CONTRATOS EN EL SISTEMA ROMANO

CONTRATO

I. (Del latín contractus, derivado a su vez del verbo contrahere, reunir, lograr, concertar.) Es un acto
jurídico bilateral que se constituye por el acuerdo de voluntades de dos o más personas y que produce
ciertas consecuencias jurídicas (creación o transmisión de derechos y obligaciones) debido al
reconocimiento de una norma de derecho. Sin embargo, tiene una doble naturaleza pues también
presenta el carácter de una norma jurídica individualizada.

II. Antecedentes históricos. En Roma surge el contrato, pero originalmente no es una fuente genérica
de obligaciones, ya que sólo algunas figuras típicas del acuerdo de voluntades producían acción y era
sancionado su incumplimiento. El sistema contractual romano en una larga evolución histórica que va
del formalismo al consensualismo ve aparecer las siguientes figuras: 1) Contratos verbis que se
perfeccionaban (es decir adquirían obligatoriedad) sólo mediante el uso de determinadas frases
verbales, p.e. la stipulatio. 2) Contratos litteris que se perfeccionaban mediante la inscripción de un
registro (codex accepti et expensi) de una deuda. Era una forma contractual que tuvo escasa
importancia. 3) Contratos re que se perfeccionaban mediante el consentimiento de las partes aunado a
la entrega (traditio) de una cosa (res), eran el mutuo, el comodato, el depósito y la prenda;
generalmente creaban obligaciones sólo para la parte que recibía la cosa (exigibles por una actio
directa) pero eventualmente podían surgir para la otra parte (exigiéndose por una actio contraria) p.e.
cuando un depositario hacía gastos extraordinarios para la conservación de la cosa, el depositante
debía reembolsarlos. 4) Contratos consensuales que se perfeccionaban por el mero consentimiento de
las partes y eran la compraventa o emptio-venditio, el arrendamiento o locatio-conductio, la sociedad y
el mandato. 5) Contratos innominados eran aquellos que no encuadraban dentro de una figura típica y
que resultaban obligatorios cuando concurrían el consentimiento y la prestación de una de las partes.
6) Pactos que eran los acuerdos que no producían ningún efecto jurídico (nada pacta), posteriormente
para algunos de ellos se concedió acción para exigir su cumplimiento (pacta vestita).

La concepción romana del contrato subsiste prácticamente inalterada hasta la aparición del
liberalismo a fines del siglo XVIII. Es en esta época que se otorga a esta figura jurídica un valor
fundamental, pues incluso la existencia de la sociedad se quiere hacer depender de un pacto (como en
las doctrinas de Rousseau). Se estatuye el principio de la autonomía de la voluntad y el de una casi
absoluta libertad de contratación. Actualmente con el auge de las ideas colectivistas el ámbito del
contrato se va reduciendo paulatinamente.

III. El contrato como acto jurídico. Entre los sucesos que el derecho toma en cuenta para atribuirles
efectos jurídicos destaca el acto o negocio jurídico que es una manifestación exterior de la voluntad
bilateral o unilateral, cuyo fin es engendrar con apoyo en una norma jurídica o en una institución
jurídica en contra o en favor de una o varias personas un estado, es decir una situación jurídica
permanente y general o por el contrario un efecto de derecho limitado consistente en la creación,
modificación o extinción de una relación jurídica (p. 176). Se ha considerado al contrato como el tipo
más caracterizado del acto jurídico y el «CC» acepta esta postura pues dispone que las disposiciones
legales sobre contratos serán aplicables a todos los convenios y a otros actos jurídicos en lo que no se
opongan a la naturaleza de estos o a disposiciones especiales de la ley sobre los mismos («a.» 1859).

Determinar si todo acto jurídico bilateral (es decir cualquier acuerdo de voluntades con efectos
jurídicos) es un contrato o si este concepto es aún más restringido es una cuestión que ha ocupado a
la doctrina. Se han agrupado las diferentes definiciones en cuatro grupos. Así tenemos la ''concepción
amplia'' que identifica al contrato con la convención o acto jurídico bilateral y que incluye todo acuerdo
dirigido a crear, modificar, o extinguir relaciones de obligación y a constituir relaciones de derecho de
familia. Luego estaría la ''concepción estricta'' en que se separa a la convención del contrato siendo la
primera el género y el segundo la especie. Esta es la posición del «CC» que considera como
convenios a los acuerdos que crean, transfieren, modifican o extinguen las obligaciones y derechos y
como contratos sólo a los convenios que crean o transmiten dichas obligaciones y derechos («aa.»
1792-1793). Para esta concepción el contrato es un acuerdo dirigido a constituir una obligación

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patrimonial. La ''concepción intermedia'' acepta que el contrato, siempre con contenido patrimonial, no
sólo se dirige a la constitución de derechos y obligaciones sino que además sirve para extinguirlos o
modificarlos. Por último la ''concepción novísima'', proveniente del campo del derecho público,
representada por Jellinek, Hauriou y Duguit que limita el concepto del contrato para encontrarlo
solamente donde hay intereses opuestos. De acuerdo con estas teorías habría junto al contrato otros
acuerdos de voluntades, como el acto colectivo y la simple convención.

El «CC» establece las reglas generales sobre contratos («aa.» 1792-1859) por la razón histórica de
que los contratos civiles fueron los primeros en aparecer. Ahora bien el contrato como todo acto
jurídico debe reunir para ser existente ciertos elementos señalados en el «a.» 1794 del «CC» y son: 1)
El consentimiento, que se da cuando existe el concurso de voluntades de dos o más sujetos; por lo
tanto implica la manifestación de dos o más voluntades, pero no basta, es necesario además que
concuerden. 2) Objeto que pueda ser materia de contratación (la doctrina ha distinguido entre objeto
directo del contrato que es la creación o transmisión de derechos y obligaciones y objeto indirecto que
es el contenido de la obligación que se constituye en virtud de dicho contrato. A esta última acepción
nos estamos refiriendo) es decir que sea posible tanto física como jurídicamente; de acuerdo al «a.»
1828 del «CC», se entiende que hay imposibilidad cuando un hecho no puede existir porque es
incompatible con una ley de la naturaleza (física) o con una norma jurídica que debe regirlo
necesariamente y que constituye un obstáculo insuperable para su realización (jurídica). Además de
estos elementos de existencia, es necesario que se den ciertos requisitos o presupuestos de validez
para que el contrato produzca normalmente todos sus efectos jurídicos y no pueda ser invalidado.

Estos requisitos (establecidos en forma negativa en el «a.» 1795 del «CC») son: 1) La capacidad
legal de las partes. Se entiende por ésta la capacidad de ejercicio, de la que están excluidas las
personas señaladas en el «a.» 450. 2) La ausencia de vicios del consentimiento. Estos vicios son el
error, la violencia y el dolo («a.» 1812). 3) La licitud en el objeto, el motivo o el fin del contrato. La
ilicitud es lo contrario a las leyes de orden público o a las buenas costumbres («a.» 1830). 4) Y una
determinada forma cuando la ley la establezca. El «CC» es consensualista pues la forma siempre es
una excepción («a.» 1796). La ausencia de estos requisitos produce la nulidad absoluta o relativa
(«aa.» 2225 y 2228). También el contrato puede ser rescindido cuando alguien obtiene un lucro
excesivo y desproporcionado a lo que el se obliga, aprovechándose de la ignorancia de otro («a.» 17).
Esta es la figura de la lesión.

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 Si se dan estos elementos de existencia y requisitos de validez el contrato es obligatorio. Esta idea se
ha expresado en el principio conocido como pacta sunt servanda (es decir, los pactos deben ser
cumplidos). El «CC» lo señala así en los «aa.» 1796 y 1797.

Sin embargo frente a este principio la doctrina ha desarrollado últimamente la teoría de la imprevisión
o de la excesiva onerosidad superveniente que consiste en que los contratos deben ser revisados
cuando acontecimientos extraordinarios provocan un cambio en las condiciones que resiente
injustamente una de las partes. El antecedente de esta teoría es el principio de rebus sic stantibus
(mientras las cosas así permanezcan) elaborado por los canonistas medievales.

Los civilistas han hecho una clasificación de los elementos del contrato diferenciando a los: 1)
Esenciales que son (aparte de los dos existencia que ya vimos que tienen carácter general) los que
cada figura típica contractual exige para configurarse, p.e. cosa y precio en la compraventa. 2)
Naturales que son las consecuencias implícitas en el contrato pero que se pueden eliminar por
acuerdo expreso de las partes, p.e. el saneamiento por evicción en la compraventa. 3) Accidentales
que son modalidades que sólo existen en el contrato si las partes así lo acuerdan, p.e. el término y la
condición.

Existen múltiples criterios de clasificación de los contratos algunos de ellos son: 1) Civiles (p.e. el
arrendamiento), mercantiles (p.e. el seguro), laborales y administrativos. 2) Bilaterales o
sinalagmáticos («a.» 1836 del «CC»), cuando existen obligaciones para ambos contratantes y
unilaterales («a.» 1835) cuando sólo una de las partes está obligada. 3) Onerosos cuando se estipulan
provechos y gravámenes recíprocos y gratuitos cuando el provecho es de una sola de las partes («a.»
1837). No se deben confundir los contratos gratuitos con los unilaterales pues, en aquellos, una parte
sólo tiene provecho si está obligada, p.e. en el comodato que es un préstamo gratuito de uso, el
comodatario debe devolver la cosa. Los onerosos se subdividen en A) conmutativos cuando las partes
desde un principio pueden apreciar el beneficio o pérdida que el contrato les causa, y B) aleatorios
cuando la existencia o monto de la prestación depende del azar («a.» 1838). 4) Nominados que son
los tipificados en la ley, e innominados los que no están y se rigen de acuerdo al «CC» por las normas
del contrato nominado con el que tengan mayor semejanza (a. 1858).

Cierto sector de la doctrina considera que existen muchas figuras a las que indebidamente se les da
el nombre de contrato siendo en realidad actos jurídicos de naturaleza especial p.e. el matrimonio la
sociedad, el contrato colectivo de trabajo y el contrato de adhesión (Buen Lozano, «pp.» 265 a 298).

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IV. El contrato como norma jurídica individualizada. El más brillante expositor de esta concepción es
Hans Kelsen. Este autor explica que la teoría tradicional sólo vio en el contrato un acto jurídico, ya que
lo analizó desde la perspectiva de un acto de aplicación del derecho. (Así al contratar las partes
aplican una regla de derecho -pacta sunt servanda- a una situación concreta). Olvidando que el
contrato también es un acto de creación del derecho pues de él surgen para los sujetos, obligaciones y
derechos que anteriormente no tenían. Kelsen parte de la idea de que todo acto es al mismo tiempo de
creación y aplicación del derecho. La ''fuerza obligatoria'' del contrato radica en que éste ha creado
una norma que sólo se distingue de la que los contratantes aplicaron en que tiene carácter individual o
concreto. Para este autor existe un equívoco pues contrato designa tanto un acto o procedimiento
determinado como su producto que es la norma contractual.

1. Describa las diferentes formas, métodos, regulaciones y consideraciones especiales que se

manifestaron en el derecho romano.

Roma logró, a través de muchos siglos de ejercicio, un alto grado de perfección en la teoría de
las obligaciones, esto hizo que otros pueblos aplicaran estas mismas reglas en sus relaciones
comerciales entre dos personas o entre un individuo y un grupo de personas. Estas ideas todavía
están siendo utilizadas en las legislaciones modernas después de más de veinte siglos de haber sido
creadas. Las institutas de Justiniano definían a la obligación, como: "un lazo de derecho que nos
sujeta a la necesidad de pagar alguna cosa conforme al derecho de nuestra ciudad". Hoy como ayer
se entiende que la obligación es un lazo que une entre sí a las personas entre quienes ha sido creada,
siendo este un lazo puramente jurídico. Para que exista la obligación son necesarios tres elementos
esenciales, son estos: el sujeto activo o acreedor, un sujeto pasivo o deudor y un objeto de obligación.
El objeto de la obligación consiste en un acto que el deudor debe efectuar en provecho del acreedor,
estos actos pueden ser: dare (dar), prestare (prestar) y facere (hacer o también abstenerse de hacer
algo) Para que exista acuerdo entre las partes debe existir una convención. Convención es cuando dos
o más personas se ponen de acuerdo respecto a un objeto determinado. El derecho natural reconocía
que si el objeto de la convención era lícito, entonces el que se comprometía libremente estaba

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obligado a cumplir, sin embargo el derecho romano no admitió nunca este concepto de manera
absoluta y el simple acuerdo de voluntades entre las personas no daba carácter de obligatoriedad a la
convención. De ahí, de las convenciones que crean derechos es que en Roma nacieron y se
desarrollaron los contratos, con sus diferentes divisiones y efectos.

Cuerpo Teórico

Los Derechos de Crédito u Obligaciones.

Los derechos patrimoniales en su origen histórico se dividen en derechos reales y derechos

personales ó derechos de crédito, posteriormente en las constituciones más democráticas han venido
siendo agregados los derechos intelectuales. Esta clasificación clásica, llamada por Gayo "Suma
Divisio", hace una división de los derechos subjetivos en reales y personales o de crédito. Los
derechos reales nacen de la relación del hombre con una cosa; como la propiedad. Los derechos
personales o de crédito nacen de la relación entre dos o más personas; una el acreedor y la otra un
deudor. De la relación entre estos es que nacen los derechos de crédito u obligaciones entre estas
personas, una puede exigir de la otra, el deudor; un hecho determinado, apreciable en dinero. Esta
relación puede ser considerada desde dos puntos de vista diferentes, del lado del acreedor es un
derecho de crédito que cuenta en el activo de su patrimonio. Del lado del deudor es una obligación,
una deuda que figura en su pasivo.

La Obligación.

Los jurisconsultos romanos usaron el término "obligatio". Obligación en su sentido lato sirve para
designar el crédito, lo mismo que la deuda. Roma llevó la teoría de las obligaciones a un alto grado de
perfección, haciendo que otras naciones aplicaran estos mismos métodos en sus relaciones
comerciales, aun hoy en día los contratos romanos son usados casi sin cambios en todo el mundo en
las relaciones comerciales entre individuos, las personas morales y aún en los tratados entre las
naciones. Según las institutas de Justiniano, "la obligación es un lazo de derecho que nos sujeta a la
necesidad de pagar alguna cosa conforme al derecho de nuestra ciudad". La obligación es un lazo
jurídico que une entre sí a las personas entre quienes ha sido creada.

Los elementos que constituyen la obligación son: Un sujeto activo, el acreedor; un sujeto pasivo, el
deudor y un objeto de obligación. Los actos a que puede ser obligado el deudor están resumidos en

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tres verbos; dare, prestare y facere. Esto quiere decir dar, prestar o hacer; hacer significa, llevar a cabo
cualquier acto, o aun abstenerse.

Las obligaciones, en el derecho romano, estaban divididas según la autoridad que las sancionaba y
según sus fuentes. Las obligaciones sancionadas eran clasificadas generalmente en: Obligaciones
Civiles, que se oponían a las obligaciones naturales, las que estaban desprovistas de sanción alguna,
y las obligaciones honorarias o pretorianas. Las obligaciones según las fuentes de donde emanaban
estaban divididas en cuatro clases: De un contrato, de un delito, como de un contrato o como de un
delito.

Noción general de los contratos.

Las obligaciones que nacen de los contratos.

Para que exista un contrato, debe existir primero una convención, por eso debemos buscar el
significado de la palabra convención, convención, del Latín CONVENTIO que significa convenir o venir
juntos (Capitant) Convención es cuando dos o más personas se ponen de acuerdo respecto a un
objeto determinado, es decir, que estas personas formalizan una convención determinada a producir
un efecto jurídico, teniendo el propósito de: crear, modificar o extinguir un derecho. Es de las
convenciones que tienden a crear un derecho que nace el contrato.

Los Contratos romanos.

Contrato, El contrato era entre los romanos toda convención destinada a producir obligación, aunque el
derecho natural reconocía que si el objeto de la convención era lícito, aquel que se había
comprometido libremente, estaba obligado, porque toda convención lícita era legalmente obligatoria,
pero el derecho romano jamás admitió ese principio de forma absoluta y aun en la época de
Justiniano, por los días finales del imperio, el simple pacto, no bastaba para crear la obligación civil.
El derecho civil solo reconocía la obligatoriedad si esta estaba acompañada de ciertas formalidades,
que dieran fuerza y certidumbre al consentimiento de las partes, para así evitar pleitos y encerrar los

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limites precisos de las voluntades. Estas formalidades consistían en; palabras solemnes, menciones
escritas y la remisión de una cosa hecha por una de las partes a la otra. Aunque con el paso de los
años, con el ensanchamiento del imperio el cual añadía más y más territorios, ensanchando a su vez
sus posibilidades comerciales, muchas de estas reglas fueron siendo derogadas en beneficio de
los negocios practicados entre los ciudadanos y entre estos y los peregrinos los que lograron así
negociar más fácilmente entre ellos.

Clases de contratos romanos.

Desde los fines de la república de la república se determinaron cuatro clases de contratos, según las
formalidades de la convención: 1ro.los contratos Verbis o verbales, los cuales estaban acompañados
de palabras solemnes, 2do los contratos Litteris, o literales, que exigían menciones escritas, 3ro. los
contratos En Re, que son imperfectos, solo lo son cuando se le ha entregado una cosa u objeto al
deudor. Este puede ser: el mutuum o préstamo de consumo, el comodato o préstamo de uso, el
depósito y la prenda. 4to. Los contratos formados Solo Consensus, donde solo existe el acuerdo entre
las partes. Estos son: la venta, la sociedad, el mandato y el arrendamiento.

Toda convención que no figure en esta enumeración, no es un contrato, pues no produce la

obligatoriedad civil de las partes.

Desarrollo histórico de las cuatro clases de contratos en Roma.

La dos forma más antiguas de obligación de los romanos fueron el Nexum y la Sponsio, las demás,
como la venta y el cambio se hicieron desde un principio al contado. El depósito y el mandato
quedaron fuera de la esfera del derecho y fueron solo sancionadas por la costumbre.

El nexum.

El nexum se realzaba mediante el cobre y la balanza ( per cu libram), pues los romanos de
ese tiempo no conocían del acuñamiento de las monedas. Este sistema funcionaba pesando la
cantidad del metal en una balanza sostenida por un "Libripens"quien quizás era alguna autoridad
religiosa, en presencia de cinco testigos, ciudadanos púberes romanos. Luego de la aparición de la
moneda de plata, se hizo innecesario este sistema, pues la moneda llevaba intrínsicamente
su valor impreso. El sistema del cobre y la balanza solo fue usado luego en forma simbólica, unida a
esta solemnidad iba unida una declaración del deudor, o nuncupatio, que fijaba la naturaleza del acto y
contenía una damnatio, que era el equivalente a una verdadera condena y que utilizaba al manus

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infectio contra el deudor que no pagaba, la damnatio era en otras palabras la entrega del propio cuerpo
del deudor estaba comprometido como garantía de pago de la deuda que contraía. Esta condena
podía empujar al deudor hacia la esclavitud, y podía ser victima también de grandes abusos por parte
del deudor, como ser encadenado, abusado físicamente o ser sometido a trabajos forzados. El nexum
solo se libraba mediante un pago especial, acompañado de la solemnidad " aes et libra" así como
también de una nuncupatio. Después de muchos años de lucha entre los patricios y los plebeyos, y
luego de los excesos cometidos por los acreedores contra los deudores( nexi), estos abusos
provocaron una medida legislativa. En el año 428 de Roma, una ley; la Ley "Paetelia Papiria" intervino
a favor de los nexis, declarando libres a los ciudadanos esclavizados por deudas. Esta ley prohibió el
encadenamiento de aquellos declarados nexis, prohibiendo el que pudiera comprometer su
propia persona ( hábeas) en provecho del acreedor, solo pudiendo comprometer sus bienes. De esta
forma cayo en desuso la nexis.

La Sponsio. La sponsio consistía en una pregunta del acreedor seguida por una respuesta del deudor
por medio de verbo, " Spondere","Spondeme", "Spondro". Aunque es difícil saber en que consistía y
cual fue el origen del Sponsio antiguo, parece que tuvo un carácter religioso sobre el altar de Hércules.

La Stipulatio. Era otro nombre usado, pero esta vez por los Gentiles, porque el nexum era exclusivo de
los ciudadanos de Roma.

El contrato Litteris. Todo ciudadano de Roma tenia un registro ( codex) en el cual se consignaban los
actos de su vida privada, si alguien había hecho un prestamo al estilo nexum, debía consignarlo en su
codex, anexando que la suma había sido pesada y entregada al prestatario. Luego la ley Paetelia
Papiria derogo algunos de los actos del nexum, solo la comprobación escrita del nexum bastaba
PATRA originar la obligación civil. Como si se hubiera empleado la "aes et libram". Así al final, luego
del advenimiento de la moneda de plata, no fue necesario el peso de la suma prestada y cesó al fin el
uso de la "aes et libram".

El Mutuum. Se formo en Re, por la tradición. Era trasladar una propiedad o cierta suma de dinero al
prestatario ( entrega de algo al deudor)

El Comodato. El prestar una cosa a un amigo.

El Deposito. Es depositar una cosa de valor en la casa del acreedor.

El Pignus. Es el contrato de prenda.

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Los contratos consensuales.

La más antigua de las cuatro operaciones conocidas, la venta es seguramente la primera. Mientras no
fue conocida la moneda, el cambio era practicado al contado. Luego del descubrimiento del
acuñamiento de las monedas, la venta sustituye al cambio. La estipulación les facilito a las partes el
medio de hacer la venta de un modo distinto que al contado. Las obligaciones de las partes se
resumían en que existía entre ellos una doble transacción, donde uno se comprometía a entregar una
cosa a cambio de que la otra parte pagara un precio en dinero.

Otras convenciones sancionadas.

El derecho romano consideraba obligatorias otras convenciones, unas por el derecho civil, como la
"PaetaAdjeta", llamada por los comentaristas contratos innominados. Otras por el derecho pretoriano
como: El pacto de constituto; el pacto de juramento y el pacto de hipoteca. Y las otras convenciones
reconocidas por las constituciones imperiales, como el dar entre vivos y los pactos legítimos.

Principales divisiones de los contratos.

Los contrato son: Re, Verbis, Litteris y Solo-Consensus. También los contratos son de derecho
estricto y contratos de buena fe.

Contratos de derecho estricto. Proviene del derecho romano primitivo y revelan un carácter
fuertemente religioso. Estos son: el Mutuum, el Litteris y la Estipulación. Estos tenían por sanción la
condictio, para arreciar la medida de la obligación, el Juez se atenía a la misma letra del contrato, sin
considerar ninguna equidad.

Contratos de buena fe. En este tipo de contrato, todo se debía arreglar de acuerdo a la equidad. Las
sanciones para este tipo de convención llevaban un nombre distinto para cada contrato.

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Contrato unilaterales. Estos nunca engendraban obligación mas que para un solo lado de las partes
contratantes ( uni rex latere)

Contratos sinalagmáticos. Son los que producen obligación de todas las partes contratantes. Pueden
ser; bilaterales o multilaterales.

División de los contratos Sinalagmáticos. Los contratos sinalagmáticos también se subdividen en

perfectos e imperfectos.

Sinalagmáticos perfectos. Donde todas las partes están obligadas desde el momento en que se
conforma el contrato. Contratos sinalagmáticos perfectos estos son: la venta, el arrendamiento y la
sociedad.

Sinalagmáticos imperfectos. En estos no hay obligación nacida en el mismo instante de establecerse el

contrato, puede que sea luego cuando nazca la obligación de la otra parte. Contratos sinalagmáticos
imperfectos son: el comodato, el deposito, la prenda y el mandato.

Elementos generales de los contratos.

En el derecho romano los contratos contaban con tres partes; a saber: El consentimiento de las partes,
su capacidad y un objeto valedero. Veamos detalladamente cada una de estas partes.

El consentimiento. Consentimiento es el acuerdo de dos o varias personas que se entienden para

producir un efecto jurídico determinado, este es el acuerdo base de todo contrato. Para que pueda
haber un acuerdo valedero, es necesario que la persona tenga voluntad, el loco ni el niño pueden
contratar. Tampoco hay acuerdo cuando una de las partes ha cometido un error tal que en realidad no
esta de acuerdo con la obligación que han querido contraer. Los romanos consideraban que el error
común era exclusivo del consentimiento en las circunstancias siguientes: a) Cuando las partes se
equivocaban sobre la naturaleza del contrato. b) Cuando las partes no entienden sobre el objeto
mismo del contrato, siendo esto principiosvalederos, sea el contrato de buena fe o contrato de derecho
estricto. También puede ocurrir el error de que una de las partes se engañe sobre la sustancia, es
decir, sobre las calidades especiales que constituían la naturaleza de una cosa ( error in substancia)
por ejemplo: vinagre por vino; cobre por oro etc. En estas hipótesis, el acuerdo falta absolutamente,
pero hay otras donde el acuerdo existe pero adoleciendo de ciertos vicios que han impedido a la

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voluntad manifestarse libremente, estos son: El dolo; la violencia, aunque el derecho civil no los
considera un obstáculo a la validez del contrato.

Del dolo. Se entiende por dolo, a las maniobras fraudulentas empleadas para engañar a una persona y
determinarlo a dar su consentimiento a un acto jurídico.

De la violencia. " vis ac metu". L a violencia consiste en el apremio material o moral, que de ordinario
hacen impresión en una persona razonable y que inspiran a la que es objeto de ellos un temor
suficiente para forzarla a dar su consentimiento.

Como el dolo no impide que el contrato sea civilmente valido, porque el acuerdo de las partes existe, la
persona que ha cedido por temor podía elegir entre dos partidas; soportar la violencia, o consentir en
el acto que se le ha querido imponer. Ha consentido por temor, pero ha consentido. Está, pues
obligado por contrato.

De la capacidad de las partes.

Para que un contrato sea valido es preciso que se forme entre personas capaces, sin que se confunda
capacidad con imposibilidad de consentir. El loco y el infans o niño, no pueden contratar, porque no
tienen voluntad y no pueden consentir. Los incapaces por el contrario, gozan del libre albedrío y
pueden manifestar formalmente su voluntad; pero el derecho civil, por diversas razones, anula su
consentimiento. La capacidad, es la regla; la imcapacidad es la excepción y no existe sino en la
medida en que es pronunciada por el derecho.

Algunas incapacidades alcanzan a las personas libres, y tienen su causa en la protección del incapaz;
son las que se derivan de: la falta de edad, de la prodigalidad y del sexo, es bueno recordar que la
mujer estaba casi siempre sometida a la manus de su marido o de su padre y que no podía concertar
nada sin el consentimiento de uno u otro. Las otras incapacidades afectaban a los esclavos, quienes
podían, en algunos casos contratar, pero solo a nombre de su amo.

El objeto del contrato. El contrato formado por el acuerdo entre personas capaces debía aun, para ser
valido, tener un objeto que reúna ciertos caracteres. El objeto de un contrato consiste en la creación de
una o varias obligaciones. Si una de esas obligaciones es nula, el contrato está viciado de nulidad. El

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objeto de la obligación consiste en un hecho del deudor; para que este hecho pueda ser validamente el
objeto de una obligación, debe satisfacer ciertas condiciones: debe, ser posible; ser lícito; Debe
constituir para el acreedor una ventaja apreciable en dinero; debe ser suficientemente determinado,
pues es necesario que deba ser preciso para que haya más certidumbre y claridad.

División de los objetos de los contratos. Desde el punto de vista de su determinación, los objetos de
los contratos son susceptibles de ciertas divisiones:

En caso de que el objeto consista en una datio, esta datio puede recaer sobre un cuerpo
cierto, "Species" sea sobre cosa "in genere" ( cuerpo cierto) Cuerpo cierto es cierta cosa determinada
en su individualidad; por ejemplo, el esclavo Stico, un caballo.. El interés de esta distinción, entre los
cuerpos ciertos y las cosas en general se manifiesta cuando por caso fortuito el objeto de obligación
perece. b) desde un punto de vista más general, el objeto de un contrato puede
ser: Certum O Incertum. El objeto que consiste en un hecho que no sea datio, es incertum; porque en
caso de no la ejecución del acto, el objeto se reduce a daños e intereses, cuyo importe es
necesariamente incierto. El objeto que consiste en una datio es certum, cuando la datio recae sobre un
cuerpo cierto, o bien recae sobre cosas in genere, con tal de que el contrato determine la naturaleza,
la calidad y la cantidad ( quid, quale, quantum sit), así el objeto es certum si se ha estipulado, por
ejemplo; El esclavo Stico; Cien ánforas del mejor vino de Alsacia; Mil setecientas medidas de trigo,
etc., pero es incertum si una de esas condiciones falta. Por ejemplo, si se ha estipulado un esclavo sin
decir cual, o cien ánforas de buen vino, porque hay grados de calidad, y el contrato carece a este
respecto de precisión.

De "la causa" en las obligaciones contractuales.

Según los jurisconsultos romanos; Causas son las fuentes de las obligaciones civiles; así los contratos
como los delitos son causas civiles de obligaciones. También son causas las formalidades que deben
añadirse al convenio para la perfección de ciertos contratos; las palabras en los contratos verbis,
la escritura en el contrato litteris, la tradición de una cosa en los contratos re. La palabra causa sirve
aun para expresar el motivo jurídico del consentimiento de aquel que se obliga. La causa es un

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elemento esencial de las obligaciones contractuales, si una obligación carece de causa en nula, como
igualmente el contrato que debía producirla.

Conclusiones

El estudio de cualquier nueva materia exige que el estudiante que cursa este sistema de estudios, el
cual está basado en los principios de la andragogía oeducación de adultos, tome el control absoluto de
su propia educación. La responsabilidad, el tesón y el deseo de superación, deben ser el buque
insignia que lo lleve a su destino final; el cual debe ser el estudiar y crecer hasta convertirse en un
profesional capaz y bien formado que sea orgullo de su familia y de su país; esto, humildemente
perseguimos nosotros en estas aulas universitarias sabiendo que a la edad en que nos estamos
iniciando, no podemos fallarnos a nosotros mismos.

Para el conocimiento de la historia y del derecho también es necesario el que el estudiante, neófito,
como somos conozca bien el derecho romano, porque este es la fuente del derecho francés que es a
su vez el que nos ocupa. El derecho romano es fuente de la mayoría de los sistemas de derecho que
rigen al mundo occidental y ha influenciado a muchas de las judicaturas de las naciones modernas.

Los romanos lograron un gran desarrollo en el ejercicio de su derecho; y uno de sus más grandes
logros fue la creación de una teoría de las obligaciones muy completa y casi perfecta. Las
convenciones llamadas por ellos contractus sirvieron para arreglar las relaciones comerciales entre las
personas, facilitando así el crecimiento económico de Roma, coadyuvando así a su inmensa
expansión. Luego las naciones vecinas de Roma aplicaron también este tipo de convenciones en sus
relaciones de negocios llegando su influencia hasta nuestros días, donde los legisladores modernos
todavía utilizan los mismos conceptos de los romanos usaron, aun después de casi ternita siglos.

2. Cite las aportaciones del Derecho Romano a los sistemas de derecho actuales

La mayor aportación del mundo romano

a las ciencias sociales es: el Derecho.

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 David, René

El derecho romano, es uno de los grandes aportes de Roma como civilización, al parecer su difusión
se realiza en principio por la colonización y por la importancia de la recepción de una técnica jurídica
de la codificación, en ese orden de ideas; supuso la primera recopilación científica de las normas para
las que deben regirse las relaciones de los ciudadanos (cives o quirites) en todos los aspectos
fundamentales: privados y públicos, familiares, laborales, etc. A partir de Augusto la ciencia del
derecho tuvo una gran importancia y hubo notables jurisconsultos, como Gayo, Ulpiano y Papiniano,
entre muchos.

Descripción en tiempos Descripción de acuerdo a su evolución a

Aportaciónes Romanas
romanos tiempos contemporáneos.
en el año 304 Antes de
Cristo, Gneo Flavio publica
las fórmulas procesales (ius
1. Procesos Flavianum), lo dio lugar a que Derecho Procesal
se difundieran los
comentarios elaborados por
los sacerdotes
Las extensiones en el mundo
conocido ayudaron a
movilizar enormes recursos,
Conquista (principio de la
2. y fomentaron la lenta Globalización
Globalización)
centralizaciÛn del poder; uno
de sus principales
catalizadores fue la guerra.
Cerca de 450 antes de Cristo
Lex duodecim Tabularum, es
3. Lex duodecim Tabularum la Ley de las Doce Tablas las Derecho penal
cuales fueron
venera radas por los

15
 romanos durante mas de mil
años.
En México, después de la Independencia
se siguieron aplicando las leyes
españolas y las Siete Partidas mismas,
que fueron el texto principal de las leyes
en vigor, hasta la promulgación del
Código Civil de 1870.
La influencia del Derecho Romano en la
legislación mexicana a través de la
francesa, debe tenerse en cuanta que el
Código Civil francés o Código de
Napoleón, fue el modelo de todas las
codificaciones del derecho civil a través
del siglo XIX y que nuestro Código de
1870 no fue una excepción. El Código de
4. “ius civile” Las leyes del pueblo romano Napoleón, aun cuando tuvo por origen
diversas fuentes tales como las
costumbres francesas, las ordenanzas
reales de donde fueron tomados todos
los preceptos que el citado código
encierra, son netamente romanos.
Nuestro Código civil de 1884 siguió los
mismos lineamientos que el anterior,
inspirado en fuentes romanas y el
Código Civil vigente a pesar de las
diversas modificaciones introducidas a
los que le precedieron, predomina en él
Derecho Romano. El primer estado de la
República Mexicana que publico sobre
primer Código Civil, fue el estado de

16
 Oaxaca.
más elástico y sin formas, en
“ius gentium” el que participan, por las
5. Derecho Internacional
exigencias del comercio, los
extranjeros (peregrini)

En 445 antes de Cristo, la

Lex Carnuleia, es una ley
muy importante pues no
obstante que la ley de las
Doce Tablas no permitía el
6. Matrimonio (pactum) matrimonio entre patricios y Matrimonio
plebeyos, la plebe resentida
por dicha legislación, es por
medio del tribuno de la plebe
Carleluis que se quito la
prohibición y permitió la
fusión de los dos grupos

En 357 antes de Cristo, la

Lex Duilia, es relativa al
interés en los préstamos. La
Ley de las Doce Tablas
había fijado un máximo igual
Interres legal positivo en el código de
7. Intereses legales el doce por ciento del capital
comercio y el código civil
y mensual y 8.33% por mes,
lo que representa que al final
del año se había pagado casi
el doble da la cantidad
prestada, por lo ésta ley de
los tribunos Duilius y

17
 Marcius, resolvió
parcialmente el problema,
pues estableció que
solamente se exigiera el 12%
por año.
8.

BASES ECONÓMICAS DE LAS NUEVAS TEORÍAS DE LOS CONTRATOS

3. Describa la influencia de la economía en las nuevas formas de contratar en los países más
desarrollados económicamente hablando.

18
Como ejemplo pondremos el outsourcing (subcontratación) donde se trata de que el empleado firme al
mismo tiempo su contrato y renuncia.

‘Mal y malo’ son los calificativos que dan académicos a las nuevas tendencias de contratación. Hace
unos años el outsourcing

(o subcontratación) se instaló en Jalisco y según parece llegó para quedarse. Como consecuencia ha
saltado a la palestra una situación ilegal, pero no es mucho lo que puede hacerse desde el punto de
vista jurídico.

Hoy tanto el sector privado como el público está recurriendo a la práctica de contratar personal y
pedirle al mismo tiempo que deje su carta de renuncia por adelantado.

“Poco se puede hacer para revertir esta situación, porque el empleado no fue obligado a firmar su
renuncia”, explicó el profesor de la División de Estudios Jurídicos, del Centro Universitario de Ciencias
Sociales y Humanidades (CUCSH), José de Jesús Cruz Fonseca.

El problema no se limita a la iniciativa privada, pues el académico ha documentado esta práctica ilegal
hasta en el Instituto Nacional de Educación para los Adultos (INEA), donde “les hacen firmar un
contrato por un tiempo determinado, de tres meses, así como su renuncia con esa fecha (tres meses)”.
En el caso de que les sea renovado el contrato, vuelven a suscribir la renuncia, y así sucesivamente.

El proceso es ilegal, “pero con la renuncia firmada del trabajador ¿qué se puede hacer?”, cuestionó el
académico. Para ganar un juicio de esta naturaleza debe acreditarse que los empleados fueron
coaccionados física o moralmente.

Las oportunidades de trabajo no abundan y el existente está “mal y malo”, manifestó Cruz Fonseca. El
patrón, agregó, se aprovecha de las necesidades de miles de personas que buscan empleo.

19
La práctica fue consentida por las autoridades laborales bajo el argumento de que si los trabajadores
no son aptos para el puesto, con el contrato temporal es posible darlos de baja al término del mismo.
De esta manera se evita cualquier inconveniente. Al menos así lo permitió y lo permite la Junta Local
de Conciliación y Arbitraje.

El problema radica en que dicho procedimiento no es aplicado una sola vez, sino que se ha vuelto un
mecanismo cotidiano:

el empleado vive en el

desamparo y con la incertidumbre

de que su contrato no será

renovado, y ni cómo reclamar,

pues ya firmó su renuncia.

Así, estos nuevos procedimientos llevan a perder logros sindicales como la antigüedad y la existencia
de contratos que garanticen la seguridad social, eso sin contar la falta de asignación a un área
específica.

El problema no se limita a la iniciativa privada, también incluye a instituciones públicas

Lo legal de lo ilegal En entrevista aparte, el secretario general de la Federación de Trabajadores de

Jalisco (FTJ), Rafael Yerena Zambrano, reconoció que es anticonstitucional que un patrón obligue a un
empleado a dejar su carta de renuncia al momento de contratarlo.

20
Sin embargo, aclaró, los sindicatos “lo permitimos con un propósito: si nosotros presionamos a la
empresa para que dé una planta (base laboral), corremos el riesgo de que la compañía diga: ‘me
sujeto entonces exclusivamente a los trabajadores que debo mantener de planta’”.

–¿Entonces ustedes avalan este proceso?

–No, porque legalmente no lo podemos avalar, pero lo que sí podemos y además lo llevamos a la
práctica es hablar con los trabajadores claramente: ‘no tienes tu planta oficial, pero sí tu planta legal.
Tú sigue firmando tus contratos, porque finalmente lo que queremos es que tengas trabajo, pero en el
momento en que seas despedido deben pagarte tu indemnización de acuerdo con la ley’”.

CLASIFICACIÓN DE CONTRATOS

4. Cite y explique con la clasificación de los contratos.

El contrato es la cínica declaración de que desconfiamos del prójimo al tratar con él y

le ligamos a nosotros es virtud de un objeto natural -el papel del contrato
- que queda fuera de las dos personas contratantes y en su hora podrá –
vil materia que es-alzarse contra ellas.
José Ortega y Gasset

Acreedor quirografario es el que tiene garantizado su crédito con todo el patrimonio del deudor.

10. PRINCIPALES. Son los que existen sin estar supeditados para su existencia, a la existencia de
algún otro contrato, existen por sí mismos, son autónomos, por ejemplo: compra-venta, donación,
arrendamiento, etc.

11. ACCESORIOS. Son aquellos cuya existencia depende de la existencia de otro contrato, o sea
que son dependientes, por ejemplo: la fianza, la prenda, la hipoteca.

12. DE TRACTO ÚNICO. Son aquellos en los que las prestaciones se deben cumplir, por
su naturaleza, en un determinado momento, como por ejemplo: la compra-venta, (una gran excepción

21
es la compraventa por suministro, por ejemplo, la compraventa de agua entubada, la corriente de
energía eléctrica, etc.)

13. DE TRACTO SUCESIVO. Son aquellos en que también por su naturaleza, las prestaciones sólo
pueden cumplirse a través de cierto tiempo, por ejemplo: en el arrendamiento el arrendatario al pagar
la "renta" y el arrendador en el mantenimiento de la cosa.

OTROS CRITERIOS DE CLASIFCACION DE LOS CONTRATOS

Clasificación que proponemos: existe la posibilidad de clasificar los contratos tomando en cuenta su
clasificación jurídica o ecomonmica.

Desde este punto de vista, podemos formular tres categorías fundamentales de contratos.

1° Contratos que tienen por objeto una finalidad económica.

2° Contratos que tienen por objeto una finalidad jurídica.

3° Contratos que tienen por objeto una finalidad jurídico-económica.

Un segundo grupo corresponderá a los contratos que tiene por objeto el aprovechamiento de una
riqueza ajena. Desde este punto de vista, tenemos los contratos traslativos de uso: arrendamiento y
comodato. En ellos existe, simplemente, el aprovechamiento, no ya la apropiación de una riqueza
determinada.

La sociedad y la asociación también reciben clasificación especial en el grupo de contratos que hemos
denominado como de finalidad económica que constituye una categoría que debe agruparse entre los
contratos que tienen una finalidad económica compleja.

Resumiendo, podemos formar las siguientes llaves de clasificación:

1ª. contratos de finalidad económica.

2ª. contratos de finalidad jurídica.

22
3ª. Contrato de finalidad jurídico económica.

La primera llave, cotarros de finalidad económica, se subdivide en:

Citratos de apropiación de riqueza (traslativo de dominio y aleatorios).

Contratos de aprovechamiento de una riqueza ajena (traslativos de uso).

Contratos de utilización de servicio (de trabajo, prestación de servicio en genera y deposito)

Contratos de apropiación y aprovechamiento de riqueza, utilización de servicios (sociedad, asociación

y aparcería)

La segunda llave, contratos de finalidad jurídica (transacción, compromiso en árbitros)

c) Contratos de representación y ejecución de actos (mandato).

Segunda Clasificación de Giorgi-(obligaciones, t. III)

La clasificación de Giorgi parte de un punto de vista distinto, ya toma en cuenta l a naturaleza del
objeto, sino el propósito o finalidad que las partes se proponen en realizar el contrato distingue los
siguientes propósitos fundamentales:

La transmisión del dominio

Transmisión del uso

La realización de un fin común

La prestación de servicios

La comprobación jurídica

La constitución de una garantía, es decir comprende aquellos contratos cuya finalidad es garantizar
una finalidad principal. Estas seis categorías abarcan una serie de contados especiales,
reglamentados en los códigos.

23
La primera categoría comprende la compra-venta, la permuta y la donación en el mutuo y la sociedad.

2) La segunda Categoría abarca el arrendamiento y el comodato. En el primer caso se trata de una

transferencia onerosa del uso, o sea por el pago de un bien o del dinero.

3) El tercer grupo se refiere a los contratos que tienen una finalidad común por cuanto que las partes
cambian su interés para lograr un fin económico o no; pero de naturaleza común.

4) La cuarta categoría se reserva a los contratos que tienen por objeto una fase, es decir, obligaciones
de hacer específicas o generales como en un planiol, esta categoría comprende los contratos del
trabajo y de prestación de servicios profesionales y no profesionales.

5) El siguiente grupo de contratos se propone como finalidad jurídica la comprobación de determinados

derechos, es decir el contrato únicamente tiene por finalidad fijar con certeza el alcance de ciertos
derechos controvertidos que podrían disputarse.

6) En la ultima categoría incluye Giorgi ajuelos contratos que se proponen una garantía , es decir que
fueron como contratos, accesorios de uno principal, para asegurar el cumplimiento de una obligación
,si la garantía es de carácter personal es denominada fianza, y si es de carácter real, el nombre de
hipoteca, prenda o anticresis.

Compraventa
Traslativos de
Dominio
Cesión de derechos y acciones

Censo preservativo

Permuta

donación

Translativos de uso y disfrute Arrendamiento de cosas

Subarriendo

Censo Enfitéutico

Servidumbre

24
 Como Dato

Precario

Mutuo

Censo Consignativo

De trabajo y gestión Arrendamiento de servicios

Contrato de trabajo

Contratos Contrato Colectivo de trabajo

Contrato de empresa o de obras por ajuste de

precio alzado

Transporte

Mandato

Corretaje

Publica Promesa

Constitutivos de personalidad Contrato de sociedad

y de gestión colectiva Contrato de colectividad especiales

aparcería

De Custodia Deposito

secuestro

Hospedaje

Aleatorios Seguro

Renta Vitalicia

Juego

Apuestas

Decisión por Suerte

De Garantías y afirmaciones Contratos de promesa

25
 de Derechos Contrato Reconocimiento, de crédito o de deuda

Fianza

Prenda

Hipoteca

Anticresis

Transacción

Compromiso

Contrato de Giro o doble

Abstracto de Deuda
Apoderamiento

Contrato De Promesa Escrito de Deuda al

Portador

CONTRATOS ASIA-AMÉRICA

5. Formas de contratar, regulación y competencia de Tribunales ante la relación contractual de

los países asiáticos con los americanos.

Interpretación y Métodos de Integración en la Resolución de Conflictos Derivados de Contratos

Comerciales Internacionales

En este artículo se harán algunas consideraciones sobre la interpretación y métodos de integración en

la resolución de conflictos, tema que es de vital importancia en el tráfico jurídico internacional.

Nuestro interés se centra en la resolución de conflictos derivados de las operaciones comerciales

internacionales y la problemática que se presenta, tratándose del supuesto en el cual las partes que

26
contratan no eligieron el Derecho aplicable, ni pactaron cláusula arbitral, o cuando habiéndolo hecho,
resulta ineficaz, principalmente cuando no existe norma para el caso que se presenta.

Abordaremos el problema a partir de la Convención de México y la importancia que ésta reviste para la
aplicación de los llamados principios UNIDROIT.

La Convención de México y las reglas que fijan el Derecho aplicable a los contratos internacionales.

La Convención de México (1994), es una de las fuentes más importantes para la interpretación de los
contratos comerciales internacionales. Para efectos de este ensayo, los logros de la Convención, se
pueden resumir en:

 Se consagra la autonomía de la voluntad como principio rector para la determinación del

Derecho aplicable a los contratos internacionales,
 Como conexión subsidiaria, para el caso de que las partes no hubieran elegido el Derecho
aplicable o si su elección resultase ineficaz, el contrato se regirá por el derecho del Estado
con el cual tenga los vínculos más estrechos,
 Dispone que el Tribunal tomará en cuenta todos los principios generales del Derecho
comercial internacional y,
 Se aplicarán cuando corresponda, las normas, las costumbres y los principios del Derecho
comercial internacional, así como los usos y prácticas comerciales de general aceptación
con la finalidad de realizar las exigencias impuestas por la justicia y la equidad en la
solución del caso. 1

El reconocimiento que se hace en esta convención a los principios generales del Derecho comercial
internacional, aceptados por los organismos internacionales no gubernamentales, impulsa a los
árbitros a recurrir a las reglas de interpretación e integración establecidas en los Principios UNIDROIT,

1
Artículos 9 y 10 de la Convención, citados por Marina Vargas Gómez-Urrutia. Contratación Internacional en el Sistema
Interamericano. Colección Estudios Jurídicos Oxford. México, 2000, p. 78.

27
por lo que se harán las referencias que se estiman necesarias para este análisis, en el siguiente
apartado.

Los Principios UNIDROIT, como instrumento de interpretación e integración en el Derecho

comercial internacional

Los Principios UNIDROIT, tienen como fuente la lex mercatoria, expresada en forma escrita y
sistemática y, aunque no tienen carácter legislativo, son reconocidos en el seno de los grupos y
organismos internacionales no gubernamentales, como un instrumento para completar o interpretar el
Derecho internacional uniforme, por lo tanto, son aplicables al Derecho comercial internacional cuando
los particulares los hacen suyos en sus transacciones jurídicas internacionales, por virtud del principio
de la autonomía de la voluntad, convirtiéndolas en reglas obligatorias entre los contratantes, aunque
no lo son para los sujetos públicos de Derecho internacional.

La Convención de México y los Principios UNIDROIT son complementarios, aunque siguen métodos
distintos para la consecución de la armonización del Derecho comercial internacional. La primera, en
cuanto instrumento convencional que pretende obtener certeza sobre cual sea el Derecho aplicable a
una relación jurídica determinada, cuando dos o más derechos pudieran entrar en juego, y los
segundos como instrumento que sirve no sólo para establecer reglas generales aplicables a los
contratos mercantiles internacionales, sino también como instrumentos para interpretar o completar un
texto internacional uniforme. 2 Esto es, los Principios pueden y han sido utilizados para interpretar una
convención internacional.

Libertad de contratación

2. Ibidem p. 79, 80

28
Tanto la convención de México como los Principios UNIDROIT, descansan en una regla básica: Las
partes son libres para celebrar un contrato y para determinar su contenido, porque consagran la
autonomía de la voluntad libre, como premisa rectora de las operaciones comerciales que están
orientadas al libre comercio y la competitividad.

Desde luego esta libertad no tiene un carácter absoluto; tiene limitaciones por razones de interés
público, razones que lleva a un Estado a excluir de la libre competencia determinadas transacciones
comerciales de carácter internacional; así se establece en el artículo 1.4 de los Principios UNIDROIT,
relativo a las reglas imperativas, al disponer que: “Estos principios no restringen la aplicación de reglas
imperativas, sean de origen nacional o supranacional, que resulten aplicables conforme a las normas
pertinentes de Derecho internacional privado”, o bien, se ve limitada por los propios Principios, cuando
se establece en el artículo 1.5 que las partes pueden excluir su aplicación, modificar o derogar sus
efectos, ya que sus reglas son de carácter dispositivo, salvo que se establezca lo contrario; no
obstante, algunas de sus disposiciones son imperativas como las contenidas en el artículo 1.7 que
señala que, aún cuando no exista disposición específica en los Principios, las partes deben conducirse
de acuerdo a la buena fe y observando la lealtad comercial.

Los Principios como reglas de comportamiento común, reflejan disposiciones de carácter imperativo
que generalmente son observados en la mayoría de los ordenamientos jurídicos positivos.

La interpretación y el método de integración en los Principios UNIDROIT

Analizando los artículos 1.6 y 1.8, referentes a la interpretación e integración de los Principios,
encontramos que resulta conveniente hacer una distinción entre la interpretación de los Principios y la
del contrato al cual serán aplicables, tomando en cuenta que si bien, los Principios solo sujetan a las
partes cuando los incorporan al contrato, son normas autónomas que se han elaborado con el
propósito de aplicarse uniformemente a los contratos que se celebren en diversas partes del mundo y
por lo tanto, los principios deben interpretarse de distinta forma, que las cláusulas de cada contrato.

Para su interpretación, los Principios UNIDROIT establecen sus propias reglas, en las que sobresalen
los siguientes criterios:

29
  Tener en cuenta su carácter internacional para no darle un significado que tradicionalmente
se tiene al amparo de un ordenamiento jurídico de un país determinado.
 Considerar su finalidad, esto es, no debe atenderse al sentido estricto y literal de las
palabras, sino al propósito de cada disposición y a los Principios en su conjunto.
 Cuando surja una laguna, debe buscarse la solución, siempre que sea posible, dentro del
conjunto de normas de los Principios (por analogía), antes de recurrir a la legislación
nacional, que por supuesto, las partes siempre tendrán la libertad de integrarla a las reglas
de los Principios y,
 Tratándose de interpretación, hay que señalar la importancia que tienen los usos que hayan
convenido o que sean ampliamente conocidos y observados en forma regular en el tráfico
internacional (dentro de lo razonable) y las prácticas que hayan establecido entre ellas.

Cuando un contrato comercial internacional es claro en sus cláusulas, no ofrece mayor problema ya
que éste será aplicado en sus términos literales, pero cuando el significado de los términos de un
contrato resulta dudoso, se presta a confusiones y habrá que recurrir a los métodos de interpretación
para desentrañar su sentido o alcance.

En materia de Derecho internacional uniforme, los Principios UNIDROIT, establecen dos métodos, uno
de interpretación, que señala las reglas a seguir en la interpretación de términos, declaraciones o
expresiones poco claros y el otro, de integración, cuando el contrato adolece de éstos, es decir cuando
nos enfrentamos a las llamadas lagunas en el contrato.

Interpretación de los contratos. En sentido estricto, es decir, para determinar el significado que deba
dárseles a los términos que resulten poco claros, los Principios UNIDROIT establecen los criterios
siguientes:

30
  Prevalecerá la intención común de las partes, para determinar el significado de un elemento
el contrato, en su defecto,
 Se interpretará conforme al significado que le habrían dado personas razonables, de la
misma condición de las partes, con excepción de las cláusulas estándar, las que deben
interpretarse de acuerdo a lo que establecen la mayoría de los usuarios,
 Las declaraciones y otros actos de una parte, se interpretarán conforme a su intención,
siempre que la otra parte la haya conocido o no la haya podido ignorar (aplicable
generalmente en el proceso de formación del contrato), si esto no es procedente,
prevalecerá el significado que le hubiese otorgado una persona razonable de la misma
condición que la otra parte,

El criterio de razonabilidad, se determina considerando las circunstancias pertinentes al caso –

negociaciones previas de las partes, prácticas establecidas entre ellas, actos realizados por los
contratantes con posterioridad al contrato, naturaleza y finalidad del contrato, significado común que se
le atribuye en el ámbito comercial a los términos y expresiones utilizadas y los usos - Artículos 4.1, 4.2
y 4.3.

 El contrato debe ser interpretado en su conjunto, conforme a la totalidad de sus términos,

incluyendo declaraciones y expresiones utilizadas,
 La interpretación debe orientarse a dar un efecto a los términos del contrato, antes de privar
de efectos a alguno de ellos,
 Si los términos dictados por una de las partes no son claros, se preferirá la interpretación
que perjudique a esa parte,
 En caso de discrepancia en la redacción, cuando se hace en dos o más versiones de
leguaje, prevalecerá la versión original.

31
Lagunas del contrato y la necesidad de integración. Estamos en presencia de lagunas en el contrato,
cuando las partes no se hayan puesto de acuerdo acerca de un término importante para determinar
sus derechos y obligaciones, de acuerdo al artículo 4.8 de los Principios, con un término apropiado a
las circunstancias, el término más apropiado puede ser determinado, considerando la intención de las
partes, la naturaleza y finalidad del contrato, la buena fe y lealtad negocial así como el sentido común.

Los elementos omisión o lagunas se presentan cuando después de celebrado un contrato, surge una
cuestión que las partes no regularon en su contrato, ya sea porque no quisieron discutirlo o porque no
lo previeron.

Los principios prevén soluciones, expresadas en los diversos artículos que los integran, por ejemplo,
cuando tratan sobre la determinación del precio, la calidad de la prestación, secuencia y lugar de
cumplimiento, obligaciones implícitas, entre otros; sin embargo, no siempre se pueden colmar las
lagunas, dependiendo de las circunstancias concretas en vista a las expectativas de las partes o el tipo
especial del contrato de que se trate, al caso es de aplicarse el artículo 4.8.

Los métodos de interpretación y de integración en el ordenamiento legal interno.

Como se anunció al inicio de este ensayo, tratamos de analizar el supuesto en el cual las partes
contratantes no eligieron el derecho aplicable o habiéndolo hecho, su elección resulta ineficaz.
Considerando la Convención de México, el contrato se regirá por el derecho del Estado con el cual
tenga los vínculos más estrechos, por lo que, abundaremos en lo relativo a los métodos de integración
en materia comercial en nuestro país.

Interpretación de los contratos

32
En la práctica cotidiana de las labores jurisdiccionales, surgen en forma reiterada problemas en la
aplicación de la ley y los motivos más frecuentes son porque en ésta, encontramos oscuridad y vacíos
o lagunas en los ordenamientos legales que se pretenden o deben aplicarse. Estos problemas los
abordamos a través de métodos de interpretación e integración de la norma jurídica.

Para resolver cualquier problema se recurre al análisis de los métodos entre sí, y el orden con que
deben de aplicarse, recordando que las propias disposiciones legales nos indican el cómo poder
arribar a las conclusiones que buscamos.

El artículo 14 Constitucional. Este precepto nos impone la aplicación de la ley para la resolución de
conflictos del orden civil y nos autoriza el método de interpretación jurídica a falta de letra, con el
propósito de desentrañar el sentido axiológico de la ley, pretende descubrir la finalidad o bien
jurídicamente tutelado por la norma. Disposición que se reproduce en el artículo 19 del Código Civil
para nuestro Estado, similar en toda la república.

Como premisa tenemos que el supuesto y la consecuencia esta prevista en la ley, aunque no de
manera clara. Entonces, lo que interpretamos es obviamente lo que existe en el texto legal. En el caso
de resolución de conflictos, los problemas de interpretación los encontramos en cualquier momento del
juicio, desde la demanda hasta el cumplimiento de la sentencia.

El Código de Comercio. La disposición constitucional citada se reproduce en el artículo 1324 del

Código de Comercio que dice: Toda sentencia debe ser fundada en la ley y si ni por el sentido natural
ni por el espíritu de ésta se pueda decidir la controversia, se atenderá a los principios generales del
Derecho.

De tal precepto entendemos que antes de acudir a los principios generales del Derecho, se deben
atender tres cosas: La ley, la interpretación de la ley y su integración.

Métodos de integración.

33
La integración de la ley aborda el problema que suscita la falta de regulación de una hipótesis
determinada; esto es, trata de solucionar el vacío de la ley, básicamente, lo que le diferencia del
método de interpretación. Ante ello, habremos de estudiar cuáles son los métodos que utilizamos para
resolver las cuestiones procesales y sustantivas que se nos presentan, cuando la letra de la ley no es
suficiente, o bien, es omisa.

Cuando el método de interpretación de la ley no es suficiente porque no hay texto legal que subsane
las oscuridades, los vacíos o las lagunas legales, tenemos que recurrir a otros métodos, debido a la
exigencia del artículo 1328 del Código de Comercio, que dispone que los jueces y los tribunales no
podrán bajo ningún pretexto aplazar, dilatar, omitir ni negar la resolución de las cuestiones que hayan
sido discutidas en el pleito.

El método de integración de la ley en materia mercantil funciona por vía de analogía o de

supletoriedad.

Método analógico.

A la analogía se acude cuando el método de interpretación nos lleva a la conclusión de que la cuestión
planteada no está prevista en la norma. A través de este método de integración de la ley, no estamos
creando una norma, sino que la estamos complementando con otra preexistente que regula un caso
similar (fuente directa).

Para acudir a este método, es necesario que se actualicen los siguientes requisitos:
 Que el supuesto no previsto y objeto de la indagación no esté contenido en las normas
previstas ni deducido de la interpretación de éstas;
 Que el supuesto sea diferente al previsto en la ley, pues de ser igual no habría analogía y,
 Que el supuesto no previsto coincida en sus elementos que constituyen la ratio juris
de la norma.

Método de la supletoriedad.

34
La supletoriedad es un método de integración subsidiario, que se utiliza cuando la interpretación es
insuficiente para cubrir una laguna legal y el ordenamiento omiso no contiene disposición analógica y
entonces corresponde a quien aplica el Derecho, acudir a otro ordenamiento legal para extraer de él, la
norma que pueda cubrir el vacío.

Concluyendo, en la analogía lo que ocurre es que se descubre una norma preexistente en el

mismo ordenamiento legal y se aplica al caso imprevisto; mientras que en la supletoriedad, se acude a
un ordenamiento diverso al que presenta el vacío y de él se extrae la norma indispensable para el
trámite de cualquier cuestión procesal o sustantiva.

En el aspecto sustantivo, el artículo 2 del Código de Comercio indica que a falta de disposiciones en
dicho ordenamiento y en las demás leyes mercantiles, serán aplicables a los actos de comercio las del
Derecho común, contenidas en el Código Civil aplicable en materia federal.

Así tenemos que considerar como referencias normativas los artículos 1851 a 1857, del Código Civil
para el Distrito Federal, de los que se puede obtener:
 Si los términos de un contrato son claros y no dejan dudas sobre la intención de los
contratantes, se estará al sentido literal de sus cláusulas. En este caso no hay problema, éste
surge cuando la expresión de la voluntad es ambigua, poco precisa o contradictoria. Aquí
podemos recurrir a la regla establecida por el artículo 1851 párrafo primero, que es congruente
con el artículo 14 constitucional y 19 de la Ley Sustantiva Civil que establecen el principio de
legalidad.
 Cuando las palabras fueran equívocas – contrarias a la voluntad de los contratantes – o los
términos del contrato no son claros, habrá que averiguar el propósito de los contratantes. Aquí
estamos ante la posibilidad de interpretar, bajo las reglas establecidas en la propia ley.
 La interpretación de los contratos será restrictiva, no deberán tenerse comprendidas en el
cosas distintas y casos diferentes de aquellos sobre los que los interesados se propusieron
contratar.
 Conforme al artículo 1853, si alguna cláusula de los contratos admitiere diversos sentidos,
deberá entenderse en el más adecuado para que produzca efectos.

35
  La interpretación debe ser integradora, esto es, las cláusulas del contrato deben interpretarse,
por disposición del numeral 1854 de la Ley Sustantiva Civil “las unas a las otras, atribuyendo a
las dudosas el sentido que resulte del conjunto de todos”
 La interpretación debe procurar la realización del propósito de los contratantes.
 El uso y la costumbre se considerarán para completar o aclarar el sentido de la voluntad
contractual.
 Si la duda persiste, no obstante la interpretación, se atenderá a las reglas establecidas por el
artículo 1857 de la Ley en cita.

Tratándose del proceso mercantil, las bases jurídicas de la supletoriedad, además de lo dispuesto por
el artículo 1328 de la ley mercantil, las encontramos en esencia en su artículo 1054, que las indica en
un orden de prelación y preferencia.

En efecto, el mencionado artículo 1054 establece que en caso de no existir convenio de las partes
sobre el procedimiento ante tribunales, salvo que las leyes mercantiles establezcan un procedimiento
especial, o una supletoriedad expresa, los juicios mercantiles se regirán por las disposiciones del
propio Código de Comercio y en su defecto, se aplicará la ley del procedimiento civil federal, esto es
con reforma al Código de Comercio de junio de 2003, pues antes se remitía a las legislaciones
procesales locales.

Para interpretar los supuestos previstos en el artículo 1054 citado debemos considerar:
 Las normas convencionales sobre procedimientos mercantiles pactadas entre las partes. Es
decir, las normas de procedimiento convenidas por las partes prevalecen sobre cualquier otra.
El presupuesto es que las partes son quienes mejor pueden decidir que procedimiento les
acomoda o conviene para ventilar sus diferencias. Con la reforma de 1996, se excluyó el
compromiso arbitral y actualmente alude únicamente al procedimiento convencional ante
tribunales, lo que es comprensible por la creación del Título Cuarto, relativo al arbitraje
comercial que se aplica tanto al nacional como al arbitraje internacional.

Mediante la interpretación sistemática y considerando lo dispuesto por el artículo 1051 de la

propia ley comercial, se llega a la conclusión de que también el procedimiento arbitral es
preferente a cualquier establecido por la ley, toda vez que éste establece que las partes

36
 pueden convenir libremente el procedimiento a seguir, ya sea ante tribunales como a través de
un procedimiento arbitral, figura heterocompositiva, porque deja la solución del conflicto a un
tercero ajeno al conflicto.
 Las leyes mercantiles que establezcan procedimientos especiales. En este aspecto primero se
debe determinar cuando una ley es de carácter mercantil y hecho lo anterior, si en ellas
encontramos procedimientos especiales, deben aplicarse en forma preferente en este orden de
prelación. Por ejemplo, tratándose de la prenda, se aplicará preferentemente la Ley General de
Títulos y Operaciones de Crédito.

 Las leyes supletorias que de manera especial y expresa establezcan los ordenamientos
mercantiles. En este orden de prelación debemos acudir a aquellas leyes que expresamente
dispongan las leyes mercantiles. Por ejemplo, la Ley de Concursos Mercantiles en su artículo
8º, señala como leyes supletorias, en orden de prelación: Al Código de Comercio, a la
legislación mercantil, a los usos mercantiles especiales y generales y a los códigos sustantivos
y de procedimiento civil en materia federal.

 Las disposiciones del libro quinto del Código de Comercio. En cuarto orden procede aplicar las
disposiciones del Libro Quinto del Código de Comercio. Aquí encontramos la analogía, a la que
ya se hizo referencia; es decir, resolver los vacíos legales mediante la aplicación analógica de
otras disposiciones del mismo Código de Comercio; consecuentemente, son aplicables por
analogía los procedimientos especiales contemplados en esta ley, a los juicios ordinarios y
viceversa. Por ejemplo, para la admisión de la prueba testimonial, es requisito el proporcionar
el nombre de los testigos, situación que queda clara en la regulación de los juicios ejecutivos,
más no en los ordinarios (artículos 1401 y 1378) donde no se señala la consecuencia de no
proporcionar los nombres. Aquí se aplica analógicamente porque los supuestos son similares y
tienen la misma ratio legis.

De acuerdo a criterios sustentados por la Corte, los casos excluidos de la analogía son:
 Cuando se trate de disposiciones excepcionales,
 Cuando la ley esta redactada en forma numerativa,
 Cuando se trata de leyes penales.

37
  La ley de procedimientos civiles. Para recurrir a esta ley, es necesario agotar la posibilidad de
aplicar los ordenamientos legales que anteceden en el orden de preferencia y los métodos de
interpretación e integración analógica de dichas leyes. El Código de Comercio remite
expresamente al Código Federal de Procedimientos Civiles, en los artículos 1054, 1393 y 1414,
y en el 1387, tratándose de pruebas documentales y supervenientes, a la ley procesal de la
entidad federativa que corresponda.

El problema de la supletoridad es de técnica, tanto legislativa como jurisdiccional. A la primera

corresponde dar bases para la redacción de la norma de remisión y a la segunda le corresponde
utilizar esa norma para lograr la finalidad del artículo 1328 ya aludido.

Los Tribunales Federales han sostenido que para que opere la supletoriedad se deben dar los
siguientes requisitos:
 Que el ordenamiento que se pretende suplir lo admita expresamente,
 Que se prevea la institución jurídica de que se trate,
 Que no obstante la previsión, las normas jurídicas de ese cuerpo normativo sean insuficientes
para la aplicación a la situación concreta presentada, por carencia total o parcial de la
reglamentación necesaria,
 Que las disposiciones y principios con que se llene la deficiencia, no contraríen de algún modo
las bases esenciales del sistema legal de sustentación de la institución suplida. 3

En conclusión:

3
Tesis I.4º.C.J.58, Tribunales Colegiados de Circuito Gaceta del Semario Judicial de la Federación, Octava Época, pp. 33,
308 del Semanario Judicial de la Federación, tomo XIII, Abril de 94.

38
En la resolución de conflictos derivados de las operaciones comerciales internacionales y la
problemática que se presenta, tratándose del supuesto en el cual las partes que contratan no eligieron
el Derecho aplicable, ni pactaron cláusula arbitral, o cuando habiéndolo hecho, resulta ineficaz, se
debe considerar:

Abordar el problema a partir de la Convención de México y el reconocimiento que se hace en ésta a

los principios generales del Derecho comercial internacional, aceptados por los organismos
internacionales no gubernamentales.

Es decir, en primer término, debemos atender a la voluntad de los contratantes, y si éstos no eligieron
el Derecho aplicable, se aplicará el Derecho interno del Estado con el que se tengan los vínculos más
estrechos, debiendo el tribunal tomar en cuenta las normas, costumbres y principios generales del
Derecho comercial internacional, así como los usos y prácticas comerciales de general aceptación.

Como consecuencia, recurrir a las reglas de interpretación e integración establecidas en los Principios
UNIDROIT, como fuente la lex mercatoria, expresada en forma escrita y sistemática, que a pesar de
no tener carácter legislativo, son reconocidos en el seno de los grupos y organismos internacionales
no gubernamentales, como un instrumento para completar o interpretar el Derecho internacional
uniforme, y aplicables al Derecho comercial internacional cuando los particulares los hacen suyos en
sus transacciones jurídicas internacionales.

6. Principales diferencias en las formas de contratar entre los dos continentes.

En los países asiáticos, los contratos tienen una consideración diferente que en occidente.
Los asiáticos entienden los contratos como la plasmación de las intenciones de las partes en un
documento, y por tanto suelen hacer una interpretación laxa y abierta de los contratos, al contrario que
en occidente, donde culturalmente se suele entender que los contratos deben ser cumplidos al pie de
la letra.

39
Por esta razón es que los asiáticos, sobre la base de esta interpretación abierta de las condiciones de
los contratos pueden variar si eciste un cambio sustancial en las circunstancias que se dieron en el
momento de la firma.

CONTRATOS MERCANTILES INTERNACIONALES

I. Concepto. Como se desprende de su designación, estos contratos son los referentes al comercio
internacional. Hay que precisar, sin embargo, el alcance de cada una de las tres palabras que integran
la figura.
1. Se trata de contratos, es decir, del ''acuerdo de dos o más personas para crear o transferir
obligaciones'' («aa.» 1792 y 1973 «CC»). Consecuentemente, se deben considerar excluidos, tanto los
convenios destinados a modificar o extinguir obligaciones («a.» 1972 in fine), como los actos
unilaterales y los hechos -stricto sensu- que producen efectos de derecho.
No obstante, si estas dos últimas categorías se consideran en función de algún contrato, también los
comprenderíamos en el enunciado: contratos mercantiles internacionales. Son los casos, por ejemplo,
de la representación que provenga de un acto unilateral (poder o procura) o de una disposición legal
(«vgr.», la representación del padre o del tutor en los casos de menores e interdictos), y el de
prescripción de derechos y obligaciones por el transcurso del tiempo.
Resulta importante la aclaración anterior, porque de ambas materias existen convenios
internacionales, que al aplicarse en materia contractual (como también en otros campos), influyen
decisivamente sobre la validez de los contratos y de los actos relativos. En efecto, respecto a la
representación, el Instituto de Roma para la Unificación del Derecho Privado -UNIDROIT- ha formulado
un ''Proyecto de Convención sobre una ley uniforme en las relaciones internacionales en materia (del
contrato) de compraventa de mercaderías el cual habrá de someterse próximamente a una
Conferencia Internacional (que probablemente patrocine el gobierno suizo). En cuanto a la
prescripción, las Naciones Unidas convocaron a una Conferencia Internacional que tuvo lugar en
Nueva York en mayo y junio de 1974, la que aprobó la Convención sobre la prescripción en materia de
compraventa internacional de mercaderías.
2. El carácter mercantil de los contratos se resuelve en función del derecho interno; o en función de
principios que se establezcan en convenciones, leyes o reglas de carácter internacional, que se
formulen para aplicarse a determinadas instituciones jurídicas.

40
 En función de nuestro derecho interno, son mercantiles los contratos que nuestra legislación
comercial («CCo». y otras leyes) reputan como actos o contratos de comercio p.e para actos de
comercio «a.» 75 «frs.» I, II, III, XXI «CCo». y para contratos mercantiles, «aa.» 358, 371, 576 «CCo».
y 317 y ss. «LGTOC»). En contraposición a dicha categoría, existen los contratos civiles que están
regulados por los códigos civiles de los Estados de la República, y no por la legislación mercantil que
es federal («a.» 73 «fr.» X C). Ahora bien, que el derecho mexicano considere a un contrato como civil
o mercantil, es indiferente desde el punto de vista del derecho internacional, ya que ambos pueden
quedar regulados por convenciones internacionales, a cuyo objeto es irrelevante esa distinción; es
decir, la facultad del gobierno federal -y sólo es de él- para celebrar convenios internacionales, es
independiente de que la materia corresponda a las leyes locales (e.g. matrimonio, divorcio; ciertos
delitos patrimoniales) o a las federales (p.e., el transporte marítimo o la apertura de un crédito
documentado).
La nota de mercantilidad de los contratos, desde el punto de vista de ordenamientos y de textos
externos es más amplia y general; todos los que se relacionen con el tráfico comercial entre súbditos o
empresas de países diferentes, o respecto a mercancías que se desplacen de un país a otro, serán
mercantiles, ya sea que directa o indirectamente se refieran a las transacciones mismas
(compraventas, permutas, transportes, créditos, seguros), a su contenido (responsabilidad de las
partes, extinción de derechos, validez de los contratos), o bien, que se ofrezcan reglas para su
evaluación, para su pago (títulos valor internacional), para la solución de conflictos (conciliación y
arbitraje internacionales).
3. Que sean internacionales los contratos mercantiles significa que las partes o sus establecimientos
estén situados en países diferentes o que las mercancías se transporten de un país a otro. Este
carácter plantea el problema del derecho que sea aplicable, que puede ser uno del de las partes que
intervengan, o el de un tercer país, en función de lo que se haya estipulado en el contrato o de lo que
dispongan las reglas de conflictos de leyes aplicables al caso, según disposiciones de las leyes
nacionales (p.e. entre nosotros, «aa.» 12, 13, 14 y 15 «CC» y 253 y 254 «LGTOC»); o de
ordenamientos internacionales, como la Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de
compraventa internacional de mercaderías -en adelante CNUCVI- en la que el «a.» 1, pfo. 1) inciso b),
al fijar su ámbito de aplicación, remite a ''las normas de derecho internacional privado que prevean la
aplicación de la ley de un Estado contratante (es decir, de un país que haya ratificado la Convención),
a los contratos de compraventa de mercaderías entre partes que tengan sus establecimientos en
Estados (países) diferentes''.

41
II. Importancia. El comercio, obviamente, no sólo se efectúa dentro de las fronteras de un país, sino
entre naciones distintas. Así ha sido siempre, y en la actualidad el comercio internacional se ha
incrementado considerablemente. Por otra parte, la disciplina jurídica que regula esos fenómenos, o
sea, el derecho mercantil, desde su nacimiento, tiene una vocación internacional, que permite que
regule los contratos de tal naturaleza, y además, que la regulación tienda a ser uniforme por la similitud
de los problemas y de los intereses en juego. De ahí que las normas y los principios de esa rama del
derecho, en las legislaciones nacionales sean similares, independientemente de que pertenezcan a
familias jurídicas distintas (derechos romanistas o del ''common law''), o a países de diferente
organización económica (capitalistas o socialistas); de ahí también que se busque la unificación de las
leyes internas a base de convenciones internacionales, o bien, la armonización del derecho comercial
por leyes modelo, reglas, acuerdos de aplicación internacional, entre comerciantes de ciertas ramas o
actividades; todo ello con la finalidad de proteger y de estimular el comercio internacional, sometiendo
su reglamentación, su interpretación y la solución de los conflictos que surjan, a criterios y a
disposiciones legales unitarias.

III. Organismos supranacionales de regulación. I. El de mayor jerarquía por su carácter económico, es

la comisión de las Naciones Unidas para el derecho mercantil internacional (CNUDMI). Integrada por
36 países pertenecientes a diferentes zonas geográficas (la Comisión comprende 4 áreas: países
asiático-africanos; 14 miembros; latinoamericanos: 6 miembros socialistas; 6 miembros; y
''occidentales'' 10 miembros, entre los cuales, además de varios países de Europa entran los Estados
Unidos de Norteamérica, y Australia), de distinto nivel económico (desarrollados y en proceso de
desarrollo) y jurídicos (derechos romanistas, socialistas, islámicos, del common law), su labor y el
mandato que le confirió la Asamblea General, consiste, precisamente, en la unificación y armonización
en el mundo del derecho mercantil.
2. La OEA, que comprende a todos los países del Continente Americano (con excepción de Cuba) y
que tiene constituido un Comité Jurídico Interamericano, que con fines semejantes a la CNUDMI
también ha legislado en materias de actos y contratos comerciales internacionales.
3. Las organizaciones regionales, que agrupan a países situados en las mismas zonas geográficas,
como son entre otras, la Comisión Económica Europea (CEE), de la que son miembros casi todos los
países de Europa Occidental; la Asociación Latinoamericana de Integración (ALADI) a la que
pertenecen la gran mayoría de los países latinoamericanos; el llamado Pacto o Convenio de

42
Cartagena, formado por Bolivia, Chile, Perú, Ecuador y Colombia o bien, a países de economía
socialista como el Consejo de Asistencia Económica Mutua (COMECON), a que pertenecen la URSS,
Polonia, Checoslovaquia, Hungría, República Democrática Alemana, Rumania, Bulgaria y Cuba, y que
igualmente legisla sobre materia mercantil pata los países que integran dicha agrupación.
4. Organizaciones internacionales intergubernamentales, de las que las principales son el UNIDROIT;
la Conferencia de la Haya de Derecho Internacional Privado; -Conf. La Haya-, el Consejo de Europa y
el Comité Jurídico Consultivo Asiático-Africano.
5. Finalmente, organizaciones no gubernamentales internacionales, como la Cámara de Comercio
Internacional -CCI-, la Asociación Internacional de Abogados (International Bar Association) y la
Asociación Panamericana de Abogados.

IV. Reglamentaciones de contratos internacionales. 1. La CNUDMI, ha preparado textos de leyes que

posteriormente se han aprobado en conferencias internacionales, y están propuestas como
convenciones a la ratificación de todos los países del mundo. Las principales son: A) La ''Convención
de las Naciones Unidas sobre la prescripción en la compraventa internacional de mercaderías'', de
1974; B) La ''Convención de las Naciones Unidas sobre el transporte marítimo de mercaderías''
(Reglas de Hamburgo) de 1978; C) La ''Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de
compraventa internacional de mercaderías'', de 1980 (Convención de Viena).
2. La misma CNUDMI tiene en preparación textos que pueden convertirse en leyes o reglas
uniformes, en convenciones, o en leyes modelo, sobre: A) Cláusulas relativas a contratos de
suministro y construcción de grandes obras industriales; A) Cláusulas de protección de las partes
contra los efectos de fluctuaciones del valor de la moneda; C) Cláusulas de indemnización fijadas
convencionalmente y cláusulas penales, y Ch) Proyecto de Convención sobre letras y pagarés
internacionales y normas uniformes aplicables a los cheques internacionales; etc.
3. La «OEA» ha elaborado diversas convenciones, de las que recordamos, relacionadas con el
derecho mercantil internacional, una sobre conflictos de leyes en materia de sociedades mercantiles,
otra sobre el ''régimen legal de poderes para ser utilizados en el extranjero'', y otra sobre ''normas
generales de derecho internacional privado''.
4. El UNIDROIT, tiene en preparación proyectos sobre varios contratos, así como la ''codificación
progresiva del derecho comercial internacional''. Los principales textos que elabora son los siguientes:
A) Proyecto de Convención de una Ley Uniforme sobre la representación en las relaciones
internacionales en materia de compraventa de mercaderías, B) Proyecto de contrato internacional de

43
hotelería; C) Ibidem sobre el arrendamiento -leasing- financiero; Ch) Ibidem sobre depósito de
mercancías; D) Idem sobre el ''factoraje'' -factoring.
5. La «CCI», ha elaborado varios textos, los dos principales son: A) Las Reglas y Usos de los
Créditos Documentados (Reglas de Viena), adoptadas por la casi totalidad de los países del mundo, B)
Los llamados Incoterms, o Reglas internacionales para la interpretación de los términos comerciales
(como CIF, FOB, FAS, etc., relativos a la compraventa).
6. La Conferencia de La Haya, en materia del contrato de compraventa internacional de mercancías,
aprobó en el año de 1955 una Convención sobre Conflictos de Leyes, y en el año de 1964 dos
Convenciones, una relativa a la Ley Uniforme sobre la Venta y otra relativa a una Ley Uniforme, sobre
la formación de los contratos de venta, estas últimas han sido ratificadas por 7 países europeos
occidentales y un país africano, y sirvieron de modelo a la CNUCVI, la cual tiende a sustituirlas.
7. Finalmente, la CEE y ciertas asociaciones internacionales de comerciantes han formulado
condiciones generales y contratos tipo, los más conocidos y difundidos son los marcados con los
«núms.» 188 y 574, que se refieren a la provisión de plantas y maquinaria para la exportación; 188 D y
574 D para la erección de plantas en el extranjero; 410 y 420 para la exportación e importación de
maderas; y distintos contratos de ventas de cereales: CIF 1A, 1B a 4A y 4B.

7. Principales aportaciones del Sistema Económico Indio como factro predóminante en las
nuevas formas de contratar.

El sistema de castas de la India como medio de cumplimiento de los contratos

El sistema de castas en la India ha sido fechada alrededor de 1000 a. c., y aún afecta a las vidas de
los mil millones de personas en el sur de Asia. La persistencia de este sistema de estratificación social
de 3000 años de los cambiantes entornos económicos y sociales es desconcertante. Este documento
formaliza un modelo del sistema de castas Para entender mejor la institución y las razones de su
persistencia. Se argumenta que el sistema de castas proporcionan una herramienta para el
cumplimiento de los contratos y el comercio facilitado en los servicios, dando una razón económica
por su persistencia. Una casta se modela como una institución de intercambio de información, que
asegura el colectivo la acción. El comercio se modela como una versión del juego del dilema del

44
prisionero de un solo lado, donde el consumidor tiene la oportunidad de defecto. Los consumidores
que por defecto en un miembro de una casta son castigados por negar los servicios producidos en la
casta. Varias características del sistema de castas como la especialización ocupacional por la casta,
una escala de pureza, y una jerarquía de castas se demuestra que los resultados de equilibrio que
mejoren la eficiencia de la ejecución de los contratos. Las implicaciones del modelo son probados
empíricamente utilizando la exclusiva datos del censo de Cochin (1875), Tirunelveli (1823) y Mysore
(1941).

"Estoy convencido de que es única y exclusivamente

debido a la distribución de la población en castas

que la India no caer en un estado de barbarie ",

Abbé Dubois, del siglo 18 francés Misionero en la India

Se estima que el inicio del sistema de castas en cualquier lugar entre los años 3000 a. c. a 1000 a. c.

Incluso hoy sigue siendo un tema importante para la sociedad india con las propuestas del gobierno
de la India de castas basado en cuotas de empleo el sector privado y el aumento de las reservas de
castas basado en los institutos de educación superior.

Todavía es un determinante importante de las opciones económicas de las personas.

En el frente no académico, escritos en las castas tienden a ser polémica. Rabindranath Tagore lo
llamó un "gigante, la represión a sangre fría" y reconoció Nehru que el sistema de castas fue
"totalmente opuesto a las condiciones actuales y el ideal democrático".

45
Con el la crítica generalizada de la institución se enfrenta actualmente a la persistencia de este
sistema de estratificación social de 3000 años durante los periodos de cambio de los entornos
económicos y sociales es desconcertante.

Dada la larga historia de esta institución y los cambios en las últimas décadas, que abarca todo el
periodo no es factible. El modelo del sistema de castas en el papel es más apropiado India pre-
colonial, o más concretamente, antes de la introducción de los tribunales británicos. argumenta que
las políticas británicas cambios introducidos en el sistema de castas. Una instantánea de la economía
pre-colonial muestra una robusta próspera la economía. Lord Clive en 1757 señaló que Murshidabad
"es tan extensa, poblada y rica como la ciudad de Londres, con la diferencia que había personas en la
primera posesión de bienes infinitamente más grande que en la última ciudad ".

De acuerdo con Maddison, la cuota de 1700 de la India en el PIB mundial fue de 24,4% en
comparación al 21,9% de Europa Occidental.

La economía fue principalmente agrícola, pero se destaca por su alta calidad manufacturas. Otra
característica que a menudo se llama característica de la economía fue su capacidad para mantener
un alto grado de división del trabajo.

Al mismo tiempo, no hay mucha evidencia de un tribunal bien desarrollados sistema.

Esto nos deja con dos preguntas. En primer lugar, podemos modelar el sistema de castas para
entenderlo mejor y las razones de su persistencia a lo largo de los años? En segundo lugar, ¿cómo
fue la economía capaz de sostener un alto grado de especialización sin un sistema de aplicación de
fuertes? En respuesta a estas dos preguntas, se argumenta que el sistema de castas funcionaba
como un medio de cumplimiento de los contratos, proporcionando así una razón económica para su
persistencia a lo largo de los años. Me ofrecen un modelo de cómo el sistema previsto la ejecución de
contratos y comprobar implicaciones comprobables. El sistema de castas, como otras instituciones,
formas de las acciones de un individuo y sus decisiones.

46
Un modelo puede ayudarnos a comprender el funcionamiento del sistema y la organización de nuestra
forma de pensar, ayudar a comprender sus efectos sobre la economía.

El problema central en la economía es mantener el comercio de servicios dentro de un pueblo. El

comercio es el modelo como el juego del dilema del prisionero de un solo lado de. El consumidor se
acerca a un productor de un servicio. El productor entonces ofrece el servicio, la elección de su nivel
de esfuerzo. Mayor productor de esfuerzo se traduce en una mejor calidad servicio. Después de que
el servicio es prestado, el consumidor decide si debe pagar el productor o no, dejando a los incentivos
para que el consumidor en caso de impago. Para que el comercio se mantenga, tiene que haber una
manera de asegurar que por defecto es creíble castigados miembros de la casta c, todos los
miembros de c se niegan a proporcionar al consumidor los servicios en el futuro.

La la utilidad de la renuncia del consumidor por hacer trampa en un miembro de una casta (el costo de
hacer trampa) es lo que se denomina poder de negociación de la casta. Depende de los servicios que
sólo se puede obtener en la casta y en ninguna parte c persona o si c ofrece un servicio con mayor
calidad que los productores fuera de la casta. El consumidor no engañan siempre y cuando el
beneficio de la trampa es más bajo que el costo de hacerlo. Esta es su compatibilidad con los
incentivos restricción.

El productor tiene que elegir el nivel de esfuerzo que va a dar. Por supuesto, el productor prefiere
siempre para proporcionar el esfuerzo más alto posible, ya que sus ganancias están aumentando en
la prestación de esfuerzo. No hay noción de los salarios de eficiencia o de la imposibilidad de
observación esfuerzo. Tanto los consumidores como los productores se benefician del aumento de los
niveles de esfuerzo. Lo único que limita el nivel de esfuerzo los productores un incentivo de los
consumidores de forma predeterminada.

El aumento de los niveles de esfuerzo aumenta beneficio de los consumidores del engaño y lo hacen
más propenso a los valores predeterminados.

Por lo tanto, el esfuerzo del productor es limitada por el poder de negociación de su casta a través de
incentivos de los consumidores compatibilidad de restricción. Cuanto mayor es el castigo para el
consumidor en su defecto, mayor será el esfuerzo nivel puede aportar el productor. La eficiencia del
equilibrio es definido por los niveles de esfuerzo sostenible en equilibrio.

47
La parte principal del documento caracteriza a los equilibrios en los que el comercio se mantiene con
estas estrategias, que muestra que el sistema de castas sirvió como medio de cumplimiento de los
contratos. El documento ofrece tres formas de fundamentar esta afirmación. La primera es la
evidencia anecdótica en apoyo de los supuestos y las implicaciones de el modelo. Sección 2 se
detallan las pruebas de los castigos colectivos y las capacidades de información de las castas.

El segundo método de justificación es por las implicaciones del modelo de otros. Castigos colectivos
no son la característica más conocida del sistema de castas. Otras características como la
especialización ocupacional por casta, una escala de pureza y una jerarquía de castas son más
conocidos y se utilizan como rasgos definitorios de la casta sistema. La segunda parte de este trabajo
se demuestra que estas características son las implicaciones del modelo de contrato la aplicación. Por
otra parte, estas características sirven en equilibrio para aumentar la eficiencia de la ejecución de
contratos.

Así, el papel integra los diferentes aspectos del sistema de castas y características en un modelo que
se basa en una visión económica simple.

El tercer método de justificación es empírica. Los datos utilizados son los datos del censo de tres
diferentes lugares y períodos de tiempo.

Esta estrategia en particular fue elegido porque es lo que se ve en la realidad.

En términos generales, es necesario estar familiarizado con 20 leyes económicas esenciales, que se
enumeran en orden cronológico. Ellos forman el marco jurídico general del ambiente de negocios indio.

 La Ley de Contratos de la India (1872): Establecido el marco dentro del cual los contratos pueden
ser ejecutadas y cumplidas.

 Ley de Instrumentos Negociables (1881): Establecer reglas para los pagarés, letras de cambio y
cheques.

 Ley de indemnización de los trabajadores (1923): Ajuste la compensación a ser pagada por los
empleadores a los trabajadores lesionados.

 Sale of Goods Act (1930): Una ley mercantil, que complementa la Ley de Contratos (ver arriba).

 El pago de salarios ley (1936): Se estableció un salario mínimo mensual por industriales y
trabajadores de la fábrica.

48
 Industrial Ley de Conflictos (1947): Siempre y para la investigación y solución de conflictos
laborales.

 Ley de salarios mínimos (1948): fija las tasas de salario mínimo para ciertos trabajos.

 Ley de fábricas (1948): mano de obra regulado en las fábricas.

 Previsión para los Empleados y Otros Ley de Disposiciones (1952): Establecido fondos de
previsión, pensiones familiares, y otros beneficios monetarios para los empleados de la fábrica.

 Ley de Beneficios de Maternidad (1961): Regulado post-parto, tiempo libre para las empleadas.

 El pago del Bono de la Ley (1965): los pagos de prima regulada que deben hacerse a ciertas
categorías de empleados sobre la base de la producción, los beneficios o la productividad.

 Los monopolios y las prácticas comerciales restrictivas Ley (1969): las reglas establecidas para
prevenir concentraciones de poder económico injusto.

 Ley de Patentes de la India (1970): Establecer reglas para la protección de patentes en la India.

 Ley de Pago de propina (1972): Siempre y para el pago de gratificaciones a los empleados de la
India en determinadas industrias.

 Copyright Act (1975): Ayudó a establecer la protección de los derechos de autor en la India.

 El arbitraje y la Ley de Conciliación (1996): Se ha constituido para regir cuestiones de arbitraje.

 Indicaciones geográficas de productos Ley (1999): Siempre que la protección legal de los bienes
se originó en una zona o región en particular dentro de la India (los ejemplos incluyen el té
Darjeeling y el arroz Basmati).

 Ley de Marcas (1999): Ayudó a establecer la protección de marcas en la India.

 Ley de Dibujos (2000): Ayudó a establecer la protección de los diseños.

 Ley de Competencia (2002): Siempre y para el establecimiento de una comisión que promueve la
competencia, protege a los consumidores, y garantiza la libertad de comercio.

49
CONTRATOS EUROPA-AMÉRICA

8. Exponga la Regulación de los contratos celebrados de manera pública y privada de la Unión

Europea con los países de Norte, Centro y Sudamérica.

Para poder estudiar que ha ocurrido en Costa Rica en las últimas dos décadas años, es necesario
detenernos a comentar la situación de partida antes de la crisis de comienzos de los ochenta; dicha
situación viene marcada por el agotamiento de un modelo de desarrollo conocido como
industrialización por sustitución de importaciones.

Como la mayoría de los países latinoamericanos, y en particular centroamericanos, que siguieron

desde finales de los años cincuenta una política de desarrollo consistente en sustituir las importaciones
de productos industriales por manufacturas de producción nacional. Este proceso de sustitución trajo
consigo la necesidad de proteger dicha producción nacional de la competencia de otros países, y para
ello se crearon una serie de barreras proteccionistas y medidas de apoyo a la citada producción
sustitutiva. Los países pequeños, el tamaño de su mercado interno no permitía aprovechar las
economías de escala de la producción industrial, por lo que esta política de industrialización por
sustitución de importaciones se complementa con un proceso de integración económica regional, al
objeto de ampliar el mercado. Así surgió el Mercomún o Mercado Común Centroamericano.

Por ejemplo en 1959 se promulga la Ley de Protección y Desarrollo Industrial, la cual se sustentaba en
tres pilares; el primero, unanorme elevación de los aranceles de los productos que compitieran con la
industria establecida en el interior del territorio
nacional; el segundo, la práctica eliminación de los aranceles para aquellos insumos

50
requeridos por la industria establecida en el país (bienes de capital, materias primas, productos
semielaborados...); y el tercero, un gran paquete de exenciones fiscales a las industriales (impuestos
territoriales, de utilidades, de exportación, de renta...). Como corolario lógico de esta política en 1963
Costa Rica se adhiere al Mercomún, después de superar una serie de reticencias internas.

De forma complementaria a estas actuaciones, y en coherencia con el proyecto político

intervencionista que se estaba desarrollando desde 1948, se continuaron adoptando una serie de
medidas que aumentaron la regulación de la economía, léase regulación de los precios, impuestos
específicos, subvención del crédito según sectores, fijación de salarios, crecimiento del empleo
público, desarrollo de un importante sistema educativo y sanitario, desarrollo de un ambicioso
programa de infraestructuras (electricidad, agua, saneamiento, carreteras, canales, aeropuertos,
puertos, teléfonos, viviendas...). Este conjunto de medidas permiten hablar de la existencia de un
Estado Benefactor.

En este orden de cosas, los Estados latinoamericanos, se ve obligado a hacer frente a un

considerable y creciente gasto público, procedente tanto de la administración pública como del sector
público empresarial. Y ante la imposibilidad de cubrir dichos gastos con los ingresos fiscales se recurre
al endeudamiento externo para ello. Considérese que nos encontrábamos en los años setenta con
tipos de interés internacionales muy bajos y un dólar devaluado.
Cuando a comienzos de los ochenta aumentan tanto los tipos de interés como la cotización del dólar,
la situación cambia y sobreviene la llamada crisis de la deuda.

La Administración de los países centroamericanos se encontró con un contexto internacional

enormemente adverso; el segundo shock petrolero de 1978, la elevación de los tipos de interés
internacionales y la revalorización del dólar, la caída de la demanda de los productos tradicionales de
exportación debido a la crisis internacional, la caída de la demanda interna del Mercomún de
productos industriales, el estallido de la violencia en la región centroamericana y, como consecuencia,
la fuga masiva de capitales y la caída de la inversión. Al mismo tiempo, se pone de manifiesto la crisis
del modelo de desarrollo basado en la industrialización por sustitución de importaciones y la ineficacia
del Estado Empresario.
En los ochentas los pasises se ven obligados a enfrentar la peor situación vivida por la economía
costarricense desde los años treinta, lo que le llevará a buscar una serie de acuerdos con la oposición

51
interna, con los Estados Unidos, con el Banco Mundial, con el Fondo Monetario Internacional, con el
Club de París (representación de los gobiernos de países acreedores de la deuda externa) y con la
banca privada internacional.

INTRODUCCION

En el presente trabajo monográfico se realiza un breve análisis en forma general del duro
camino que ha recorrido el ideal de hacer de Centro América una sola nación, los compromisos y
algunos avances sobre el fortalecimiento de la democracia y del desarrollo de los países de la
región, así como su perspectiva de futuro en el Hemisferio.

El enfoque se hace desde un punto de vista político, a pesar que el tema en la act ualidad
concierne más al campo económico. El análisis se enmarca en el período comprendido desde los
últimos 20 años hacia la primera década del siglo XXI, haciendo mención de la imperante
necesidad de una Integración regional para enfrentar los retos y desafíos de la globalización y de
las exigencias del nuevo orden económico mundial basados en los Tratados de Libre Comercio,
en donde las naciones del mundo ya no pueden subsistir en un escenario aislado y encerrados en
esquemas de una economía local.

En el primer Capítulo, se describe una breve historia sobre algunos de los procesos de
integración que se han registrado en el mundo, haciendo mención de algunos de ellos en Europa
como el Mercado Común Europeo, la Comunidad Económica Europea, el grupo G -7, la Unión
Europea y la OTAN entre otros; en América el TIAR, la OEA, la NAFTA, MERCOSUR, CARICOM,
etc., y en Centro América desde el fracasado proyecto de la integración de las Provincias Unidas
hasta el actual Sistema de Integración conocido como el SICA. La reseña histórica parte desde la
era del colonialismo a la actualidad y se manifiesta en los campos del poder en los ordenes
políticos, económicos y militares.

En el segundo Capitulo, se contempla una generalidad sobre los procesos democráticos en

América Latina, la influencia del Sistema Interamericano en la prioridad del fortalecimiento de la

52
democracia como bastión elemental para el desarrollo de las naciones del Continente, un breve
bosquejo de la situación actual de estos procesos en el Hemisferio y la influencia de algunos
organismos, instrumentos, tratados y acuerdos en materia de Seguridad, de solución pacifica a
las controversias, sobre mecanismos de acción colectiva en caso de interrupción abrupta sobre el
ejercicio del poder democráticamente electo, sobre el compromiso de la democracia
representativa para la estabilidad, la paz y el desarrollo regional en el Continente, y finalmente se
hace mención de los compromisos adquiridos para la democracia en Centro América, en el marco
de la Alianza para el Desarrollo Sostenible.

El tercer Capitulo esta orientado a describir como se ve afectado positiva o negativamente el

desarrollo en las naciones Latinoamericanas y en especial la región Centroamericana con relación
a las exigencias del nuevo orden mundial; realidades, retos, desafíos y amenazas ante la
Globalización, el mercado, la integración y libre comercio. La necesidad de estas naciones en
encausar su economía mas allá de los costos políticos mediante la integración en Tratados de
Libre Comercio; la integración económica Centroamericana y su situación actual ante la
necesidad de una mayor cohesión y coordinación ante los desafíos económicos nacionales y
regionales que esta generando la realidad internacional.

El Capitulo cuarto, observa la perspectiva de futuro de la integración Centroamericana en el

Hemisferio; trata la temática sobre las condiciones en que se encuentran los países
Centroamericanos para enfrentar los retos y desafíos de una revitalización de la Integración de la
región, la proposición de algunos elementos necesarios como la creatividad, la competitividad,
cohesión y coordinación ante la materialización de Tratados de Libre Comercio como bloque con
sus principales socios comerciales y en especial con Estados Unidos de América.

Finalmente en el quinto Capitulo se establecen las conclusiones que permiten visualizar la

dinámica del histórico proceso democrático, de desarrollo e integracionista al que siempre ha
aspirado la Nación Centroamericana y que a pesar de sus marcadas diferencias actuales,
posiblemente sus mandatarios se encuentran convencidos que, para el siglo XXI la unión es la
clave para el desarrollo y la supervivencia de la región.

PROCESOS DE INTEGRACIÓN.

53
 La historia del fenómeno o del proceso de integración, data desde muchos siglos atrás y siempre
ha involucrado por lo general a los campos del poder en el orden Político, Económico y Militar.
Muchos de ellos llamados Alianzas, Tratados, Acuerdos, Pactos, etc., en donde todo giraba de
acuerdo al momento histórico ó a la necesidad que lo hacía imperante.

En lo sucesivo, no se pretende dar una explicación a profundidad sobre los muchos procesos de
integración que se registran a través de la historia del mundo, ello conllevaría a un análisis mucho
más completo y con un mayor alcance fuera del tema que nos ocupa desarrollar.

En la mayoría de los procesos ha estado inmersa la vía de la dominación o la conquista más que
la asociación, y a pesar de ello se observa en ese período, a grandes caudillos que con su
inspiración libertadora y su ideal integracionista, veían a una América o región como una sola
nación, a pesar de su histórico proceso de dispersión, porque preveían sus inconvenientes y
peligros de un posterior debilitamiento ente las grandes potencias, pero sus pensamientos al final
quedaron expandidos en el horizonte y a merced de los políticos.

Después de la era del colonialismo, de la conquista o de la dominación por el uso de la fuerza, no

se observa en Europa y en el resto del mundo, otros procesos de integración sino hasta después
de la Segunda Guerra Mundial en donde se forma la Asociación del Acero y del Carbón que da
origen Mercado Común Europeo4, en el llamado occidente, ya que por el otro lado se encontraban
las naciones que fueron absorbidas por la Unión Soviética en el marco del pacto de Varsovia, y
que, de una u otra manera delimitaron una zona de influencia y de exclusión.

4
CAPDEVIELLE MENDEZ, MARCELINO. “Democracia, Libre Comercio e Integración”, Monografía CID, ABR 1997. Pag. 29

54
 Asia, a pesar de su progresivo desarrollo económico, no ha observado un proceso de integración,
probablemente porque en algunos de sus países se precipitaron factores que incidieron en una
depresión económica, que motivo a los Países más fuertes a imponer sus políticas socializantes
ante un régimen de mercado más abierto y con la posibilidad de enfrentar a las grandes potencias
económicas del mundo.

Lo anterior demuestra en la practica, que su desarrollo económico ha sido en forma individual a

pesar de ser coincidentes; pareciera ser que interactúan en una sola región del mundo por las
ventajas que ofrece la zona en sí, lo que sin duda alguna sea una característica que afecta a los
mercados de la región, aunque su proyección sea notable, explosiva e invasora de mercados.

Aprovechar el momento histórico, apropiado para que determinados países, vean conveniente las
alianzas para formar bloques que las protejan y desarrollen lo que se ve avalado por procesos de
integración manifestados e iniciados después de la Segunda Guerra Mundial. Siendo los más
destacados por su orden de aparición el Mercado Común Europeo, el MERCOSUR y el Nafta.5

Actualmente existe en el mundo muchos organismos o instituciones integradas por intereses

comunes, que de una u otra forma se encuentran vinculadas entre sí, demostrando con ello hasta
donde se puede llegar en este proceso y la influencia que pueden ejercer en el mundo ante otros
procesos mayores o menores, entre algunos de los cuales se puede mencionar a la Comunidad
Económica Europea (CEE), la Unión Europea (UE), el grupo G-7, el mercado Asiático y en el
campo militar la OTAN.

PROCESOS DE INTEGRACIÓN EN AMERICA.

5
CAPDEVIELLE MENDEZ, MARCELINO. “Democracia, Libre Comercio e Integración”, Monografía CID, ABR 1997. Pag. 30

55
 Sin entrar en mayores detalles, haremos mención de algunos procesos de integración en
América que nacieron poco después de la finalización de la II guerra mundial, como una formula
para enfrentar los retos que se visualizaban a futuro y que por lo general siempre se encuentran
enmarcados en los campos del poder político y económico y militar, al igual que otros procesos en
el mundo; siendo visiblemente el campo económico el que ha emergido con mayor fuerza,
provocando integraciones más amplias y profundas entre los demás factores, y entre algunos de
los cuales mencionaremos los siguientes:

a. TIAR: Tratado Interamericano de Asistencia Recíproca, firmado en Río de Janeiro en 1941,

para garantizar la seguridad continental americana. Es una organización de carácter militar
que se encuentra en un proceso de redefinición.

b. OEA: Organización de Estados Americanos, organismo de carácter político fundada en 1947,

con el propósito de lograr una mayor integración americana, garantizar la libre determinación
de sus pueblos y defenderse contra la agresión que se efectúe a cualquiera de ellos, a la vez
que propender a su desarrollo y bienestar económico y social. Su sede se encuentra en
Washington, D.C., USA.

c. CEPAL: Comisión Económica para América Latina, fundada en 1948, su sede radica en
Santiago, Chile. (actualmente CPALC, al formar parte de la misma el Caribe)

d. ALALC: Asociación Latinoamericana de Libre Comercio, fundado el 13 de Diciembre de 1960.

e. ALALC: Asociación de Libre Comercio del Caribe, fundada en 1968, y luego transformada en
CARICOM (Mercado Común del Caribe), el 4 de Julio de 1973.

56
f. Tratado de la Cuenca del Plata: suscrito en Brasilia el 23 de Abril de 1969.

g. Tratado del Río Uruguay y Río de la Plata y Mar Territorial, suscrito por Argentina y Uruguay
firmado en 1974, y que determina las normas jurídicas internacionales para el uso común y
navegación interior.

h. SELA: Sistema Económico Latinoamericano, firmado en Panamá el 17 de Octubre de 1975.

i. Pacto Amazónico: suscrito en Brasilia el 3 de Julio de 1978 y que se distingue de los demás
por tener tendencia a la defensa y preservación del medio ambiente amazónico.

j. Pacto Andino o Acuerdo de Cartagena: acordado en Cartagena, Colombia el 26 de Mayo de

1979.

k. ALADI: Asociación Latinoamericana de Integración: que reemplazó a la ALALC el 12 de

Agosto de 1980, mantiene su sede en Montevideo.

l. IPA: Iniciativa para la Américas: creada a instancias de EE.UU., en Junio de 1990.

m. MERCOSUR: Mercado Común del Sur: Tratado de Asunción firmado el 26 de Marzo de 1991.

57
 n. Hidro-vía de la Cuenca del Plata: creada en 1991 y suscrita por Brasil, Argentina, Uruguay,
Paraguay y Bolivia. Para la libre navegación de los países firmantes por los ríos; Paraná,
Paraguay, Uruguay y Río de la Plata.

o. NAFTA TLC: Tratado de Libre Comercio de Norteamérica, firmado por EE.UU., México y
Canadá en 1993.

PROCESO DE INTEGRACION EN CENTRO AMERICA.

El proceso de integración data desde la época del colonialismo, probablemente como sinónimo
de poder por parte de las grandes potencias de aquel entonces que indudablemente estaban
ligadas a la explotación de las riquezas que sus colonias tenían, con el propósito de acrecentar el
comercio y fortalecer sus economías.

En el continente Americano, a principios del siglo XIX, luego de obtener su independencia las
repúblicas latinoamericanas, se ven influenciadas por las corrientes democráticas y liberales de
ese entonces, sufriendo un vaivén en el proceso democrático de las mismas; siendo así como
nacen los primeros ideales de la unificación de Centro América.

Desde la independencia en 1821, los proyectos de integración de las Provincias Unidas de

Centro América empezaron a florecer, pero irónicamente siempre se han visto rodeados de
conspiraciones marcadas por los intereses políticos y económicos, en donde algunos han
terminado en guerras insólitas.

58
 La Constitución de la República Federal de Centro América en 1824, tuvo sus orígenes en los
modelos constitucionales de los Estados Unidos de Norteamérica en 1787, de Francia en el 1791 y
de España en 1812. Sin embargo, como las normas fundamentales para su elaboración eran
extranjeras, ésta fue fracasando con la urgente necesidad de reformarla o cambiarla de acuerdo a
la realidad, cultura e idiosincrasia de la región.6

Consecuencia de lo anterior, y por la falta de acuerdos y vacíos sobre la misma, se produce la

primera ruptura en Mayo de 1838, liberando a los Estados miembros (Guatemala, El Salvador,
Honduras, Nicaragua y Costa Rica) para que a iniciativa de los mismos adoptasen su forma
constitutiva más conveniente.

Entre los años de 1842 y 1858, debido a la injerencia extranjera y a las intenciones de invasión
del Filibustero William Walker, nuevamente surge el espíritu unionista bajo la conformación de la
Confederación Centro Americana, formando parte de ella El Salvador, Honduras y Nicaragua, la
cual culminó en una guerra civil por las diferencias y desconfianzas de los gobiernos centralistas y
unitarios.

Con el correr de los años se fueron presentando nuevas iniciativas de integración, que igual a las
anteriores, fueron fracasando por la falta de voluntad de algunos Estados en participar en la misma
y por lo general los que lograban cierto avance, vieron frustradas sus intenciones al verse
involucrados en una secuencia de golpes de Estado.

En 1951, ante los acontecimientos generados al finalizar la II guerra mundial, surge un nuevo
proyecto para reconstruir la unidad política Centroamericana llamado Organización de Estados
Centroamericanos (ODECA), con la firma de la “Carta de San Salvador” como se le llamo, siendo

6
LIZARDO, HECTOR ANTONIO. “Los avances y desafíos para la consolidación de la Democracia en el hemisferio en la actual cuyuntura”, Monografía
CID, ABR 2000. Pag. 15

59
 signatarios Guatemala, Honduras, El Salvador, Nicaragua y Costa Rica, considerando la
participación futura de Panamá en igualdad de condiciones que el resto.7

El efímero papel de la ODECA, quedó relegado a un estatus estático, sus intenciones de

fortalecer el estrado político fue opacado por el interés de desarrollar una integración económica
como punto de partida para lograr la integración política, sobre la base del surgimiento de nuevas
naciones económicamente activas y para fortalecer su estructura productiva en la región.

El anterior acontecimiento marcó el inicio del Mercado Común Centroamericano (MERCOMUN o

MERCOMUNCA) en el año de 1960 y aunque se busco revitalizar al ODECA con la “Segunda
Carta”, nuevamente el proceso enfrentó una serie de conflictos entre los Estados, colapsando con
una guerra entre El Salvador y Honduras.

Finalmente y después de 20 años, bajo una institucionalidad Democrática en proceso de

fortalecerse y ante la necesidad de hacer frente a una nueva era globalizante, llena de exigencias
en un marco de unificación integral, en 1991 surge un nuevo esfuerzo con la conformación del
Sistema de Integración Centroamericana (SICA), organismo internacional que sustituye
formalmente la ODECA e integrado por los Estados de las Repúblicas de El Salvador, Guatemala,
Honduras, Nicaragua, Costa Rica, Panamá y Belice, adhiriéndose como observador República
Dominicana.

SISTEMA DE INTEGRACIÓN CENTROAMERICANA. (SICA)

7
ORTEZ COLINDRES, ENRIQUE. “La integración política de Centro América”, pag. 290

60
 El proceso de la integración Centroamericana inicia su etapa transformadora actual, con la firma
el 13 de Diciembre de 1991 del Protocolo de Tegucigalpa, por los Estados mencionados en el
párrafo anterior, dicho documento constituye su marco jurídico y de ordenamiento institucional,
entrando en vigencia a partir del 1º de Febrero de 1993 el Sistema de Integración
Centroamericana8.

El SICA se proyecta en dimensión humanista de la nueva visión del desarrollo de Centroamérica,

como la organización regional diseñada para responder a las necesidades actuales y a las del
porvenir, porque sus objetivos y principios son consecuentes con la realidad política, social,
económica, cultural y ecológica de los países Centroamericanos, y con las tradiciones y
aspiraciones más profundas de sus pueblos.

Su diseño tomó en cuenta las experiencias del pasado en materia de integración económica, así
como las lecciones dejadas por las crisis políticas y los conflictos bélicos, que fueron superados
satisfactoriamente por los países de la región; Lo anterior en concordancia con las
transformaciones constitucionales internas y a la existencia de regímenes democráticos, contribuirá
con la Alianza para el desarrollo sostenible a convertir a Centroamérica, en una región de Paz,
Libertad, Democracia y de Desarrollo.

Se pretende estratégicamente hablando, enfrentar la nueva realidad regional enmarcada en el

SICA, que la región Centroamericana sea más abierta, más ordenada y más democrática.

En tal sentido, se entiende por más abierta, el hecho que además de mantener su estrecha
vinculación con la ONU y la OEA, el SICA es reconocido internacionalmente, y cuenta con los
mecanismos y estrategias para asegurar la participación de la sociedad civil y para ampliar y
fortalecer la participación de la región en el ámbito internacional.

8
SICA. “QUE ES EL SICA”, http://www.sgsica.org/sica/historia.html

61
 Más ordenada, porque tiene propósitos, objetivos y principios definidos, concretos y
estructurados, que precisan el sentido de la acción regional y los cauces por los que debe discurrir
la reflexión, las decisiones y las políticas Centroamericanas.

Más democrática, porque basa su legitimidad en la tutela, respeto y promoción de los derechos
humanos y en la vigencia de regímenes democráticos en Estados de Derecho.

Lo anteriormente expuesto, considera que la nueva integración es de carácter global, ya que

abarca los aspectos económicos, sociales, culturales, políticos y ecológicos, promoviendo el
desarrollo integral en forma armónica y equilibrada.

Para asentar una idea más clara sobre el espíritu que recoge el Sistema de Integración
Centroamericana en cuanto a sus objetivos, propósitos y principios, a continuación se contempla
hacer mención de ellos tal y como fueron concebidos:9

a. Objetivo fundamental.

El Sistema de Integración Centroamericana tiene por objetivo fundamental la realización de la

integración de Centro América, para constituirla como Región de Paz, Libertad, Democracia y
Desarrollo.

b. Propósitos concurrentes.

9
SICA. “QUE ES EL SICA”, http:/www.sgsica.org/objetivos.html

62
1) Consolidar la democracia y fortalecer sus instituciones sobre la base de la existencia de
Gobiernos electos por sufragio universal, libre y secreto, y del irrestricto respeto a los
Derechos Humanos.

2) Concretar un nuevo modelo de seguridad regional sustentado en un balance razonable de

fuerzas, el fortalecimiento del poder civil, la superación de la pobreza extrema, la
promoción del desarrollo sostenido, la protección del medio ambiente, la erradicación de
la violencia, la corrupción, el terrorismo, el narcotráfico y el tráfico de armas.

3) Impulsar un régimen amplio de libertad que asegure el desarrollo pleno y armonioso del
individuo y de la sociedad en su conjunto.

4) Lograr un sistema regional de bienestar y justicia económica y social para los pueblos
Centroamericanos.

5) Alcanzar una unión económica y fortalecer el sistema financiero Centroamericano.

6) Fortalecer la región como bloque económico para insertarlo exitosamente en la economía

internacional.
7) Reafirmar y consolidar la autodeterminación de Centro América en sus relaciones
externas, mediante una estrategia única que fortalezca y amplíe la participación de la
región, en su conjunto, en el ámbito internacional.

8) Promover, En forma armónica y equilibrada, el desarrollo sostenido económico, social,

cultural y político de los Estados miembros de la región en su conjunto.

63
 9) Establecer acciones concertadas dirigidas a la preservación del medio ambiente por
medio del respeto y armonía con la naturaleza, asegurando el equilibrado desarrollo y
explotación racional de los recursos naturales del área, con miras al establecimiento de
un nuevo orden ecológico en la región.

10) Conformar el Sistema de Integración Económica sustentado en un ordenamiento

institucional y jurídico, y fundamentado asimismo en el respeto mutuo entre los Estados
miembros.

c. Principio fundamental.

La tutela, respeto y promoción de los Derechos Humanos constituyen la base fundamental

del Sistema de la Integración Centroamericana.

d. Principios complementarios.

1) Paz, Democracia, Desarrollo y Libertad, son un todo armónico e indivisible que orientará
las actuaciones de los países miembros del Sistema de Integración Económica.

2) La identidad Centroamericana como manifestación activa de los intereses regionales y de

la voluntad de participar en la consolidación de la integración de la Región.

3) La solidaridad Centroamericana como expresión de su profunda interdependencia, origen

y destino común.

64
 4) La gradualidad, especificidad y progresividad del proceso de integración económica,
sustentado en el desarrollo regional armónico y equilibrado; y el tratamiento especial a
países miembros de menor desarrollo relativo; la equidad y reciprocidad; y la cláusula
Centroamericana de excepción.

5) La globalidad del proceso de integración y la participación democrática, en el mismo, de

todos los sectores sociales.

6) La seguridad jurídica de las relaciones entre los Estados Miembros y la solución pacífica
de sus controversias.

7) La buena fe de los Estados Miembros en el cumplimiento de sus obligaciones,

absteniéndose de establecer, convenir o adoptar medida alguna que sea contraria a las
disposiciones de este instrumento o que obstaculice el cumplimiento de los principios
fundamentales del Sistema de Integración Económica o la consecución de sus objetivos.

8) El respeto a los principios y normas de las Cartas de la Organización de las Naciones

Unidas (ONU) y de la Organización de Estados Americanos (OEA), y las declaraciones
emitidas en las Reuniones Presidenciales Centroamericanas desde mayo de 1986.

Su Santidad el Papa Juan Pablo II, en su mensaje papal “Unidad y Concordia”, en ocasión de su
visita a San Salvador, El Salvador, el 8 de Febrero de 1996, menciono:

“San Salvador es la sede del Sistema de la Integración Centroamericana (SICA), y por eso
expreso mis fervientes votos para que en un futuro cercano las Naciones del Istmo, que comparten
el mismo patrimonio cristiano y la misma lengua, puedan gozar de los beneficios de la unidad y la
concordia. Invito, pues a todos a aunar esfuerzos y a superar obstáculos para que los queridos
pueblos centroamericanos entren en un nuevo orden de colaboración generosa a favor del bien

65
 común, de modo que se superen la angustia causada por la pobreza, las desigualdades injustas, el
desprecio de los derechos humanos inalienables y los limites a las libertades fundamentales.”10

FORTALECIMIENTO DE LA DEMOCRACIA

GENERALIDADES.

El Sistema Interamericano desde su creación, ha considerado como primera prioridad el

fortalecimiento de la democracia, bastión elemental para el desarrollo de las naciones en el
hemisferio, a pesar que en el recorrer de la historia hasta nuestros días, ha estado marcada por
momentos trascendentales de crisis, inestabilidad y de apogeo, como probablemente hoy en día
este viviendo el Continente Americano y en especial en la región Centroamericana.

El organismo con mayor trascendencia en la procura de la promoción y fortalecimiento de la

democracia desde su creación hasta hoy día y especialmente en las ultimas dos décadas, ha sido
la Organización de Estados Americanos (OEA).

En los años 80, la Carta de la OEA fue objeto de profundas reformas con el objeto de actualizarla
para enfrentar las nuevas realidades y desafíos; en los años 90 giró su enfoque a la promoción de
la defensa y fortalecimiento de las democracias, la cual quedó asentada con el beneplácito de
todos los países del hemisferio en las cumbres de Miami (1994) y de Santiago de Chile (1998).11

10
SICA. “QUE ES EL SICA”, http:/www.sgsica.org/sica/historia.html
11
LIZARDO, HECTOR ANTONIO. “Los avances y desafíos para la consolidación de la Democracia en el hemisferio en la actual cuyuntura”, Monografía
CID, ABR 2000. Pag. 9

66
 Como resultado en la primera cumbre, se consideró que la Unidad para la Promoción de la
Democracia (UPD), sería la encargada de proporcionar asistencia y colaboración a los Estados
miembros en los esfuerzos de fortalecimiento y consolidación de las instituciones y procesos
democráticos, con especial atención en temas relacionados con el poder legislativo, la
descentralización pública de algunos servicios, la promoción de valores y prácticas democráticas y
sobretodo en los procesos electorales.

Por encima de esta versión, hay quienes dicen que la declinación o el auge de la democracia en
el hemisferio, depende del interés, aumento o disminución del poder de los Estados Unidos12. Los
países Latinoamericanos han sufrido una serie de tropiezos, en el camino hacia la democracia,
acechados por una ola de interrupciones en los gobiernos legalmente constituidos y en las
constantes reformas que han sido objeto sus respectivas constituciones, a la luz de las exigencias
sociales y a la nueva realidad nacional, según el caso.
El período que duro la guerra fría, fue un momento bastante desequilibrador en los
nacientes procesos democráticos en América, en donde Centroamérica fue una de los
más afectadas por las influencias comunistoides y por los regímenes autoritarios que
tenían a excepción de Costa Rica.

SITUACION ACTUAL DEL HEMISFERIO.

Sobre la década de los años 80, fue uno de los mejores momentos de la democracia, en el
sentido que cobro fuerza el proceso a tal grado que los regímenes autoritarios (sobretodo los

12 HUNTINGTON, SAMUEL. “ What Cost Freedom”, Harvard International Review, 1993, Página 17

67
 militares) de ese entonces, poco a poco fueron comprendiendo la realidad a que se enfrentaban,
cediendo de igual manera el poder a los civiles legítimamente constituidos.

Lo expresado anteriormente, contrasta indudablemente con una de las perores crisis económicas
que vivió Latinoamérica, debido al aislacionismo económico, las restricciones a la inversión
extranjera y la oposición a todo proceso de privatización por parte de la mayoría de los gobiernos.

Enfrentar las exigencias de los nuevos desafíos, manteniendo una dependencia económica y
enmarcados en procesos inútiles, se convertía en una faena con alto riesgo y con limitadas
posibilidades de éxito, principalmente sino se satisfacían con el mínimo los niveles de vida de la
población.

Los grandes cambios esperados poco a poco se fueron materializando, tanto en el campo político
como en el económico, siendo en este ultimo donde aparece la figura del Fondo Monetario
Internacional (FMI), con el propósito de realizar un proceso de saneamiento en las políticas
económicas de algunos países, otorgando préstamos bajo un régimen de garantías fiscales.

Los hechos más transcendentales de procesos democráticos, fueron los traspasos de poder
entre gobernantes civiles electos (1988-1990) en Argentina, Bolivia, Brasil, El Salvador, Guatemala,
y Uruguay.13

13
Relaciones CE/América Latina, Comunidades Europeas, Comité Económico Social. 1993. CES-93-001. Página 7.

68
 La democracia es un proceso lleno de exigencias, especialmente en lo que se refiere a la
solución de la mayoría de los problemas que enfrenta la población, lo cual se convierte en un reto y
a la vez un riesgo de grandes proporciones, considerando que los gobiernos en Latinoamérica no
son muy eficientes en la solución de los mismos, lo que conllevaría consecuentemente a su
inestabilidad y sostenimiento.

Los esfuerzos deben ser extremos, tomando en cuenta que en la mayoría de los países existen
mecanismos de control gubernamental escasos y poco eficaces, poniendo de manifiesto la
fragilidad de que son objeto las instituciones públicas, produciendo insatisfacciones en la búsqueda
de soluciones reales a los fenómenos de la corrupción, debilidad de los partidos políticos y
legislaciones muy pobres.

El trato dado a los casos relacionados con los abusos de poder, corrupción, y de violación de los
derechos humanos, ponen en evidencia la cierta impunidad que aún impera en la región.

Se considera y se espera que la democracia en Latinoamérica, además de ser una imperiosa

necesidad, genere los resultados positivos para satisfacer las exigencias mínimas de la población,
en un marco de estado de derecho con mejor y mayor libertad, equidad, justicia, representación y
participación ciudadana.

En el marco de los procesos democráticos, es fundamental considerar el rol que juegan los
medios de comunicación, a la luz de los grandes avances tecnológicos, ya que estos de una u otra
manera, se convierten en un mecanismo de control al servicio de la sociedad y los gobiernos no
pueden quedar al margen de esta realidad;14 por lo tanto, la exigencia de una administración

14
SHIFTER MICHAEL & NEILL S. “Democracy and Human Rights, the Summit and Beyond. Summit of the Americas Integration ( A Progress report).
1996

69
 transparente y eficaz, es parte de los retos y desafíos que tiene que enfrentar con seriedad y
responsabilidad.

El Sistema Interamericano es la estructura que regula el comportamiento de los Estados del

Continente Americano signatarios de tratados, acuerdos y convenios, y que implementa
actividades a través de la utilización de los instrumentos instituidos, para la obtención de objetivos
compartidos, diseminados en cuatro grandes áreas:15

a. Desarrollo Continental.

b. Seguridad Continental.

c. Solidaridad Continental.

d. Fortalecimiento y Promoción de la Democracia.

El compromiso compartido sobre los objetivos dispersos en estas cuatro áreas, no confiere una
limitación para que los Estados miembros puedan tomar medidas y decisiones pertinentes a su
soberanía y objetivos nacionales; para ello existen los organismos establecidos, a través de los
cuales canalizan sus objetivos, estrategias y políticas generales. En la medida que esos objetivos
concurran y sean iguales entre los gobiernos, inmediatamente se crean las condiciones para que
se adopten las disposiciones y resoluciones que el sistema aplicará mediante dichos organismos.

La Organización de Estados Americanos (OEA), es la institución rectora para el seguimiento a la

ejecución de las políticas generales establecidas por los órganos de decisión; también además de
la OEA, se considera dentro del sistema interamericano como instrumentos básicos para la
consecución de los objetivos el Tratado Interamericano de Asistencia Recíproca (TIAR), El tratado

15
LIZARDO, HECTOR ANTONIO. “Los avances y desafíos para la consolidación de la Democracia en el hemisferio en la actual cuyuntura”, Monografía
CID, ABR 2000. Pag. 20

70
Americano de Soluciones Pacíficas (Pacto de Bogotá), y como instrumento consultivo y asesor en
el campo militar a la Junta Interamericana de Defensa (JID).

Muchos han sido los logros alcanzados dentro del sistema, pero por lo general siempre ha
existido un distanciamiento bien marcado por las diferencias económicas entre los dos estados
mayores del norte del continente con los de Latinoamérica, en donde el poder económico ha
preferido por largo tiempo los mercados de otros continentes, especialmente el Europeo y el
Asiático.

La posición anterior, marco en la historia de América una división que fue muy bien aprovechada
por las huestes comunistas, lo que indudablemente propicio la existencia de los gobiernos de corte
militar autoritario en la mayoría de los países del continente con las excepciones como Canadá,
Brasil, México y Costa Rica entre otros; ello significó una dura prueba para el sistema
interamericano, en donde Estados Unidos fue quien prácticamente generó y dirigió las políticas de
ese entonces.

Probablemente a partir de la caída del muro de Berlín y la desaparición del comunismo, permitió
el resurgimiento de la unificación de las naciones de América para el ejercicio de un verdadero
proceso democrático, con la firme intención de identificar y hacer más homogéneos los problemas
que atañen al hemisferio, en donde el mantenimiento y fortalecimiento de la democracia sea la
llave angular para todo tipo relaciones entre los diferentes Estados.

A consecuencia de lo anterior, surge la primera Cumbre de las Américas, en Miami, Florida,

1994, donde los jefes de Estados y de Gobiernos del continente democráticamente elegidos,
hicieron la declaración de principios basados en el desarrollo y la prosperidad: democracia, libre
comercio y desarrollo sostenible en América.

71
 Para el año de 1998, se realizó la Segunda Cumbre de las Américas en Santiago de Chile, en
donde surgieron las medidas para el fortalecimiento de la democracia, el diálogo político, la
estabilidad económica, el progreso hacia la justicia social y la voluntad para seguir impulsando el
proceso de integración hemisférica permanente.

Las medidas emanadas de las Cumbres, relacionadas al proceso democrático en que transitan
actualmente todos los Estados del hemisferio, siguen siendo las tareas que los Jefes de gobierno
se han propuesto cumplir y materializar en el año 2005.

TRATADO INTERAMERICANO DE ASISTENCIA RECÍPROCA. (TIAR)

Las declaraciones del Acta de Chapultepec emanadas luego de celebrada la Conferencia

Interamericana sobre Problemas de la Guerra y de la Paz, en México, recomendaron la celebración
de un tratado destinado a prevenir y reprimir las amenazas y los actos de agresión contra
cualquiera de los países de América.

Este tratado fortaleció el deseo y voluntad de los estados, de permanecer unidos dentro de un
sistema interamericano compatible con los propósitos y principios de las Naciones Unidas, con los
principios de solidaridad y cooperación interamericana y para perfeccionar los procedimientos de
solución pacífica de las controversias dentro de un ambiente de obligación de cooperación mutua y
de común defensa de las Estados Americanos, propiciando un sistema hemisférico de seguridad,
mediante la definición de criterios e instrumentos de defensa colectiva.

72
 Desde hace muchos años se han hecho intentos por reformar el TIAR, pero ha sido una tarea
muy difícil, por la oposición de algunos Estados Partes en el mismo, debido a diversos problemas,
algunos de ellos de carácter limítrofe, que desembocan en el dilema de siempre.

Entre algunos de los desacuerdos cabe hacer mención que El Salvador se suscribió con la
reserva de que sus artículos no contienen el compromiso de las Partes de utilizar métodos o
procedimientos compulsorios de solución de conflictos, que este no puede aceptar; Guatemala
reiteró sus reservas de hacer valer sus derechos sobre el territorio de Belice y Panamá se negó a
aceptar cualquier cláusula que pueda contravenir los mandatos de su Constitución o los intereses
nacionales.

Lo que para unos era satisfactorio, para otros no lo era, demostrando la realidad hemisférica,
que aunque la mayoría de los problemas son comunes, existen realidades internas muy
particulares y que sólo la voluntad disciplinada de las Partes las podrían homogenizar en el
continente.

En 1975 se llevó a cabo en San José, Costa Rica, el ultimo intento de reformar el TIAR, pero
fracaso como siempre, por algunas de las razones como las que ya fueron mencionadas
anteriormente y en el año de 1982, con la guerra de las Malvinas, el tratado probó ser ineficaz.

El actual presidente de México, Vicente Fox, en su primera visita oficial como mandatario a
Washington el 4 de Septiembre del 2001, en una conferencia en el seno de la OEA, se refirió al
TIAR como un instrumento obsoleto ante las nuevas realidades y amenazas existentes dentro del
concepto de Seguridad Hemisférica, proponiendo la necesidad de revisarlo y darle el rumbo
adecuado. Pero con los acontecimientos ocurridos del día 11 de ese mismo mes en los Estados
Unidos, hecho al traste la referida propuesta, debido a que este Tratado fue invocado en su Art.8
sobre la base que se había atentado contra la seguridad de América y que cualquier otra nación
podría estar sujeta a ataques terroristas como los sufridos en ese país.

73
 Esa invocación, ha sido la critica más frecuente al TIAR, debido a que una organización
terrorista, no es un Estado con el cual se puede romper relaciones diplomáticas, consulares,
comerciales o comunicaciones de toda índole, como lo señala el mencionado Articulo. El TIAR es
tan caduco que todavía menciona al Consejo Directivo de la Unión Panamericana cuando se
refiere al Consejo Permanente de la OEA.

GRUPO CONTADORA.

Esta iniciativa se generó ante algunos de los fracasos de la puesta en ejecución del sistema
interamericano en lo que a defensa y seguridad del continente se refiere, específicamente a la no-
intervención de la OEA en la guerra de las Malvinas y considerando la inestabilidad política
existente en Centroamérica.

Los participes de la misma (Venezuela, México, Panamá y Colombia), se reunieron en la isla

Contadora de Panamá en 1983, con el objetivo de propiciar una plataforma política para conseguir
la paz en la región Centroamericana, con el firme propósito de plantear las soluciones a los
conflictos imperantes y que presagiaban propagarse a toda Latinoamérica.

Este grupo emergió oportuna y atinadamente en uno de los momentos más difíciles de la historia
de Centro América, realizando propuestas concretas para la solución de los conflictos existentes en
la región, mediante un conjunto de acciones propias de las partes interesadas por la vía de la
negociación, bajo el firme compromiso de lograr la paz y de fortalecer los ideales democráticos.

Lo anterior motivo a la comunidad internacional a brindar su apoyo en forma total lo que vino a
contribuir para que los países en conflicto (Guatemala, El Salvador, Honduras y Nicaragua)

74
 lograran identificar los temas comunes de la región y evitar la intromisión de las potencias; por otro
lado lograron asumir acuerdos en los problemas económicos, sociales, políticos y militares,
obteniendo verdaderamente las posibilidades reales para una propuesta de paz.

La ciudad de Esquipulas de Guatemala, fue el escenario para que los Jefes de Estado de los
cinco países en conflicto y los miembros de Contadora se reunieran en dos ocasiones, en el 1986 y
el 1987, siendo éste ultimo año cuando se firmaron los acuerdo de paz que coronaron el principal
objetivo de la Acción de Contadora: Lograr que los propios países de Centro América, en común
acuerdo y negociación se entendieran para la consecución de la paz.16

RESOLUCIÓN 1080. (COMPROMISO DE CHILE)

Todos los Estados con regímenes democráticos en América, se hicieron representes en Santiago
de Chile (Junio del 1991) para celebrar la Asamblea General, de donde emanó la Resolución 1080,
la cual en esencia se estableció como un mecanismo de acción colectiva en caso de que se
produjera una interrupción abrupta o irregular del proceso político institucional democrático o
legitimo ejercicio del poder por un gobierno democráticamente electo en cualquiera de los Estados
Miembros de la OEA, materializando una antigua aspiración del Continente de responder rápida y
colectivamente en defensa de la democracia.

Esta resolución fue aprobada por todos los países miembros de la OEA, dándole fortaleza al
principio de la democracia representativa, evadiendo las burocracias y tramitaciones, pués otorga
los mecanismos para que el Secretario General o cualquiera de los países miembros pueda, de
urgencia, convocar a los cancilleres del continente.

16
ESQUIPULAS I. http:/www.sieca.org.gt/publico/reuniones_presidentes/I/declarac.html

75
 Probablemente, una de las aplicaciones de la Resolución 1080, se experimento con la intentona
de autogolpe por parte del Presidente Serrano Elías en Guatemala (1993), obteniendo la OEA con
su atinada presencia, que la incipiente paz lograda en ese país y la región centroamericana se
fuera a pique. El apoyo brindado a las instituciones establecidas, marcó las pautas para una salida
constitucional. El presidente Serrano fue destituido, el parlamento eligió como nuevo presidente a
Ramiro de León Carpio; se reformó la Constitución siendo aprobada mediante un referéndum y en
el 1996 se celebraron elecciones presidenciales resultando electo el conservador Álvaro Arzú.

CARTA DEMOCRATICA INTERAMERICANA.

Como señaláramos anteriormente, la década de los 90 ha significado el gran repunte de la OEA y

del sistema interamericano para la defensa de la democracia en el continente. La caída del muro
de Berlín y el desmoronamiento del comunismo y su influencia en Latinoamérica, redundaron
positivamente en el fortalecimiento de la democracia.

La consolidación de la democracia en muchos países del continente podría fracasar, si los

problemas significativos que han sido detectados no son solucionados, como la crisis política y
económica que actualmente pasa Argentina, conduciéndola a un estallido social, en donde en
menos de 2 semanas fueron juramentados 5 presidentes, después de la dimisión de Fernando de
la Rúa.

Similares problemas están enfrentando otros países de Sur América, como Venezuela, con
rumores continuos de un posible golpe de estado a Hugo Chávez; en Perú y Ecuador, en algunos
momentos resaltan los paros y protestas laborales de algunos sectores que se ven afectados por
las medidas económicas que se están implementando.

76
 En este proceso, aunque existe la generalidad de problemas comunes en los países
latinoamericanos, intentar homogenizar una receta modelo para su solución en la región, resultaría
en un error debido a la variedad de democracias y a las particularidades de cada país.

Como puede observarse, el proceso democrático en cada país es totalmente diferente y depende
mucho de sus tradiciones y culturas políticas, muchas veces los mismos se ven interrumpidos o
afectados por conflictos internos de toda índole, especialmente en aquellos que se ven seriamente
amenazados por la corrupción, el narcotráfico y el terrorismo.

El 11 de Septiembre del 2001 en Lima, Perú, se realizó el Vigésimo Octavo periodo

Extraordinario de Sesiones de la OEA, creando el documento diplomático que supera en todos sus
aspectos de concepción y contenido de la Resolución 1080 de Santiago de Chile, en el sentido de
ser más dinámica para garantizar los procesos democráticos y de la solución de los conflictos en
un marco pacifico de confianza mutua. Ese instrumento se le llamo “ CARTA DEMOCRATICA
INTERAMERICANA”.

Esta Carta reconoce que la democracia representativa es indispensable para la estabilidad, la

paz y el desarrollo de la región y que uno de los propósitos de la OEA es promover y consolidar la
democracia representativa dentro del respeto del principio de no intervención. En ella también se
reconoce n los aportes de la OEA y de otros mecanismos regionales y subregionales en la
promoción y consolidación de la democracia en las Américas.

Considerando una nueva concepción y alcance, la CARTA DEMOCRATICA

INTERAMERICANA, contempla en sus apartados todos aquellos aspectos que amenazan a la
democracia y al sistema interamericano en materias de Derechos Humanos, Desarrollo integral y

77
 de combate a la pobreza, promoción de la cultura democrática, misiones de observación electoral y
el fortalecimiento y preservación de la institucionalidad democrática.

El reto es grande, las exigencias de las nuevas realidades hacen hoy en día que los gobiernos
actúen a la velocidad que las mismas requieren, si bien es cierto que la democracia esta
sustentada en el desarrollo económico, también es cierto que probablemente la mayor amenaza a
la misma es la extrema pobreza.

COMPROMISOS POR LA DEMOCRACIA EN CENTRO AMERICA.

La pacificación y desarrollo democrático en la región Centroamericana, paso de la inspiración

idealista a la realidad, es decir que el tradicional juego de palabras y el abrazo político ficticio
obligado sin compromiso alguno, son para la historia. Después del esfuerzo realizado por el grupo
CONTADORA, las reuniones presidenciales, hoy llamadas “Cumbres”, no han perdido continuidad
ni esfuerzo alguno por fortalecer los procesos democráticos en la región.

Mencionar todas y cada una de las reuniones realizadas por los mandatarios Centroamericanos,
resultaría una verdadera recopilación de datos concatenados entre sí, que seria motivo de un
análisis mas profundo; por ello se señala una de tantas, que probablemente recoge el verdadero
espíritu democratizador y de desarrollo en la región, observando algunos puntos que es necesario
hacer resaltar, por considerarlos parte de la base de este proceso que hace estrechar las
relaciones de hermandad de la Nación Centroamericana.

Durante la XV Reunión Ordinaria, celebrada en Guácimo, Costa Rica, el 20 de agosto de 1994;

los Presidentes de Costa Rica, El Salvador, Honduras, Nicaragua, Guatemala y Panamá, con la

78
 presencia del Primer Ministro de Belice, emitieron una declaración en la cual adquirieron
compromisos sobre la Alianza para el Desarrollo Sostenible:17

a. Políticos.

1) Relacionados con la Paz.

Nos comprometemos a empeñar nuestros esfuerzos para consolidar y continuar

construyendo la paz en la región de una manera dinámica y activa, a fin de que se
propicie un desarrollo integral de nuestras sociedades consolidando el combate a la
pobreza, la consolidación de la democracia y del Estado de Derecho, la modernización
productiva, la conservación del medio ambiente, el uso racional de los recursos naturales
renovables y la modernización del Estado.

2) Relacionados con la Democracia.

a) Nos comprometemos a definir un plan de acción tendiente a perfeccionar y
profundizar los procesos de descentralización y desconcentración de los servicios del
Estado, respetando la diversidad cultural y étnica de la región.
b) Comprometemos nuestros mejores esfuerzos para facilitar la consolidación de las
diferentes formas de organización de la sociedad civil.
c) Dentro del marco del fortalecimiento del respeto y vigencia de los Derechos Humanos,
nos comprometemos a impulsar cada vez más la promoción de los mismos en
nuestros respectivos países.
d) Nos comprometemos a poner en funcionamiento un plan de acción en materia de
educación para la paz y la convivencia democrática, mediante la actualización,
ampliación y profundización de los planes de estudio.

3) Relacionado a Seguridad Regional.

17
COMISION CENTROAMERICANA DE AMBIENTE Y DESARROLLO. Alianza Centroamericana para el desarrollo sostenible. Pags. 16,18,21,23 y 24

79
 a) Mejorar la administración de justicia y combatir la delincuencia y el narcotráfico
garantizando la seguridad de los habitantes. Impulsar acciones y medidas que incidan
de manera directa y positiva en el aumento y eficacia de la seguridad de la población
de toda la región.
b) Nos comprometemos a fortalecer y modernizar, técnica y financieramente, las
instituciones y mecanismos para la prevención y control de la corrupción y evasión
fiscal, así como a promover la armonización de la legislación de nuestros respectivos
países sobre estas materias.
c) La reactivación inmediata de la Comisión Centroamericana de Seguridad, para que
proceda a concretar el modelo de seguridad democrática regional.

b. Sociales.
1) Relacionados a la inversión en la persona humana.

Nos comprometemos a colocar a la persona humana en el núcleo de la Alianza para el

Desarrollo Sostenible, en un marco de equidad, solidaridad e igualdad de oportunidades y
de plena participación en la sociedad. Asegurar el acceso de toda la población a los
servicios sociales fundamentales, cuya calidad deberá ser progresivamente mejorada.

2) Relacionados a la superación de la pobreza.

Nos comprometemos a emprender programas de desarrollo que aumenten el impacto real

de las acciones de combate a la pobreza, de forma tal que, en el mediano plazo, se
facilite la superación de sus factores estructurales y se asegure una inversión social.

3) Relacionados con acciones contra la discriminación.

Nos comprometemos a continuar impulsando la eliminación, en la sociedad

centroamericana de todas aquellas acciones que puedan propiciar la discriminación por
razones de género, etnia, nacionalidad, edad, enfermedad, creencia religiosa y política.

80
 4) Relacionados con Educación y Salud.

Nos comprometemos a impulsar prioritariamente la educación y la salud de los pueblos

centroamericanas, como activos fundamentales del desarrollo sostenible de la región.

5) Relacionados con seguridad alimentaria y nutricional.

Nos proponemos garantizar al pueblo centroamericano, el efectivo funcionamiento de un

sistema de seguridad alimentaria y nutricional de acuerdo a las características y
modalidades de cada país.

6) Relacionados con la familia y desarrollo sostenible.

Nos comprometemos a articular las políticas económicas con las sociales y culturales de
forma tal que, con un enfoque integral, se promueva a la familia como eje alrededor del
cual se potencialicen las políticas públicas y se dirijan las políticas derivadas de ellas.

7) Relacionados con la integración de la mujer al desarrollo.

Continuaremos impulsando la plena igualdad entre el hombre y la mujer y acrecentar el

aporte de la mujer al progreso y desarrollo social. Asimismo, promoveremos políticas
destinadas a la eliminación de los obstáculos que impiden dicha igualdad e impulsar así la
plena participación de la mujer en el mejoramiento de la sociedad y en el proceso de toma
de decisiones.

c. Culturales.

81
 Nos comprometemos a hacer de la cultura la más alta expresión de nuestra identidad
nacional y regional, en el marco del Sistema de la Integración Centroamericana, con respecto
a la pluralidad étnica y cultural de nuestros pueblos y con una visión actualizada de las
transformaciones que se operan en el mundo.

d. Económicos.

Nos comprometemos a orientar nuestro esfuerzo en materia económica de acuerdo a los

términos de la Alianza para el Desarrollo Sostenible a fin de alcanzar más altos niveles de
bienestar económico y social para el pueblo centroamericano; una adecuada inserción en la
economía internacional y un mayor grado de autonomía en la determinación de nuestro
destino.

e. Deuda externa.

Nos comprometemos a ayudarnos mutuamente en las negociaciones que sobre deuda

externa hemos emprendido; y actuar conjuntamente en los casos que proceda, para alcanzar
objetivos comunes respecto de esta materia.

f. Medio ambiente y recursos naturales.

En esta materia existen compromisos en lo que respecta a recursos naturales y

biodiversidad, ordenamiento territorial, evaluación de impacto ambiental, recursos forestales,
agua, aire, suelo, energía, control de la contaminación, ciencia y tecnología, educación,
finanzas e información.

Estos compromisos al igual que otros, siempre quedan en el papel, lejos de la voluntad política
para hacerlos realidad; sin embargo parece ser que ese es el reto de los nuevos mandatarios que
se perfilan para el período hacia el 2005, tomando en cuenta que algunos países de la región están

82
 aprovechando al máximo la implementación de algunos de ellos, dándoles en el campo
internacional un reconocimiento de estabilidad y de seguridad para la inversión extranjera; Así
mismo los ha acercado más hacia el camino de los Tratados de Libre Comercio con otros países o
bloque económicos.

FORTALECIMIENTO DEL DESARROLLO

GENERALIDADES.

Con el resurgimiento de la democracia en América Latina, también empiezan a florecer otros

procesos que se habían estancado por los múltiples acontecimientos políticos, sociales y
económicos en los últimos 20 años. Si bien es cierto que de alguna manera han permanecido un
poco aislados, siempre han estado presentes en el diario acontecer de los Estados.

Continua latente el principio de que no hay democracia sin desarrollo, ni existe desarrollo si no
hay democracia. El término desarrollo, lleva consigo una conjugación de procesos que se
encuentran ligados al comercio o al ir y venir de toda una infraestructura económica y esta a su vez
enfrenta una nueva realidad orientada al reordenamiento mundial, dejando atrás el tradicional
desarrollo y condición de productores de materias primas o elaboradas.

Dependiendo de la óptica con que se observe, así podrá evaluarse que tanto afecta o afectara
positiva o negativamente a las democracias en proceso de fortalecimiento, el nuevo orden mundial
con todo lo referido a los diferentes términos de actualidad como la globalización, universalización,
integración, mercado, comercio y otros, sin perder de vista a la democracia como una fuente
generadora de muchas oportunidades que pueden estar al alcance de un mayor numero de
sectores.

83
 El Comercio y la Integración, son una actitud del hombre en el primer caso y una decisión de
conveniencia en el segundo, como sea siempre han estado ligados sin quedarse al margen de la
historia en donde también han existido desintegraciones por desacuerdo de intereses comunes o
por el mero ejercicio del poder de unos estados sobre otros, por lo general de los más fuertes
sobre los más débiles, obligándolos a conformar alianzas o romperlas según la conveniencia de los
casos.

El nuevo orden mundial, esta exigiendo condiciones que van más allá del alcance de las
naciones por si solas, exponiendo que de una u otra forma siempre existe una relación de
dependencia del uno hacia el otro, en donde difícilmente hoy en día se puede enfrentar la realidad
en inferioridad de condiciones ante los retos de una economía cada vez más globalizada.

Al analizar el esquema mundial, se podría afirmar que las democracias funcionan mejor en
economías ricas y desarrolladas, los ciudadanos ven mejor satisfechas sus necesidades y los
gobiernos están en condiciones del intercambio comercial más ventajoso, probablemente esa sea
la formula para sostener mejor a los gobiernos democráticos de los países desarrollados, y por ello
interactúan más sobre los países en desarrollo; En tal sentido el fortalecimiento de la democracia y
del desarrollo de estos últimos debe ser acorde con la realidad internacional.

GLOBALIZACIÓN.

Algunos autores señalan que la era de la revolución industrial marco el inicio del proceso de
globalización, el cual pudo verse frenado por los grandes acontecimientos que se produjeron a lo
largo del último siglo comenzando por la primera guerra mundial y la depresión económica a finales
de los años 20, hasta la caída del muro de Berlín.

84
 La caída del muro es la culminación de un proceso que se originó en 1985, cuando Mijail
Gorbachev llegó al poder como secretario del Partido Comunista Soviético e inició la
transformación del socialismo sobre la base de una reestructuración política y económica
(Perestroika) y otra de libertad de información (Glasnost), en donde la desintegración económica
alentó la desintegración política.

Al desaparecer la economía de planificación centralizada, la descomposición nacional se hizo

inevitable, siendo 1989 el año clave, dejando de existir el poder comunista en los países que
integraban la cortina de hierro en la Europa Oriental y en otros países satélites en el mundo; El
colapso del "socialismo real" sucede en un momento de resurgimiento de las posiciones
neoliberales en el campo occidental.18

Lo anterior reflejaba el inevitable triunfo del capitalismo, y que las nuevas tecnologías junto con el
avance de las empresas transnacionales daban muestra de que las distancias se achicaban y el
mundo se transformaba en una aldea global. Se unificó el espacio económico mundial, basándose
en la evolución de la tecnología de la informática y de los beneficios que esta ofrece a los capitales
para que cambien de un sitio a otro a la velocidad de la luz, en donde el mercado deja de ser
nacional para convertirse en mundial, ante una tendencia continuada a la desregulación,
privatización y concentración, formando megafusiones entre los gigantes comerciales y obligando
a cambiar los conceptos de Soberanía.

Por otro lado se señala que la globalización en el área económica, es la que más incide en el
deterioro de la democracia. Después de la caída del muro de Berlín, ya no hay nadie que tenga

18
ABC ESPAÑOL. Diccionario Político Bonaerense, “ La Globalización y sus consecuencias”.

85
 alternativas al capitalismo.19 Indudablemente esa es la realidad, aun así se señale a la primera
potencia del mundo como el artífice de ese sistema y de quererlo llevar como modelo al resto de
América.

Pareciera ser que ese modelo, puede llevar a fortalecer los procesos de desarrollo mediante la
implementación de algunas medidas como la de liberar al máximo la actividad económica a través
de la no-intervención estatal. La democracia responde a la voluntad de la mayoría pero respetando
los derechos de las minorías, por ello es necesario también que se establezca un orden jurídico
para que mediante las respectivas leyes y reglamentos, garanticen el orden y la justicia en la
actividad económica, debiendo en toda circunstancia proteger a los más débiles.

La globalización económica trae consigo la política de privatización de las empresas propiedad

de los Estados y la abolición del proteccionismo estatal, redundando ésta actividad en el
incremento del desempleo; por lo que, los Estados mismos deben establecer claramente los
mecanismos adecuados en el proceso de reducción de la burocracia estatal, para que las
cesantías sean justas y apegadas al derecho.

La premisa de que todo hecho económico tiene una consecuencia económica, no debe quedar
en el olvido, tomando en cuenta que la globalización o internacionalización significa libre comercio,
pone a los inversionistas como atentos observadores de las ventajas que ofrecen los mercados,
errores en este sentido que signifiquen pérdidas ciertas, producen recelos duraderos que arruinan
las economías, generando retrocesos sociales peores que los que se trataron salvar, esto es típico

19 HERNAN, MAURICIO. Retornemos a una posición equillibrada. Los mitos de la globalización. Las realidades de la privatización. Washington,
D.C., septiembre 1999.

86
 de los gobiernos inseguros, irresponsables o demagógicos que quieren gobernar con el discurso,
esperando que pase el tiempo político, o un milagro económico.

El premio Nóbel de Economía, el Estadounidense Joseph Stiglitz, en su visita a Quito, Ecuador,

en el mes de Octubre del 2001, expreso “que un cambio en la concepción y desarrollo de la
globalización permitiría aprovechar mejor ese mecanismo de integración a todos los países, y no
sólo a los desarrollados; la globalización debería suponer para todos los países que ingresen en
este proceso, una franca apertura de mercados para lograr un mayor crecimiento; si se cumpliese
ese objetivo, las naciones podrían beneficiarse de las ventajas del derrumbamiento de las barreras
del comercio, como sucedió con varios países Asiáticos”.20

MERCADO.

Los Mercados son las plazas donde se realiza el comercio y se diferencian por el grado de
libertad en que la oferta y la demanda, fijan el precio de todas las transacciones. La existencia del
Estado implica que internacionalmente el mercado se verá afectado en menor o mayor grado por
su intervención, cuanto mayor sea la intervención, mayor será el precio que pagará el consumidor y
menor la cantidad de consumidores que tendrán acceso a los bienes de transacción como
consecuencia.21

En la actualidad los mercados internacionales son diferentes entre sí y están sujetos a los
diversos actores que intervienen en la obtención de sus mejores ganancias, sustentados sobre la
base del desarrollo tecnológico, la libertad o el grado de intervención en la fijación de las variables
económicas, las características de la propiedad individual, colectiva o estatal, etc.

20
LA PRENSA GRAFICA DE EL SALVADOR. http://www.laprensa.com.sv/archive/economía/2001 10 27
21
CAPDEVIELLE MENDEZ, MARCELINO. “Democracia, Libre Comercio e Integración”, Monografía CID, ABR 1997. Pag. 21

87
 Los gobiernos en la actualidad, tienen si se puede llamar así, una ventaja a su favor al considerar
que prácticamente la sociedad ha aceptado y se encuentra inmersa en el sistema del libre
comercio y también aceptó que el costo debe ser inferior al máximo ofrecido por el mercado para
justificar las inversiones.

El libre comercio es un concepto de enorme contenido, es una realidad dentro de un proceso

irreversible y no se puede negar; una realidad que adquiere una gran importancia para la sociedad
puesto que esta ligada a satisfacer las necesidades de un mayor numero de la misma. El aumento
de las posibilidades para mejorar las condiciones y el nivel de vida están cada vez más al alcance,
si tomamos en cuenta que la sociedad misma crece y cambia a la luz del comercio, descubriendo
nuevas necesidades y soluciones.

El comercio se expande por todo el mundo, siempre esta en constante crecimiento y su

movimiento trasciende otras fronteras, por lo tanto, no se puede relegar a su tradicional encierro y
aislamiento. El comercio en la actualidad ante un mercado cada vez grande, esta obligando a las
fusiones o integraciones, por ello la región Centroamericana no se puede quedar al margen de la
misma.

LA SOBERANIA Y EL COMERCIO.

Como se mencionó en un apartado anterior, el comercio a la luz de la globalización, trasciende

las fronteras nacionales buscando un mejor entendimiento entre las naciones y para la toma de
acciones en común. Pero uno de los problemas que existen, radica en que aun no se ha
determinado los niveles de mercado que la globalización puede alcanzar, como sucede en los
mercados nacionales que se basan en las reglas compartidas de objetivos sociales.

88
 Ante la ausencia de reglas similares, la globalización hace que mucha parte de la población se
sienta a merced de fuerzas impredecibles, siendo este un punto vulnerable para los Estados, en
cuanto a como puede verse amenazada su soberanía.

Joseph Stiglitz, premio Nóbel de Economía, afirma que “la liberación del mercado de capitales no
ha sido positiva para la globalización”, pues las diferencias entre regiones y países han reducido
ventajas y causado tensiones, como también ocurrió en la crisis Asiática en 1999; La manera como
ha sido empujado el “fundamentalismo del mercado tiene errores y ha causado tensiones
fuertes”.22

El libre comercio es una actividad que produce un consecuente enfrentamiento entre lo que
produce uno con lo que produce el otro, predominando finalmente el que produce mejor o más
barato o ambas cosas. Esto significa cambio de situaciones, pérdida de ubicación y manejo de
recursos, si esto ocurre por la competencia internacional, afecta el movimiento y la situación interna
de un país.

Como primer resultante de este hecho, es tratar de volver a la situación anterior utilizando el
común mecanismo del arancel, o sea el impuesto a lo extranjero para proteger lo nacional, y de
esta forma mantener la situación de ingreso anterior y la aparente seguridad económica interior.
Esta solución provoca dos catástrofes en su falta de oportunidad, el consumidor pierde la
posibilidad de ahorrar recursos en la obtención del bien, porque el precio no baja por culpa del
arancel que le fija un techo y el país no suma con la nueva economía que se le acercaba a
comercializar.

22
LA PRENSA GRAFICA DE EL SALVADOR. http://www.laprensa.com.sv/archive/economía/2001 10 27

89
 A esto se le llama defensa de la soberanía y de la producción nacional, confundiendo conceptos
aunque se lo debería llamar autarquía, es decir vivir cerrado al Libre Comercio, convencidos del
autoabastecimiento. Este extremo lleva invariablemente al empobrecimiento del país a extremos
indeseables y desgraciadamente esta ley no falla.

INTEGRACION.

Integración es un término que actualmente se refiere a la asociación de países con el propósito

inicial de mejorar su intercambio comercial, en donde los países buscan mejorar sus niveles de
vida a través de distintos sistemas económicos y comerciales; El mundo sigue evolucionando a
velocidades inimaginables, en el presente siglo los estados-naciones cada vez se encuentran más
definidos, con mayor madurez política y económica para enfrentar los retos de las nuevas
realidades.23

Esto obliga a superar esquemas, relaciones, dependencias o aislamientos en que han

permanecido la mayoría de los Estados; no se puede continuar relacionando el estado de recesión
económica de los últimos 50 años, a la explotación de los países desarrollados sobre los no-
desarrollados; estos últimos ya no pueden seguir agotando sus reservas y capacidad de
endeudamiento, como sucedió con “la crisis de la deuda”.

En ese momento los países desarrollados vieron detener su crecimiento por un mercado que
súbitamente arruinado se fue deprimiendo y cerrando, a causa de que la economía mundial, es la
suma de las exportaciones y las importaciones de todo el mundo, si una de ellas se deprime, la
otra se ve afectada de inmediato. El mundo ha evolucionado al transformase en una sociedad que

23
INTEGRACIÓN Y COMERCIO EN AMERICA. BID 1996

90
consume cada vez más, que al estar integrada, no acepta verse privada de comodidades que otras
sociedades gozan; las promesas de un futuro promisorio van cediendo paso a la urgencia por
disfrutar de la mejor manera posible las cosas.

Las políticas económicas socializantes han quedado fuera de todo contexto como una solución a
las crisis económicas de los Estados, las reglas han sido modificadas y existe la preocupación
generalizada por un crecimiento que genere una mayor distribución, en tal el sentido surgió la
necesidad de buscar una separación de la economía de la agenda política. Los gobernantes deben
encontrar solución práctica y rápida de estas demandas, se acabaron las épocas de las palabras,
comenzó la era en que las realidades devoran a los gobernantes y comienzan a producirse
radicales cambios políticos en la mayoría de las Naciones.

Ante el reto de una dura realidad, no puede dejarse al lado la necesidad de cambiar el sistema, el
nuevo orden mundial a obligado a la sociedad a aceptar la búsqueda de una mayor dimensión del
intercambio comercial, en donde exista una base monetaria capaz de sustentar a los Estados y así
poder suplir sus bienes y servicios básicos, y consecuentemente la solución a sus problemas
económicos.

Estas modificaciones del mercado mejoran las relaciones comerciales entre los países
próximos, que se ven favorecidos por las menores distancias y el intercambio ampliado, lo que
impulsa el consumo creciente de las economías emergentes.

Este incremento comercial ha llevado a los países a formar una asociación de intereses
comunes, en la cual se pautan las conveniencias de convenios entre países de la región sin que
esto signifique un frente dispuesto a formar un bloque económico, que permita una libre circulación
de bienes y servicios, con aranceles externos comunes, sistema monetario único, leyes de
mercado propias, contratos firmes con aprobación parlamentaria y plazos de culminación de
procesos.

91
 La sociedad se convence de las ventajas de los mercados aumentados, no por el flujo del ingreso
de capitales a veces imposibles, sino por la eliminación de barreras arancelarias, aduaneras,
liberación de fronteras y todo lo que permite una mayor movilidad de bienes. Todas estas acciones
actúan como si el capital ingresara por conducto del aumento de la cantidad de mercaderías que
ingresan al mercado a menores precios y más rápidamente por la eliminación de trámites (FAST
TRACK); También existe el convencimiento de que el aumento de tamaño del mercado mejorará la
demanda, lo que podría ser cierto en la medida de que el bien sea competitivo.

INTEGRACION ECONOMICA EN AMERICA.

NAFTA / TLC: EE.UU., Canadá y México, representan 370 millones de consumidores. Es el

mercado más poderoso en su conjunto, incluye a EE.UU. que como primera economía impulsa el
tratado que atraviesa un duro proceso de integración. EE.UU. y Canadá encuentran facilidad para
integrarse, por la similitud del grado de desarrollo económico de ambos países. En cuanto a
México y Canadá, parece que no existen problemas que afecten su proceso de integración
económica y la eliminación de aranceles incrementara el comercio entre ellos.24

EE.UU. y México enfrentan dificultades en su integración, son dos países con profundas
diferencias de todo tipo, especialmente en el campo económico. A Estados Unidos, le cuesta
admitir que la asociación implica modificaciones de las dos partes y México tiene problemas
internos en vías de solucionar y mientras esto no suceda afectará la relación entre ambos,
apareciendo cada país, como causante de los problemas del otro.

24
LIMSEY, RICHARD G. NAFTA-MERCOSUR, Un dialogo Canadiense-Latinoamericano.

92
 EE.UU. y Canadá tienen un elevado ingreso per-cápita, México uno bastante inferior en
comparación, pero muy elevado con respecto a América Latina. Es un mercado que integra por lo
tanto economías disímiles y esta situación tiene costos muy acentuados para las economías más
ricas.

El NAFTA es un mercado sumamente trabado en todo su alcance, no ha sido dejado nada

librado a la improvisación, habiendo los países aprobado parlamentariamente todos sus límites de
regulación, de implementación, alcances, plazos, porcentajes, etc.

El MERCOSUR. Integrado por Brasil, Argentina, Paraguay, Uruguay, Chile y Bolivia, quienes en
conjunto suman alrededor de 300 millones de habitantes, representando entre ellos el 70% de la
producción de América del Sur. Este proceso inició con el tratado de Asunción en 1991, como
resultado del aislamiento con el norte y para tener una mejor y más amplia competitividad con otros
bloques económicos en el resto del mundo.25

El proceso desde su inicio, ha observado un gradual crecimiento económico entre sus

integrantes, sostenido y mejorando las relaciones comerciales entre los países signatarios,
mediante la aplicación de políticas de estabilización duras que producen resultados efectivos y
regímenes democráticos.

La región ha atravesado un período histórico importantísimo y muestra un funcionamiento político

firme, determinado a encausar la economía más allá de los costos políticos, lo que es observado y
apoyado en forma destacada por la ciudadanía que aún no alcanza los niveles de vida deseados;
Sin embargo debe de entenderse que cada país integrante se encuentra en distintas etapas de
desarrollo y evolución, como también distinto proceso político.

25
LIMSEY, RICHARD G. NAFTA-MERCOSUR, Un dialogo Canadiense-Latinoamericano.

93
 Muestra de ello son los actuales acontecimientos en Argentina, llevando a la dimisión del
presidente Fernando de la Rúa; afectada por una profunda crisis económica y un alto índice de
desocupación, generada por los radicales cambios económicos y la modificación de su sistema
federal.

El MERCOSUR como se dijo anteriormente, su proyección de integración no solo es regional,

actualmente su acercamiento a la CEE y al NAFTA, es bastante promisorio para lograr un mayor
crecimiento económico y podría ser un alivio para aquellos países que necesitan fortalecer su
desarrollo y sus procesos democráticos.

INTEGRACION ECONOMICA CENTROAMERICANA.

El 13 de Diciembre de 1960, en Managua, Nicaragua, se suscribió el Tratado

General de Integración Centroamericana, instrumento con el cual se crea la
Secretaria de Integración Económica Centroamericana (SIECA), persona jurídica con
sede en la ciudad de Guatemala, República de Guatemala.

Conforme el articulo 28 del Protocolo de Tegucigalpa a la Carta de la Organización

de Estados Centroamericanos (ODECA), suscrito por los presidentes de
Centroamérica el 13 de Diciembre de 1991, la SIECA es la secretaria que se ocupara
de los asuntos económicos del Sistema de la Integración Centroamericana (SICA),
que se creó mediante este instrumento. De acuerdo a lo establecido en el instrumento
de referencia, la SIECA conserva la personalidad jurídica, atribuciones y funciones
que le asigna el Tratado General. 26

26
QUE ES SIECA. http://www.sieca.org.gt/Publico/Que_es_SIECA/quees.html

94
 Finalmente, el Protocolo al Tratado General de Integración Económica
Centroamericana, conocido como “Protocolo de Guatemala”, suscrito el 29 de Octubre
de 1993, institucionaliza el Subsistema de Integración Económica y establece en el
articulo 43 que la SIECA es el órgano técnico y administrativo del proceso de
integración económica Centroamericana, de los órganos que no tengan una secretaria
especifica y del Comité Ejecutivo de Integración Económica (CEIE).

A partir de la segunda mitad de la década del noventa, los países centroamericanos

y la Secretaría de Integración Económica Centroamericana, SIECA, inician una nueva
etapa en el proceso de integración económica de l a región, redoblando esfuerzos para
dinamizar el desarrollo de Centroamérica y facilitar y mejorar su inserción en las
nuevas corrientes de la economía internacional.

Para enfrentar estos retos, las autoridades de la Secretaría elevaron a

consideración del Consejo Económico Centroamericano, el Marco General del
Programa de Trabajo que se basa en un planteamiento estratégico global, que plantea
como objetivo de la integración económica alcanzar el desarrollo económico y social,
equitativo y sostenible, mediante un proceso que permita la transformación y
modernización de sus estructuras productivas, sociales y tecnológicas, elevando la
competitividad de las economías centroamericanas y permitiendo, al mismo tiempo,
que el proceso regional de integración econó mica evolucione hacia estadios
superiores, acompañado de una reinserción eficiente a las corrientes comerciales y
económicas internacionales.27

El primer paso para alcanzar ese objetivo, desde la perspectiva institucional,

consistió en la necesidad de la Secretaría de optimizar el uso de sus recursos
técnicos y financieros, con el fin de priorizar y concentrar sus actividades en las áreas

27
QUE ES SIECA. http://www.sieca.org.gt/Publico/Que_es_SIECA/razon.html

95
 y temas que fuesen estrictamente de su competencia, atendiendo por supuesto,
aquellas otras que le fueran encomendadas por los órganos rectores del sector
Económico.

De esta manera, de conformidad con el principio de funcionalidad, la SIECA

concentra sus esfuerzos en velar por la correcta aplicación de los instrumentos
jurídicos de la integración económica, en realizar lo s análisis y estudios técnicos que
le son solicitados por los distintos foros económicos para el buen funcionamiento del
proceso, en ejecutar y dar seguimiento a las resoluciones adoptadas por los foros de
dirección y en servir de enlace de las acciones co n las secretarías especializadas y
demás organizaciones del proceso regional de integración.

Con base en este enfoque, las áreas básicas en las cuales la Secretaría ha centrado
su atención en este período, han sido el perfeccionamiento del Mercado Común
Centroamericano y la inserción de la región en la economía y el comercio mundiales.
Las actividades técnicas orientadas a estos dos grandes campos de trabajo se han
sustentado en análisis, trabajos y estudios de apoyo. Debe destacarse que esa
asistencia técnica ha sido posible, en algunas ocasiones, merced a la cooperación
recibida de instituciones y países amigos.

El proceso de integración económica centroamericana está sujeto, como todo

proceso, a permanentes cambios, no sólo en función de las modificacio nes que se
producen en el ámbito nacional de cada uno de los países miembros, sino también de
los cambios que se experimentan a escala regional e internacional. Desde esta
perspectiva, la Secretaría ha decidido reflejar las principales dimensiones de la
integración económica regional y de la contribución que la SIECA hace al proceso,
con el propósito de llegar en todas las formas posibles a la sociedad centroamericana,
para la cual la integración económica es un patrimonio y una promesa de desarrollo.

96
SITUACIÓN ACTUAL DE CENTROAMÉRICA.

El camino hacia el fortalecimiento de la democracia en Centro América, como se ha

mencionado en varios apartados de este documento, es digno del reconocimiento
internacional y de la confianza que le otorgan las grandes in stituciones financieras;
Logrando que otras Naciones se aventuren en forma individual o constituidas en
bloques económicos, hacia la búsqueda del potencial mercado que representa la
región, convirtiéndose en una maravillosa oportunidad para el crecimiento integral en
el presente siglo.

Los cambios de gobierno generados recientemente en Honduras y Nicaragua,

producen una nueva expectativa en el mapa político, tomando en cuenta que se
aproximan a corto plazo, elecciones presidenciales en Costa Rica, lo que
probablemente redefinirá aún más el panorama. Por otro lado no se puede dejar fuera
el contraste que presentan Guatemala y El Salvador, en cuanto que el gobierno del
primero se ha ido consolidando a la mitad de su ejercicio, y en el segundo la
existencia de una confusión de poder, que parece complicarse más conforme avanza
el tiempo.

Hoy más que nunca Centro América necesita más cohesión y coordinación ante los
reales desafíos económicos nacionales y regionales, que esta generando una
realidad internacional muy difícil; y las exigencias normales de la globalización, para
la cual los países no están debidamente preparados. La velocidad a la que se
producen los cambios, exige una adecuación de las estructuras para que proporcionen
el mínimo de competitividad requerida para incursionar en la actividad global de los
mercados.

97
 El sector empresarial, es la cantera de los recién asumidos presidentes, factor que
podría facilitar mucho la química con El Salvador, cuya línea gubernamental se
orienta de manera inequívoca por un modelo de desarrollo que enfatiza el libre juego
de las fuerzas económicas, que de suceder, potenciaría en Centro América el clima
de entendimiento y la voluntad que tanto se necesita.

A pesar de las adversidades que enfrenta el proceso de in tegración, parece ser, que
la racionalidad histórica ha ido ganando los espacios necesarios, con lo cual las
posibilidades y las oportunidades para insertarse en el camino hacia un mejor
desarrollo son más accesibles.

“La interacción positiva e imaginati va entre los gobernantes es solo un componente

del esfuerzo que nuestras sociedades tienen que asumir y emprender, en este
momento del cambio generalizado, pero si en las más altas esferas existe el
articulado dinamismo en las proyecciones y en los program as, las energías
disponibles se canalizaran de una manera más positiva.” 28

Los diferentes tratados y acuerdos de libre comercio, demandan no solo buenas

intenciones, sino una clara y convergente visión regional, con mayores alcances y
mayor dinamismo multidimensional que los procedimientos usuales. La oportunidad se
encuentra a la vuelta de la esquina, como suele decirse, solo hay que aprovechar al
máximo el concierto internacional y mejorar el escenario en que se desenvuelve
Centro América.

28
LA PRENSA GRAFICA DE EL SALVADOR. http://www.laprensa.com.sv/archive/1-8-2002

98
PERSPECTIVA DE FUTURO EN EL HEMISFERIO

GENERALIDADES.

En la década de los años 90, se produjeron dos grandes acontecimientos que marcarían el futuro
de Centro América hacia el siglo XXI: los procesos de Paz y la consolidación de la democracia.
Esto permitió avanzar en su reconversión económica e iniciar los esfuerzos para su inserción
regional en la economía mundial globalizada.

Como clara tendencia internacional, la integración regional sigue siendo uno de los instrumentos
estratégicos para enfrentar los retos y desafíos del nuevo orden mundial, y potenciar las
negociaciones frente a otros bloques económicos como la CEE, el NAFTA, el MERCOSUR, el
Mercado Asiático y otros.

La región al igual que otras, observa muchas contradicciones y problemas como la pobreza, el
deterioro ambiental, inseguridad ciudadana, desempleo, corrupción, impunidad, narcotráfico y falta
de educación; Lo que eventualmente requiere de la urgente necesidad de integrarse y de hacer
realidad ese gran desafío de convertir la región en una zona de paz, democracia, desarrollo y
libertad.29

Los países presentan desigualdades en el desarrollo, pero ello no es excusa para poder lograr la
integración, tomando en cuenta algunas experiencias del resto del mundo, que en similares

29
ABREGO ABEGO, RICARDO B. LA INTEGRACIÓN CENTROAMERICANA. Sus problemas, sus perspectivas y su importancia para la seguridad del
continente americano. Resumen.

99
 condiciones han logrado superar las dificultades encontradas presentando una posición común en
sus negociaciones y acuerdos.

Una Centro América unida, crearía un ambiente propicio para superar las causas estructurales de
los problemas sociales y mejoraría la calidad de vida de los pobladores, resultando en una mejor
estabilidad social y económica; lo que consecuentemente produciría un mejor estado de seguridad
regional reduciendo las migraciones internas y externas.

Como se ha manifestado en otros apartados, la integración es una necesidad y una realidad para
enfrentar en bloque los desafíos que impone la globalización; También es imperante superar los
desequilibrios económicos, sociales, ambientales y culturales, sin perder de vista que la mayor
amenaza en la región es el bajo índice de desarrollo humano.

El momento histórico que vive Centroamérica es trascendental, en un ambiente de paz y dentro

de un sistema democrático con gobiernos legalmente elegidos, constituye un modelo exitoso en el
campo internacional, presentándose la oportunidad sin precedentes para lograr un rápido
crecimiento económico, mejorar el bienestar social de su población en conjunto; recuperar,
proteger y conservar su medio ambiente y alcanzar una posición ventajosa en la economía
internacional.

Los esfuerzos integracionistas dentro del proceso histórico de la región, especialmente el que
remonta a la desaparecida ODECA, estaban orientados a la formación de un mercado regional
constituido por la consolidación del mercado nacional de cada uno de los países miembros,
buscando proteger al mismo de la competencia internacional mediante el establecimiento de un
arancel externo proteccionista. Lo que el SICA sustituye y tira al archivo, es la tradicional idea del
crecimiento de mercados cautivos y nacionales, apostándole a un nuevo concepto de esfuerzo
conjunto agresivo con una participación más profunda en la economía internacional.

100
 El proceso de integración Centroamericana es el más viejo de la historia contemporánea, pero el
que menos frutos ha cosechado. Pareciera ser que a muchos políticos se les ha olvidado que la
integración no es un fin, sino un medio para posibilitar el desarrollo social y económico del istmo,
por lo que en vez de potenciarlo se han dedicado a borrar el camino recorrido, obligando a las
siguientes generaciones a caminar el mismo terreno, quienes descubren la necesidad de
revitalizarlo.

Según el actual secretario del SICA, Dr. Oscar Santamaría, con la puesta en marcha de este
organismo se logró plantear un ideal de integración regional, el cual incluía una reforma completa
en el desarrollo de los programas sociales, políticos, militares, ambientales y económicos.

Luego de la entrada en funciones del SICA, en 1993, surge al año siguiente la Corte
Centroamericana de Justicia (CCJ), la cual se encargaría de vigilar el cumplimiento de los
acuerdos regionales y de dirimir en los casos de conflictos comerciales. De acuerdo con el Dr.
Santamaría, con esta última institución, se completo la trilogía de instituciones que velarían por el
impulso del proceso integrador.

“Se produjo un salto de calidad, en donde además de que los gobiernos se preocuparan por
reconstruir el Mercado Común Centroamericano, también se incluyeran políticas de desarrollo
sectoriales”, expresa el Dr. Santamaría.30 En la medida en que todos los países se
responsabilizaron de cumplir la agenda centroamericana, en la que se han producido avances
significativos, en esa medida le ha abundado el apoyo técnico y financiero internacional a la región.

REVITALIZACION DE LA INTEGRACIÓN CENTROAMERICANA.

30
EL DIARIO DE HOY DE EL SALVADOR. http://www.elsalvador.com/noticias/2001/10/29/NEGOCIOS/negoc2.html

101
 A diez años de la puesta en marcha del proceso de integración Centroamericana, a iniciativa del
presidente de Costa Rica, con el apoyo de su homologo de El Salvador, insta la llegada del
momento de reanalizar el sistema; considerando que el asunto no es de carácter teórico, sino
eminentemente práctico.

El problema estriba en darles otro cariz a algunos componentes orgánicos ya existentes, como el
SICA, el PARLACEN y la misma Corte Centroamericana de Justicia. Los tiempos van cambiando
con gran aceleración, y hay que sumarse a esa dinámica; por otras parte, lo que menos les
conviene a los organismos de la integración es vegetar en sus espacios formales, sin adaptarse a
las exigencias de la realidad regional e internacional de actualidad.

El PARLACEN, por ejemplo, tiene escasas posibilidades de desarrollarse como un ente

supranacional en el estricto sentido de la palabra, por eso la propuesta Costarricense de que el
parlamento esté formado por los diputados que están en funciones dentro de cada país, con un
calendario de reuniones periódicas, es al menos digna de análisis.

Una formula parecida tendría, además, el mérito de ser más económica, en estos tiempos de
crisis; además de que evitaría que el parlamento Centroamericano se maneje como una especie
de exilio dorado dentro de los partidos.

Lo importante es que se esté iniciando un dinamismo de estudio sobre la operatividad de la

integración, al más alto nivel, como es el Foro de Presidentes. No será tan simple el sentarse y
tomar decisiones adecuadas, ya que se debe ponderar todos lo elementos en juego; sin embargo,
algunas cartas están ya sobre el tapete, y ojal que esta discusión no vaya a caer en el mero
intercambio ocasional de opiniones.

102
 Nuevamente mencionamos que Centro América se enfrenta a grandes retos y desafíos, como
nunca antes en su historia lo ha hecho; el camino hacia la globalización está trazado, y es
imperante la integración como convicción, como programa y como ejercicio.

COMPETITIVIDAD.

América Latina, a través de su historia no se ha caracterizado por saber competir en los

mercados internacionales, lo que resulta ser un reto impredecible, porque la globalización es en
esencia un fenómeno de alta intensidad competitiva. En un reciente estudio del Foro Económico
Mundial y el Centro para el desarrollo de Internacional de la Universidad de Harvard, solo Chile y
Costa Rica ocupan puestos en la mitad más alta entre 75 países, El Salvador en la segunda mitad
y en la cola de los últimos 15 se encuentran Guatemala, Honduras y Nicaragua.31

Tanto Chile como Costa Rica, desde el siglo XIX le apostaron a la educación como prioridad
nacional; por ello probablemente tengan una tradición democrática prolongada y honrosa.
Tomando en cuenta que la competitividad se basa fundamentalmente en el conocimiento, los
réditos históricos de los pueblos que se educaron con tanta anticipación son muy altos; y los frutos
de una disciplina democrática tan perseverante también lo son. A pesar de los problemas que
también aquejan a cada uno de ellos, cuentan con la fortaleza social que les permite mantener la
estabilidad indispensable para las tareas básicas del desarrollo.

En el resto de los países de Centro América, el componente educativo sigue siendo débil, a
algunos países de la región el avance en materia de modernización política y disciplina económica
los ha hecho avanzar de una manera continuada como el caso de El Salvador. Los esfuerzos en
conjunto se vuelven necesarios para avanzar en el plano de la educación y de la asimilación de los

31
LA PRENSA GRAFICA DE EL SALVADOR. http://www.laprensa.com.sv/opinion/12/12/2001

103
 recursos tecnológicos más modernos; por lo tanto la apuesta formativa tiene que ser bastante
ambiciosa y eficiente para superar lo logrado hasta la fecha.

La competitividad no es, desde luego, un factor exclusivamente económico, debe construirse

desde la base social; no sólo se trata de garantizar la san y suficiente competencia de las
empresas en todos los niveles, el reto es hacer competitivos a los individuos como tales. Por eso
resulta indispensable la generación de oportunidades que les permita desplegar su inteligencia, su
creatividad y sus capacidades de trabajo. En las sociedades más competitivas, los ciudadanos
están perfectamente auto posesionados como tales, y cuentan con las herramientas esenciales
para integrarse al dinamismo de cada Nación.32

En ese sentido, la competitividad exige superar toda forma de marginación estructural, y es aquí
donde los esfuerzos deben realizarse al empleo de mas energía y mayor voluntad regional. La
educación, en su más amplio concepto, es la forma superior de establecer esquemas de equidad;
la ignorancia es la más eficaz generadora de injusticia. Al concebir el problema en estos términos,
fuera de los viejos moldes ideológicos, se hace una visión moderna y efectiva del compromiso para
el desarrollo.

El reto de la competitividad tiene, por consecuencia, una altísima carga humana, la clave esta en
desarrollar a la persona, para consolidar todas las otras expresiones del desarrollo. En los que
antes eran llamados países subdesarrollados, como los de Centro América, por tradición las cosas
se intentaron al revés, y por eso nunca produjeron los frutos deseados. El tiempo se ha encargado
de enseñar cual es la ruta correcta.

Los Estados Centroamericanos han mostrado sus capacidades para superar sus profundas crisis
sociales, políticas y económicas proyectando en el presente y hacia el futuro visiones

32
LA PRENSA GRAFICA DE EL SALVADOR. http://www.laprensa.com.sv/opinion/12/12/2001

104
 transformadoras que dan esperanza a las perspectivas de los pueblos de la región para mejorar su
calidad de vida y tener un porvenir más digno.

En el marco de la competitividad, la participación de los sectores empresariales en el proceso de

integración, es una característica fundamental para los logros del mismo, estos se han organizado
tanto nacional como regionalmente para participar mejor en los programas de la integración. Otro
de los aspectos importantes, son las políticas de apertura adoptadas por los países de la región,
esto abre nuevas posibilidades de inversión, de producción y de exportación.

MATERIALIZACION DE TRATADOS DE LIBRE COMERCIO.

Las relaciones externas de Centro América se caracterizan por una apertura frente al mundo.
Sus relaciones son multilaterales en el seno de la OMC, hemisférica en el ALCA y bilaterales con
otros países o bloques de países; Asimismo, las relaciones regionales están definidas por el propio
proceso de integración Económica Centroamericana.33

En ese marco de referencia y ante la amenaza de un agravamiento de la recesión económica

mundial, los gobiernos del área, han decidido la suscripción de tratados de libre comercio (TLC)
con sus principales socios comerciales, como un mecanismo para reactivar la economía por medio
de las exportaciones y la mayor generación de empleos.

Los análisis de los TLC, no solo deben realizarse desde la perspectiva de la política económica,
sino también desde el ángulo de la economía política, debido a que detrás de las variables
económicas, de los mercados y de las múltiples relaciones comerciales, existen estructuras,
instituciones y ante todo las relaciones y dinámicas sociales. Lo anterior significa que un TLC de

33
QUE ES SIECA. http://www.sieca.org.gt/Publico/Que_es_SIECA/frenteal.html

105
 Centro América con Estados Unidos, de acuerdo a la realidad regional, este se llevara a cabo en
sociedades con estructuras desarticuladas y desiguales, con mercados muy imperfectos y
heterogéneos, y con relaciones sociales de poder muy concentradas.

Actualmente los países de Centro América han realizado diversas gestiones en forma unilateral o
en bloque, con el propósito de acelerar los compromisos adquiridos en el proceso de
materialización de algunos tratados de libre comercio realizados con otros países o bloques
económicos, entre los cuales se pueden mencionar algunos como la Unión Europea, Estados
Unidos, Canadá, México, CARICOM Y MERCOSUR.

La Unión Europea (UE), recién acaba de prorrogar por tres años el Sistema de Preferencias
Generalizado (SPG) para Centro América y los países Andinos, es decir que se mantendrá el
acceso al mercado Europeo con aranceles a cero o relativamente muy bajos, sobre los productos
agrícolas e industriales como los textiles, ornamentos, joyería, metales, café especial, etc. Lo
anterior acorta el camino para la celebración de acuerdos de libre comercio con Europa para los
países de la región Centroamericana y la posibilidad de incrementar sus exportaciones en un 10 %
para el año 2002.

Por otro lado los países que integran el CA-4, ya realizaron las primeras negociaciones en bloque
para la inclusión de productos en el TLC con Canadá, concertando el 80 % de los temas de regla
de Origen y el 95 % en lo relacionado a Salvaguardias, quedando pendiente la definición del marco
legal para fines del mes de Abril del corriente año. Cabe destacar que en este acuerdo se han
considerado temas paralelos relacionados al marco laboral, cultural y de protección al medio
ambiente, a efecto que la ratificación del TLC no se vea frenada por los respectivos congresos.

Una característica que diferencia este tratado con Canadá y otros países, es que el negociado
por el CA-4 no estará limitado en los capítulos relativos a inversión y servicios, lo cual dará mayor
certeza a los inversionistas extranjeros y acentuándole mayor confiabilidad a dicho tratado. En las

106
negociaciones desarrolladas en Diciembre del año pasado por los Viceministros de Economía de
los países que conforman el CA-4 y los representantes de Canadá, los primeros consideraron en
forma unánime, el ideal de mantener la negociación en bloque, para dar solidez a las posiciones de
cada país de la región.

Otro aliciente en que fincan sus esperanzas los gobiernos, es en el recién aprobado proyecto de
Autoridad de Promoción Comercial (APC en español - TPA en ingles) por la Cámara de
Representantes de Estados Unidos, mejor conocido como “FAST TRACK” o vía rápida. Algunos
representantes de la empresa privada, estiman que esta es la mejor oportunidad para realizar un
TLC con Estados Unidos, lo cual permitiría reactivar a todos los sectores con capacidad de
exportación y a fomentar la inversión extranjera bajo un ambiente estable que se vive en la región y
por su proximidad a dicho país del Norte.

A cuatro meses después de los atentados terroristas contra el corazón de los Estados Unidos, el
Presidente George W. Bush, pronunció un discurso histórico en la sede de la OEA en Washington
sobre el futuro de las Américas, afirmando su interés sobre la región Centroamericana, al anunciar
que está dispuesto a iniciar negociaciones para la suscripción de un Tratado de Libre Comercio
con los países de la misma, con lo que se abre un espacio en la región para convertirse en un
lugar atractivo para inversión extranjera, esperando nada más que el Congreso de Estados Unidos
autorice el “FAST TRACK”.

Nuevamente el Libre Comercio sigue siendo uno de los signos de los tiempos en el ámbito de las
relaciones internacionales, lo que para los países Centroamericanos el tener acceso real a los
grandes mercados es una oportunidad sin precedentes, que en plazos relativamente cortos les
permitiría dar pasos de largo alcance en la dificultosa ruta del desarrollo. Vivir aislado es una
imagen del pasado, ahora se impone la competencia global y la exigencia a ser altamente
competitivos.

107
 Según algunos analistas económicos, la APC sería un preámbulo para las futuras negociaciones
del Área de Libre Comercio de las Américas (ALCA) y abordar la agenda de trabajo acordada en el
mes de Noviembre en Doha, Qatar, por la Organización Mundial de Comercio (OMC). En general
estiman que el año 2002, será muy halagador para la recuperación y crecimiento económico en la
región, considerando que se espera el inicio del término de la recesión en el segundo trimestre del
año.

CONCLUSIONES

En la actualidad, los países Centroamericanos no pueden seguir viviendo de su controversial

arrastre histórico con todo y los factores que de una u otra forma han logrado subsistir ante los
grandes acontecimientos que se generaron en el siglo pasado y que los han mantenido en una
lucha constante por salir del subdesarrollo con esquemas basados en una economía local y en
forma aislada. Vivir aislado es una imagen del pasado, ahora se impone la competencia global
y la exigencia de ser creativo y altamente competitivo.

El camino para el fortalecimiento de la democracia ante los nuevos retos y desafíos es muy duro y
probablemente conflictivo; sin embargo es fundamental demostrar que el sistema de libertades
ofrece efectivamente mejores oportunidades para mejorar las condiciones de vida, en donde
cada acción de la sociedad debe estar orientada a cerrarle espacios a los detractores de la
misma, existiendo la necesidad histórica de fortalecer los programas que combaten
sistemáticamente la pobreza y la marginación social, así como reformar los mecanismos que
estimulan la inversión en capital humano y tecnología para elevar la productividad de los
trabajadores.

El desarrollo de las Cumbres de Jefes de Estado, es un mecanismo trascendental y de grandes

connotaciones para los países signatarios de las mismas, especialmente cuando se focalizan
temas sobre problemas comunes e implementando las políticas tendientes a solucionarlos y
que son necesarias para garantizar una verdadera gobernabilidad sobre la base del
fortalecimiento de la democracia.

108
LA CARTA DEMOCRATICA INTERAMERICANA, es un fuerte compromiso para consolidar los
procesos democráticos en la región, sobre la base que la democracia misma debe ser
representativa para forjar una nueva sociedad, defender los derechos humanos, luchar por la
justicia social, apoyar las reformas económicas y de Libre Comercio y para la protección del
medio ambiente.

Los países Centroamericanos, están orientando sus esfuerzos a fomentar una economía sin
fronteras sobre la base de la Integración Centroamericana, para poder insertarse nacional y
regionalmente en la dinámica de la economía mundial. Con ello reconocen que la fortaleza
político-económica debe estar orientada en esa dirección y que sus mercados por n ecesidad
de dimensión, así como por proximidad y afinidad, exigen una integración a corto plazo para
conformar una estructura que contenga altos niveles de desarrollo tecnológico, suficiente
mano de obra calificada, estrictos y efectivos controles de calidad y plena vigencia de normas
y practicas de libre competencia.

La década de los años 90, dejó dos grandes legados a Centro América: los procesos de paz y la
consolidación de la democracia. Lo anterior permitió avanzar en su reconversión económica e
iniciar los esfuerzos para su inserción regional en la economía mundial globalizada. Como clara
tendencia internacional, la integración regional sigue siendo uno de los instrumentos estratégicos
para enfrentar los retos del nuevo orden, y para potenciar las actuales negociaciones frente a
otros bloques económicos como el NAFTA, MERCOSUR, CARICOM, la UNION EUROPEA, etc.

Los TLC tienden a quitar barreras al comercio, eliminar rentas políticas, privilegiar la renta
económica, estimular la competencia y a requerir que la institucionalidad funcione
adecuadamente y que toda actividad productiva y de servicios se haga sin afectar
negativamente el medio ambiente, ellos se convierten en instrumentos que generan
oportunidades para potenciar el sistema de libertades que el sector privado, empresarios y
trabajadores requieren para desplegar el ingenio creativo en el proceso productivo, como
factor de generación de riqueza y empleos.

109
Los actuales mandatarios de la región, mediante los acuerdos respectivos, reafirmaron su
compromiso de impulsar y materializar la Integración Centroamericana, bajo la premisa de
trabajar por la ampliación de sus mercados nacionales a través de la integración, lo cual
constituye un requisito necesario para impulsar el desarrollo por medio de la coordinación de
políticas macroeconómicas y la complementación y modernización de los distintos sectores de
la economía.

La materialización del TLC de Centro América con Estados Unidos, conllevaría a configurar un
escenario de comercio externo de gran potencial para los países de la región, que de
convertirse en realidad proporcionaría una herramienta para lograr mayores y sostenidas
tasas de crecimiento, que de ser complementadas con adecuadas políticas de desarrollo
humano contribuirían a elevar el nivel y calidad de vida de la población Centroamericana.

El sistema económico mundial más divulgados cumple la premisa del criterio “funcionalismo
neoclásico”, orientada hacia el dualismo estructural: el sistema capitalista basa su supervivencia y
crecimiento en la continuidad de una relación de carácter desigual. Sin entrar en el presente si esta
colega trabajo en la consideración de orden teórico sobre la evolución de este modelo de desarrollo
económico, tal como viene siendo estudiado en la vasta literatura especializada al respecto,
incorporaremos en nuestra discusión los elementos manifiestos en la medida en que pueden ser
aprehendidos dentro de una visión global, como nacidos de procesos mucho más densos, asociados a
la naturaleza misma de la globalización. Es claro que con la progresiva mundialización de la economía
una implicación avasallante de dicho proceso es el incremento de la brecha de desigualdad en el
desarrollo económico de países o regiones, caracterizada por el hecho de que mientras mayor sea la
apertura comercial de un determinado país, menor será su concentración productiva regional, porque
en la medida en que la economía se vincula al mercado internacional, la demanda interna deviene
menos importante. Otra constatación interesante es que, a nivel general, diferentes autores
concuerdan en que el número de países en desarrollo, como zona de recepción de la inversión directa
internacional, tiende a reducirse, particularmente en el último trienio de los noventa, o sea, con la
globalización. Nos encontramos ante esta realidad donde, en la medida en que los profundos procesos
de reestructuración a escala mundial son a la vez causa (al menos parcialmente) y consecuencia de
las transformaciones en los espacios subnacionales, la atención que se presta a las tendencias hacia
la globalización es cada vez mayor. Pero, paradogicamente -observa Walfe; citado por Moncayo

110
Jiménez, las nuevas teorías se focalizan en la importancia de los factores y condiciones vinculados al
territorio. Los geógrafos se han interesado por esas relaciones entre lo local y lo global, a través de los
vínculos teóricos que la geografía económica ha establecido con algunas escuelas clásicas y
poskeynesianas, junto con la marxista de la dirección racional y la organizacional. Sin embargo, varias
de esas interpretaciones se han volcado en la forma de modelos de “época” o de “transición” (como en
el caso de los modelos del posfordismo, que son los más influyentes en la nueva estructura cognitiva
de la geografía económica), que tienen poco que decir actualmente acerca de la constitución
geográfica de las nuevas realidades a escala global, nacional, regional o local. En este sentido, y a
pesar de que la nueva geografía económica provee conceptos como “aglomeración acumulativa”,
“economías externas” y “ventajas comparativas” que son utilizados para explicar, por ejemplo, la
conversión de un área agrícola en un pujante polo de inversión tecnológica; o la especialización
regional de una determinada región industrial, una mejor comprensión de los factores determinantes
del comercio internacional –que para Kraugman, es un caso especial de geografía económica- es
necesaria. Al margen del debate conceptual sobre la pertinencia o viabilidad de las políticas
industriales o de los modelos desarrollados por la geografía económica –que para Bonnet, presentan
un perfil metodológico signado por un profundo determinismo-, la articulación en torno a un marco
teórico coherente desde el punto de vista geográfico, que incorpore las nuevas configuraciones no sólo
de la geografía del comercio sino también la geografía del capital-dinero, de la información, de los
servicios, de la producción, de las tecnologías, todas de igual importancia, se ha hecho urgente. Para
Ron Martín, es particularmente notoria la ausencia de una estructura analítico-geográfica convincente
que articule diferentes escalas materiales y conceptuales, en estos tiempos en los que la
transnacionalización y la internacionalización desorganizan, rápidamente, nuestras nociones
convencionales de escala geográfica, y hacen cada vez más ambigua la clasificación funcional del
espacio económico mundial en sus diferentes niveles. Esta es la lectura geográfica, de tipo
exploratorio (referencias documentales, periodísticas e información On line), que se quiere esbozar en
este trabajo, cuyo objetivo fundamental es presentar las tendencias territoriales actuales que se están
generando en torno a las propuestas de integración económica multilaterales en Latinoamérica y el
mundo.

ANTECEDENTES

111
El sistema económico prevaleciente hasta la II Guerra Mundial era un sistema capitalista de mercado
centrado en la dimensión estatal y estrechamente regulado por los países desarrollados. A partir de los
mediados del decenio de los setenta, los objetivos que habían asegurado la defensa y mejoramiento
de la rentabilidad, condujeron progresivamente a una desaceleración marcada de la productividad, lo
cual se traduce en una crisis del mecanismo de regulación monopólico que dio lugar a un nuevo
régimen con otros principios, conocido –bajo el ropaje de la escuela regulacionista francesa (Alain
Lipietz, Royer Boyer y Georges Benko)- como post-fordismo. Uno de los cambios inmediatos (aunque
también provisional), referido por Nubis Pulido , ha sido el de la transferencia de las actividades
productivas hacia países con bajos salarios y débil protección social. De esta manera, los EEUU
dirigen sus inversiones hacia América Latina (especialmente México) y el Sureste Asiático, la CEE
hacia el Este Europeo, y el Japón hacia sus áreas próximas. Esta estrategia, resalta la autora, aceleró
la internacionalización de la producción y de los mercados. De esta forma, el modelo evoluciona hacia
unas economías nacionales cada vez más abiertas, sustentadas sobre las grandes empresas
transnacionales (financieras y productivas), y la actuación económica se realiza siguiendo un criterio
de competitividad a nivel mundial, es decir, lo que importa es la situación de las empresas con
respecto a los mercados mundiales y no a nivel de país y su demanda interna. Se pasa –o se quiere
pasar-- de países con una coherencia económica nacional a una economía competitiva a nivel
mundial. La globalización como fenómeno histórico-diacrónico surge en los años noventa, pero su
eclosión venía siendo gestada desde los años setenta –cuando el mundo capitalista vive profundas
crisis-y ochenta, como un proceso de transformaciones y ajustes económicos estructurales, impulsado
por las sociedades avanzadas, que llevan, a los países desarrollados, nada menos que a una nueva
revolución industrial y tecnológica (con el desarrollo de la informática, la ingeniería genética y
aeroespacial, aunque es en el sector de las finanzas y las comunicaciones donde la globalización se
ha hecho sentir más fuertemente). Mientras que, en los países en desarrollo, se aplica una política de
ajustes macroeconómicos, basada en la puesta en práctica de reformas neoliberales guiadas por
organismos internacionales como el FMI, el BM y el BID. Desde esta perspectiva global, los criterios de
rentabilidad de las firmas, competitividad y eficiencia, orientan la distribución mundial de las
inversiones y definen los lugares de su ubicación y concentración espacial. Los niveles de inversión a
su vez se relacionan con las tasas de crecimiento, por lo que constituye un factor relevante en
cualquier economía, donde el comando capital-dinero constituye una suerte de punta de lanza, de
ariete, de la globalización capitalista. Los restantes procesos de la globalización, considera Bonnet
(2003), se desenvuelven a partir de las condiciones de explotación y subordinación impuestas por este

112
comando del capitaldinero. Los canales a través de los cuales se produce esta interacción son, por
ende, el comercio, la tecnología, los flujos de capital y las condiciones políticas y sociales. Vayamos
ahora a nuestro ámbito con las peculiaridades propias que le son inherentes: los procesos de apertura
multilateralistas, y los procesos, aparentemente contradictorios, de integración económica regionales.
El proceso de integración económica es el conjunto de acciones que buscan aproximar o unificar las
economías de los países miembros. Tal proceso es fruto de acuerdos internacionales que tienen por
objetivo normar y acrecentar, a través de competencias delegadas al plano supranacional, las
relaciones económicas intra e interregionales. Así, los organismos comunitarios multilaterales tienen
facultades para legislar en ciertas materias de manera común (arancelarias, comercio exterior,
inversiones extranjeras, etc.) y con primacía frente a las normas internas de los países miembros.
Antes de 1980 en sólo se tenían algunos ensayos de integración económica regional Europa (CEE) y
en ciertas áreas de la periferia (CARICOM, MERCOMUN, ASEAN, CEPGL, CEDEAO y la CAN).
Consideremos asimismo los procesos de liberalización de los flujos de inversión extranjera directa
(IED) –mundializados desde el derrumbe de los regímenes burocráticos del este-- y, en sentido
inverso, de concentración de dichos flujos en los tres grandes polos económicos mundiales. Son por
excelencia los flujos del capital-dinero, gracias a su privilegiada movilidad, los que comandan estos
procesos comerciales e inversores, donde el capital reconfigura de esta manera su geografía de
acumulación a escala del mercado mundial. En el cuadro 1, como se puede observar, las inversiones
más importantes, según las estadísticas de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Desarrollo
y Comercio (UNCTAD), se dirigen hacia el grupo de países desarrollados y ha venido en descenso
para los países pobres –sin contar India y China--, pasando en éstos últimos de representar un 1.1%
del total en 1990 al 0.03% en 1998 y vuelve a decrecer para el 2001.

Afluencia de la Inversión Extranjera Directa (por grupo de países) GRUPO DE (Inversiones Directas
Extranjeras en millones de dólares) PAÍSES AÑOS: 1998 1999 2000 2001 Mundo Flujos 694457
1088263 1491934 735146 Países Flujos Desarrollados 484239 837761 1227476 503144 Países Flujos
En Desarrollo 187611 225140 237894 204801 Europa Flujos Central y 22607 25362 26564 27201
Oriental Fuente: UNCTAD. “World Investment Report 2002” [On line] http://www.unctad.org/statistic

Venezuela, a pesar de presentar una evidente ventaja competitiva por ser un país exportador de
petróleo, no aparece en la lista de los países en desarrollo de la UNCTAD, referido a las diez
principales economías receptoras de la IED, pues la misma se sitúa por debajo de cuatro mil millones

113
de dólares (para el mismo año). Esto demuestra que ya no es suficiente en tiempos actuales, disponer
de una ventaja competitiva específica, aunque ella sea fuerte apariencia, lo cual explicaría la exclusión
factual de la mayor parte de los países en vías desarrollo.
Las Diez Principales Economías en Desarrollo Receptoras de la Inversión Extranjera Directa (en
millones de dólares) AÑO 2001 China Países IED 46846 Hong México Kong (China) 24731 Singapur.
8609 22834 Surafrica. 6653 Brasil Bermuda. 9859 Repú. Checa 4916.

Consideremos otro ejemplo: la Organización Mundial de Comercio (OMC). Desde la creación en 1995
de éste sistema multilateral de comercio se pretendió como fundamento de un desarrollo humano
sustentable, particularmente su liberalización. No obstante, la exigencia de reciprocidad en el
cumplimiento de muchas de las normas acordadas ignoró las grandes diferencias existentes entre las
economías vinculadas al sistema multilateral y los diferentes niveles de desarrollo (Citizen, 2003). Las
grandes corporaciones transnacionales son su auténtico protagonista: un pequeño grupo de
transnacionales, las cien principales, controlan alrededor de 1/3 de la IED y explican 1/4 del comercio
mundial, participación que aumenta significativamente si nos restringimos a los sectores más
dinámicos de la acumulación capitalista. Venezuela ha adoptado una política exterior de corte
antineoliberal en los últimos cinco años, planteando en el marco de la ronda de reuniones de la OMC-
2003 la necesidad de no adoptar nuevos compromisos hasta no resolverse la extensa y variada gama
de asuntos pendientes, fundamentalmente los que afectan a los países en desarrollo, pues siguen
existiendo mecanismos informales –como las reuniones miniministeriales (a puerta cerrada)- poco
transparentes en el proceso de negociaciones a través de las cuales, generalmente, terminan
imponiéndose los intereses de las grandes potencias. No obstante, hay que destacar que en la última
Reunión en Consejo General, instancia suprema de la OMC, los 147 países miembros firmaron un
acuerdo que relanza las negociaciones y estipula un compromiso de marco global (agricultura,
industria y servicios) y otros pactos. En resumen, detrás de todos estos procesos que hemos referido,
se encuentra, naturalmente, el capital productivo y un sistema, el global, más diversificado, pero
también con más desigualdades que el precedente.

TENDENCIAS ACTUALES

La constatación hacia mediados de los años noventa de que sólo unos pocos países de los que
adoptaron las políticas “correctas” –relativas a los procesos de liberalización comercial- estaban

114
logrando resultados positivos, surgió en América Latina un nuevo interés por la productividad y
eficiencias productivas, esta vez bajo el concepto de competitividad, desarrollado en el decenio de los
ochenta en los EEUU. En cierto modo, el concepto de competitividad está asociado al desarrollo
endógeno, el cual pone de relevancia los procesos espaciales auto-organizados, y constituyen la
propuesta en boga para atender el despliegue de las potencialidades de una sociedad frente al
discurso del desarrollo anclado en la globalización y su pretendida homogeneización del conocimiento
y la tecnología. Pero, en verdad, se trata de fortalecer las competencias de las localidades no para
insertarlas en los procesos del mercado global, sino para generar y escalar las dinámicas de
intercambio a niveles que sean manejables. Para lograr una competitividad en términos de crecimiento
económico exógeno e interno, el Estado no debe limitarse a aplicar sólo políticas transversales sino
también selectivas. Al igual que el éxito del Sudeste Asiático, cuyo fenómeno, cada vez se reconoce
más, fue impulsado por el papel que jugó el Estado, aplicando una mezcla de políticas diversas y
flexibles, liderando el mercado, ofreciendo incentivos para impulsar sectores escogidos (Moncayo
Jiménez, 2003), la recomendación de la CEPAL (2002) concede un lugar destacado al papel que
puede jugar la integración económica regional en la potenciación de tales estrategias, y aboga por el
apoyo internacional en América Latina. Las políticas de competitividad buscan fundamentalmente
“nivelar el campo de juego” mediante la corrección de fallas de mercado claramente identificadas y el
apoyo no sólo a la industria en general, sino al sistema económico global, a través del mejoramiento
de la operación de los mercados para sus factores productivos.

La globalización hace que la atractividad de las áreas sea cada vez más global, pero también más
estrecha cuando los países de un cierto espacio regional aprovechan esa vinculación espacial y/o
cercana. Esta circunstancia, combinada con una revalorización de las competencias territoriales del
desarrollo, ha inducido a la aparición desde los años noventa de una nueva gama de políticas
regionales de integración económica neoliberales. Los casos más relevantes, el ALCA (en
conformación) y la UE, se explican a través de ésta dinámica global de reorganización y relocalización
de la producción orientadas por esas ventajas competitivas fronterizas. Así, en el primer caso, el
Tratado de Libre Comercio de América del Norte (NAFTA, por sus siglas en inglés), el canadiense
Vincent Dagehalis (2004) alega que del 40% del PBI exportable de Canadá, el 85% del comercio es
con EE UU; el 50% del capital industrial es estadounidense y las dos tercera partes de los
inversionistas son de ese país. Sin embargo, señala también que en el nivel de la democracia formal
ningún acuerdo acompaña al NAFTA, todo lo que se realiza en su marco es secreto y los funcionarios

115
que lo acuerdan no son imputables a organismos institucionales, el proceso político de toma de
decisiones es expulsado fuera del espacio público y las Asambleas Legislativas quedan obsoletas. En
el caso de la UE, influyó la integración productiva inicial en torno a las industrias del carbón y el acero
de Europa Occidental (CECA, conformada en 1951 por Bélgica, Alemania Federal, Luxemburgo,
Francia, Italia y los Países Bajos)), la cual tuvo tanto éxito que en breve tiempo estos países decidieron
avanzar e integrar otros sectores de sus economías, creando la Comunidad Económica Europea
(CEE) que, para 1992 (Tratado de Maastrincht), introduce nuevas formas de cooperación en las áreas
de defensa y en justicia interior. Esto permitió la integración económica y política que dio lugar a la
“Unión Europea”, conformada por 25 países actualmente.

En América Latina, los ensayos integracionistas están generando una dinámica, que cambia la
geografía económica y comercial de la región. Los bloques regionales existentes en Latinoamérica
están conformando alianzas interbloques (CAN-MERCOSUR) e inter-regionales
(ASEANMERCOSUR). Por otra parte, la propuesta de creación del Área de Libre Comercio de las
Américas (ALCA) –liderizada por los EEUU-, acordada en la Cumbre de las Américas (1994) por los
presidentes de 34 países, con el propósito de conformar un área de libre comercio en todo el
continente que favoreciera la eliminación de aranceles y la inversión en la región, aunque ha entrado
en una fase cataléptica, sigue su curso por medio de la sumatoria, uno a uno, de los 7 países atraídos
por el proyecto neomercantilista del TLC, al cual ya se han anexado, junto con México, República
Dominicana, Chile y, posiblemente –en conversaciones- los países de la Comunidad Andina (excepto
Venezuela)(3). Adicionalmente, EEUU está conformando el Tratado de Libre Comercio
Centroamericano (CAFTA, por sus siglas en inglés), ya firmado por Costa Rica, El Salvador, Honduras,
Nicaragua y Guatemala. A pesar de ello, a las discrepancias en las negociaciones dentro del contexto
del ALCA, acentuadas más fuertemente en el área de los subsidios proteccionistas de más de 50
sectores de la economía norteamericana que no son competitivos en el merco comercial continental,
de los servicios y del acceso general a los mercados, se suman las diferencias políticas surgidas con
el gobierno revolucionario bolivariano de Venezuela, el gobierno de reconstrucción políticoeconómica
de Argentina y el de la política de industrialización explícita de Brasil, los cuales han fijado una posición
crítica ante dicho proyecto, alertando –sobre todo Venezuela- que sólo busca elevar el mismo a
condición de Tratado Internacional, inalterable, obligatorio y controlado por comités supranacionales, lo
que definiría, de manera explícita e implícita , un modelo económico y geopolítico que compromete el
desarrollo humano y sustentable, la soberanía, la democracia y el futuro mismo de nuestros países.

116
Ante estas pretensiones hegemónicas, dichos países han optado por reforzar los mecanismos de
integración que ya se poseen como el MERCOSUR, al cual Venezuela se ha anexado recientemente
como Estado Asociado –aspirando a ser miembro pleno-, al igual que Bolivia (1996), Chile (1997),
Perú (2003) y México (2004), éste último en calidad de observador. Desde esta posición, la propuesta
de Venezuela sobre una Alternativa Bolivariana de la América (ALBA), en lugar del ALCA, cobra mayor
vigor, siendo secundada, ahora también, por Argentina y Brasil(4). CONCLUSIÓN Todo lo previamente
planteado nos permite suponer que, desde el punto de vista de las tendencias espaciales, las nuevas
conformaciones y reorganización de la economía mundial se traduce en la emergencia de nuevas
formas de integración económica, tanto intra-bloques como Inter.regionales. Si bien la integración
económica multilateral funciona pensada como una estrategia de lucha contra la globalización, para
minimizar o reducir sus riesgos, podría ser otro modo de maximizar los modos de desenvolverse
comercialmente con mayores ventajas u oportunidades de crecimiento que la globalización ofrece
como estrategia efectiva. En efecto, las políticas en el marco de la integración económica favorecen la
reducción de los costos ligados al comercio intraunión que puede ocasionar modificaciones de la
capacidad instalada y en especial de la actividad productiva en el seno de los países involucrados en
la integración. A pesar de ello, la ejecución y materialización del ideal integracionista implica un mínimo
de condiciones que en la práctica son difíciles de alcanzar a corto y mediano plazo. El multilateralismo
regional que se ha ido configurando en el escenario internacional y particularmente en el regional
(NAFTA, CAN y el creciente reforzamiento del status regional del MERCOSUR), así lo manifiesta. La
consolidación de los mecanismos institucionales y la progresiva complementariedad de las políticas
comerciales de los países signatarios del NAFTA, su exitosa imagen corporativa, y una reconocida
incidencia en el bosquejo del proyecto hemisférico del ALCA (a su imagen fue creada ya el CAFTA), le
confiere un status en el plano regional y en circuitos que han sido y continúan siendo importantes en la
globalización de la economía y del comercio internacional. De hecho, esta forma integracionista se
está aplicando o siguiendo en las nuevos proyectos de Tratados de Libre Comercio en bloques
regionales para Asía (AFTA, por sus siglas en inglés), la comunidad del Medio Oriente (AFTA: Árabe) y
en África (AFTA), actualmente en conformación. Las políticas de competitividad y desarrollo industrial
tienen igualmente implicaciones de diversa índole para la integración. A la luz de los acuerdos
regionales de integración económica considerados -al menos en el contexto Latinoamericano- se tiene
que en primer lugar la dinámica del desarrollo comercial intra-grupo está íntimamente ligada a largo
plazo con el grado de estabilidad política, económica y de transformación productiva que se alcance en
los países miembros. En segundo lugar, la posición unilateral asumidas por algunos actores pueden

117
significar nuevos obstáculos en la consolidación de estos espacios de competencia ampliada. En
último término, hay campos para promover la inversión y las exportaciones –como el de la innovación
tecnológica-- en los que las figuras de integración pueden jugar un papel productivo para establecer
mecanismos de cooperación e intercambio de experiencias. Sin embargo, el discurso integracionista
debe armonizar los intereses divergentes y tratar de preservar los equilibrios y las equidades que
hacen posible la integración. Para los analistas, el esquema regional de todo proceso integracionista
debe cumplir una condición indispensable: la complementariedad, so pena de perder credibilidad por el
incumplimiento de disposiciones no asumidas, o porque no existen políticas comunes para evitarlas,
Finalmente, estos procesos –globalización y regionalización—son a la vez interdependientes y
divergentes, por lo que manifiestan la necesidad de investigaciones relativas a su carácter, esto es, de
análisis espaciales que busquen armonizar los mecanismos y estrategias que de ellos emanan.
Situaciones como que no existe una complementación correlacional, es decir, competitiva, en relación
a la especialización de cada uno de ellos; no existe beneficios equitativos en vista de dicha
especialización y, por tanto, existen riesgos, sugiere el reconocimiento de asimetrías que deben ser
abordadas, al igual que definiciones claras, para dar un cuerpo conceptual coherente, con sus propias
teorías, a estas nuevas realidades. Se espera que nuestro trabajo dé un marco de referencia para una
amplia discusión sobre las inquietudes recogidas.

9. Ilustre sobre los contratos civiles y económicos regulados principalmente por la Unión Europea.
Información General
Los contratos públicos cuyo importe supere los umbrales de la Directiva estarán sujetos a una
obligación de información y transparencia a lo largo de todo el procedimiento. Dicha obligación se
materializa en la publicación de anuncios de información redactados según los formularios
normalizados de la Comisión. Existen diferentes tipos de anuncios:

 Anuncio relativo a la publicación de un anuncio de información previa (facultativo).

 Anuncio de información previa (facultativo).
Tras el envío del anuncio relativo a la publicación de un anuncio de información previa, el
propio poder adjudicador publicará este anuncio en su «perfil de comprador» o lo enviará a la
Oficina de Publicaciones Oficiales de las Comunidades Europeas. La publicación de este
anuncio será obligatoria cuando el poder adjudicador desee acortar los plazos de recepción de
las ofertas.

118
  Anuncio de licitación o anuncio de concurso (obligatorios).
El propio poder adjudicador podrá publicar este anuncio en el ámbito nacional y deberá enviarlo
para su publicación, que será gratuita. El anuncio se publicará en toda su extensión en una
lengua oficial de la Unión, mientras que en las demás lenguas oficiales se traducirá un
resumen.
 Anuncio sobre los contratos adjudicados y sobre los resultados de los concursos (obligatorios).
Los anuncios enviados por los poderes adjudicadores a la Comisión podrán transmitirse por medios
tradicionales o electrónicos. En SIMAP (sistema de información sobre contratos públicos) se pueden
encontrar modelos de formularios y precisiones sobre las modalidades de transmisión.

Los poderes adjudicadores informarán cuanto antes sobre las decisiones adoptadas en relación con la
adjudicación de un contrato, incluso en caso de renuncia. Respecto de todo contrato, elaborarán un
informe escrito detallado y, cuanto antes, comunicarán:

 a todos los licitadores descartados, las razones por las que se ha desestimado su oferta;
 a todos los licitadores que hayan presentado una oferta válida, las ventajas de la oferta
seleccionada y el nombre del operador económico * elegido.
Los intercambios y el almacenamiento de información entre los diferentes agentes de un contrato
garantizan la integridad de los datos y la confidencialidad. Los poderes adjudicadores no conocerán el
contenido de las ofertas hasta que expire el plazo previsto para su presentación. La utilización de
medios electrónicos, no discriminatoria, permite acelerar los procedimientos. Los dispositivos de
recepción electrónica de las ofertas permiten utilizar la firma electrónica , garantizan la autenticidad, la
integridad y la confidencialidad de los datos, y permiten descubrir los posibles fraudes.

Umbrales

Los umbrales establecidos por la Directiva 2004/18/CE de 31 de marzo de 2004 sobre coordinación
de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios
son los siguientes:

1. Umbral determinado para los productos contemplados en el Anexo V de la Directiva

2004/18 : 133 000 EUR
2. Umbral determinado para contratos de suministros y servicios: 206 000 EUR
3. Umbral determinado para contratos públicos de obras: 5 150 000 EUR

119
Ver directiva

Con objeto de acelerar la transmisión de la información más importante, la Comisión ha autorizado la

consulta gratuita de la base de datos TED, que suministra información a los posibles proveedores
sobre las numerosas licitaciones lanzadas por las entidades adjudicadoras.

TED es la versión Internet del Suplemento al Diario Oficial.

TED le informa sobre:

 Contratos públicos de obras, suministro y servicios de todos los Estados miembros de la UE.
 Contratos en los sectores del agua, energía, transportes y telecomunicaciones.
 Contratos públicos de las instituciones europeas.
 Contratos del Fondo Europeo de Desarrollo (países ACP).
 Contratos PHARE, TACIS y otros contratos de Europa central y oriental.
 Proyectos financiados por el Banco Europeo de Inversiones (BEI) y por el Banco Europeo de
Reconstrucción y Desarrollo (BERD).
 Contratos del Espacio Económico Europeo (Noruega, Islandia y Liechtenstein).
 Anuncios relativos a agrupaciones europeas de interés económico (AEIE).
 Contratos públicos de ayuda alimentaria.
 Contratos públicos de servicios aéreos.

La administración electrónica: «eGovernment»

eEurope 2005 Para explotar al máximo las posibilidades de la administración electrónica, conviene
identificar los obstáculos que frenan la existencia de servicios públicos en línea en los Estados
miembros y proponer acciones para acelerar su despliegue. Tal es el propósito de la Comunicación
que la Comisión presenta a continuación.

ACTO

Comunicación de la Comisión, de 26 septiembre 2003, al Consejo, al Parlamento Europeo, al Comité

Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones - El papel de la administración electrónica en
el futuro de Europa [COM (2003) 567 final - no publicada en el Diario Oficial].

120
SÍNTESIS

La administración electrónica * o «eGovernment» se define como la utilización de las tecnologías de la

información y la comunicación (TIC) * en las administraciones públicas, asociada a cambios en la
organización y nuevas aptitudes del personal. El objetivo es mejorar los servicios públicos, reforzar los
procesos democráticos y apoyar a las políticas públicas.

SITUACIÓN ACTUAL

Se registran progresos en la puesta en línea de los servicios públicos en todos los Estados miembros.
Su disponibilidad media pasó del 45 % al 65 % entre octubre de 2001 y octubre de 2002.

En términos de servicios a la población, la administración electrónica ha podido ya demostrar sus

beneficios para la vida cotidiana de los ciudadanos. La administración electrónica facilita no sólo la
obtención de la información ofrecida por los poderes públicos, sino también las transacciones de los
administrados, reduciendo los plazos de espera. Además, favorece el establecimiento de una relación
directa entre los administrados y los responsables. Gracias, en particular, a los foros en línea, a las
salas de debate virtuales y a las votaciones electrónicas, los ciudadanos pueden interrogar
directamente a los responsables y expresar su opinión sobre las políticas públicas. En la actualidad,
los portales de Internet de ventanilla única * se están convirtiendo en la norma para la prestación de
servicios públicos a la población.

En lo que se refiere a los servicios a las empresas, las mejoras en la prestación de los servicios
administrativos electrónicos generan ganancias de productividad y competitividad, ganancias debidas
a la reducción no sólo de los costes de los propios servicios públicos, sino también de los costes de
transacción para las empresas (tiempo y esfuerzo). Por ejemplo, el tratamiento electrónico de las
aduanas y del IVA, así como las declaraciones fiscales electrónicas, tienen la ventaja de acelerar los
procedimientos mejorando al mismo tiempo la calidad de las gestiones. La sofisticación de los
servicios en línea, en lo que se refiere a interactividad y oferta de transacciones, ha progresado más
aún para los servicios a las empresas que para los servicios a la población.

Por lo que se refiere a los servicios entre administraciones, la administración electrónica permite
reforzar la cooperación entre las autoridades nacionales, regionales y locales, así como también las

121
instituciones comunitarias. Las administraciones regionales y locales están a menudo muy avanzadas
en materia de prestación de servicios públicos en línea. Por otra parte, el desarrollo de la
administración electrónica a nivel regional y local se ha convertido en una prioridad de los Fondos
Estructurales: representa alrededor del 30 % de los gastos relativos a la sociedad de la información en
las regiones del objetivo 1 y alrededor del 20 % en las regiones del objetivo 2.

OBSTÁCULOS A LA GENERALIZACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN ELECTRÓNICA: CUESTIONES

PRIORITARIAS

La Comisión ha definido una serie de cuestiones prioritarias que deberán ser objeto de un seguimiento
particular con el fin de suprimir los obstáculos que se oponen a la generalización de la administración
electrónica.

Acceso para todos

Garantizar a todos el acceso a los servicios públicos en línea es una condición sine qua non para la
generalización de la administración electrónica. La cuestión es tanto más importante dado el evidente
riesgo de «fractura digital» vinculada a la desigualdad de acceso a la información y a las tecnologías
informáticas. En esta perspectiva, la educación y la formación resultan esenciales para adquirir los
conocimientos de las tecnologías digitales necesarios para poder aprovechar plenamente los servicios
que ofrece la administración electrónica. El aprendizaje de la informática constituye, por otra parte, una
de las prioridades del nuevoprograma eLearning. Una mejor accesibilidad de los servicios pasa
también por un refuerzo del enfoque multiplataforma (acceso a los servicios por medio de distintas
plataformas: ordenadores personales, televisión digital, terminales móviles, puntos de acceso a
Internet públicos, etc.).

Confianza de los usuarios

Sólo es posible proponer los servicios públicos en línea en un marco que permita garantizar a los
usuarios un acceso en total seguridad. Con este objetivo, la confidencialidad de los datos de carácter
personal y la seguridad de las transacciones y las comunicaciones digitales son aspectos
importantísimos que deben ser objeto de una protección máxima. Para ello, deben fomentarse las
tecnologías que protejan la intimidad en la administración electrónica, en particular mediante los

122
programas comunitarios adecuados. De manera más general, la seguridad de las redes y la
información, la lucha contra la ciberdelincuencia y la seguridad de funcionamiento son condiciones
previas para una sociedad de la información sostenible, constituyendo por lo tanto cuestiones políticas
centrales para la Unión Europea.

Contratación pública

Los contratos públicos son un ámbito donde puede resultar especialmente ventajosa la utilización de
las TIC. Las operaciones tradicionales de contratación pública son largas y dilatadas, y consumen
muchos recursos. Por eso, la utilización de las TIC en la contratación pública puede mejorar la eficacia,
calidad y relación coste / eficacia de estos contratos. La ausencia de una normativa comunitaria clara
ha constituido hasta el momento un obstáculo para el desarrollo de la contratación pública electrónica
en Europa. La adopción del nuevo paquete legislativo sobre contratación pública, que incluye normas
específicas relativas a su tramitación electrónica, debería representar un hito para la difusión de la
contratación pública electrónica en Europa.

Servicios paneuropeos

Los servicios paneuropeos son herramientas importantes para promover la movilidad en el mercado
interior y la ciudadanía europea. Se han creado ya distintos tipos de servicios paneuropeos. Sirvan de
ejemplo los servicios EURES, portal europeo sobre la movilidad del empleo, y PLOTEUS, sobre las
posibilidades de educación y formación en Europa. No obstante, la prestación de servicios
paneuropeos comunes puede resultar problemática. Efectivamente, cuando se proponen estos
servicios desde puntos de vista y tradiciones particulares de determinado Estado miembro (en relación
con la lengua, por ejemplo), puede resultar difícil acceder a ellos para las personas y empresas de
otros Estados miembros. Por eso es importante velar por que los servicios paneuropeos tengan en
cuenta las necesidades de los ciudadanos de los distintos Estados miembros. Es también esencial que
se instaure una verdadera cooperación entre las administraciones de los Estados miembros y que se
establezcan infraestructuras que permitan la interoperabilidad.

Interoperabilidad

123
La interoperabilidad designa el medio en virtud del cual se interconectan los sistemas, la información y
los métodos de trabajo. La interoperabilidad de los sistemas de información permite así integrar la
prestación de servicios en una ventanilla única *, cualquiera que sea el número de sistemas u
organismos administrativos diferentes que intervengan. No se trata solamente de interconectar redes
de ordenadores, sino también de abordar cuestiones de organización relativas, por ejemplo, a la
necesidad de garantizar el interfuncionamiento con entidades asociadas cuya organización interna y
funcionamiento pueden diferir. La instauración de servicios paneuropeos de administración electrónica
pasa también necesariamente por acuerdos sobre normas y especificaciones comunes. La mayoría de
los Estados miembros abordan ya esta cuestión mediante la adopción de «marcos de interoperabilidad
para la administración electrónica» nacionales, completados a nivel europeo por la instauración del
marco de interoperabilidad europeo.

Itinerario

Las cuestiones prioritarias presentadas anteriormente constituyen para la Comisión el itinerario de la

administración electrónica. No obstante, estas medidas deben ser completadas por actuaciones más
horizontales.

ACTUACIONES HORIZONTALES

Reforzar los intercambios de buenas prácticas

Las buenas prácticas, que incluyen elementos relativos a la tecnología, la organización y la formación,
exigen un compromiso a largo plazo de las principales partes interesadas. El intercambio de
experiencias y la imitación de las mejores prácticas pueden generar ahorros en el proceso de
generalización de los servicios. Contribuye además a la preparación de la interoperabilidad y el
interfuncionamiento entre administraciones.

Efecto de palanca de las inversiones

Existe una amplia gama de iniciativas y programas comunitarios que afectan a la administración
electrónica. En particular, algunas partes del sexto programa marco de investigación, los
programas eTEN e IDA y la inversión en prioridades regionales a través de los Fondos Estructurales.

124
 La Comisión considera que estas inversiones son escasas en relación con las inversiones totales que
deberían realizarse a nivel de la Unión.

Los gastos anuales en el ámbito de las TIC en la administración pública ascienden a 30 000 millones
de euros aproximadamente, de los cuales una parte cada vez más importante (unos 5 000 millones
actualmente) se refiere a la administración electrónica. Además, la Comisión insiste en que estos
gastos deben ir acompañados de inversiones aún más cuantiosas en organización y recursos
humanos. En total, las inversiones necesarias deberían ascender, pues, a varias decenas de miles de
millones de euros al año. El apoyo a nivel europeo debe orientarse, por consiguiente, a maximizar el
efecto de palanca de las inversiones muy superiores a nivel de los Estados miembros.

Términos clave del acto

 Administración electrónica («eGovernment»): la administración electrónica se propone utilizar las tecnologías de la

calidad y accesibilidad de los servicios públicos. La administración electrónica puede reducir los costes tanto de las
las transacciones entre administración y administrados. Además, contribuye a que el sector público resulte más abi
comprensibles y responsables para los ciudadanos.
 Tecnologías de la información y la comunicación (TIC): el término TIC cubre un amplio abanico de servicios, aplicac
informáticos, es decir, herramientas como la telefonía e Internet, el aprendizaje a distancia, la televisión, los ordena
emplear estas tecnologías. Estas tecnologías están transformando radicalmente las estructuras sociales, culturales
ante la información, el conocimiento, la actividad profesional, etc.
 Portal de ventanilla única: punto de entrada a Internet único para un tema dado. Para usar un portal no es preciso c
administrativos que intervienen en la prestación del servicio público.

ACTOS CONEXOS

Comunicación de la Comisión de 25 de abril de 2006 - Plan de acción sobre administración electrónica

i2010 - Acelerar la administración electrónica en Europa en beneficio de todos [COM (2006) 173 final -
no publicada en el Diario Oficial].

Este plan de acción adoptado en 2006 pretende introducir una mayor eficacia en los servicios públicos,
modernizarlos y concentrarse más en las necesidades de la población. Propone una serie de

125
 prioridades y una hoja de ruta con el objetivo de acelerar la implantación de la administración
electrónica en Europa. Se indican cinco grandes objetivos:

 acceso para todos;

 aumento de la eficacia;
 servicios de administración en línea de gran impacto;
 establecimiento de herramientas clave;
 refuerzo de la participación en el proceso de decisión democrático.

Informe independiente de 27 de junio de 2005: «eGovernment in the Member States of the European
Union» (GOPA-Cartermill).

Este informe (EN) es una compilación de las «fichas de países» preparadas por el Observatorio de la
Administración Electrónica. Dichas fichas presentan la situación y los avances registrados en materia
de administración electrónica en cada Estado miembro.

Quinto estudio anual sobre la administración electrónica

Según un estudio de 2005 realizado para la Comisión, más del 90 % de los prestadores de servicios
públicos están ya presentes en Internet, y el 40 % de los servicios públicos básicos son totalmente
interactivos. Este estudio subraya asimismo los considerables progresos conseguidos en la
elaboración y ofrecimiento de servicios públicos en línea en el conjunto de la Unión. Además, la
distancia entre los nuevos Estados miembros y los de la UE-15 se ha acortado mucho en lo que a
prestación de servicios se refiere, y podría desaparecer muy pronto. El reto que se plantea
actualmente es conseguir que los servicios de administración electrónica sean utilizados con la mayor
amplitud y frecuencia posibles, de manera que puedan simplificarse los trámites administrativos de las
empresas y los ciudadanos.

Cuarto estudio anual sobre la administración electrónica

Según los resultados de una amplia encuesta publicada en enero de 2004 (EN ) (pdf) , las
empresas y los ciudadanos conceden calificaciones superiores a las administraciones públicas que
combinan el recurso a las TIC para prestar nuevos servicios con la reorganización del trabajo.
Esta encuesta a gran escala, financiada en el marco de la evaluación del Plan de acción eEurope, fue

126
realizada en todos los Estados miembros de la UE sobre la base de una lista común de veinte
servicios públicos básicos que debían estar disponibles en línea de conformidad con dicho Plan de
acción. La encuesta incluye 29 detallados estudios de caso sobre las «mejores prácticas». Entre ellos
cabe citar los ahorros sustanciales conseguidos en Finlandia y el Reino Unido en relación con las
matriculaciones en la enseñanza superior.

Según la Comisión, los mejores resultados obtenidos se explican por el hecho de que la
reorganización y el uso de las TIC en las administraciones públicas permiten reducir los costes,
aumentar la productividad, conseguir una mayor flexibilidad y establecer estructuras organizativas más
simples. Las ventajas prácticas para la población y las empresas son una disminución del número de
visitas a la administración y unos servicios más rápidos, baratos, accesibles y eficaces, pero también
un menor número de errores, unos sistemas más fáciles de usar y un mejor control por parte de los
usuarios.

1. Mercado, contrato y derecho de la competencia.

Es frecuente el análisis por separado de temas tan importantes como son el mercado
interior, el contrato y el derecho de la competencia. Sin embargo, a nadie se le escapa que son temas
íntimamente interrelacionados. El mercado no existe si no hay intercambio de bienes y servicios. Y el
intercambio de bienes y servicios no se puede articular si no es a través del contrato. En un mercado
que además es libre tienen que existir reglas de competencia para evitar prácticas contractuales
colusorias. En una economía de mercado el contrato es el núcleo fundamental como también lo es en
el Derecho privado. Vemos, pues, que es importante poner en relación el mercado, el contrato y el
Derecho de la competencia. Esta necesaria relación nos permite, además, comprender la verdadera
función actual del contrato. El contrato no es sólo un instrumento jurídico, que tiende a ser explicado
en las Facultades de Derecho como una entidad a veces excesivamente abstracta, sino que es uno de
los principales instrumentos del mercado, lo que evidencia su magnitud también económica. Un
mercado competitivo no puede funcionar sin el contrato. Donde no hay un mercado competitivo, el

127
contrato pierde su principal función, que es la de servir de instrumento dinamizador del intercambio de
bienes y servicios.

En la Unión Europea queda muy claramente patente la relación entre mercado, contrato y
derecho de la competencia. Desde hace algún tiempo existe una cierta preocupación sobre cómo
puede funcionar mejor el mercado interior, es decir, el mercado europeo, con un modelo contractual
europeo al margen de los sistemas contractuales nacionales. No puede ser satisfactorio para los
operadores económicos que un mercado que pretende ser unitario deba estar sujeto a determinados
modelos contractuales y a normas de conflicto de cada uno de los países miembros de la UE. Las
operaciones comerciales transfronterizas dentro de Europa deberían empezar a regirse por reglas
comunes. Existen ya, en este sentido, iniciativas comunitarias de querer establecer dentro del mercado
interior reglas comunes. Pero estas reglas no dejan de ser especiales. Se echa de menos en algunos
sectores jurídicos y económicos un modelo general para el intercambio de bienes y servicios, es decir,
un modelo en el que se pueda basar cualquier operación económica dentro de las fronteras de un país
miembro de la Unión, en las relaciones transfronterizas europeas e, incluso, en las relaciones
internacionales.

Estas realidades nos enseñan que vale la pena que prestemos un poco de atención a la
relación que hay entre el mercado -específicamente el mercado interior- y el contrato y el Derecho de
la competencia.

2. El mercado como proceso interrelacionado y su conexión con el Derecho.

El mercado es, sobre todo, un espacio económico; un lugar, no necesariamente en sentido

físico, donde se realiza el intercambio de bienes y servicios. El mercado desde siempre se ha
proyectado más allá de un lugar concreto. El mercado como espacio económico no sabe, ni quiere
conocer, de fronteras. El mercado tiene a la vez algo de artificial y real. Es un concepto esencialmente
económico. Pero, al mismo tiempo, el mercado es la expresión de una realidad fáctica, cual es el
intercambio de bienes y servicios, que necesita constantemente, por razones muy diversas, respuestas
jurídicas. En el mundo conviven mercados ancestrales donde la economía funciona aún sobre la base

128
del trueque –bienes o servicios a cambio de otros bienes o servicios- con mercados altamente
sofisticados. Junto con el mercado globalizado o internacionalizado siguen existiendo mercados
locales, regionales y nacionales. La venta de pescado en las lonjas, de frutas por las cooperativas o de
coches de una marca concreta se presenta como una operación económica en un lugar más o menos
determinado. Pero, al mismo tiempo, cada uno de estos mercados está interrelacionado con otros
mercados. Los medios técnicos para la pesca, los insecticidas que se utilizan en el campo o
determinadas piezas para la fabricación de un vehículo proceden de otros mercados. Hoy más que
nunca los mercados están internacionalizados. No sólo las grandes empresas pueden llegar a
cualquier lugar del planeta. Cualquier empresario, por muy pequeño que sea, puede entrar en contacto
con clientes a lo largo y ancho de la Tierra. Un artesano constructor de guitarras del barrio granadino
del Realejo puede tener, sin ninguna dificultad que no sea la de tener una mínima formación en
materia informática, clientes en Japón o en Finlandia, donde –como todos sabemos- hay un gran
interés por las guitarras artesanales españolas. O ese editor pequeño que se refugia en una editorial
pequeña para lanzar libros minoritarios al mercado pero de una enorme calidad literaria y de edición.

Hoy se habla más que nunca de la globalización económica. Es verdad que se ha

globalizado el mercado. Pero tampoco es algo tan nuevo como se nos quiere hacer ver, sobre todo, en
los medios de comunicación. La globalización está estrechamente unida al desarrollo del capitalismo.
Nobert Reich, en su famosa obra “Mercado y Derecho”, hablaba ya en 1975 del creciente fenómeno de
la internacionalización de los mercados a través de la creación de empresas multinacionales que ha
permitido la movilización del capital. El concepto de globalización no es unívoco. Por el contrario, es,
como precisa José Eduardo Faria, un concepto polisémico, generalmente asociado al énfasis dado por
la literatura anglosajona de los años ochenta del pasado siglo a una nueva economía política de las
relaciones internacionales. Desde la última década –afirma este profesor brasileño de Filosofía y
Teoría General del Derecho-, este concepto ha sido ampliamente utilizado para expresar, traducir y
describir un vasto y complejo conjunto de procesos interrelacionados. Entre los muchos procesos, hay
algunos que nos interesan especialmente como la «desnacionalización» de los derechos, la
desterritorialización de las formas institucionales y la descentralización de las formas políticas del
capitalismo; o la uniformización y la estandarización de las prácticas comerciales a nivel mundial. Este
proceso de globalización tiene necesariamente una proyección sobre el Derecho, y el Derecho, a su
vez, ofrece respuestas a este fenómeno. En el ámbito de las operaciones comerciales, los Principios
UNIDROIT constituyen una buena muestra de lo que puede hacer el Derecho en la globalización

129
económica. Hay que tener muy claro que la globalización económica tal como hoy se nos presenta es
la expansión del capitalismo a todo el planeta. Me parecen acertadas las palabras del economista
Ángel Martínez González Tablas, quien afirma que lo característico hoy no es tanto la existencia de
muchos y heterogéneos mercados, sino la consolidación de una economía que regula y determina
profundamente todo el comportamiento social, generalizado el referente mercantil para valores y
transacciones de todo tipo. Para este profesor, el sistema económico capitalista integra todos los
aspectos en la globalización económica y permite caracterizarla con precisión, mientras que el
mercado es sólo uno de los componentes. Lo que nos permite entender la mundialización de la
economía –dice él- no es la perspectiva del mercado, sino la del sistema económico capitalista; es la
globalización de éste la que nos proporciona la clave interpretativa, un sistema económico capitalista
con mercados de diversa condición en su seno. Sigue habiendo, pues, mercados diferentes. Los
diferentes mercados no deben ser entendidos como reacciones a la globalización económica. Más
bien los diferentes mercados se quieren aprovechar, cada uno a su manera, de la globalización
económica. Hay mercados más o menos definidos institucionalmente. Son ejemplos el Acuerdo de
Libre Comercio para los Estados Unidos, Canadá y México (NAFTA) –cuyo objetivo es la libre
circulación de bienes y servicios-, la Cooperación Económica de Países Asiáticos del Pacífico (APEC),
la Asociación de Naciones Asiáticas del Sur-Este (ASEAN) –que tienen por objetivo la toma de
decisiones en materia de inversiones, tecnología y exportaciones- o el MERCOSUR al que pertenecen
varios países de América del Sur –cuyo objetivo principal es la profundización en una política
comercial común-. Los organismos internacionales, las organizaciones no gubernamentales y los
acuerdos regionales están desplegando sus estrategias para abordar con ciertas garantías las posibles
soluciones a un mundo cada vez más globalizado.

Un mercado con aspiraciones más altas es el Mercado de la Unión Europea. En un proceso

largo, que comienza después de la II Guerra Mundial, se ha pasado –progresivamente- de una Europa
económica a una Europa jurídica, que abarca a cada vez más países del Viejo Continente. En esta
construcción no sólo se busca una política comercial común, no sólo se impulsa la libre circulación de
bienes, servicios y personas, no sólo se pretende una mayor cohesión de los tejidos sociales,
económicos y culturales, sino que, al mismo tiempo, se intenta construir una entidad europea, sin
renunciar, por ello, a la diversidad dentro de Europa.

130
 La construcción de Europa tiene su base en la institucionalización de un mercado, el
mercado común o interior, que se ha ido perfeccionado a través de los distintos Tratados que se han
jalonado en el tiempo. En estos momentos, estamos pendientes de si es posible aún una Constitución
europea. Pero al margen de esta circunstancia, es un hecho que el mercado se ha ido perfeccionando
en el plano jurídico por los sucesivos Tratados Europeos. Por las propias características de la Unión
Europea el mercado interior no sustituye ni suple a los mercados de los Estados miembros, pero es
más que evidente que estamos evolucionando hacia un mercado cada vez más europeo.
Recientemente, la cancillera alemana Ángela Merkel dijo que Europa debe volver a ser competitiva.
Para ello hace falta una estructura jurídico-económica fuerte para competir con los nuevos gigantes
económicos, como China e India.

El mercado interior europeo está diseñado sobre la base de una política claramente
neoliberal. Esta verdad, que nadie discute, tiene una enorme importancia para entender el papel del
Derecho en el mercado interior europeo. Si el Derecho tiene un papel de conformador del mercado,
como dice Irti, ese Derecho, en el marco de la Unión Europea, estará siempre al servicio de la
ideología neoliberal. Gran parte de la construcción jurídica europea tiene sus raíces en ideas liberales
y neoliberales, eso sí, con algunas pinceladas de tinte social. Esto tiene su reflejo, como tendremos
ocasión de comprobar más adelante, en el Derecho contractual europeo.

No podemos entrar en el espinoso debate de si es el mercado el que incide –directa o

indirectamente- en el Derecho. O si es el Derecho el que modula el mercado. Puede ser que al
mercado no le interesa el Derecho, incluso querrá saber lo menos posible de él. Pero el mercado
necesita del Derecho si quiere organizarse mínimamente. El mercado interior europeo es un claro
ejemplo de cómo el mercado se sirve del Derecho. Seguramente la función principal del Derecho es,
en este caso, la de garantizar el funcionamiento de un mercado construido sobre ideas claramente
neocapitalistas. Este es el sistema de mercado que se defiende en Europa, sobre todo a partir de la II
Guerra Mundial. Son muchas las normas de los Tratados europeos que tienen por objetivo el de
institucionalizar el mercado neocapitalista. Así, por ejemplo, el artículo 2 del Tratado de la Unión
Europea en su versión consolidada, los artículos 2, 3 y 4 del Tratado Constitutivo de la Comunidad
Europea o los artículos 1 y 2 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea de la Energía Atómica;
todos estos preceptos responden a concepciones basadas en ideas neocapitalistas. En realidad, el
mercado capitalista constituye el centro por excelencia de los Tratados europeos. Con la creación de

131
una moneda única se ha logrado que el mercado sea, por fin, europeo, el cual se rige por leyes
económicas supranacionales cada vez más controladas por el Banco Central Europeo. Hace ya tiempo
que hemos dejado de ser un mercado meramente económico. Hoy se habla de un mercado común o
mercado interior, un mercado que tiene aspiraciones a ser un mercado único. Al menos una moneda
única como signo o medida para el intercambio de bienes y servicios constituye un paso muy
importante en la consolidación de un mercado auténticamente europeo. Un mercado en el que se pone
especial énfasis en la libre circulación de bienes y servicios, en la libre circulación de mercancías, en el
que hay normas sobre la competencia. Todo ello en un marco de una política económica y monetaria
común, con una proyección sobre todos los ámbitos de la vida económica.

El proyecto de la Constitución para Europa recoge todo lo que hay en los Tratados vigentes
y un poco más. En la Constitución para Europa el mercado constituye, como en los Tratados, el núcleo
gordiano del texto articulado. En un artículo, publicado en El País el 15 de enero de 2005, José Vidal-
Beneyto, al hablar del más allá del ‘sí’ y del ‘no’, subrayaba como una de las «carencias
fundamentales» el primado de la condición comercial y financiera del texto con la consagración del
«mercado», citado 78 veces, y de la «competencia», con 27 ocurrencias, como referentes máximos, y,
sobre todo, la cancelación de lo político y la disolución de lo social, que ha desaparecido
completamente en la parte III, en la que se recogen las políticas concretas de la Unión. La Constitución
para Europa peca, como los Tratados vigentes, de un excesivo mercantilismo. No sin razón se habla
de la Europa de los mercaderes. Esa Europa se sirve del Derecho, instrumentaliza el Derecho, para
sus propios intereses que no son otros que los del gran capital.

Seguramente más por razones capitalistas que por razones de política social, la UE ha
hecho suya la protección de los consumidores, tomando el relevo de los Estados europeos más
prósperos, que, en la segunda mitad del siglo XX, habían desarrollado una política de la defensa de
sus derechos. Es a partir de los años sesenta cuando empieza a aparecer una política de contención
del mercado capitalista, con intervención del Estado para proteger a quienes pueden comprar toda
clase de productos pero que no tienen poder de incidir en el mercado si no es como adquirentes de
productos. Estas políticas han beneficiado al mismo tiempo a los empresarios. Sería totalmente infantil
pensar que los Estados prósperos obraron por una especie de bondad social. Sólo que diseñaron
reglas de juego en los que el consumidor puede creerse que está tutelado por el Estado. Por iniciativa
de los Estados, bajo el paraguas del derecho social y democrático, se crearon multitud de instrumentos

132
jurídicos para dispensar una mayor protección a los consumidores, o, como dice Norbert Reich, a
reproducir estos fenómenos. En realidad, como observa E. Faria, fueron surgiendo crecientes
limitaciones al poder de contratar. Estas limitaciones se justificaban en nombre de las exigencias de
equidad y de buena fe y eran adoptadas a favor de las partes consideradas vulnerables e infradotadas.
Pero ello no impide, a su juicio, que la racionalidad de las relaciones de intercambio de bienes y
servicios sean resueltas conforme a criterios de racionalidad material. Pero junto al derecho formal de
los consumidores, donde todo se quiere resolver conforme a criterios de racionalidad formal, debe
haber también espacios para resolver los problemas de acuerdo con reglas de racionalidad material.

Lo cierto es que el mercado interior europeo no es, ni podía ser, ajeno a la política de
protección de los consumidores. Ya desde 1972, los arquitectos de la Europa común tenían claro que
el consumidor había de tener cabida. Las políticas de protección de los consumidores tienen un
carácter claramente institucional a partir del Tratado de Maastricht, concretamente en el artículo 153.
Nadie puede negar la importancia que ha tenido esta política comunitaria en la configuración jurídica
de las relaciones de consumo. En el texto de la Constitución Europea, la protección de los
consumidores forma inescindiblemente parte de los principales objetivos de la UE, siendo una de las
materias compartidas con los Estados miembros (arts. I-14, letra f, II-98, III-235). Sin equivocarnos
mucho, el acervo comunitario ha tenido una decisiva influencia para una mayor modernización de las
relaciones de intercambio de bienes y servicios entre empresarios y consumidores. Más de diez
directivas comunitarias han reformulado muchos aspectos de las relaciones de consumo (el derecho
de información, el derecho de revocación, los derechos accesorios, el equilibrio de las prestaciones, la
buena fe, la responsabilidad civil…). Gracias al Derecho comunitario las relaciones de consumo se han
modernizado, han sido moduladas conforme a las exigencias actuales. Ha habido un progresivo
proceso de armonización a nivel de todos los Estados miembros de la UE mediante las obligadas
trasposiciones de las directivas a los Derechos nacionales.

Este proceso ha tenido sus costes. La UE viene tomando nota desde hace algún tiempo de
los déficits que provoca su política excesivamente alineada con los intereses de los consumidores. El
escepticismo ha llegado a ser tan grande que incluso se ha hablado de un posible código civil europeo
como instrumento más eficaz con vistas a cumplir los objetivos de la Comunidad de un mercado único
sin fronteras. Esta vocación a un código civil para toda Europa tiene cada vez más detractores que
defensores. Pero tampoco nos podemos quedar con los brazos cruzados. Como dijimos más arriba, no

133
podemos sentirnos satisfechos con un mercado que pretende ser único y no tiene un modelo con que
operar, debiendo estar sujeto a las particularidades de cada uno de los sistemas nacionales. Hasta
ahora, las respuestas que ha dado el Derecho comunitario siempre han tenido un carácter claramente
sectorial, además, con una incidencia muy escasa en las relaciones que no sean de consumo.
Estamos asistiendo a una excesiva juridificación de las relaciones entre empresarios y consumidores
en el mercado europeo. Y, sin embargo, salvo algunos sectores específicos, como los seguros, las
agencias, las sociedades o la banca, las relaciones entre empresarios siguen funcionando conforme a
los Derechos nacionales. Hay, pues, una clara descompensación en el mercado europeo en lo que
respecta a la regulación jurídica de los contratos que, en el fondo, no puede ser beneficioso. En
realidad, todas las relaciones contractuales que interesan al mercado interior deberían tener algún
punto de referencia, un espejo en el que mirarse. Uno de los problemas es cómo se debería configurar
el contrato en un mercado interior como el europeo. A este punto quiero dedicar mis siguientes
reflexiones.

3. Perspectivas sobre la necesidad de un derecho europeo de los contratos.

Hemos de partir de la consideración de que en la UE no hay un único modelo de contrato.

Está el modelo napoleónico para el cual lo determinante es que el contrato sea un vínculo obligatorio.
Como sabemos, para el legislador francés era fundamental la concepción del contrato como fuente de
obligaciones. Está también el modelo alemán que da mucho más importancia a la idea del contrato
como acuerdo de voluntades, esto es, a la formación del contrato como resultado de dos
declaraciones: la oferta y la aceptación. Hay un tercer modelo, el anglosajón, para el cual no hay
contrato si no hay una contraprestación económica. Además está la praxis mercantil, tan dada a utilizar
fórmulas procedentes de la contratación internacional. Y a partir de los años sesenta aparece lo que
hoy llamamos el contrato de consumo. Resulta que todos utilizamos la palabra contrato para expresar
algo concreto, pero no deja de ser un concepto un tanto impreciso. Si se quiere reconducir el contrato
a algo que todos podamos compartir debe ser a partir de la siguiente consideración, a saber, el
contrato es el único instrumento jurídico capaz de articular adecuadamente el intercambio de bienes y

134
servicios. Donde adquiere su verdadera dimensión es en el mercado. En este sentido, resulta acertada
la formulación dada al contrato en el Código civil italiano de 1942, en concreto en el artículo 1321,
donde se resalta la idea del acuerdo y la idea patrimonial del contrato. En un mercado libre como el
europeo, el contrato que interesa es el contrato como instrumento jurídico y económico de intercambio
de bienes y servicios. Y el Código civil italiano así lo ve al reconducir el contrato al ámbito económico.
Por tanto, nos interesa aquí el contrato en su dimensión económica. Esta dimensión económica está
presente desde hace ya siglos en el Derecho anglosajón. Desde una perspectiva europea, nos puede
resultar extraña la formulación general que da del contrato el nuevo Código civil brasileño, de 10 de
enero de 2002, para el cual la libertad de contratar será ejercida conforme a la función social del
contrato, máxime cuando regula conjuntamente los contratos civiles y mercantiles. Nuestros colegas
brasileños tendrán que ingeniárselas para que sea operativo el contrato en una economía de mercado
–que es también la brasileña-, donde las connotaciones sociales constituyen más una excepción que
una regla general.

Es importante tener claro que sólo se puede elaborar un modelo de contrato europeo sobre
consideraciones económicas. Esto supondría romper, sobre todo, con el modelo napoleónico que tiene
una concepción excesivamente formal del contrato. En definitiva, el modelo anglosajón puede ser una
buena referencia, sin olvidar los avances que en su momento supusieron para el contrato las
aportaciones del BGB y la lectura económica que se hizo del contrato en el Código civil italiano de
1942.

A nivel del mercado interior europeo ha habido un especial interés por regular las relaciones
entre empresarios y consumidores. Su significación económica no se puede negar. Se han regulado,
por el impulso del Derecho comunitario, numerosos contratos especiales entre empresarios y
consumidores. Se han definido los sujetos que intervienen en las relaciones de consumo, por un parte
el profesional y por otra el consumidor. Para el Derecho comunitario el que comercializa un producto
no es un empresario sino un profesional. El que adquiere un producto no es un ciudadano sino un
consumidor anónimo. Los sujetos del mercado son, pues, los profesionales y los consumidores. De
todas las directivas que regulan las relaciones de consumo, la más importante es la directiva sobre
cláusulas abusivas. La razón es que se trata de la única directiva que ha entrado en el corazón de las
operaciones de consumo, en el núcleo verdaderamente importante del contrato, cual es el
aseguramiento del equilibrio de los derechos y las obligaciones entre las partes del contrato. En

135
realidad, esta directiva ha tocado las fibras económicas más sensibles del contrato cuando es de
consumo. Sin lugar a dudas, su proyección incluso sobre la teoría del contrato es extraordinaria.

Se ha avanzado, desde luego, en la modernización del contrato como instrumento del

mercado. Sin embargo, el Derecho comunitario nunca se ha ocupado del contrato en sí mismo. Esta
observación, que resulta negativa para la evolución del contrato, tiene sus explicaciones formales y
competenciales. Pero, como ya hemos dicho en algún momento, los juristas no nos podemos limitar a
los modelos existentes. Por otra parte, el Derecho comunitario, aunque impulsa el reciclaje, incluso la
renovación, de los modelos contractuales vigentes, resulta inoperante para buscar un modelo de
contrato para el mercado interior europeo.

Aun así, hay serios esfuerzos de las autoridades comunitarias para impulsar una revisión del
Derecho comunitario más allá de una simple mejora del mismo. En una Comunicación de la Comisión
al Parlamento Europeo y al Consejo, de fecha de 11 de octubre de 2004, se subraya la necesidad de
profundizar en el Derecho contractual europeo y de revisar el acervo comunitario. La idea de un marco
común de referencia (MCR) para mejorar lo que hay de Derecho contractual a nivel europeo se ha
empezado a forjar en el año 2003. Existe un plan de acción que tiene distintas etapas y que debe
concluir el año 2010. Sin embargo, como se señala en la Comunicación, el objetivo principal sigue
siendo el de aumentar la confianza de los consumidores y de las empresas en el mercado interior
mediante un elevado nivel común de protección de los consumidores, la eliminación de los obstáculos
existentes en el mercado interior y la simplificación de la legislación. Los intentos de profundización
siguen girando en torno al Derecho de los consumidores, como lo pone de manifiesto el objetivo más
concreto de revisar ocho directivas relativas a relaciones contractuales con consumidores –contratos
celebrados fuera de establecimientos mercantiles, viajes combinados, cláusulas abusivas,
multipropiedad, contratación a distancia, acciones de cesación, garantías en la venta de bienes de
consumo- a fin de identificar si se alcanzan dichos objetivos, teniendo en cuenta, en particular, las
cláusulas de armonización mínima que contienen. La Comisión se debate, a la hora de la revisión del
acervo comunitario, entre un enfoque vertical, que consiste en la revisión individual de las directivas
existentes o la regulación de servicios de sectores específicos (por ejemplo, una directiva sobre
turismo que incluya disposiciones de las directivas sobre viajes combinados y regímenes de tiempo
compartido), o un enfoque horizontal, que significaría el establecimiento de instrumentos marco para

136
regular características comunes, así como los principales derechos y soluciones contractuales de los
consumidores.

Se ha creado una red para el desarrollo del MCR para debatir en talleres sobre temas muy
diversos: contratos de servicios, contratos de franquicias, de agencias y de distribución, nociones y
funciones del contrato, nociones del consumidor y del profesional... En fin, temas que interesan a todos
a nivel nacional y europeo.

Sería erróneo reducir el Derecho privado comunitario a las relaciones con los consumidores.
Hay sectores de la vida económica de la UE que requieren con vistas a un mercado más uniforme un
mayor compromiso de intervención por parte de las autoridades comunitarias en la contratación. Un
sector que se ha visto seriamente afectado por la política comunitaria es el sector agrario. Los
llamados derechos de producción y las ayudas comunitarias, articulados a través de la PAC, inciden
de un modo directo en los contratos de arrendamientos rústicos y de explotación agraria que se firman
en el mundo rural de cualquier país, sobre todo en aquellos de mucha tradición agraria. Un buen
ejemplo puede ser el artículo 3 de nuestra LAR de 2003, reformado por la Ley de 2005, el cual, si bien
se refiere a la normativa estatal, autonómica o comunitaria aplicable para la determinación de los
derechos de producción agraria, tiene en realidad, como marco principal, la normativa comunitaria, que
es la que determina la política de precios y de mercados agrarios. Su objetivo, como se sabe, es la
producción agrícola y la estabilización de los mercados. De un modo directo e indirecto cualquier
normativa comunitaria tendente a determinar y estabilizar el mercado agrario tiene que afectar al
contenido de los contratos arrendaticios rústicos.

El Derecho comunitario ha incidido de modo importante en contratos específicamente

mercantiles como son los de transporte, seguros, agencia y representación.

Recientemente, una directiva ha penetrado con un efecto horizontal en las relaciones entre
empresarios cuando se trata de operaciones comerciales. Es la Directiva 2000/35, de 29 de junio, por
la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales. A
diferencia de las directivas para la protección de los consumidores, esta directiva parte del expreso
reconocimiento de la autonomía privada de las partes para articular, según sus intereses, el retraso del
pago de una operación comercial (la fecha de pago y el tipo de interés de demora). Sin embargo,
ofrece un marco común para unificar a nivel europeo las reglas de la morosidad del pago. La directiva

137
se justifica, según las autoridades comunitarias, en que es una de las principales causas de la
insolvencia que amenaza la propia supervivencia de las empresas y se traduce en la pérdida de
numerosos puestos de trabajo (cdo. 7 de la referida directiva). La vulnerabilidad de la tesorería de las
PYME, su frecuente dependencia de un número limitado de compradores y su debilidad frente a las
grandes empresas a las que suministran fueron las razones principales para que la UE interviniera
para establecer un marco común sobre el pago en las operaciones comerciales. La directiva llega
incluso más lejos al exigir a los Estados miembros que eviten mediante un control judicial o
administrativo prácticas abusivas –el artículo 3.3 matiza que sean manifiestamente abusivas- en el
pago de las operaciones comerciales.

Cabe preguntarse si tienen razón aquellos que piensan que ya es hora de dar un paso más.
Algunos autores se atreven a afirmar que el Derecho privado tal como se conoce en los códigos civiles
es poco realista; incluso se llega a decir que está muerto. Se empieza a hablar, cada vez con más
insistencia, del Derecho empresarial en el que también tiene cabida el Derecho de los consumidores.
El mejor ejemplo es la regulación de la compraventa internacional de mercaderías de la Convención de
Viena de 11 de febrero de 1980 y la Directiva de las Garantías en la Venta de Bienes de Consumo, de
25 de mayo de 1999. Aunque el primer texto legislativo tiene por objeto la venta internacional de
mercancías entre empresarios y el segundo la venta de bienes de consumo entre empresarios y
consumidores hay muchos más puntos en común que divergencias entre ambas normativas. Como
dice Stefan Grundmann, una economía de mercado como la europea presupone una
profesionalización en el empresario, siendo el sujeto más importante en un mercado donde el
consumidor es sólo el destinatario del mismo. Desde este punto de vista, uno puede plantearse si no
es ya hora de que se reformulen las principales instituciones del Derecho privado de acuerdo con una
realidad que es la de un mercado altamente competitivo dentro y fuera de la UE, en el que no todo
tiene que estar diseñado en función de la protección de los consumidores. Un ejemplo claro puede ser
la compraventa que debería tener un derecho más uniforme en toda Europa. Es más, quizás sea
necesario flexibilizar las reglas de juego en la contratación y buscar puentes entre las reglas de
contratación entre empresarios y la contratación con consumidores. En el informe de la Comisión de
23 de septiembre de 2005 se recuerda la importancia que tiene para el MCR la libertad contractual.
Para la Comisión es esencial que se distinga adecuadamente entre contratos en los que ambas partes
son empresarios y los contratos en los que una parte es un consumidor. Sobre la base de esta
distinción, la Comisión considera que las decisiones políticas podrían ser diferentes, con un enfoque

138
donde se determine cuándo se necesitan normas específicas para el consumidor, y cuándo son
suficientes normas generales para la contratación.

Desde esta perspectiva quizá se entienda que con cada vez más insistencia se está
hablando a nivel europeo de los contratos de empresa donde se distinguen los contratos que se
conciertan entre grandes empresas, entre una empresa grande y una empresa mediana y entre una
empresa y un consumidor. Esta triple división debe marcar, según muchos, la construcción del
Derecho europeo de los contratos. La división hasta ahora existente entre contratos comerciales y
contratos de consumo se debe superar en un mercado de economía libre. Es un planteamiento que
corresponde claramente a una concepción económica del Derecho contractual. Los principales sujetos
del mercado son, a juicio de muchos, las empresas y los consumidores, pero las empresas establecen
las reglas de juego en atención a la tipología contractual señalada.

Desde hace algún tiempo, como resultado de preocupaciones quizás más universitarias y
profesorales que de verdaderas necesidades en el mercado de la contratación, circulan en Europa dos
modelos de contrato, muy distintos entre sí, que merecen la atención de cualquiera que se acerque al
Derecho de los contratos. Uno, es el modelo presentado por la Comisión Lando, que ha elaborado los
“Principios europeos del Derecho de contratos” (PECL). El otro, es el modelo –aún no definitivo, al
tratarse de un Anteproyecto de Código europeo de los contratos- de la Academia de Iusprivativistas de
Pavía. ¿Cómo es posible que existan ya dos modelos de contrato cuando aún está muy lejos un
posible código europeo de los contratos? ¿A qué necesidades responden realmente estos modelos?
¿Quién hay detrás de estos modelos? Muy pronto se ha querido traducir en un texto escrito lo que no
deja de ser una todavía muy temprana vocación europea por un Derecho de los contratos. Ahora
mismo, estos dos modelos están siendo presentados en sociedad con sus detractores y defensores. El
texto de Pavía es muy académico –al fin y al cabo ha nacido en el seno de una academia de
jurisconsultos privados-; el texto de la Comisión Lando, por el contrario, es mucho más ligero y
sencillo. No sin razón tiene el título de “Principios europeos del Derecho de contratos”. Entre las
ventajas de este texto sobre aquél puede señalarse que la Comisión Lando parte claramente de una
idea económica del contrato, esto es, el contrato como instrumento económico de una economía de
mercado competitivo. Esto es lo que reclama el mercado europeo. En el texto de Pavía hay –a mi
modo de ver- un excesivo protagonismo de lo jurídico y formal en la elaboración el contrato como
instrumento, propio de los códigos europeos más clásicos, quedando al margen del mercado. Otra

139
ventaja del texto Lando es que sabe aunar mejor la tradición del «civil law» con el «cammon law» que
el texto de Pavía. En éste, se ha querido reunir lo mejor de cada uno de los principales códigos civiles
europeos sobre la base de técnicas más propias del Derecho comparado. Incluso cabe afirmar que los
PECL tienen más de Derecho anglosajón que de Derecho continental, lo que le da una cierta ventaja
sobre el texto de Pavía, precisamente porque el contrato en su concepción anglosajona tiene un
significado eminentemente económico. Finalmente, otra ventaja es que el texto Lando no tiene las
pretensiones codificadores del texto de Pavía. Otra cosa es que en el futuro se pueda convertir en el
principal espejo en el que hay que mirar para ir avanzando en un Derecho europeo de los contratos.
Pero de momento pretende ser sólo un texto que recoge unos principios que pueden ser asumidos con
el tiempo en el mercado europeo a modo de «restatements» o de «lex mercatoria».

Algunos autores quieren ver en estos pasos una repetición de un proceso histórico que
existió antes de la codificación europea, y que de algún modo tendría que producirse nuevamente si
realmente se quiere crear un verdadero Derecho europeo. Los grandes códigos europeos –algunos
borrados por el transcurso del tiempo como el Código civil de Prusia o el Código civil italiano de 1865-
sólo se pudieron redactar después de un largo proceso histórico que se identifica con el «ius
commune». El Derecho europeo que se quiere construir sólo puede tener unos fundamentos sólidos si
nuevamente se inicia un proceso de reelaboración jurídica de las principales instituciones. Para ello
hace falta abrir grandes debates, a nivel europeo, e implicar a todos los que, de un modo u otro, tienen
interés en la construcción de una Europa jurídica. El historiador del Derecho Van Caenegem, se
pregunta si una nueva teoría europea del Derecho privado –un nuevo «ius commune»- puede, en una
Europa unida, jugar el mismo papel unificador que el viejo jugó entre los siglos XII y XVIII . Por muy
optimista que uno sea, será la historia de Europa la que lo escriba.

Que al menos las cosas están cambiando, aunque sea muy lentamente, es un hecho. Por
una parte, resulta en la actualidad deficiente el Convenio de Roma sobre la ley aplicable a las
obligaciones contractuales, de 19 de junio de 1980. Por otra, los contratos particulares no pueden
funcionar con las reglas de los códigos civiles tradicionales. Algunos Derechos nacionales tratan por
eso de adaptarse a las nuevas exigencias como los códigos holandés y alemán, que han sido objeto
de reformas profundas, algunas de ellas debidas a impulsos que vienen de fuera, de Europa . Un
buen ejemplo puede ser el sistema de responsabilidad del vendedor en caso de incumplimiento de sus
obligaciones y las garantías que se ofrecen al comprador. Con la Convención de Viena de 1980, que

140
articula la venta internacional de mercaderías, se había superado definitivamente el sistema de
protección del comprador anclado en el sistema edilicio romano. Hubo que esperar cerca de veinte
años para que las nuevas reglas se incorporasen a los códigos nacionales, gracias a la Directiva sobre
las Garantías en la Venta de Bienes Consumo. Inicialmente, nadie –salvo el legislador alemán- dio el
paso de extender las mismas reglas a cualquier compraventa, cuando estas reglas están asumidas
también en los PECL. Sólo más tarde, algunos países del Este de Europa siguieron la estela del BGB,
como Polonia, Eslovaquia, la República Checa y Hungría. Por un falso chauvinismo los países ricos
siguen anclados en un sistema que está totalmente superado y que, en absoluto, responde a las
necesidades del mercado actual. ¿Qué hace falta para que se asuma a nivel nacional y europeo reglas
que, en el fondo, todos compartimos, como las contenidas en la Convención de Viena, en los PECL o
en la Directiva sobre Garantías en la Venta de Bienes de Consumo, para que sean parte del acervo
jurídico europeo? ¿Qué hace falta para un derecho común de obligaciones en cada país y en la UE de
forma que todos trabajemos con unas mismas reglas?

Probablemente toda va a depender, en el futuro, de la voluntad política de quienes lleven en

ese momento las riendas de Europa. Al igual que ahora se está luchando por una Constitución
Europea, puede llegar un día en el que se esté defendiendo un verdadero proyecto de Derecho
privado para toda Europa. Para ello hacen falta muchos debates en todos los círculos –académicos,
judiciales, económicos, sociales- a fin de preparar el camino hacia un Derecho verdaderamente
europeo.

4. Autonomía privada y competencia.

En este discurso sobre la relación entre mercado y contrato falta un elemento más. Este
elemento es la competencia. Tal como se ha expuesto aquí lo que es el contrato y su relación con el
mercado, es evidente que el contrato sólo tiene sentido si puede ser utilizado como instrumento de
intercambio de bienes y servicios en un mercado donde hay competencia, entendida aquí en términos
económicos. La autonomía privada adquiere sentido sólo donde hay competencia libre. Pero existe el
peligro de que la competencia devore, y de hecho devora, a la autonomía privada. Precisamente, el

141
peor enemigo de la autonomía privada, aparte del Estado, es la competencia. Por eso hay que poner
límites a la competencia. Una de las funciones del Derecho de la competencia es la de poner límites a
ciertas prácticas colusorias para asegurar un cierto equilibrio de poderes y una cierta paridad entre los
operadores económicos y, en particular, para proteger a los operadores económicos más débiles; esta
protección puede alcanzar de modo directo o indirecto incluso a los consumidores. A diferencia del
Derecho de los consumidores, que es un Derecho claramente intervencionista, el Derecho de la
competencia sólo interviene cuando se alteran gravemente las reglas del propio mercado. Ciertas
prácticas colusorias que utilizan grandes empresas frente a empresas medianas y pequeñas –por
ejemplo, en el sector de la distribución de automóviles-, perjudicando, finalmente, incluso al
consumidor, pueden ser frenadas por el Derecho de la competencia. Los abusos de determinadas
empresas se deben muchas veces a la dependencia económica o tecnológica de empresas más
pequeñas, sobre todo si su producción es especializada. Un buen ejemplo puede ser la Ley italiana, de
18 de junio de 1998, que regula la disciplina del subsuministro en la actividad productiva, la cual prevé,
en el artículo 9, una cláusula general de dependencia económica, para corregir, en su caso, las
cláusulas que introducen un excesivo desequilibrio entre las partes. Para algunos, no se trata, en
realidad, de una ley de competencia, pero, al menos, pone de manifiesto que en determinadas
situaciones se debe intervenir en el contrato –celebrado entre empresarios- desde fuera cuando es
contrario a la buena fe. Hay autores que incluso piensan que la protección proporcionada por las
normas del Derecho de la competencia son más que suficientes para solventar los problemas que
brotan en una contratación entablada entre empresarios.

A nivel comunitario, la base legal para hacer frente a prácticas colusorias la constituyen los
artículos 81 y 82 del TCE. El llamado modelo profesional de la competencia desleal –lucha competitiva
entre empresas- ha sido sustituido por el denominado modelo social, por cuanto no sólo trata de
proteger a los empresarios sino también a los consumidores. Con el Reglamento 1/2003, de 15 de
diciembre de 2002, del Consejo, se quiere fomentar la facultad de los particulares de reclamar y
obtener la reparación efectiva por conductas prohibidas por los artículos 81 y 82 del TCE.

A través del Derecho de la competencia se puede ejercer un control sobre elementos del
contrato y de las cláusulas contenidas en él: precio de la operación económica, plazos máximos de
pago, condición de concesión de bonificaciones, limitación del nivel de bonificaciones, intereses a
pagar, inclusión en el precio de gastos, limitación de la garantía, cláusulas de exclusividad… Hay

142
prácticas contractuales que requieren una respuesta por el Derecho de la competencia en más de una
ocasión cuando se introducen mediante pactos y cláusulas distorsiones en la libre competencia. Uno
de los supuestos más frecuentes son los contratos de comercialización y distribución de vehículos de
motor dada la enorme trascendencia que tiene este mercado en la economía europea. Otras veces, el
derecho de la competencia exime a determinados sectores de determinadas restricciones, como
sucede en el importante mercado de las franquicias comerciales.

Se trata de conjugar la libre competencia con la protección de los contratantes más débiles –
que no necesariamente siempre son los consumidores, sino que también pueden ser empresarios que
están en una relación de dependencia económica, tecnológica o intelectual- y la lealtad en las
transacciones comerciales.

La prohibición del abuso de la posición dominante en la contratación puede tener como

efecto, directo o indirecto, que las autoridades de la competencia penetren en el contenido de un
contrato, negando la eficacia o declarando, siempre a la luz de los Derechos nacionales, la nulidad de
cláusulas colusorias o abusivas u otro tipo de reparaciones. En este sentido pueden ser de interés las
SSTJCE 14 de diciembre de 1995, asunto C-431/93, cd. 15, y 20 de septiembre de 2001, asunto C-
453/1999, o la STS de 2 junio de 2000.

Pero hemos de asumir que el papel del Derecho de la competencia es muy reducido en lo
que se refiere a la protección de los contratantes débiles. Sólo interviene en casos flagrantes, sólo
cuando se alteran a causa de ciertas prácticas de contratación las reglas de la competencia en
perjuicio de quienes no tienen apenas capacidad de negociar o ninguna para defender sus intereses.

Por ello, se han tenido que elaborar alternativas para que la buena fe en la contratación
quede a salvo en un mercado a veces muy salvaje. La instauración de los tribunales y de los
legisladores de la llamada cláusula general de buena fe, el reconocimiento de la protección de los
intereses colectivos y la concesión de mecanismos legales más allá de los códigos han permitido
construir a nivel de los sistemas nacionales y europeo un nuevo Derecho de la contratación donde el
contratante que no tiene capacidad para negociar encuentra una referencia para defenderse ante los
abusos que se practican en el mercado.

143
5. Conclusiones.

He llegado al final de mi modesta disertación sobre el mercado, el contrato y la competencia.

La Europa económica necesita de instituciones eficaces. Entre esas instituciones está el contrato.
Tiene que llegar el momento en que a nivel europeo se tenga que articular un Derecho contractual
para todo el mercado europeo. Ello no va a suponer la desaparición de los Derechos contractuales
nacionales. Durante mucho tiempo –quizá siempre- la diversidad jurídica va a seguir siendo una
característica de Europa. En esa diversidad jurídica se van a producir aproximaciones, especialmente
en el Derecho contractual. Ello puede propiciar, al final, un Derecho contractual para toda Europa, o
quizás incluso antes si el mercado así lo requiere, que tendrá que concurrir con los Derechos
contractuales nacionales. Muchas veces las cosas dependen de decisiones políticas. Y probablemente
será una decisión política la que posibilite que algún día tengamos un Derecho contractual europeo
codificado.

Yo soy profundamente optimista en la construcción de Europa, no tanto como una entidad

supranacional, sino como una entidad cosmopolita, donde todos los ciudadanos deben encontrar su
lugar. Es verdad que queda mucho por hacer. Pero frente al pesimismo de algunos, como Pietro
Barcellona o George Steiner -cada uno, desde una perspectiva diferente, se pregunta sobre la idea de
Europa, pero ambos coinciden en que el hombre es algo más que un dato o hecho económico y
jurídico-, sigo pensando que vale la pena seguir insistiendo en Europa como una tarea en la que todos
estamos implicados. A los que piensan que no hay futuro, yo les digo que sí hay futuro para Europa.
Para ello hay que seguir reflexionando sobre lo que queremos cuando hablamos de Europa. Si no lo
hacemos, entonces ganarán los pesimistas, y eso no nos llevará a ningún puerto donde
resguardarnos.

Resumen: El autor sostiene que sólo de la relación entre el mercado, contrato y el Derecho
de la competencia se puede extraer el sentido pleno del contrato, pues éste no es únicamente un

144
instrumento jurídico, sino también un medio económico que sólo tiene sentido en un mercado
competitivo. Añade que lo característico hoy no es tanto la existencia de muchos y heterogéneos
mercados, sino la consolidación de una economía que regula y determina profundamente todo el
comportamiento social, generalizado el referente mercantil para valores y transacciones de todo tipo.
Un ejemplo paradigmático en este sentido es el mercado de la Unión Europea, en el que la función
principal del Derecho es la de garantizar el funcionamiento de un mercado construido sobre ideas
claramente neocapitalistas e intensamente juridificado.

Posteriormente, analiza las diversas tipologías de contrato y concluye que sólo se puede
elaborar un concepto común de contrato a partir de consideraciones económicas. Sin embargo, al
repasar el Derecho de la Unión, constata que, aunque las partes en el contrato se consideran casi
exclusivamente como profesional y consumidor, quedan todavía pasos por caminar hasta hacer del
contrato europeo un instrumento de la economía competitiva.

10. Describa los Contratos Privados entre europeos de distintas naciones, y la legislación vigente.

La Comisión publica elementos de orientación sobre la creación de una colaboración público-privada

institucionalizada (CPPI), entidades de capital mixto generalmente creadas para la prestación de
servicios públicos. La aclaración de las normas que se aplican a la creación de las CPPI refuerza la
seguridad jurídica.

ACTO

Comunicación interpretativa de la Comisión relativa a la aplicación del Derecho Comunitario en materia

de contratación pública y concesiones a la colaboración público-privada institucionalizada (CPPI)
[2008/C 91/02 – Diario Oficial C 91 de 12.4.2008].

SÍNTESIS

La presente Comunicación detalla las modalidades de aplicación de la normativa comunitaria en

materia de contratos públicos y concesiones en los casos de colaboración público-privada

145
 institucionalizada (CPPI) *. El objetivo es aumentar la seguridad jurídica y dar respuesta a las dudas
sobre la participación de socios privados en las CPPI.

Creación de una CPPI

El establecimiento de una CPPI se traduce generalmente en:

 la creación de una nueva entidad cuyo capital pertenece conjuntamente a la autoridad adjudicadora y
al socio privado, y la adjudicación a esta autoridad de un contrato público o de una concesión; o
 la participación de una entidad privada en una empresa preexistente que ejecuta contratos públicos o
concesiones obtenidos anteriormente.

La entidad adjudicadora * debe respetar las disposiciones del Derecho Comunitario en materia de
contratos públicos y concesiones, y seguir un procedimiento equitativo y transparente a la hora de
seleccionar al socio privado para la CPPI, o cuando adjudica un contrato público o una concesión a la
entidad de capital mixto.

Resulta muy difícil llevar a cabo una doble licitación (la primera para la selección del socio privado, la
segunda para la adjudicación del contrato público o concesión). Sin embargo, existe la posibilidad de
evitar los problemas derivados de esta doble licitación, seleccionando al socio privado para la CPPI
mediante un procedimiento de licitación transparente y competitivo cuyo objeto es, por un lado, el
contrato público o la concesión que se ha de adjudicar a la CPPI, y, por otro, la contribución del socio
privado al trabajo de la CPPI.

Normativa aplicable

En el Derecho Comunitario no existe una normativa específica que regule la creación de CPPI. No
obstante, los principios de igualdad de trato y de prohibición de discriminación en razón de la
nacionalidad, derivados de los artículos 43 y 49 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea
(Tratado CE), sobre la libertad de establecimiento y la libre prestación de servicios, respectivamente,
se aplican al ámbito de los contratos públicos y de las concesiones.

Las normas aplicables al procedimiento de selección de socio privado son diferentes si el contrato
público o la concesión depende o no de la Directiva conocida como «clásica» (2004/18/CE: contratos

146
 públicos de obras, suministro y servicios) y/o de la Directiva relativa a los “sectores especiales”
(2004/17/CE contratos públicos en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios
postales).

 Si la entidad de capital mixto tiene la misión de ejecutar un contrato público enteramente regulado por
directivas sobre los contratos públicos, el procedimiento de selección está determinado por esas
mismas directivas.
 Si se trata de un contrato público o de una concesión que depende parcialmente de esas directivas, se
aplican las normas del Tratado CE de forma paralela a las disposiciones pertinentes de las citadas
directivas.
 En el caso de un contrato público o de una concesión no sujetos a las directivas sobre los contratos
públicos, la selección del socio privado debe efectuarse con arreglo a los principios del Tratado CE.

La entidad adjudicadora debe publicar los criterios de selección y concesión para la determinación del
socio privado de la CPPI. Estos criterios deben respetar el principio de no discriminación. Las
directivas sobre los contratos públicos establecen obligaciones específicas relativas a la situación
personal del socio privado (situación personal del candidato, capacidad económica y financiera,
capacidad técnica, etc.). Estos criterios pueden también ser utilizados en el contexto de concesiones y
contratos públicos que no están enteramente sujetos a estas directivas.

Los principios de igualdad de trato y de no-discriminación implican la obligación de transparencia, que

consiste en garantizar al licitador potencial un grado de publicidad adecuado que permita la apertura
del mercado a la competencia. En el caso de una CPPI, la entidad adjudicadora debe incluir, en el
anuncio de licitación o en el pliego de condiciones, la información fundamental sobre el contrato
público o la concesión que se ha de adjudicar, los estatutos de la entidad de capital mixto, el pacto
entre accionistas y cualquier otro elemento que rija la relación entre la entidad adjudicadora y la
entidad de capital mixto que debe crearse.

Modificaciones posteriores

El principio de transparencia impone, asimismo, que se indiquen en la documentación del anuncio de

licitación las posibilidades de renovación o modificación del contrato público o concesión, así como las

147
 posibilidades de adjudicación de nuevas tareas. La información proporcionada debe ser lo
suficientemente detallada como para garantizar una apertura a la competencia equitativa y eficaz.

Las CPPI deben conservar su campo de actividad inicial y no pueden obtener nuevos contratos
públicos o concesiones sin un procedimiento de licitación. Sin embargo, las CPPI deben estar en
condiciones de adaptarse a los cambios que se operen en el ámbito económico, jurídico y técnico.
Existe la posibilidad de un reajuste, siempre que respeten los principios de igualdad de trato y de
transparencia. Cualquier modificación de los términos esenciales del contrato que no se haya previsto
en el pliego de condiciones debe ser objeto de un nuevo procedimiento de licitación.

Contexto

La consulta pública llevada a cabo con ocasión de la publicación del libro verde sobre la colaboración
público-privada y el Derecho Comunitario de los contratos públicos y concesiones puso de manifiesto
la necesidad de aclarar las disposiciones del Derecho Comunitario aplicables a la colaboración
público-privada institucionalizada (CPPI). En efecto, la incertidumbre jurídica puede afectar a la
fórmula, incluso disuadir a las autoridades públicas y entidades privadas de que creen CPPI.

Términos clave del acto

 Colaboración público-privada institucionalizada (CPPI): cooperación entre socios del sector público y del sector priv
ejecución de contratos públicos o concesiones. La aportación privada a los trabajos de la CPPI consiste, además d
participación activa en la ejecución de las tareas confiadas a la entidad de capital mixto y/o la gestión de dicha enti
privado a una empresa pública no constituye una CPPI.
 Entidad adjudicadora: el Estado, las colectividades territoriales, los organismos de derecho público y las asociacion
colectividades, o, por uno o varios de estos organismos.

Comunicación interpretativa de la Comisión relativa a la aplicación del Derecho comunitario en

materia de contratación pública y concesiones a la colaboración público-privada institucionalizada
(CPPI)
(Texto pertinente a efectos del EEE)
(2008/C 91/02)
1. INTRODUCCIÓN

148
Durante los últimos años, el fenómeno de la colaboración público-privada (CPP) se ha desarrollado en
numerosos ámbitos. La característica de esta cooperación, en general a largo plazo, es la función
asignada al
socio privado, que participa en las distintas fases del proyecto de que se trate (diseño, ejecución y
explotación),
soporta los riesgos tradicionalmente asumidos por el sector público y contribuye con frecuencia a la
financiación del proyecto.
En el Derecho comunitario, las autoridades públicas son libres de ejercer ellas mismas una actividad
económica
o confiarla a terceros, por ejemplo a entidades de capital mixto creadas en el marco de una CPP. Sin
embargo, cuando los organismos públicos deciden asociar a terceros a actividades económicas en
condiciones
que puedan calificarse de contratos públicos o de concesiones, deben observar las disposiciones del
Derecho comunitario aplicables en la materia. El objetivo de esas disposiciones es permitir a todos los
operadores
económicos interesados presentar ofertas para contratos públicos y concesiones sobre una base
equitativa
y transparente, acorde con los principios del mercado interior europeo, aumentando así la calidad de
este tipo de proyectos y reduciendo sus costes gracias a una mayor competencia (1).
La consulta pública con respecto al Libro Verde sobre la colaboración público-privada y el Derecho
comunitario
en materia de contratación pública y concesiones (2) puso de manifiesto (3) que existía una necesidad
real de clarificar la aplicación de esas normas en lo relativo a las CPP «institucionalizadas» (CPPI). La
Comisión
entiende por CPPI la cooperación entre socios del sector público y del sector privado que crean una
entidad de capital mixto para la ejecución de contratos públicos o concesiones (4). La aportación
privada a
los trabajos de la CPPI, además de la contribución al capital u otros activos, consiste en la
participación
activa en la ejecución de las tareas confiadas a la entidad de capital mixto y/o la gestión de dicha
entidad. En

149
cambio, la simple aportación de fondos por un inversor privado a una empresa pública no constituye
una
CPPI. Por lo tanto, esta última situación no se contempla en la presente Comunicación.
La incertidumbre jurídica que, al parecer, rodea la participación de socios privados en las CPPI puede
afectar
al éxito de la fórmula. El riesgo de crear estructuras basadas en contratos que más tarde podrían no
ajustarse
al Derecho comunitario puede, incluso, disuadir a las autoridades públicas y a las entidades privadas
de
fundar CPPI.
En su Resolución legislativa sobre la colaboración público-privada, de 26 de octubre de 2006 (5), el
Parlamento
Europeo tomaba nota de que los operadores deseaban claridad en la aplicación de la legislación sobre
contratos públicos a la creación de empresas público-privadas en relación con la adjudicación de un
contrato
o una concesión, e invitaba a la Comisión a formular, a la mayor brevedad, las aclaraciones
pertinentes.
La presente Comunicación señala lo que deben ser, según la Comisión, las modalidades de aplicación
de la
normativa comunitaria en materia de contratos públicos y concesiones (6) en caso de creación y
explotación
de CPPI (7). El objetivo de la Comunicación es reforzar la seguridad jurídica y, sobre todo, responder a
las
C 91/4 ES Diario Oficial de la Unión Europea 12.4.2008
(1) El Parlamento Europeo estableció al respecto que el cumplimiento de estas normas «puede
constituir un instrumento eficaz
para evitar las trabas indebidas a la competencia al permitir, al mismo tiempo, a las autoridades
públicas definir y controlar
las condiciones relativas a la calidad, la disponibilidad, las normas sociales y a la protección del
medioambiente»
(Resolución del Parlamento Europeo sobre el Libro Verde sobre los servicios de interés general
[P5_TA(2004) 0018],

150
punto 32).
(2) COM(2004) 327 de 30 de abril de 2004.
(3) «Colaboración público-privada y Derecho comunitario en materia de contratación pública y
concesiones» —
COM(2005) 569 final de 15 de noviembre de 2005, p. 9.
(4) En los Estados miembros se utilizan terminologías y formulaciones diferentes en este contexto
(Kooperationsmodell, joints
ventures, Sociétés d'Economie Mixte, etc.).
(5) P6_TA(2006) 0462, apartado 35.
(6) La «concesión de obras públicas» es un contrato que presenta las mismas características que el
contrato público de obras,
con la salvedad de que la contrapartida de las obras consiste, bien únicamente en el derecho a
explotar la obra, bien en
dicho derecho acompañado de un precio; la «concesión de servicios» es un contrato que presente las
mismas características
que el contrato público de servicios, con la salvedad de que la contrapartida de la prestación de
servicios consiste, bien
únicamente en el derecho a explotar el servicio, bien en dicho derecho acompañado de un precio
(véase el artículo 1, apartados
3 y 4, de la Directiva 2004/18/CE, DO L 134 de 30.4.2004, p. 114).
(7) La presente Comunicación no abarca los contratos públicos y concesiones de servicios a los que
se aplica el artículo 5, apartados
2 a 7 del Reglamento (CE) no 1370/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de
2007, sobre
los servicios públicos de transporte de viajeros por ferrocarril y carretera y por el que se derogan los
Reglamentos
(CEE) no 1191/69 y (CEE) no 1107/70 del Consejo (DO L 315 de 3.12.2007, p. 1).
dudas frecuentemente manifestadas de que la aplicación del Derecho comunitario a la participación de
socios
privados en las CPPI, convierta estas fórmulas enpoco atractivas o, incluso, resulten imposibles. La
adopción

151
de la presente Comunicación forma parte de los compromisos asumidos por la Comisión de
proporcionar
elementos orientativos en el ámbito de los servicios de interés general, según figuran en la
Comunicación
sobre los servicios de interés general, incluidos los servicios sociales de interés general (8), de 20 de
noviembre
de 2007.
La presente Comunicación no crea ninguna normativa nueva y refleja la interpretación que la Comisión
hace
del Tratado CE, las directivas sobre los contratos públicos y la jurisprudencia del Tribunal de Justicia
de las
Comunidades Europeas (TJCE). Hay que señalar que, en cualquier caso, la interpretación del Derecho
comunitario
corresponde, en último término, al TJCE.
2. LA CREACIÓN DE UNA CPPI
2.1. Principios
En relación con la creación de CPPI, no existe una normativa comunitaria específica. Sin embargo, en
el
ámbito de los contratos públicos y las concesiones, el principio de igualdad de trato y sus expresiones
específicas,
que son la prohibición de discriminar en razón de la nacionalidad y los artículos 43 y 49 del
Tratado CE, sobre la libertad de establecimiento y la libre prestación de servicios, respectivamente,
son aplicables
en caso de que una autoridad pública confíe a un tercero la prestación de actividades económicas (9).
Más específicamente, los principios que emanan de los artículos 43 y 49 del Tratado CE no son
únicamente
la no discriminación y la igualdad de trato, sino también la transparencia, el reconocimiento mutuo y la
proporcionalidad (10). Para los casos contemplados por las directivas relativas a la coordinación de los
procedimientos
de adjudicación de contratos públicos (11) («directivas sobre los contratos públicos»), existen
disposiciones
precisas.

152
El hecho de que una entidad privada y una entidad adjudicadora (12) cooperen en el marco de una
entidad
de capital mixto no puede justificar que la autoridad contratante no cumpla las disposiciones sobre
contratos
públicos y concesiones en la adjudicación de contratos públicos o concesiones a esa entidad privada o
a la
entidad de capital mixto. El TJCE observó (13) que la participación (aun minoritaria) de una empresa
privada
en el capital de una empresa en la que también participa la entidad adjudicadora en cuestión excluye,
en
cualquier caso, la posibilidad de una relación «interna» (in-house), a la que, en principio, no se aplica
la legislación
sobre contratos públicos, entre dicha entidad adjudicadora y dicha empresa (14).
2.2. Proceso de creación
En la práctica, la creación de una CPPI se traduce habitualmente:
— en la creación de una nueva empresa cuyo capital pertenece conjuntamente a la entidad
adjudicadora y
al socio privado —en algunos casos, a varias entidades adjudicadoras y/o a varios socios privados—, y
la
adjudicación de un contrato público o de una concesión a esa entidad de capital mixto, de nueva
creación,
o
— en la participación de un socio privado en una empresa pública existente que ejecuta contratos
públicos
o concesiones obtenidos anteriormente en el marco de una relación interna.
12.4.2008 ES Diario Oficial de la Unión Europea C 91/5
(8) COM(2007) 725 de 20 de noviembre de 2007; véase también el documento de trabajo de los
servicios de la Comisión
«Questions-Réponses sur l'application des règles “marchés publics” aux services sociaux d'intérêt
général» SEC(2007) 1514,
que acompaña a la Comunicación de 20 de noviembre de 2007.
(9) Asunto C-458/03, Parking Brixen, Rec. 2005, I-8612, apartado 61.

153
(10) Véase la Comunicación interpretativa de la Comisión sobre las concesiones en el Derecho
comunitario (DO C 121 de
29.4.2000, p. 6).
(11) Directiva 2004/18/CE (véase la nota 6 a pie de página) y Directiva 2004/17/CE (DO L 134 de
30.4.2004, p. 1).
(12) En la presente Comunicación, la expresión «entidad adjudicadora» designa tanto a los poderes
adjudicadores a que se
refiere el artículo 1, apartado 9, de la Directiva 2004/18/CE como a las entidades adjudicadoras a que
se refiere el artículo 2
de la Directiva 2004/17/CE.
(13) Asunto C-26/03, Stadt Halle, Rec. 2005, I-1, apartado 49.
(14) Según el TJCE (asunto C-410/04, ANAV, Rec. 2006, p. I-3303, apartado 30 y ss.) lo que cuenta
en lo que se refiere a la
legislación sobre contratos públicos no es, sin embargo, únicamente la participación efectiva de un
tercero en el capital de
una empresa pública, sino la voluntad en sí de una entidad adjudicadora de abrir en el futuro el capital
de una filial al sector
privado. En otros términos, la adjudicación interna de un contrato público o una concesión a una
empresa pública queda
descartada cuando la intención es abrir el capital de ésta a las entidades privadas durante el período
de ejecución de esos
contratos. En cambio, según la Comisión, la simple posibilidad teórica de que una entidad privada
participe en el capital
de una filial de una entidad adjudicadora no pone en tela de juicio el vínculo interno entre la entidad
adjudicadora y su
filial.
Independientemente de cómo se haya creado una CPPI, las disposiciones de la legislación
comunitaria en
materia de contratos públicos y concesiones imponen a la entidad adjudicadora la observancia de un
procedimiento
equitativo y transparente a la hora de seleccionar al socio privado que, en el marco de su participación

154
en la entidad de capital mixto, realiza suministros, obras o servicios (15), o cuando adjudica un
contrato
público o una concesión a la entidad de capital mixto (16). En cualquier caso, las entidades
adjudicadoras no
pueden «recurrir a mecanismos dirigidos a enmascarar la adjudicación de contratos públicos de
servicios a
empresas de economía mixta» (17).
La Comisión considera a este respecto que una doble licitación (la primera para la selección del socio
privado de la CPPI, y la segunda, para la adjudicación del contrato público o la concesión a la entidad
de
capital mixto) no resulta muy práctica.
Una de las posibilidades que se ofrecen para crear una CPPI conforme con los principios de la
legislación
comunitaria, evitando los problemas derivados de la doble licitación, es actuar de la manera siguiente:
el
socio privado es seleccionado mediante un procedimiento de licitación transparente y competitivo cuyo
objeto es el contrato público o la concesión (18) que se ha de adjudicar a la entidad de capital mixto y
la
contribución operativa del socio privado a la ejecución de esas tareas y/o su contribución
administrativa a la
gestión de la entidad de capital mixto. La selección del socio privado va acompañada de la creación de
la
CPPI y la adjudicación del contrato público o la concesión a la entidad de capital mixto.
2.3. Selección de los socios privados para las CPPI
2.3.1. Base jurídica
Cuando la misión asignada a una entidad de capital mixto es la ejecución de un contrato público
enteramente
cubierto por las directivas sobre los contratos públicos, el procedimiento de selección del socio
privado está determinado por esas directivas. Cuando se trata de una concesión de obras o de un
contrato
público parcialmente cubiertos por dichas directivas, paralelamente a las disposiciones pertinentes de
las

155
citadas directivas, son aplicables las normas y los principios fundamentales del Tratado CE. En el caso
de los
servicios que figuran en el anexo II B de la Directiva 2004/18/CE, se aplicarán los principios
fundamentales
del Tratado CE a que se refieren los artículos 43 y 49 cuando esos contratos puedan considerarse de
interés
indudable para las empresas situadas en un Estado miembro distinto del de la entidad adjudicadora en
cuestión
(19). Por último, en el caso de una concesión de servicios o de un contrato público no cubierto por las
directivas sobre los contratos públicos, la selección de un socio privado se ha de hacer con arreglo a
los
principios del Tratado CE.
La jurisprudencia citada en el presente documento se refiere, en parte, a los contratos públicos que
están
cubiertos por el conjunto de disposiciones de aplicación de las directivas. Sin embargo, dado que esta
jurisprudencia
se basa con frecuencia en los principios del Tratado CE, también puede resultar pertinente para la
aplicación del Derecho comunitario a otras situaciones, como las concesiones o contratos no sujetos, o
sujetos sólo parcialmente, a las disposiciones de aplicación de las directivas sobre los contratos
públicos (20).
2.3.2. Procedimiento de adjudicación
Cuando la creación de una CPPI implica la adjudicación de un contrato público enteramente cubierto
por la
Directiva 2004/18/CE a una entidad de capital mixto, puede ocurrir que, dada la complejidad financiera
o
jurídica del contrato, los procedimientos abiertos y restringidos definidos en la citada Directiva no
ofrezcan
suficiente flexibilidad. Para esas situaciones, la Directiva 2004/18/CE introdujo un procedimiento
innovador
C 91/6 ES Diario Oficial de la Unión Europea 12.4.2008
(15) Un procedimiento equitativo y transparente de selección del socio privado de una CPPI garantiza
que se respeten el objetivo

156
de libre competencia no falseada y el principio de igualdad de trato, principalmente evitando que la
empresa privada
que participa en el capital de la CPPI se beneficie de ventajas indebidas con respecto a sus
competidores. Así, la fundación
de una CPPI mediante un procedimiento de selección equitativa y transparente del socio privado de
dicha entidad de
capital mixto responde a las exigencias respectivas del TJCE formuladas en el asunto Stadt Halle
(véase la nota 13 a pie de
página, apartado 51).
(16) Las entidades adjudicadoras pueden adjudicar directamente contratos públicos cubiertos por la
Directiva 2004/17/CE a
sus empresas asociadas, según se definen en el artículo 23 de dicha Directiva.
(17) Asunto C-29/04, Comisión contra Austria, Rec. 2005, p. I-9705, apartado 42.
(18) Si la CPPI en cuestión se crea mediante la participación de un socio privado en una empresa
pública existente, el objeto del
procedimiento de selección del socio privado para dicha CPPI puede ser confiar la ejecución de
contratos públicos o concesiones
que hasta entonces habían sido ejecutados internamente por la empresa pública.
(19) Asunto C-507/03, Comisión contra Irlanda, [2007], apartado 32 (aún sin publicar en la
Recopilación).
(20) En cuanto a las directrices para la adjudicación de dichos contratos, véase la Comunicación
interpretativa de la Comisión
sobre el Derecho comunitario aplicable en la adjudicación de contratos no cubiertos o sólo
parcialmente cubiertos por las
Directivas sobre contratación pública (DO C 179 de 1.8.2006, p. 2). Algunos Estados miembros y el
Parlamento Europeo
introdujeron ante el Tribunal de Primera Instancia un recurso de anulación contra dicha Comunicación.
A la hora de
adoptar la presente Comunicación, el asunto todavía está pendiente.
—el diálogo competitivo (21)— cuyo fin es salvaguardar tanto la competencia entre los operadores
económicos
como la necesidad de los poderes adjudicadores de debatir con cada candidato todos los aspectos del

157
contrato (22).
Para la adjudicación de contratos públicos enteramente cubiertos por la Directiva 2004/18/CE, el
procedimiento
negociado con publicación de un anuncio de licitación sólo se puede utilizar en casos excepcionales
(23). En cambio, las entidades adjudicadoras siempre pueden recurrir al procedimiento negociado con
publicación de un anuncio de licitación cuando adjudican concesiones o contratos públicos distintos de
los
que están enteramente cubiertos por la Directiva 2004/18/CE.
2.3.3. Información sobre el proyecto
Cuando la tarea contemplada por la creación de una CPPI está cubierta por las directivas sobre los
contratos
públicos o por disposiciones comunitarias sectoriales que prevén disposiciones en materia de
contratos
públicos (24), se han de observar disposiciones específicas en materia de publicidad (25). Por lo que
se refiere
a los demás contratos y concesiones de servicios con arreglo a los principios de transparencia e
igualdad de
trato derivados del Tratado CE (26), los posibles licitadores deben tener acceso a la información
adecuada
sobre el proyecto de la entidad adjudicadora de crear una entidad de capital mixto para confiarle un
contrato
público o una concesión. El acceso a la información adecuada sólo se puede garantizar mediante la
publicación
de un anuncio accesible a las partes potencialmente interesadas, antes de seleccionar al socio
privado.
2.3.4. Criterios de selección y adjudicación admitidos,y requisitos de transparencia para dichos criterios
Según la Comisión, el Derecho comunitario obliga a la entidad adjudicadora a publicar los criterios de
selección
y adjudicación para la determinación del socio privado de la CPPI. Los criterios aplicados deben
respetar
el principio de no discriminación. Esta obligación se aplica a los contratos públicos enteramente
cubiertos

158
por las directivas sobre los contratos públicos (27) y también, según la Comisión, a los demás
contratos
públicos y concesiones. La selección de candidatos a participar en el procedimiento y la selección de
ofertas
se han de efectuar tomando como base esos criterios, y la entidad adjudicadora debe observar las
reglas de
procedimiento y los requisitos fundamentales fijados inicialmente (28).
Las directivas sobre los contratos públicos prevén obligaciones específicas en lo que se refiere a las
capacidades
personales del socio privado, como son la situación personal del candidato, su capacidad económica y
financiera, su habilitación para ejercer la actividad profesional en cuestión y su capacidad técnica y/o
profesional
(29). Estos criterios también se pueden utilizar en el contexto de las concesiones y los contratos
públicos que no están enteramente cubiertos por las directivas sobre los contratos públicos.
En cuanto a los servicios sociales de interés general, el documento de trabajo de los servicios de la
Comisión
«Questions-Réponses sur l'application des règles “marchés publics” aux services sociaux d'intérêt
général» (30)
ha aportado clarificaciones sobre los criterios de selección y adjudicación posibles.
2.3.5. Elementos específicos de los estatutos, del pacto entre accionistas y del contrato público o la
concesión
Los principios de igualdad de trato y no discriminación implican una obligación de transparencia que
consiste en garantizar, a favor de cualquier licitador potencial, un grado de publicidad adecuado que
permita
la apertura del mercado a la competencia (31). En el marco de la creación de una CPPI, esta
obligación
implica, según la Comisión, que la entidad adjudicadora incluya en el anuncio de licitación, o en el
pliego de
12.4.2008 ES Diario Oficial de la Unión Europea C 91/7
(21) Véase el artículo 29 de la Directiva 2004/18/CE.
(22) Véase el considerando 31 de la Directiva 2004/18/CE.
(23) Véanse los artículos 30 y 31 de la Directiva 2004/18/CE.

159
(24) Véase, por ejemplo, el artículo 4 del Reglamento (CEE) no 2408/92 del Consejo, de 23 de julio de
1992, relativo al acceso
de las compañías aéreas de la Comunidad a las rutas aéreas intracomunitarias (DO L 15 de
23.1.1993, p. 33).
(25) Véase el artículo 41 y ss. de la Directiva 2004/17/CE, y los artículos 35, 36 y 58 de la Directiva
2004/18/CE.
(26) Asunto C-324/98, Telaustria, Rec. 2000, I-10745, apartados 60 y 61.
(27) Asunto C-19/00, SIAC Constructions, Rec. 2001, I-7725, apartados 41-45; asunto C-31/87
Bentjees, Rec. 1988, p. 4635,
apartado 29 y ss.
(28) Aunque las especificaciones prevean la posibilidad de que los candidatos aporten mejoras
técnicas a las soluciones
propuestas por la entidad adjudicadora (algo que ocurrirá frecuentemente en el caso de las CPPI),
esas modificaciones no
podrán afectar a los requisitos fundamentales del proyecto y deberán delimitarse.
(29) Véanse los artículos 45 a 48 de la Directiva 2004/18/CE y el artículo 54 de la Directiva
2004/17/CE.
(30) Véase la nota 8 a pie de página.
(31) Véase el asunto C-324/98, Telaustria (véase la nota 26 a pie de página, apartado 62); asunto C-
458/03 Parking Brixen
(véase la nota 9 a pie de página, apartado 49).
condiciones, la información fundamental sobre los documentos siguientes: el contrato público y/o la
concesión
que se ha de adjudicar a la entidad de capital mixto que habría de crearse y los estatutos de dicha
entidad, el pacto entre accionistas y todos los demás elementos por los que se rige, por un lado, la
relación
contractual entre la entidad adjudicadora y el socio privado y, por otro, la relación entre la entidad
adjudicadora
y la entidad de capital mixto que debe crearse. Si la entidad adjudicadora aplica el diálogo competitivo
o el procedimiento negociado, es posible que una parte de esa información no tenga que fijarse por
anticipado.

160
Estos elementos se pueden determinar durante el diálogo o la negociación con las empresas
candidatas.
La convocatoria de licitación debería incluir información sobre la duración prevista del contrato
público que la entidad de capital mixto ha de ejecutar o de la concesión que ha de explotar.
Según la Comisión, el principio de transparencia impone que se indique claramente en la
documentación del
anuncio de licitación las posibilidades de renovación o modificación del contrato público o de la
concesión
adjudicada a la entidad de capital mixto, e indicar las posibilidades de adjudicación opcional de nuevas
tareas. La documentación debería indicar, al menos, el número y las condiciones de aplicación de esas
opciones. La información así ofrecida debe ser lo bastante detallada para garantizar una apertura a la
competencia
equitativa y eficaz.
Es deseable que el contrato entre la entidad adjudicadora y el socio privado defina, de entrada, el
camino a
seguir cuando no se adjudica ninguna tarea adicional a la entidad de capital mixto y/o cuando no se
renuevan los contratos públicos que tiene encomendados. Según la Comisión, conviene formular los
estatutos
de manera que permitan un cambio posterior de socio privado. Como el socio privado no se puede
excluir de oficio de un nuevo procedimiento de licitación, la entidad adjudicadora deberá prestar
especial
atención, en ese caso, a la obligación de transparencia y a la igualdad de trato de todos los licitadores.
3. LA FASE POSTERIOR A LA CREACIÓN DE LA CPPI
El TJCE ha observado que las empresas abiertas, incluso parcialmente, al capital privado no se
pueden considerar
estructuras de gestión «interna» de un servicio público por cuenta de las entidades territoriales a las
que pertenecen (32). De ello se desprende que las normas aplicables a los contratos públicos y las
concesiones,
tanto si emanan del Tratado CE como de las directivas sobre los contratos públicos, deben cumplirse
a la hora de adjudicar a las entidades de capital mixto contratos públicos o concesiones distintos de los
licitados
en el marco del procedimiento que ha dado lugar a la creación de la CPPI en cuestión. En otros

161
términos, las CPPI deben conservar su campo de actividad inicial y no pueden obtener, en principio,
nuevos
contratos públicos o concesiones sin un procedimiento de licitación que respete el Derecho
comunitario en
materia de contratos públicos y concesiones.
Sin embargo, como la CPPI se suele crear para prestar un servicio durante un período bastante largo,
debe
estar en condiciones de adaptarse a determinados cambios operados en el entorno económico,
jurídico o
técnico. Las disposiciones comunitarias sobre contratos públicos y concesiones no impiden tener en
cuenta
estas evoluciones siempre que se cumplan los principios de igualdad de trato (33) y de transparencia
(34). Así,
cuando la entidad adjudicadora desea, por motivos concretos, que algunas condiciones de la
adjudicación se
puedan ajustar tras la elección del adjudicatario, se ha de prever expresamente esa posibilidad de
adaptación,
así como sus modalidades de aplicación, en el anuncio de licitación o en los pliegos de condiciones, y
definir
el marco en el que se ha de desarrollar el procedimiento, de manera que todas las empresas
interesadas en
participar tengan conocimiento de ello desde el inicio y se encuentren, por lo tanto, en pie de igualdad
en el
momento de presentar su oferta (35).
Cualquier modificación de los términos esenciales del contrato que no se haya previsto en el pliego de
condiciones
exige un nuevo procedimiento de licitación (36). El TJCE considera que un término es esencial, en
particular, cuando se trata de una estipulación que, de haber figurado en el anuncio de licitación o en el
pliego de condiciones, habría permitido a los licitadores presentar una oferta sustancialmente distinta
(37).
Cabe citar, como ejemplo de términos esenciales del contrato, el objeto de las obras o los servicios
que ha

162
de prestar el adjudicatario, o los cánones impuestos a los usuarios del servicio prestado por el
adjudicatario.
C 91/8 ES Diario Oficial de la Unión Europea 12.4.2008
(32) Véase el asunto C-231/03, Coname, Rec. 2005, I-7287, apartado 26; asunto C-410/04, ANAV
(véase la nota 14 a pie de
página, apartado 32).
(33) Véanse, entre otros, los asuntos acumulados C-285/99 y C-286/99, Lombardini y Mantovani, Rec.
2001, I-9233, apartado
37, y el asunto C-315/01, GAT, Rec. 2003, I-6351, apartado 73.
(34) Véanse, entre otros, el asunto C-92/00, HI, Rec. 2002, I-5553, apartado 45, y el asunto C-470/99,
Universale-Bau, etc.,
Rec. 2002, I-11617, apartado 91.
(35) Véase el asunto C-496/99 P, Comisión contra CAS Succhi di Frutta SpA, Rec. 2004, I-3801,
apartado 118.
(36) Véase el asunto C-337/98, Comisión contra Francia, Rec. 2000, I-8377, apartado 50.
(37) Véanse el asunto C-496/99 P, Comisión contra CAS Succhi di Frutta SpA, y la nota 35 a pie de
página, apartado 116 y ss.
Hay que recordar que, por lo que se refiere a los contratos públicos enteramente cubiertos por las
directivas
y las concesiones de obras, el Derecho derivado especifica las situaciones excepcionales en las que
está
permitida la adjudicación directa y sin apertura a la competencia de obras o servicios complementarios
que
no figuren en el proyecto inicialmente considerado (38).
En Derecho comunitario, la entidad de capital mixto es libre, como cualquier operador económico, de
participar
en las licitaciones públicas (39). Esto vale también para las adjudicaciones que son necesarias por una
modificación importante o una prolongación de los contratos públicos o las concesiones ya adjudicados
a la
entidad de capital mixto por la entidad adjudicadora que la creó. En ese caso, la entidad adjudicadora
debe

163
prestar especial atención a la obligación de transparencia y a la igualdad de trato de todos los
licitadores.
Deben tomarse medidas de salvaguardia específicas para garantizar la separación estricta de las
personas que
preparan la licitación y deciden sobre la adjudicación de la misión dentro de la entidad adjudicadora,
por
una parte, y las que se ocupan de la gestión de la CPPI, por otra, y para impedir cualquier transmisión
de
información confidencial de la entidad adjudicadora a la entidad de capital mixto.
12.4.2008 ES Diario Oficial de la Unión Europea C 91/9
(38) Véanse los artículos 31 y 61 de la Directiva 2004/18/CE, y el artículo 40, apartado 3, letras f) y g)
de la Directiva
2004/17/CE. La Comisión considera que las excepciones pertinentes pueden aplicarse también a los
contratos no
cubiertos por las directivas, incluidas las concesiones de servicios (véanse las conclusiones del
Abogado General Jacobs en
el asunto C-525/03, Comisión contra Italia, apartados 46 a 48). En principio, la Comisión considera que
las modificaciones
de los términos esenciales de una concesión de servicios no previstas en los documentos de la
licitación sólo son
aceptables cuando son necesarias en razón de una circumstancia imprevista, o cuando están
justificadas por razones de
orden público, seguridad o salud públicas (artículo 46 del Tratado CE).
(39) El considerando 4 de la Directiva 2004/18/CE requiere a los Estados miembros que velen por que
la participación en un
procedimiento de adjudicación de un contrato público de un licitador que sea un organismo de derecho
público no distorsione
la competencia con respecto a licitadores privados.

164
11. Explique esencialmente el Proyecto de Constitución Europea en relación a las relaciones
contractuales europeas.

EL ESTADO CONSTITUCIONAL

1. La relación entre Estado y Constitución

El concepto de Estado constitucional une al Estado y a la Constitución sin determinar su relación

recíproca. En mi opinión, hay en la tradición de los clásicos como R. Smend o A. Arndt (y todos
nosotros nos mantenemos sobre los "hombros" de esos "gigantes", como "enanos" que
ocasionalmente vemos, sin embargo, algo más lejos que ellos), tanto Estado como la Constitución
configure. El Estado no es -como postulara, de buen grado, una tradición monárquica conservadora-
algo primario y natural con lo que la Constitución (más o menos conformada) se relaciona. En el
Estado constitucional democrático, los ciudadanos y las personas, su dignidad humana, son la
"premisa antropológica y cultural". Ellos mismos se "dan" la Constitución, como señalan, con mucho
acierto, algunos de los nuevos textos constitucionales de Alemania oriental (por ejemplo, el Preámbulo
de la Constitución de Brandemburgo de 1992). De Austria procede la consideración, de no poca
importancia, de A. Merkl, acerca de lo excesivamente monárquica que había permanecido la doctrina
del derecho público alemán.2 Esa huella se puede encontrar incluso en la actualidad,3 aunque en la
Europa unida de hoy no hay sitio ya para semejantes "retrasos" nacionales. Lo estatal conforma sólo
un aspecto parcial de la res publica constituida; se puede hablar de un triple ámbito de la república: lo
público, lo privado y lo estatal, que estructura la sociedad abierta, en el sentido de Popper. A través de
la imagen del Estado fundada sobre la dignidad de la persona, debería incorporarse cierto rigor hasta
en las cuestiones singulares del derecho público, por difícil que esto sea.

2. La comprensión de la Constitución. La Constitución como "cultura", como "contrato" (el paradigma

de la "Mesa Redonda" de 1989)

También aquí tenemos que expresarnos de un modo muy esquemático (toda ponencia debe ser tan
corta como precisa, con objeto de incentivar un debate fecundo). El tema del Estado constitucional
europeo exige una explicación sobre la comprensión de la Constitución. En este sentido, debe
destacarse la función directiva y delimitadora de la Constitución, -procesal y material a la vez- que

165
caracteriza su búsqueda de principios a mitad del camino entre el idealismo y la conexión con la
realidad.4

La Constitución es cultura. Esto significa que no está hecha sólo de materiales jurídicos. La
Constitución no es un ordenamiento dirigido a los juristas y para que éstos puedan interpretar las
reglas antiguas y nuevas, sino que también sirve esencialmente como guía para los no juristas, para
los ciudadanos. La Constitución no es sólo un texto jurídico o una obra normativa, sino también
expresión de una situación cultural, instrumento de autorrepresentación del pueblo, espejo de su
patrimonio cultural y fundamento de sus esperanzas. Las Constituciones "vivas", como obra de todos
los intérpretes constitucionales de la sociedad abierta, son la forma y la materia que constituye la mejor
expresión y mediación de la cultura, el marco para la (re)producción y la recepción cultural, así como el
almacén de las "informaciones" culturales, las experiencias, las vivencias y la sabiduría, sobrevenidas.
Igualmente profunda es su validez cultural. Esto sería expresado de la manera más hermosa en una
imagen de Goethe, reformulada por Heller: la Constitución es "forma nacida de la vida".

Mientras que la Constitución pensada como cultura resulta actual, parece ficticia concebida como
contrato. ¿Qué significa tal cosa? Significa que en el Estado constitucional son útiles las teorías del
contrato social, ante todo en la variante de Kant, como "piedra de toque de la razón", o también en la
versión de John Rawls ("el velo de la ignorancia") siguen siendo útiles en el Estado constitucional.
Nosotros tenemos que construir la Constitución, así como al derecho y al Estado en cuanto aspectos
particulares de ella, "como si" descansaran sobre un contrato de todos con todos (en el sentido de
Locke). El pacto constitucional de los padres peregrinos del Mayflower, el juramento de "Rütli" en
Suiza (1291), y los posteriores desarrollos del modelo contractual, son acontecimientos reales y
afortunados, que nosotros tenemos que integrar en el concepto de Constitución con siempre renovada
tolerancia y entendimiento de todos. La democracia de concordancia suiza o el federalismo recurren al
modelo de contrato más fácilmente que el Estado nacional centralizado. Y, sin embargo, una idea ha
saltado como una chispa del annus mirabilis de 1989: el paradigma de la "Mesa Redonda". Inventado
(quizás debería decirse: descubierto) por la Solidarnosc de Walesa, este paradigma ha escrito historia
mundial y ha hecho historia constitucional, en la transición de los sistemas totalitarios a la sociedad
abierta del Estado constitucional. Por todas partes se llega a la Mesa Redonda, últimamente quizás en
Codesa, Sudáfrica. La Mesa Redonda puede fundamentarse en la teoría constitucional, inordinarse a
la ciencia de la cultura y legitimarse en el discurso teórico del consenso. La Mesa Redonda simboliza

166
una comunidad política en la que muchos coexisten en pie de igualdad, unos con otros. La igual
distancia y proximidad de todos los miembros, la reconstrucción del diálogo de unos con otros, rompe
con las estructuras totalitarias de poder. Es la mejor transposición visual del igualitario "entenderse y
tolerarse" que caracteriza a las Constituciones pluralistas. El círculo y la mesa (redonda), esa metáfora
podría considerarse algo así como un "gen cultural" de la humanidad.

3. Los tres elementos tradicionales del Estado y el "cuarto": la "cultura"

A los capítulos tradicionales de la teoría general del Estado, tratados (en parte de manera crítica) por
Pernthaler,5 pertenecen los tres "elementos del Estado", el pueblo, el poder y el territorio. De manera
paradigmática, la Constitución no tiene sitio en esa triada. Esto caracteriza precisamente a la teoría
general del Estado, y la convierte también en cuestionable. Una teoría de la Constitución que merezca
tal nombre tiene que buscar la integración: la Constitución es, si no ya el "primer" elemento del Estado,
en todo caso, un elemento esencial. En concreto: la teoría de los elementos del Estado tiene que ser
declinada (conjugada) a través del concepto ya mencionado de cultura. La Constitución es una parte
de la cultura y forma si se quiere (en realidad: tiene que formar), un "cuarto" elemento. Dürig había ya
aventurado tempranamente (1954) esta idea, de manera tendencial, aunque sin haberla
formulado.6 Hoy, cuando muy tarde, debe darse ese paso en la teoría de la Constitución. Esto significa
que también los restantes elementos del Estado deben ser "llenados" por la ciencia de la cultura.
Comenzando por el pueblo como "conjunto de personas sometidas al derecho" (Kant), pero igualmente
en el status culturalis. La diversa identidad de los pueblos de Europa es de tipo cultural y conforma la
pluralidad de Europa.

El territorio del Estado es un terreno culturalmente perfilado, un "espacio cultural", no un factum

brutum.7 En este sentido puede sernos de ayuda la noción de Herder sobre la historia como "geografía
en movimiento".8 El poder del Estado está, por su parte, culturalmente determinado, sin que se pueda
concebir de manera natural: se fundamenta normativamente en el Estado constitucional que lo limita, y
está al servicio de la libertad cultural. Hasta qué punto es esto necesario, nos lo muestra de manera
dramática la guerra civil de la ex Yugoslavia.

Acerca de qué y cómo se pueden componer los elementos del Estado desde el punto de vista
científico-cultural, se indican aquí sólo unos rasgos generales: no sólo en el "federalismo cultural" de
Suiza y de raigambre alemana, no sólo en el "nuevo regionalismo" que quizás madure en Italia, pues

167
de la diversidad surge la fuerza creadora de lo cultural evidente para el Estado constitucional, que se
manifiesta en todas las formas de aparición del derecho constitucional cultural. Comienza con los fines
educativos como la tolerancia, la responsabilidad y, como algo nuevo: la conciencia ambiental (cfr.las
Constituciones de Alemania oriental, como el artículo 28 de la de Brandenburgo, el 22 de Turingia,
anteriormente también en la Constitución de Baviera), y termina o comienza asimismo con la
educación en materia de derechos humanos, como exigen ya las nuevas Constituciones. Esto conduce
a la plenitud de libertades culturales específicas como las libertades ideológica, artística y científica,
profundamente conectadas todas ellas en el dicho de Goethe: "Quien tiene ciencia y arte, tiene
también religión; quien no las tiene, que tenga religión".9 Sigue con la comprensión de los artículos
referentes a la lengua y las fiestas nacionales, los símbolos estatales (como los himnos), así como con
la protección intensiva de los bienes culturales, que puede documentarse, tanto a nivel interno como
supranacional, en el impresionante proceso de crecimiento cultural de los textos (así: el "patrimonio
cultural" de la humanidad y de las naciones).10

4. La dignidad del hombre como "premisa cultural antropológica" del Estado constitucional, la
democracia como "consecuencia organizativa"

"No todo el poder del Estado procede del pueblo" decía Sternberger, y Brecht cuestionó la conocida
fórmula clásica ("todo el poder viene del pueblo") con la pregunta: "¿pero, a dónde va?" Nosotros
deberíamos aventurar hoy la idea de que, en el Estado constitucional, el poder constituido del Estado
vuelve a los ciudadanos, de los que procede. "El pueblo" no es "titular" del poder constituyente en un
estado de naturaleza real o ficticio; no está sin constituir y no decide normativamente desde la nada,
en el sentido del positivismo sociológico de un Schmitt.11 Los sujetos son los ciudadanos unidos
culturalmente entre ellos, la comunidad de los ciudadanos. La localización en los ciudadanos del
llamado "poder constituyente" construye también el puente para el principio democrático. La
democracia es la consecuencia organizativa de la dignidad del hombre, no es más, pero tampoco es
menos. A partir de ahí se forman, en pie de igualdad, las variantes de democracias directas e
indirectas, que, en el mejor de los casos, se combinan como "fórmula mixta". La concepción de la
"democracia indirecta" como la apropiada12 se revela como una jerga muy alemana sobre "lo
apropiado" (Adorno). De ese entendimiento de la democracia surgen también cuestiones sobre el
déficit democrático en la Unión Europea, sobre el espacio público europeo, y sobre un derecho de
partidos europeos, que está por construirse (cfr. artículo 138a del Tratado de Maastricht).13

168
El principio de la dignidad humana será elaborado por el Tribunal Constitucional Federal sobre la base
de la formulación de Dürig y desarrollado culturalmente.14 Debe mencionarse también la cuestión de
la imagen del ser humano, "moderadamente optimista", aunque provista de un cierto escepticismo
como el que se encuentra en Montesquieu ("El hombre tiende por naturaleza a abusar del
poder"):15 todas las formas de la división de poderes en su sentido estricto (estatal) y amplio (en la
sociedad), tienen aquí su raíz. El lema: "retorno a la naturaleza" (Rousseau) debe sustituirse por el de
Gehlen: "retorno a la cultura". La educación como formación es la otra cara de toda libertad
fundamental, también y precisamente, en la "Constitución del pluralismo".

5. La Constitución del pluralismo: formas de una diferenciación y apertura exterior del Estado
constitucional

La Constitución del pluralismo debe ser reivindicada hoy especialmente en tres campos: en el ámbito
nacional, en la exigencia de federalización o de regionalización y en la apertura de todos los Estados
constitucionales hacia la comunidad internacional ("Estado constitucional cooperativo").

a) Nación y Estado constitucional: normalización-relativización, normativización-la protección de las

minorías

El Estado constitucional europeo tiene que darse cuenta hoy, como rara vez tuvo que hacerlo antes,
de la importancia de lo nacional. ¿En qué lugar se encuentra la nación en la "Europa de los
ciudadanos", de las "regiones", de las "patrias"? ¿Son idénticos, en parte o totalmente, nación y
Estado constitucional? Nos puede ser de ayuda la poetisa Sarah Kirsch, para quien se trata más de la
lengua materna que de la patria.16 El debate actual sobre la identidad nacional no puede desarrollarse
aquí en su integridad, aunque sí es posible dar algunas indicaciones. El Estado nacional clásico no
puede ya considerarse un modelo obligado para el Estado constitucional. En su actual nivel de
desarrollo, todos los Estados constitucionales, ya sean mono o multiculturales, tienen que ser
concebidos de manera pluralista: incluso Francia, que encuentra su identidad cultural y política en la
"república", tiene que ser tolerante con el Islam como que ya es segunda religión del país. Suiza ha
construido hace tiempo, también gracias a su ejemplar libertad lingüística, un camino hacia el
pluralismo interno. Alemania lucha dolorosamente por la protección expresa de las minorías culturales;
la en gran parte poco afortunada "Comisión Constitucional Conjunta" ha trabajado sobre ello, aunque
no se haya materializado en las reformas constitucionales puntuales de otoño de 1994.17 Esto

169
sorprende todavía más si se tiene en cuenta que las nuevas Constituciones de los Länder han
aventurado cláusulas ejemplares de protección de las minorías; así, el artículo 5o. de la Constitución
de Schleswig-Holstein (1990), el artículo 25 de la Constitución de Brandemburgo (1992) y el artículo
5o. de la Constitución de Sajonia (1992).18

Aquí y ahora puede aventurarse la afirmación de que la plena protección étnica, cultural, religiosa,
etcétera, de las minorías pertenece, en mi opinión, al nivel de crecimiento actual del Estado
constitucional y tiene que reflejarse en un desarrollo más maduro de los textos. El Consejo de Europa
vigila las reformas en los países del este europeo, para determinar cuán intensa es su protección de
las minorías, cuestión que es de actualidad en Letonia (en relación con la minoría rusa). La nueva
Constitución de Rumania presenta aquí un déficit enorme.19 La protección de las minorías es un
elemento estructural naciente del Estado constitucional, sobre todo en Europa. La teoría constitucional
tiene que hacer todo lo posible por promoverlo. El desarrollo más avanzado se da en Hungría, que
considera a las minorías como "factores de integración del Estado". En el extremo opuesto se puede
mencionar la barbarie en la ex Yugoslavia, donde en algunos estados la "limpieza étnica" parece
desplegar una fuerza conformadora del Estado. Aquí se hace una cruel realidad la metáfora de la
"banda de ladrones", convirtiendo a la ex Yugoslavia en campo de estudio de la imagen del hombre, la
concepción del Estado, la regresión de la cultura, etcétera.

Desde el punto de vista teórico-constitucional la protección de las minorías se manifiesta como una
forma de diferenciación interna del Estado constitucional, como relativización y refrenamiento
normativo de lo nacional. En el estadio de desarrollo del Estado constitucional, sólo es posible hablar
de una "Constitución del pluralismo", si existe una protección suficiente de las minorías, la que en tal
sentido comienza con la tolerancia y respeto a la dignidad de los otros, como fines de la educación, y
termina con un ombudsman y con cláusulas formalizadas de protección de las minorías.20 Un término
clave es el de "república abierta" (Oberndörfer).

b) Federalismo y (naciente) regionalismo como principio estructural interno del Estado constitucional

Aquí seré muy conciso en mi bosquejo, por lo que formulo únicamente la tesis: el Estado constitucional
como modelo tiene que estructurarse hoy de manera federal o regional. Incluso Estados unitarios
clásicos como Francia marchan por el camino de la regionalización. Desde Europa ese desarrollo ha
conseguido un fuerte impulso (incluso en el Tratado de Maastricht: v. gr. el Comité de las Regiones,

170
artículo 198).21 El tiempo del Estado unitario centralizado ha terminado para el Estado constitucional.
Basado sobre los derechos humanos y ciudadanos, el Estado constitucional descubre la pluralidad
cultural interna, reconoce el valor de las distintas formas de división del poder y comienza a valorar en
serio la democracia local, diversificándose en un sentido federalista o regionalista.22 Häberle, P.,
"Grundfragen einer Verfassungstheorie des Regionalismus in vergleichender Sicht", en J. Kramer
(Hrsg.)Regionalimus, Hannnover, 1996. Existe versión española (por Francisco Balaguer Callejón y F.
de Borja López Jurado) en Häberle, P., "Problemas fundamentales de una teoría constitucional del
regionalismo en perspectiva comparada", en AAVV, Estudios de derecho público en homenaje a Juan
José Ruiz-Rico, Madrid, Tecnos, 1997, vol. II, pp. 1161-1190.

c) La apertura del Estado constitucional a la comunidad internacional (el "Estado constitucional

cooperativo")

La naturaleza abierta (Vogel) del Estado constitucional cooperativo (Häberle)23 marca un nuevo
indicador del nivel de desarrollo actual en nuestra materia.

Los pactos internacionales de derechos humanos, pero también los correspondientes convenios
regionales como la Convención Europea de Derechos Humanos, forman un elemento de esa apertura
hacia el exterior del Estado constitucional. Ello es expresivo hoy de la existencia de una "comunidad
mundial de Estados constitucionales". Pensamos que con una intención cosmopolita, en el sentido de
Kant, a pesar de todos los retrocesos y las recaídas en la era nacional. Resulta tan perceptible el
condicionamiento supranacional del Estado (von Simson), como el condicionamiento estatal de lo
supranacional. Nos situamos, de este modo, en el segundo elemento que referíamos al principio: lo
"europeo" en el Estado constitucional.

III. EL ESTADO CONSTITUCIONAL EUROPEO

En este breve apartado se esbozará, en cinco puntos, lo específicamente europeo del modelo de
"Estado constitucional".

1. El Estado constitucional como obra común y proyecto europeo-atlántico

El Estado constitucional europeo no podría ser concebido, ciertamente, sin las aportaciones de
Norteamérica. En otras palabras: el Estado constitucional europeo ha sido históricamente y hasta hoy,

171
una obra común de Europa y de los Estados Unidos, un proyecto no terminado, permanentemente
abierto, que se desarrolla en el nivel de maduración de los textos. Esta evolución comienza con la
Declaración de Derechos de Virginia (1776) y la Declaración de Independencia de los Estados Unidos,
al mismo tiempo que con la obra de Smith La riqueza de las naciones, así como los Federalist
Papers (1787) y continúa en algunos hitos del Estado constitucional, como el desarrollo del
federalismo y de la jurisdicción constitucional en Estados Unidos. Ciertamente, en Europa se
elaboraron previamente algunos antecedentes: las ideas de Locke, Montesquieu, Rousseau y, en
general, los textos clásicos como los de Jonas o Sir Popper últimamente, influyen en cuanto derecho
constitucional en sentido amplio. Todo esto se ha condensado en un patrimonio cultural del derecho
atlántico-europeo de procedencias individuales diversas que difícilmente se pueden inventariar en
conjunto, pero que aparecen en las fechas clave de 1789, 1848, 1945. A ello hay que añadir las partes
constitutivas de la cultura jurídica europea, que tienen hoy su lugar bajo el "techo" de la Constitución
sin renunciar a su identidad: así, por ejemplo, la estructura propia del "derecho civil común europeo"
que nos conduce al derecho romano. Deben mencionarse también la historicidad y el carácter
científico de la dogmática jurídica; la independencia de la jurisdicción, en correspondencia con la
división de poderes; la neutralidad ideológica y confesional del Estado que se deriva de la libertad
religiosa; la cultura jurídica europea como diversidad y unidad, así como la tensión entre el
particularismo y la universalidad de la cultura jurídica europea.24

La teoría constitucional europea debe subrayar que cada nación ha prestado, a largo plazo, su
específica aportación a esta obra colectiva: Gran Bretaña, la democracia parlamentaria; Francia, los
derechos humanos de 1789; Suiza, el Estado federal de 1848; Austria, la jurisdicción constitucional
(1920); Italia y España, el regionalismo (en 1947 como texto constitucional temprano, en Italia; desde
1978 como realidad constitucional sólida en España); Alemania, la ampliación de la jurisdicción
constitucional, quizás el derecho eclesiástico del Estado, a veces, teorías avanzadas sobre derechos
fundamentales.

Para mostrar la luz que cada cultura jurídica nacional ha dado a la cultura europea común, sería
necesario contar con un Schiller de la teoría constitucional europea, que vinculara sus obras María
Estuardo por inglaterra, Guillermo Tell por Suiza, Don Carlos por España, La doncella de Orleans por
Francia y (sin concluir) Demetrio por Rusia.

2. La europeización del Estado constitucional

172
La europeización del derecho en su conjunto, pero también de sus disciplinas particulares, ha
prosperado hasta llegar a ser una expresión conocida. El "derecho civil común europeo" (caracterizado
inicialmente por Kötz),25 encuentra su correspondencia en el "derecho constitucional común
europeo".26Indicaciones posteriores nos proporciona Coing y su frase: "desde Bolonia hasta
Bruselas", en cuanto a las investigaciones sobre la historia jurídica europea, pero también los
esfuerzos en el ámbito del derecho laboral o social, y también en materia del derecho penal europeo.
Para la teoría constitucional esos desarrollos generales, que no deberían perderse en la indefinición,
pueden manifestarse en tres ámbitos, que veremos a continuación.

a) La "europeización" por medio del derecho europeo en su sentido amplio y estricto

Derecho europeo en sentido estricto es el derecho comunitario de la Unión Europea. En la ciencia ha

conducido a aportaciones tan brillantes como el "derecho administrativo europeo" (Schwarze, 1988), el
hallazgo del derecho privado europeo en la Comunidad Europea (P. C. Müller-Graff, 1989), y acciones
precursoras, como el derecho comunitario europeo de Ipsen (1970). La jurisprudencia del Tribunal de
Justicia de la Comunidad Europea ha contribuido, por ejemplo, con la consideración de los derechos
fundamentales como "principios generales", que ha hecho aparecer al derecho europeo casi como un
derecho pretoriano análogo al derecho de los juristas en Roma. El derecho europeo en sentido amplio
es el derecho del Consejo de Europa, que tiene su punto culminante en la jurisprudencia del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos. Austria y Suiza han sido miembros pioneros respecto de otros
Estados, al atribuir a la Convención Europea de Derechos Humanos rango constitucional.27 Este
derecho europeo en sentido amplio debería contar con la atención de la teoría constitucional europea,
puesto que conforma un nivel de crecimiento del propio Estado constitucional Europeo.

b) El derecho constitucional común europeo

El derecho constitucional común europeo, introducido en el debate en 199128 describe un aspecto del
Estado constitucional europeo. Se alimenta del pensamiento jurídico y de los principios comunes (en el
sentido de Esser), sin querer suprimir la diversidad de las culturas jurídicas nacionales. No es posible
describir aquí cada uno de los elementos singulares que integran este concepto, pues debemos
referirnos a otras cuestiones.

c) El derecho constitucional europeo "nacional"

173
Una dimensión hasta ahora poco estudiada de la europeización será caracterizada aquí como derecho
constitucional europeo "nacional".29 Con ello nos referimos a los artículos sobre Europa -cuantitativa y
cualitativamente en aumento- que pueden encontrarse en las Constituciones europeas. La Ley
Fundamental alemana, en particular, ha incorporado recientemente muchos artículos de esa
naturaleza (artículos 23, 24.1a, 45, 50 y 88.21 párrafo).

En las nuevas Constituciones de los Länder de Alemania oriental se encuentran, siguiendo el modelo
del Sarre (artículo 60 de la Constitución de 1992), impresionantes programas europeos, por ejemplo,
en relación con el regionalismo transnacional. Incluso el Cantón de Berna hace referencia a Europa en
su Constitución de 1993 (artículo 54.1). Susceptibles de desarrollo son las referencias expresas a la
Convención Europea de Derechos Humanos (cfr. el Preámbulo de la Constitución de Jura de 1977 y el
artículo 2.3 de la Constitución de Brandemburgo de 1992). En esa evolución es importante destacar
que el Estado constitucional nacional interioriza aquí la idea de Europa, convirtiéndola en un asunto
propio de manera más intensa que lo que el derecho europeo en sentido estricto le permite,
considerado más como algo que crece "desde afuera". Precisamente hoy, cuando salen a relucir
algunas dudas e inseguridades frente a la Unión Europea, este derecho constitucional europeo
"interno" puede preparar el camino para la "Europa de los ciudadanos y las regiones" y hacer crecer
nuevas posibilidades de identificación y más "conciencia europea". En todo caso, estos artículos sobre
Europa se inscriben dentro del proceso de desarrollo gradual de los textos del Estado constitucional
europeo, en tanto queda abierto de qué "Europa" se habla.

De la formación y el desarrollo del "derecho constitucional europeo nacional" en sus múltiples formas
de aparición, se derivan también consecuencias en relación con problemas constitucionales concretos,
como las cuestiones particulares que plantea el artículo 32 de la Ley Fundamental. Su apartado 1 tiene
que leerse de manera completamente nueva, "europeizada". Si desde 1949 ha dicho: "Corresponde a
la Federación la conducción de las relaciones con los Estados extranjeros", desde el nuevo artículo
sobre Europa (artículo 23 de la Ley Fundamental) de 1992, puede cuestionarse si los Estados
operantes en el contexto de Europa son realmente aun "Estados extranjeros". En otras palabras: los
Estados europeos ya no son más, recíprocamente, "país extranjero". El esquema exterior-interior está
esencialmente en cuestión en Europa. Esto significa, por ejemplo, que la creciente política europea de
los Länder no se ampara sólo en el artículo 23 de la Ley Fundamental. También el artículo 32.2 debe
leerse de nuevo a la luz de la europeización. "condiciones particulares de un Land" puede incluir

174
también su participación regional europea. La discutida "política exterior adjunta" de
los Länder alemanes no lo será más en la "confederación de Estados" europeos. Esta derivación del
derecho constitucional europeo nacional exige una revisión interpretativa o constitucional de preceptos
como el artículo 32 de la Ley Fundamental. La europeización del hasta ahora clásico derecho
constitucional nacional puede provocar el desmoronamiento de construcciones dogmáticas completas.

Un cuestionamiento y relativización del elemento "territorio del Estado" se encuentra en el nuevo tipo
de artículos constitucionales de los últimos tiempos sobre el tema "vecindad" y la correspondiente
superación de fronteras. Pensamos en el nuevo (1992) artículo 24.1a de la Ley Fundamental: la
transferencia de derechos de soberanía a las "instituciones colindantes"; también en el siguiente
párrafo del Preámbulo de la nueva Constitución del Cantón de Appenzell A. Rh. de abril de 1995:
"Queremos, más allá de las fronteras, conformar un orden vital libre, pacífico y justo", esto significa,
ciertamente, más allá de las fronteras internas y externas, sobre todo cuando en el artículo 1.2 de esa
Constitución se habla de cooperación "con los otros cantones y con los países extranjeros vecinos".

3. El concepto abierto de Europa, la incorporación de Europa del Este

Después de "1989" es indudable que Europa se ha abierto hacia el Este y que debe abrirse a los
Estados poscomunistas reformados. A ello se agrega que esos países, como las repúblicas bálticas,
Polonia, Hungría, Rumania y Bulgaria, quieren volver, declaradamente, "hacia Europa". La intensidad y
riqueza del proceso de recepción del Oeste por el Este en la adopción literal de muchos principios de
los Estados constitucionales de Europa occidental, que se puede comprobar en las nuevas
Constituciones de allí, nos muestra hasta qué punto el Estado constitucional europeo se ha convertido
en atractivo para el Este, el Sudeste y el Centro de Europa en sus elementos integrantes: los derechos
fundamentales, la democracia, la economía de mercado, la división de poderes y el Estado de
derecho.30

A esto se añade la presión de estos Estados reformados para convertirse en miembros del Consejo de
Europa o de la Unión Europea, aunque formalmente están ya en camino de convertirse en
participantes en el derecho europeo, en sentido amplio y estricto. A medio plazo, sus culturas jurídicas
nacionales querrán y podrán realizar, ciertamente, nuevas y propias aportaciones. Será decisivo, sin
embargo, que el concepto de Europa se manifieste tanto en sentido geográfico como cultural, flexible y
abierto hacia el Este, quizás hasta los Urales. ¿Pertenece también Turquía a los Estados

175
constitucionales europeos, o adolece del sentido geográfico o jurídico-cultural? (se cierne, desde
luego, la amenaza del retorno al fundamentalismo islámico). Probablemente se pueda concebir el
concepto de Europa como un conjunto abierto, que permanece flexible en sus fronteras y que está
integrado por elementos geográficos, culturales y jurídico-culturales que no son enteramente idénticos.

4. El "jurista europeo"

Como cuarta característica del Estado constitucional europeo, debe destacarse el "jurista europeo". En
cuanto una sociedad abierta de los constituyentes e intérpretes europeos comienza a desarrollarse,
surge una sociedad abierta de juristas europeos. Ya en los tiempos de Weimar había en los diversos
países teorías del derecho público que cultivaban la ciencia jurídica europea; en Italia podría
mencionarse un Mortati, en Francia un Hauriou, y en España un Rubio Llorente. En el plano estudiantil
los programas "Erasmus", "Sócrates" y "Tempus" abren el camino para un "jurista europeo". ¿Qué lo
caracteriza? No sólo el conocimiento del derecho europeo en sentido amplio y estricto, aunque eso
también lo sea. El "jurista europeo" debería, en cada cuestión de su derecho nacional, reflexionar
siempre, desde el principio, acerca de las similitudes y diferencias con otros Estados constitucionales
europeos y sus correspondientes derechos, sobre los "hombros de los gigantes", desde Aristóteles y
los juristas romanos y sus textos clásicos, también la jurisprudencia; incluso son relevantes los textos
de poetas como Shakespeare (en El mercader de Venecia); también los de un Schiller sobre el
derecho natural. El derecho comparado en el campo de tensión de la cultura jurídica europea
encuentra su ámbito de práctica natural, por ejemplo, como "quinto método de interpretación" desde el
canon de Savigny de 1840. También los diferentes géneros doctrinales tienen que contribuir a esa
europeización "interna": a través de la incorporación integradora de los órdenes jurídicos de otros
países en Europa. Sólo así será completada la "europeización" de Europa en el campo del
derecho.31Cfr. mis estudios en Europäische Rechtskultur (1994), cit., passim. Lo que la jurisdicción
constitucional europea, como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y el Tribunal de Justicia de la
Comunidad Europea aportan a la comparación jurídica, debería convertirse en la tarea normal de todo
jurista europeo.

5. La cuestión de la verdad en el Estado constitucional

Con esta última indicación se cierra el círculo y se abre al mismo tiempo. El Estado constitucional
europeo forma un foro incomparable para la cuestión de la verdad: no porque conozca "verdades

176
absolutas, acabadas", proclamadas e impuestas a través de los juristas, sino porque gracias a los
derechos fundamentales como libertades culturales, y gracias a la democracia como "gobierno
temporal", en el sentido de Popper, permite derribar a los gobiernos sin derramar sangre y dejar morir
a las teorías en lugar de las personas. El "racionalismo crítico" de Popper, conectado con el consenso
cultural fundamental, que se presenta, en el eje del tiempo, como "contrato cultural entre
generaciones" es, en mi opinión, la filosofía convincente del Estado constitucional europeo. Esto
significa que la verdad existe, aunque nosotros no podemos saber si la hemos reconocido.

Todo lo que podemos hacer es "proyectar y suponer". El proceso de ensayo y error, la formulación de
hipótesis falsables y la interdicción de la mentira (Kant) nos ayudan "de momento" en el acercamiento
a la verdad en el campo científico y político. Pensamos en los textos pertinentes de Lessing y en la
concepción de la ciencia de Von Humboldt. La "Constitución de la libertad" se encuentra aquí con la
sociedad abierta hasta la transformación práctica en la Europa de hoy.32 Ciertamente uno se debería
guardar de tener una "filosofía casera"; sin embargo, me parece que para la "casa europea" abierta y
su correspondiente Estado constitucional de la actualidad resulta especialmente apropiado el
pensamiento de Popper.

IV. PERSPECTIVAS Y CONCLUSIÓN

La representación del Estado constitucional europeo no puede ser única: una nueva forma de
"eurocentrismo". No puede hacerse, por ejemplo, como aislamiento de los países en desarrollo sino
con la construcción de puentes. Así, deben conservarse los lazos incomparables existentes entre
Europa y Latinoamérica, gracias a España (recientemente, se constata esto en la línea que va desde
la Constitución de Cádiz de 1812 hasta la de Colombia de 1991). También debe intentarse el diálogo
con los países islámicos (quizás sea posible una aproximación si tenemos presente la feliz simbiosis
de las tres religiones mundiales en España hasta 1492). La "universalidad" de los derechos humanos
tiene que dejar espacio para las variantes culturales en el contexto de los países lejanos. La "paz
perpetua" en el sentido de Kant y (aquí necesita la sociedad abierta "utopías concretas") permanece
como un proyecto obligado. En el Estado constitucional europeo se tiene un puntal: con propósitos
cosmopolitas y con consecuencias cosmopolitas.*

177
GLOBALIZACIÓN EN CONTRATOS MUNDIALES

12. Puntualice en la relación del Neoliberalismo ante los contratos púlicos y privados en sus dos
vertientes (a favor y en contra).

Como lo pretende el discurso dominante, el mundo económico es un orden puro y perfecto, que
implacablemente desarrolla la lógica de sus consecuencias predecibles y atento a reprimir todas las
violaciones mediante las sanciones que inflige, sea automáticamente o —más desusadamente— a
través de sus extensiones armadas, el Fondo Monetario Internacional (FMI) y la Organización para la
Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE) y las políticas que imponen: reducción de los costos
laborales, reducción del gasto público y hacer más flexible el trabajo. ¿Tiene razón el discurso
dominante? ¿Y qué pasaría si, en realidad, este orden económico no fuera más que la instrumentación
de una utopía —la utopía del neoliberalismo— convertida así en un problema político? ¿Un problema
que, con la ayuda de la teoría económica que proclama, lograra concebirse como una descripción
científica de la realidad?

Esta teoría tutelar es pura ficción matemática. Se fundó desde el comienzo sobre una abstracción
formidable. Pues, en nombre de la concepción estrecha y estricta de la racionalidad como racionalidad
individual, enmarca las condiciones económicas y sociales de las orientaciones racionales y las
estructuras económicas y sociales que condicionan su aplicación.

Para dar la medida de esta omisión, basta pensar precisamente en el sistema educativo. La educación
no es tomada nunca en cuenta como tal en una época en que juega un papel determinante en la
producción de bienes y servicios tanto como en la producción de los productores mismos. De esta
suerte de pecado original, inscrito en el mito walrasiano (1) de la «teoría pura», proceden todas las
deficiencias y fallas de la disciplina económica y la obstinación fatal con que se afilia a la oposición
arbitraria que induce, mediante su mera existencia, entre una lógica propiamente económica, basada
en la competencia y la eficiencia, y la lógica social, que está sujeta al dominio de la justicia.

178
Dicho esto, esta «teoría» desocializada y deshistorizada en sus raíces tiene, hoy más que nunca, los
medios de comprobarse a sí misma y de hacerse a sí misma empíricamente verificable. En efecto, el
discurso neoliberal no es simplemente un discurso más. Es más bien un «discurso fuerte» —tal como
el discurso siquiátrico lo es en un manicomio, en el análisis de Erving Goffman (2). Es tan fuerte y
difícil de combatir solo porque tiene a su lado todas las fuerzas de las relaciones de fuerzas, un mundo
que contribuye a ser como es. Esto lo hace muy notoriamente al orientar las decisiones económicas de
los que dominan las relaciones económicas. Así, añade su propia fuerza simbólica a estas relaciones
de fuerzas. En nombre de este programa científico, convertido en un plan de acción política, está en
desarrollo un inmenso proyecto político, aunque su condición de tal es negada porque luce como
puramente negativa. Este proyecto se propone crear las condiciones bajo las cuales la «teoría» puede
realizarse y funcionar: un programa de destrucción metódica de los colectivos.

El movimiento hacia la utopía neoliberal de un mercado puro y perfecto es posible mediante la política
de derregulación financiera. Y se logra mediante la acción transformadora y, debo
decirlo, destructivade todas las medidas políticas (de las cuales la más reciente es el Acuerdo
Multilateral de Inversiones, diseñado para proteger las corporaciones extranjeras y sus inversiones en
los estados nacionales) que apuntan a cuestionar cualquiera y todas las estructuras que podrían servir
de obstáculo a la lógica del mercado puro: la nación, cuyo espacio de maniobra decrece
continuamente; las asociaciones laborales, por ejemplo, a través de la individualización de los salarios
y de las carreras como una función de las competencias individuales, con la consiguiente atomización
de los trabajadores; los colectivos para la defensa de los derechos de los trabajadores, sindicatos,
asociaciones, cooperativas; incluso la familia, que pierde parte de su control del consumo a través de
la constitución de mercados por grupos de edad.

El programa neoliberal deriva su poder social del poder político y económico de aquellos cuyos
intereses expresa: accionistas, operadores financieros, industriales, políticos conservadores y
socialdemócratas que han sido convertidos en los subproductos tranquilizantes del laissez faire, altos
funcionarios financieros decididos a imponer políticas que buscan su propia extinción, pues, a
diferencia de los gerentes de empresas, no corren ningún riesgo de tener que eventualmente pagar las
consecuencias. El neoliberalismo tiende como un todo a favorecer la separación de la economía de las
realidades sociales y por tanto a la construcción, en la realidad, de un sistema económico que se

179
conforma a su descripción en teoría pura, que es una suerte de máquina lógica que se presenta como
una cadena de restricciones que regulan a los agentes económicos.

La globalización de los mercados financieros, cuando se unen con el progreso de la tecnología de la

información, asegura una movilidad sin precedentes del capital. Da a los inversores preocupados por
la rentabilidad a corto plazo de sus inversiones la posibilidad de comparar permanentemente la
rentabilidad de las más grandes corporaciones y, en consecuencia, penalizar las relativas derrotas de
estas firmas. Sujetas a este desafío permanente, las corporaciones mismas tienen que ajustarse cada
vez más rápidamente a las exigencias de los mercados, so pena de «perder la confianza del
mercado», como dicen, así como respaldar a sus accionistas. Estos últimos, ansiosos de obtener
ganancias a corto plazo, son cada vez más capaces de imponer su voluntad a los gerentes, usando
comités financieros para establecer las reglas bajo las cuales los gerentes operan y para conformar
sus políticas de reclutamiento, empleo y salarios.

Así se establece el reino absoluto de la flexibilidad, con empleados por contratos a plazo fijo o
temporales y repetidas reestructuraciones corporativas y estableciendo, dentro de la misma firma, la
competencia entre divisiones autónomas así como entre equipos forzados a ejecutar múltiples
funciones. Finalmente, esta competencia se extiende a los individuos mismos, a través de la
individualización de la relación de salario: establecimiento de objetivos de rendimiento individual,
evaluación del rendimiento individual, evaluación permanente, incrementos salariales individuales o la
concesión de bonos en función de la competencia y del mérito individual; carreras individualizadas;
estrategias de «delegación de responsabilidad» tendientes a asegurar la autoexplotación del personal,
como asalariados en relaciones de fuerte dependencia jerárquica, que son al mismo tiempo
responsabilizados de sus ventas, sus productos, su sucursal, su tienda, etc., como si fueran
contratistas independientes. Esta presión hacia el «autocontrol» extiende el «compromiso» de los
trabajadores de acuerdo con técnicas de «gerencia participativa» considerablemente más allá del nivel
gerencial. Todas estas son técnicas de dominación racional que imponen el sobrecompromiso en el
trabajo (y no solo entre gerentes) y en el trabajo en emergencia y bajo condiciones de alto estrés. Y
convergen en el debilitamiento o abolición de los estándares y solidaridades colectivos (3).

De esta forma emerge un mundo darwiniano —es la lucha de todos contra todos en todos los niveles
de la jerarquía, que encuentra apoyo a través de todo el que se aferra a su puesto y organización bajo
condiciones de inseguridad, sufrimiento y estrés. Sin duda, el establecimiento práctico de este mundo

180
de lucha no triunfaría tan completamente sin la complicidad de arreglos precarios que producen
inseguridad y de la existencia de un ejército de reserva de empleados domesticados por estos
procesos sociales que hacen precaria su situación, así como por la amenaza permanente de
desempleo. Este ejército de reserva existe en todos los niveles de la jerarquía, incluso en los niveles
más altos, especialmente entre los gerentes. La fundación definitiva de todo este orden económico
colocado bajo el signo de la libertad es en efecto la violencia estructural del desempleo, de la
inseguridad de la estabilidad laboral y la amenaza de despido que ella implica. La condición de
funcionamiento «armónico» del modelo microeconómico individualista es un fenómeno masivo, la
existencia de un ejército de reserva de desempleados.

La violencia estructural pesa también en lo que se ha llamado el contrato laboral (sabiamente

racionalizado y convertido en irreal por «la teoría de los contratos»). El discurso organizacional nunca
habló tanto de confianza, cooperación, lealtad y cultura organizacional en una era en que la adhesión a
la organización se obtiene en cada momento por la eliminación de todas las garantías temporales (tres
cuartas partes de los empleos tienen duración fija, la proporción de los empleados temporales continúa
aumentando, el empleo «a voluntad» y el derecho de despedir un individuo tienden a liberarse de toda
restricción).

Así, vemos cómo la utopía neoliberal tiende a encarnarse en la realidad en una suerte de máquina
infernal, cuya necesidad se impone incluso sobre los gobernantes. Como el marxismo en un tiempo
anterior, con el que en este aspecto tiene mucho en común, esta utopía evoca la creencia poderosa —
la fe del libre comercio— no solo entre quienes viven de ella, como los financistas, los dueños y
gerentes de grandes corporaciones, etc., sino también entre aquellos que, como altos funcionarios
gubernamentales y políticos, derivan su justificación viviendo de ella. Ellos santifican el poder de los
mercados en nombre de la eficiencia económica, que requiere de la eliminación de barreras
administrativas y políticas capaces de obstaculizar a los dueños del capital en su procura de la
maximización del lucro individual, que se ha vuelto un modelo de racionalidad. Quieren bancos
centrales independientes. Y predican la subordinación de los estados nacionales a los requerimientos
de la libertad económica para los mercados, la prohibición de los déficits y la inflación, la privatización
general de los servicios públicos y la reducción de los gastos públicos y sociales.

Los economistas pueden no necesariamente compartir los intereses económicos y sociales de los
devotos verdaderos y pueden tener diversos estados síquicos individuales en relación con los efectos

181
económicos y sociales de la utopía, que disimulan so capa de razón matemática. Sin embargo, tienen
intereses específicos suficientes en el campo de la ciencia económica como para contribuir
decisivamente a la producción y reproducción de la devoción por la utopía neoliberal. Separados de las
realidades del mundo económico y social por su existencia y sobre todo por su formación intelectual,
las más de las veces abstracta, libresca y teórica, están particularmente inclinados a confundir las
cosas de la lógica con la lógica de las cosas.

Estos economistas confían en modelos que casi nunca tienen oportunidad de someter a la verificación
experimental y son conducidos a despreciar los resultados de otras ciencias históricas, en las que no
reconocen la pureza y transparencia cristalina de sus juegos matemáticos y cuya necesidad real y
profunda complejidad con frecuencia no son capaces de comprender. Aun si algunas de sus
consecuencias los horrorizan (pueden afiliarse a un partido socialista y dar consejos instruidos a sus
representantes en la estructura de poder), esta utopía no puede molestarlos porque, a riesgo de unas
pocas fallas, imputadas a lo que a veces llaman «burbujas especulativas», tiende a dar realidad a la
utopía ultralógica (ultralógica como ciertas formas de locura) a la que consagran sus vidas.

Y sin embargo el mundo está ahí, con los efectos inmediatamente visibles de la implementación de la
gran utopía neoliberal: no solo la pobreza de un segmento cada vez más grande de las sociedades
económicamente más avanzadas, el crecimiento extraordinario de las diferencias de ingresos, la
desaparición progresiva de universos autónomos de producción cultural, tales como el cine, la
producción editorial, etc., a través de la intrusión de valores comerciales, pero también y sobre todo a
través de dos grandes tendencias. Primero la destrucción de todas las instituciones colectivas capaces
de contrarrestar los efectos de la máquina infernal, primariamente las del Estado, repositorio de todos
los valores universales asociados con la idea del reino de lo público. Segundo la imposición en todas
partes, en las altas esferas de la economía y del Estado tanto como en el corazón de las
corporaciones, de esa suerte de darwinismo moral que, con el culto del triunfador, educado en las altas
matemáticas y en el salto de altura (bungee jumping), instituye la lucha de todos contra todos y
el cinismo como la norma de todas las acciones y conductas.

¿Puede esperarse que la extraordinaria masa de sufrimiento producida por esta suerte de régimen
político-económico pueda servir algún día como punto de partida de un movimiento capaz de detener
la carrera hacia el abismo? Ciertamente, estamos frente a una paradoja extraordinaria. Los obstáculos
encontrados en el camino hacia la realización del nuevo orden de individuo solitario pero libre pueden

182
imputarse hoy a rigideces y vestigios. Toda intervención directa y consciente de cualquier tipo, al
menos en lo que concierne al Estado, es desacreditada anticipadamente y por tanto condenada a
borrarse en beneficio de un mecanismo puro y anónimo: el mercado, cuya naturaleza como sitio donde
se ejercen los intereses es olvidada. Pero en realidad lo que evita que el orden social se disuelva en el
caos, a pesar del creciente volumen de poblaciones en peligro, es la continuidad o supervivencia de
las propias instituciones y representantes del viejo orden que está en proceso de desmantelamiento, y
el trabajo de todas las categorías de trabajadores sociales, así como todas las formas de solidaridad
social y familiar. O si no...

La transición hacia el «liberalismo» tiene lugar de una manera imperceptible, como la deriva
continental, escondiendo de la vista sus efectos. Sus consecuencias más terribles son a largo plazo.
Estos efectos se esconden, paradójicamente, por la resistencia que a esta transición están dando
actualmente los que defienden el viejo orden, alimentándose de los recursos que contenían, en las
viejas solidaridades, en las reservas del capital social que protegen una porción entera del presente
orden social de caer en la anomia. Este capital social está condenado a marchitarse —aunque no a
corto plazo— si no es renovado y reproducido.

Pero estas fuerzas de «conservación», que es demasiado fácil de tratar como conservadoras, son
también, desde otro punto de vista, fuerzas de resistencia al establecimiento del nuevo orden y pueden
convertirse en fuerzas subversivas. Si todavía hay motivo de abrigar alguna esperanza, es que todas
las fuerzas que actualmente existen, tanto en las instituciones del Estado como en las orientaciones de
los actores sociales (notablemente los individuos y grupos más ligados a esas instituciones, los que
poseen una tradición de servicio público y civil) que, bajo la apariencia de defender simplemente un
orden que ha desaparecido con sus correspondientes «privilegios» (que es de lo que se les acusa de
inmediato), serán capaces de resistir el desafío solo trabajando para inventar y construir un nuevo
orden social. Uno que no tenga como única ley la búsqueda de intereses egoístas y la pasión
individual por la ganancia y que cree espacios para los colectivos orientados hacia la búsqueda
racional de fines colectivamente logrados y colectivamente ratificados.

¿Cómo podríamos no reservar un espacio especial en esos colectivos, asociaciones, uniones y

partidos al Estado: el Estado nación, o, todavía, mejor, al Estado supranacional —un Estado europeo,
camino a un Estado mundial— capaz de controlar efectivamente y gravar con impuestos las ganancias
obtenidas en los mercados financieros y, sobre todo, contrarrestar el impacto destructivo que estos

183
tienen sobre el mercado laboral. Esto puede lograrse con la ayuda de las confederaciones sindicales
organizando la elaboración y defensa del interés público. Querámoslo o no, el interés público no
emergerá nunca, aun a costa de unos cuantos errores matemáticos, de la visión de los contabilistas
(en un período anterior podríamos haber dicho de los «tenderos») que el nuevo sistema de creencias
presenta como la suprema forma de realización humana.

El sistema de organización del trabajo que corresponde a la fase neoliberal es el llamado .toyotismo.,
aunque en la práctica se ha ido mucho más lejos de los postulados del mismo. Este sistema se estaba
utilizando en Japón en el momento de la crisis de los años 70 y se generalizó al mundo capitalista,
permitiendo aumentar la productividad del trabajo. Son características del toyotismo la flexibilidad
laboral y la producción tecnificada, en la que no quedan ya restos de control obrero.

.El incremento de la productividad de las empresas se basa en el microchip y en la nueva organización

del trabajo en equipo (toyotismo y gestión de calidad), que permite renovar tecnológicamente los
sectores productivos a lo largo de los años noventa con un incremento continuado de la productividad..
(72)

.Flexibilidad. en las relaciones laborales. .Los gastos de personal se transforman de fijos en variables,
pues el volumen de trabajadores de la empresa se adapta al volumen de producción de la misma. El
empleo temporal o a tiempo parcial (o, simplemente, el empleo sumergido) son característicos del
mundo neoliberal..(73)
Existe una amplia gama de tipos de contratos para tareas similares, que sólo se justifican porque
segmentan el mercado laboral y dividen a los trabajadores haciéndoles creer que viven situaciones
distintas.

Se consolida un paro estructural muy elevado, que, dicen, el sistema ya no puede absorver, que actúa
como .ejército de reserva. y del que se culpa a los propios trabajadores: .toda la =culpa‘ del paro
reside en el mercado laboral y plantean como única solución el hacer .más flexible. la mano de obra,
es decir, aumentar la contratación temporal, facilitar y abaratar el despido y bajar los salarios y el coste
social.. (74)

184
El Neoliberalismo actúa en tres planos: .destrucción económica (liquidación de actividades,
desvalorización de la fuerza de trabajo, parasitismo especulativo, economía de la droga y el
armamento ...), regresión social (cuestionamiento de conquistas sociales, deterioro de la educación y
sanidad públicas, empeoramiento de las condiciones de vida y trabajo, extensión de la pobreza ...) y
cuestionamiento de las conquistas democráticas (pérdida de soberanía, exclusión de determinados
asuntos de la discusión política ....)." (75)

.En los años noventa, las reformas laborales (precareidad) y estructurales (privatizaciones), alejaron
aún más a los países del Tercer Mundo de los países desarrollados. (76)

Son resultados concretos de la flexibilización laboral:

Trabajo .informal.. Es el caso extremo de la flexibilidad laboral: economía sumergida; proliferación de

trabajadores .autónomos. que en realidad hacen funciones de trabajadores asalariados; y
sobreexplotación de inmigrantes (sin contratos y/o salarios inferiores a los del sector). .Por un lado, se
utilizan el racismo y la xenofobia como aparatos superestructurales que permiten el enfrentamiento en
el seno de la propia clase, entre trabajadoras y trabajadores inmigrantes y sectores amplios de
trabajadores y trabajadoras autóctonos. Por otro, las migraciones se han convertido en un elemento
estabilizador de las economías en el centro (permite salvar los desfases en saldos de caja de los
mecanismos estatales de seguridad social).. (77)
- Trabajo infantil. Es el caso más sangrante a que se ha llegado con la internacionalización del proceso
productivo: .250 millones de niños trabajan en el mundo; de ellos, 20.000 mueren cada año a causa
del trabajo que realizan (paralelamente, 140 millones de niños y niñas viven en la calle; 104 millones
no van a la escuela; 10 millones son víctimas de la industria sexual; 30.000 mueren a diario a causa de
enfermedades fácilmente curables).. (78)
-
Division de los trabajadores en trabajadores de países ricos y trabajadores de países pobres. Con la
.descomposición. del proceso productivo en varios subprocesos repartidos por todo el mundo .los
trabajadores de los países capitalistas más desarrollados entran en competencia con los trabajadores
de los países pobres. Por ejemplo, de 2001 a 2007 la VW redujo 7.000 puestos de trabajo y, para
2007, un plan de reducción planteaba alcanzar a 3.600 trabajadores. De esta forma, una fábrica que
llegó a tener 40.000 empleados, en la década de 1980, pretende llegar a 6 o 7.000, en 2010.

185
(…) Se cierran en un país empresas perfectamente rentables para establecerse en otros países con
condiciones laborales más favorables para los propietarios de la empresa. La competencia ahora no
sólo se da entre las empresas, sino que se ha logrado que los
trabajadores de cada país tengan que competir por un empleo con los trabajadores del mundo entero.
(79)
(Apuntes teóricos para entender la crisis, Seminario Taifa, junio 2009)

División entre trabajos fijos y trabajadores temporales. .Va emergiendo una estructura dual en el
mercado de trabajo: por un lado, los trabajadores calificados, que tienen empleos estables, con
contratos indefinidos, con condiciones laborales y salarios decentes (muchos de ellos contratados en
otras épocas) y, por otro lado, una enorme variación de trabajadores con contratos distintos, pero cuya
característica general es que son de carácter temporal, sin garantías de permanencia, y la mayoría de
ellos con condiciones de trabajo y salarios muy inferiores a los del primer grupo. Los trabajadores con
contratos indefinidos van disminuyendo relativamente en relación al total de la fuerza de trabajo,
mientras que los contratos en precario aumentan fuertemente. . (80)
El neoliberalismo también fomenta y emplea con éxito elementos ideológicos para dividir y enfrentar a
las clases populares: el fundamentalismo nacionalista (de triste recuerdo en casos como Yugoeslavia o
los enfrentamientos entre tutsis y hutus) y el fundamentalismo religioso (que, en el caso del
fundamentalismo islámico, sirve para .justificar. en la actualidad las políticas de agresión imperialistas)

13. Explique el fundamento jurídico de la Justicia Competente en los Contratos Multinacionales.

Consideraciones Generales

Nociones de Convenio y de tratado Internacionales:

-Concepto de Tratado: es el instrumento privilegiado e inherente de las relaciones internacionales.

Suponen frente a la costumbre un factor deseguridad. Las obligaciones se expresan por las partes de
una forma muy precisa.

186
Frente a la costumbre los tratados permiten que todos los Estados que se van a ver comprometidos
por él y participen en su elaboración. Otra ventaja de los tratados es que sus normas se elaboran con
más rapidez que las consuetudinarias aunque éstas cristalizan con más rapidez.

-Concepto de acuerdo o convenio internacional: Cuando se unen las opiniones o puntos de vista de
sujetos de orden jurídico internacional, sobre cuestiones o problemas que surgen en sus relaciones
internacionales se crean los acuerdos internacionales.

 Estos acuerdos se realizan con una finalidad: producir efectos jurídicos, establecer "compromisos
de honor", "acuerdos convencionales".
 Los sujetos "acuerdan", comprometiéndose recíprocamente, a cumplir las obligaciones y respetar
los derechos contenidos en un instrumento escrito o establecidos verbalmente.
 La denominación de "tratados internacionales" equivale a la de "acuerdos internacionales" que
producen efectos jurídicos internacionales.

1.1.1 Sujetos del Derecho Internacional

El Derecho Internacional clásico reconocía a los Estados como sujetos únicos del Derecho
Internacional.

A principios del siglo pasado, cuando aparecen las primeras manifestaciones

de organizaciones internacionales, es el punto de partida para terminar con
el monopolio del estado como sujeto de derecho internacional. Actualmente la gama de sujetos de
derecho internacional es amplia y esta en aumento: los Estados, las organizaciones internacionales,
las organizaciones parecidas a las estatales (La soberana iglesia católica, la soberana orden militar de
malta), los pueblos que luchan por su liberación, el comité internacional de la cruz roja, el individuo y
además se perfilan nuevos sujetos sobre los cuales todavía la doctrina no llega a un consenso.

Los sujetos del Derecho internacional se encuentran regulados por el DIP y se clasifican en sujetos
típicos y atípicos.

1.1.2 Sujetos típicos

Son los reconocidos por el DI clásico; los Estados.

Estado

187
Al Estado lo podemos definir como una estructura jurídica y política que ejerce jurisdicción sobre un
territorio y una población determinada.

Los elementos del Estado son los siguientes:

 Territorio: es el ámbito espacial de su jurisdicción.

 Población: conjunto de individuos sobre los que la Organización despliega su poder.
 Poder: el poder está comprendido por la existencia de instituciones que lo garantizan.

El Estado presupone la existencia de leyes que regulan el comportamiento social, y el funcionamiento

institucional, de un Gobierno que conduce las instituciones estatales y de la soberanía, facultad de
ejercer por sí mismo los poderes citados sin intervención de otros sujetos.

El Derecho Internacional se ha formado desde los Estados y ha forjado principios para su protección.
Es por ello que de la soberanía y la independenciapolítica surge el principio de no- injerencia en
asuntos internos y de la prohibición al uso de la fuerza. Esto significa que en asuntos internacionales
los aspectos internos de los países como lo son la política y los asuntos sociales quedan al margen del
DI.

Sin embargo, con el crecimiento en la trascendencia jurídico internacional de la persona humana, la

protección de sus derechos fundamentales va más allá de las fronteras y entes soberanos; aparece un
límite a la soberanía del Estado. A ello se suman los procesos de integración en virtud de los cuales el
Estado cede parte de su soberanía a poderes e instituciones supranacionales. Nacen los sujetos
atípicos.

1.1.3 Sujetos Atípicos

Son aquellos sujetos con peculiaridades propias que los apartan del prototipo de Estado.

Organismos internacionales

Son entidades intergubernamentales, establecidas por un acuerdo internacional dotadas de órganos

permanentes propios e independientes encargados de gestionar intereses colectivos y capaces de
expresar una voluntad jurídica distinta de la de sus miembros.

Requisitos que requiere la Corte Internacional de Justicia (CIJ) para considerar como tal a una
Organización Internacional:

188
 La necesidad de poseer personalidad jurídica internacional para que la organización pudiera
cumplir sus cometidos.
 La existencia de órganos a los que se les ha encomendado el cumplimiento de tareas específicas.
 La existencia de obligaciones de los miembros con respecto a la organización. Ej. realización de
aportes económicos.
 La posesión de capacidad jurídica, privilegios e inmunidades en el territorio de sus miembros.
 La posibilidad de que la organización celebre acuerdos con sus miembros.

Atributos

 Jus tractatum: las Organizaciones Internacionales pueden celebrar acuerdos en función de su

capacidad inherente para concluirlos, sea o no enunciada a texto expreso o tácito tal capacidad.
 Jus legationem: las Organizaciones Internacionales lo ejercen en sus dos aspectos: el activo y el
pasivo, ya que acreditan representantes ante los gobiernos de los estados miembros y a su vez
reciben representantes acreditados ante ellas por los gobiernos de los estados y aún de otras
organizaciones.
 Locus standi, es decir la posibilidad de comparecer ante los tribunales, no lo poseen ya que solo lo
pueden ejercer los estados. Pueden si embargo, solicitar opiniones consultivas de la corte.

La Persona Humana

En un principio no era considerada sujeto de derecho internacional. Su protección era deber y facultad
estatal. En los últimos tiempos ha crecido la trascendencia del individuo, su protección internacional es
cada vez mayor y crece día a día su acceso a organismos judiciales internacionales.

1.1.4 Otros sujetos atípicos:

La Comunidad Beligerante: es un grupo rebelde que obtiene poder efectivo de un ámbito espacial
determinado en el que ejerce su jurisdicción. Éste grupo al tomar, reconocimiento internacional la
situación, debe cumplir todas las normas de Derecho Internacional como si fuera un Estado.

Movimientos de Liberación Nacional: buscan la independencia de un pueblo o de una minoría. Un

ejemplo es la Organización para la Liberación Palestina, internacionalmente reconocida.
Santa Sede y Estado Vaticano: la Santa Sede es la Cabeza y dirección de la Iglesia Católica,
institución de carácter religioso. La Santa Sede tiene la facultad de firmar acuerdos llamados
concordatos con otros sujetos. El Estado Vaticano es el asiento territorial de la Santa Sede.

189
Los Pueblos: el Derecho Internacional le concede singular importancia al reconocerle el derecho a la
libre determinación. Por Pueblo debe entenderse a un conjunto de personas con tradición, idioma,
intereses, en fin, cultura común, con conciencia de sí mismos. El derecho de libre determinación es la
base y fundamento de las soberanías estatales, ya que consiste en la facultad del Pueblo de elegir
libremente su futuro político, económico, social y cultural.

1.2 Elementos de Existencia y Validez

Un Tratado es un contrato entre naciones. De los contratos nacen obligaciones para los individuos y
por los tratados adquieren obligaciones los estados que los celebran. Son una declaración, hecha por
dos o más Estados, de una relación jurídica existente entre ellos; declaración que se obligan a cumplir
y respetar.

Por lo que respecta a los elementos de existencia y validez, aplicaran a los Tratados de manera similar
con el enfoque del derecho internacional.

1.2.1 Elementos de Existencia

Consentimiento: Es el acuerdo de dos o más voluntades sobre la producción de efectos de derecho y

es necesario que esta se exteriorice.

El consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado podrá manifestarse mediante la firma, el

canje de instrumentos que constituyan un tratado, la ratificación, la aceptación, la aprobación o
adhesión, o en cualquier otra forma que se hubiera convenido (articulo 11 formas de manifestación del
consentimiento en obligarse por un tratado). Pero la CV también establece en su art. 34, que un
tratado no crea derechos u obligaciones "para un tercer Estado sin su consentimiento".

Objeto: tiene tres significados con relación a los contratos.

 Objeto Directo del contrato: son el crear o transmitir derechos y obligaciones.

 Objeto Indirecto del contrato: Se resume en una conducta de Dar, Hacer, o No hacer.
 Objeto Cosa: Se considera objeto por nuestro código la cosa física que la persona deba entregar.

Solemnidad: es el conjunto de elementos de carácter exterior del acto jurídico, sensibles, en que se
plasma la voluntad de los que contratan, y que la leyexige para la existencia del mismo.

1.2.2 Elementos de Validez

190
La validez de un de un Tratado o del consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado no
podrá ser impugnada sino mediante la aplicación de la Convención de Viena (Articulo 42 párrafo 1).

Capacidad de las partes: consiste en estar en posibilidad de poder cumplir con los objetivos que se
desean negociar. Para efectos de celebración de tratados el artículo 6 de la CV, nos habla sobre la
capacidad de los estados para celebrar tratados y menciona que estos cuentan con la capacidad para
hacerlo.

Para que una persona este en capacidad de negociar un tratado debe de presentar Plenos Poderes
(articulo 7 párrafo 1), el cual es un documento que emana de la autoridad competente de un estado y
por el que se designa a una o varias personas para representar al mismo en la negociación.

Sin embargo, en virtud de sus funciones, y sin tener que presentar plenos poderes, se considera que
podrán representar al Estado:

 Los jefes de Estado y ministros de relaciones exteriores, para la ejecución de todos los actos
relativos a la celebración de un tratado.
 Los jefes de misión diplomática, para la adopción del texto de un tratado entre el Estado acreditante
y el Estado ante el cual se encuentra el acreditado.
 Los representantes acreditados por los Estados ante una conferencia internacional o ante una
organización internacional o uno de sus órganos, para la adopción del texto de un tratado en tal
conferencia, organización u órgano.

Licitud del acto: que sea de buena fe, sin vicios, respetando las leyes de los Estados y del DI.

Formalidad: que el acto sea serio, que se pueda cumplir lo pactado.

3. Antecedentes de los Tratados Internacionales en México

En México se han vivido situaciones de diversa índole; desde la conquista y transformación de la

antigua sociedad mexicana hasta las luchas que se han tenido que llevar a cabo para la preservación
de la soberanía nacional. Por lo anterior, el pueblo mexicano se vio en la necesidad de negociar con
sus adversarios para lograr los diferentes objetivos que buscaban; independencia, fin de guerras,
acuerdos para la entrada y salida al territorio nacional y extranjero, comercio, etc. Es así como nacen
los acuerdos y tratados de México con el mundo.

191
Cabe señalar que, para entender las premisas de los tratados que el estado mexicano ha celebrado,
es importante conocer la historia mexicana porque es ahí donde se han dan las bases de las
relaciones que se comenzaron con el resto de los países del mundo.

Los tratados se han dado desde siempre en la historia, mas no con la misma formalidad. Si buscamos
un punto de referencia para comenzar a analizar los tratados que ha celebrado México, podemos
hacerlo tomando como punto de partida la entrada en vigor de la Convención de Viena de 1969, la cual
se analizara a fondo mas adelante, por lo pronto analizaremos los tratados que se firmaron antes de
dicha Convención por el estado mexicano y que marcaron el rumbo de nuestro país.

1.3.1 Tratados celebrados antes de la CV

A manera de cronología se listan los Tratados para entender la importancia que tuvieron y la razón por
la que se concibieron.

Tratado de Tordecillas

Se firma en Tordecillas el 7 de junio de 1494 para delimitar las respectivas áreas de expansión
geográfica y el dominio de las tierras descubiertas o por descubrir. Cabe mencionar que no lo firmo
México pero si España la cual nos colonizo y domino por mucho tiempo.

Tratado de Córdoba

Marca el fin de la revolución. Se firma en la villa de Córdoba el 24 de agosto de 1821 entre Juan de
O´Donoju y Agustín Iturbide. Se declara la soberanía e independencia del país, la libertad de salida de
los europeos en México, pero inmediata salida de empleados públicos y militares.

Tratado de Santa Maria-Calatrava

Tratado definitivo de paz y amistad entre la republica mexicana y su majestad Católica Doña Isabel II.
Se da con el fin de la independencia de México. Consta de 8 artículos y 2 declaraciones en donde
España reconoce a México como un país libre e independiente y se ajustan acuerdos de navegación y
tratados de comercio. Se libera España de responsabilidades con la nueva España. Se firma
en Madrid España el 28 de diciembre de 1836.

Tratado De Guadalupe

Llamado así porque se firmo en Guadalupe Hidalgo el 2 de Febrero de 1848, pero que en realidad es
un tratado de paz, amistad, límites y arreglos entreEstados Unidos y México. Se da con la culminación

192
de la guerra de invasión norteamericana y repercute en la separación de Texas (o venta por 15
millones). Consta de 23 artículos en los cuales Estados Unidos se protege de reclamaciones
mexicanas y el deslinde de responsabilidad de México con esas tierras.

Tratado de la Mesilla

Se firma en México DF el 30 de diciembre de 1853 entre México y Estados Unidos. En este tratado la
mesilla pasa a formar parte de la mesilla durante el gobierno de Antonio López de Santa Anna, por
onceava vez en el gobierno y no primera vez que vendía terrenos mexicanos. Fue ratificado el 31 de
mayo de 1854 por Santa Anna y el presidente de estados unidos Franklin Pierce en Washington el 29
de junio de 1859. La publicación y promulgación fue en 20 de julio de 1859. Consta de 9 artículos
donde se establecen los nuevos límites territoriales y las nuevas normas y el pago correspondiente por
10 millones.

Tratado de Versalles

Se firma en junio de 1919 donde se declara un país pacifista y de no intervención a las guerras. Esto
ha protegido la integridad de nuestro país y su bienestar económico político y social. Este tratado
regula el armamentismo y las armas de destrucción masiva con la finalidad de evitar la mayor cantidad
de siniestro y el ecosidio.

Tratado de Bucareli

Se llamo así porquen se firmo en la casa 85 de la calle Bucareli en México del 14 de mayo al 15 de
agosto de 1923. Culmina la controversia cancilleresca entre Estados Unidos y México reanudando las
relaciones diplomáticas entre ambos países.

Tratados de Paz

Se hacen entre estados para poner fin a situaciones belicosas.

1.3.2 Convención de Viena 1969 y 1986

El término genérico "Convención" es sinónimo del término genérico "Tratado".

Convención se utiliza en general para el caso de tratados multilaterales formales que incluyen a un
gran número de partes. Normalmente, las convenciones están abiertas a la participación de la totalidad
de la comunidad internacional o de un gran número de Estados. Por lo general, los instrumentos
negociados bajo los auspicios de una organización internacional se titulan convenciones (por ejemplo:

193
el Convenio sobre la Diversidad Biológica de 1992; la Convención de las Naciones Unidas sobre el
Derecho del Mar de 1982; la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1982 de las
Naciones Unidas).

1.3.3 CV 1969

Esta convención surge con la finalidad de regular y proteger los tratados que se celebren entre
estados.

Se firma en el 23 de mayo 1969, adoptando el proyecto preparado por la Comisión de Derecho

Internacional de la Asamblea General de las Naciones sobre la materia de tratados.

La convención entro en vigencia hasta el 27 de enero de 1980, al reunirse los requisitos de entrada
exigidos por el artículo 84 de la propia convención. En México, también cobró vigencia en la misma
fecha, pues según informa la Secretaría de Relaciones Exteriores, nuestro país depósito el instrumento
de ratificación el 25 de septiembre de 1974.

La convención consta de 85 artículos distribuidos en ocho partes que a su vez se dividen en secciones
de la siguiente manera:

Convención de Viena 1969

Sobre el derecho de los Tratados

Parte I. Introducción.
Parte II. Celebración y entrada en vigor de los tratados.
Sección 1. Celebración de los tratados.
Sección 2. Reservas.
Sección 3. Entrada en vigor y aplicación provisional de los tratados.
Parte III. Observancia, aplicación, e interpretación de los tratados.
Sección 1. Observancia de los tratados.
Sección 2. Aplicación de los tratados.
Sección 3. Interpretación de los tratados.
Sección 4. Los tratados y los terceros Estados.
Parte IV. Enmienda y modificación de los tratados.
Parte V. Nulidad, terminación y suspensión de la aplicación de los tratados.
Sección 1. Disposiciones generales.

194
Sección 2. Nulidad de los tratados.
Sección 3. Terminación de los tratados y suspensión de su aplicación.
Sección 4. Procedimiento.
Sección 5. Consecuencias, notificaciones, correcciones, y registro.
Parte VI. Disposiciones diversas.
Parte VII. Depositarios, notificaciones correcciones, y registro.
Parte VIII. Disposiciones finales.

La convención abarca detalladamente los diversos aspectos y momentos de la celebración,

interpretación, aplicación y terminación de los tratados. De ahí que se le haya llamado el tratado de
tratados.

Incluso la misma convención nos define lo que es un tratado:

Articulo 2. Términos empleados.

1. Para los efectos de la presente Convención:

a) se entiende por "tratado" un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por
el derecho internacional, ya conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y
cualquiera que sea su denominación particular.

Pero cabe mencionar que antes de la convención de Viena en la doctrina y en la práctica era de
manera era corriente la distinción entre tratados y acuerdos en forma simplificada. Los tratados eran
aquellos que se celebraban en forma inmediata, en cuanto que el procedimiento de celebración se
descomponía en varios actos: negociación, firma y ratificación. Por el contrario los acuerdos en forma
simplificada se concluían normalmente por el jefe de estado ministro de relaciones exteriores o jefe de
la respectiva misión diplomática. Otros acuerdos no estaban sujetos a una ratificación posterior si no
que obligaban a partir de la firma o el canje de instrumentos.

La convención de Viena prescinde de dicha clasificación y designa como tratados a ambos tipos de
instrumentos por considerar que las diferencias estriban tan solo en los procedimientos de celebración
y entrada en vigor. El resto de las normas de derecho internacional relativas a la validez de los
tratados, efectos, ejecutación e interpretación se aplican por lo general a ambos tipo de instrumentos.

Sobre los principales países que firmaron la convención de Viena no se encontró información en
esta investigación, solo que fueron 20 de los cuales solo fueron ratificados 13 de los cuales Estados

195
unidos firma el 24 de abril de 1970 pero no se le ratifica. México, como lo vimos anteriormente si fue
ratificado.

1.3.4 CV 1986

La Convención de Viena de 1986, adoptado en la ciudad de Viena Austria el 21 de marzo del mismo
año, amplía la definición de tratado para incluir los acuerdos internacionales que incluyen a
organizaciones internacionales como partes.

En México, durante el gobierno de Miguel de la Madrid y con las facultades propias del presidente
establecidas en el artículo 89 de la Constitución se firma la CV de 1986. De manera breve se cita por
fecha las acciones que se realizaron en México para su adhesión:

 21 de marzo de 1986, firmo la CV de 1986.

 11 de diciembre de 1987, la citada convención fue aprobada por la Cámara de Senadores del H.
Congreso de la Unión.
 11 de enero de 1988, este decreto se publico en el Diario Oficial de la Federación.
 14 de enero de 1988, el instrumento de ratificación fue firmado por el presidente de los Estados
Unidos Mexicanos.
 10 de marzo de 1988, depositado ante el Secretario General de la Organización de las Naciones
Unidas.
 29 de marzo, se promulga el presente decreto en la residencia del Poder Ejecutivo Federal.
 Según el documento con fecha del 28 de abril de 1988, aun no ha entrado en vigor general.

Esta convención parte de la CV 1969, de igual modo es amparada bajo el Derecho Internacional y
tiene los mismos principios para la celebración de tratados, solo que en este caso ya no son solo
Tratados entre estados o Estados y Organismos internacionales; "se le da la debida importancia a los
tratados entre Estados y organizaciones internacionales o entre organizaciones internacionales
como medios eficaces para desarrollar las relaciones internacionales y de asegurar las condiciones
para la cooperación pacifica entre las naciones sean cuales fueren sus regimenes constitucionales y
sociales".

Esta convención consta de 86 artículos distribuidos en ocho partes que a su vez se dividen en
secciones de la siguiente manera:

Convención de Viena 1986

196
Sobre Tratados Celebrados entre Organismos Internacionales o entre Organismos Internacionales y
Estados

Parte I. introductoria

Parte II. Celebración y entrada en vigor de los tratados.

Sección 1. Celebración de los tratados.

Sección 2. Reservar.

Sección 3. Entrada en vigor y entrada provisional de los tratados.

Parte III. Observancia, aplicación e interpretación de tratados.

Sección 1. Observancia de los Tratados.

Sección 2. Aplicación de los Tratados.

Sección 3. Interpretación de los Tratados.

Sección 4. Los tratados y los terceros Estados o las terceras organizaciones.

Parte IV. Enmienda y modificación de los Tratados.

Parte V. Nulidad, terminación y suspensión de la aplicación de los Tratados.

Sección 1. Disposiciones generales.

Sección 2. Nulidad de los Tratados.

Sección 3. Terminación de los Tratados y suspensión de su aplicación.

Sección 4. Procedimiento.

Sección 5. Consecuencias de la nulidad, la terminación o la suspensión de la aplicación de un tratado.

Parte VI. Disposiciones diversas.

Parte VII. Depositarios, notificaciones, correcciones y registro.

Parte VIII. Disposiciones finales.

Anexo

197
De manera muy general podemos apreciar que la mayoría de las disposiciones van en función a las
establecidas en la CV 1969 por lo cual se facilita su entendimiento (para el presente trabajo esta
convención ya fue ya fue estudiada en clase).

Para efectos del alcance de esta convención, el artículo 1ro menciona los sujetos de derecho
internacional participes de esta ley:

Articulo 1 alcance de la presente convención. Menciona a los sujetos que pueden ser participes de los
tratados bajo los principios de esta Convención.

Articulo 2 Términos empleados. Párrafo 1.

La principal definición que se hace es de Tratado, al cual lo define como un acuerdo internacional
regido por el derecho internacional y celebrado por escrito:

 Entre uno o varios Estados y una o varias organizaciones internacionales,

 Entre organizaciones internacionales.

Se Contemplan como:

El articulo 5 nos dice: "La presente convención aplicara a todo Tratado entre uno o varios Estados y
una o varias organizaciones internacionales que sean instrumento constitutivo de una organización
internacional y a todo Tratado adoptado en el ámbito de una organización internacional, sinprejuicio de
cualquier regla pertinente de la organización"

Desglosando el párrafo anterior y para su mayor comprensión el artículo 6 nos dice que la capacidad
de las organizaciones internacionales para celebrar Tratados estará regida por las reglas de dichas
organizaciones.

Por lo que respecta a los Estados, la celebración de tratados se deberá realizar respetando sus leyes
constitutivas.

198
1.3.5 Otros Tratados después de la CV 1969

Después de esta Convención, México ha firmado diferentes Tratados en materia política social y
económica. En este punto se citaran algunos de los acuerdos comerciales, porque México es uno de
los países de Latinoamérica que ha suscrito mas de estos acuerdos, los cuales han sido de gran
importancia para el desarrollo del país. Todos y cada uno de ellos son regulados por el DIP y
principalmente por la CV 1969.

Tratados Comerciales firmados por México por año de entrada en vigor:

México-América del Norte (EU y Canadá) (1 de enero de 1994)

México-Costa rica (1 de enero de 1995)

México-Bolivia (1 de enero de 1995)

México-G3 (Venezuela, Colombia y México, entró en vigor el 1 de enero de 1995)

México-Chile (1 de agosto 1999)

México-Nicaragua (1 de julio 1998)

México-Israel (1 de julio 2000)

México-Unión Europea (1 de julio del 2000)

México-Triangulo del norte, Honduras, Guatemala y El Salvador (Salvador y Guatemala el 15 de marzo

de 2001, mientras que con Honduras dicha entrada inició el 1 de junio de 2001)

México-Japón (1 de abril 2005)

UNIDAD II

MARCO JURÍDICO DE LOS TRATADOS

1. La Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos

La constitución o carta magna, es la ley suprema del país; rige las formas de gobierno que tiene cada
estado, siendo su ley fundamental y constituyendo el sistema de normas jurídicas que regulan la vida
del país, en este caso México. Son tres las constituciones que México ha tenido:

199
 Constitución de 1824; surge el 4 de octubre de ese año. En el articulo 166 frac. I ya se hace
mención de los tratados.
 Constitución de 1857; surge el 5 de febrero de ese año durante el gobierno de Don Benito Juárez.
Se establece que en la constitución que las leyes emanadas de ella y todos los tratados son ley
suprema en toda la unión. Articulo 133 constitucional.
 Constitución de 1917, la mas reciente aun vigente; sufrió una reforma en 1934 para quedar en
términos aun en vigor. Se establece en la constitución que las leyes emanadas de ella y tratados
los tratados que estén de acuerdo con la constitución, son ley suprema en toda la unión. Subordina
a los tratados a lo establecido en la constitución. Articulo 133 reformado y aun vigente.

La constitución solo regula el Derecho Interno así como las relaciones de los poderes públicos
mexicanos y no aplica en las relaciones externas. A nivel global los estados se apoyan en el principio
de Derecho Internacional de la "igualdad soberana de los estados".

La Teoría Dualista nos dice que, como el DIP y el derecho interno son muy distintos, desde
sus fuentes hasta su validez, no podrán crear conflictos. Razón por la cual, para poder crear acuerdos,
tratados o convenios internacionales, deben hacerse respetando las leyes internas de los países
negociadores.

2.1.1 Artículos de política exterior

La Carta Magna esta por encima de toda ley mexicana y sobre los tratados. Así es establecido en el
artículo 133 que dice lo siguiente:

"Esta constitución, las leyes del Congreso de la Unión que emanen de ella y todos los tratados que
estén de acuerdo con la misma, celebrados y que se celebren por el Presidente de la Republica, con
aprobación del Senado, serán la Ley Suprema de toda la Unión. Los jueces de cada Estado se
arreglaran a dicha Constitución, leyes y tratados, a pesar de las disposiciones en contrario que pueda
haber en las Constituciones o leyes de los Estados"

Los tratados son ley nacional porque conforme al 133 constitucional son celebrados por el presidente
ya que una de sus funciones es dirigir la política exterior y celebrar tratados internacionales tal y como
lo establece el articulo 89 frac. X. los tratados serán sometidos a la aprobación del Senado, porque
una de sus funciones es analizar la política exterior desarrollada por el Ejecutivo Federal. Las

200
facultades del Senado se establecen en la sección III de las facultades del congreso en el artículo 76
frac. I.

Dado que los tratados se incorporan al sistema jurídico mexicano, también tienen una posición
jerárquica dentro del mismo.

El siguiente esquema nos muestra la jerarquía de la constitución sobre las demás leyes, la ubicación
de los tratados dentro del miso y las leyes que tienen que adecuarse acorde a la constitución y los
tratados:

La constitución aplica restricciones para poder celebrar los tratados:

 No se pueden celebrar tratados que violen las garantías individuales o para la extradición de reos
(articulo 15).
 No podrán realizar tratados los estados, ni coaliciones con otros estados o países (articulo 117).

Estos artículos nos muestran un panorama de cómo la constitución aprueba celebrar tratados con
otros estados y bajo que condiciones podrán realizarse, así también menciona las autoridades
competentes que analizan y aprueban lo concerniente a política exterior.

2.2 Derecho Convencional

Al hablar de Derecho Convencional nos referimos al derecho de los tratados, ya que según la
convención de Viena, los convenios y acuerdos tienen lacalidad de Tratados por lo que son
considerados como sinónimos del mismo.

201
El derecho convencional surge a raíz de la evolución de las relaciones entre los países. En
consecuencia se crearon instrumentos jurídicos, como es el caso de los tratados, que ponen de
manifiesto por escrito las condiciones en las que estará basada la relación entre los países que
participen del tratado y se establecerán los derechos y obligaciones entre los mismos.

El derecho de los tratados es una de las disciplinas que más se ha desarrollado en los últimos años;
en el ámbito internacional, ha pasado de ser mero derecho consuetudinario a ser derecho codificado a
partir de la celebración de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados que surge como
un proyecto de la Comisión de Derecho Internacional de la Asamblea General de las Naciones Unidas
en 1949, el cual logra concluirse en 1966 el cual es adoptado en la Conferencia de Viena, el 23 de
mayo de 1969 por 79 estados entrando en vigor el 20 de enero de 1980 al registrarse las 35
ratificaciones necesarias. Requisito exigido por el artículo 184 de esa Convención.

La intención de la CV no es derogar las normas consuetudinarias establecidas: solo se ha consolidado

ahí una parte del derecho de los pactos. No es necesario que la CV sea adoptada por todos los países
pues basta que sea aceptada por las dos terceras partes de la comunidad internacional para que
pueda ser considerarse como expresión oficial del derecho existente.

Una de las funciones de la CV es regular la normatividad de los tratados relacionados con la

obligatoriedad, los efectos de la interpretación y las posibilidades de modificar legalmente o terminar
lícitamente las obligaciones contenidas en los pactos.

Una de las ventajas de la CV es que los países débiles pueden obtener ventajas al exigir obligaciones
a las naciones poderosas.

El Convenio de los Tratados o "el Tratado de los Tratados", como también es llamado, tiene
incrustados una serie de elementos básicos y modernos de las relaciones internacionales. El primero
de ellos es el de la igualdad de las partes: todos los Estados son iguales en el Tratado (articulo 6). Otro
es el rechazo definitivo de la fuerza o de la amenaza para conseguir un pacto; el tratado es nulo
(articulo 52). Uno mas es la admisión de la cláusula establecida en el artículo 62. Un principio básico
se enuncia en el artículo 64, o sea que si surge una norma perentoria de derecho internacional
general, el tratado anterior que este en conflicto con esa norma es nulo y queda extinguido.

2.3 Ley sobre la celebración de Tratados

202
Esta Ley Sobre la Celebración de Tratados, aplica a los tratados particularmente a los que México
realiza con los demás sujetos del derecho internacional. Fue publicada en el Diario oficial de la
federación el jueves 2 de enero de 1992, y entró en vigor al día siguiente. Consta de 11 artículos y esta
conformada en base a la CV y a la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos por lo que
suelen repetirse algunos términos y artículos. El principal objeto de esta ley se expresa en su artículo
1ro:

"La presente ley tiene por objeto regular la celebración de tratados y acuerdos interinstitucionales en el
ámbito internacional. Los tratados solo podrán ser celebrados entre el; gobierno de los estados unidos
mexicanos y uno o varios sujetos del derecho internacional público. Los acuerdos interinstitucionales
solo podrán ser alebrados entre una dependencia u organismo descentralizado de
la administración publica federal, estatal o municipal y uno o varios órganos gubernamentales
extranjeros u organizaciones internacionales"

Es importante señalar dos aspectos importantes que resalta este artículo:

1. Los Tratados, como ya los hemos analizado, son acuerdos entre Estados o de Estados y
Organismos Internacionales. Estos son contemplados por la Convención de Viena. Tienen su
fundamento legal en los artículos 133, 89 frac. X, 76 frac. I, 15 y 117. Además constituyen Ley
suprema en el país, encambio;

Los procedimientos para la celebración de los tratados son los convencionales; ratificado por el
Senado y celebrados por el presidente creando así derechos y obligaciones de las partes que celebren
el tratado. La SER se encargara de formular el dictamen correspondiente acerca de la procedencia de
suscribirlo y, en su caso, lo inscribirá en el Registro respectivo. (Articulo 6 LSCT).

2. La Ley sobre la celebración de tratados, además de contemplar los Tratados realizados por México,
contempla los acuerdos entre organismos interinstitucionales que son celebrados ente cualquier
dependencia u organismo descentralizado de la Administración Publica Federal, Estatal o Municipal y
uno o varios órganos gubernamentales extranjeros u organizaciones internacionales, de cualquier
denominación, independientemente de que se deriven de algún tratado (articulo II sobre los acuerdos
interinstitucionales, Ley Sobre la Celebración de Tratados).

Su fundamento legal reside en la costumbre, y no constituyen Ley suprema en el país. Así mismo,
también se celebran conforme a los artículos 133, 76 frac. X, 15. Lo concerniente al artículo 86 no es
necesario para que entren en vigor. Sin embargo en el artículo 117 se presenta una contrariedad a la

203
Constitución porque esta nos dice que una Entidad Federativa no puede firmar tratados, alianzas o
coaliciones con otras Entidades Federativas nipotencia extranjera, pero aun así se realizan, lo que
resulta anticonstitucional, pero aun así es avalado por la ley que estamos analizando que fue aprobada
por el Senado y por lo tanto es valida.

Esta regulación que la ley aplica a los acuerdos interinstitucionales ha sido muy criticada. Se ha
llegado a entender que al definir esos acuerdos se faculta a "cualquier dependencia u organismo
descentralizado de la Administración Pública Federal, Estatal o Municipal" para celebrar lo que
prácticamente sería un tratado, y comprometer al país en el ámbito internacional.

En conclusión, la Ley sobre la Celebración de tratados se enfoca a la Política Exterior de México en

materia de celebración de Tratados a nivel nacional con la finalidad de proteger los intereses y fines
del Estado.

UNIDAD III

CAMPO DE ACCIÓN DE LOS CONVENIOS Y TRATADOS INTERNACIONALES

1. Clases de Tratados

Los tratados se pueden clasificar de la siguiente manera:

a.

o Bilaterales: son aquellos tratados que se realizan entre dos actores del DI.
o Multilaterales: son aquellos que se realizan entre mas de dos actores del DI. Estos están
sujetos a reglas especiales con respecto a la entrada en vigor y a las reservas, el acceso de
otras partes, y su aplicación y terminación.
b. Por el numero de Estados formen parte de los Tratados internacionales:
o Políticos
o Económicos
o Culturales
o De otra índole
c. Según la materia:
o Tratados-ley: establecen normas de aplicación general que jurídicamente se encuentran en un
pedestal superior a las leyes internas de los países firmantes.
o Tratados-contrato: suponen un intercambio de prestaciones entre las partes contratantes.

204
d. Según el tipo de obligaciones creadas por los Tratados:
o Tratados abiertos a los que se puede llegar a ser parte en los mismos aunque no se haya
tomado parte en el proceso de formación.
o Cerrados aquellos que quedan restringidos a los participantes originarios en los mismos y en
los que la participación de un nuevo Estado supone la creación de un nuevo acuerdo entre los
participantes originarios y el nuevo Estado.
o Semicerrados: son aquellos en que otros Estados pueden llegar a ser Parte, distintos a los
Estados originarios, pues figuran en una lista anexa al Tratado o bien se prevé en el propio
Tratado un procedimiento particular de adhesión y por una invitación de los Estados
originarios para que se adhieran.
e. Por su grado de apertura a la participación:
o Tratados entre Estados.
o Tratados entre Estados y Organizaciones internacionales.
o Tratados entre Organizaciones internacionales.
f. Por la índole de los sujetos participantes:
o Tratados de duración determinada: se establece su tiempo de duración y pasado este el
tratado se extingue.
o Tratados de duración indeterminada: no tienen un plazo fijo de duración.
g. Por su duración:
o Tratados concluidos de forma solemne, cuyo perfeccionamiento exige un acto de ratificación
autorizada por el Parlamento, la intervención en su proceso formativo del Jefe del Estado
como órgano supremo de las relaciones internacionales, y el intercambio o depósito de los
instrumentos de ratificación.
o Tratados concluidos de forma simplificada que luego son enviados por el poder ejecutivo al
poder legislativo para opinión y aceptación.

3.2 Tipos de tratados según su aplicación económica, política y social.

3.2.1 Políticos

Los Tratados de carácter político son aquellos que se celebran con la finalidad de proteger
intereses particulares de los Estado, buscan que las leyes se respeten (no serán válidos, por

205
 supuesto, si violan la Carta de las Naciones Unidas), y que las situaciones extraordinarias que
ocurran en un país, no afecten a la comunidad global. Ejemplos:

o Tratado de Extradición entre el Gobierno de los Estados Unidos Mexicanos y el Gobierno de

Canadá.
o Tratado de Cooperación entre los Estados Unidos mexicanos y los Estados Unidos de
América sobre Asistencia Jurídica Mutua.
o Convenio para el Intercambio Directo de Determinada Información relativa al Tráfico
de Drogas Narcóticas entre el Gobierno de los Estados Unidos Mexicanos y el Gobierno de
los Estados Unidos de América.
o Convención de las relaciones diplomáticas.
o Convención de sobre las relaciones consulares.
o Acuerdo entre el Gobierno de los Estados Unidos Mexicanos y el Gobierno de la Federación
de Rusia sobre Cooperación en Materia de Combate al Narcotráfico y a la
Fármacodependencia.
o Acuerdo de Cooperación entre el Gobierno de los Estados Unidos Mexicanos y el Gobierno de
la República Italiana en Materia de Lucha Contra el Crimen Organizado

3.2.2 Económicos

Los tratados comerciales regulan cuestiones económicas, como la reducción de aranceles para
los productos importados que procedan de la otra parte del acuerdo. Promueven el desarrollo y
crecimiento de los países. Ejemplos de estos Tratados:

o Tratado de Libre Comercio de América del Norte

o Acuerdo entre México y Canadá sobre la aplicación de sus Leyes de Competencia
o Tratado de Libre Comercio México-Nicaragua
o Convenio Constitutivo del Sistema Económico Latinoamericano
o Tratado de Libre Comercio de América del Norte
o Tratado de Libre Comercio México-Bolivia
o Tratado de Libre Comercio México-Chile
o Tratado de Libre Comercio México-Costa Rica

3.2.3 Sociales

206
Los tratados sociales son aquellos que tienen la finalidad de preservar la seguridad social e
integral de los habitantes de los países así como de su medio ambiente y de sus habitantes
menos favorecidos. Algunos ejemplos de estos Tratados:

o Acuerdo de Cooperación entre los Estados Unidos Mexicanos y los Estados Unidos de
América sobre la Contaminación del Medio Marino por derrames de Hidrocarburos y otras
sustancias nocivas.
o Acuerdo en torno a la Cooperación en la materia de Vivienda y Desarrollo Urbano.
o Acuerdo entre los Estados Unidos Mexicanos y los Estados Unidos de América sobre la
Cooperación para la Protección del Medio Ambiente en la Zona Metropolitana de la Ciudad de
México.
o Convención Internacional para la Reglamentación de la Caza de la Ballena.
o Convención para el fomento de las Relaciones Culturales Interamericanas.
o Convenio Cultural entre los Estados unidos mexicanos y el Japón.
o Convenio sobre el descanso semanal (industria), 1921
o Convenio sobre el examen médico de los menores (trabajo marítimo), 1921
o Convenio sobre la indemnización por accidentes del trabajo, 1925
o Convenio relativo a la protección e integración de las poblaciones indígenas y de otras
poblaciones tribunales y semitribunales en los países independientes (revisado), 1957

3.3 TLC (Tratado de Libre Comercio)

Un Tratado de Libre Comercio es un acuerdo entre países para concederse determinados

beneficios mercan tiles de forma mutua. Se pueden distinguir tres tipos de de Tratados
comerciales:

o Zona de Libre Comercio

Se establece mediante un tratado comercial entre varias naciones, en donde los países firmantes
se comprometen a anular entre si los aranceles a ciertos productos al cruzar las fronteras. Es
decir entre los países firmantes del tratado los precios de todos los productos comercializados
entre ellos, serán los mismos para todos los habitantes de la zona, de forma tal que un país no
pueda aumentar (median te aranceles a la importación) elprecio de los bienes producidos en otro
país que forme parte de la zona de libre comercio.

207
 o Unión Aduanera

Es una ampliación de los beneficios derivados de una zona de libre comercio. En una unión
aduanera, además de eliminarse los aranceles internos para los países miembros de la unión, se
crea un arancel externo común (AEC) para todos los países, es decir, cualquier país de la unión
que importe bienes producidos por otro país no perteneciente a la unión aplicará a estos bienes
el mismo arancel.

o Unión Económica

Representa el grado sumo de integración comercial entre distintos países. Además de los
beneficios derivados de la unión aduanera, se produce una integración económica plena al
eliminarse las distintas monedas de los países integrantes de la unión, creándose un
único banco central para todos ellos. La UE constituye una unión económica plena desde 1999,
al finalizar el proceso de convergencia entre los países miembros y crearse una moneda única, el
euro.

Un Tratado de Libre Comercio significa una oportunidad para los ejecutores del comercio exterior
en los países involucrados, ya que el mecanismo central de los Tratados Comerciales es la
desgravación arancelaria, es decir, la disminución o desaparición de los impuestos alcomercio
exterior (importaciones y exportaciones).

Así mismo, facilita las operaciones de comercio exterior entre las partes involucradas, ya que se
estipula desgravaciones y cláusulas de Naciónmas favorecida para los países miembros del
Tratado.

3.3.1 Ventajas vs. Desventajas

Las siguientes ventajas y desventajas son una síntesis de lo que ofrecen los Tratados
Comerciales y aplican a todos los sectores de la economía.

Ventajas Desventajas

o Establecen un marco de seguridad para los o Desconocimiento de la existencia de un

exportadores e importadores, a través de un Tratado.
conjunto de reglas claras y precisas. o Desinformación del contenido del Tratado.

208
o Brindan un acceso seguro y preferencial a o Desconocimiento de la mecánica de
nuevos mercados. aplicación de los Tratados.
o Proporcionan acceso preferencial a los o Miedo a utilizar los Tratados Comerciales,
mercados más importantes del mundo
mediante la eliminación gradual de
aranceles.
o Simplifican los trámites de exportación e
importación.
o Permiten aumentar la disponibilidad de
insumos y materias primas de mayor
calidad y a mejores precios.

Las ventajas que se pueden obtener de los Tratados Comerciales se pueden apreciar en los
mismos por que son las razones por las cuales se va a negociar. En cambio, las desventajas no
se presentan por escrito en ninguno de los instrumentos de los Tratados, estas solo se hacen
presentes cuando los importadores, exportadores o usuarios desean realizar el Tratado y existe
algún o algunos impedimentos que los imposibilita para hacerlo.

3.3.2 Conveniencia de la aplicación de los Tratados: ¿Quiénes se benefician?

La aplicación de un Tratado Comercial es conveniente para todos aquellos que realicen

actividades comerciales internacionales (empresarios, personas físicas que vendan productos
susceptibles a ser comercializados internacionalmente o tengan la necesidad de importar
materias primas), con países con los cuales México ha firmado un Tratado, Convenio o Acuerdo
Comercial.

Los empresarios pueden ser micro, pequeños, medianos o grandes corporativos, quienes son
generalmente los que aprovechan mas este tipo de instrumentos para obtener beneficios
sustanciales, en lo que se refiere a negociaciones, privilegios y reducción de impuestos al
comercio exterior.

UNIDAD IV

209
 El comercio de compensación como asunto internacional

4.1 Acuerdos compensatorios

4.2 El GATT (Acuerdo Comercial Sobre Aranceles y Comercio)

Tratado internacional para la reducción de aranceles adoptado en 1947 por 23 países que
representan aproximadamente el 85% del comercio mundial, que resulto en una serie de "rondas"
de negociaciones encaminadas a un comercio mas libre.

4.2.3 Origen

En la década de los treinta, la profunda recesión económica que tuvo lugar en la mayoría de los
países ocasiono una sustancial disminución del comercio en los intercambios comerciales como
consecuencia de la aparición de políticas de empobrecimiento como lo fue el infame arancel
Smoot-Hawley impuesto por EU, durante el gobierno del presidente Hoover, que provoco que las
tarifas llegaran a su punto máximo. Esta ley fue aprobada debido a la tendencia de que la política
pase por encima de la economía en la legislación arancelaria.

Esta ley provoco muchas reacciones en el extranjero. Como varias naciones erigían barreras al
comercio a la vez declino el volumen del comercio mundial. Los mercados de exportación de EU
se redujeron en un momento de depresión profunda. Consientes de la perdida en bienestar social
ocasionada por las restricciones comerciales, al termino de la segunda guerra mundial, EU invito
a sus socios a negociar el establecimiento de restricciones menos rigurosas. El resultado de tales
negociaciones fue el "GATT".

Cada miembro acepta:

40.
41. Tratar a todas las naciones miembro en igualdad de circunstancias con respecto al
comercio.
42. Reducir las tasas arancelarias mediante negociaciones multinacionales.
43. Reducir cuotas a importaciones.

El acuerdo propicio miles de reducciones en los aranceles.

Con el fin de asegurar un mercado mayor para las exportaciones de EU, el congreso enmendó el
la ley de aranceles de 1930 con el Reciprocal Trade Agreements Acto f 1934 (Ley de Convenios

210
Comerciales Recíprocos de 1934). Se autorizo al presidente para negociar convenios recíprocos
que prometieran disminuir las barreras al comercio o los aranceles en EU. A cambio de
concesiones en el extranjero.

El programa de convenios comerciales se extendió por ampliaciones y modificaciones sucesivas.

La Trade Expansion Act of 1962 (Ley de Expansión Comercial de 1962) le dio al presidente el
poder para reducir los aranceles e impuestos. Con base a la autoridad que le dio esta ley, EU
hizo negociaciones multilaterales, conocidas como la ronda Kennedy, que dieron como resultado
una reducción promedio del 35%, se incluían nuevas disposiciones en contra del Dumping.

La Trade Reform Actof 1974 (Ley de Reforma Comercial de 1974) dio como resultado
reducciones multilaterales de Tokio (1980), donde se bajaron aun mas los aranceles.

La Trade and Tariff Act of 1984 (Ley de Comercio y los Aranceles de 1984) autorizo al
precedente a iniciar una ronda de reducciones multilaterales a las barreras al comercio
(denominada ronda de Uruguay), que se termino en abril de 1994. Durante esta ronda se creo la
Organización Mundial del Comercio.

4.3 FMI (Fondo Monetario Internacional)

El FMI se estableció en 1947 después de una conferencia en 1944 en Bretón Woods, New
Hampshire. Los dispositivos monetarios internacionales creados en esta conferencia se
denominan el Sistema Bretón Woods.

4.3.1 Antecedentes

De 1879 a 1914 el sistema a financiero internacional opero bajo el patrón de oro, de ahí que las
monedas principales pudieran convertirse en oroa una tasa fija. El patrón de oro ofrecía un tipo
de cambio predecible, uno que no variaba mientras el circulante pudiera cambiarse por oro a la
tasa anunciada. Sin embargo, la oferta de dinero en cada país estaba determinada en parte por
el flujo de oro entre los distintos países, de modo que la política monetaria de cada nación se
basaba en la oferta de oro.

Durante la primera guerra mundial, muchos países ya no pudieron convertir sus monedas en oro,
y llego un momento en que el patrón de oro se vino por tierra, lo cual afecto seriamente el
comercio internacional durante la década de 1920 y 1930.

211
 Una vez que parecía inminente una victoria de los aliados en la segunda guerra mundial, estos
se reunieron en Bretón Woods, New Hampshire, en julio de 1944 a fin de formular un nuevo
sistema monetario internacional. Debido a que EU no había quedado devastado por la segunda
guerra mundial y su economía era sólida, se eligió el dólar como la moneda clave de reserva el
nuevo sistema monetario internacional. Todos los tipos de cambio se fijaron en términos de
dólares y EU que mantenía la mayor parte de las reservas de oro del mundo, estuvieron en
condiciones de convertir valores extranjeros de dólares en oro a una tasa fija de 35 USD por
onza. Aun cuando los tipos de cambio se habían fijado mediante el acuerdo de Bretón Woods,
otros países podían ajustar sus tipos de cambio en relación con el dólar EU en caso de surgir un
desequilibrio fundamental en sus balanzas de pagos, esto es, si algún país se enfrentaba a un
déficit o superávit considerable y persistente.

El acuerdo Bretón Woods también dio origen al FMI a fin de fijar las reglas para mantener el
sistema monetario internacional el cual perseguía los siguientes objetivos:

o La promoción de políticas cambiarias sustentables a nivel nacional.

o Facilitar el comercio internacional
o Reducir la pobreza
o conceder préstamos a los países con problemas temporales de la balanza de pagos.

4.3.2 Declive del sistema Bretón Woods

El Bretón Woods se desplomo en 1971 cuando los especuladores comenzaron a especular

contra el dólar EU. En agosto de ese año el presidente Nixon rompió el vínculo del dólar con el
oro. Ya los países no podían seguir convirtiendo dólares en oro 35 USD por onza; el dólar quedo
en libertad de fluctuar. Después de varios intentos de arreglar el sistema, todas las principales
monedas del mundo estaban flotando y el sistema Bretón Woods se hizo pedazos.

4.3.3 FMI actualmente

El FMI, que es un organismo especializado de las Naciones Unidas, en la actualidad cuenta con
184 países miembros, tiene su cede en Washinton D.C. y su director actual es Rodrigo Rato
de nacionalidad española (desde el 4 de mayo del 2004).

El FMI estandarizo la forma en que se debían rendir los informes financieros para fines de
comercio y finanzas internacionales. Actualmente expide sustitutos de papel para el oro,

212
denominados Derechos Especiales de Giro, o DEG, los cuales funcionan como reservas
internacionales. Elvalor de la unidad DEG es un promedio estimado de los valores de las
principales monedas nacionales. Mientras que la oferta de oro depende de los descubrimientos
de este metal y del costo de producción, los DEG pueden crearse mediante el FMI a fin de
satisfacer la demanda mundial de reservas internacionales. Dentro de ciertos limites, cada banco
central puede cambiar su propia moneda por DEG (estos solo se utilizan para realizar
operaciones entre bancos centrales).

4.4 La OCDE (Organización de Cooperación y Desarrollo Económico)

Tiene sus orígenes en 1960 con la finalidad de reemplazar a la Organización Europea de

Cooperación Económica (OECE). Es una organización de cooperación internacional
cuyo objetivo es coordinar las políticas económicas y sociales de sus países miembros.

4.4.1 Antecedentes

La OECE, antecesora de la OECD, quedo constituida el 16 de abril de 1948, agrupando a los 16

países del listado en el punto anterior.

48. Austria
49. Bélgica
50. Dinamarca
51. Francia
52. Gran Bretaña
53. Grecia
54. Holanda
55. Irlanda
56. Islandia
57. Italia
58. Luxemburgo
59. Noruega
60. Portugal
61. Suiza
62. Suecia
63. Turquía

213
 Estos países aceptaron la propuesta presentada por el entonces secretario de Estado de los EU,
general Marshall, para la realización de un programa europeo de cooperación destinado a la
recuperación de la posguerra, basándose en un sistema discriminatorio frente a terceros y
contando con la ayuda norteamericana.

En 1949 la Alemania occidental entra como miembro de de pleno derecho; en 1950 se rebasa ya
el volumen de intercambios comerciales de 1939 y se funda la Unión Europea de Pagos, que
permitirá la transferencia total entre las monedas de los Estados miembros; en 1958 se firma el
Acuerdo Monetario Europeo que engloba a un grupo muy importante de países europeos; el 20
de julio de 1959 España entra como miembro de pleno derecho en la organización.

En los doce anos de su existencia consiguió la liberación de los intercambios, la

no discriminación, comercial y un trato más liberal en la contratación de
los servicios internacionales. A partir de 1957-58 se dejo de sentir la necesidad de reestructurar
la OECE, esto se debe en parte a la creciente participación de la economía EU en la de los
países miembros de la organización, con la subordinación de estos últimos a la primera; por otra
la decisión de los EU de hacer participar mas activamente a los países miembros en su ayuda a
los países subdesarrollados, en la que contaban solamente con la colaboración de Canadá y
Japón.

El 14 de febrero de 1960 se decidió la creación de de una nueva organización, mas amplia, de la

que formaran parte estados no solamente europeos; además de los 16 miembros de la OECE,
pasaron a formar parte de esta nueva organización como miembros de pleno derecho EU,
Canadá y mas tarde Japón, Finlandia, Australia; con estatuto especial de asociado participa
Yugoslavia en alguna de sus actividades.

El 30 de septiembre de 1961 se disolvía definitivamente la OECE, dando paso a la OCDE. Los

objetivos que buscaba son los siguientes:

lll. Conseguir la mayor expansión posible de la economía y del empleo, así como una
progresión en el nivel de vida de los países miembros, a la par de mantener la estabilidad
financiera.
mmm. Contribuir a una expansión equilibrada de los países miembros, así como de los países
subdesarrollados, sean o no miembros, al contribuir a la expansión del comercio mundial

214
 (principalmente de los países de la OECD) sobre una base multilateral y no discriminatoria,
de acuerdo con las obligaciones internacionales.

4.4.2 Actualidad

Actualmente esta organización se encuentra conformada por treinta países los cuales se listan a
continuación ordenados por año de adhesión:

66. Alemania
67. Austria
68. Bélgica
69. Canadá
70. Dinamarca
71. España
72. EE.UU.
73. Francia
74. Grecia
75. Irlanda
76. Islandia
77. Italia
78. Luxemburgo
79. Noruega
80. Países Bajos
81. Portugal
82. Reino Unido
83. Suecia
84. Suiza

Todos los países antes mencionados (1-20) se integraron en 1961. Los siguientes países se
muestran en orden por año de adhesión.

85. Turquía
86. Japón (1964)
87. Finlandia (1969)

215
 88. Australia (1971)
89. Nueva Zelanda (1973)
90. México (1994)
91. República Checa (1995)
92. Hungría (1996)
93. Polonia (1996)
94. Corea del Sur (1996)
95. Eslovaquia (2000)

4.5 World Trade Organization (Organización del Comercio Mundial)

La WTO fue formada en 1995 y es relativamente joven comparada a otras organizaciones

comerciales. Substituyó el GATT (Acuerdo

Generale sobre aranceles y comercio), que comenzó con la segunda guerra mundial. Esta es una
organización internacional, multilateral, que fija las reglas para el sistema de negociación global y
las resoluciones que se disputen entre sus Estados miembro.

4.5.1 Antecedentes

La conferencia de Bretón Woods de 1944 propuso la creación de una organización comercial

internacional (ITO) para establecer reglas y las regulaciones para el comercio entre los países.
Los miembros de la conferencia de la sobre comercio y del empleo en La Habana convinieron la
carta de ITO en marcha de 1948, pero la ratificación fue bloqueada por el senado de los EU.

Solamente un elemento del ITO sobrevivió: el acuerdo general en las tarifas y el comercio (el
GATT). Siete rondas de negociaciones ocurrieron debajo del GATT antes de la octava ronda,
conocido como la ronda de Uruguay, que comenzó en 1986 y concluyó en 1995 con el
establecimiento del WTO. Los principios y los acuerdos del GATT fueron adoptados por el WTO;
administrar y ampliar los acuerdos y conflictos comerciales de resolución entre los países
miembro.

216
Objetivos de la WTO:

o Aumentar el comercio internacional

o Disminuir las barreras comerciales
o Proporcionar una plataforma para la negociación del comercio

4.5.2 Actualidad

Las jefaturas de WTO están situadas en Ginebra, Suiza y Pascal Lamy es el director general que
actualmente asume el control.

En el 2006 la WTO cuenta con 150 miembros que controlan aproximadamente el 97% del
comercio mundial. Además 30 países están a la espera de ser aceptados como miembros; tal
demanda sugiere que las naciones consideran que el comercio internacional ha mejorado, por lo
cual es crítico estar a la saga ya que para poder progresar los países subdesarrollados, es
necesario crear alianzas con otros países así como también son necesarios acuerdos
complementarios como la WTO.

CONCLUSIÓN

La elaboración del presente trabajo no fue tarea fácil debido a que ocupo bastantes horas de
trabajo durante el semestre, sin embargo considero que los objetivos planteados en el programa
de Convenios y Tratados Internacionales, el cual nos ha servido de guía, se han cumplido como
se esperaba debido a que en este trabajo se reafirmo todo lo visto en clase.

Tras haber terminado, es rigor saber lo que es un convenio y un Tratado Internacional (de lo
contrario ni las clases ni el trabajo tendrían sentido) ya que de ello parte todo
el análisis elaborado. Se identifico la naturaleza de los Tratados y la aparición que fueron
haciendo en la historia de México y las consecuencias que trajeron, así mismo que estos son de
índole jurídico por crear derechos y obligaciones que son regulados por el derecho internacional
de los cuales participan los sujetos del derecho internacional como lo son el Estado y las
organizaciones internacionales.

Además de conocer los conceptos básicos ahondamos en el marco jurídico que los tratados
tienen, además de ser reguladas por el derecho internacional, en México la constitución cuenta
con artículos de política exterior y también contamos con una ley que regula la celebración de
tratados. Como nota curiosa quiero mencionar que tuvimos un reacercamiento a la constitución

217
 ya que la habíamos analizado anteriormente pero pasábamos por alto que hubiera artículos de
política exterior.

Entre otras cosas analizamos el campo de acción de los Convenios y Tratados Internacionales;
identificamos las diferentes formas de celebrar tratados así como las clases que hay de los
mismos y los tipos según su aplicación.

Un punto muy importante que abordamos fueron los TLC, aunque en el trabajo fueron vistos de
manera muy general, en clase se vieron más a fondo mediante exposiciones de los compañeros
del aula. Analizamos el porque se dieron los tratados que tiene México, y como dato extra el
como negociar con esos países.

Por ultimo y no menos importante analizamos los acuerdos compensatorios que para efectos de
este trabajo se ve de manera amplia desde sus inicios hasta la actualidad.

Los conceptos mas básicos han sido abarcados y aprendidos de manera efectiva durante el
transcurso del semestre mediante la elaboración de tareas, trabajos y lecturas (como lo es este
caso) que han hecho que los objetivos de la materia se logren por medio de la interacción de
todos estos con las clases y las discusiones que ahí se llevan.

14. Principales conclusiones de la Convención Interamericana sobre derecho aplicable a los

contratos internacionales.

OBLIGACIONES DEL VENDEDOR:

Entre las obligaciones y responsabilidades de esta parte se encuentran:

 Tratándose de venta a entregar en el momento del embarque, el vendedor está obligado a

embarcar la cantidad estipulada y a conseguir el permiso de exportación necesario (la cantidad
de mercaderías se especifican expresamente en el contrato). La individualización de los efectos
debe ser anterior o simultánea a la trasferencia del dominio (embarque), necesaria para que el

218
 comprador soporte los riesgos. El vendedor asumirá todos los riesgos por pérdidas o deterioros
hasta que las mercaderías hayan sido puestas a bordo del buque.

 Para conciliar intereses opuestos, el uso ha consagrado el certificado de calidad, que el

vendedor debe conseguir, ajustándose a los reglamentos y usos del puerto del embarque. En
los contratos con claúsula C.I.F. se suele preveer expresamnete la presentación del certificado,
salvo que expresamente se estipule que el comprador acepte pasar por las constancias del
certificado de calidad, renunciando a alegar y probar que las mercaderías no son de la calidad
que él indica, tiene derecho de hacerlo. Si despúes del pago o la aceptación de la letra de
cambio documentada el comprador comprueba que la calidad no es la convenida , puede
accionar contra el vendedor, pero en este supuesto, a la inversa de lo que ocurre en la venta
común, en la venta con clúsula C.I.F. se presume que la calidad de la mercadería al ser
embarcada se ajustaba al contrato y al comprador cirresponde la prueba contraria.

 El vendedor se obliga a cargar la mercadería en el puerto indicado en el contrato y en el plazo

convenido. Si no se hubiese establecido puerto de embarque se entiende que debe serlo en el
puerto que se halle más próximo al lugar de origen. La entrega de la mercadería al comprador
tiene lugar por su puesta a bordo. La venta C.I.F. también puede versar sobre mercaderías que
se hallan en puerto embarcadas con anterioridad en el viaje.

 Es obligación del vendedor asegurar el trasporte, por cuenta del comprador, en condiciones
normales y conforme a los usos de la navegación. El es reponsable del buen embalaje de la
mercadería, debe cargar sobre un navío adecuado y utilizar lineas directas si las hay evitando
los trasbordos.

 Está obligado a asegurar las mercaderías embarcadas, por cuenta del comprador, en una
compania de buena reputación. Debe tratarse de un seguro individual para el lote de las
mercaderías a que se refiere el contrato, siendo inadmisible el seguro global del cargamento o
una póliza flotante. El seguro debe cubrir el valor total de las mercaderías en el puerto de
destino.

 El vendedor debe remitir al comprador los documentos estipulados en el contrato, y en el

silencio de éste, los que acrediten el embarque de la mercadería (conocimiento), la factura que

219
 la detalla, el recibo de flete pagado, cuando lo paga el vendedor, y el documento que acredita
el seguro. Si los documentos no concuerdan con las estipulaciones del contrato, el comprador
puede rechazarlos.

OBLIGACIONES DEL COMPRADOR:

La obligación primordial del comprador es pagar el precio:

 En la venta C.I.F. el precio estipulado comprende el costo de la mercadería, con más el flete y
la prima de seguro. El comprador soporta los gastos de descarga y los derechos fiscales.

 Generalmente el pago del precio se efectúa contra entrega de los documentos que debe remitir
el vendedor. En este caso el comprador no puede pretender la revisación previa de las
mercaderías.

 El embarque importa la entrega de las mercaderías al comprador y produce la trasferencia de

la propiedad a éste, los riesgos son a su cargo desde ese momento. Debe pagar el precio
aunque las mercaderías perezcan o se deterioren y queda a su cargo el riesgo del retardo en el
trasporte.

CLAUSULAS ESPECIALES:

Existen algunas clausulas especiales que pueden agregarse a la venta C.I.F. sin desnaturalizarla, tales
como: C.I.F. e I., si se estipulan recargos por intereses; o cuando el vendedor debe soportar los
riesgos de cambio: C.I.F. and exchange; o si le corresponde el pago al comisionista: C.I.F. and
commission; o cuando soporta el desembarque: C.I.F. landed. Asimismo se han admitido: C.I.F.
flotante, para significar que se trata de mercaderías ya embarcadas, en oposición a las que se han de
embarcar, y no que el navío haya dejado ya el puerto de carga; C.I.F. “mercaderías sanas, calidad
legítima y mercantil”, que tiene por finalidad poner a cargo del comprador, no las averías ocurridas
durante el viaje, sino solamente las anteriores al embarque.

CLAUSULA F.OB.:

220
Es una claúsula formada con las iniciales de la expresión inglesa Free on Board, que significa franco a
bordo. En la compraventa que incluya esta claúsula el vendedor se obliga a poner las mercaderías
sobre buque, corriendo por su cuenta todos los gastos y operaciones de carga; el precio incluye los
gastos señalados. Efectuado el embarque, se concideran las mercaderías entregadas al comprador, y
los riesgos de trasporte, así como el pago de flete, son a su cargo.

Se suele distinguir F.O.B. (buque) de F.O.B. (vagón), que sólo obliga al vendedro a entregar las
mercaderías sobre vagón en el puerto de embarque, correspondiendo al comprador los gastos y
operaciones de descarga de vagón y carga en el buque.

El comprador puede encargar en forma expresa al vendedor que provea el flete, pero ello no cambia la
naturaleza de este tipo de venta, pues el vendedor actúa como mandatario del comprador, quien debe
remborsarle el gasto. En este caso el vendedor debe soportar las consecuencias de la espera de un
navío disponible; el plazo es a favor del comprador y sólo termina cuando el navío está listo para
cargar.

OBLIGACIONES DEL VENDEDOR:

 En tregar la mercadería a bordo del buque designado por el comprador en el puerto de

embarque convenido, según el uso de éste, en la fecha o plazo estipulado y comunicar al
comprador, sin demora, cuando la mercadería está embarcada.

 Conseguir por su cuenta y riesgo la licencia de exportación de las mercaderías.

 Proveer el embalaje de uso de las marcaderías, y soportar todos los gastos y riesgos hasta que
ellas hayan sido embarcadas.

 Atender los gastos de verificación y control necesarios para la entrega de las mercaderías.

 Proveer a su cargo el conocimiento de embarque limpio.

OBLIGACIONES DEL COMPRADOR:

221
  Obtener bodega en un barco y avisar con tiempo al vendedor el nombre de éste, fecha de
salida, tiempo de entrega y lugar de carga.

 Pagar los gastos de trasporte, los derechos de importación y el costo de la documentación.

 Atender los gastos ocacionados por las mercaderías y soportar los riesgos que ella pueda
correr a partir de que se embarca.

 Si no indica el vendedor el buque en tiempo oportuno, o si la indicación es errónea o imprecisa,

y se producen gastos, ellos serán a cargo del comprador, así como los riesgos desde la fecha
en que termina el plazo convenido para la entrega.

CLAUSULA F.A.S.:

La claúsula free along side significa que el vendedor debe entregar la mercadería al costado del navío,
al alcance de las grúas del buque, y no a bordo, corriendo sólo con los gastos hasta el momento de ser
elevada a él.

Si bien tiene alguna similitud con la claúsula F.O.B., se diferencia en que: el vendedor debe
individualizar las mercaderías para que sea posible la trasferencia de los riesgor al comprador, siempre
antes del embarque, pero lo ideal será que lo haga cuando pone las marcaderías al costado del navío;
los gastos de acarreo hasta el lugar donde debe ubicarse la mercadería son a cargo del vendedor,
todos los demás corresponden al comprador; las mercaderías deben estar al costado del buque dentro
del término estipulado, debiendo el vendedor dar aviso al comprador de que los efectos están en
condiciones de ser embarcados y entregarle, además, el conocimiento limpio de uso.

15. Explique las principales ideas derivadas de la Convención de las Naciones Unidas sobre los
contratos de Compra Venta Internacional.

222
1. La convención de las naciones unidas sobre los contratos de compraventa internacional

Descripción general de su contenido

La Convención comprende en total 101 artículos. Se inicia con un preámbulo, en el que se expresan
sus objetivos de aprobación, y termina con la cláusula de autenticidad que expresa la fecha, las
versiones expedidas y precede las firmas de los representantes. Su articulado se divide en cuatro
partes.
LA TERCERA PARTE "Compraventa de mercaderías", es la más amplia: comprende del artículo 25 al
88. Se subdivide en cuatro capítulos, y éstos en secciones. El primer capítulo (arts. 25-29) establece
reglas generales sobre el contrato de compraventa: define lo que entiende por "incumplimiento
esencial" (concepto novedoso del cual penden importantes consecuencias), establece que
toda comunicación entre las partes surte efecto en el momento en que se expide (teoría de
expedición), que el contrato se modifica por mero acuerdo específico del contrato. El segundo capítulo,
reclamar el cumplimiento específico del contrato.
El segundo capítulo, "Obligaciones del vendedor" (arts. 30-52), precisa el contenido de la obligación de
entregar las mercancías, el lugar, momento y forma en que debe hacerse; define la responsabilidad del
vendedor por la calidad de las mercancías y por los derechos o pretensiones del tercero sobre ellas,
especialmente los derivados de la propiedad intelectual, y establece los recursos que tiene el
comprador en caso de incumplimiento del vendedor.
El siguiente capítulo (arts. 53-65) se refiere a las obligaciones de pagar el precio y recibir las
mercancías, así como los recursos que tiene el vendedor en caso de incumplimiento.
El capítulo cuarto (arts. 66-70) se dedica exclusivamente al problema de transmisión del riesgo, con el
criterio de que ésta opera, en general, cuando el vendedor específica y pone a disposición del
comprador.
El capítulo quinto (arts. 71-88) da reglas comunes para las obligaciones del comprador y el vendedor:
define los recursos que tienen en caso de incumplimiento previsible de la otra o de incumplimiento de
una entrega en un contrato de entregas sucesivas; indica los criterios para evaluar los daños y
perjuicios y para cobrar intereses moratorios, así como los casos de exoneración de responsabilidad
por incumplimiento y los efectos de la resolución del contrato.

2. Iniciación de vigencia en méxico.

223
Los juristas estuvieron presentes en los trabajos de formación del proyecto de convención,
representados por Jorge Barrera Graf, quien fungía como jefe del Grupo de Trabajo de UNCITRAL,
que preparó el proyecto.

A la Conferencia de Viena asistió una delegación mexicana, encabezada por Roberto Mantilla Molina,
quien desempeñó el cargo de presidente de la Segunda Comisión de la Conferencia de Viena y tuvo
una activa participación en los debates. Pero el gobierno mexicano no firmó la convención aprobada
en Viena. Posteriormente se adhirió a ella, la cual entró en vigor en México, substituyendo la aplicación
de las leyes nacionales en las compraventas internacionales que contrajeran personas (físicas o
morales) con establecimientos en territorio nacional.

Fecha de Iniciación de Vigencia.

Siete años después de que tuvo lugar la conferencia diplomática en Viena, la Cámara de Senadores
aprobó la Convención, sin reservas, mediante decreto expedido el 14 de octubre de 1987 y publicado
en el Diario Oficial de la Federación el 12 de noviembre de ese año.
El Presidente de la República firmó el instrumento de adhesión el 17 de noviembre, que fue depositado
ante el secretario general de las Naciones Unidas el 29 de diciembre del mismo año, por lo que de
acuerdo con el artículo 99-2, inició su vigencia en México el primero de enero de 1989. El textofue
publicado en el Diario Oficial el 17 de marzo de 1988, junto con el decreto de promulgación expedido
por el Presidente de la República.

Relación con la legislación nacional.

Al ser promulgada y publicada en el Diario Oficial de la Federación, la Convención se integra al
derecho mexicano, pero es una parte peculiar, dado que se aplica, no a relaciones entre mexicanos o
a personas residentes en territorio nacional, como lo hacen las leyes nacionales, sino a relaciones
entre mexicanos y extranjeros.

Como tratado internacional, de acuerdo con el artículo 133 de la Constitución de los Estados
Unidos Mexicanos, la Convención, junto con la Constitución y las leyes que emanen de ella aprobadas
por el Congreso de la Unión, norma suprema de la nación. Esto significa que adquiere una jerarquía
del primer rango en el orden jurídico mexicano, que la hace prevalecer sobre otras leyes federales o
locales que se le opongan, por consecuencia, la Convención viene a sustituir, en lo que respecta a las
compraventas internacionales, al Código de Comercio, al Código Civil del Distrito Federal (aplicable
como norma supletoria en materia mercantil), a la Ley Federal de Protección al Consumidor <<<Debe

224
tenerse en cuenta que la Convención no se aplica (art. 2-a) respecto de compras hechas para fines
de consumo personal o doméstico, por lo que dichas operaciones, aunque se efectúen por personas
que tengan su establecimiento en estados diferentes, continuarán reguladas por la Ley de Protección
al Consumidor, cuando la ley aplicable al contrato sea la ley mexicana. No regiría, en cambio, esta ley
protectora del consumidor, en compras de mobiliario o equipo hechas poruna empresa, pues aún
cuando sean para consumo, no puede decirse que sea éste un consumo personal o doméstico, en el
sentido que lo entiende el citado artículo de la Convención>>>> y a la Ley de Navegación y Comercio
Marítimos. Esta sustitución, o derogación parcial, no es solo el resultado de que la Convención como
norma posterior deroga las normas anteriores sobre la materia. Si solo fuera ésta la razón de la
supremacía, bastaría una reforma al Código de Comercio para que fuera postergada como ley anterior,
derogada por la reforma a dicho código, que sería la ley posterior.

La supremacía de la Convención se funda en el citado artículo 133 Constitucional que le da el rango

de ley suprema. De acuerdo con la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia <<<<Apéndice de
Jurisprudencia 1917-1985. IX parte, México, 1985, pág. 206, tesis 155. Textualmente la tesis dice: "La
Ley de Amparo por ser reglamentaria de los artículos 103 y 107 constitucionales, está colocada en un
plano superior de autoridad, respecto de cualesquiera otras leyes de carácter federal..." Leyendo los
cinco precedentes que forman esta tesis obligatoria, queda claro que se entiende que las leyes
complementarias de la Constitución son las leyes "emanadas" de la misma.>>>> el artículo 133, al
hablar de leyes "emanadas" de la Constitución se refiere a leyes reglamentarias de la misma, por lo
que se entiende que dicho artículo establece que son "ley suprema de la Nación" la Constitución, sus
leyes reglamentarias y los tratados internacionales y por consiguiente, prevalecen sobre cualquier otra
ley federal y local.

Respecto de la cuestión de si la Convención puede regir cuando contradiga la Constitución, el propio

artículo 133 da la respuesta, al exigir que los tratados, para que sean ley de la Nación, estén de
acuerdo con la Constitución mexicana, en tanto que se refiera a compraventas civiles que son materia
de competencia local. Su argumento es que un tratado no puede disminuir la competencia de las
legislaturas locales, porque al hacerlo viola ladistribución de competencias hechas por la Constitución.

En efecto, la Convención no distingue entre compraventas civiles y mercantiles; se aplica, según su

artículo 1, cuando el comprador y vendedor tiene su establecimiento en "Estados" diferentes,
independientemente de la nacionalidad de las partes (pueden ser incluso, de la misma nacionalidad), y
de si son o no comerciantes. En un planteamiento meramente teórico, el argumento de Vásquez

225
Pando está justificado. Pero la posibilidad de que realmente opere esa sustracción de competencia es
muy limitada, porque la Convención misma dispone que no se aplicará a compraventas hechas para
consumo personal o doméstico (art. 2-a), con lo que se excluyen casi todas las compraventas civiles.
Además, el Código de Comercio, por reforma del 4 de enero de 1989, establece (art. 1050) que las
compraventas en las que una parte sea civil y la otra comerciante, se regirán por leyes mercantiles.
Por tanto, para que la Convención se aplique inconstitucionalmente a compraventas civiles que deben
ser regidas por el derecho mexicano, tendría que tratarse de una compraventa internacional, entre dos
particulares, y que no fuera para consumo personal o doméstico.

3. El derecho nacional como norma supletoria de la convención.

La propia Convención prevé que el derecho nacional aplicable resuelva ciertas cuestiones de la
compraventa internacional que ella no regula, como son: a) la validez del contrato, b) la adquisición de
la propiedad de las mercancías, c) la responsabilidad extracontractual derivada de las mercancías, d)
el tipo de interés que se pague por cantidades debidas y e) las lagunas de la Convención, es decir, los
caos que no pueden ser resueltos ni porinterpretación de sus normas ni por la integración de una
nueva norma a partir de sus principios.

Validez del contrato.

La Convención aclara (art. 4) que no regula lo relativo a la validez del contrato de alguna de sus
cláusulas. En estos ámbitos, por consiguiente debe aplicarse el derecho nacional.

Respecto de la validez del contrato debe entenderse que se aplica el derecho nacional para determinar
si hubo un vicio en el consentimiento o defecto en la forma que impida que el contrato surta total o
parcialmente sus efectos. Debe tenerse en cuenta que la Convención dedica toda su segunda parte
(arts. 14-24) a regular la formación del contrato de compraventa, esto es a determinar cómo se contrae
y a partir de qué momento se perfecciona el contrato. Son éstas disposiciones que, en sentido amplio,
se refieren a la "validez" del contrato. El artículo 4 se refiere al hablar de "validez del contrato", más
bien a la impugnación de un contrato que aparentemente válido, esto es, que cumplió con las
disposiciones previstas en la segunda parte de la convención, pero que por tener un defecto en el
consentimiento o en la forma puede ser impugnado por un juez. Esto significa que serán resueltos
conforme al derecho interno todos los problemas relativos a la inexistencia, nulidad o anulabilidad del
contrato tales como los derivados del error en la determinación del objeto, inmoralidad o ilegalidad del
contrato, engaño o intimidación, capacidad de las partes, poderes del representante <<<<Con el objeto

226
de uniformar las reglas relativas a los efectos de la representación en el contrato de compraventa
internacional se ha aprobado la Convención sobre representación en la compraventa de
mercaderías.>>>> etc. En México, la ley aplicable a estas materias sería, en principio, el Código de
Comercio, pero como carece de disposiciones al respecto, se aplica supletoriamente el Código Civil
del Distrito Federal.

Efectos del contrato sobre la propiedad de las mercancías.

La Convención excluye expresamente su aplicación es este aspecto (art. 4-1-b). Si el comprador
adquiere la propiedad por mero efecto del contrato, o por la entrega justificada con el contrato, o por
el registro de la mercancía recibida como efecto del contrato, son cuestiones que le son ajenas y que
deberán resolverse conforme al derecho interno. <<<< Debe considerarse que el objeto de la
compraventa internacional son mercancías, es decir,bienes fungibles, que no suele ser cosas sobre las
que se planteen cuestiones de propiedad. Sin embargo, también pueden ser objeto del contrato
maquinarias, vehículos automotores, piezas de arte y otras específicas que sí dan lugar a este tipo de
problemas.

No obstante, la Convención sí señala que es obligación del vendedor (art. 30) transmitir la propiedad
de las mercancías y entregarlas (art. 41) libres de "cualesquiera derechos o pretensiones de terceros"
Por consecuencia, si el vendedor no transmite la propiedad, incumple una de sus obligaciones
previstas en la Convención, y el comprador tendrá los recursos que ésta dispone (arts. 45-52) para
exigir la responsabilidad derivada de ello.

La cuestión sobre la propiedad de las mercancías, en algunos derechos, como el mexicano, suele
relacionarse con el momento de la transmisión al comprador del riesgo por pérdida o deterioro de las
mercancías debidos a casos fortuitos. En la Convención no se da tal conexión, y hay todo un capítulo
(arts. 66-70) sobre la materia. Debido a que la Convención, en las materias que regula, prevalece
sobre el derecho interno, debe concluirse que sus reglas sobre el riesgo se aplican,
independientemente de quien sea, de acuerdo con el derecho interno, el propietario de las mercancías.

Tipo de interés

La Convención establece que quien se demore en pagar el precio o cualquier suma adeudada por
virtud del contrato, debe pagar intereses moratorios, además de la indemnización por daños y
perjuicios que pudiera corresponder (art. 78). Este fue uno de los artículos más debatidos en la
Conferencia de Viena. El proyecto CNUDMI presentado a la conferencia no tenía esta disposición

227
sobre intereses moratorio, pero la conferencia decidió nombrar una comisión especial que preparara
un proyecto de artículo sobre esta materia.

Finalmente en el artículo 78 no se determina el tipo de interés que deberá cobrarse, por lo que se
entiende que su determinación deberá fijarse o de acuerdo con el Derecho interno, o a discreción por
el juez; Pero si se siguiera el criterio de respetar la legislación aplicable, quizá se originaría una gran
diversidad de tipos de interés; por ejemplo, si se aplicara la legislación mexicana, el tipo de interés, de
acuerdo con el artículo 362 del Código de Comercio sería el 6% anual, que resulta bajo con relación al
tipo de interés de créditos en monedas fuertes en el mercado financiero internacional. En cambio, en
países con altos índices de inflación, el tipo podría ser exageradamente elevado; Por eso es preferible
que sea el juez el que determine el tipo de interés, pero atendiendo principalmente al costo que tiene el
dinero en el mercado financiero de la parte que cobrará el interés.

Paises partes de la convencion sobre contratos de compraventa internacional al 31 de diciembre de

1992.
Cuadro 1.

Fecha de ratificación o Inicio de Reservas

adhesión vigencia
País

Alemania** 21 dicimbre 89 1° ene 91

Argentina 19 julio 83 1° ene 88 Arts. 12 y 96

Australia 17 marzo 88 1° abril 89 Art.93

Austria 29 diciembre 87 1° ene 89

Bielorrusia 9 octubre 89 1° nov 91 Arts. 12 y 96

Bulgaria 9 julio 90 1° ago 91

228
Canadá 23 abril 91 1° may 92 Art. 93, retirada el 29 junio 92

Chile 7 febrero 90 1° mar 91 Arts. 12 y 96

China 11 diciembre 86 1° ene 88 Art. 95

Checoslovaquia 5 marzo 90 1° abril 91 Art. 95

Dinamarca 14 febrero 89 1° mar 90 Arts. 92, 93 y 94

Ecuador 27 enero 92 1° febr 93

Egipto 6 diciembre 82 1° ene 88

España 24 julio 90 1° ago 91

Estados Unidos 11 diciembre 86 1° ene 88 Art. 95

Finlandia 15 diciembre 87 1° ene 89

Francia 6 agosto 82 1° ene 88

Guinea 23 enero 91 1° febr 92

Holanda 13 diciembre 90 1° ene 92

Hungría 16 junio 83 1° ene 88 Arts. 12 y 96

Irak 5 marzo 90 1° abr 91

Italia 11 diciembre 86 1° ene 88

229
Lesotho 18 junio 81 1° ene 88

México 29 diciembre 87 1° ene 89

Noruega 20 julio 88 1° agos 89 Arts. 92 y 94

Rumania 22 mayo 91 1° jun 92

Siria 19 octubre 82 1° ene 88

Suecia 15 diciembre 87 1° ene 89

Suiza 21 febrero 90 1° mar 91

Ucrania 3 enero 90 1° febr 91 Arts. 12 y 96

Uganda 12 febrero 90 1° mar 9

URSS 16 agosto 90 1° sept 91 Arts. 12 y 96

Yugoslavia 27 marzo 85 1° ene 88

Zambia 6 enero 86 1° ene 88

Fuente: Multilateral treaties deposited with the General Secretary. Status as at 31 december 1991
(Nueva York 1992) 384 y ss. La información de 1992 la proporcionó la Consultoría Jurídica de la
Secretaría de RelacionesExteriores de México.
**La antigua Rep. Dem. Alemana depositó el instrumento de ratificación en marzo 23 de 1989, por lo
que la Convención entró en vigor en ese territorio en marzo 1º de 1990.

4. Contrato de compraventa internacional de mercaderías

230
Contrato de Compraventa respecto a la mercancía CAJAS DE CARTON cuyo objeto es la adquisición
por parte del comprador WESTING HOUSE, INC. CORP. y vendedor CARTONES MEXICANOS, S.A.
DE C.V. a un precio fijo y celebrado en la Ciudad de México, para ser entregado en Washington D.C.
Estados Unidos de América cuyas Constituciones están reguladas por el Derecho Nacional
sujetándose a las cláusulas siguientes y declarciones unilaterales:

Declara el vendedor:
I. Ser una persona moral
II: Estar debidamente constituida en la Cd.de México
III. Con capacidad legal para comprometerse en los términos del presente contrato.

Declara el comprador:
I. Ser de nacionalidad Americana.
II. Estar debidamente ajustada bajo las leyes de su Estado de orígen.
III. Que su capacidad para contratar en los términos del presente contrato lo acredita ante el Cónsul
Americano John Peters.

Clausulas
El vendedor se obliga a:
Proporcionar en calidad y especie la cantidad de 50,000 unidades de cajas 30 X10 cm.
El precio que importa dicha operación será en peso mexicanos y será pagadero de la siguiente forma
de contado.
Entregar por volúmen los artículos que propone a la venta en un término de diez días contados a partir
de la firma del presente contrato.
El comprador recibe los artículos producto y motivo de éste contrato en Washington D.C. por totalidad.
Ambas partes declaran que para el caso de incumplimiento se sujetarán al Convenio de Viena, a los
Tratados Internacionales existentes y en su defecto la aplicación de la cláusula compromisoria arbitral
y de cuya naturaleza jurídica será exigible su cumplimiento en los Tribunales Nacionales de carácter
federal o común.

Contrato de Compraventa Internacional de Mercaderías

231
¿Qué es un contrato de compraventa internacional de mercaderías?

Es el acuerdo de voluntades celebrado entre partes domiciliadas en países diferentes, a través del cual
se transfiere la propiedad de mercancías que serán transportadas a otro territorio, teniendo como
contraprestación el pago de un precio.

En el comercio internacional, el contrato de compraventa es una figura legal necesaria para llevar a
cabo una transacción seria y ordenada. El contrato delimita obligaciones y responsabilidades de forma
que, tanto comprador como vendedor, están claros en lo pactado, lo cual evita malentendidos.

Si bien el contrato no es una garantía de pago para el exportador o importador, si es un instrumento

útil para superar las barreras culturales e idiomáticas que puedan afectar el buen resultado del
negocio.

Asimismo, el proceso de confección del contrato implica abordar en forma ordenada la negociación de
las condiciones de pago, las excepciones, las responsabilidades, condiciones de entrega y
administración de los riesgos.

De acuerdo con la experiencia, aunque el contrato de compraventa internacional constituye la principal

fuente del Derecho Comercial Internacional, en la práctica es el menos formal y a menudo, muy mal
negociado entre las partes. Con frecuencia, los exportadores e importadores apenas se ponen de
acuerdo con respecto a lo que debe ser transado y a las condiciones básicas de la transacción. Entre
los puntos importantes que no se pactan con transparencia están el medio de pago que se utilizará y
cuál de las partes va a asumir lo que se denomina “costos indirectos” (comisiones de los intermediarios
financieros, los intereses o costos de oportunidad, trámites aduanales, condiciones de entrega). Éstos
son pequeños detalles que pueden hacer una diferencia en una operación comercial internacional.

Para lograr su objetivo, el contrato requiere de un marco legal en donde pueda encontrar sustento, y
eso es de mayor complejidad en términos de contratación internacional, ya que muy a menudo la
legislación original del comprador y la del vendedor, son diferentes.

232
¿Cuál es la importancia de contar en una exportación con un contrato de compraventa internacional de
mercaderías?

En las operaciones de comercio internacional, al igual que en las nacionales, el contrato de

compraventa constituye la base legal que obliga al comprador y al vendedor a cumplir con las
estipulaciones previstas en el propio instrumento. Pero, como en las transacciones internacionales, las
partes generalmente tienen sus establecimientos en países diferentes, las normas legales que regirán
la ejecución y cumplimiento del contrato necesariamente tendrán que ser más complejas que las que
se aplican a un contrato doméstico, en donde sólo habrá que tomar en cuenta la legislación nacional.

También se deberá considerar que, para trasladar las mercancías, será necesario contratar los
servicios de las compañías transportistas, aseguradoras y agentes aduanales, lo que significa tener
que celebrar otros tantos contratos. Si a ello adiciona que por las distancias que separan al comprador
y al vendedor, se requerirá también incluir disposiciones específicas en cuanto a la forma de pago y
forma de envío de las mercaderías, entre otras. Todo esto justifica la elaboración y firma de un
contrato de compraventa de las mercancías objeto de la operación, que si bien es cierto, no es
indispensable formalizarlo por escrito, esto es lo más aconsejable, pues con ello las partes obtienen
mayor certidumbre jurídica y por consiguiente se reducirá la posibilidad de las eventuales disputas
comerciales.

¿Cuál es la forma en que se debe celebrar un contrato de compraventa internacional de mercaderías?

El principio general en materia de forma de los contratos es que éstos no requieren alguna en especial,
es decir, el contrato puede celebrarse por escrito o de manera verbal (no recomendado), o a través de
otros medios como las transmisiones electrónicas, teléfono, télex, telegrama, etcétera, y no requiere
forzosamente de un documento escrito para probar su existencia. Así lo reconoce la Convención de las
Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías, como
los Principios UNIDROIT y la mayoría de las disposiciones legales. Sin embargo esta regla tiene
diversas excepciones. Los comerciantes deben conocer los casos en qué el contrato debe observar
una forma especial para su validez y esta exigencia es distinta según el país de que se trate.

233
No obstante lo anterior, es ampliamente recomendable formalizar por escrito toda contratación de esta
naturaleza, máxime en aquellas operaciones de gran envergadura, en donde en muchas ocasiones
esta en juego el patrimonio de una empresa. Con esto se evitarán malos entendidos y resultará más
sencillo probar en un momento determinado cuál de las partes incumplió con sus obligaciones.

¿Quiénes intervienen en un contrato de compraventa internacional de mercaderías?

El vendedor (exportador) y el comprador (importador)

¿Quién debe redactar el contrato de compraventa internacional de mercaderías?

No existe ninguna regla al respecto, es decir que cualquiera de las partes puede proponer el contrato.
Es recomendable elaborar un proyecto y proponerlo a su contraparte, una vez que se cuenten con los
términos y condiciones de la operación.

¿Es necesario celebrar el contrato ante una autoridad o fedatario público?

No, ya que de acuerdo con la naturaleza del contrato, que es de índole privado y tomando en cuenta
que la voluntad de las partes es la “ley” suprema del contrato, con el simple hecho de que sea suscrito
(firmado) por las partes que intervienen en él, es suficiente. En este sentido, se puede concluir que “la
voluntad es la suprema ley de los contratos”.

¿Cuál es la estructura del contrato de compraventa internacional de mercaderías?

Por lo que se refiere a la estructura de los contratos, no existe disposición legal alguna al respecto,
pero la práctica y la costumbre, indican que todo convenio o contrato deben de contener por lo menos:

234
Encabezado (Proemio): Es la parte que aparece en la cabeza de la primera página del documento. En
ella se anota el tipo de contrato (operación jurídica) a celebrar (compraventa) y nombre de las partes
(moral o física) que intervienen.

Declaraciones o Antecedentes: En esta parte se asienta en forma concisa los datos de cada una de las
empresas respecto de la constitución y representante legal, el cual debe contar con facultades
suficientes para poderse obligar en nombre de su representada. Se recomienda anexar los
documentos por medio de los cuales se acredite la constitución de las empresas contratantes, así
como las personas que acrediten la representación de las mismas.

Definiciones (opcional): En esta parte se precisa el significado que deberá darse a ciertos términos
(principalmente de tipo técnico).

Clausulado: Son todos los compromisos entre las partes, es decir, derechos y obligaciones, entre
comprador y vendedor.

¿Qué tipo de cláusulas conforman un contrato de compraventa internacional de mercaderías?

El tipo de cláusulas que pueden integrar un contrato de compraventa internacional de mercaderías

son:

Cláusulas Esenciales: Son las que determinan la función y consecuencias del contrato, sin las cuales
no se generan los efectos perseguidos. En un contrato de compraventa, las cláusulas esenciales se
referirán al menos a la obligación del vendedor de entregar las mercancías y del comprador de pagar
el precio.

Cláusulas Naturales: Aquellas que son consecuencia del tipo de acuerdo que se celebra y que se
tienen por puestas aún cuando no figuren en el cuerpo del contrato, mismas que se describen en un
ordenamiento jurídico y/o en usos y costumbres de comercio internacional.

Por ejemplo, cuando las partes hacen referencia expresa a determinados usos, como por ejemplo los
INCOTERMS 2000 CCI, en realidad están incorporando las obligaciones y derechos que tales usos

235
señalan para cada una de las partes, aún cuando no los mencionen expresamente en el cuerpo del
contrato. Es por ello que antes de hacer referencia a cualquier uso se debe conocer su contenido y
consecuencias, así como las obligaciones que se adquieren por razón de tal uso.

No obstante, las partes pueden modificar este tipo de cláusulas siempre que no priven de su
naturaleza al contrato, de acuerdo a sus intereses o necesidades. Lo importante es estar consciente
de que todo lo no expresado y que sea consecuencia natural del contrato o de los usos adoptados, se
regirá por lo dispuesto en las leyes o usos respectivos.

Cláusulas Accidentales: Son todas las que acuerden las partes y no sean contempladas en la ley y/o
en usos y costumbres de comercio internacional. La única limitación es que no vayan contra
disposiciones de orden público o de carácter prohibitivo.

A través de este tipo de cláusulas, las partes pueden establecer todo aquello que aclare los
compromisos, detalles, obligaciones accesorias y demás elementos que formen parte del acuerdo. Sin
embargo no es conveniente abundar demasiado al anotar estas cláusulas ya que en la medida que se
establezcan demasiadas condiciones y detalles, el contrato perderá flexibilidad, de modo que las
eventuales diferencias que surjan durante su ejecución requerirán de negociaciones formales ya que
será necesario modificar el contrato. Un contrato demasiado rígido es vulnerable en la medida que las
condiciones evolucionan y se hace necesario adaptarse a los cambios.

Por ello, se recomienda además de la claridad en la redacción el empleo de anexos, en los que se
anoten situaciones tales como nuevos diseños, calendarios de entrega y revisiones, listas de precios,
planos en su caso. Estos anexos pueden ser modificados o sustituidos mediante fórmulas previstas en
el mismo contrato que no hagan necesaria la presencia de las autoridades negociadoras, ni impliquen
modificaciones sustanciales a los principales intereses de las partes.

¿Qué aspectos principales deben ser incluidos en las cláusulas de un contrato de compraventa
internacional de mercaderías?

236
A continuación se enlistan algunos de los aspectos principales que se recomienda especificar en las
cláusulas de un contrato de esta naturaleza. Es importante aclarar que dependiendo del tipo de
operación, éstas podrán variar.

 Objeto del contrato

 El precio de las mercancías
 Forma de envío de las mercancías
 Momento y forma de pago
 Entrega de las mercancías
 Entrega de los documentos
 Certificación del producto
 Responsabilidad sobre el producto
 Patentes y marcas
 Vigencia del contrato
 Rescisión por incumplimiento
 Legislación aplicable
 Solución de controversias

¿Cuáles son algunos de los aspectos que se recomienda considerarse en la negociación antes de
elaborar un contrato de compraventa?

En una negociación debe tenerse muy presente tanto el valor de producción del bien, como lo que se
denomina “costos indirectos”, involucrados con las operaciones de comercio internacional.

Resulta vital definir el plazo que requiere el vendedor para entregar el bien o servicio, una vez
manifiesta la voluntad del importador.

Igualmente, debe considerarse el lugar de entrega del bien: en su planta, a la orilla del barco o medio
de transporte internacional, en cubierta, en el muelle, en el lugar de destino, en el aeropuerto, en las
bodegas del comprador, con flete prepagado, asegurada contra todo riesgo o no, cargada en los
contenedores, etcétera.

237
Toda mercancía que viaja al exterior está expuesta a riesgos, en especial si es perecedera. Un
producto puede salir en buenas condiciones, pero también puede deteriorarse durante su
desplazamiento, antes de llegar a manos del importador. Por esta razón es importante definir quién
asumirá estos riesgos.

El exportador debe preguntarse si está dispuesto a asumir la obligación de cargar y descargar la

mercadería en su país y de entregarla a la orilla del medio de transporte internacional. También debe
decidir si contratará a la empresa transportista nacional por su cuenta y riesgo e incluirá los costos en
la cotización hecha para su comprador ubicado en el exterior. Estas obligaciones pueden ser asumidos
por una u otra parte del negocio internacional.

Desde el ángulo financiero, cabe la posibilidad de una venta a plazo que defina la fecha y vista de la
entrega. El importador puede plantear, después de recibir y documentar el pasivo, la posibilidad de
“descuento por pronto pago”. El exportador debe estar preparado para esto y debe definir el monto que
dejará de percibir; se debe calcular tanto un mínimo como un máximo que le permita obtener la
rentabilidad necesaria continuar en el negocio.

¿Cuál es el marco normativo en un contrato de compraventa internacional de mercaderías?

Generalmente, de un país a otro, la cultura, el idioma y las formas de hacer negocios son diferentes.
Además, al pactar contratos internacionales se generan problemas entre regímenes e interpretaciones,
por la presencia de varios sistemas jurídicos. Por esto en términos generales existen varios
instrumentos jurídicos que las partes pueden acordar aplicar en su contrato:

 Los usos y costumbres que, por su carácter repetitivo han establecido una modalidad aceptada
en la comunidad de comercio internacional. Por ejemplo INCOTERMS 2000 CCI (Cámara de
Comercio Internacional).
 La legislación y jurisprudencia que hayan sido escogidas por las partes. Por ejemplo, la
legislación nacional de una de las partes.
 Acuerdos y convenciones de organismos internacionales o entidades especializadas, campo en
que laONU (Organización de Naciones Unidas) ha tenido un papel preponderante. Por ejemplo,

238
 la Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de
Mercaderías.
 La lex mercatoria que acepta el uso y costumbre como reguladores del proceso comercial y es
el origen del derecho comercial internacional. En este sentido, se encuentran los Principios
UNIDROIT.

Puesto que no existe un sistema jurídico universal que reglamente los contratos y sus cláusulas, los
arriba mencionados son algunos parámetros que se pueden seguirse.

¿Qué son los INCOTERMS 2000 CCI?

Los INCOTERMS 2000 CCI son reglas internacionales para la interpretación de los términos
comerciales fijados por la Cámara de Comercio Internacional (CCI), por lo que no son leyes. La
palabra INCOTERM viene de la contracción del inglés de: IN-ternational CO-mmercial TERM-s.

¿Cuál es la finalidad de los INCOTERMS 2000 CCI en el contrato de compraventa Internacional de

mercaderías?

 La referencia a los INCOTERMS 2000 CCI en un contrato de compraventa define claramente

las obligaciones respectivas de las partes y reduce el riesgo de complicaciones legales,
respecto de la entrega de las mercancías.
 Evitar, o por lo menos reducir, las incertidumbres derivadas de las distintas interpretaciones de
dichos términos en diferentes países. Es decir, eliminar los obstáculos causados por la
distancia entre las partes, los distintos lenguajes y las diferentes prácticas comerciales.
 Armonizar, con su sola mención se incorpora en el contrato de compraventa, y se aplican en
defecto de regulación precisa (supletorias).

¿Qué determinan los INCOTERMS 2000 CCI?

239
Los INCOTERMS determinan:

 El alcance del precio.

 En que momento y donde se produce la transferencia de riesgos sobre la mercadería del
vendedor hacia el comprador.
 El lugar de entrega de la mercadería.
 Quién contrata y paga el transporte.
 Quién contrata y paga el seguro.
 Qué documentos tramita cada parte y quien absorbe su costo.

¿Cuáles son los grupos en los que se dividen los INCOTERMS 2000 CCI?

Grupo E: De salida: (Ex) Ex Work

Grupo F: Transporte principal libre (Free) FAS, FCA, FOB
Grupo C: Transporte principal costeado (Cost) CFR, CPT, CIF, CIP
Grupo D: De llegada (Delivery) DDP DAF, DES, DEQ.

¿En donde puedo encontrar la descripción completa de cada uno de los INCOTERMS 2000 CCI?

En diversas publicaciones especializadas, entre las que se incluye la que edita la Cámara de Comercio
Internacional (CCI), denominada “Reglas oficiales de la CCI para la interpretación de los términos
comerciales” - INCOTERMS 2000 CCI (Publicación CCI No. 560). A través de Internet, se puede
obtener en la siguiente dirección electrónica: http://www.iccwbo.org

¿Cuál es la legislación que se recomienda aplicar en los contratos de compraventa internacional de

mercaderías?

240
Es a partir de las negociaciones, cuando las partes contratantes tendrán que elegir el régimen jurídico
aplicable a sus relaciones contractuales. Sin embargo, esto resulta en la mayoría de las veces un
obstáculo difícil de superar. La ignorancia de los sistemas jurídicos nacionales y también cierta
desconfianza o miedo a lo desconocido, hacen que los empresarios busquen soluciones que les
permitan evitar pleitos bajo un derecho que no conocen o someterse a tribunales y procedimientos
extraños.

Es de lo más natural que cada una de las partes prefiera que se aplique el derecho de su país y que se
escojan sus tribunales nacionales. En principio, se acepta y se otorga plena validez al acuerdo de los
interesados. Sin embargo, es frecuente que las partes hayan sido omisas, o que, no obstante que las
partes establezcan el tribunal y el derecho aplicable, prevalezca la incertidumbre sobre cuál será el
foro competente y cuál el derecho aplicable al fondo del asunto. En caso de conflicto de leyes o de
competencias, no es raro encontrar que los diferentes sistemas en conflicto la atribuyan, cada uno de
ellos, a sus propios sistemas de derecho y que la competencia sea en favor de cada uno de los países
involucrados, lo cual dificulta enormemente cualquier posible solución.

Hoy en día, la solución más viable para superar las dificultades antes anotadas, es la Convención de la
Naciones Unidas sobre los Contratos de Compra Venta Internacional de Mercaderías. Las partes
pueden invocar esa convención, como derecho aplicable al fondo del asunto.

¿Es México parte de la Convención de la Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa
Internacional de Mercaderías?

Si, México, la ratificó en 1988 y fue promulgada y publicada en el Diario Oficial de la Federación en
1989, por lo que se convierte en parte integrante del derecho mexicano, ya que, como Tratado
Internacional y de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 133 de la Constitución Política de los
Estados Unidos Mexicanos, se considera como Ley suprema de toda la Unión, erigiéndose como
norma aplicable para regular las compraventas internacionales de mercaderías.

241
¿Cuál es el ámbito de aplicación de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de
Compraventa Internacional de Mercaderías?

La Convención de la Naciones Unidas sobre los Contratos de Compra Venta Internacional de

Mercaderías se aplica a las compraventas internacionales, es decir, a las que se realicen entre
personas que tengan su establecimiento en países diferentes. No es indispensable que las partes sean
de diferente nacionalidad, ni tampoco se toma en cuenta el carácter civil o mercantil de éstas. Esta
Convención no regula todas las cuestiones jurídicas que pueden surgir a propósito de la compraventa
internacional, como por ejemplo, la validez del contrato o de alguna de sus cláusulas. En estos casos,
debe aplicarse el derecho nacional para determinar si hubo o no un vicio del consentimiento que haga
que el contrato no surta sus efectos.

La Convención de la Naciones Unidas sobre los Contratos de Compra Venta Internacional de

Mercaderías también establece expresamente los casos en los que no se aplicará, dentro de los que
se mencionan los siguientes: las compras de mercancía para uso personal, familiar o doméstico; las
que se realizan en subastas; las judiciales; de valores mobiliarios, títulos o efectos de comercio y
dinero; las de buques, embarcaciones, aerodeslizadores y aeronaves y, las de electricidad.

¿En donde encuentro el texto completo de la Convención de las Naciones Unidad sobre los Contratos
de Compraventa Internacional de Mercaderías?

En la página de Internet de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho

Mercantil(http://www.uncitral.org)

¿Qué sistema de solución de controversias se recomienda incluir en el contrato de compraventa

internacional de mercaderías?

Uno de los problemas más difíciles de las operaciones comerciales internacionales es el de encontrar
un modo rápido, económico y confiable para resolver los conflictos, cuando no puedan zanjarse
mediante negociaciones amistosas entre las partes. En este sentido existen dos alternativas:

242
 a. Someterse a los Tribunales del país de alguna de las partes (no recomendado)

Desventajas de los Tribunales extranjeros

o Desconocimiento de la legislación del país extranjero.

o Contratación de abogados expertos en la legislación del país extranjero
o Costos de abogados, traslados a las audiencias, juntas con abogados, etc.
o En algunos casos la legislación del país extranjero protege al conacional.
o En algunos casos los jueces o la autoridad competente, desconoce de comercio
internacional.

b. Someterse a un Arbitraje Comercial Internacional (recomendable)

Ventajas del Arbitraje

o Neutralidad. El o los árbitro(s) generalmente son de nacionalidad distinta de las partes.

o Rapidez. La duración de un procedimiento arbitral es de un año aproximadamente.
o Confidencialidad. Las actuaciones en el procedimiento arbitral es de carácter privado.
o Costos. El arbitraje representa un costo menor que llevar un procedimiento ante los
tribunales.
o Idioma. Las partes pueden pactar el idioma del arbitraje.

El Arbitraje Comercial Internacional ha probado su utilidad para la solución de los problemas que no
reciben satisfacción adecuada a través de las soluciones tradicionales. En efecto, el método tradicional
consiste en escoger a cuál o cuáles sistemas domésticos se debe recurrir para determinar tanto el
Derecho aplicable al fondo de la controversia, como el tribunal en donde debe resolverse.

¿Dónde puedo encontrar un formato de contrato de compraventa internacional de mercaderías?

243
La publicación de ProMéxico Guía Práctica para la Elaboración de un Contrato de Compraventa
Internacional de Mercaderías, contiene un formato de este tipo de contrato, mismo que puede servir
como marco de referencia para el exportador pueda elaborar su propio contrato de acuerdo a las
características propias de su operación. Asimismo, contiene una versión en inglés de este tipo de
contrato. Esta publicación se encuentra en el portal de ProMéxico.

¿Cómo sería un formato de contrato internacional de mercaderías?

A continuación se presenta un formato de contrato internacional de mercaderías en español e inglés.

Cabe hacer mención de que éste podrá ser utilizado para realizar un proyecto inicial para dicho
instrumento jurídico, no omitiendo indicar que sólo es para efectos de referencia, pues cada operación
tiene aspectos muy particulares que hace imposible la aplicación de un formato único.

¿Qué servicios ofrece ProMéxico sobre contratos de compraventa internacional de mercaderías?

Son diversos los productos y servicios que ofrece ProMéxico sobre este tema. Entre otros, están:

Publicaciones: En caso no contar con un proyecto de contrato, el primer apoyo se puede encontrar en
las guías prácticas para la elaboración de un contrato, en cuyo contenido, se incluye información sobre
los temas descritos anteriormente así como un contrato tipo, el cual ayuda a elaborar un proyecto de
contrato. Dichas publicaciones se encuentran en el portal de ProMéxico.

Asesoría: El servicio de asesoría especializada sobre contratos, consiste en una explicación

personalizada sobre las cláusulas más importantes que se deben contemplar en un contrato
internacional. Asimismo, se ofrece el servicio de revisión de un contrato, al cual se hacen
observaciones y comentarios respecto del contrato. El alcance y procedimiento de estos servicios se
puede encontrar en el portal de ProMéxico.

244
Capacitación: A través del Instituto de Desarrollo Exportador (IDEX), ProMéxico ofrece cursos sobre el
tema de contratos internacionales. Mayor información sobre el contenido, fechas y sedes, se puede
consultar en el Portal de ProMéxico.

REGULACIÓN DE LAS RELACIONES CONTRACTUALES CIBERNÉTICAS MUNDIALES

16. Documente la Validez Jurídica de:

16.1. La Firma Electrónica.

Definición

Una firma electrónica es una firma digital que se ha almacenado en un soporte de hardware; mientras
que la firma digital se puede almacenar tanto en soportes de hardware como de software. La firma
electrónica reconocida tiene el mismo valor legal que la firma manuscrita.

De hecho se podría decir que una firma electrónica es una firma digital contenida o almacenada en un
contenedor electrónico, normalmente un chip de ROM. Su principal característica diferenciadora con la
firma digital es su cualidad de ser inmodificable (que no inviolable). No se debe confundir el
almacenamiento en hardware, como por ejemplo, en un chip, con el almacenamiento de la firma digital
en soportes físicos; es posible almacenar una firma digital en una memoria flash, pero al ser esta del
tipo RAM y no ROM, no se consideraría una firma electrónica si no una firma digital contenida en un
soporte físico.

Ejemplos de firma electrónica

La firma digital contenida en soportes de tipo ROM tiene un uso muy extendido y se utiliza en gran
cantidad de tarjetas de acceso, tarjetas de telefonía, RFID y otras actividades en la que es preciso
identificar inequivocamente una persona u objeto.

Una aplicación destacada es el DNI electrónico español, también conocido como DNIE que al ser de
uso obligado dispone de varios millones de usuarios.

245
Características y usos especiales de la firma electrónica

Las características y usos de la Firma electrónica son exactamente los mismos que los de la Firma
digital con la única diferenciación del tipo de soporte en el que se almacenan. Su condición de
inmodificable aporta un grado superior de seguridad, si bien la ausencia habitual de contraseñas de
seguridad que protejan su uso permitiría que un portador ilegítimo pudiese suplantar al propietario con
facilidad.

Certificado electrónico

Un certificado electrónico es un conjunto de datos que permiten la identificación del titular del
Certificado, intercambiar información con otras personas y entidades, de manera segura, y firmar
electrónicamente los datos que se envían de tal forma que se pueda comprobar su integridad y
procedencia.1

El certificado electrónico garantiza:

 La autenticidad de las personas y entidades que intervienen en el intercambio de información.

 Confidencialidad: que solo el emisor y el receptor vean la información.
 La integridad de la información intercambiada, asegurando que no se produce ninguna
manipulación.
 El no repudio, que garantiza al titular del certificado que nadie más que él puede generar una firma
vinculada a su certificado y le imposibilita a negar su titularidad en los mensajes que haya firmado.

Un certificado electrónico sirve para:

 Autentificar la identidad del usuario, de forma electrónica, ante terceros.

 Firmar electrónicamente de forma que se garantice la integridad de los datos trasmitidos y su
procedencia. Un documento firmado no puede ser manipulado, ya que la firma está asociada
matemáticamente tanto al documento como al firmante
 Cifrar datos para que sólo el destinatario del documento pueda acceder a su contenido.

Algunos ejemplos de los servicios al ciudadano que las distintas AA.PP. españolas están ofreciendo
son:

 Presentación de recursos y reclamaciones

246
 Cumplimentación de los datos del censo de población y viviendas
 Presentación y liquidación de impuestos
 Consulta e inscripción en el padrón municipal
 Consulta de multas de circulación
 Domiciliación bancaria de tributos municipales (IBI, IVTM, IAE...)
 Consulta y trámites para solicitud de subvenciones
 Consulta de asignación de colegios electorales
 Actuaciones comunicadas
 Firma electrónica de documentos oficiales y expedición de copias compulsadas.

En España, actualmente los certificados electrónicos emitidos por entidades públicas son el DNIe (DNI
electrónico) y el de la Fábrica Nacional de Moneda y Timbre (FNMT).

Firma electrónica móvil

Un usuario de Internet que haya obtenido el certificado electrónico denominado Firma Electrónica
Móvil, puede realizar todo tipo de trámites de forma que queda garantizada su verdadera identidad.
Además permite firmar electrónicamente formularios y documentos electrónicos con la misma validez
jurídica que si firmara con su "puño y letra" el mismo documento en papel.

Para la obtención del mismo tan sólo deberá disponer de un certificado electrónico FNMT, una tarjeta
SIM habilitada para Firma Electrónica Móvil que deberá proporcionar el operador de telefonía móvil y
un teléfono móvil que soporta la firma electrónica (como ocurre con los más modernos).

16.2. Contrado de Compra – Venta por personas de diferentes países.

Las desinteligencias surgidas por las barreras idiomáticas, los usos y las costumbres; entre otros
aspectos; ha determinado que los comerciantes hayan buscado formas contractuales que contemplen
la mayor cantidad de posibles variantes, con el fin de adaptarlas a las necesidades de un sector
específicamente considerado.
Hoy, somos testigos de la aparición de una nueva fuente del Derecho Comercial que se ha elaborado
en el ámbito de las relaciones internacionales.

247
 Se generan los Tribunales Arbitrales prescindiendo de las legislaciones de cada nación, sujetándose a
principios de equidad y buena fe.
Es así como permanentemente se van registrando las Prácticas, los Usos y las Costumbres; las que
se recopilan y publican. Publicaciones, éstas, que son aceptadas por los particulares a través de su
divulgación; en virtud de que dichos textos son elaborados por Organismos Profesionales, lo que les
da la jerarquía normativa; tales como los desarrollados por la Cámara Internacional de Comercio:
las BROCHURE:
 La BROCHURE 500, edición 1993, sobre prácticas y usos uniformes para créditos documentados.
 La BROCHURE 522, edición 19996 sobre prácticas y unos uniformes para las cobranzas.
 La Brochure 460: INCOTERMS, (International Comerce Terms), versión 1990.
 Los Incoterms 2000, de reciente edición
 La Brochure 298, Reglas Uniformes para un Documento de Transporte Combinado

Por ello contamos hoy también con la participación de la Organización de las Naciones Unidas; que ha
sentado las bases para la formalización de un CONTRATO DE COMPRAVENTA INTERNACIONAL, a
través de la Convención de Viena de 1980 sobre Contratos de Compraventa Internacional de
Mercaderías; como así también para la formalización deContratos de Agencia y Contratos de
Distribución.
El ámbito de aplicación de la Convención es el de la compraventa de mercaderías; o sea sobre bienes
muebles; realizada entre partes cuyos establecimientos se encuentran en diferentes países. No regula
la transferencia de servicios.
A los fines de ésta convención por establecimiento se entiende la sede que una empresa tiene en un
país y que está dotada de cierta permanencia. Puede ser una oficina o un depósito y no requiere
figuras jurídicas particulares.
La Convención respeta la autonomía de las partes contratantes y establece que el compromiso puede
celebrarse por cualquier medio: télex, facsímil, cartas, telegramas o documentos protoclarizados.
Es importante hacer notar que la República Argentina adhirió a la convención con la reserva de no
aceptar el fax.
Otro aspecto importante es que para que el contrato quede perfeccionado la respuesta a la
propuesta no sólo debe ser remitida, aunque la contraparte conozca este hecho, sino quedebe ser
recibida. Como consecuencia hasta que se produce la recepción, quién remitió la aceptación puede
retractarse.

248
Expresamente la Convención prevé que: “ el silencio o la inacción por sí solas no constituyen
aceptación”
Hasta 1992 los países que adhieren son: Argentina, Alemania, Australia, Austria, Bulgaria, Bielorrusia,
Canadá, Chile, China, la ex Checoslovaquia - deberá determinarse si las actuales Repúblicas Checa y
Eslovaca mantienen su ratificación- Dinamarca, Egipto, España, EEUU, Finlandia, Francia, Ghana,
Guinea, Hungría, Irak, Italia, Lesotho, México, Holanda, Noruega, Polonia, Rumania, Rusia, Singapur,
Siria, Suecia, Ucrania, Venezuela, Yugoslavia, y Zambia.
Belarus: estado de Europa Oriental. Limita con Rusia, Lituania, Letonia, Polonia, Ucrania.
Lesotho: Reino de Africa, rodeado por la República de Sudáfrica. Capital: Maseru

Desarrollamos a continuación, sobre la base de los lineamientos mencionados los aspectos a

considerar ante la formalización de un CONTRATO DE COMPRAVENTA INTERNACIONAL:

Ellos son:
Los aspectos GENERALES
Los aspectos relacionados con las MERCADERIAS
Los aspectos relacionados con el PRECIO
Los aspectos relacionados con el PAGO
Los aspectos relacionados con el INSTRUMENTO DE PAGO
Los aspectos relacionados con los DOCUMENTOS
Los aspectos relacionados con el TRANSPORTE
Los aspectos relacionados con el SEGURO
Los aspectos relacionados con la ENTREGA

Los aspectos Generales

Las partes contratantes (Exportador e Importador); Vendedor - Comprador; nombre, razón social.
Personería
Objeto del Contrato
La validez, vencimiento, renovación del Contrato
Garantía de cumplimiento
Idioma que se utilizará

249
Tribunales o Arbitrajes a los que se someten las partes contratantes
Causas de rescisión del Contrato
Otros

Los aspectos relacionados con la mercadería

Descripción precisa y detallada de la misma.

Calidad
Origen y procedencia
Cantidad y eventuales tolerancias
Unidad de medida
Descripción del envase del/los producto/s y detalles de Embalaje
Certificados; Normas Internacionales
Garantía
Instalación y Puesta en Marcha
Servicio Post-Venta
Los aspectos relacionados con el precio

Precio en letras y números; unitario y total

Monto total de la operación y eventuales tolerancias
Tipo de Cotización (condición de venta)
Validez; revisión y periodicidad; eventuales ajustes
Los aspectos relacionados con el pago

Si la operación es al contado (cash, at sight, contra presentación de documentos de embarque) ó

a plazo (30/60/90/180 días fecha de embarque
Si la operación contempla intereses
Si existe nota de débito por gastos (consulares; gastos póliza de seguro de crédito a la exportación
producto de la financiación), etc.
Avales

250
Los aspectos relacionados con el instrumento de pago

Cheque en divisa
Orden de Pago ó giro Bancario ó Transferencia Bancaria
Valor al Cobro ó Cobranza
Crédito documentado o acreditivo
( Siempre determinando como se distribuyen los gastos bancarios)
Características del mismo
Plazas, Bancos intervinientes
Multas por demoras

Los aspectos relacionados con los documentos

En este caso se considerarán fundamentalmente las necesidades que en esta materia tenga el
importador de acuerdo a las exigencias que en ese terreno le impongan las autoridades de su país,
fuera de los documentos habituales como Conocimiento de embarque, factura comercial, lista de
empaque, Certificado de Origen ó (SGP), certificados Sanitarios, Certificados de control de Calidad,
etc.
Por que vía se harán llegar al importador
Cantidad de originales y copias

Los aspectos relacionados con el Transporte

Medio de transporte a utilizar: Aéreo, Marítimo, Terrestre Internacional (camión ó ferrocarril

Cía. de Transporte, bandera
Agente de Carga, forwarder
Determinar la ruta a seguir por ese medio de Transporte internacional
Determinar si se permiten o no embarques sobre cubierta
Puerto de origen, destino; eventuales transbordos

Los aspectos relacionados con el Seguro

251
Seguro de transporte
(Póliza de Seguro: específica o flotante; Cláusulas de contratación)
Tomador, Beneficiario
Cía de Seguros
Suma asegurada
Cobertura de riesgo de transporte Internacional; la que está directamente relacionada con la cotización

Los aspectos relacionados con la entrega

Fecha/s estimadas de embarque
Multas por incumplimiento de la entrega en los plazos establecidos
Tolerancia por cantidad y tiempo
Multas por incumplimiento
Garantías de cumplimiento
Cláusulas de demora justificada
Lugar de entrega
Si se permiten o no embarques parciales
Si se contemplan o no transbordos

Aspectos varios

Los precios incluyen o no comisión

Gastos de Promoción y Publicidad
Gastos de reparación y mantenimiento
Inspecciones de calidad
Otros puntos

¿ Cuál es la importancia de los contratos?

Veamos algunos ejemplos:

252
Primer ejemplo:

Un intermediario se comprometió- firmando el contrato correspondiente - a vender semillas de lino a

una empresa holandesa.
Llegada la fecha no pudo cumplir con el embarque por falta de mercadería. El comprador tuvo que
adquirir en otro país el lino y le reclamó al intermediario el pago de la diferencia entre el precio pactado
con él y el precio pagado por la mercadería, que fue superior.
En casos como estos, ¿ qué actitud es la conveniente?
En casos como estos hay que asegurarse la compra de la cosecha en el campo o tomar las medidas
necesarias para rescindir el contrato o establecer en el mismo alguna cláusula de rescisión del mismo.

Segundo Ejemplo:

Puede ocurrir que el comprador extranjero tenga en su poder las muestras extraídas en el momento
del embarque y haga su reclamo por falta de calidad de la mercadería argumentando que el
cargamento llegó mojado o manchado (esto es más frecuente tratándose de granos).
¿ Que actitud es la conveniente?
En este caso es indispensable cotejar la situación del buque en el momento en el que se hace la
denuncia para poder determinar, con certeza, si la apreciación del importador es, o no, prematura. En
algunos casos se comprobó que el anuncio del comprador se recibió antes que el buque llegara al
puerto, por lo que se dedujo “la mala fe” de quién recibía la carga, el que indudablemente buscaba con
ello disminuir el precio previamente pactado.

Tercer ejemplo:

Una carga de alambrón con destino a Rotterdam, llegó parcialmente oxidada.

El comprador, al recibirla, pidió una disminución en el precio por defectos de calidad.
La investigación que se realizó en el buque transportador, estableció que las tapas de la bodega
permitían filtraciones de agua. Además, se extrajeron muestras de la mercadería y el análisis que de
ellas se realizó, dio como resultado el hallazgo de sal marina en el óxido que se había formado.
Como el comprador fue quien contrató el transporte, el reclamo pudo ser rechazado.

253
Estos ejemplos, aislados pero reales, deben llevarnos a advertir la variedad de circunstancias en las
que pueden surgir problemas de cumplimiento en las operaciones de compraventa internacional.

SOLUCION DE CONTROVERSIAS
¿ Que ocurre cuando hay incumplimiento de un contrato de compraventa internacional?
¿ Cómo se responde a la modificación de un contrato por una de las partes?
¿ Qué Tribunales son los encargados de dirimir los conflictos?
A fin de evitar sumergirnos en un debate interminable sobre la legislación aplicable y el tribunal
competente; ya que una de las mayores dificultades que presenta el comercio internacional es el
sometimiento de las partes a legislaciones y jurisdicciones diferentes; es necesario establecer
claramente la manera en que se zanjarán las diferencias que puedan producirse entre las partes. Para
ello es conveniente la elección de un tribunal arbitral preexistente, ajeno a ambos estados.
Cabe destacar a la Cámara Internacional de Comercio, que en 1992 adoptó sus primeras reglas de
arbitraje, representada en nuestro país por la Cámara Argentina de Comercio, ubicada en la calle
Leandro N.Alem 36, Ciudad de Buenos Aires, adonde podemos acceder a interesantes publicaciones y
eventuales consultas.
El carácter universal de la misma, con árbitros de más de 60 nacionalidades entre los cuales las partes
pueden optar, además de la adaptabilidad geográfica que permite que los arbitrajes se realicen en
diversas partes del mundo y no donde la CCI tiene sede; la Corte de la CCI que vela porque los
árbitros respeten las reglas fijadas en el Reglamento de la Institución

16.3. Contratos privados regulados por el Mercosur.

 BRASIL:
La Doctrina mayoritaria brasileña entiende que la LICC (Ley Introductoria al Codigo Civil) rechaza la
autonomía de la voluntad.
 PARAGUAY:
Admite su aplicación.
Art. 715 C. Civil Paraguayo.

254
“las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse
como a la ley misma,”
En defecto de la voluntad de las partes se aplica el art. 17 del C. Civil, que establece el derecho
aplicable el del lugar donde la obligación debe cumplirse, si éste no puede determinarse será el del
lugar en que tenga constituido el domicilio el deudor.
Para las formas rigen las normas del lugar de celebración.

ARBITRAJE, la nueva Ley 1879 de 2.002 estatuye que puede elegirse tanto el foro arbitral como el
derecho aplicable.
 URUGUAY:

Admite su aplicación.
Respeta el Derecho elegido por ambas partes o por más si las hubiera.
En defecto de la voluntad de las partes, se aplicarán las normas del Tratado de Montevideo de 1.940
 TRATADOS DE MONTEVIDEO: 1889 – 1940

1.889: Nada dice respecto a la Autonomía de la Voluntad.

Se interpretó que el silencio respecto al tema implicaba su aceptación (discutible).
Ratificado por: Argentina, Uruguay, Paraguay, Colombia, Perú.
1.940: Evita consagrar el principio pero el art. 5º del Protocolo Adicional determina que: “La
jurisdicción y la ley aplicable según los respectivos tratados, no pueden ser modificadas por voluntad
de las partes salvo en la medida en que lo autorice dicha ley.”
Si el Estado cuyo derecho resulta aplicable reconoce la autonomía de la voluntad, ella será
admitida.
Ratificado por: Argentina, Uruguay, Paraguay

De no aplicarse la autonomía de la voluntad, el punto de conexión lo determina el Lugar de

cumplimiento (Art. 38 TM.).
De no poder determinarse éste con precisión el punto de conexión lo determinar el lugar de
celebración del contrato (Art. 40 TM)

255
  CONVENIO DE ROMA 1.980
Es un convenio cerrado, esto es, susceptible tan solo de ser ratificado
por los países miembros de la Unión Europea, a pesar de ello, el art.
2 del convenio le atribuye una naturaleza universal, ello significa
que:
las soluciones a él incorporadas sustituyen a las distintas normas de
derecho internacional privado en materia contractual que puedan
tener los diversos Estados miembros.
El convenio de Roma de 1.980 en su art. 3.1, reconoce la Autonomía
de la Voluntad como principio rector esencial de la contratación
internacional.
Los contratos se regirán por la ley elegida por las partes.
Autonomía material, elección de las cláusulas del contrato como la
Autonomía conflictual, capacidad de las partes para elegir el derecho
aplicable a un contrato.
 LA CONVENCION DE VIENA DE 1980 SOBRE COMPRAVENTA INTERNACIONAL DE
MERCADERIAS

Surge con la necesidad de crear un instrumento cuya finalidad fuera establecer

reglas uniformes, a efectos de sustituir los derecho nacionales de cada país.
En 1.968, la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho del Comercio
Internacional, mas conocida por su sigla en inglés UNCITRAL (United
Nations Comisión Internacional Trade Law, creada por la ONU en 1.966, promovió la revisión de las
Convenciones y Leyes Uniformes existentes, convocando a un grupo para la elaboración de un nuevo
texto de la Convención sobre compraventa internacional.
En 1.978 el grupo presentó a la Comisión el proyecto de Convención que fue
aprobado y sometido a la consideración de una Conferencia Diplomática
celebrada en Viena en el período del 10 al 11 de Abril de 1.980.
Bajo el texto definitivo “CONVENCION DE LAS NACIONES UNIDAS
SOBRE LOS CONTRATOS DE COMPRAVENTA INTERNACIONAL DE
MERCADERIAS” (UNITED NATIONES CONVENTION ON CONTRACTS

256
 FOR THE INTERNACIONAL SALE OF GOOODS).
 RASGOS GENERALES DE LA CONVENCION DE VIENA DE 1.980
Reconoce la Autonomía de la Voluntad como criterio referente de aplicación, permitiendo que las
partes dejen sin efecto o excluyan total o parcialmente la aplicación de la Convención.
En defecto de la Autonomía de la Voluntad se aplicará la legislación del país del domicilio del
vendedor, en función a que allí debe realizarse la prestación más característica en la compraventa que
es la entrega de la mercadería.
Entró en vigencia el 1º de Enero de 1.980 y es aplicada en más de 60 países regulando las 2/3 partes
del comercio internacional.
Ámbito de aplicación:
Art. 1º: “La presente convención se aplicará a los contratos de compraventa de mercaderías entre
partes que tengan sus establecimientos en estados diferentes:
cuando estos Estados sean Estados contratantes o (autónoma o directa)
cuando las normas de derecho internacional privado prevean la aplicación de la ley de un
Estado contratante. (indirectamente)
 APLICACIÓN DE LA CONVENCION EN LOS PAISES MIEMBROS DEL MERCOSUR
ARGENTINA: Ley 22.165 (1.988) y URUGUAY (2.000): Solo estos dos países han incorporado la
Convención en sus ordenamientos jurídicos, por tanto su aplicación autónoma o directa se efectuará
cuando las partes contratantes tengan su domicilio en estos Estados contratantes o en cualquier otro
que haya suscripto y ratificado el mismo.
CHILE: País asociado al MERCOSUR ratificó esta Convención en 1.991.
PARAGUAY: Ratifica la convención en el 2.006. Entra en vigencia en el 2.007
BRASIL y BOLIVIA : No suscribieron la Convención
RESTO DE AMERICA
COLOMBIA; MEXICO; PERU y ECUADOR: Han adoptado la Convención
VENEZUELA: Suscribió la Convención pero aún no la ha ratificado.
 SINTESIS:
 Los países que adoptaron el C. de Bustamante (La Habana 1.928), entre los que figura Brasil,
tienen preferencia por la ley del lugar de conclusión del contrato.
 Los países signatarios de Montevideo 89 y 40 por la ley del lugar de ejecución del contrato y
en caso de dificultad en la determinación de ese lugar el lugar de celebración.

257
  Como puede apreciarse los países del MERCOSUR todavía carecen de un sistema
convencional que regule la compraventa internacional de mercaderías, ya que no están todos
vinculados por los instrumentos internacionales o regionales ya mencionados.
 De modo tal que si por el juego de las normas nacionales de solución de conflictos resultaran
aplicables los ordenamientos jurídicos de la Argentina, de Uruguay o de Chile, las soluciones
correspondientes a la compraventa internacional de mercaderías provendrán de la Convención
de Viena y no de las legislaciones internas contenidas en las codificaciones civiles o
comerciales, de acuerdo con lo dispuesto en el citado instrumento internacional.

TENDENCIAS DE LOS CONTRATOS TRASLATIVOS DE DOMINIO

17. Argumente las nuevas tendencias de los contratos de compra ventas especiales.

La tendencia es por la automatización, los nuevos medios de comunicación, las nuevas formas de
trasferencias de divisas, y las nuevas instituciones internacionales que regulan las compra-ventas, por
lo que podríamos tener lo siguiente a manera de ejemplo:

258
259
Es el instrumento principal de la transacción internacional, del cual derivan los contratos de transporte,
seguro y pagos internacionales. Este contrato puede ser documentado formalmente por medio de una
factura comercial o un simple fax o correo electrónico, según la dimensión de la transacción y la
confianza establecida entre las partes. Por acuerdo de las partes puede regirse por la legislación del
país del exportador o del importador, o de un tercer país elegido entre ambas, o por el convenio de la
ONU sobre Contratos de Compraventa Internacionales de Mercancías (1980), o aun por reglas
internacionales sobre prácticas comerciales. En el contrato se debe consignar lo siguiente:

- Las características de la mercancía objeto de la transacción (tipo, naturaleza, cantidad, peso,

dimensiones, embalaje, unitarización, etc.);

- Las obligaciones del vendedor (fecha y lugar de entrega de las mercancías y de facturas, certificados
y documentos de transporte);

- Las obligaciones del comprador (pago, recepción de las mercancías);

- La transferencia de riesgos, costos y propiedad. Los riesgos y los costos se consignan mediante los
INCOTERMS.

Los INCOTERMS

La complejidad de una transacción comercial internacional lleva a que en los contratos de

compraventa sea necesario determinar claramente por cuenta de quién corren los distintos gastos y
responsabilidades que se originan en este tipo de negocio. Para ello se han adoptado diversas
nomenclaturas sobre términos comerciales que se refieren a estos temas, siendo la más difundida la
publicada por la Cámara de Comercio Internacional (CCI), que tiene sede en París. Esta institución, de
carácter privado, publicó en 1936 la primera edición de los llamados INCOTERMS (Internacional
Chamber of Commerce Trade Terms) o “cláusulas de precio”, los cuales conforman un conjunto de
reglas aplicables internacionalmente con el propósito de facilitar la interpretación de los términos
comerciales comúnmente utilizados en una transacción internacional.

Los INCOTERMS especifican:

a) Quién contrata y paga el servicio de transporte, el seguro y los gravámenes aduaneros;

260
b) El lugar de entrega de la carga; y

c) Quién se responsabiliza en caso de pérdida, daño o demora de la carga.

La aceptación de los INCOTERMS es optativa para los operadores. Estos términos se presentan en
abreviaturas de tres letras y fueron sujetos a varias revisiones (1953, 1967, 1976, 1980, 1990 y 2000).
La última versión entró en vigencia el 1/1/00 y se compone de 13 términos clasificados en cuatro
categorías.

Contrato de Transporte

Este contrato consiste en un acuerdo de voluntades entre un operador de transporte (compañía

naviera, aerocomercial, ferroviaria o carretera, o un operador de transporte multimodal) y un usuario
del servicio de transporte (exportador, importador, intermediario), por el cual el primero se compromete
a transportar la carga desde un determinado lugar de origen hasta el destino final que se le indique, a
cambio de un precio determinado (flete).

El contrato debe consignar:

- Lugar y fecha de su celebración.

261
- Nombre y dirección del operador de transporte, del embarcador (exportador, importador o
intermediario) y del consignatario (a quien se le deberá entregar la carga en destino).

- Lugar y fecha en que fue recibida la mercancía por el operador de transporte, y lugar de destino
donde deberá ser entregada.

- Descripción de la carga (tipo, naturaleza, cantidad, volumen, peso bruto y neto, embalaje, marcas
especiales, tipo de unitarización y valor declarado de la mercancía).

- Costos de transporte y monto de los intereses por demora en la entrega.

- Instrucciones del embarcador (exportador/importador/intermediario) al operador de transporte con

relación a la carga.

- Lista de documentos entregados al operador de transporte.

-- Instrucciones y datos específicos de cada modo de transporte.

Todos los contratos de transporte están regidos por normas nacionales e internacionales y se
formalizan en documentos cuyo formato varía según el modo de transporte.

DOCUMENTOS QUE MATERIALIZAN EL CONTRATO DE TRANSPORTE INTERNACIONAL Y

NORMAS QUE LOS RIGEN

CARRETERO FERROVIARIO MARÍTIMO/FLU AÉREO MULTIMODAL

Carta de Porte Carretero Carta de Porte Conocimiento de Carta de Porte Documento de

Ferroviario Embarque Aéreo Transporte
Intramodal o
B/L Multimodal
CMR (1) . CIM / COTIF(4). (Bill of Lading) AWB
(TIR) (2). Convenio CIM / (Air Way Hill) FBL
Convenio CMR COTIF Reglas “La Haya” Reglas
(Internacional) Protocolo Visby Convenios de UNCTAD-CCI

262
 … Reglas Varsovia y FIATA
CPIC / MCI / DTAI Hamburgo Protocolos de La …
Decisión 399 Haya,Guatemala COMBIDOC
Resolución 300 y Montreal Reglas
(CAN) UNCTAD-CCI
… BIMCO
CRT (3) CRT-F …
Convenio CRT-C (no está en DTM
(Cono Sur) vigencia) Decisión 15/94
(Cono Sur) (MERCOSUR)

Decisión 331
(CAN)

Convenio ONU
1980 (no está en
vigencia)

Nota: Ver modelos de documentos en anexo.

1 « Convention sur le Transport de Merchandises par Route ».

2 “Transport International Routier”.
3 Convenio sobre el Contrato de Transporte y la Responsabilidad del Transportista
4 Convenio Internacional para el Transporte de Mercancías por Ferrocarril / Convenio relativo al
Transporte Internacional Ferroviario

« Convention sur le Transport de Merchandises par Route ».

“Transport International Routier”.

Convenio sobre el Contrato de Transporte y la Responsabilidad del Transportista

263
Convenio Internacional para el Transporte de Mercancías por Ferrocarril / Convenio relativo al
Transporte Internacional Ferroviario

18. Sustente la firmeza legal de los contratos de Suministro y Suscripción por medio del Internet.

CONTRATO DE SUMINISTRO

I. Generalidades. Por su frecuencia en la vida comercial, el contrato de suministro es digno de una

suerte legislativa mejor que la que hasta ahora le ha cabido en el derecho mexicano, ni una palabra
sobre él en nuestros cuerpos legislativos privados; bien es verdad que no ha tenido mejor suerte en
otras legislaciones, como la española. Lo prevén, en cambio. el «CC» italiano («aa.» 1559-1570) y,
más cerca de nosotros el hondureño («aa.» 793-803), cuya regulación parece literalmente copiada del
Código italiano; el guatemalteco («aa.» 707-712); el salvadoreño («aa.» 1055-1065); el colombiano
(«aa.» 968-980).
En vista de ello, y atendidas sus inocultables semejanzas con la compraventa, las disposiciones
relativas a este último contrato son aplicables al de suministro, a falta de reglas generales en el «CC»
y en el «CCo»., así como de estipulaciones contractuales («a.» 1858 «CC»).

II. Concepto y mercantilidad. A falta de concepto legal, es la forma en que se opera el suministro la que
permite ubicar con cierta claridad los elementos subjetivos y objetivos del contrato: una de las partes,
el suministrador, se obliga a proveer a la otra, el suministrario, bienes o servicios en forma periódica o
continuada, a cambio de un precio en dinero.
De ese modo, resulta difícil concebir un suministro de naturaleza puramente civil pues, por hipótesis,
una de las partes, o ambas, es empresa de carácter lucrativo: a lo menos el suministrador, que debe
elaborar, adquirir o extraer los bienes que proveerá al adquirente, o que le servirán para suministrarle
los servicios, de todo lo cual, como es obvio, ha de obtener alguna ganancia, cual es su propósito.
Pero además, recuérdese que el «a.» 75-V del «CCo». reputa actos de comercio los celebrados por
empresas de abastecimientos y suministros.

264
III. Elementos; semejanza y diferencias entre suministro y compraventa. Si se atiende a los elementos
subjetivos y objetivos son sustancialmente iguales en el suministro y en la compraventa, se comprende
por que es difícil que en la práctica se confundan; efectivamente, en ambos uno de los personajes se
obliga a transmitir al otro la propiedad de una cosa -cuando se trata del suministro de bienes tangibles-
a cambio de un precio. Conviene, por tanto, examinar las diferencias: 1) en el suministro cada una de
las entregas -cuando se trata de prestaciones periódicas- esta sujeta a un régimen autónomo en
cuanto al precio, que puede estar predeterminado o no en el caso de prestaciones continuadas no esta
prevista la cantidad de bienes o la medida del tiempo en que se hará la provisión al suministrario, al
paso que en la compraventa, como se sabe, la cosa objeto de la operación es determinada o
perfectamente determinable, aun en la de cosa futura o de esperanza y el precio debe ser cierto desde
el primer momento; 2) en tanto que el de compraventa es un contrato instantáneo el de suministro es
de tracto sucesivo; 3) la compraventa, según se demostró líneas arriba, siempre es mercantil.

IV. Suministro de servicios. Aunque parece que no hay duda sobre que también los servicios pueden
ser objeto de un contrato de suministro, y así lo indican de modo expreso algunas legislaciones, como
la de Colombia y la de Guatemala, otras, como la de El Salvador, prefieren echar mano del ambiguo
vocablo prestaciones, que indudablemente abarca las cosas y los servicios, en tanto que algunas,
como el «CC» italiano, sólo mencionan las cosas, lo que no es óbice para que Francesco Messineo
considere que el precepto comprende también las energías (térmicas, motrices, de iluminación), en
cuanto son cosas en el sentido jurídico, y los servicios, puesto que en ellos hay una utilización de
cosas.
Por lo que al derecho mexicano se refiere, ayuno de regulación legal como antes se informó,
igualmente padece de una lamentable penuria doctrinal sobre el tema, por manera que cualquier
construcción jurídica con pretensión de autonomía deberá sustentarse en cimientos legales y
doctrinarios extranjeros.
Y de ese modo, deben conceptuarse como contratos de suministro, aunque en la práctica se les
atribuyan otros nombres, o se mantengan innominados, contratos como el de servicios de
comunicación telefónica; el de localización de personas mediante empleo de aparatos de transmisión y
recepción de sonidos; el de recepción de especiales programas de televisión; el de servicio telefónico
en vehículos automotores, etc.

265
V. Caracteres. No es posible afirmar que el contrato de suministro se presenta, a lo menos en México,
uniformemente caracterizado: consensual es en algunos casos, como el de distribución de agua
potable entubada por parte de la autoridad municipal, mientras que en otras es formal, e incluso de
adhesión, como en el caso de la energía eléctrica; siempre es bilateral, oneroso, de tracto sucesivo,
nominado -con las apuntadas salvedades- y atípico.

19. Describa los Contratos de Financiamiento regulados puramente por medios electrónicos.

Introducción

Las redes mundiales de información están transformando al mundo y acercando más a la gente a
través de la innovación de las comunicaciones mundiales, lo cual posibilita cambios en todos los
ámbitos de la actividad humana, por ejemplo la competitividad, el empleo y la calidad de vida de las
naciones. Con las nuevas tecnologías, el tiempo y la distancia dejan de ser obstáculos, los contenidos
pueden dirigirse a una audiencia masiva o a un pequeño grupo de expertos y buscar un
alcance mundial o meramente local. Las redes mundiales de información, como Internet no conocen
fronteras.

Internet es un medio de comunicación global, que permite el intercambio de información entre los
usuarios conectados a la red y que conecta a unos 8 millones de servidores encargados de servicios
de información y de todas las operaciones de comunicación y de retransmisión; llega hasta unos 250
millones de usuarios en más de 100 países. Internet ofrece una oportunidad única, especial y decisiva
a organizaciones de cualquier tamaño.

La rápida difusión y el gran interés en el mundo de la informática, ha permitido la creación de

tecnología Internet/ Web, una herramienta fundamental para redes de computadoras y sus usuarios.
Internet ofrece un nuevo mercado que define la "economía digital". Los productores, proveedores de
bienes/servicios y usuarios logran tener acceso y transmisión mundial de la información y
esparcimiento en forma sencilla y económica, sean con fines comerciales o sociales. La apertura de
mercados es fundamental para el rápido crecimiento del uso de nuevos servicios y la asimilación de

266
tecnologías nuevas. En la práctica, las empresas están comenzando a usar Internet como un nuevo
canal de ventas, sustituyendo las visitas personales, correo y teléfono por pedidos electrónicos, ya que
gestionar un pedido por Internet cuesta 5% menos que hacerlo por vías tradicionales. Nace entonces
el comercio electrónico, como una alternativa de reducción de costos y una herramienta fundamental
en el desempeño empresarial.

Sin embargo, la aparición del comercio electrónico obliga claramente a replantearse muchas de las
cuestiones del comercio tradicional, surgiendo nuevos problemas, e incluso agudizando algunos de los
ya existentes. En ese catálogo de problemas, se plantean cuestiones que van, desde la validez legal
de las transacciones y contratos sin papel, la necesidad de acuerdos internacionales que armonicen
las legislaciones sobre comercio, el control de las transacciones internacionales, incluido el cobro de
impuestos; la protección de los derechos de propiedad intelectual, la protección de los consumidores
en cuanto a publicidad engañosa o no deseada, fraude, contenidos ilegales y uso abusivo de datos
personales, hasta otros provocados por la dificultad de encontrar información en Internet, comparar
ofertas y evaluar la fiabilidad del vendedor y del comprador en una relación electrónica, la falta de
seguridad de las transacciones y medios de pago electrónicos, la falta de estándares consolidados, la
proliferación de aplicaciones y protocolos de comercio electrónico incompatibles y la congestión de
Internet.

Nuestro país carece al presente, de una normativa jurídica en relación al comercio electrónico y el
formato digital para la celebración de actos jurídicos. En el contexto mundial, nuestro país se
encuentra gravemente desactualizado.

Por ello, la observación de la tendencia mundial permite considerar oportuno el tratamiento normativo
siendo también necesario el dominio de los aspectos técnicos que permitan brindar una regulación que
viabilice una solución para una problemática concreta y contemporánea conforme a los estándares
internacionales.

En el presente trabajo nos proponemos analizar los aspectos generales del comercio electrónico,
prestando especial atención a la contratación informática a la luz de la normativa vigente y de la que
resulte aplicable por analogía. Asimismo expondremos, dada la reciente aprobación de la ley de firma
digital en nuestro país, el funcionamiento de la misma, tanto en el sector público nacional como en el
ámbito privado.

267
La finalidad de nuestro esfuerzo consiste en dilucidar si es conveniente o no sancionar legislación
integral sobre el tema y, en caso afirmativo, determinar los alcances de la misma.

Capítulo I

COMERCIO ELECTRONICO

Sumario: 1. Definiciones. 2. Origen y evolución histórica. 3. Ventajas. 4. Categorías. 5. Riesgos. 6.

Usos. 7. Tecnología que emplea. 8. Tipos de relaciones que pueden presentarse. 9. Cambios en las
empresas. 10. Efectos. 11. Los intermediarios. 11.1. Tipos. 12. Contratación informática. 12.1. Partes
de un contrato informático. 12.1.1. Los contratantes. 12.1.2. Parte expositiva. 12.1.3. Cláusulas o
pactos. 12.1.4. Los anexos 12.2. Tipos de contratos informáticos. 13. El pago por Internet. 14.
Aspectos tributarios.

1. DEFINICIONES

Pondremos a continuación tres definiciones que nos parecen apropiadas al término

Comercio Electrónico:

 "Es la aplicación de la avanzada tecnología de información para incrementar la eficacia de las

relaciones empresariales entre socios comerciales". (Automotive Action Group in North America)
 "La disponibilidad de una visión empresarial apoyada por la avanzada tecnología de información
para mejorar la eficiencia y la eficacia dentro del proceso comercial." (EC Innovation Centre)
 "Es el uso de las tecnologías computacional y de telecomunicaciones que se realiza entre
empresas o bien entre vendedores y compradores, para apoyar el comercio de bienes y servicios."

Conjugando estas definiciones podemos decir que el comercio electrónico es una metodología
moderna para hacer negocios que detecta la necesidad de las empresas, comerciantes y
consumidores de reducir costos, así como mejorar la calidad de los bienes y servicios, además de
mejorar el tiempo de entrega de los bienes o servicios. Por lo tanto no debe seguirse contemplando el
comercio electrónico como una tecnología, sino que es el uso de la tecnología para mejorar la forma
de llevar a cabo las actividades empresariales. Ahora bien, el comercio electrónico se puede entender
como cualquier forma de transacción comercial en la cual las partes involucradas interactúan de
manera electrónica en lugar de hacerlo de la manera tradicional con intercambios físicos o trato físico
directo. Actualmente la manera de comerciar se caracteriza por el mejoramiento constante en los
procesos de abastecimiento, y como respuesta a ello los negocios a nivel mundial están cambiando

268
tanto su organización como sus operaciones. El comercio electrónico es el medio de llevar a cabo
dichos cambios dentro de una escala global, permitiendo a las compañías ser más eficientes y flexibles
en sus operaciones internas, para así trabajar de una manera más cercana con sus proveedores y
estar más pendiente de las necesidades y expectativas de sus clientes. Además permiten seleccionar
a los mejores proveedores sin importar su localización geográfica para que de esa forma se pueda
vender a un mercado global.

2. ORIGEN Y EVOLUCION HISTORICA

El comercio, actividad ancestral del ser humano, ha evolucionado de muchas maneras. Pero su
significado y su fin en siempre el mismo. Según el diccionario consultor de economía, el Comercio es
"el proceso y los mecanismos utilizados, necesarios para colocar las mercancías, que son elaboradas
en las unidades de producción, en los centros de consumo en donde se aprovisionan los
consumidores, último eslabón de la cadena de comercialización. Es comunicación y trato".

En líneas generales, y con un sentido amplio, el comercio implica la investigación de mercado con el
fin de interpretar los deseos del consumidor, la publicidad que anuncia la existencia del producto, la
posibilidad de adquirirlo, y en que lugar, a la vez que se utilizan los métodos de persuasión, la venta al
por menor y finalmente, la adquisición por parte del público.

Según lo expuesto, a través de los años han aparecido diferentes formas o tipos de comercio. A
principio de los años 1920 en Los Estados Unidos apareció la venta por catálogo, impulsado por las
grandes tiendas de mayoreo. Este sistema de venta, revolucionario para la época, consiste en un
catálogo con fotos ilustrativas de los productos a vender. Este permite tener mejor llegada a las
personas, ya que no hay necesidad de tener que atraer a los clientes hasta los locales de venta. Esto
posibilitó a las tiendas poder llegar a tener clientes en zonas rurales, que para la época que se
desarrollo dicha modalidad existía una gran masa de personas afectadas al campo. Además, otro
punto importante de esto es que los potenciales compradores pueden escoger los productos en la
tranquilidad de sus hogares, sin la asistencia o presión, según sea el caso, de un vendedor. La venta
por catálogo tomó mayor impulso con la aparición de las tarjetas de crédito; además de determinar un
tipo de relación de mayor anonimato entre el cliente y el vendedor.

A mediados de 1980, con la ayuda de la televisión, surgió una nueva forma de venta por catálogo,
también llamada venta directa. De esta manera, los productos son mostrados con mayor realismo, y

269
con la dinámica de que pueden ser exhibidos resaltando sus características. La venta directa es
concretada mediante un teléfono y usualmente con pagos de tarjetas de crédito.

A principio de los años 1970, aparecieron las primeras relaciones comerciales que utilizaban una
computadora para transmitir datos. Este tipo de intercambio de información, sin ningún tipo de
estándar, trajo aparejado mejoras de los procesos de fabricación en el ámbito privado, entre empresas
de un mismo sector. Es por eso que se trataron de fijar estándares para realizar este intercambio, el
cual era distinto con relación a cada industria. Un ejemplo conocido de esto es el caso del
Supermercado mayorista Amigazo. A mediados de los años 1980 esta empresa desarrolló un sistema
para procesar ordenes de pedido electrónicas, por el cual los clientes de esta empresa emitían
ordenes de pedido desde sus empresas y esta era enviada en forma electrónica. Esta implementación
trajo importantes beneficios a Amigazo, ya que se eliminaron gran parte de errores de entregas y se
redujeron los tiempos de procesamiento de dichas ordenes. El beneficio fue suficiente como para que
la empresa Amigazo, instale un equipo a sus clientes habituales.

Por otra parte, en el sector publico el uso de estas tecnologías para el intercambio de datos tuvo su
origen en las actividades militares. A fines de los años 1970 el Ministerio de Defensa de Estados
Unidos inicio un programa de investigación destinado a desarrollar técnicas y tecnologías que
permitiesen intercambiar de manera transparente paquetes de información entre diferentes redes de
computadoras, el proyecto encargado de diseñar esos protocolos de comunicación se llamo
"Internetting project" (de este proyecto de investigación proviene el nombre del popular sistema de
redes), del que surgieron el TCP/IP (Transmission Control Protocol)/(Internet Protocol) que fueron
desarrollados conjuntamente por Vinton Cerf y Robert Kahn y son los que actualmente se emplean en
Internet. A través de este proyecto se logró estandarizar las comunicaciones entre computadoras y en
1989 aparece un nuevo servicio, la WWW (World Wide Web, Telaraña Global), cuando un grupo de
investigadores en Ginebra, Suiza, ideo un método a través del cual empleando la tecnología de
Internet enlazaban documentos científicos provenientes de diferentes computadoras, a los que podían
integrarse recursos multimedia (texto, gráficos, música, entre otros). Lo más importante de la WWW es
su alto nivel de accesibilidad, que se traduce en los escasos conocimientos de informática que exige
de sus usuarios.

El desarrollo de estas tecnologías y de las telecomunicaciones ha hecho que los intercambios de datos
crezcan a niveles extraordinarios, simplificándose cada vez mas y creando nuevas formas de
comercio, y en este marco se desarrolla el Comercio Electrónico.

270
3. VENTAJAS

Ventajas para los Clientes

Permite el acceso a más información. La naturaleza interactiva del Web y su entorno hipertexto
permiten búsquedas profundas no lineales que son iniciadas y controladas por los clientes, por lo tanto
las actividades de mercadeo mediante el Web están más impulsadas por los clientes que aquellas
proporcionadas por los medios tradicionales.

Facilita la investigación y comparación de mercados. La capacidad del Web para acumular, analizar y
controlar grandes cantidades de datos especializados permite la compra por comparación y acelera el
proceso de encontrar los artículos.

Abarata los costos y precios. Conforme aumenta la capacidad de los proveedores para competir en un
mercado electrónico abierto se produce una baja en los costos y precios, de hecho tal incremento en la
competencia mejora la calidad y variedad de los productos y servicios.

Ventajas para las empresas

Mejoras en la distribución. El Web ofrece a ciertos tipos de proveedores (industria del libro, servicios
de información, productos digitales) la posibilidad de participar en un mercado interactivo, en el que los
costos de distribución o ventas tienden a cero. Por poner un ejemplo, los productos digitales (software)
pueden entregarse de inmediato, dando fin de manera progresiva al intermediarismo. También
compradores y vendedores se contactan entre sí de manera directa, eliminando así restricciones que
se presentan en tales interacciones. De alguna forma esta situación puede llegar a reducir los canales
de comercialización, permitiendo que la distribución sea eficiente al reducir sobrecosto derivado de la
uniformidad, automatización e integración a gran escala de sus procesos de administración. De igual
forma se puede disminuir el tiempo que se tardan en realizar las transacciones comerciales,
incrementando la eficiencia de las empresas.

Comunicaciones de mercadeo. Actualmente, la mayoría de las empresas utiliza el Web para informar a
los clientes sobre la compañía, a parte de sus productos o servicios, tanto mediante comunicaciones
internas como con otras empresas y clientes. Sin embargo, la naturaleza interactiva del Web ofrece
otro tipo de beneficios conducentes a desarrollar las relaciones con los clientes. Este potencial para la
interacción facilita las relaciones de mercadeo así como el soporte al cliente, hasta un punto que nunca
hubiera sido posible con los medios tradicionales. Un sitio Web se encuentra disponible las 24 horas

271
del día bajo demanda de los clientes. Las personas que realizan el mercadeo pueden usar el Web para
retener a los clientes mediante un diálogo asincrónico que sucede a la conveniencia de ambas partes.
Esta capacidad ofrece oportunidades sin precedentes para ajustar con precisión las comunicaciones a
los clientes individuales, facilitando que éstos soliciten tanta información como deseen. Además, esto
permite que los responsables del área de mercadeo obtengan información relevante de los clientes
con el propósito de servirles de manera eficaz en las futuras relaciones comerciales. Los sitios Web
más sencillos involucran a los clientes mediante botones para enviar mensajes de correo electrónico a
la empresa. En otros centros más sofisticados, los clientes rellenan formularios, con el objeto de que
desarrollen una relación continua con la compañía, cuyo fin es informar tanto sobre los productos y
servicios como obtener información sobre las necesidades que los clientes tienen sobre los mismos.
De esta manera, se obtiene publicidad, promoción y servicio al cliente a la medida. El Web también
ofrece la oportunidad de competir sobre la base de la especialidad, en lugar de hacerlo mediante el
precio, ya que desde el punto de vista del mercadeo, rara vez es deseable competir tan sólo en función
del precio. El mercadeo intenta satisfacer las necesidades de los clientes en base a los beneficios que
buscan, lo que quiere decir que el precio depende de la valorización del cliente, y no de los costos;
tales oportunidades surgen cuando lo ofrecido se diferencia por elementos de mercadeo distintos al
precio, lo cual produce beneficios cargados de valor, como por ejemplo, la comodidad producida por el
reparto directo mediante la distribución electrónica de software.

Beneficios operacionales. El uso empresarial del Web reduce errores, tiempo y sobrecostos en el
tratamiento de la información. Los proveedores disminuyen sus costos al acceder de manera
interactiva a las bases de datos de oportunidades de ofertas, enviar éstas por el mismo medio, y por
último, revisar de igual forma las concesiones; además, se facilita la creación de mercados y
segmentos nuevos, el incremento en la generación de ventajas en las ventas, la mayor facilidad para
entrar en mercados nuevos, especialmente en los geográficamente remotos, y alcanzarlos con mayor
rapidez. Todo esto se debe a la capacidad de contactar de manera sencilla y a un costo menor a los
clientes potenciales, eliminando demoras entre las diferentes etapas de los subprocesos
empresariales.

4. CATEGORIAS

El comercio electrónico puede subdividirse en cuatro categorías:

272
La categoría compañía - compañía, se refiere a una compañía que hace uso de una red para hacer
ordenes de compra a sus proveedores, recibir facturas y realizar los pagos correspondientes. Esta
categoría ha sido utilizada por muchos años, particularmente haciendo uso de EDI ("Electronic Data
Interchange") sobre redes privadas o redes de valor agregado ("Value added Networks-VAN").

La categoría compañía - cliente, se puede comparar con la venta al detalle de manera electrónica.
Esta categoría ha tenido gran aceptación y se ha ampliado sobre manera gracias al WWW, ya que
existen diversos centros comerciales (del Inglés malls) por todo Internet ofreciendo toda clase de
bienes de consumo, que van desde pasteles y vinos hasta computadoras.

La categoría compañía - administración, se refiere a todas las transacciones llevadas a cabo entre las
compañías y las diferentes organizaciones de gobierno. Por ejemplo en Estados Unidos cuando se
dan a conocer los detalles de los requerimientos de la nueva administración a través de Internet, las
compañías pueden responder de manera electrónica. Se puede decir que por el momento esta
categoría esta en sus inicios pero que conforme el gobierno empiece a hacer uso de sus propias
operaciones, para dar auge al Comercio Electrónico, está alcanzará su mayor potencial. Cabe hacer
mención que también se ofrecerán servicios de intercambio electrónico para realizar transacciones
como el regreso del IVA y el pago de impuestos corporativos.

La categoría cliente - administración, aún no ha nacido, sin embargo después del nacimiento de las
categorías compañía - cliente y compañía - administración, el gobierno hará una extensión para
efectuar interacciones electrónicas como serían pagos de asistencia social y regreso de pago de
impuestos.

5. RIESGOS

Como medio comercial el Web presenta las siguientes deficiencias, derivadas tanto de su tecnología
como de su naturaleza interactiva:

Entorno empresarial y tecnológico cambiante. Empresas y clientes desean tener flexibilidad para
cambiar, según su voluntad, de socios comerciales, plataformas y redes. No es posible evaluar el
costo de esto, pues depende del nivel tecnológico de cada empresa, así como del grado deseado de
participación en el comercio electrónico. Como mínimo una empresa necesitará una computadora
personal con sistema operativo Windows o Machintosh, un módem, una suscripción a un proveedor de
servicios de Internet, una línea telefónica. Una compañía que desee involucrarse más, deberá
prepararse para introducir el comercio electrónico en sus sistemas de compras, financieros y

273
contables, lo cual implicará el uso de un sistema para el intercambio electrónico de datos (EDI) con sus
proveedores y/o una intranet con sus diversas sedes.

Privacidad y seguridad. La mayoría de los usuarios no confía en el Web como canal de pago. En la
actualidad, las compras se realizan utilizando el número de la tarjeta de crédito, pero aún no es seguro
introducirlo en Internet sin conocimiento alguno. Cualquiera que transfiera datos de una tarjeta de
crédito mediante el Web, no puede estar seguro de la identidad del vendedor. Análogamente, éste no
lo está sobre la del comprador. Quien paga no puede asegurarse de que su número de tarjeta de
crédito no sea recogido y sea utilizado para algún propósito malicioso; por otra parte, el vendedor no
puede asegurar que el dueño de la tarjeta de crédito rechace la adquisición. Resulta irónico que ya
existan y funcionen correctamente los sistemas de pago electrónico para las grandes operaciones
comerciales, mientras que los problemas se centren en las operaciones pequeñas, que son mucho
más frecuentes.

Cuestiones legales, políticas y sociales. Existen algunos aspectos abiertos en torno al comercio
electrónico: validez de la firma electrónica, no repudio, legalidad de un contrato electrónico, violaciones
de marcas y derechos de autor, pérdida de derechos sobre las marcas, pérdida de derechos sobre
secretos comerciales y responsabilidades. Por otra parte, deben considerarse las leyes, políticas
económicas y censura gubernamentales.

6. USOS

El comercio electrónico puede utilizarse en cualquier entorno en el que se intercambien documentos

entre empresas: compras o adquisiciones, finanzas, industria, transporte, salud, legislación y
recolección de ingresos o impuestos. Ya existen compañías que utilizan el comercio electrónico para
desarrollar los aspectos siguientes:

 Creación de canales nuevos de mercadeo y ventas.

 Acceso interactivo a catálogos de productos, listas de precios y folletos publicitarios.
 Venta directa e interactiva de productos a los clientes.
 Soporte técnico ininterrumpido, permitiendo que los clientes encuentren por sí mismos, y
fácilmente, respuestas a sus problemas mediante la obtención de los archivos y programas
necesarios para resolverlos.

274
Mediante el comercio electrónico se intercambian los documentos de las actividades empresariales
entre socios comerciales. Los beneficios que se obtienen en ello son: reducción del trabajo
administrativo, transacciones comerciales más rápidas y precisas, acceso más fácil y rápido a la
información, y reducción de la necesidad de reescribir la información en las computadoras. Los tipos
de actividad empresarial que podrían beneficiarse mayormente de la incorporación del comercio
electrónico, son:
 Sistemas de reservas. Centenares de agencias dispersas utilizan una base de datos compartida
para acordar transacciones.
 Existencias comerciales. Aceleración a nivel mundial de los contactos entre mercados de
existencias.
 Elaboración de pedidos. Posibilidad de referencia a distancia o verificación por parte de una entidad
neutral.
 Seguros. Facilita la captura de datos.
 Empresas que suministran a fabricantes. Ahorro de grandes cantidades de tiempo al comunicar y
presentar inmediatamente la información que intercambian.

7. TECNOLOGIAS QUE EMPLEA

El comercio electrónico utiliza un amplio rango de tecnologías como son:

 Intercambio Electrónico de Datos (EDI-Electronic Data Interchange)

 Correo Electrónico (E-mail o Electronic Mail)
 Transferencia Electrónica de Fondos (EFT- Electronic Funds Transfer)
 Aplicaciones Internet: Web, News, Gopher, Archie
 Aplicaciones de Voz: Buzones, Servidores
 Transferencia de Archivos
 Diseño y Fabricación por Computadora (CAD/CAM)
 Multimedia
 Tableros Electrónicos de Publicidad
 Videoconferencia

8. TIPOS DE RELACIONES QUE PUEDEN PRESENTARSE

275
El comercio electrónico es un método contemporáneo para la transacción empresarial que enfoca la
necesidad percibida, tanto por las empresas como por sus clientes, de disminuir los costos de los
bienes y servicios, manteniendo la cantidad e incrementando la velocidad de entrega. Las actividades
de manejo de la información que se realizan en el comercio electrónico mediante transacciones
empresariales pueden clasificarse en las siguientes categorías:

 Transacciones entre una empresa y sus clientes mediante una red pública de telecomunicaciones
(teléfono+módem) con el propósito de realizar compras desde el hogar ("home shopping"), o el
banco en su casa ("home banking") utilizando técnicas de cifrado para manejar los aspectos de
seguridad y dinero electrónico.
 Transacciones con socios comerciales usando EDI.
 Transacciones para la obtención de información: investigación de mercados utilizando exploradores
de códigos de barras, tratamiento de información para la toma de decisiones directivas o la solución
de problemas organizativos, y la manipulación de información para la organización de operaciones,
como la administración de la cadena de proveedores de una empresa.
 Transacciones para la distribución de información con clientes potenciales, tales como mercadeo,
publicidad, y ventas interactivas.

La conectividad entre los participantes es una cuestión esencial para la viabilidad del comercio
electrónico, e Internet lo consigue a un costo bajo.

9. CAMBIOS EN LAS EMPRESAS

El continuo avance en el mejoramiento de la infraestructura de las telecomunicaciones ha

proporcionado los medios para el intercambio casi instantáneo de los datos. El comercio electrónico
hace uso de estos flujos de datos de una forma eficaz. El intercambio eficiente de la información
determina el éxito de una empresa; cuando se logra asegurar que el personal de una compañía
consume más tiempo en la producción o venta de productos y servicios, en lugar de reprocesar
innecesariamente los datos, podemos decir que ha iniciado la optimización de su potencial. Internet ha
demostrado que estamos viviendo en una comunidad global, esto quiere decir que no importa las
diferencias de horario, ni la ubicación geográfica, lo que implica que la actividad empresarial puede
realizarse con cualquier persona y en cualquier parte del mundo de manera instantánea. Esto significa
que las empresas deben replantear sus estrategias empresariales, sean cuales fueran sus objetivos:
ampliación del mercado, obtención de bienes por parte de proveedores nuevos, externalización de

276
servicios ("outsourcing"), o búsquedas de nuevas alianzas.El comercio electrónico se introduce en las
empresas en tres fases:

 Sustitución de las operaciones manuales basadas en papel por alternativas electrónicas.

 Replanteamiento y simplificación de los flujos de información.
 Uso novedoso y dinámico de los flujos de información.

La sustitución de los sistemas basados en papel, tanto dentro de una empresa, como entre ellas,
produce pocos beneficios reales. Es cierto que reduce los costos administrativos y mejora el nivel de
precisión en el intercambio de datos, pero no aborda las cuestiones relacionadas con que las
actividades comerciales se hagan eficientemente a la primera. Las aplicaciones del comercio
electrónico ayudan a reformar las maneras de realizar las actividades comerciales, y con frecuencia,
actúan como un catalizador para que las empresas utilicen la reingeniería de procesos empresariales.

10. EFECTOS

A continuación se mencionan algunas consecuencias derivadas del desarrollo del comercio

electrónico:

 Empresas virtuales. Es la oportunidad para utilizar socios comerciales externos sin una ubicación
física, pues se establece una relación basada en transacciones electrónicas.
 Los vendedores pequeños acceden al mercado global. Tradicionalmente estos mercados que tan
sólo han estado abiertos para las multinacionales, se vuelven accesibles a las compañías más
pequeñas debido a la escasa cantidad de recursos necesarios para funcionar en el extranjero.
 Transformación de tiendas de venta al menudeo. El crecimiento de las compras desde el hogar y de
la venta directa por parte de los fabricantes provocará una disminución en los precios, y en
consecuencia, una reducción de las comisiones.
 Presión sobre el servicio al cliente, el ciclo de desarrollo y los costos. Aumentará la necesidad de la
entrega rápida y directa. La cadena de valor será cada vez menos tolerante con la necesidad de
inventarios y almacenamiento. Será inevitable el incremento de la competencia, así como de la
necesidad de dinero electrónico.

11. LOS INTERMEDIARIOS

El advenimiento de infraestructuras ubicuas de información ha provocado predicciones respecto a que

uno de los efectos de los mercados será la eliminación de los intermediarios, basándose en la

277
capacidad de las redes de telecomunicaciones. Sin embargo, la realidad puede ser bien distinta puesto
que las tecnologías de la información no sólo reforzarán la posición de los intermediarios tradicionales,
sino que además promoverán la aparición de nuevas generaciones de intermediarios. En un mercado
tradicional puede considerarse que los intermediarios proporcionan un servicio de coordinación, sin
embargo, es necesario definir con mayor precisión esta actividad para identificar como afectará
Internet a esta tarea:

Búsqueda y evaluación. Un cliente que elige una tienda especializada sobre unos grandes almacenes
escoge implícitamente entre dos alternativas de búsqueda y criterios de evaluación. En cualquier caso
el cliente delega una parte del proceso de búsqueda del producto en el intermediario, quien también
suministra un control de calidad y evaluación del producto.

Valoración de necesidades y emparejamiento de necesidades. En muchos casos no es razonable

asumir que los clientes posean el conocimiento individual necesario para evaluar fidedignamente sus
necesidades e identificar los productos que las cumplirán eficazmente. Por lo tanto los intermediarios
pueden suministrar un servicio valioso ayudando a sus clientes a determinar sus necesidades.
Proporcionando información no sólo del producto, sino sobre su utilidad, e incluso proporcionando la
asistencia explícita de un experto para identificar las necesidades de los clientes, los intermediarios
proporcionan a los clientes servicios sobre la evaluación de los productos.

Manejo de los riesgos del cliente. Los clientes no siempre tienen la información perfecta y por tanto
pueden comprar productos que no satisfagan sus necesidades, en consecuencia en cualquier
transacción al detalle el cliente se enfrenta con ciertos riesgos. Estos pueden ser el resultado de una
incertidumbre en las necesidades del cliente, un fallo en la comunicación con respecto a las
características, o un fallo intencionado o accidental del fabricante al proporcionar un producto
adecuado. Otro servicio que proporcionan muchos intermediarios está relacionado con el manejo de
este riesgo, suministrando a los clientes la opción de devolver los productos defectuosos o
proporcionando garantías adicionales, los intermediarios reducen la exposición de los clientes a los
riesgos asociados con los errores de los fabricantes. Si el cliente tiene la opción de devolver los
productos por cualquier motivo, el intermediario reduce más la exposición del cliente a los riesgos
asociados con los fallos de los clientes para valorar las necesidades con precisión y compararlas con
las características del producto. Por lo tanto, eligiendo un intermediario que proporciona estos
servicios, los clientes están comprando implícitamente al intermediario un seguro.

278
Distribución de productos. Muchos intermediarios juegan un papel importante en la producción,
envasado y distribución de bienes. La distribución es un factor crítico en la determinación del valor de
la mayoría de los bienes de consumo. Por ejemplo un litro de gasolina a mil Km del hogar de un cliente
frente al que está a un Km es significativamente diferente, debido principalmente a los servicios de
distribución proporcionados.

Difusión de información sobre productos. Se trata de que el intermediario informe a los clientes sobre
la existencia y las características de los productos. Los fabricantes confían en una variedad de
intermediarios, incluyendo a las tiendas de venta al menudeo, casas de ventas por correo/catálogo,
agencias de publicidad y puntos de venta para informar a los clientes.

Influencia sobre las compras. A fin de cuentas, a los fabricantes no sólo les interesa proporcionar
información a los clientes, sino vender productos. Además de los servicios de información, los
fabricantes también valoran los servicios relacionados con la influencia en las elecciones de compra de
los clientes: la colocación de los productos por parte de los intermediarios puede influir en la elección
de los mismos, como poder asesorarse explícitamente mediante un vendedor. Esquemas para la
compensación de comisiones, pagos por el espacio en estanterías y descuentos especiales son
formas en las que los fabricantes ofrecen servicios de asesorías de compras a los intermediarios.

Suministro de información. Esta información que es recogida por intermediarios especializados como
empresas de investigación de mercados, es utilizada por los fabricantes para evaluar nuevos
productos y planificar la producción de los existentes.

Manejo de los riesgos del fabricante. El fraude y robo realizado por los clientes es un problema que
tradicionalmente ha sido tratado por los detallistas e intermediarios crediticios. En el pasado, estos
intermediarios han proporcionado sistemas y políticas para limitar este riesgo. Cuando no podía
eliminarse, eran los intermediarios quienes afrontaban la exposición a este riesgo.

Integración de las necesidades de los clientes y de los fabricantes. Los intermediarios deben ocuparse
de problemas que surgen cuando las necesidades de los clientes chocan con las de los fabricantes. En
un entorno competitivo, un intermediario satisfactoriamente integrado proporciona un haz de servicios
que equilibra las necesidades de los clientes y de los fabricantes de una forma aceptable para ambos.

11.1 TIPOS

A continuación se identifican diversos tipos de intermediarios basados en Internet:

279
 1. Directorios. Ayudan a los clientes a encontrar productos clasificando instalaciones Web y
proporcionando menús estructurados para facilitar la navegación. En la actualidad son gratuitos,
pero en el futuro podrían ser de pago. Existen tres tipos de directorios:

 Generales. Como por ejemplo, Yahoo que proporciona un catálogo general de una gran variedad
de diferentes sitios Web. Habitualmente existe un esquema para organizar y elegir los sitios que
serán incluidos. Estas instalaciones suelen soportar "browsing" así como búsqueda del catálogo
mediante palabras clave.
 Comerciales. Como El Indice que se centra en proporcionar catálogos de sitios comerciales. No
proporcionan infraestructura o servicios de desarrollo para los fabricantes, sino que tan sólo actúan
como un directorio de instalaciones existentes. También pueden suministrar información sobre una
área comercial específica, con frecuencia a empresas que no tienen Web. Estos intermediarios son
equivalentes a los editores de guías en papel.
 Especializados. Están orientados a temas, y son incluso tan sencillos como una página creada por
una persona interesada en un tema. Estas páginas pueden suministrar al cliente información sobre
un bien o fabricante en particular.

1. Servicios de búsqueda. Similares a AltaVista, proporcionan a los usuarios capacidades para

realizar búsquedas basadas en palabras clave sobre grandes bases de datos de páginas o
instalaciones Web.
2. Centros comerciales. Son instalaciones que proporcionan una infraestructura al fabricante o al
detallista a cambio de una cuota. Pueden estar compuestos de una gran variedad de tiendas que
venden múltiples productos.
3. Editoriales. Son generadores de tráfico que ofrecen contenidos de interés para los clientes, que
parecen periódicos o revistas interactivas. Las editoriales se convierten en intermediarios cuando
ofrecen vínculos con los fabricantes a través de publicidad o listas de productos relacionadas con
sus contenidos.
4. Revendedores virtuales. Estos intermediarios existen para vender a los clientes centrándose en
productos especializados que obtienen directamente de los fabricantes, quienes pueden dudar en
dirigirse directamente a los clientes por temor a alejar a los detallistas de los que dependen.
5. Evaluadores de los sitios Web. Los clientes pueden dirigirse a un fabricante a través de un sitio
que ofrece alguna forma de evaluación, lo que puede ayudar a reducir su riesgo. Algunas veces

280
 las evaluaciones se basan en la frecuencia de acceso, mientras que en otros casos son una
revisión explícita de las instalaciones.
6. Auditores. Tienen funciones similares a las de los servicios de medición de audiencia en medios
tradicionales. El comercio electrónico requiere de los mismos servicios adicionales que facilitan el
comercio tradicional. Los anunciantes requieren información sobre las tasas de uso asociadas
con la publicidad en el Web, así como información fidedigna sobre las características de los
clientes.
7. Foros, clubes de aficionados y grupos de usuarios. Estos tipos de instalaciones no son
necesariamente intermediarios directos, pero pueden jugar un gran papel al facilitar la
retroalimentación entre clientes y fabricantes, así como soportar la investigación de mercados.
Los mejores ejemplos de estos grupos son las listas relacionadas con productos que conectan al
fabricante con los clientes.
8. Intermediarios financieros. Cualquier forma de comercio electrónico debe permitir alguna manera
de realizar o autorizar pagos del comprador hacia el vendedor. Los sistemas de pago podrán ser
desde autorización de crédito, cheques electrónicos, pago en efectivo y envío de correo
electrónico seguro para autorizar un pago.
9. Redes de trueque. Es posible que las personas cambien un bien o un servicio por otro, en vez de
pagarlo con dinero. Aparecerán intermediarios similares a las casas de subastas y bolsas de
mercancías para capitalizar estas oportunidades.
10. Agentes Inteligentes. Son programas que mediante un criterio preliminar de búsqueda
proporcionado por el usuario, facilitan la localización de recursos a través de Internet,
aprendiendo de los comportamientos pasados para optimizar las búsquedas. Esto puede
convertirse en un nuevo servicio de intermediación que los clientes adquieren cuando necesitan
cierto bien o servicio.

12. CONTRATACION INFORMATICA

Bajo la definición de contratación informática, se encuentra la contratación de bienes o servicios

informáticos. De esta manera entendemos por contratación informática, aquella cuyo objeto sea un
bien o un servicio informático -o ambos- o que una de las prestaciones de las partes tenga por objeto
ese bien o servicio informático.

281
Bienes informáticos son todos aquellos elementos que forman el sistema (ordenador) en cuanto al
hardware, ya sea la unidad central de proceso o sus periféricos, así como todos los equipos que tienen
una relación directa de uso con respecto a ellos y que, en conjunto, conforman el soporte físico del
elemento informático. Asimismo, se consideran bienes informáticos los bienes inmateriales que
proporcionan las ordenes, datos, procedimientos e instrucciones, en el tratamiento automático de la
información y que, en su conjunto, conforman el soporte lógico del elemento informático.

Como Servicios informáticos se entiende todos aquellos servicios que sirven de apoyo y complemento
a la actividad informática en una relación de afinidad directa con ella.
12.1 PARTES DE UN CONTRATO INFORMATICO

En la contratación informática se ven involucrados varios elementos, a los que podemos denominar
complementarios, que se interrelacionan entre sí.

Así, distinguiremos entre: contratantes, parte expositiva, cláusulas o pactos y anexos, que se analizan
a continuación.

12.1.1 LOS CONTRATANTES

No es lo mismo la contratación informática realizada entre profesionales de la informática, que la

contratación informática realizada entre un profesional de la informática y un tercero.

Por ello, la identificación y situación profesional de los intervinientes reviste gran importancia, debiendo
fijar, no solamente quien adquiere cada responsabilidad proveniente de la contratación y a quien
representa, sino también que conocimientos o formación profesional, o empresarial, relacionada con el
tema objeto del contrato, tiene cada uno debido a la obligación existente, desde la óptica de una buena
fe contractual, de informar correctamente a la otra parte y de proporcionar claridad a las cláusulas y
obligaciones del contrato.

La formación de la voluntad y las responsabilidades de cada una de las partes, tienen una relación con
la identificación personal y profesional de las mismas, que la convierten en dato de gran importancia
en este tipo de contratos.

12.1.2 PARTE EXPOSITIVA

En esta parte se expone, de forma clara y concreta, el por qué y el para qué del contrato. Es
importante señalar que dentro de los contratos informáticos es imprescindible fijar de forma sencilla,

282
por que se realiza el contrato y cuales han sido los condicionantes o circunstancias que han movido a
las partes a unirse mediante esta relación contractual.

Para ello, se fijaran los intereses de cada cual, especificando las necesidades de uno y la oferta del
otro; dejando bien claro que es lo que ofrece una parte y que es lo que acepta la otra y debiendo existir
una coincidencia real sobre el objeto, o concepto que de el y de su utilidad respecto al fin perseguido,
tienen cada una de las partes.

Por otro lado es de especial interés establecer claramente el negocio jurídico en el cual luego, de
acuerdo con la teoría general para ese negocio en el ordenamiento, se pueda subsumir el caso e
interpretar el contrato.

12.1.3 CLAUSULAS O PACTOS

Partiremos del principio de buena fe y, estableceremos una "obligación" de colaboración en ambos

sentidos; el suministrador debe colaborar con el usuario y, lo que es igual de importante, el usuario
debe colaborar con el suministrador.

Además, el usuario debe respetar y seguir las directrices que, respecto al bien contratado y su
implementación en el circuito de información, le indique el suministrador y, consecuentemente, utilizar
el equipo informático o los programas, siguiendo las instrucciones que, para su optima utilización, le
señale. El suministrador, por su parte, se exonera de responsabilidad en el caso en que exista una
anomalía consecuencia del incumplimiento por parte del usuario de estas instrucciones de
funcionamiento o manejo.

Estas cláusulas o pactos han de cumplir los siguientes requisitos, aunque son orientativos:

 Obligaciones de las partes, claras y concisas.

 El deber de asesoramiento.
 El cumplimiento del plazo.
 La formación del usuario.
 Prohibición de subarrendar.
 Sustitución del equipo.
 Definición de términos o conceptos oscuros.
 El mantenimiento preventivo.
 Cláusulas de garantía.

283
12.1.4 LOS ANEXOS

Es fundamental que los contratos informáticos vayan acompañados de unos Anexos que incorporados
a ellos y con la misma fuerza de obligar, contengan diferentes desarrollos de elementos que forman
parte sustancial del contrato.

Entre los Anexos tipo, que ayudan a describir el objeto y que siempre deben figurar, en un contrato
informático destacan:

Especificaciones del sistema a contratar.

Especificaciones de los programas a desarrollar.

Pruebas de aceptación.

Resultados a obtener y que, en algún caso, formaran el propio objeto del contrato.

Análisis.

12.2 TIPOS DE CONTRATOS INFORMATICOS

Ante la gran diversidad de contratos informáticos que existen en la actualidad, dividiremos su estudio
en dos grupos diferenciados. El primero, respecto al objeto, debido a las características especiales de
los distintos objetos sobre los que pueden versar estos contratos -ya sea hardware, software, servicios
de mantenimiento y formación, o llave en mano- que llevan a la necesidad de su estudio y tratamiento
individualizado.

El segundo, respecto al negocio jurídico, debido a que los contratos informáticos, más comúnmente
realizados, se han llevado a cabo bajo el paraguas protector de una determinada figura jurídica en la
que han encontrado acomodo, pero casi todos los casos, ha sido necesario adecuar el objeto del
contrato al negocio jurídico realizado.

A - POR EL OBJETO

Por el objeto del contrato distinguiremos contratos de hardware, contratos de software, contratos de
instalación llave en mano y contratos de servicios auxiliares.

Contratos de Hardware. En los que hay que conceptuar como hardware todo aquello que, físicamente,
forme parte del equipo, considerando como tal, también, a los equipos de comunicaciones u otros
elementos auxiliares para el funcionamiento del sistema que se va a implementar.

284
Contratos de Software. Hay que diferenciar en el momento de analizar una contratación de software, si
se trata de un software de base o de sistema, o se trata de u software de utilidad, o de aplicación o
usuario, ya que este ultimo, debe responder a unas necesidades particulares, las del propio usuario, el
que encarga la aplicación, y que, por tanto, tendrán que quedar claramente especificadas en el
contrato; sin embargo, el software de base o sistema y el software de utilidad responden a unas
características generales que son las del propio sistema o las de la utilidad a la que sirven y es un
producto ya conformado de antemano que no se somete a peticiones o particularidades del usuario.

Contratos de instalación llave en mano. En los que irán incluidos tanto el hardware como el software,
así como determinados servicios de mantenimiento y de formación del usuario.

Contratos de servicios auxiliares. Como pueden ser, el mantenimiento de equipos y programas o la

formación de las personas que van a utilizar la aplicación respecto a equipos, sistema o aplicaciones.

B - POR EL NEGOCIO JURIDICO

De acuerdo con el negocio jurídico del contrato, existirán tantos tipos de contratos como negocios
jurídicos se realicen sobre este objeto. Así, algunos de los mas utilizados en el campo de la informática
son los llamados de venta, de arrendamiento financiero, de alquiler, de opción de compra, de
mantenimiento, de prestación de servicios, de arrendamiento de obra, de préstamo, de deposito.

De venta. Cuando sea un contrato en el que el suministrador, o vendedor en este caso, se obliga a
entregar una cosa determinada, un bien informático, y la otra parte, comprador, a pagar por él a un
precio cierto (art. 1445 CC). La venta también puede ser de servicios.

De arrendamiento financiero. Mediante el que se requiera que participen tres partes, el suministrador,
vendedor, del equipo informático, una entidad o intermediario financiero que compra el bien, para un
tercero que es el usuario, y el usuario del bien que lo poseerá, pero lo tendrá en régimen de
arrendamiento financiero hasta que haya cumplido con unas determinadas características o requisitos.

De alquiler. El arrendamiento sobre bienes informáticos es un arrendamiento tipo de los regulados en

el Código Civil, art. 1543 y ss., caracterizado porque el suministrador se obliga a dar al usuario el goce
o uso de un bien informático durante un tiempo determinado y por un precio cierto.

De opción de compra. Aunque la opción de compra no esta definida en nuestro ordenamiento y

solamente se recoge para bienes inmuebles en la legislación hipotecaria (art.14), nuestra doctrina y

285
jurisprudencia la tienen bien delimitada exigiendo que para que exista este tipo de contrato, tienen que
darse tres requisitos principales:

Respecto al optante, que le debe conceder la decisión unilateral de la realización de la opción de

compra.

Precio de compraventa, que debe quedar perfectamente señalado para el caso de que el optante
decida acceder a dicha compraventa.

Plazo del ejercicio de la opción de compra, que debe quedar determinado con claridad en el acuerdo
de las partes.

De mantenimiento. Puede ser tanto de equipos como de programas, o incluso, mantenimiento integral
en el que se puede incluir un servicio de formación, asesoramiento y consulta.

De prestación de servicios. En los que incluiríamos análisis, especificaciones, horas maquina, tiempo
compartido, programas, etc., que los podíamos calificar como unos contratos de arrendamientos de
servicios. El arrendamiento de servicios se da cuando una parte se obliga con la otra a prestarle unos
determinados servicios, con independencia del resultado que se obtenga mediante la prestación.

De ejecución de obra, consistente en el compromiso de una de las partes, en nuestro caso el

suministrador del bien o servicio informático, a ejecutar una obra, y de la otra parte realizar una
contraprestación en pago por la obra llevada a cabo.

De préstamo, caracterizado porque una parte entrega a otra el bien informático para que use de él
durante un tiempo determinado y le devuelva una vez cumplido ese tiempo y
de Comodato, consistente en un tipo de contrato de préstamo en el que el suministrador transfiere el
uso del bien informático prestado. El Código Civil (art. 1740), se refiere al comodato como un contrato
de préstamo, en el que una de las partes entrega a la otra alguna cosa no fungible para que use de
ella por cierto tiempo y se la devuelva, indicando que es esencialmente gratuito. En el caso de que se
acuerde entre las partes una retribución, deja de ser comodato para pasar a ser un arrendamiento de
cosas.

De depósito, que se constituye, de acuerdo con lo establecido en el Código Civil (art. 1758), desde que
una persona recibe una cosa ajena con la obligación de guardarla y restituirla, siendo un contrato
gratuito, salvo pacto contrario (art.1760), pero que en el caso de cumplirse los requisitos establecidos
en el Código de Comercio (art.303), se trata de un deposito mercantil, en el que el depositario tendrá

286
derecho a exigir retribución por el deposito, salvo pacto contrario (art.304), con las obligaciones para el
depositario de conservación de la cosa, en este caso, del bien informático, de acuerdo con lo
establecido en los arts.306 y concordantes del mismo cuerpo legal.

La contratación de bienes y la prestación de servicios informáticos no tiene una calificación uniforme

que la pueda situar, en cada caso, en un modelo o tipo de contrato de los que figuran en nuestro
ordenamiento.

Los contratos informáticos están formados por elementos dispares que exigen la mezcla o unión de
dos o más tipo de contratos para poder configurar sus características, siendo su objeto múltiple y
diversificado, pudiendo darse multitud de figuras que desequilibrarían cualquier relación tipo que se
pueda pensar. Todo ello debido a la pluralidad de las partes que intervienen y la dispersión de
intereses entre ellas, así como a la particularidad de determinadas cláusulas que forman parte de este
tipo de contratos.

Asimismo el desconocimiento por el usuario, en términos generales, de las posibilidades y limites de la

informática, hace que no todo en el contrato pueda estar basado en el ya mencionado principio de la
autonomía de la voluntad de los contratantes.

En muchas ocasiones, son contratos de adhesión, en los que una de las partes fija las cláusulas del
contrato y lo otra se adhiere a las mismas, sin tener posibilidad de modificar ninguna de ellas. Estos
contratos de adhesión son producto de la contratación en masa que, frecuentemente, violan los
derechos de los consumidores de bienes y servicios informáticos por el gran desequilibrio que se
produce al faltar la emisión libre de voluntad por una de las partes en la fijación de las cláusulas del
contrato.

En algunos casos, como el de las conocidas contrataciones llave en mano, seria adecuada la
aplicación de la teoría del resultado en le contratación informática, en un claro arrendamiento de obra.
Ahora bien, ello implica que los resultados se especifiquen en el contrato definiendo cuales son, dentro
de unos limites razonables, o dicho de ora forma, cuando la función básica de tratamiento de la
información sea cumplida aunque se puedan dar algunos comportamientos de la misma que, sin tener
gran carga sobre la aplicación, no sean los adecuados o adolezcan de algunos errores o fallos.

En definitiva la contratación informática, en general, adolece de determinadas características que la

hacen extremadamente complicada en la redacción de los contratos y en la fijación de los derechos y
obligaciones de las partes. A ello hay que añadir a inexistencia de una normativa adecuada a los

287
mismo y la dificultad en la fijación del objeto cuando son contratos complejos. Es por ello, que se
deben redactar teniendo en cuenta un equilibrio de prestaciones y evitar en lo posible la existencia de
cláusulas oscuras.

A continuación adjuntamos un ejemplo de los contratos informáticos más extendidos y utilizados en la

actualidad.

CONTRATO "LLAVE EN MANO" DE CESION DE USO DE PRODUCTOS INFORMATICOS

Entre:

Domicilio:

CIF:
A continuación denominado el USUARIO

Y EMPRESA a continuación denominado el FABRICANTE, con CIF X-999999. Y domicilio social en:
La calle de la empresa, Zaragoza.

Se convienen las CLAUSULAS que a continuación se mencionan:

PRIMERA. OBJETO DEL CONTRATO

El FABRICANTE concede al USUARIO una licencia de uso de productos informáticos (en adelante
denominado el PRODUCTO), descrito en el ANEXO I que forma parte de este contrato; esta licencia
de uso no tiene el carácter de exclusiva y será intransferible. El PRODUCTO será instalado en una
sola unidad central, propiedad del Usuario.

El FABRICANTE se compromete a prestar al USUARIO los siguientes servicios, tal y como se definen
en las cláusulas de este contrato:

Instalación del producto y soporte correspondiente.

Documentación del producto.

Soporte del producto.

SEGUNDA. USO DEL PRODUCTO

El producto que se define en el ANEXO correspondiente, esta diseñado para funcionar como se
describe en la documentación entregada con el mismo.

288
El inicio del uso del PRODUCTO sea considerado desde la fecha de su recepción por el USUARIO.
Esta fecha se denominara en adelante FECHA DE INICIO.

TERCERA. INSTALACION Y SOPORTE

Se entiende por INSTALACION las acciones realizadas por el FABRICANTE para que el PRODUCTO
pueda ser utilizado por el USUARIO en el Hardware designado.

En el momento de la INSTALACION se entregara al usuario la documentación correspondiente del

PRODUCTO en igual cantidad al numero de licencias contratadas.

Para cada subsistema se recibirá formación técnica y asesoría en las cuestiones relacionadas con el
producto, también de adaptación paramétrica.

CUARTA. COPIAS ADICIONALES

Se entiende por LICENCIA ADICIONAL cualquier nueva instalación de los PRODUCTOS. El

USUARIO que necesite una LICENCIA ADICIONAL deberá requerirlo por escrito al FABRICANTE.

Las LICENCIAS ADICIONALES se especifican en sucesivos ANEXOS al presente contrato.

Para las siguientes licencias de uso se establece un descuento del 25% sobre el precio de la primera.

QUINTA. GARANTIA

El PRODUCTO goza de una garantía de 60 días, contados a partir de la FECHA DE INICIO. Esta
fecha resultante, se denominara FECHA EFECTIVA para el SOPORTE. Caso de la instalación de
varios subsistemas en distintas fechas se establecerá una garantía por subsistema a partir de la cual
se iniciara el SOPORTE, que deberá contratarse aparte.

Durante el periodo de GARANTIA, el USUARIO contara con un soporte telefónico que de forma
razonable cubrirá las incidencias presentadas. El interlocutor del USUARIO debe tener información
suficiente de operatoria del PRODUCTO.

La GARANTIA asegura el cumplimiento de las especificaciones del PRODUCTO. Si así no ocurriese y

siempre que los fallos no se deban al mal uso o negligencia del USUARIO se procederá a su
corrección o reemplazo. Dentro de la garantía no quedan incluidos los gastos que puedan originarse
como consecuencia del envío de material, de desplazamientos al domicilio del usuario y demás gastos
suplidos, que serán siempre por cuenta del usuario.

289
Una vez transcurrido el periodo de garantía, el USUARIO se responsabiliza de la verificación de la
idoneidad de los productos con licencias contratados para alcanzar los resultados adecuados.

Cualquier modificación, alteración o ampliación de cuantas especificaciones se contemplan en este

contrato y sus correspondientes ANEXOS, se entenderán excluidas de los mismos, y,
consiguientemente, en caso de que por acuerdo mutuo sean considerados cambios o modificaciones
necesarios para la viabilidad de los extremos pactados en este documento, deberán ser contemplados
en otro aparte que será ampliación del presente contrato.

SEXTA. CONFIDENCIALIDAD

A causa de la naturaleza confidencial del PRODUCTO el USUARIO queda obligado a no vender,

alquilar o poner a disposición de terceros el PRODUCTO o cualquier información confidencial
relacionada con el PRODUCTO. El USUARIO reconoce y declara que el PRODUCTO suministrado por
el FABRICANTE y cualquier copia del mismo son y seguirán siendo propiedad del FABRICANTE o de
la firma representada por el FABRICANTE, declarando expresamente esta propiedad en cualquier
copia, total o parcial, realizada por el USUARIO en desarrollo y conformidad con lo acordado en este
contrato.

El FABRICANTE por su parte se obliga a no divulgar o utilizar, sin consentimiento previo, información
perteneciente al USUARIO considerada como confidencial.

SEPTIMA. TRANSMISION DE OBLIGACIONES, NULIDAD DE CLAUSULAS.

Las obligaciones del USUARIO y del FABRICANTE, contraídas por el presente contrato, se
transmitirán a los respectivos sucesores o apoderados y a cualquier otra entidad en la que cualquiera
de las partes pueda incorporarse o fusionarse de manera permanente o accidental.

Los contratantes declaran que consideran las cláusulas del presente contrato independientes, por lo
que la nulidad de una de ellas no origina la nulidad ni de la totalidad del presente contrato, ni de las
demás acordadas.

OCTAVA. RESPONSABILIDADES E INDEMNIZACIONES.

El FABRICANTE no será responsable de los retrasos en la ejecución de las obligaciones derivadas de

este contrato o interrupción del servicio, cuando estos sucedan por causas ajenas a su voluntad y no le
sean imputables.

290
El FABRICANTE no se hace responsable de las perdidas o daños sufridos por el USUARIO, sus
empleados o clientes, directamente o indirectamente originados por errores en los programas, su
documentación, la operación de los programas o el uso de un hardware no autorizado por el
FABRICANTE.

En el caso de que el FABRICANTE se disolviera por el motivo que fuera, se compromete a depositar
las fuentes del PRODUCTO ante un Notario ejerciente de los de su ciudad para que el USUARIO,
pueda cubrir sus necesidades relativas a ellos, según las tarifas vigentes en esas fechas.

NOVENA. ARBITRAJE.

Para cualquier divergencia del presente contrato, ambas parte se someten expresamente, y con
renuncia a su fuero propio, a la decisión del asunto o litigio planteado, mediante el arbitraje institucional
de ARBITEC, Asociación Española de Arbitraje Tecnológico, a la cual encomiendan la administraron
del arbitraje y la designación de los árbitros.

El arbitraje se realizara conforme al procedimiento establecido en el Reglamento Arbitral de ARBITEC

y en la Ley de Arbitraje, de 5 de diciembre de 1988.

El laudo arbitral deberá dictarse durante los noventa días siguientes a la aceptación del cargo por parte
de los árbitros designados, obligándose ambas partes a aceptar y cumplir la decisión contenida en él.

Para el caso en que arbitraje no legara a realizarse por mutuo acuerdo o fuese declarado nulo, ambas
partes se someten a los Juzgados y Tribunales de Zaragoza con renuncia a u propio fuero si este
fuese otro.

DECIMA. ACTUALIZACION.

En el caso de que alguna o algunas de las cláusulas del contrato pasen a ser invalidas, ilegales o
inejecutables en virtud de alguna norma jurídica, se consideraran ineficaces en la medida que
corresponda, pero en lo demás, este contrato conservara su validez.

Las partes contratantes acuerdan sustituir la cláusula o cláusulas afectadas por otra u otras que
tengan los efectos económicos más semejantes a los de las sustituidas.

Este contrato y sus correspondientes anexos reemplazan a cualquier otro compromiso o anexo
establecido anteriormente sea verbalmente o por escrito, que se refiera al mismo producto que en ellos
se mencionan.

291
Y para que así conste, y en prueba de conformidad y aceptación al contenido de este escrito, ambas
partes lo firman por duplicado y a un solo efecto en la fecha y lugar indicados en el encabezamiento.
EMPRESA EL USUARIO

Por: Por:

Cargo: Cargo:

Firma: Firma:

Fecha:Fecha:
ANEXO CONTRATO "LLAVE EN MANO" DE CESION DE USO DE PRODUCTOS INFORMATICOS.

ANEXO I

DESCRIPCION
NUMERO DE
PRODUCTOS / IMPORTE HORAS INST. SOP.
LICENCIAS
MODULOS

TOTAL

(IVA no incluido)

Este Anexo forma parte del CONTRATO DE CESION DE USO DE PRODUCTOS INFORMATICOS
Núm. XXX/xcxxxxxx y esta sujeto a los términos que en el mismo figuran.

CONDICIONES DE PAGO

COMERCIAL, PRIMAS Y PRODUCCION

30% a la aceptación del pedido.

40% a la aceptación de cada modulo.

30% a la aceptación de la instalación de todos los módulos.

GESTION DE PERSONAL Y AREA ECONOMICO-FINANIERA

30% a la aceptación del pedido.

292
70% a la puesta en marcha de cada modulo.

DOMICILIACION BANCARIA.

Las facturas de EMPRESA, serán presentadas al cobro. El USUARIO se compromete a atenderlas a

través de:

BANCO:

SUCURSAL:

DIRECCION:

NÚM. CTA.:

EMPRESA EL USUARIO

Por: Por:

Cargo: Cargo:

Firma: Firma:

13. EL PAGO POR INTERNET

No cabe duda que uno de los elementos fundamentales en el comercio en general y en el comercio
electrónico en particular, es la realización del pago correspondiente a los bienes o servicios adquiridos.
En este ámbito el comercio electrónico presenta una problemática semejante a la que plantea en otros
sistemas de compra no presencial, es decir, en aquella en la que las partes no se reúnen físicamente
para realizar la transacción, como por ejemplo en la compra por catálogo o telefónica:

 El comprador debe tener garantía sobre calidad, cantidad y características de los bienes que
adquiere.
 El vendedor debe tener garantía del pago.
 La transacción debe tener un aceptable nivel de confidencialidad.

En ocasiones, se entiende que para garantizar estos hechos, comprador y vendedor deben acreditar
su identidad, pero realmente sólo necesitan demostrar su capacidad y compromiso respecto a la
transacción. De esta manera cada vez más sistemas de pago intentan garantizar la compra "anónima".

293
En el comercio electrónico se añade otro requerimiento que generalmente no se considera en otros
sistemas de venta no presencial, aún cuando existe:

 El comprador debe tener garantía de que nadie pueda, como consecuencia de la transacción que
efectúa, suplantar en un futuro su personalidad efectuando otras compras en su nombre y a su
cargo.

Se observa que al tratar los medios de pago en el comercio electrónico, se abordan fundamentalmente
los temas de seguridad, garantía y acreditación. Aún queda un requerimiento respecto a los medios de
pago de cualquier tipo de comercio:

 El costo por utilizar un determinado medio de pago debe ser aceptable para el comprador y el
vendedor.

Al igual que cuando se utiliza una tarjeta de crédito para pagar en una tienda, el comerciante acepta el
pago de un porcentaje sobre el importe de la compra a cambio del mayor número de ventas que
espera realizar aceptando este medio de pago; los medios de pago asociados al comercio electrónico
suelen conllevar un costo que los puede hacer inapropiados o incluso inaceptables para importes
pequeños, los denominados micropagos. Para realizar estos micropagos los sistemas suelen ser de
uno de estos dos tipos:

1. El comprador adquiere dinero anticipadamente (prepago) para poder gastarlo en pequeños

pagos.
2. El comprador mantiene una cuenta que se liquida periódicamente y no transacción a transacción.
Este sistema se utiliza frecuentemente para el acceso a pequeñas piezas de información de
pago, como por ejemplo, artículos de la prensa económica.

En el comercio electrónico pueden distinguirse dos tipos de medios de pago:

Medios de pago tradicionales, utilizados en cualquier tipo de transacción comercial, electrónica o no.
Por ejemplo:

Contrarrembolso. Es el único medio de pago utilizado en el comercio electrónico que implica la

utilización de dinero en efectivo. Hoy día es uno de los medios de pago preferidos por el consumidor
en general, pues garantiza la entrega de los bienes antes del pago. Desde el punto de vista del

294
vendedor este medio de pago conlleva dos inconvenientes fundamentales: el retraso del pago y la
necesidad de recolectar físicamente el dinero por parte de quien realiza la entrega.

Cargos en cuenta (domiciliación). Suele emplearse para cargos periódicos o suscripciones, por
ejemplo, el Boletín Oficial del Estado.

Tarjeta de débito y de crédito. Son el medio más popular y tradicionalmente usado en el comercio
electrónico. Para el comprador supone el pago al momento de realizar la transacción (débito) o a
posteriori, con o sin devengo de intereses (crédito). Para el vendedor, suponen un cobro rápido, a
cambio de una comisión que le descuenta el banco.

Medios de pago específicos, para el nuevo entorno del comercio electrónico, especialmente Internet.
Por ejemplo:

Tarjeta de crédito o débito, sólo utilizable para el comercio electrónico. Su uso es escaso.

Intermediarios electrónicos para sistemas basados en tarjetas de crédito tradicionales:

CyberCash.

First Virtual.

Moneda electrónica

En cualquiera de los casos, los medios de pago utilizados pueden ser de pago anticipado (prepago o
"pay before"), inmediato ("pay now") o posterior ("pay after").

Tarjetas de crédito y débito

Ampliamente usadas hoy en día como medio de pago en el comercio electrónico, las tarjetas de
crédito y débito tradicionales han permitido la realización de transacciones comerciales en el nuevo
medio a través de la utilización de los procedimientos de liquidación y pago preestablecidos. Si se
realiza una compra en Internet utilizando una tarjeta de crédito como medio de pago, la transacción
comercial se ordena en la red, pero la validación y la realización efectiva del pago se efectúa a través
de los circuitos tradicionales de procesamiento de operaciones con tarjeta de crédito.En el esquema
más general, intervienen en este proceso los siguientes actores:

 El comprador.
 El vendedor ("merchant").
 El banco emisor ("issuer") de la tarjeta de crédito o débito que presenta el cliente.

295
 El banco que en nombre del vendedor recibe la transacción ("acquirer") y en el cual reside la cuenta
en la que a éste se le va a liquidar el pago.
 La red de medios de pago ("scheme") como VISA o MasterCard.

El proceso de pago es como sigue:

1. Una vez realizado el pedido, el comprador proporciona su número de tarjeta al vendedor a través
de la red.
2. El centro servidor donde reside el vendedor envía la transacción al banco "acquirer" o
directamente a la red de medios de pago. Este envío suele producirse fuera de la red pública y se
realiza de forma análoga a como se efectuará desde una terminal punto de venta (TPV) físico
que existiese en una tienda real.
3. El banco receptor pide autorización al banco emisor a través de la red de medios de pago.
4. Si la transacción se autoriza, la liquidación del pago (transferencia de dinero desde la cuenta del
comprador en el banco emisor hasta la cuenta del vendedor en el banco receptor) se realiza a
través de la red tradicional de medios de pago.

Como puede observarse el punto crítico de este proceso se produce cuando el comprador envía su
número de tarjeta al vendedor a través de una red pública potencialmente insegura como Internet.El
estándar que se utiliza en Internet para asegurar esta transferencia da datos es el SSL (del Inglés,
Secure Sockets Layer).Para la realización de una transacción utilizando SSL se requiere de dos
elementos:
1. Que el vendedor se haya certificado con una organización reconocida por las partes, lo que
supone un procedimiento administrativo y el pago de unas tarifas de alta, así como la renovación
de tal certificación.
2. Que el comprador utilice un visor o navegador ("browser") compatible como SSL.
3. Con el uso del SSL:
4. El comprador tiene garantía de que el vendedor es quien dice ser y que, por tanto, no está
entregando su número de tarjeta a un posible impostor.
5. La información que envía el comprador se cifra, impidiendo el acceso a la misma por alguien
distinto al vendedor.
6. Se garantiza la no-manipulación de los datos entre el comprador y el vendedor.

296
 7. La versión 3 de SSL permite la autenticación del comprador, que debe recibir sus claves
previamente de una autoridad de certificación.

Lo que SSL no garantiza es el aspecto económico de la transacción, de tal manera que sólo con
proporcionar un número de tarjeta válido con saldo suficiente cualquier persona podría intentar
comprar electrónicamente de forma fraudulenta, sobre todo si no existe una entrega física de los
bienes en sí con una autoridad de certificación. Ante esta limitación, en 1995 se constituyeron dos
grupos de trabajo liderados respectivamente por VISA y MasterCard, que comenzaron a definir dos
estándares incompatibles para asegurar las transacciones dentro de Internet. Afortunadamente, a
principios de 1996 debido a la presión del mercado (consumidores, vendedores, y fabricantes de
tecnología) ambos grupos se fusionaron para la definición del estándar SET (Secure Electronic
Transactions) en el que participan además de VISA y MasterCard, empresas como Microsoft,
Netscape, IBM, Terisa, GTE, SAIC, VeriSign y otras compañías tecnológicas. SET resuelve las
siguientes necesidades:
1. Confidencialidad de los datos, tanto económicos, como respecto a la naturaleza de los bienes
comprados.
2. Integridad de los datos en la transacción, sin la posibilidad de modificaciones intermedias.
3. Autenticación del comprador como legítimo usuario de un medio de pago.
4. Autenticación del comercio como poseedor de una cuenta de liquidación con un banco vendedor.
5. Compatibilidad entre múltiples plataformas "hardware" y "software".

Antes de poder realizar una transacción SET, el cliente debe poseer un medio de pago y recibir un
certificado de la institución financiera emisora que incluye la firma digital de esa institución y una fecha
de expiración. De igual manera, cada comercio debe también certificarse con la institución financiera
donde posee la cuenta de liquidación. Así, cada uno de los agentes (comprador, vendedor, banco
emisor, banco adquirente) de una transacción posee una firma digital emitida por una autoridad de
certificación SET.

Tarjetas chip

En pleno desarrollo, las tarjetas chip o tarjetas inteligentes son aquellas que poseen una capacidad de
almacenar información en un chip que incorporan. Fundamentalmente esta información suele ser:

Una identificación que incluye determinadas claves cifradas.

297
Una cantidad de dinero disponible.

Antes de comprar es preciso cargarlas con dinero a través de un cajero automático. Tras realizar esta
operación funcionan como si contuvieran dinero en efectivo ("cash"). Este tipo de tarjetas son ideales
para realizar micropagos, tanto en el comercio del mundo físico como en el virtual. No obstante, su
utilización en el comercio electrónico requiere de un dispositivo conectado a la computadora personal,
un módem o línea de teléfono que permita su lectura y actualización al realizar transacciones por la
red. En contrapartida, la existencia de "inteligencia" local posibilita su utilización para múltiples
aplicaciones: cupones de descuento, aplicaciones de fidelización y almacenamiento de datos
específicos del cliente.

Cybercash

Procedente de la compañía Verifone, especializada en terminales punto de venta, Cybercash es un

sistema de realización de transacciones en Internet mediante el uso de tarjetas de crédito. Una vez
realizada la compra, el comprador envía sus datos cifrados al vendedor. Este añade sus propios datos
que lo identifican y solicita autorización a CyberCash. A partir de aquí, CyberCash se comunica con la
red tradicional de medios de pago, y una vez obtenida la autorización de la transacción, se la pasa al
comercio.

CyberCash tiene una fortaleza basada en la emisión de más de 400,000 carteras de clientes y la
conexión con el 80% de los bancos estadounidenses pero puede verse seriamente afectada por la
puesta en marcha de SET, que reduciría sensiblemente el valor añadido de esta solución, por lo que
está intentando adaptarse al nuevo estándar.

First Virtual

First Virtual (FV) es un sistema de pagos operado por First USA y EDS, basado en el mantenimiento
de cuentas virtuales de clientes que se liquidan periódicamente contra tarjetas de crédito.

Cada posible comprador debe darse previamente de alta, recibiendo un número de identificación
personal (NIP) sólo utilizable en transacciones por Internet. Al hacer cada transacción, el comprador
envía su NIP por correo electrónico al vendedor, el cual lo comprueba contra FV. Una vez realizada la
operación de compra, FV solicita a través de correo electrónico la aceptación del comprador, por lo
que no se precisa ningún elemento de cifrado para proteger los mensajes, y procede a realizar el cargo
en la cuenta. FV se convierte así en un centro de compensación independiente de los bancos

298
tradicionales y al liquidar las operaciones periódicamente, posibilita el uso de este medio para
micropagos.

14. ASPECTOS TRIBUTARIOS

Las autoridades deben prever que el comercio electrónico no socave la capacidad del Gobierno para
recaudar los ingresos públicos vía tributación. Asimismo, los principios de tributación que rigen a los
gobiernos en relación con el comercio tradicional deberían adecuarse para su aplicación a esta nueva
vía de comercialización.

La relación existente entre la jurisdicción tributaria y el comercio electrónico no es tan sencilla como se
puede imaginar, dado que el término "comercio electrónico" reúne transacciones muy diversas, tanto
en sus contenidos como en los sujetos intervinientes, incluso en la forma de su ejecución, pues la
transacción puede concluirse y realizarse a través de la propia Web "on line" o por medio de otros
medios "off line" como ser correo electrónico.

En Argentina, las operaciones de comercio electrónico se encuentran alcanzadas por los gravámenes
que integran el sistema tributario argentino, entre ellos, el Impuesto al Valor Agregado. No obstante
ello, se ha estimado conveniente evaluar su impacto para determinar si y en qué medida la legislación
en vigor debería ser adaptada.

A mediados de 1998 se creó en el ámbito del Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos, un
Grupo de Trabajo sobre Comercio Electrónico y Comercio Exterior, en el cual participaron distintos
sectores del gobierno relacionados con el tema.

El objetivo de este Grupo fue examinar las implicancias de las distintas modalidades del comercio
electrónico en la República Argentina y los requerimientos que ellas plantean en materia de políticas
públicas, partiendo de la premisa de que a las transacciones electrónicas deberían aplicarse los
mismos principios de imposición que rigen respecto del comercio tradicional: (neutralidad, eficiencia,
seguridad y simplicidad, eficacia e imparcialidad y flexibilidad).

El citado Grupo se encontraba dividido en cinco subgrupos de trabajo temáticos a saber: comercial,
legal, tributario, financiero y tecnológico.

Debe destacarse que al Subgrupo de Asuntos Tributarios le correspondió la tarea de analizar el

impacto en la recaudación fiscal como consecuencia del avance de las operaciones de comercio
electrónico. En tal sentido, dicho subgrupo se abocó, en primer término, al estudio del fenómeno de la

299
elusión y la evasión tributaria como factor de distorsión del comercio electrónico, así como la situación
impositiva y aduanera de los bienes intangibles y los servicios, todo esto en el marco de la legislación
vigente y de los compromisos internacionales asumidos.

El Subgrupo de Aspectos Tributarios efectuó un análisis del comercio electrónico y de las distintas
modalidades de imposición, destacándose que resulta sumamente importante la distinción entre
comercio electrónico directo e indirecto. Ello en virtud de que, el primero involucra bienes inmateriales
que se trasmiten por la red, mientras que el segundo, no guarda diferencia alguna con las ventas
telefónicas. En atención a ello, se consideró necesario definir adecuadamente cada uno de los
contratos involucrados a efectos de establecer el tratamiento impositivo a dispensarles.

Bajo ese entendimiento, su informe aclara que se debe distinguir en primer lugar si el comprador es un
sujeto individual o una empresa, para seguidamente analizar cada tipo de transacción en particular.

Así pues, en el caso de que el adquirente sea una persona física y el producto digitalizado sea
destinado a su consumo personal, se estará ante una prestación de servicio, pudiendo presentarse en
el Impuesto al Valor Agregado las siguientes alternativas:

a) Operación efectuada con un prestador del exterior: en este caso la transacción no se encuentra
alcanzada por el impuesto.

b) Operación efectuada por un prestador local a un no residente: la operación se encuentra gravada a

tasa 0.

c) Operación efectuada con un prestador local: la misma se encuentra sujeta al tributo.

En cuanto a las transacciones realizadas con empresas, sean éstas personas jurídicas o empresas
unipersonales, corresponderá analizar cada contrato en particular para tipificar adecuadamente el
mismo. En particular, pueden presentarse los siguientes casos:

A) Transmisión de Software.

En este caso se debe distinguir el objeto del contrato a fin de determinar si se está en presencia de
una licencia de uso o una licencia de explotación. En el primer caso, la operación recibirá el
tratamiento de una prestación de servicios, mientras que en el segundo caso se le dispensará el
tratamiento de explotación de derechos de autor.

300
Tratándose de una licencia de uso, se pueden presentar diversas alternativas las que merecerán el
siguiente tratamiento en el Impuesto al Valor Agregado:

Operación efectuada con un prestador del exterior: en este caso la transacción está alcanzada por el
impuesto, siempre que el prestatario no sea un sujeto exento o no alcanzado por el impuesto.

Operación efectuada con un prestador local: la misma se encuentra sujeta al impuesto.

Por el contrario, si se tratara de una licencia de explotación, dicha transacción se encuentra fuera del
objeto del Impuesto al Valor Agregado. En este caso no resultaría aplicable la previsión contenida en el
último párrafo del artículo 3º de la ley del gravamen, por cuanto los derechos cedidos difícilmente se
relacionarían con una prestación gravada, en el sentido entendido por el dispositivo legal.

B) Transmisión de información digitalizada (ejemplo música, libros, acceso a base de datos, etc.).

Al igual que en el caso anterior, se deberá distinguir el destino dado al producto. Así, en caso de uso,
se estará ante una prestación de servicios, mientras que si la transmisión está destinada a permitir la
reproducción del bien, existirá transferencia de derechos de autor, pudiendo éstos ser acompañados o
no de transferencia de marca.

C) Transferencia de información técnica (ejemplo planos, fórmulas, etc.)

En estos casos, independientemente del destino dado al intangible, se estará ante una transferencia
de tecnología, no resultando la operación alcanzada por el Impuesto al Valor Agregado.

D) Locación de espacios publicitarios en sitios de la red.

El informe señaló que otro negocio que puede ser explotado a través de una red es la locación de
espacios publicitarios en los llamados sitios Web.

Una vez desarrollado el sitio Web, sus propietarios pueden ceder espacios publicitarios a aquellas
empresas interesadas en dar a conocer sus productos o realizar publicidad institucional en Internet. De
esta manera, se genera la aparición de un negocio similar a la publicidad en los medios habituales de
comunicación.

A fin de establecer la imposición aplicable a los servicios de publicidad prestados por propietarios de
sitios Web, corresponde señalar que en el inciso b de su artículo 1º de la Ley de Impuesto al Valor
Agregado, se incluye dentro del objeto del impuesto "... las prestaciones de servicios... realizadas en el
territorio de la Nación". En este sentido, la norma dispone que en el caso de las telecomunicaciones

301
internacionales, "... se las entenderá realizadas en el país en la medida en que su retribución sea
atribuible a la empresa ubicada en él".

Al respecto, el Grupo de Trabajo se expidió en el sentido de que dicha norma podría ampliarse con la
finalidad de incluir las prestaciones realizadas a través de sitios Web, debiendo establecerse en qué
casos debería considerarse la existencia de exportación e importación de servicios.

A tales efectos, y de acuerdo con la ley del tributo, se deberá dilucidar si el servicio es utilizado
económicamente en el territorio nacional, por lo que se estimó necesario incorporar como presunción
legal que el servicio será utilizado en el territorio nacional si la empresa prestataria es residente en el
país. Caso contrario, el servicio constituirá una exportación de servicio.

El informe comentado finaliza afirmando que la normativa actual del impuesto al valor agregado en lo
atinente a las definiciones de objeto y sujeto resulta comprensiva de las transacciones efectuadas
electrónicamente, sin perjuicio de destacar la ausencia de algunos elementos constitutivos del hecho
imponible. Atento a ello, se estimó conveniente sugerir la incorporación en la Ley del Impuesto al Valor
Agregado, de disposiciones legales referidas al momento de nacimiento de la obligación tributaria y su
base de cálculo.

Asimismo, y en relación con la locación de espacios publicitarios en la red, se estimó conveniente

sugerir el dictado de los supuestos legales, relativos a la utilización efectiva de los servicios en el
impuesto al valor agregado.

Capitulo II

ASPECTOS JURIDICOS DE LOS CONTRATOS POR INTERNET

Sumario: 1. Introducción. 2. Modalidades de contratación electrónica. 3. El contrato electrónico. 4. El

consentimiento online. 4.1. Criterios para distinguir cuándo un contrato es celebrado entre ausentes o
entre presentes. 5. Relaciones de consumo-venta a distancia. 6. Lugar de celebración del contrato.
6.1. principio general. 6.2. relaciones de consumo. 7. Condiciones de la oferta y de la venta. 7.1. La
aceptación de la oferta. 8. Forma de los contratos. 9.Claúsulas abusivas. 10. Entrega del producto. 11.
Proyecto de ley de comercio electrónico (e-commerce). 12. La digitalización en el proyecto de
unificación de 1998.

1. INTRODUCCION

302
Si bien el comercio electrónico es un concepto amplio que involucra cualquier transacción comercial
efectuada a través de medios electrónicos tales como el fax, el telefax, el teléfono, los EDI (electronic
data interchange) e Internet, en el presente capitulo limitaremos su alcance considerando al comercio
electrónico como la parte del comercio que se desarrolla a través de las redes.

En el entorno del comercio por redes abiertas podemos distinguir dos tipos distintos: A) comercio
electrónico directo, que se lleva a cabo íntegramente por vía electrónica, consistiendo en la entrega en
línea de bienes intangibles; y B) comercio electrónico indirecto, que se realiza mediante pedidos de
bienes y servicios, tanto materiales como intangibles a través de las redes, pero que requieren un
proceso de entrega a través de los canales normales de distribución física.

2. MODALIDADES DE CONTRATACION ELECTRONICA

En materia de contratación electrónica, se presentan varias fases que comprenden, el consentimiento

en las redes y el lugar de celebración.

Los efectos jurídicos de dichas exteriorizaciones de voluntad son distintos si la contratación es entre
empresas o entre éstas y los consumidores.

Siguiendo a Lorenzetti, podemos decir que las modalidades de la contratación electrónica se dan de
dos maneras: 1)con el proveedor de acceso a Internet y 2)con el proveedor de bienes y servicios a
través de la red.

En el primer supuesto el consumidor celebra un contrato con el proveedor de acceso a Internet quien,
por un canon mensual, le asigna una dirección (dominio registrado) y que es individualizado a través
de algún signo o palabras suministradas por el usuario. Con ello, tiene derecho a recibir y enviar
información por correo electrónico con carácter de exclusividad a través de una clave. Asimismo tiene
acceso a una pagina llamada de presentación donde suministra información en forma publica y sin
restricciones, recibiendo también comunicaciones electrónicas.

El segundo supuesto, una ve asignado el acceso a Internet, el usuario ingresa al mismo libremente
visitando distintos sitios, recabando información y pudiendo contratar, configurándose de esta forma el
contrato electrónico.

3. EL CONTRATO ELECTRONICO

El contrato en nuestro ordenamiento jurídico se rige por el principio de la autonomía de la voluntad

(Arts. 1137, 1197 y concs del Código Civil). La voluntad humana sigue siendo la base de todo acuerdo.

303
Lo que se modifica por los avances tecnológicos son las formas de manifestación de la oferta y de la
aceptación. La problemática surge en vista al grado de seguridad que brindan dichos recursos y la
aceptación jurídica de los mismos ante un supuesto de incumplimiento contractual.

En el derecho argentino la contratación electrónica ha sido reconocida por la Ley 24240 de defensa del
consumidor, que en su Art. 33, incluye la venta efectuada por medio de comunicación electrónica
(Internet); siendo la norma de orden publico.

El contrato electrónico es el intercambio telemático de información entre personas que da lugar a una
relación comercial, consistente en la entrega de bienes intangibles o en un pedido electrónico de
bienes tangibles. Al respecto podemos decir que el contrato a través de Internet sin elemento
extranacionales, se considera perfeccionado con el intercambio de la oferta y la aceptación, sin
modificaciones de las mismas. La voluntad de las partes de contratar va a ser exteriorizada a través de
la computadora y de las telecomunicaciones en combinación.

Por lo tanto la contratación electrónica por medios digitales, es la que se lleva a cabo desde la
formación del consentimiento hasta la ejecución del contrato, mediante dispositivos de enlaces
electrónicos que se comunican interactivamente por canales de red basados en el procesamiento y
transmisión de datos digitalizados, con el fin de crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar
derechos.

4. EL CONSENTIMIENTO ONLINE

Como regla general el contrato electrónico es un contrato a distancia. Por ello es necesario dilucidar si
se trata de un contrato celebrado entre personas físicamente presentes o entre ausentes.

En las contrataciones por vía telefónica, la doctrina ha considerado separadamente el momento y el

lugar de celebración. Con el uso del teléfono la comunicación es instantánea, por lo que se considera
que es entre presentes. En cambio, con relación al lugar, como las personas están físicamente
distantes, el contrato es regido por las normas relativas a la contratación entre ausentes.

En este ultimo caso hay una distancia geográfica que se traduce en un tiempo de comunicación
jurídicamente relevante, pero el medio utilizado neutraliza la geografía, ya que la comunicación es
instantánea.

304
En el contrato electrónico las relaciones son más complejas y diversas, por lo que debemos distinguir:
1) cuando un contrato es celebrado entre presentes y ausentes 2) criterios de distribución del riesgo
entre ausentes 3) la aplicación de estos criterios en los contratos electrónicos.

4.1. CRITERIO PARA DISTINGUIR CUANDO UN CONTRATO ES CELEBRADO ENTRE AUSENTES

O ENTRE PRESENTES

Lorenzetti señala cuatro criterios:

a) presencia física de los contrayentes: si las personas no están físicamente presentes se requiere un
tiempo para que el contrato se perfeccione. Se lo califica como contrato a distancia, siendo la situación
similar a la comunicación por fax o por carta.

b) la celebración instantánea o discontinua: el consentimiento entre personas que no están físicamente

presentes pero que su comunicación es instantánea. Se ha dicho que en los contratos entre ausentes,
no importa tanto la presencia física sino su declaración, y que más que la distancia física importa la
jurídica. Sobre esta base se ha establecido: 1) dos personas distantes que emiten declaraciones
instantáneas: vinculo entre presentes; 2) si dichas personas están en países diferentes se aplican las
reglas del derecho internacional privado: vinculo entre ausentes; 3) respecto a la contratación
electrónica, cuando hay diálogos interactivos que importan actos instantáneos, la celebración es entre
presentes.

c) la distribución de riesgos: la contratación entre ausentes se caracteriza porque entre la oferta y la

aceptación existe un tiempo relevante en cuanto a la posibilidad de ocurrencia de riesgos que hay que
distribuir. Los riesgos son: muerte, incapacidad, quiebra o retractación. Esto se puede resolver en cada
caso en particular; consignando las previsiones pertinentes en los contratos o por medio de una ley.

d) el tiempo y el espacio como conceptos normativos: no se trata de averiguar si hay presencia física o
ausencia entre los contratantes, sino de distribuir el riesgo como se haría en ausencia de costos de
transacción, conforme a algún criterio legislativo razonable. Por ello el tiempo real y el espacio real son
conceptos de base empírica que no pueden coincidir con el tiempo jurídico y el espacio jurídico, que
son espacios normativos y no empíricos. Por ejemplo en la contratación electrónica, el sujeto que
contrata con una computadora en viaje no está en un lugar real determinado, pero el lugar jurídico
imputado es su dominio.

5. RELACIONES DE CONSUMO - VENTA A DISTANCIA

305
Cuando se trata de contratos de consumo se considera que es una contratación a distancia. El artículo
33 de la ley 24240 prevé que es una venta por correspondencia la que se efectúa por medio
electrónico o similar y la respuesta se realiza por iguales medios, resultando aplicable el derecho a la
revocación (art. 34) y la prohibición de propuestas y envíos no autorizados (art.35).

Aquellos contratos que no constituyen una relación de consumo y que se celebran en forma no
instantánea, son contratos entre ausente.

En el derecho argentino se aplica la regla de la expedición: el contrato se perfecciona desde el

momento en que el aceptante exterioriza su voluntad; acreditando el envío de un mensaje electrónico
de aceptación.

En el derecho comparado y en el proyecto de reformas del código civil, se aplica la regla de la

recepción: el contrato se perfecciona desde el momento en que el mensaje que contiene la aceptación
ingresa al sistema informático del oferente, siendo indiferente el conocimiento efectivo que este pueda
tener del mismo.

6. LUGAR DE CELEBRACION DEL CONTRATO ELECTRONICO

El lugar de celebración del contrato tiene efectos importantes para fijar la competencia; la ley aplicable;
el carácter nacional o internacional del contrato y para interpretarlo conforme los usos y costumbres.

En la mayoría de los casos que presentan conflictos hay lugar de celebración y cumplimiento fijados.
Pero las relaciones virtuales tienden a ser autónomas por su configuración de sistema, lo que hace
que en algunos sectores, el lugar sea virtual. Es una evolución hacia la abstracción totalmente
controlable: el domicilio de las personas físicas o jurídicas, el lugar de los contratos en las relaciones
globales es una cuestión de atribución de efectos jurídicos y no de determinar quien vive en ese lugar
o si estuvo presente o no en la celebración o ejecución del contrato.

El lugar jurídico puede ser un nombre de dominio, que no coincida con el lugar real donde
efectivamente este el sujeto. La noción de lugar es un concepto normativo.

6.1 PRINCIPIO GENERAL

Como regla general es el que fijen las partes (derecho dispositivo); en su defecto el lugar del contrato
se juzgara en donde lo diga el legislador y en este punto hay diferencias importantes. Si se trata de
una empresa: el domicilio del oferente debe ser precisado, distinguiéndose entre domicilio principal y
sucursales; y en la contratación electrónica se agrega donde esta organizado el sistema informático.

306
La ley modelo de UNCITRAL indica que el lugar de celebración del contrato es donde el destinatario
tiene la sede principal; independientemente del lugar de instalación del sistema informático. Art. 15:
"Un mensaje electrónico se considera expedido en el local donde el remitente tenga su establecimiento
y recibido en donde el destinatario tenga su establecimiento.

Por nuestra parte, proponemos como alternativa el lugar donde está ubicado el servidor con el cual se
celebro el contrato de acceso.

6.2. RELACIONES DE CONSUMO

Se acepta el domicilio del consumidor como lugar de celebración; es una forma de protección a la
parte más débil.

Respeto de las cláusulas de prorroga de jurisdicción; se distingue si las relaciones son de consumo o
entre empresas. En este ultimo supuesto debe haber una causal o justificación razonable para
aplicarlas a efectos de garantizar el derecho a la jurisdicción. Si las relaciones son de consumo o en
contratos por adhesión deben ser interpretadas contra el estipulante considerándolas abusivas.

7. CONDICIONES DE LA OFERTA Y DE LA VENTA

El Art. 7 de la ley de defensa del consumidor dispone expresamente que la oferta dirigida al público en
general (consumidores potenciales indeterminados) obliga a quien la emite. Esta disposición, sólo
aplicable a las relaciones de consumo, modifica el Art.1148 del Código Civil que establece que la
oferta debe realizarse a persona determinada. Asimismo, dicho articulo deroga tácitamente el Art. 454
del Código de Comercio que establece que "Las ofertas indeterminadas contenidas en un prospecto o
en una circular, no obliga al que las hizo".

Debido a que los ofertantes en Internet no saben ni pueden saber el numero de usuarios que
responderán a sus ofrecimientos comerciales, se configuraría la propuesta de ofertas a personas
indeterminadas que obligan al oferente ante la eventual aceptación por parte del consumidor. Por lo
que inferimos que la aceptación de las ofertas virtuales deben regirse por la ley 24240, según la cual
en caso de duda, se estará siempre a la interpretación más favorable al consumidor (Art. 3).

Relacionado con el tema, la ley 24240, en su Art. 8, hace referencia a los efectos de la publicidad
prescribiendo textualmente que "Las precisiones formuladas en la publicidad o en anuncios,
prospectos, circulares u otros medios de difusión obligan al oferente y se tienen por incluidas en el
contrato con el consumidor".

307
El derecho a la información del consumidor ha sido calificado como un subprincipio del ordenamiento
jurídico, convirtiéndose en una nota característica del objeto de los contratos a la par de su licitud, su
determinación y su posibilidad de realización.

En cuanto al contenido de la información, ha de ser cierta y objetiva, veraz, eficaz, detallada y

suficiente, y recaer sobre las cosas y servicios ofrecidos.

La obligación de informar por parte del oferente comienza en la etapa precontractual, e incluso antes a
través de la oferta publica del bien o servicio.

7.1. LA ACEPTACION DE LA OFERTA

La exteriorización de la voluntad a través de Internet se produce como señales electromagnéticas

representadas por una cadena de decodificaciones y conversiones en lenguaje legible, siendo de gran
importancia, determinar el momento de perfeccionamiento de dicha voluntad negocial.

Así el contrato puede perfeccionarse en el momento de la recepción de los pulsos electromagnéticos o

por el contrario en el momento en que el destinatario puede percibir sensorialmente la declaración.

El instante de perfeccionamiento va a depender de la herramienta de comunicación que empleen las

partes en Internet, como también si lo consideramos un contrato entre presentes o entre ausentes,
conforme a las pautas antes establecidas.

Según el articulo 1155 del código civil, la aceptación efectuada entre ausentes puede retractarse antes
de que llegue al oferente. Pero en los contratos electrónicos ello es imposible atento a la velocidad de
la información. Cuando el contrato se considera celebrado, se pasa de la etapa de la gestación a la de
cumplimiento y no caben arrepentimientos ni desistimientos válidos. Acudir entonces a una
retractación configura una inexactitud, un error jurídico, correspondiendo satisfacer los daños
emergentes y el lucro cesante.

8. FORMA DE LOS CONTRATOS

Los Arts. 1180 y 1181 del Código Civil disponen que la forma de los contratos entre presentes será
jugada por las leyes y usos en que se han concluido; en el supuesto de contratos entre ausentes hay
que distinguir si fueron hechos por instrumento particular firmados por alguna de las partes, entones la
forma será juzgada por las leyes del lugar indicado junto a la fecha del instrumento. Si fueron hechos
por instrumentos privados firmados en varios lugares o por medio de agentes, o por correspondencia,
su forma será jugada por las leyes que sean más favorables a la validez del contrato.

308
Asimismo, debemos resaltar lo expresado por el art. 1182 del código civil que se refiere a la forma de
los contratos remitiendo a lo dispuesto para la forma de los actos jurídicos, por lo que son plenamente
aplicables los artículos 973 a 978 del mismo cuerpo legal.

Por lo expuesto, la legislación nacional tiende a favorecer la libertad de formas para la celebración de
los contratos. Sin embargo, por nuestra parte, entendemos que existe la necesidad de dictar normas
relativas al valor probatorio y a la admisibilidad en juicio del documento electrónico.

9. CLAUSULAS ABUSIVAS

Al utilizarse cláusulas generales en los contratos online, estos pueden ser calificados como contratos
de adhesión a condiciones generales de contratación.

Las condiciones generales y su aceptación constituyen un documento electrónico. Estas condiciones

fuerzan de manera inevitable al usuario a comprobar que las tuvo que leer antes de aceptar. En esta
línea, la corte del estado de California(EEUU)consideró que el usuario queda vinculado al pulsar el
botón que dice "aceptar" después de haber tenido la oportunidad de leer las condiciones de
contratación.

El decreto reglamentario 1794/98 de la ley de defensa del consumidor, establece que se consideran
términos o cláusulas abusivas las que afecten inequitativamente al consumidor o usuario en el cotejo
entre los derechos y obligaciones de ambas partes. Esta norma es de orden publico y, por tanto,
plenamente aplicable a los contratos de adhesión.

En materia de contratación electrónica se han considerado abusivas las cláusulas que prorrogan la
jurisdicción, las que invierten la carga de la prueba, las que limitan los derechos del consumidor, entre
otras.

10. ENTREGA DEL PRODUCTO

Otro de los aspectos a dilucidar cuando se realizan las transacciones por Internet, es el que se refiere
a la entrega del producto comprado. Si las partes se domicilian dentro de nuestro país rige el artículo
1409 y concordantes del código civil en cuanto a la forma de entrega, lugar, domicilio de pago y demás
aspectos de la transacción.

El problema se presenta cuando el proveedor con el cual se contrata es de otro país. Según el derecho
internacional privado argentino, un contrato es internacional cuando está destinado a cumplirse en una
jurisdicción distinta a la de su celebración; o si su celebración se vincula a varios sistemas jurídicos en

309
razón de que los domicilios de las partes están en países diferentes. En éste ultimo caso será de
aplicación la convención de la haya de 1986 (ratificada por nuestro país) según la cual, el vendedor es
quien asume a su cargo el cumplimiento de la obligación, de la entrega de la cosa y de la transferencia
de la propiedad; pero si no se determinó un lugar determinado de entrega, el vendedor se libera
poniendo a disposición del comprador la mercadería.

Cuando es de aplicación la ley 24240, su artículo 34 prevé la posibilidad de que el consumidor rechace
la compra efectuada, para lo cual deben darse 2 requisitos: A)que la devolución se produzca dentro de
los 5 días corridos a partir de que se entregó la cosa o se celebre el contrato. B)devolver el producto
en idénticas condiciones y correr con los gastos de la devolución.

Esta facultad no puede ser dispensada ni renunciada y el vendedor debe informar por escrito de esta
facultad al comprador en todo documento que le envíe con motivo de la operación realizada. Pero esto
no es de aplicación cuando se trata de bienes bajo forma digital, porque el consumidor puede copiar
todo el contenido y luego ejercitar su derecho de receso; coincidimos así con Lorenzetti cuando dice
que seria antifuncional y que no puede aplicarse por ausencia de norma expresa al respecto.

11. PROYECTO DE LEY DE COMERCIO ELECTRONICO (E-COMMERCE)

El proyecto de ley de comercio electrónico dilucida de alguna manera los aspectos más relevantes de
la temática objeto del siguiente trabajo: el mismo se ha originado en la Subsecretaria de Relaciones
Institucionales de la Jefatura de Gabinete, a cargo del Dr. Ricardo Entelman

Fuentes: la ley modelo de la CNUDMI y directivas de la Unión Europea, en segundo término la

normativa de los Estados Unidos, Singapur, Chile y proyecto de Brasil. En forma sintética diremos que
sus aspectos más importantes son los siguientes:

Ambito de aplicación: aplicación de la norma argentina a todos los actos jurídicos que produzcan
efectos en el territorio nacional, sin importar (por ejemplo) la jurisdicción en que se celebraron tales
actos.

Idioma: se otorga la preeminencia a la versión española de los actos jurídicos, cualquiera haya sido el
idioma en que se celebraron. Si existiera discrepancia, se estará "... a la tradición certificada por el
consulado correspondiente".

310
Validez del documento digital: se equipara el documento digital al documento tradicional. El Art. 12
admite la celebración mediante documento digital de actos jurídicos que deban otorgarse por escritura
publica.

Intimaciones: se prevé la validez de las intimaciones que deban efectuarse por medio fehaciente
cuando medie acuse de recibo en forma de documento digital con firma digital del destinatario.

Contratos digitales y defensa del consumidor: los contratos civiles como los comerciales podrán
celebrarse en forma digital. Las ofertas que se efectúen por medios digitales deberán contener nombre
completo o razón social del oferente, datos de inscripción, domicilio legal del iniciador en el que serán
validas las notificaciones legales, medios alternativos del contacto, condiciones generales del contrato
y procedimiento de celebración, medios técnicos para corregir errores antes de efectuar el pedido,
códigos de conducta del iniciador y procedimientos para que el adquirente reciba la correspondiente
factura. En las operaciones que diariamente efectúen los consumidores, ésta modalidad no será de
aplicación inmediata.

En caso de oferta publica e indeterminada de inmuebles nuevos destinados a vivienda o de lotes de

terreno adquiridos con el mismo fin, y siempre y cuando el producto o servicio se destine a consumo
final o beneficio propio del adquirente se exige la previa conformidad del adquirente para la utilización
de un contrato digital. Antes de dicha conformidad el oferente deberá informar al destinatario su
derecho de obtener una copia en papel del contrato, su derecho a revocar el consentimiento y el modo
de hacerlo, el alcance del consentimiento e información relativa a los requerimientos técnicos para
acceder a la información y conservarla.

Obligaciones para el oferente en cuanto a la privacidad y confidencialidad de los datos que les
suministren sus clientes: no podrán cederse datos a terceros sin que medie consentimiento expreso
del cliente.

Resolución de conflictos: los conflictos deberán ser sometidos a arbitraje, y en forma supletoria,
dirimidos judicialmente.

Tributación del e-commerce: queda sujeta a toda la legislación fiscal vigente hasta tanto se dicten
normas específicas.

Firma digital: da plena valide a esa modalidad de signatura, con la condición de que pertenezca a un
único titular, que tenga su absoluto y único control, que sea verificable y su plena vinculación con el

311
 documento digital al que corresponda. Se presume la autenticidad de la firma digital salvo prueba en
contrario.

12. LA DIGITALIZACION EN EL PROYECTO DE UNIFICACION DE 1998

De los Hechos y Actos Jurídicos.

ART.42- Donde se prevén importantes modificaciones es en el tratamiento de los instrumentos. Se

mantiene la regla de libertad de formas y se prevé la forma convenida que es obligatoria para las
partes bajo pena de invalidez del negocio jurídico. Se reconocen los instrumentos públicos, los
instrumentos privados y los instrumentos particulares que son los no firmados.

Lo relevante es:

I.
II. Se amplía la noción de escrito, de modo que puede considerarse expresión escrita la que se
produce, consta o lee a través de medios electrónicos.
III. Se define la firma y se considera satisfecho el requisito de la firma cuando en los documentos
electrónicos se sigue un método que asegure razonablemente la autoría e inalterabilidad del
documento.
IV. Se prevé expresamente la posibilidad de que existan instrumentos públicos digitales. En este
sentido el Código se abre a la realidad abrumadora de los documentos electrónicos, aunque con
fórmulas abiertas y flexibles y sin vinculación a la tecnología actual, de modo de evitar su rápido
envejecimiento que se produciría por la previsible permanente superación de esas tecnologías.

ART.43- En las escrituras públicas se incorporan dos reglas novedosas. La primera relativa a la
justificación de la identidad, que sustituye a la fe de conocimiento; se prevé incluso la posibilidad de
insertar la impresión digital del compareciente no conocido por el notario. La segunda es la
reglamentación de las actas, a las que sólo se asigna valor probatorio cuando son protocolares.

ART.44- En materia de instrumentos privados, se elimina el requisito del doble ejemplar. Con ello se
sigue el criterio definido por el Proyecto de Código Unico de 1987, que había contado con el aval de la
doctrina que lo comentó. Y se regula expresamente el valor probatorio del documento electrónico, que
se vincula a los usos, a las relaciones preexistentes de las partes y a la confiabilidad de los métodos
usados para asegurar la inalterabilidad del texto. Cabe apuntar que en cuanto a la noción de firma y de
valor probatorio, se han tenido especialmente en consideración la ley modelo de comercio electrónico

312
elaborada por UNCITRAL, el Código de Quebec y las tentativas de reforma del Código Civil francés en
materia de prueba.

ART.46- La contabilidad y estados contables tienen un tratamiento con numerosas novedades.

En esta materia se siguen las aguas de los Proyectos de Código Unico de 1987 y los de 1993 (el de la
Comisión Federal y el de la Comisión designada por decreto 468/92). El sistema propuesto prevé que
el interesado pueda llevar el sistema de registración mediante métodos mecánicos, electrónicos o
libros.

Forma y prueba de los actos jurídicos.

ART. 260. - Libertad de formas. Si la ley no designa una forma determinada para un acto jurídico, las
partes pueden usar las formas que juzguen convenientes

ART. 261. - Forma impuesta. Sanción. Si la ley impone una forma para la validez del acto éste es
inválido si la forma exigida no ha sido satisfecha.

Si la ley no impone una forma determinada, ésta constituye sólo un medio de prueba del otorgamiento
del acto.

ART. 262. - Forma convenida. Si las partes convienen por escrito la forma a que han de sujetar la
conclusión de un acto jurídico futuro, entiéndese que sólo quedarán vinculadas por la forma convenida.

ART. 263. - Expresión escrita. La expresión escrita puede tener lugar por instrumentos públicos o por
instrumentos particulares firmados o no firmado, salvo los casos en que determinada forma de
instrumento sea exclusivamente impuesta. Puede hacerse constar en cualquier soporte siempre que
su contenido pueda ser representado como texto inteligible aunque para su lectura se requiera la
intervención de medios técnicos.

ART. 264. - Instrumentos particulares. Son instrumentos particulares, si no están firmados, los
impresos, los registros visuales o auditivos de cosas o hechos y, cualquiera que sea el medio
empleado, los registros de la palabra y de información, y en general todo escrito no firmado.

ART. 265. - Instrumentos privados. Son instrumentos privados los instrumentos particulares firmados.

ART.266. Firma. La firma prueba la declaración de voluntad expresada en el texto al cual

corresponde. Debe ser manuscrita y consistir en el nombre del firmante, o en un signo, escritos del
modo en que habitualmente lo hace a tal efecto.

313
En los instrumentos generados por medios electrónicos, el requisito de la firma de una persona queda
satisfecho si se utiliza un método para identificarla; y ese método asegura razonablemente la autoría e
inalterabilidad del instrumento.

ART. 268. - Requisitos. Son recaudos de validez del instrumento público:

e) Que el instrumento conste en el soporte exigido por la ley o las reglamentaciones. Los instrumentos
generados por medios electrónicos deben asegurar la autenticidad, integridad e inalterabilidad del
contenido del instrumento y la identificación del oficial público.

ART.269. Validez como instrumento privado. El instrumento que no reúne los recaudos del artículo
precedente, vale como instrumento privado si lo han firmado los comparecientes

Escrituras públicas y actas.

ART.277. Requisitos. El escribano debe recibir por sí mismo las declaraciones de los comparecientes.
Las escrituras públicas, que deben extenderse en un único acto, pueden ser manuscritas o
mecanografiadas, pudiendo utilizarse mecanismos electrónicos de procesamiento de textos, siempre
que en definitiva el texto resulte estampado en el soporte exigido por las reglamentaciones, con
caracteres fácilmente legibles.

En los casos de pluralidad de otorgantes en los que no haya entrega de dinero, títulos valores o cosas
en presencia del escribano, los interesados pueden suscribir la escritura en distintas horas del mismo
día de su otorgamiento, dejándose constancia de ello en el protocolo. Este procedimiento puede
usarse siempre que no se modifique el texto definitivo después de la primera firma.

Instrumentos particulares y privados.

ART. 289. - Instrumentos privados. Requisito. El único requisito de validez de los instrumentos
privados es la firma del o de los otorgantes.

ART. 290. - Reconocimiento de la firma. Todo aquél contra quien se presente un instrumento cuya
firma se le atribuye, debe manifestar si ésta le pertenece. Los herederos pueden limitarse a manifestar
que ignoran si la firma es o no de su causante. La autenticidad de la firma puede ser probada por
cualquier medio.

ART. 294. - Fecha cierta. La eficacia probatoria de los instrumentos privados reconocidos se extiende
a los terceros desde que adquieren fecha cierta. Adquieren fecha cierta el día en que acontece un

314
hecho del que resulta como consecuencia ineludible que el documento ya estaba firmado o no pudo
ser firmado después. La prueba puede producirse por cualquier medio, y debe ser apreciada
rigurosamente por el tribunal.

ART. 296. - Instrumentos particulares. El valor probatorio de los instrumentos particulares debe ser
apreciado por el tribunal ponderando, entre otras pautas, los usos del tráfico, las relaciones
precedentes de las partes si las hubiere habido, y la razonable convicción que pueda alcanzarse sobre
su autoría, legibilidad e inalterabilidad de acuerdo a los métodos utilizados para su creación y
transmisión a terceros.

En conclusión:

El Proyecto argentino ha adoptado una postura de "Tecnología Neutra" en esta materia, sin definir
específicamente el método que asegure efectivamente la autoría e inalterabilidad del documento.

La utilización de una "Tecnología Neutra", no impide que en algún momento se opte por otra o varias
tecnologías a legislar.

Capítulo III

FIRMA DIGITAL

Sumario: 1. Definición. 2. Ventajas. 3. Funcionamiento del sistema. 3.1. Métodos criptográficos. 3.2.
Cifrado simétrico o de secreto compartido. 3.3. Métodos asimétricos o de clave pública. 4. Seguridad
en la firma digital. 5. Aplicaciones. 6. Entidades de certificación – Ejemplo de Verisign. 7.
Infraestructura de firma digital en el sector público nacional. 7.1. Organismo licenciante. 7.2.
Organismo auditante. 7.3. Autoridades certificantes licenciadas. 7.4. Laboratorio de firma digital. 7.5.
Comprobación de la identidad del firmante y de la integridad del mensaje. 7.6. Certificado digital
propio. 7.7. Obtención de una firma digital. 7.8. Organismos que utilizan firma digital. 8. Marco legal. 9.
Análisis de la ley argentina de firma digital. 9.1. Objetivos del legislador. 9.2. Distingo entre la firma y la
tecnología utilizada para firmar. 9.3. Distingo entre firma electrónica y firma digital. 9.4. Elementos de la
firma digital. 9.5. Noción de firma digital en la ley. 9.6. Requisitos de validez. 9.7. Equiparación de los
efectos jurídicos y ámbito de aplicación. 9.8. Documento digital. 9.8.1. Documento electrónico original,
duplicado y falsificado. 9.8.2. Conservación. 9.9. Certificado digital. 9.9.1. El certificador licenciado.
9.10. Organización institucional. 9.10.1 Auditoría. 9.10.2. Comisión asesora. 9.10.3. Autoridad de
aplicación. 9.11. Responsabilidad. 9.11.1. Responsabilidad contractual. 9.11.2. Responsabilidad

315
extracontractual. 9.11.3. Responsabilidad administrativa. 9.12. El tecnolenguaje. 10. Aplicación de la
firma digital en el ámbito de la justicia. 11. Derecho comparado.

1. DEFINICION

La firma digital puede ser definida como una secuencia de datos electrónicos (bits) que se obtienen
mediante la aplicación a un mensaje determinado de un algoritmo (fórmula matemática) de cifrado
asimétrico o de clave pública, y que equivale funcionalmente a la firma autógrafa en orden a la
identificación del autor del que procede el mensaje. Desde un punto de vista material, la firma digital es
una simple cadena o secuencia de caracteres que se adjunta al final del cuerpo del mensaje firmado
digitalmente.

Este instrumento que permite, entre otras cosas, determinar de forma fiable si las partes que
intervienen en una transacción son realmente las que dicen ser, y si el contenido del contrato ha sido
alterado o no posteriormente. También es un conjunto de datos asociados a un mensaje que permite
asegurar la identidad del firmante y la integridad del mensaje. La firma digital no implica que el
mensaje esté encriptado, es decir, que este no pueda ser leído por otras personas; al igual que cuando
se firma un documento holográficamente este puede ser visto por otras personas.

En jurisdicciones de todo el mundo, las firmas digitales ganan gradualmente el mismo peso legal que
la firma manuscrita. No es una firma escrita, sino un software. Se basa en algoritmos que trabajan con
números de hasta 2048 bits. La parte visible de la rúbrica es el nombre del firmante, pero también
puede incluir el nombre de una compañía y el cargo.

2. VENTAJAS

Gracias a la firma digital, los ciudadanos podrán realizar transacciones de comercio electrónico
seguras y relacionarse con la Administración con la máxima eficacia jurídica, abriéndose por fin las
puertas a la posibilidad de obtener documentos como la cédula de identidad, carnet de conducir,
pasaporte, certificados de nacimiento, o votar en los próximos comicios cómodamente desde su casa.

En la vida cotidiana se presentan muchas situaciones en las que los ciudadanos deben acreditar
fehacientemente su identidad, por ejemplo, a la hora de pagar las compras con una tarjeta de crédito
en un establecimiento comercial, para votar en los colegios electorales, con el fin de identificarse en el
mostrador de una empresa, al firmar documentos notariales, etc.

316
En estos casos, la identificación se realiza fundamentalmente mediante la presentación de
documentos acreditativos como el DNI, el pasaporte o el carnet de conducir, que contienen una serie
de datos significativos vinculados al individuo que los presenta, como:

- Nombre del titular del documento.

- Número de serie que identifica el documento.

- Período de validez: fecha de expedición y de caducidad del documento, más allá de cuyos límites
éste pierde validez.

- Fotografía del titular.

- Firma manuscrita del titular.

- Otros datos demográficos, como sexo, dirección, etc.

En algunos casos en los que la autenticación de la persona resulta importante, como en el pago con
tarjeta de crédito, se puede exigir incluso que estampe una firma, que será comparada con la que
aparece en la tarjeta y sobre su documento de identificación. En el mundo físico se produce la
verificación de la identidad de la persona comparando la fotografía del documento con su propia
fisonomía y en casos especialmente delicados incluso comparando su firma manuscrita con la
estampada en el documento acreditativo que porta. En otras situaciones, no se requiere el DNI o
pasaporte, pero sí la firma, para que el documento goce de la validez legal (cheques, cartas, etc.), ya
que ésta vincula al signatario con el documento por él firmado.

Ahora bien, en un contexto electrónico, en el que no existe contacto directo entre las partes, ¿resulta
posible que los usuarios de un servicio puedan presentar un documento digital que ofrezca las mismas
funcionalidades que los documentos físicos, pero sin perder la seguridad y confianza de que estos
últimos están dotados? La respuesta, por fortuna, es afirmativa. El trasunto electrónico del DNI o
pasaporte es el certificado digital y que el mecanismo que permite atestiguar la identidad de su
portador es la firma digital.

3. FUNCIONAMIENTO DEL SISTEMA

Los primeros algoritmos fueron desarrollados por Whitfield Diffie y Martin Hellman en 1976. Los más
populares son el RSA, de 1977 (por las iniciales de Ron Rivest, Adi Shamir y Leonard Adleman, sus
inventores), incluido en el Internet Explorer y el Netscape Navigator; el DSA (por Digital Signature

317
Algorithm, algoritmo de firma digital) del Departamento de Comercio de los Estados Unidos, y el PGP
(por Pretty Good Privacy, privacidad bastante buena, en inglés), creado en 1991 por Philip
Zimmermann y usado sólo para el e-mail.

El fundamento de las firmas digitales es la criptografía, disciplina matemática que no sólo se encarga
del cifrado de textos para lograr su confidencialidad, protegiéndolos de ojos indiscretos, sino que
también proporciona mecanismos para asegurar la integridad de los datos y la identidad de los
participantes en una transacción.

Todos los algoritmos se basan en un mismo método: en vez de usar una misma clave (simétrica) para
encriptar y desencriptar datos (como la contraseña en un documento Word), usan dos: una privada y
una pública. La primera es la que el usuario guarda; la segunda se publica en el sitio de una autoridad
certificante (una entidad confiable que da fe de que la clave pública pertenece a una persona o
entidad).

El cifrado consiste en transformar un texto en claro mediante un algoritmo en un texto cifrado, gracias
a una clave de cifrado, que resulta ininteligible para todos excepto para el legítimo destinatario del
mismo. Cada clave es el resultado de hacer ciertas operaciones matemáticas sobre dos números
primos (divisibles sólo por sí mismos y por uno) muy grandes, de entre 512 y 2048 bits: los resultados
son las dos claves. La importancia de usar números primos es que es extremadamente difícil factorizar
las claves para recuperar los primos originales.

3.1. METODOS CRIPTOGRAFICOS

El mecanismo más básico es el denominado criptosistema o algoritmo de encriptación, que define dos
transformaciones:

La encriptación: conversión el texto en claro (plaintext) en el texto cifrado o criptograma (ciphertext)

mediante el empleo de la denominada clave de encriptación; y

La desencriptación: proceso inverso que se emplea la llamada clave de desencriptación.

La aplicación más inmediata de un algoritmo de encriptación (aunque no la única) es asegurar el

servicio de confidencialidad: la información transmitida no se podrá desencriptar sin el conocimiento de
la clave de desencriptación.

318
La seguridad de un sistema de cifrado radica casi totalmente en la privacidad de las claves secretas.
Por ello, los ataques que puede realizar un criptoanalista enemigo están orientados a descubrir dichas
claves.

La principal diferencia de los sistemas criptográficos modernos respecto a los clásicos está en que su
seguridad no se basa en el secreto del sistema, sino en la robustez de sus operadores (algoritmos
empleados) y sus protocolos (forma de usar los operadores), siendo el único secreto la clave (los
operadores y protocolos son públicos).

El cifrado es, en su forma más simple, hacer ininteligible un mensaje de modo que no pueda leerse
hasta que el receptor lo descifre. El emisor utiliza un patrón algorítmico o clave, para cifrar el mensaje.
El receptor tiene la clave de descifrado.

Existen dos tipos de clave que pueden utilizarse para el cifrado (así como para la firma digital y
autenticación):

 · Claves simétricas
 · Claves asimétricas

Las claves simétricas siguen un modelo antiguo en que el emisor y el receptor comparten algún tipo de
patrón. Por lo tanto, el mismo patrón lo utilizan el emisor para cifrar el mensaje y el receptor para
descifrarlo.

El riesgo que implican las claves simétricas es que deberá buscar un método de transporte seguro
para utilizarlo cuando comparta su clave secreta con las personas con las que desea comunicarse.

Con las claves asimétricas se crea una pareja de claves. La pareja de claves está compuesta de una
clave pública y una clave privada, que son distintas entre sí. La clave privada contiene una parte mayor
del patrón cifrado secreto de la clave pública.

Como emisor, podrá difundir su clave pública a cualquier persona con la que desee comunicarse de
forma segura. De este modo, conserva la clave privada y la protege con una contraseña.

A diferencia de las claves simétricas, la clave privada y la clave pública no son iguales. Como
resultado, el mensaje que se ha cifrado con una clave pública sólo puede ser descifrado por la persona
que lo ha cifrado, ya que dicha persona es el único propietario de la clave privada.

319
Un protocolo como el protocolo SSL (Secure Sockets Layer) utiliza tanto el cifrado de claves públicas
como el cifrado de claves simétricas. El cifrado de claves públicas se utiliza para el protocolo de
conexión TCP/IP. Durante el protocolo de conexión, la clave maestra se pasa del cliente al servidor. El
cliente y el servidor crean sus propias claves de sesión utilizando la clave maestra. Las claves de
sesión se utilizan para cifrar y descifrar los datos del resto de la sesión.

Para enviar un mensaje con firma digital, por ejemplo, al texto se le hace un hashing: de un texto se
genera un número más chico con un algoritmo, de tal forma que es casi imposible que de otro texto se
cree el mismo número. Al resultado se lo encripta usando la clave privada: ésa es la firma digital, que
se envía con el mensaje original.

El destinatario recibe el texto y la firma: primero hace su propio hashing del mensaje y luego, con la
clave pública del emisor, desencripta la firma: si ambos mensajes son iguales, significa que el
remitente es válido y que el mensaje no sufrió alteraciones en el trayecto de un lugar al otro. Todo este
proceso es invisible para el usuario; la firma digital aparece como una cadena de caracteres.

3.2.CIFRADO SIMETRICO O DE SECRETO COMPARTIDO

Cuando se emplea la misma clave en las operaciones de cifrado y descifrado, se dice que el
criptosistema es simétrico o de clave secreta. Estos sistemas son mucho más rápidos que los de clave
pública, y resultan apropiados para el cifrado de grandes volúmenes de datos.

Su principal desventaja es que hace falta que el emisor y el receptor compartan la clave, razón por la
cual se hace inseguro el envío de la clave, ya que de cualquier forma que ésta se envíe, es posible
que alguien la intercepte.

Este tipo de cifrado se utiliza para encriptar el cuerpo de los mensajes en el correo electrónico o los
datos intercambiados en las comunicaciones digitales.

Para ello se emplean algoritmos como:

Data Encryption Standard (DES)

DES fue el primer algoritmo desarrollado comercialmente y surgió como resultado de la petición del
Departamento de Defensa de EE.UU. a IBM.

Es un cifrador en bloque que utiliza una clave de 64 bits de longitud (de los cuales 8 son de paridad)
para encriptar bloques de 64 bits de datos. Debido al actual desarrollo tecnológico, la seguridad

320
proporcionada por una clave de sólo 56 bits de longitud está siendo cuestionada, lo que ha llevado a la
búsqueda de otros sistemas simétricos alternativos como el Triple-DES que utiliza una clave de 168
bits o el IDEA que usa una clave de 128 bits.

3.3. METODOS ASIMETRICOS O DE CLAVE PUBLICA

La criptografía asimétrica usa dos claves, una para encriptar y otra para desencriptar, relacionadas
matemáticamente de tal forma que los datos encriptados por una de las dos sólo pueden ser
desencriptados por la otra. Cada usuario tiene dos claves, la pública y la privada, y distribuye la
primera.

La desventaja de este método es su lentitud para encriptar grandes volúmenes de información. En

comparación con los métodos simétricos es 100 veces más lento.

Estos algoritmos se pueden utilizar de dos formas, dependiendo de sí la clave pública se emplea como
clave de encriptación o de desencriptación.

Algunos algoritmos de encriptación asimétrica son:

§ RSA (RIVEST-Shamir-Adelman)

§ DSA (Digital Signature Algorithm)

RSA

Este algoritmo fue inventado por R. Rivest, A. Shamir y L. Adleman (de sus iniciales proviene el
nombre del algoritmo) en el Massachusetts Institute ofTechnology (MIT). RSA emplea las ventajas
proporcionadas por las propiedades de los números primos cuando se aplican sobre ellos operaciones
matemáticas La robustez del algoritmo se basa en la facilidad para encontrar dos números primos
grandes frente a la enorme dificultad que presenta la factorización de su producto. Aunque el avance
tecnológico hace que cada vez sea más rápido un posible ataque por fuerza bruta, el simple hecho de
aumentar la longitud de las claves empleadas supone un incremento en la carga computacional lo
suficientemente grande para que este tipo de ataque sea inviable. Sin embargo, se ha de notar que,
aunque el hecho de aumentar la longitud de las claves RSA no supone ninguna dificultad tecnológica,
las leyes de exportación de criptografía de EE.UU. imponen un límite a dicha longitud.

Para ver el gráfico seleccione la opción "Descargar"

Digital Signature Algorithm (DSA)

321
Un algoritmo muy extendido es el Digital Signature Algorithm (DSA) definido en el Digital Signature
Standard (DSS), el cual fue propuesto por el U.S. National Institute of Standards and Technology
(NIST). Este algoritmo se basa en la función exponencial discreta en un campo de elementos finito, la
cual tiene la característica de ser difícilmente reversible (logaritmo discreto).

4. SEGURIDAD EN LA FIRMA DIGITAL

La firma digital proporciona un amplio abanico de servicios de seguridad:
• Autenticación: permite identificar unívocamente al signatario, al verificar la identidad del firmante, bien
como signatario de documentos en transacciones telemáticas, bien para garantizar el acceso a
servicios distribuidos en red.
• Imposibilidad de suplantación: el hecho de que la firma haya sido creada por el signatario mediante
medios que mantiene bajo su propio control (su clave privada protegida, por ejemplo, por una
contraseña, una tarjeta inteligente, etc.) asegura, además, la imposibilidad de su suplantación por otro
individuo.
• Integridad: permite que sea detectada cualquier modificación por pequeña que sea de los datos
firmados, proporcionando así una garantía ante alteraciones fortuitas o deliberadas durante el
transporte, almacenamiento o manipulación telemática del documento o datos firmados.

• No repudio: ofrece seguridad inquebrantable de que el autor del documento no puede retractarse en
el futuro de las opiniones o acciones consignadas en él ni de haberlo enviado. La firma digital adjunta a
los datos un timestamp, debido a la imposibilidad de ser falsificada, testimonia que él, y solamente él,
pudo haberlo firmado.
• Auditabilidad: permite identificar y rastrear las operaciones llevadas a cabo por el usuario dentro de
un sistema informático cuyo acceso se realiza mediante la presentación de certificados,

• El acuerdo de claves secretas: garantiza la confidencialidad de la información intercambiada ente las

partes, esté firmada o no, como por ejemplo en las transacciones seguras realizadas a través de SSL.

5. APLICACIONES

La firma digital se puede aplicar en las siguientes situaciones:

- E-mail

- Contratos electrónicos

- Procesos de aplicaciones electrónicos

322
- Formas de procesamiento automatizado

- Transacciones realizadas desde financieras alejadas

- Transferencia en sistemas electrónicos, por ejemplo si se quiere enviar un mensaje para transferir
$100,000 de una cuenta a otra. Si el mensaje se quiere pasar sobre una red no protegida, es muy
posible que algún adversario quiera alterar el mensaje tratando de cambiar los $100,000 por
1000,000,con esta información adicional no se podrá verificar la firma lo cual indicará que ha sido
alterada y por lo tanto se denegará la transacción

- En aplicaciones de negocios, un ejemplo es el Electronic Data Interchange (EDI) intercambio

electrónico de datos de computadora a computadora intercambiando mensajes que representan
documentos de negocios

 En sistemas legislativos, es a menudo necesario poner un grupo fecha / hora a un documento para
indicar la fecha y la hora en las cuales el documento fue ejecutado o llegó a ser eficaz. Un grupo
fecha / hora electrónico se podría poner a los documentos en forma electrónica y entonces firmado
usando al DSA o al RSA. Aplicando cualquiera de los dos algoritmos al documento protegería y
verificaría la integridad del documento y de su grupo fecha / hora.

6. ENTIDADES DE CERTIFICACION – EJEMPLO DE VERISIGN

En los métodos asimétricos, cada entidad sólo ha de poseer un par de claves (privada y pública)
independientemente del número de sistemas con los que se comunique. El único requisito que se ha
de cumplir es la integridad de la clave, para así evitar que un posible atacante sustituya una clave
pública y suplante a su usuario legítimo. Para evitar esto se recurre a lo que se denominan los
certificados de clave pública, que son emitidos por unas entidades de confianza llamadas Autoridades
Certificadoras (CAs, Certification Authorities) y que garantizan que una determina clave pública
pertenece a su verdadero poseedor.

Estas entidades permiten garantizar los servicios de confidencialidad e integridad de los datos y el no
repudio de origen y destino.

Una arquitectura de gestión de certificados (Public Key Infrastructure) ha de proporcionar un conjunto

de mecanismos para que la autenticación de emisores y recipientes sea simple, automática y uniforme,
independientemente de las políticas de certificación empleadas.

323
Las CAs tienen como misión la gestión de los denominados certificados (de clave pública). Un
certificado está compuesto básicamente por la identidad de un usuario (subject), su clave pública, la
identidad y la clave pública de la CA emisora (issuer) del certificado en cuestión, su periodo de validez
y la firma digital del propio certificado. Esta firma, realizada por la CA emisora, permite que aquellas
entidades que deseen realizar comunicaciones con la persona poseedora del certificado, puedan
comprobar que la información que éste contiene es auténtica (suponiendo que confíen en la CA
emisora). Una vez que los certificados han sido firmados, se pueden almacenar en servidores de
directorios o transmitidos por cualquier medio (seguro o no) para que estén disponibles públicamente.

Antes de enviar un mensaje encriptado mediante un método asimétrico, el emisor ha de obtener y

verificar los certificados de los receptores de dicho mensaje. La validación de un certificado se realiza
verificando la firma digital en él incluida mediante el empleo de la clave pública de su signatario, que a
su vez ha de ser validada usando el certificado correspondiente, y así sucesivamente hasta llegar a la
raíz de la jerarquía de certificación.

Por lo tanto los usuarios pueden chequear la autenticidad de las claves públicas de otros usuarios
verificando la firma de la CA en el certificado usando la clave pública del CA.

En el proceso de verificación se ha de comprobar el periodo de validez de cada certificado y que

ninguno de los certificados de la cadena haya sido revocado.

VeriSign es una de las empresas que brinda servicios de certificación. Estos servicios han sido
diseñados básicamente para brindar seguridad al comercio electrónico y a la utilización de la firma
digital. Para el logro de este objetivo, las autoridades de emisión (Issuing Authorities, "IA") autorizadas
por VeriSign funcionan como trusted third partie (o "garantes"), emitiendo, administrando,
suspendiendo o revocando certificados de acuerdo con la práctica pública de la empresa.

Las IA facilitan la confirmación de la relación existente entre una clave pública y una persona o nombre
determinado. Dicha confirmación es representada por un certificado: un mensaje firmado digitalmente
y emitido por una IA.

Esta empresa ofrece tres niveles de servicios de certificación. Cada nivel o clase de certificados
provee servicios específicos en cuanto a funcionalidad y seguridad. Los interesados eligen entre estos
grupos de servicios el que más le conviene según sus necesidades. Cumplidos los requisitos exigidos
se emite el certificado.

324
Los Certificados Clase 1 son emitidos y comunicados electrónicamente a personas físicas, y
relacionan en forma indubitable el nombre del usuario o su "alias" y su dirección de E-mail con el
registro llevado por VeriSign. No autentican la identidad del usuario. Son utilizados fundamentalmente
para Web Browsing e E-mail, afianzando la seguridad de sus entornos. En general, no son utilizados
para uso comercial, donde se exige la prueba de identidad de las partes.

Los Certificados Clase 2 son emitidos a personas físicas, y confirman la veracidad de la información
aportada en el acto de presentar la aplicación y que ella no difiere de la que surge de alguna base de
datos de usuarios reconocida. Es utilizado para comunicaciones intra-inter organizaciones vía E-mail;
transacciones comerciales de bajo riesgo; validación de software y suscripciones online. Debido a las
limitaciones de las referidas bases de datos, esta clase de certificados está reservada a residentes en
los Estados Unidos y Canadá.

Los Certificados Clase 3 son emitidos a personas físicas y organizaciones públicas y privadas. En el
primer caso, asegura la identidad del suscriptor, requiriendo su presencia física ante un notario. En el
caso de organizaciones, asegura la existencia y nombre mediante el cotejo de los registros
denunciados con los contenidos en bases de datos independientes. Son utilizados para determinadas
aplicaciones de comercio electrónico como electronic banking y Electronic Data Interchange (EDI).

Como las IAs. autorizadas por VERISIGN firman digitalmente los certificados que emiten, la empresa
asegura a los usuarios que la clave privada utilizada no está comprometida, valiéndose para ello de
productos de hardware. Asimismo, recomiendan que las claves privadas de los usuarios sean
encriptadas vía software o conservadas en un medio físico (smart cards o PC cards).

7. INFRAESTRUCTURA DE FIRMA DIGITAL PARA EL SECTOR PUBLICO NACIONAL

Esta clase de Infraestructura es también conocida como de "clave pública" o por su equivalente en
inglés (Public Key Infrastructure, PKI). El decreto 427/98 crea el marco regulatorio para el empleo de la
Firma Digital en la instrumentación de los actos internos del Sector Público Nacional que no produzcan
efectos jurídicos individuales en forma directa, otorgándole a esta nueva tecnología similares efectos
que a la firma ológrafa.

La disposición establece la configuración de la siguiente estructura:

· Organismo Licenciante (OL)

· Organismo Auditante (OA)

325
· Autoridad Certificada Licenciada (ACL)

· Suscriptores

7.1. ORGANISMO LICENCIANTE

Es la Autoridad Certificante Raíz que emite certificados de clave pública a favor de aquellos
organismos o dependencias del Sector Público Nacional que deseen actuar como Autoridades
Certificantes Licenciadas, es decir como emisores de certificados de clave pública para sus
funcionarios y agentes.

Dentro del marco creado por dicho decreto, las funciones de Autoridad de Aplicación y de Organismo
Licenciante son asumidas por la Subsecretaría de la Gestión Pública, SGP.

En cumplimiento de esa responsabilidad, se ha dispuesto la asignación de los recursos materiales y

humanos, incluyendo la adquisición de equipamiento de última generación. Además, se ha elaborado
una serie de documentos disponibles en este sitio - que se encuentran en proceso permanente de
revisión - y que servirán como base para el funcionamiento de Autoridades Certificantes que se
licencien.

La Infraestructura del Organismo Licenciante ha sido instalada en la sede de la Subsecretaría de la

Gestión Pública (Roque Sáenz Peña 511 - 5º piso - Buenos Aires).

7.2. ORGANISMO AUDITANTE

Es el órgano de control, tanto para el Organismo Licenciante como para las Autoridades Certificantes
Licenciadas. Según lo establecido por el artículo 61 de la Ley Nº 25.237, el rol del Organismo
Auditante dentro de la Infraestructura de Firma Digital para el Sector Público Nacional es cumplido por
la Sindicatura General de la Nación (SIGEN).

7.3. AUTORIDADES CERTIFICANTES LICENCIADAS

Son aquellos organismos o dependencias del Sector Público Nacional que soliciten y obtengan la
autorización, por parte del Organismo Licenciante, para actuar como Autoridades Certificantes de sus
propios agentes. Es decir que, cumplidos los recaudos exigidos por el Decreto mencionado, podrán
emitir certificados de clave pública a favor de sus dependientes.

PROCEDIMIENTOS

1) Licenciamiento

326
El licenciamiento es el procedimiento por el cual el Organismo Licenciante emite un certificado de
clave pública a favor de un organismo público (quien adquiere la calidad de Autoridad Certificante
Licenciada), quedando éste habilitado para emitir certificados a favor de sus dependientes.

Para obtener dicha licencia, el postulante debe completar un formulario de solicitud y adjuntar un
requerimiento de certificado PKCS#10 en formato PEM.

2) Revocación

La revocación es el procedimiento por el cual el Organismo Licenciante cancela la autorización

otorgada a la Autoridad Certificante Licenciada para emitir certificados.

Esta cancelación puede efectuarse a solicitud de esta última o bien por decisión del Organismo
Licenciante, según las pautas establecidas en la Política de Certificación.

Si una Autoridad Certificante Licenciada desea pedir al Organismo Licenciante la revocación de su

certificado, puede utilizar un formulario de solicitud de revocación.

7.4. LABORATORIO DE FIRMA DIGITAL

Para optimizar el proceso de difusión de la tecnología de Firma Digital, se ha implementado un

Laboratorio, donde el público en general, y particularmente los funcionarios y agentes de la
Administración Pública Nacional, experimenten la generación de un par de claves, la gestión de su
propio certificado y el envío de correo electrónico firmado, al tiempo de ofrecerse información diversa
sobre esta tecnología.

Actualmente el Laboratorio cuenta con un nuevo circuito de certificados personales con validación a
través de Autoridades de Registro.

El laboratorio funciona en el Aula 1 del Subsuelo de la Subsecretaría de la Gestión Pública, Av. Roque
Sáenz Peña 511.

7.5. COMPROBACION DE LA IDENTIDAD DEL FIRMANTE Y DE LA INTEGRIDAD DEL MENSAJE

En primer término el receptor generará la huella digital del mensaje recibido, luego desencriptará la
firma digital del mensaje utilizando la clave pública del firmante y obtendrá de esa forma la huella
digital del mensaje original; si ambas huellas digitales coinciden, significa que el mensaje no fue
alterado y que el firmante es quien dice serlo.

327
Las firmas digitales dependen de un par de algoritmos matemáticos, denominados clave, que utilizan
el remitente y el destinatario del mensaje. Estas claves se encargan de establecer la correspondencia
que permite a la computadora del destinatario reconocer la computadora del remitente y certificar la
autenticidad de un mensaje.

Una de las claves, la clave privada de la persona, está alojada en la PC o registrada en una tarjeta
inteligente, e identifica que un mensaje ha sido enviado por la persona. La segunda es una clave
pública, que puede ser empleada por cualquiera que desee autenticar documentos que la persona
firme. La clave pública 'lee' la firma digital creada por la clave privada de la persona y verifica la
autenticidad de los documentos creados con la misma.

La clave privada de la persona se desbloquea mediante una contraseña. En el futuro, para mayor
seguridad aún, este sistema de clave y contraseña podría ser reemplazado por tecnologías
biométricas, que miden características del cuerpo humano, como la retina, una huella digital o un
rostro asociado con un registro de identidad.

7.6. CERTIFICADO DIGITAL PROPIO

En nuestro país, la Infraestructura de Firma Digital del Sector Público Nacional pone a disposición, una
Autoridad Certificante gratuita a través de la cual se podrá obtener un certificado digital propio.

Utilizando este certificado cualquier persona podrá asegurar todas sus comunicaciones de correo
electrónico, garantizando su autoría y la integridad del mensaje.

7.7. OBTENCION DE UNA FIRMA DIGITAL

Para enviar una firma digital, se requiere en primer lugar registrarse en una autoridad de certificados y
solicitar el certificado de identidad digital, que hace de la firma un instrumento único. La mayoría de las
autoridades de certificados también proporciona el software necesario y ofrece asesoría al usuario en
el proceso de obtención, instalación y utilización de la firma digital. La persona debe llenar un
formulario de solicitud y suministrar pruebas de identidad para obtener el certificado. La firma digital se
anexa a un mensaje de E-mail de manera muy similar al de los archivos.

Para ver el gráfico seleccione la opción "Descargar" del menú superior

Este es el certificado Raíz de la Infraestructura de Firma Digital del Sector Público Nacional. Su
instalación implica la aceptación de los términos y políticas establecidos por el Organismo Licenciante.

328
Versión V3

Numero de Serie 3828 65C7

Algoritmo de Firma sha1RSA

Emisor CN = Organismo Licenciante

OU = Autoridad Certificante Raíz de la IFDAPN
OU = Política de Certificación en ol.pki.gov.ar/politica
O = Administración Publica Nacional
C = AR

Válido Desde Martes 9 de Noviembre de 1999 15:20:39

Válido Hasta Viernes 6 de Noviembre de 2009 15:20:39

Asunto CN = Organismo Licenciante

OU = Autoridad Certificante Raíz de la IFDAPN
OU = Política de Certificación en ol.pki.gov.ar/politica
O = Administración Publica Nacional
C = AR

Clave Pública RSA 3082 010A 0282 0101 00AC D6A2 920F 2DC3
(2048 bits) B2D0 8CCD 3895 6500 EEF7 772F 0943 4103
4465 4218 BB36 BB37 85FF A46D 3D07 93BA
0408 CC00 D0E1 1B8F 1D84 C3B0 E87A 58B3
D1FB 04D4 15B3 C108 079C 3E93 98E3 FF1B
6BD8 76FA AB1C 328F 5ª8C 065A CE99 86DA
3119 79B0 42E4 B2AF DCDF 98DE 43AC 3A83
6139 54AF 051A F060 A089 3675 14A3 9C98
C27E 2319 B2ED 22A9 7D2A BDF9 5091 612B

329
 64E1 97E7 E074 2A3B 0178 1029 CAD6 D7A8
9E4E 24F2 1CF9 76E0 2933 7BEA 761A AA05
2BE9 9B21 1ED9 1EA1 E10C 46D9 187C 276B
3BF9 C347 0855 F7D5 B984 2E41 85A3 48DA
6B1A 050C 16BB CD6D B412 0EE6 550D FA30
2F39 8634 CF16 9AA5 FE64 C5DA EA8E F3B3
7E2C A6D2 6DD7 FA4C 75ªF 4CBC 85C4 8E3B
D048 AF7A 1F63 1492 9302 0301 0001

Restricciones
Tipo de asunto=CA
Básicas

Restricción de
1
longitud de ruta

Algoritmo de
sha1
identificación

Huella digital 5DD7 0846 0AE2 0909 6D2E 041D F8E4 D05C
7C37 7E93

7.8. ORGANISMOS QUE UTILIZAN FIRMA DIGITAL

Para ver el gráfico seleccione la opción "Descargar" del menú superior

Subsecretaría de Gestión Pública

Descripción: Autenticación del ingreso a bases de datos de la Coordinación de Emergencias en Redes

Teleinformáticas para la Administración Pública Nacional.

Usuarios: Organismos Públicos

Inicio de Operaciones: 08/1999

Para ver el gráfico seleccione la opción "Descargar" del menú superior

330
Ministerio de Economía

Descripción: Incorpora la firma digital en el intercambio de información entre las Unidades Operativas
de Compras de los organismos y la Oficina Nacional de Contrataciones.

Cantidad de Usuarios: 300 aprox.

Inicio de Operaciones: 03/2001

Comisión Nacional de Valores

Descripción: Proyecto desarrollado con el objetivo de recibir y publicar por Internet, a beneficio del
público inversor nacional e internacional, la información financiera de las principales empresas del país
que cotizan sus acciones y obligaciones negociables en el ámbito bursátil. Algunos ejemplos de
información firmada digitalmente recibida por la AIF son: estados contables, prospectos informativos
de emisión de acciones y de obligaciones negociables, estatutos, actas de asamblea, calificaciones de
riesgo de títulos valores, notificaciones de eventos económicos significativos.

Usuarios: 120 Agentes CNV; 200 Empresas Cotizantes; 12 Calificadores de Riesgo; 200 Fondos
Comunes de Inversión.

Inicio de Operaciones: 04/1999

Para ver el gráfico seleccione la opción "Descargar" del menú superior

Comisión Nacional de Energía Atómica

Descripción: Circuito de comunicaciones a través de correo electrónico firmado dentro del organismo.

Cantidad de Usuarios: 50 aprox.

Inicio de Operaciones: 11/1998

Poderes Judiciales Provinciales:

Descripción: Los Convenios fueron firmados en la sede del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos
el 6 de Septiembre de 2001 por la casi totalidad de los Poderes Judiciales del país, la Procuración
General de la Nación y la Defensoría General de la Nación. Promueven la utilización del correo
electrónico firmado digitalmente en las comunicaciones entre organismos judiciales de distinta
jurisdicción territorial. El artículo 5° del Protocolo Técnico establece que, hasta tanto las Partes
organicen su propia Autoridad Certificante, los certificados digitales serán emitidos por alguna de las

331
partes o por la AC de la Subsecretaría de la Gestión Pública, y los firmantes se constituirán como
Autoridades de Registración.

Resumen de Actividades principales Actividades del Organismo Auditante

· Auditar periódicamente al Organismo Licenciante y a las Autoridades Certificadoras Licenciadas.

· Realizar los informes correspondientes.

Actividades del Organismo Licitante

· Otorgar las licencias que acreditan a las AC

· Denegar solicitudes

· Revocar licencias

· Verificar que las Autoridades Certificadas Licenciantes utilicen sistemas técnicamente confiables

· Aprobar el manual de procedimientos

· Preparar el Plan de Auditoría junto con el Organismo Auditante

· Resolver conflictos entre el/los suscriptor/es de un/unos certificado/s y la Autoridad Certificante

Licenciada

· Publicar su propio certificado de clave pública.

Actividades de las Autoridades Certificante Licenciada

· Emitir certificados de clave pública, para lo cual debe recibir del requeriente una solicitud de emisión
del certificado firmado con la correspondiente clave privada

· Ofrecer o facilitar los servicios de registro y estampado cronológico en la transmisión y recepción de

mensajes de datos

· Ofrecer los servicios de archivo y conservación de mensajes de datos

· Emitir certificados en relación con la persona que posea un derecho con respecto a los documentos

· Revocación de certificados

· Suspensión de certificados

· Renovación de certificados

332
Actividades del Suscriptor

· Proveer todos los datos a la Autoridad Certificante Licenciada

· Mantener el control de su clave privada

· Informar cambios de datos

8. MARCO LEGAL

Ley de Firma Digital en Argentina

El Poder Ejecutivo Nacional ha promulgado la Ley 25.506 de Firma Digital (Boletín Oficial del
14/12/2001).

Normativa Específica:

*Resolución JGM Nº 176/2002

Habilita en Mesa de Entradas de la Subsecretaría de la Gestión Pública el Sistema de Tramitación

Electrónica para la recepción, emisión y archivo de documentación digital firmada digitalmente.

*Resolución SGP Nº 17/2002

Establece el procedimiento para solicitar la certificación exigida al Registro del Personal acogido al
Sistema de Retiro Voluntario, habilitando la modalidad de tramitación mediante el empleo de
documentación digital firmada digitalmente.

*Decreto Nº 1023/2001

En su artículo 21 permite la realización de las contrataciones comprendidas en el Régimen en formato

digital firmado digitalmente.

*Decreto Nº 889/2001

Aprueba la estructura organizativa de la Secretaría para la Modernización del Estado en el ámbito de

la Subsecretaría de la Gestión Pública, creando la Oficina Nacional de Tecnologías de la Información y
otorgándole competencias en materia de firma digital.

*Decreto Nº 677/2001

333
Otorga a los documentos digitales firmados digitalmente remitidos a la Comisión Nacional de Valores
de acuerdo a las reglamentaciones dictadas por ese organismo, similar validez y eficacia que los
firmados en soporte papel.

*Decreto Nº 673/2001

Crea la Secretaría para la Modernización del Estado en el ámbito de la Jefatura de Gabinete de

Ministros, asignándole competencia para actuar como Autoridad de Aplicación del régimen normativo
que establece la Infraestructura de Firma Digital para el Sector Público Nacional y para la aplicación de
nuevas tecnologías informáticas en la Administración Pública Nacional.

*Decisión JGM Nº 102/00

Prorroga por DOS (2) años a partir del 31 de diciembre de 2000 el plazo establecido en el artículo 1°
del Decreto N° 427/98.

*LEY Nº 25.237

Establece en el artículo 61 que la SINDICATURA GENERAL DE LA NACION ejercerá las funciones de

Organismo Auditante en el régimen de empleo de la firma digital en la instrumentación de los actos
internos del Sector Público Nacional.

*Resolución SFP Nº 212/98

Establece la Política de Certificación del Organismo Licenciante, en la cual se fijan los criterios para el
licenciamiento de las Autoridades Certificantes de la Administración Pública Nacional.

*Resolución SFP Nº 194/98

Establece los estándares sobre tecnología de Firma Digital para la Administración Pública Nacional.

*Decreto Nº 427/98

Autoriza la utilización de la firma digital en la instrumentación de los actos internos del Sector Público
Nacional, otorgándole los mismos efectos que la firma ológrafa y estableciendo las bases para la
creación de la Infraestructura de Firma Digital para el Sector Público Nacional.

*Resolución SFP Nº 45/97

Establece pautas técnicas para elaborar una normativa sobre firma digital que permita la difusión de
esta tecnología en el ámbito de la Administración Pública Nacional.

334
Normativa sobre Aplicaciones:

*Resolución SAFJP Nº 293/97

Implementa en el ámbito de la Superintendencia de Administradoras de Fondos de Jubilaciones y

Pensiones el sistema de Telecomunicaciones de la SAFJP con el fin de establecer un correo
electrónico entre las Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones y este Organismo

*Resolución General CNV Nº 345/99

Incorpora al Libro VIII Otras Disposiciones de las Normas (T.O. 1997) el Capítulo XXIII Autopista de la
Información Financiera.

*Decreto Nº 1347/99

Regula sobre el Servicio de Conciliación Laboral Obligatoria (SECLO) del M. de Trabajo y Seguridad
Social.

*Decreto Nº 103/2001

Aprueba el Plan Nacional de Modernización de la Administración Pública Nacional

*Decreto Nº 677/2001

Otorga a los documentos digitales firmados digitalmente remitidos a la CNV de acuerdo a las
reglamentaciones dictadas por ese organismo, similar validez y eficacia que los firmados en papel.

Normativa Específica sobre Tecnología:

*Resolución Nº 178/2001

Aprueba las aperturas inferiores del primer nivel operativo de la estructura organizativa de la
Secretaría para la Modernización del Estado de la Jefatura de Gabinete de Ministros.

*Decreto Nº 889/2001

Aprueba la estructura organizativa de la Secretaría para la Modernización del Estado en el ámbito de

la Subsecretaría de la Gestión Pública, creando la Oficina Nacional de Tecnologías de la Información y
otorgándole competencias en materia de firma digital.

*Decreto Nº 673/2001

335
Crea la Secretaría para la Modernización del Estado en el ámbito de la Jefatura de Gabinete de
Ministros, asignándole competencia para actuar como Autoridad de Aplicación del régimen normativo
que establece la Infraestructura de Firma Digital para el Sector Público Nacional y para la aplicación de
nuevas tecnologías informáticas en la Administración Pública Nacional.

Pautas para páginas Web del Estado:

*Resolución SFPNº 97/97

Pautas de integración para las páginas Web de la Administración Pública Nacional.

Procedimientos Administrativos:

*Decisión Administrativa N° 118/2001

Crea el Proyecto de Simplificación e Informatización de Procedimientos Administrativos (PRO-SIPA),

en el contexto del Plan Nacional de Modernización y en el ámbito de la Jefatura de Gabinete de
Ministros.

Seguridad en Redes:

*Resolución SFPNº 81/99

Creación del ArCERT, Coordinación de Emergencias en Redes Teleinformáticas de la Administración

Pública Argentina.

Normas generales en materia de Tecnología:

*Propiedad Intelectual- Ley Nº 25.326

Protección de Datos Personales. Regula sobre principios generales relativos a la protección de datos,
derechos de los titulares de dato de usuarios y responsables de archivos, registros y bancos de datos.

*Ley Nº 25.036

Modifica la ley 11.723, incluye la protección de la propiedad intelectual sobre programas de

computación fuente y objeto, las compilaciones de datos o de otros materiales. Penaliza la
defraudación de derechos de propiedad intelectual.

*Decreto Nº 165/94

Reglamenta la ley 11.723

336
*Ley Nº 25.326

Protección de Datos Personales. Regula sobre principios generales relativos a la protección de datos,
derechos de los titulares de dato de usuarios y responsables de archivos, registros y bancos de datos.

Confidencialidad:

*Ley Nº 24.766

Establece la obligación de abstenerse de usar y revelar la información sobre cuya confidencialidad se

hubiera prevenido.

Archivos Digitales:

*Decisión JGMNº 43/96

Reglamenta los archivos digitales. Establece como órgano rector a la Contaduría Gral. de la Nación.

*Ley Nº 24.624-artículo 30

Autoriza el archivo y conservación en soporte electrónico u óptico indeleble de la documentación

financiera, de personal y de control de la Administración Pública Nacional.

9. ANALISIS DE LA LEY ARGENTINA DE FIRMA DIGITAL (Ley 25506)

Armonizando varios proyectos que tenían trámite parlamentario, el Congreso de la Nación Argentina
dio sanción a la Ley de Firma Digital.

Una de las cuestiones más debatidas en cuanto a la política legislativa en el derecho comparado ha
sido referida a si la Ley de Firma Digital debe ser una ley de principios generales o bien una
disposición que imponga tecnologías específicas, como la criptografía asincrónica.

La ley argentina se inclina por seguir el modelo de principios y reglas generales, ya que el modelo
utilizado para la elaboración de esta ley ha sido "La Ley Modelo aprobada por la Comisión de las
Naciones unidas para el derecho mercantil internacional, Uncitral".

9.1 OBJETIVOS DEL LEGISLADOR

El objetivo de la ley argentina (Art. 1) es reconocer "el empleo de la firma electrónica y de la firma
digital y su eficacia jurídica en las condiciones que establece la presente ley". El texto se refiere a la s

337
fuentes de legitimación de la firma, que naturalmente surge de un acuerdo de partes, al que la norma
reconoce y da eficacia en cuanto a su oponibilidad interpartes y frente a terceros.

También es posible extraer de esta norma objetivos generales:

- dar eficacia jurídica a la firma digital

- dar eficacia jurídica a la firma electrónica

- dar eficacia jurídica al documento electrónico.

A fin de facilitar el comercio electrónico internacional, se reconoce la validez de certificados digitales

emitidos por certificadores extranjeros cuando los mismos reúnan las condiciones que establece la ley.

Para promover la masificación del uso de esta herramienta e impulsar la despapelización del sector
público nacional, el artículo 48 establece un plazo máximo de cinco años para que se aplique la
tecnología de firma digital a la totalidad de las leyes, decretos, decisiones administrativas, resoluciones
y sentencias emanadas de las respectivas jurisdicciones.

9.2 DISTINGO ENTRE LA FIRMA Y LA TECNOLOGIA UTILIZADA PARA FIRMAR

En las relaciones jurídicas por medios electrónicos surge un problema de recognoscibilidad: en qué
condiciones existe un documento y cuando es atribuible a su autor. En el mundo de los átomos y de la
escritura es posible realizar una comparación entre el documento original y el falso para deducir la
autenticidad; es factible la prueba empírica respecto de la firma consignada en el documento. En el
mundo virtual no es posible, el documento original puede ser igual que el falso porque no hay bits
falsos, un bits hará una copia exacta de otro bits original.

En cuanto a la firma, no hay una obra de la mano del autor, no hay una firma en el sentido que se le da
a la palabra en la cultura escrita. La firma es un medio para vincular un documento con su autor.

En la cultura escrita se utilizó la grafía del autor en toda una serie de garantías de autenticidad para
ese acto, según la importancia del mismo (ejemplo: para casarse hay un oficial público, para transferir
un inmueble hay un notario y si es para obligarse a pagar un cupón de una tarjeta de crédito, es
suficiente su sola presencia).

En la tarjeta de crédito, como en otros supuestos similares se ha llegado a prescindir de la firma,

siendo suficiente el envío de los datos de identificación y una clave.

338
En el mundo digital se avanza en este sentido: se permite que el medio para vincular un documento a
su autor sea una clave y no la firma ológrafa.

En un sentido amplio, la firma es cualquier método o símbolo utilizado por una parte con la intención
de vincularse o autenticar un documento. Las técnicas pueden ser muy diferentes: desde la firma
ológrafa hasta la clave en la criptografía. La diferencia entre todos estos sistemas técnicos es la
seguridad que ofrecen y por ello la criptografía en doble clave es el mejor para el medio electrónico,
pero nada impide que en un futuro no muy lejano exista otro medio mejor y, en ese caso caerían en
desuso las leyes diseñadas en virtud de esta asimilación.

La ley argentina para evitar los riegos de la caducidad tecnológica no se ha inclinado por regular una
técnica específica de firma digital.

9.3 DISTINGO ENTRE FIRMA ELECTRONICA Y FIRMA DIGITAL

La firma electrónica es un género, caracterizado por el soporte: todo modo de identificación de

auditoría basado en medios electrónicos es firma; luego vienen las especies, que en general, se
caracterizan por agregar elementos de seguridad que la sola firma electrónica no posee. Las
legislaciones reconocen el género de la firma electrónica y luego eligen una especie que denominan
"firma electrónica avanzada" o "firma digital", que es la que utiliza un sistema, generalmente
criptográfico, que da seguridad. La gran diferencia estriba en que cuando se utiliza la firma digital se
aplican presunciones iuris tantum sobre la identidad del firmante y la integridad del documento que
firmó.

9.4 ELEMENTOS DE LA FIRMA DIGITAL

Independientemente de la criptografía, la firma digital se caracteriza por los siguientes elementos:

elemento objetivo-soporte: en un sentido negativo, el soporte no es escrito y no hay una elaboración

manual del autor. En un sentido positivo, la firma es cualquier símbolo o procedimiento de seguridad
usado por una persona que incluye medios electrónicos, digitales, magnéticos, ópticos o similares.
Puede advertirse, entonces, que la firma electrónica no necesariamente debe ir anexa a un
documento, como ocurre en el caso de la firma ológrafa.

Elemento subjetivo: los símbolos asentados en medios electrónicos tienen un propósito específico: se
hacen para identificar a la persona e indicar su aprobación del contenido de un mensaje electrónico.

339
Con estos dos elementos hay firma electrónica pero no firma digital, pues para que se le asigne los
efectos de presunción se requiere más seguridad.

Esfera de control del titular: siendo un elemento de imputación de autoría, es lógico que se requiera
que esté bajo el control del titular, ya que sólo él es quien decide que declaraciones de voluntad son
suyas. Por ello, es necesario que la firma pertenezca únicamente a su titular y se encuentre bajo su
control exclusivo.

Derechos de verificación del receptor: es necesario que los sistemas utilizados puedan ser verificados
por el receptor para asegurarse de la autoría.

9.5 NOCION DE FIRMA DIGITAL EN LA LEY

La ley define a la firma digital (Art. 2) diciendo que es el "... resultado de aplicar a un documento digital
un procedimiento matemático que requiere información de exclusivo conocimiento del firmante,
encontrándose ésta bajo su absoluto control. La firma digital debe ser susceptible de verificación por
terceras partes, tal que dicha verificación simultáneamente permita identificar al firmante y detectar
cualquier alteración del documento digital posterior a su firma.

Los procedimientos de firma y verificación a ser utilizados para tales fines serán los determinados por
la Autoridad de Aplicación en consonancia con estándares tecnológicos internacionales vigentes".

De acuerdo con la norma, los elementos de calificación de la firma digital son:

Debe existir un documento digital;

Se debe aplicar sobre dicho documento un procedimiento matemático que requiere información de
exclusivo conocimiento del firmante;

Debe existir un absoluto control del firmante sobre esa información;

Debe permitir una verificación por parte de los terceros respecto de la identidad del firmante y de
cualquier alteración del documento digital con posterioridad a su firma;

El procedimiento de verificación debe ser determinado por la autoridad de aplicación.

La ley define a la firma electrónica (Art. 5) como el "... conjunto de datos electrónicos integrados,
ligados o asociados de manera lógica a otros datos electrónicos, utilizado por el signatario como su
medio de identificación, que carezca de alguno de los requisitos legales para ser considerada firma

340
digital. En caso de ser desconocida la firma electrónica corresponde a quien la invoca acreditar su
validez".

De modo que la diferencia entre una firma digital y una firma electrónica es simplemente que a la
segunda le falta alguno de los requisitos legales de la primera.

9.6 REQUISITOS DE VALIDEZ

La ley establece (Art. 9) que: "Una firma digital es válida si cumple con los siguientes requisitos:

a) Haber sido creada durante el período de vigencia del certificado digital válido del firmante;

b) Ser debidamente verificada por la referencia a los datos de verificación de firma digital indicados en
dicho certificado según el procedimiento de verificación correspondiente;

c) Que dicho certificado haya sido emitido o reconocido, según el artículo 16 de la presente, por un
certificador licenciado".

9.7 EQUIPARACION DE LOS EFECTOS JURIDICOS Y AMBITOS DE APLICACION

El articulo 3 dice: "Del requerimiento de firma. Cuando la ley requiera una firma manuscrita, esa
exigencia también queda satisfecha por una firma digital. Este principio es aplicable a los casos en que
la ley establece la obligación de firmar o prescribe consecuencias para su ausencia".

El primer párrafo prevé el principio de no-discriminación, lo que significa que cuando la ley establece el
requerimiento de firma, tanto puede cumplirse con la modalidad manuscrita como con la digital.

El segundo párrafo limita estos efectos, excluyendo los casos en que existe una obligación de firmar o
se establecen consecuencias jurídicas derivadas de la ausencia de firma. Esta segunda regla es una
excepción respecto de la regla general de la equiparación de los efectos y se complementa con el Art.
4, que establece:

"Exclusiones. Las disposiciones de esta ley no son aplicables:

a) A las disposiciones por causa de muerte;

b) A los actos jurídicos del derecho de familia;

c) A los actos personalismos en general;

341
d) A los actos que deban ser instrumentados bajo exigencias o formalidades incompatibles con la
utilización de la firma digital, ya sea como consecuencia de disposiciones legales o acuerdo de partes".

9.8 DOCUMENTO DIGITAL

El documento digital es (Art.6): "la representación digital de actos o hechos, con independencia del
soporte utilizado para su fijación, almacenamiento o archivo. Un documento digital también satisface el
requerimiento de escritura".

El documento digital tiene como principal efecto el dar por cumplido el requisito de forma escrita,
cuando la ley así lo requiere y con las excepciones ya mencionadas.

La ley establece que(Art. 7): "Se presume, salvo prueba en contrario, que toda firma digital pertenece
al titular del certificado digital que permite la verificación de dicha firma".

Esta norma se complementa con el Art. 10 que dice: "Remitente. Presunción. Cuando un documento
digital sea enviado en forma automática por un dispositivo programado y lleve la firma digital del
remitente se presumirá, salvo prueba en contrario, que el documento firmado proviene del remitente".

La ley dispone (Art. 8) que: "Si el resultado de un procedimiento de verificación de una firma digital
aplicado a un documento digital es verdadero, se presume, salvo prueba en contrario, que este
documento digital no ha sido modificado desde el momento de su firma".

9.8.1. DOCUMENTO ELECTRONICO ORIGINAL, DUPLICADO Y FALSIFICADO

La ley dice al respecto en su Art. 11: "Los documentos electrónicos firmados digitalmente y los
reproducidos en formato digital firmados digitalmente a partir de originales de primera generación en
cualquier otro soporte, también serán considerados originales y poseen, como consecuencia de ello,
valor probatorio como tales, según los procedimientos que determine la reglamentación".

El documento electrónico puede ser firmado o no y, en ambos casos, puede haber un original y un
duplicado; este ultimo puede ser legítimamente emitido por el autor o por un tercero, o bien ser una
falsificación ilegitima.

Como hemos señalado anteriormente la dificultad que ofrece el documento electrónico reside en que el
original es igual al duplicado, ya que los bites son idénticos, por lo que no son aplicables los
procedimientos legales elaborados con relación a la duplicación y falsificación del documento escrito.

342
El concepto de documento original y duplicado no tiene base empírica, sino que deberá surgir de una
definición de las partes en el contrato o del legislador; en este ultimo caso, la tendencia se orienta a
tomar en cuenta el criterio de la "primera generación", en el sentido de "primera elaboración", y la
segunda para referirse al duplicado.

9.8.2. CONSERVACION

La ley dice en el Art. 12: "La exigencia legal de conservar documentos, registros o datos, también
queda satisfecha con la conservación de los correspondientes documentos digitales firmados
digitalmente, según los procedimientos que determine la reglamentación, siempre que sean accesibles
para su posterior consulta y permitan determinar fehacientemente el origen, destino, fecha y hora de
su generación, envío y/o recepción".

Uno de los problemas relevantes es el de la conservación, ya que existe la impresión generalizada de

que el documento electrónico puede desaparecer en un instante y ofrece menos seguridades que el
escrito. Paradójicamente, el documento electrónico se ha ido transformando en la principal fuente de
archivo de la cultura escrita, ya que por razones de espacio, los documento escritos se traducen en
bites para su conservación. La realidad es que puede ser mucho mas seguro y conservable que la
forma escrita.

En una relación jurídica, las partes tienen la opción de utilizar la tecnología digital para guardar los
documentos que emiten, o para hacerlos desaparecer, ya sea que esto sea decidido por una de ellas
para perjudicar a la otra, o por ambas para eludir a terceros. Consecuentemente el problema no reside
en la tecnología, sino en las obligaciones de conservación que las partes deben asumir.

Una vez decidida la conservación deviene otro problema: se ha creado una base de datos que interesa
a las partes, pero también a terceros. Por ello debe establecerse que la guarda de datos tenga una
forma fiable y sea accesible.

9.9. CERTIFICADOS DIGITALES

El certificado digital tiene por función básica la de autorizar la comprobación de la identidad del
firmante, pero además debe permitir que el titular los reconozca indubitablemente, conocer su período
de vigencia, determinar que no ha sido revocado, reconocer claramente la inclusión de información no
verificada, especificar tal información, contemplar la información necesaria, para la verificación de la
firma, identificar claramente al emisor del certificado digital.

343
La ley 25.506 en su artículo 13 dice que: "Se entiende por certificado digital al documento digital
firmado digitalmente por un certificador, que vincula los datos de verificación de firma a su titular".

Para ser válidos, los certificados deben cumplir, según el Art. 14, con los siguientes requisitos:

"a) Ser emitidos por un certificador licenciado por el ente licenciante;

b) Responder a formatos estándares reconocidos internacionalmente, fijados por la autoridad de

aplicación, y contener, como mínimo, los datos que permitan:

1. Identificar indubitablemente a su titular y al certificador licenciado que lo emitió, indicando su período

de vigencia y los datos que permitan su identificación única;

2. Ser susceptible de verificación respecto de su estado de revocación;

3. Diferenciar claramente la información verificada de la no-verificada incluidas en el certificado;

4. Contemplar la información necesaria para la verificación de la firma;

5. Identificar la política de certificación bajo la cual fue emitido".

El certificado tiene un período de vigencia (Art. 15) y "... es válido únicamente dentro del período de
vigencia, que comienza en la fecha de inicio y finaliza en su fecha de vencimiento, debiendo ambas ser
indicadas en el certificado digital, o su revocación si fuere revocado.

La fecha de vencimiento del certificado digital referido en el párrafo anterior en ningún caso puede ser
posterior a la del vencimiento del certificado digital del certificador licenciado que lo emitió.

La Autoridad de Aplicación podrá establecer mayores exigencias respecto de la determinación exacta

del momento de emisión, revocación y vencimiento de los certificados digitales".

La ley en el artículo 16 establece: "Los certificados digitales emitidos por certificadores extranjeros
podrán ser reconocidos en los mismos términos y condiciones exigidos en la ley y sus normas
reglamentarias cuando:

a) Reúnan las condiciones que establece la presente ley y la reglamentación correspondiente para los
certificados emitidos por certificadores nacionales y se encuentre vigente un acuerdo de reciprocidad
firmado por la República Argentina y el país de origen del certificador extranjero, o

344
b) Tales certificados sean reconocidos por un certificador licenciado en el país, que garantice su
validez y vigencia conforme a la presente ley. A fin de tener efectos, este reconocimiento deberá ser
validado por la autoridad de aplicación".

9.9.1. EL CERTIFICADOR LICENCIADO

Conforme al artículo 17, "Se entiende por certificador licenciado a toda persona de existencia ideal,
registro público de contratos u organismo público que expide certificados, presta otros servicios en
relación con la firma digital y cuenta con una licencia para ello, otorgada por el ente licenciante.

La actividad de los certificadores licenciados no pertenecientes al sector público se prestará en

régimen de competencia. El arancel de los servicios prestados por los certificadores licenciados será
establecido libremente por éstos".

La ley permite (Art. 18) que: "Se entiende por certificador licenciado a toda persona de existencia ideal,
registro público de contratos u organismo público que expide certificados, presta otros servicios en
relación con la firma digital y cuenta con una licencia para ello, otorgada por el ente licenciante.

La actividad de los certificadores licenciados no pertenecientes al sector público se prestará en

régimen de competencia. El arancel de los servicios prestados por los certificadores licenciados será
establecido libremente por éstos".

Las funciones del certificador licenciado, según el artículo 19 son las siguientes:

"a) Recibir una solicitud de emisión de certificado digital, firmada digitalmente con los correspondientes
datos de verificación de firma digital del solicitante;

b) Emitir certificados digitales de acuerdo a lo establecido en sus políticas de certificación, y a las

condiciones que la autoridad de aplicación indique en la reglamentación de la presente ley;

c) Identificar inequívocamente los certificados digitales emitidos;

d) Mantener copia de todos los certificados digitales emitidos, consignando su fecha de emisión y de
vencimiento si correspondiere, y de sus correspondientes solicitudes de emisión;

e) Revocar los certificados digitales por él emitidos en los siguientes casos, entre otros que serán
determinados por la reglamentación:

1) A solicitud del titular del certificado digital.

345
2) Si determinara que un certificado digital fue emitido en base a una información falsa, que en el
momento de la emisión hubiera sido objeto de verificación.

3) Si determinara que los procedimientos de emisión y/o verificación han dejado de ser seguros.

4) Por condiciones especiales definidas en su política de certificación.

5) Por resolución judicial o de la autoridad de aplicación.

f) Informar públicamente el estado de los certificados digitales por él emitidos. Los certificados digitales
revocados deben ser incluidos en una lista de certificados revocados indicando fecha y hora de la
revocación. La validez y autoría de dicha lista de certificados revocados deben ser garantizadas".

El certificador debe obtener una licencia (Art. 20) para lo cual "... debe cumplir con los requisitos
establecidos por la ley y tramitar la solicitud respectiva ante el ente licenciante, el que otorgará la
licencia previo dictamen legal y técnico que acredite la aptitud para cumplir con sus funciones y
obligaciones. Estas licencias son intransferibles".

Según la ley (Art. 21): "Son obligaciones del certificador licenciado:

a) Informar a quien solicita un certificado con carácter previo a su emisión y utilizando un medio de
comunicación las condiciones precisas de utilización del certificado digital, sus características y
efectos, la existencia de un sistema de licenciamiento y los procedimientos, forma que garantiza su
posible responsabilidad patrimonial y los efectos de la revocación de su propio certificado digital y de la
licencia que le otorga el ente licenciante. Esa información deberá estar libremente accesible en
lenguaje fácilmente comprensible. La parte pertinente de dicha información estará también disponible
para terceros;

b) Abstenerse de generar, exigir, o por cualquier otro medio tomar conocimiento o acceder bajo
ninguna circunstancia, a los datos de creación de firma digital de los titulares de certificados digitales
por él emitidos;

c) Mantener el control exclusivo de sus propios datos de creación de firma digital e impedir su
divulgación;

d) Operar utilizando un sistema técnicamente confiable de acuerdo con lo que determine la autoridad
de aplicación;

346
e) Notificar al solicitante las medidas que está obligado a adoptar para crear firmas digitales seguras y
para su verificación confiable, y las obligaciones que asume por el solo hecho de ser titular de un
certificado digital;

f) Recabar únicamente aquellos datos personales del titular del certificado digital que sean necesarios
para su emisión, quedando el solicitante en libertad de proveer información adicional;

g) Mantener la confidencialidad de toda información que no figure en el certificado digital;

h) Poner a disposición del solicitante de un certificado digital toda la información relativa a su

tramitación.

i) Mantener la documentación respaldatoria de los certificados digitales emitidos, por diez (10) años a
partir de su fecha de vencimiento o revocación;

j) Incorporar en su política de certificación los efectos de la revocación de su propio certificado digital

y/o de la licencia que le otorgara la autoridad de aplicación;

k) Publicar en Internet o en la red de acceso público de transmisión o difusión de datos que la sustituya
en el futuro, en forma permanente e ininterrumpida, la lista de certificados digitales revocados, las
políticas de certificación, la información relevante de los informes de la última auditoría de que hubiera
sido objeto, su manual de procedimientos y toda información que determine la autoridad de aplicación;

l) Publicar en el Boletín Oficial aquellos datos que la autoridad de aplicación determine;

m) Registrar las presentaciones que le sean formuladas, así como el trámite conferido a cada una de
ellas;

n) Informar en las políticas de certificación si los certificados digitales por él emitidos requieren la
verificación de la identidad del titular.

o) Verificar, de acuerdo con lo dispuesto en su manual de procedimientos, toda otra información que
deba ser objeto de verificación, la que debe figurar en las políticas de certificación y en los certificados
digitales;

p) Solicitar inmediatamente al ente licenciante la revocación de su certificado, o informarle la

revocación del mismo, cuando existieren indicios de que los datos de creación de firma digital que
utiliza hubiesen sido comprometidos o cuando el uso de los procedimientos de aplicación de los datos
de verificación de firma digital en él contenidos hayan dejado de ser seguros;

347
q) Informar inmediatamente al ente licenciante sobre cualquier cambio en los datos relativos a su
licencia;

r) Permitir el ingreso de los funcionarios autorizados de la autoridad de aplicación, del ente licenciante
o de los auditores a su local operativo, poner a su disposición toda la información necesaria y proveer
la asistencia del caso;

s) Emplear personal idóneo que tenga los conocimientos específicos, la experiencia necesaria para
proveer los servicios ofrecidos y en particular, competencia en materia de gestión, conocimientos
técnicos en el ámbito de la firma digital y experiencia adecuada en los procedimientos de seguridad
pertinentes;

t) Someter a aprobación del ente licenciante el manual de procedimientos, el plan de seguridad y el de

cese de actividades, así como el detalle de los componentes técnicos a utilizar;

u) Constituir domicilio legal en la República Argentina;

v) Disponer de recursos humanos y tecnológicos suficientes para operar de acuerdo a las exigencias
establecidas en la presente ley y su reglamentación;

w) Cumplir con toda otra obligación emergente de su calidad de titular de la licencia adjudicada por el
ente licenciante".

Conforme al artículo 22: "El certificador licenciado cesa en tal calidad:

a) Por decisión unilateral comunicada al ente licenciante;

b) Por cancelación de su personería jurídica;

c) Por cancelación de su licencia dispuesta por el ente licenciante.

La autoridad de aplicación determinará los procedimientos de revocación aplicables en estos casos".

El certificado no es válido (Art. 3) si es utilizado:

"a)Para alguna finalidad diferente a los fines para los cuales fue extendido;

b) Para operaciones que superen el valor máximo autorizado cuando corresponda;

c) Una vez revocado".

Los derechos que surgen de la titularidad del certificado son los siguientes (Art. 24):

348
"a) A ser informado por el certificador licenciado, con carácter previo a la emisión del certificado digital,
y utilizando un medio de comunicación sobre las condiciones precisas de utilización del certificado
digital, sus características y efectos, la existencia de este sistema de licenciamiento y los
procedimientos asociados. Esa información deberá darse por escrito en un lenguaje fácilmente
comprensible. La parte pertinente de dicha información estará también disponible para terceros;

b) A que el certificador licenciado emplee los elementos técnicos disponibles para brindar seguridad y
confidencialidad a la información proporcionada por él, y a ser informado sobre ello;

c) A ser informado, previamente a la emisión del certificado, del precio de los servicios de certificación,
incluyendo cargos adicionales y formas de pago;

d) A que el certificador licenciado le informe sobre su domicilio en la República Argentina, y sobre los
medios a los que puede acudir para solicitar aclaraciones, dar cuenta del mal funcionamiento del
sistema, o presentar sus reclamos;

e) A que el certificador licenciado proporcione los servicios pactados, y a no recibir publicidad

comercial de ningún tipo por intermedio del certificador licenciado".

9.10. ORGANIZACION INSTITUCIONAL

La firma digital requiere un marco institucional que produzca confianza.

Evidentemente puede haber una firma de este tipo mediante un acuerdo celebrado entre dos partes,
las cuales se obligan a reconocerla según los criterios que los contratantes fijen, y ello no ofrece
ninguna dificultad. Sin embargo, el costo de negociar estos acuerdos es alto entre las partes que no se
conocen o que están situados en lugares lejanos y no tienen referencias; por ello, para que exista un
uso difundido y rápido, se utiliza un tercero que certifica.

La figura del tercero otorga confianza y disminuye los costos de la transacción. El problema es quien
es ese tercero, que hace y con que extensión.

En la práctica negocial han surgido organizaciones que proveen de certificados y que se hacen
confiables por su conducta y el apoyo que van logrando en la comunidad. La expansión de estos
procedimientos de adhesión voluntaria se produce, generalmente, en grupos cerrados o que
reconocen algún límite, pero es difícil para ellos lograr un reconocimiento generalizado de su
actuación. Por esta razón, muchas legislaciones regulan un sistema institucional que requiere del
registro público de las autoridades certificantes.

349
La ley argentina organiza una serie de instituciones para afianzar la confiabilidad del certificado.

9.10.1. AUDITORIA

Además de la emisión por parte de un certificador licenciado (Art. 26) se establece un sistema auditoria
(Art. 27), en los siguientes términos: "La autoridad de aplicación, con el concurso de la Comisión
Asesora para la Infraestructura de Firma Digital, diseñará un sistema de auditoría para evaluar la
confiabilidad y calidad de los sistemas utilizados, la integridad, confidencialidad y disponibilidad de los
datos, así como también el cumplimiento de las especificaciones del manual de procedimientos y los
planes de seguridad y de contingencia aprobados por el ente licenciante".

Los sujetos a auditar (Art. 33) son el ente licenciante y los certificadores licenciados. La autoridad de
aplicación podrá implementar el sistema de auditoria por sí o por terceros habilitados a tal efecto. Las
auditorias deben como mínimo evaluar la confiabilidad y calidad de los sistemas utilizados, la
integridad, confidencialidad y disponibilidad de los datos, como así también el cumplimiento de las
especificaciones del manual de procedimientos y los planes de seguridad y de contingencia aprobados
por el ente licenciante. Asimismo se establece en el artículo 34 que:" Podrán ser terceros habilitados
para efectuar las auditorías las Universidades y organismos científicos y/o tecnológicos nacionales o
provinciales, los Colegios y Consejos profesionales que acrediten experiencia profesional acorde en la
materia".

9.10.2. COMISION ASESORA

También se establece (Art. 28) una comisión asesora para la infraestructura de firma digital.

La comisión asesora (Art. 35) "... estará integrada multidisciplinariamente por un máximo de 7 (siete)
profesionales de carreras afines a la actividad de reconocida trayectoria y experiencia, provenientes de
Organismos del Estado nacional, Universidades Nacionales y Provinciales, Cámaras, Colegios u otros
entes representativos de profesionales.

Los integrantes serán designados por el Poder Ejecutivo por un período de cinco (5) años renovables
por única vez.

Se reunirá como mínimo trimestralmente. Deberá expedirse prontamente a solicitud de la autoridad de

aplicación y sus recomendaciones y disidencias se incluirán en las actas de la Comisión.

350
Consultará periódicamente mediante audiencias públicas con las cámaras empresarias, los usuarios y
las asociaciones de consumidores y mantendrá a la autoridad de aplicación regularmente informada de
los resultados de dichas consultas".

Son sus funciones según el artículo 36: "...emitir recomendaciones por iniciativa propia o a solicitud de
la autoridad de aplicación, sobre los siguientes aspectos:

a) Estándares tecnológicos;

b) Sistema de registro de toda la información relativa a la emisión de certificados digitales;

c) Requisitos mínimos de información que se debe suministrar a los potenciales titulares de

certificados digitales de los términos de las políticas de certificación;

d) Metodología y requerimiento del resguardo físico de la información;

e) Otros que le sean requeridos por la autoridad de aplicación".

9.10.3. AUTORIDAD DE APLICACION

Finalmente se dispone que la autoridad de aplicación será la jefatura de gabinete de ministros (Art.
29). Sus funciones son (Art. 30):

"a) Dictar las normas reglamentarias y de aplicación de la presente;

b) Establecer, previa recomendación de la Comisión Asesora para la Infraestructura de la Firma Digital,

los estándares tecnológicos y operativos de la Infraestructura de Firma Digital;

c) Determinar los efectos de la revocación de los certificados de los certificadores licenciados o del
ente licenciante;

d) Instrumentar acuerdos nacionales e internacionales a fin de otorgar validez jurídica a las firmas
digitales creadas sobre la base de certificados emitidos por certificadores de otros países;

e) Determinar las pautas de auditoría, incluyendo los dictámenes tipo que deban emitirse como
conclusión de las revisiones;

f) Actualizar los valores monetarios previstos en el régimen de sanciones de la presente ley;

g) Determinar los niveles de licenciamiento;

351
h) Otorgar o revocar las licencias a los certificadores licenciados y supervisar su actividad, según las
exigencias instituidas por la reglamentación;

i) Fiscalizar el cumplimiento de las normas legales y reglamentarias en lo referente a la actividad de los

certificadores licenciados;

j) Homologar los dispositivos de creación y verificación de firmas digitales, con ajuste a las normas y
procedimientos establecidos por la reglamentación;

k) Aplicar las sanciones previstas en la presente ley".

Se establecen las siguientes obligaciones en el artículo 31:

"a) Abstenerse de generar, exigir, o por cualquier otro medio tomar conocimiento o acceder, bajo
ninguna circunstancia, a los datos utilizados para generar la firma digital de los certificadores
licenciados;

b) Mantener el control exclusivo de los datos utilizados para generar su propia firma digital e impedir su
divulgación;

c) Revocar su propio certificado frente al compromiso de la privacidad de los datos de creación de

firma digital;

d) Publicar en Internet o en la red de acceso público de transmisión o difusión de datos que la sustituya
en el futuro, en forma permanente e ininterrumpida, los domicilios, números telefónicos y direcciones
de Internet tanto de los certificadores licenciados como los propios y su certificado digital;

e) Supervisar la ejecución del plan de cese de actividades de los certificadores licenciados que
discontinúan sus funciones".

La autoridad de aplicación, según el artículo 32, podrá cobrar un arancel de licenciamiento para cubrir
sus costos operativos y de las auditorias realizadas por sí o por terceros contratados a tal efecto.

9.11. RESPONSABILIDAD

En la legislación de la Unión Europea se prevé un sistema de responsabilidad por culpa que será
contractual frente a las partes y extracontractual frente a los terceros.

El sistema de la ley argentina es el siguiente:

9.11.1. RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL (Art. 37)

352
"La relación entre el certificador licenciado que emita un certificado digital y el titular de ese certificado
se rige por el contrato que celebren entre ellos, sin perjuicio de las previsiones de la presente ley, y
demás legislación vigente".

9.11.2. RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL (Arts. 38 y 39)

"El certificador que emita un certificado digital o lo reconozca en los términos del artículo 16 de la
presente ley, es responsable por los daños y perjuicios que provoque, por los incumplimientos a las
previsiones de ésta, por los errores u omisiones que presenten los certificados digitales que expida,
por no revocarlos, en legal tiempo y forma cuando así correspondiere y por las consecuencias
imputables a la inobservancia de procedimientos de certificación exigibles. Corresponderá al prestador
del servicio demostrar que actuó con la debida diligencia".

Los certificadores licenciados no serán responsables en los siguientes casos:

"a) Por los casos que se excluyan taxativamente en las condiciones de emisión y utilización de sus
certificados y que no estén expresamente previstos en la ley;

b) Por los daños y perjuicios que resulten del uso no autorizado de un certificado digital, si en las
correspondientes condiciones de emisión y utilización de sus certificados constan las restricciones de
su utilización;

c) Por eventuales inexactitudes en el certificado que resulten de la información facilitada por el titular
que, según lo dispuesto en las normas y en los manuales de procedimientos respectivos, deba ser
objeto de verificación, siempre que el certificador pueda demostrar que ha tomado todas las medidas
razonables".

9.11.3. RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA

El ente licenciante puede aplicar sanciones conforme a la ley 19.549 de procedimientos administrativos
y sus normas reglamentarias, las que pueden consistir en lo siguiente (Art. 41):

"a) Apercibimiento;

b) Multa de pesos diez mil ($ 10.000) a pesos quinientos mil ($ 500.000);

c) Caducidad de la licencia.

Su gradación según reincidencia y/u oportunidad serán establecidas por la reglamentación.

353
El pago de la sanción que aplique el ente licenciante no relevará al certificador licenciado de
eventuales reclamos por daños y perjuicios causados a terceros y/o bienes de propiedad de éstos,
como consecuencia de la ejecución del contrato que celebren y/o por el incumplimiento de las
obligaciones asumidas conforme al mismo y/o la prestación del servicio".

Según el artículo 42 el apercibimiento puede aplicarse en los siguientes casos:

"a) Emisión de certificados sin contar con la totalidad de los datos requeridos, cuando su omisión no
invalidare el certificado;

b) No facilitar los datos requeridos por el ente licenciante en ejercicio de sus funciones;

c) Cualquier otra infracción a la presente ley que no tenga una sanción mayor".

La multa procede en los siguientes supuestos (Art. 43):

"a) Incumplimiento de las obligaciones previstas en el artículo 21;

b) Si la emisión de certificados se realizare sin cumplimentar las políticas de certificación

comprometida y causare perjuicios a los usuarios, signatarios o terceros, o se afectare gravemente la
seguridad de los servicios de certificación;

c) Omisión de llevar el registro de los certificados expedidos;

d) Omisión de revocar en forma o tiempo oportuno un certificado cuando así correspondiere;

e) Cualquier impedimento u obstrucción a la realización de inspecciones o auditorías por parte de la

autoridad de aplicación y del ente licenciante;

f) Incumplimiento de las normas dictadas por la autoridad de aplicación;

g) Reincidencia en la comisión de infracciones que dieran lugar a la sanción de apercibimiento".

La caducidad puede aplicarse (Art. 44) en caso de:

"a) No tomar los debidos recaudos de seguridad en los servicios de certificación;

b) Expedición de certificados falsos;

c) Transferencia no autorizada o fraude en la titularidad de la licencia;

d) Reincidencia en la comisión de infracciones que dieran lugar a la sanción de multa;

354
e) Quiebra del titular.

La sanción de caducidad inhabilita a la titular sancionada y a los integrantes de órganos directivos por
el término de 10 años para ser titular de licencias".

Las sanciones aplicadas (Art. 45) "... podrán ser recurridas ante los Tribunales Federales con
competencia en lo Contencioso Administrativo correspondientes al domicilio de la entidad, una vez
agotada la vía administrativa pertinente.

La interposición de los recursos previstos en este capítulo tendrá efecto devolutivo".

Según el artículo 46, "En los conflictos entre particulares y certificadores licenciados es competente la
Justicia en lo Civil y Comercial Federal. En los conflictos en que sea parte un organismo público
certificador licenciado, es competente la Justicia en lo Contencioso-administrativo Federal".

9.12. EL TECNOLENGUAJE

Como todas las leyes de este tipo, se introduce un anexo con el tecnolenguaje, explicando el
significado de los elementos técnicos. El anexo de la ley 25.506 dice lo siguiente:

"Información: conocimiento adquirido acerca de algo o alguien.

Procedimiento de verificación: proceso utilizado para determinar la validez de una firma digital. Dicho
proceso debe considerar al menos:

a) que dicha firma digital ha sido creada durante el período de validez del certificado digital del
firmante;

b) que dicha firma digital ha sido creada utilizando los datos de creación de firma digital
correspondientes a los datos de verificación de firma digital indicados en el certificado del firmante;

c) la verificación de la autenticidad y la validez de los certificados involucrados.

Datos de creación de firma digital: datos únicos, tales como códigos o claves criptográficas privadas,
que el firmante utiliza para crear su firma digital.

Datos de verificación de firma digital: datos únicos, tales como códigos o claves criptográficas públicas,
que se utilizan para verificar la firma digital, la integridad del documento digital y la identidad del
firmante.

355
Dispositivo de creación de firma digital: dispositivo de hardware o software técnicamente confiable que
permite firmar digitalmente.

Dispositivo de verificación de firma digital: dispositivo de hardware o software técnicamente confiable

que permite verificar la integridad del documento digital y la identidad del firmante.

Políticas de certificación: reglas en las que se establecen los criterios de emisión y utilización de los
certificados digitales.

Técnicamente confiable: cualidad del conjunto de equipos de computación, software, protocolos de

comunicación y de seguridad y procedimientos administrativos relacionados que cumplan los
siguientes requisitos:

1. Resguardar contra la posibilidad de intrusión y/o uso no autorizado;

2. Asegurar la disponibilidad, confiabilidad, confidencialidad y correcto funcionamiento;

3. Ser apto para el desempeño de sus funciones específicas;

4. Cumplir las normas de seguridad apropiadas, acordes a estándares internacionales en la materia;

5. Cumplir con los estándares técnicos y de auditoría que establezca la Autoridad de Aplicación.

Clave criptográfica privada: En un criptosistema asimétrico es aquella que se utiliza para firmar
digitalmente.

Clave criptográfica pública: En un criptosistema asimétrico es aquella que se utiliza para verificar una
firma digital.

Integridad: Condición que permite verificar que una información no ha sido alterada por medios
desconocidos o no autorizados.

Criptosistema asimétrico: Algoritmo que utiliza un par de claves, una clave privada para firmar
digitalmente y su correspondiente clave pública para verificar dicha firma digital".

10. APLICACIÓN DE LA FIRMA DIGITAL EN EL AMBITO DE LA JUSTICIA

Para la actividad jurídica y especialmente del Poder Judicial, el afianzamiento de esta tecnología
aporta la seguridad que le faltaba a la celeridad procesal que tanto ocupa a los doctrinarios. A partir de
este medio documental comienza un gran cambio en la forma de operar el procedimiento. Ya no será
necesario renunciar a la seguridad para hacer más rápidos los procesos judiciales, en unos años más

356
se habrá detenido esta ecuación proporcionalmente inversa por la cual la seguridad hacía decrecer la
celeridad y viceversa.
Otorgada la validez jurídica al procedimiento de "firma digital", la aplicación inmediata a las
notificaciones judiciales será tan posible como sea la implementación de los sistemas que permitan
administrarla. La tecnología de administración de correo electrónico complementada con sistemas que
administren la signatura electrónica no resultan de una complejidad tal que impida avanzar sobre el
proyecto en el plazo corto. Podemos mencionar como experiencia la que se está llevando a cabo en el
Superior Tribunal de Justicia de la Provincia del Chubut, mediante la cual en tan solo tres semanas se
implementó una Autoridad Certificante Piloto (ACP). Los presupuestos de infraestructura mínimos, del
proyecto referido, para la etapa en que se encuentra han sido:
- Un servidor de ACP. Administra todas las transacciones de firma digital.
- Un acceso de directo de conexión permanente a Internet y correo electrónico.
- Un servidor de correo electrónico para la administración de cuentas (actualmente hay habilitadas más
de doscientas cuentas).
Con estos medios y en un plazo de un año (legislación mediante) se estará en condiciones de
proporcionar servicio de notificación digital a aquellos abogados que estén dispuestos a adherirse al
sistema, para al menos, en una primera etapa, realizar las notificaciones que tienen destino en
domicilios constituidos. Pero no necesariamente allí finaliza la utilidad de esta tecnología, muy por el
contrario apenas comienza en este punto. A medida que se extienda el uso del correo electrónico con
soporte en la tecnología de signatura firma digital, se ampliará su utilidad a todas las transacciones
que se registran en una causa.
Un primer complemento del uso de este instrumento es la necesidad de constitución de una "dirección
de correo electrónico". Esta es una suerte de domicilio constituido con efectos jurídicos similares. En
esta instancia sólo diremos que se trata de un domicilio "sui generis", ya que es preciso avanzar sobre
esta institución con mayor rigor científico, a efectos de determinar los elementos, similitudes y
diferencias con el domicilio
Con el tiempo la notificación mediante correo electrónico firmado digitalmente, podría hacer que
desapareciera o se acotara también, la forma automática de notificación; ya que la celeridad, valor que
fundamenta su existencia, se vería incrementada, no sólo sin desmedro de la seguridad, sino con
mayor grado de la misma, manteniendo un absoluto respeto de la garantía del debido proceso.
Este pensamiento requiere un análisis especial que no es objeto del presente trabajo, pero sin duda, el
medio notificación que proponemos sería el más rápido, seguro, eficiente y eficaz, lo que provocaría el

357
desplazamiento de los demás a situaciones puntuales y específicas.
Como observamos la firma digital y el correo electrónico impactarán en breve en la notificación judicial
provocando reacciones más que beneficiosas, cambiando los paradigmas que predominaron sobre los
principios procesales de seguridad y celeridad en esta materia.
En cuanto a la Notificación Tácita o Implícita, encontramos que es posible aplicar sus principios con
total seguridad, en el marco de la consulta virtual de proveídos.
Quienes desean consultar mediante Internet los expedientes que tienen radicados en juzgados que
ofrezcan ese servicio, podrán hacerlo quedando notificados con la consulta del despacho del que
tomaron conocimiento. El ingreso a la información de las causas y la aceptación de ser informado de
decisiones que deben serle comunicadas, se consolidan con una firma digital que asignará autoría.
Como vemos, aquí se da una utilidad diferente a la firma, aunque con la misma finalidad.
La aplicación de la Signatura Digital al procedimiento, abre expectativas en materia de presentaciones
judiciales. Se virtualizan las actividades las mesas de entradas trayendo como consecuencia diversos
tipos de efectos:
Inmediatos:
- Se descongestionan las mesas de entradas ya que nos necesario concurrir a los juzgados para hacer
presentaciones en un expediente.
- Se aprovecharían los recursos humanos existentes en tareas de mayor elaboraciónintelectual.
Mediatos:
- Se avanza en la digitalización del expediente (despapelización). Se hace manifiesta la necesidad de
comenzar a trabajar estándares para la conformación de los Documentos Digitales Judiciales (DDJ).
Se trata de los requisitos mínimos que deberán contener dichas actuaciones cuando el medio elegido
para su presentación sea el electrónico. El proyecto JEDDI (Intercambio de Documentos Electrónicos
Digitales) en EU a llevado a cumplimentar este objetivo, con el fin eliminar el soporte papel en forma
total.
En el país ya comienzan a aparecer experiencias como la referida precedentemente, debiendo
destacarse el valor del desarrollo previo de la Subsecretaría de la Gestión Pública de la Nación en esta
materia, lo que permite disponer de un producto base y del KnowHow necesario para la
implementación.

11. DERECHO COMPARADO

358
A continuación colocamos un cuadro comparativo en donde mostramos de manera resumida el estado
en que se encuentran distintos países del mundo en lo que respecta a legislación de firmas digitales:

avance de la actividad legislativa de firma digital

para la creación de una infraestructura de firma digital que asegure la integridad y autenticidad de las
transacciones efectuadas en el ámbito gubernamental y en su relación con el sector privado.

# Prevé la creación de una autoridad pública que administre dicha infraestructura y acredite a los
certificadores de clave pública (Proyecto "Gatekeeper").

telecomunicaciones: Régimen voluntario de declaración previa para los certificadores de clave pública

# Ley de certificadores de clave pública relacionados con la firma digital;

# Proyecto de Ley de modificación del Código Civil en materia de prueba digital;

# Proyecto de Ley sobre la utilización de la firma digital en los ámbitos de la seguridad social y la salud
pública.

de Ley sobre creación, archivo y utilización de documentos electrónicos

documento electrónico que regula la utilización de la firma digital y el funcionamiento de los

certificadores de clave pública.

define y reglamenta el acceso y uso del comercio electrónico, firmas digitales y autoriza los
certificadores de clave pública.

de Ley de utilización segura y eficaz de la comunicación digital

de Ley de intercambio electrónico de datos en la administración y los procedimientos judiciales

administrativos;

# Proyecto de Ley por la que la Oficina del Censo actuará como certificador de clave pública.

telecomunicaciones (Decretos de autorizaciones y exenciones):

# Suministro de productos de firma digital sujeto a procedimiento de información;

# Libertad de uso, importación y exportación de productos y servicios de firma digital;

sobre utilización de la firma digital en los ámbitos de la seguridad social y

359
la sanidad pública.

del Gobierno Federal:

# Iniciativa sobre la creación de una infraestructura de clave pública para el comercio electrónico.

# Ley que autoriza la utilización de documentación electrónica en la comunicación entre las agencias
gubernamentales y los ciudadanos, otorgando a la firma digital igual validez que la firma manuscrita.
(Ley Gubernamental de Reducción de la Utilización de Papel - "Government Paperwork Elimination
Act").

# Ley que promueve la utilización de documentación electrónica para la remisión de declaraciones del
impuesto a las ganancias.

# Proyecto piloto del IRS (Dirección de Rentas - "Internal Revenue Service") para promover la
utilización de la firma digital en las declaraciones impositivas.

# Proyecto de Ley de Firma Digital y Autenticación Electrónica para facilitar el uso de tecnologías de
autenticación electrónica por instituciones financieras.

# Proyecto de Ley que promueve el reconocimiento de técnicas de autenticación electrónica como

alternativa válida en toda comunicación electrónica en el ámbito público o privado.

# Resolución de la Reserva Federal regulando las transferencias electrónicas de fondos.

# Resolución de la FDA (Administración de Alimentos y Medicamentos - "Food and

Drug Administration") reconociendo la validez de la utilización de la firma electrónica como equivalente

a la firma manuscrita.

# Iniciativa del Departamento de Salud proponiendo la utilización de la firma digital en la transmisión

electrónica de datos en su jurisdicción.

# Iniciativa del Departamento del Tesoro aceptando la recepción de solicitudes de compra de bonos
del gobierno firmadas digitalmente.

# Iniciativas de los Gobiernos Estatales

# Casi todos los estados tienen legislación, aprobada o en Proyecto, referida a la firma digital. En
algunos casos, las regulaciones se extienden a cualquier comunicación electrónica pública o privada.

360
En otros, se limitan a algunos actos internos de la administración estatal o a algunas comunicaciones
con los ciudadanos.

# Se destaca la Ley de Firma Digital del Estado de Utah, que fue el primer estado en legislar el uso
comercial de la firma digital. Regula la utilización de criptografía asimétrica y fue diseñada para ser
compatible con varios estándares internacionales. Prevé la creación de certificadores de clave pública
licenciados por el Departamento de Comercio del estado. Además, protege la propiedad exclusiva de
la clave privada del suscriptor del certificado, por lo que su uso no autorizado queda sujeto a
responsabilidades civiles y criminales.

firma digital, aprobada y pendiente de promulgación, que otorga efecto legal a su utilización y regula el
licenciamiento de los certificadores de clave pública.

# Proyecto piloto de desarrollo de infraestructura de firma digital.

voluntario de acreditación para los certificadores de clave pública, en preparación;

# Normativa fiscal que prevé la presentación digital de la declaración de ingresos;

# Proyecto de Ley de modificación del Código Civil, en preparación.

Proyectos legislativos en materia de concesión de licencias voluntarias a los certificadores de clave

pública y reconocimiento legal de la firma digital.

Conclusión

Internet ha posibilitado que la "Sociedad de la Información" se estructure como una sociedad

posindustrial cuyo principal avance tecnológico es la digitalización. Para el modelo clásico del ciclo de
negocios, la alteración tecnológica es el tipo de fenómeno global más importante después de las
fluctuaciones económicas.

Por otra parte, la información se convirtió en el cuarto factor económico superando a las materias
primas, trabajo y capital, con una especial particularidad : el modelo informático está caracterizado por
costos bajos con tendencias declinantes, lo que permite inferir el desarrollo de una nueva cultura
técnica.

Ahora bien, la referencia a esta tendencia mundial en la era de la globalización permite sostener que el
comercio electrónico en la Argentina está produciendo una verdadera revolución en las transacciones

361
comerciales, dado que importa un nuevo paradigma en la negociación y en los sistemas de
contrataciones al tiempo que significa un cambio cultural.

Esta revolución virtual implica una redefinición en el ámbito del derecho de las tradicionales nociones
de jurisdicción, competencia, ámbitos de validez espacial y temporal, entre otras, dado que devienen
conceptualmente inadecuadas en relación al ciberespacio y la globalización de la "Sociedad de la
Información". Por otra parte, en el ámbito político y social, impulsa una redefinición del rol del Estado y
del protagonismo privado.

Creemos que una respuesta normativa a los requerimientos de la "Sociedad de la Información"

respecto de los avances tecnológicos y conforme a los estándares internacionales, posibilitaría el
posicionamiento de nuestro país respecto de las tendencias mundiales. A su vez estas disposiciones
facilitarían las posibilidades de crecimiento en el campo de la economía local e internacional, la
celeridad para la obtención de información, la eficiencia de la administración pública, la modernización
de áreas como educación, salud, trabajo, entre otros tópicos que contribuirían a una eficiente
administración de los recursos públicos.

Este objetivo se refuerza, toda vez que, la mayoría de las disposiciones hasta ahora vigentes pueden
considerarse inadecuadas e insuficientes, otras pueden calificarse de fragmentarias, en el sentido de
que no regulan todas las cuestiones pertinentes y, en general, entrañan desafortunadamente la
consecuencia de que se imponen los principios locales tradicionales que no satisfacen las necesidades
de las prácticas modernas.

El marco jurídico a sancionarse debe prever la regulación de contenidos, determinar el momento y el

lugar de perfeccionamiento de las transacciones comerciales; o de lo contrario fijar pautas generales
acerca de la emisión de la oferta, recepción de la aceptación y acuse de recibo de acuerdo a reglas
generales establecidas en la ley modela de UNCITRAL, el acceso público a la red, etc.

No obstante lo expuesto, manifestamos que a pesar del vacío regulatorio en nuestro derecho resulta
necesario armonizar las normas existentes y, solo cuando existen situaciones no previstas, deberá
recurrirse a una legislación al respecto. Deben aplicarse los derechos básicos del consumidor, ya que
la legislación especial a sancionarse no debe derogar el nivel de protección existente.

Pensamos que con la sanción de la Ley de Firma Digital, en los próximos años, se dará impulso al
Comercio Electrónico, facilitándose además las comunicaciones seguras en todo el ámbito de la
administración pública y también del Poder Judicial.

362
Registro No. 184050
Localización:
Novena Época
Instancia: Segunda Sala
Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta
XVII, Junio de 2003
Página: 296
Tesis: 2a. LXX/2003
Tesis Aislada
Materia(s): Constitucional, Administrativa

PRODUCCIÓN Y SERVICIOS. LAS FRACCIONES I, II, III, V, VI, VII, X Y XI DEL ARTÍCULO 18 DE
LA LEY DEL IMPUESTO ESPECIAL, EN CUANTO CONCEDEN EXENCIONES A DIVERSAS
EMPRESAS QUE PRESTAN SERVICIOS DE TELEFONÍA, INTERNET E INTERCONEXIÓN, MAS
NO A LAS QUE PRESTAN EL SERVICIO DE TELEVISIÓN POR CABLE, NO ES VIOLATORIO DEL
PRINCIPIO DE EQUIDAD TRIBUTARIA.

El precepto citado que concede exenciones a varios servicios del sector de telecomunicaciones, que
pueden clasificarse en tres grandes grupos, a saber: a) la concedida a empresas concesionarias de
telecomunicaciones que prestan a proveedores de servicios de redes públicas o entre éstos y los
proveedores de servicio de internet, a condición de que sean "intermediarios" en su prestación; b) la
concedida a los prestadores del servicio de internet conmutado en lo que corresponde a renta básica;
y c) la concedida a prestadores del servicio de telefonía, como son: telefonía rural, telefonía básica
residencial y pública, larga distancia nacional residencial hasta por cuarenta pesos, larga distancia
internacional, telefonía básica local en todas sus modalidades y larga distancia nacional que se
origine o termine como voz entre usuarios de dos áreas locales, no viola el principio de equidad
tributaria consagrado en la fracción IV del artículo 31 de la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos, al no contemplar en esos beneficios a las empresas que prestan el servicio de televisión
por cable, a pesar de que también pertenecen al sector de telecomunicaciones, porque tanto en la
exposición de motivos de la reforma a la ley del impuesto especial sobre producción y servicios,
publicada en el diario oficial de la federación el 1o. de enero de 2002, como en las deliberaciones

363
legislativas, aparece que dicha distinción se halla plenamente justificada, pues obedece a que los
servicios de internet, telefonía e interconexión son considerados como básicos para el desarrollo del
país, característica de la que no goza el de televisión por cable que constituye un servicio de
entretenimiento.

Amparo en revisión 1154/2002. Telecable de Tecomán, S.A. de C.V. 25 de abril de 2003. Unanimidad
de cuatro votos. Ausente: José Vicente Aguinaco Alemán. Ponente: Juan Díaz Romero. Secretaria:
Sofía Verónica Ávalos Díaz.

Nota: Este criterio ha integrado la jurisprudencia 2a./J. 112/2004, publicada en el Semanario Judicial
de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XX, septiembre de 2004, página 230, de rubro:
"PRODUCCIÓN Y SERVICIOS. EL ARTÍCULO 18, FRACCIONES I, II, III, V, VI, VII, X Y XI, DE LA
LEY DEL IMPUESTO ESPECIAL RELATIVO (VIGENTE DURANTE EL AÑO DE 2002), EN CUANTO
CONCEDE EXENCIONES POR LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE TELEFONÍA, INTERNET E
INTERCONEXIÓN, MAS NO POR EL DE TELEVISIÓN POR CABLE, NO ES VIOLATORIO DEL
PRINCIPIO DE EQUIDAD TRIBUTARIA."

TENDENCIAS DE LOS CONTRATOS DE CRÉDITO, ALEATORIOS Y DE GARANTÍA

20. Fundamente la Regulación de lso contratos Lesing y explique su funcionamiento.

1. DEFINICION DE CONTRATOS

Los contratos son los actos jurídicos que crean, regulan, modifican o extinguen relaciones jurídicas
patrimoniales.

2. DEFINICION DE FINANCIAMIENTO

El financiamiento consiste en financiar determinada empresa, o adquisición, o proyecto, lo cual en

algunos supuestos consiste en otorgar un crédito, y en otros casos otro tipo de contratos, entre otros
tantos supuestos de financiamiento.

364
3. DEFINICION DE CONTRATOS DE FINANCIAMIENTO

Los contratos de financiamiento son los contratos por los cuales se otorga un financiamiento y en
algunos supuestos se constituye garantía colateral.

4. CLASES DE CONTRATOS

Contratos de financiamiento.

Contratos que no son de financiamiento.

5. CLASES DE FINANCIAMIENTO

Primera clasificación.

Financiamiento contractual.

Otras formas de financiamiento.

Segunda clasificación:

Financiamiento bancario.

Financiamiento extrabancario.

Tercera clasificación.

Financiamiento financiero.

Financiamiento extrafinanciero.

Cuarta clasificación.

Financiamiento a través de contratos modernos.

Financiamiento de otros tipos.

Quinta clasificación.

Financiamiento en el derecho civil.

Financiamiento en el derecho empresarial.

Financiamiento en el derecho corporativo.

Financiamiento en el derecho bancario.

365
Financiamiento en el derecho financiero.

Financiamiento en otras ramas del derecho.

Sexta clasificación:

Financiamiento en el derecho privado.

Financiamiento en el derecho público.

Financiamiento en el derecho mixto.

Séptima clasificación:

Financiamiento otorgado por personas jurídicas.

Financiamiento otorgado por personas naturales.

Octava clasificación:

Financiamiento otorgado a personas jurídicas.

Financiamiento otorgado a personas naturales.

Novena clasificación:

Financiamiento otorgado por empresas.

Financiamiento otorgado por otros agentes económicos.

Décima clasificación:

Financiamiento otorgado a empresas.

Financiamiento otorgado a otros agentes económicos.

Décima primera clasificación:

Financiamiento total.

Financiamiento parcial.

Décima segunda clasificación:

Financiamiento entre cónyuges.

Respecto de bienes de la sociedad conyugal.

366
Respecto de bienes que no son de propiedad de la sociedad conyugal.

Financiamiento entre otros sujetos de derecho.

Décima tercera clasificación:

Financiamiento de barrio.

Financiamiento distrital.

Financiamiento provincial.

Financiamiento departamental.

Financiamiento nacional.

Financiamiento internacional.

Décima cuarta clasificación.

Financiamiento nacional.

Financiamiento extranjero.

Financiamiento internacional.

Décima quinta clasificación:

Financiamiento con intereses.

Financiamiento sin intereses.

Décima sexta clasificación:

Financiamiento estatal.

Financiamiento privado.

Décima séptima clasificación:

Financiamiento de una sola cuota.

Financiamiento de varias cuotas.

Décima octava clasificación:

Financiamiento bursátil.

367
Financiamiento extrabursátil.

Décima novena clasificación:

Financiamiento con intereses usurarios.

Financiamiento sin intereses usurarios.

Vigésima clasificación:

Financiamiento con garantías.

Con garantías personales.

Con garantías reales.

Con garantías corporales.

Con garantías mobiliarias.

Con garantías inmobiliarias.

Con garantías incorporales.

Con ambas garantías.

Financiamiento sin garantías.

Vigésima primera clasificación:

Financiamiento sin garantía colateral.

Financiamiento con una sola garantía.

Financiamiento con varias garantías.

Vigésima segunda clasificación:

Financiamiento sindicado.

Financiamiento no sindicado.

6. CLASES DE CONTRATOS DE FINANCIAMIENTO

Los contratos de financiamiento son los siguientes:

 Crédito.

368
 Donación.

 Titulización.

 Emisión de obligaciones.

 Valores mobiliarios.

 Factoring.

 Leasing.

 Underwriting.

 Línea de crédito.

 Transferencia de carteras:

 Compraventa de carteras.

 Permuta de carteras.

 Cesión de carteras.

 Arrendamiento de carteras.

7. CREDITO

El crédito es el préstamo.

Conforme lo precisa Mario CASTILLO FREYRE, el mutuo se encuentra regulado en:

 1) Código de Santa Cruz.

 2) Proyecto VIDAURRE.

 3) Código Civil de 1852.

 4) Código Civil de 1936.

 5) Código Civil de 1984.

 6) Código Civil Francés.

 7) Código Civil Belga.

 8) Código Civil Austríaco.

369
 9) Código Civil Boliviano.

 10) Código Civil Chileno.

 11) Código Civil italiano de 1865.

 12) Código Civil Uruguayo.

 13) Código Civil Colombiano.

 14) Código Civil Venezolano.

 15) Código Civil Ecuatoriano.

 16) Código Civil Ecuatoriano.

 17) Código Civil Español.

 18) Código Civil Japonés.

 19) Código Civil Nicaragüense.

 20) Código Civil Hondureño.

 21) Código Civil Brasileño.

 22) Código Civil Panameño.

 23) Código Civil de la República Socialista Federativa de Rusia.

 24) Código Civil Chino.

 25) Código Civil Argentino.

 26) Código Civil italiano de 1942.

 27) Código Civil Portugués.

 28) Código Civil Guatemalteco.

El crédito es un financiamiento con retorno.

8. DONACION

Es el financiamiento sin retorno

Es decir, el financiamiento es de dos clases que son:

370
 1) Financiamiento con retorno (credito).

 2) Financiamiento sin retorno (donación).

9. TITULIZACION

Es el mercado secundario de créditos con sus garantías.

El originador emite bonos de titulización los cuales pueden negociarse dentro y fuera del mercado
bursátil.

Es un contrato moderno que es estudiado por los especialistas en derecho bursátil y finanzas.

Este contrato es de dos clases:

 1) Titulización en propiedad.

 2) Titulización en fideicomiso.

No es recomendable la retitulización, ni reretitulización, ni rereretitulización, y modalidades posteriores

a las indicadas. Motivó desastres económicos, ya que el riesgo es de 1,500%.

10. EMISION DE OBLIGACIONES

Puede emitirse obligaciones, no sólo de:

 1) Acciones.

 2) Bonos (mas de un año)

 3) Papeles comerciales (hasta un año, según la ley del mercado de valores pueden emitirse sin
garantía en los casos que lo señale la CONASEV).

Sino también otros valores mobiliarios.

Para algunos es mas propio o correcto hablar de emisión de deuda.

Algunos sostienen que el problema es conseguir las garantías, para emitir obligaciones, por lo tanto,
debemos precisar que las garantías no sólo recaen sobre corporales, sino también sobre incorporales,
como:

 1) Nombres de dominio.

 2) Derechos de autor.

371
 3) Derechos de propiedad industrial.

 a. Marcas.

 b. Patentes.

 c. Nombres comerciales.

 d. Entre otros.

Existen distintos tipos de valores negociables, por ejemplo:

 1) Nacionales.

 2) Extranjeros.

 3) Internacionales.

11. VALORES MOBILIARIOS

Podemos citar el caso de:

 1) Acciones.

 2) Bonos.

 3) Papeles comerciales.

 4) Certificados de depósito negociables.

 5) Entre otros.

Se encuentran enumerados y regulados en la ley de títulos valores peruana, la que ha merecido

escasa aplicación en este tema.

Los certificados de depósito negociables sólo pueden ser emitidos por entidades
del sistema financiero, dentro de las cuales podemos citar los bancos, pero no son los únicos. Estos
valores mobiliarios deben ser aplicados en forma mas frecuente.

12. FACTORING

Contrato para el cobro de facturas impagas, que ha alcanzado escasa atención, difusión y aplicación.

372
Es decir, la empresa que vende al crédito celebra este contrato con otra empresa que recibe las
facturas y a cambio entrega dinero, el cual puede ser entregado simultáneamente o con posterioridad
al cobro efectivo.

 LEASING

Contrato de arrendamiento con opción de compra. Es frecuentemente estudiado y destaca en el

derecho peruano el libro de José LEYVA SAAVEDRA titulado "El contrato de Leasing".

13. UNDERWRITING

Este contrato se utiliza junto con la titulización de activos.

Es poco conocido.

Puede ser definido como el contrato moderno utilizado en los procesos de titulización, por el cual un
tercero adquiere los valores mobiliarios emitidos en la titulización de activos, los cuales puede pagar al
contado o al crédito.

14. LíNEA DE CREDITO

Es un contrato para poder utilizar dinero de una entidad bancaria.

Es decir, en el crédito se presta, mientras que en la línea de crédito se brinda sólo la posibilidad del
crédito y por este servicio se cobra una comisión.

15. TRANSFERENCIA DE CARTERAS

Puede ser:

 1) Compraventa de carteras.

 2) Permuta de carteras.

 3) Cesión de carteras.

16. ARRENDAMIENTO DE CARTERAS

Para recibir dinero arrendando carteras.

Es necesario regular este contrato, pero con la siguiente condición:

"Incentivar su celebración".

373
Crédito

II.1. PRIMERA PARTE

1. UNIDAD DEL PRESENTE TRABAJO DE INVESTIGACION

Como primera parte del presente trabajo determinaremos si tiene o no unidad, con lo cual es claro que
podremos comprender si se puede o no leer el presente por partes, lo cual es posible en algunos
supuestos, o en todo caso esto al parecer ocurre en todos los trabajos de investigación, es decir, en
todos los trabajos de investigación y sobre todo cuando son publicados es claro que tienen unidad, por
ello, hasta cierto punto el derecho de cita, debe ser cuidadosamente analizado y aplicado a efecto de
poder tener una idea completa como estudiarlo y utilizarlo.

Es decir, la unidad o no de un trabajo de investigación publicado es claro que es determinada por su

autor.

El presente trabajo es uno muy breve, lo cual permite su lectura de manera bastante ágil, y en tal
sentido corresponde también analizar si el mismo tiene unidad.

El presente trabajo tiene unidad, por lo cual si es leído sólo en parte, es claro que no puede ser
comprendido o entendido, por lo cual sugerimos la lectura o mas propiamente estudia del trabajo en su
integridad.

Si un lector o investigador lee sólo una parte del presente trabajo es claro que no puede comprender ni
entender todo el trabajo de investigación.

Si un lector o investigador lee y estudia todo el trabajo completo es claro que si puede comprender y
entender la esencia del mismo.

El autor del presente es claro que brinda sus conocimientos pero en forma completa sobre este tema,
por lo tanto, en caso de leerlo parcialmente es claro que no se puede comprenderlo.

Aún en el caso que un abogado conozca el tema si no tiene en cuenta la unidad del presente es claro
puede comprender el mismo pero de manera inadecuada, o dicho de otra forma de manera incorrecta,
lo que debe ser materia de estudio.

Es decir, si un estudiante sólo sigue un seminario de derecho y no toda la carrera profesional de

derecho es claro que no es abogado, por ello, no puede ejercer la profesión de derecho.

374
El presente trabajo de investigación no pretende estudiar el mercado de crédito, el cual es un tema
mas específico, el que no sólo se puede estudiar dentro del derecho peruano, sino en otras latitudes.

En tal sentido el mercado de crédito no es el tema del presente, sin embargo, daremos algunas
pinceladas, el cual es el mercado financiero y el mercado bursátil (bonos), los cuales son temas
importantes dentro de las ramas que involucran este tema o dicho de otra forma dentro de las ramas
involucradas en este tema.

El mercado de crédito bancario determina que existe competencia entre los bancos, a efecto de
determinar cual cobra el interés mas bajo por el crédito o dicho de otra forma cual ofrece mejores
condiciones para el mismo, lo que puede ser estudiado por parte de los especialistas, es decir, no
todos los bancos cobran el mismo porcentaje de intereses, sino que esto varía de acuerdo a
cada banco, el cual es un tema importante, porque queremos dejar constancia que esto se determina
por la ley de la oferta y la demanda y no por una ley, porque existe libertad de empresa, pero esto en
la constituciónpolítica peruana de 1993, lo que debe estudiarse en el derecho global.

Es decir, los intereses no sólo se cobran en el derecho peruano, sino también en el derecho
internacional, por lo cual es claro que debe ser materia de estudio.

El mercado de crédito de no sólo es interno, sino que debemos distinguir entre interno, externo e
internacional, por que este mercado existe en todos los lugares, al menos en ciudades grandes. Es
decir, aparentemente el mercado de crédito sólo existe en estas ciudades, pero estudiando mejor el
tema es claro que también existe en ciudades pequeñas.

Por ejemplo en Lima, Guayaquil, Nueva York, Moscú, Madrid, entre otras, es claro que existe un
mercado de créditos, el cual puede ser estudiado en forma mas amplia en otra sede.

El mercado de créditos es muy importante, por ello, debe ser materia de estudio a efecto de conocer
mejor el mismo.

Si un abogado no conoce este mercado es claro que no domina el derecho empresarial, por ello, es
claro que debe ser materia de estudio, por parte de todos los abogados corporativos y los dedicados al
derecho empresarial, o derecho de los negocios o derecho de la empresa.

En todo caso este tema es interdisciplinario porque el mercado de créditos, no sólo se estudia al
derecho civil, sino también a otras ramas del derecho, dentro de las cuales podemos destacar el caso
del derecho empresarial y derecho corporativo.

375
2. GENERALIDADES

Todo trabajo de investigación resulta adecuado, tanto cuando sólo se tiene en cuenta una rama del
derecho, lo cual ocurre en los estudios de pregrado, al igual que cuando se tiene en cuenta todas las
ramas del derecho que deben ser estudiadas en el tema planteado, o caso planteado o supuesto
planteado, los cuales provocan u ocasionan estudios jurídicos y en el mejor de los casos publicaciones
jurídicas orientados a dirigidos a post grado. Por lo tanto, en el presente trabajo de investigación no
sólo brindaremos un enfoque de derecho civil, sino también de otra rama del derecho, como es el caso
del derecho bancario, y también brindaremos enfoques de otras disciplinas jurídicas como es el caso
del derecho empresarial y del derecho corporativo. Dejando constancia que no significan lo mismo, ya
que la primera estudia y regula todas las empresas, sin tener en cuenta el capitalinvertido, ni tampoco
el tamaño de la empresa, pero no sólo teniendo en cuenta la legislación o derecho positivo, sino todas
las fuentes del derecho. La segunda de las indicadas tiene en cuenta todas las fuentes pero teniendo
como norte sólo las corporaciones o grandes empresas. Las cuales resultan difíciles de definir porque
algunas oportunidades tienen grandes locales con sucursales, en bastantes países, por no decir, en
todos los continentes, otras que son propietarias de grades instalaciones industriales, otras que son
propietarias de abundantes bienes incorporales como es el caso de los nombres comerciales,
derechos de autor, patentes y marcas y otros, por lo cual algunas grandes empresas tienen todas
estas características o caracteres y sólo algunas. Por ello, debemos precisar en forma clara y expresa
que todas las empresas deben tener en cuenta el crédito a efecto de tener acceso a mercados mas
amplios, ya que cuando sólo se vende al contado es claro el mercado resulta ser muy reducido, lo que
disminuye grandemente las ganancias y utilidades, por ello, se recomienda que las empresas trabajen
o contraten no sólo al contado sino también al crédito, pero con la debida diligencia o cuidado.

Hemos querido brindar estas nociones previas para demostrar que el crédito no es privativo del
derecho empresarial y corporativo, sino que debe ser materia de estudio también en otras disciplinas
jurídicas como es el caso del derecho civil, por lo cual, para otorgar créditos no es necesario que los
otorguen las empresas, sino que pueden otorgarlos personas que no son empresas o dicho
vulgarmente, pueden otorgarlos personas que nada tienen que ver con empresas. Por ello, la rama del
derecho que mas estudia este tema como es el crédito, es el derecho civil, el cual pocos conocen que
se divide en ramas, siendo una de ellas el derecho civil empresarial, o derecho civil de la empresa, o
derecho civil de los negocios. La cual es una rama del derecho poco estudiada y poco conocida, la que
debe estudiarse para dominar este tema, como es por cierto el crédito.

376
Según cierta división el derecho civil se divide en dos ramas del derecho, que son el derecho civil
empresarial y el derecho civil no empresarial, por ello, debemos precisar que en ambas ramas del
derecho, entre otras, debe aplicarse y estudiarse el crédito.

El cual no es sólo de dinero sino también de cualquier bien en general, es decir, tanto en el caso de los
bienes incorporales, como en el caso de los bienes incorporales, siendo éstos últimos de dos tipos o
clases, que son bienes muebles y bienes inmuebles. Por ejemplo puede haber crédito, deuda o
préstamo de dinero, terrenos, casas, departamentos, oficinas, estadios, edificios, vehículos, buques,
embarcaciones pesqueras, acciones, utilidades, camiones, naves, aeronaves, vehículos en general,
entre otros, por lo tanto, el margen de aplicación es bastante amplio y posteriormente se ampliará aún
mas, cuando se creen otros bienes, y en todo caso esto también ocurre en el área de conocimiento, ya
que el crédito se aplica no sólo en el derecho civil, bancario empresarial y corporativo, sino también en
muchas otras ramas del derecho, lo cual debe ser materia de estudio y aplicación a efecto de tener un
conocimiento mas amplio del tema materia como es por cierto el crédito.

Los libros consultados demuestran que la rama del derecho que mas estudia el crédito es el derecho
civil, pero debemos dejar constancia que no es la única, sino que varias ramas del derecho lo estudian
y aplican, lo que debe precisarse en esta sede.

En todo caso para escribir o redactar estas líneas debemos tener en cuenta no sólo el derecho civil,
dentro del derecho peruano, sino también otras ramas del derecho del derecho peruano y extranjero,
además de tener en cuenta el derecho civil extranjero.

Con estas breves líneas esperamos brindar un enfoque mas amplio del tema materia de estudio, el
cual es bastante amplio, sobre todo si tenemos en cuenta libros españoles, por ello, no sólo debemos
estudiar derecho peruano nacional, sino también extranjero, lo cual motivará en el mejor de los casos
estudios de derecho comparado.

En el caso que no se tenga en cuenta el derecho extranjero es claro se tendrá o llegará a conclusiones
muy reducidas, por contar con un vértice demasiado reducido.

El derecho es muy amplio, por ello, existen muchos temas que no han sido tratados, pero esto en
libros actuales, porque hace algunos años transcurrió los tiempos de oro del derecho y en este orden
de ideas es el caso del tratado de derecho civil de PLANIOL y RIPERT, el cual es un trabajo
considerable de mas de diez tomos, que podemos citarlo y calificarlo de un tema bastante amplio, el

377
cual debemos consultarlo para tener un enfoque mas adecuado del tema materia de estudio como es
por cierto el crédito.

El crédito no es sólo una institución jurídica, sino que también es una institución económica, la que
debe ser materia de estudio a efecto de poder tener conocimientos mas amplios o dicho de otra forma
poder tener enfoques o panoramas mas amplios del tema materia de estudio como es por cierto el
credito.

Este tema puede tener diferentes enfoques, siendo algunos el enfoque jurídico y el enfoque
económico, por lo cual brindaremos en la medida de lo posible ambos enfoques, para lo cual hemos
consultado diversos libros de economía y también hemos llevado un curso de esta rama del
conocimiento, lo cual hace que podamos tener enfoques también de temas económicos, pero
repetimos este tema como es por cierto el crédito, también puede tener otros enfoques de otras ramas
del conocimiento, por ejemplo podemos estudiar la gestión de créditos, el cual es un tema propio de la
administración y no del derecho, con lo cual queda demostrado que el crédito también debe ser
materia de estudio en la administración, dentro de la cual podemos mencionar el caso de la
administración bancaria, la cual no es la única existente en la administración, por que también
podemos hablar o referirnos aadministración pública, dentro de la cual no se puede otorgar créditos de
las tasas registrales y judiciales, existiendo sólo en el primer caso los supuestos del derecho
tributario en el cual se pagan las mismas no cuando se anota la medida cautelar sino cuando se
levanta la misma o se remata el bien sobre el cual se anotó la medida cautelar. Y en todo caso quizá
con tiempo exista otros supuestos de crédito de estas y otras tasas. También con el tiempo existirá
supuestos de crédito de impuesto de alcabala, pero para esto el derecho debe evolucionar y madurar
mas, para crear mecanismos que permitan tener instituciones mas eficientes, lo cual debe ser materia
de estudio en una forma mas amplia. Dentro del crédito frente a instituciones públicas también se
estudia el crédito fiscal, sin embargo, se trata de un tema especializado de los tributaristas, los cuales
son expertos en el derecho tributario. Por ejemplo en esta rama del derecho existe el aplazamiento de
deuda tributaria en la cual la sunat otorga créditos, los cuales son respaldados por garantías, lo que
debe ser materia de estudio en una sede mas amplia.

3. INTRODUCCION

En esta oportunidad desarrollaremos el crédito, la cual es una institución jurídica poco estudiada
dentro del derecho peruano, pero si es estudiada en el derecho español, por ello, debemos

378
recepcionar dicha doctrina (dejando constancia que puede decepcionar en todo o en parte cualquier
fuente del derecho, tema que hemos estudiado en otra sede) a la cual en doctrina se conoce en forma
propia como recepción internacional, por que es una recepción de España a Perú, es decir, de un país
a otro.

Para comprender este tema se debe tener conocimientos previos de economía, lo cual permitirá
comprender y estudiar mejor el tema materia de estudio, como es por cierto el crédito.

Este tema en el sistema jurídico peruano casi no ha sido tratado, sino que ha sido desarrollado en la
economía, en tal sentido en el derecho peruano es poco conocido, el cual si ha merecido atención en
la rama del conocimiento indicada anteriormente.

Los bancos son las instituciones que mas trabajan este tema o a las cuales les da mayor utilidad el
mismo, sin embargo, no han publicado trabajos sobre este tema, lo cual es advertido en la doctrina
nacional y pensamos que ocurre lo mismo en la doctrina extranjera.

Es decir, hubiera sido conveniente, que las entidades comprometidas como son por cierto las
entidades del sistema financiero contraten a expertos para que publiquen trabajos sobre este tema,
como es por cierto el crédito, el cual es muy importante no sólo para el derecho, sino también para
otras áreas del conocimiento.

Muchas personas confunden el crédito con el mutuo, por ello, antes de hacer afirmaciones en el
mercado debemos estar completamente seguros, luego de haber realizado
abundantes investigaciones no sólo del derecho peruano, sino también del derecho extranjero. Y por
supuesto del derecho comparado. Aplicando o haciendo derecho comparado podemos afirmar que en
España si se estudia el crédito en la doctrina, lo que no ocurre en el derecho peruano, por ello, es que
en todo el mundo circulan algunos libros de otros países, lo cual sirve para tomar en cuenta
experiencias de otrossistemas jurídicos y de esta manera aprovechar ventajas de los mismos, como
fue el caso de contar con derecho codificado en el derecho civil en 1852, lo cual se tomó del derecho
francés, pero claro está que se trató de recepción parcial y no de recepción total. En la primera se
acoge parte del derecho, mientras que en la segunda se acoge todo el derecho o institución jurídica o
determinada fuente del derecho, en todo caso son temas complejos que merecen o ameritan ser
estudiados no sólo en el derecho peruano y extranjero, sino también en el derecho comparado.

El crédito es muy importante para la economía por que no todos pueden comprar al contado, por lo
cual compran en cuotas o celebran un crédito para que posteriormente puedan celebrar un contrato

379
que principalmente es de compraventa. Si no existiese el crédito el mercado no sería ágil, en tal
sentido se entorpecería el indicado, por lo tanto, el derecho ha creado esta institución jurídico
económica a efecto de poder brindar a los agentes económicos facilidades para poder adquirir bienes
sin tener dinero en el momento de la compraventa.

Por ejemplo una persona puede celebrar un crédito de medio millón de dólares de un banco para
posteriormente comprar una casa en la ciudad de Lima, por lo cual se obliga frente a dicho banco a
pagar cuotas por un periodo de diez años, y además debe constituir hipoteca sobre el inmueble
adquirido.

Este supuesto es sencillo, pero existen otros mas complejos por ejemplo el caso de los bonos, los
cuales en algunos casos se negocian en bolsa de valores, y en todo caso estos temas son propios no
del derecho civil sino del derecho bursátil, es decir, en bolsa se negocian los indicados al igual que las
acciones.

Cuando un agente económico compra bonos se convierte en bonista y en tal supuesto lo que compra
es una acreencia o un crédito por lo cual la empresa que emitió los bonos es la deudora del crédito,
mientras que el bonista es el acreedor del crédito.

Otro supuesto es el caso de la emisión de obligaciones, la cual es regulada por la ley general
de sociedades peruana, en tal sentido en dicho supuesto estamos ante el derecho societario o derecho
de sociedades, el cual es un tema aplicado en ciudades grandes y no en ciudades pequeñas, por lo
tanto, podemos afirmar que los mercados no son iguales, sino que son diferentes, lo cual debemos
estudiar en cada caso. Si la sociedad necesita financiamiento puede emitir obligaciones, las cuales
pueden ser adquiridas en bolsa o fuera de la misma. Por lo general las obligaciones no son adquiridas
por un solo agente económico, sino por varios y en todo caso este tipo de financiamiento es mas
barato que el financiamiento bancario.

Es decir, el crédito es un tema bastante amplio, por ejemplo en el derecho empresarial puede ser
materia de compraventa al crédito una empresa y la misma estar garantizada con hipoteca o con otra
garantía real o personal como es el caso de la carta fianza, la cual es una garantía personal.

Lo que estamos estudiando en esta sede es el crédito, el cual no sólo puede ser garantizado con
hipoteca, sino por cualquier garantía en general, dentro de las cuales podemos tener en cuenta
los derechos reales de garantía o derechos reales accesorios o derechos reales secundarios.

380
Para garantizar el cumplimiento de otros contratos también se puede constituir garantías, sin embargo,
este tema no es materia de estudio en la presente sede. Por ejemplo, en el caso de la permuta,
arrendamiento, prestación de servicios, leasing, factoring, arrendamiento de empresas, compraventa
de empresas, entre otros, puede constituirse garantías. Sin embargo, este tema no lo desarrollaremos
en la presente sede, es decir, en esta sede no desarrollaremos las garantías ni los contratos, sino sólo
el crédito, el cual es bastante importante no sólo para el derecho, sino también para la economía.

4. DEFINICION

Cuando se estudia un tema se debe estudiar la definición a efecto de tomar al toro por las astas y
poder delimitarlo de otras instituciones jurídicas parecidas o similares y de esta manera comprender
mejor el tema materia de estudio. En tal sentido en esta sede definiremos el crédito a efecto de tener
un conocimiento mas amplio sobre el tema tratado y luego podamos desarrollarlo con mayor dominio
del tema.

El crédito es lo mismo que el préstamo, por lo cual es o consiste en la ejecución del mutuo, por
ejemplo si una persona entrega una cantidad de dinero para ser devuelta dentro de un período de
tiempo es claro que estamos ante un supuesto de crédito. En el cual algunas oportunidades se pacta
intereses y otros casos no se pacta éstos. Lo cual es materia de regulación por el código civil
peruano de 1984.

El crédito no sólo se refiere a deuda de dinero, sino también a que una persona debe entregar un bien,
por ejemplo una casa, vehículo, departamento, edificio, estadio, sortija, collar, pulsera, arete, lapicero,
libro, entre otros.

El crédito no sólo se refiere a obligaciones de dar, sino también de hacer y no hacer, por lo cual la
gama de posibilidades aumenta, es decir, para comprender el crédito no sólo debemos estudiar el
derecho de contratos, sino también el derecho de obligaciones, el cual es regulado en el derecho
peruano por el código civil peruano de 1984, sin embargo, debemos precisar que derecho civil no es
igual que código civil, incluso en el derecho inglésno existe este código, pero si existe dicha rama del
derecho, lo cual es conocido por parte de los juristas ingleses y por los juristas de otros países que
estudian el derecho extranjero y el derecho comparado, el cual es mas que simples comparaciones.

Para José LEON BARANDIARAN el crédito es la facultad de exigir el cumplimiento de una obligación
de dar, hacer o no hacer

381
Existen diversos tipos de obligaciones, las cuales se clasifican de acuerdo a varios criterios, por lo cual
según un criterio se clasifican en obligaciones de dar o entregar, hacer y no hacer. Las obligaciones de
hacer pueden ser consideradas como de construir y las de no hacer como las de no construir, por
ejemplo cuando el propietario de un predio colindante se obliga a no levantar un muro muy alto.

Además es necesario dejar constancia que existen otros tipos de obligaciones entre las cuales
podemos citar las divisibles, indivisibles, solidarias, conjuntivas, entre otras, las cuales pueden
provocar otros estudios mas amplios por parte de diferentes autores, no sólo del derecho peruano,
sino también del derecho extranjero. Las obligaciones indivisibles no son iguales cuando el bien a
entregarse es indivisible, por ejemplo cuando se adeuda un caballo pura sangre, y en tal supuesto es
claro que el mismo no se puede entregar en partes, sino que se entrega todo o en caso contrario no se
entrega nada.

Angel Gustavo CORNEJO precisa que la palabra "crédito" incluye no sólo el derecho de cobrar una
suma de dinero, sino de cualquier derecho o accióncontra tercero

Esta definición es muy importante para poder comprender que el crédito no sólo es sobre dinero sino
también en otros supuestos, lo cual ha sido tomado en cuenta en la primera.

Resulta conveniente estudiar otras definiciones, sin embargo, con la escasa bibliografía o fuentes
de información tenidas a nuestro alcance en esta oportunidad, es claro que no podemos abordar este
tema con mayor nivel de conocimiento, lo que debe ser tomado en cuenta por parte de los lectores a
efecto de poder consultar otras fuentes de información, dejando constancia que éstas últimas se
refieren a libros y artículos, mientras que la bibliografía se refiere sólo a los primeros.

5. DIFERENCIA ENTRE CREDITO Y PRESTAMO

Algunos autores no diferencian estos dos términos jurídico económicos, pero otros los diferencian, lo
que debe investigarse a efecto de tener conocimientos mas amplios, sobre un tema tan importante en
el mundo del derecho, es decir, se trata de un tema bastante amplio, lo que debe merecer abundantes
estudios por parte de los tratadistas, no sólo peruanos, sino también extranjeros.

Para algunos existen muchas diferencias entre el crédito y el préstamo, lo cual debe ser materia de
estudio en otra sede de manera mas amplia, a efecto de llegar o abordar a conclusiones mas amplias
y acertadas.

382
Esto no ha sido materia de estudio en el derecho peruano, por ello, conviene estudiarla con reservas y
de esta forma es claro que podremos contar con un conocimiento mas amplio y mas exacto del tema
materia de estudio.

6. FUNCION ECONOMICA

El presente trabajo de investigación no sólo tiene un enfoque jurídico sino también económico, motivo
por el cual desarrollaremos a continuación lafunción económica del crédito, el cual será de mucha
utilidad. Además hay que tener en cuenta que el derecho y la economía se encuentran unidas y se
separan o dividen sólo para efectos de estudio. Y en todo caso la economía es una fuente del derecho
según explicamos en otra sede como es por cierto nuestro trabajo la enseñanza del derecho
comparado, el cual aparece colgado en Internet y por ello, puede ser materia de estudio, en tal sentido,
si se hace afirmaciones se debe publicar éstas, a efecto de que la comunidad jurídica se pronuncia
sobre los pareceres de los autores de los mismos. Dejando constancia que en muchos casos estamos
ante temas debatibles, lo cual lo dejamos en manos de los diferentes autores no sólo de derecho, sino
también de la economía. Dejando constancia que no es lo mismo derecho que legislación, porque ésta
es sólo una parte del primero, lo cual es explicado en todos los libros de introducción al derecho. Y en
todo caso a la legislación también se le conoce o denomina como derecho positivo.

El crédito cumple una importante función económica por que hace o permite que se pueda comprar sin
tener dinero en efectivo, por ejemplo una persona puede comprar un departamento sin tener dinero,
sólo con cuotas de cuatrocientos dólares mensuales. Es decir, no todas las compraventas son al
contado, sino que algunas son al crédito o a plazos. Por lo tanto, con el crédito el mercado aumenta de
tamaño por que el número de transacciones comerciales (en este caso no nos estamos refiriendo a la
regulada en el libro de las obligaciones del código civil peruano de 1984, sino a otra, como es por
cierto el intercambio de bienes y servicios) aumenta, e incluso no sólo se compra inmuebles al crédito,
sino también muebles, por ejemplo ropa o muebles de sala, los cuales pueden ser adquiridos en
cuotas o al crédito. También se puede adquirir al crédito bienes incorporales, dentro de los cuales
podemos citar el nombre comercial, derechos de autor, marcas, patentes, entre otros, los cuales son
bienes que no han merecido el estudio en forma amplia por parte de los diferentes autores en el
derecho peruano, por lo cual en este tema recomendamos acudir a fuentes de información extranjeras.

La institución jurídico económica estudiada cumple una importante función económica porque permite
comprar o celebrar otro tipo de contrato sin tener dinero en efectivo, por lo cual debemos dejar

383
constancia que no sólo se refiere a contratos de compraventa, sino a diferentes tipos o clases de
contratos.

Es decir, con contratos al crédito es claro que el número de transacciones comerciales aumenta, lo
cual no es materia de estudios por parte del derecho sino por parte de la economía, en tal sentido es
claro que este tema es interdisciplinario.

7. IMPORTANCIA DEL CREDITO

En esta sede estudiaremos la importancia del crédito, lo cual permitirá estudios mas serios y
conocimientos mas acordes a las fuentes del derecho.

El crédito no sólo resulta ser importante para aplicar la ley, sino otras fuentes del derecho , entre las
cuales podemos citar la jurisprudencia.

El crédito resulta importante para la economía, es decir, tiene importancia económica, ya que si no
existiese el primero es claro que la segunda se entorpecería, ya que por ejemplo no existirían bancos
ni otras entidades del sistema financiero, con un mercado tan amplio, lo cual debe ser materia de
estudio.

Si una empresa de regular tamaño no logra colocar sus productos aunque sea al crédito es claro que
puede colapsar.

El crédito es tan importante que en algunas empresas existe departamento de créditos, los cuales
evalúan a los futuros deudores, por ejemplo cuando una empresa desea comprar una casa o terreno o
vehículo o microondas al crédito, es decir, se trata de una función importante y delicada.

Si un abogado conoce el crédito es claro que puede orientar adecuadamente a sus clientes, y si no lo
conoce es evidente que no puede orientar adecuadamente a sus clientes, por ejemplo en la compra de
los bienes indicados en el anterior párrafo, entre otros, por lo cual lo mismo ocurre en la transferencia
de acciones y empresas, en tal sentido puede transferirse las últimas o cualquiera de las indicadas al
crédito, pero también al crédito.

Si no existiese crédito el mercado sería mas lento, o dicho de otra forma sería inadecuado.

En todo caso hasta donde alcanza nuestro conocimiento en todo el mundo, se cual fuere el país o el
idioma existe el crédito, lo cual debe ser materia de celosos estudios económicos.

384
Es decir, el crédito es muy importante para la economía, porque facilita el intercambio
de bienes y servicios.

En algunas ocasiones las empresas no tienen departamento de créditos, sino que constituyen otras
empresas a efecto calificar a futuros deudores.

El crédito es muy importante, por ello existe el derecho empresarial y corporativo. Los cuales son
confundidos por muchas personas ya que aparentemente se refieren a lo mismo, sin embargo, en
esta sede debemos distinguirlos, por lo tanto, el primero abarca al segundo o dicho de otra forma el
derecho corporativo forma parte del derecho empresarial.

8. EFICIENCIA ECONOMICA DEL CREDITO

En el derecho peruano el crédito no es eficiente por que es muy costoso, ya que las tasas de
intereses son muy o demasiado altas, es decir, en el derecho peruano los créditos son duros y peor
aún en el caso de las tarjetas de crédito, las cuales brindan acceso al crédito, pero de manera o en
forma demasiado costosa.

El crédito debe ser eficiente, por ello, las tasas las intereses deben ser reducidas, a efecto de que el
crédito sea económico y si esto no ocurre entonces se hará poco uso del indicado.

Por ejemplo si se habla de una tasa de interés bancario por encima del diez por ciento, es claro que el
crédito es ineficiente, por ello, sugerimos que la misma sea reducida a menos del tres por ciento, es
decir, esperamos que con el tiempos se otorguen créditos blandos en el derecho peruano, lo cual
permita adquirir casas a cuotas con un plazo de treinta años, lo cual no existe en el mismo, pero esto
hasta donde alcanza nuestro conocimiento.

Desde el gobierno del ex presidente Alejandro TOLEDO MANRIQUE se puso en práctica el crédito
mivivienda, el cual hasta cierto punto facilita la adquisición de inmuebles, pero los intereses son muy
altos, lo cual debe ser materia de muchos estudios económicos a efecto de hacer la propuesta
legislativa o presentar el correspondiente anteproyecto de ley en el congreso o parlamento de la
república, a efecto de mejorar el panorama crediticio o dicho de otra forma a efecto de mejorar el
crédito.

9. DERECHO EMPRESARIAL

El derecho empresarial estudia y regula la actividad de las empresas, por lo tanto, debe ser materia de
estudio en esta sede ya que las empresas no sólo venden ni suministran al contado. Sino que algunas

385
oportunidades lo hacen al contado y otras al crédito. Incluso algunas oportunidades existen empresas
que tienen departamento de créditos y otro departamento de cobranzas.

El derecho empresarial determina que estas secciones sólo existen en empresas grandes y son muy
importantes en las mismas, por ello en éstas debe trabajar personal altamente capacitado, los cuales
lo que hagan es poner en el hombro a favor de la empresa.

En todo caso es claro que debe ser materia de estudio este tema a efecto de determinar que si es
importante el derecho empresarial en este tema, por que se debe tener en cuenta varias de sus
ramas, como son por cierto el derecho societario, cambiario, procesal, penal empresarial, cooperativo,
concursal, entre otras ramas del derecho.

El derecho empresarial se ocupa de estudiar el crédito, por lo cual las sociedades pueden otorgar
créditos. Se puede garantizar el mismo con un títulovalor como es por cierto la letra de cambio y
el pagaré, entre otros. Se puede cobrar judicialmente el crédito en el caso del derecho procesal. Se
puede tramitar procesos de libramiento indebido, los cuales se encuentra previstos y penados por
el código penal peruano de 1991. Las cooperativas puede celebrar contratos de crédito. Cuando se
tiene muchos créditos se puede terminar en procesos de insolvencia y quiebra, sin embargo, estos
son extremos, y sólo se debe hacer uso de los mismos cuando ha fracasado el reflotamiento.

El reflotamiento estudia y regula la forma como se puede salvar todo o parte de la empresa, es decir,
el capital, lo cual debe ser materia de estudio en otra sede y en este sentido es claro que este tema es
complejo de ser explicado en una sede tan breve, en todo caso debemos dejar constancia que está
por publicarse un trabajo nuestro sobre este tema.

El derecho empresarial busca o estudia la forma como se puede tener mas ganancias en el caso de
haberse otorgado créditos, sin embargo, algunas personas son del criterio que nunca debe otorgarse
créditos, los cuales desconocen el derecho bancario, ya que todos los bancos otorgan créditos todos
los días, al menos hasta donde alcanza nuestro conocimiento en todo el mundo.

El derecho bancario determina que es importante la intermediación bancaria, en tal sentido es claro
que sólo los bancos y otras instituciones delsistema financiero pueden dedicarse a esta actividad
conforme lo establece la ley de bancos peruana, lo cual atenta contra el principio de la libertad de
empresa, es decir, según este principio cualquier empresa puede dedicarse a la intermediación
financiera.

386
Y en todo caso es claro que debe ser materia de estudio el derecho extranjero a efecto de llevar a
cabo una microcomparación jurídico internacional entre el derecho peruano y extranjero sobre los
bancos, a efecto de determinar si en todos se requiere autorización especial y grandes capitales, ya
que esto atenta contra el mercado, es decir, lo ha hecho la ley es haber creado es un oligopolio.

Los mercados deben ser orientados o determinados en forma por la ley de la oferta y la demanda,
entre otras, por lo cual el estado hasta cierto punto o totalmente obstaculiza el mismo porque
establece un capital mínimo para los bancos y también un régimen especial que se denomina
autorización especial, lo que en el derecho registral se conoce como acto previo.

10. CRECIMIENTO DE LAS EMPRESAS

Todos los empresarios deben procurar que sus empresas crezcan o dicho de otra forma que
aumenten o incrementen de tamaño, a efecto de tener mayores ganancias, las cuales se repartirán
vía utilidades, en todas las empresas. Sin embargo, otras empresas tienen pérdidas, por lo cual no
reparten utilidades. El derecho empresarial es muy amplio por lo cual es claro que lo que buscamos
con el presente subtítulo el crecimiento de las empresas y corporaciones a efecto de que se
incrementen los puestos de trabajo y la recaudación tributaria. También buscamos que las empresas
establezcan sucursales a efecto de que se tenga acceso a otros mercados, por ejemplo si la sede
principal queda en España puede establecerse sucursales en diez países, con lo cual el mercado se
incrementa y en todo caso se busca que crezcan las empresas, siendo una medida otorgar créditos, lo
que debe estudiar cada empresa según cada caso.

En el derecho empresarial se busca que toda empresa tenga crecimiento, lo cual es conocido o
sabido por todos, para lo cual en algunos casos se recurre al crédito, sin embargo, esto a veces no
ocurre, lo que debe ser materia de estudio.

Para algunas empresas no es recomendable otorgar créditos, por ello, el tema es bastante complejo y
debe ser estudiado con mucho cuidado a efecto de que las empresas continúen siendo viables.

Con el crédito las empresas crecen o dicho de otra forma aumentan de tamaño, por que pueden
comprar y vender bajo esta modalidad, lo que debe ser materia de estudio.

Si una empresa sólo vende al contado es claro que deja de lado parte importante del mercado, por
ello, muchos recomiendan no sólo trabajar al contado, sino también al crédito, lo que ser analizado
según cada una de las empresas estudiadas o en las cuales se desea implementar una sección o
departamento de crédito.

387
Muchas empresas otorgan créditos, pero otras lo que hacen es vender al contado, y el comprador
paga al crédito a una institución del sistema financiero, con lo cual las primeras no se descapitalizan.

Cuando las empresas crecen algunas oportunidades es por el hecho de otorgar créditos, sin embargo,
esto no ocurre siempre, en tal sentido, debemos tener mucho cuidado cuando se implementa un
departamento de créditos.

Sin embargo, algunas oportunidades el crédito es una actividad importante de la institución, como es
el caso de las entidades del sistema financiero, lo cual debe ser materia de estudio en cada uno de los
casos a efecto de tener estadísticas de movimiento de dinero.

Lo que queremos demostrar es que si se vende al crédito en varios casos se puede prosperar, pero
en otros no da resultado, porque la empresa puede colapsar, lo que debe estudiarse en forma
pormenorizada.

Si decimos que el crédito conviene en todos los casos es claro que esto no es correcto, por ello, es
claro que esto depende de muchos factores en cada uno de los casos.

En algunas empresas da resultado otorgar créditos, pero en otros casos esto no ocurre, por lo cual
debemos tener en cuenta el seguro de crédito, el cual hemos estudiado y publicado en otra sede, con
lo cual el riesgo disminuye, pero no desaparece.

11. CALIFICACION DE LOS DEUDORES

Ahora estudiaremos un tema importante para la economía como es por cierto la calificación de los
deudores, en tal sentido antes de otorgarse un crédito debe calificarse a los deudores a efecto que
sólo se otorgue créditos a los buenos pagadores y se evite de otorgar créditos a los malos pagadores,
por ello, por cada solicitud de crédito no se debe hacer experimentos, sino se debe formar un
expediente en el cual aparezcan los principales datosútiles del deudor y garante, de tal forma que se
pueda calificar en forma adecuada al mismo, por lo cual si el deudor es mal pagador es claro que el
crédito no debe ser otorgado, pero si es buen pagador el crédito si debe ser otorgado.

Pero aún en el caso que se trate de un buen pagador si no constituye una garantía eficiente es
conveniente que el crédito no se otorgue, por que puede originar pérdidas a la empresa que está
estudiando otorgar el crédito y ésta salir del mercado.

Las entidades del sistema financiero son las mas especializadas en calificar a los deudores, por ello,
permanecen en el mercado, pero sin tener pérdidas, sino mas bien teniendo utilidades, por ello, una

388
buena opción es que las empresas vendan al crédito y el financiamiento lo otorgue una de las
entidades mencionadas para que de esta forma se deje los temas especializados a los especialistas,
los cuales son expertos en temas complejos como son calificar a los clientes.

Algunas oportunidades se piensa que si un cliente es buen pagador se le puede otorgar crédito sin
garantía, con lo cual no estamos de acuerdo, por lo cual en el peor de los casos si se trata de un
monto muy pequeño, debe utilizarse títulos valores con aval (el cual es una garantía específica para
los títulos valores, y debe ser materia de estudio a efecto de tener mayor cantidad y calidad de
conocimiento), por ejemplo un pagaré o una letra decambio, los cuales son regulados en el derecho
peruano por la ley de títulos valores peruana, contenida en la ley 27287 (esta es una importante ley
dentro del derecho empresarial, corporativo, privado y comercial o mercantil, la cual debe ser materia
de estudio en forma muy minuciosa, porque según parte de la doctrina es una ley tipo código, pero no
un código, en todo caso ha sido un gran avance en materia de técnica legislativa respecto de la
anterior ley de títulos valores peruana, y en todo caso podemos afirmar que quienes redactaron dicha
ley, cumplieron su trabajo en forma adecuada o conveniente, lo que debe ser materia de estudio en
forma pormenorizada, pero en otra sede, porque dicho tema rebasa el campo de estudio del presente
trabajo de investigación. En todo caso nosotros no hemos estudiado esta ley en forma pormenorizada
sino sólo en forma genérica lo cual trae como consecuencia que debemos ser respetuosos de los
estudios mas amplios sobre esta importante ley que forma parte del derecho cartular y también por
supuesto del derecho cambiario, es decir, estas dos ramas del derecho no constituyen exactamente lo
mismo sino que son distintas, lo cual no ha sido advertido por parte de la doctrina, y en todo caso esto
debe ser materia de estudio en otra sede a efecto de determinar similitudes y diferencias y de esta
forma conocer mejor estas ramas del derecho, que no sólo son del derecho positivo, sino del derecho
en general, por ello, esperamos que sean materia de estudio, por parte de los tratadistas, sin
embargo, al parecer esto no va a ocurrir al menos dentro de un buen tiempo, porque son temas muy
recientes y en todo caso es claro que ni siquiera la doctrina extranjera ha desarrollado estos temas,
sino que nosotros los hemos desarrollado teniendo en cuenta la escuela libre del derecho y sobre todo
el método funcionalista, los cuales son bastante útiles para crear doctrina, lo cual debe ser materia de
dedicación en el derecho a efecto de que vuelvan los tiempos de oro del derecho, en los cuales se
creaba doctrina y se redactaban grandes tratados, dentro de los cuales sobresale el tratado de
PLANIOL y RIPERT. La vigente ley de títulos valores peruana no sólo regula los títulos valores
regulados por la anterior, sino casi todos, por ello, es bastante útil para la aplicación y en todo caso es

389
claro que reduce los costos de transacción por que reduce los costos de información. Los cuales son
términos recientes utilizados por el análisis económico del derecho, el que es considerado por algunos
como un método de investigación y por otros como un método de interpretación, lo cual debe ser
materia de mayores estudios a efecto de determinar su verdadera naturaleza jurídica) pero en algunos
otros países se encuentran regulados en forma separada cada uno de los indicados, por ejemplo una
norma especial para el cheque, en tal sentido, estos temas son materia de elección dentro de la
técnica legislativa. Siendo esta última el arte de legislar, en la cual pueden tomarse opciones, de
acuerdo a cada realidad social y a la costumbre de cada país, por ejemplo en la República Argentina
se cuenta con una ley especial que regula el cheque, norma que no existe en algunos otros países,
por ejemplo no existe en el derecho peruano, ni tampoco nunca ha existido en el mismo, lo cual puede
ser materia de estudio en la historia del derecho.

Cuando se contrata al contado es evidente que no existe crédito, por ello, para que se pueda pagar
las cuotas se debe calificar al cliente como buen pagador y que no sea incumplido. Por ello, sólo se
otorga el crédito cuando el cliente es buen pagador, es decir, cuando tiene antecedentes crediticios en
los cuales aparece que es buen pagador y además de ello debe ser joven y tener ingresos. Pero si el
cliente no es buen pagador, es decir, cuando tiene antecedentes crediticios en los cuales aparece que
es mal pagador y además de ello es muy mayor y no tiene ingresos, es claro que el crédito no debe
ser otorgado.

12. DERECHOS CREDITORIOS

Resulta conveniente en esta sede estudiar los derechos creditorios los cuales son derechos
personales o contratos, por ejemplo cuando una personavende una mesa y no la entrega, en cuyo
caso se puede exigir judicialmente esta entrega.

Los derechos personales o contratos no sólo son civiles o regulados y estudiados por el derecho civil,
sino por otras normas, e incluso son atípicos, y en todo caso estos derechos recaen sobre las
personas y no sobre los bienes, como ocurre en el caso de los derechos reales.

Para Fernando VIDAL RAMIREZ los derechos creditorios son los que confieren a su titular
el poder jurídico de exigir un determinado comportamientoa una o varias personas, cuyo deber jurídico
se traduce en un dar, hacer o no hacer

Se hace necesario precisar que sólo se puede exigir las obligaciones y no los deberes, por lo tanto,
éstos dos términos jurídicos no son sinónimos, sino que son parecidos entre sí. Por lo cual, no

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podemos utilizarlos en forma indistinta sino que es necesario tener en cuenta que debemos
distinguirlos. Sólo se puede exigir las obligaciones y no los deberes.

Estas diferenciaciones son conocidas por pocos abogados, pero si por parte de los juristas los cuales
son los abogados mas connotados. En tal sentido los jurisconsultos conocen y dominan estos temas.

13. MUTUO

El mutuo es parecido al crédito por lo cual en esta sede definiremos el primero a efecto de que se
comprenda que no son iguales, sin embargo, son muy confundidos entre sí, lo cual desarrollaremos
en la presente sede a efecto de tener enfoques mas amplios.

El mutuo es el contrato por el cual una persona se obliga a prestar dinero a otra, pero no es un
préstamo propiamente dicho, sino que sólo es una obligación y en todo caso el código civil peruano de
1984 establece una definición similar. Lo que queremos demostrar es que el mutuo no es igual que el
crédito. Sino que primero ocurre el mutuo y posteriormente el crédito o préstamo.

14. CLASES DE COBRANZA

El crédito no siempre se cumple con pagar en forma voluntaria sino que algunas oportunidades no se
paga de esta forma, por lo cual en tal supuesto se debe cobrar el mismo, y la cobranza es de dos
tipos o clases, las cuales desarrollaremos a continuación.

La cobranza del crédito es de dos clases son judicial y extrajudicialmente. La primera es cuando se
inicia un proceso judicial de cobro o ejecución o ejecutivo y la segunda es cuando no ocurre esto sino
que se hacen llamadas telefónicas, se cursan cartas simples o cartas notariales, correos electrónicos,
descuentos en instituciones bancarias y financieras, descuentos por planillas, entre otros tantos
supuestos.

Las cobranzas judiciales no siempre son a través de un proceso ejecutivo, sino también de procesos
de cognición, los cuales son en el derecho peruano el proceso de conocimiento, abreviado y
sumarísimo, los cuales son tomados en cuenta de acuerdo al monto del petitorio, por lo cual si el
monto es elevado debe tramitarse el proceso como de conocimiento, pero si es reducido debe
tramitarse el proceso como sumarísimo. En todo caso estos temas son bastante conocidos y
dominados por los abogados procesalistas en cada país, en los cuales las vías procedimentales son
diferentes, incluso a través del tiempo, por ejemplo, antes en el derecho procesal civil peruano se

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estudiaba y aplicaba el juicio ordinario, el cual ha sido sustituido por el proceso de conocimiento, pero
estos temas ya han pasado al olvido, sin embargo, son tomados en cuenta por algunos autores.

15. RECUPERACIONES

La recuperación de los créditos puede ser de dos maneras: judicial y extrajudicialmente, es decir, se
refiere a las cobranzas. Con la diferencia que en las últimas no siempre se recupera, lo que debe
motivar estudios sobre todo por los economistas y por los abogados experimentados en el análisis
económico del derecho.

No siempre se logra recuperar el crédito, por lo tanto, en dicho supuesto se debe inscribir la mora en
el registro de moras y protestos a cargo de las cámaras de comercio (de Lima y provincias y del
extranjero, según sea el ámbito de la empresa, es decir, donde tenga oficinas o sucursales y
su oficinaprincipal), y en las centrales de riesgo. Lo cual es poco conocido por parte de los abogados
civilistas químicamente puros.

Y en todo caso en las empresas existen incobrables, las cuales son declaradas cuando se han
agotado las gestiones para la recuperación de los créditos. Estos incobrables aparecen o se ven
reflejados en la contabilidad de la empresa, pero sólo en las empresas que llevan libros de
contabilidad o dicho de otra forma contabilidad completa.

Las recuperaciones no sólo son judiciales sino también extrajudiciales, en tal sentido, sólo las
primeras deben estar a cargo de los abogados y para evitar perder los procesos judiciales es claro
que se debe contratar a connotados estudios jurídicos, los cuales en todos los casos no aceptan
trabajar como asesores internos, sino que tienen estudio jurídico abierto y son asesores externos de
varias empresas al mismo tiempo, lo cual se logra poco a poco con el tiempo, publicaciones, estudios
de maestrías y doctorados en prestigiosas universidades y experiencia.

En todo caso algunas empresas encargan algunos procesos a los asesores internos y otros procesos
a asesores externos, lo cual no es incompatible o implicante. Los estudios que tramitan estos
procesos son muy conocidos y tienen todo un staff de abogados agrupados por especialidades y
jerarquías de acuerdo a méritos, que en algunas oportunidades no se toma en cuenta, sin embargo,
estos estudios son empresas las cuales no forman parte de la administración pública.

16. PROCESOS

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Cuando los créditos no son cancelados los acreedores pueden iniciar procesos que en algunos casos
son judiciales, por lo cual, aparentemente sólo serían procesos de ejecución, sin embargo, esto no es
correcto, por que pueden tramitarse también otros tipos de procesos, los cuales serían procesos de
cognición y de esta manera la gama de posibilidades aumenta y en este sentido es claro que debe ser
materia de estudio todo el código procesal civil a efecto de determinar las vías procedimentales a
tramitarse y también otros ordenamientos procesales como son por cierto los códigos procesales
penales y el código de procedimientos penales, pero claro está que éstos son sólo una parte de una
rama del derecho y no todo este último, los cuales son términos jurídicos bastante confundidos por
parte de los legos en derecho y por los estudiantes de los primeros años de derecho.

Los procesos de ejecución son los procesos que son iniciados cuando se ha constituido una garantía
real, por ejemplo una hipoteca, garantía mobiliaria o anticresis, por lo tanto, es improcedente en el
caso de las garantías personales, en tal sentido cuando se ha constituido una fianza es claro que no
puede hacerse uso de este proceso.

Los procesos de ejecución mas conocidos son los que sirven para ejecutar hipotecas, siendo ésta
última una garantía, o garantía real, o derecho real de garantía o derecho secundario de garantía.
Estos procesos abundan en los juzgados y en muchos casos los estudios de abogados especializados
en cobranzas de este tipo cobran a sus clientes como son por ejemplo bancos, un porcentaje, el cual
varía de acuerdo a muchos criterios.

Sin embargo, estos no son los únicos procesos sino que se tramitan además otros procesos los
cuales son ejecutivos y de cognición, los cuales también son tramitados en el poder judicial, es decir,
todo abogado corporativo debe dominar a cabalidad el derecho procesal civil y otras ramas del
derecho procesal.

En el derecho procesal se debe tener en cuenta otros procesos, dentro de los cuales podemos citar el
libramiento indebido de cheques, que pueden ser girados cuando se gira un cheque sin fondos entre
otros supuestos, es decir, en estos temas también se debe tener conocimiento del derecho penal y del
derecho procesal penal, lo cual debe motivar estudios y publicaciones sobre estos importantes temas.

17. CARTERA PESADA

La cartera pesada es cuando existen muchos clientes morosos en el pago de sus cuotas, por ello, las
instituciones bancarias y financieras deben seleccionar bien a sus clientes antes de otorgar un crédito.

393
En tal sentido, algunos clientes son mejores pagadores que otros, los cuales son seleccionados por
funcionarios de bancos, a los cuales se les denomina sectoristas.

Las entidades del sistema financiero no siempre tienen cartera pesada, por ello, podemos afirmar que
en cada una de las primeras existe una realidad distinta, la cual es fuente del derecho y debe ser
materia de celosos estudios a efecto de determinar causas y consecuencias.

Cuando existe cartera pesada en una entidad del sistema financiero es claro que tiene como causa
que no se ha administrado o gestionado adecuadamente los créditos, lo cual atenta contra la entidad
indicada, por ello, estos temas deben ser estudiados en forma bastante amplia a efecto de tener
conocimientos mas amplios que evitan a las indicadas tener carteras pesadas, y en todo caso puede
titulizarse.

18. CLASES DE CREDITOS

Resulta conveniente estudiar las clases de créditos, a efecto de conocer mejor este tema y de esta
manera poder aplicar mejor el mismo. También es importante este tema para investigar sobre el
mismo.

Los créditos son de dos tipos que son los siguientes: créditos duros y créditos blancos. Los primeros
son los cuales existe poco plazo para pagar y la tasa de interés es alta. Mientras que los segundos
son los cuales en los que el plazo para pagar es prolongado y la tasa de interés es baja. Por ello, las
instituciones bancarias y financieras deben procurar que los créditos que se otorguen sean blandos y
no duros, a efecto de ser mas competitivos en el mercado.

También existen otros tipos o clases de créditos entre los cuales destacan los créditos de consumo y
los créditos hipotecarios.

Los créditos hipotecarios son los créditos que son garantizados con hipoteca. Y en el derecho
peruano sólo puede hipotecarse inmuebles, mientras que en el derecho español también puede
hipotecarse algunos muebles, en tal sentido se habla de hipoteca mobiliaria e inmobiliaria, sin
embargo, estos temas son poco conocidos incluso en la doctrina mas respetada.

Estos no son todos los tipos de créditos, sino que existen otros, los cuales deben ser materia de
estudio, por ejemplo el crédito bancario y el crédito extrabancario o no bancario. El primero es el
otorgado por bancos y el segundo es otorgado por otro sujeto de derecho. Los bancos en todos los
casos son empresas y tienen una regulación especial, dentro de la cual destaca la ley de bancos y en

394
todo caso puede consultarse el libro de Marco FALCONI PICARDO, el cual contiene cierta información
importante de esta importante rama del derecho, como es por cierto el derecho bancario, la cual debe
ser materia de estudio.

19. COMPRAVENTA DE CARTERA

La compraventa consiste en obligarse a entregar un bien a cambio de una determinada cantidad de

dinero, es decir, su ejecución consiste en intercambiar dinero por bienes, la cual es una institución
jurídica que apareció posteriormente al trueque, en todo caso a este último se le conoce en estos
tiempos con el nombre de permuta, la cual es regulada por el código civil peruano de 1984.

El crédito también tiene como área de conocimiento el derecho bancario, por lo cual dentro del
derecho privado, comercial, empresarial y corporativo se estudia la compraventa de carteras, es un
tema trascendental para los bancos.

El derecho bancario puede ser definido por nosotros como la rama del derecho que estudia y regula
los bancos, la cual forma parte del derecho empresarial, corporativo, comercial o mercantil y privado.
Por lo cual, el derecho bancario tiene incidencia directa con el crédito, al menos de dinero, por que los
bancos se dedican entre otras tantas actividades a colocar créditos, los cuales son posteriores a los
mutuos.

Las carteras de créditos junto con sus garantías pueden ser materia de compraventa, por ejemplo si
un banco ha otorgado veinticinco créditos garantizados con hipotecas por la suma de diez millones de
dólares, es claro que éstos son una cartera que puede vender para volver a tener liquidez y poder
otorgar nuevos créditos.

Es decir, esto es posible dentro del derecho bancario en forma casi pacífica, pero no en el derecho
civil, por impedirlo el código civil peruano de 1984, el cual debemos tener en cuenta en este contrato
como es por cierto la compraventa de carteras.

En la compraventa de carteras no se vende la empresa, el cual es otro contrato moderno o reciente

estudiado por la doctrina y celebrado en la realidad social.

Si un banco compra una cartera de otro banco es claro que puede ejecutar las hipotecas, si los
créditos no han sido pagados, en este caso es claro que el banco que vende los créditos debe
haberlos estudiado en forma adecuada, es decir, ha debido haber calificado de manera adecuada a
los clientes, a efecto de no correr mucho riesgo, por lo tanto, en el caso que haya calificado mal a los

395
clientes y existan problemas después es claro que el banco que vendió la cartera
tiene responsabilidad civil y penal. En el primer caso puede ser demandado a efecto de cumplir con
pagar una indemnización civil o reparación civil. Y en el segundo caso puede ser denunciado por
el delito de estafa. Lo cual no queremos extendernos por que el tema tratado es sólo el crédito.

La superintendencia de banca y seguros puede sancionar a los bancos que venden carteras que no
tienen adecuada garantía, pero se vende como si la tuviera, por ello, algunos juristas opinan que
el derecho administrativo tiene dos ramas como son por cierto el sector público y el sector privado,
dentro del primero se encuentran por ejemplo las sanciones en contra de entidades de
la administración pública o trabajadores públicos y dentro de la segunda se encuentra las sanciones
en contra de empresas o personas naturales, pero dentro del sector privado.

20. DEUDA Y CREDITO

Existen diversos temas que se relacionan con el crédito, dentro de los cuales podemos citar la deuda,
el cual es un tema bastante importante dentro del derecho civil, empresarial, corporativo, entre otros.

Ahora desarrollaremos la deuda y el crédito que son instituciones jurídicas con bastante relación entre
sí, lo cual permitirá dominar mas este tema como es por cierto el crédito. Sin embargo, guarda una
relación directa con la deuda, temas de crucial importancia para el mercado actual, los cuales no
existían en un inicio, sino que fueron creados en el comercio posteriormente a través del tiempo.

La deuda no es lo mismo que el crédito, sin embargo, son desarrollados ambos temas dentro del
derecho civil y mas específicamente dentro del derecho civil patrimonial.

Estos temas no son ni constituyen exactamente lo mismo, por lo cual ameritan un estudio mas
detallado y mas pormenorizado, lo que debe ocasionar muchas publicaciones por parte de los
diferentes autores.

El crédito es lo que se entrega para que sea devuelta en un período de tiempo, mientras que la deuda
es lo que debe ser entregado después de un periodo de tiempo.

En tal sentido estos dos temas deben ser estudiados en forma conjunta, a efecto de tener un
conocimiento mas amplio del tema materia de estudio, al igual que se estudian en forma conjunta los
contratos o las garantías, o las personas o los sujetos de derecho o los agentes económicos.

Los autores civilistas desarrollan estos temas de manera bastante amplia, por lo cual sugerimos la
revisión y estudio del libro Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial de Luis DIEZ PICAZO, entre

396
otros, el cual constituye un trabajo con abundante información sobre la rama del derecho indicada, y
además se puede consultar su otro libro o tratado Sistema de Derecho Civil de cuatro tomos, el cual
aparece en las principales bibliotecas. Estos dos tratados son españoles, por ello, podemos afirmar
que provienen de un derecho mas avanzado o dicho de otra forma mas evolucionado, el cual debe ser
materia de estudio.

21. ACREEDOR

Ahora estudiaremos el acreedor, el cual es un tema importante dentro del crédito, por ello, merece
especial importancia a efecto de conocer y dominar mejor el tema materia de estudio, como es por
cierto el crédito.

El acreedor es la persona a la cual se le adeuda la deuda, por lo cual si una persona otorga un crédito
de cien mil dólares ésta es el acreedor, y podemos hablar de tipos de acreedores, entre los cuales
podemos citar el acreedor quirografario, acreedor hipotecario, acreedor prendario (sin embargo, esto
es discutible, por que la prenda ha desaparecido en las leyes peruanas, lo cual es materia de estudio
en la actualidad en el derecho peruano). El acreedor quirografario es al que no se le ha constituido
garantía. El acreedor prendario es al que se le ha constituido una prenda. El acreedor hipotecario es
al que se le ha constituido una hipoteca, la cual es de diversas clases, entre las cuales podemos citar
la consensual y la unilateral, las cuales no desarrollamos por que el tema tratado no son las garantías,
sino el crédito, el cual es un tema bastante importante para la economía.

22. DEUDOR

Luego de haber desarrollado el acreedor, en esta sede nos ocuparemos del deudor, el cual existe en
todo crédito, sea cual fuere su clase o tipo o variedad.

El deudor es el que debe pagar la deuda, por ejemplo si a una persona se le presta dos millones de
dólares es claro que es la deudora.

El deudor puede ser cualquier sujeto de derecho, menos el concebido, incluso pueden ser deudores
las empresas, corporaciones y concentraciones empresariales. En cuanto a éstas últimas, este tema
ha sido desarrollado por parte del derecho empresarial y del derecho corporativo, por lo cual estas dos
últimas no son ni constituyen exactamente lo mismo. Por ejemplo el deudor puede ser un consorcio,
asociación en participación, trust, konzerne, entre otras, es decir, estos no son todos los supuestos de
concentración empresarial, sobre el cual hemos realizado una publicación, la cual aparece
enInternet y hemos realizado la clasificación genérica de la concentración empresarial, pero este

397
trabajo es muy extenso, por ello, resulta bastante difícil de ser estudiado y en todo caso no existen
publicaciones que desarrollen todo este tema, lo cual debe ser materia de estudio a efecto de
determinar causas y consecuencias. En todo caso cuando se estudia la concentración empresarial no
sólo estamos estudiando las clases de fusión, sino que ésta última es sólo una clase de la primera.

23. GARANTE

Ahora estudiaremos al garante, el cual es un agente económico bastante importante en el mercado,

por lo cual debe ser materia de estudio a efecto de tener un dominio mayor de estos temas, dentro del
tema genérico del crédito.

Algunas oportunidades el que constituye la garantía es el mismo deudor, pero esto no ocurre siempre,
lo cual debemos estudiar para tener un mayor dominio de este tema.

El garante es el que garantiza el pago de la deuda, pudiendo tratarse en algunos casos de fiador
simple, mientras que en otros casos estamos ante un supuesto de fiador solidario.

El fiador es sólo un tipo de garante, por lo cual existen otros por ejemplo el garante hipotecario,
garante prendario, garante en el caso de la garantía mobiliaria.

La existencia del garante no impide que exista otra garantía otorgada por el deudor, por ejemplo una
hipoteca o garantía mobiliaria, es decir, se puede complementar con otra u otras.

Es decir, nada impide que existan concurrencia de garantías, por lo cual para un mismo crédito se
puede constituir varias hipotecas, varios anticresis, varias cartas fianza, varias fianzas, entre otras, lo
cual hemos estudiado en otra sede.

Es decir, la caución según la doctrina la debe otorgar otra persona y no por el mismo deudor, porque
la caución es la fianza pero con otro nombre, igualmente esta última la debe otorgar otra persona, lo
cual no es tenido en cuenta por parte de muchos jueces, en tal sentido si un demandante solicita
medida cautelar debe ofrecer contracautela, y no debe aceptar caución juratoria por el demandante,
sino por un tercero, y en todo caso en este supuesto nos estamos refiriendo al tercero civil y no al
tercero registral.

24. BUENOS PAGADORES

Los buenos pagadores son los pagadores que honran sus obligaciones, por ejemplo si una persona
tiene buenos antecedentes crediticios es claro que es considerada como un buen pagador.

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Los buenos pagadores son las personas a las cuales las entidades del sistema financiero prefieren
para otorgar créditos.

Por ejemplo si una persona adeuda mucho dinero y no paga sus deudas es claro que no puede ser
considerada como buen pagador, porque se le puede otorgar un crédito es claro que es muy probable
que no pague el crédito.

Los buenos pagadores aparecen registrados de esta manera en las centrales de riesgo.

Los buenos pagadores son personas que pueden ser consideradas como personas confiables.

Los buenos pagadores son personas a las cuales se les puede reconocer porque tienen propiedades,
ingresos seguros, no tienen deudas, son propietarios de empresas, no han sido declarados en
quiebra, tienen domicilio conocido, no tienen antecedentes penales, son capaces de conseguir
garantes para garantizar los créditos que se les otorguen.

25. MALOS PAGADORES

Los malos pagadores son personas que son consideradas como no adecuadas para otorgarles un
crédito.

Es decir, si se les otorga un crédito es claro que incumplen el pago, por ello, las entidades del sistema
financiero no les otorgan créditos y deben recurrir a solicitar éstos a los prestamistas informales, los
cuales les cobran altos intereses y muchas oportunidades son usureros o agiotistas.

Es decir, los malos pagadores aparecen registrados en las centrales de riesgo con
dicha carácterísticas y en tal sentido es difícil que se pueda otorgar créditos, y también aparecen
registrados en los registros de protestos y moras.

Los malos pagadores muchas oportunidades no tienen propiedades que se les pueda embargar o
contratan buenos abogados a los cuales les encargan su defensa.

Si un mal pagador es demandado es claro que tiene grandes posibilidades de perder el juicio por que
no tiene la razón.

En tal sentido, todos aspiran a no ser considerados malos pagadores, por ello, se debe tener mucho
cuidado al momento de solicitar un crédito.

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Si un mal pagador solicita un crédito es claro que la empresa a la cual se lo solicita es claro que sus
administradores se darán cuenta que es muy probable que no pague y que se necesitará ganar un
juicio para que pague, lo cual atenta contra los intereses de las empresas.

Por ejemplo si un cliente que es un mal pagador es demandado aún en el caso que se le gane el
juicio, este crédito estará en cuentas por cobrar hasta que pague voluntariamente o no su deuda, por
lo cual dejamos constancia que si se necesita iniciar un juicio para cobrar la deuda, es mejor no
otorgar el crédito, por que estamos frente a un mal pagador.

26. REMATE

El remate es el acto por el cual se dispone de la garantía para el pago de la deuda, por lo cual en el
derecho peruano el remate de los inmuebles debe ser judicialmente, pero en el caso de la garantía
mobiliaria el remate según su ley puede ser extrajudicial, sin embargo, esto es insconstitucional, frente
a lo cual se puede aplicar el control difuso y el control concentrado. El control difuso está a cargo de
todos los jueces, mientras que el control concentrado está a cargo del tribunal constitucional en el
caso de la acción de inconstitucionalidad. Sin embargo, en el derecho comparado en casi todos los
países sólo se consagran uno de estos dos controles, y no los dos al mismo tiempo, lo que si ocurre
en el derecho peruano y en todo caso es bastante conocido por parte de los estudiosos del derecho.

El ordenamiento procesal establece reglas comunes al remate, las cuales deben ser tomadas en
cuenta por parte de todos los que intervienen en el proceso judicial en el cual se lleva a cabo uno de
los indicados y de esta forma se cumpla con el debido proceso.

27. INTERESES

Ahora desarrollaremos los intereses, el cual es un tema bastante importante en el caso de deuda y
crédito de dinero, por lo cual si se consultan libros que traten sobre obligaciones es claro que
podemos encontrar información sobre este tema, el cual es importante también para las instituciones
bancarias y financieras, no sólo del derecho peruano, sino también del derecho extranjero, lo que
debe ser difundido. Algunas personas que no son bancos se dedican a prestar dinero, pero con altos
intereses mas allá del límite legal, por lo cual, en estos casos para algunas autores podemos hablar
de usureros y agiotistas. Siendo los primeros los que cobran mas allá de la tasa de intereses permitida
y los segundos son los que capitalizan el interés. Algunas personas sostienen que sólo las entidades
del sistema financiero pueden dedicarse a prestar dinero, y esto incluso con intereses, pero esta
afirmación resulta muy discutible, porque la constitución política peruana de 1993 consagra como un

400
derecho la libertad de empresa, lo cual es un gran avance en materia de derecho constitucional, al
menos en el derecho peruano.

Los intereses existen en el caso de deudas de dinero, por lo cual si una persona presta un millón de
dólares es claro que existen intereses que deben ser pagados.

Los intereses son el pago por el uso o utilización del dinero por parte del deudor, los cuales debe
pagar a favor del acreedor.

Incluso todos los bancos y entidades financieras cobran intereses con lo cual tienen ganancias y estas
se reparten vía utilidades, por ello, al menos en el derecho peruano no existen ningún banco al menos
en la banca comercial que no cobre intereses.

Los intereses sólo existen en el caso de deuda de dinero, por lo cual si se presta una casa o un
vehículo es claro que no existe intereses.

Los intereses son de diferentes tipos, en tal sentido podemos hablar de intereses moratorios,
compensatorios y legales, los cuales deben ser definidos en la presente sede. Los primeros son los
que se deben pagar cuando se ha incurrido en mora. Los segundos por el uso del dinero antes de que
exista la mora o dicho de otra forma por el uso del dinero. Y los legales son los fijados por el derecho
positivo. Incluso algunos autores precisan que en algunas deudas se paga sólo un tipo o clase de
intereses, pero en otros casos se debe pagar varios tipos de intereses, lo cual es determinado por el
juez en procesos judiciales. Sin embargo, cuando se constituyen asociaciones y se acuerdan cuotas,
cuando un asociado no paga la cuota se puede cobrar extrajudicialmente la misma e incluso se
pueden determinar intereses de diversos tipos, sin embargo, este tipo de temas que existen en la
realidad social no son trabajados por parte de la doctrina, siendo ambas fuentes del derecho, entre
otras.

Existen otras clasificaciones de los intereses, por ejemplo el que se encuentra dentro del máximo legal
y el que se encuentra sobre el máximo legal, lo que es fácil de comprender, por ello, no los
desarrollamos.

Además existen clasificaciones económicas de los intereses, sin embargo, no las queremos citar por
que el presente trabajo es sólo panorámico y cualitativo en lugar del otro extremo en investigaciones,
como son por cierto las investigaciones cuantitativo, en todo caso recomendamos el libro de Alberto
HINOSTROZA MINGUEZ, el cual trata sobre importante tema, como son por cierto los interese, el
cual aparece en biblioteca del colegio de abogados de Arequipa y nos todo caso no queremos hacer

401
uso del derecho de cita respecto de este libro, por que no queremos repetir información que aparece
en otras fuentes de información, que no sean el presente, por ello, es claro que debe ser materia de
estudio este tema de manera mas amplio como son por cierto los intereses.

Si autor domina los intereses es claro que debe estar al día con la tasa de intereses, las cuales varían
en el derecho peruano de acuerdo a cada institución del sistema financiero.

Los intereses legales son determinados por el banco central, los cuales se aplican sólo en los casos
determinados por ley, lo que debe ser materia de estudio en otra sede mas amplia.

Los intereses resulta ser un tema primordial para abogados de distintas ramas del derecho, dentro del
las cuales podemos citar el derecho civil, procesal civil, comercial, empresarial, corporativo, societario,
cooperativo, entre otras ramas del derecho, lo que debe originar posteriores investigaciones jurídico
económicas y en todo caso se debe estudiar este tema con mucha experiencia y dominio del tema, a
efecto de brindar a los lectores e investigadores, información útil en la aplicación y estudio del
derecho.

Algunos autores consideran que los intereses sólo es útil para aplicar la ley, lo cual es un absurdo,
porque el derecho no es sólo legislación, derecho positivo o normas jurídicas, y en este orden de
ideas brindaremos un ejemplo, en tal sentido los intereses pueden originar trabajos de investigación,
al igual que otro ejemplo podría ser los casos o supuestos de la realidad social, jurisprudencia y
ejecutorias, entre otras fuentes del derecho, las cuales son mas de 20, sin embargo, este tema se
encuentra poco difundido, lo que debe ser materia de estudio por parte de los tratadistas
especializados en el estudio de este importante tema, como son por cierto los intereses.

Los intereses en el derecho peruano se encuentran regulados a partir del artículo 1242 del código civil
peruano de 1984. Artículos que deben ser materia de estudio para poder determinar la norma
aplicable a cada caso.

Este artículo establece que el interés es compensatorio cuando constituye la contraprestación por el
uso del dinero o de cualquier otro bien. Y en el segundo párrafo de este artículo se establece que es
moratorio cuando tiene por finalidad indemnizar la mora en el pago.

El artículo 1244 establece que la tasa de interés legal es fijada por el Banco Central de Reserva del
Perú.

402
Es decir, en materia de intereses existe abundante información que debe ser estudiada, a efecto de
poder tener conocimientos mas amplios del tema materia de estudio como son por cierto los intereses.

Estas nociones son sólo algunas pinceladas sobre este importante tema como es por cierto los
intereses, por ello, debemos precisar que existen libros que desarrollan el mismo de manera mas
amplia, dentro de los cuales podemos citar el tratado de obligaciones de Felipe OSTERLING PARODI,
el cual es un trabajo amplio que consta de varios tomos, el cual dentro de su tema o especialidad
debe ser considerada como uno de los mejores del mundo, por ello, no queremos competir con el
mismo ni tampoco criticarlo, ya que para ello se necesitaría mas conocimiento y experiencia, las
cuales no tenemos máxime que se trata de un tema tan recientemente tratado en el derecho peruano,
por ello, debemos precisar que el primer libro sobre obligaciones del mismo autor hizo prever que
podía ser superado, pero su tratado al parecer no va a ser superado, al menos en muchos años, y en
todo caso tenemos conocimiento que no existe otro tratadista que desarrolle con dicha amplitud este
tema.

Este autor como es OSTERLING nos hace recordar los tiempos de oro del derecho o mas
exactamente de la doctrina, en la cual se publicó grandes tratados, dentro de los cuales podemos citar
a ENNECERUS, MAZEAUD, PLANIOL Y RIPERT, entre otros, y en todo caso en estos tiempos no
han logrado ser superados y al parecer no se encuentran escribiendo tratados similares.

El tratado de derecho civil de gaceta jurídica publicado hace algunos años, ha sido redactado por
varios autores, y así recién se pudo publicar un tratado sobre el derecho civil, pero el trabajo de
OSTERLING ha sido sólo sobre obligaciones, lo cual demuestra su alto grado de especialización.

Para que un autor domine el tema de los intereses es claro que debe leer el tratado en mención, a
efecto de poder tener un conocimiento mas amplio sobre el tema o subtema materia de estudio.

Los intereses son determinantes al momento de otorgar un crédito por que si se pretende pactar mas
allá del límite legal es claro que se puede cometer delito, sin embargo, para algunos penalistas el
delito no se comete sino sólo cuando se cobra el interés por encima del límite legal. Todo esto es
necesario tener en cuenta porque en tal caso se puede optar o decidir por otra opción en materia
de inversión, por ejemplo, otra opción puede ser comprar un terreno y construir departamentos. Sin
embargo, los materiales de construcción han subido y el mercado se encuentra saturado. Además la
tasa de interés es muy alta. Y en todo caso al parecer el negocio de alquilar departamentos ya no es

403
bueno, por que los posibles inquilinos o arrendatarios prefieren en estos tiempos comprar en lugar de
alquilar.

Existen otros autores que han desarrollado y publicado sobre este importante tema jurídico
económico, sino que hemos querido citar sólo un trabajo de investigación por que es el mas
importante y también por supuesto el mas voluminoso, lo cual debe ser materia de estudio en otra
sede mas amplia a efecto de que con diferentes enfoques se pueda comprender mejor este tema, el
cual es un tema que rebasa los límites estrictamente jurídicos.

28. AL PARECER SOLO LAS ENTIDADES DEL SISTEMA FINANCIERO PUEDEN OTORGAR
CREDITOS

Ahora estudiaremos este importante tema el cual no ha sido materia de estudios en el derecho
peruano, por ello, podemos afirmar que constituye un vacío en la doctrina nacional.

El derecho positivo no es todo el derecho ni es igual que el mismo sino que este último abarca al
derecho positivo, en el cual se precisa que la constitución es la norma de mayor jerarquía, por ello,
todas las otras normas deben respetarla y no contradecirla, en tal sentido si existe discrepancia es
claro que prima la constitución, sobre cualquier otra norma, por lo cual la última deja de aplicarse y se
aplica la primera en el caso existente o en el supuesto planteado. Sin embargo, muchas personas que
no son abogados desconocen esto y pretenden hacer caso omiso a la constitución, frente a lo cual los
colegios de abogados no se pronuncian, por que les es mas cómodo dedicarse a otros menesteres y
estar en sus oficinas de dichos colegios profesionales, sólo por horas. Y en todo caso muchas
personas preparadas no desean ocupar estos cargos.

Algunas personas consideran que sólo las instituciones del sistema financiero otorgar préstamos a
diferentes personas y en forma esporádica pueden otorgarlos otros agentes económicos. Pero otras
personas tienen otras opiniones, por ello, debemos tener en cuenta el artículo 246 del código penal
peruano de 1991, el cual se encuentra vigente, el cual prevee y sanciona el delito de intermediación
financiera ilegal. Pero además debemos tener en cuenta que la constitución política peruana de 1993
consagra la libertad de empresa, por lo cual el código penal se encontraría en contra de la
constitución, en tal sentido, al momento de redactar este código no se ha tenido el cuidado suficiente
a efecto de que no sea incompatible con la constitución y esto es materia de control difuso y control
concentrado. El control difuso es realizado por todos los jueces, mientras que el control concentrado

404
es ejercido por el tribunal constitucional peruano en instancia única. Lo cual es materia de estudio en
forma amplia por parte de los constitucionalistas.

29. USURA

Ahora estudiaremos la usura, el cual es un tema de vital importancia dentro del derecho y economía,
entre otras áreas del conocimiento, por ello, podemos afirmar que se trata de un tema que puede ser
considerado como interdisciplinario.

La usura es el pacto por el cual en un crédito o mutuo se pacta un interés superior al permitido, por lo
cual en tal caso este interés no se puede cobrar judicialmente. La usura es delito y se encuentra
previsto y penado en el artículo 214 del código penal peruano de 1991.

En tal sentido sólo se puede pactar los porcentajes de intereses permitidos como máximo o menores
e incluso según esta norma citada del código penal se comete el delito o queda consumado el mismo
incluso sin necesidad de cobrar el interés, por ello, entre otros supuestos basta hacer prometer.

Por lo tanto, la norma es inadecuada ya que debió decir que basta con pactar el interés por encima
del límite legal. Y no es necesario cobrar el interés para que el delito quede consumado. Lo cual viene
motivando distintos tipos de sentencias y dictámenes, lo cual debe ser materia de estudio en otra sede
para estudiar este tema en forma mas amplia con mayores fuentes de información, no sólo
nacionales, sino también extranjeras.

30. AGIO

El agio es el hecho de añadir al capital los intereses, por ejemplo, si una persona otorga un crédito de
un millón de dólares es claro que los intereses podrían ser de diez mil dólares, en tal supuesto para
que exista agio se debe pactar que el crédito es del total del indicado y de los intereses, lo cual es un
ilícito civil, como es el caso de la ineficacia, y constituye estafa.

Sin embargo, desde cierto enfoque la estafa no podría cometerse porque es otro tipo penal, en tal
sentido para brindar un ejemplo un delito es el estelionato y otro el homicidio, es decir, se trata de un
tema muy importante que requiere consultar libros especializados en el derecho penal, los cuales son
muy escasos, por que se requiere que dichos libros sean no para alabar la ley, sino que tengan una
orientación crítica.

31. CREDITO SIN INTERESES

405
Ahora estudiaremos el crédito sin intereses, el cual es un supuesto que ocurre en la práctica y no
existe norma que lo prohiba, por lo tanto, es totalmente válido y eficaz el crédito sin intereses, el cual
estudiaremos en esta sede a efecto de tener conocimientos mas exactos sobre el tema materia de
estudio.

El crédito en algunos supuestos existe sin intereses, lo cual no se encuentra prohibido e incluso puede
donarse los mismos, lo cual ocurre muy poco en la práctica.

Si una persona otorga un crédito sin intereses, luego no puede exigir el pago de éstos.

32. CREDITO CON INTERESES

El crédito con intereses es el préstamo con los indicados, por ello, es claro que casi todos los créditos
son con intereses, por ello, esto puede ocurrir en todos los casos, pero algunas oportunidades se
puede pactar crédito sin intereses.

Si una institución del sistema financiero presta con intereses es claro que tendrá ganancias, las cuales
pueden ser repartidas entre los socios como utilidades, lo cual incentivará el otorgamiento de otros
créditos.

En cambio si una de estas indicadas otorga créditos sin utilidades es claro que tendrá pérdidas ya que
debe pagar tributos, sueldos, entre otros, lo cual atenta contra la naturaleza misma de las empresas.

33. DERECHO COMPARADO

Ahora estudiaremos el derecho comparado, el cual no sólo sirve para hacer recepciones o
comparaciones, sino que estudia muchas instituciones jurídicas, las cuales deben ser materia de
estudio no sólo dentro del derecho peruano, sino también en el derecho extranjero. El derecho
comparado no es una rama del derecho sino que se trata de una disciplina jurídica que puede ser
aplicada a todas las ramas del derecho y a todas las disciplinas jurídicas, lo que debe ser materia de
estudio no sólo como materia principal sino también como complemento. Sobre el derecho comparado
venimos preparando la publicación de un libro o mas propiamente un tratado, el cual en el mejor de
los casos saldrá publicado dentro de un breve tiempo, sin embargo, estos temas son complejos, ya
que las editoriales deben llevar a cabo algo conocido en doctrina como calificación editorial (la cual es
poco conocida y estudiada), la que existe en la realidad social y costumbre, pero no se encuentra
regulada, al menos en el derecho peruano, sin embargo, estos temas no los hemos consultado en el

406
derecho extranjero, por ello, constituye un tema de vital importancia para quienes deseen profundizar
sus estudios sobre la calificación en general.

El derecho comparado desde cierta perspectiva consiste en la aplicación del método comparativo al
derecho y existen otras definiciones sobre este importante tema o mas propiamente disciplina jurídica.
Las cuales hemos citado y analizado en diversas sedes.

Si un abogado no conoce ni domina el derecho comparado es claro que no tendrá acceso a

experiencias jurídicas de otros sistemas jurídicas, por ello, recomendamos su estudio, para permitir un
estudio mas adecuado de los temas jurídicos.

En cuanto al crédito el derecho peruano ha alcanzado escaso desarrollo en la doctrina, el cual si

existe en la doctrina española, lo que debe ser materia de estudio por parte de los tratadistas.

Es decir, este tema amerita una microcomparación parcial internacional, por que es un tema reducido,
pero no totalmente sino sólo una parte y de un país a otro, lo cual debe ser materia de estudio por
parte de los estudiosos del derecho comparado.

Es decir, el derecho comparado es una disciplina jurídica que ofrece muchas oportunidades a la
investigación y a la realidad social, entre otras fuentes del derecho, ya que no sólo es importante en
esta fuente del derecho sino en todas, lo que debe ser materia de estudio en incesantes trabajo de
investigación.

El derecho comparado debe estudiarse junto con el derecho global, por lo cual este último puede
definirse como la disciplina jurídica que estudia y regula el derecho sin límites de ninguna clase, es
decir, ni de rama del derecho ni tampoco de paises, la cual se encuentra en pleno desarrollo en otros
paises como es el caso de España. Es decir, cada cierto aparecen nuevas disciplinas que
corresponde estudiar y difundir, al igual que aplicar a efecto de tener conocimientos mas amplios, en
un mundo cada vez mas competitivo.

El derecho comparado no sólo puede aplicarse a ramas del derecho en su integridad, sino también a
temas específicos, por ejemplo al crédito, lo cual debe ser materia de estudio, en tal sentido puede
estudiarse este tema o institución jurídico económica en el derecho de cuarenta países, en el mismo
año o en siglos diferentes, o en el derecho de un mismo país, pero en siglos diferentes. Lo cual hasta
donde alcanza nuestro conocimiento no ha ocurrido o dicho de otra forma no se ha realizado, por lo
tanto, si estudiamos este tema en el derecho comparado es claro que debe ser tenido en cuenta en
algunos supuestos en diferentes sistemas jurídicos y en otras oportunidades en el mismo sistema

407
jurídico. En algunos supuestos dentro de la misma rama del derecho y en otros supuestos en
diferentes ramas del derecho, por ejemplo puede estudiarse el crédito en el derecho civil
comparándolo con el mismo en el derecho comercial o mercantil. Otro ejemplo sería el caso del
crédito en el derecho societario peruano en dos siglos diferentes. Dejando constancia que para
algunos autores estas dos últimas son iguales pero para otros son diferentes.

En el derecho comparado la gama de posibilidades aumenta en forma considerable, por lo cual

cuando estudiamos el crédito es claro que pueden verse incrementados nuestros resultados si
aplicamos a este tema el derecho comparado, el cual es conocido en doctrina como una disciplina
jurídica.

Es decir, el derecho es bastante amplio y ningún abogado ni jurista conoce a cabalidad todos los
temas, e incluso cualquier tema tiene diferentes enfoques, por lo cual en los diferentes estudios puede
ser abordado con diferentes enfoques, lo cual debe ser materia de estudio por parte de los abogados
especializados en el derecho empresarial y corporativo. Dejando constancia que el primero abarca al
segundo o dicho de otra forma el segundo forma parte del segundo.

En tal sentido los pocos estudios de crédito que hemos tenido a la vista no han tenido en cuenta al
derecho comparado, el cual debe ser materia de estudio a efecto de poder conocer mejor el tema
materia de estudio, como es por cierto el crédito.

Existen innumerables definiciones sobre el derecho comparado, lo cual permite comprender mejor
este tema y en este orden de ideas es claro que si revisamos anteriores publicaciones nuestras es
claro que podemos abordar el tema materia de estudio con mayores perspectivas.

Si un abogado no conoce el derecho comparado es claro que no puede comprender la importancia del
crédito en el mercado, el cual es el lugar donde se intercambian bienes y servicios o dicho de otra
forma es el lugar donde se une la oferta con la demanda.

34. CREDITO INTERNACIONAL

Dentro de otro tema el cual se relaciona con el crédito, como es por cierto las garantías, se estudia las
garantías internacionales, el cual es un tema bastante importante dentro del derecho corporativo
internacional, es decir, el derecho internacional no sólo tiene dos ramas como se dice que son
elderecho internacional público y el derecho internacional privado, sino que existen otras ramas de la
indicada, las cuales hemos desarrollado en otra sede, lo cual no ha sido materia de estudio en el
derecho peruano, pero si lo ha sido en algunos derechos extranjeros, por lo cual en otros países se

408
sigue maestrías en derecho corporativo internacional y en derecho empresarial internacional (estas
dos ramas del derecho son sólo dos ramas del derecho internacional, y existen mas y en todo caso le
hemos dedicado un artículo enviado a algunas páginas web que se encuentra por publicar y en todo
caso estos temas se deben desarrollar sólo a nivel de maestrías, doctorados, post doctorados y phd,
pero no en pregrado, porque los estudiantes de éste al parecer no se encuentran en la capacidad para
aprender estos temas), las cuales no existen en el derecho peruano. Por ello es que debemos
estudiar el crédito internacional, ya que en muchos casos se encuentran teniendo como escenarios
varios países.

En algunos supuestos estamos ante garantías internacionales y en otros ante supuestos de créditos
internacionales, y en otros supuestos en ambos, lo cual ha sido escasamente desarrollado dentro del
derecho peruano, por ello, en la presente sede nos ocuparemos del segundo tema, el cual es bastante
importante sobre todo en el derecho corporativo internacional, pero nada impide que sea importante
en otra rama del derecho internacional.

Ahora desarrollaremos el crédito internacional, por ello, previamente nos ocuparemos de la

clasificación del crédito para que de esta forma podamos brindar un enfoque panorámico del tema
materia de estudio, como es por cierto el crédito internacional y de esta forma podamos conocer mejor
el tema del presente el cual es el crédito.

El crédito no siempre es nacional, sino que tiene o existe otros tipos de créditos, lo que debe ser
materia de estudio en la presente sede y de esta forma es claro que podamos tener una óptica mas
amplia del tema materia de estudio, como es por cierto el crédito y sobre todo en el presente subtítulo
el crédito internacional.

Otro tipo de crédito es el extranjero el cual por ejemplo se realiza en Alemania o España o Italia o
Bélgica, Luxemburgo, entre otros, lo cual es materia de estudio en diferentes países, sin embargo,
todo esto para ser comprendido se debe citar abundantes ejemplos a efecto de no confundirlos con el
crédito internacional.

Existen diversas clases de créditos siendo una la que clasifica a los mismos en nacionales,
extranjeros e internacionales, lo cual queremos precisar a efecto de conocer mejor el tema materia de
estudio, en tal sentido en la presente sólo desarrollaremos en forma muy breve el último de los
indicados a efecto de tener una visión panorámica del tema materia de estudio.

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El crédito en casi todos los casos se realiza sólo dentro de un país, pero en algunos casos éste se
lleva a cabo de un país a otro, por ejemplo cuando el deudor se encuentra en Alemania y el acreedor
se encuentra en Ecuador y lo celebran por apoderado en Italia, en cuyo país se debe tener en cuenta
las normas sobre la traducción oficial.

Es decir, en el crédito la gama de posibilidades aumenta en el mercado, no sólo en el mercado

nacional y extranjero, sino también en el mercado internacional, lo cual debe ser materia de estudio
por parte de los abogados corporativos especializados en el derecho corporativo internacional, los
cuales son muy escasos en el derecho peruano.

El crédito internacional también puede ser intercontinental, por lo cual, en caso que acreedor y deudor
se encuentren ubicados en distintos continentes estaremos ante un supuesto de este tipo, lo cual no
ha sido tratado por parte de los diferentes autores no sólo nacionales sino también extranjeros.

35. GESTION DE CREDITOS

En el crédito un tema trascendental es la gestión de créditos, por lo tanto, los administradores deben
procurar que no se tenga cartera pesada, por lo cual, en caso que los gerentes de las tiendas de
carros otorguen créditos en forma indiscriminada es claro que estamos ante una deficiente gestión de
créditos, en tal caso la empresa puede colapsar y convertirse en una empresa no viable, por que gran
parte su capital se encuentra en cuentas por cobrar, lo cual no es lo óptimo, es decir, se puede otorgar
créditos pero no de esta forma, sino que se debe seleccionar a los clientes a efecto de que sólo se
otorgue créditos a los clientes que tengan buenos antecedentes crediticios, tengan garantías, tengan
ingresos seguros, no adeuden a otras casas comerciales, no tengan antecedentes policiales ni
judiciales, no estén sometidos a proceso judicial, no sean interdictos, entre otros tantos factores, los
cuales son conocidos por parte de los expertos o estudiosos de la gestión de créditos.

No se conceden todas las solicitudes de crédito, sino que se debe seguir un procedimiento, el cual es
denominado como de solicitud de crédito, el cual debe ser regulado por la gerencia, y en este orden
de ideas es claro que si no existe los costos de transacción se incrementan.

Es decir, si una empresa contrata a un gerente que no gestiona en forma adecuada ni óptima los
créditos es claro que la empresa puede tender al fracaso, en tal sentido todo gerente o sub gerente de
créditos debe ser una persona bastante preparada en este tema, el cual pueda informar a sus
superiores, que puede ser el directorio o gerente general a efecto de proceder o no a solicitar un
aumento de capital o apalancamiento financiero cuando advierte que el mercado ofrece buenos

410
pagadores y por ello, la gestión de créditos es óptima, sin embargo, esto no ocurre siempre, por ello,
debe también informar cuando existen muchas solicitudes de crédito en las cuales no se puede
aprobar el crédito.

Si la gestión de créditos es buena es claro que no existirá cartera pesada y la empresa será viable,
pero aún en el caso que la empresa no sea viable y tenga cartera pesada puede ser materia de
reflotamiento, con lo cual se evita la pérdida de todo el capital de la empresa, para lo cual se hace uso
de diferentes medidas, entre las cuales puede ser el cambio o sustitución de personal ineficiente por
personal eficiente que pueda solucionar el problema en forma adecuada y en el menor tiempo posible.

En la gestión de créditos casi nunca intervienen los abogados, sino que esta función se encuentra casi
siempre reservada a los administradores de empresas o administradores de empresas bancarias,
pero que cuenten con una especialización, curso o diplomado en gestión de créditos.

Si la gestión de créditos de las empresas es buena es claro que existen grandes posibilidades que la
empresa esté orientada hacia el éxito, lo cual se ve reflejado en los estados financieros y se podrá
repartir grandes utilidades, pero si la gestión de créditos es mala es claro que no se podrá repartir
utilidades, porque existirán pérdidas o por falta de liquidez.

La gestión o administración en general tiene una especialidad que es la gestión de créditos, la cual es
una parte o sección o gerencia importante dentro de la empresa.

Sin embargo, algunas empresas no tienen en cuenta este tema y prefieren no otorgar créditos, sino
que todas las ventas las realizan o llevan a cabo al contado, lo cual debe ser materia de estudio por
parte de los estudiosos de la gestión de créditos.

Es preferible no otorgar un crédito o créditos cuando se advierte que existe cierto riesgo de falta de
pago por parte del cliente y en todo caso en caso de retraso se debe proceder a constituir una
garantía eficiente que convenza al deudor o incentive a no litigar y a pagar el crédito. Lo cual es
realizado por los bancos, por ejemplo si la deuda es por diez mil dólares y la hipoteca es hasta por
once mil dólares el deudor puede preferir litigar, pero si en el mismo caso la hipoteca es hasta por
cincuenta mil dólares es claro que el cliente en pocos casos va a preferir litigar, lo cual ocasionará que
cumpla con pagar la deuda a efecto de no perder su casa sólo por una deuda de un monto reducido.

Incluso algunos bancos lo que hacen es valorizar los bienes otorgados en garantía en montos o
sumas bastante por debajo de su valor, a efecto de incentivar el pago del crédito, lo cual es bueno
para el banco, pero malo para el cliente, sin embargo, esto constituye delito de estafa, que debe ser

411
materia de proceso judicial en contra del perito valuador que valorizó el bien, sin embargo, hemos
recorrido varios departamentos y hemos constatado que este tipo de procesos no se tramita porque al
parecer los estafados consideran que es muy difícil litigar en contra de un perito el cual goza del
respaldo del banco, sin embargo, este tipo de procesos pueden y deben tramitarse, aún en el caso
que las sumas o diferencias sean mínimas, por ejemplo se confunde el valor del mercado con el valor
del impuesto predial, lo cual es conocido por todos y en todo caso al parecer los peritos se solidarizan
entre ellos, lo que trae como consecuencia que es difícil probar este delito.

La gestión de créditos no sólo incluye el otorgamiento de los mismos, sino que también incluye la
recuperación, pero este tipo de temas son mas propios del derecho empresarial, pero nada impide
que también sea abarcado por el derecho civil. En tal sentido se trata de un tema bastante amplio y
además es interdisciplinario por que involucra también a la administración y a la economía, lo cual es
notorio y por ello, no queremos profundizar mas los estudios sobre este tema, como es por cierto la
gestión de créditos.

Por ejemplo dentro de la gestión de créditos se puede incluir llamadas telefónicas a los deudores y
garantes para que cumplan con cancelar el crédito y de esta forma evitar el proceso judicial, lo cual
perjudica tanto al acreedor como al deudor, en todo caso mas vale un mal arreglo que un buen juicio.

36. DERECHO SANCIONADOR

El derecho sancionador debe ser estudiado porque en el crédito puede existir agentes económicos
que infringen la ley.

En tal sentido si para otorgar el crédito se ha tenido en cuenta que el deudor o garante
presentaron documentos falsificados es claro que son responsables por dichos hechos y
la responsabilidad por los mismo no sólo es civil, sino también penal, principalmente.

O también puede ser de terceros por ejemplo si el gerente certifica que el sesenta por cierto de
las acciones son de propiedad de una persona, la cual será el garante, y esto no es cierto es claro que
en este caso se incurre en responsabilidad por parte del gerente y empresa.

O también para otorgar el crédito se tuvo en cuenta que el gerente de la empresa certificó que no
existían cargas ni gravámenes sobre las acciones, lo cual implica que se en este caso se ha incurrido
en responsabilidad.

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El derecho sancionador también tiene en cuenta por ejemplo cuando el deudor no paga las cuotas o
dicho de otra forma no cumple con pagar el crédito es claro que puede ser materia de sanción civil,
como es por cierto la resolución del contrato o la indemnización por daños y perjuicios.

Si un abogado no conoce el derecho sancionador es claro que puede asesorar mal a sus clientes, por
lo cual algunos abogados aconsejan a sus clientes que no paguen los créditos, por que judicialmente
pueden ganar el juicio en contra del acreedor.

El derecho sancionador también tiene en cuenta que los deudores, garantes y terceros pueden incurrir
en responsabilidad en otros supuestos, lo cual debe ser materia de estudio por parte de los
tratadistas.

Los abogados de los deudores deben conocer el derecho sancionador para no incurrir en
responsabilidad, y los abogados de los acreedores deben estudiar el derecho indicado para que
puedan hacer valer su derecho con arreglo a ley, por ejemplo acudir a los tribunales y en caso que los
jueces fallen en contra de la ley es claro que se debe presentar lo que corresponde como es por cierto
los medios impugnatorios a que haya lugar.

Cuando se estudia el derecho sancionador no sólo se debe estudiar la responsabilidad del deudor y
acreedor, sino también de otras personas involucradas como es por cierto de los gerentes que
certifican que algunas son propietarias de acciones que son de propiedad de terceros.

También se debe tener en cuenta la responsabilidad de los peritos valuadores, el cual es un tema que
ha sido desarrollado poco por parte de las diferentes fuentes del derecho.

Es decir, para no incurrir en responsabilidad al momento contratar el crédito se debe tomar el cuidado
a que haya lugar, por lo cual es claro que en muchos casos esto no es conocido por algunos
abogados, los cuales al parecer desconocen que los jueces brindan el servicio de justicia.

En algunos casos los presidentes de corte presionan a los jueces para que resuelvan de determinada
y cuando éstos últimos hacen valer su derecho con arreglo a ley es claro que los procesos se
estancan en la fiscalía y en los órganos de control, y en todo caso es sabido que la fiscalía prefiere no
pronunciarse sobre casos comprometedores, y en tales casos los expedientes se pierden, por ello,
algunos abogados que conocen el tema, toman las medidas del caso, por ejemplo si un crédito no
puede ser cobrado judicialmente porque el juez se parcializa es claro que se puede presentar una
queja ante el órgano de control como es por cierto la ocma, pero este tipo de procesos no prosperan
en casi todos los casos, lo que debe ser materia de estudios por parte de los tratadistas.

413
37. RESPONSABILIDAD DEL PERITO VALUADOR

Ahora desarrollaremos la responsabilidad del perito valuador, por lo cual es claro que el mismo no se
encuentra exento de responsabilidad, sino que responde por todos los hechos en los que incurre, o
dicho de otra forma puede ser sancionado.

Las sanciones que pueden recaer sobre este perito al menos en los créditos otorgados por empresas
del sistema financiero son civiles, penales y administrativas.

En tal sentido todo perito valuador debe comprender este tema a efecto de evitar ser sancionado.

Por ejemplo si un perito valuador en lugar de valuar un predio en medio millón de dólares, lo valúa en
la mitad es claro que debe ser materia de responsabilidad y lo mismo ocurre en el caso que lo valúe
en el doble del precio, lo cual debe ser tenido en cuenta por parte de estos peritos a efecto de no
incurrir en responsabilidad.

Los peritos por lo general son ingenieros o arquitectos, cuando se trata de casas y terrenos, al igual
que en otros casos que no queremos referirnos por que resulta obvio, pero en el caso de tratarse de
vehículos la situación varía, y lo mismo ocurre en el caso de aviones, buques, embarcaciones
pesqueras, yates, entre otros.

Es decir, la gama de posibilidades aumenta o se incrementa en el mercado de los peritos valuadores.

Los peritos valuadores en la práctica se ha tenido noticia hace algún tiempo que recibían muchas
presiones tanto por parte de los clientes de bancos como por parte de los bancos o dicho de otra
forma por parte de las entidades del sistema financiero, a efecto de que favorezcan a alguna de las
partes, lo cual en estos últimos tiempos trajo como consecuencia la caída de las hipotecas y la
quiebra de los bancos, al menos en el derecho estadounidense, lo que hemos estudiado en otra sede.

En caso que un autor desee estudiar este tema es claro que debe empezar por enumerar y analizar
las causas y consecuencias a efecto de evitar que los peritos valuadores sean objeto de sanción, es
decir, se debe ver la forma de que realicen bien su trabajo, para que no sean sancionados.

Algunos abogados o estudios de abogados son conocidos de ganar todos los juicios, pero en otro tipo
de procesos, por lo cual es claro que en estos casos de peritos valuadores, si los mismos han
realizado mal su trabajo es claro que por mas bueno que el abogado sea es claro que deben ser
materia de responsabilidad, o dicho de otra forma deben ser sancionados.

414
Los peritos valuadores no deben favorecer a nadie, por ello, deben hacer bien su funciones, a efecto
de no recargar el poder judicial de expedientes provenientes de estos procesos.

Si un perito valuador es tentado a la corrupción es claro que el primero debe hacer valer su derecho
conforme a ley, a efecto de que sea indemnizado o se aplique otro tipo de sanción, por ejemplo una
sanción penal en el caso de la extorsión, en la cual se le exige o extorsiona para que valúe el bien en
un monto distinto al que tiene.

En la práctica es sabido que muchos peritos valuadores hacen mal su trabajo por que así se lo exigen
sus superiores, y si no les hacen caso es claro que son despedidos o ya no son contratados, lo cual
trae como consecuencia que los créditos sean bastante convenientes para las entidades del sistema
financiero, pero inconvenientes para sus clientes, los cuales ante la necesidad del crédito es claro que
no hacen valer su derecho con arreglo a ley, porque en estos casos pueden ser sancionados tanto el
banco como el perito valuador, lo que debe ser materia de estudios mas amplios, es decir, en la
presente sede sólo queremos brindar un enfoque panorámico a efecto de provocar la investigación en
estos temas la cual puede ser dogmática y aplicada.

Hemos tenido acceso a información de distintos departamentos y países y al parecer este tipo de
procesos no se tramitan, lo cual trae como consecuencia que estos hechos queden impunes y los que
se aprovechan del sistema tengan enormes ganancias pero en forma ilícita, que puede tratarse de
ilícitos civiles, penales o administrativos.

En el caso que una persona al pretender ser sorprendida o ser sorprendida haga valer su derecho con
arreglo a ley es claro que ya no le otorgan el crédito, porque muchas empresas grandes tienen una
forma especial de trabar, por lo cual se llevan bien con todas las autoridades, a efecto de que ganen
todos los procesos, lo cual hace que el mercado esté colapsando.

Por ello, esperamos que los penalistas estudien el delito de asociación ilícita para delinquir, a efecto
de que las autoridades que favorecen empresas de este tipo sean sancionadas con sanciones
penales severas, como pena privativa de libertad y la inhabilitación a que haya lugar.

En el derecho peruano se ha advertido que el derecho procesal ha alcanzado un desarrollo

demasiado reducido, al menos en la práctica, por ello, los que conocen los recovecos del indicado es
claro que tienen el mercado libre, por ello, esperamos que sea materia de estudio por parte de los
tratadistas.

415
Si un abogado no conoce o dicho de otra forma no domina el derecho procesal es claro que no puede
litigar, porque perdería todos los juicios.

En todo caso este delito de tráfico de influencias se comete y queda impune, y en casos similares
hemos denunciado pero la fiscalía ha hecho caso omiso a la denuncia, o lo ha archivado y cuando se
recurre en queja es claro que en la fiscalía superior no prospera la misma.

En la práctica hemos tenido a acceso a expedientes de diferentes departamentos del estado peruano,
y en todos ocurre lo mismo como es que se comete a diario el delito de tráfico de influencias, por parte
de las principales autoridades y en el caso que alguna autoridad no se presta para estos hechos es
claro que paga caro su osadía o rebeldía o ignorancia de la realidad social, la que curiosamente es
fuente del derecho, pero en todo caso, todas las autoridades deben ser justas.

Actualmente se está cubriendo plazas en el poder judicial y fiscalía con magistrados titulares, con lo
cual el grado de corrupción ha disminuido, sin embargo, todo sigue igual.

Es decir, existen muchos abogados que con medios vedados por la ley logran sorprender a las
autoridades, por ejemplo hemos presentado diversas denuncias y han llamado por teléfono para
avisar que no se tramitará el proceso, por ejemplo en el caso del congreso de la república, por lo cual
la única salida es recurrir al presidente de la república, el cual es el funcionario que en el derecho
peruano tiene entre otras funciones cumplir y hacer cumplir las leyes, pero este no cumple con dicha
función, lo cual trae como consecuencia que el mercado peruano no desarrolle o sólo desarrolle
según los intereses económicos de las grandes empresas pero no de la justicia, por ejemplo pocos
han estudiado los contratos ley, el cual es un tema que todos saben que se presta a favoritismos y
dicho de otra forma en el estado peruano las autoridades son muy injustas, lo que es consecuencia
obvia porque no han concursado ni ganado ningún concurso público de méritos, sino que ocupan
cargos de confianza, en los cuales se eternizan. En todo caso el tribunal constitucional hace algún
tiempo ha resuelto que no tienen estabilidad laboral dichos trabajadores.

El derecho es muy amplio y en todo caso este tema debe ser materia de estudio en forma mas amplia
por el derecho de la responsabilidad, a efecto de que en caso de no ser sometidos por
las leyes del hombre, sean cometidos por las leyes de Dios. Es decir, soy un creyente que Dios existe,
y por ello considero que se puede hablar y escribir al igual que publicar sobre este tema,
sin problemas de venganza por parte de las autoridades involucradas, ya que es sabido que las
indicadas se incomodan con algunas publicaciones, pero Dios nos protege de dichas autoridades.

416
Existe el cielo y el infierno por ello, si personas inescrupulosas hacen que el mercado colapse es claro
que su lugar después de la vida ya se encuentra elegido, pero aún se encuentran a tiempo para
arrepentirse y entregarse a las autoridades.

Si una persona no cree en Dios es claro que no puede ocupar cargos de ningún tipo, lo que debe
distinguirse de las autoridades eclesiásticas de las distintas religiones, en todo caso la religión que
sabemos que tiene mas fieles es la religión católica, pero existen otras como es el caso de los
protestantes, entre otros.

Lo adecuado es que todos crean en Dios y de esta forma los delitos se cometan en forma muy
reducida, sin embargo, esto no ocurre, motivo por el cual los juzgados se encuentran saturados
de trabajo y se encontrarán aún mas saturados de trabajo cuando se denuncien a los peritos
valuadores por valorizar mal los bienes otorgados en garantía, pudiendo ser ésta última una hipoteca,
garantía mobiliaria, entre otras, lo que debe ser materia de estudio en otra sede.

38. RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS PERITOS VALUADORES

Ahora estudiaremos la responsabilidad civil de los peritos valuadores, el cual es un tema bastante
importante, dentro del crédito, por lo desarrollaremos pero en forma muy breve, porque la presente
sede no se trata de un libro sobre el derecho de la responsabilidad civil, sino es un breve trabajo sobre
el crédito, el cual debe ser materia de estudio por parte de los diferentes autores y aplicadores del
derecho, los cuales por cierto no sólo son abogados, sino también otras personas que pueden ser
otros profesionales y otras personas, las que deben ser cuidadosas al momento de estudiar estos
temas a efecto de no ser sorpredidas por personas que incurren en responsabilidad civil en su
perjuicio, por ello, esperamos que sea materia de estudio este tema, el cual en los últimos veinte años
ha alcanzado un desarrollo bastante notorio, sin embargo, los tribunales peruanos es claro que no han
otorgado las reparaciones civiles necesarias, sino tan sólo simbólicas, por ello, esperamos que con el
tiempo estos tribunales otorguen indemnizaciones civiles en montos similares a los otorgados por los
tribunales estadounidenses, ya que esto hace que el mercado se encuentre exento de ciertas
externalidades, el cual es un tema que se estudia en el análisis económico del derecho y en
la economía, en tal sentido, ya lo hemos tratado en otra sede, trabajo que fue publicado y sobre dicho
tema como es por cierto el análisis económico del derecho, hemos publicado otro trabajo
deinvestigación, por lo cual podemos afirmar que no se trata de una rama del derecho, sino que es
una disciplina jurídica, la cual puede aplicarse a todas las ramas del derecho y en este orden de ideas

417
el derecho debe crear incentivos a efecto de que no se incurra en responsabilidad civil por parte de los
diferentes contratantes o diferentes personas que hacen uso del mercado, entre otros supuestos, por
ello, con estas breves líneas es claro que queremos que los clientes de las instituciones bancarias y
financieras no sean sorprendidos por parte de los peritos valuadores, ya que se ha advertido que en
muchos casos se parcializan, sin embargo, la responsabilidad civil de los indicados no es sólo por
valorizar el bien en un monto reducido, sino también por sobrevalorar el bien, lo cual es claro que debe
ser materia de responsabilidad civil, a efecto de cumplir con el pago del daño.

Cuando se ordena el pago de los daños y perjuicios sólo puede ser en dinero, por ejemplo en papel
moneda o en cheque, sin embargo, este tipo deinformación es especializada y tienen acceso a la
misma pocas personas y pocos abogados, lo que debe ser materia de divulgación, por lo cual
esperamos que ocurra esto con el presente trabajo de investigación.

Los peritos valuadores responden civilmente por sus actos en ejercicio de sus funciones, lo cual
consiste en el pago de una indemnización o reparación civil y en este orden de ideas es claro que si no
se conoce este tema se puede pensar que el peritaje es un juego y que en consecuencia puede
parcializarse sin que exista ningún problema posterior.

Por ejemplo pueden ser demandados si el peritaje está mal hecho o realizado sin cuidado, en tal
sentido deben ser muy cuidadosos en el ejercicio de sus funciones.

Si un perito valuador se parcializa es claro que puede ser demandado con lo cual puede perder todo o
parte de su patrimonio, lo cual atenta contra sueconomía.

Por ello, recomendamos que los peritos valuadores sean justos en sus peritajes a efecto de que no
incurran en responsabilidad civil.

En el caso que el banco los contrate y realicen mal el peritaje serían demandados por el mismo por
responsabilidad civil contractual, y en este caso pueden ser demandados por los propietarios del bien
valuado por responsabilidad civil extracontractual.

La responsabilidad civil contractual es la existente cuando existe un contrato celebrado entre las
partes, pero cuando no existe el mismo estamos ante un supuesto de responsabilidad civil
extracontractual.

418
Este tema es bastante amplio y sólo queremos dar algunas pinceladas, en todo caso recomendamos
los libros de Fernando DE TRAZEGNIES GRANDA y de Juan ESPINOZA ESPINOZA, siendo el
primero sobre responsabilidad extracontractual y el segundo sobre responsabilidad civil en general.

Dentro de los libros extranjeros existen abundantes, ya que el derecho extranjero por lo general se
encuentra mas desarrollado, en tal sentido podemos sugerir el libro de Jorge BUSTAMANTE ALSINA y
el libro homenaje a Isidoro GOLDEMBERG.

Con los cuales se puede tener un gran conocimiento y visión panorámica de la responsabilidad civil, la
cual es de varios tipos o variedades, dentro de las cuales podemos citar la precontractual que es la
responsabilidad que se incurre en las tratativas o tratos previos o tratos preliminares, siendo un
supuesto cuando se negocia de mala fe, sobre cuyo tema hemos dedicado alguna publicación.

Algunos autores han escrito sobre la responsabilidad comercial o empresarial, la cual la distinguen de
la responsabilidad civil, lo cual debe ser materia de estudio a efecto de tener conocimientos
actualizados de temas trascendentales dentro del derecho.

Este tipo de responsabilidad como es por cierto la responsabilidad comercial o empresarial es claro
que es un tema poco conocido y consideramos que debe ser materia de celosos estudios jurídicos a
efecto de poder conocer sus alcances, por nuestra parte sólo hemos tenido a la vista un trabajo en el
cual se cita este tipo de responsabilidad, el cual es un tema nuevo, que ni siquiera en las maestrías de
las universidades mas connotadas se estudia, por lo cual el tema amerita mucho cuidado, en tal
sentido en el caso que se plantee se debe tener mucho cuidado a efecto de plantear la demanda con
mucho cuidado.

La responsabilidad civil se comprende del daño emergente y el lucro cesante, el daño a la persona,
daño moral, daño psíquico y daños punitivos, sin embargo, algunos son mas conocidos que otros, por
ejemplo el daño punitivo ha sido materia de muy escasos trabajos de investigación, por ejemplo si un
perito valuador valúa un bien en un monto diferente al de mercado es claro que los daños punitivos
consisten en ordenar el pago de una suma de dinero para que no vuelva el autor de los daños a
causar nuevos daños a la misma persona ni a ninguna otra, es decir, son temas que en el derecho
peruano hemos tenido noticia hace quince años, sin embargo, existen pocas publicaciones sobre este
tema en el mundo. En un curso de postgrado deEspaña hemos advertido que se difundió estos daños,
es decir, nos referimos a los daños punitivos, sin embargo, por la reducida duración del evento, es
claro que no tuvo sus frutos, por que sus alumnos no publicaron trabajos de investigación sobre este

419
tema, como es por cierto los daños punitivos, los cuales esperamos que sea ordenado su pago por
parte de los peritos valuadores que incurren responsabilidad civil.

En diferentes eventos académicos no se ha divulgado los daños punitivos, el cual constituye un tema
de actualidad en el derecho peruano, el cual no sólo se encuentra conformado por legislación, sino
también por parte de otras fuentes del derecho, las cuales son 25, dentro de las cuales destaca la
doctrina, por ello, esperamos que la misma sea materia de difusión.

La doctrina nos informa que para que proceda la orden judicial o arbitral o comunal de daños punitivos
es claro que requiere base legal o norma legal que ampare la misma, sin embargo, otro sector de la
doctrina afirma que se puede ordenar todo lo que no está prohibido, lo que debe ser materia de estudio
por parte de los peritos valuadores, a efecto de hacer valer su derecho.

En todo caso los peritos valuadores no son responsables en todos los casos, sino sólo en los que
determina la ley y otras fuentes del derecho, por lo cual, podemos afirmar que el principio
de legalidad del derecho civil, es un rezago del positivismo, lo que debe ser materia de serios a efecto
de determinar si es correcto que sea cuestionado o es que debe aplicarse, en todo caso en el derecho
registral este principio tiene serias limitaciones, porque los registradores públicos y el tribunal registral
no sólo pueden fundamentar sus observaciones y confirmaciones de las mismas en normas legales,
sino también en otras fuentes del derecho, dentro de las cuales destaca la doctrina y la jurisprudencia,
pero no sólo peruanas sino también extranjeras.

En estos procesos civiles de responsabilidad es claro que los peritos valuadores pueden hacer uso de
su derecho de defensa, conforme al derecho de contradicción, el cual es muy conocido dentro del
debido proceso, el que en el derecho peruano tiene amparo constitucional, para lo cual debemos tener
en cuenta el artículo 139 de la constitución política peruana de 1993, lo que trae como consecuencia
que el proceso tenga ciertas garantías que debe respetar el juez a favor de las partes, lo que ha sido
expuesto en diversas ocasiones desde hace algunos años por el doctor Víctor TICONA POSTIGO, el
cual se desempeña actualmente como vocal supremo titular y antes se desempeñó como vocal
superior titular.

Por lo tanto, no se trata de responsabilizar en forma ilimitada a los peritos valuadores en forma
ilimitada, sino todo lo contrario, ya que debe respetarse el debido proceso, el cual para algunos
autores se divide o clasifica en debido proceso formal y debido proceso sustancial.

39. RESPONSABILIDAD PENAL DE LOS PERITOS VALUADORES

420
Los peritos valuadores pueden incurrir en responsabilidad penal, por ello, deben ser cuidadosos en sus
actos o dicho de otra forma en sus valorizaciones.

El delito que pueden cometer los peritos valuadores cuando el valor del bien no es el adecuado es la
estafa, delito que se encuentra previsto y penado por el código penal peruano de 1991.

Este delito puede originar una denuncia y un proceso penal, el cual se encuentra a cargo, entre otros
de jueces penales, los cuales pueden expedir sentencias condenatorias, por ello, es claro que si un
perito valuador realiza mal la valuación es claro que puede ser sometido a los tribunales.

Sin embargo, algunos autores han publicado en sus libros el tema de la última ratio, en tal sentido sólo
podrían ser condenados estos peritos, siempre y cuando no exista otra sanción que se pueda imponer.

Por ejemplo en el caso que se pueda imponer una sanción civil o administrativa es claro que no podría
proceder la sanción penal, lo que aparentemente tiene sentido, sin embargo, es claro que resulta un
absurdo la última ratio, porque puede ocurrir que en todos los casos existe otra vía para sancionar,
como es el caso de la sanción civil, lo que hace evidenciar que los que han publicado sobre la última
ratio son personas que no toman con seriedad estos temas materia de estudio, sin embargo, este tema
al parecer no ha sido materia de publicaciones ni siquiera en el derecho europeo.

El autor de estas líneas tiene poco conocimiento del derecho penal, por ello, es claro que no puede
profundizar este estudio, sin embargo, podemos afirmar que el delito es la conducta de los sujetos de
derecho típica, antijurídica y culpable, es decir, no sólo puede cometerlo por parte de las personas
naturales y jurídicas, sino también por las empresas en general, entre otros, lo cual constituye hasta
cierto punto un tema novedoso del código penal peruano de 1991, el cual necesita ser sustituido por
que su redacción no ha sido la adecuada, el que tiene ya dieciocho años de vigencia, o en todo caso
podría requerir un remozamiento, en muchos temas, y en todo caso ha sido materia de muchas
reformas legislativas, lo que genera inseguridad jurídica, ya que la reforma legislativa es el último
recurso, por que en muchos casos puede solucionarse el problema aplicando otras fuentes del
derecho, lo que no queremos profundizar porque el derecho penal no es nuestra especialidad, sino
otras, y en todo caso sólo puede cometer el delito los peritos valuadores cuando se cumplen
determinados requisitos que vienen a ser los elementos constitutivos de cada delito, lo que ocurre
también en el delito de estafa.

Por ello, esperamos que este tema sea materia de posteriores publicaciones a efecto de poder
estudiar el mismo de manera mas amplia, para lo cual se deben aplicar diversos métodos de

421
investigación, es decir, no sólo el método dogmático, el cual genera una serie de problemas al
derecho, por que algunos autores se exceden en sus opiniones, lo cual trae como consecuencia que
las lecturas o libros se deben seleccionar a efecto de tener acceso sólo a los mejores y no a otros.

El derecho penal es muy importante para los peritos valuadores, por ello, recomendamos su estudio,
con libros de diferentes países a efecto de poder conocer este tema y evitar incurrir en responsabilidad
penal.

40. RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA DE LOS PERITOS VALUADORES

Ahora estudiaremos la responsabilidad administrativa de los peritos valuadores, la cual puede ser
impuesta cuando el perito valuador atenta contra sus funciones como trabajador del banco, en tal
sentido es claro que la responsabilidad administrativa es de dos tipos la que recae en trabajadores
delsector público y la que recae en trabajadores del sector privado, lo que debe motivar sendos
estudios por parte de los especialistas en el derecho administrativo, los cuales son escasos y se les
conoce o denomina como administrativistas.

El derecho administrativo forma parte del derecho público y del derecho sancionador.

En el caso que el perito valuador sea un trabajador de un banco estatal es claro que puede ser objeto
de destitución, entre otras tantas sanciones.

Además debemos precisar que los peritos en ningún caso pueden ser trabajadores del banco, porque
deben ser imparciales y si son trabajadores del indicado es claro que se parcializarán, lo cual genera
problemas en el mercado, y en este orden de ideas es claro que debe ser materia de estudio por parte
de los tratadistas pero que aplican el método funcionalista o dicho de otra forma por los que tienen en
cuenta la escuela libre del derecho.

Esta responsabilidad no ha sido materia de estudio respecto de los trabajadores del sector privado, lo
que debe generar publicaciones no sólo en el derecho peruano sino también en el derecho extranjero y
pro supuesto en el derecho comparado.

Incluso existen muchas personas que desconocen que el derecho administrativo tiene dos ramas que
son el sector público y el sector privado, por ejemplo a un juez se lo puede sancionar en la vía
administrativa pública y a un perito valuador se lo puede sancionar en la vía administrativa por el
banco o por su colegio profesional, por ejemplo por el colegio de ingenieros del Perú o por el colegio
de contadores, en todo caso este tipo de procesos de estos colegios son abundantes en la ciudad de

422
Lima, pero poco o muy en las provincias, como es el caso de Huancavelica, Arequipa, San Martín,
entre otros.

En la presente sede vamos a recordar que para casi toda la doctrina que publican los diferentes
juristas sólo precisan que la sanción administrativa es contra de trabajadores del estado, lo que hace
presumir que en otros casos no existe, lo cual deja de lado parte importante de la realidad social y en
este orden de ideas es claro que debe ser materia de estudio por los administrativistas.

El derecho sancionador es muy amplio y debe ser materia de estudio, para lo cual se deben consultar
libros actuales o revistas de este tipo, pero no sólo del derecho nacional, sino también del derecho
extranjero.

Si un perito valuador conoce este tema es claro que será muy difícil que incurra en este tipo de
responsabilidad, la que puede dañar en forma irreversible su profesión o carrera profesional, por que
las sanciones desprestigian, sin embargo, algunas personas coaccionan, presionan o extorsionan a los
que imponen sanciones para que las impongan a determinadas personas, lo que debe originar
procesos penales por el delito de tráfico de influencias.

Los peritos valuadores son expertos y en tal sentido no deben obediencia a ninguna otra persona, ni
siquiera a los gerentes de bancos, por ejemplo si determinan el valor del bien y el gerente le dice que
valorice por menos es claro que esto debe originar un proceso en contra de dicho administrador.

Los expertos no pueden alegar que cometieron la falta administrativa porque obedecieron a sus
superiores, sino que son autónomos por ello no pueden sufrir interferencia ni verbalmente ni por
escrito, ni telefónicamente ni por correo electrónico, lo que no es tomado en cuenta por parte de los
peritos valuadores.

Si un perito desconoce estos temas es claro que puede incurrir en falta administrativa, lo cual le puede
ocasionar serios problemas en su carrera profesional.

Los que pueden incurrir en esta responsabilidad no sólo son los peritos ingenieros, sino todos los
peritos en general, lo cual no ha motivado estudios por parte de los tratadistas no sólo peruanos, sino
también por parte de los extranjeros.

Esperamos haber brindado un enfoque panorámico sobre este tipo de responsabilidad, ya que el tema
es o resulta bastante amplio, según hemos advertido.

423
Si un autor experto no conoce este tema es claro que debe consultar libros recientes a efecto de tener
acceso a información actualizada, sin embargo, algunos libros nunca pasan al olvido, por ejemplo esto
ocurre en algunos libros extranjeros y algunos nacionales, lo que debe provocar u originar distintos
tipos de publicaciones.

Sin embargo, algunas personas o abogados sostienen que la responsabilidad administrativa sólo
puede existir en el sector público, por ejemplo en contra de un juez, pero no en contra de un gerente
de una empresa privada, lo que está difundido en el derecho.

La responsabilidad administrativa ha sido materia de ciertos trabajos y publicaciones lo cual demuestra

que viene siendo materia de estudio este tema, a efecto de evitar que se cometan injusticias.

41. SUPERINTENDENCIA DE BANCA Y SEGUROS

Ahora estudiaremos un tema que no puede pasar desapercibido como es por cierto la
superintendencia de banca y seguros y de administradoras de fondos de pensiones, la cual cumple
una importante función dentro del crédito, por lo cual si una institución del sistema financiero comete
una falta, dicha institución es la llamada a intervenir, y también interviene para autorizar el
funcionamiento de estas entidades al igual que para cualquier tipo deoficina, por ejemplo, en el caso
de principal, sucursal y agencia, los cuales son temas poco conocidos por los civilistas químicamente
puros, pero si son muy conocidos por parte de los especialistas en derecho bancario. En todo caso con
la autorización de la sbs recién se puede inscribir la institución delsistema financiero en las sedes
registrales, las cuales antes eran conocidas como oficinas registrales. La norma que regula la sbs es la
ley 26702, la cual ha sido materia de diversas modificaciones, por lo cual, sugerimos consultar
un texto reciente y no uno de hace años o el texto original, es decir, éste último ya no se encuentra
vigente en su integridad sino que debe ser materia de estudio en forma actualizada a efecto de utilizar
la interpretaciónhistórica.

Para conocer a profundidad el crédito es claro que debemos conocer la sbs, por ello, la estudiamos en
la presente sede y de esta forma tendremos u obtendremos un conocimiento mas amplio.

Esta institución pública del derecho bancario y de seguros, al igual que de pensionario, es claro que
cumple una función muy importante dentro del crédito, por ello, le dedicaremos algunas líneas, a
efecto de poder conocer y estudiar este tema.

424
La superintendencia de banca y seguros se encuentra regulada por la ley 26702 y en todo caso es una
importante institución pública. Esta norma indicada es la mas importante dentro del derecho bancario,
por ello, queremos precisar que se debe tener en cuenta dentro del crédito no sólo la norma sino una
serie de temas los cuales se detallan a continuación.

Con lo cual esperamos haber brindado algunas pinceladas a tan importante tema jurídico como es por
cierto el crédito sobre todo dentro del derecho peruano.

Si un autor descuida este tema dentro del crédito es claro que tendrá un enfoque parcial y muy
limitado, por ello, queremos ubicarnos en el tiempo y con esta cita se puede lograr utilizar la
interpretación histórica y el derecho comparado interno a efecto de hacer un seguimiento a la misma
desde sus orígenes y de esta forma es claro que podemos tener enfoques mas amplios sobre la
entidad pública que supervisa a las entidades del sistema financiero.

Si un autor conoce estos temas es claro que dominará mas los mismos, por ello, esperamos que sea
del agrado de todos.

El artículo 11 del texto actual de la ley de bancos establece las actividades que requieren autorización
de la superintendencia, lo cual debe ser materia de estudio, concordándolo con el código penal
peruano de 1991, pero claro está que en cuanto a la ley de bancos se debe tener en cuenta que este
artículo ha sido modificado el año 2008. Es decir, este artículo debe ser materia de estudio a efecto de
poder comprender el crédito, al menos dentro del derecho peruano actual. Y si se desea llevar a cabo
la interpretación histórica o hacer derecho comparado interno es claro que deben ser materia de
estudio los antecedentes legislativos nacionales y estudiar el caso de clae, el cual hasta ahora se
recuerda y es materia de estudio.

42. DIVISIONES DEL DERECHO

El derecho tiene diversas divisiones, entre las cuales podemos destacar el derecho público, privado y
social y otra es la que divide al derecho en derecho codificado y no codificado, siendo la primera
bastante conocida, mientras que la segunda es poco conocida.

El derecho también tiene subdivisiones dentro de las cuales destaca el derecho civil, comercial o
mercantil, aduanero, tributario, registral, notarial, entre otras ramas del derecho, es decir, el derecho
tiene subdivisiones, las cuales sólo existen para efectos de estudio, en tal sentido el derecho es sólo
uno, y por ello en la actualidad se encuentra en pleno desarrollo el derecho global.

425
En tal sentido a continuación estudiaremos las divisiones del derecho que tienen que ver con el
crédito, para que de esta manera tengamos mayordominio del tema materia de estudio.

43. DERECHO PUBLICO

El derecho tiene divisiones, con lo cual se divide en derecho público, privado y social. Por lo cual, en
esta sede estudiaremos la incidencia del primero en el crédito.

Cuando se estudia el crédito se debe estudiar el derecho público por que se estudia derecho penal,
procesal, tributario, aduanero, constitucional, entre otras ramas del derecho.

44. DERECHO PRIVADO

Cuando se estudia el crédito se debe estudiar el derecho privado, por que se debe estudiar el derecho
civil y comercial.

El primero se aplica a los no comerciantes, mientras que el segundo se aplica a los comerciantes.

45. DERECHO SOCIAL

Cuando se estudia el crédito se debe estudiar el derecho social, por que se estudia el derecho
laboral y el derecho de familia o dicho de otra manera el derecho familiar.

En cuanto a la primera es necesario tener en cuenta que se puede adeudar remuneraciones, pero esto
es ilegal y es sancionado por diversas ramas del derecho sancionador.

En cuanto a la segunda es necesario tener en cuenta que las sociedades conyugales pueden
solicitar créditos y también por supuesto otorgar créditos y en todo caso entre los cónyuges no se
puede contratar sobre los bienes de la sociedad conyugal.

46. DERECHO CODIFICADO

El derecho codificado es la rama del derecho que se encuentra conformada por códigos, en tal sentido
podemos afirmar que cuando se estudia el crédito se debe estudiar la primera porque se debe estudiar
el código civil, código penal, código procesal civil, constitución, código procesal penal, códigos
de procedimientos penales, los cuales son parte del derecho codificado.

47. DERECHO NO CODIFICADO

El derecho no codificado es la rama del derecho que se encuentra conformada o integrada por
derecho que no está reunida o agrupada en códigos, por lo cual cuando se estudia el crédito debe

426
estudiar esta rama del derecho, pro q ue se debe estudiar y aplicar la ley general de sociedades, por
que las sociedades pueden otorgar créditos y solicitar también los mismos.

48. CREDITO SINDICADO

Ahora estudiaremos el crédito sindicado, el cual es un tema muy importante en el derecho empresarial,
y en todo caso no se limita a las grandes empresas, sino que puede referirse a empresas de distinta
envergadura. Por ejemplo no sólo puede ser solicitado este tipo de crédito por Saga,
Ripley,Leche gloria,b Toyota, entre otras grandes empresas, sino que puede ser solicitado por
cualquier empresa en general, sea cual fuere su tamaño.

Hasta donde tenemos conocimiento sólo es aplicado en grandes créditos, sin embargo, para mejorar el
mercado se debe aplicar también a créditos pequeños, lo cual agilizará la economía, porque el
mercado es mas amplio, lo cual debe ser materia de estudio.

El crédito sindicado es un tema que estudiaremos en esta sede, el cual ha alcanzado escasa difusión
en el derecho peruano, por ello, esperamos que todos puedan tener acceso al presente.

Este es un tema sencillo, sin embargo, se encuentra poca información sobre el mismo, en tal sentido
podemos afirmar que el referido es cuando dos o mas entidades del sistema financiero o dos
prestamistas en general otorgan un crédito, por ejemplo cuando el Banco de Crédito y el Banco
Continental otorgan en un mismo contrato un contrato a uno o mas clientes por ejemplo de un millón
de dólares, en el cual se debe determinar que cantidad presta cada uno de los bancos.

Además debemos determinar que el crédito sindicado no es exclusivo de las entidades del sistema
financiero, sino que pueden ser otorgados por cualquier persona en general.

Hasta alcanza nuestro conocimiento en el derecho peruano el crédito sindicado no ha alcanzado

desarrollo en el derecho peruano.

El crédito sindicado puede ser nacional, extranjero o internacional. En el primer caso es cuando se
otorga en Perú. En el segundo caso es cuando se otorga en el extranjero. Y en el tercer caso es
cuando el cliente se encuentra ubicado en un país y los bancos en otro país.

Repetimos los créditos sindicados no sólo los pueden otorgar los bancos, sino cualquier empresa,
persona o ente autónomo, lo cual debe ser materia de estudio en una sede mas amplia.

427
Los créditos sindicados no sólo los pueden solicitar empresas, sino también entidades públicas, como
es el caso de las municipalidades, las cuales pueden solicitar créditos sindicados, sin ningún problema.

Estos créditos son muy importantes en la economía, sin embargo, hemos revisado diversas fuentes de
información y no hemos encontrado información, o la hemos encontrado de manera muy reducida, lo
cual debe ser tenido en cuenta a efecto de tener en cuenta que es un tema sencillo, pero al parecer se
trata de uno reciente, al menos en el derecho peruano, sin embargo, debe ser estudiado en estos
tiempos en los cuales se estudia el derecho global y la globalización, entre otros importantes temas.

49. CREDITO FISCAL

Ahora estudiaremos un tema mas específico como es por cierto el crédito fiscal, el cual estudiaremos
dentro del derecho tributario, que es la rama del derecho que lo estudia y aplica, teniendo en cuenta
todas las ramas del derecho.

Un tema importante en la presente sede resulta el crédito fiscal, el cual es un tema muy conocido y
estudiado dentro del derecho tributario, en tal sentido lo debemos estudiar a efecto de tener una idea
completa del tema materia de estudio.

Si un tributarista no conoce la definición del crédito fiscal es claro que desconoce o ignora gran parte
del derecho tributario, y haciendo una microcomparación jurídica interna con el derecho sería tan
absurdo como que un procesalista no conociese las excepciones procesales o como que un laboralista
no conociese la cts o compensación por tiempo de servicios.

Es decir, en estos tiempos ya son harto conocidos los tributaristas, los cuales se ocupan de estudiar
los tributos, dentro de los cuales podemos citar elimpuesto general a las ventas y el impuesto a la
renta.

El derecho tributario es muy conocido entre los juristas y otros profesionales a tal punto que se dictan
cursos de tributación, los cuales son dirigidos a toda clase de profesionales, dentro de los cuales
podemos citar a abogados, contadores, economistas, administradores, ingenieros industriales, entre
otros tantos profesionales.

Es decir, el crédito fiscal no sólo es privativo del derecho, sino que es estudiado en otras profesiones.

Si una empresa contrata tributaristas que ni siquiera sabe o conoce lo que es el crédito fiscal es claro
que éstos no conocen el derecho tributario.

428
En tal sentido a continuación citaremos una definición sobre el crédito fiscal, la cual la hemos tomado
de Internet a efecto de poder brindar información actual, en el campo del derecho tributario y
específicamente dentro del crédito indicado como es por cierto el crédito fiscal.

50. EL PRESIDENTE DE LA REPUBLICA NEGOCIA EMPRESTITOS

El presidente de la república negocia empréstitos conforme al numeral 18 del artículo 118 de la

constitución peruana de 1993.

Es decir, el estado puede contraer créditos o dicho de otra forma empréstitos, lo que debe ser materia
de estudio por parte de los estudiosos delderecho constitucional peruano y extranjero a efecto de
hacer estudios de derecho comparado.

Por ejemplo el estado peruano puede contraer empréstitos del banco mundial o del Bando
Interamericano de Desarrollo, entre otros, los cuales prestan dinero a países, lo que es poco conocido
por parte de los abogados litigantes.

Si un abogado no conoce este tema es claro que no domina el derecho constitucional, ya que basta
leer la norma indicada para comprender el tema materia de estudio.

51. ENSEÑANZA DE CREDITO

El crédito es enseñado en diversas instituciones en el derecho peruano y extranjero, por ello, nos
referiremos a dichos cursos posteriormente a efecto de tener un panorama mas amplio del tema
materia de estudio.

En estos cursos se estudia distintos temas, lo que lleva a la conclusión que si una persona desea
dominar este tema es claro que debe llevar todos estos cursos.

Para llevar los mismos que se debe tener mucha base, por ello, se debe ser profesional y además se
debe haber cursado cursos breves tales como seminarios, fórums, paneles, entre otros.

Si un profesional estudia este tema es claro que puede encontrarse en condiciones de aplicar estos
temas y/o publicar sobre los mismos y en este orden de ideas es claro que debe ser materia de estudio
a efecto de poder conocer mejor el mismo.

Si un profesional no estudia estos temas es claro que no tendrá dominio sobre este tema, y de esta
forma podrá ser inducido a error por información parcial sobre el mismo.

La enseñanza del crédito no sólo puede o debe realizarse en pregrado, sino también en post grado.

429
Los estudios de pregrado son estudios dedicados a obtener el grado académico de bachiller en
derecho y los estudios de post grado son estudios que se llevan a cabo con el requisito de ser
bachiller.

También debemos referirnos a estudios de administración bancaria de institutos en cuales al parecer

se desarrollan o deben desarrollar estos temas, pero estos estudios no conducen a grados
universitarios, sino como profesionales técnicos y también como técnicos, lo cual debe ser materia de
estudio en otra sede a efecto de poder desarrollar mas ampliamente el presente tema.

La enseñanza no es igual que la pedagogía, por ello, recomendamos revisar nuestro trabajo
enseñanza del derecho, el cual aparece colgado en Internet y de esta forma podamos tener acceso a
conocimientos mas amplios y también mas exactos, los cuales nos sirvan en nuestra búsqueda de
conocimientos.

Muchos autores confunden estos dos términos, los cuales son diferenciados en programas de
especialización y sobre todo en publicaciones así como la referida.

La enseñanza y la pedagogía deben estar orientadas a obtener conocimientos, pero con ciertas
diferencias, que marcan la diferencia entre las mismas, lo cual debe ser materia de estudio en forma
mas amplia en otra sede.

La enseñanza de créditos no es sólo para abogados sino también para otros profesionales, en todo
caso se trata de un tema interdisciplinario.

La enseñanza es para que los alumnos aprendan, por ello, también se puede aprender escribiendo
sobre este importante tema, pero con la condición de que sean publicados no sólo en el derecho
peruano, sino también en el derecho extranjero.

Existen pocos trabajos de investigación sobre este tema, incluso en Internet son muy escasos, lo cual
dificulta la enseñanza del mencionado y en todo caso al momento de enseñar o hacer pedagogía, es
claro que debe publicarse la clase escrita, pero en revistas o páginas web bastante conocidas, para
que se pueda aprovechar las enseñanzas no sólo escuchando, sino también leyendo, sobre
importantes enfoques referidos a estos temas.

Muchos profesores enseñan pero no publican, por ello, es claro que en este caso no se encuentran en
aptitud o condiciones para enseñar, sin embargo, quienes seleccionan profesores universitarios es

430
claro que no toman ni adoptan el tema con seriedad, porque se encuentran en muchos casos
selecciones inadecuadas. Lo cual perjudica notablemente el aprendizaje.

52. ESCUELA DE EMPRESA

Ahora nos referiremos a un curso o programa que se desarrolla en la ciudad de Lima, al cual debemos
referirnos en esta sede para poder tener acceso a la realidad social de esta ciudad, la cual es
la capital del estado peruano o república peruana.

Los diversos cursos o programas pueden ser organizados en temas variados y tienen una duración
menor que una maestría y que un doctorado, por ello, se desarrollan sobre temas especializados,
como pueden ser la administración de empresas, comercio exterior, créditos, tributación, entre otros
tantos temas, los cuales se dictan y organizan por lo general en grandes ciudades y no en pequeñas
ciudades porque el mercado es muy reducido.

Por ejemplo en la ciudad de Huancavelica no se organizaban diplomados, pero si se organizan en

Lima y en algunas ciudades de otros países como es el caso de ciudades de España.

La escuela de empresa es una importante institución jurídica que brinda programas de capacitación a
sus alumnos, abordándose temas de importancia para la gestión empresarial. Existen otros institutos
como es el caso de Apec, Esden Aded y Egacal, principalmente, pero no son los únicos, sino que
existen otros, incluso las universidades organizan estos programas, los cuales son de mucha utilidad,
en todo caso el conocimiento no se alcanza siguiendo sólo un diplomado, sino varios y combinándolos
con maestrías y doctorados, con lo cual se alcanza el tan ansiado conocimiento sobre el derecho
empresarial y corporativo.

La escuela de empresa viene organizando un diplomado en créditos, el cual ha iniciado el 21 del

presente mes y año, en el cual se estudia temas trascendentales sobre el crédito, por ello,
recomendamos su estudio y en todo caso se trata de un programa bastante asequible a los
estudiantes del derecho empresarial y corporativo, sin embargo, debemos dejar constancia que se
trata de un tema interdisciplinario.

Este programa al parecer desarrolla temas de vital importancia dentro del derecho y de otras ramas o
áreas del conocimiento humano, por ejemplo laevaluación financiera, el cual es un tema propio de la
economía y no del derecho.

431
Es decir, desde cierto enfoque las personas mas capacitadas para calificar a los clientes que solicitan
créditos no son los abogados, sino que son otras personas, dentro de los cuales podemos citar a los
economistas.

Este diplomado de la escuela de empresa se compone de los siguientes temas:

 Operaciones crediticias.

 Cálculo financiero.

 Contabilidad básica.

 Evaluación financiera de empresas.

 Garantías.

 Elaboración de políticas de créditos.

 Centrales de riesgo y cruce de información (riesgo operativo).

 Riesgos y provisiones.

 Créditos a personas dependientes e independientes.

 Seminario: Títulos valores de crédito.

 Evaluación de créditos comerciales.

 Evaluación de créditos Pymes (mes,mype).

En el primer tema de este diplomado se distingue el crédito mercantil, crédito de inversión y crédito de
instituciones financieras, encontrándose dentro de los últimos, entre otros las cartas fianza y los
créditos hipotecarios.

También se desarrolla la contabilidad gerencial. Se clasifica a las garantías en personales y reales. Se

estudia el perito valuador, el cual es un tema bastante descuidado, por ello, dejamos constancia que
no es igual el monto hasta el cual se constituye la garantía, con el valor del bien que se otorga en
garantía . Se desarrolla el régimen tributario de las empresas. Se estudia el apalancamiento financiero.

Es decir, se brinda un enfoque global del tema materia de estudio, sin embargo, existe un tema que
merece actualización como es por cierto las garantías, ya que se trata sobre la prenda industrial y
prenda global y flotante, por lo cual en este tema el programa o sólo el sílabus no se encuentra

432
actualizado, porque en estos tiempos en el derecho peruano, estas garantías han sido sustituidas por
la garantía mobiliaria.

En tal sentido para organizar un programa se requiere estar actualizado en el tema materia de estudio,
como es en este caso los créditos o crédito, por lo tanto, una sugerencia que esperamos sea tomada
en cuenta es que se suprima las prendas y se incorpore la garantía mobiliaria.

En caso de no cumplirse con este cometido es claro que se estaría organizando un programa con
información desactualizada, lo cual sería tan absurdo como afirmar que el anticresis es mas eficiente
que la hipoteca, o que los títulos valores lo son mas que la carta fianza, por ello, el conocimiento
avanza todos los días y en este orden de ideas es claro que si no seguimos sus pasos estamos
condenados a estar desactualizados.

53. OTROS CURSOS DE CREDITOS

Ahora desarrollaremos el subtema otros cursos de créditos, lo cual servirá para ubicarnos en un
panorama mas amplio, ya que la escuela de empresa no es la única que puede organizar estos
cursos, lo cual debe ser materia de estudio en la presente sede.

En el derecho peruano existen otras entidades que organizan estos cursos por lo cual la escuela de
empresa no es la única y en todo caso este mercado no se encuentra saturado y las empresas pueden
aprovecharlo para tener grandes utilidades.

En el extranjero se dictan u organizan otros cursos sobre créditos los cuales también son de utilidad,
cuyas carácterísticas pueden consultarse en Internet, es decir, el programa que organiza al escuela de
empresa es claro que no es el único sino que se trata de uno de los organizados en el derecho
peruano, los que por cierto también se organizan en el derecho extranjero.

Todo esto hace notar que este mercado se encuentra casi libre por ello, sugerimos que se organicen
otros cursos sobre el crédito, los cuales servirán para mejorar la economía, por que se incrementaría el
intercambio de bienes y servicios, con lo cual el mercado crecería, ya que existirían mas personas que
dominen este tema. Y con ello se otorgan mayor número de créditos y también por montos mas altos.

En todo caso con el tiempo en el derecho peruano se organizarán maestrías y doctorados en crédito,
lo cual constituirá o se perfilará como una superespecialización en el mercado.

433
En Internet puede consultarse la oferta de cursos sobre créditos, los cuales en su mayoría son
dictados en España, pero no todos son presenciales, sino que algunos son a distancia y otros online,
los cuales son de mucha utilidad porque brindan nuevos enfoques, los cuales provienen del extranjero.

Todas las universidades deberían organizar estos cursos o diplomados sobre créditos, a efecto de
mejorar el mercado, por lo cual es claro que mas empresas empezarían a contratar al crédito o a
contraer obligaciones bajo esta modalidad.

Si todas las universidades organizan estos diplomados es claro que serán muchos eventos y quizá el
mercado sea muy reducido, sin embargo, el mismo selecciona de manera natural a las empresas,
permaneciendo en el mismo las mas eficientes y extinguiéndose las menos eficientes.

54. DIPLOMADO EN GESTION DE CREDITOS ORGANIZADO POR EL INSTITUTO DE FORMACION

BANCARIA

Ahora nos ocuparemos de otro evento, el cual es de mucha utilidad para profundizar los conocimientos
sobre el crédito, este tema debe dedicarse a los especialistas, los cuales al parecer los mas
capacitados son otros profesionales y no los abogados, sin embargo, éstos deben asistir y orientar en
temas estrictamente jurídicos, lo que debe ser materia de estudio por parte de los estudiosos del
derecho.

Es decir, en este caso estamos ante un diplomado bastante útil, el cual corresponde tener lo en cuenta
a efecto de tener mayores conocimientos sobre el derecho empresarial.

En tal sentido, si no lo tomamos en cuenta es claro podemos dejar de lado información sobre el
crédito, al menos en el derecho peruano, lo cual debe ser materia de estudio por parte de los
tratadistas.

El crédito no sólo es importante para el derecho bancario sino que también es útil para el derecho
empresarial y corporativo, lo que debe ser materia de estudio en esta sede.

55. CERTIFICACION EN CREDITOS Y COBRANZAS

Este curso tiene otro contenido, lo cual lo hace distinto al anterior, y en todo caso son organizados por
la misma institución, como es por cierto el instituto de formación bancaria, el cual tiene bastante
prestigio en el derecho peruano, lo cual lo hace atractivo a efecto de ser estudiado por parte de
diferentes personas no sólo para buscar trabajo, sino para desenvolverse mejor en sus centros
laborales actuales, o dicho de otra forma ascender laboralmente, lo cual para algunos sólo puede

434
ocurrir en la misma institución, y para otros puede ser en otra, lo cual en todo caso es harto discutible,
porque mucha gente considera que los trabajadores se deben poner la camiseta de la institución en la
cual trabajan, mientras que otros sostienen lo contrario y en este orden de ideas es claro que las
distintas personas no tienen una misma posición o forma de pensar. Por ejemplo en el futbol el club
que paga mas tiene a los mejores jugadores de este deporte, y nadie puede oponerse al desarrollo
profesional de estos deportistas.

56. TEMA INTERDISCIPLINARIO

El crédito es un tema interdisciplinario, por que no sólo abarca al derecho, sino también a la economía,
contabilidad, administración, ingeniería industrial, entre otros, por lo tanto, para dominar este tema
debemos tener acceso a información sobre todas estas ramas del conocimiento humano.

Por lo tanto, en el caso que se pretenda estudiar este tema con un enfoque únicamente de derecho o
jurídico, es claro que no se tendrá una visión completa del tema materia de estudio, en tal sentido
debemos estudiar todas las indicadas a efecto de estudiar este tema con una perspectiva mas amplia
lo que debemos tener en cuenta para dominar mas el tema materia de estudio como es por cierto el
crédito.

57. DIPLOMADO CREDITOS Y COBRANZAS EN LA UNIVERSIDAD RICARDO PALMA

La Universidad Ricardo Palma con sede en la ciudad de Lima organiza este diplomado, el cual sirve
para tener dominio del tema materia de estudio, en tal sentido se lo debe tener en cuenta a efecto de
poder incrementar nuestros conocimientos sobre estos importantes temas como son por cierto el
crédito y cobranzas, el cual tiene la siguiente estructura curricular:

MODULO I.- ANALISIS FINANCIERO PARA EVALUACION DE CREDITOS

 Curso 1: Informe Financiero para Evaluación

 Curso 2: Centrales de Riesgo

 Curso 3: Elaboración de Políticas de Créditos

 Curso 4: Evaluación de Créditos (Comercial) y Créditos Pyme

MODULO II. – HERRAMIENTAS FINANCIERAS

 Curso 1: Operaciones de Créditos

435
 Curso 2: Cálculo Financiero en la Gestión de Créditos

 Curso 3: Contabilidad Financiera

 Curso 4: Legislación "Ley Títulos Valores"

 TALLER DE HERRAMIENTAS FINANCIERAS

MODULO III.- ANALISIS DE RIESGO CREDITICIO

 Curso 1: Factores de Evaluación de Créditos

 Curso 2: Análisis Cuantitativo de Créditos

 Curso 3: Análisis de las Modalidades de Crédito

 Curso 4: Evaluación de Empresas (Clientes)

MODULO IV.- TECNICAS PARA UNA COBRANZA EFICAZ

 Curso 1: Las Cobranzas

 Curso 2: Cobranzas Judiciales y Sistema Concursal

 Curso 3: El cobrador y el moroso

 Curso 4: Rol del Departamento de Créditos y Cobranzas en la Empresa.

Es decir, este programa trata no sólo sobre créditos sino también sobre las cobranzas, las cuales son
unas medidas realizadas o llevadas a cabo cuando el pago no se realiza o dicho de otra forma cuando
la obligación no es cumplida o satisfecha, pero recordemos que no sólo se puede otorgar en crédito
dinero, sino cualquier bien en general. Y en este sentido este curso es de mucha importancia para los
que deseen especializarse en este importante tema dentro de la empresa, gestión empresarial y
derecho empresarial. Sin embargo, estos temas no constituyen exactamente lo mismo, sino que son
diferentes motivo por el cual podemos afirmar que nos encontramos frente a un tema interdisciplinario,
el cual debe ser materia de estudio.

58. GESTIÓN Y ADMINISTRACIÓN DE CRÉDITOS

El centro cultural de la Pontificia Universidad Católica del Perú ha organizado este curso, el cual es
muy útil para las empresas, en tal sentido lo recomendamos a efecto de tener un conocimiento mas
amplio del mercado de cursos sobre este tema, en todo caso este curso tiene el siguiente contenido:

436
1. Gestión estratégica de créditos y cobranzas:

- Fundamentos y naturaleza.

- La empresa y la función comercial.

- El crédito comercial y el mercado financiero.

- Organización del departamento de créditos y cobranzas.

- Relaciones del departamento de créditos y cobranzas con las demás áreas de la organización.

2. Riesgo:

- Definición del riesgo crediticio.

- Elementos del riesgo crediticio.

- Políticas de crédito liberales o restrictivas, evaluación y control.

- Riesgo controlado.

- La garantía.

3. Créditos:

- Política de créditos.

- Análisis situacional de las líneas de crédito de clientes vigentes.

- Proceso evaluatorio de los créditos para clientes potenciales. Análisis. Asignación de líneas de
crédito. Seguimiento y control.

- El crédito bancario. Operaciones activas, pasivas e indirectas. Formas y clases de líneas de crédito;
proceso evaluatorio.

4. Cobranzas:

- Política de cobranzas.

- Análisis situacional de la deuda. Plazos nominales. Antigüedad de la deuda.

- Proceso de cobranza: facturas, letras en cobranza, descuentos, cartera, factura conformada,

depósitos en cuenta, factoring.

437
- Indicadores de la gestión de cobranza :

o Days Outstanding.

o Antigüedad de Deuda.

o Bad Debt.

- Reportes gerenciales :

o Por cobrar.

o Por vendedor.

o Por cliente.

o Por zona geográfica (departamento, región, etc.)

- Sistema de Incentivos : fijos, variables.

5. Matemáticas financieras:

- Matemáticas financieras y valor del dinero en el tiempo. Ejemplos.

- Estados financieros: balance general y resultados.

- Reporte de gestión: flujo de caja.

EXPOSITORES:

LUIS VENTO CALDERÓN

Economista, Universidad Inca Garcilaso de la Vega. Estudios PADE Finanzas en ESAN. Estudios de
Especialización en ESAN. Su experiencia laboralincluye empresas transnacionales como Bristol Myers
Peruana S.A., Castrol del Perú S.A. y Kimberly Clark Perú S.A. A la fecha ocupa el cargo de Jefe de
Tesorería en Neptunia S.A.

ERIC ROMERO DEL ÁGUILA

Ingeniero Industrial, Pontificia Universidad Católica del Perú. Catedrático de la Facultad

de Ciencias e Ingeniería de la Pontificia Universidad Católica del Perú. MBA en Dirección de
Empresas, Universidad de Piura. En la actualidad ocupa el cargo de Gerente

438
de Costos y Presupuestos de Colgate Palmolive Perú S.A. Ha ocupado el cargo de Gerente de
Tesorería, Créditos y Cobranzas a lo largo de once años en diferentes empresas transnacionales.

59. RIESGO CREDITICIO

Ahora estudiaremos el riesgo crediticio, el cual es un tema de vital importancia dentro del derecho, en
tal sentido lo estudiaremos brindando un conocimiento adecuado a la realidad social peruana, sin
embargo puede ser materia también de estudios en el derecho extranjero.

El riesgo crediticio es un tema muy importante, por ello, lo estudiaremos a efecto de permitir un
conocimiento mas amplio del tema materia de estudio, en tal sentido podemos afirmar que todas las
empresas y todo aquél otro que otorgue un crédito debe conocer y dominar este tema, el cual es muy
poco conocido por parte de los abogados.

Dentro de los créditos el riesgo crediticio es un tema o constituye un tema de vital importancia para las
empresas, las cuales no siempre son de gran envergadura, sino también existe en las empresas
pequeñas. Si un empresario no desea correr el riesgo crediticio es claro que no debe otorgar créditos,
pero esto malogra el mercado, por lo cual debe ser materia de estudio por parte de los abogados de
cada una de las empresas.

El riesgo crediticio no sólo lo corren las empresas que otorgan créditos, sino también las personas que
se dedican a prestar dinero o dicho de otra forma también las personas que otorgan créditos.

El riesgo crediticio es el riesgo que se corre o asume cuando se otorga un crédito, por ejemplo, cuando
se otorga un crédito en la venta de una casa es claro que existe el riesgo de que el deudor ni el
garante paguen la deuda, incluso el riesgo existe el riesgo de que en caso de no pagar deuda luego de
concluido el proceso judicial, lo cual causa una serie de problemas a quienes otorgan los créditos, las
cuales en su mayoría son empresas bancarias y financieras.

El riesgo crediticio es un tema desarrollado en diplomados o cursos de especialización sobre créditos,

por lo tanto, quienes se dediquen a estudiar este tema es claro que en muchos casos han estudiado
los indicados.

El riesgo crediticio existe en todos los contratos al crédito, por lo cual el primero no puede ser
eliminado.

439
Incluso en los casos o supuestos en los cuales exista de garantía hipoteca, es decir, aún en el caso de
constituir hipoteca en garantía del crédito, es claro que existe el riesgo crediticio, lo que debe tenerse
en cuenta a efecto de no tener riesgo o no correr riesgo.

El riesgo crediticio no debe ser muy alto, porque de lo contrario las empresas pueden
correr riesgos innecesarios.

Si en una empresa el riesgo crediticio es demasiado alto es mejor cambiar de giro o dicho de otra
forma de objeto social.

Algunas empresas tienen o corren un riesgo muy alto, por lo cual podemos afirmar que pareciera que
esto no resulta ser eficiente, sin embargo, todo depende del objeto social o giro del negocio. Por
ejemplo en el caso de las entidades del sistema financiero siempre existe riesgo crediticio, lo
estudiamos en la presente a efecto de conocer mejor el tema materia de estudio.

Otras empresas no corren riesgos crediticios por que no otorgan créditos, es decir, sólo trabajan al
contado.

Quienes otorgan créditos deben utilizar incentivos para que el riesgo crediticio sea reducido al máximo,
de tal forma que los primeros corran menos riesgo, y puedan ver pagados sus créditos o acreencias, lo
cual es materia de estudio por el análisis económico del derecho.

60. POLITICA DE CREDITOS

Ahora estudiaremos la política de créditos, el que es un tema poco conocido por parte de los
abogados, pero si son muy conocidos por parte de otros profesionales, dentro de los cuales destaca la
economía, administración y contabilidad, ingeniería industrial, entre otros, lo que estudiaremos en la
presente sede.

Si dentro del crédito no estudiamos la política de créditos es claro que puede ocurrir que no
dominemos este importante tema jurídico económico.

Si analizamos bien este tema es claro que debe ser materia de estudio dentro del derecho
empresarial, sin embargo, dentro del mismo se encuentra poco difundido.

La política de créditos son los pasos, requisitos y demás normas privadas establecidas por las
empresas para otorgar un crédito.

440
Aún en el caso que no existan normas jurídicas para otorgar un crédito es claro que existe política de
créditos, la cual no es igual para todos sino que se diferencia entre los buenos pagadores y los malos
pagadores.

Si la política de créditos no es adecuada es claro que la empresa tendrá grandes posibilidades de

quebrar.

La política en cuanto a los créditos es algunas oportunidades de otorgar sólo créditos en casos de
temporada baja o también puede ser de no otorgar créditos en todos los casos.

Muchas personas consideran que la política de créditos existe sólo en las grandes empresas, sin
embargo, esto es incorrecto ya que la misma debe existir o existe en todas las empresas, sea cual
fuere su tamaño.

Por ejemplo en una empresa de venta de escritorios, terrenos, casas, edificios, vehículos, es claro que
existe política de créditos, lo que debe ser materia de estudio por parte de los tratadistas.

Algunas personas consideran que la política de créditos debe estar contenida en papel, sin embargo,
esto no ocurre siempre, por ejemplo existe en un sistema o programa de computación, o sólo en la
costumbre, la cual es una fuente del derecho.

Es decir, en las empresas la política de precios es o resulta ser un tema muy importante que hemos
estudiado en la presente sede.

Por ejemplo la política de créditos puede consistir en no otorgar créditos sin garante, u otorgarlos con
garantía real, o carta fianza, lo que debe ser materia de estudio por parte de los tratadistas.

La política de créditos puede ser de dos tipos liberales o restrictivas, en el primer caso es claro que se
otorga muchos créditos, con muy pocos requisitos, mientras que en el segundo caso se otorga pocos
créditos, o con abundantes requisitos, lo que debe ser materia de estudio y decisión por parte de los
administradores de la empresa.

En tal sentido la doctrina ofrece mucha información, y en todo caso es claro que existe supuestos
mixtos o intermedios en los cuales la empresa es un tanto liberal y un tanto restrictiva, lo que es
enseñado en los cursos de créditos, al menos en la ciudad de Lima.

61. ANTECEDENTES EN EL PAGO DE DEUDAS

441
Los antecedentes son lo anterior o dicho de otra forma lo que ocurrió antes, en tal sentido es claro que
deben ser materia de estudio los antecedentes en el pago de deudas.

Ahora estudiaremos este tema como es por cierto los antecedentes en el pago de deudas, el cual es
un tema importante dentro del crédito, lo que estudiaremos a efecto de tener un conocimiento mas
amplio del tema materia de estudio.

Para cierto grupo de autores los antecedentes crediticios son lo que ocurrió antes con la persona, es
decir, estudiar a efecto de determinar si fue buen o mal pagador.

Pero otros consideran que los antecedentes crediticios se refiere sólo al hecho de tener deudas
impagas, respecto de las cuales existió problemas para pagar.

En tal sentido no existe sólo un criterio sobre los antecedentes en el pago de deudas, lo que debe ser
materia de estudio por parte de los especialistas en créditos.

62. CESION DE CREDITOS

Ahora estudiaremos la cesión de créditos, el cual es un tema muy importante dentro del derecho
empresarial y civil entre otros, por ello, lo tratamos a efecto de que el mismo alcance difusión, ya que
el mismo ha alcanzado escasa difusión en el derecho peruano y extranjero.

La cesión de créditos es una especie o tipo o variedad de la cesión de derechos, por ello,
aparentemente este tema no se encuentra regulado, sin embargo, antes de hacer una afirmación
debemos investigar el tema materia de estudio.

Si la cesión de créditos no es estudiada es claro que parecería que no se encuentra regulada, sin
embargo, esto no es así, porque si encuentra regulación, como aparece en el código civil
peruano vigente el cual es de 1984, por lo cual sugerimos su estudio.

En todo caso existen algunas normas del código civil peruano de 1984, entre otras normas que pueden
ser materia de estudio a efecto de que se estudie este tema de manera adecuada.

Los créditos según cierta parte de la doctrina se pueden ceder, pero otros consideran que esto no
puede ocurrir por impedirlo el código civil peruano de 1984, en todo caso consideran que para que
exista cesión, esta debe ser consensual entre el deudor, acreedor, nuevo acreedor y garante, lo que
ha sido materia de escasos estudios, pero esto sobre todo en el derecho peruano.

442
Los cesión de los créditos y la cesión de posición contractual se rigen por el artículo 1435 y siguientes
y 1206 del código civil peruano de 1984, los cuales regulan la cesión de posición contractual y la
cesión de derechos y en este orden de ideas es claro que debemos tener en cuenta otras fuentes del
derecho, a efecto de tener un conocimiento mas amplio sobre el presente tema materia de estudio.

Estos temas son complejos de ser entendidos cuando se estudian en forma conjunta, por ello
recomendamos su estudio en forma separada a efecto de permitir un conocimiento mas amplio de
estos temas como son por cierto la cesión de derechos y la cesión de posición contractual. En el
derecho peruano no hemos tenido a la vista ningún libro que trate en forma exclusiva estos temas, lo
que no permite su difusión en forma clara, en todo caso es claro que debe ser materia de estudio este
tema para poder aplicarlo sin problemas de interpretación, dejando constancia que no sólo existe
interpretación literal, sino que existen otras clases.

La cesión de derechos y la cesión de posición contractual, es un tema que ha sido poco trabajado en
la doctrina, por lo cual resulta difícil su estudio y en este sentido es claro que debe ser materia de
estudio por parte de los estudiosos de estos temas, lo cual permitirá un estudio mas adecuado.

La cesión de derecho y la cesión de posición contractual resultan diferentes, por lo cual, se las estudia
en libros diferentes del código civil peruano de 1984, en tal sentido si un autor no conoce este detalle,
es claro que debe estudiar mas el tema propuesto como es por cierto la diferencia de las instituciones
jurídicas mencionadas.

En estos temas se debe tener en cuenta no sólo la interpretación literal, sino todo otro tipo de
interpretación, que permita un estudio mas amplio del tema materia de estudio.

Por ejemplo podemos estudiar otros códigos civiles, y según esto hacer derecho comparado, interno,
externo o internacional.

Para tener una idea clara dentro del derecho positivo debemos revisar en este tema el código civil
peruano de 1936, código civil peruano de 1852, código civil francés de 1804, código civil alemán de
1896 vigente a partir de 1900, código civil italiano de 1942, conocido como código de derecho privado,
código civil español de 1889, código de Vélez, Código Andrés Bello, entre otros tantos códigos a efecto
de hacer derecho comparado, entre códigos civiles, sin embargo, debemos dejar constancia que este
estudio es parcial o limitado, ya que como resulta obvio deja de lado otras fuentes del derecho, dentro
de las cuales podemos estudiar la doctrina y la jurisprudencia, sin embargo, esto no es todo el
derecho, sino tan sólo una parte muy pequeña del mismo.

443
Los códigos civiles regulan este tema, sin embargo, existen países que no tienen este código como es
el caso del derecho estadounidense (salvo el estado de Lousiana, el cual tiene código civil con la
influencia del código civil francés de 1804) y del derecho, y en todo caso no sabemos en que países
ocurrirá lo mismo, es decir, no sabemos en que otros países se cuenta con código civil y con códigos
en general, lo que debe ser materia de estudio.

Para estudiar y comprender estos temas de manera sugerimos la revisión y estudio de los libros de
Raúl FERRERO COSTA y Felipe OSTERLING PARODI, los cuales constituyen trabajos actuales
sobre este importante tema y el libro exégesis de Max ARIAS, los cuales son los mejores exponentes
sobre tema y además el trabajo de Manuel DE LA PUENTE Y LAVALLE, los cuales son los mejores
exponentes de este tema, es decir, desarrollan en una parte de sus libros estos temas, por lo cual han
merecido difusión.

Algunos consideran que la cesión de derechos se refiere a los derechos reales, mientras que la cesión
de posición contractual se refiere a los contratos o derechos personales, sin embargo, esto es harto
discutible porque los derechos reales y personales según ciertos autores no merecen ser materia de
distinción, y en este orden de ideas es propicia la oportunidad para sugerir el estudio e investigación
de estos importantes temas en el derecho peruano, extranjero y comparado.

Por lo tanto, es claro que debe ser materia de estudio por parte de los diferentes autores que dominan
ambos temas como son por cierto la cesión de derechos y la cesión de posición contractual, es decir,
que han publicado sobre las obligaciones y los contratos.

En tal sentido no es recomendable hacer afirmaciones sólo leyendo un artículo del código civil peruano
de 1984, o de cualquier otro código, sino que debe tenerse en cuenta otras normas y en general todas
las fuentes del derecho, las cuales esperamos que sean conocidas por todos, las cuales son 25 y en
todo caso en otro trabajo las hemos estudiado, por ello, dejamos constancia que dicho trabajo se
titulaba la enseñanza del derecho comparado, el cual aparece en Internet, por ello, recomendamos
su lectura y estudio a efecto de comprender el derecho, y no limitarnos a ser legistas, que son las
personas versadas en leyes.

El derecho es muy complejo de ser estudiado para los abogados que no tienen acceso a publicaciones
de otros paises y en general del territorio nacional pero que sean adecuadas a nuestro tiempo, por
ejemplo los tratados de Luis DIEZ PICAZO es claro que son extraordinarios, por ello, resulta muy difícil
encontrar en el derecho peruano a un jurisconsulto de su nivel o talla o conocimiento o experiencia.

444
Los autores y profesores de derecho civil explican que este tipo de problemas se vienen presentando
porque el código civil peruano de 1984, que está vigente, con ciertas modificaciones, es claro que tuvo
problemas en su redacción, lo cual consistió en que no hubo coordinación entre los autores o ponentes
de sus libros, entre los cuales corresponde citar a libro de las obligaciones y al libro de fuentes de las
obligaciones, lo que debe ser materia de mayores comentarios en otras sedes mas amplias. Este
comentario es propio de las personas que no integraron la comisión, pero si revisamos libros de los
integrantes de dicha comisión es claro que no admitirán este hecho, lo cual puede ser confrontado por
cualquier abogado que tenga en su bibliotecael código estudiado.

Sin embargo, otras personas con otro criterio afirman que no existe el código ni ley perfecta, sino que
sólo son intentos de perfección, las cuales en el mejor de los casos se aprueban, pero claro está que
la dogmática jurídica adopta dos posiciones que son a favor de la ley y en contra de la misma, lo que
corresponde estudiar de manera mas amplia.

Ahora desarrollaremos las teorías de la dogmática jurídica, lo cual tiene mucho que ver con los
dogmas, dentro de los cuales se encuentran los dogmas de fé, los que se relacionan con la religión,
sin embargo, en el presente no nos referiremos a éstos últimos, sino sólo a la dogmática jurídica, el
cual es o constituye un tema primordial dentro del estudio del derecho.

Los dogmas son las verdades aparentes que no pueden discutirse, lo cual es un absurdo en el
derecho, por ejemplo en el estado peruano han existido varias constituciones y nadie ha cuestionado
en forma contundente tema, porque se tiene en cuenta este tema como un dogma en el cual se en
entiende que las constituciones no pueden ser materia de crítica, por ser la norma de mayor jerarquía.
Sin embargo, esto no ha ocurrido en el derecho estadounidense porque allí se respetó la constitución y
en todo caso han alcanzado un desarrollo asombroso.

Es decir, no sólo pueden ser materia de crítica las sentencias sino también la constitución y las leyes
en genera, sin embargo, este tipo de información la manejan pocos abogados. Por ejemplo pueden ser
materia de crítica o contestación todas las demandas que existen dentro del derecho civil y laboral, lo
cual hace notar que este tema debe ser estudiado porque es muy importante dentro del derecho.

Este tema como es por cierto las teorías de la dogmática jurídica deben ser materia de estudio en
cursos de introducción al derecho y en filosofía del derecho, por lo tanto, es claro que en pregrado son
poco comprendidos o dicho de otra forma son poco entendidos. La dogmática jurídica es la orientación
o doctrina por la cual se debe absoluto respeto a la ley y a todas las otras fuentes del derecho, en tal

445
sentido se llega al extremo no permitir criticarlas ni cuestionarlas, sino tan sólo obedecerlas, e incluso
se afirma que en caso que una abogado publique una investigación debe rendir culto a la legislación y
sentencias, lo cual resulta un absurdo y en todo caso revisemos las revistas peruanas y extranjeras
que contienen artículos que critican y cuestionan sentencias y normas legales, lo cual es totalmente
normal, por ello, debemos ser muy tolerantes, virtud de la cual no gozan los legisladores. Existen las
siguientes teorías sobre la dogmática jurídica: 1) Dogmatismo y 2) Escepticismo.

Estos temas en algunas universidades los desarrollan presionados por sus superiores, a efecto de que
enseñen temas con un enfoque en contra de su voluntad, por ejemplo escuchamos que en una
universidad se pretendió obligar a un profesor para que enseñe pero de determinada manera y no en
forma libre, lo cual atenta contra la libertad de cátedra, que existe para todos los profesores, e incluso
para los profesores universitarios.

Incluso muchas editoriales sólo publican los libros que utilizan el dogmatismo y no publican los libros
que utilizan la crítica o dicho de otra forma no publican los libros en los cuales los autores utilizan el
escepticismo.

63. DOGMATISMO

El dogmatismo es la teoría de la dogmática jurídica por la cual no se puede cuestionar las fuentes del
derecho, por ejemplo según esta no se puede cuestionar la ley, ni tampoco las sentencias, entre otras
fuentes del derecho, lo cual es lo óptimo para los legisladores y para los jueces, entre otros, sin
embargo, esta forma de pensar no es válida ni siquiera para estudiantes de pregrado.

En tal sentido parten el estudio de la pirámide de KELSEN y terminan afirmando que las leyes están
para obedecer y ser cumplidas y dicen además que no deben ser cuestionadas, por que dice que esto
implica un desconocimiento de los dogmas jurídicos.

En tal sentido el dogmatismo está a favor de la dogmática jurídica, por que apoya o respalda los
dogmas.

Los abogados y público en general obedecen y no critican las leyes, pero los jurisconsultos publican
libros en los cuales se cuestionan las leyes según su experiencia y estudios de alta especialización.

Es decir, el dogmatismo es aplicado sólo por personas de escasa preparación jurídica. A los cuales la
doctrina les conoce con el nombre de legistas, por ser versados en leyes o dicho de otra forma los
positivistas, por rendir culto a la ley.

446
64. ESCEPTICISMO

Ahora estudiaremos el escepticismo, lo cual facilita la crítica de las fuentes del derecho, dentro de las
cuales destaca la ley, e incluso muchos abogados dicen que cuando es ley nada se puede hacer,
cuando es o resulta evidente que las indicadas pueden ser cuestionadas incluso existe control difuso y
control concentrado, y además en muchos casos el tribunal constitucional se ha pronunciado
favorablemente en procesos de acción de amparo o acción de inconstitucionalidad, con los cuales las
leyes se dejan de aplicar.

El escepticismo es transmitido a los alumnos sobre todo en maestrías y otros programas mas
avanzados, lo cual permite conocer la forma de pensar de los alumnos de pregado, los cuales sólo
citan leyes y casi nunca las llegan a criticar.

El escepticismo es la teoría de la dogmática jurídica por la cual se cuestiona las fuentes del derecho,
por ejemplo cuando se cuestiona la ley o las sentencias, en tal sentido el estudiado es rechazado por
los legisladores y también por parte de los jueces, lo cual es un absurdo, por que rechaza la capacidad
crítica de los abogados, es decir, con el estudiado se eliminan los dogmas. En tal caso todo puede ser
cuestionado incluso la constitución puede ser criticada, lo cual hace notar que los constitucionalistas al
parecer no conocen este tema materia de estudio al igual que otros abogados que no han estudiado
en forma profunda el derecho. Esta corriente de pensamiento es muy valorada en los estudios de
maestría, doctorado, post doctorado y en phd, lo cual es claro que es conocido por pocas personas,
incluso abogados, por que pocos de los indicados han tenido acceso a estos estudios. Incluso en
algunos diplomados y cursos de especialización y simples seminarios se estudia o se enfoca temas
jurídicos bajo el escepticismo, por ello, para evaluar al candidato o postulante a un cargo es necesario
tener en cuenta todo su currículum y no sólo los post grados. Es decir, esta forma de pensar es
utilizada sobre todo por los filósofos y para concluir podemos afirmar que todo puede ser materia de
crítica. Los legisladores en muchos casos persiguen a los que siguen esta forma de pensamiento, lo
cual plasman en sus publicaciones y en todo caso es necesario seleccionar nuestras lecturas a efecto
de leer sólo fuentes de información que brinden información adecuada según nuestros intereses, es
decir, que critiquen.

En todo caso no se trata de criticar por criticar, sino que se debe fundamentar con sólidos fundamentos
jurídicos a efecto de promover los estudios de derecho, no sólo en el derecho peruano sino también en
el derecho extranjero y en el derecho comparado. Una cosa es ser crítico con fundamentos jurídicos y

447
otra cosa es ser criticón, como es el caso de los periodistas que mal informan y en todo caso no tienen
maestrías en prestigiosas universidades, sino simplemente narran lo que se les ordena y cuando
hacen lo contrario los despiden de sus trabajos, por ello, es claro que mantienen un nivel de críticones
de acuerdo al momento y circunstancias o dicho de otra forma a conveniencias.

Incluso el diario el comercio por cinco mil dólares publica una entrevista cuando estas deberían ser
gratuitas (osea una cosa es publicar publicidad y otra cobrar por las entrevistas), lo cual constituye
delito, sin embargo, el fiscal de prevención del delito no hace nada, con lo cual este delito queda
impune a la vista y paciencia de todas las autoridades, las cuales cometen delito de tráfico de
influencias o asociación ilícita para delinquir.

Me da mucho gusto que se estén tratando este tipo de temas en pregrado, sin embargo, espero que
los estudiantes puedan asimilar los indicados, por que en la pedagogía jurídica se debe dosificar el
conocimiento de manera adecuada a efecto de que pueda ser aprovechado al máximo.

El escepticismo ayuda a mejorar el derecho en general, por ejemplo poco a poco se va puliendo las
asperezas del indicado, en tal sentido son notorios los cambios de los principales códigos del mundo,
en comparación con los anteriores, lo que debe ser entendido como que gracias a las críticas el
derecho avanza o mejora o progresa y ya pocos recordamos que cuando se estudió la posibilidad de
aprobar códigos la escuela histórica del derecho se opuso, porque pensaron que esto impediría el
desarrollo del derecho, ya que se imaginaron que a partir de los códigos el derecho ya no se
modificaría y estaría estático. Es decir, se referían al parecer a la legislación o derecho positivo, lo cual
es equivocado porque los códigos también pueden modificarse, derogarse y sustituirse, lo cual es
conocido por parte de todos los abogados e incluso por los legistas.

En tal sentido el escepticismo está en contra de la dogmática jurídica, por que no apoya ni respalda los
dogmas.

Es decir, los dogmas no deben respetarse sino que deben ser analizados y criticados utilizando los
distintos tipos de interpretación, que existen en el derecho.

65. CAPACIDAD DE PAGO

Ahora estudiaremos la capacidad de pago, el cual constituye un tema importante que se evidencia no
sólo después de otorgarse el crédito, sino también al momento de calificar al posible cliente, por ello,
debemos estudiar este tema.

448
Este tema constituye un tema de especial cuidado, el cual es tenido en cuenta al parecer sólo por las
entidades especializadas, pero no por otro tipo de agentes económicos, lo que debe originar estudios a
efecto de determinar cuantos créditos fueron pagados sin problemas y otro tipo de créditos. No sólo
debe ser tenido en cuenta por las empresas que otorgan créditos de dinero, sino también por las que
venden al crédito o celebran un contrato de suministro, entre otro tipo de contratos, por lo tanto, la
gama de posibilidades aumenta o se incrementa en el mercado. Incluso existen otros supuestos, por
ejemplo cuando la deuda ya existe y se está negociando una transacción o una conciliación, en las
cuales se debe determinar también si existe o no capacidad de pago. Porque en caso de tenerse
capacidad de pago quizá no tenga sentido conciliar ni tampoco transigir.

La capacidad de pago consiste en que el deudor y el garante deben tener capacidad para poder
cancelar el crédito, el cual puede consistir en una sola cuota o en varias cuotas.

Para calificar este tema se debe tener en cuenta varios temas como son por cierto que el cliente y el
garante tengan ingresos seguros, es decir, en esto consiste la capacidad de pago.

Si un cliente tiene capacidad de pago se le puede otorgar un crédito, pero en cambio si no la tiene, es
claro que no se le puede otorgar el mismo.

En la capacidad de pago se debe tener en cuenta que la misma no es igual en todos los casos, sino
que varía, por ejemplo puede tener capacidad para pagar cuotas de quinientos dólares, pero no para
pagar cuotas de mil dólares, es decir, la capacidad de pago varía, lo que debe ser estudiado por el
departamento de créditos en forma muy cuidadosa.

Sólo si un cliente tiene capacidad de pago se le puede otorgar un crédito, pero si no la tiene no se le
puede otorgar el indicado, por ello, debemos comprender que el negocio por ejemplo de un banco es
entre otros colocar créditos, pero no ejecutar garantías, ni cobrar créditos, por ello, si se advierte que el
futuro deudor o garante no tienen capacidad de pago es claro que el crédito no debe ser otorgado.

Es decir, si se otorga créditos sin que se estudie si el futuro deudor tiene o no capacidad de pago es
claro que se estará otorgando créditos en forma inadecuada, porque los mismos sólo deben otorgarse
cuando el deudor y el fiador tienen capacidad de pago.

Si una persona solicita un crédito es claro que debe demostrar o probar ante su futuro acreedor que
tiene capacidad de pago, y en este sentido este último le debe solicitar que así lo demuestre o
acredite.

449
Para que una persona acredite capacidad de pago debe presentar boletas de pago, constancias,
copias literales de dominio, certificados de gravámenes, entre otros, es decir, esto es totalmente
normal, en tal sentido si una persona no demuestra que tiene la capacidad indicada es claro que no se
le puede otorgar el crédito.

Todas las instituciones del sistema financiero del mundo estudian la capacidad de pago de los futuros
clientes, sin embargo, aún así existe morosidad, ya que existe imprevistos que no permiten cumplir con
sus obligaciones, lo que debe ser materia de estudio, y en todo caso algunas personas consideran que
estos temas deben ser materia de estudio por otras ramas o áreas del conocimiento humano.

Los prestamistas que no son instituciones del sistema financiero no estudian la capacidad de pago al
menos esto hasta donde alcanza nuestro conocimiento, por lo cual es claro que esta es la principal
razón por la cual existen tantos procesos de cobro o de ejecución en el poder judicial, en los cuales se
discute si pagó o no pagó.

La capacidad de pago puede variar por ejemplo si el futuro deudor y/o su garante sólo tienen
celebrado un contrato sujeto a modalidad por un año y las cuotas se pagarán por diez años o se trata
de un juez suplente o un fiscal provisional o un registrador público encargado u otra clase de
trabajador que no tiene ingresos permanentes.

También puede ocurrir que se trate de personas que no necesariamente son dependientes sino
independientes, por ejemplo, médicos que tienen consultorio abierto al público, y en este sentido se
debe solicitar que se acredite el pago de los impuestos y las copias de los recibos por honorarios
profesionales. De esta forma se puede determinar si esta persona tiene o no capacidad de pago, lo
cual es un tema muy importante dentro del tema del crédito.

Otro supuesto es el caso de las personas que son propietarias de acciones o participaciones, en cuyo
caso se debe presentar constancia de ser propietario de las acciones o copia literal de dominio,
respectivamente y además los estados financieros de las empresas de los últimos diez años a efecto
de determinar si el propietario de las acciones y participaciones tiene capacidad de pago.

Es decir, las personas que califiquen los créditos deben ser personas que dominen, entre otras ramas
del derecho, el derecho societario, para poderentender que existe diferencia entre una acción y una
participación, por lo tanto, es claro que algunas sociedades tienen su capital dividido en acciones y
otras sociedades en participaciones, lo cual no es tan simple, sino que tiene diferentes efectos.
También se debe determinar si la sociedad tiene deudas o acreencias.

450
Y en todo caso puede tratarse de cualquier tipo de empresa, persona jurídica o ente autónomo, lo que
debe ser materia de estudio en una sede mas amplia a efecto de determinar sus diferencias, sin
embargo, a simples rasgos podemos afirmar que las empresas son las constituidas para tener
utilidades o dicho de otra forma ganancias. Las personas jurídicas son las que
tienen personalidad jurídica y los entes autónomos son las que no la tienen. También estos temas son
importantes dentro de la capacidad de pago. Es decir, se debe dominar muchos temas jurídicos, los
cuales son conocidos por los funcionarios de los departamentos de créditos.

Otro sería el caso de personas que aleguen tener otro tipo de ingresos, en cuyo caso deben acreditar
los mismos.

Otro es el caso de las personas que tienen otras deudas para otros acreedores, por lo cual su
capacidad de pago se puede ver considerablemente reducida, por ello, a efecto de determinar la
capacidad de pago se debe tener en cuenta si existen otras deudas.

Si existen otras deudas se debe determinar montos y vencimientos.

Sin embargo, algunas entidades del sistema financiero otorgan créditos a futuros clientes que no
tienen capacidad de pago, por sus antecedentes crediticios.

La capacidad de pago también se puede determinar para algunos autores por otros factores, como son
que no estén inscritos como quebrados, en losregistros de protestos y moras, en centrales de riesgos,
entre otros.

Sin embargo, todo esto ocurre con cierta facilidad cuando el futuro cliente es nacional o peruano, pero
cuando es extranjero se debe estudiar todos estos factores además en su país de origen. Por ejemplo
si un alemán solicita un crédito en Perú es claro que se debe calificar su capacidad de pago teniendo
en cuenta factores de su realidad peruana y alemana, es decir, en este supuesto estamos ante un
caso de créditos internacionales.

Los créditos internacionales son temas importantes que deben ser materia de estudio.

También se debe tener en cuenta los distintos tipos de créditos, por ejemplo los créditos de consumo y
los créditos sindicados. Los cuales esperamos que sean materia de estudio a efecto de comprender
mejor este tema.

En todo caso lo que queremos demostrar es que si un futuro cliente no tiene capacidad de pago es
claro que no se le debe otorgar el crédito.

451
Sin embargo, existen muchas personas que otorgan créditos sin que el futuro deudor tenga capacidad
de pago, lo cual atenta contra sus intereses, lo que constituye un riesgo innecesario.

66. CENTRAL DE RIESGOS

Ahora estudiaremos la central de riesgo, el cual es un tema que debe ser estudiado dentro del crédito,
por lo cual es claro que debe ser materia de estudio no sólo en el derecho bancario, sino también en
otras ramas del derecho, por ejemplo en el derecho societario, cuando las sociedades solicitan
créditos a las entidades del sistema financiero.

La central de riesgos es un tema importante dentro del crédito por lo cual merecer ser materia de
estudio y en este orden de ideas es claro que debe ser materia de estudio.

Este tema es útil, porque permite gozar de información centralizada, en todo caso se debe tener en
cuenta el artículo 158 al 160 de la ley de bancos.

Las centrales de riesgo son de dos tipos que son las siguientes:

 1) Central de riesgo públicas.

 2) Central de riesgo privadas.

Pocas personas conocen este tema, sin embargo, es muy conocido dentro del derecho bancario.

67. ADMINISTRACION DE CARTERA DE DEUDORES

Ahora estudiaremos la administración de cartera de deudores, el cual es un tema muy importante

dentro del crédito, por que en muchos casos las deudas no se pagan, las cuales deben ser materia
de administración, que en muchos casos consiste en la recuperación la cual puede ser judicial o
extrajudicial.

Las deudas se administran de la siguiente manera, se debe cobrar las mismas y en el peor de los
casos pasarlas a incobrables, lo cual ocurre cuando no se puede cobrar las mismas.

La administración de cartera de deudores o algo similar o igual a la gestión de cartera de deudores, el

cual es un tema complejo de ser explicado, sin embargo, debe ser tenido en cuenta en las empresas
que otorgan créditos.

La gestión o administración de cartera de deudores es claro que es un tema propio del departamento
de cobranzas, las cuales pueden de dos tipos y son los siguientes: judicial y extrajudicial.

452
Si existe una buena administración de carteras de deudores es claro que existirá buen porcentaje de
recuperaciones, lo cual traerá utilidades a las empresas o dicho de otra forma ganancias a las
empresas.

Pero si existe una mala administración de carteras de deudores es claro que existirá bajo porcentaje
de recuperaciones, lo cual perjudicará severamente a la empresa.

Es decir, se debe seleccionar adecuadamente a la persona que administrará la cartera de deudores, la

cual debe ser un profesional con una amplia trayectoria en el sector financiero y crediticio, con lo cual
pueda desempeñar esta función de manera adecuada.

Si una empresa de gran tamaño no tiene departamento de administración de cartera de deudores es

claro que se le hará difícil recuperar los créditos que ha otorgado, pero si tiene este departamento es
claro que se le hará sencillo o fácil recuperar los créditos que ha otorgado.

Las empresas no son del mismo tamaño, sino que varían de tamaño o dicho de otra forma se
clasifican de acuerdo a diferentes criterios, siendo uno el tamaño, por ello, algunas empresas son
grandes o pequeñas, y al parecer sólo en las primeras existe todo un departamento de gestión de
cartera de deudores, el cual no existe en las empresas pequeñas, lo que debe ser materia de estudio
en diferentes sedes.

Si una persona no comprende este tema es claro que no puede otorgar créditos, porque en este caso
tendrá muchas pérdidas, y las empresas no están diseñadas para tener pérdidas sino para tener
ganancias.

II.2. SEGUNDA PARTE

1. GENERALIDADES

Resulta vital para todos conocer y estudiar el crédito ya que todos compramos y vendemos, por lo cual
es claro que si no estudiamos el mismo podemos otorgar créditos sin conocer la doctrina existente, lo
cual implica que podemos ser inducidos a error por falta de información o información incompleta.

2. INTRODUCCIÓN

Antes de estudiar el crèdito es necesario hacer una introducción lo cual permitirà hacer un estudio
previo del tema materia de investigación para tener enfoques mas amplios o completos. Para conocer
el mercado debemos estudiar el crèdito, por lo cual es claro que este hace mas ágil el mercado, en tal

453
sentido en caso de no existir crèdito el mercado se entorpeceria. Para estudiar el crèdito debemos
estudiar otros temas como el mutuo, los intereses y otros temas poco conocidos por parte de los
tratadistas, en consecuencia es claro que pocos abogados conocen o dominan todos estos temas.

3. ANTECEDENTES

El crèdito tiene antecedentes muy remotos, pero es claro que recièn hace poco tiempo es estudiado en
forma pormenorizada, sin embargo, no sòlo es estudiado por el derecho sino que tambièn es estudiado
por la economía, dejando constancia que ambas se encuentran unidas.

4. DEFINICIÓN

El crèdito es cuando un acreedor confìa en su deudor, por ejemplo cuando entrega

en propiedad mecaderìa y no recibe el pago instantàneo, sino que pactan que el pago se harà
posteriormente.

5. MUTUO

5.1. ANTECEDENTES

Para estudiar los antecedentes del mutuo debemos remontarnos al derecho romano, es decir,
este contrato tiene antecedentes muy remotos, y en todo caso estudiaremos a continuación el derecho
romano.

5.2. DERECHO ROMANO

En el derecho romano el contrato de mutuo ya existiò por lo cual cuando se estudia dicho contrato
debemos recurir al estudio de este derecho. Sin embargo, es claro que en este derecho romano no se
conocìa la estructura del contrato, por lo cual es claro que los contratos merecìan escasos estudios.

5.3. DEFINICIÓN

Existen diferentes definiciones sobre el crédito, las cuales deben ser materia de estudio en una sede
mas amplia a efecto de tener conocimientos mas amplios del tema estudiado.

5.4. NATURALEZA JURÍDICA

El mutuo tiene la naturaleza jurìdica de ser un contrato, por lo cual este contrato surge del acuerdo de
partes.

5.5. MARCO LEGAL

454
El còdigo civil regula el mutuo, por lo cual debemos recurrir al mismo para estudiar este contrato y asì
tener la base legal aplicable al mismo. Además se debe tener en cuenta la ley de bancos.

5.6. CARACTERES JURIDICOS

5.6.1. CONTRATO AUTÓNOMO

El mutuo es autònomo porque no depende de otro contrato o acto o negocio jurìdico, en consecuencia
no es accesorio como si son accesorias las garantìas como la hipoteca.

5.6.2. CONTRATO TEMPORAL

Este contrato no es definitivo como la compraventa sino que tiene una duraciòn de tiempo.

5.6.3. CONTRATO OBLIGACIONAL

El mutuo es un contrato obligacional porque el acreedor se obliga a otorgar un crèdito.

5.6.4. CASI SIEMPRE ONEROSO

El mutuo casi siempre es oneroso porque casi siempre valga la redundancia se celebra pactando
intereses por el tiempo transcurrido entre el mutuo y la devoluciòn del dinero.

5.6.5. CONTRATO DE PRESTACIONES RECIPROCAS

El mutuo es un contrato con prestaciones recìprocas por que ambos se obligan, en tal sentido el
mutuante se obliga a entregar una cantidad de dinero, mientras que el mutuatario se obliga por su
parte a devolver dicha cantidad de dinero.

5.6.6. OTROS CARACTERES

Además se debe tener en cuenta que es un contrato conmutativo y contrato consensual.

5.7. INNOVACIONES DEL CÓDIGO CIVIL

5.7.1. UNIFICACION DEL MUTUO CIVIL Y MUTUO COMERCIAL O MERCANTIL

El còdigo civil peruano de 1984 ha unificado la regulación del mutuo civil y el mutuo comercial o
mercantil, en consecuencia actualmente en el derecho peruano sòlo existe un tipo de mutuo de mutuo
de derecho privado.

5.7.2. OTRAS INNOVACIONES

455
Deben ser materia de estudio los siguientes temas: onerosidad presunta, contratación entre cónyuges,
mutuo de escaso valor, contrato consensual, contrato con prestaciones recíprocas, nominalismo y
valorismo y el pago de intereses.

6. MUTUO Y CRÉDITO

El mutuo es cuando el mutuante se obliga a otorgar un crèdito al mutuatario. .

7. MUTUO Y CRÉDITO NO SON SINÓNIMOS

Mucho se confunde el crèdito con el mutuo, sin embargo, es necesario dejar constancia en esta sede
que no constituyen lo mismo, por lo cual es claro que no constituyen sinònimos. De estos dos tèrminos
el primero se utiliza en la economía, mientras que el segundo se utiliza en el derecho.

El crédito es la ejecución del mutuo.

8. IMPORTANCIA

El crèdito es de vital importancia en el desarrollo de los estados porque muchos contratos se celebran
bajo esta modalidad, ya que en muchos casos no se dispone de todo el dinero para celebrar el
contrato al contado. Por ejemplo se celebran muchos contratos de compraventa, suministro, entre
otros al crèdito.

En tal sentido si el crèdito no existirìa se entorpecerìa el mercado.

9. CLASES DE PRESTAMOS

Existen dos clases de prèstamos que son el prèstamo de uso y el prèstamo de consumo, por lo cual es
claro que debemos diferenciarlos para poder tener enfoques mas amplios o globales.

10. PRÉSTAMO DE USO

El prèstamo de uso es el comodato

11. PRÉSTAMO DE CONSUMO

El prèstamo de consumo es el mutuo.

12. LA TASA DE INTERÉS EN PERÚ

456
La tasa de interès en el derecho peruano se encuentra muy alta lo cual merece los estudios
correspondientes. Comparando la tasa de interès peruana con la tasa de otros estados llegamos a la
conclusión que en el estado peruano existe una tasa muy alta.

13. LA TASA DE INTERÉS DEBE BAJAR

Teniendo en cuenta que la tasa de interès es muy alta en el derecho peruano es necesario dejar
constancia en esta sede que debe bajar para permitir mayor versatilidad de los agentes econòmicos.

14. EMISIÓN DE OBLIGACIONES

La emisiòn de obligaciones consiste en emitir deuda, a travès de bonos o papales comerciales. Se

emiten bonos cuando el plazo de la deuda es mayor de un año y se emiten papeles comerciales
cuando el plazo de la misma es menor a un año. Para lo cual es necesario tener en cuenta la ley
general de sociedades, ley de tìtulos valores y ley de mercado de valores. Los bonos y los papeles
comerciales pueden negociarse en bolsa, para lo cual no existe un monto mìnimo, pero es necesario
tener en cuenta que debe tenerse en cuenta el derecho bursátil. Es decir, la emisiòn de obligaciones
es una forma de obtener crèdito porque con la misma la sociedad se endeuda a travès del contrato de
emisiòn.

15. ÁREA DE CONOCIMIENTO

El área de conocimiento es abundante sin embargo, citaremos sólo algunas a efecto de no profundizar
estudios en temas que son bastante conocidos por parte de los juristas y estudiantes de derecho, los
que ya tienen estos conocimientos, los cuales constituyen herramientas para la aplicación y estudio del
derecho.

15.1. DERECHO CIVIL

Cuando estudiamos el crèdito debemos estudiar derecho civil, porque el còdigo civil regula el mutuo, el
cual es un contrato por el cual el acreedor se obliga o otorgar un mutuo.

15.2. DERECHO PROCESAL CIVIL

Cuando estudiamos el crèdito debemos estudiar derecho procesal civil, porque se debe recurrir al
mismo para iniciar los procesos judiciales de recuperaciones.

15.3. DERECHO BANCARIO

457
Cuando estudiamos el crèdito debemos estudiar derecho bancario, porque existe el crèdito bancario, el
cual se encuentra muy difundido en el estadobancario.

15.4. DERECHO PENAL

Cuando estudiamos el crèdito debemos estudiar derecho penal, porque el primero puede tener
implicancias penales, por ejemplo cuando se firma uncheque y no se paga el mismo se
comete delito de libramiento indebido.

15.5. DERECHO PROCESAL PENAL

Cuando se estudia el crèdito debemos estudiar derecho procesal penal, porque para tramitar los
procesos judiciales penales que se deriven del mismo se debe recurrir al mismo.

15.6. DERECHO CONTRACTUAL

Cuando se estudia el crèdito debemos estudiar derecho contractual, porque el mismo estudia el mutuo,
que es el contrato a travès del cual se otorga el crèdito.

15.7. DERECHO INDUSTRIAL

Cuando se estudia el crédito debemos estudiar derecho industrial porque en el mismo pueden
otorgarse créditos.

15.8. DERECHO MARCARIO

Cuando se estudia el crédito debemos estudiar derecho marcario porque se puede vender marcas al
crédito.

15.9. DERECHO DE PROPIEDAD INDUSTRIAL

Cuando se estudia el crédito debemos estudiar derecho de propiedad industrial, porque pueden
adquirirse los bienes incorporales al crédito.

16. PLAZO EN EL CRÉDITO

En algunos paìses del extranjero se acostumbra otorgar crèditos a un plazo de 35 años, sin embargo,
en el estado peruano, esto no ocurre porque en este ùltimo el plazo màximo es normalmente de veinte
años lo cual debe modificarse, a efecto de que se otorgue crèditos a 35 años, pero con la condiciòn de
que sean blandos y no duros.

458
17. FUENTES DE INFORMACIÓN RECOMENDADAS PARA TRABAJOS POSTERIORES SOBRE EL
CREDITO

En tratados se recomienda la lectura y estudio de los tratados de: BORDA, BONECASE, RIPERT,
ALBALADEJO, LA CRUZ BERDEJO, MAZEAUD, Gaceta Jurìdica. Còdigo Civil Comentado por los
cien mejores especialistas, entre otros tantos.

En libros: e libro de Eduardo BARREIRA DELFINO titulado. Manual Jurídico para empresas.

En enciclopedias la OMEBA. En diccionarios: CABANELLAS.

En revistas la siguiente: PIZARRO ARANGUREN; Luis. Aproximación al sistema de garantía prendaria

en el derecho peruano. En: Ius Et Veritas. Nº 13.

En normas : Código Civil Peruano de 1984, Còdigo Civil Peruano de 1936, Còdigo Civil Peruano de
1852, Ley de bancos, Còdigo Penal, Còdigo procesal penal, Código de Procedimientos Penales, entre
otras tantas.

Normas legales extranjeras se debe consultar códigos civiles extranjeros, dentro de los cuales
podemos citar: Còdigo Civil Argentino, Còdigo CivilEspañol, Còdigo Civil Italiano, Còdigo Civil Francès,
entre otros tantos.

18. TEMAS PARA UN FUTURO TRABAJO DE INVESTIGACIÓN SOBRE EL CREDITO

La tasa de interès en el extranjero (en estados unidos y en España), Tributos por el mutuo (experiencia
peruana y experiencia extranjera), Tributos por el crèdito (experiencia peruana y experiencia
extranjera), Tributos por el interès (experiencia peruana y experiencia
extranjera), Leasing(Antecedentes, Etimología, Diferencias con otros contratos, Definición, Naturaleza
jurìdica, Clases, Caracteres jurìdicos, Opciòn de compra y precio, Bonos de arrendamiento financiero,
Cláusulas generales en el leasing, Leasing internacional, Partes que intervienen, normas peruanas
aplicables, Normas extranjeras aplicables, Experiencia peruana, Experiencia extranjera, Ventajas,
Desventajas y Modelo de contrato), Arrendamiento financiero, Diferencias, Similitudes, Titulización
de activos, Clases de intereses (Según su función económica, Según su fuente de financiamiento,
Según supercepción, Según su determinación, Según su aplicación, Importancia de la regulacion
contractual, La tasa de interés efectiva, tasa nominal anual y efectiva anual, Capitalización de
intereses, Interés de interés y Cuando se pacta que el interés es el capital), Naturaleza juridíca de los
intereses, Limites a la tasa de interés, Anatocismo, El anatocismo en el derecho comercial, El

459
anatocismo en el derecho civil, El anatocismo en el derecho empresarial, Lastasas de interés del
capital actualizado, Los intereses y los títulos de crédito, El riesgo jurídico, Las garantías otorgadas por
las empresas, Las garantías en el periodo de insolvencia, La cesión de créditos como
garantía, Fideicomiso en garantía, Importancia en el comercio, Importancia en la empresa, Importancia
en la industria, Importancia en el derecho comercial, Importancia en el derecho empresarial,
Importancia en el derecho de comercio internacional, Importancia en el derecho aduanero, Importancia
en el derecho urbanìstico, Libertad para otorgar crèditos, Libertad para no otorgar crèditos, Libertad
para celebrar mutuos, Libertad para no celebrar mutuos, Libertad para pagar mutuos, Libertad para
cumplir mutuos, Libertad para pagar crèditos, Oferta, Demanda, Mercado, Mercado financiero,
Mercado primario, Mercado secundario, Renta fija, Renta variable, Oferta de crèdito, Oferta de mutuo,
Demanda de crèdito, Demanda de mutuo, Venta de departamentos al crèdito, Venta de libros al
crèdito, Venta al crèdito sin garantía, Venta al crèdito con garantía, Caracteristicas del crédito
hipotecario (Es un derecho real, Es accesorio, Es indivisible, Es formal, y Es registrable), Clases de
crèdito (Con garantìa y sin garantìa y Con intereses y sin intereses), Crèdito y confianza, Para el
otorgamiento de un crèdito es necesario tener confianza, Calificación del crèdito, Derecho pùblico,
Derecho privado, Derecho social, Derecho codificado, Derecho no codificado, Enfoque jurìdico,
Enfoque econòmico, Enfoque contable, Enfoque gerencial, Enfoque de reingeniería, Enfoque
de calidad total, Garantias para el cumplimiento, No se puede hacer empresa sin hacer uso del credito,
Crèdito para aumentar el capital, Crèdito para comprar acciones, Crèdito para comprar participaciones,
Crèdito para comprar empresas, Mutuo para aumentar el capital, Mutuo para comprar acciones, Mutuo
para comprar participaciones, Mutuo para comprar empresas, Obligaciones, Seguro de crèdito
(Definición y Clases: Seguro de crèdito interno y Seguro de crèdito a la exportaciòn. Experiencia:
Experiencia peruana y Experiencia extranjera), Interès, Tasa de interès, La tasa de interès en los
contratos nacionales, La tasa de interès en los contratos internacionales (Compra venta internacional,
Donaciòn internacional, Permuta internacional, Mutuo internacional, Arrendamientointernacional,
Suministro internacional) y Bancarizaciòn.

II. 3. TERCERA PARTE

1. DEFINICIÓN

No siempre se refiere a préstamo, lo cual debe estudiarse en una sede mas amplia a efecto de poder
comprender el significado de la palabra crédito, que como dijimos no siempre se refiere a préstamo,
sino que tiene otras definiciones.Este tipo de temas son mas amplios y son elegidos en forma poca

460
frecuente por parte de los diferentes autores, lo que merece atención por parte de los estudiosos de
este tema como es por cierto el crédito, el cual debe ser materia de estudio en una sede mas amplia a
efecto de conocerlo a cabalidad o dicho de otra manera en su integridad.

Empréstito

Este tema es mas propio del derecho constitucional y no del derecho civil, lo que debe ser tenido en
cuenta a efecto de elegir nuestras fuentes de información, lo cual según la constitución es atribución
del congreso de la república en la constitución política peruana de 1993. Y en todo caso quien negocia
este tema es el presidente mencionado lo cual es normado por el artículo 102 numeral 5 y artículo 118
numeral 18, el cual es un tema muy importante en el estudio del derecho y del crédito, siendo este
último un tema interdisciplinario. Para nosotros los empréstitos son la deuda que contrae el estado con
terceros, lo que debe ser materia de estudio en forma muy amplia, o dicho de otra forma en toda la
república, a efecto de poder conocer mejor el tema de estudio y en este sentido, algunas
oportunidades son a través de bonos, pero no en acciones, sino sólo los primeros, pero el estado
peruano puede contraer obligaciones o dicho de otra forma deudas, con lo cual es claro que el estado
puede financiar sus actividades, por ejemplo puede emitir bonos para pagar la deuda externa.

Esta última constituye un empréstito, sin embargo, estos temas han merecido escasos estudios en el
derecho peruano y extranjero, lo cual causa una serie de problemas en la realidad social y en este
sentido es claro que podemos tener un enfoque global, lo cual implica conocimientos mas amplios
sobre este importante pero descuidado tema jurídico económico.

Este tema como es por cierto los empréstitos también es importante en la contabilidad, por lo cual se
trata de un tema interdisciplinario, el cual resulta ser muy útil en el derecho, lo que debe ameritar los
estudios por parte de los estudiosos del derecho, a efecto de provocar publicaciones no sólo de
derecho, sino también de otras áreas del conocimiento.

3. CLASES DE EMPRÉSTITOS

Para nosotros se debe distinguir entre empréstitos nacionales, internacionales y extranjeros, lo que
debe ser materia de estudio en una sede mas amplia, a efecto de determinar semejanzas y diferencias
y de esta manera conocer o dominar mas el tema materia de estudio.

Los empréstitos internacionales son muy importantes en el mercado mundial o dicho de otra forma en
el mercado global, lo cual debe ser materia de estudio por la globalización, para que de esta manera

461
profundicemos nuestros conocimientos y estudios sobre el derecho internacional, el cual no sólo se
limita al estudio del derecho internacional público y el derecho internacional privado, sino que va mas
allá según nuestras investigaciones, trabajo que se encuentra por publicar.

Si un abogado desconoce la existencia de empréstitos extranjeros e internacionales es claro que le

falta por conocer muchos importantes temas del derecho internacional, y por ello, su visión será
limitada.

Si un abogado conoce estos temas es evidente que tendrá conocimientos mas amplios en un medio
mas competitivo, en el cual sólo llegan a ser considerados como exitosos los profesionales mas
destacados, los cuales son sólo algunos o los mas importantes y de esta forma es claro que debe ser
materia de estudio por parte de los tratadistas.

Este tema no sólo es materia de estudio por parte del derecho, sino también por otras ramas del
conocimiento humano, dentro de la cual podemos citar a la economía, y dentro del derecho una rama
importante a tener en cuenta es el derecho constitucional y en algunos casos el derecho bursátil, lo
que necesariamente generará mayores estudios por parte de los tratadistas jurídicos en sus diferentes
ramas.

Si un abogado considera que este tema resulta irrelevante es claro que no se encuentra al día con las
últimas novedades del derecho mundial, como son por cierto los empréstitos internacionales y de esta
forma podemos concluir que el derecho es muy amplio, lo que debe generar estudios por parte de los
tratadistas y en todo caso se debe tener en cuenta los mercados de este tipo, es decir, nos estamos
refiriendo a los mercados internacionales.

En los mercados internacionales es claro que la oferta y la demanda no son ambas de un solo país,
sino que son de diferentes países, lo cual ha sido poco trabajado en el derecho peruano y extranjero y
en este orden de ideas es claro que estos temas son recientes en el derecho y en el economía.

Los empréstitos extranjeros son por ejemplo los que se realizan en otro país, pero tanto la oferta como
la demanda en un solo país, lo que debe ser materia de estudio en una sede mas amplia y de esta
forma es claro que debe ser considerado como un tema mas amplio a efecto de tener mayor dominio
del derecho extranjero, a efecto de que en algunos se pueda hacer derecho comparado, el cual en
algunos casos se refiere a comparaciones jurídicas, sin embargo, el mismo no se limita a las
indicadas, sino que va mas allá, por ejemplo, se puede estudiar recepciones y transplantes, entre otras
tantas figuras jurídicas, lo que debe motivar estudios por parte de los tratadistas y en este sentido es

462
claro que debe predominar el conocimiento sobre la fuerza o dicho de otra forma debe predominar la
razón sobre la razón, lo que generará mayor desarrollo y justicia, pero esto no sólo en el derecho
peruano, sino también en el derecho extranjero.

Es decir, los empréstitos extranjeros no se llevan a cabo en mercados internacionales, sino en

mercados extranjeros, lo que debe ser materia de estudio en una sede mas amplia a efecto de poder
distinguirlos y de esta forma o manera poder dominar el tema materia de estudio.

Si consideramos que los empréstitos internacionales son iguales que los empréstitos extranjeros es
claro que no tenemos conocimientos claros sobre el tema materia de estudio, en tal sentido, en
algunos casos se debe dejar de lado el método dogmático, para poder crear derecho, por que el
método citado es claro que se toma en cuenta la doctrina, mientras que cuando se crea derecho
resulta evidente que no sigue lo manifestado por la doctrina y en este sentido es claro que amerita los
estudios por parte de los estudiosos del derecho a efecto de tener conocimiento sobre estos
importantes temas jurídicos.Es decir, los empréstitos internacionales y extranjeros no son ni
constituyen exactamente lo mismo, lo que debe ser materia de estudio por parte de los tratadistas del
derecho constitucional, la cual es una disciplina jurídica o rama del derecho público que estudia y
regula los derechos humanos y las principales instituciones jurídicas, por ejemplo en el primer caso el
derecho a la vida y en el segundo caso por ejemplo los poderes del estado, que según la constitución
peruana vigente son tres, mientras que según la doctrina mas reciente se puede hablar de otros
poderes, por ejemplo del poder constituido por el tribunal constitucional y del poder constituido por la
empresa, al igual que existen otros poderes por ejemplo los colegios profesionales y los colegios de
notarios, lo cual debe ser materia de estudio en una sede mas amplia a efecto de profundizar nuestros
conocimientos en un tema tan importante que amerita las publicaciones del caso.

Todo abogado debe conocer el derecho constitucional, por tanto, todo abogado debe conocer y
dominar el tema de los empréstitos internacionales, lo que debe ser materia de estudio por parte de los
tratadistas y en este sentido es claro que amerita las publicaciones a que haya lugar a efecto de que el
derecho desarrolle, pero no sólo aplicando el método dogmático sino también creando derecho, es
decir, siguiendo la escuela libre del derecho o escuela del derecho libre, la cual tiene muchos
beneficios, sobre todo en estos tiempos en los cuales existe mucho desarrollo y de esta forma es claro
que debe ser materia de estudio por parte de los tratadistas, por lo cual, sin un abogado investiga
estos temas es claro que podrá tener conocimientos actuales sobre hechos recientes, lo cual causa
mucho beneficio al derecho.

463
Es decir, lo que queremos demostrar es que este tema es muy importante en el derecho y que los
empréstitos internacionales son confundidos con los empréstitos extranjeros, lo que debe ser materia
de estudio por parte de los tratadistas y en este sentido es claro que si no tenemos la convicción que
se refieren a temas distintos es claro que no conocemos un tema importante en el derecho
constitucional, lo que debe motivar publicaciones jurídicas, pero no sólo en el derecho peruano, sino
también en el derecho extranjero, internacional y comparado, por ejemplo puede hacerse derecho
comparado entre los términos materia de estudio como son los empréstitos internacionales y los
empréstitos extranjeros, a efecto de poder conocer mejor el tema materia de estudio. Un estudio de
derecho comparado podría ser la importación y la exportación en el mundo de los empréstitos
internacionales y extranjeros en los últimos cien años, a efecto de poder tener acceso a información
actual sobre temas importantes.

Mutuo

Ahora desarrollaremos el mutuo, el cual es un tema importante, por ello, resulta muy importante este
tema no sólo en el estado peruano, sino también en otros estados, lo que debe motivar estudios mas
amplios en otras sedes y de esta forma o manera incrementar nuestros conocimientos sobre el tema
materia de estudio. El mutuo es un tema importante que debe ser desarrollado junto con el crédito, por
lo cual en esta desarrollaremos el primero para lo cual citaremos importante información que aparece
en Internet.

El mutuo no es igual que el crédito, sin embargo, son muy confundidos por parte de los legos en
derecho.

El mutuo es cuando se obliga a otorgar un crédito, lo que merece mayores estudios y éstos exceden el
presente trabajo de investigación.

Si un autor desea investigar este tema es claro debe hacer una revisión del derecho nacional,
extranjero, internacional y comparado, a efecto de poder comprender el mismo, lo que debe ser tenido
en cuenta por parte de los investigadores, los cuales no sólo se ubican en el derecho civil, sino
también en otras disciplinas jurídicas, dentro de las cuales podemos citar el derecho empresarial o
derecho de los negocios o derecho de la empresa, derecho corporativo y derecho bancario, entre otras
tantas, por ejemplo podemos citar el caso del derecho procesal, o mas específicamente en el caso de
la contracautela o en el caso que se pretenda cobrar un mutuo, cuando lo correcto es cobrar un crédito
, y en este sentido es claro que resulta ser un tema de vital importancia en el estudio del derecho, por

464
ello es que lo estudiamos a efecto de poder tener mayores elementos de juicio en nuestras actividades
diarias.

Otro caso en el cual se debe tener en cuenta este tema es el caso del derecho societario y las
personas jurídicas cuando solicitan un mutuo o un crédito, ya que no constituyen exactamente lo
mismo, lo que debe ser materia de mayores comentarios en otra sede mas amplia y en todo caso
existen muchos abogados que no conocen el tema, y lo mismo ocurre en el caso de la compra venta y
la transferencia, las cuales tampoco son lo mismo, lo que debe motivar estudios y publicaciones por
parte de los jurisconsultos mas connotados del estado peruano, y del extranjero, que por cierto no son
sólo civilistas, sino también especialistas de otras áreas del derecho.

El derecho es uno solo y se divide sólo para efectos de estudio, lo cual debemos tener en cuenta no
sólo cuando lo estudiamos sino también cuando lo aplicamos a efecto de conocer mejor este tema, y
en este orden de ideas es claro que podremos ser mejores abogados si antes de absolver cualquier
consulta investiguemos a profundidad el tema materia de la consulta, con lo cual es claro que el nivel
de estudio y conocimiento se incrementa a niveles mas elevados.

Si un abogado conoce este tema es claro que puede desenvolverse mejor como tal, y ocurre lo
contrario en el caso que no conozca el mencionado, lo que debe motivar estudios por parte de los
tratadistas, y en este sentido es claro que debemos consultar libros de autoridad y no cualquier libro,
por que la doctrina abunda, pero no toda es de buena calidad, sino que alguna o algunas son no
precisamente las mas adecuadas, por lo tanto, es claro que debemos traer a colación lo mencionado
en los libros ingleses en los cuales se precisa que de la doctrina sólo se toma en cuenta a los libros de
autoridad, los cuales son la doctrina mas connotada y de esta manera es claro que siempre es
importante tener en cuenta el derecho comparado y extranjero a efecto de poder tener mayores
conocimientos en un medio en el cual es claro que existen realmente muy pocas fuentes de
información, y cuando nos referimos a tales nos estamos refiriendo no sólo a los libros, sino además a
artículos y a páginas web, entre otras tantas.

El derecho es muy complejo lo que debe ser materia de celosos estudios por parte de los tratadistas y
en este sentido es claro que debemos ser estudiosos no sólo del derecho peruano, sino también del
derecho extranjero a efecto de tener mayores conocimientos sobre el mutuo y el crédito, al igual que la
relación existente entre ambos.

465
En el código civil peruano de 1984, el cual se encuentra vigente es claro que se define el mutuo, sin
embargo, no se define el crédito, lo cual trae como consecuencia que se induzca a error a quienes no
dominan estos temas y en todo caso algunos registradores inscriben mutuos hipotecarios en lugar de
créditos hipotecarios o de simplemente hipotecas, lo que debe ser materia de estudio en forma mas
amplia consultando directamente el código mencionado o citado, lo cual incrementará nuestros
conocimientos del derecho civil y de otras disciplinas jurídicas.

Si un agente económico celebra un contrato de mutuo es claro al menos en el derecho peruano no

está celebrando un contrato de crédito, lo que debe ser tenido en cuenta por parte de los estudiosos
del derecho, y en este orden de ideas el derecho es muy amplio, lo que no permite conocerlo a
cabalidad, por lo tanto, esperamos que sea materia de estudios en diferentes sedes, las cuales por
cierto no será sólo en el derecho peruano, sino también en el derecho extranjero.En este tema como
es por cierto el mutuo es claro que se puede hacer derecho comparado, lo cual puede motivar
publicaciones, a efecto de divulgar el conocimiento, el cual en algunos supuestos se tratará
de conocimiento científico, y otras de conocimiento no científico, siendo el primero el conocimiento
comprobable, y el segundo el conocimiento no comprobable, y en todo caso esto debemos concordarlo
con la creación de derecho, supuesto en el cual para muchos es difícil estar ante conocimiento
comprobable, lo que debe ser materia de estudio por parte de los estudiosos del derecho y de otras
áreas del conocimiento humano.

Engaños con tarjetas de crédito dejan a millones de estadounidenses sumergidos en deudas

En el mercado estadounidense ocurren en estos tiempos hechos bastante peculiares, lo que debe ser
materia de estudio, a efecto de contar con información actualizada y de esta forma es claro que
podamos estudiar no sólo el derecho peruano, sino también el derecho extranjero, para que de esta
manera podamos hacer derecho comparado, lo cual no se limita a las comparaciones, sino que va mas
allá. En tal sentido la realidad social estadounidense es inadecuada, lo que debe generar los estudios
a que haya lugar, por ello estudiaremos o dicho de otra forma daremos un vistazo a dicho
derecho. 6. AMÉRICA MÓVIL FIRMA UN CRÉDITO DE 1.000 MILLONES DE DÓLARESEsperamos
que esta realidad debe ser recepcionada al derecho peruano, a efecto de mejorar la economía
peruana y en este sentido exista en el indicado un mayor crecimiento económico, lo que debe ser
materia de estudio por parte de los estudiosos del derecho peruano y extranjero, al igual que del
derecho comparado.Es decir, este es un supuesto de un crédito internacional, el cual no es materia de
calificación registral en el derecho peruano, sino que sólo se califica las garantías registrables en caso

466
de inscribirse, por ejemplo el caso de la hipoteca, lo cual es poco conocido por parte de los diferentes
registradores que llegan a inscribir créditos hipotecarios, lo cual es o constituye un error en el estudio y
aplicación del derecho registral.

Se ha advertido que los abogados de los bancos se empecinan en que los registradores inscriban los
créditos hipotecarios, incluso presionándolos, lo cual implica una violación en contra de la autonomía
de dichos funcionarios públicos, en tal sentido hasta ahora sólo se debe registrar la hipoteca, pero no
el crédito ni tampoco el crédito hipotecario, lo que debe ser materia de estudio por parte de los
estudiosos del derecho registral.

Todo esto porque los abogados de empresas pretenden imponer la fuerza sobre la razón o sobre el
conocimiento, lo que debe generar estudios por parte de los tratadistas del derecho registral, sin
embargo, éstos sólo aplican el método dogmático y no el método funcionalista, por ello, es claro que
este tipo de problemas no se advierten, los cuales existen en el derecho peruano, lo cual nos
preocupa.

7. VENTAJAS DE LAS TARJETAS DE CRÉDITO

Es decir, existen abundantes ventajas cuando se utiliza las tarjetas de crédito, lo cual debe ser materia
de estudio. Si conocemos este tema es claro que podremos tener acceso acceso a mejores
oportunidades contractuales, las cuales incrementarán nuestras ganancias o utilidades y de esta forma
nuestras empresas aumentarán de tamaño.

8. TÍTULOS DE CRÉDITO

Algunos precisan que el cheque es instrumento de pago pero no título de crédito, como si lo son
el pagaré y la letra de cambio, lo que debe ser materia de estudio en el caso de todos los títulos
valores, es decir, estos últimos son el género y la especie son los títulos de crédito.

Hasta donde sabemos los títulos de crédito se utilizan en todo el mundo por ello es claro que este
resulta ser un tema importante no sólo en el derecho peruano y extranjero, sino también en el derecho
comparado, por ejemplo hacer derecho comparado entre los títulos de crédito en dos familias jurídicas,
o dicho tema en veinte sistemas jurídicos o en cinco legislaciones de distintos paises, o en un solo
país, pero en distintos tiempos, por ejemplo en dos siglos diferentes. Lo cual motivará muchas
investigaciones y publicaciones sobre este importante tema jurídico y de esta forma el conocimiento

467
evolucionará, lo cual debe ser materia de estudio en una sede mas amplia a efecto de conocer mejor
este tema.

9. CRÉDITO EDUCATIVO

El crédito educativo es muy importante ya que ha servido para que muchas personas alcancen
estudios que parecían muy lejanos lo que debemos estudiar a efecto de difundir mas el presente tema
y de esta manera los que desean consultar dicha información, encuentren en el presente mayores
alternativas de estudios.10. CRÉDITO FISCAL

Es decir, este tema resulta muy importante dentro del derecho empresarial y sobre todo en el derecho
tributario, lo que debe originar estudios y publicaciones por parte de los diferentes estudiosos del
derecho y en este sentido es claro que se necesita conocer sus ventajas, a efecto de tributar sólo lo
necesario o justo y no hacerlo en forma excesiva, lo que debe ser materia de estudio en una sede mas
amplia y en este sentido es claro que debemos recurrir a fuentes de información mas amplias y
precisas, ya que en el presente sobre el crédito fiscal es claro que se ha publicado muy poco en el
derecho peruano y en general en el mundo existe poca información, lo cual esperamos que cambie
para beneficio de la realidad peruana.

11. PROGRAMA DE ESPECIALIZACIÓN PARA EJECUTIVOS GESTIÓN DE CRÉDITOS Y

COBRANZAS EN ESAN

Esan es un importante centro de estudios en la ciudad de Lima, siendo actualmente universidad, la

cual compite con las mejores universidades del medio. Para muchos este programa puede ser
considerado como uno de los que mas prestigio otorga a sus alumnos, lo cual debe ser tomado en
cuenta en forma muy seria, y de esta forma poder realizar la mejor elección en el mercado de cursos
del medio y en este orden de ideas es evidente que pueden ser tomados en cuenta de manera muy
atractiva para personas que desean realizar una buena inversión en capacitación en créditos.

Para muchos esan otorga mucho prestigio a sus estudiantes, lo cual debe ser tomado en cuenta al
momento de elegir el centro de estudios en el cual se realizará o cursará el evento, porque en Lima,
existen pocas universidades que brinden este curso, lo que debe motivar los correspondientes
estudios, no sólo de post grado, sino también de especialización, los cuales se basan en poner mayor
atención a la práctica, dejando a un lado en muchos casos la parte teórica y de esta forma tener
conocimientos actuales de la realidad social y costumbre las cuales son fuentes del derecho entre
otras, sin embargo, no son las únicas sino que debe tenerse en cuenta además otras, dentro de las

468
cuales podemos citar la jurisprudencia y las ejecutorias, las cuales son escasas en la calificación de
créditos al menos en el derecho peruano, por lo cual debemos recurrir al derecho extranjero a efecto
de hacer derecho comparado, lo cual incrementará necesariamente nuestros conocimientos sobre el
tema materia de estudio y en este sentido nos encontraremos mas capacitados para desenvolvernos
en estos temas, los cuales son necesarios para las empresas, ya que según los distintos autores es
claro que incrementa el volumen de las ventas, sin embargo, algunas empresas no otorgan créditos,
por ejemplo el caso de las empresas de transporte de pasajeros interurbano, lo cual demuestra que
sino conocemos la realidad social es evidente o notorio que no estaremos a la altura de las
circunstancias y en este orden de ideas es claro que debe ser materia de estudio en forma detallada a
efecto de poder conocer mejor estos temas, que tanto hacen falta al derecho peruano, es decir, en el
derecho peruano es necesario o dicho de otra forma se hace necesario conocer mejor estos temas, lo
cual motivará publicaciones, pero no sólo en el derecho peruano, sino también en el derecho
extranjero, actuales o pasados, lo que necesariamente culminará en estudios de derecho comparado.

Si un abogado sigue este programa es claro que tendrá mayores elementos de juicio para juzgar a una
persona a la cual se le siga un proceso por haber obrado mal al momento de gestionar un crédito. Un
supuesto puede ser que otorgó un crédito cuando no debió hacerlo o viceversa y de esta manera
resulta evidente que este tipo de trabajo es de enorme responsabilidad, la cual por cierto no sólo es
penal, sino que es de otros tipos, por ejemplo es materia de responsabilidad comercial y empresarial,
las cuales han sido poco trabajadas en el derecho peruano, sin embargo, en forma tímida es el caso
que se vienen realizando investigaciones recientemente, a efecto de poder conocer mejor este tema, lo
cual debe motivar el desarrollo aún mayor del derecho de la responsabilidad. En estos programas se
dicta el siguiente curso: GESTIÓN DE CRÉDITOS Y COBRANZAS, el cual tiene el siguiente temario:
Identificación y cuantificación de los riesgos, Política de créditos, Política de cobranzas, El área de
créditos y cobranzas, Evaluación del riesgo crediticio, Análisis financiero para la decisión de
otorgamiento de créditos, Análisis no financiero, Las garantías, La administración del crédito, El
proceso de cobranza y la diferenciación de las gestiones, Las etapas de la cobranza: Preventiva, de
gestión, prejudicial y judicial y La refinanciación del crédito.

Y como profesor a Arturo García Villacorta, el cual es Profesor contratado de la Universidad ESAN.
MBA, Université du Québec-Montreal. Magíster en Administración, ESAN. Programa de Alta Dirección,
Universidad de Piura. Economista, Universidad Mayor de San Marcos. Ha sido director en empresas
del sector bancario, comercial y servicios. Se ha desempeñado como gerente de administración

469
y finanzas de empresas comerciales; gerente de inversiones, riesgos, administración y finanzas de una
entidad previsional; gerente de finanzas, tesorería y riesgos en entidades bancarias y financieras; y
como alto funcionario de una entidad supervisora de primer nivel. Actualmente es consultor de
empresas".

II.4. CUARTA PARTE

Opiniones

I. DEFINICION

I.1. OPINION DE JOSÉ LEON BARANDIARAN

Para José LEON BARANDIARAN el crédito es la:

"Facultad de exigir el cumplimiento de una obligación de dar, hacer o no hacer".

De ésta definición se puede concluir o advertir que el cobro sería una facultad, con lo cual no estamos
del todo de acuerdo, porque algunas oportunidades el acreedor, se encuentra en la obligación de
cobrar, y si no lo hace, los terceros con legítimo interés pueden hacerlo, frente a lo cual el referido, no
puede hacer nada.

Otro tema importante de esta definición es que las obligaciones que se contraen con el crédito, pueden
ser de diferentes tipos, así por ejemplo pueden ser de dar, hacer o no hacer, es decir, no sólo consiste
en obligaciones de dar, sino que pueden ser otros tipos, clases o variedades de obligaciones.

Además se debe precisar que se puede exigir el cumplimiento de la obligación no sólo judicialmente,
sino también extrajudicialmente, por ejemplo protestando una letra de cambio, o por fax, correo
electrónico, teléfono, entre otros tantos medios o formas, los cuales son bastante conocidos por parte
de los abogados expertos en recuperaciones, la cual constituye una importante especialidad en el
derecho.

I.2. OPINION DE ANGEL GUSTAVO CORNEJO

Angel Gustavo CORNEJO sostiene que:

"La palabra "crédito" incluye no sólo el derecho de cobrar una suma de dinero, sino cualquier derecho
o acción contra tercero".

470
Es decir, de esta definición se puede concluir que el cobro no sólo puede ser de una suma o cantidad
de dinero, sino también de otro bien, es decir, puede ser cualquier bien corporal o incorporal, mueble o
inmueble, registrado o no registrado, registrable o no registrable, entre otros tipos o variedades o
clases de bienes, y además se refiere a acción, en tal sentido, dentro de los bienes puede ser el caso
de una casa, terreno, departamento, estadio, piscina, mesa, silla, escritorio, lapicero, borrador, entre
otros tantos y dentro de los derechos se puede hacer referencia a cualquier derecho o acción, por
ejemplo cuando se demanda el cumplimiento de un derecho real de usufructo, o de uso, o de
habitación, concesión, arrendamiento, contrato de opción, leasing, entre otros tantos tipos o clases de
derechos subjetivos, de los cuales no sólo hemos citado derechos reales, sino que también hemos
citado otros tipos de derechos, los cuales son derechos personales, los cuales son mas conocidos
como contratos, que pueden estar ubicados dentro del derecho civil o dentro de otras ramas del
derecho o disciplinas jurídicas.

I.3. OPINION DE LUDWIG VON MISSES

Por otro lado Ludwig VON MISSES señala refiriéndose al crédito que es el:

"Cambio de un bien o servicio presente por un bien o servicio futuro".

De esta definición se puede concluir que si una persona se presta una mesa no puede pagar con la
misma mesa, sino que tiene que ser con otra, lo cual genera una serie de problemas al derecho, en tal
sentido, si se presta un automóvil no se puede pagar con el mismo automóvil, sino que se tiene que
pagar con otro, es decir, resulta un problema, lo cual coloca al derecho en un instrumento para que las
personas tengan problemas, o estén metidos en los mismos.

Es decir, debe sustituirse el artículo 1648 del código civil peruano de 1984, a efecto permitir que se
pueda devolver el mismo bien, por ejemplo en el caso que se preste un caballo pura sangre, es claro
que no se puede devolver otro, sino que hacerse devolución del mismo.

Sin embargo, este artículo citado puede funcionar muy bien en el caso del préstamo de dinero, pero
este no es el único bien que puede prestarse, sino que existen además otros bienes que pueden ser
materia del crédito, lo cual determina que sea una institución jurídica, económica, política, sociológica,
entre otras, que debe ser estudiada de una manera bastante cuidadosa, a efecto de conocer, aprender
y difundir sus principales aspectos en un medio en el cual se requiere renovar muchos aspectos de la
doctrina, no sólo con nueva información, sino también con análisis y crítica.

471
El artículo citado debe ser interpretado junto con el artículo 1656 del mismo Código sustantivo, el cual
regula el plazo para la devolución, por lo tanto, al momento de redactar las normas legales citadas no
se ha tenido el cuidado necesario.

Es decir, pareciera que los autores del Código citado no tuvieron el cuidado necesario para redactas
ambos artículos, lo cual trae como consecuencia que se genera una serie de problemas
de interpretación.

I.4. OPINION DE ENNECCERUS

Además ENNECCERUS el crédito es el:

"Derecho que compete a una persona (el acreedor), para la satisfacción de un interés digno de
protección que tiene el primero".

De esta definición se debe tener en cuenta que el crédito es un derecho que puede ser ejercido por
parte del acreedor, porque el deudor siempre está obligado a cumplir su obligación, la cual consiste en
el pago.

En esta definición se utiliza el término "derecho", lo cual se hace pero como derecho subjetivo, y no
como derecho objetivo, y muchos explican estos temas en el sentido que los primeros deben tener
como base legal o causa a los segundos.

Los intereses protegidos en el crédito deben ser dignos de protección, por ejemplo si se celebra un
contrato para cometer un delito o un ilícito civil, no se puede exigir el cumplimiento de este contrato, lo
cual genera una serie de interpretaciones.

I.5. OPINION DE MIGUEL TORRES MENDEZ

Miguel TORRES MENDEZ precisa que el crédito es la:

"Parte activa de la relación jurídico obligatoria. Esta relación, es la relación "crédito-deuda". El crédito
en este sentido es la acreencia, el derecho que tiene el acreedor de exigir el pago de la deuda a su
deudor; es pues, la deuda aún no cobrada"

Esta definición resulta ser mas extensa y en consecuencia es mas detallada, por ello, queremos
comentarla con mucho cuidado, esperando contribuir con la doctrina jurídica.

La parte activa de la relación obligatoria es el acreedor, mientras que la parte pasiva de la indicada
resulta ser el deudor y la relación citada es la existente entre ambas partes.

472
Ante toda obligación se encuentra presente un derecho, y esto es explicado ampliamente por parte de
los especialistas en el derecho de obligaciones, la cual se constituye como una rama del derecho civil,
dentro del cual se debe tener en cuenta las normas civiles, siendo una de éstas el Código Civil
peruano de 1984, sin embargo, debemos precisar que la ley es una de las 25 fuentes, partes,
elementos o componentes del derecho.

Es necesario dejar constancia que en la relación obligatoria el crédito lo tiene el acreedor, mientras
que la deuda la tiene el deudor, es decir, si bien es cierto es la misma relación obligatoria, también es
cierto que cada uno tiene una ubicación diferente, que trae como consecuencia que se ostente
diferentes derechos y se contraiga diferentes obligaciones.

Es decir, si estamos ante un crédito pagado, no existe en dicho supuesto el derecho de exigir el pago
de la deuda, sino que estaríamos ante un crédito pagado o cancelado.

I.6. OPINION DE GRAHAM BANNOCK, R.E. BAXTER Y RAY REES

Para Graham BANNOCK, R.E. BAXTER y Ray REES el crédito es la:

"Concesión del uso o posesión de bienes y servicios sin pago inmediato".

Esta definición es importante porque deja constancia que entre el otorgamiento del crédito y el pago
debe existir un espacio de tiempo, es decir, no existen al mismo tiempo, y un ejemplo es cuando se
presta un automóvil por el plazo de 12 horas desde las ocho de la mañana existe un plazo hasta las
ocho de la noche, y este plazo no siempre es de 12 horas, sino que algunas oportunidades el mismo
será mayor, mientras que otras oportunidades el referido será menor.

En el crédito no sólo se puede conceder el uso, sino también otros derechos reales, por ejemplo,
podemos citar el caso del usufructo, dejando constancia que si bien es cierto, ambos son derechos
reales, también es cierto que resultan ser diferentes, y en este sentido contienen regulación diferente
en el código civil peruano de 1984.

Por lo tanto, lo afirmado confirma que en un crédito se puede conceder el uso, mientras que en otro
crédito puede concederse el usufructo, es decir, para estudiar el crédito, también se debe conocer,
aplicar y dominar los derechos reales, entre otros temas.

Se hace necesario dejar constancia que la posesión y el uso son derechos reales limitados, los cuales
son conocidos por algunos como derechos reales sobre bienes ajenos, pero también es cierto que
constituyen derechos diferentes.

473
Los bienes son diferentes a los servicios, por lo tanto, no debe utilizarse estos términos sin distinción, y
en este orden de ideas resulta necesario definirlos y en este sentido, podemos afirmar que dentro de
los bienes podemos citar el caso de un automóvil o un caballo, entre otros bienes, mientras que dentro
de los servicios podemos citar el contrato para redactar un dictamen jurídico o un dictamen legal, o un
dictamen jurisprudencial, informelegal, informe jurídico, informe jurisprudencial, entre otros tantos
servicios, es decir, esta es la sede para determinar que este tema resulta ser bastante amplio en el
estudio del derecho.

I.7. OPINION DE SIMÓN ANDRADE

Simón ANDRADE sostiene que:

"El que otorga el crédito es el acreedor, y el que lo recibe, es el acreditado".

De esta definición se puede concluir que el acreedor tiene el crédito, mientras que el deudor tiene la
deuda, y en todo caso el término "acreditado", resulta ser más propio a la contabilidad, dentro de la
cual se utiliza muchos términos técnicos, dentro de los cuales podemos citar el caso de "debita" y
"acredita", los cuales constituyen términos contables, que son ampliamente estudiados y manejados
por parte de los contadores, que son profesionales en contabilidad, dentro de la cual existe una serie
de especialidades.

Es decir, la institución jurídica económica estudiada no sólo puede estudiarse en el derecho, sino
también en la contabilidad, las cuales constituyen áreas del conocimiento con contenido diferente, y
consecuencia brindan diferentes enfoques, y si estudiamos ambas es evidente que el conocimiento
obtenido será mayor.

La relación existente entre el acreedor y el acreditado es la relación jurídica obligatoria, la cual se

constituye con una relación bastante frecuente en el derecho, por ello, la mencionamos, a efecto de
motivar estudios importantes dentro del derecho civil, la cual se encuentra conformada por diferentes
ramas, siendo algunas de ellas el derecho de obligaciones y el derecho de los contratos, las cuales se
erigen como importantes ramas del derecho civil, ubicadas dentro del derecho privado, en el cual el
acuerdo de partes o voluntad tiene un amplio margen de aplicación, sin embargo, este aspecto resulta
ser poco conocido por muchos abogados, los cuales tienen por lo general, conocimientos
estrictamente legales.

I.8. OPINION DEL BANCO CENTRAL DE RESERVA

474
Para el Banco Central de Reserva el crédito es:

"Toda operación económica en la que exista promesa de pago a cambio de algún bien, servicio o
dinero, en el futuro. El crédito, al confiar en uncomportamiento futuro del deudor corre un riesgo y
adopta formas diversas de garantía".

En el crédito se debe tener en cuenta que existe promesa de pago, el cual constituye un tema de vital
importancia en el estudio del derecho.

Y dejamos constancia que el pago se realiza posteriormente a la celebración del crédito, conforme
hemos precisado anteriormente, y a grandes rasgos podemos afirmar que si el crédito se otorga el año
2010, es probable que el pago se lleve a cabo o realice el año 2011, es decir, al año siguiente, en
consecuencia desde el otorgamiento del crédito hasta el pago existe un año en este caso.

Se hace necesario dejar constancia que en las tarjetas de crédito se puede presentar algunos
problemas que deben estudiarse con mucho cuidado, por ejemplo cuando una persona hace depósitos
en su tarjeta de crédito que excede a su deuda actual, en tal sentido, tendrá un saldo a favor y podrá
hacer retiros de su propio dinero, lo cual no es un crédito, sino que se trata de un retiro de dinero.

I.9. OPINION DE CARLOS MARX

Carlos MARX sostuvo que:

"Se tiene un acto de crédito cuando en el intercambio falta la simultaneidad entre la prestación y la
cuenta de prestación de bienes, dinero y servicios, una prestación económica presente".

Este autor resulta ser bastante conocido en la economía, la cual se separa del derecho sólo para
efectos de estudio.

Es decir, resulta para nosotros complejo comentar la misma, la cual utiliza el término "intercambio", y
se sostiene que falta en el mismo la simultaneidad, por ejemplo, si contrae el crédito en enero se
puede pagar en diciembre, y este plazo puede ser mayor o menor, y en este sentido, podemos afirmar
que puede ser horas.

Además se debe tener en cuenta que el crédito puede ser de bienes, dinero o servicios, y el segundo
de los indicados, como es por cierto, ha merecido pocos estudios en el derecho, pero si ha sido
estudiado en las finanzas, la cual constituye una especialidad dentro de la economía.

475
Además se afirma que el crédito es un acto y en esta sede debemos aclarar que este acto al cual se
refiere es un acto jurídico, dentro del cual se ubican los contratos, los cuales son actos jurídicos
plurilaterales. Por todo lo cual debemos aclarar que el crédito resulta ser propiamente un contrato, el
cual es conocido como contrato de mutuo, sin embargo, otros le denominan como crédito.

I.10. CÓDIGO CIVIL PERUANO DE 1984

El artículo 1648 del Código Civil peruano de 1984, el cual está vigente en el derecho peruano, señala
que

"Por el mutuo, el mutuante se obliga a entregar al mutuatario una determinada cantidad de dinero o de
bienes consumibles, a cambio de que se le devuelva otros de la misma especie, calidad y cantidad".

Es decir, según esta definición legal, se puede concluir que el mutuo es diferente al crédito y en todo
caso primero debe ocurrir el mutuo y luego el crédito, sin embargo, ambos pueden ocurrir al mismo
tiempo, lo cual demuestra que en el derecho peruano se encuentra poco difundido este importante
tema jurídico.

Según esta definición no se debe devolver el mismo bien sino otros de la misma especie, calidad y
cantidad, lo cual origina una serie de problemas en el derecho contractual, por lo tanto, somos del
criterio que el artículo materia de comentario debe ser sustituido a efecto de que regule los supuestos
en los cuales se devuelve el mismo bien, por ejemplo en el caso del préstamo de un caballo de
carrera, o un caballo de carrera o un perro con pedigrí, por lo tanto, debemos dejar constancia que no
se puede redactar un código de una manera apresurada, sino que para redactar dicho cuerpo
normativo se requiere mucho cuidado, y en consecuencia se lo debe crear con paciencia y con el
tiempo necesario para ello.

I.11. CÓDIGO CIVIL PERUANO DE 1936

El artículo 1573 del (complemento por Ley Nº 23327) del Código Civil peruano de 1936 señalaba que

"Por el mutuo una persona entrega a otra cierta cantidad de dinero o de cosas que se consumen por el
uso con la obligación de la segunda de devolver otro tanto de la misma especie y calidad.

Tratándose de préstamos de dinero a plazo no menor de un año, las partes podrán convenir por
escrito, que el importe dado en mutuo y sus saldos, se reajusten con el índice correspondiente
conforme a lo previsto en el artículo 1581".

476
En cuanto al primer párrafo debemos dejar constancia que se incurre en el mismo error del código civil
peruano de 1984, por lo tanto, debemos dejar constancia que no siempre se devuelve otro bien, sino
que algunas oportunidades se devuelve el mismo bien, por ejemplo en el caso de préstamo de
vehículos.

Por lo tanto, la norma estudiada debe remozarse, a efecto de solucionar el problema creado, por parte
de una norma legal que no ha sido redactada con el debido cuidado, lo cual constituye un problema
para los agentes económicos, los cuales se desenvuelven con esta norma que le genera muchos
problemas e inconvenientes.

I.12. COMENTARIO SOBRE EL CODIGO CIVIL ESPAÑOL

En el Código Civil español de 1889, el cual se encuentra vigente regula en forma conjunta dos tipos de
préstamo que son los siguientes:

 1) Comodato.

 2) Simple préstamo.

Lo cual demuestra que este código estudiado contiene una regulación mas adecuada para un tema
importante.

El comodato es poco estudiado dentro del derecho peruano, y es poco utilizado, lo que no ocurre en el
otro contrato, es decir, el simple préstamo o crédito es bastante utilizado, el cual también es conocido
con otra denominación, como es por cierto el crédito.

I.13. COMENTARIO SOBRE EL CODIGO CIVIL PERUANO

En el Código Civil Peruano de 1984 se regula el mutuo y el comodato, en forma totalmente separada y
autónoma.

Lo cual hace que la interpretación se constituya en este caso como algo demasiado complejo, porque
los costos de información resultan ser demasiado altos, los cuales abarcan o comprenden a los costos
de transacción, entre otros tantos.

I.14. OPINION DE JULIEN BONNECASE

Para Julien BONNECASE el Código Civil francés de 1804, el cual es conocido como Código Napoleón,
distingue tres clases de préstamos:

477
1. Préstamo de uso o comodato;

2. Préstamo de consumo o mutuo; y

3. Mutuo con interés".

Esto sirve para comprender que el comodato es diferente al mutuo, y que el último de los citados es de
dos clases que son las siguientes:

 1. Con intereses.

 2. Sin intereses.

I.15. COMODATO

Además el artículo 1728 del Código Civil Peruano de 1984 precisa que:

"Por el comodato, el comodante se obliga a entregar gratuitamente al comodatario un bien no

consumible, para que lo use por cierto tiempo o para cierto fin y luego lo devuelva".

Por lo tanto, podemos afirmar que el mutuo puede ser con intereses o sin intereses, pero el comodato
siempre es a título gratuito.

I.16. CODIGO CIVIL ARGENTINO

El artículo 2240 del Código Civil argentino, conocido como Código de VELEZ, cuyo autor fue VELEZ
SARSFIELD, señala que:

"Habrá mutuo o empréstito de consumo, cuando una parte entregue a la otra una cantidad de cosas
que esta última está autorizada a consumir, devolviéndole en el tiempo convenido, igual cantidad de
cosas de la misma especie y calidad".

El código sustantivo estudiado, como es por cierto el código civil argentino digamos que cuida no
incurrir en el problema de redacción que tiene su similar peruano, como es por cierto el código civil
peruano de 1984.

I.17. DIFERENCIAS ENTRE EL MUTUO Y EL COMODATO

Es decir, existen diferencias entre el mutuo y el comodato las cuales han sido estudiadas por la
doctrina, en tal sentido, Max ARIAS SCHREIBER PEZET, Carlos CARDENAS QUIROS, Angela
ARIAS SCHREIBER M. y Elvira MARTINEZ COCO, precisaron que

478
"Las diferencias son notorias. En el mutuo el préstamo se refiere a bienes consumibles y fungibles,
mientras que el comodato solo cabe respecto de bienes no consumibles y en su caso fungibles. Fuera
de ello, en el mutuo se produce la traslación de dominio del bien (Exégesis Tomo II, actualización,
página 284, artículo 1654), mientras que en el préstamo de uso no existe dicha traslación y el
comodatario está obligado a devolver el mismo bien que recibió salvo los casos anormales en que se
haya perdido o destruido".

Diferencia que debe ser estudiada en forma bastante cuidadosa a efecto de permitir un conocimiento
y aprendizaje mas adecuado para estos tiempos.

I.18. CONCLUSION

Por todo lo cual, el crédito puede ser entendido como deuda o préstamo o mutuo. Sin embargo,
algunos abogados distinguen el mutuo del crédito, lo cual dejamos constancia, para que se tenga en
cuenta que se trata de un tema debatible, sobre el cual se ha publicado escasas investigaciones en el
derecho peruano, que estudien en forma integral el tema en mención.

2. ANTECEDENTE

En el derecho romano antiguo ya existió el crédito, lo cual surgió dentro del derecho civil, pero no
dentro del derecho comercial, empresarial ni corporativo, porque estas últimas no existieron en dicho
tiempo.

3. NATURALEZA JURIDICA

El crédito tiene como naturaleza jurídica la de ser un contrato, es decir, se trata de un acto jurídico
patrimonial. Además consiste en contraer una obligación, la cual puede ser de diferentes tipos, clases
o variedades.

Derecho del consumidor

IV.1. GENERALIDADES

El derecho del consumidor protege a los consumidores y usuarios, abarcando entre otros temas a los
solicitantes de créditos y deudores, y dentro de los acreedores podemos citar el caso de los bancos,
sin embargo, no son los únicos casos.

En el Congreso de la República del Perú existen 22 comisiones legislativas, siendo una de las mismas
la "Comisión de Defensa del Consumidor y Organismos Reguladores de los Servicios Públicos", la cual

479
esta conformada por 15 congresistas, presidiendo la citada, la congresista Alda Mirta LAZORIOS DE
HORNUNG, y dentro de los miembros de dicha Comisión se encuentra el congresista Yonhy
LESCANO ANCIETA, entre otros.

El Decreto Legislativo 1033, es el Decreto Legislativo que aprueba la Ley

de Organización y Funciones del Instituto Nacional de Defensa de laCompetencia y de la Propiedad
Intelectual - INDECOPI, publicado el 25-06-2008, cuya norma establece en su artículo 1 que se
encuentra adscrito a la Presidencia del Consejo de Ministros. En los procesos sobre protección al
consumidor, las instancias son:

Primera instancia administrativa: Comisión de Protección al Consumidor.

Segunda y última instancia administrativa: Salas del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la

Protección de la Propiedad Intelectual.

Poder judicial: Proceso contencioso administrativo.

IV.2. EVOLUCION NORMATIVA PERUANA

En la legislación peruana la evolución normativa ha sido la siguiente:

IV.2.A. CONSTITUCION POLITICA PERUANA DE 1979

El artículo 110 establece que el estado defiende el interés de los consumidores.

IV.2.B. DECRETO SUPREMO 036-83-JUS DEL AÑO 1983

Este decreto supremo establecía normas extraordinarias respecto de la defensa del consumidor y en el
mes de junio de 1984 se le dio fuerza de ley, lo cual constituyó un gran avance según algunos, porque
las leyes tienen mayor jerarquía que los decretos supremos, lo cual se encontraba establecido en el
artículo 236 de la constitución política peruana de 1979 vigente en dicho tiempo y también se
encuentra establecido en la constitución política peruana de 1993, vigente en la actualidad, y además
este tema es estudiado ampliamente por la técnica legislativa, la que se utiliza para legislar.

IV.2.C. DECRETO LEGISLATIVO 716 DE 1991

Se aplicaba su artículo 24 al presente tema, el cual fue modificado por el D. Leg. 807 publicado el 18-
04-96.

En el caso del prepago se le reducían los intereses.

480
IV.2.D. CONSTITUCION POLITICA PERUANA DE 1993

El artículo 65 establece que el estado defiende el interés de los consumidores y usuarios.

IV.2.E. DECRETO SUPREMO Nº 039-2000-ITINCI

TUO del Decreto Legislativo Nº 716, Ley de Protección al Consumidor, (vigente hasta el 26-06-2008).
Publicado 11-12-2000.

Se aplicaba su artículo 24, el cual establecía reducción de intereses en el caso de pronto pago.

IV.2.F. RESOLUCIÓN N° 001-2006-LIN-CPC/INDECOPI

Los lineamientos de Protección al Consumidor establecen las pautas que, sin

tener carácter vinculante, orientan a consumidores y proveedores sobre los criterios de interpretación
de las normas de protección al consumidor en la aplicación a los diferentes casos que se presentan
ante la Comisión.

IV.2.G. DECRETO LEGISLATIVO Nº 1045

Ley Complementaria del Sistema de Protección al Consumidor (vigente del 27-06-2008 al 30-01-2009).
Publicado en el diario oficial El Peruano el 26-06-2008.

Modificó el artículo 24 del decreto supremo 039-2000-ITINCI.

Establecía reducción de intereses en el caso de pronto pago.

IV.2.H. DECRETO SUPREMO Nº 006-2009-PCM

Texto Único Ordenado de la Ley del Sistema de Protección al Consumidor (vigente desde el 31 de
enero de 2009). Publicado en el diario oficial El Peruano el 30 de enero de 2009.

Esta norma se encuentra vigente en el derecho peruano.

Se aplica su artículo 24, el cual establece que se reducen los interese en el caso del pronto pago.

IV.2.I. ANTEPROYECTO DE CODIGO DE CONSUMO PUBLICADO EL 18-10-2000

Estableció en su artículo 7 el derecho del consumidor al pago anticipado en toda operación de crédito.

IV.2.J. PROYECTO DE LEY 3954-2009-PE (2010)

481
Según su artículo 7, 73 y 83, podría renunciarse a los beneficios del prepago, lo cual ha motivado
cierta reacción.

IV.3. LEGISLACION EXTRANJERA

IV.3.A. LEGISLACION ARGENTINA

La Ley de protección del consumidor argentina, Ley 24240, expedida en Buenos Aires, el 22 de
Septiembre de 1993, publicada en el BOLETIN OFICIAL, el 15 de Octubre de 1993, establece en su
artículo 36 lo siguiente:

"ARTÍCULO 36.- Requisitos. En las operaciones de crédito para la adquisición de cosas o servicios
deberá consignarse, bajo pena de nulidad: el precio de contado, el saldo de deuda, el total de los
intereses a pagar, la tasa de interés efectiva anual, la forma de amortización de los intereses,
otros gastos si los hubiere, cantidad de pagos a realizar y su periodicidad, gastos extras o adicionales
si los hubiera y monto total financiado a pagar. El Banco Central de la República Argentina adoptará
las medidas conducentes para que las entidades sometidas a su jurisdicción cumplan, en las
operaciones de crédito para consumo, con lo indicado en esta ley".

IV.3.B. LEGISLACION ESPAÑOLA

Artículo 51 de la constitución española establece que los poderes públicos garantizarán la defensa de
los consumidores y usuarios.

Real decreto legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley
General para la defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias.

Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o
créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o
crédito.

Ley 7/1995 de 23 de marzo de Crédito al Consumo (publicada el 25-03-1995). Establece en su artículo

10 que no se puede exigir intereses no devengados en el caso de reembolso anticipado.

IV.3.C. LEGISLACION CHILENA

La Ley 19496, establece normas sobre protección de los derechos de los consumidores, publicada el
07-03-1997, la cual establece en su artículo 38 que: "Los intereses se aplicarán solamente sobre los

482
saldos insolutos del crédito concedido y los pagos no podrán ser exigidos por adelantado, salvo
acuerdo en contrario".

IV.3.D. LEGISLACION ECUATORIANA

El artículo 92 de la Constitución Política de la República de Ecuador dispone que la ley establecerá los
procedimientos de defensa del consumidor.

La Ley 2000-21, que contiene la Ley orgánica de defensa del consumidor, establece en su artículo 48
que en caso de pago anticipado los intereses se pagan únicamente sobre el saldo pendiente.

El reglamento general a la ley orgánica de defensa del consumidor publicada en el suplemento

del registro oficial Nº 116 del 10-07-2000, establece en su artículo 44 que: "A fin de permitir la
transparencia en las operaciones de crédito, conforme lo dispone el artículo 47 de la ley, en el recibo
de cada pago parcial deberá constar el desgloce de la parte que corresponde al capital y aquella que
se refiere a intereses, además de todos los recargos adicionales".

IV.3.E. LEGISLACION URUGUAYA

El inciso "b" del artículo 15 de la Ley Nº 17.250, de Defensa del Consumidor establece que "El
proveedor deberá informar, en todas las ofertas, y previamente a la formalización del contrato
respectivo:

b) En las ofertas de crédito o de financiación de productos o servicios, el precio de contado efectivo

según corresponda, el monto del crédito otorgado o el total financiado en su caso, y la cantidad de
pagos y su periodicidad. Las empresas de intermediación financiera, administradoras de créditos o
similares, también deberán informar la tasa de interés efectiva anual".

Presupuesto de la superintendencia de Banca y Seguros

La Superintendencia de Banca y Seguros peruana cumple un papel importante o protagónico en los

créditos financieros otorgados en el derecho peruano, motivo por el cual estudiaremos un tema
referido a dicha institución jurídica, como es por cierto su presupuesto, estudio que esperamos cumpla
el papel para el cual es redactado, como es difundir el derecho peruano, dentro del cual estos temas
se encuentran poco estudiados y poco difundidos, lo cual determina que la doctrina aporte poco al
desarrollo del derecho bancario y financiero, lo cual constituye la causa de muchos problemas de
muchos problemas existentes en la actualidad.

483
En este caso se aplica el artículo 373 y 374 de la ley de bancos, los cuales estableciendo el primero de
dichos artículos, que el presupuesto de la Superintendencia será aprobado por el Superintendente de
Banca y Seguros, quien tendrá a su cargo la administración, la ejecución y el control del mismo, y será
cubierto mediante contribuciones trimestrales adelantadas a cargo de las empresas supervisadas. Y
en el segundo párrafo del mismo artículo se establece que la Contraloría General tendrá a su cargo el
control de la ejecución presupuestal de la Superintendencia.

Por lo tanto, muchas personas consideran que esta norma es inadecuada, porque los propios
supervisados, osea las entidades del sistema financiero, como bancos y otros, son los que cubren el
presupuesto del órgano supervisor, como es la Superintendencia de Banca y Seguros, lo cual puede
originar diversos problemas en la aplicación del derecho bancario a los operadores jurídicos, lo cual es
un poco preocupante.

Título valor incompleto

Para garantizar el pago del crédito, en algunos supuestos se emite títulos valores, los que en algunos
supuestos se encuentran incompletos, y en los cuales se aplica el artículo 10 de la ley de títulos
valores, el cual establece en su numeral 10.1, que para ejercitar cualquier derecho o acción derivada
de un título valor emitido o aceptado en forma incompleta, éste deberá haberse completado conforme
a los acuerdos adoptados. En caso contrario, el obligado podrá contradecir conforme al Artículo 19
inciso e). Además debemos precisar que el artículo citado inicialmente contiene otras reglas, las cuales
han sido modificadas por el artículo único de la Ley Nº 29349 publicada el 22 abril 2009.

VII. DEFENSOR DEL CLIENTE FINANCIERO

VII.1. DOMICILIO

El defensor del cliente financiero tiene como domicilio la Calle 41 Nº 975 Corpac – San Isidro (Lima).

VII.2. DENUNCIAS

El Máximo reclamo puede ser por un monto de $ 20,000.00 dólares americanos.

Los clientes de las entidades financieras pueden dirigirse al defensor cuando estimen que un contrato,
operación o servicios de las segundas hayan recibido un tratamiento negligente, incorrecto o no
ajustado a derecho.

484
Previamente el cliente debe agotar las instancias de solución ante la entidad financiera, en la
plataforma de atención al usuario como área encargada de atender reclamos en las entidades
financieras.

Si el cliente no estuviese satisfecho con la solución de su reclamo o si en 30 días calendario no

presentado el reclamo no fue atendido.

Los requisitos de las denuncias son:

 1) Por escrito.

 2) Firmados por el usuario afectado.

 3) Nombre.

 4) Apellidos.

 5) Número de DNI, u otro que acredite fehacientemente la identidad del reclamante.

 6) Domicilio.

7) Teléfono de contacto.

8) Información sobre el reclamo que el defensor establezca.

Pueden ser enviados a un apartado de correo exclusivo del defensor.

VII.3. TRAMITE

El plazo para presentar el reclamo es un año desde el día en que se hubiese descubierto el hecho o
hechos determinantes del reclamo y siempre antes de tres años desde la producción de los mismos.

Si se presenta fuera de plazo se rechaza de plano.

Cualquier entidad financiera puede someter a la consideración y resolución del Defensor cuando
puede reclamarse.

Recibido el reclamo el Defensor determina si es competente.

Si no es competente deniega su admisión a trámite.

Si debe conocer datos que debe facilitarle la entidad quejada, el defensor remitirá el reclamo a la
misma.

485
El defensor puede proponer un arreglo amistoso.

Plazo para dictar resolución: 2 meses desde el día que entró a su oficina.

Puede ser ampliado por un plazo similar.

Las resoluciones del defensor que decida deben ser motivadas.

Debe tener en cuenta:

 1) Las normas jurídicas aplicables.

 2) Los usos del comercio.

 3) Buena práctica bancaria.

El cliente no está obligado a aceptar la resolución del Defensor del cliente. Si la aceptase debe
comunicarlo en 15 días calendario, si vence este plazo y no comunica se entiende que rechaza.

La aceptación irá acompañada de renuncia expresa a otra acción declamatoria de cualquier índole.

Las entidades financieras están obligadas a aceptar esta resolución. La cual indicará el plazo para que
la entidad cumpla. El plazo será máximo tres meses, salvo circunstancias del caso.

Cuando el cliente presente reclamo se abstiene de cualquier otra acción

VII.4. PORCENTAJE EN LOS RESULTADOS DE ESTAS DENUNCIAS

Los resultados de estas denuncias son en el siguiente porcentaje:

 1) A favor de la entidad financiera: 20%

 2) A favor del consumidor: 80%.

Clases de créditos

Otro tema que merece ser desarrollado dentro del crédito, son sus diversas clases, dentro de las
cuales podemos citar el crédito mobiliario, inmobiliario, hipotecario, prendario, con garantía mobiliaria,
con garantía incorporal, personal, comercial, empresarial, corporativo, vehicular, con garantía, sin
garantía, blandos, duros, con intereses, sin intereses, con altos intereses, con bajos intereses, con
garantía real, con garantía personal, entre otros tantos, es decir, existen diversos tipos o clases
de créditos, sobre los cuales hemos buscado información, pero no hemos podido encontrar, lo cual
trae como consecuencia que sea un tema poco estudiado, ya que por lo general, las publicaciones son

486
comentarios de normas vigentes y no contienen propuestas legislativas, las cuales constituyen
importantes aportes, no sólo a la doctrina, sino también a la ley o legislación o normas legales, entre
otras tantas fuentes, partes, elementos o componentes del derecho.

IX. CREDITO CON GARANTIA INMOBILIARIA

El crédito con garantía inmobiliaria es un tipo o clase o variedad de crédito, el cual puede ser definido
como el "crédito concedido u otorgado, pero que tiene la característica además, de encontrarse
garantizado o respaldado el pago con un inmueble, el cual es un tipo de bien, conforme a la
clasificación de bienes, prevista en el Código Civil peruano de 1984, dejando constancia que en dicha
clasificación existen dos clases de bienes, como son bienes muebles y los bienes inmuebles. El tipo de
crédito estudiado tiene mucha importancia dentro del derecho inmobiliario, porque los créditos
inmobiliarios son bastante importantes en el estudio del derecho y en la práctica. Y tratándose de
inmuebles se debe estudiar el derecho inmobiliario, la cual constituye una importante rama del derecho
y disciplina jurídica que se dedica al estudio de los inmuebles y desde cierto enfoque forma parte
delderecho civil, mientras que desde otro enfoque forma parte del derecho registral, las que son
disciplinas jurídicas a las cuales hemos orientado diversas publicaciones, dentro de las cuales se
encuentra el "Tratado de Derecho Registral y Notarial", cuyo autor es el mismo del presente artículo.
Es decir, en el derecho peruano existen pocos libros sobre el derecho inmobiliario, motivo por el cual
muchos abogados y juristas prefieren estudiar en esta rama del derecho la doctrina extranjera, dentro
de la cual podemos citar a la doctrina europea dedicada al estudio del derecho inmobiliario. Dejando
constancia que la doctrina es sólo una de las 25 fuentes del derecho, las cuales hemos estudiado en
otra sede, el que es un tema poco conocido y poco estudiado, y las pocas o escasas publicaciones del
mismo son sólo o abarcan sólo sobre algunas fuentes del derecho, es decir, este tema ha merecido
pocas publicaciones adecuadas.

También debemos precisar que los créditos con garantía inmobiliaria, se encuentran conformados por
dos instituciones, las cuales son el crédito y la garantía inmobiliaria, la cual es por cierto en muchos
casos la hipoteca, pero también puede un anticresis, o un derecho de retención, y éstos tres últimos
constituyen derechos reales de garantía, derechos reales accesorios, o derechos reales secundarios.
La primera y segunda denominación se encuentran bastante difundidas y conocidas dentro del
derecho peruano, pero la última no es conocida en el derecho peruano, sino en el derecho extranjero.

487
Conclusiones

Luego de haber desarrollado el crédito, hemos llegado a algunas conclusiones las cuales transcribimos
a continuación, y esperamos sean del agrado de todos los lectores, al igual que todos los
investigadores, no sólo jurídicos:

 I) El crédito constituye una importante institución, instrumento y herramienta, no sólo jurídica, la cual
está orientada a que el mercado sea mas ágil y que se celebren mayor número de actos
comerciales, dentro de los cuales podemos citar el caso de la
compraventa, arrendamiento,arrendamiento financiero, know how, arrendamiento
de empresas, franquicia, transferencia de participaciones, transferencia de acciones, es decir, el
crédito no sólo se utiliza en los contratos civiles, sino también en otros tipos de contratos, dentro de
los cuales podemos citar el caso de los contratos comerciales o mercantiles, empresariales,
corporativos, asociativos, entre otros tantos tipos de contratos. Y esperamos que el crédito se
aplique dentro de poco al mercado de valores, para lo cual se debe introducir un marco legal
adecuado dentro del derecho bursátil peruano, lo cual generaría que se utilice mas el mercado
referido, que en el derecho peruano sólo tiene un desarrollo reducido, lo que viene generando
abundantes problemas a los inversionistas, lo cual se demuestra en que la Conasev sólo tiene
oficina en la ciudad de Lima, que es lacapital de la república, pero no en otras ciudades, lo cual
frena el desarrollo y crecimiento del mercado estudiado, como es por cierto el mercado de valores,
y en este sentido, esperamos que a la brevedad se aprueben normas legales en el estado peruano
para que exista oficinas de la Conasev en todos los departamentos, lo cual incentivará
favorablemente el crecimiento del mercado estudiado, dentro del cual esperamos que se llegue a
utilizar el crédito, sobre todo en el mercado bursátil de acciones y en menos volumen en el mercado
bursátil de bonos, dejando constancia que las primeras son capital de renta variable, mientras que
los segundos constituyen capital de renta fija, ya que los accionistas no pueden saber con exactitud
cual será el resultado y las utilidades en el presente ejercicio, ocurriendo lo contrario en el caso de
los bonistas, los cuales si saben el monto de ganancias que les otorgarán todos y cada uno de los
bonos, porque cuando se emite éstos se debe determinar el margen de utilidad de cada uno de
ellos, es decir, los inversionistas bursátiles deben manejar conocimientos de finanzas y de derecho
bursátil, como son los indicados, los que son bastante elementales, por ello, debemos precisar que
son conocidos ampliamente por los abogados especialistas en mercado de valores. Sin embargo,
algunos estudiantes de derecho desconocen estos temas en el estado peruano, por ello, las

488
 universidades peruanas deben capacitar a sus alumnos en estos temas, los cuales deben
ser agregados a la currícula, de tal manera que sea un curso obligatorio el derecho bursátil y
opcional el curso de finanzas en los estudios de pregrado de todas las facultades de derecho de las
universidades peruanas. Y los centros de estudio no universitarios deben organizar diplomados
sobre esta materia para que sus alumnos conozcan estos temas de una manera integral, no sólo
con un enfoque académico, sino que también se debe tener contacto con la parte aplicativa.

 II) La institución estudiada, como es el crédito, no sólo debe ser abarcada en el derecho, sino
también en la economía, y en este sentido, con la referida se busca que el mercado sea mas
amplio, lo cual traería como consecuencia que exista mayor recaudación tributaria, mayores
puestos detrabajo, mayor número de contratos celebrados, mayor número de parques industriales,
mayor número de sucursales, mayor número de agencias, mayor número de concentraciones
empresariales, mayor número de aumentos de capital, mayor número de desconcentraciones
empresariales, mayor número de licencias de funcionamiento concedidas, mayor número de
garantías celebradas, mayor número de industrias, mayor número de empresas, mayor número de
contratos de financiamiento, dentro de los cuales podemos citar el caso del leasing, factoring,
titulización de activos, resecuritización, reresecuritización, rereresecuritización, entre otros tantos
tipos de estos contratos.

 III) Existen abundantes definiciones sobre el crédito, las cuales hemos citado y comentado en la
presente sede, que no sólo son aportadas por el ordenamiento jurídico, sino también por la
doctrina. Dejando constancia que ésta última, al igual que el ordenamiento jurídico se constituyen
como fuentes, partes, elementos, o componentes del derecho, cuyo estudio se encuentra bastante
desarrollado, sin embargo, el primero ha sido mas estudiado hasta estos tiempos, y esperamos que
esto se modifique a efecto de conocer mas ampliamente el crédito, y en este sentido, se debe
conocer la jurisprudencia, ejecutorias, y demás fuentes del derecho que definan el crédito.

 IV) El crédito no sólo es estudiado dentro del derecho, sino también en la economía, entre otras
áreas del conocimiento humano, las cuales sólo se separan o dividen para efectos de estudio, lo
que dejamos constancia para promover, incentivar o facilitar los estudios de la institución estudiada,
como es el crédito, pero no sólo con enfoques legales, sino también con enfoques económicos, y
además pueden realizarse o efectuarse otros tipos de estudios, dentro de los cuales podemos citar
el caso de los estudios sociológicos, políticos, pedagógicos, de administración, contables, entre
otros tantos, es decir, constituye esta la oportunidad para dejar constancia que el crédito no sólo

489
 debe ser estudiado dentro de la ley, ni sólo dentro del derecho, sino también en otro tipo de
estudios.

 V) Para algunos autores el crédito es un contrato, pero para otros es la ejecución del mutuo, es
decir, digamos que para estos últimos serían dos instituciones diferentes que ameritan ser
estudiadas en forma o manera completamente separadas, para permitir un estudio, conocimiento y
difusión mas adecuada en el estudio del derecho.

 VI) Otro aspecto que queremos precisar es el caso de los créditos con garantía inmobiliaria, los que
están referidos o contienen dos actos, como son: 1) el crédito, y 2) la garantía inmobiliaria. Los
cuales se separan para efectos de estudio, en este orden de ideas el primero se estudia en el curso
de contratos, mientras que el segundo es estudiado dentro de los cursos de derechos reales,
derechos reales de garantía y garantías, es decir, cada uno de los mencionados es estudiado
dentro de una materia diferente, que en este caso son ramas del derecho, es decir, nos estamos
refiriendo al curso de contratos y al curso de derechos reales, o derechos reales de garantía o
garantías, respectivamente.

 VII) El crédito es un acto no registrable hasta estos tiempos en el derecho peruano, pero con
el tiempo esperamos que se convierta en un acto registrable, a efecto de permitir que
el registro garantice la validez de este contrato a bajos costos, es decir, para que se reduzcan los
costos de transacción en el crédito, lo cual traerá como consecuencia que el mercado sea mas
confiable y debemos precisar que el registro en este caso sólo debería controlar la validez y
capacidad del acto, al igual que el cumplimiento de las formas, del crédito, es decir, no se calificaría
la capacidad de pago, ni tampoco si la garantía o garantías son eficientes o no lo son, antecedentes
crediticios, sino que la calificación estaría centrada en otros aspectos, todo lo cual traería como
consecuencia que exista mayor progreso del registro, en un medio en el cual el mercado necesita o
requiere mayores garantías y de esta manera se podría solicitar en este caso sólo la inscripción del
crédito, o la inscripción de la garantía, o de ambas, pero respecto a la parte operativa requiere
estudios acuciosos a efecto de determinar la misma, como podría ser otro registro, es decir podría
ser un registro de contratos para los créditos, y aprovechamos la sede para precisar que no sólo se
debería registrar créditos, sino también algunos otros contratos, como la fianza y el seguro. Para lo
cual se debe hacer derecho comparado, dentro del cual se ubica la comparación jurídica, entre
otras instituciones del mismo, sin embargo, no es ni constituye la única, sino que además existen
otras que hemos estudiado en otras sedes.

490
 VIII) Además debemos precisar que las normas peruanas del derecho del consumir, reprimen el
otorgamiento de créditos en el estado peruano, es decir, lo desincentivan o en otras palabras,
incentivan que no se otorgue créditos en el mismo, por lo tanto, estas normas referidas deben ser
materia de ciertos correctores legales, lo cual permitirá agilizar el tráfico comercial en el derecho
peruano, el que regula y estudia a la economía. Y de esta forma esperamos que exista
mayor crecimiento económico y mayor crecimiento empresarial en la República del Perú. Dejando
constancia que los correctores legales mencionados deben consistir en aprobar una ley que
simplifique la celebración de contratos de créditos (entre otros contratos) en Perú, es decir, se debe
estudiar la manera de simplificar el derecho empresarial peruano, para que exista mayor riqueza en
el derecho peruano, lo cual es buscado no sólo por el derecho, sino también por la economía, la
cual ha sido estudiada y tomada en cuenta por parte de algunos abogados que han publicado sobre
el análisis económico del derecho, que es un método de interpretación o método deinvestigación,
sobre el cual hemos publicado artículos jurídicos y un libro, con los cuales se ha buscado aportar al
estudio de dicha materia, de la cual se hace pedagogía jurídica en algunas universidades y en otros
centros de estudio. Debemos agregar que hemos referido correctores legales, pero no sólo estos
son necesarios o indispensables en el mercado peruano, sino en general se necesitan correctores
jurídicos, para evitar que los operadores jurídicos malogren la labor que para dicho tiempo ya haya
llevado a cabo los legisladores, es decir, se debe buscar un cambio de ciento ochenta grados en el
crédito, para lo cual se necesita el compromiso de todos, dentro de los cuales podemos citar el
caso de jueces, fiscales, registradores públicos, ejecutores coactivos, legisladores, abogados,
profesores, secretarios de juzgado, entre otros tantos. Un aspecto que debe tenerse en cuenta es
que los otorgantes de créditos no deben abusar en contra de los deudores y además no se
necesitan muchas normas, porque existe otra institución jurídica que ya se ocupa de este tema en
forma genérica, como es por cierto la prohibición del ejercicio abusivo del derecho, la cual se
encuentra consagrada en el título preliminar del código civil peruano de 1984.

Con estas conclusiones esperamos aportar algo a favor del desarrollo de la economía peruana, la que
en estos tiempos ha mejorado, lo cual queda demostrado porque hace diez años el ingreso per cápita
era menos de la tercera del que corresponde al presente año, y en este sentido, esperamos que la
presente información alcance adecuada difusión para que la economía peruana continúe creciendo,
gracias a medidas políticas adecuadas, dentro de las cuales podemos citar el caso de facilitar,
impulsar, incentivar y premiar la construcción de viviendas en el estado peruano, lo cual se constituye

491
como una de las causas directas del crecimiento empresarial y crecimiento económico existentes en
Perú, lo que ha originado que algunos capitalistas cuyos capitales se encontraban fuera de nuestro
país, hayan preferido el estado peruano para invertir, en lugar de hacerlo en otros países, es decir,
queda demostrado que el derecho peruano brinda seguridad jurídica, la cual es una garantía para la
economía peruana, aún en el caso de capitales extranjeros, sin embargo, consideramos importante
dejar constancia que en el derecho peruano se deben aplicar correctores para simplificar total y
completamente la inversión de capitales extranjeros en el estado peruano, porque
la constitución política peruana de 1993, consagra la igualdad ante la ley, lo que no se respeta en el
derecho peruano, porque se ha establecido varios procedimientos y reglas, aprobadas en normas
inconstitucionales peruanas que consagran varios trámites adicionales para capitales extranjeros que
llegan al estado peruano, las que impiden el desarrollo peruano, pero aún así el mercado peruano
continúa creciendo y, es apto y adecuado para invertir, dentro del cual el crédito cumple un papel
fundamental y trascendental, y por ello lo hemos estudiado en diversas sedes, como la presente.

II.5. QUINTA PARTE

Generalidades

Este tema debe ser estudiado con mucho cuidado por que abarca a temas jurídico económicos,
sociales y políticos, entre otros tantos, por ejemplo se debe tener en cuenta además a la
administración no sólo del sector privado, sino también del sector público, lo que genera una serie de
consecuencias para el presente trabajo de investigación.

En algunas maestrías se estudia sociología del derecho, al igual que las otras disciplinas o áreas del
saber mencionadas anteriormente, y en este orden de ideas es claro y evidente que con
estas herramientas se puede conocer el problema y publicar sobre el mismo con mayores elementos
de juicio, lo cual demuestra que estos temas estudiados deben ser materia de profunda reflexión no
sólo en el derecho peruano, sino también en el derecho extranjero, con lo cual es claro que debe
estudiarse estos temas con mucho cuidado a efecto de brindar enfoques completos y no parciales
sobre los indicados, porque los mismos son interdisciplinarios.

O en todo caso abarcan a las fuentes del derecho, las cuales no son tres, ni ocho, sino son mas de 25,
las cuales deben ser estudiadas en una sede mas apropiada y en todo caso las hemos estudiado en
nuestra publicación intitulada "Enseñanza del Derecho Comparado", la cual es muy importante en el
estudio del derecho y sobre todo del derecho comparado.

492
Introducción

Debemos destacar que todo trabajo de investigación debe tener introducción, lo cual permitirá brindar
mejores elementos de juicio sobre el tema estudiado, el cual en este caso es las garantías y el crédito,
los cuales mas propiamente son dos, como son por cierto, los indicados, y en este sentido, esperamos
que todos podamos conocer y dominar estos temas, lo que traerá como consecuencia que el derecho
evolucione, y de esta manera se pueda contribuir con este importante tema jurídico, que es materia de
estudio, el que debe alcanzar ámbito nacional y extranjero no solamente, sino también extranjero y
comparado, por ejemplo podemos comparar el mercado peruano con el mercado estadounidense, y en
este sentido es claro que el último de los mencionados tiene estas instituciones jurídicas mas
desarrolladas, como son por cierto el crédito y las garantías, las que deben ser materia de estudio en
forma bastante cuidadosa, lo que debe generar obligatoriamente otros trabajos de investigación, los
que en el mejor de los casos se publicarán en distintos medios del estado peruano y del extranjero.

Si un abogado conoce estos temas podrá tener una idea mas adecuada del tema estudiado y si un
abogado no conoce ni estudia estos temas no podrá tener conocimiento sobre estos temas, lo que en
todo caso, no está limitado a escenarios académicos.

Los académicos según la doctrina uniforme es claro y evidente que son los teóricos, los cuales en el
mejor de los casos llegan a publicar artículos,manuales y en algunos casos incluso tratados, pero
además debemos tener en cuenta que los trabajos de investigación no son sólo aplicando el método
dogmático, sino también otros métodos, dentro de los cuales podemos citar el método funcionalista, el
cual consiste en tener en cuenta la dolorosa realidad, la que en este caso aplicando al derecho
peruano, podemos afirmar que en el estado peruano existe poco crédito y pocas garantías eficientes,
todo por contar con una deficiente regulación en estos temas, lo que trae como consecuencia que el
crédito sea muy costoso y de esta forma pocas personas pueden acceder al mismo, lo que genera una
serie de problemas a la economía peruana y un poco a la economía internacional, ya que ésta cuando
se toma en cuenta al estado peruano, es muy reducida, es decir, para ser mas claros existe pocos
créditos internacionales y pocas garantías internacionales relacionadas al mercado peruano.

Por ejemplo crédito que se otorgue desde España a empresas peruanas, o desde China hasta
empresas ubicadas en Perú, o desde Perú hasta empresas ubicadas en Argentina, siendo éste último
un estado compuesto, lo que no ocurre en el derecho peruano, porque el mismo es un estado unitario
y simple, es decir, en todo el estado rige exactamente la misma legislación, lo que no ocurre en los

493
estados compuestos, por que en los mismos la república o país se encuentra conformada por varios
estados y cada uno de éstos cuenta con diferente legislación, como ocurre por ejemplo en el caso del
derecho argentino y estadounidense. Supuesto en el cual los costos de transacción se incrementan
porque aumentan los costos de información, ya que cada estado tiene diferentes normas, sin embargo,
tienen la ventaja que sus normas son mas adecuadas a cada parte del territorio del país materia de
estudio. Motivo por el cual algunos abogados y sociólogos son del criterio que el estado peruano deje
de ser estado simple y pase a ser estado compuesto, lo cual debe generar el debate no sólo en la
ciudad de Lima, sino en todo el estado peruano. Y aún así, es decir, aún en el caso que el estado
peruano se convierta en estado compuesto es claro y evidente que cada departamento tiene una
realidad social distinta, y para muestra se debe tener en cuenta las comunidades campesinas y
nativas, en las cuales casi siempre existe una economía muy incipiente y sus costumbres son
diferentes, e incluso se habla de justicia comunal, lo que casi nunca se aplica en las ciudades
importantes.

Es decir, el derecho se debe adecuar a la realidad social y no ésta última se debe adecuar al primero.
Si bien esto ocurre en el caso de las garantías, no sucede lo mismo en el derecho penal y
sancionador, por que en los mismos se impone el estado sobre los ciudadanos, lo cual se lleva a
través de los órganos jurisdiccionales del poder judicial. En tal sentido podemos estudiar el delito de
estelionato, por gravar como propios los bienes ajenos, el cual es un tipo legal, que merece estudios
por parte de los diferentes autores, no sólo en el derecho peruano, sino también en el derecho
extranjero, y lo mismo ocurre en el derecho internacional y en el derecho comparado, siendo éste de
tres tipos, que son los siguientes, nacional, extranjero e internacional.

En esta sede desarrollaremos las garantías y el crédito, siendo adecuado que se estudien en forma
conjunta y quizá en forma separada para aislar conocimientos, en todo caso el derecho es sólo uno y
se divide en ramas jurídicas y disciplinas jurídicas, las cuales son muy importantes en el estudio de
estos temas.

Por ejemplo: se debe tener en cuenta el derecho empresarial, comercial y corporativo, societario,
cambiario, cooperativo, civil, procesal civil, penal, procesal penal, urbanístico, entre otras tantas, lo que
debe ser materia de estudio por parte de los tratadistas y en este sentido es claro que todos debemos
ser conocedores del tema estudiado, lo cual es muy importante en el estudio del derecho.

494
Si un abogado conoce estos temas es claro que tendrá conocimientos útiles en el estudio del derecho,
pero si no conoce los indicados es claro y evidente que no tendrá conocimientos importantes para las
distintas fuentes del derecho, dentro de las cuales podemos citar el caso de la ley, jurisprudencia, y
otras 25, las cuales son las partes o elementos del derecho, lo que debe merecer estudios por parte de
los tratadistas y en este sentido es importante o resulta importante que todos conozcamos las
indicadas fuentes, y en la doctrina alcanzan para casi todos cerca de cinco, lo que debe merecer
estudios por parte de los tratadistas.

Cuando se estudia el crédito, debe estudiarse que no sólo puede existir el primero de los indicados,
respecto de dinero, sino también de otros bienes, como es el caso de sillas, autos, casas, terrenos,
estadios, entre otros tantos, lo que debe ser materia de estudio en forma bastante cuidadosa y en este
sentido esperamos que todos podamos contar con conocimientos mas amplios en el estudio del
derecho.

Acercamiento al tema

Las garantías son muy importantes para el crédito, por lo cual, es claro que estos temas merecen un
tratamiento simultáneo de tal forma que podamos constar con conocimientos adecuados del derecho y
de la economía, e incluso algunos autores estudian y publican sobre el análisis económico del
derecho, la cual es una disciplina jurídica muy importante en el estudio de las dos instituciones jurídico
económicas, por lo tanto, en el presente queremos demostrar que si bien es cierto que estas
instituciones son diferentes, también es cierto que ambas merecen ser estudiadas en forma conjunta
de tal forma que podamos comprender su importancia para el crecimiento empresarial, ya que muchas
empresas otorgan créditos o mas claro venden al crédito, y en este sentido es claro que se requiere la
constitución de una garantía eficiente para los actos indicados anteriormente.

Por ejemplo en el derecho peruano para comprar una casa o un departamento al crédito, se requiere la
constitución de una garantía eficiente, lo que debe ser estudiado por parte de los diferentes tratadistas,
en tal sentido, casi todos los indicados son del criterio que se debe constituir una hipoteca, la cual
como garantía tiene ciertas ventajas.

Otros autores son del criterio que se debe tener en cuenta el fideicomiso, y dentro de éste al
fideicomiso en garantía, la cual es una garantía importante en el estudio del derecho y en todo caso es
claro que debe ser materia de estudio en forma muy cuidadosa, a efecto de determinar que no tiene ni
guarda mucha garantía, porque su ejecución supuestamente tiene la ventaja de ser extrajudicial, pero

495
la misma en el derecho peruano es inconstitucional, lo que debe ser materia de estudio en una sede
mas amplia, y en este sentido es claro que todos debemos tener en cuenta este tipo de interpretación,
ya que la norma superior prevalece sobre la norma inferior, lo cual debe ser materia de estudio.

Otro es el caso de la compra al crédito o compraventa a plazos de una plancha, para lo cual se debe
constituir una garantía eficiente como podría ser una fianza o una letra de cambio, la cual se encuentre
aceptada por parte del deudor y con firma del avalista, es decir, puede existir concurrencia de
garantías, las cuales en algunos casos serán reales y en otros casos personales, pero en otros casos
serán de ambos tipos, lo cual es muy importante en el estudio del derecho.

En estos temas se debe tener en cuenta que las garantías no son sólo los títulos valores y la hipoteca,
sino todas las garantías en general, el cual es un tema bastante amplio, el cual ha sido desarrollado
por partes en el derecho peruano y hasta donde conocemos también en el derecho extranjero y en el
derecho internacional y en el derecho comparado.

Intereses

En esta sede nos ocuparemos de desarrollar los intereses, el cual es un tema importante en el estudio
del crédito.

El derecho también estudia los intereses, los cuales son de distintos tipos o clases, el cual es un tema
importante en el estudio del derecho.

Por ejemplo se puede estudiar los intereses moratorios y los intereses compensatorios. Sin embargo,
este tema merece un tratamiento amplio, lo cual se podrá realizar en una sede mas amplia a efecto de
poder dominar el tema estudiado y en este sentido es claro que todos deben estudiar los intereses, lo
cual es muy importante en el estudio del derecho y para nosotros resulta evidente para poder gozar de
información adecuada en el estudio del derecho.

En el derecho este tema recién ha adquirido importancia a partir del código civil peruano de 1984, el
cual regula este tema en forma amplia, lo que permite un estudio más amplio del tema materia de
estudio.

Es decir, resulta en el derecho peruano un tema novedoso el estudio de los intereses, lo que dejamos
constancia en la presente sede. Para promover los estudios de derecho comparado y de historia del
derecho, lo cual no sólo puede ocurrir en el derecho peruano, sino en general en todo el derecho de
todos los países.

496
En cuanto a los intereses se debe tener en cuenta que los que contraen un crédito deben buscar
contratar con instituciones o empresas que cobren los más bajos intereses, los cuales no son iguales
en el mercado y en todo caso también varían en los diferentes países.

Si una institución financiera o bancaria cobra bajos intereses es claro que tendrá bastantes clientes,
pero esto dependerá además de la confianza depositada por sus clientes y del prestigio de la primera
de las indicadas en el presente párrafo.

Pero teniendo en cuenta que los bancos son intermediadores financieros (en todo caso esta no es su
única función, sino que son abundantes lasfunciones de las distintas entidades del sistema financiero,
lo cual ocurre no sólo en el derecho peruano, sino también en el derecho extranjero y en el derecho
internacional, lo que debe motivar u ocasionar estudios abundantes de derecho comparado) es
evidente que en este supuesto pagarán menores intereses a sus ahorristas, es decir, son temas
complejos que deben ser dejados a los especialistas, como son por cierto los economistas, los cuales
pueden prever el futuro y de esta forma poder calcular los intereses o fijar la tasa de interés mas
adecuada para cada institución bancario o institución del sistema financiero.

Ramas del Derecho en las cuales se los estudia

Ahora nos ocuparemos de revisar las ramas del derecho en las cuales se los estudia, lo cual nos
permitirá tener un visión panorámica de los temas estudiados como son por cierto el crédito y las
garantías, y en este orden de ideas es claro que debe ser estudiado por parte de todos los autores que
estudien y publiquen sobre los mismos.

En las ramas del derecho en la cual se los estudia son las siguientes: derecho civil y procesal civil
principalmente.

En cuanto al derecho civil debemos dejar constancia que el código civil peruano de 1984 regula los
intereses y respecto del derecho procesal civil debemos tener en cuenta que en algunos procesos se
liquida intereses, lo cual es harto conocido.

Sin embargo, debemos precisar que este tema no sólo se estudia en estas ramas del derecho, sino
además en otras, por ejemplo cuando las sociedadescompran o venden al crédito, supuesto en el cual
se debe tener en cuenta los distintos tipos de intereses, el cual es un tema muy importante en el
estudio del derecho societario. Y lo mismo ocurre en el caso de las cooperativas, supuesto en el cual

497
las indicadas pueden otorgar créditos y contraer los mismos, lo cual debe ser materia de estudio en
una sede mas amplia.

En cuanto al derecho empresarial es claro que a las empresas les importa vender al crédito y contraer
créditos, de tal forma que esto contribuya al crecimiento de las empresas, no sólo en el derecho
peruano, sino también en el derecho extranjero, y esto también ocurre en el derecho empresarial
internacional, por ejemplo cuando el deudor se ubica en Ecuador y el acreedor se ubica en Argentina y
la garantía queda ubicada en Italia, mientras que la garantía la constituyen en España, y todo esto
debe ser tenido en cuenta además dentro de los idiomas.

También se debe estudiar el crédito y las garantías dentro del derecho corporativo, la cual es una de
las principales ramas dentro del derecho empresarial o derecho de la empresa o derecho de
los negocios, lo cual es muy importante en el estudio del derecho.

Es decir, todo abogado corporativo debe conocer las garantías y el crédito, por ejemplo podemos estar
frente a un crédito sindicato, el cual consiste en que los acreedores son varios bancos, y casi siempre
cada uno de éstos financia sólo un porcentaje del crédito, por ejemplo un banco otorga un crédito de
50% y otros dos bancos otorgan cada uno un crédito del 25%, todo esto tomando como referencia el
monto total del proyecto.

El crédito también tiene importancia dentro del derecho bancario, porque los bancos otorgan créditos,
sin embargo, debemos dejar claramente establecido que ésta no es sólo su función, sino que tienen
diferentes funciones, las cuales son tomadas en la ley de bancos peruana, la cual tiene diferentes
antecedentes dentro del derecho bancario, y en todo caso la ley es sólo una parte del derecho, por lo
tanto, la ley es una fuente o elemento o conforma con otros elementos el indicado, es decir, el
derecho.

También se debe tener en cuenta dentro del derecho tributario, por que es materia de estudio el
crédito fiscal, el cual ha merecido regulación en elderecho positivo peruano, o dicho de otra forma en la
legislación peruana o normatividad peruana.

Se debe tener en cuenta el derecho penal, por que se puede incurrir en delito de libramiento indebido,
el cual es un delito que se encuentra previsto y penado por el código penal peruano de 1991.

498
Además se debe tener en cuenta el derecho procesal penal a efecto de tramitar los procesos penales
por el delito de libramiento indebido, procesos que son bastante frecuentes dentro del derecho
peruano, lo cual se advierte sobre todo en los juzgados penales y salas penales.

En otros casos estamos dentro del derecho comercial, cuando los comerciantes constituyen garantías
o reciben garantías por crédito o créditos que han otorgado.

En todo caso se trata de temas complejos en el estudio del derecho, lo cual es poco conocido por
parte de los diferentes autores.

Si un abogado tiene muchos estudios y experiencia es evidente que logrará comprender estos temas
de manera muy sencilla, sin embargo, esto no ocurre siempre, sino que en otros casos ocurrirá lo
contrario.

También se debe tener en cuenta el derecho de las personas jurídicas porque las mismas pueden
solicitar créditos y otorgar los mismos, los cuales en algunos casos son con garantía, mientras que en
otros casos son sin garantía, lo que debe ser materia de estudio en forma muy amplia por que las
personas jurídicas no son sólo las asociaciones y las sociedades, sino que son muchas mas.

RAMAS DEL DERECHO

El derecho tiene diferentes ramas y disciplinas jurídicas, siendo algunas de las primeras también
disciplinas jurídicas, pero existen disciplinas jurídicas que no son ramas del derecho. En todo caso las
principales ramas del derecho o grandes ramas del derecho es claro que son el derecho público,
derecho privado y derecho social, conociendo algunos a esta última cono derecho mixto.

En tal sentido a continuación estudiaremos cada una de estas ramas del derecho pero en forma
separada, lo cual nos permitirá comprender la importancia del crédito y las garantías, dentro de las
indicadas, en tal sentido, no se limita al estudio exclusivo o puro o químicamente puro del derecho civil.

DERECHO PRIVADO

Ahora estudiaremos el derecho privado, la cual es una rama del derecho muy importante en el estudio
del derecho, que abarca a bastantes ramas del derecho, lo que debe ser materia de estudio por parte
de los diferentes autores y tratadistas, al igual que por parte de los diferentes articulistas.

El derecho privado se encuentra conformado por comercial y derecho civil, por lo tanto, al momento de
estudiar las garantías y el crédito debe ser materia de estudio.

499
En cuanto al derecho civil se debe tener en cuenta que regula y estudia en forma detallada algunas
personas jurídicas dentro de las cuales se encuentran las asociaciones, las cuales en todos los casos
pueden solicitar créditos y constituir garantías, en todo caso es claro que también pueden conceder
créditos y recibir garantías.

Respecto del derecho comercial se debe tener en cuenta que las sociedades y empresas individuales
de responsabilidad limitada pueden solicitar créditos y constituir garantías, las que en muchos casos
serán hipotecas, garantías mobiliarias y títulos valores, los cuales son instrumentos financieros muy
importantes dentro del mercado peruano. Y en algunos otros mercados también son importantes
además seguros de muchos tipos, lo que debe motivar estudios por parte de los tratadistas, en tal
sentido es claro que la gama de posibilidades aumenta en el mercado.

En todo caso las principales ramas del derecho comercial son el derecho societario, cambiario,
cartular, concursal, bursátil, entre otras tantas.

En cuanto al derecho societario debe tenerse en cuenta que las sociedades pueden intervenir en el
derecho de garantías.

Respecto del derecho cambiario es necesario precisar que los títulos valores en algunos casos son
garantías, como es el caso por ejemplo de la letra de cambio y el pagaré. En el derecho cartular ocurre
lo mismo.

En cuanto a concursal se debe tener en cuenta los privilegios, los cuales son muy importantes en el
estudio del derecho.

El derecho bursátil también es importante por que se debe estudiar la titulización de activos, conocida
en otros escenarios como securitización y también como titulación de activos, el cual es un mecanismo
de financiamiento muy importante en las finanzas, las cuales son de dos tipos, como son por cierto las
nacionales, extranjeras e internacionales. Sin embargo, las últimas recién alcanzan desarrollo en los
últimos años.

DERECHO PUBLICO

En esta sede nos ocuparemos del derecho público, la cual ha merecido escasas publicaciones no sólo
por parte de los tratadistas, sino también por parte de autores y articulistas en general.

El derecho público se encuentra conformado por administrativo, constitucional, procesal, entre otras,
por lo tanto, al momento de estudiar las garantías y el crédito es claro que debe ser materia de estudio,

500
porque en cuanto al derecho administrativo se utilizan cartas fianza, en cuanto alderecho
constitucional es claro que se debe tener en cuenta la libertad de contratación y la libertad de empresa,
y en cuanto al derecho procesal se lo tiene en cuenta para ejecutar las garantías o cobrar los créditos
otorgados.

DERECHO SOCIAL

Esta rama del derecho es poco conocida y poco estudiada en todo caso es claro que algunos
consideran que es igual que el derecho mixto y otros las distinguen, lo que debe tenerse en cuenta a
efecto de conocer mejor el tema materia de estudio.

El derecho social se encuentra conformado por el derecho de familia y por el derecho de trabajo
principalmente. Por lo tanto, en el caso del crédito y las garantías debe ser materia de estudios por que
como garantía se puede pactar hasta cierto punto el descuento por planilla, y en cuanto al derecho de
familia se debe tener en cuenta que las sociedades conyugales pueden solicitar créditos y otorgar los
mismos, lo cual es bastante habitual en el derecho peruano, sin embargo, se tramitan algunos
procesos de tercería, con lo cual no existe seguridad entre el crédito con el cobro del mismo, ya que
muchas personas casadas se hacen pasar por solteras, con lo cual en muchos casos logran
entorpecer el cobro del crédito.

Otras disciplinas jurídicas

También se debe tener en cuenta otras disciplinas jurídicas que no son ramas del derecho, como son
por cierto el derecho empresarial, derecho corporativo, sociología del derecho, filosofía del derecho,
investigación jurídica, pedagogía jurídica, enseñanza del derecho, metodología de la
investigación jurídica, entre otras tantas.

En cuanto al derecho empresarial, debemos dejar claramente establecido que el crédito y las garantías
son utilizadas por parte de las diferentes empresas. Y lo mismo ocurre en el caso del derecho
corporativo, pero sólo en lo referido a las grandes empresas.

Respecto de la sociología del derecho a la cual algunos la conocen como sociología jurídica y en todo
caso son sinónimos, se debe estudiar los temas indicados.

La filosofía del derecho es importante por que se puede especular conocimientos en las garantías y en
el crédito.

501
Respecto de la investigación jurídica, se la debe tener en cuenta porque se puede investigar respecto
de estos temas.

En cuanto a la pedagogía jurídica y enseñanza del derecho, se las debe tener en cuenta porque se
puede hacer pedagogía y enseñanza respecto del crédito y de las garantías.

Se debe tener en cuenta la metodología de la investigación jurídica por que se requiere asesoría de un
metodólogo para realizar investigacionescientíficas jurídicas y proyectos de investigación sobre el
crédito y las garantías.

Es decir, el crédito y las garantías son temas importantes en todas las disciplinas jurídicas
mencionadas anteriormente, lo cual demuestra que el tema es bastante amplio y que debe ser tratado
por parte de diferentes autores no sólo del derecho civil, sino también por autores de otras disciplinas
jurídicas, lo que es muy importante en el estudio del derecho, ya que se enriquecen los conocimientos
con aportes de otras ramas del conocimiento, como podemos mencionar en este caso al derecho
penal, en el cual se prevee y sanciona el delito de estelionato en el código penal peruano de 1991,
siendo un supuesto cuando se grava como propios los bienes ajenos.

Ejecución de las garantías

Otro tema interesante en las garantías y en el crédito es la ejecución de las primeras, lo cual ha
merecido escasos trabajos de investigación y en este sentido es claro y evidente que debe ser materia
de estudio por parte de los diferentes autores, no sólo peruanos, sino también extranjeros.

Cuando no se paga la deuda, es claro que se puede ejecutar la garantía o garantías, es decir, se
puede ejecutar por ejemplo una hipoteca, garantía mobiliaria, anticresis, carta fianza, solidaridad, entre
otras tantas.

Es decir, las garantías sólo se ejecutan cuando no se cumple con el pago en forma voluntaria, sino que
se ejecutan en forma forzada, por ejemplo cuando se ejecuta judicialmente una hipoteca, sin embargo,
estos temas no son tan sencillos, lo cual demuestra que merece un estudio bastante detallado o
acucioso a efecto de poder contar con herramientas útiles para los empresarios que otorgan créditos, y
tienen en el peor de los casos que ejecutar las garantías, lo cual demuestra que en muchos casos
existe un porcentaje de incumplimiento demasiado alto en el derecho peruano.

En todo caso se puede hacer derecho comparado también sobre este tema, no sólo nacional, sino
también internacional y externo o extranjero, todo lo cual demuestra que el tema es bastante amplio

502
para efectos de estudio y aplicación, no sólo en el derecho, sino también en otras áreas del
conocimiento humano.

Otro tema que debemos dejar constancia es que no todo es derecho empresarial, sino que podemos
estar en otras ramas del derecho como es el caso del derecho procesal y en el derecho civil, entre
otras tantas.

Es decir, el área de conocimiento es bastante amplia, por ello, sugerimos estar atentos frente a estos
temas, como son por cierto el crédito y las garantías, en lo referido a su ejecución.

La ejecución de las garantías es de dos tipos, clases o variedades, las cuales son: ejecución judicial y
ejecución extrajudicial.

En cuanto a la carta fianza es claro que se ejecuta extrajudicialmente directamente, pero todas las
demás garantías se ejecutan en la vía judicial, por ejemplo la hipoteca y la garantía mobiliaria.

Si las dos últimas garantías mencionadas se ejecutan en la vía extrajudicial es evidente que no se
puede inscribir en registros públicos el remate, por encontrarse en contra de la constitución política
peruana de 1993, la cual establece los alcances de la jurisdicción, la cual es en el derecho peruano
casi pacíficamente: judicial, arbitral y comunal, lo que es discutible en la doctrina y en todo caso
merece ser estudiado en forma amplia por parte de los diferentes autores y tratadistas.

En cuanto a la garantía mobiliaria se ha establecido un procedimiento extrajudicial, conforme a la ley

aplicable que es la ley de garantía mobiliaria, sin embargo, como está en contra de la constitución
política peruana de 1993, dicha ejecución extrajudicial no procede aplicar, sino sólo ser materia de
estudio en una sede mas amplia.

En algunos casos estamos ante la ejecución de una garantía nacional, otros casos estamos ante
ejecución de garantías extranjeras y en otros supuestos estamos ante ejecución de garantías
internacional, lo que debe ser materia de estudio por parte de los diferentes autores, a efecto de poder
aplicar el derecho de manera mas adecuada, lo cual es muy complejo en el derecho.

En el derecho peruano existe mucho incumplimiento, por lo cual, se ejecutan garantías en forma muy
frecuente, lo que debe motivar estudios por parte de los investigadores que dominen el presente tema.

Enfoque económico

503
La economía es regulada y estudiada por parte del derecho y en este sentido, algunos abogados la
estudian a la primera de las mencionadas para mejorar la realidad social, sin embargo, pocos
abogados han publicado sobre este importante tema.

En el crédito y las garantías se puede hacer enfoques económicos, es decir, se debe buscar o dicho
de otra manera se debe incentivar el crecimiento económico, por lo tanto, el derecho debe buscar
medidas jurídicas adecuadas en los temas estudiados, a efecto de que el estado peruano cuente con
el derecho adecuado, de acuerdo a nuestra realidad social existente, la cual varía de ciudad en ciudad,
por ejemplo no todas las ciudades cuentan con grandes empresas, al menos en el derecho peruano.
Por lo tanto, teniendo en cuenta que la ley es una fuente del derecho, se modificar sustancialmente el
derecho positivo peruano, a efecto de gozar con un marco legislativo mas acorde a nuestra realidad
social, en la cual los hechos jurídicos demuestran que el legislador no brinda las herramientas legales
adecuadas para que el estado peruano tenga desarrollo, lo cual mejoraría considerablemente la
economía peruana.

Enfoque jurídico

Este enfoque no es sólo de normas legales, sino de todas sus partes o elementos, los cuales son
bastante importantes en el estudio del derecho.

En esta sede se puede hacer un enfoque jurídico, el cual para muchos es sólo legal, con lo cual no
estamos de acuerdo, por que el derecho se encuentra conformado por mas de 25 fuentes o partes o
elementos del derecho.

En tal sentido si estudiamos legislación, sólo podremos conocer una parte muy limitada del derecho, lo
cual se conoce o denomina como concepción normativista del derecho o teoría unidimensional del
derecho.

Es decir, si leemos las normas aplicables al crédito y a las garantías sólo conoceremos una parte muy
limitada de este tema, por que, repetimos el derecho se encuentra conformado por mas de 25
elementos, fuentes o partes, lo que debe estudiarse en una forma bastante detallada.

Enfoque de marketing

En el marketing se hace estudios de mercado a efecto de brindar productos adecuados para el

mercado, es decir, para que tengan acogida en el indicado.

504
El enfoque de marketing quiere decir o implica que se debe hacer o realizar estudios de mercado a
efecto de que se adopten las medidas no sólo legales, sino jurídicas de acuerdo al estudio indicado,
los cuales son muy conocidos en el marketing, el cual es conocido por algunos como mercadotecnia,
sin embargo, algunos los distinguen. Otros autores sostienen que en inglés se dice marketing, y
en castellano o español, se dice mercadotecnia.

Es decir, antes de adoptar medidas jurídicas relacionadas con el crédito y las garantías, se debe
observar el mercado, para que las indicadas sean aceptadas o acatadas en forma natural por parte de
los agentes económicos.

Enfoque contable

En la contabilidad se estudian diversos temas, dentro de los cuales destacan los estados financieros,
los cuales son temas complejos que dejamos al estudio de los contadores.

En la contabilidad debemos tener en cuenta las partidas contables, relacionadas con el crédito y
garantías, además se puede pasar como incobrables algunos créditos, por que es muy complejo su
cobro, lo cual puede depender de muchas causas o motivos, los cuales son muy variados en los
diferentes mercados.

Es decir, sino conocemos contabilidad no podremos tener una idea completa del tema estudiado,
como es por cierto el crédito y las garantías, lo cual demuestra que los estudios interdisciplinarios son
muy importantes para el estudio del derecho.

Enfoque de administración

La administración, busca dirigir entidades pero desplegando el menor esfuerzo posible, para lo cual se
implementa determinadas políticas, como puede ser el caso de la delegación, o el régimen de poderes.

En cuanto al enfoque de administración debemos tener en cuenta que los administradores deben
conocer estos temas, por que las empresas en muchos casos celebran contratos de créditos y en
algunos de éstos casos se constituyen garantías colaterales, lo que demuestra que el derecho se
relaciona con la administración, y en todo caso existen muchos abogados en cargos directivos.

Enfoque político

La política debe ser tenida en cuenta por parte de los órganos de gobierno, los cuales no sólo existen
en el poder ejecutivo, sino que el tema resulta ser bastante amplio.

505
Se debe tener en cuenta la política en el crédito y las garantías porque con la misma se debe dirigir
la política económica relaciona con los temas estudiadas.

Si un político domina las garantías y el crédito es claro que puede aprobar políticas de gobierno
adecuadas para el crecimiento económico peruano, entre otros tantos.

ENFOQUE DE POLITICA PARTIDARIA

En este tema se debe tener en cuenta los partidos políticos, los cuales son muy importantes en el
estudio de la política partidaria.

La política partidaria no es igual que política, ya que en la primera se busca alcanzar el poder, mientras
que la segunda es el arte de gobernar.

En tal sentido la primera está relacionada con el crédito y las garantías, porque para llegar al poder se
puede ofrecer medidas convenientes en estos dos temas indicados.

Si en la política partidaria se tiene en cuenta el crédito y las garantías es claro y evidente que se puede
contar con adecuadas propuestas para el gobierno del país o de una entidad, la cual puede ser pública
o privada, nacional y extranjera, o transnacional, pequeña o grande, entre otras tantas clasificaciones.

Enfoque de sociología

Ahora estudiaremos la sociología, a efecto de tener en cuenta no sólo el derecho, sino también otros
temas, dentro de las cuales debemos tener en cuenta temas específicos, como son por ejemplo la
sociología jurídica o sociología del derecho.

En la sociología debemos tener en cuenta la realidad social a efecto de poder estudiar y aplicar en
forma adecuada el crédito y las garantías, por lo tanto, llegamos a la conclusión que la tasa
de interés debe bajar, con lo cual se incrementarán los créditos, pero se deben crear políticas o
medidas adecuadas para que no exista especuladores del crédito, todo lo cual es muy importante en el
estudio del derecho.

La realidad social demuestra que en el estado peruano se debe incentivar el otorgamiento de créditos
y la recepción de garantías eficientes, es decir, el crédito a sola firma es claro que en estos tiempos es
poco utilizado en el derecho peruano, lo cual demuestra que en los departamentos de calificación
oevaluación de créditos se debe ser bastante rigurosos, a efecto de tener cuidado al momento de

506
otorgar los indicados y de esta forma se cautele la estabilidad económica de las empresas, entre otras
tantas entidades.

Algunos temas importantes respecto de las garantías

Algunos temas importantes respecto de las garantías son los siguientes:

 1) Constitución.

 2) Registración.

 3) Prelación.

 4) Ejecución.

 5) Cancelación.

Los cuales han merecido escasos trabajos de investigación por parte de los diferentes autores que han
publicado sobre este importante tema, lo cual demuestra que debemos ser cuidadosos con nuestras
lecturas, ya que se debe tener en cuenta temas importantes en el estudio del derecho civil, entre otras,
y en todo caso el enfoque que se puede brindar a los cinco temas no es sólo académico, sino puede
ser aplicativo o dicho de otra forma aplicando el método funcionalista, el cual es muy importante en el
estudio del derecho.

En tal sentido, cada uno de éstos temas los desarrollaremos a continuación, pero con un detalle, el
cual será que el desarrollo lo llevaremos a cabo en forma separada.

CONSTITUCION

La constitución, es un tema importante en el estudio de las garantías, por ello, lo desarrollaremos en

forma separada.

En cuanto a la constitución, lo que busca la ley de garantía mobiliaria es que se utilicen

los formularios registrales en lugar de la escritura pública, el cual es un tema importante en cuanto al
primer tema que estamos desarrollando. La constitución de la hipoteca por regla general es por
escritura pública, y por excepción en documento privado con firmas legalizadas, lo cual es conocido en
forma bastante amplia por parte de los especialistas en el derecho registral, derecho notarial, entre
otros tantos campos del derecho, es decir, no sólo dentro del derecho civil.

REGISTRACION

507
Ahora desarrollaremos la registración, la cual puede ser de dos tipos como es por cierto la anotación y
la inscripción, los cuales son temas muy conocidos por parte de los registralistas.

La registración de la garantía resulta importante porque se debe tener en cuenta en muchos para su
constitución, por ejemplo en el caso de la hipoteca, lo cual no es obligatorio en todos los casos, por
ejemplo no es obligatorio en el caso del anticresis, letra de cambio, carta fianza, seguros, fianza, entre
otras tantas, es decir, en este caso debemos clasificar a las garantías que es si están registradas o no,
y si son registrables o no, lo cual es básicamente un criterio del derecho civil y del derecho registral,
sin embargo, el tema resulta ser mas amplio a efecto de poder brindar conocimientos mas amplios del
tema estudiado, como es por cierto la registración de la garantía, y en este caso nos estamos
refiriendo no sólo a la garantía mobiliaria sino a todas las garantías en el derecho peruano y también
por supuesto en el derecho extranjero.

PRELACION

En seguida desarrollaremos la prelación, el cual es un tema importante que se debe tener en cuenta
junto con el principio de prioridad, el cual es materia de estudio en el derecho registral.

El siguiente tema a tratar es la prelación o dicho en otra forma el orden de preferencia entre las
distintas garantías, y en este sentido, debemos tener en cuenta que dentro del derecho registral prima
la fecha de la inscripción, la cual se retrotrae a la hora, minuto y segundo del asiento de presentación,
los cuales aparecen indicados en el libro diario, del cual se pueden expedir copias certificadas, por
ejemplo copias literales. Además resulta necesario tener en cuenta que la prelación debe desarrollarse
no sólo en las garantías inscritas sino en todas en general, lo cual demuestra que en muchos casos
conviene que la garantía tenga fecha cierta, el cual es un concepto importado al derecho peruano hace
algunos pocos años. Lo cual demuestra que es la tendencia en el derecho comparado, en tal sentido
amerita los estudios no sólo nacionales, sino también extranjeros.

EJECUCION

Los procesalistas dominante este tema como es por cierto la ejecución, lo cual se lleva a cabo cuando
no se paga la deuda en forma normal.

La ejecución es el acto de ejecución forzada de la garantía, es decir, cuando no se ha cumplido en

forma voluntaria, lo cual ocurre en algunos casos, y esto depende en muchos de una inadecuada
calificación del crédito, por parte del departamento de crédito. En este caso no sólo debemos referirnos

508
alproceso de ejecución judicial, sino también al proceso de ejecución extrajudicial, por ejemplo en el
caso de la carta fianza. Y existen otras consecuencias por ejemplo en el caso de la letra de cambio,
que en caso de incumplimiento se puede en algunos casos protestar la misma, lo cual trae como
consecuencia que se inscriba esta mora en el registro de protestos de la cámara de comercio o
cámara de comercio de industria, o cámara de comercio, industria y producción. En la ejecución de la
garantía es evidente que los procesalistas tienen gran experiencia y diferentes estudios no sólo
universitarios, sino también en otras sedes.

CANCELACION

La cancelación es un tema importante dentro del estudio de las garantías que se debe tener en cuenta
cuando se cancela el crédito.

La cancelación es cuando se ha producido el pago y en este caso en algunos casos procede otorgar
escritura pública de cancelación de garantía, o la devolución de la garantía, por ejemplo la devolución
de la letra de cambio, y en todo caso la cancelación se debe realizar contra entrega del pago. Sin
embargo, esto no ocurre en todos los casos y por ello, algunas oportunidades termina el problema en
sede judicial por ejemplo en un proceso judicial de otorgamiento de documento de cancelación o de
devolución de letra de letra de cambio, siempre y cuando la misma se encuentre aceptada, por que de
no encontrarse aceptada es claro que no tiene objeto el proceso judicial, salvo ciertas excepciones,
como es por cierto en el caso de los garantes, los cuales en el derecho cambiario se conocen o
pueden ser avalistas en casi todos los casos, lo que merece un estudio mas amplio, no sólo en el
derecho peruano, sino también en el derecho extranjero y en el derecho internacional (en el caso de
los títulos valores internacionales) y en el derecho comparado.

Titulización

1. INTRODUCCIÓN

Como primera parte del presente trabajo de investigación se harà una introducción que permita un
conocimiento previo del tema materia de investigación para permitir conocer mejor este tema y asì
poder dominar mejor el mismo. Es en este orden de ideas que el presente trabajo de investigación
tendrà introducción. Las instituciones financieras colocan crèditos luego de un estudio
de documentos o de calificación de cliente y de sus garantìas y por supuesto de un contrato de mutuo
por lo cual es claro que para colocar estos productos es necesario capital, en tal sentido se hace
necesario estudiar nuevos mecanismos de financiamiento de tal forma que permitan a las instituciones

509
tener capitales siempre para que puedan ser nuevamente colocados en el mercado. Ademàs es
necesario tener en cuenta el derecho bursátil que regula y estudia mecanismos de financiamiento para
los prestamistas, de tal forma que a travès de los bonos de titulizaciòn pueda obtenerse fondos para
ser colocados posteriormente, en consecuencia es claro que de no existir la titulizaciòn de activos, que
es una institución jurìdica o contrato moderno o empresarial o mercantil se encarecerìa el crèdito. De
este tema o institución jurìdica existen muchos sub temas importantes, los cuales desarrollamos a
continuación tomando como punto de partida el derecho peruano. Es decir, de acuerdo al derecho
positivo o legislación de cada estado la titulizaciòn de activos toma caracteres diferentes que conviene
estudiar en cada uno de los casos para permitir un dominio mas amplio de este contrato moderno. 2.
DEFINICIÓN

Como segunda parte del presente trabajo definiremos el tèrmino jurìdico financiero titulizaciòn de
activos. La titulizaciòn de activos es un instrumento financiero que permite recuperar capital sin
esperar a que venza el plazo del crèdito, por ejemplo si un banco PRIMUS coloca cien millones de
dòlares como crèdito a veinte años, tendrìa que esperar este plazo para que recièn pueda colocar
nuevamente este dinero en el mercado financiero. Pero utilizando la bursatilizaciòn o titulizaciòn o
titulaciòn se puede transferir el crèdito en tìtulos al igual que las garantìas constituidas y recuperar de
esta manera el capital antes que venza el plazo de veinte años. Las garantìas a trasferirse no son sòlo
hipotecas y prendas, sino tambièn garantìa mobiliaria, entre otras, por lo cual es claro que el campo o
margen de aplicación es muy amplio. Tambièn pueden ser garantìas sobre bienes incorporales entre
los cuales destacan las marcas, patentes, y derechos de autor, pero es necesario dejar constancia que
no son los ùnicos bienes incorporales. La titulizaciòn de activos resulta un poco complejo de definir ya
que existe varias clases de la misma, en consecuencia es necesario dejar constancia que existen
varias clases de la misma, es decir, es claro que existen tres tipos o clases de titulizaciòn de activos,
pero en el extranjero hemos advertido que se han creado nuevas formas o clases de esta importante
institución jurìdico financiera. En consecuencia si no se cumple con las obligaciones pactadas en el
contrato de emisiòn se puede rematar las garantìas, pero es claro que no siempre existen garantìas
constituidas, ya que no es un requisito para los crèditos, por ejemplo es normal que los bancos
otorguen crèditos hasta cierto monto sin garantìas muy conocidas y sòlo con tìtulos valores como
pagarès y letras de cambio que son muy conocidos en nuestro medio y que se encuentran regulados
por la ley de tìtulos valores. Es necesario precisar que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, en
tal sentido al transferirse el crèdito es claro que tambièn se transfiere su correspondiente garantìa, por

510
ejemplo si se otorga un crèdito con cuarenta hipotecas de garantìa, y luego se transfiere el mismo es
claro que se transfiere tambièn la hipoteca, pero es mejor que en los documentos correspondientes se
pacte la transferencia de las garantìas para evitar observaciones inútiles o innecesarias. En la
titulización de activos no se produce aumento ni reducción de capital, pero se vende activos crediticios
con su correspondiente garantía en caso de existir la misma. En la titulización de activos no se emiten
acciones sino bonos. La norma principal que corresponde aplicar en este caso es la ley de mercado de
valores.

3. IMPORTANCIA DE LA TITULIZACION DE ACTIVOS

De toda institución jurìdica conviene estudiar la importancia, para conocer cuales son las ventajas de la
misma, en tal sentido en esta sede estudiaremos la importancia de la titulizaciòn de activos. La cual
tiene mucha importancia porque permite recuperar liquidez a las empresas, en tal sentido al transferir
los crèditos junto con las garantìas es que se deshace de crèditos, en los cuales gastarìa o invertirìa
dinero en recuperar el efectivo, en tal sentido tiene mucha importancia en el tràfico comercial, porque a
los que venden se desahacen de problemas y los que compran los bonos o papeles comerciales
adquieren una renta fija.4. PARTES DEL CONTRATO DE TITULIZACION

4.1. ORIGINADOR

El originador viene a ser la empresa que transfiere los activos crediticios. Por ejemplo es el banco que
celebra el contrato de titulizaciòn o que constituye la sociedad de propósito especial. 4.2. SERVICER

El servicer viene a ser la sociedad de propòsito especial que es controlada por la empresa titulizadora

4.3. EMISOR

El emisor es la empresa que adquiere los activos securitizados.

4.4. BANCO DE INVERSION

El banco de inversiòn es la empresa que celebra el contrato de underwriting.

4.5. CREDIT ENHANCER

Es empresa que reduce el riesgo de la emisiòn mediante la constitución de garantìas, que pueden ser
personales o reales.

4.6. CLASIFICADORA DE RIESGO

511
La clasificadora de riesgo es la empresa que permite el inversionista información sobre el tipo de
riesgo que corre en caso de que se anime a comprar los activos crediticios.

4.7. TRUSTEE

El trustee es el representante de los inversionistas y estos ùltimos vienen a ser los que compran los
activos securitizados.

5. UTILIZACION DE LA TITULIZACION DE ACTIVOS NO SOLO POR ENTIDADES DEL SISTEMA

FINANCIERO

Las entidades del sistema financiero no son las ùnicas que pueden llevar a cabo procesos o contrato
de titulizaciòn de activos, en tal sentido esto es necesario tener en cuenta porque muchas personas
consideran que sòlo estas entidades pueden titulizar.

6. CUALQUIER EMPRESA PUEDE TITULIZAR

Es necesario aclarar que cualquier empresa puede titulizar, en consecuencia es claro que cualquier
empresa puede celebrar contratos de titulizaciòn de activos, o llevar adelante estos procesos, por lo
tanto cualquier sociedad puede titulizar, cualquier cooperativa puede titulizar, cualquier empresa
individual de responsabilidad limitada puede titulizar, cualquier persona jurìdica puede titulizar,
cualquier empresa puede titulizar, entre otros sujetos de derecho que pueden titulizar. La parte final del
artìculo 86 de la ley del mercado de valores establece que pueden emitir … bonos incluso las personas
jurìdicas de derecho privado distintas a las sociedades anònimas.

7. MOTIVACION PARA EL PRESENTE ESTUDIO

Todo trabajo de investigación tiene una motivación, por lo cual es necesario tener cuenta que la del
presente es la casi inexistencia en nuestro medio de trabajos sobre este tema, al igual que lo que ha
motivado tambièn este trabajo es la poca celebración o utilización de este contrato moderno, y que por
cierto deberìa utilizarse de manera urgente sobre todo por las empresas. Otra motivación ha sido el
poco desarrollo de las empresas en nuestro medio en consecuencia son necesarios los estudios
correspondientes para poner fin a la pobreza en el estado peruano, el cual es por cierto un estado
unitario, segùn lo establece expresamente la constitución polìtica peruana de 1993, a diferencia de
otros paises que son compuestos como es el caso de Argentina y Estados Unidos de Norteamérica,
entre otros. Por lo cual en el estado peruano es mas fácil legislar que en un estado compuesto.

8. AREA DE CONOCIMIENTO

512
El area de conocimiento para la titulizaciòn de activos es derecho bursátil, mercantil, corporativo,
empresarial, garantìas, contractual, bancario, civil, procesal civil, penal, procesal penal, registral,
notarial, concursal, industrial, tributario, administrativo, bancario, personas jurìdicas, constitucional y
marcario, en consecuencia, es claro que abarca a muchas ramas del derecho, por lo cual resulta muy
difícil para un jurista estar al margen o fuera de este tema tan importante en el derecho empresarial,
corporativo y bursátil, entre otras ramas del derecho. Pero se ha advertido que muy pocos abogados
conocen esta importante institución jurìdica. Lo cual motiva el presenrte estudio.Al momento de
estudiar la titulizaciòn de activos debemos estudiar el derecho bursátil porque esta rama del derecho
estudia esta institución financiera.Al momento de estudiar la titulizaciòn de activos debemos estudiar
derecho comercial porque el derecho bursátil forma parte de dicha rama del derecho.Al momento de
estudiar la titulizaciòn de activos debemos estudiar derecho corporativo porque el derecho bursátil y
mercantil forma parte de la primera rama del derecho estudiada.Al momento de estudiar la titulizaciòn
de activos debemos estudiar derecho empresarial porque el derecho bursátil, mercantil,y corporativo
forman parte de la primera rama del derecho mencionada.Al momento de estudiar la titulizaciòn de
activos debemos estudiar derecho civil porque estudia algunas garantìas como la prenda e hipoteca,
entre otras.Al momento de estudiar la titulizaciòn de activos debemos estudiar derecho contractual por
que la institución mencionada es un contrato.Al momento de estudiar la titulizaciòn de activos debemos
estudiar derecho bancario porque los bancos pueden utilizar este vehìculo financiero.Al momento de
estudiar la titulizaciòn de activos debemos estudiar derecho de garantìas porque esta ùltima rama del
derecho estudia las garantìas a cederse en un proceso de los mencionados al comienzo de este
pàrrafo.Al momento de estudiar la titulizaciòn de activos debemos estudiar derecho procesal civil
porque a consecuencia de este proceso se pueden iniciar procesos judiciales.Al momento de estudiar
la titulizaciòn de activos debemos estudiar derecho penal porque cuando se celebran estos contratos
pueden cometerse algunos delitos como la estafa y la coacción.Al momento de estudiar la titulizaciòn
de activos debemos estudiar derecho procesal penal porque cuando se celebran estos contratos
pueden cometerse algunos delitos y se utiliza dicha rama del derecho para procesar por estos
delitos.Al momento de estudiar la titulizaciòn de activos debemos estudiar derecho registral porque
cuando corren inscritas garantìas como la prenda, hipoteca o garantìa mobiliaria que garanticen los
crèditos que se transfieren es necesario redactar el correspondiente asiento de inscripción con el cual
se cambie de acreedor en cada de una de las partidas de las oficinas registrales en forma previa a la
inscripción de la constitución de la sociedad de propòsito especial en cada una de las oficinas
registrales en las cuales corran inscritas garantìas, De tal forma que cuando la constitución de la

513
sociedad y el cambio de acreedor correspondan inscribirlos en diferentes oficinas registrales, primero
se debe inscribir el cambio del acreedor y posteriormente la constitución de la sociedad de propòsito
especial.

Al momento de estudiar la titulizaciòn de activos debemos estudiar derecho industrial porque cuando
corren inscritas garantìas sobre bienes incorporales como patentes y marcas, entre otras que
garanticen los crèditos que se transfieren, es necesario redactar previamente a la constitución de la
sociedad el asiendo de cambio de acreedor en cada una de las partidas registrales de indecopi. Al
momento de estudiar la titulizaciòn de activos debemos estudiar derecho marcario porque cuando
corren inscritas garantìas sobre marcas que garanticen los crèditos que se transfieren es necesario
inscribir previamente el cambio del acreedor en cada una de las partidas registrales que corran
inscritas garantìas y posteriormente recièn se inscribe la constitución de la sociedad de propòsito
especial.

Al momento de estudiar la titulizaciòn de activos es necesario tener cuenta el derecho notarial, porque
este nos informa los documentos que deben utilizarse en sede notarial, todo esto conforme
principalmente a la ley del notariado, por lo cual es claro que sin conocerla no podemos dominar la
institución jurìdico financiera estudiada.

Al momento de estudiar la titulizaciòn de activos es necesario tener en cuenta el derecho concursal,

porque este nos informa que cuando existe concurso los registradores pùblicos no inscriben
adjudicaciones judiciales ni extrajudiciales.Al momento de estudiar la titulizaciòn de activos es
necesario tener en cuenta el derecho tributario porque cuando se ejecuta es proceso se
pagan tributos entre los cuales destaca el impuesto de alcabala y las tasas registrales, en
consecuencia es necesario dejar constancia que los tributaristas le brindan otro enfoque a este tema
materia de estudio, por lo cual tambièn debemos estudiar derecho tributario cuando estudiamos el
tema de la titulizaciòn de activos o securitizaciòn de activos.

Al momento de estudiar la titulizaciòn de activos es necesario tener en cuenta el derecho

administrativo porque cuando se solicita la inscripción de los bonos a la conasev se tiene en cuenta
esta rama del derecho. Ya que los tràmites realizados ante esta institución son administrativos y no
jurisdiccionales y por tanto procede una vez concluido el proceso iniciar el proceso contencioso
administrativo. Al momento de estudiar la titulizaciòn de activos es necesario tener en cuenta el
derecho bancario porque el financiamiento tambièn lo pueden otorgar empresas bancarias.

514
Al momento de estudiar la titulizaciòn de activos es necesario tener en cuenta al derecho constitucional
porque regula y estudia los contratos, entre otros temas, dejando constancia que en el caso peruano
debemos tener en cuenta el artìculo 62 de la constitución polìtica peruana de 1993. En cuya norma se
establece que los contratos no pueden ser variados por voluntad del estado, en consecuencia esta
norma modifica el còdigo civil peruano de 1984, por lo cual esta ùltima norma o dispositivo legal nos
induce a error si no tomamos en cuenta a la constitución, pero es claro que se han realizado
suficientes estudios y eventos destinados a difundir estas dos normas estudiadas y en todo caso
debemos tener en cuenta que la norma posterior prevalece sobre la norma anterior y norma superior
prevalece sobre la norma inferior, en consecuencia la constitución peruana prevalece respecto o sobre
el còdigo civil peruano de 1984. Al momento de estudiar la titulizaciòn de activos es necesario tener en
cuenta las personas jurìdicas que abarca o comprende a varias ramas del derecho. Debemos tener en
cuenta este tema o materia porque intervienen en el contrato personas jurìdicas y se hace necesario
conocer sus características, funcionamiento, òrganos, responsabilidades de los socios, representantes,
juntas, sindicatos de accionistas, sindicatos de participacionistas, entre otras figuras propias de este
tema. En consecuencia sin un estudio y conocimiento adecuado y profundo de este tema se puede
inducir a error a los agentes econòmicos que celebran contratos y constituyen garantìas, y dentro de
los contratos se encuentra la titulizaciòn de activos, que es tema central del presente trabajo de
investigación.

Es decir, se trata de un tema que tiene que ver con muchas ramas del derecho, por lo cual es claro
que constituye la oportunidad para estudiar varias ramas del derecho y es difícil para un jurista no
tener acceso con estas ramas del derecho, incluso muchos abogados consideran que sòlo debemos
tener en cuenta al derecho bursátil, pero esto es incorrecto ya que cuando estudiamos el tema en
mención debemos tener en cuenta muchas ramas del derecho y en consecuencia entre otros temas
debemos tener en cuenta muchas normas de derecho positivo de muchas ramas del derecho.

9. EMISION DE OBLIGACIONES

Resulta apropiado en esta sede definir la emisión de obligaciones para poder distinguirla de la
titulización de activos que es la institución estudiada, para así tener sólidos conocimientos de derecho
empresarial y corporativo. El artículo 304 de la ley general de sociedades establece que la sociedad
puede emitir series numeradas de obligaciones que reconozcan o creen una deuda a favor de sus
titulares. Una emisión de obligaciones puede realizarse en una o mas etapas o en una o mas series, si
así lo acuerda la junta de accionistas o de socios, según sea el caso. Es decir, cuando se emite

515
obligaciones no estamos ante un proceso de titulización de activos lo cual es necesario tener en
cuenta para un mejor dominio del tema materia de estudio o investigación. Porque cuando se tituliza
se transfiere créditos, mientras que cuando se emite obligaciones se crea deuda a favor de la sociedad
para inversa en negocios muy rentables. Actualmente la emisión de obligaciones en el derecho
positivo peruano es aplicable a todas las sociedades a diferencia de la legislación abrogada o anterior
que sólo era de aplicación a las sociedades anónimas,10. SOCIEDADES DE PROPOSITO ESPECIAL

El artículo 324 de la ley de mercado de valores precisa que son sociedades de propósito especial las
sociedades anónimas cuyo patrimonio se encuentra conformado esencialmente por activos crediticios,
y cuyo objeto social limita su actividad a la adquisición de tales activos y a la emisión y pago de valores
mobiliarios respaldados con su patrimonio. En consecuencia es claro que en este caso se aplica la ley
general de sociedades sólo supletoriamente, cuando no exista una norma especial aplicable, en
consecuencia es claro que constituye una especialización en el derecho.

11. DERECHO PUBLICO

Cuando estudiamos la titulizaciòn de activos es necesario tener en cuenta el derecho pùblico porque
se aplica y estudia el derecho notarial, registral, procesal penal, procesal civil, penal, entre otras.

12. DERECHO PRIVADO

Cuando estudiamos la titulizaciòn de activos es necesario tener en cuenta el derecho privado por que
se aplica y estudia el derecho comercial y tambièn el derecho civil. Dentro del derecho comercial se
ubican bursátil, societario y cartular o cambiario, sin embargo, no son las ùnicas, pero es claro que
constituyen las mas importantes.

13. DERECHO SOCIAL

Cuando estudiamos la titulizaciòn de activos es necesario tener en cuenta el derecho social porque se
aplica y estudia el derecho laboral y tambièn por su puesto el derecho minero.

14. SINONIMOS

A la titulizaciòn de activos se le conoce tambièn como securitizaciòn o bursatilizaciòn o titulizaciòn, es

decir, debemos dejar constancia en esta sede que se refieren a lo mismo.

15. NATURALEZA JURIDICA

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Las instituciones jurìdicas tienen naturaleza jurìdica, en tal sentido la titulizaciòn tiene la referida
naturaleza jurìdica que debemos estudiar. La letra de cambio y el cheque al igual los
valores mobiliarios tienen la naturaleza jurìdica de ser tìtulos valores, la hipoteca y la garantìa
mobiliaria tienen la naturaleza jurìdica de ser garantìas, las excepciones procesales tienen la
naturaleza jurìdica de ser medios de defensa. En tal sentido corresponde en esta sede determinar la
naturaleza jurìdica de la institución estudiada por lo cual teniendo en cuenta que se acuerda la misma
es necesario dejar constancia que es un contrato.

16. LA TITULIZACION DE ACTIVOS COMO FIGURA JURIDICA

La titulizaciòn de activos es una figura jurìdica porque es regulada y estudiada por el derecho, es en
este orden de ideas que debemos tener en cuenta el derecho bursátil, entre otras ramas del derecho,
por lo cual es claro que entre otras fuentes o partes del derecho corresponde aplicar la ley del mercado
de valores, pero es claro que esta no es la ùnica fuente del derecho, sino es sòlo una de las
varias fuentes del derecho.

17. LA TITULIZACION DE ACTIVOS COMO FIGURA FINANCIERA

La titulizaciòn de activos es una figura financiera porque es estudia al momento de estudiar

las finanzas, en la economía, en tal sentido es claro que constituye una importante figura financiera.

18. CLASES DE TITULIZACION DE ACTIVOS

18.1. EN PROPIEDAD

La primera, en propiedad conocida como titulización en forma de pago regulada entre otras normas por
el artículo 295 y siguientes del tuo de la ley delmercado de valores. El artículo 295 del tuo de la ley del
mercado de valores peruana establece que con el objeto de integrar patrimonios de propósito
exclusivo, pueden ser transferidos todos aquellos activos y la esperanza incierta a que se hace
referencia en el artículo 1409 del Código Civil, sobre los que su titular pueda disponer libremente. En el
segundo párrafo de este artículo se establece que CONASEV se encuentra facultada para establecer,
mediante disposiciones de carácter general, limitaciones a la utilización de determinadas categorías de
activos18.2. EN FIDEICOMISO

La segunda, en fideicomiso por lo cual a esta segunda se le conoce como fideicomiso de titulización
regulada entre otras normas por el artículo 301 y siguientes de la misma ley. El artículo 301 del tuo de
la ley del mercado de valores peruana establece que en el fideicomiso de titulización una persona,

517
denominada fideicomitente, se obliga a efectuar la transferencia fiduciaria de un conjunto de activos a
favor del fiduciario para la constitución depatrimonio autónomo, denominado patrimonio fideicometido,
sujeto al dominio fiduciario de éste último y afecto a la finalidad específica de servir de respaldo a
los derechos incorporados en valores, cuya suscripción o adquisición concede a su titular la calidad de
fideicomisario. Unicamente lassociedades titulizadoras a que se refiere el artículo siguiente, salvo los
supuestos de excepción que establece CONASEV mediante disposiciones de carácter general,
pueden ejercer las funciones propias del fiduciario en los fideicomisos de titulización. En el segundo
párrafo de este mismo artículo se establece que la sociedad titulizadora, mediante acto unilateral,
puede también constituir patrimonios fideicometidos. En virtud de dicho acto, la sociedad se obliga a
efectuar transferencia fiduciaria de un conjunto de activos para la constitución de patrimonio
fideicometido sujeto a su dominio fiduciario, reuniendo en tal supuesto, las calidades de fideicomitente
y fiduciario. Dichos activos y los frutos y rentas que se deriven de ellos, no podrán regresar al
patrimonio de la sociedad titulizadora hasta que se hubiese cumplido con la finalidad para la que fue
constituido el fideicomiso, salvo que se hubiere pactado en modo distinto. En el tercer párrafo de este
mismo artículo se establece que la sociedad titulizadora puede tener bajo su dominio a uno o más
patrimonios fideicometido.

18.3. LA TERCERA

Y la tercera, no se encuentra desarrollada en el derecho peruano, por lo cual no nos referiremos a la

misma, a fin de no inducir a confusiones sobre definiciones de instituciones jurídicas que tienen
poco desarrollo en la doctrina.19. TITULIZACION DE ACTIVOS EN EL DERECHO COMPARADO

La titulización de activos se encuentra desarrollada en Argentina, Australia, Austria,

Canadá, Colombia, Chile, España, Estados Unidos de Norteamérica, Francia, Inglaterra, Italia, México,
Perú, Suecia, Suiza, entre otros estados, para quien desee hacer derecho comparado. De todos estos
paìses se encuentra mas desarrollada en Estados Unidos de Norteamérica, por lo cual en todo estudio
comparatista debemos tener en cuenta al mismo y asì tener òptimos resultados en el derecho
comparado que consiste en la aplicación del mètodo comparativo al derecho.

20. DERECHO ROMANO

Es necesario dejar constancia que el derecho ha cambiado poco a poco de tal forma que poco a poco
han ido apareciendo nuevas instituciones jurìdicas como la titulizaciòn de activos, en consecuencia es
claro que conviene verificar y estudiarlo en el derecho romano, ya que sòlo asì tendremos un estudio

518
completo del tema materia de investigación. El derecho romano tiene mucha importancia motivo por el
cual es necesario dejar constancia que muchas instituciones jurìdicas se inspiran en el derecho
romano antiguo, en tal sentido es claro que cuando se efectùan estudios jurìdicos debe estudiarse
derecho romano antiguo a efecto de tener sòlidos conocimientos de la institución jurìdica estudiada y
asì poder tener un enfoque mas amplio del tema materia de estudio. El derecho romano se dividen en
dos etapas que son derecho romano antiguo y derecho romano actual, por lo cual es claro que
debemos estudiar el derecho romano antiguo, ya que el derecho romano actual ya fuè estudiado a lo
largo del presente trabajo. Muchos consideran que el derecho romano se encuentra o es un derecho
muerto, por lo cual es necesario aclarar que esto no es asì ya que el derecho romano actual se
encuentra vigente y se aplica en la actualidad porque existe la familia jurìdica romano germànica para
la cual se tomò en cuenta el derecho romano antiguo y a dicha familia jurìdica pertence el
estado peruano. Por lo tanto es necesario estudiar que ocurre en otras familias jurìdicas, en tal sentido
debemos precisar que la titulizaciòn de activos se utiliza en todas la familias jurìdicas, por lo tanto
tambièn se la utiliza en la familia jurìdica del common law como es por ejemplo el caso de Estados
Unidos de Norteamérica e Inglaterra. En el derecho romano antiguo el derecho mercantil, bursátil,
empresarial y corporativo no existieron, motivo por el cual es claro que la titulizaciòn de activos no
existiò, en tal sentido debemos tener presente que su utilización se iniciò con posterioridad, por lo cual
es necesario dejar constancia que en el derecho romano antiguo no se estudiò ni aplicò esta
importante institución jurìdico financiera.

21. ACCIONES

Las acciones son títulos valores o mas exactamente valores mobiliarios que representan una alícuota
del capital de las sociedades cuyo capital se encuentra dividido en acciones, en tal sentido es claro
que el caso principal es el de las sociedades anónimnas. Las acciones son capital de renta variable
porque cuando se emiten los mismos no se puede conocer o saber o determinar con exactitud el
monto de las utilidades, ya que todo son proyecciones. Es decir, el monto de las utilidades en el caso
de las acciones no se pacta sino que se reparten luego de cada ejercicio de acuerdo a las utilidades
que se haya tenido en el mismo. La ley de títulos valores precisa que existen acciones de titulización,
pero es claro que no existen tales acciones ya que sólo existen bonos de titulización, papeles
comerciales de titulización y certificados de titulización. Las acciones se rigen principalmente por la ley
de títulos valores.

22. BONOS

519
Los bonos son títulos valores o mas exactamente valores mobiliarias que representan una alícuota
del crédito titulizado o de las obligaciones emitidas, en tal sentido es claro que cualquier tipo de
sociedad puede emitir bonos. Es necesario dejar constancia que los mismos son capital de renta fija,
ya que al momento de la titulización se pacta las utilidades de cada uno de los bonos. Se emiten bonos
por un periodo mayor a un año. Teniendo en cuenta que en un proceso de titulización se emiten en
muchos casos bonos es que estudiamos en este caso los mismos. Los bonos se rigen principalmente
por la ley de títulos valores. Los bonos se encuentran regulados entre otras normas por la ley del
mercado de valores a partir del artìculo 86.

23. PAPELES COMERCIALES

Los papeles comerciales son títulos valores o mas exactamente valores mobiliarios que representan
una alícuota o parte del crédito titulizado o de las obligaciones emitidas. Los papeles comerciales son
capital de renta fija y se emiten cuando el período de emisión es menor a un año. Teniendo en cuenta
que en un proceso de titulización se emiten papeles comerciales de titulización es que estuduiamos los
mismos. Los papeles comerciales se rigen principalmente por la ley de títulos valores. En este caso es
necesaio tener cuenta el artìculo 98 y siguientes de la ley del mercado de valores.

24. CERTIFICADOS DE TITULIZACION

Los certificados de titulización son el soporte papel de los bonos de titulización y de los papeles
comerciales de titulización. En consecuencia es claro que no existen en las anotaciones en cuenta. Al
igual que existen certificados de acciones también existen certificados de titulización. En consecuencia
es claro que el término definido no es exactamente diferente a los otros indicados anteriormente sino
que es el documento que los contiene. Los certificados de titulización se rigen principalmente por la ley
de títulos valores. 25. ACCIONES DE TITULIZACION, CERTIFICADOS DE TITULIZACION Y BONOS
DE TITULIZACION

Los crèditos una vez que llegan al mercado de valores se desdoblan en partes y cada una de estas es
una acciòn o bono, por lo cual corresponde dejar constancia en esta sede que a dichas acciones o
bonos se les conoce como acciones o bonos de titulizaciòn. El artìculo 262 de la ley de tìtulos valores
peruana regula la emisiòn, negociación y redenciòn de estos tìtulos valores, por lo cual nos referiremos
al mismos. Este artìculo precisa que los valores mobiliarios emitidos en procesos de titulizaciòn podrà
hacerse bajo la denominación de "Certificados de titulizaciòn", "Acciones de titulizaciòn" o "Bonos de
titulizaciòn" u otras denominaciones permitidas por la autoridad competente. Deben estar respaldados

520
por el patrimonio autònomo sujeto a dominio fiduciario de una sociedad titulizadora autorizada
conforme a la ley de la materia. Tambièn establece que su emisiòn, colocaciòn, negociación,
redenciòn, rescate y demàs formalidades y requisitos se sujetan a la ley de la materia y
supletoriamente a dicha ley. En el tercer pàrrafo se precisa que los valores mobiliarios emitidos por
sociedades de propòsito especial con respaldo de su propio patrimonio, se sujeta a la ley de la materia
y supletoriamente a la presente ley. Es decir, se puede denominar a estos tìtulos como certificados,
bonos o acciones de titulizaciòn, pero es claro que son bonos, en tal sentido es necesario dejar
constancia que la ley nos induce a error ya que las acciones son capital de renta variable, mientras
que los bonos son capital de renta fija, y teniendo en cuenta que en este caso estamos ante renta fija,
en consecuencia la terminología a utilizarse debe ser de bonos. Es decir, debe utilizarse la
terminología de bonos de titulización o certificados de titulización o papeles comerciales de titulización
y no acciones de titulización.

26. CLASES DE MERCADO

26.1. PRIMERA CLASIFICACION

26.1.1. MERCADO PRIMARIO

El mercado primario es la primera transferencia de las acciones o de los bonos, por lo cual es claro
que el valor es el de emisión, mientras que en el mercado secundario el valor casi siempre varía.

26.1.2. MERCADO SECUNDARIO

El mercado secundario son las siguientes transferencias o de los bonos. El valor de los bonos,
acciones, papeles comerciales o certificados varía porque la negociación en el mercado de valores no
es exacta ya que varía de acuerdo a la oferta y demanda.

26.2. SEGUNDA CLASIFICACION

26.2.1. MERCADO BURSATIL

El mercado busàtil es el mercado referido al mercado de valores, dejando constancia que en el mismo
interviene supervisando la conasev.

26.2.2. MERCADO EXTRABURSATIL

521
El mercado extrabusàtil es el mercado que se realiza fuera del mercado de valores, dejando
constancia que el mismo no se encuentra supervisado por la conasev. En tal sentido es claro que el
mercado bancario es un mercado extrabursàtil. 26.3. TERCERA CLASIFICACION

26.3.1. MERCADO BANCARIO

El mercado bancario es el mercado en el cual intervienen las instituciones bancarias y se encuentra

supervisado por la superintendencia de banca yseguros. En tal sentido es claro que el mercado
bancario compite con el mercado bursátil, ya ambos otorgan una renta.

26.3.2. MERCADO BURSATIL

El mercado bursátil es el mercado en el cual interviene la conasev, y se refiere al mercado de valores

o mercado de capitales y se encuentra supervisado por la conasev.

26.4. CUARTA CLASIFICACION

26.4.1. MERCADO DE ACCIONES

El mercado de acciones permite ser copropietario de una sociedad anònima abierta con acciones
inscritas en bolsa, por lo cual es claro que si se adquieren las acciones en bolsa se pasa a ser
copropietario de una sociedad anònima abierta, en tal sentido es claro que no siempre se adquiere en
el mercado de valores acciones, sino que otras oportunidades se adquiere bonos.

26.4.2. MERCADO DE BONOS

Teniendo en cuenta que en el mercado de valores se puede adquirir bonos estudiaremos los mismos,
que son fracciones de deuda que se adquieren de cualquier tipo de persona jurìdica o empresa, en
consecuencia es claro que pueden emitir bonos no sòlo las sociedades anònimas abiertas con
acciones debidamente inscritas en bolsa, sino que pueden emitirlos cualquier tipo de empresa o
cualquier tipo de persona jurìdica. Los bonos se utilizan cuando los valores tienen una duraciòn mayor
a un año.

26.4.3. MERCADO DE PAPELES COMERCIALES

El mercado de valores no sòlo puede ser de bonos y de acciones, sino que tambièn puede ser de
papeles comerciales en consecuencia es necesario estudiar los mismos. Estos valores mobiliarios se
emiten cuando los valores tienen una duraciòn menor a un año.

27. REGULACION ACTUAL DE LA TITULIZACION DE ACTIVOS

522
Debe introducirse un marco legal mas atractivo que regule la titulización de activos o secutirización
(esta institución jurídica es regulada y estudiada por el derecho bursátil). Ya que la legislación actual
no se encuentra reunida por una directiva que agrupe las normas pertinentes y pueda facilitarse su
aplicación de tan importante institución jurìdico financiera, de tal forma que los costos de transacción
se encarecen porque aumentan específicamente los costos de información, todo esto tomando en
cuenta el análisis econòmico del derecho, mètodo que ha sido introducido recientemente en el derecho
peruano, pero que tiene y ha tenido mucha aplicación en el derecho estadounidense.

28. TITULIZACION DE ACTIVOS EN EL CASO DE EMPRESAS BANCARIAS Y FINANCIERAS

En este tema es necesario tener cuenta el pàrrafo segundo del artìculo 86 de la ley del mercado de
valores en la cual se precisa la emisiòn de bonos u otros valores representativos de deuda a plazo
mayor a un año por tales empresas se sujetarà a lo señalado en la ley de bancos, en consecuencia es
necesario concordar este norma con el numeral 14 del artìculo 221 de la ley de bancos, en el cual se
precisa que las empresas del sistema financieropodràn emitir y colocar bonos, en moneda nacional o
extranjera, incluidos los ordinarios, los convertibles, los de arrendamiento financiero y los subordinados
de diversos tipos y en diversas monedas, asì como pagarès, certificados de depòsitos negociables o
no negociables y demàs instrumentos representativos de obligaciones, siempre que sean de su propia
emisiòn, En consecuencia es claro que la norma citada de la ley del mercado de valores atenta contra
el mercado y en consecuencia merece no tomarla en cuenta. Por lo tanto las empresas
del sistema financiero pueden emitir bonos directamente o a travès del mercado de valores.

29. MERCADO DE VALORES

El mercado de valores o mercado de capitales es donde se comercializan los documentos producidos

por la titulización de activos, en tal sentido para conocer este tema es necesario conocer el mercado
de valores o mercado de capitales. Debo dejar constancia que algunos abogados corporativos se
especializan en el mercado de valores o mercado de capitales, lo cual entre otros temas es estudiado
por el derecho bursátil. Estamos obligados a dejar constancia que en el mercado de valores o mercado
de capitales el trabajo es muy delicado y de mucha responsabilidad ya que se celebran
muchoscontratos sobre valores. El primer párrafo del artículo 1 del tuo de la ley del mercado de
valores establece que la finalidad de la ley es promover el desarrollo ordenado y la transparencia del
mercado de valores así como la adecuada protección al inversionista. El primer párrafo del artículo 7
de la misma ley establece que la Comisión Nacional Supervisora de Empresas y Valores CONASEV

523
es la institución pública encargada de la supervisión y elcontrol del cumplimiento de esta ley. Conforme
al inciso h del artículo 15 de la misma norma las sociedades titulizadoras se inscriben en
el RegistroPúblico de Mercado de Valores . Dejo constancia que en Estados Unidos a través de esta
institución se ha conseguido bajar la tasa de interés bancario a 6% anual
otorgando créditos hipotecarios a treinta años, por lo cual podemos afirmar que facilita a las empresas
del sistema financiero a obtener liquidez, sin que sea necesario esperar que el cliente cancele todas
las cuotas) o bursatilización de las garantías inmobiliarias, garantías mobiliarias (entre
los bienes muebles consideramos a los títulos valores conforme al numeral 5 del artículo 886
del Código Civil Peruano de 1984. En el derecho peruano los títulos valores son regulados por la ley
27287 publicada en el Diario Oficial El Peruano el 19-06-2000) y garantía sobre bienes incorporales o
intangibles (en tal sentido debemos tener en cuenta los bienes enumerados en el artículo 3 de la ley de
propiedad industrial peruana contenida en el decreto legislativo 823 publicada en el Diario Oficial El
Peruano el 24-04-96 y que son: patentes de invención, certificados de protección, modelos deutilidad,
diseños industriales, secretos industriales, marcas de productos y servicios, marcas colectivas, marcas
de certificación, nombres comerciales, lemas comerciales y denominaciones de origen que son
susceptibles de ser gravados conforme al artículo 7 de la misma norma; además debemos tener en
cuenta los derechos de autor, los cuales son regulados por el decreto legislativo 822, que según el
primer párrafo del artículo 170 de la misma norma pueden gravarse), lo cual traerá como consecuencia
necesariamente que el mercado crezca y que baje la tasa de interés. Se deja constancia que en
elestado peruano puede cederse el mutuo y su garantía (la garantía puede ser una hipoteca, prenda,
garantía mobiliaria, títulos valores, entre otras garantías, sin embargo, es necesario dejar constancia
que algunos autores son del criterio que en algunos supuestos de los mencionados debe contratarse
un seguro de título y un seguro de crédito, por lo cual debemos precisar que los mismos no se
encuentran consagrados legislativamente en el derecho peruano, aplicándose sólo el seguro de
desgravamen) a través del mercado de valores, pero no en forma privada, por tanto, es necesario
derogar el segundo y tercer párrafo del artículo 1435 del Código Civil Peruano de 1984. También es
necesario derogar el artículo 1439 del mismo código sustantivo. Por lo cual esperamos que la comisión
respectiva tome en cuenta esto, lo cual permitirá que el mercado crediticio sea mas ágil y también
permitirá que se bajen las tasas de interés en el derecho peruano.

30. BASE LEGAL

524
Para poder aplicar correctamente este contrato o institución jurìdico financiera debemos tener en
cuenta la ley general de sociedades, ley de tìtulos valores, ley del mercado de valores, reglamento del
registro de sociedades, entre otras, es decir, estas normas son las màs importantes pero no son las
ùnicas. En consecuencia es claro que las normas aplicables son varias y deben ser revisadas en forma
cuidadosa para no ser inducidos a error, en tal sentido es necesario tener en cuenta que es una
especialización dentro del derecho. En consecuencia es claro que estas normas no son las únicas por
lo cual debemos aplicar nuestros conocimientos de teoría general del derecho o introducción al
derecho para interpretar adecuadamente las mismas y así evitar que surjan malentendidos. 31.
ACTIVOS QUE PUEDEN TITULIZARSE

Es necesario tener en cuenta los activos que pueden titulizarse, que son por cierto los activos
crediticios. Entre los cuales destacan los crèditos colocados, crèditos futuros que todavía no se han
colocado en el mercado, ingresos por diversos conceptos, entre otros, es decir, si bien es cierto que
muchas personas consideran que sòlo puede titulizarse crèditos ya colocados, estàn equivocados
porque la gama de posibilidades es gigantesca, en consecuencia si bien es cierto que las empresas
financieras deben estar interesadas en titulizar, tambièn es cierto que tambièn pueden hacerlo
cualquier empresa como por ejemplo las empresas comerciales en general, entre otras. 32.
GARANTIAS QUE PUEDEN TITULIZARSE

Teniendo en cuenta que los crèditos tienen garantìas y que las mismas son accesorias y que lo
accesorio sigue la suerte de lo principal es que debemos estuidiar lo que ocurre con las garantìas
constituidas. Las mismas tambièn se titulizan en consecuencia debemos estudiar las garantìas
constituidas que pueden ser no sòlo hipotecas, sino tambièn prendas vehiculares, prendas agrícolas,
prendas industriales, prendas globales y flotantes, garantìas sobre bienes incorporales, prendas sobre
acciones, prendas sobre participaciones, inscripciones en el registro fiscal de ventas a plazos, leasing,
garantìa mobiliaria, entre otras, en consecuencia el campo del derecho que es necesario dominar es
muy amplio. Es necesario dejar constancia que algunas de las garantìas citadas anteriormente en este
pàrrafo han quedado derogadas con la ley de garantìa mobiliaria, por lo cual no es que estemos
desactualizados sino que nos referimos a las garantìas constituidas antes de dicha ley que por cierto
son muchas y tienen mucha importancia en el derecho peruano, extranjero y comparado. 33. BIENES
SOBRE LOS QUE PUEDEN RECAER LAS GARANTÌASLos bienes sobre los que pueden recaer las
garantìas es necesario tener en cuenta los bienes incorporales y los corporales y dentro de estos
ùltimos los bienes muebles y los bienes inmuebles, en consecuencia las garantìas pueden recaer

525
sobre terrenos, casas, departamentos, estadios, edificios, conjuntos habitacionales, maquinaria
industrial, cosechas, acciones, participaciones, vehìculos, buques, embarcaciones pesqueras, naves,
aeronaves, satèlites, marcas, patentes, derechos de autor, entre otros, por lo cual debemos dejar
constancia que la titulizaciòn debe registrarse en cada una de las partidas registrales correspondientes
inscribiendo el cambio de acreedor registral antes de la constitución de la sociedad de propòsito
especial.

34. INSCRIPCION DE LA TITULIZACION DE ACTIVOS EN EL REGISTRO DE PERSONAS

JURIDICAS

La titulizaciòn de activos se califica y en el mejor de los casos se inscribe en el registro de personas

jurìdicas de las oficinas registrales.

35. INSCRIPCION DE LA TITULIZACION DE ACTIVOS EN LOS REGISTROS DE BIENES

La titulizaciòn de activos se califica y en el mejor de los casos se inscribe en registros de bienes como
son el registro de propiedad vehicular, registro de sociedades cuyo capital se divide en participaciones,
registro de naves, registro de aeronaves, registro de buques, registro de embarcaciones pesqueras,
entre otros. En estos registros se debe inscribir el cambio de acreedor registral en cada una de las
partidas registrales en las cuales corran inscritas garantìas a favor de la originadota a titulizar.

36. INSCRIPCION DE LA TITULIZACION DE ACTIVOS EN LOS REGISTROS DE GARANTIAS

La titulizaciòn de activos se califica y en el mejor de los casos se inscribe en registros de garantìas. El

registro mas importante de esta característica es el registro de garantìa mobiliaria. En estos registros
se debe inscribir el cambio de acreedor registral en cada una de las partidas registrales en las cuales
corran inscritas garantìas a favor de la originadota a titulizar.

37. INSCRIPCION DE LOS BONOS EN LA CONASEV

Luego de haber inscrito la titulizaciòn de activos en las oficinas registrales y de ser el caso en indecopi,
se debe inscribir los bonos en la conasev, para lo cual se forma un expediente, el cual es bastante
complejo de hacer, pero es claro que a nuestro criterio se debe aumentar los requisitos para dicho, sin
embargo, es claro que esta tarea es suplida por las clasificadoras de riesgo, que pueden solicitar
información adicional.

38. TITULIZACION DE CREDITOS HIPOTECARIOSLos crèditos colocados que últimamente

adquieren mucha importancia en el derecho peruano son los crèditos hipotecarios por ello es que los

526
crèditos del crèdito mivivienda deben ser titulizados a la brevedad posible para facilitar la liquidez y
volver a colocar mas crèditos en consecuencia es claro que al parecer falta la capacitaciòn necesaria
en el derecho peruano, ya que las instituciones involucradas pueden aplicar esta importante figura
jurìdico financiera. En consecuencia se advierte una deficiente administración de estos fondos por lo
que se ha incurrido en una grave responsabilidad en la administración lo que debe ser sometido a una
rigurosa investigación por parte del poder judicial, congreso de la repùblica y de la contraloría general
de la repùblica. Es decir, debe aplicarse la responsabilidad polìtica, civil, penal y administrativa. 39.
EXPEDIENTE DE TITULIZACION

Es necesario dejar constancia que a la conasev se presenta todo un expediente que contiene
abundantes requisitos que a nuestro criterio son reducidos por lo cual debemos dejar constancia que la
inscripción en registros pùblicos es sòlo una etapa en dicho proceso o contrato moderno.40. LA
TITULIZACION DE ACTIVOS ES UN CONTRATO MODERNO

La titulizaciòn de activos es un contrato moderno por lo cual es claro que sòlo tiene antecedentes muy
recientes, en consecuencia sòlo encontramos los mismos a partir del año 1970 sobre todo en Estados
Unidos de Norteamérica y en otros estados o en el derecho de otros estados. Los contratos modernos
son los que aparecen recientemente, por lo cual los libros que debemos consultar son recientes.

41. LA TITULIZACION DE ACTIVOS ES UN CONTRATO MERCANTILLa titulizaciòn de activos es un

contrato mercantil por que es estudiado por el derecho mercantil. Esta rama del derecho es la rama del
derecho privado, empresarial y corporativo que estudia y regula la actividad de los comerciantes y se
encuentra conformada por societario, concursal, cartular o cambiario, bancario, marcario, industrial,
bursátil, entre otras y tambièn por supuesto por el derecho contractual.

42. LA TITULIZACION DE ACTIVOS ES UN CONTRATO EMPRESARIALLa titulizaciòn de activos es

un contrato empresarial porque es estudiado y regulado por el derecho empresarial, dejando
constancia que esta rma del l derecho regula la empresa y su actividad, y abarca entre otras ramas del
derecho al derecho mercantil.

43. LA TITULIZACION DE ACTIVOS ES UN CONTRATO CORPORATIVOLa titulizaciòn de activos es

un contrato corporativo porque es estudiado y regulado por el derecho corporativo, dejando constancia
que esta rama del derecho abarca a parte del derecho comercial y regula y estudia la gran empresa al
igual que su actividad.

527
44. TITULIZACIONES DE ACTIVOS EN EL DERECHO PERUANOCorresponde en esta sede estudiar
la titulizaciòn de activos llevadas a cabo en el derecho peruano, por lo cual debemos precisar que han
sido pocas pero de montos importantes que superna el millòn de soles, por lo cual se justifica invertir
en un proceso o contrato de este tipo.

45. INVERSION PARA TITULIZAR

Los estudios de abogados que realizan tràmites de titulizaciòn de activos son pocos y sus honorarios
son altos, lo cual se justifica porque los beneficios son abundantes para el originador. En consecuencia
es importante tener en cuenta que si bien es cierto que se alcanza grandes beneficios tambièn es
cierto que se tiene que hacer inversiones en estudios de abogados y tambièn en gastos notariales. Se
ha advertido que los abogados cobran sumas altas para asesorar y redactar este contrato.

46. OPORTUNIDAD PARA LOS ABOGADOS JOVENES

Los abogados por lo general no conocen este contrato o mecanismo de financiamiento o proceso, por
lo cual es claro que constituye esto una importante oportunidad para que los abogados jóvenes se
especialicen en esta materia y se inserten en el mercado laboral, en consecuencia es necesario dejar
constancia que los abogados jóvenes deben estudiar ramas del derecho en las cuales no exista
mucha competencia, por lo cual es claro que la titulizaciòn de activos constituye una importante
oportunidad. En caso que un abogado joven se desee especializar en ramas del derecho tradicionales
no es bueno porque existe mucha competencia y en consecuencia los honorarios son muy bajos.

47. EN NUESTRO MEDIO EXISTE POCA INFORMACION SOBRE LA TITULIZACION DE ACTIVOS

Se ha advertido que existe en nuestro medio poca información sobre la titulizaciòn de activos en
consecuencia resulta difícil conocer este tema materia de investigación, ya que pocos lo conocen a
cabalidad, incluso existen pocas notarìas que tienen modelos de este contrato. Por lo cual es claro que
esto tambièn es una oportunidad para los abogados jóvenes que deseen investigar sobre esta materia,
pero es claro que tambièn investigan sobre este tema los economistas, cuando se especializan sobre
todo en el tema conocido o especialidad de finanzas, siguiendo una maestrìa en dicha especialidad o
elaborando estos contratos en la pràctica.

48. OTROS CONTRATOS MODERNOS

La titulizaciòn de activos es un contrato moderno, pero no es el ùnico en consecuencia es necesario

dejar constancia que existe otros como por ejemplo el leasing, franquicia, know how, compraventa

528
internacional, management, transferencia de empresas, arrendamiento de empresas, factoring, entre
otras, por lo cual es claro que existen pocos abogados especializados en estos contratos, entre los
cuales destaca Sydney Alex BRAVO MELGAR, que tiene una maestrìa en la Universidad San
Martín de Porres y un doctorado en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Este autor ha
publicado varios libros sobre los contratos modernos y es profesor en distintas universidades por lo
cual es claro que es un acadèmico. Sin embargo, existen otros especialistas que provienen de las
canteras de los estudios de abogados y no de la academia en consecuencia se hace necesario dejar
constancia que estos son los que redactan los contratos de titulizaciòn de activos y que son por tanto
los que tienen ingresos mas altos.

49. OTROS MECANISMOS DE FINANCIAMIENTO

En el derecho contractual es necesario tener en cuenta que existen otros mecanismos de

financiamiento como son el leasing y el factoring, por lo cual es importante dejar constancia que los
mismos deben estudiarse en forma conjunta con la titulizaciòn de activos para tener una visiòn integral
del tema materia de estudio. Existe un libro que desarrolla ampliamente en forma especializada estos
tres contratos modernos que es el libro de Josè LEYVA SAAVEDRA titulado tratado de derecho
privado tomo II, en el cual podemos encontrar abundante información sobre todo del derecho de otros
estados en consecuencia recomendamos su estudio no sòlo a los abogados por lo cual es claro que
no sòlo estos ùltimos estàn interesados en el tema, sino que tambièn estàn interesados otros
profesionales. Por lo cual este tema puede tener diferentes enfoques, como son por ejemplo el
enfoque jurìdico, y econòmico, lo cual deja claramente establecido que es un tema interedisciplinario
con mucha importancia en el desarrollo de las grandes empresas y en el desarrollo de los pueblos. En
consecuencia es claro que las grandes empresas deben estar interesadas en estos contratos para
tener financiamiento y poder crecer como agentes econòmicos en el mercado que es donde se
intercambia bienes y servicios, es decir, lo que se puede lograr es tener una mayor participación en el
mercado. Por ejemplo con este financiamiento puede abrirse sucursales en otros departamentos,
distritos o paises, lo cual trae como consecuencia acceso a otros mercados y el consecuente
crecimiento de las empresas, al igual que mayor ingreso al estado portributos entre los cuales
podemos citar impuestos de alcabala, impuesto a la renta, impuesto selectivo al consumo e impuesto
general a las ventas, entre otros, en consecuencia tambièn es conveniente al estado que tanto
necesita ingresos.

529
Habiendo desarrollado la introducción es que estamos en la necesidad de desarrollar el tema de fondo
como es referirnos en forma especìfica a estos otros dos contratos modernos de financiamiento y asì
tener sòlidos conocimientos de estos contratos ya que son muy importantes en el derecho empresarial
y tambièn en otras ramas del derecho entre las cuales destaca el derecho corporativo. Estos contratos
tambièn deben ser estudiados en el derecho contractual por supuesto y tambièn en otras ramas del
derecho como es por ejemplo el derecho registral y notarial. Sin embargo, es necesario dejar
constancia que rebasan el campo de estudio del derecho civil.

El factoring es un contrato moderno que consiste en transferir una cartera de crèditos para su cobro
generalmente a un banco, por lo cual es claro que tiene la ventaja que no se pierde tiempo iniciando
procesos judiciales de cobro, sino que esto lo hace el banco con el cual se contrata al cual se
transfiere los crèditos, en consecuencia es claro que tiene mucha importancia en el desarrollo de las
empresas, ya que se evita ingresar a mercados altamente especializados como son las
recuperaciones.

El leasing es es un contrato moderno que consiste en arrendar un bien al otro contratante con la
opciòn de compra al final del plazo, por lo cual es claro que tiene beneficios tributarios ya que el bien
arrendado mientras no venza el contrato no es de propiedad del arrendatario en consecuencia no
forma parte de los activos fijos. Es decir, este contrato es de mucha utilidad para adquirir bienes
financiados sin perder dinero en tributos ya que hasta que no se pague todas las cuotas el bien todavía
no se adquiere.

Es decir, estos contratos modernos tienen mucha importancia para el crecimiento de las empresas, por
lo cual todo abogado dedicado al estudio del derecho corporativo y dedicado al quehacer empresarial
debe conocerlos, ya que son contratos eficientes para conseguir u obtener grandes sumas de dinero
vìa financiamiento. Por lo cual dejamos constancia que estudiamos los mismos pare tener
conocimientos globales y no conocimientos parciales en consecuencia es claro que si desconocemos
o no dominamos los mismos podemos ser inducidos a error con enfoques parciales de un tema muy
interesante y complejo, por lo cual es claro que debemos estudiar estos temas con mucho cuidado
para que en nuestras respectivas asesorìas brindemos un conocimiento integral del tema materia de
estudio y no estudios parciales que tanto daño causan a la economía, derecho, administración
ycontabilidad que existen en el mercado. Estas àreas del conocimiento humano estudian a la empresa,
motivo por el cual es claro que deben ser tomadas en cuenta cuando estudiamos derecho empresarial
y corporativo.

530
Dejamos constancia que existen otros mecanismos de financiamiento que si son muy conocidos en
nuestro medio y en otros escenario por lo cual debemos estudiar los mismos para que conozcamos no
sòlo unas ramas u hojas, sino que conozcamos todo el bosque en el cual tiene mucha importancia el
derecho contractual, que es la rama del derecho que estudia y regula los contratos que està integrada
por bursátil, constitucional, civil, bancario, mercantil, empresarial, corporativo, entre otras, es decir, se
trata de una rama del derecho muy importante y muy amplia que permite conocer gran parte del
derecho nacional, extranjero y comparado. Dejando constancia que tambièn existen contratos
internacionales como la compraventa internacional que es sòlo un contrato internacional de los tantos
que existen en el derecho mercantil internacional como por ejemplo la compraventa de empresas
internacional o el arredamiento internacional de empresas, la titulizaciòn internacional de activos, el
fideicomiso internacional, la franquicia internacional, entre otros contratos internacionales. , . . Es claro
que tambièn existe el contrato de mutuo y el crèdito bancario por los cuales se puede obtener
financiamiento pero estos instrumentos financieros son muy conocidos en nuestro medio por lo cual no
vale la pena dedicarnos a estudiar los mismos ya que se perderìa tiempo en contratos muy difundidos
y conocidos por todos. Sin embargo, debemos precisar que el mutuo es definido por el còdigo civil
peruano de 1984, por lo cual debemos dejar constancia que se trata de un contrato tìpico y nominado,
al igual que es un contrato netamente civil y puede ser comercial en algunos casos, pero esto es
irrelevante porque las normas son las mismas en consecuencia es claro que forma parte del derecho
privado, mientras que el crèdito es la ejecución del mutuo es decir, es el prèstamo en si del dinero,
mientras que el mutuo es cuando una persona llamada prestamista se obliga a otorgar un crèdito al
prestatario.

En consecuencia los mecanismos de financiamiento son el leasing, factoring, titulizaciòn de activos,

mutuo y el crèdito, por lo cual si no estudiamos estos contratos con cuidado no podemos dominar el
financiamiento empresarial, por lo cual es claro que responden a diferentes necesidades y deben ser
celebrados en diferentes oportunidades porque responden a diferentes necesidades empresariales o
corporativas. El mutuo puede ser celebrado por cualquier persona, mientras que el crèdito bancario
puede ser celebrado sòlo por lo bancos a favor de otros bancos o a favor de terceros que no sean
bancos en consecuencia tambièn debemos dominar el derecho bancario.

Ademès es necesario tener en cuenta a los crèditos sindicatos que han tenido reciente aparición por
los cuales varias entidades del sistema financiero otorgan el crèdito a una misma persona, es decir, se
asocian los prestamistas de tal forma que corren un riesgo menor ya que sòlo otorgan una parte del

531
crèdito, en consecuencia es claro que tiene mucha utilidad ya que permite otorgar un crèdito entre
varios bancos u otras entidades del sistema financiero a un mismo prestatario o deudor de tal forma
que el riesgo se reduce y en todo caso permite tener en cuenta que esta figura jurídico financiera se
encuentra mas desarrollada en Europa por el cual se coloca euros a travès de prèstamos o crèditos
sindicados. Es decir, el sindicato de acciones ha influido en la aparición de este contrato moderno, del
cual existe poca información en nuestro medio como por ejemplo en el libro titulado derecho comercial
de Ulises MONTOYA MANFREDI, se encuentra información y tambièn en Internet, por lo cual es claro
que esta información es reciente y tiene mucha utilidad para las entidades del sistema financiero y
tambièn para las empresas o agentes econòmicos que obtienen o son deudores o prestatarios de los
mismos en consecuencia se hace necesario su difusión y estudio al igual que su aplicación para
permitir el crecimiento de las empresas y tambièn por supuesto el tan ansiado crecimiento econòmico.
Estos contratos no sòlo pueden ser celebrados por bancos sino por cualquier entidad del sistema
financiero en consecuencia la gama de posibilidades se incrementa a favor de los agentes
econòmicos, sin embargo, es necesario dejar constancia que no hemos tenido a la vista norma que los
regula en consecuencia es necesario regularlos en el derecho peruano para permitir su difusión y
aplicación para que el mercado crezca, dejando constancia que el mercado es donde se une la oferta y
la demanda, pero es claro que en algunos casos estas pueden estar conformadas por varias personas
o entidades del sistema financiero, por lo cual dejamos constancia que debe regularse las mismas
para que se permita la aplicación por parte de todos los agentes econòmicos, en consecuencia
pareciera que es necesario modificar la ley de bancos, para permitir a los bancos en forma expresa
que puedan celebrar estos contratos al igual que las otras entidades del sistema financiero. En el
prèstamo o crèdito sindicado lo normal es que los acreedores sean varios pero nada impide que los
deudores sean varios tambièn por lo cual la otra parte serìa sindicada o ambas partes serìan
sindicadas, de tal forma que debemos determinar en el contrato si existe o no solidaridad, dejando
constancia que la solidaridad no se presume segùn las normas sobre obligaciones del còdigo civil
peruano de 1984 y las normas de los otros còdigos civiles del mundo que hemos tenido a la vista, por
lo tanto, debemos dejar constancia que las normas jurìdicas o legales no deben ser camisas de fuerza,
sino que deben brindar soluciones a los problemas que se presentan e incluso se deben adelantar a
los mismos para que no se espere que el problema se presente para recièn legislar, pero es claro que
en el estado peruano en materia de titulizaciòn se ha avanzado, pero aùn falta mucho por desarrollar
en consecuencia es necesario tener en cuenta esto para un estudio, regulación y difusión adecuadas
del tema materia de estudio para permitir una adecuada aplicación del derecho contractual. Cuando

532
existe solidaridad cualquiera de los deudores responden por la integridad de la deuda en consecuencia
es importante que en los documentos que contienen los contratos se pacte la misma para facilitar el
cumplimiento y tambièn la recuperaciòn ya que en este caso todos responden por todo y cualquier
acreedor puede cobrar todo en el caso que se haya pactado en los contratos que los acreedores son
solidarios, de tal forma que puede existir cierta complejidad en estos contratos de crèditos sindicados
solidarios, por lo cual es claro que se hace necesario su regulación y de preferencia que exista un
formato de contrato para evitar que la parte fuerte del contrato abuse o se aproveche de la parte dèbil,
en tal sentido es claro que si para estos contratos se aprobarìa clàusulas estandar por parte del
ministerio de economía y finanzas es claro que el tràfico comercial se agilizarìa porque se reducen los
costos de transacción, porque se reducen los costos de negociación y en consecuencia es claro que
se hace necesario que se regule estos formatos como opcionales debiendo estar estos documentos en
todas las notarìas, para permitir un desenvolvimiento adecuado del mercado que es donde se unen o
juntan la oferta con la demanda. Es claro que las entidades del sistema financiero van a exigir que los
deudores sean solidarios por lo cual es claro que esto atenta contra los intereses de los deudores que
van a solicitar que no exista solidaridad en consecuencia esto debe negociarse en un marco
de igualdad pero la misma no existe ya que casi siempre existe una parte fuerte y otra dèbil, en
consecuencia es claro que aquì hay que tener en cuenta los correspondientes estudios sobre
solidaridad del derecho civil y en todo caso recomendamos el tratado de Felipe OSTERLING PARODI
sobre obligaciones que es el mejor trabajo sobre este tema en el estado peruano, por lo que existe
mucho por discutir ya que se tratan de intereses contrapuestos entre si porque son excluyentes, en
consecuencia o es uno o es otro, pero no pueden ser ambos al mismo tiempo, y en todo caso parece
que en otros estados se cuenta con formatos de documentos que contienen los contratos, lo cual
facilita el tràfico comercial porque reduce los costos de negociación. Es decir, el derecho debe brindar
mecanismos que faciliten el tràfico comercial y no lo entorpezcan por ejemplo no debe regularse que
està prohibida la solidaridad sino que se la debe regular como opcional o como regla general con
excepciones, por que es claro que los bancos u otras entidades del sistema financiero como
acreedores ponen las condiciones en contratos por adhesión e incluso con clàusulas generales de
contratación y ellos van a elegir la misma, en tal sentido no debe regularse en contra de la realidad
social que tambièn es fuente del derecho al igual que son fuente del derecho la ley, costumbre,
doctrina, jurisprudencia, ejecutorias, principiosgenerales del derecho, manifestación de voluntad, entre
otras, es decir, estas no son todas las fuentes del derecho, ya que dicho tema rebasa el campo de
estudio del presente trabajo de investigación y en consecuencia son las principales y por cierto son

533
tambièn conocidos como elementos o partes del derecho. En tal sentido existen teorìas sobre los
elementos del derecho como por ejemplo la teoría egològica, teoría tridimensional del derecho, teoría
octodimensional del derecho, teoría pluridimensional del derecho, teoría positivista o normativista del
derecho, jusnaturalismo, en consecuencia es claro que estos temas deben ser revisados con mucho
cuidado para no inducir a error a los lectores que no siempre son jurisconsultos. Es necesario tener en
cuenta que en los procesos o contratos de titulizaciòn de activos puede existir solidaridad cuando los
que los constituyen el mismo son varias empresas o agentes econòmicos, pero en todo caso estos
temas son poco desarrollados en la pràctica, pero nos adelantamos a la misma ya que la doctrina
muchas oportunidades lo hace en consecuencia debe regularse dicho contrato con mas cuidado para
permitir que no existan camisas de fuerza, y en todo caso es claro que no estamos ante el caso de
contratos asociativos, ya que este constituye otro supuesto, pero que tambièn debe ser materia de
estudio por parte de los tratadistas, en consecuencia el tema de la solidaridad en muy complejo y se
relaciona con muchos temas importantes en consecuencia recomendamos su estudio para agilizar el
mercado que es donde se une la oferta con la demanda, buscando por ello instituciones jurìdico
econòmicas que agilicen el mismo para buscar el crecimiento econòmico que interesa a los
gobernantes y a todos y de las empresas que interesa a los empresarios propietarios de las empresas.

Es necesario tener en cuenta los artìculos 1182 y siguientes del còdigo civil peruano de 1984 que
regulan las obligaciones solidarias y mancomundas, en consecuencia son los lados opuestos de las
obligaciones, por lo que las obligaciones o son solidarias o son mancomunadas. Dejando constancia
que las obligaciones mancomunadas son divisibles. Pero las obligaciones se pactan o se presumen,
en consecuencia es claro que la mancomunidad se presume, mientras que la solidaridad se pacta. En
tal sentido todo esto debe constar en los documentos que contengan contratos de titulizaciòn de
activos celebrados o constituidos por varias personas, al igual que en los crèditos en general porque
facilita la ejecución de los contratos y en todo caso mas vale un mal arreglo que un buen juicio.

Estos instrumentos financieros compiten entre si y en otros casos responden a distintas necesidades,
pero es claro que la titulizaciòn de activos resulta ser un mecanismo, proceso o contrato muy atractivo
para los inversionistas por ser muy eficiente y que no sòlo son bancos sino que puede ser cualquier
agente econòmico, en consecuencia pueden celebrar estos contratos cantantes, municipios, el estado,
gobiernos regionales, poder judicial, otras entidades estatales, mùsicos, colegios profesionales, entre
otros. Es decir, la gama de posibilidades aumenta en consecuencia se hace necesario la
correspondiente especialización con los estudios necesario para dicho efecto, en tal sentido sin

534
estudiar estos importantes contratos se puede brindar asesorìa parcializada o poco seria, en tal
sentido se hace necesario estudiar los mismos en forma panoràmica para tener enfoques totales o
globales porque de lo contrario se puede errar en lo consultorìa que por cierto puede ser interna y
externa y en ambas se necesita mucho cuidado pero es claro que se necesita mucha experiencia en
los instrumentos mencionados para no equivocarse ya que no todo lo que brilla es oro.

50. UNDERWRITING

El underwriting es un contrato moderno o contrato financiero o contrato empresarial o contrato

corporativo o contrato bursátil o contrato mercantil que debemos conocer cuando estudiamos la
titulizaciòn de activos, por lo cual a continuación estudiaremos el mismo. Este contrato denominado
contrato de underwriting es poco conocido de tal forma que existen pocos estudios sobre el mismo por
lo cual se justifica investigar sobre dicho tema para que tengamos sòlidos conocimientos sobre la
titulizaciòn de activos. Saùl ARGERI precisa que se lo ha definido como el contrato de naturaleza
financiera mediante el cual una empresa, actuando en funciòn intermediaria, garantiza o prefinancia la
colocaciòn de nuevas emisiones de tìtulos que en el futuro inmediato ha de realizar una sociedad por
acciones . Es necesario agregar a esta definición que el mercado en el cual se coloca estas acciones
es el mercado de valores o mercado de capitales por lo cual es claro que este contrato es propiamente
un contrato bursátil y tiene mucha relaciòn con la titulizaciòn de activos. El mismo autor precisa que de
la pràctica han surgido tres manifestaciones distintas de este contrato que son las siguientes:

a) La prefinanciaciòn con obligación expresa de asumir directamente la suscripción total de las

acciones.

b) La asunciòn de la obligación de colocaciòn de la nueva emisiòn con garantìa de suscribir las

acciones no colocadas.

c) La asunciòn de simple colocaciòn de la nueva emisiòn, denominada colocaciòn del mejor esfuerzo
(best effort) en la cual, como simple comisionista actùa intermediando entre sociedades por acciones e
inversionistas.La vida del comercio demuestra que todas ellas pueden ser combinadas . Es decir, no
es un contrato estandar sino que tiene muchas variantes lo cual debemos conocer y estudiar
cuidadosamente para tener sòlidos conocimientos de este contrato y de la titulizaciòn de activos, ya
que cuando se tituliza tambièn se celebra contratos de underwriting. El contrato de underwriting se
celebra en forma paralela al contrato de titulizaciòn de activos o de securitizaciòn.51. COMPRAVENTA
DE EMPRESAS Y TRANSFERENCIA DE EMPRESASSobre estos temas hemos encontrado pocos

535
trabajos de investigación lo cual ha motivado que sean poco difundido y conocido este tema, en tal
sentido amerita su estudio en esta sede para tener sòlidos conocimientos del derecho empresarial y
corporativo. Estos temas se relacionan con el fondo empresarial o fondo empresarial o fondo de
comercio por lo cual es claro que debemos dominar este tema para tener conocimientos panoràmicos,
el cual no se encuentra regulado en el derecho peruano, pero si en otros derechos como el derecho
argentino, e incluso en este paìs existe mucha doctrina sobre este tema que es una importante
institución jurìdica financiera, por lo cual es claro que no sòlo debe ser conocida por abogados, sino
tambièn por otros profesionales y sobre todo por administradores y por los propietarios de las
empresas, conocidos como empresarios. Las empresas algunas oportunidades varìan de dueños o
propietarios en consecuencia son supuestos de transferencia de empresas, siendo un supuesto el
originado por la compraventa de empresas, al cual nos referiremos a continuación sin dejar de estudiar
por supuesto el caso de transferencia de empresas. Es decir, son dos instituciones del derecho
empresarial y corporativo totalmente diferentes entre si, en tal sentido corresponde en esta sede
distinguirlas a efecto de tener un panorama claro de estas importantes instituciones jurìdico
financieras. En el derecho empresarial se estudia la compraventa de empresas, que consiste en
obligarse a transferir la empresa en su integridad a un tercero y en todo caso es claro que esto lo
deciden los dueños de la misma, o dicho de otro modo es cuando varìan los dueños de la empresa a
tìtulo de compraventa y inscribe como un acto de los dueños de la referida, en consecuencia, esto no
lo decide la empresa, por lo cual debemos determinar si estamos o no ante este supuesto. La
titulizaciòn de activos es necesario precisar que no es un supuesto de compraventa de empresas ya
que el dueño de la empresa no varìa, sino que la propia empresa coloca parte de sus activos
crediticios, en consecuencia no es que los dueños de la empresa varìen, sino que la empresa vende
sus crèditos, al igual que sus garantìas, por lo cual debemos precisar que esto tambièn ocurre en las
cesiòn de crèditos con o sin garantìas. En consecuencia debe distinguirse la ventade un activo o bien
de la empresa, de la empresa en su conjunto. Para distinguir estos temas es necesario tener en cuenta
que no es igual la persona jurìdica que sus integrantes conforme lo establece el còdigo civil peruano
de 1984, ya que son dos sujetos de derecho diferentes o distintos. En consecuencia si no dominamos
bien estos temas es claro que no podemos distinguir la compraventa de empresas de la titulizaciòn de
activos. Ademàs es necesario tener en cuenta que cuando se vende la empresa los bienes que varìan
de dueño son las acciones o las participaciones, entre otros bienes, pero cuando se celebra un
contrato de titulizaciòn de activos es claro que las acciones o las participaciones no varìan de
propietario, ya no se produce la venta de la empresa sino mas bien una venta de activos crediticios, en

536
consecuencia es claro que debemos tener sòlidos conocimientos de muchos temas relacionados con
el derecho civil, como ya se indicò es el tema conocido como personas jurìdicas. El derecho es muy
amplio por lo cual es claro que corresponde especializarse, en consecuencia es claro que existen
abogados especializados en el derecho empresarial y tambièn superespecializados, como son los
abogados que dominan la titulizaciòn de activos en su conjunto o integridad y que tienen grandes
ingresos ya que en este contrato se mueven grandes capitales. Un ejemplo nos puede orientar o
aclarar el panorama, por ejemplo cuando la empresa vende una oficina de la misma, no se produce la
venta de la empresa, sino que un bien de la empresa varìa de dueño, en consecuencia es claro que
algo similar ocurre en la titulizaciòn de activos, por lo cual es claro que este ejemplo nos ayuda a tener
una idea cabal de lo que ocurre en este contrato moderno, que no es igual que la compraventa de
empresas. Todo esto tiene muchas implicancias en el derecho y en las empresas en consecuencia es
claro que debemos tener sòlidos conocimientos de estos temas para poder defender nuestros
derechos y de nuestros patrocinados. Ademàs es necesario tener en cuenta que no es igual la
compraventa de empresas con la transferencia de empresas, porque la compraventa es el contrato
que no es una transferencia sino que tiene efectos traslativos, mientras que la transferencia es el
efecto de un contrato traslativo, por ejemplo de una donaciòn, compraventa, permuta, entre otros. La
transferencia de empresas, no es siempre antecedida de un contrato de compraventa, sino que puede
originarse de una sucesiòn entre otros supuestos como son los supuestos de sucesiòn intestada y del
testamento (que es el caso de la sucesiòn testamentaria). En consecuencia es claro que existen dos
tipos de sucesiòn que son la sucesiòn intestada y la sucesiòn testamentaria, que son cuando no se
otorgò testamento y cuando se otorgò testamento por parte del causante, respectivamente. Es decir,
estos conceptos son muy confundidos, pero en todo caso los que mejor los distinguen son los
abogados y dentro de estos sobre todo los juristas y en especial los jurisconsultos. En consecuencia
no se debe confundir la compra venta de empresas de la titulizacion de activos.

Factoring

1. INTRODUCCIONEl mercado es un escenario en el cual sòlo pueden subsistir las empresas

eficientes, en tal sentido se deben valer del derecho para sus contratos y garantìas, por lo cual es claro
que el factoring, que es el contrato estudiado es un mecanismo de financiamiento muy atractivo para
los inversionistas, en tal sentido recomendamos su utilización, para que las empresas ocupen una
parte mayor del mercado y por ello generen mayores puestos de trabajo y aumenten la recaudación
tributaria del estado. En tal sentido a continuación desarrollaremos este contrato. 2. EXPERIENCIA

537
PERUANAEn el derecho peruano se encuentra regulado este contrato por una norma especial y
ademàs en la ley de bancos, por lo cual debemos precisar en esta sede que se celebra en la pràctica
como mecanismo de financiamiento de las empresas y los comerciantes. 3. EXPERIENCIA
ARGENTINAEn el derecho argentino se encuentra regulado este contrato por la ley de bancos al igual
que por la anterior ley de bancos argentina, y se celebra en la pràctica como mecanismo de
financiamiento de las empresas, en consecuencia es claro que entre ambos derechos no existe mucha
diferencia, pero es claro que en Argentina se encuentra mas desarrollado. 4. DERECHO
CONTRACTUALEl derecho contractual es la rama del derecho que regula y estudia los contratos, y
entre sus ramas se encuentran los contratos modernos y los contratos empresariales a los cuales nos
referiremos a continuación. Es decir, estas no son todas las ramas del derecho contractual pero las
mencionamos para tenerlas cuenta y estudiarlas a continuación. 5. CONTRATOS MODERNOS El
factoring es un contrato moderno por los cual la doctrina y normas aplicables son recientes, en
conclusión no encontramos antecedentes muy remotos, ya que antes no existìa este contrato. Es
decir, dentro del derecho existe una especialidad que son los contratos modernos, especialidad a la
cual corresponde estudiar el factoring. . 6. CONTRATO EMPRESARIALEl factoring es un contrato
empresarial porque es estudiado por el derecho empresarial. Es decir, cuando estudiamos esta rama
del derecho estudiamos este contrato. 7. DEFINCION DE FACTORING 7.1. DEFINCION
LEGALConviene en esta sede revisar la legislación peruana para determinar si existe o no una
definición sobre el factoring. El derecho positivo peruano define el factoring. La definición se encuentra
contenida en una norma especial del derecho bancario, dejando constancia que en la ley de bacos
peruana no se define este contrato. 7.2. NUESTRA DEFINICIONEl factoring es un contrato moderno,
empresarial, corporativo y mercantil o mecanismo de financiamiento a corto plazo que consiste en
transferir crèditos a una empresa especializada o entidad del sistema financiero para su cobranza,
para que de esta manera sean los especialistas los que se encarguen de su cobranza. . 8.
DOCUMENTOS QUE SE UTILIZAN EN EL FACTORINGEn el factoring no pueden cederse hipotecas,
por lo cual su campo de aplicación es un poco restringido, en consecuencia es claro que debemos
desarrollar los documentos que pueden cederse por parte de la empresa factorada a favor de la
empresa de factoraje, que por cierto no puede ser cualquier documento. Los documentos que se
utilizan para el cobro en el factoring son facturas y facturas conformadas, entre otros o principalmente,
dejando constancia que la factura conformada es un título valor poco difundido en nuestro medio, en
consecuencia es poco utilizado en el mismo. Es decir, la empresa factorada entrega a la empresa de
factoraje estos documentos, los cuales son muy importantes en la celebración del contrato de

538
factoring. Estos documentos provienen de contratos incumplidos con sus clientes, por lo cual se cede
los documentos mencionados a cambio de una cantidad de dinero. . 9. LAS EMPRESAS DE
FACTORING SE INSCRIBEN EN REGISTROS PUBLICOS Luego de que la empresa de factoring se
ha inscrito en la superintendencia de banca y seguros como acto previo se inscribe la constitución en
el registro de personas jurìdicas de las oficinas registrales a cargo de la superintendencia nacional de
los registros pùblicos. A continuación desarrollamos lo que es un acto previo, tema que es muy
conocido y difundido dentro del derecho registral que en este caso estamos ante una rama del mismo
conocida como derecho registral mercantil. 10. AUTORIZACION PARA FUNCIONAR10.1. ACTO
PREVIOEl derecho registral en algunos supuestos establece antes de la inscripción en el registro de
personas jurìdicas una inscripción previa en otro registro, como en el presente, en el cual se tiene que
inscribir primero en la superintendencia de banca y seguros la empresa de factoring. . 10.2.
BANCOS Los bancos pueden celebrar estos contratos no necesitando ninguna autorización adicional a
la que ellos requieren como tales en consecuencia es uno de los contratos uoperaciones que pueden
celebrar. Por lo cual es claro que amerita la modificaciòn legislativa correspondiente por que no debe
ser necesario que sean bancos para celebrar estos contratos. Es decir, segùn la ley de bancos los
bancos pueden actuar como empresas de factoraje, en tal sentido deben aprovechar estas
normas. 11. PARTES DEL CONTRATO DE FACTORING En todo contrato sea cual fuere su tipo
o clase conviene para nuestros propòsitos estudiar o referirnos a las partes que intervienen en el
mismo por lo cual a continuación estudiaremos las partes del contrato de factoring. Las partes que
intervienen en este contrato son la empresa de factoraje o banco, la empresa factorada y el cliente
cedido. La empresa de factoraje o banco es la empresa que recibe las facturas o facturas conformadas
para su posterior cobranza judicial o extrajudicial. La empresa factorada es cualquier tipo de empresa
o persona jurìdica que entrega las facturas o facturas conformadas para su cobro. El cliente cedido es
el que contratò con la empresa, es decir, es el cliente que comprò a la empresa facturada, pero que
incumpliò su obligación consistente en el pago. 12. VENTAJAS DEL FACTORING12.1. PARA LA
EMPRESA FACTORADAEl factoring tiene ventajas para la empresa factorada porque no tiene que
instalar un equipo o departamento dedicado exclusivamente a las cobranzas en el mercado, que
pueden ser por cierto las mismas judiciales y extrajudiciales, ya que las mismas se encargan a los
especialistas, en consecuencia se pueden concentrar esfuerzos en colocar los bienes o servicios en el
mercado. 12.2. PARA LA EMPRESA DE FACTORAJELa empresa de factoraje tiene ventajas por que
aumenta su volumen de trabajo, por lo cual es claro que aumentan sus ganancias ya que a mas gente
cobran deudas vencidas. En consecuencia es claro que si bien es cierto que reciben deudas también

539
es cierto que cobran un porcentaje por el contrato de factoring.12.3. PARA EL ESTADOEl estado tiene
ventajas porque incrementan sus ingresos a consecuencia de la mayor cantidad de contratos
celebrados y el nacimiento de nuevas empresas en el mercado, en consecuencia es claro que al
mercado le conviene que existan mas contratos de factoring en cada uno de los estados.13.
FACTORING EN EL COMERCIO INTERNACIONALEl factoring no sólo se puede utilizar en el
comercio nacional sino también en el comercio internacional, por lo cual es claro que debemos
estudiar la aplicación de este contrato al mismo, tema que por cierto es estudiado, regulado y aplicado
por el derecho de comercio internacional. El factoring es utilizado en el comercio internacional porque
es difícil para los acreedores viajar hasta el estado o país de los deudores a iniciarles un proceso
judicial de cobro de dinero, en consecuencia es claro que recomendamos su utilización de este
contrato en el comercio internacional que por cierto es estudiado por el mismo. En consecuencia es
mejor que contratar a un estudio jurídico, por lo cual es claro que si una persona no conoce este
contrato puede se inducido a error por personas que no conocen los contratos modernos y dentro de
éstos sobre todo al factoring. 14. REGULACION DEL FACTORING EN EL DERECHO PERUANOEl
factoring es un contrato que se encuentra regulado en el derecho peruano por una norma especial de
superintendencia nacional de banca y seguros y por la ley de bancos, en consecuencia si se desea
aplicar el referido contrato debe tenerse en cuenta la misma para no inducir a error a los empresarios
que asesoremos o administradores de una empresa con clientes morosos, por lo cual es claro que
esto ocurre siempre que existe norma aplicable, debe revisarse y estudiarse la misma para no ser
inducidos a error por normas generales que sólo se aplican supletoriamente. En tal sentido es claro
que para constituir una empresa de factoring debemos aplicar supletoriamente la ley general de
sociedades y cuando queremos celebrar un contrato de factoring debemos aplicar y estudiar la norma
especial y la ley de títulos valores, porque esta última regula la factura conformada que por cierto es un
título valor poco utilizado en nuestro medio, pero en todo caso pueden presentarse estos supuestos,
motivo por el cual se la ha regulado.

Leasing

1. ALGUNAS DEFINICIONES LEGALES EXTRANJERAS

En esta parte del presente trabajo brindaremos algunas definiciones del derecho extranjero, lo cual
permitirà acercanos al tema materia de estudio como es el contrato de leasing.

540
Conforme a la sèptima disposición transitoria de la ley española de 29 de julio de 1988
sobre disciplina e intervención de las entidades de crèdito tendràn la consideración de operaciones
de arrendamiento financiero aquellos contratos que tengan por objeto exclusivo la cesiòn de uso de
bienes muebles o inmuebles, adquiridos para dicha finalidad segùn las especificaciones del futuro
usuario, a cambio de una contraprestación consiste en el abono periòdico de cuotas (en los tèrminos
que regula la ley). Los bienes objeto de cesiòn habràn de quedar afectados por el usuario ùnicamente
a sus explotaciones agrícolas, pesqueras, industriales, comerciales, artesanales, de servicios o
profesionales. El contrato de arrendamiento financiero incluirà necesariamente una opciòn de compra,
a su tèrmino, a favor del usuario.

Segùn esta definición el contrato de leasing sòlo es aplicable en el derecho español a los bienes
muebles e inmuebles, es decir sòlo a los bienes corporales, por lo cual es claro que quedan fuera del
margen de aplicación de la referida ley los bienes incorporales.

De conformidad con el artìculo 1 de la ley francesa 66/455 del 2 de julio de 1967 precisa que las
operaciones de leasing consideradas en la presente ley son las operaciones de arrendamiento de
bienes de equipo, de material de utillaje o de bienes inmobiliarios de uso profesional, especialmente
compradas con vistas a este alquiler por empresas que permanecen propietarias de tales bienes,
cuando dichas operaciones, cualquiera que sea su denominación, dan al arrendatario la facultad de
adquirir todo o parte de los bienes alquilados por un precio convenido, teniendo en cuenta, al menos
en parte, las entregas efectuadas a tìtulo de alquileres.

En esta segunda definición podemos afirmar que el leasing en Francia es sòlo aplicable a algunos
bienes corporales, por lo cual es claro que el margen de aplicación de la norma estudiada es muy
limitado. Ya que quedan fuera del margen de aplicación de la ley no sòlo los bienes incorporales, sino
tambièn algunos bienes corporales como por ejemplo casas, terrenos y departamentos para uso
familiar o de vivienda.

El segundo pàrrafo del artìculo 17 de la ley italiana 183 del 2 de mayo de 1976 precisa que por
operaciones de Locazione finanziaria o leasing se entienden las operaciones de locaciòn de bienes
muebles e inmuebles adquiridos o hechos construir por el locador, a pedido e indicaciòn del locatario,
que asume todos los riesgos, y con la facultad de este ùltimo de adquirir la propiedad de los bienes
locados al tèrmino de la locaciòn, previo pago de un precio preestablecido.

541
Esta norma establece que el leasing es sòlo de aplicación en Italia a los bienes corporales, es decir,
sòlo a los bienes muebles e inmuebles. Por lo cual no serìa de aplicación a los bienes incorporales.

El parágrafo primero del artìculo 63 de la ley general de instituciones de crèdito

y organizaciones auxiliares mexicana establece por virtud del contrato de arrendamiento financiero, la
arrendadora se obliga a adquirir determinados bienes y a conceder su uso o goce temporal, a plazo
forzoso, a una persona fìsica o moral obligàndose èsta a pagar como contraprestación, que se
liquidarà en pagos parciales, segùn convenga, una cantidad de dinero determinada o determinable,
que cubra el valor de adquisición de los bienes, las cargas financieras y los demàs accesorios, y
adoptar al vencimiento del contrato alguna de las opciones terminales a que se refiere esta ley.

Segùn esta definición el leasing es aplicable en Mèxico tanto a los bienes corporales e incorporales.

2. DEFINICION LEGAL NACIONAL

Luego de haber revisado las definiciones anteriores sobre el contrato materia de estudio haremos lo
propio con la definición legal del derecho positivo peruano, lo cual servirà para tener una idea de la
regulación en el derecho peruano. El artìculo primero del decreto legislativo 299 del estado peruano
establece que considerase arrendamiento financiero, el contrato mercantil que tiene por objeto la
locaciòn de bienes muebles o inmuebles por una empresa locadora para el uso por la arrendataria,
mediante de pago de cuotas periòdicas y con opciòn a favor de arrendataria de comprar dichos bienes
por un valor pactado.

Segùn esta norma del derecho peruano es claro que en Perù el leasing sòlo puede celebrarse
respecto de bienes corporales como son los bienes muebles e inmuebles, en tal sentido quedan fuera
del margen de aplicación los bienes incorporales como son por ejemplo los derechos de autor, marcas,
patentes, nombres comerciales, entre otros bienes incorporales tambièn denominados como bienes
intangibles. Lo cual amerita una urgente reforma legislativa ya que no puede ser que no se haya
advertido esto al derogar el numeral sexto del artìculo 886 del còdigo civil peruano de 1984, por parte
de la ley de garan`tia mobiliaria.

3. NUESTRA DEFINICION

El leasing es el contrato de financiamiento por el cual una empresa financiera o una empresa
especializada en leasing debidamente autorizada por la superintendencia de banca y seguros compra

542
un bien mueble o inmueble para arrendarlo a un tercero con la opción de compraventa al finalizar el
pago de las cuotas del arrendamiento. Por una suma previamente pactada.

Esta definición se inspira en las definiciones anteriores y sobre todo en la definición legal nacional o
peruana, por lo cual se ha tenido en cuenta que el contrato materia de estudio como es el leasing es
sòlo aplicable a los bienes corporales que son bienes muebles e inmuebles, por lo cual queda fuera del
margen de aplicación los bienes incorporales.

4. LA JURISPRUDENCIA IMPIDE DEFINIR Y APLICAR CORRECTAMENTE ESTE CONTRATO DE

FINANCIAMIENTO

Iniciaremos el presente comentario en el presente subtìtulo citando una importante jurisprudencia:

"Se constituye un contrato de compraventa y no una opciòn de venta cuando existe acuerdo entre las
partes para transferir el bien y a pagarse el precio estipulado." (Expediente 466-90-
Ayacucho. Revista Normas Legales. Tomo 213. Pàgina J - 6).

Es decir debemos revisar la jurisprudencia nacional en la cual se ha establecido que cuando se

identifica el bien y se establece el precio la compraventa ya fuè celebrada. En tal sentido es claro que
esta fuente del derecho no permite definir el contrato de financiamiento con facilidad en todo caso es
necesario dejar constancia que nos coloca en el deber de suprimir de nuestra definición la frase "Por
una suma previamente pactada". Lo cual ocasionarìa pocos incentivos para la celebración de este
contrato.

5. DESINCENTIVOS PARA LA CELEBRACION DEL CONTRATO DE LEASING

Resulta conveniente aplicar el análisis econòmico del derecho al presente en el cual se estudia los
incentivos y los desincentivos. Por lo cual debemos precisar que los incentivos son medidas legales o
extralegales para promover, incentivar o motivar para que determinada conducta ocurra. Mientras que
los desincentivos son medidas legales o extralegales para promover, incentivar o motivar que una
determinada conducta no ocurra. El derecho peruano desincentiva la celebración del contrato de
leasing por lo siguiente:

 1) Porque no se puede pactar la suma de dinero por la cual se adquirirà el bien luego del pago de
los arriendos.

543
 2) Porque sòlo pueden ser materia del contrato los bienes muebles e inmuebles, los cuales son por
cierto bienes corporales, es decir, quedan fuera del margen de aplicación del referido contrato todos
los bienes incorporales o intangibles.

6. DEFINCION DE LA DOCTRINA

La doctrina ha aportado importantes definiciones las cuales pueden servir para tener una idea de lo
que significa el contrato estudiado como es el contrato de leasing. En este orden de ideas podemos
afirma que Josè LEYVA SAAVEDRA ha definido este importante contrato. Por lo cual a cont4inuación
citaremos lo precisado por el mismo:

"Siguiendo la recomendación de la mejor doctrina, nos permitiremos una definición mas apegada al
tipo que al concepto aunque sin pretender individualizar, hasta agotar, los rasgos tìpicos y
caracterìsticas esenciales del leasing. En efecto, el leasing es un contrato de financiamiento en virtud
del cual una de las partes, la empresa de leasing, se obliga a adquirir y luego de dar en uso un bien de
capital elegido, previamente, por la otra parte, la empresa usuaria, a cambio del pago de una canon
como contraprestación por èsta, durante un determinado plazo contractual, que generalmente coincide
con la vida útil del bien, finalizado el cual puede ejercer la opciòn de compra, pagando el valor residual
pactado, prorrogar o firmar un nuevo contrato o, en su defecto, devolver el bien".

Antes de brindar esta definición este autor en el libro del cual se ha tomado la misma cita varias
definiciones de autores extranjeros por lo cual recomendamos su lectura y estudio a fin de adentrarnos
mas al tema materia de estudio como es el contrato de leasing. Dichas definiciones son agrupadas en
definiciones descriptivas, jurìdicas, jurìdico financieras, y legales, por lo cual consideramos que es
consulta obligatoria en este contrato de financiamiento.

7. NORMAS ESPECIALES APLICABLES

Las normas especiales aplicables peruanas al contrato de leasing son las siguientes:

 1) Decreto legislativo 299.

 2) D.S. 559-84-EFC. Reglamento del decreto legislativo 299.

 3) D.S. 025-86-TC. Leasing de naves (buques).

 4) D.S. 026-92-PE. Leasing de embarcaciones pesqueras.

Ademàs se debe tener en cuenta la Convenciòn del Unidroit sobre leasing internacional.

544
Es decir, este contrato tiene base legal en el derecho positivo peruano y tambièn en el derecho
internacional, por lo cual corresponde aplicar la misma. Otros contratos no se encuentra regulados
como por ejemplo el arrendamiento de empresas, arrendamiento internacional, entre otros.

8. LEY DE GARANTIA MOBILIARIA

La ley de garantía mobiliaria peruana que es del 2006, la cual se inspira en la cidip VI de la OEA es
claro que resulta un tema de actualidad, por lo cual a continuación estudiaremos lo relativo al contrato
de leasing para tener una breve idea que se ha incurrido en un error legislativo, lo cual debe ser
materia de corrección dentro del derecho positivo peruano. El texto original del numeral 6 del artìculo
886 del còdigo civil peruano de 1984 establecìa que son muebles los derechos patrimoniales de autor,
de inventor, de patentes, nombres, marcas y otros similares. Por lo cual teniendo en cuenta que el
decreto legislativo 299 hace referencia a muebles e inmuebles, pero dentro del derecho peruano, lo
cual es determinado por el derecho civil también conocido como derecho común, con la redacciòn
citada es claro que el leasing era de aplicación no sòlo a los bienes corporales como son los bienes
muebles e inmuebles, sino tambièn a los bienes incorporales o intangibles. Sin embargo, este numeral
ha sido derogado por la ley de garantìa mobiliaria por lo cual con esta derogación es claro que queda
fuera del margen de aplicación al contrato de leasing en el derecho peruano los bienes incorporales, lo
cual nos preocupa, es decir, no se puede hacer modificaciones legislativas como si el proceso
legislativo o proceso de gestaciòn de normas fuese unjuego, sino que sòlo corresponde hacerlo
cuando se han estudiado las todas implicancias jurìdicas y econòmicas de la modificaciòn estudiada.
Es decir, la modificación legislativa efectuada no ha tenido en cuenta que las clasificaciones de los
bienes cumplen importantes funciones en el derecho de un estado, lo cual ha inducido a error a los
legisladores seguramente por que no tienen los correspondientes títulos de abogado y estudios
concluidos de maestría en derecho en prestigiosas universidades nacionales, es decir, en el derecho
peruano amerita la urgente modificación de la constituciónpolítica peruana de 1993 porque debe
establecerse los indicados requisitos para ser congresista. Por lo cual debemos recalcar que se ha
incurrido en un severo error legislativo lo cual ocasionarà necesariamente marchas y contramarchas,
sin embargo, considero que los errores deben corregirse para no volverlos a cometer.

9. AREA DE CONOCIMIENTO

9.1. INTRODUCCION

545
El àrea de conocimiento del contrato de leasing es derecho empresarial, corporativo, mercantil,
contractual, tributario, administrativo, societario, cooperativo, civil, procesal civil, de comercio
internacional, bancario, financiero, personas jurìdicas, marìtimo, aeronàutico, transportes, còsmico

9.2. DERECHO EMPRESARIAL

Cuando se estudia le leasing se estudia derecho empresarial porque es un contrato empresarial, es

decir, se aplican las fuentes del derecho empresarial y en todo caso es claro que lo celebran las
empresas.

9.3. DERECHO CORPORATIVO

Cuando se estudia el leasing se estudia el derecho corporativo por que es un contrato corporativo, es
decir, se aplican las fuentes del derecho corporativo y en todo caso es claro que lo celebran las
corporaciones.

9.4. DERECHO MERCANTIL

Cuando se estudia el leasing se estudia el derecho mercantil porque es un contrato mercantil, es decir,
se aplican las fuentes del derecho mercantil y en todo caso es claro que lo celebran los comerciantes o
mercaderes.

9.5. DERECHO CONTRACTUAL

Cuando se estudia el leasing se estudia el derecho contractual porque el primero es un contrato.

9.6. DERECHO TRIBUTARIO

Cuando se estudia el leasing se estudia el derecho tributario porque debe estudiarse la implicancia
tributaria de dicho contrato.

9.7. DERECHO ADMINISTRATIVO

Cuando se estudia el leasing se estudia el derecho administrativo porque las empresas que deseen
dedicarse a este contrato deben tramitar el correspondiente proceso administrativo el cual termine
favorable autorización de funcionamiento.

9.8. DERECHO SOCIETARIO

546
Cuando se estudia el leasing se estudia el derecho societario porque las empresas dedicadas a este
contrato pueden adoptar cualquier tipo societario y en todo caso las sociedades pueden adquirir bienes
muebles e inmuebles a travès de este contrato.

9.9. DERECHO COOPERATIVO

Cuando se estudia el leasing se estudia el derecho cooperativo porque las cooperativas pueden
adquirir bienes a travès de este contrato.

9.10. DERECHO CIVIL

Cuando se estudia el leasing se estudia el derecho civil porque el còdigo civil se aplica en lo referido a
los contratos, acto jurìdico, garantìas, entre otrasnormas.

9.11. DERECHO PROCESAL CIVIL

Cuando se estudia el leasing se estudia el derecho procesal civil porque esta rama del derecho se
aplica en caso de procesos judiciales civiles.

9.12. DERECHO DE COMERCIO INTERNACIONAL

Cuando se estudia el leasing se estudia el derecho de comercio internacional porque pueden

celebrarse contratos de leasing internacional.

9.13. DERECHO BANCARIO

Cuando se estudia el leasing se estudia el derecho bancario porque los bancos pueden comprar y
vender bienes muebles e inmuebles a travès de este contrato.

9.14. DERECHO FINANCIERO

Cuando se estudia el leasing se estudia el derecho financiero porque el derecho bancario forma parte
del primero y en el derecho bancario se estudia el leasing.

9.15. DERECHO MARITIMO

Cuando se estudia el leasing se estudia derecho marìtimo porque a travès de este contrato se pueden
adquirir buques y embarcaciones pesqueras entre otros bienes.

9.16. DERECHO AERONAUTICO

547
Cuando se estudia el leasing se estudia derecho aeronàutico porque a travès de este contrato se
pueden adquirir aviones, entre otros bienes.

9.17. DERECHO DE TRANSPORTES

Cuando se estudia el leasing se estudia derecho de transportes porque a travès de este contrato se
pueden adquirir medios de transporte.

9.18. DERECHO COSMICO

Cuando se estudia el leasing se estudia derecho còsmico porque a travès de este contrato se puede
adquirir naves interplanetarias.

10. DERECHO CODIFICADO

El derecho se divide en dos ramas que son derecho codificado y derecho no codificado por lo cual a
continuación estudiaremos al primero. Cuando se estudia el leasing es necesario tener en cuenta al
derecho codificado porque se debe tener en cuenta al còdigo civil peruano de
1984, constituciónpolìtica peruana y al còdigo de comercio peruano de 1902.

11. DERECHO NO CODIFICADO

El derecho se divide en dos ramas que son derecho codificado y derecho no codificado por lo cual a
continuación estudiaremos al segundo. Cuando se estudia el leasing es necesario tener en cuenta al
derecho no codificado porque se debe tener en cuenta al decreto legislativo 299 y su reglamento, entre
otras normas, ademàs es necesario tener en cuenta otras fuentes del derecho como por ejemplo
la jurisprudencia, doctrina, costumbre y ejecutorias, sin dejar de lado la manifestación de voluntad y la
realidad social.

12. DERECHO PUBLICO

El derecho se divide en tres grandes ramas que son el derecho pùblico, privado y social, por lo cual a
continuación estudiaremos la primera rama del derecho mencionada. Cuando se estudia el leasing es
necesario tener en cuenta al derecho pùblico porque la constitución establece normas sobre el
derecho contractual y empresarial.

13. DERECHO PRIVADO

El derecho se divide en tres grandes ramas que son el derecho pùblico, privado y social, por lo cual a
continuación estudiaremos la segunda rama del derecho mencionada. Cuando se estudia el leasing es

548
necesario tener en cuenta al derecho privado porque se debe tener en cuenta al derecho civl y tambièn
al derecho mercantil.

14. DERECHO SOCIAL

El derecho se divide en tres grandes ramas que son el derecho pùblico, privado y social, por lo cual a
continuación estudiaremos la tercera rama del derecho mencionada. Cuando se estudia el leasing es
necesario tener en cuenta al derecho social porque las familias y los trabajadores pueden adquirir
bienes muebles e inmuebles a travès de este contrato.

15. APLICABLE SOLO A BIENES CORPORALES

Teniendo en cuenta que el leasing sòlo puede celebrarse respecto de bienes muebles e inmuebles es
claro que sòlo puede celebrarse respecto de bienes corporales y no puede celebrarse respecto de
bienes incorporales o intangibles, como son por ejemplo las marcas, derechos de autor, patentes,
entre otros bienes incorporales los cuales encuentran regulación legal en el derecho positivo peruano
en el decreto legislativo 822 y 823.

16. NATURALEZA JURIDICA

Para la doctrina existen las siguientes teorìas sobre la naturaleza jurìdica del leasing:

 1) Teoría del arrendamiento.

 2) Teoría de la compraventa.

 3) Teoría del depòsito.

 4) Teorìa del mandato.

 5) Teoría del mutuo.

 6) Teoría de la gestión de negocios.

 7) Teoría del contrato atìpico.

 8) Teoría del contrato mixto.

 9) Teoría del contrato complejo.

 10) Teoría del negocio indirecto.

 11) Teoría del negocio fiduciario.

549
 12) Teoría del usufructo de bienes.

 13) Teoría del contrato de sociedad.

 14) Teoría de la conexión de negocios.

 15) Teoría del negocio o contrato coligado.

Estas teorìas las encontramos en el libro citado de Josè LEYVA SAAVEDRA. Por lo cual es claro que
en el mismo encontramos mayor informaciónsobre el mismo. Es decir, este tema por separado amerita
la redacciòn de un artìculo o el capìtulo de un libro por lo cual es claro que en este apretadotrabajo no
se puede estudiar todos los detalles de la naturaleza jurìdica del leasing. De estas teorìas las mas
conocidas son las dos primeras, es decir la teoría de la compraventa y la teoría del arrendamiento. La
teoría de la compraventa precisa que el leasing es un contrato de compraventa porque finalmente se
vende un bien, mientras que la teoría del arrendamiento establece que el referido contrato es un
arrendamiento, lo cual en todo caso puede ser materia de otro trabajo mas acucioso.

17. DERECHO EXTRANJERO

Teniendo en cuenta que es importante la revisiòn y estudio del derecho extranjero a continuación
haremos lo propio con el mismo para tener mejores enfoques en el derecho mundial sobre este
importante contrato. Hemos constatado que el leasing encuentra regulación en el derecho español,
francès, italiano, mexicano, es decir, vàlidamente se pueden celebrar contratos.

Intereses

Definición

1.1. OPINIONES

1.1.1. LA OPINION DE DIEZ-PICAZO

Luis DIEZ-PICAZO PONCE DE LEON citado por Elvira MARTÍNEZ COCO precisa que: "En términos
económicos se denomina interés al precio o remuneración que una persona ha de pagar por la
utilización o disfrute de bienes de capital de pertenencia ajena. Como quiera que los bienes de capital
constituyan factores de producción, su utilización o disfrute proporciona un beneficio por el cual debe
pagarse un precio. En términos jurídicos, sin embargo, el concepto de interés es un concepto mas
abierto. Jurídicamente, son intereses las cantidades de dinero que deben ser pagadas por la utilización
y el disfrute de un capital consistente también en dinero."

550
Respecto de esta definición debemos precisar que el interés no sólo corresponde en el caso
de crédito de dinero, lo que debe ser materia de estudio por parte de los diferentes autores, y en todo
caso existe abundante jurisprudencia peruana, incluso de la corte suprema que confunde el indicado
con el mutuo, es decir, que confunden el crédito con el mutuo, lo que debe ser materia de estudio no
sólo en sede académica, sino también por parte de los operadores jurídicos.

También precisa que son las: "Cantidades de dinero que deben ser pagadas por la utilización y el
disfrute de un capital consistente también en dinero."

Respecto de esta última definición repetimos lo dicho anteriormente, lo que debe ser materia de
estudio en una sede mas amplia.

1.1.2. LA OPINION DE JOSE LEON BARANDIARAN

Para José LEON BARANDIARAN el interés es el "Fruto civil del dinero".

Consideramos apropiado tener en cuenta que el interés no sólo es de dinero, sino que puede ser
también de otros bienes.

1.1.3. LA OPINION DE RAUL FERRERO COSTA

Para Raúl FERRERO COSTA los intereses son los: "Frutos civiles que pueden producir cualquier bien
o prestación, sea o no de suma de dinero, por lo que se aplican a toda clase de deudas."

Esta definición es correcta por lo cual, esperamos que sea materia de estudio no sólo en el derecho
peruano, sino también en el derecho extranjero, a efecto de hacer derecho comparado, el cual no sólo
se limita a comparaciones de códigos, entre otras clases o variedades de comparaciones, sino al
estudio de todas las instituciones jurídicas de la disciplina mencionada o indicada.

1.1.4. LA OPINION DE CARLOS CARDENAS QUIROS

Para Carlos CARDENAS QUIROS los intereses son los: "Frutos civiles del capital."

En esta sede debemos dejar constancia que el interés no es sólo de dinero, sino de todos los bienes
en general, sea cual fuere su clase, lo que debe motivar estudios por parte de los diferentes estudiosos
del derecho.

1.1.5. LA OPINION DE PUIG BRUTAU

551
Para Puig BRUTAU el interés es la "Prestación accesoria de pagar una cantidad reiterada que
corresponde a quien disfruta de un capital ajeno, en proporción a su cuantía y al tiempo de su disfrute,
sin alterar la cuantía de la deuda principal."

El interés no sólo se paga de dinero sino de toda clase de bienes, lo que dejamos constancia para un
estudio mas amplio del tema estudiado.

1.1.6. LA OPINION DE SALVAT

SALVAT precisa que los intereses son: "Los que se reconocen al acreedor por la inejecución de la
obligación; en la imposibilidad de imponer la ejecución directa de ella, la ley acuerda al acreedor una
ejecución por equivalente; en otros términos los daños entran en lugar de la prestación prometida,
compensan su falta de cumplimiento."

Esta definición dejamos constancia que puede ser considerada acertada en el estudio del derecho, por
ello, debemos estudiarla con mucho cuidado, a efecto de estudiar su recepción del derecho extranjero
al derecho peruano, o dicho de otra forma o con otros términos jurídicos del derecho comparado,
su importación, al derecho peruano, y cuando decimos tal, no sólo nos referimos al estudio de la ley,
sino a todas las fuentes del derecho.

1.1.7. LA OPINION DE FRANCISCO BONET RAMON

Para Francisco BONET RAMON el interés es la "Numeración expresada en una determinada fracción
de la cantidad debida, que el deudor ha de satisfacer periódicamente por el uso de un capital
consistente en dinero u otra cosa fungible."

En cuanto a esta definición debemos dejar constancia que es adecuada para el estudio del derecho,
por ello, debe ser materia de estudio por parte de todos los estudiosos del derecho que investigue
sobre el crédito, el cual es un tema importante en el estudio del derecho.

1.1.8. LA OPINION DE ARTHUR NUSSBAUM

Para NUSSBAUM el interés es el: "Pago periódico hecho por el deudor al acreedor como
compensación por el uso de la suma recibida en préstamo."

El interés no sólo se paga en el caso del dinero, sino en todo tipo de bien, por ejemplo en el caso de
crédito de carros, o de crédito de departamentos o casas, entre otros, lo que puede motivar otros
estudios más amplios en el estudio del derecho.

552
1.1.9. LA OPINION DE ENNECCERUS

ENNECCERUS precisa que el interés es la: "Exigencia de cierta cantidad de bienes fungibles derivada
de un rendimiento de una obligación de capital, en proporción al importe o valor del capital y al tiempo
por el cual se está privado de la utilización."

En este caso debemos precisar que el interés no sólo se paga en el caso de dinero, sino en todo tipo
de bien, conforme se precisó en el comentario anterior, lo que debe motivar estudios mas amplios en
el derecho peruano y extranjero.

1.1.10. LA OPINION DE JUANA MARTINEZ LEDESMA

Para Juana MARTINEZ LEDESMA el interés es el: "Beneficio que obtiene el acreedor del dinero que
ha dado en préstamo, es decir, el interés es el fruto producido por el dinero."

El interés no es sólo de dinero, ni sólo en el caso del préstamo, sino en todo tipo de bien y en todo
caso en el cual exista la obligación de cancelar algo, lo que debe ser tenido en cuenta, a efecto de
precisar que por ejemplo en el caso de las garantías constituidas como contracautelas es evidente que
no son préstamos pero existe intereses, lo cual constituye un tema muy importante en el estudio del
derecho.

1.2. NUESTRA OPINION

Ahora daremos nuestra opinión, sobre un tema tan importante e interesante como son por cierto los
intereses, el cual ha sido desarrollado en algunos congresos de derecho civil y en todo caso su
regulación en el código civil peruano de 1984 en forma sistemática supera al código civil peruano de
1936 y al código civil español de 1889, lo que debe motivar estudios por parte de los diferentes autores
no sólo peruanos, sino también extranjeros.

Es decir, este tema debe motivar estudios de derecho comparado, a efecto de tener en cuenta no sólo
la comparación, sino también otras instituciones del indicado. Dentro de las cuales podemos citar la
importación, exportación, recepción, entre otras.

Resulta complejo definir los intereses ya que son de diferentes clases, tipos o variedades, y en todo
caso se trata de un tema que guarda estrecha relación con el crédito y con las garantías, y no se limita
o refiere sólo a deudas dinerarias, sino a todo tipo de créditos, entre otros, lo cual trae como
consecuencia que el tema tratado tenga o adquiera bastante importancia, lo cual ocurre no sólo en el

553
derecho y economía, sino también en otras áreas del conocimiento, el que debe asignarse en un
medio en el cual el mismo es muy escaso.

Clases

2.1. PRIMERA CLASIFICACION

Según esta clasificación los intereses son de dos tipos que son los siguientes:

Moratorio

Compensatorio

2.2. SEGUNDA CLASIFICACION

Según la cual son los siguientes:

Convencional

Legal

2.3. TERCERA CLASIFICACION

Por la misma serían de las siguientes clases o tipos:

Simple

Compuesto

2.4. CUARTA CLASIFICACION

Son de los siguientes tipos:

Activo

Pasivo

2.5. QUINTA CLASIFICACION

Por esta clasificación los intereses son de los siguientes tipos:

Nominal

Real

2.6. SEXTA CLASIFICACION

554
Los intereses son de los siguientes tipos o clases:

Interbancario

A bancos

Bancario

Extrabancario

2.7. SEPTIMA CLASIFICACION

Los intereses según esta clasificación serían de los siguientes tipos:

Cuando participan bancos

Cuando no participan bancos

2.8. OCTAVA CLASIFICACION

Esta clasificación clasifica a los intereses en dos variedades que son las siguientes:

Cuando participan entidades del sistema financiero

Cuando participan otros sujetos de derecho

2.9. NOVENA CLASIFICACION

Según la cual los intereses son de los siguientes tipos o variedades:

Nacional

Extranjero

Internacional

2.10. DECIMA CLASIFICACION

Según esta clasificación los intereses son de los siguientes tipos:

Cuando interviene el estado

Cuando no interviene el estado

2.11. DECIMA PRIMERA CLASIFICACION

Esta clasificación los clasifica de la siguiente manera:

555
Intereses adelantados.

Intereses vencidos.

2.12. DECIMA SEGUNDA CLASIFICACION

Según la cual los intereses son de dos tipos o clases que son los siguientes:

Intereses fijos.

Intereses variables.

2.13. DECIMA TERCERA CLASIFICACION

Los intereses son de dos tipos:

Intereses refinanciados.

Intereses no refinanciados.

2.14. DECIMA CUARTA CLASIFICACION

Los intereses pueden ser:

Intereses pagados.

Intereses no pagados.

2.15. DECIMA QUINTA CLASIFICACION

Según la cual los intereses son:

Intereses vencidos.

Intereses por vencer.

2.16. DECIMA SEXTA CLASIFICACION

Según esta clasificación los intereses son:

Intereses usurarios.

Intereses no usurarios.

2.17. DECIMA SEPTIMA CLASIFICACION

Por la cual los estudiados son:

556
Intereses con agio.

Intereses sin agio.

2.18. DECIMA OCTAVA CLASIFICACION

Según la cual son:

Intereses totales.

Intereses parciales.

2.19. DECIMA NOVENA CLASIFICACION

La que establece las siguientes clases:

Intereses a pagar en una cuota.

Intereses a pagar en varias cuotas.

2.20. VIGESIMA CLASIFICACION

La cual señala que son las siguientes:

Intereses pagados en una cuota.

Intereses pagados en varias cuotas.

Intereses no pagados.

2.21. VIGESIMA PRIMERA CLASIFICACION

Por la cual los intereses son de los siguientes tipos:

Intereses cobrados judicialmente.

Intereses cobrados extrajudicialmente.

Intereses no cobrados.

2.22. VIGESIMA SEGUNDA CLASIFICACION

Esta clasificación establece que los intereses son de dos tipos que son los siguientes:

Intereses pagados judicialmente.

Intereses pagados extrajudicialmente.

557
Intereses no pagados.

Derecho positivo

3.1. CODIGO CIVIL ESPAÑOL

Del código civil español de 1889 debemos tener en cuenta los algunos artículoslo cual facilitará el
conocimiento y estudio del derecho, no sólo en el territorio español, sino también en otros escenarios.

3.2. CODIGO CIVIL PERUANO

El código civil peruano de 1984 contiene una regulación adecuadapara los intereses, a la que nos
referimos, a efecto de tener conocimientos mas amplios sobre este importante tema, el cual no sólo es
importante en el derecho sino también en la economía, entre otras áreas de conocimiento, lo que
puede motivar estudios de derecho comparado, entre otros.

Usura

A continuación estudiaremos este delito en el derecho penal peruano, lo que debe motivar estudios por
parte de los diferentes autores, que sean no sólo del derecho penal.

El código penal peruano de 1991 establece en su artículo 214 lo siguiente:

"El que, con el fin de obtener una ventaja patrimonial, para sí o para otro, en la concesión de un crédito
o en su otorgamiento, renovación, descuento o prórroga del plazo de pago, obliga o hace prometer
pagar un interés superior al límite fijado por la ley, será reprimido con pena privativa de libertad no
menor de uno ni mayor de tres años y con veinte a treinta días-multa.

Si el agraviado es persona incapaz o se halla en estado de necesidad, la pena privativa de libertad

será no menor de dos ni mayor de cuatro años."

Lo cual ha merecido escasas publicaciones, lo que debe motivar la atención por parte de los diferentes
autores a efecto de proponer modificaciones legislativas.

En todo caso se refiere al caso del crédito y al mutuo, lo cual resulta ser un tema muy importante en el
estudio de este importante delito patrimonial.

En tal caso podemos afirmar que el legislador conocía la diferencia entre el crédito y el mutuo, lo cual
debe tenerse presente en esta sede y de esta forma podemos afirmar que esta diferencia es advertida
por pocos abogados en el derecho peruano.

558
Si no conocemos este tema es claro que no podemos comprender la usura, lo cual es muy importante
en el estudio del derecho.

Si conocemos el crédito es claro que podremos conocer mejor el presente tema, lo cual es muy
importante en el estudio del derecho.

En el derecho peruano pocos conocen esta diferencia lo que debe motivar estudios por parte de los
tratadistas.

En tal sentido un tema interesante en el derecho comparado es determinar la diferencia entre el mutuo
y el crédito.

Jurisprudencia.

EXP. N.° 01262-2010-PA/TC

LA LIBERTAD

SEGUNDO IRRAI

CAMPOS FLORES

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 16 días del mes de diciembre de 2010, la Sala Primera del Tribunal Constitucional,
integrada por los magistrados Beaumont Callirgos, Álvarez Miranda y Urviola Hani, pronuncia la
siguiente sentencia

ASUNTO

Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Segundo Irrai Campos Flores contra la
resolución expedida por la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de La Libertad, de fojas
144, su fecha 6 de enero de 2009, que declaró improcedente la demanda de autos.

ANTECEDENTES

El recurrente interpone demanda de amparo contra la Oficina de Normalización Previsional (ONP) con
el objeto de que se declare inaplicable la Resolución ficta que le deniega el derecho a una pensión de
jubilación, y que en consecuencia, se le otorgue pensión de jubilación general conforme al Decreto Ley
19990, más el pago de las pensiones devengadas, los intereses legales y los costos del proceso.

559
La emplazada contesta la demanda expresando que los documentos adjuntados por el actor no son
idóneos para reconocer aportaciones adicionales conforme al artículo 54 del Decreto Supremo 011-74-
TR.

El Segundo Juzgado Especializado en lo Civil de Trujillo, con fecha 28 de agosto de 2009, declara
improcedente la demanda por estimar que para dilucidar la pretensión del actor se requiere de un
proceso más lato que cuente con etapa probatoria, de la cual carece el proceso de amparo a tenor del
artículo 9 del Código Procesal Constitucional.

La Sala Superior revisora confirma la apelada por el mismo fundamento.

FUNDAMENTOS

Procedencia de la demanda

1. En el fundamento 37 de la STC 1417-2005-PA/TC, publicada en el diario oficial El Peruano el 12

de julio de 2005, este Tribunal ha precisado que forman parte del contenido esencial protegido por el
derecho fundamental a la pensión las disposiciones legales que establecen los requisitos para el
disfrute de tal derecho, y que la titularidad del derecho invocado debe estar suficientemente acreditada
para que sea posible emitir pronunciamiento.

Delimitación del petitorio

2. El demandante solicita que se le otorgue pensión de jubilación general conforme al Decreto Ley
19990, más el pago de devengados, intereses legales y costos del proceso. Consecuentemente, su
pretensión está comprendida en el supuesto previsto en el fundamento 37.b) de la citada sentencia,
motivo por el cual corresponde analizar el fondo de la cuestión controvertida.

Análisis de la controversia

3. Conforme al artículo 38 del Decreto Ley 19990, modificado por el artículo 9 de la Ley 26504, y
al artículo 1 del Decreto Ley 25967, para obtener una pensión de jubilación general se requiere tener
65 años de edad y acreditar, por lo menos, 20 años de aportaciones.

4. De acuerdo con la copia del Documento Nacional de Identidad (f. 1), el demandante nació el 9
de enero de 1943; por consiguiente, cumplió los 65 años de edad el 9 de enero de 2008.

560
5. De la Resolución 5420-2008-ONP/DPR.SC/DL 19990 (f. 16), se desprende que la ONP le denegó al
actor la pensión de jubilación indicando que sólo acreditaba 13 años y 1 mes de aportaciones al
Régimen del Decreto Ley 19990.

6. En la STC 04762-2007-PA/TC (Caso Tarazona Valverde) y en su resolución aclaratoria, se han

establecido los criterios relativos al reconocimiento de los periodos de aportaciones que no han sido
considerados por la ONP.

7. Para acreditar el cumplimiento de los requisitos legales que configuran el derecho, el demandante
ha adjuntado la siguiente documentación:

7.1 Copia legalizada del certificado de trabajo expedido por su ex empleador Granja El Arenal (f. 2),
donde se señala que laboró desde el 1 de julio de 1973 hasta el 31 de diciembre de 1984; asimismo,
de fojas 122 a 370 del expediente administrativo, obran las boletas
de remuneracionescorrespondientes al periodo comprendido desde julio de 1973 hasta agosto de
1980. Al respecto, cabe señalar que el actor ha demostrado contar con aportaciones durante dicho
periodo; no obstante, del Cuadro Resumen de Aportaciones (f. 14), se desprende que sólo
correspondería reconocerle 3 años y 14 días de aportes pues existen aportes que han sido
reconocidos por la emplazada y otros que no han sido acreditados.

7.2 Copias legalizadas del certificado de trabajo y la declaración jurada del empleador Incubadora La
Cabaña S.R.L. (f. 3 y 4), donde se indica que prestó servicios desde el 4 de enero de 1985 hasta el 31
de julio de 1995, en el cargo de obrero.

7.3 A fojas 5 obra copia legalizada de la constancia de pago al FONAVI, donde dicha empresa señala
que "el demandante fue trabajador de Incubadora La Cabaña S.R.L., habiéndosele retenido de sus
remuneraciones la contribución al FONAVI desde el 4 de enero de 1985 hasta el 31 de julio de 1995";
y a fojas 6, obra la constancia de disolución del vínculo laboral de la referida empresa con el
recurrente, en mutuo acuerdo, desde el 1 de agosto de 1995, documentos que se corroboran con la
tarjeta de identificación del actor en dicha empresa correspondiente al año 1989 (f. 7), en la que se
consigna como fecha de ingreso el 4 de enero de 1985. Por lo tanto, el recurrente ha acreditado haber
efectuado aportaciones durante dicho periodo; sin embargo, según el Cuadro Resumen de
Aportaciones antes referido, sólo correspondería reconocerle 5 años y 6 meses de aportes pues
existen aportes que ya han sido reconocidos por la emplazada y otros que no han sido acreditados.

561
8. De lo expuesto se concluye que el demandante ha acreditado fehacientemente tener aportaciones
adicionales al Régimen del Decreto Ley 19990, esto es, 8 años, 6 meses y 14 días de aportes, los
cuales sumados a los 13 años y 1 mes ya reconocidos por la ONP, totalizan 21 años, 7 meses y 14
días de aportes.

9. Por lo tanto, dado que el demandante cumplió los requisitos para el otorgamiento de la pensión de
jubilación general el 9 de enero de 2008, de conformidad con los Decretos Leyes 25967 y 19990 y la
Ley 26504, corresponde estimar la demanda.

 10. Respecto de las pensiones devengadas éstas deben ser abonadas conforme lo establece el
artículo 81 del Decreto Ley 19990.

 11. En consecuencia, al haberse acreditado la vulneración del derecho pensionario del recurrente,
conforme a lo dispuesto en el precedente contenido en la STC 5430-2006-PA/TC, corresponde
ordenar el pago de intereses legales y costos del proceso a tenor de artículo 1246 del Código Civil y
del artículo 56 del Código Procesal Constitucional, respectivamente.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la

Constitución Política del Perú

HA RESUELTO

 1. Declarar FUNDADA la demanda porque se ha acreditado la vulneración del derecho a la

pensión.

 2. Reponiendo las cosas al estado anterior de la vulneración, ordena a la emplazada que cumpla
con expedir una resolución otorgándole al recurrente pensión de jubilación general de conformidad
con los fundamentos de la presente sentencia, más el pago de las pensiones devengadas, los
intereses legales y los costos procesales.

Publíquese y notifíquese.

SS.

BEAUMONT CALLIRGOS

ÁLVAREZ MIRANDA

URVIOLA HANI

562
EXP. N.° 01869-2010-PA/TC

LIMA

COMPAÑÍA DISTRIBUIDORA S.A.

Y OTROS

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima (Arequipa), al primer día del mes de diciembre de 2010, el Tribunal Constitucional en sesión
de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Mesía Ramírez, Beaumont Callirgos,
Vergara Gotelli, Calle Hayen, Álvarez Miranda y Urviola Hani, pronuncia la siguiente sentencia, con el
fundamento de voto del magistrado Vergara Gotelli, que se agrega.

ASUNTO

Recurso de agravio constitucional interpuesto por Compañía Distribuidora S.A. y otros contra la
resolución de fecha 17 de junio del 2009, a fojas 167 del cuaderno de apelación, expedida por la Sala
de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República, que declaró
infundada la demanda de autos.

ANTECEDENTES

Con fecha 23 de octubre del 2001 los recurrentes Compañía Distribuidora S.A.
(CODISA), Hoteles Cadena Real S.A., Rogelio Román Grados García y Violeta Nicolasa Valderrama
García de Grados, interponen demanda de amparo contra los vocales integrantes de la Sala Civil
Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, Sres. Carrión Lugo, Torres Carrasco,
Infantes Vargas, Cáceres Ballón, y Quintanilla Quispe; los vocales integrantes de la Segunda Sala Civil
Corporativa Especializada en Procesos Ejecutivos y Cautelares de la Corte Superior de Justicia de
Lima, Sres. Ana María Aranda Rodríguez, Germán Aguirre Salinas y Sara Taipe Chávez; el juez a
cargo del Cuadragésimo Juzgado Civil de Lima, Sr. Ulises Yaya Zumaeta; y la Corporación Financiera
de Desarrollo (COFIDE), solicitando se declare la inaplicación de: i) la resolución de fecha 16 de
agosto de 2000 expedida por el Juzgado que desestimó su excepción de convenio arbitral y en
consecuencia ordenó el remate de sus bienes entregados en hipoteca; ii) la resolución de fecha 20 de
diciembre de 2000 expedida por la Sala Superior que confirmó la desestimatoria de su excepción de

563
convenio arbitral y la orden de remate de sus bienes entregados en hipoteca; iii) las dos resoluciones
de fechas 3 de julio de 2001 expedidas por la Sala Suprema que desestimaron sus recursos de
casación; y iv) se ordene a COFIDE abstenerse de promover o ejercitar cualquier acto dirigido a
ejecutar, rematar, vender o gravar los bienes de su propiedad. Sostienen que Corporación COFIDE,
cesionaria de los derechos de ENTURPERÚ por la compraventa a su favor de unidades hoteleras,
interpuso en contra de ellos demanda de ejecución de garantía hipotecaria por ante el Poder
Judicial (Exp. Nº 6459-99) solicitando el saldo del precio de los contratos de compraventa,
sustrayéndose de la jurisdicción arbitral, motivo por el cual presentó excepción de convenio
arbitral sustentándose en la cláusula décimo octava del contrato de compraventa, solicitando que
el Poder Judicial se abstenga de seguir conociendo de la causa, siendo desestimada por el Juzgado la
excepción propuesta y confirmada luego por la Sala Superior argumentándose que la precitada
cláusula décimo octava se estableció para dilucidar las controversias derivadas de la interpretación o
cumplimiento del respectivo contrato, mas no para ejecutar la garantía hipotecaria ya que para ello la
cláusula décimo sexta prevé la posibilidad de instaurar el correspondiente procedimiento judicial de
ejecución; decisiones que vulneran sus derechos constitucionales de jurisdicción, al debido proceso,
de defensa y constituyen además una amenaza contra su derecho de propiedad, pues desestimaron
la excepción de convenio arbitral, no obstante que la cláusula décimo octava del contrato de
compraventa celebrada por ellos con ENTURPERÚ establecía que toda controversia deberá ser
llevada a un arbitraje.

El demandado Ulises Augusto Yaya Zumaeta, con escrito de fecha 4 de noviembre del 2005,
contesta la demanda solicitando que sea declarada infundada aduciendo que realizó un examen
jurisdiccional razonado respecto a la cláusula invocada por la demandante.

El demandado Victoriano Quintanilla Quispe, con escrito de fecha 19 de diciembre del 2005,
contesta la demanda solicitando que sea declarada infundada sosteniendo que las resoluciones
cuestionadas han sido dictadas con arreglo a ley.

La Corporación Financiera de Desarrollo S.A. (COFIDE), con escrito de fecha 31 de mayo del
2006, contesta la demanda solicitando que sea declarada improcedente y/o infundada afirmando que
la excepción de convenio arbitral propuesta fue rechazada porque la hipoteca no se puede ejecutar en
sede arbitral, sino exclusivamente dentro de un proceso judicial; además que la ejecución de hipotecas
constituye materia no arbitrable ya que las partes no tienen facultad de libre disposición sobre esta

564
materia y la ejecución forzada es una atribución privativa de la jurisdicción estatal; máxime si la
cláusula decimosexta del contrato habilitaba el inicio del proceso judicial de ejecución de garantía.

La Sexta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, con resolución de fecha 16 de
octubre del 2007, declara fundada la demanda por considerar que correspondía a los propios árbitros
definir si corresponde la aplicación de la cláusula decimosexta o decimoctava, es decir si el
incumplimiento de las obligaciones del contrato y el pago de las cuotas de financiamiento debía
someterse a sede arbitral o a sede judicial; por lo que se ha sustraído a los ejecutados de la
jurisdicción a la que voluntariamente se sometieron con antelación y que es la predeterminada por ley.

A su turno, la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la

República, con resolución de fecha 17 de junio del 2009, revoca la apelada y la declara infundada por
considerar que las resoluciones cuestionadas has sido expedidas dentro de las exigencias de un
proceso regular y se encuentran debidamente motivadas.

FUNDAMENTOS

Delimitación del petitorio

1. El objeto de la demanda es declarar la inaplicación de: i) la resolución de fecha 16 de agosto de

2000 que desestimó la excepción de convenio arbitral y ordenó el remate de los bienes entregados en
hipoteca; ii) la resolución de fecha 20 de diciembre de 2000 que confirmó la desestimatoria de la
excepción de convenio arbitral y la orden de remate de los bienes entregados en hipoteca; iii) las
resoluciones de fechas 3 de julio de 2001 que desestimaron sus recursos de casación; y iv) ordenar a
COFIDE abstenerse de promover o ejercitar cualquier acto dirigido a ejecutar, rematar, vender o gravar
los bienes de sus propiedad; al haberse desconocido la cláusula arbitral recogida en el contrato de
compraventa que establecía la competenciaarbitral para solucionar los asuntos relacionados con el
incumplimiento del contrato. Así expuestas las pretensiones este Colegiado considera necesario
determinar, a la luz de los hechos expuestos en la demanda y de los recaudos que obran en ella, si se
han vulnerado los derechos constitucionales de jurisdicción, al debido proceso, de defensa y a la
propiedad de los recurrentes al haberse iniciado la tramitación de un proceso de ejecución de garantía
hipotecaria por ante el Poder Judicial, pese a que existía un compromiso arbitral de someter las
controversias y demás incumplimientos generados por la suscripción del contrato ante una Sede
Arbitral.

565
Sobre la existencia de una Cláusula de Compromiso Arbitral en el contrato celebrado por los
recurrentes y la EmpresaNacional de Turismo S.A. (ENTURPERÚ S.A.) con intervención de
Corporación Financiera de Desarrollo (COFIDE)

2. Al respecto, a fojas 876 a 942 del primer cuaderno obra la escritura pública del contrato de
compraventa de fecha 5 de julio de 1995 celebrado por los recurrentes y la Empresa Nacional de
Turismo S.A. (ENTURPERU S.A.) con intervención de Corporación Financiera de Desarrollo
(COFIDE), el cual tiene como finalidad fomentar el crecimiento de la industria turística en el Perú. A
dicho efecto, ENTURPERÚ da en compraventa al recurrente CODISA todos aquellos bienes
inmuebles, muebles, derechos sobre bienes inmuebles o bienes muebles, servicios telefónicos y
derechos en general destinados a la actividad hotelera (cláusula tercera). En el contrato se pacta
además que son obligaciones del comprador CODISA pagar el total del precio a su cargo (cláusula
octava); que CODISA constituye a favor de ENTURPERÚ primera y preferente hipoteca destinada a
garantizar todas y cada unas de las obligaciones del presente contrato, en especial el pago de las
cuotas del financiamiento, sus intereses y demás gastos, incluidos las costas y costos que resulten de
un eventual proceso judicial (cláusula decimosexta); y en cuanto a lo que concierne al caso de
autos, se establece que toda controversia o discrepancia respecto a la ejecución, interpretación o
cumplimiento del presente contrato que no pueda ser resuelta por las partes después de
su negociación en buena fe, por un período no mayor de treinta días calendario, será llevada a un
arbitraje, con la notificación escrita por una parte a la otra para acogerse a la presente cláusula
(cláusula décimo octava).

3. Se acredita de esta manera que, en coincidencia con lo alegado por los recurrentes, existe una
cláusula de compromiso arbitral en el cual se estableció que toda controversia respecto a la ejecución,
interpretación o cumplimiento del contrato de compraventa debería ser sometida a sede arbitral. Frente
a dicha alegación COFIDE expresa que la hipoteca no se puede ejecutar en sede arbitral, sino
exclusivamente dentro de un proceso judicial, ello en virtud de la cláusula decimosexta del contrato
que habilitaba el inicio del proceso judicial de ejecución de garantía.

4. Ante dichas posiciones irreconciliables, la Sexta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de
Lima resolvió declarar fundada la demanda de amparo por considerar que correspondía a los propios
árbitros definir si corresponde la aplicación de la cláusula decimosexta o decimoctava. A su turno, la
Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República, cuidándose
de emitir pronunciamiento sobre el fondo del asunto: la aplicación o no aplicación de la cláusula de

566
convenio arbitral, declaró infundada la demanda de amparo. Atendiendo a ello y tomando como base
de análisis el contrato de compraventa celebrado entre los recurrentes y ENTURPERÚ, corresponde
ahora emitir pronunciamiento fundamentado acerca de la aplicabilidad o no de la cláusula de convenio
arbitral con el fin de verificar si se ha dado un inicio inválido al proceso judicial de ejecución de garantía
hipotecaria en sede judicial.

Sobre la vulneración del derecho a la autonomía de la voluntad de las partes contratantes

5. Sobre el particular, este Colegiado tiene a bien precisar que según el artículo 1351° del Código
Civil el contrato es el acuerdo de dos o más partes para crear, regular, modificar o extinguir una
relación jurídica patrimonial. Por tanto, es un acto bilateral o trilateral, o de demás personas, que
emana de la manifestación de voluntad coincidente de las partes intervinientes. Uno de los elementos
esenciales del contrato es, precisamente, la autonomía de la voluntad, la cual tiene un doble
contenido: a) la libertad de contratar (consagrada en los artículos 2.°, inciso 14), y 62.° de la
Constitución Política del Perú) llamada también libertad de conclusión, que es la facultad de decidir
cómo, cuándo y con quién se contrata; y 2) la libertad contractual, también conocida como libertad de
configuración interna, que es la de determinar el contenido del contrato. (Cfr. STC Nº 02185-2002-
AA/TC, fundamento 2).

6. La contratación es entonces una operación económica de distribución y de circulación de bienes

y servicios surgida de la iniciativa privada en la que los interesados arreglan autónomamente sus
propios intereses. Ello no implica, en absoluto, negar su importancia como expresión del derecho a la
autodeterminación y, en definitiva, de tratarse de una concretización del principio/derecho de dignidad,
pues "(...) el reconocimiento de la dignidad de la persona y del libre desarrollo de
la personalidad imponen la referida libertad, porque sólo se reconoce la dignidad de la persona si se
permite autorregular su marco de intereses". (Cfr. STC Nº 2175-2009-PA/TC, fundamento 11).

7. En atención al ejercicio de la libre autonomía de la voluntad de las partes, se tiene que en el

contrato de compraventa de fecha 5 de julio de 1995 celebrado por los recurrentes y la Empresa
Nacional de Turismo S.A. (ENTURPERÚ S.A.) con intervención de Corporación Financiera de
Desarrollo (COFIDE) se establecieron una serie de prestaciones y contraprestaciones, deberes u
obligaciones a cargo de cada unas de las partes. Así, las partes de común voluntad establecieron
que toda controversia o discrepancia respecto a la ejecución, interpretación o cumplimiento del

567
presente contrato que no pueda ser resuelta por las partes después de su negociación en buena fe,
por un período no mayor de treinta días calendario, será llevada a un arbitraje, con la notificación
escrita por una parte a la otra para acogerse a la presente cláusula (cláusula décimo octava). En
consecuencia, en virtud de dicha cláusula contractual, todo asunto relacionado con la ejecución,
interpretación o cumplimiento del contrato debía ser ventilado primeramente en sede arbitral y,
subsidiariamente, en sede judicial cuando haya que cumplir y/o ejecutar el laudo que eventualmente se
emita. En este contexto este Colegiado considera que la falta de pago del saldo de precios de los
contratos de compraventa y la posterior ejecución de las garantías hipotecarias constituidas para
asegurar el saldo de los precios, al versar sobre un asunto relacionado con la ejecución del contrato de
compraventa, debía necesariamente ser ventilada en sede arbitral porque así se pactó y se convino en
el contrato de compraventa de fecha 5 de julio de 1995 como un mecanismo de solución de
controversia del contrato. De modo tal que al ser sometidos los recurrentes a un procedimiento (la vía
judicial) que no pactaron ni convinieron se ha vulnerado sus derechos a la autonomía de la voluntad.
A esta conclusión arriba el Colegiado no solo de una lectura literal de la cláusula contractual descrita,
sino también del propio comportamiento (factum) mostrado por las partes que intervinieron en el
contrato. Se tiene así que en un caso similar al de autos, que versaba sobre un asunto relacionado con
la ejecución del contrato de fecha 5 de julio de 1995 (esta vez el pago de penalidad), las partes
intervinientes haciendo uso de la cláusula de convenio arbitral sometieron tal controversia a arbitraje
(Cfr. STC Nº 05311-2007-PA/TC, proceso constitucional de amparo interpuesto por CODISA contra el
Tribunal Arbitral del Centro de Arbitraje y Conciliación Comercial del Perú). Por tanto una interpretación
literal de la cláusula del convenio arbitral, así como una interpretación factual -atendiendo al
comportamiento de las partes intervinientes en el contrato de compraventa- arrojan la conclusión de
que el asunto relacionado con la falta de pago del saldo de precios de los contratos de compraventa y
la posterior ejecución de las garantías hipotecarias debía ser sometida a arbitraje o, a través de ella,
debía determinarse su posterior ejecución en la vía judicial, pero no se podía acudir directamente a la
vía judicial para solucionar tal controversia, pues no fue así lo comúnmente acordado por las partes en
el contrato de compraventa.

8. Este Colegiado, en anterior oportunidad, ha reconocido la plena vigencia del principio de

la "competencia de la competencia", previsto en la Ley General de Arbitraje, que faculta a los árbitros a
decidir sobre su propia competencia, incluso cuando -como sucede en el caso de autos- se cuestione
la existencia, la eficacia o la validez de la cláusula del convenio arbitral. Así, se señaló que "(...) resalta

568
la suma importancia práctica que reviste dicho principio, a efectos de evitar que una de las partes, que
no desea someterse al pacto de arbitraje, mediante un cuestionamiento de las decisiones arbitrales y/o
la competencia de los árbitros sobre determinada controversia, pretenda convocar la participación de
jueces ordinarios, mediante la interposición de cualquier acción de naturaleza civil y/o penal, y
desplazar la disputa al terreno judicial" (Cfr. STC Nº 6167-2005-PHC/TC, fundamento 13).

9. En el caso de autos este Colegiado considera que la jurisdicción arbitral era la vía
correspondiente para pronunciarse por el asunto de: falta de pago del saldo de precios de los contratos
de compraventa y la posterior ejecución de las garantías hipotecarias. Sin embargo tal jurisdicción fue
desviada por COFIDE y tal competencia fue usurpada por los órganos judiciales que tramitaron el
proceso judicial de ejecución de garantía hipotecaria.

10. Por lo expuesto al haberse acreditado la vulneración del derecho a la autonomía de la voluntad
de los recurrentes y al haberse sometido a proceso judicial un asunto que debía ser ventilado
primeramente en sede arbitral, la demanda de amparo debe ser estimada, decretándose la nulidad de
todo lo actuado en el proceso judicial de ejecución de garantía hipotecaria, dejando a salvo el derecho
de las partes intervinientes en el contrato de compraventa de fecha 5 de julio de 1995 a que sometan
la controversia a arbitraje, y dependiendo de los resultados a que se llegue en dicha sede, inicien el
proceso judicial correspondiente.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución
Política del Perú

HA RESUELTO

1. Declarar FUNDADA en parte la demanda de amparo; en consecuencia INAPLICABLE a los

recurrentes la resolución de fecha 16 de agosto de 2000; la resolución de fecha 20 de diciembre de
2000; así como las dos resoluciones de fechas 3 de julio de 2001.

2. ORDENAR a Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República; a los

vocales integrantes de la Segunda Sala Civil Corporativa Especializada en Procesos Ejecutivos y
Cautelares de la Corte Superior de Justicia de Lima; al juez a cargo del Cuadragésimo Juzgado Civil
de Lima; y a la Corporación Financiera de Desarrollo (COFIDE) abstenerse de promover o ejercitar en
sede judicial cualquier acto dirigido a ejecutar, rematar, vender o gravar los bienes de propiedad de los
recurrentes a consecuencia directa del contrato de compraventa de fecha 5 de julio de 1995.

569
3. Dejar a salvo el derecho de la Corporación Financiera de Desarrollo (COFIDE) para que,
basándose en el contrato de compraventa de fecha 5 de julio de 1995, acuda al arbitraje a que hubiera
lugar.

Publíquese y notifíquese.

SS.

MESÍA RAMÍREZ

BEAUMONT CALLIRGOS

VERGARA GOTELLI

CALLE HAYEN

ÁLVAREZ MIRANDA

URVIOLA HANI

EXP. N.° 01869-2010-PA/TC

LIMA

COMPAÑÍA DISTRIBUIDORA S.A.

Y OTROS

FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO VERGARA GOTELLI

Emito el presente fundamento de voto por las consideraciones siguientes:

Petitorio de la demanda

1. Tenemos en el presente caso una demanda de amparo interpuesta con fecha 23 de octubre de
2001 por las recurrentes –Compañía Distribuidora S.A., en adelante CODISA, Hoteles Cadena Real,
Rogelio Román Grados García y Violeta Nicolasa Valderrama García de Grados– contra los vocales
integrantes de la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, señores
Carrión Lugo, Torres Carrasco, Infantes Vargas, Cáceres Ballón y Quintanilla Quispe, los vocales

570
integrantes de la Segunda Sala Civil Corporativa Especializada en Procesos Ejecutivos y Cautelares
de la Corte Superior de Justicia de Lima, Sres. Aranda Rodríguez, Aguirre Salinas y Taipe Chávez, el
Juez del Cuadragésimo Juzgado Civil de Lima, señores Yaya Chávez y la Corporación Financiera de
Desarrollo (COFIDE), con la finalidad de que se declare la inaplicación de la Resolución de fecha 16
de agosto de 2000, que desestimó su excepción de convenio arbitral y en convenio arbitral y en
consecuencia ordenó el remate de sus bienes entregados en hipoteca, la Resolución de fecha 20 de
diciembre de 2000, que confirmó la desestimatoria de su excepción de convenio arbitral y la orden de
remate de sus bienes entregados en hipoteca, la Resolución que desestimó su recurso de casación y
finalmente se disponga que COFIDE se abstenga de promover o ejercitar cualquier acto dirigido a
afectar los bienes de su propiedad, puesto que considera que se está afectando sus derechos de
jurisdicción, al debido proceso, de defensa y amenazan su derecho de propiedad.

Refiere que la Corporación COFIDE cesionaria de los derechos ENTURPERÚ por la compraventa a
su favor de unidades hoteleras interpuso en contra de los demandantes una demanda de ejecución de
garantía hipotecaria solicitado el saldo del precio de los contratos de compraventa. Señalan que
expresamente en el contrato de compraventa se estableció que para dilucidar controversias derivadas
de la interpretación o cumplimiento del respectivo contrato se debía acudir a la jurisdicción arbitral,
motivo por el que los emplazados se encontraban impedidos de conocer el proceso judicial en el que
se cuestionaba el cobro del saldo del precio de los contratos de compraventa, ya que esta pretensión
debía de ser dilucidada en el proceso arbitral conforme se convino en el contrato referido.

2. Es así que encuentro una demanda de amparo presentada por personas jurídicas en la que se
cuestiona resoluciones judiciales emitidas en un proceso de ejecución garantía hipotecaría. En
reiteradas oportunidades he emitido pronunciamientos expresando mi posición respecto a la falta de
legitimidad para obrar activa de las personas jurídicas (sociedad mercantil). En tal sentido he señalado
que cuando la Constitución habla de los derechos fundamentales, lo hace pensando en la persona
humana, esto es en el ser humano física y moralmente individualizado. Hacia él pues se encuentran
canalizados los diversos atributos, facultades y libertades, siendo solo él quien puede invocar
su respeto y protección a título subjetivo y en sede constitucional. Es por ello que nuestra legislación
expresamente señala que la defensa de los derechos fundamentales es para la "persona humana", por
lo que le brinda todas las facilidades para que pueda reclamar la vulneración de sus derechos
fundamentales vía proceso constitucional de amparo, exonerándoseles de cualquier pago que pudiera
requerirse. En tal sentido no puede permitirse que una persona jurídica, que ve en el proceso

571
constitucional de amparo la forma más rápida y económica de conseguir sus objetivos, haga uso de
este proceso excepcional, urgente y gratuito, puesto que ello significaría la desnaturalización total de
dicho proceso. No obstante ello considero que existen casos excepcionales en los que este colegiado
puede ingresar al fondo de la controversia en atención i) a la magnitud de la vulneración del derecho,
ii) que ésta sea evidente o de inminente realización (urgencia) y iii) que el acto arbitrario o desbordante
ponga en peligro la propia subsistencia de la persona jurídica con fines de lucro.

3. En el presente caso encontramos una situación singular configurada en el hecho de la existencia

de una demanda constitucional de amparo que data de 2001. Es decir los recurrentes se encuentran
en un proceso constitucional de amparo, que por su objeto debiera ser rápido y eficaz. El proceso de
amparo se encuentra entendido como un recurso efectivo capaz de revertir una situación en la que
existe afectación de derechos constitucionales. En dicho contexto de ninguna manera se puede
concebir la existencia de un proceso de amparo que tenga una duración que supera los 9 años, ya que
esto desnaturaliza el objeto de los procesos constitucionales.

4. En atención a lo expresado considero necesario que se emita un pronunciamiento de fondo

capaz de resolver una controversia que se ha prolongado indebidamente afectando los derechos de
los demandantes. Asimismo cabe señalar que de la pretensión esbozada por los recurrentes se
advierte que lo que en puridad reclaman es la falta de competencia del poder judicial para conocer la
controversia llevada por el demandado –COFIDE– por lo que es necesario evaluar si lo denunciado
por los demandantes constituye un acto que afecta sus derechos constitucionales.

Sobre lo establecido en el contrato de compraventa

5. Encuentro de fojas 876 a 942 la escritura pública del contrato de compraventa de fecha 5 de julio
de 1995 celebrado por los recurrentes y la Empresa Nacional de Turismo S.A. (ENTURPERU S.A.)
con intervención de COFIDE, el que tiene como finalidad fomentar el crecimiento de la industria
turística en el Perú. Es así que ENTURPERÚ realiza un contrato de compraventa con la recurrente
CODISA todos los bienes inmuebles, muebles, derechos sobre bienes inmuebles o bienes muebles,
servicios telefónicos y derechos en general destinados a la actividad hotelera. En el contenido de dicho
contrato se establece que las obligaciones del comprador son el pagar el total del precio a su cargo,
para lo que se constituye a favor del vendedor –ENTURPERÚ– primera y preferente hipoteca
destinada a garantizar todas y cada una de las obligaciones del presente contrato, en especial el pago
de las cuotas del financiamiento, sus intereses y demás gastos, incluidos las costas y costos que

572
resulten de un eventual proceso judicial, estableciendo que "(…) toda controversia o discrepancia
respecto a la ejecución, interpretación o cumplimiento del presente contrato que no pueda ser resuelta
por las partes después de su negociación en buena fe, por un periodo no mayor de treinta días
calendario, será llevada a un arbitraje, con la notificación escrita por una parte a la obra para acogerse
a la presente clausula (…)" (clausula decimo octava).

6. En la Constitución Política del Perú ha establecido en el artículo 139° dentro de los principios y
derechos de la función jurisdiccional "La unidad y exclusividad de la función jurisdiccional. No existe ni
puede establecerse jurisdicción alguna independiente, con excepción de la militar y la arbitral." En tal
sentido se aprecia del dispositivo constitucional que si bien se ha establecido que la potestad de
administrar justicia le corresponde al Poder Judicial exclusivamente, también se ha establecido que
puede existir jurisdicción arbitral y militar, que son definitivamente para temas de su competencia. Es
así que el establecimiento de la jurisdicción arbitral se constituye en una jurisdicción singular que como
señala Fernando Vidal Ramírez en su libro Manual de Derecho Arbitral del 2003 en su página 9, "el
arbitraje es un hecho cultural y por ello hay que atender a su evoluciónhistórica, su origen, evolución y
antecedentes para poder comprender mejor su función y proyección" Es así que el avance de
las sociedades nos ha traído como consecuencia el fenómeno de la globalización que ha implicado la
apertura de mercados internacionales que han visto como una necesidad apartarse de la jurisdicción
del Poder Judicial para resolver sus conflictos. Es en dicho contexto que la jurisdicción arbitral se
constituye en un mecanismo idóneo capaz de resolver conflictos o controversias suscitadas en las
relaciones comerciales. Por ello se ha establecido que el declinar a la jurisdicción del Poder Judicial
para asumir la jurisdicción arbitral es potestad de las partes interesadas, por lo que al existir un
acuerdo entre las partes –en temas patrimoniales– en el que se establezca clara y expresamente el
acudir –ante un conflicto– a la jurisdicción arbitral, implica la no participación del Poder Judicial en
dichos temas, puesto que las partes voluntariamente han arribado a dicho acuerdo en atención a la
rapidez de dicho proceso.

7. Por lo expuesto en el presente caso encuentro que habiendo las partes expresado claramente
que ante una controversia o discrepancia respecto a la ejecución, interpretación o cumplimiento del
presente contrato que no pueda ser resuelta por las partes después de su negociación en buena fe,
por un periodo no mayor de treinta días calendario, será llevada a un arbitraje, el vendedor se
encontraba impedido de acudir al proceso judicial cuestionando la ejecución del contrato de
compraventa.

573
8. Por ello considero que el Poder Judicial no podía asumir competencia del proceso de ejecución
de garantía hipotecaria, cuando voluntaria y expresamente las partes habían acordado acudir al
proceso arbitral, por lo que debe acudir a él en busca de la resolución de su pretensión.

9. En tal sentido considero que los jueces emplazados por medio del proceso constitucional de
amparo se han avocado indebidamente al conocimiento de una controversia que corresponde ser
dilucidada en el proceso arbitral conforme lo han determinado las partes del contrato de compraventa.
Por ello las resoluciones cuestionadas deben ser declaradas inaplicables, puesto que han desestimado
indebidamente la excepción de convenio arbitral.

Mi voto es porque se declare FUNDADA la demanda de amparo debiéndose disponer la Nulidad de

las Resoluciones de fecha 16 de agosto de 2000, de fecha 20 de diciembre de 2000 así como las
resoluciones que resolvieron el recurso de casación. Asimismo las partes, conforme lo expresa el
contrato de compraventa en su clausula decimo octava deberán acudir al proceso arbitral a efectos de
que resuelvan la controversia llevada al proceso judicial.

Sr.

VERGARA GOTELLI

EXP. N.° 00923-2010-PA/TC

LIMA

MARTÍN AUGUSTO

GONZALEZ MENDIOLA

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 2 días del mes de diciembre de 2010, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional,
integrada por los magistrados Mesía Ramírez, Calle Hayen y Eto Cruz, pronuncia la siguiente
sentencia

ASUNTO

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Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Martín Augusto Gonzalez Mendiola contra la
sentencia expedida por la Quinta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 559, su
fecha 27 de octubre de 2009, que declaró improcedente la demanda de autos.

ANTECEDENTES

Con fecha 20 de enero de 2009, el recurrente interpone demanda de amparo contra

el Banco de Materiales, solicitando la reposición inmediata en su centro de trabajo y en el cargo que
venía desempeñando o en otro de similar nivel o categoría, sin que ello implique algún tipo de
menoscabo o disminución de sus beneficios laborales, más el pago de las remuneraciones dejadas de
percibir y costos. Manifiesta haber sido víctima de un despido fraudulento, toda vez que se le imputó el
incumplimiento de responsabilidades que expresamente no le fueron asignadas para la elaboración del
Acta de Comité del Colocaciones 01-02-08, para la suscripción del convenio con KB INVESTMENT
SAC, sobre el Proyecto de Vivienda Básica Santa Rita – Chiclayo.

El emplazado contesta la demanda manifestando que la pretensión demandada evidencia la existencia

de hechos materia de controversia que requieren un proceso que cuente con etapa probatoria, de la
que carece el proceso de amparo.

El Cuadragésimo Quinto Juzgado Civil de Lima, con fecha 24 de abril de 2007, declaró fundada en
parte la demanda, por estimar que se ha vulnerado el derecho de defensa del actor al habérsele
sancionado por un cargo que no le fue imputado; e improcedente la demanda en el extremo referido al
pago de las remuneraciones dejadas de percibir.

La Sala superior competente revocó la apelada y declaró improcedente la demanda, por considerar
que existen hechos controvertidos cuya dilucidación debe ser analizada en un proceso lato.

FUNDAMENTOS

1. En atención a los criterios de procedibilidad de las demandas de amparo relativas a materia

laboral individual privada, establecidos en los fundamentos 7 a 20 de la STC 0206-2005-PA/TC, que
constituyen precedente vinculante, en el presente caso corresponde evaluar si el demandante ha sido
objeto de un despido fraudulento.

Delimitación del petitorio

2. El demandante solicita su reposición en el cargo de Especialista Jurídico del Departamento de

Asesoría Legal del Banco de Materiales, sosteniendo que la falta que se le atribuye resulta inexistente,

575
toda vez que no proporcionó información falsa relacionada a la redacción del Acta del Comité de
Colocaciones 01-02-08, debido a que él no fue el funcionario responsable de la redacción del citado
documento.

3. De la carta notarial de fecha 21 de octubre de 2008 (fojas 55), se aprecia que los cargos que se
le imputaron al actor, en aplicación de los incisos a y d del artículo 25 del Decreto Supremo 003-97-TR,
fueron haber incumplido con sus obligaciones laborales como Especialista Jurídico, así como haber
proporcionado información falsa al empleador, respecto de: a) haber incumplido lo dispuesto por los
inciso c y e del reglamento interno de trabajo relacionado a la elaboración de proyectos y realizar
otras funciones, faltas vinculadas a la no elaboración del Acta del Comité de Colocaciones 01-02-08,
recaído en el proyecto de Vivienda Básica Santa Rita; y, b) haber transgredido los inciso a, c, e y s del
artículo 54 del Reglamento Interno de Trabajo, referidos a su deber de actuación con rectitud,
honradez y honestidad anteponiendo el interés de la empresa frente a su interés personal y actuar con
probidad y veracidad.

4. Sobre dichos hechos, el actor refiere que el Acta del Comité de Colocaciones 01-02-08 nunca
fue elaborada y que no fue designado como Secretario Técnico para redactar dicho documento, pues
conforme al Informe 2477-08-GL, el encargado de la elaboración de la citada acta era don Luis
Barrientos Montellanos, ex Jefe del Departamento de Asesoría Legal.

5. Sobre ello, el emplazado a fojas 296, ha señalado que existen documentos y testimonios de
funcionarios del BANMAT que identifican con certeza que el recurrente, como abogado y secretario,
fue quien se encargó de elaborar el acta que posteriormente desapareció del file principal, y en cuya
elaboración negó haber participado.

6. En dicho sentido, corresponde analizar si, efectivamente, en el caso de autos existe un despido
fraudulento o, si por el contrario, el emplazado actuó conforme a ley al haberse demostrado que el
actor incurrió en la falta atribuida.

Análisis de la controversia

7. Del Manual de Organización y Funciones (f. 9 a 13), se aprecia que la Oficina de Asesoría
Jurídico-Legal, se encontraba constituida estructuralmente por el Jefe de dicha oficina (Gerente Legal)
y dos unidades orgánicas: Departamento de Procuraduría y Departamento Asesoría Legal y

576
Saneamiento Inmobiliario, jefaturas que a su vez contaban con un especialista jurídico (f. 13).
Asimismo, entre sus funciones, la Oficina de Asesoría Jurídico-Legal cumplía con la función de: 1.2.
f) Elaborar y/o asesorar en la formulación de proyectos de normas legales, convenios, contratos y otros
documentos afines, debiendo refrendar el documento correspondiente.

8. Asimismo, entre las funciones del cargo de especialista jurídico del Departamento de Asesoría
Legal y Saneamiento Inmobiliario, se encuentra la "Elaboración de proyectos de normas legales;
directivas, convenios, contratos y otros documentos afines a los asuntos de garantía y saneamiento
inmobiliario".

9. A fojas 14 obra la Directiva D-007-037GIC, del Comité de Colocaciones, en la que en su

apartado 3.6) establece que "Un abogado designado por la Gerencia Legal redactará el acta de cada
Comité, la cual será visada y suscrita por todos los miembros asistentes a cada sesión. El acta deberá
estar visada también por los funcionarios del BANMAT SAC asistentes como invitados a la sesión, que
no sean miembros del Comité de Colocaciones".

10. De otro lado, del apartado 5.3, del Procedimiento P-003-03/GT (f. 506), correspondiente
al Programa de Vivienda Básica a través de Promotor Inmobiliario, se aprecia lo siguiente: "El
Secretario del Comité de Colocaciones, en un plazo máximo de 5 días hábiles, transcribirá el Acta de
Acuerdo de Aprobación a los miembros de dicho Comité y a la Unidad Operativa correspondiente".

11. En el presente caso, se advierte que el proceso sancionador del actor se inició a raíz de la
solicitud efectuada el 1 de octubre de 2008 por el Gerente General a la Gerencia Legal, relacionada al
Acta del Comité de Colocaciones 01-02-08, mediante la cual se aprobó el Proyecto de Vivienda Básica
Santa Rita-Chiclayo (f. 30), documento que según el Informe 2477-08-GL, del 2 de octubre de 2008, no
pudo ser remitido a dicho despacho debido a que "al encontrarse en elaboración por el Dr. Luís
Barrientos Montellanos, ex Jefe del Departamento de Asesoría Legal, no se concluyó por el despido de
cual fuera objeto, mediante Carta de fecha 19.02.2008 […] (sic) (f. 31).

12. A razón de dicha información, según los proveídos que constan en el citado informe legal (f. 31),
se solicitó la determinación del funcionario que quedó a cargo de la redacción de dicho documento,
cursándose el correspondiente memorándum a la Gerencia de Proyectos Especiales (f. 32), despacho
que con fecha 15 de octubre de 2008 (f. 33), indicó que en la sesión de fecha 3 de enero de 2008, el
recurrente actuó como Secretario del Comité de Colocaciones "entendiendo que su designación fue

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efectuada por el Presidente del Comité, en este caso el Gerente General, de acuerdo con
los procedimientos establecidos".

13. Sobre la redacción del Acta del Comité 01.02.08, debe señalarse que reiteradamente lo ha
mencionado el actor, dicho documento nunca fue redactado, toda vez que, conforme se aprecia del
proyecto del Acta de Comité 01-08 (f. 48), en donde debió consignarse el Acta o Acuerdo 01.02.08, la
Gerencia de Inversiones y Colocaciones formuló observaciones al expediente del Proyecto 032-2007,
Complejo Residencial Santa Rita, razón por la cual se decidió no aprobar dicho proyecto, consignando
dicha decisión en el Acuerdo 01.01.08; sin embargo, según el contenido del Convenio de
Financiamiento suscrito entre el emplazado y KB INVESTMENT SAC el 28 de enero de 2008 (f. 16), la
aprobación del citado proyecto se habría producido a través del Acuerdo del Comité de Colocaciones
01.02.08.

14. La sanción impuesta al actor se circunscribe a dos hechos específicos vinculados a la precitada
situación: no haber cumplido con sus funciones de Especialista Jurídico, al no redactar el Acta o
Acuerdo 01.02.08 sobre la aprobación del Proyecto Santa Rita y haber proporcionado información
falsa respecto de no conocer quién era el funcionario responsable de la redacción de la citada acta; sin
embargo, la configuración de dichas faltas no ha quedado demostrada a lo largo de la tramitación del
proceso, toda vez que si bien resulta cierto que a fojas 33 y 48 existen documentos en donde se afirma
que el recurrente fue designado como Secretario del Comité de Colocaciones para la elaboración del
Acta 01.08 –acta donde se debió consignar el Acuerdo 01.02.08–, y que estuvo designado en dicho
cargo para el Comité de Colocaciones 09-07 del Proyecto Los Brillantes de Breña (f. 223), el Comité
de Colocaciones 03-08 del Proyecto Jardín del Distrito de Sullana; también resulta cierto que no se ha
probado con documento alguno que el actor haya sido designado como el funcionario responsable
para la redacción del Acuerdo 01.02.08, mediante el que se habrían subsanado las observaciones que
formulara la Gerencia de Inversiones y Colocaciones al Proyecto 032-2007 "Complejo Santa Rita" y
que fueron consignadas en el acuerdo 01.01.08 (f. 51).

15. Sobre la responsabilidad de la redacción de la citada Acta o acuerdo, del Informe 2477-08-GL, de
fecha 2 de octubre de 2008 (f. 31), se desprende que el Gerente General que participó en la sesión del
Comité de Colocaciones 01.08 de fecha 28 de enero de 2008 (Ingeniero Jorge R. Aparicio Mosselli),
encargó la elaboración del Acta o Acuerdo 01.02.08 al Dr. Luis Barrientos Montellanos, que en febrero
de 2008 se desempeñaba como Jefe del Departamento de Asesoría Legal (funcionario que de acuerdo
con lo establecido en el MOF, era el responsable de la elaboración de convenios, contratos y

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documentos afines, f. 10), y que dicho documento no fue concluido debido a que el citado funcionario
fue despedido el 19 de febrero de 2008, situación por la que, aun cuando se ha acreditado que el actor
participó en la redacción del Acta 01.08 (conforme se aprecia de los correos electrónicos y sus
adjuntos que corren a fojas 37 a 54) y colaboró como apoyo en el Comité de Colocaciones en el que
se discutió el Proyecto Santa Rita (según la declaración efectuada por el Asesor de la Gerencia
General, don Manuel Arana Vivar, a fojas 225), ello no demuestra que don Martín Augusto Gonzales
Mendiola, con posterioridad al despido del Jefe del Departamento de Asesoría Legal, haya sido
designado como el funcionario responsable de la redacción del Acta o Acuerdo 01.02.08., razón por la
cual las faltas graves atribuidas al actor resultan inexistentes, por lo que corresponde estimar la
demanda.

16. En cuanto al pedido de pago de las remuneraciones dejadas de percibir como consecuencia del
despido, resulta pertinente señalar que éstas, por tener naturaleza indemnizatoria, no resultan
amparables mediante el proceso de amparo, razón por la que se deja a salvo el derecho para que se
haga valer en la vía legal que corresponda.

17. Por otro lado este Colegiado considera que corresponde a la parte demandada efectuar el pago
de los costos del proceso, en aplicación de lo prescrito por el artículo 56 del Código Procesal
Constitucional.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución
Política del Perú

HA RESUELTO

1. Declarar FUNDADA en parte la demanda de amparo por haberse acreditado la vulneración del
derecho al trabajo; en consecuencia, NULO el acto del despido fraudulento ocurrido en agravio de don
Martín Augusto Gonzales Mendiola.

2. Ordenar al Banco de Materiales que reponga a don Martín Augusto Gonzalez Mendiola en el
cargo que ocupaba antes de su despido o en uno de igual categoría o nivel, con el pago de los costos
procesales, de acuerdo al fundamento 17, supra.

3. Declarar IMPROCEDENTE la demanda en el extremo referido al pago de remuneraciones

dejadas de percibir, conforme a lo expresado en el fundamento 16, supra.

Publíquese y notifíquese.

579
21. Explique el Factoraje como contrato de Crétido.

Origen y evolución del factoraje

Los orígenes del factoraje se remontan al siglo XVII. Debido a las dificultades en el cobro de las
manufacturas (principalmente textiles) que Inglaterra exportaba a Estados Unidos, las empresas
inglesas comenzaron a delegar la tarea de venta y cobro a empresarios norteamericanos. El
desplazamiento de un continente a otro encarecía la operación comercial, a lo que se agregaba la falta
de información sobre el cliente. Con el tiempo los empresarios norteamericanos comenzaron a asumir
el riesgo comercial de las ventas y a realizar adelantos financieros a los exportadores ingleses.

Desde esa época hasta el presente el negocio de factoraje en el mundo no ha dejado de crecer. Su
tasa de crecimiento es de 8% anual en promedio, extendiéndose, a partir de 1960, a prácticamente
todo el planeta. En la actualidad, el número de firmas de factoring operando es de casi 2.000,
convirtiendo así a esta forma de financiamiento en una de las fuentes de fondos de corto plazo más
utilizadas por las pequeñas y medianas empresas. Cerca de 500.000 empresas se financian hoy
mediante la venta anual de más de 500 millones de facturas por casi 2.000 mil millones de dólares
estadounidenses.

Si bien Estados Unidos fue pionero en este negocio, la mayor parte del factoraje se realiza
actualmente en Europa. Aunque la mayoría de los negocios de factoraje está concentrado en el
factoraje doméstico, es decir, dentro del país, cada día va tomando más importancia el factoraje
internacional o de exportación. El factoraje internacional es utilizado por exportadores o importadores
que venden o compran en cuenta abierta o mediante documentos de pago en condiciones pactadas.

Participantes

580
En el factoraje suelen participar tres partes:

 Vendedor, cliente o cedente

 Empresa de factoraje, factor o cesionario
 Deudor o cedido

En algunas modalidades de factoraje (principalmente en el factoraje de exportación) pueden participar

otras partes, como compañías aseguradoras o terceros encargados de gestiones de
cobranza.

Tipos de factoraje

 Factoraje sin garantía o sin recurso. El factoraje sin recurso implica la compraventa de facturas por
el 100% del valor de las mismas menos un porcentaje o diferencia de precio, sin requerir la firma
de avales o garantías de ningún tipo. La empresa de factoring asume totalmente el riesgo de
incobrabilidad del deudor.
 Factoraje con garantía o con recurso. El factoraje con garantía o con recurso implica la
compraventa de facturas, recibiendo el cliente un anticipo financiero por una parte del valor de
dichas facturas. Las empresas que desarrollan esta modalidad de factoraje no asumen el riesgo de
incobrabilidad del deudor y, por ello, solicitan al cliente la firma de un vale, de un aval o de una

581
 fianza como garantía del adelanto recibido. El factoraje con recurso se asemeja a lo que
comúnmente se conoce como cesión de crédito en garantía.
 Factoraje doméstico. El factoraje doméstico es el realizado con documentos de crédito
representativos de compraventas dentro de un país.
 Factoraje de exportación. El factoraje de exportación corresponde a la compra de documentos de
crédito que documentan ventas al exterior. Habitualmente la compañía que realiza el factoraje se
asegura la cobrabilidad mediante un seguro de crédito con una compañía aseguradora o con otra
compañía de factoraje del país del importador.
 Factoraje de importación. El factoraje de importación es el aseguramiento de créditos que
exportadores de un país otorgaron a importadores de otro país. Es el complemento del factoraje de
importación y suele incluir los servicios de gestión de cobranza y transferencia de los fondos al país
del exportador.
 Factoraje corporativo. El factoring corporativo es la cesión global de las cuentas a cobrar de una
empresa. La compañía de factoraje suele encargarse de realizar adelantos financieros a los
proveedores, así como el pago de cuentas a cobrar o salarios.
 Factoraje de créditos por ventas ya realizadas. El factoraje de créditos por ventas ya realizadas es
la forma más habitual de factoraje. Los créditos adquiridos corresponden a mercadería o servicios
ya recibidos por el comprador.
 Factoraje de créditos por ventas futuras. En algunas legislaciones se permite ceder créditos a
cobrar de ventas a realizar. Esta modalidad suele ser habitual cuando existen flujos a compradores
habituales o créditos a cobrar a tarjetas de crédito.
 Factoraje al vencimiento o maturity factoring. Conocido como factoraje de "precio madurez",
constituye una operación de servicio completo pero sin financiamiento. El factor hará el análisis de
los deudores y determinará el monto del crédito aprobado, que se comprometerá a pagar si el
deudor no lo hace.
 Factoraje sin notificación o factoraje secreto. El cliente no comunica a sus compradores que ha
cedido sus créditos a favor del financista o favor. Se emplea principalmente en aquellos casos en
que los compradores no mirarían con buenos ojo la cesión de sus acreencias a favor de una firma
extraña a la relación habitual con su proveedor.
 Factoraje por intermedio o agency factoring. Es una variedad del factoraje de exportación y se
describe como acuerdo en virtud del cual otra entidad diferente del factor efectúa las cobranzas

582
 (usualmente el mismo vendedor). Esta modalidad constituye un acuerdo de servicio completo, pero
no incluye la actividad de las cobranzas y solo algunas veces asume el riesgo crediticio y el
seguimiento y control del mayor de ventas.
 Factoraje "no revelado". Es un factoraje en virtud del cual se ofrece un monto limitado de crédito
(como por ejemplo el 80% del total cedido) con la finalidad de incentivar al cliente para que cumpla
con eficiencia las funciones de administración y control del crédito que otorga.

Ventajas e inconvenientes

Ventajas

 Ahorro de tiempo, ahorro de gastos, y precisión de la obtención de informes.

 Permite la máxima movilización de la cartera de deudores y garantiza el cobro de todos ellos.
 Simplifica la contabilidad, ya que mediante el contrato de factoring el usuario pasa a tener un solo
cliente, que paga al contado.
 Saneamiento de la cartera de clientes.
 Permite recibir anticipos de los créditos cedidos.
 Reduce el endeudamiento de la empresa contratante. No endeudamiento: Compra en firme y sin
recurso.
 Se puede comprar de contado obteniendo descuentos.
 Para el personal directivo, ahorro de tiempo empleado en supervisar y dirigir la organización de
una contabilidad de ventas.
 Puede ser utilizado como una fuente de financiación y obtención de recursos circulantes.
 Las facturas proporcionan garantía para un préstamo que de otro modo la empresa no sería capaz
de obtener.
 Reduce los Costos de operación, al ceder las Cuentas por cobrar a una empresa que se dedica a
la factorización.
 Proporciona protección en procesos inflacionarios al contar con el dinero de manera anticipada,
con los que no pierde poder adquisitivo.

583
 En caso del Factoring Internacional, se incrementan las exportaciones al ofrecer una forma de
pago más competitiva.
 Eliminación del Departamento de Cobros de la empresa, como normalmente el factor acepta todos
los riesgos de créditos debe cubrir los costos de cobranza.
 Asegura un patrón conocido de flujos de caja. La empresa que vende sus Cuentas por Cobrar sabe
que recibe el importe de las cuentas menos la comisión de factorización en una fecha determinada,
lo que la planeación del flujo de caja de la empresa.

Inconvenientes

 El factor puede no aceptar algunos de los documentos de su cliente.

 No es una forma de financiamiento de largo plazo.
 El cliente queda sujeto al criterio de la sociedad factor para evaluar el riesgo de los distintos
compradores.
 El factor sólo comprará la Cuentas por Cobrar que quiera, por lo que la selección dependerá de la
calidad de las mismas, es decir, de su plazo, importe y posibilidad de recuperación.

El contrato de f actoring puede ser catalogado como un instrumento jur ídico que se
adapta y satisf ace las necesidades cam biantes de las e mpresas actuales. En efecto:
f inanciación, garant ía, dism inución de costos adm inistrat ivos, agilización en el cobro
de créditos, entre ot ras, son las utilidades que puede procurarle nuestro contrat o a
quien decida contraerlo en calidad de f actoreado o “cli ente”.

Empero, no todas las utilidades arriba mencionadas son brindadas por t odos los
contratos de f actoring que se presentan en casos concretos. Es que en realidad el
contrato en análisis puede tener un contenido muy var iado, dependiendo de las
obligacion es que las partes asuman o dej en de asumir al celebrarlo.

Como diversas son, según hemos venido de decir, las obligaciones que pueden
asumir las partes en éste contrato, diver sas serán, por ende, las modalidades o tipos
del m ismo que puedan distinguirse.

584
La doctrina nacional y extranjera ha contribuido con varias páginas al estudio de las
modalidades que puede presentar nuest ro contrato, modalidades que en parte han
sido recogidas por nuestro Derecho Positivo a través de la Ley 17. 202 del primer o de
octubre de 1999.

Dicha Ley, emper o, dedica dos escasos art ículos de dudosa redacción al contrat o en
estudio, lo que ha llevado a la doctr ina uruguaya no sólo a f ormular diversas y
controvert idas interpretaciones de los mismos, sino a cuestionar el alcance mism o de
esta Ley.

Por ello nos parece importante el estudio de las modalidades del contrato, lo que
intent aremos hacer de la manera más clara posible y atendiendo a la opinión de
algunos de los más importantes exponent es doctrinar ios en la materia.

I. MODALIDADES DEL CONTRATO DE FACTORING EN DOCTRINA

Asentada la idea de que las modalidades que puede asum ir el contrato de f actoring
son var ias, según sean las obligaciones que asuman las partes en su seno, ha de
señalarse que par a f acilit ar su estudio, la doctr in a ha f ormulado numer osas
clasif icaciones atendiendo a parámetros o criter ios diversos.

Nosotros pref erimos utilizar de entre ellas, aquellas que nos perm itan analizar los
tipos o modalidades de f actoring que nos parecen más interesantes y de mayor
relevanc ia pr áctica, sin perjuicio de aventurar algunas clasif icaciones pr opias.

A. Según sea contrato prelim inar o def init ivo

Mucho se ha discutido acerca de la nat uraleza jur ídica del contrato de f actoring, y
acerca de la conveniencia de que éste sea concebido como un contrat o prelim inar o
def init ivo.

Lo cierto es que en la práctica nuestro contrato puede asumir ambas modalidades.

Procedamos pues, a analizarlas.

585
1. El factoring como contrato preliminar

Cuando en virtud de un contrato de f actoring el f actoreado se obliga a ceder los

créditos de que es titular producto de la actividad que realiza, y el f actor se oblig a a
adquir irlos a cambio de un importe est ipulado, y en un plazo f ijado a tales ef ectos en
el propio contrat o (o a medida que los créditos vayan naciendo) nos hallamos ant e un
contrato preliminar.

LÓPEZ RODRÍGUEZ af irma que en la modalidad descrita el f actoring es en

esencia una promesa de cesión de créditos no endosables, ya que “... es un cont rato
por el cual el cliente promete ceder cr éditos f uturos al f actor y éste se obliga a pagar
su importe (...) la cesión de créditos se ef ectuará en ejecución del contrato y
cumpliendo las normas del contrato...”

Siendo en éste caso el f actoring un contrato prelim inar, el mismo será

cumplido mediante la celebr ación de diversos contratos def initivos de cesión de
crédito, a través de los cuales el f actoreado cederá ef ectivam ente los créditos de que
es titular al f actor, ajustándose en cada una de ellas a lo est ipulado en el contrat o de
f actoring.

Es por esto que, se asevera que en la modalidad descrita nos hallamos no

sólo ant e un contrato preliminar, sino además ante un contrato normativo y de
ejecución continuada.

También el contrat o de f actoring será un contrato preliminar, normativo y de

ejecución cont inuada cuando el f actor tan solo se encargue del cobro de los cr éditos

586
a nombre y por cuenta del f actoreado a cambio de una comisión, pero sin celebr arse
previamente una cesión de cré ditos.

RODRÍGUEZ OLIVERA y LÓPEZ RODRÍGUEZ af irman que en este caso el

contrato se asemeja mucho a un mandato para el cobro de créditos.

2. El factoring como contrato definitivo

Sin embargo, el cont rato de f actoring también puede a sumir la naturaleza

jur ídica de un contr ato def initivo. Ello sucede cuando se estipula en el contrat o la
denom inada “cesión global de créditos pr esentes y f uturos”.

Destaca ORDOQUI CASTILLA que si se realiza una cesión de este tipo, a

medida que los créditos surgen autom áticamente se ent iende que son del f actor.
“...aquí la not if icación propia de la cesión no conf igura una nueva cesión sino la
ejecución del contrat o def init ivo pr eexistente”.

Como puede obser varse, en este caso ya no nos hallamos ante un contrato
preliminar, sino ante un contrato def init ivo.

En el mismo sentido RODRÍGUEZ OLIVERA y LÓPEZ RODRÍGUEZ ent ienden

que cuando se conf igura la cesión global de créditos “... no estamos ante una
promesa de cesión sino ante una cesión de créditos de la cual quedará pendient e su
ejecución...”

587
 De esta manera, respecto de los créditos f uturos, estos ser ían adquiridos
antes de su nacimiento, transm itiéndose al patrimonio del f actor al nacer y
notif icarse.

En esta modalidad del contrato de f actoring también es admisible la cláusula

por la cual se pacte que la cesión global de cr éditos será t ítulo suf iciente para su
transmisión. Acepta la doctrina, que en este caso, bastar ía con la simple tradic ión de
los t ít ulos que documentan los créditos para que oper e su tradición.

Muchos aut ores se han mostrado partidarios de la cesión global de créditos

presentes y f uturos en el contrato de f actoring. Se dice que a través de ella “... la
entid ad de f actoring se asegura la adquisición directa de todos los créditos,
presentes y f uturos”,siendo esta modalidad “...más segura, pues en el caso no existe
el r iesgo de que el cliente cambie de opinión y no haga la cesión, y además, tiene la
ventaja de s er oponible a terceros desde la f echa del perf eccionamiento m ismo del
contrato...”, todo lo cual, en def initiva, incentiva “...f uertemente el f actoreo...” .

a. Cláusula de Facult ad de Reser va del Factor

En los contratos de f actoring en los que se pact a la cesión global de créditos, suele
establecerse una cláusula por la cual el f actor se reserva la posibilidad de acept ar o
rechazar los créditos generados en la actividad del f actoreado.

Esta cláusula benef iciar ía evidentemente al f actor, puesto que previamente a

la aceptación del crédito, tendr ía la posibilidad de ponderar los riesgos que le pueden
aparejar los créditos cedidos en relación a la solvencia de sus respect ivos deudor es.

588
 Cuando esta cláusula es prevista en un contrato de f actoring, se
conf igura una nueva modalidad de f actoring denom inada “Factoring con Reser va”.

Este tipo de f actoring puede ser, empero, cuestionado desde el punt o de

vista de su legalidad, ya que la admisión de esta f acultad de l f actor podr ía dejar en
sus manos el deter minar cuando queda obligado y cuando no, pudiéndose conf igurar
una hipótesis de condición meramente potestativa, de acuerdo al art. 1253 y 1413 del
Código Civil uruguayo.

De ahí a que la doctrina uná nimemente haya sost enido que, en caso de
preverse esta cláusula en el contrato de factoring, no puede dejarse al mero arbitrio o
discr ecionalidad del f actor la aceptación o no de los crédit os objeto del contrato, sino
que esta f acultad debe ser ejercida at endiendo a parámetros objetivos.

Esta idea es expuesta con mucha clar idad por MERLINSKY que considera
que “... esta cláusula es un lím ite al deber del f actor de aceptar todos los cr éditos
que le of rezca la empresa f actoreada. No creemos en la posibilidad de una total
libertad y discr ecionalidad del f actor en la ut ilización de esta f acultad. Dicha
utilización en f orma irrestr icta podr ía f ácilmente implicar abusos que podr ían
perjudicar al cliente (empresa f actoreada). Creemos que el f actor podr á solam ente
rechazar la adquisición de créditos de deudores de dudosa conf iabilidad,
calif icándose ello de acuerdo a datos objetivos que así permit an establecerlo...”

En el mism o sent ido PÉREZ FONTANA destaca que “... la f acultad de no

aprobar un f uturo negocio no es absoluta. Debe ejercer la (el f actor) con parsimonia.
Si no f uera así, si el f actor pudiera rechazar los negocios indiscrim inadament e, el
negocio de f actoring carecer ía de inter és para el client e...”

589
B. Según la f unción que cumple el contrato

El contrato de f actoring puede cumplir diver sas f unciones, dependiendo, otra vez, de
la modalidad del mismo que se celebre.

De dichas f unciones analizaremos las m ás destacadas, advir tiendo desde ya al lector

que las mismas pu eden presentarse acumulat ivamente en un mismo contrato.

1. Función de Garantía

a. Factoring sin recurso (con garant ía)

Indica PÉREZ FONTANA que en sus or íg enes, el contrato de f actoring

solía presentarse en la práctica como un contrato de com isión en el cual el comit ente
(en nuestro contrato el f actoreado), por lo general titular de una empresa
manuf acturera, enviaba sus mercader ías a un comisionista (f actor), el que se
encargaba de comer cializar las.

590
 Posteriormente el f actor comenzó a asumir el riesgo del cobro del crédito del
que era titular el f actoreado, obligándose a pagar en un plazo f ijado al respecto, el
importe de los m ism os, más allá de que fueran o no cancelados por sus deudores.

Esta modalidad del contr ato de f actoring recibe la denominación de “Factoring sin
Recurso”, puest o que en la m isma si los créditos no son cancelados por sus
respect ivos deudores, el f actor carece de “recurso” contra el f actoreado, esto es,
carece de acción para que éste le devu elva el importe que abonó por ellos.

Por otra parte, cierta doctrina af irma que en este caso el f actoreado cede los créditos
“pro solut o” al f actor, asumiendo por ende “el riesgo por la cobranza” o el “riesg o de
insolvencia del deudor”, señalándose así, la f unción de garant ía que cumple el
negocio.

En ef ecto, según se obser va, el f actoreado cobrar á de todas f ormas el importe de los
créditos que tiene contra sus deudores, “trasladándose” el r iesgo por su
incobrabilidad a la esf era p atrimonial del f actor .

Como indica LORENZETTI que “… el f actoring tiene una racionalidad

asegurativa que lo sustenta. Cuando se cede la carter a de créditos hay un riesgo de
incobrabilidad, un problema de asimetr ía inf ormativa, ya que el f act or no conoce
claramente cuáles son las ratio de cumplimiento o incumplimiento de los clientes…”

De ahí a que se sea f recuente que en el contrato de f actoring se establezcan

lím ites a la asunción de est e riesgo por parte del f actor, ya sea est ableciendo
categor ías de client es, de créditos o, simplemente, f ijándose un monto máximo hasta
el cual asumir á el f actor dicho riesgo.

591
 Por último hemos de señalar que esta f unción de garant ía es caracter ística
de la modalidad “Old Style Facto r ing” u “Old St yle Factor”.

b. Factoring con recurso (sin garant ía)

En aquellos casos, en cambio, en los cuales el f actor cobra el crédito a sus

respect ivos deudor es, remitiendo poster iormente al f actoreado el monto de los que
hayan sido ef ec tivamente cancelados, la f unción de garant ía no se cumple.

En ef ecto, si el crédito no puede ser cobr ado por el f actor por insolvencia del deudor,
aquél devolverá los t ítulos que documentan los créditos en cuestión al f actoreado sin
tener que pagar su mo nto.

Tampoco se cumple con la f unción de garant ía en la modalidad de f actoring en la cuál

el f actor paga determinado suma al f actoreado por los créditos cedidos con
posibilidad de r ecurr ir poster iormente contra el f actoreado en caso de insolvencia del
deudor.

En esta última hipót esis nos hallamos ante una modalidad de f actoring que recibe la
denom inación de “Factoring con Recurso”o “Factoring con rivalsa”.

En ésta hipótesis, si el deudor es insolvent e el f actor puede recurrir contr a el

f actoreado, esto es, accionar a f ines de exigirle el monto del crédito que no f ue
cancelado por el deudor, siendo el riesgo en caso de incobrabilidad del crédit o
suf rido por el f actoreado.

592
A dif erencia de la modalidad de f actoring en la que se cumple con la f unción de
f inanciación, en ésta, el f actoreado ceder ía sus créditos “pro solvendo” al f actor.

c. Split Risk Factoring (riesgo compartido)

Esta modalidad es una de las más sof ist icadas. Por ella se dividen las

consecuencias de la insolvencia de los deudores entre el f actor y el f actoreado.

2. Función de Financiación

a. Credit Cash Factor ing (con f inanciación)

En esta modalidad del contrato de f actoring, el f actor ant icipa al f actoreado parte o
la totalidad del m ont o de los créditos, aún no exigibles, en un plazo estipulado a tal
ef ecto en el contrato.

Por su parte, el f actoreado entregará al f actor los documentos que respaldan dichos
créditos para que éste se haga cargo de su cobranza.

Según se obser va, en éste caso el contrato cumple una f unción de

f inanciación, puest o que el f actoreado no tendrá, en el caso, la necesidad de
esperar a que sus créditos se vuelvan exigibles para poder obtener recursos, sino
que los percibirá desde el momento en el que el f actor otorga los anticipos ref eridos.

593
 De esta m anera, según señala MERLINSKY “... el cliente f actoreado ve
reducirse notablemente el ciclo f ormado por sus egresos de dinero (pago a sus
proveedores, empleados, otros gastos, et c.) y sus ingresos...” .

Debido a que el f actor presta éste ser vicio, por lo general cobr ará al
f actoreado, además de la comisión correspondiente por la gestión de cobro del
crédito, intereses por los adelantos ef ectuados durante el t iempo que reste par a el
vencimiento de los créditos.

Esta modalidad de f actoring es sumamente conveniente para las pequeñas y

medianas empresas que carecen muy a menudo de liquidez debido al cr édito que
ellas mismas deben otorgar a sus client es.

En ef ecto, a través de la modalidad en estudio, dichas empresas obtienen

f inanciamiento en base a sus propios recursos, lo que le permite solucionar su
problemática sin tener que recurrir al car o y selectivo préstamo bancar io.

Enseña LO RENZETTI que “...en el préstamo diner ario, es el deudor quien

asume la obligación de restitución; en el f actoreo es el cliente del deudor el que
paga. Esto es así porque se presta el dinero contra la cesión de carter as de
crédito...”

b. Matur it y Factor ing (sin f in anciación)

En ésta modalidad del contrato el f actor paga el importe de los créditos, por lo
general, a la f echa de su vencimiento o en una f echa promedio del vencim ient o de un

594
conjunto de créditos. Según se obser va, en esta modalidad la f unción de f inanc iación
no se cumple.

MERLINSKY denomina al tipo en estudio, además, como “f actoring al

vencimiento” y expresa que en éste “... el f actor no abona el precio de los
document os que adquier e al cont ado. Se pacta un plazo para el pago. Se suele di f erir
este últ imo para un momento posterior que se sitúa habitualmente f ijando una f echa
de vencim iento pr omedio de los créditos que f ueron transf eridos al f actor...”

Como en esta modalidad el cont rato no cumple la f unción de f inanc iación, el

f actoreado no deberá pagar interés alguno ( ya que el factor no le otorga los
“anticipos” aludidos al analizar el Credit Cash Factor ing), lo que no excluye el pago
de una comisión (por el ser vicio que preste el f actor a la empr esa f actoreada).

RODRÍGUEZ OLIVERA y LÓPEZ RODRÍGUEZ expresan que en este caso, el

contrato de f actoring se asemeja al descuento bancario ya que “ ...el comerciante
obtiene los recursos de las operaciones realizadas, de inmediato, sin tener que
esperar el venci m iento de los plazos concedidos...”.

3. Función de descongestión de las actividades del factoreado

El contrato de f actoring puede asum ir lo que hemos denominado “f unción de

descongestión de actividades del f actoreado”. En ef ecto, en virtud de este contrato y

a cambio del pago de un precio, el f actor puede contraer la obligación de pr estar
diversos ser vicios que libran al f actoreado de realizar “ per se” las act ividades

595
comprendidas en los mismos.

Los servicios ref eridos son de diversa índole. Entre ellos pueden
comprenderse, en una enumeración a simple t ít ulo de ejemplo: la gest ión de cobro
del crédito or iginados en la act ividad del f actoreado, tanto judicial como
extrajudicial; asesoramiento f inanciero, contable o jur ídico de carácter permanente,
inf ormación sobr e garant ías de solvencia de los client es, estudios de marketing,
entre otros.

De ésta manera el f actoreado se desembar aza de la realización de un

conjunto de actividades r elacionadas con el giro de su empresa, en
def init iva, abaratando costos, pues, según establece un mensaje del Poder Ejecutivo
que acompañaba al proyecto de la actual Ley 17202 “... disminuirá la necesidad de
las pequeñas y medianas empresas de contar con inf raestructura adm inistrativ a, cuyo
costo material y humano es excesivo a la luz de su organización en conjunto...”

Por otra parte, la prestación de estos ser vicios por parte del f actor será
sumamente conveniente para el f actoreado, ya que muchas veces el primer o conta rá
con una estructur a especializada para la realización de estas actividades ( grupos de
asesores jur ídicos, modernos sistemas de inf ormática, de contabilidad, etc), lo que
le hace con respecto a ellas, mucho más ef iciente que el f actoreado.

Indica BLANC que en el caso particular de las PYMES “... el negocio se

traduce en benef icio para estas empresas particularment e por la liberación del
trabajo burocrát ico, para el cual muchas no están prepar adas o es manejado por
gente del of icio o técnico s sin asesoramiento f inanciero, dism inución de las presiones
y preocupación del gerenciam iento, más tiempo para las tareas específ icas, aumento
en la ef iciencia de los cobros, disminución de los costos de material de of icina y
comunicaciones, eliminación d e gastos de f inanciamiento por atraso en los cobros y

596
riesgos de insolvencia (cuando es f actor aje sin recurso), gastos y tiempo empleados
p/obtener inf ormes y gastos judiciales, et c.”

Hemos de señalar, por últ imo, que la prestación de múltipl es ser vicios por
parte del f actor en el marco de un contrato de f actoring es nota caracter ística del
denom inado “New Style Factoring”, por oposición al ya mencionado “Old Style
Factor ing” en el cuál la prestación de servicios de este tipo por parte del f ac tor era
algo accesorio o secundar io en el contrat o.

C. Según haya notificación o aceptación por parte del deudor

1. Notification Factoring (con notificación)

Al celebrarse un contrato de f actoring en el que se establezca que debe

notif icarse al deudor del crédito, o ter cero ( le llamamos t ercero puesto que este
sujeto no es parte en el contrato de f actoring) acerca de la existencia del contrat o de
f actoring, esto es, de que “...se ha conferido el encargo para el cobro o que (se) ha
transmitido el crédit o al f actor...” nos hallaremos ant e la modalidad de Factoring con
Notif icación o Notif ication Factor ing.

597
 Dicha not if icación, por lo gener al, debe ser realizada por el f actoreado, y en
la práctica es ef ectuada a través de una constancia o cláusula en la f actura que se
entrega al cliente en virtud del negocio q ue éste celebre con el f actoreado.

Sin perjuicio de ello, admite ORDOQUI CASTILLA que “... si en el momento de

perf eccionamiento del contrato de f actoring no se había comunicado a los deudores
la cesión del crédito, puede asumirse en esta instancia la obligación de hacer lo y que
la misma quede de cargo ya del client e o bien de la empresa f actor, que deberá
notif icar al deudor sobre la cesión de cr édito realizada.. .”

Una vez que el tercero es not if icado deberá pagar necesariam ente al f actor
para liberarse, ya q ue éste será el único que tendr á en adelante legit imación para
recibir el importe debido por el crédito.

Indican RODRÍGUEZ OLIVERA y LÓ PEZ RODRÍGUEZ que desde ese

momento, además, el cliente deberá rechazar todo pago que se le pretenda hacer
respecto del crédito, y en caso de haber admit ido dicho pago, deberá remit irlo al
f actor.

2. Non Notification Factoring (sin notificación)

En ésta modalidad, el tercero no es notif icado de la existencia del m ismo,

manteniéndose reser va acerca de la exist encia del contrato de f actoring.

598
Su ut ilidad radica en que al evitar la toma de conocimiento por parte del client e del
f actoreado de la existencia del contrato de f actoring, se evitan también
las sospechas que pueden nacer de que éste se halla atravesando un moment o de
inestabilidad económico – f inancier a, lo que puede conllevar a su alejamiento..

Por supuesto que, al no ser not i f icado el tercero acerca de la existencia de éste
negocio, este le pagará al f actoreado, teniendo dicho pago pleno ef ecto liber atorio.

Luego, el f actoreado deber á, generalmente, transf erir lo que cobró por las f acturas al
f actor.

Ya que existe tal reser va acerca de la existencia del f actoring, el f actor no prestará
el ser vicio que hemos denom inado anter iormente “gestión de cobro del crédito”, pero
podrá obligarse a realizar cualquier otro de los ya mencionados.

Opina DE CORES que en éste t ipo de f actoring se plantea una problemática

de índole jur ídica que ha de ser salvada. Dicha problemát ica consiste en deter minar
el momento desde el cual la cesión del cr édito que opera en el contrato es oponible a
terceros.

En ef ecto, la notif icación en el contrato de f actoring, así como en la cesión

de créditos, no sólo cumple con la f inalidad de hacer conocer al deudor a quién debe
pagarle, sino que constituye además un mecanismo de publicidad de la transf erencia
del crédito en prot ecc ión a terceros.

Esta problemática puede ser solucionada, por el der echo positivo concreto de
cada país. Una solución posible ser ía la const itución de un sistema de publicidad
registral const itutiva, como el que rige en materia de prenda sin desplazamiento o
hipoteca.

599
Más adelante estudiar emos la solución que se puede dar al tema desde la
perspect iva del Derecho positivo uruguayo.

Hemos de señalar, por últim o, una submodalidad de f actoring sin not if icación. Nos
ref erimos al llamado “undis closed f actoring” o “money without borrowing” en el cual
tampoco se notif ica al deudor del crédito de la existencia del crédito, pero,
celebrándose en el marco del contrato de f actoring dos contr atos.

En el primero de ellos el clien t e le vende las mercader ías al f actor. En el

segundo lo nombra comisionista para la venta de dichas m ercader ías y lo autoriza,
además, par a el cobro.

3. Con aceptación del deudor o tercero

Esta modalidad es sólo mencionada por RODRÍGUEZ OLIV ERA y LÓPEZ

RODRÍGUEZ en doctrina.

Según los autores mencionados, en la operat iva del contrato de f actoring

puede inter venir el cliente del f actoreado, declar ando que acepta las mercader ías
compradas a éste, y renunciando a oponer excepciones.

600
 Agregan dichos autores que a través de esta modalidad del contrato de
f actoring, se reemplaza el uso del crédito documentar io en las compraventas
internacionales.

601
II. MODALIDADES DEL CONTRATO DE FACTORING EN EL DERECHO URUGUAYO

A. Modalidades pr evistas por la Ley 17.202

La Ley 17.202 incorpora un T ítulo V a la Ley 16.774 que por su parte regula

Los f ondos de inversión. Dicho t ítulo, a su vez, se divide en cinco capítulos, el últ imo
de los cuales se titula “Factoraje (“f actoring”)”, avocándose en tan solo dos art ículos
(art ículos 45 y 46) a la regulación de éste contrato inserto en el particular context o
ref erido.

El artículo 45 de dicha ley reza:

“ (Factoraje: f actoring). -El presente T ít ulo se aplica, en lo pertinente, a la actividad

f inanciera que consiste en adquir ir créditos provenientes de ventas de bienes
muebles, de presentación de ser vicios o de realización de obras, otorgando anticipos
sobre tales créditos y asumiendo o no sus riesgos. La expresada act ividad podrá ser
complementada con servicios como los de la gestión de cobro de los créditos o la
asistencia técnica, comercial o administrativa a los cedentes de los créditos aquí
ref eridos. Los crédit os deben provenir del giro habit ual de los cedent es.

602
En los contratos de f actoraje será válida la cláusula por la que se pacte la cesión
global, de parte o de todos los créditos del cedente, tanto existentes como f uturos.
En este último caso se requerirá que tales crédito s f uturos sean determ inables.
También podrá convenirse que el acuerdo de la cesión de los créditos f uturos a favor
de la empresa de f actoraje sea t ítulo suf iciente de transm isión.

Por su parte el art. 46 establece:

“ (Formas de la cesión de créditos. N otif icación de la cesión). - La cesión global de

todos o de parte de los créditos del cedente con sus garant ías otorgada a f avor de
una empresa de f actoraje a causa de un convenio de f actoraje, podrá ef ectuarse
válidamente y notif icarse por cualquiera de la s f ormas previstas por los art ículos 33 y
34 del T ítulo V de la presente ley”.

1. Contrato preliminar o definitivo

Al analizar las modalidades de f actoring que se enumer an en doctrina, hemos

mencionado que dicho contrato puede asumir la naturaleza jur ídica de un contrato
preliminar o de un contrato def initivo.

El art. 45 de la L. 17.202 admite ambas modalidades, en cuanto establece

que el contrat o de f actoring “...consiste en adquir ir créditos ...”, y que por otra parte
es “...válida la cláusula por la que se pacte la cesión global, de parte o de todos los
créditos del cedent e, tanto existentes como f uturos”, exigiendo que éstos últimos
sean determinables, y admit iéndose que se pacte en éstos casos que dicho acuerdo
sea t ítu lo suf iciente de transmisión.

603
 Según hemos analizado ant es, que el contrat o de f actoring sea “t ít ulo
suf iciente par a la tr ansmisión” de los créditos, implica que nos hallamos ant e un
contrato def initivo.

Como todo contrato, en nu estro derecho posit ivo, éste es un negocio jur ídico
obligacional, y como tal requiere para que se de el “ef ecto real” ( en nuestro caso,
para que opere la transmisión de los créditos en cuest ión) , la yuxtaposición de un
nuevo negocio jur ídico, esta vez disp ositivo, esto es, el modo.

En éste caso dicho segundo negocio consist irá en la tradición, esto es, la
entrega del documento representat ivo del crédito de parte del f actoreado al f act or (si
se trata de t ítulos valores se transmit irá a través d el endoso) .

Por último, y como analizarem os en la modalidad de f actoring con o sin

notif icación, se requerirá, en principio la notif icación para que la cesión de cr édito
(en el caso específ ico de los créditos no endosables) sea ef ic az u oponible, según la
opinión doctrinaria a la que se adhiera.

DE CORES, por su parte, realiza una particular interpret ación del giro “...podrá
convenirse que el acuerdo de cesión de los créditos f uturos a f avor de la empresa de
f actoring sea t ítulo su f iciente de transm isión...”.

El autor sostiene que el legislador a través de est a frase ha consagrado la

naturaleza dispositiva del f actoring, a diferencia de lo que sucede con la generalidad
de los contratos en nuestro Der echo positivo, que son negocios con ef ecto tan solo
obligacional.

604
Ésta interpretación se ver ía ref orzada, según el autor, por la posibilidad que
establece la Ley 17. 202 de que la transmisión de los créditos opere sin necesidad de
notif icación.

En resumen, es su idea que “... la ley establece que el convenio pr oduce la

trasf erencia de los créditos y sus garant ías, siendo dicha transf erencia oponible a los
terceros desde el perf eccionamiento del contrato. Es decir que la ley de f actoring ha
incorporado a nuestr o derecho el contrat o con ef ecto disposit ivo”

La doctrina no ha acompañado, empero, ésta posición. Se entiende que el

contrato de f actoring, como todo contrato e nuestro derecho posit ivo, es un negocio
jur ídico obligacional, y como tal, solo tiene ef ecto s jur ídicos obligacionales, no
reales. Es así que, para que opere ef ectivamente la transmisión del crédit o es
necesaria la celebración de un nuevo negocio jur ídico, éste es el modo.

Creemos que el sent ido que ha de asignársele a esta expresió n ( esto es,
que el f actoring sea t ítulo suf iciente de transmisión) es que no es necesaria la
celebración de nuevos contratos en el marco del contrat o de f actoring (como sí
suceder ía si nos halláramos ante un contrato preliminar), sino que éste m ismo es
t ítulo legit imante (suf iciente) para que luego de yuxtapuesto el modo, oper e la
transmisión del crédito.

2. Funciones de financiación, garantía y descongestión de actividades.

a. Esencialidad de la Función de Financiación

605
Nuestra ley parece admitir exclusivament e el f actoring en su modalidad de

contrato con f unción de f inanciación . Esto se extrae del propio art ículo 45 al
establecer que el f actoring “...consiste en adquir ir créditos (...) otorgando anticipos
...” sobre ellos.

Nada se dice acerca del punto de si dichos ant icipos deben ser totales o
también pueden ser parciales con respecto del monto de créditos a ceder. Esta
circunstancia parecer ía estar librada a lo acordado por las partes en el contrato en el
margen de autonom ía de volunt ad que corresponda.

b. No esencialidad de la Función de G arant ía y Función de descongest ión

El art ículo 45 de la ley prevé ambas modalidades del contrato de f actoring.

Por una parte se est ablece que el f actor puede o no asumi r los riesgos de

incobrabilidad de los créditos cedidos. De esta manera en el marco de la ley en

análisis el contrato de f actoring puede o no cumplir con la f unción de garant ía
analizada anter iormente en éste trabajo.

Por otra parte se establ ece que “... la expresada actividad podr á ser
complementada con servicios como los de la gestión de cobro de los créditos o la
asistencia técnica, comercial o administr ativa...”

De esta manera se adm ite la posibilidad de la celebración de u n contrat o de

f actoring que cumpla con la f unción que hemos denominado de “descongestión”,
caracter ística de la modalidad “New St yle Factor ing” según se ha señalado.

606
 Sin embargo esto es tan solo una posibilidad, puesto que la ley tam bién
admite que dichos servicios no sean prestados por el f actor, así pues nos hallar íamos
ante una modalidad asim ilable al “Old St yle Factor ing”.

3. Notificación

Nuestro Código de Comercio (art. 563) así como nuestro Código Civil (art.

1738) establecen que la cesión de crédit os no endosables es inef icaz hasta tanto no
opere notif icación al cedido.

La notif icación es considerada por nuestra doctr ina, ya sea como un requisito
de ef icacia que debe sumarse a la tradición de los docum entos que representan el
crédito, o como algo equivalente, en los hechos, al modo tradición

Para cualquier a de las dos posiciones, empero, el traspaso ef ectivo del

crédito del patrimonio del cedent e al del cesionario operar ía una vez realizad a la
notif icación al cedido.

La Ley 17. 202 en su art ículo 46, se remite a los artículos 33 y 34 de su

propio texto, que r egirán por ende, en materia de notif icación al deudor de los
créditos para el caso del f actoring en su modalidad de cesi ón global de todos o parte
de los créditos presentes o f uturos.

De estos artículos nos parece sumamente relevante el art ículo 34 que reza:

607
 “ (Notif icación al cedido). - Los deudores de los créditos int egrados al f ondo
podrán ser not if icados por telegrama colacionado o cualquier otro medio hábil, con la
designación de la sociedad adm inistradora del f ondo y del cedent e, sin requerirse la
exhibición del t ít ulo a que ref iere el inciso segundo del art ículo 1757 del Código Civil.
La f echa de las notif icaciones se podr á probar por todos los medios de prueba
admit idos por nuestra legislación.

La notif icación al cedido no será necesar ia cuando el deudor haya

renunciado anticipada y expresamente a los derechos que le ot organ lo s art ículos
1758, 11759 y 1760 del Código Civil y los art ículos 565, 564 y 565 del Códig o de
Comercio, según corresponda. En estos casos el deudor cedido paga lícitament e si lo
hace al cedente y las cesiones de crédit o, así como sus garant ías, serán oponib les a
terceros desde su otorgamiento, pudiéndose probar su f echa por todos los medios de
prueba admit idos por nuestra legislación.

En los casos en que no exist a la renuncia a que ref iere el inciso anter ior, la
cesión de créditos que no se not if ique al cedido será oponible a tercer os desde su
perf eccionamiento con excepción del cedido.”

Este artículo es de suma relevancia puesto que exime directamente del

requisit o establecido por el art. 1757 del Código Civil, según el cuál la no t if icación al
cedido debe hacerse con exhibición del t ítulo que documenta el crédito en cuestión.

Según ARIAS BOUZADA esta opción del legislador es muy acertada, puesto
que, en caso de mantenerse la exigencia mencionada la cir culación del los créditos
no endosables se hallar ía práct icamente impedida.

608
 Sin embargo, posteriormente el artículo 34 establece que la not if icación al
cedido no será requerida en caso de que éste r enuncie “... anticipada y expr esamente
a los der echos que le otorgan los art ículos 1758, 1759 y 1760 del Código Civil y los
art ículos 563, 564 y 565 del Código de Comercio...”.

Aquí se adm ite, según se ve, la modalidad antes est udiada denom inada “Non
Notif icat ion Factor ing” o “Factoring sin Notif icación”.

Aclara la ley que en éste caso, el cedido puede pagar al cedente, lo que
concuerda con lo expuesto más arriba acerca de las reglas que rigen en el cont rato
de f actoring sin not if icación.

La problemática se halla en determinar, en caso de que no exist a

notif icación, desde cuándo es oponible la cesión de créditos a terceros, puesto que
una de las f unciones de la not if icación era, según hemos expuesto, dar publicidad a
la celebración del negocio para que tomaran conocim iento de él los terceros.

La Ley 17.202 en el art ículo en análisis establece que en caso de renuncia

del cedido a ser notif icado, la cesión es oponible a terceros desde su otorgamiento.
Poster iormente establece, aparentement e con la f inalidad de establecer una solución
jur ídica dif erente a la recién expuesta, que en caso de no existir tal r enuncia, si
todas f ormas no se notif ica al cedido de la cesión de créditos, esta será oponible
desde su perf eccionamiento, excepcionándose, por supuesto el cedido, que podrá
pagar lícitamente al cedent e.

Así pues, la renuncia de la que trata el art. 34 de la ley parecer ía no tener

sentido. En ef ecto, si el cedido renuncia, y por ende no se le notif ica, puede pagar
lícitam ente al cedent e, pero se aplica la misma solución si el deudor no renuncia y de
todas f ormas no se le notif ica.

609
 Por su parte si el deudor renuncia la cesión ser á oponible a terceros desde
su otorgamiento, si no renuncia será oponible desde su perfeccionam iento.

El problema es que en nuestro Derecho las palabras perf eccionamiento y

otorgamiento de la cesión de créditos tienen sentidos equivalentes, y por tant o, haya
mediado o no renuncia del cedido el f actoring será oponible a terceros desde el
perf eccionamiento o, lo que es lo mismo, desde el ot orgamient o del contrato.

B. Admisibilidad de otras modalidades en nuestro derecho

Según hemos mencionado la L 17.202 regula el contrato de factoring en el

marco de la L 16. 774, esto es, en el marco de los f ondos de inversión, y no de

manera independient e.

Actualmente nos encontramos, pues, con un normado por escasos e

imperf ectamente redactados art ículos insertos en un contexto que ref iere a los f ondos
de inversión.

El problema consiste en determinar, pues, si los art ículos 45 y 46 de la Ley

17.202 son el régimen jur ídico actualment e aplicable a todo contrato de f actoring, o si
en cambio lo es únicamente a aquellos que se celebren dentro del mecan ismo de un
f ondo de inversión.

610
 Señala RIPPE haciendo ref erencia al art ículo 45, que el problema de toda
def inición legal es que las mismas lim itan a sus operador es.

Si adm itiéramos pues que los art ículos destinados al f actoring en la Ley mencionada
constit uyen el r égimen jur ídico general aplicable a todo contrato de f actoring, este
podr ía tener tan solo como objeto créditos der ivados de ventas de bienes muebles,
de prest ación de ser vicios o de r ealización de obras, y por otro lado ser ía ne cesario,
según ya hemos expuesto, que dicho contrato asumier a la modalidad de f actoring
con f unción de f inanciación.

Según el autor mencionado el q uid de la cuestión se hallar ía en determ inar si

debemos interpr etar la norma o no como si f uer a de orden público. Si resolvemos
esta cuestión en sentido af irmativo entonces “... el cam po de autonom ía de la
voluntad resultar ía r estringida y sólo f uncionar ía respecto de aquellas partes de la
ley que puedan entenderse como permisivas o tolerantes...”

Considera RIPPE que en realidad, la normat iva ref erida acerca del f actoring
no es de orden público. En ef ecto, no se advert ir ía de qué manera se lesionar ía tal
interés si las partes en un contrato de f actoring lo convienen en el mar co de la
autonom ía de la voluntad.

Concluye el autor que “... en un marco conceptual, en que la volunt ad es el

principio y el orden público constituye la excepción, que los contratos que se
celebren puedan integrar y complementar las insuf ici encias de la normativa legal...”

La doctrina actual parece adherir complet amente a la opinión que RIPPE

pronunciaba en ese entonces. Es opinión casi unánime que, en virtud de la

611
autonom ía de la voluntad, las partes pueden celebrar un contrato de f actoring que no
se ajuste absolutam ente a la descr ipción legal.

Así RODRÍ GUEZ OLIVERA y LÓPEZ RODRÍGUEZ sostienen que “... debe
entenderse, dentro del contexto de esa ley, que no se r egula el contrato de f actoraje,
tal como se ha venido creando en la práctica comercial, sino que se habilit a un
régimen especial de f actoraje vinculado a los f ondos de inversión (...) La ley no crea
un régimen gener al para el contrato de f actoraje, sino que da normas para cuando tal
contrato se celebre dentro del mecanismo de un f ondo de inversión”

Esto implica, sustancialmente que los contratos de f actoring celebrados en el

contexto de esta ley serán regulados por las disposiciones ya analizadas, pero esto
no excluye que, en el marco de la autonom ía de la voluntad de las partes que rige el
derecho privado, pueda celebrarse un contrato de f actoring que no encaje en las
previsiones dadas en los arts. 45 y 46 de la L 17.202.

Los mismos autores opinan que “... podrá haber f ac toraje, f uera del régimen
de los f ondos de inversión y en cuyo caso, este negocio tendrá la regulación que las
partes acuerden y subsidiariamente y por analog ía podrán ser aplicables algunas de
las normas de la Ley 17.202.

CONCLUSIONES

El contrato de f actoring es sin duda un instrument o jur ídico de suma utilidad,

pese a lo que en nuestra práctica jur ídica el mismo es escasamente utilizado.

Tal vez esto se deba a su origen anglosajón o a la inexper iencia de los

operadores jur ídicos a su respecto. Per o consideramos que también incide en esta

612
circunstancia el hecho de que la ley ur uguaya carezca de tantas imperf ecciones y
suscite a tantas dudas en cuanto a su int erpretación.

La regulación del contrato en una completa e independiente ley nos

parecer ía la solución ideal. Emper o, tampoco es desdeñable el papel que pueden
desempeñar los estudiosos del derecho en contribución a esta causa.

22. Redacte un Contrato y Poliza de Seguro para Multinacionales.

El seguro tiene como función reponer al asegurado, tras un siniestro, en una situación personal o
patrimonial lo más próxima posible a la anterior a sufrirlo o, si ello no es posible, proporcionarle una
compensación económica que atenúe los efectos del daño. Se habla de una compensación
económica, nunca de negocio.

El seguro se basa en la existencia de la cadena:

– Riesgo: Posibilidad de que exista un evento futuro que pueda dañar al objeto del seguro.
– Siniestro: Materialización del Riesgo
– Daño: Perjuicio producido a consecuencia del siniestro, susceptible de cuantificación.

El Contrato de seguro puede definirse:

“Aquel en virtud del cual una de las partes (Asegurador) a cambio de una prima, se obliga a pagar una
indemnización o una suma a la otra parte (Asegurado) o a un tercero, en el caso de que ocurra un
riesgo o acontecimiento incierto a la persona o cosa que se asegura”.

613
En el transporte de mercancías siempre existe un riesgo importante de que, por diversas causas, se

puedan perder o estropear las mismas. Este riesgo se incrementa en gran manera cuando el envío se

realiza a través de distintos países. Las causas más importantes de riesgo son:

Despachos de aduanas: en las operaciones de compraventa internacional las mercancías

tendrán que pasar, como mínimo, por dos Aduanas (dependerá del sistema de transporte).

Los trámites en éstas son lentos y, en ocasiones, las mercancías permanecen durante largo

tiempo en depósitos aduaneros o zonas francas. Además, en las inspecciones existirán

manipulaciones de las mercancías. Todo esto conlleva un riesgo de mermas, extravíos,

roturas o robos de las mismas.

Tránsito por distintos países: debido a que en muchas ocasiones las mercancías que se envían

a otro país deben atravesar varias fronteras, aparece un riesgo adicional ya que puede resultar

que algunas de esas naciones estén en guerra, existan revueltas, haya huelgas, etc.

Manipulaciones de las mercancías: según el sistema de transporte que se utilice, las

mercancías tendrán más o menos manipulaciones debido a transbordos o paradas y las

consiguientes cargas y descargas, con el inherente riesgo de desperfectos y roturas.15

Distancia entre origen y destino: al ser mayor normalmente la distancia en las operaciones de

comercio internacional, también aumenta el riesgo de accidente sea cual sea el sistema de

transporte utilizado.

Como es lógico pensar, en la compraventa internacional el mayor riesgo que existe está en el
transporte,

y este riesgo no lo deben de correr tan sólo el expedidor y el receptor de la mercancía, sino que las

614
compañías transportistas deben aceptar una serie de responsabilidades que ya están previstas en las

cláusulas del contrato de transporte y, en consecuencia, serán éstas las que tendrán que resarcir los

posibles daños de la expedición.

Debido a que las compañías de transporte no aseguran todos los casos y vicisitudes que pueden
ocurrir

en una expedición, serán las partes contratantes de la operación comercial (o una de ellas, según el

INCOTERM utilizado) las que incurran en algunas situaciones de riesgo. Por ello, deberán recurrir al

contrato de seguro de transporte para cubrir su totalidad.

Este contrato consiste en la asunción por el asegurador de los daños o pérdidas materiales
sobrevenidos

a las mercancías durante su transporte de un lugar a otro, cualquiera que sea la causa que los origine,

frente al asegurado, contra pago de un dinero por este último al primero. Además de los riesgos típicos

de transporte, frecuentemente asegura otros adicionales como son los de huelga, motín, guerra,
roturas,

robos, derrames de líquidos, etc.

Dicho de otra forma, el vendedor o el comprador (según la cláusula INCOTERMS), a cambio del pago

de una prima, se asegura la percepción de una cantidad de dinero correspondiente al valor de la

mercancía en el caso de que se dañe o pierda, de forma rápida y ajustada a su valor real.

Según qué medio de transporte se utilice, los seguros pueden ser: marítimos, terrestres o aéreos.

La formalización del contrato de seguro se documenta en una póliza de seguro. En ella se recogen
todas

las características del contrato de seguro. Además este documento regula todas las relaciones entre el

615
asegurador y el asegurado.

En ocasiones el asegurado posee una póliza flotante con una compañía de seguros. En estos casos,
por

cada expedición se emite un certificado de seguro que ampara la mencionada póliza y que sirve tan
sólo

para asegurar un solo embarque determinado, y aunque no contiene en su texto todo el articulado de
la

póliza que lo cubre, sí debe demostrar todos los datos sobre el seguro.

Los datos que deben especificarse en toda póliza de seguro son:

Los identificativos del asegurador y del asegurado.

Relación de riesgo que cubre. Los más normales son: naufragio, incendio, desperfectos en la

carga o descarga, pérdidas o extravío, robos, mermas, derramas, oxidación, guerra, huelgas,

motines, sabotajes.

Importe de la prima.

El documento en el que se refleja dicho contrato se llama Póliza.

Elementos del Contrato de seguro

Elementos personales:

– Asegurador
– Asegurado
– Tomador: Contrata la póliza por cuenta de otro
– Beneficiario: Tiene derecho a recibir la indemnización por estipularse así en la póliza. No tiene
por qué coincidir con el asegurado.

616
Elementos reales:

– Objeto del seguro

– Riesgo
– Prima

Elementos formales:

– Por escrito
– Designación y situación de los objetos asegurados y su valor.
– Clases de riesgos cuya indemnización se estipula
– Día y hora de comienzo de los efectos del contrato
– Cualesquiera otras condiciones convenidas.
– Firma de las partes.

Efectos del Contrato de seguro

Para el Asegurado:

Obligaciones:

– Pagar la prima
– Manifestar con exactitud a la firma del contrato las circunstancias que pueden agravar el
riesgo.
– Poner en conocimiento del asegurador el daño tan pronto como se tenga conocimiento de
él.
– En caso de siniestro emprender con diligencia cuantas acciones resulten convenientes para
atenuar el daño.

617
Derechos:

– Recibir la indemnización acordada en caso de siniestro.

Para el Asegurador:

Obligaciones:

– Pagar la suma convenida en caso de siniestro.

Derechos:

– Recibir el importe de la prima

– Subrogarse en los derechos del asegurado contra los responsables del daño.

Otros conceptos del Contrato de seguro

Cobertura: Relación de riesgos contra los que queda cubierto el asegurado.

Franquicia: Es una limitación establecida en favor del asegurador bien respecto de la cuantía de la
indemnización, bien respecto de la entidad del daño sufrido.

Sobreprima: Prima adicional por incluir riesgos que en principio están excluidos de la cobertura.

Extorno: Parte de la prima que el asegurador devuelve al asegurado, por haberse modificado
alguna de las condiciones de la póliza en el sentido de una disminución del riesgo.

618
Reaseguro: por el cual un asegurador toma a su cargo, total o parcialmente, un riesgo ya cubierto por
otro asegurador, sin alterar lo ya convenido.

Coaseguro: por el cual varios aseguradores asumen directamente frente al asegurado riesgos sobre partes
determinadas.

Multinacional de Seguros, C.A. RIF J-09013400-0, Capital Bs, 40.000.000.000,oo. Inscrita en la

Superintendencia de Seguros bajo el Nº 91.
Caracas - Venezuela. Inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida
en fecha 22 de Marzo de 1983. Quedando
anotada bajo el N° 41. Tomo 1-A. Sede Principal: Avenida Francisco de Miranda con Avenida Principal
de Los Cortijos de Lourdes Edificio
Multinacional de Seguros. Los Cortijos de Lourdes. Municipio Sucre. Estado Miranda
PÓLIZA DE SEGURO COMBINADO DE VEHÍCULOS TERRESTRES
CONDICIONES GENERALES
CLÁUSULA 1. OBJETO DEL SEGURO
Por medio de la presente Póliza, la Aseguradora se compromete a cubrir los riesgos
mencionados en las Condiciones Particulares y Anexos, y a indemnizar al Asegurado
las pérdidas o daños amparados, hasta por la suma asegurada indicada como límite en
el Cuadro Recibo.
CLÁUSULA 2. DEFINICIONES
La Aseguradora: Multinacional de Seguros C.A, la empresa que asume los riesgos
cubiertos en las Condiciones Particulares y Anexos de esta Póliza.
Tomador: Persona natural o jurídica que obrando por cuenta propia o ajena, traslada
los riesgos a la Aseguradora y se obliga al pago de la prima.
Asegurado: Persona natural o jurídica que en sus bienes o en sus intereses
económicos está expuesta a los riesgos cubiertos indicados en las condiciones
particulares y anexos de esta póliza.
Beneficiario: Persona natural o jurídica a favor de quien se ha establecido la
indemnización que deba pagar la Aseguradora.
Beneficiario Preferencial: Persona Jurídica designada por el Asegurado para recibir

619
de la Aseguradora los beneficios de la póliza de seguro en caso de pérdida total del
vehículo descrito en el Cuadro Recibo.
Banco: Empresa mercantil encargada de la recaudación del pago de las primas.
Multinacional de Seguros, C.A. RIF J-09013400-0, Capital Bs, 40.000.000.000,oo. Inscrita en la
Superintendencia de Seguros bajo el Nº 91.
Caracas - Venezuela. Inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida
en fecha 22 de Marzo de 1983. Quedando
anotada bajo el N° 41. Tomo 1-A. Sede Principal: Avenida Francisco de Miranda con Avenida Principal
de Los Cortijos de Lourdes Edificio
Multinacional de Seguros. Los Cortijos de Lourdes. Municipio Sucre. Estado Miranda
Documentos que forman parte del Contrato: Las Condiciones Generales, las
Condiciones Particulares, la Solicitud de Seguro, el Cuadro Recibo y los Anexos que se
emitan para complementarla o modificarla.
Cuadro Recibo: Documento donde se indican los datos particulares de la póliza, como
son: Número de la póliza, nombre del Tomador, Asegurado y Beneficiarios,
identificación completa de la Aseguradora, de su representante y domicilio principal,
dirección del Tomador, dirección de cobro, nombre del intermediario de seguros,
ubicación y características del bien asegurado, riesgos cubiertos, suma asegurada,
monto de la prima, forma y lugar de pago, período de vigencia, porcentaje de
indemnización, deducible y firmas de la Aseguradora, del Tomador, del Asegurado y del
intermediario de seguros.
Condiciones Particulares: Aquellas que contemplan aspectos concretamente relativos
al riesgo que se asegura.
Prima: Es la única contraprestación pagadera en dinero por el Tomador a la
Aseguradora.
Deducible: Cantidad indicada en el Cuadro Recibo que deberá asumir el Asegurado y
en consecuencia no será pagada por la Aseguradora en caso de ocurrencia de un
siniestro por pérdida parcial cubierto por la póliza.
Suma Asegurada: Es el límite máximo de responsabilidad de la Aseguradora y que
está indicado en el Cuadro Recibo.
Sustracción Ilegítima: Por sustracción ilegítima se entiende el robo del vehículo
asegurado en cualquiera de sus modalidades. La cobertura también comprende el

620
hurto.
Indemnización: Es la suma que debe pagar la Aseguradora en caso de que ocurra el
siniestro.
Unidad Tributaria: Es la medida de valor creada a los efectos tributarios como una
medida que permite equiparar y actualizar a la realidad inflacionaria, los montos de las
bases de imposición, exenciones y sanciones, entre otros, con fundamento en la
variación del Índice de Precios al Consumidor (I.P.C.).
Motín, Conmoción Civil y Disturbio Popular: Toda actuación en grupo, esporádica u
ocasional de personas que produzcan una alteración del orden público, llevando a cabo
actos de violencia, que ocasionen daños o pérdidas al vehículo asegurado.
CLÁUSULA 3. EXCLUSIONES GENERALES
La Aseguradora quedará relevada de toda responsabilidad cuando los daños o
pérdidas sean consecuencia de o producidos por:
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Superintendencia de Seguros bajo el Nº 91.
Caracas - Venezuela. Inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida
en fecha 22 de Marzo de 1983. Quedando
anotada bajo el N° 41. Tomo 1-A. Sede Principal: Avenida Francisco de Miranda con Avenida Principal
de Los Cortijos de Lourdes Edificio
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a) Fisión o fusión nuclear, radiaciones ionizantes, contaminación radioactiva y/o
química;
b) Guerra, acto de enemigo extranjero, hostilidades u operaciones bélicas (haya
habido o no declaración de guerra), huelga, insubordinación militar,
levantamiento militar, insurrección, rebelión, revolución, terrorismo, guerra
intestina, guerra civil, poder militar o usurpación de poder, estado de
excepción o cualquiera de los eventos o causas que determinen la
proclamación o el mantenimiento del estado de excepción, motín, disturbios
populares, conmoción civil;
c) Nacionalización, confiscación, comiso, incautación, requisa, embargo,
expropiación, destrucción o daño por orden de cualquier gobierno o autoridad
pública legalmente constituida o de facto, siempre que dicha destrucción no

621
sea ejecutada para detener la propagación de los daños causados por
cualquier riesgo asegurado;
d) La reparación del vehículo o de sus partes o accesorios por uso o desgaste,
deterioro gradual u oxidación y otros de similar naturaleza, ni la pérdida o
daños de letreros o dibujos; tampoco cubre la reparación de las fallas o
roturas mecánicas o eléctricas que no sean consecuencia directa de un
siniestro cubierto por esta póliza.
e) La sustracción ilegítima de los accesorios, siempre que el vehículo no haya
sido objeto de robo o hurto.
CLÁUSULA 4. EXONERACIÓN DE RESPONSABILIDAD
La Aseguradora quedará relevada de su obligación de indemnizar cuando:
1. El Tomador, el Asegurado o el Beneficiario, no hayan dado cumplimiento a su
obligación de emplear los medios a su alcance para aminorar las
consecuencias del siniestro, con la manifiesta intención de perjudicar o
engañar a la Aseguradora, en los términos establecidos en la Ley.
2. En caso de siniestros ocasionados por culpa grave, o dolo del Tomador, del
Asegurado o del Beneficiario, pero sí de los ocasionados en cumplimiento de
deberes legales de socorro o en tutela de intereses comunes con la
Aseguradora en lo que respecta a la póliza de seguro.
3. En caso de siniestros ocasionados por dolo del Tomador, del Asegurado o del
Beneficiario o de las personas que de ellos dependan o con ellos convivan.
4. En caso de que el Tomador, el Asegurado o el Beneficiario realicen
reclamaciones falsas o con engaño, o si de cualquier forma se usan medios
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Superintendencia de Seguros bajo el Nº 91.
Caracas - Venezuela. Inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida
en fecha 22 de Marzo de 1983. Quedando
anotada bajo el N° 41. Tomo 1-A. Sede Principal: Avenida Francisco de Miranda con Avenida Principal
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dolosos para obtener algún provecho.
5. En caso de que el Tomador, el Asegurado o el Beneficiario hubiese dejado de

622
notificar a la Aseguradora la ocurrencia del siniestro dentro del plazo máximo
de cinco (5) días hábiles de haberlo conocido, así como también toda clase de
informaciones sobre las circunstancias y consecuencias del mismo, a menos
que compruebe que la misma dejó de realizarse por un hecho ajeno a su
voluntad.
CLÁUSULA 5. VIGENCIA DE LA PÓLIZA
Por período del seguro se entiende el lapso para el cual ha sido calculada la unidad de
prima. En caso de que no se haya especificado y no pueda determinarse de acuerdo
con el reglamento actuarial, se presume que la prima cubre el período de un (1) año.
El riesgo comienza a correr por cuenta de Multinacional el día y a la hora en que el
Tomador o el Asegurado haya pagado la prima convenida y terminará a la misma hora
del último día de duración del contrato.
En todo caso, la vigencia de la póliza será anual y se hará constar en el Cuadro Recibo,
con indicación de la fecha en que se emita, la hora y día de su iniciación y vencimiento.
CLÁUSULA 6. OBLIGACIONES DEL TOMADOR, DEL ASEGURADO O DEL
BENEFICIARIO.
El Tomador, el Asegurado o el Beneficiario, según el caso, deberá:
1. Llenar la solicitud del seguro y declarar con sinceridad todas las circunstancias
necesarias para identificar el bien y apreciar la extensión de los riesgos, en los
términos indicados en la póliza.
2. Pagar la prima en la forma y tiempo convenidos.
3. Emplear el cuidado de un diligente padre de familia para prevenir el siniestro.
4. Tomar las medidas necesarias para salvar o recobrar las cosas aseguradas o para
conservar sus restos.
5. Hacer saber a la Aseguradora en el plazo establecido en esta póliza después de la
recepción de la noticia, el advenimiento de cualquier incidente que afecte su
responsabilidad, expresando claramente las causas y circunstancias del incidente
ocurrido.
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anotada bajo el N° 41. Tomo 1-A. Sede Principal: Avenida Francisco de Miranda con Avenida Principal
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6. Declarar al tiempo de exigir el pago del siniestro los contratos de seguros que cubren
el mismo riesgo.
7. Probar la ocurrencia del siniestro.
8. Realizar todas las acciones necesarias para garantizar a la Aseguradora el ejercicio
de su derecho de subrogación.
9. El Tomador tiene el deber, antes de la celebración del contrato, de declarar con
exactitud a la Aseguradora, todas las circunstancias por él conocidas que puedan
influir en la valoración del riesgo.
CLÁUSULA 7. OBLIGACIONES DE LA ASEGURADORA
Son obligaciones de la Aseguradora:
1. Informar al Tomador, mediante la entrega de la póliza y demás documentos, la
extensión de los riesgos asumidos y aclarar, en cualquier tiempo, cualquier duda que
éste le formule.
2. Pagar la suma asegurada o la indemnización que corresponda en caso de siniestro
en los plazos establecidos en esta póliza o en la ley o rechazar, mediante escrito
debidamente motivado, la cobertura del siniestro.
CLÁUSULA 8. RENOVACIÓN
La presente póliza se entenderá renovada automáticamente al finalizar el último día del
período de vigencia anterior y por un plazo igual, entendiéndose que la renovación no
implica una nueva póliza, sino la prórroga de la anterior. La prórroga no procederá si
una de las partes notifica a la otra su voluntad de no prorrogar, mediante una
notificación escrita a la otra parte dirigida al último domicilio que conste en la póliza,
efectuada con un plazo de por lo menos un (1) mes de anticipación al vencimiento del
período de vigencia en curso.
CLÁUSULA 9. PLAZO DE GRACIA
Se concederá un plazo de gracia de treinta (30) días para el pago de la subsiguiente
prima, período durante el cual el seguro continuará en vigor. En caso de ocurrir un
siniestro dentro de este plazo, la Aseguradora debe indemnizarlo y descontar del monto
a pagar la prima correspondiente. En este caso, el monto a descontar será la prima

624
completa por el mismo período de la cobertura anterior. Si el monto indemnizable es
menor a la prima a descontar, el tomador deberá pagar, antes de finalizar el plazo de
gracia, la diferencia existente entre la prima y dicho monto.
CLÁUSULA 10. PLAZO PARA EL PAGO DE LAS PRIMAS MENSUALES
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de Los Cortijos de Lourdes Edificio
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Si por causa imputable al Tomador, la prima mensual no es pagadera dentro de los
dieciséis (16) días siguientes a la fecha de finalización del período mensual anterior, la
póliza se considera terminada anticipadamente por parte del Tomador, y se aplicará lo
dispuesto en la cláusula 13 “Terminación Anticipada” de estas Condiciones Generales.
CLÁUSULA 11. PRIMAS
El Tomador debe la Prima desde el momento de la celebración del Contrato y será
exigible contra la entrega de la Póliza, del Cuadro Recibo o de la nota de cobertura
provisional. En caso de que la Prima no sea pagada en la fecha de su exigibilidad o se
haga imposible su cobro por causa imputable al Tomador, la Aseguradora tendrá
derecho a resolver el Contrato o a exigir el pago la Prima pendiente con fundamento en
la Póliza.
La Prima deberá ser pagada a través de cargos mensuales o anuales, previa
autorización del Tomador al Banco, en las cuentas que designare para tal fin,
conservando la vigencia anual de la póliza. La forma de pago de la Prima se hará
constar en el Cuadro Recibo.
En caso de indemnización del cien por ciento (100%) de la suma asegurada se
descontarán del monto total de la indemnización, las primas que faltaren por pagar para
completar la anualidad.
CLÁUSULA 12. DECLARACIONES FALSAS EN LA SOLICITUD
Las falsedades y reticencias por parte del Tomador, del Asegurado o del Beneficiario,
debidamente probadas, serán causa de nulidad absoluta de la póliza, si son de tal

625
naturaleza que la Aseguradora de haberlas conocido no hubiese contratado o lo
hubiese hecho en otras condiciones.
CLÁUSULA 13. TERMINACIÓN ANTICIPADA
La Aseguradora podrá dar por terminada esta póliza, con efecto a partir del
decimosexto (16º) día siguiente a la fecha del acuse de recibo de la comunicación que a
tal fin envíe al Tomador o el Asegurado, siempre y cuando se encuentre en la caja de la
Aseguradora, a disposición del Tomador o el Asegurado, el importe correspondiente a
la parte proporcional de la prima no consumida por el período que falte por transcurrir.
A su vez, el Tomador o el Asegurado podrá dar por terminada la póliza, con efecto a
partir del día hábil siguiente al de la recepción de su comunicación escrita por parte de
la Aseguradora, o de cualquier fecha posterior que señale en la misma. En este caso,
dentro de los quince (15) días continuos siguientes, la Aseguradora deberá poner a
disposición del Tomador la parte proporcional de la prima, deducida la comisión pagada
al Intermediario de seguros, correspondiente al período que falte por transcurrir.
La terminación anticipada de la póliza se efectuará sin perjuicio del derecho del
Beneficiario a indemnizaciones por siniestros ocurridos con anterioridad a la fecha de
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Superintendencia de Seguros bajo el Nº 91.
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en fecha 22 de Marzo de 1983. Quedando
anotada bajo el N° 41. Tomo 1-A. Sede Principal: Avenida Francisco de Miranda con Avenida Principal
de Los Cortijos de Lourdes Edificio
Multinacional de Seguros. Los Cortijos de Lourdes. Municipio Sucre. Estado Miranda
terminación anticipada, en cuyo caso no procederá devolución de prima cuando la
indemnización sea por pérdida total.
No se podrá terminar de forma anticipada las coberturas otorgadas en la Sección “B”
Accidentes Personales Ocupantes de Vehículos. En consecuencia, en caso de
terminarse la póliza para la Sección “A” Daños al Vehículo Asegurado y Sección “C”
Asistencia Plus, la Aseguradora garantizará la emisión de una Póliza de Accidentes
Personales para Ocupantes de Vehículos, en iguales términos y condiciones a las que
tenía en la Sección “B” de esta Póliza.
CLÁUSULA 14. PAGO DE INDEMNIZACIONES

626
La Aseguradora tendrá la obligación de indemnizar el monto de la pérdida, destrucción
o daño cubierto dentro de un plazo que no podrá exceder de treinta (30) días hábiles,
contados a partir de la fecha en que la Aseguradora haya recibido el último recaudo por
parte del Tomador, del Asegurado o del Beneficiario, salvo por causa extraña no
imputable a la Aseguradora.
Cuando el Tomador, el Asegurado o el Beneficiario lo consienta al momento de pagar la
indemnización, la Aseguradora podrá cumplir su obligación reparando el vehículo
siniestrado o entregando un vehículo similar.
CLÁUSULA 15. RECHAZO DEL SINIESTRO
En caso de que la Aseguradora considere que existen circunstancias o hechos que
justifiquen el rechazo de la indemnización reclamada, en todo o en parte, deberá notificarlo
por escrito al Tomador, al Asegurado o al Beneficiario dentro del plazo señalado para el
pago en la cláusula anterior.
CLÁUSULA 16. ARBITRAJE
En caso de que las partes no puedan coincidir en cuanto a la interpretación, aplicación,
desarrollo o ejecución del contrato, quedan en libertad de someter sus diferencias a un
procedimiento de arbitraje, el cual se llevará a cabo de acuerdo a lo establecido en la Ley
especial que rige la materia y en su defecto por las normas del Código de Procedimiento
Civil.
También podrán solicitar que el Superintendente de Seguros actúe como árbitro arbitrador,
tal y como prevé la ley. En todo caso queda a disposición de las partes señalar el
procedimiento a seguir y en caso de no hacerlo, se aplicará el procedimiento previsto en la
Ley de Arbitraje Comercial y en este caso el lapso para producir el laudo será de treinta (30)
días hábiles contados a partir del vencimiento del período probatorio y el laudo arbitral será
de obligatorio cumplimiento.
Multinacional de Seguros, C.A. RIF J-09013400-0, Capital Bs, 40.000.000.000,oo. Inscrita en la
Superintendencia de Seguros bajo el Nº 91.
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de Los Cortijos de Lourdes Edificio
Multinacional de Seguros. Los Cortijos de Lourdes. Municipio Sucre. Estado Miranda

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CLÁUSULA 17. CADUCIDAD
Si dentro de los doce (12) meses siguientes a la fecha de rechazo o de la inconformidad con
el pago de cualquier reclamación, el Tomador, el Asegurado o el Beneficiario del seguro no
hubiere demandado judicialmente a la Aseguradora o acordado con ésta someterse al
Arbitraje previsto en la cláusula anterior, caducarán todos los derechos derivados de la
póliza con respecto al reclamo formulado que haya sido rechazado o pagado.
A los efectos de este contrato se entenderá iniciada la acción judicial, una vez que sea
consignado el libelo de demanda por ante el tribunal competente.
CLÁUSULA 18. PRESCRIPCIÓN
Las acciones derivadas de la póliza prescriben a los tres (3) años contados a partir del
siniestro que dio nacimiento a la obligación.
CLÁUSULA 19. SUBROGACIÓN DE DERECHOS
La Aseguradora que ha pagado la indemnización queda subrogada de pleno derecho,
hasta la concurrencia del monto de ésta, en los derechos y acciones del Tomador, del
Asegurado o del Beneficiario contra los terceros responsables.
Salvo el caso de dolo, la subrogación no se efectuará si el daño hubiese sido causado
por los descendientes, por el cónyuge, por la persona con quien mantenga unión
estable de hecho, por otros parientes del Asegurado o personas que conviven
permanentemente con él o por las personas por las que deba responder civilmente.
Queda entendido que el Asegurado o el Beneficiario no podrá, bajo pena de pérdida de
su derecho a ser indemnizado, renunciar a los derechos o acciones que tenga contra
cualesquier tercero responsable de los daños y pérdidas que éste le haya ocasionado.
CLÁUSULA 20. ENAJENACIÓN DEL VEHÍCULO
En caso de enajenación del vehículo, los derechos derivados de esta póliza pasarán al
adquiriente, pero tal situación deberá ser notificada a la Aseguradora dentro de los
quince (15) días hábiles siguientes a la fecha en que se haya efectuado la
transferencia. Tanto el anterior propietario como el adquiriente quedan solidariamente
obligados con la Aseguradora al pago de las primas vencidas hasta el momento de la
transferencia de la propiedad.
La Aseguradora tendrá derecho a resolver unilateralmente este contrato dentro de los
quince (15) días siguientes a la fecha en que tenga conocimiento del cambio de
propietario y su obligación cesará treinta (30) días después de la notificación por escrito

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Multinacional de Seguros, C.A. RIF J-09013400-0, Capital Bs, 40.000.000.000,oo. Inscrita en la
Superintendencia de Seguros bajo el Nº 91.
Caracas - Venezuela. Inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida
en fecha 22 de Marzo de 1983. Quedando
anotada bajo el N° 41. Tomo 1-A. Sede Principal: Avenida Francisco de Miranda con Avenida Principal
de Los Cortijos de Lourdes Edificio
Multinacional de Seguros. Los Cortijos de Lourdes. Municipio Sucre. Estado Miranda
al adquiriente, reembolsándole a éste la prima correspondiente al tiempo que falte por
vencer.
CLÁUSULA 21. MODIFICACIONES
Toda modificación a las condiciones de la póliza entrará en vigor una vez que el
Tomador o Asegurado notifique su consentimiento a la proposición formulada por la
Aseguradora o cuando ésta participe su aceptación a la solicitud de modificación
propuesta por el Tomador o el Asegurado.
Las modificaciones se harán constar mediante anexos, debidamente firmados por un
representante de la Aseguradora y el Tomador o Asegurado, los cuales prevalecerán
sobre las condiciones particulares y éstas sobre las condiciones generales de la póliza.
CLÁUSULA 22. MODIFICACIÓN DE SUMAS
Las cantidades señaladas en el Cuadro Recibo correspondientes a Suma Asegurada
y/o Deducible podrán ser modificadas por la Aseguradora y, en caso de aceptación por
parte del Tomador, éste deberá pagar la prima adicional dentro de los treinta (30) días
continuos siguientes a su notificación.
El defecto u omisión de pago de la prima adicional durante el plazo antes dicho, se
entenderá como falta de aceptación del Asegurado de actualizar la Suma Asegurada
y/o Deducible, y en consecuencia la modificación no tendrá efecto alguno.
CLÁUSULA 23. MODIFICACIÓN AUTOMÁTICA DE SUMA ASEGURADA EN
PÓLIZAS CON PAGO DE PRIMAS MENSUALES.
En el caso de pólizas con pago de las primas mensuales, la Aseguradora realizará el
ajuste mensual del valor de la suma asegurada del vehículo asegurado, según el valor
que este tenga para ese período de acuerdo a los datos del mismo (año, marca, modelo
y versión), incluyendo los accesorios que tenga instalados, que se refleje en la lista de
precios de vehículos realizado por una empresa reconocida que emplee la Aseguradora

629
para tal efecto. El nuevo valor de la suma asegurada estará reflejado en el Cuadro
Recibo.
En todo caso, el Tomador o Asegurado quedará obligado al pago de la prima adicional
que corresponda al ajuste realizado, dentro de los dieciséis (16) días siguientes a la
fecha de finalización del período mensual anterior. El nuevo valor de la suma asegurada
estará reflejado en el Cuadro Recibo.
La falta de aceptación del asegurado del ajuste mensual de la suma asegurada, así
como la falta de pago de la prima adicional que se genere, tendrá los efectos
establecidos en la Cláusula 10 “Plazo para el Pago de las Primas Mensuales” de las
Condiciones Generales de esta Póliza.
Multinacional de Seguros, C.A. RIF J-09013400-0, Capital Bs, 40.000.000.000,oo. Inscrita en la
Superintendencia de Seguros bajo el Nº 91.
Caracas - Venezuela. Inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida
en fecha 22 de Marzo de 1983. Quedando
anotada bajo el N° 41. Tomo 1-A. Sede Principal: Avenida Francisco de Miranda con Avenida Principal
de Los Cortijos de Lourdes Edificio
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CLÁUSULA 24. CLÁUSULA DE SUPLETORIEDAD
En todo lo no previsto en las Condiciones Generales y Particulares de esta Póliza,
regirán las disposiciones de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros, el Decreto
con Fuerza de Ley del Contrato de Seguro, la Ley de Tránsito y Transporte Terrestre y
su Reglamento, así como cualquier ley especial que rija la materia.
CLÁUSULA 25. NOTIFICACIONES
Cualquier notificación que alguna de las partes deba hacer a la otra, será hecha mediante
comunicación escrita, hecha llegar a la sede principal o a la respectiva sucursal de la
Aseguradora o a la dirección del Tomador o Asegurado que conste en la póliza.
Las comunicaciones entregadas al Banco y/o al productor de seguros producen el mismo
efecto que si hubiese sido entregada a la otra parte.
CLÁUSULA 26. DOMICILIO ESPECIAL
Para todos los efectos y consecuencias derivadas o que puedan derivarse de la presente
póliza, las partes eligen como domicilio especial, único y excluyente de cualquier otro, la
ciudad donde se celebró el contrato de seguros, a la jurisdicción de cuyos tribunales

630
declaran someterse.
Lugar y fecha: ______________________
__________________________________________ ____________________
POR MULTINACIONAL DE SEGUROS, C.A.
NOMBRE:
CARGO:
POR EL TOMADOR
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en fecha 22 de Marzo de 1983. Quedando
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PÓLIZA DE SEGURO COMBINADO DE VEHÍCULOS TERRESTRES
CONDICIONES PARTICULARES
SECCIÓN A. DAÑOS AL VEHÍCULO ASEGURADO
CLÁUSULA 1. DEFINICIONES
A los efectos de esta póliza se entenderá por:
Vehículo Asegurado: Es el identificado y descrito en el Cuadro Recibo, que está
expuesto a los riesgos cubiertos por la Póliza.
Pérdida Total: Se considerará pérdida total la sustracción ilegítima del vehículo, o
cuando el importe de la reparación de los daños amparados por esta póliza sea igual o
mayor al setenta y cinco por ciento (75%) de la suma asegurada.
Pérdida Parcial: Se considera pérdida parcial, cualquier daño ocurrido al vehículo
amparado por esta póliza, que no constituya la Pérdida Total antes descrita.
Accesorio: Todo instrumento no proveniente del fabricante, ensamblador o importador
que sea incorporado al vehículo siempre que esté declarado en la solicitud de la póliza
y fijado permanentemente al vehículo. En todo caso e independientemente que
provengan o no del fabricante, ensamblador o importador, se consideran accesorios, los
siguientes instrumentos: Amplificador o Planta, Equalizador, Cornetas Especiales,
Rockola, Equipos de Videos, Equipos de Comunicaciones, Global Positioning System

631
(GPS), Spoiler, Estribos, Faros Especiales y Parrilla.
Piezas o Partes: Se entiende por piezas o partes todos aquellos objetos que tienen
relación con el vehículo, instalados con anterioridad a la primera venta al público del
vehículo nuevo.
CLÁUSULA 2. RIESGOS CUBIERTOS
Los Riesgos Cubiertos por la presente Póliza, son los que se señalan más
adelante y ocurridos al vehículo asegurado dentro del territorio de la República
Bolivariana de Venezuela, que no esté expresamente excluido en la póliza.
El contrato de seguro podrá tener algunas de las siguientes modalidades de
contratación, lo cual se hará constar en el Cuadro Recibo:
a) Cobertura Amplia
Bajo esta modalidad la Aseguradora indemnizará al Asegurado o al
Beneficiario, en la forma prevista en la Cláusula 3 “Bases de Indemnización” de
estas Condiciones Particulares, los daños sufridos por el vehículo en caso de
pérdida total o parcial.
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Queda expresamente establecido que bajo esta modalidad y únicamente en lo
relativo a pérdidas parciales, se restituirá automáticamente la suma asegurada
por cada evento cubierto sin cobro de prima adicional.
b) Pérdida Total
Bajo esta modalidad la Aseguradora indemnizará al Asegurado o al
Beneficiario, en la forma prevista en la Cláusula 3 “Bases de Indemnización” de
estas Condiciones Particulares, la sustracción ilegítima del vehículo o cuando
el importe de la reparación de los daños amparados por esta póliza sea igual o
mayor al setenta y cinco por ciento (75%) de la suma asegurada.
En cualquiera de las modalidades, mediante los anexos correspondientes la

632
Aseguradora podrá asumir las consecuencias de cualquier otro riesgo excluido a
que se encuentre expuesto el vehículo asegurado en los términos permitidos por
la ley y el Tomador deberá pagar la prima adicional correspondiente.
CLÁUSULA 3. BASES DE INDEMNIZACIÓN
a) Pérdida Total: la Aseguradora podrá indemnizar pagando la suma indicada en el
Cuadro Recibo, o reemplazar el bien previo el consentimiento del Asegurado o del
Beneficiario, en cuyo caso, se entregará un vehículo de las mismas características
del bien objeto del seguro, según los datos que aparezcan reflejados en el título de
propiedad, así como en el informe de inspección de vehículos que al momento de
suscribir la póliza o de sus eventuales modificaciones levante la Aseguradora a
satisfacción del Asegurado o del Beneficiario.
Las indemnizaciones por Perdida Total se pagarán al Asegurado o al Beneficiario o a
la persona que demuestre tener derecho preferente sobre el vehículo, en proporción
a sus respectivos intereses.
Al recibir el Asegurado o el Beneficiario la indemnización que le corresponda por
concepto de Pérdida Total del vehículo, traspasará a la Aseguradora la propiedad del
mismo.
b) Pérdida Parcial: La indemnización por pérdida parcial se efectuará con aplicación
del deducible indicado en el Cuadro Recibo, si lo hubiere, siempre y cuando no
constituya pérdida total.
En caso de daño o pérdida de cualquier parte o pieza del vehículo, la
responsabilidad de la Aseguradora será reparar, reemplazar o pagar, a su elección,
previo el consentimiento del Asegurado o del Beneficiario.
Si la pieza a reemplazar no se localizare en el país, la Aseguradora pagará al
Asegurado o al Beneficiario el valor de la misma según la última lista de precios
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para la venta al público, emanada del fabricante o distribuidor autorizado, para el
momento de la declaración del siniestro.
c) Cuando el seguro haya sido contratado bajo la modalidad de Cobertura Amplia y el
vehículo asegurado sea objeto de un delito contra la propiedad, y recuperado antes
de que la Aseguradora haya realizado la indemnización correspondiente en
condiciones que no constituyan una Pérdida Total, el Asegurado o el Beneficiario
estará obligado a recibirlo; así como la Aseguradora a realizar las reparaciones
pertinentes.
d) Cuando el vehículo asegurado sea objeto de un delito contra la propiedad y se logre
su recuperación, o en caso de quedar detenido por la autoridad competente como
consecuencia de un accidente de tránsito, la Aseguradora se compromete, una vez
liberado el vehículo y previa presentación de las facturas por parte del Asegurado, a
indemnizar los costos razonables de grúa y los gastos de estacionamiento hasta un
máximo de 15 días continuos.
En cualquiera de los casos los gastos por concepto de estacionamiento tendrán
como límite máximo el monto de la regulación fijada por el Ejecutivo Nacional, si la
hubiere.
CLÁUSULA 4. COBERTURAS OPCIONALES
Previa solicitud del Asegurado o del Tomador, y mediante el pago de la prima
adicional correspondiente, esta Póliza se extiende a amparar los siguientes
riesgos:
a) Valor de Reposición a Nuevo
En caso de que ocurra un siniestro cubierto por la póliza, durante los
primeros seis (6) meses de vigencia de la misma, que ocasione la pérdida
total del vehículo asegurado, la Aseguradora conviene en indemnizar al
Asegurado o al Tomador el valor de mercado que tenga el Vehículo
Asegurado para el momento de la ocurrencia del siniestro. Entendiéndose por
valor de mercado, el precio total de venta al público, en estado nuevo del
vehículo asegurado, incluyendo los recargos e impuestos legales que le
hacen apto para circular por la vía pública y todo ello con arreglo a los
catálogos de casas vendedoras o listas de organismos oficiales. En el
supuesto de que el vehículo ya no se encuentre citado en los presentes

634
catálogos o listas se aplicará como valor a nuevo el correspondiente a un
vehículo de características análogas.
Esta cobertura sólo aplica para aquellos vehículos que hayan sido cero (0)
Km. al momento de la emisión de la póliza.
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Esta cobertura no aplica para las pólizas cuyas primas sean pagaderas
mensualmente, en caso de que el Tomador haya solicitado el ajuste mensual
de la suma asegurada del vehículo.
b) Indemnización Diaria por Pérdida Total
En caso de pérdida total del Vehículo Asegurado durante la vigencia de la
Póliza, la Aseguradora indemnizará diariamente al Asegurado, la Suma
Asegurada establecida en el Cuadro Recibo para esta cobertura, por cada día
que transcurra, contados a partir del primer día de reportado el siniestro a la
Aseguradora y hasta la fecha en que sea indemnizado en su totalidad el
vehículo o éste sea recuperado y/o entregado. El período máximo de
indemnización por esta cobertura será de treinta (30) días.
c) Accesorios
La Aseguradora conviene en indemnizar la pérdida o daño de los accesorios
descritos en el Cuadro Recibo que ocurran a consecuencia de sustracción
ilegítima en cualquier grado, por una sola vez durante la vigencia de un (1)
año póliza.
La base de la indemnización será la cantidad pactada en el Cuadro Recibo
como suma asegurada para cada accesorio.
Esta cobertura en ningún caso estará sujeta a la aplicación de deducible.
Queda expresamente convenido que esta Cobertura no aplica en caso de
Pérdida Total del vehículo del cual forman parte los referidos accesorios.

635
CLÁUSULA 5. OBLIGACIONES DEL ASEGURADO O DEL TOMADOR
Adicionalmente a lo previsto en la Cláusula 6 “Obligaciones del Tomador, del
Asegurado o del Beneficiario”, de las Condiciones Generales de esta póliza, al ocurrir
cualquier siniestro el Tomador o el Asegurado deberá:
a) Dar aviso a la Aseguradora dentro de los cinco (05) días hábiles siguientes,
contados a partir de la fecha en que tuvo conocimiento de la ocurrencia del siniestro.
b) Proporcionar a la Aseguradora, dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes a la
fecha de aviso del siniestro, los recaudos que aquella razonablemente pueda exigir
para su evaluación y ajuste. En este caso la Aseguradora dispondrá de un plazo de
quince (15) días hábiles contados a partir de la declaración del siniestro, para exigir
por una sola vez los referidos recaudos, salvo que por causa extraña no imputable o
circunstancias sobrevenidas al momento de la declaración del siniestro,
debidamente justificadas, se haga necesario solicitar recaudos adicionales para la
evaluación y ajuste del siniestro.
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anotada bajo el N° 41. Tomo 1-A. Sede Principal: Avenida Francisco de Miranda con Avenida Principal
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c) Proporcionar a la Aseguradora toda clase de información sobre las circunstancias y
consecuencias del siniestro.
d) Tomar las providencias necesarias y oportunas para evitar que sobrevengan
pérdidas ulteriores.
e) Presentar la denuncia respectiva ante las autoridades competentes, dentro de las
veinticuatro (24) horas siguientes a la ocurrencia del siniestro en caso de pérdida
total como consecuencia de algún hecho delictivo.
f) Participar a la Aseguradora cualquier aviso o noticia que reciba sobre la
recuperación del vehículo robado o hurtado a más tardar el día hábil siguiente a la
fecha de su conocimiento.
g) Dar aviso a la Aseguradora en caso de llegar a Acuerdos Reparatorios con terceros

636
involucrados en siniestros cubiertos por esta póliza.
h) Llevar el vehículo a la inspección de daños en un plazo máximo de quince (15) días
hábiles contados a partir de la fecha en que tuvo conocimiento de la ocurrencia del
siniestro, e iniciar la reparación de los daños en un plazo máximo de treinta (30) días
continuos contados a partir de la fecha de emisión de la orden de reparación
correspondiente, si fuere el caso.
CLÁUSULA 6. OTRAS EXONERACIONES DE RESPONSABILIDAD
Adicionalmente a lo previsto en la Cláusula 4 “Exoneración de Responsabilidad”,
de las Condiciones Generales de esta póliza, la Aseguradora quedará relevada de
cualquier obligación de indemnizar el siniestro en los siguientes casos:
a) Cuando el conductor del vehículo se encuentre en estado de embriaguez o el
examen de alcoholemia previsto por la Ley arroje un resultado igual o superior
al establecido en la misma Ley o su Reglamento; o cuando el conductor se
encuentre bajo el efecto de sustancias estupefacientes, drogas tóxicas o
heroicas.
b) Cuando el vehículo se destine a usos distintos a los indicados expresamente
en la solicitud de seguro.
c) Por la participación, profesional o no, en carreras, piques, competencias
automovilísticas o acrobáticas o pruebas de velocidad.
d) Cuando quien estuviere conduciendo el vehículo al momento del siniestro
carezca de licencia que lo habilite para conducir o si tal documento se
encuentra anulado, revocado o suspendido.
e) A consecuencia de la infracción de estipulaciones reglamentarias sobre el
peso, medida y distribución de la carga o del número de personas o de
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semovientes transportados, o forma de acomodarlos, siempre que tal

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infracción haya sido la causa determinante del siniestro.
f) Por deslizamiento de la carga o mientras el vehículo se encuentre a bordo, o
esté siendo embarcado o desembarcado de cualquier nave o medio de
transporte que no esté debidamente acondicionado para el porte de vehículos.
g) Si el vehículo fuera reparado sin que la Aseguradora haya ordenado y
aprobado el ajuste de los daños.
h) Si el Tomador, el Asegurado o el Beneficiario, según sea el caso, causare o
provocare intencionalmente el siniestro o fuere cómplice del hecho.
i) Si el Tomador, el Asegurado o el Beneficiario, según sea el caso, actuando con
dolo o culpa grave, suministrare información falsa o inexacta u omitiere
cualquier dato que, de haber sido conocido por la Aseguradora, ésta no habría
contratado o no lo habría hecho en las mismas condiciones; o actuando con
dolo o culpa grave, suministrare información o documentación falsa respecto
a la ocurrencia o circunstancias del siniestro.
j) Igualmente, la Aseguradora quedará relevada de la obligación de indemnizar si
el Tomador, el Asegurado o el Beneficiario, según sea el caso, incumpliere
cualquiera de las obligaciones establecidas en la cláusula anterior, a menos
que el incumplimiento se deba a causa extraña no imputable a él.
SECCIÓN B. ACCIDENTES PERSONALES OCUPANTES DE VEHÍCULOS
CLÁUSULA 1. DEFINICIONES
Personas Aseguradas: Son todas aquellas personas naturales que sean
transportadas en el Vehículo Asegurado; mientras esté circulando dentro del Territorio
Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, y resultaren lesionados en un
accidente de tránsito donde se encuentre involucrado dicho vehículo.
Accidente de Tránsito: se entiende por accidente de tránsito los casos de muerte e
invalidez permanente total o parcial sufridos por las personas aseguradas, que tengan
como base o causa real, necesaria, directa y exclusiva, heridas o lesiones corporales
sufridas por la acción fortuita, repentina y violenta de una fuerza exterior e
independiente de la voluntad de los asegurados, mientras se encuentran conduciendo
el vehículo descrito en el Cuadro Recibo, siendo pasajero dentro de dicho vehículo o
estén subiendo o bajando del mismo.

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CLÁUSULA 2. RIESGOS CUBIERTOS
La Aseguradora tendrá la obligación de indemnizar a las Personas Aseguradas o a sus
herederos legales, hasta la suma asegurada indicada en el Cuadro Recibo, si debido a
un accidente de tránsito ocurrido durante la vigencia de la póliza, le sobreviene a
cualquiera de las Personas Aseguradas alguno de los riesgos que se mencionan a
continuación:
a. Muerte
Si un accidente sufrido por el Asegurado dentro de la vigencia de esta póliza
fuere la causa directa y única de su muerte dentro de los noventa (90) días
siguientes a la fecha del mismo, la Aseguradora pagará al Beneficiario
designado o a falta de éste, a los herederos del Asegurado, el monto de la
cantidad asegurada.
b. Incapacidad Permanente Total o Parcial
Si un accidente sufrido por el Asegurado durante la vigencia de esta póliza
fuere la causa directa y única de una cualquiera de las pérdidas enumeradas
en esta Cláusula y ello ocurre dentro de los noventa (90) días de la fecha del
mismo, la Aseguradora pagará la cantidad especificada más adelante para
tal pérdida, expresada como porcentaje de la “Suma Asegurada” bajo esta
cobertura.
ESCALA DE INDEMNIZACIONES
Enajenación mental incurable que excluya todo trabajo y ocupación….. 100%
Parálisis total………………………………………………………….…….... 100%
Ceguera completa de ambos ojos………………………………………….. 100%
Pérdida completa de un ojo o su visión……………………………………. 40%
Sordera total bilateral……………………………..…………………………. 50%

639
Sordera total unilateral……………….……………………………………… 15%
Pérdida del habla…………………………………………………………….. 50%
PERDIDA POR AMPUTACIÓN
INUTILIZACIÓN TOTAL
De ambos brazos o ambas manos…………………………………………. 100%
De ambas piernas o ambos pies…………………………………………… 100%
De un brazo o una pierna o un pie…………………………………………. 100%
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Derecho Izquierdo
De un brazo o una mano…………………… 65% 55%
Del dedo pulgar e índice……………………. 25% 20%
Del dedo pulgar……………………………… 20% 15%
Del dedo índice……………………………… 15% 10%
De uno de los otros dedos de la mano……………………………….…………. 6%
Del hombro………………………………………………………………………….. 15%
De la muñeca o del codo………………………………………………………….. 15%
De una pierna por encima de la rodilla…………………………………………… 60%
De una pierna por debajo o al nivel de la rodilla o de un pie…………………...
45%
Del dedo gordo del pie……………………………………………………………... 6%
De uno de los otros dedos del pie………………………………………………… 4%
De una rodilla……………………………………………………………………….. 25%
De un tobillo…………………………………………………………………………. 20%
Fractura no consolidada de una pierna…………...……………………………… 30%
Fractura no consolidada de una rótula o de un pie……………………………...
20%

640
Cuando la incapacidad o inutilización sea parcial, la indemnización que hubiese
correspondido por invalidez o inutilización completa será disminuida en forma
proporcional.
Los casos de invalidez o inutilización no enumerados en la tabla de indemnizaciones,
se calcularán e indemnizarán según su gravedad comparándolos con los señalados en
dicha tabla.
La indemnización de varias invalideces o inutilizaciones se calcularán sumando los
importes correspondientes a cada invalidez o inutilizaciones, sin que el total pueda en
ningún caso exceder de la cantidad asegurada para la invalidez o inutilización completa.
Cuando varias invalideces o inutilizaciones afecten a un mismo miembro u órgano,
no se acumulan entre sí, sino que la indemnización será la correspondiente a la mayor
invalidez permanente.
c. Gastos Médicos y de Farmacia
Si durante la vigencia de esta póliza, mientras alguna de las Personas
Aseguradas, hayan estado conduciendo el Vehículo Asegurado, hayan sido
pasajero dentro de dicho vehículo o hayan estado subiendo o bajando del mismo,
ocurriera un accidente de tránsito que requiera atención médica, hospitalaria y de
farmacia de alguna de estas personas, la Aseguradora pagará contra reembolso,
sujeto a la presentación de las facturas correspondientes, los gastos de atención
médica, hospitalaria y de farmacia incurridos por cada una de estas personas,
hasta la Suma Asegurada que corresponda.
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Superintendencia de Seguros bajo el Nº 91.
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CLÁUSULA 3. INDEMNIZACIÓN POR PERSONA ASEGURADA
El número de Personas Aseguradas corresponderá al número de puestos del Vehículo
Asegurado, entendiéndose que la Suma Asegurada por persona será el resultado de
dividir la Suma Asegurada, indicada en el Cuadro Recibo, entre el número de puestos

641
del Vehículo Asegurado. En caso de haber un siniestro, con más personas
transportados que el número de puestos del vehículo, la indemnización que recibirá
cada una de las Personas Aseguradas se reducirá proporcionalmente, sin perjuicio a lo
establecido en el literal i) de la Cláusula 4 “Exclusiones” de esta Sección.
CLAUSULA 4. EXCLUSIONES
Adicionalmente a las exclusiones señaladas en la Cláusula 3, literales a), b) y c)
de las Condiciones Generales de esta póliza, la Aseguradora quedará relevada de
la obligación de indemnizar en los siguientes casos:
a) El homicidio intencional de la Persona Asegurada.
b) Suicidio o cualquier intento del mismo o mutilación voluntaria, aun cuando se
cometa en estado de enajenación mental;
c) La Participación activa de la Persona Asegurada en duelos, riñas o disturbios
a consecuencia de un accidente de tránsito;
d) Terremoto o temblor de tierra, maremoto, erupción volcánica, inundación,
meteorito, cualquier otra convulsión de la naturaleza o perturbación
atmosférica. Siempre que éstos sean declarados como catástrofe por una voz
oficial del Estado.
e) Si el conductor del vehículo se encuentra en estado de embriaguez o bajo la
influencia de estupefacientes o drogas tóxicas o heroicas.
f) Si el vehículo se destina a usos distintos a los indicados expresamente en el
Cuadro Recibo;
g) Si el Vehículo Asegurado participa en eventos organizados públicamente,
como son: carreras, acrobacias y pruebas de velocidad;
h) Si el Asegurado o el conductor autorizado por él, cualquiera de los dos que
estuviese conduciendo el vehículo al momento del siniestro, carece de título o
licencia de chofer que lo habilite para conducir o si tal documento se
encuentre anulado, revocado o suspendido;
i) Si el siniestro ocurre a consecuencia de la infracción de estipulaciones
reglamentarias sobre el peso, medidas y disposición de la carga, o del número
de personas o de semovientes transportados, o forma de acomodarlos,
siempre que tal infracción haya sido la causa determinante del siniestro;

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en fecha 22 de Marzo de 1983. Quedando
anotada bajo el N° 41. Tomo 1-A. Sede Principal: Avenida Francisco de Miranda con Avenida Principal
de Los Cortijos de Lourdes Edificio
Multinacional de Seguros. Los Cortijos de Lourdes. Municipio Sucre. Estado Miranda
j) Si el siniestro ocurre por deslizamiento de la carga mientras el vehículo se
encuentre a bordo, o esté siendo embarcado o desembarcado de cualquier
nave o medio de transporte que no esté debidamente acondicionado para el
porte de vehículos.
_________________________________ _________________________
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NOMBRE:
CARGO:

POR EL TOMADOR

TENDENCIAS DE LOS CONTRATOS DE SERVICIOS Y ASOCIATIVOS O DE COLABORACIÓN

23. Explique cada uno de los elementos esenciales de los contratos de transporte, su legislación,
jurisdicción y tribunales aplicables internacionalmente.

Transporte

El transporte es una actividad que genera un valor añadido importante en el proceso de producción y
distribución. La ejecución de un transporte implica un acuerdo de voluntades y supone la realización de
un contrato entre dos partes: Cargador y Transportista.

643
El transporte internacional de mercancías es el traslado de una determinada mercancía desde un
punto de un país hasta otro punto de otro país, efectuado de forma tal que la mercancía llegue a su
destino en las condiciones especificadas en el contrato de transporte.

El contrato de Transporte de Mercancías es aquél en el que una persona que dispone de ellas,
encarga a otra su traslado mediante el pago de un precio, previamente acordado.

En el contrato de transporte intervienen los siguientes elementos:

– Personales

Cargador o dueño de la mercancía.

Transportista, responsable del traslado.

Destinatario, a quien van dirigidas las mercancías.

– Reales

Mercancía, objeto a transportar.

Precio, compensación económica del transportista.

– Formales

Verbal.

Escrito.

El Conocimiento de embarque

El Conocimiento de embarque (C/E), también conocido como “Bill of Lading” (B/L), es un

documento cuya finalidad es acreditar la recepción, a bordo del buque porteador, de las
mercancías objeto del contrato de transporte.

644
El Código de Comercio español le reconoce un triple carácter:

– Es prueba del contrato de transporte

– Es título de crédito
 Nominativo
 A la orden
 Al portador
– Es acuse de recibo de las mercancías así como del estado en que éstas se encuentran a la
recepción.
 Limpio (Clean): Las mercancías están en perfecto estado y condiciones aparentes.
 Sucio (Dirty): El Capitán expresa sus reservas con respecto al estado y condiciones de
las mercancías.

El Conocimiento de embarque puede ser:

– Directo: Entre el puerto de carga y el de descarga hay servicio directo.

– Mixto: Entre el puerto de carga y el de descarga no hay servicio directo.
– Embarcado: Extendido a la recepción de la mercancía a bordo.
– Para embarque: Reconocimiento provisional de que las mercancías se han recibido para su
posterior embarque.

Transporte por Carretera

Generalidades

La comercialización del transporte por carretera, tanto nacional como internacional, puede realizarse
de varias formas:

– Directamente por los transportistas

– Por medio de las Agencias de transportes

645
 – A través de Transitarios, centros de información de cargas u otros medios.

El transportista responde de los actos de sus empleados y subcontratistas.

La Orden del Ministerio de Fomento 238/2003 de 31-01-2003 versa sobre las normas de control en
relación con los transportes públicos de mercancías por carretera, estableciendo que los transportistas
estarán obligados a documentar cada uno de los envíos en que se materialicen los contratos de
transporte de mercancías por carretera que celebren en el correspondiente albarán, carta de porte o
documento acreditativo, el cual deberá acompañar a las mercancías en su desplazamiento.

Finalizado el transporte, el transportista, cargador y, en su caso, el operador deberán conservar una

copia de la documentación de control a favor de la Inspección de Transporte Terrestre, durante al
menos un año.

4.4.2 El Convenio CMR

El Convenio CMR regula el tráfico internacional de carretera en sus aspectos personales, de

responsabilidad, documentales, etc. Se aplica a los transportes realizados a título oneroso siempre que
uno de los puntos de carga/descarga se encuentre en un país signatario del Convenio. Se excluyen los
transportes postales y de mudanzas.

La Carta de Porte

646
La Carta de Porte es el documento que demuestra la existencia de un contrato de transporte, con las
menciones que debe contener, que son un reflejo de los derechos y obligaciones de las partes del
contrato.

Remitente:

Obligaciones:

– Identificar a los actores del contrato

– Identificar la mercancía
– Identificar las condiciones de tiempo y lugar de transporte
– Responder ante el transportista por información inadecuada.

Derechos:

– Exigir del transportista la verificación de la mercancía, siempre que pague los gastos de tal
reconocimiento.
– Disponer en todo momento de la mercancía, por lo que podrá detener el transporte o modificar
el destino y/o el destinatario.

Transportista:

Obligaciones:

– Verificar la exactitud de las menciones de la carta de porte

– Cumplir las instrucciones del remitente salvo que sean imposibles o perjudique a su empresa.
– Entregar el segundo ejemplar de la carta de porte al destinatario.
– Ser responsable de la custodia de los documentos que se le confían.

647
Derechos:

– Reclamar los daños que sufra por inexactitud de las indicaciones por parte del remitente.
– Reclamar el pago de los gastos de verificaciones.
– Reclamar los daños que sufra por defectos de embalaje.
– Tomar las medidas oportunas en defensa de los intereses del remitente.
– En caso de dificultades de transporte o entrega:
– Descargar la mercancía por cuenta del remitente
– Vender la mercancía, si ésta es perecedera.

4.4.3 El Convenio TIR

Es el convenio relativo al transporte internacional de mercancías bajo precinto aduanero y refleja

las normas que deben cumplirse para que, en el tráfico entre dos aduanas situadas en países distintos,
no se precise la inspección en las aduanas de tránsito intermedio.

Este convenio exige:

– Que la mercancía viaje en vehículo especialmente habilitado y dotado con un precinto

denominado vehículo TIR, cuya característica esencial es la imposibilidad de acceder a la
zona
– precintada.
– Que la operación se desarrolle entre Aduanas especialmente concebidas para ello (Aduanas TIR).
– Que la operación esté avalada mediante un sistema de fianzas por unas Asociaciones
Garantes del Convenio en cada país.
– Que la mercancía viaje acompañada de un cuaderno especial (Cuaderno TIR) para que la
inspección física de la mercancía en tránsito se sustituya por el control de dicho cuaderno.

648
649
4.5 EL TRANSPORTE FERROVIARIO

4.5.1 El Convenio CIM

El contrato internacional ferroviario de mercancías está regulado por el Convenio CIM firmado en
Berna en 1.880 y actualizado el 9-5-1980 como Convenio COTIF.

El Convenio CIM abarca aspectos tales como:

– Condiciones de aceptación y rechazo de la mercancía al transporte.

– Definición de la carta porte y su contenido
– Formas de modificación del contrato de transporte
– Responsabilidades e indemnizaciones.
– Relaciones entre compañías de ferrocarriles.

4.5.1.1 La carta de porte CIM

Los rasgos más importantes son:

– Debe de figurar la persona, física o jurídica, que sea el Expedidor. Puede ser un transitario por
cuenta de su principal cargador.
– Destinatario: Debe figurar una sola persona, física o jurídica, no aceptándose expresiones del
tipo “a la orden “.
– La mercancía debe de estar descrita con el nombre que figure en la tarifa. Se complementará
con indicaciones de peso, número de bultos y descripción del embalaje.
– Se indicarán qué gastos corren de cuenta del expedidor y cuáles por cuenta del destinatario.

Admite las siguientes fórmulas referidas al expedidor:

650
 – Franco de porte.
– Franco de porte, comprendido...
– Franco de porte hasta...
– Franco de porte, comprendido... hasta...
– Franco de todo gasto.
– Franco por...
– Si la mercancía va en contenedores se debe indicar la categoría de los mismos y su matrícula.
– Se puede prescribir el itinerario, jalonándolo por estaciones fronterizas.

4.5.2 El Convenio TIF

Al igual que el convenio TIR, el convenio TIF tiene como objeto el obtener de todas las
administraciones signatarias que reduzcan al máximo las inspecciones aduaneras en frontera.

Este convenio se basa en la utilización de precintos que eviten el acceso, durante el tránsito, a los
espacios de carga del vagón y en el establecimiento de una declaración de garantía TIF prestada por
las propias administraciones ferroviarias.

651
4.6 Transporte Aéreo

4.6.1 El Conocimiento aéreo

Conocido también como C/A o AWB (Airway Bill) es el documento básico del transporte aéreo y tiene
las siguientes funciones:

– Es el documento que demuestra la existencia de un contrato de transporte.

– Da fe del condicionado del contrato
– Es carta de instrucción al personal del transportista
– Sirve como certificación de los datos de peso, volumen...
– Sirve como declaración para el despacho aduanero
– Sirve como acuse de recibo de la mercancía al transporte
– Sirve como factura del transporte
– Actúa como certificado de seguro cuando en la casilla “valor asegurado” se especifica la
cuantía.

En el Conocimiento Aéreo se recogen como aspectos importantes:

– Nombre y dirección del Expedidor

– Nombre y dirección del Destinatario
– Nombre y dirección del Agente aéreo
– Aeropuerto de origen
– Aeropuerto de destino
– Moneda de pago del flete (Currency)
– Flete pagado por anticipado (PPD)
– Flete a pagar en destino (COLL)
– Pueden recogerse los datos de valor declarado a efectos de
– Transporte (NVD)
– Aduanas (NCV)
– Seguro (NIL)
– En el cuerpo central del documento se reflejan:

652
  Número de bultos.
 Pesos de báscula y tarifario.
 Descripción de la mercancía.

4.6.2 NORMATIVA PARA LA SEGURIDAD DE LA AVIACIÓN CIVIL

El Reglamento (CE) Nº 2320/2002 del Parlamento Europeo y del Consejo de 16-12-2002 establece las
normas comunes para la seguridad de la aviación civil.

En el número 6 de su Anexo trata sobre “Carga, mensajería y paquete expres” y en el número 7 acerca
de “Correo”.

Los Agentes acreditados (agente, transitario u otra entidad que trabaje con un operador) deberán ser
designados, aprobados o incluidos en un registro por la autoridad competente y estarán sometidos a
obligaciones específicas definidas por las autoridades competentes.

La carga, mensajería y paquete expres sólo podrán ser transportados por vía aérea cuando se hayan
realizado una serie de controles de seguridad.

La intervención de una persona o empresa no identificada convertirá su expedición en “no segura”. La

mercancía “no segura” tendrá que someterse a las inspecciones de seguridad que permitan su
manipulación y embarque como “segura” y le serán imputados los gastos de este trámite
(despaletizado, paletizado y tratamiento de seguridad) no pudiendo asegurarse el embarque como
inicialmente previsto.

653
El Plan Nacional de Seguridad prevé como facilidad para las empresas exportadoras que las líneas
aéreas identifiquen a sus clientes habituales como “Exportadores conocidos”.

FEDECALI ha llegado a un Acuerdo con IBERIA L.A.E para que todos los agremiados a las Cámaras
del Libro gocen de tal identificación en sus exportaciones de libros y material conexo.

654
4.7 Transporte Multimodal

Es el transporte de unidades de carga con la utilización de diversos medios de transporte y al amparo

de un único documento.

El transporte de mercancías en unidades de transporte intermodal (UTI), tales como contenedores,

cajas móviles etc., comprende tres fases:

– Colocación de la mercancía dentro de la UTI

– Manipulación en las terminales intermodales
– Transporte propiamente dicho.

La gestión de este tipo de transporte es realizada por los denominados operadores de transporte
multimodal (MTO) que son personas físicas o jurídicas que celebran un contrato de transporte
multimodal actuando como principales (o sea, no como agente o por cuenta del expedidor) asumiendo
la responsabilidad del cumplimiento del contrato. Dichos operadores son generalmente compañías
navieras, operadores ferroviarios o transitarios especializados en la gestión de este tipo de transporte y
frecuentemente no son propietarios de los medios utilizados.

4.7.1 El Conocimiento FIATA

La FIATA, Federación Internacional de Transitarios, utiliza un modelo de conocimiento de embarque

para transporte combinado.

Dicho documento presenta una analogía estructural con el conocimiento de embarque marítimo C/E,
ya que sus originales mantienen la condición de contrato de transporte, de título de crédito y de acuse
de recibo de la mercancía por parte del transitario.

655
656
Correo

Generalidades

El Convenio Postal Universal firmado en Seúl el 14-9-94 y vigente a partir del 1-1-96, en su parte
Segunda recoge las disposiciones relativas a los envíos de correspondencia.

En el Art.8 clasifica los envíos:

– Según la rapidez de los envíos:

 Prioritarios: Envíos transportados por la vía más rápida (aérea o de superficie) con
prioridad.
 No prioritarios: Plazo de distribución más largo.
– Según el contenido de los envíos:
 Cartas y tarjetas postales (LC).
 Impresos, cecogramas y pequeños paquetes (AO).

El Art. 9 establece las tasas de franqueo según los envíos sean o no prioritarios y según sea el
contenido de los mismos. Las Tasas indicativas se nominan en DEG (Derechos Especiales de Giro. Un
DEG es, en 2004, igual a 1,2685 EUROS.) e incluyen la entrega de los envíos en el domicilio del
destinatario, siempre que en los países de destino tengan un servicio de distribución para los envíos
de que se trate.

4.8.1.1 Ley del Servicio Postal Universal

El Boletín Oficial de Correos Nº 59 de 17-7-1998 publica la Ley 24/98 de 13-7-98 del Servicio Postal
Universal. Por su indudable interés para el sector del Libro resumimos el contenido de la misma:

657
Art. 1º El objeto de la ley es la regulación de los Servicios Postales (SS.PP.) con el fin de garantizar la
prestación del Servicio Postal Universal (SPU) a todos los ciudadanos.

Art. 4º Los SS.PP., en función de las condiciones exigibles en su prestación, se clasifican en las
siguientes categorías:

A) Servicios incluidos en el ámbito del SPU:

– Servicios reservados al operador al que se encomienda la prestación del SPU.
– Servicios no reservados al operador al que se encomienda la prestación del SPU.

B) Servicios no incluidos en el ámbito del SPU. Según el Art. 15º, se entiende por SPU:
– El conjunto de SS.PP. de calidad determinada en la Ley
– Prestados de forma permanente en todo el territorio nacional.
– A precio asequible para todos los usuarios.

Se incluyen los siguientes servicios cuya prestación deberá garantizarse:

A) Servicio de giro

B) La prestación ordinaria de SS.PP. nacionales y transfronterizos para envíos postales que incorporen
una dirección indicada por el remitente sobre el propio objeto o sobre su embalaje, pudiendo tratarse
de:

– Cartas y tarjetas postales que contengan comunicaciones escritas en cualquier tipo de soporte
de hasta 2 Kgs. de peso.
– Paquetes postales, con o sin valor comercial, de hasta 10 Kgs. de peso.

Los envíos nacionales y transfronterizos de:

658
 – Publicidad directa
– Libros
– Catálogos
– Publicaciones periódicas
– Las restantes cuya circulación no esté prohibida serán admitidos en régimen de SPU siempre
que ésta se lleva a cabo con arreglo a alguna de las modalidades previstas en el apartado
anterior.

Art. 18º señala: Sin perjuicio de lo establecido en el Art. 15, los envíos nacionales o transfronterizos de:
publicidad directa, libros, catálogos y publicaciones periódicas no formarán parte de los Servicios
Reservados.

Art. 31 Los precios de los SS.PP. no reservados que lleva a cabo el operador al que se le encomienda
la prestación de SPU y cualquier otro operador en competencia serán fijados libremente de acuerdo
con las reglas del mercado.

4.8.1.2 Reglamento de prestación de los Servicios Postales

El RD 1829/99 de 3-12-99 (BOE Nº 313 de 31-12-99) aprueba el Reglamento por el que se regula la
prestación de los SS.PP. en desarrollo de lo establecido en la Ley 24/98 de 13-7-98 del Servicio Postal
Universal y de Liberalización de los Servicios Postales.

Por su importancia para el Sector del Libro resumimos algunos de sus artículos.

659
Art. 1º Los SS.PP. son servicios de interés general que se prestan en régimen de libre competencia,
con excepción de los servicios reservados al operador al que se ha encomendado la prestación de
SPU.

Art. 13º Se entenderá por envío postal: El envío, con destinatario, preparado en forma definitiva en la
que deba de ser transportado por el operador del SPU.

En todo caso son envíos postales: las cartas, tarjetas postales, los envíos de publicidad directa, libros,
catálogos y publicaciones periódicas.

En el ámbito de aplicación de este Reglamento se entenderá por:

E) Libros: Las publicaciones, cualquiera que sea su soporte, encuadernadas o en fascículos, remitidas
por empresas editoras, distribuidoras, establecimientos de venta y centros de enseñanza por
correspondencia autorizados, siempre que no contengan otra publicidad que la que eventualmente
figura en la cubierta. El material fonográfico y videográfico tendrá el mismo tratamiento que los libros.

F) Catálogos: El envío que, destinado a la promoción y venta de bienes y servicios, reúna además los
siguientes requisitos:

a.- Que esté formado por cualquier comunicación que contenga direcciones, puntos de venta u oferta
de producto.

c.- Que se remita a más de 500 destinatarios.

e.- Que su distribución se efectúe en sobre abierto para facilitar la inspección fiscal.

f.- Que en su cubierta figure la leyenda “Catálogos”

660
G) Publicaciones periódicas: Los objetos que se editan periódicamente con el mismo título repetido en
cada ejemplar y cuyo texto o contenido sea de índole o naturaleza diversa, distinguiéndose por la
variedad de enunciados, trabajos, informaciones o noticias.

Art. 18º Cuando se sospeche racionalmente que un envío presentado en la oficina de admisión del
operador postal contiene algún objeto cuya circulación en la red postal esté prohibida o que no se
ajuste al contenido declarado en el sobre o cubierta, cuando esto sea preceptivo, se invitará al
remitente a que lo abra y si éste no lo hiciese se denegará su admisión.

Art. 27º Se entiende por SPU el conjunto de SS.PP. prestados de forma permanente de conformidad
con los parámetros establecidos en la Ley y en este Reglamento y a un precio asequible para todos los
usuarios.

A los efectos de este artículo se incluyen en el ámbito del SPU los siguientes servicios:

a) El servicio de giro

b) La prestación ordinaria de SS.PP. nacionales y transfronterizos para envíos postales que incorporen
una dirección indicada por el remitente sobre el propio objeto o sobre su embalaje, pudiendo tratarse
de:

– Cartas y tarjetas postales que tengan comunicaciones escritas en cualquier tipo de soporte de
hasta 2 Kgs. de peso.
– Paquetes postales, con o sin valor comercial, de hasta 10 Kgs. de peso.
– Los envíos nacionales y transfronterizos de publicidad directa, de libros, de catálogos, de
publicaciones periódicas y los restantes cuya circulación no esté prohibida, cuando el envío se
realice como carta o como paquete postal de hasta 2 y 10 Kgs. respectivamente.

661
4.8.1.3 Directivas de la UE relativas al SPU

La Directiva 2002/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 10-06-2002, modifica la Directiva
97/67/CE con el fin de proseguir la apertura a la competencia de los Servicios Postales de la
Comunidad.

El Artículo 7 de la Directiva 97/67/CE queda sustituido por el siguiente texto:

“En la medida que sea necesario para garantizar el mantenimiento del servicio universal, los Estados
miembros podrán seguir reservando servicios al proveedor o los proveedores del servicio universal.
Dichos servicios se limitarán a la recogida, clasificación, transporte y entrega de correspondencia
nacional y transfronteriza de entrada, tanto si se trata de distribución urgente como si no, de acuerdo
con los siguientes límites de peso y precio:

– El límite de peso se fija en 100 gramos desde 1-01-2003 y en 50 gramos desde el 1-01-2006.
– No se aplicarán dichos límites desde el 1-01-2003 si el precio es igual o superior a tres veces
la tarifa pública de un envío de correspondencia de la primera escala de pesos de la categoría
más rápida y desde el 1-01-2006 si el precio es igual o superior a dos veces y media dicha
tarifa”.

En el Artículo 12 se añaden dos guiones:

“Cuando se apliquen tarifas especiales...los proveedores del servicio universal deberán respetar los
servicios de transparencia y no discriminación...

Dichas tarifas deberán tener en cuenta los costes evitados en relación con los servicios ordinarios...”

662
“Se prohibe la financiación cruzada de servicios universales del sector no reservado con ingresos
generados por servicios del sector reservado...”

4.8.2 LAS SACAS M

Art.8-7 del Convenio Postal

Las sacas especiales que contienen diarios, publicaciones periódicas, libros y otros impresos
consignados a la dirección del mismo destinatario y con el mismo destino, se denominan sacas “M”,
con el límite de peso de 20 Kgs.

Art. 9-5 del Convenio Postal

La Tasa aplicable a las sacas M se calculará por escalones de 1 Kg. hasta llegar al peso total de la
saca. La Administración postal de origen tendrá la facultad de conceder a dichas sacas una reducción
de Tasa que podrá alcanzar hasta un 20 % de la tasa aplicable a la categoría de envío utilizada. Esta
reducción podrá ser independiente de las reducciones indicadas en el Art.9-4 del Convenio Postal.

En el Art.31 y siguientes del Convenio Postal se regula en Control Aduanero.

Art.31: La Administración postal del país de origen y la del país de destino estarán autorizadas a
someter a los envíos de correspondencia a control aduanero según la legislación de estos países.

Art.32: Los envíos podrán ser gravados postalmente con una tasa especial de 2,61 DEG como
máximo. Por cada saca M la tasa especial podrá elevarse a 3,27 DEG como máximo. Esta tasa se
cobrará únicamente por concepto de la presentación a la Aduana y del trámite aduanero de los envíos
que han sido gravados con derechos de aduana o con cualquier otro derecho del mismo tipo.

663
Art.33:Las Administraciones Postales estarán autorizadas a cobrar a los expedidores o a los
destinatarios de los envíos, según el caso, los derechos de aduana y todos los demás derechos
eventuales.

El Reglamento de Ejecución del Convenio Postal Universal en el Art. RE 804-7 exige respecto de las
sacas M:

Se indicará la dirección del destinatario en cada paquete de impresos incluido en una saca especial y
expedido a la dirección del mismo destinatario y para el mismo destino.

Cada saca M de llevar una etiqueta -dirección rectangular suministrada por el expedidor indicando los
datos relativos al destinatario. La etiqueta-dirección deberá ser de tela suficientemente rígida, cartulina
gruesa, material plástico, pergamino o papel pegado sobre una tablilla y provista de un ojalillo. Sus
dimensiones no deberán ser inferiores a 90 x 140 mm.

El monto total del franqueo de las sacas M se indicará en la etiqueta dirección de la saca.

La documentación que se acompaña a la saca es una relación de contenido por duplicado en donde se
indican:

– Número de paquetes

– Destinatario

– Destino

– Remitente

– Número de envío

En el caso de intervención de las Cámaras del Libro, además de la documentación anterior se

incorporarán las facturas de exportación selladas por la Cámara del Libro correspondiente.

664
El Art. RE 3101 del Reglamento cuando habla del control aduanero especifica que los envíos que
deban someterse al mismo llevarán una etiqueta engomada CN 22 o una etiqueta volante del mismo
modelo.

Si el valor del contenido declarado por el expedidor excediere de 300 DEG o si el expedidor lo
prefiriere, los envíos irán además acompañados de declaraciones de aduana separadas CN 23, en la
cantidad indicada.

En este caso solo se colocará en el envío la parte superior de la etiqueta CN 22.

En las sacas M la etiqueta CN 22 se pegará a la etiqueta-dirección si el país de destino lo solicitara.

Cuando el valor del contenido declarado por el expedidor excediere de 300 DEG, o si el expedidor lo
prefiriere, la parte superior de la etiqueta CN 22 se colocará sobre la etiqueta-dirección y las
declaraciones de aduana CN 23 se fijarán en esta misma etiqueta.

El DEG (Derecho Especial de Giro) en una unidad de cuenta del FMI equivalente a 1,2685 € en el año
2004.

4.8.3 OTROS DOCUMENTOS QUE AMPARAN EL ENVÍO POSTAL

Nos vamos a referir a los documentos que amparan el envío en el correo postal internacional. La
aparición de nuevos operadores postales ha motivado la utilización de diversos documentos que, si
bien ya existían, no eran de conocimiento generalizado. Tenemos así, como documentos utilizados en
los envíos postales:

665
CP 72 (CP 2 / CP 3): Utilizado por CORREOS para paquetes internacionales, tiene la doble
posibilidad de envío prioritario o envío económico, según se realice por avión o por vía superficie.

POSTAL EXPRÉS INTERNACIONAL: Utilizado por CORREOS para paquetes internacionales.

CN 41 (Antiguo C 18 bis): Utilizado por las compañías de transporte aéreo en la Factura de entrega
para despachos de superficie transportados por vía aérea.

CN 38 (Antiguo AV 7): Utilizado por las compañías de transporte aéreo en la Factura de entrega para
despachos de avión.

LA RESPONSABILIDAD EN LOS TRANSPORTES

Por su interés recapitulativo incluimos este punto que recoge esquemáticamente las responsabilidades
en las distintas formas de transporte internacional.

5.2.7.1 Responsabilidad en el transporte internacional de mercancías por carretera

Documento formal del Contrato: Carta de Porte C.M.R.

Marco legal: Convenio relativo al Contrato de Transporte Internacional de mercancías por carretera
C.M.R. de 19-5-96. Adhesión de España 12-9-73 (BOE 109 de 7-5-74). Protocolo correspondiente al
Convenio relativo al Contrato de transporte Internacional de mercancías por carretera 5-7-78. Adhesión
de España 23-9-82 (BOE 303 de 18-12-82).

Sistema: Responsabilidad por culpa con inversión de la carga de la prueba.

666
Hechos generadores: Pérdida total; Pérdida parcial; Daños o avería; Retraso en la entrega.

Extensión: Desde la recepción de la mercancía hasta su entrega al destinatario.

Límites de indemnización por pérdidas y averías (*): 8,33 unidades de cuenta o derechos especiales
de giro (special drawing rights) por kilogramo de peso bruto que faltare.

Límites de indemnización por retrasos (*): Precio del Transporte

Quiebra de la limitación: Dolo; Falta equiparable al dolo.

Exoneración con carácter general si el hecho es consecuencia de: Culpa del que tiene derecho sobre
la mercancía; Instrucción de éste no derivada de una acción culposa del transportista; Vicios propios
de la mercancía; Caso fortuito; Fuerza mayor.

Exoneración con carácter específico si el hecho generador es consecuencia de algunos de los riesgos
inherentes a uno de los siguientes hechos: Empleo de vehículos abiertos; Ausencia o deficiencia en el
embalaje; Manipulación, carga o descarga de las mercancías; Insuficiencia o imperfección de las
marcas o números de los paquetes; Transporte de animales vivos.

Carga de la prueba. Exoneración general: Corresponde al transportista probar su exoneración

Carga de la Prueba. Exoneración específica: El transportista deberá demostrar la concurrencia en la

causación del hecho generador de alguno de los riesgos específicos, invirtiéndose en este caso la
carga de la prueba.

Plazo de reclamación en pérdidas y averías (**): En el momento de la entrega (Daños aparentes);

Siete días después de la entrega (Daños no aparentes).

Plazo de reclamación en retrasos (**): Veintiún días después de la entrega.

Límite de prescripción: Un año por reclamación contra contrato; Tres años por dolo o fraude
(interrumpibles).

(*) Los límites a las indemnizaciones expuestas deben entenderse como generales; así y salvo
excepciones pueden sufrir variaciones en el caso de existir declaraciones de valor o de especial
interés en la entrega. Pueden asimismo variar en caso de dolo o falta grave del transportista. Como
norma general para el cálculo de los límites indemnizatorios debe tomarse el peso de las mercancías
averiadas o retrasadas y no el total de las transportadas.

667
(**) A pesar de la existencia de plazos de reclamación, resulta conveniente que las protestas o
reservas, tras descubrirse los daños a las mercancías se efectúen con la mayor brevedad posible y
siempre dentro de los límites establecidos.

668
5.2.7.2 Responsabilidad en el transporte internacional de Mercancías por Ferrocarril

Documento formal del Contrato: Carta de Porte C.I.M.

Marco legal: Convenio COTIF 9-5-80. Anexo 8 (C.I.M.). Protocolo de 1990 (BOE de 23-9-96).

Sistema: Responsabilidad por culpa con inversión de la carga de la prueba.

Hechos generadores: Pérdida total; Pérdida parcial; Daños o avería; Retraso en la entrega.

Extensión: Desde la recepción de la mercancía hasta su entrega al destinatario.

Límites de indemnización por pérdidas y averías (*): 17 derechos especiales de giro (special drawing
rights) por kilogramo de peso bruto que faltare.

Límites de indemnización por retrasos (*): Cuádruple del precio del transporte

Quiebra de la limitación: Dolo; Dolo eventual.

Exoneración con carácter general si el hecho es consecuencia de: Culpa del que tiene derecho sobre
la mercancía; Instrucción de este no derivada de una acción culposa del transportista; Vicios propios
de la mercancía; Caso fortuito; Fuerza mayor.

669
Exoneración con carácter específico si el hecho generador es consecuencia de algunos de los riesgos
inherentes a uno de los siguientes hechos: Empleo de vagón descubierto; Ausencia o defecto de
embalaje; Operaciones de carga o descarga realizadas por el expedidor o el destinatario; Carga
defectuosa realizada por el expedidor; Cumplimiento de las formalidades aduaneras por el expedidor o
destinatario; Naturaleza de ciertas mercancías; Insuficiencia o imperfección de objetos excluidos o
admitidos condicionalmente o inobservancia de los requisitos prescritos para los admitidos bajo
condición; Transporte de animales vivos; Transporte de remesas que requieran acompañamiento

Carga de la prueba. Exoneración general: Corresponde al transportista probar su exoneración

Carga de la Prueba. Exoneración específica: El transportista deberá demostrar la concurrencia en la

causación del hecho generador de alguno de los riesgos específicos, invirtiéndose en este caso la
carga de la prueba.

Plazo de reclamación en pérdidas y averías (**): En el momento de la entrega (Daños aparentes);

Siete días después de la entrega (Daños no aparentes).

Plazo de reclamación en retrasos (**): Sesenta días después de la entrega.

Límite de prescripción: Un año por reclamación contra contrato; Dos años por dolo o fraude
(interrumpibles).

(*) Los límites a las indemnizaciones expuestas deben entenderse como generales; así y salvo
excepciones pueden sufrir variaciones en el caso de existir declaraciones de valor o de especial
interés en la entrega. Pueden asimismo variar en caso de dolo o falta grave del transportista. Como

670
norma general para el cálculo de los límites indemnizatorios debe tomarse el peso de las mercancías
averiadas o retrasadas y no el total de las transportadas.

(**) A pesar de la existencia de plazos de reclamación, resulta conveniente que las protestas o
reservas, tras descubrirse los daños a las mercancías se efectúen con la mayor brevedad posible y
siempre dentro de los límites establecidos.

5.2.7.3 Responsabilidad en el Transporte Marítimo Internacional de Mercancías

Documento formal del Contrato: Bill of Lading (B/L); Charter Party (C/P).

Marco legal: Convenio de Bruselas de 1924. Protocolo de Visby 1968. Protocolo de Bruselas 1979
(Ratificación España 1-6-79). Ley de Transporte Marítimo de 22-12-49.

Sistema: Responsabilidad por culpa con inversión de la carga de la prueba.

Hechos generadores: Pérdida total; Pérdida parcial; Daños o avería.

Extensión: Desde la carga de la mercancía a bordo del buque hasta su descarga.

Límites de indemnización por pérdidas y averías (*): El mayor de los siguientes: 666,67 derechos
especiales de giro (special drawing rights) bulto o unidad; 2 derechos especiales de giro por kilogramo
de peso bruto.

671
Límites de indemnización por retrasos (*): No se establece límite expreso.

Quiebra de la limitación: Dolo; Dolo eventual.

Exoneración: Caso fortuito y Fuerza mayor; Naturaleza o vicio propio de las mercancías; Falta náutica
de los dependientes del porteador; Culpa del cargador.

Carga de la prueba: El porteador habrá de probar: La causa de la pérdida o daño; La incardinación de

la causa en uno de los supuestos que excluyen su responsabilidad; El ejercicio de una diligencia
razonable en cuidar de la navegabilidad del buque antes y al comienzo del viaje.

Plazo de reclamación en pérdidas y averías (**): En el momento de la entrega (Daños aparentes); Tres
días después de la entrega (Daños no aparentes).

Plazo de reclamación en retrasos (**): No se establece plazo de reclamación.

Límite de prescripción: Plazo de caducidad, no interrumpible de Un año desde que llegó o debió llegar
a destino la mercancía.

(*) Los límites a las indemnizaciones expuestas deben entenderse como generales; así y salvo
excepciones pueden sufrir variaciones en el caso de existir declaraciones de valor o de especial
interés en la entrega. Pueden asimismo variar en caso de dolo o falta grave del transportista. Como
norma general para el cálculo de los límites indemnizatorios debe tomarse el peso de las mercancías
averiadas o retrasadas y no el total de las transportadas.

672
(**) A pesar de la existencia de plazos de reclamación, resulta conveniente que las protestas o
reservas, tras descubrirse los daños a las mercancías se efectúen con la mayor brevedad posible y
siempre dentro de los límites establecidos.

673
5.2.7.4 Responsabilidad en el Transporte Aéreo Internacional de Mercancías

Documento formal del Contrato: Conocimiento de embarque aéreo (Air way bill).

Marco legal: Convenio de Varsovia de 1929 (Gaceta 21-8-31). Protocolo de La Haya 1955(BOE 4-6-
73). Protocolos Adicionales Números 1 y 2 de 1975 (BOE 20-6-97).

Sistema: Responsabilidad por culpa con inversión de la carga de la prueba.

Hechos generadores: Destrucción; Pérdida; Avería; Retraso.

Extensión: Mientras se encuentre bajo la custodia del porteador. No comprende el transporte terrestre,
marítimo o fluvial fuera del aeródromo.

Límites de indemnización por pérdidas y averías (*): 17 derechos especiales de giro (special drawing
rights) por kilogramo.

Límites de indemnización por retrasos (*): Igual que para pérdida o avería.

Quiebra de la limitación: No expedición del documento de transporte; Intención de causar el daño;

Dolo; Temeridad y a sabiendas de la posible causación del daño; Dolo eventual.

Exoneración: Prueba de la diligencia (caso fortuito o fuerza mayor); Culpa de la víctima o perjudicado;
Naturaleza o vicio propio de las mercancías (si existe pacto en tal sentido).

674
Carga de la prueba: Corresponde al transportista probar su exoneración.

Plazo de reclamación en averías (**): Inmediatamente o a lo sumo a los 14 días.

Plazo de reclamación en retrasos (**): A lo sumo a los 21 días a contar desde la puesta a disposición
de la mercancía.

Límite de prescripción: Plazo de caducidad, no interrumpible de dos años desde que llegó o debió
llegar a destino la mercancía o desde la detención del transporte.

(*) Los límites a las indemnizaciones expuestas deben entenderse como generales; así y salvo
excepciones pueden sufrir variaciones en el caso de existir declaraciones de valor o de especial
interés en la entrega. Pueden asimismo variar en caso de dolo o falta grave del transportista. Como
norma general para el cálculo de los límites indemnizatorios debe tomarse el peso de las mercancías
averiadas o retrasadas y no el total de las transportadas.

(**) A pesar de la existencia de plazos de reclamación, resulta conveniente que las protestas o
reservas, tras descubrirse los daños a las mercancías se efectúen con la mayor brevedad posible y
siempre dentro de los límites establecidos.

675
5.2.7.5 Responsabilidad de las Administraciones Postales

El Art.34 del Convenio Postal Universal establece las responsabilidades e indemnizaciones de la

Administraciones postales. Responderán por la pérdida, expoliación o avería de los envíos certificados
y de los envíos con valor declarado.

“CORREOS” en su “Guía de Productos” señala las siguientes garantías y plazos de reclamación en el

ámbito internacional:

Garantías
Pérdida o extravío Demora* Plazo
Producto

Carta certificada DT** + 38,06 € --- 6 meses

Carta certificada urgente DT** + 38,06 € --- 6 meses

Paquete internacional DT + 50,74 € + 5,71€/Kg --- 6 meses

Sacas “M” internacionales certificadas 190,28 --- 6 meses

Telegrama --- DT 6 meses

Burofax --- DT 6 meses

Giro urgente --- DT 6 meses

Postal Express internacional (EMS) DT + 52,98€ DT 6 meses

Demora* 21 días

Pérdida 90 días

676
* Imputable a “CORREOS”

** No incluye certificado ni seguro (sólo tarifa ordinaria o urgente)

DT Devolución de la tarifa abonada

Valor unitario del derechos Especial de Giro (DEG) en 2004 = 1,2685 €

677
Documentos de Transporte

Los documentos de transporte son, con toda probabilidad los más importantes, ya que tienen tres
cualidades:

– Prueban el contrato de transporte suscrito con el porteador y las condiciones por las que se rige.
– Demuestran la recepción de las mercancías por el porteador, quedando éste obligado a
entregarlas en destino a su legítimo propietario.
– Permiten la retirada de la mercancía en el lugar de destino e incluso puede utilizarse como
título de crédito.

El documento de transporte debe de ser lo más exacto posible y debe representar realmente lo
pactado, tanto por lo que respecta a la mercancía, como en lo tocante a las cuestiones propias del
transporte (recorrido, flete, etc.)

6.1.3.1.1 En Transporte Aéreo

El contrato de transporte aéreo se formaliza en un documento denominado Carta de Porte aéreo

(Airway bill of lading) que suele ser nominativo, no endosable, que obliga la entrega al consignatario.

A diferencia del Bill of Lading marítimo sólo es prueba del contrato de transporte y de entrega de las
mercancías al transportista.

Habitualmente se expide en tres ejemplares:

– Expedidor
– Transportista
– Consignatario

678
También se utilizan los “House airwaybills” extendidos por empresas especializadas en los envíos
colectivos por flete aéreo.

6.1.3.1.2 En Transporte Marítimo

El contrato de transporte marítimo se formaliza en un documento llamado Conocimiento de Embarque

(Bill of Lading) por el cual el transportista declara haber recibido del cargador determinadas
mercancías, comprometiéndose, por la percepción del flete, a transportarlas en el buque designado
hasta el punto de destino, en las condiciones generales y especiales establecidas.

El Conocimiento de Embarque es el resguardo emitido por la naviera (o por el capitán del buque como
representante de la misma) que acredita el hecho de que la carga se encuentra a bordo, o de la
recepción de las mercancías para su expedición, cubriendo el transporte desde el punto de embarque
hasta el punto de destino.

El Bill of Lading es:

– Evidencia del Contrato de transporte. No es en sí un contrato de transporte.

– Un recibo de las mercancías embarcadas. Si tiene la expresión “peso y contenido
desconocido“ pierde su importancia como evidencia.
– Un documento de posesión de la mercancía, estando la naviera obligada a entregarla al
tenedor del original del conocimiento de embarque.

Las Compañías navieras suelen emitir:

– Tres ejemplares originales negociables

– Varias copias no negociables a título informativo

679
6.1.3.1.3 En Transporte por Carretera

Todo contrato de transporte por carretera tiene que quedar con firmado por una Carta de Porte. Esta
suele hacerse en tres ejemplares:

– Para el expedidor
– Acompañamiento de las mercancías
– Para el transportista

La carta de porte no es un instrumento negociable y tampoco es un título de propiedad.

6.1.3.1.4 En Transporte por FF.CC.

El contrato de transporte por FF.CC. se formaliza mediante la Carta porte o talón de FF.CC.

Se suele expedir en varios ejemplares, si bien siempre viaja con la mercancía un original de la carta,
entregándose además, una copia o duplicado al expedidor del embarque.

6.1.3.1.5 En Transporte multimodal

La dinámica del Comercio internacional ha generado la posibilidad de que exista un solo documento que
ampare varios sistemas de transporte. Debe cubrir al menos dos formas de transporte.

Se utiliza el denominado “Bill of Lading for Combined Transport Shipment or Port to Port
Shipment”

680
6.1.3.2 Documentos de Seguro de transporte

El contrato de Seguro de transporte representa la obligación que, contra el pago de una prima, contrae
el asegurador frente al que asegura (asegurado) una mercancía o frente a la persona que éste designe
como beneficiario, de asumir determinados riesgos que pueda sufrir la cosa asegurada durante el
transporte.

La póliza de seguro es el documento que recoge de forma expresa las condiciones generales y
especiales bajo las cuales se aseguran las mercancías.

Cuando el asegurado tiene concertada una póliza global debe obtener, como resguardo acreditativo de
la cobertura, un certificado de seguro que haga referencia a las cláusulas generales de la Póliza sin
transcribirlas en su totalidad.

Conviene tomar una serie de precauciones a la hora de solicitar o extender el documento del seguro:

– Debe de ir expresado en la misma moneda que la de la operación comercial.

– Salvo acuerdo en contrario debe de cubrir al menos el 110 % del valor CIF de las mercancías.
– Debe especificarse claramente que la cobertura existe desde la fecha de la expedición.
– Se deberá indicar un agente de la Compañía de seguros en el país del comprador.

6.1.3.3 Documentos de Información

Los documentos informativos, si bien accesorios a los de transporte y seguro, son esenciales para el
buen fin de la operación comercial.

Los más importantes son:

681
 – Factura comercial
– Factura consular / Factura de Aduana
– Certificado de Origen
– Lista de Bultos (Packing List)
– Resguardo de almacenaje (Warrant)

24. Elabore y explique su sustento legal de un contrato de Comisión para trabajadores con relación
Laboral Virtual.

la comisión mercantil es un mandato que tiene por objeto un acto u operación concretamente de
comercio donde existen 2 sujetos que son el comitente (que es la persona que otorga la comisión) y el
comisionista (que es quien la desempeña) y como mencionaba la comisión mercantil es un contrato de
mandato, solo que con características especiales frente a los demás mandatos de derecho común,
debido a la naturaleza del negocio encargado y a las partes involucradas por lo tanto la diferencia con
un mandato civil radica en :

Razones Objetivas (que tiene x objeto un acto u operación de comercio)

Razones Subjetivas (que el comitente y el comisionista sean comerciantes)

Siendo la comisión mercantil una forma de mandato mercantil, muy parecido al mandato civil ya que
sabemos que un mandato se puede referir a varias actividades, pero las principales son comprar o
vender por cuenta ajena por esto en la comisión mercantil el comisionista mantiene en su poder fondos
y valores del comitente, de los cuales solo puede disponer apegándose a las instrucciones de este,
incurriendo en acción penal en caso de destinarlos a sus propios negocios.

También es preciso tener en cuenta lo que es la definición de mandato civil, para tener una idea de la
esencia del contrato de comisión mercantil entonces quedaría:

“Por el mandato el mandatario (comisionista) se obliga a realizar uno o mas actos jurídicos, por cuenta
y en interés del mandante (comitente)”

682
De esto rescatamos 2 elementos esenciales que deben estar presentes en todos los contratos de
mandato:

1.- La realización de determinados actos jurídicos

2.- Que sean realizados por cuenta y en interés de un tercero

Teniendo en cuenta esto puede decirse que “el contrato de comisión es un contrato de gestión de los
intereses de otro, por el cual una persona denominada comitente encarga a otra denominada
comisionista la conclusión de un negocio a su nombre o en representación del comitente pero siempre
a cuenta de este, a cambio de un premio o comisión”.

REGLAS APLICABLES A LOS SITIOS INTERNET.

Para que un distribuidor independiente pueda publicitarse en algún sitio de Internet se sujetará a las
siguientes reglas:

a) Obtener autorización por escrito de la empresa, quien después de un análisis de la propuesta

presentada, otorgará o negará dichas autorizaciones, señalando la empresa las especificaciones
necesarias, los requerimientos y restricciones que considere pertinentes, y en caso afirmativo el
Distribuidor Independiente deberá sujetarse y apegarse a las especificaciones que la empresa le
señale.

b) Los Distribuidores Independientes podrán realizar publicidad en sitios de Internet Gratuitos

únicamente con autorización por escrito que conceda la empresa, ya que está deberá verificar el
contenido de la información que se pretenda publicar, cuidando siempre la imagen y objetivo de la
empresa.

683
c) Ningún sitio de Internet o URL podrán tener el nombre de la empresa o de los productos de la
empresa de lo contrario se estaría violando el punto 6 del presente documento.

d) Los sitios de Internet en donde se haya autorizado la publicidad como distribuidor independiente de
la Empresa, deberá de gozar de la mas alta calidad y encontrarse en servicio y perfecto
funcionamiento, por lo que la empresa podrá estar revisado de manera aleatoria dicho sito y en caso
de que la empresa considere que no reúne con los requisitos necesarios de calidad e información,
podrá de manera discrecional ordenar el retiro de dicha publicidad o bien se les concederá un plazo
para reunir las especificaciones.

e) Queda estrictamente prohibido para el distribuidor independiente, comercializar los productos de la

empresa por vía e-mail como cadenas spam, vías, que se mencionan de manera enunciativa mas no
limitativa.

f) Queda estrictamente prohibido para el distribuidor independiente, publicar por cualquier medio sea
escrito, gráfico, visual auditivo o virtual, eventos masivos como ferias, expos, métodos de venta como
subastas, rifas, sin autorización de la empresa en términos de lo establecido en el inciso a) del
presente punto, así como de la cláusula novena apartado número 7 del contrato de comisión mercantil
celebrado con la empresa. Así mismo queda prohibido grabar mensajes en contestadoras con el
nombre de la empresa o cualquier frase que distinga a la empresa.

g) De acuerdo a lo aquí establecido queda prohibida la reproducción total o parcial de cualquier

material informativo, publicitario de capacitación o adiestramiento o de cualquier otra índole propiedad
de la empresa, así como el sobre etiquetado de los productos de la empresa.

684
En caso de omisión a lo aquí expuesto la empresa podrá dar por terminado anticipadamente el
contrato de comisión mercantil además de que se podrán ejercer en su contra las acciones legales
necesarias para la reparación de daños y perjuicios que la violación a la presente se causaren.

25. Describa las tendencias acutales en los contratos de Asociación en Participación.

la tendencia es para la creacion de paraisos fiscales y de ventas.

Se entiende por asociación, en su sentido genérico, al conjunto de personas reunidas con objeto de
lograr un fin común. Se entiende a su vez por Participar, el dar parte, notificar, comunicar, recibir parte
de algo; y por participación, la acción de participar y su resultado.

La asociación en participación es un contrato por medio del cual, una persona denominada asociado,
otorga dinero, bienes o servicios, a otra denominada asociante, para la realización de un negocio
mercantil; a cambio de que el asociante le participe en las utilidades o pérdidas del negocio.

De esta definición podemos resaltar la existencia de un asociante, a diferencia de lo que ocurre en

los contratos asociativos; en donde todos los que intervienen son asociados entre sí, y no existe esta
figura. En este tipo de contrato, el asociante es el dueño del negocio en el que otorga participación al
asociado, mediante una aportación que éste efectúa, pero sin que por esto se llegue a constituir una
relación jurídica en la que en la dirección y manejo de ésta, puedan intervenir directamente las partes.

El objeto que se persigue con la celebración de este contrato, es la realización de un negocio

mercantil, de cuyo resultado participará el asociado.

Al contrato de asociación en participación, también se le conoce con los nombres de contrato de

participación y contrato de cuentas en participación.

Encontramos que la asociación en participación puede ser singular, o de un solo negocio, y plural,
cuando se trata de varios negocios. La asociación plural podrá ser parcial, cuando se dé alguno de los
negocios de la empresa asociante, o total, cuando los comprenda todos; es decir, cuando el asociante
comparta con el asociado, la empresa en su totalidad.

685
Respecto del concepto de asociación, encontramos que el Código Civil Federal, en su artículo 2670
señala "Cuando varios individuos convinieren reunirse, de manera que no sea enteramente transitoria,
para realizar un fin común que no esté prohibido por la Ley y que no
tenga carácter preponderantemente económico, constituyen una asociación".

Ahora bien, de lo anterior, se concluye que Asociación en Participación (A en P), es el conjunto de

personas, reunidas para llevar a cabo una actividad común, participando los integrantes en el resultado
de dicha actividad.

Como todos los contratos, el de A. en P., debe reunir ciertos requisitos a efecto de ser legal. En este
caso, es la Ley General de Sociedades Mercantiles, la encargada de regular este tipo de contratos; la
que en su artículo 252, señala que: "La asociación en participación en un contrato por el cual una
persona concede a otras que le aporten bienes o servicios, una participación en las utilidades y en las
pérdidas de una negociación mercantil o de una o varias operaciones de comercio.". El análisis de tal
precepto, reviste especial importancia, toda vez que de él emana la esencia del contrato de A. en P.
De la lectura al numeral citado, se desprenden varios conceptos que se analizarán a continuación, a
efecto de dar una explicación amplia del citado artículo.

Lo primero a resaltar, es que en este contrato, una persona se obliga con otra u otras, a participarles
de las utilidades de un resultado. Para ello, él ha de recibir bienes o servicios de estos últimos, con el
propósito de llevar a cabo una o varias negociaciones mercantiles. Lo anterior tiene como
consecuencia, que el motivo para la celebración de estos contratos, invariablemente será
de naturaleza mercantil; respecto de lo que el Código de Comercio, de aplicación supletoria, señala en
su artículo 75, todos aquellos actos o actividades consideradas por la Ley, como actos de comercio.

De igual forma, el propio artículo señala que las partes en dicho contrato, son personas encargadas de
una negociación mercantil o acto de comercio, que participan a otras, que a su vez les otorgan bienes
y/o servicios, de sus utilidades. A propósito de las partes que intervienen en el contrato el Código Civil
Federal, reconoce o clasifica a las personas en dos categorías: Físicas y Morales.

Así tenemos que el artículo 22 del Código Civil Federal y el 16 del Código Civil de Michoacán, señala:
"Son personas físicas los individuos, quienes adquieren la capacidad jurídica por el nacimiento y la
pierden por la muerte; pero desde su concepción tienen derecho a la protección de esta Ley". Por otra

686
parte, cabe mencionar que la persona física, según la legislación citada, considera que
un individuo obtiene la capacidad jurídica para obligarse, al ser mayor de edad; antes de lo cual, sólo
puede actuar a través de representantes.

Por su parte, los artículos 25 del Código Civil Federal y 19 del Código Civil para el Estado de
Michoacán, señalan quienes son considerados como personas morales y así tenemos, que: "Son
persona morales:

 La Nación, los Estados y los Municipios;

 Las demás corporaciones de carácter público reconocidas por la ley;
 Las sociedades civiles o mercantiles;
 Los sindicatos, las asociaciones profesionales y las demás a que se refiere la fracción XVI del
artículo 123 de la Constitución Federal;
 Las sociedades cooperativas y mutualistas;
 Las asociaciones distintas de las enumeradas, que se propongan fines políticos, científicos,
artísticos, de recreo o cualquiera otro fin lícito, siempre que no fueren desconocidas por la ley;
 Las personas morales extranjeras de naturaleza privada, en los términos del artículo 2736."

Ahora bien, como el motivo de esta Asociación es realizar actos de comercio, el artículo Tercero
del Código de Comercio, señala quienes pueden ejercer actos de comercio, y menciona: "Se reputan
en derecho comerciantes:

Las personas que teniendo capacidad legal para ejercer el comercio, hacen de él su ocupación
ordinaria;

Las sociedades constituidas con arreglo a las leyes mercantiles;

Las sociedades extranjeras o las agencias y sucursales de éstas, que dentro del territorio nacional
ejerzan actos de comercio."

Continuando con la regulación de la Ley General de Sociedades Mercantiles, en el artículo 253, señala
que la A. en P., no tiene personalidad jurídica, ni Razón o Denominación. Por tal motivo, no puede ser
clasificada como una persona moral, sino como una entidad jurídica sin personalidad propia y como ya
se ha mencionado anteriormente, una Asociación nace del acuerdo de voluntades.

687
Diferencias entre una Sociedad Mercantil y una Asociación en Participación:

Concepto Sociedad Mercantil A en P

Personalidad Jurídica Propia Sí No

Patrimonio Propio Sí No

Razón o Denominación Social Sí No

Nacionalidad Sí No

Inscripción al Registro Público de Comercio Sí No

Permiso de la Secretaría de Relaciones Exteriores Sí No

Objeto económico, comercial y lucro Sí Sí

Lo anterior nos lleva a concluir indubitablemente, que la Asociación en Participación es un contrato; es

un acuerdo de voluntades entre personas físicas y/o morales, que en sí misma constituye un acto de
comercio por su naturaleza y finalidad y que por lo tanto, carece de personalidad propia, ya que no es
más que el resultado del actuar de otras personalidades. La Asociación en Participación es un simple
contrato y por lo tanto, una fuente que genera derechos y obligaciones para sus partes.

Con relación al contrato de Asociación en Participación, los Tribunales Federales han establecido
algunos criterios como los que a continuación hacemos referencia:

ASOCIACIONES EN PARTICIPACIÓN, CONCEPTO Y REPRESENTACIÓN DE LAS. Según

el artículo 252 de la Ley General de Sociedades Mercantiles, la asociación en participación es un
contrato por el cual una persona, concede a otras, que le aportan bienes o servicios, una participación
en las utilidades y en las pérdidas de una negociación mercantil, o de una o varias operaciones de
comercio; y de conformidad con los artículos 253 y 256 de la Ley citada, la asociación en participación
no tiene personalidad jurídica ni razón social o denominación, y el asociante obra en nombre propio y
no existe relación jurídica entre los terceros y los asociados. Ahora bien, como la asociación en
participación no tiene personalidad jurídica, los intereses de ella son representados por el asociante,
sin que los asociados tengan relación jurídica alguna con los terceros; lo que confirma y aclara con la
disposición del artículo 257 de la Ley invocada, en el sentido de que "respecto a terceros, los bienes
aportados pertenecen en propiedad al asociante"; de manera que para los terceros, el asociante

688
aparece como único dueño de los bienes de la asociación en participación, sin que los asociados
puedan representar o defender esos bienes, pues la copropiedad sólo existe entre el asociante y los
asociados, pero no con relación a terceros, porque para éstos el dueño es el asociante.

PRECEDENETES: Tomo LXXIX, Pág. 1665.Lampe Alberto A. Y coag. 24 de enero de 1994. 4votos.
Fuente: semanario Judicial de la Federación, Época 5ª, Tomo LXXIX, página 1665, Instancia Segunda
Sala.

ASOCIACIÓN EN PARTICIPACIÓN, CARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO DE. De acuerdo con el

artículo 252 de la Ley General de Sociedades Mercantiles, la asociación en participación es un
contrato por el cual una persona, llamada el asociante, concede a otra llamada el asociado, una
participación en las utilidades y en las pérdidas de una negociación mercantil o de una o varias
operaciones de comercio, a cambio de la aportación de bienes o servicios del asociado. La esencia de
la asociación en participación radica en que se trata de una sociedad oculta que sólo rige o surte
efectos entre las partes que la constituyen, sin que exista signo aparente que la denote, ya que carece
de personalidad jurídica, de razón y denominación, según lo establece el artículo 253 del mismo
ordenamiento, y es por esto que el articulo 256 determina que el asociante obra en nombre propio y
que no habrá relación jurídica entre los terceros y los asociados. persiguiendo este mismo fin de
mantener oculta la asociación, la Ley establece en el artículo 257, que respecto de terceros, los bienes
aportados pertenecen en propiedad al asociante, a no ser que por la naturaleza de la aportación fuere
necesaria alguna formalidad, o que se estipule lo contrario y se inscriba la cláusula relativa en el
Registro Público de Comercio del lugar donde el asociante ejerce el comercio, y agrega este artículo
que aun cuando la estipulación no haya sido registrada, surtirá sus efectos si se prueba que el tercero
tenía o debía tener conocimiento de ella.

PRECEDENETES: Amparo directo 5688/60. Bulmaro Carranza Cervantes. 17 de octubre de 1963. 5

votos. Ponente: Mariano Azuela. Fuente: Semanario Judicial de la Federación, Época 6ª
, Volumen LXXVI, página 22, Instancia Tercera Sala.

ASOCIACION EN PARTICIPACION. INTERPRETACION Y ALCANCES DEL ARTICULO 252 DE LA

LEY GENERAL DE SOCIEDADES MERCANTILES QUE LA DEFINE. El artículo 252 de la Ley
General de Sociedades Mercantiles indica que: "La asociación en participación es un contrato por el
cual una persona concede a otros que le aportan bienes o servicios, una participación en las utilidades

689
y en las pérdidas de una negociación mercantil o de una o varias operaciones de comercio". Una
recta interpretación de este dispositivo permite establecer los siguientes principios: a). Que en las
asociaciones en participación no hay fondo ni tampoco actividades comunes; el asociante obra en
nombre propio y nunca en representación de los asociados; y b). No hay relación jurídica entre los
terceros y los asociados, toda vez que de conformidad con lo establecido por el diverso numeral 254
de la propia ley, la asociación en participación carece de personalidad jurídica y de razón social o
denominación. De lo anterior se puede concluir que cuando el contrato exhibido por el quejoso,
independientemente de la denominación que se le dé, no reúne las características apuntadas, no
puede ser considerado como un contrato de asociación en participación, y, por ende, resulta
insuficiente para acreditar tanto el carácter de asociante que dice tener, como el interés jurídico que le
asiste para promover el juicio de amparo, y debe decretarse el sobreseimiento en el mismo.

SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL TERCER CIRCUITO. Amparo en

revisión 335/94. Sonia Katia Rodríguez Campos. 31 de agosto de 1994. Unanimidad de votos.
Ponente: Rodolfo Moreno Ballinas. Secretario: Ricardo Lepe Lechuga. Octava Época. Instancia:
SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL TERCER CIRCUITO. Fuente:
Semanario Judicial de la Federación. Tomo: XIV-Noviembre. Tesis: III. 2o. C. 420 C. Página: 415.

ASOCIACION EN PARTICIPACION. INTERPRETACION Y ALCANCES DEL ARTICULO 252 DE LA

LEY GENERAL DE SOCIEDADES MERCANTILES QUE LA DEFINE. El artículo 252 de la Ley
General de Sociedades Mercantiles indica que: "La asociación en participación es un contrato por el
cual una persona concede a otros que le aportan bienes o servicios, una participación en las utilidades
y en las pérdidas de una negociación mercantil o de una o varias operaciones de comercio". Una recta
interpretación de este dispositivo permite establecer los siguientes principios: a). Que en las
asociaciones en participación no hay fondo ni tampoco actividades comunes; el asociante obra en
nombre propio y nunca en representación de los asociados; y b). No hay relación jurídica entre los
terceros y los asociados, toda vez que de conformidad con lo establecido por el diverso numeral 254
de la propia ley, la asociación en participación carece de personalidad jurídica y de razón social o
denominación. De lo anterior se puede concluir que cuando el contrato exhibido por el quejoso,
independientemente de la denominación que se le dé, no reúne las características apuntadas, no
puede ser considerado como un contrato de asociación en participación, y, por ende, resulta

690
insuficiente para acreditar tanto el carácter de asociante que dice tener, como el interés jurídico que le
asiste para promover el juicio de amparo, y debe decretarse el sobreseimiento en el mismo.

Octava Época, instancia: SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL TERCER
CIRCUITO. Fuente: Semanario Judicial de la Federación. Tomo: XIV-Noviembre. Tesis: III. 2o. C. 420
C. Página: 415. SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL TERCER CIRCUITO.
Amparo en revisión 335/94. Sonia Katia Rodríguez Campos. 31 de agosto de 1994. Unanimidad de
votos. Ponente: Rodolfo Moreno Ballinas. Secretario: Ricardo Lepe Lechuga.

ASOCIACION EN PARTICIPACION, ELMENTOS DE LA. "Si dos personas que forman una sociedad
conservaron la propiedad de los bienes que aportaron, no se crea una nueva persona jurídica distinta a
la de las partes, y de eso se desprende que se crea una asociación en participación, de acuerdo con el
artículo 253 de las Sociedades Mercantiles".

Sexta Época. Instancia: Tercera Sala. Fuente: Semanario Judicial de la Federación. Tomo: XV, Cuarta
parte. Página 92. Amparo directo 6071/57. Francisco Rivera Ayala. 8 de Septiembre de 1958. Mayoría
de 3 votos. Ponente: Alfonso Guzmán Neyra. Disidentes: Gabriel García Rojas y Mariano Ramírez
Vázquez.

ESTRUCTURA LEGAL DEL CONTRATO DE ASOCIACIÓN EN PARTICIPACIÓN.

Como lo hemos manifestado, se trata de un contrato mercantil que se encuentra regulado por el
capitulo XIII, en los artículos 252 al 259 de la Ley General de Sociedades Mercantiles, la cual nos
señala:

La asociación en participación es un contrato por el cual una persona concede a otras que le aportan
bienes o servicios, una participación en las utilidades y en las pérdidas de una negociación mercantil o
de una o varias operaciones de comercio.

La asociación en participación no tiene personalidad jurídica ni razón social o denominación.

El contrato de asociación en participación debe de constar por escrito y no estará sujeto a registro.

691
En los contratos de asociación en participación se fijarán los términos, proporciones de interés y
demás condiciones en que deban realizarse.

El asociante obra en nombre propio y no habrá relación jurídica entre los terceros y los asociados.

Respecto a los terceros, los bienes aportados pertenecen en propiedad al asociante, a no ser que por
la naturaleza de la aportación fuere necesaria alguna otra formalidad, o que se estipule lo contrario y
se inscriba la cláusula relativa en el Registro Público de Comercio del lugar donde el asociante ejerce
el comercio. Aun cuando la estipulación no haya sido registrada, surtirá sus efectos si se prueba que el
tercero tenía o debía tener conocimiento de ella.

Salvo pacto en contrario, para la distribución de las utilidades y de las pérdidas se observará lo
dispuesto en el artículo 16. Las pérdidas que correspondan a los asociados no podrán ser superiores
al valor de su aportación.

Las asociaciones en participación funcionan, se disuelven y liquidan, a falta de estipulaciones

especiales, por las reglas establecidas para las sociedades en nombre colectivo, en cuanto no pugnen
con las disposiciones de este capítulo.

Al ser la A. en P., un contrato regulado por la Ley General de Sociedades Mercantiles, tiene como
consecuencia, que los actos que se celebren, deben tener una naturaleza mercantil, para lo cual nos
remitiremos al artículo 75 de Código de Comercio, el cual señala aquéllas actividades consideradas
actos de comercio. Por citar algunas tenemos:

Todas las adquisiciones, enajenaciones y alquileres verificados con propósito de especulación

comercial, de mantenimientos, artículos, muebles o mercaderías, sea en estado natural, sea después
de trabajados o labrados;

Las compras y ventas de bienes, cuando se hagan con dicho propósito de especulación comercial;

Las compras y ventas de porciones, acciones y obligaciones de las sociedades mercantiles; etcétera.

PARTES O ELEMENTOS PERSONALES EN EL CONTRATO DE ASOCIACIÓN POR

PARTICIPACIÓN, OBLIGACIONES DE LAS PARTES.

692
Encontramos dos partes en este contrato:

Asociante.- es la persona física o moral encargada de crear, organizar, dirigir y controlar el negocio
objeto del contrato. El es el titular de todos los derechos y obligaciones que se generen frente a
terceros y responderá frente a éstos, en caso de incumplimiento.

Entre sus obligaciones encontramos:

Debe realizar el negocio mercantil, asumiendo todas las obligaciones que se generen frente a terceros.

Debe rendir cuentas a los asociados respecto del desarrollo del negocio.

Entregar a los asociados la parte que les corresponda en las utilidades o pérdidas.

Restituir al asociado las aportaciones efectuadas, cuando éstas sean bienes materiales y no se haya
pactado que se entregan en propiedad.

b. Asociado.- es quien aporta dinero, bienes o servicios al asociante, a cambio de participar en las
utilidades o pérdidas del negocio mercantil objeto de la asociación.

Entre sus obligaciones encontramos:

Efectuar las aportaciones a que se hubiere comprometido.

Participar en los riesgos del negocio.

El artículo 255 de la LGSM, establece la obligación de manifestar en el cuerpo del contrato de

Asociación en Participación, los elementos necesarios para su ejecución, tales como los términos a los
que está sujeto el contrato, entre los cuales se ha de señalar la duración, así como las condiciones y
motivos de terminación anticipada; se deben determinar asimismo, las porciones de intereses; la
participación a que tendrán derecho tanto asociados como asociante y las bases sobre las cuales se
determinarán dichas participaciones; además, se debe determinar y establecer, en caso de existir, la
situación jurídica de los bienes aportados. Lo anterior permitirá identificar y valorar precisamente la
aportación y participación de cada asociado.

693
El artículo 256, impone a la persona que funja como asociante, la obligación de obrar en nombre
propio, señalando al mismo tiempo que no habrá responsabilidad de los asociados con los terceros. Lo
anterior, viene a reforzar los motivos por los cuales no es necesaria la inscripción de estos contratos,
en el Registro Público de Comercio; situación que encuentra su justificación, en el hecho de que es el
asociante quien se desempeña como administrador de las actividades contratadas, supuesto que aún
cuando el asociado aporte servicios, es el asociante quien responde ante terceros.

En el numeral 257, se regula lo relacionado con la aportación de los bienes, sean muebles o
inmuebles; señalando el precepto aludido, que: "Respecto a terceros, los bienes aportados pertenecen
en propiedad al asociante, a no ser que por la naturaleza de la aportación fuere necesaria alguna otra
formalidad, o que se estipule lo contrario y se inscriba la cláusula relativa en el Registro Público de
Comercio del lugar donde el asociante ejerce el comercio. Aun cuando la estipulación no haya sido
registrada, surtirá sus efectos si se prueba que el tercero tenía o debía tener conocimiento de ella.";
como se puede observar, aún y cuando anteriormente se indicaba que no es obligatorio inscribir el
contrato en el Registro Público del Comercio, cuando se aportan bienes es conveniente incluir una
cláusula, donde se especifique que dicho bien es propiedad del asociado, y no del asociante. Esto, con
la finalidad de evitar contingencias relacionadas con la propiedad de los bienes.

Para efectos de la distribución tanto de pérdidas como utilidades, el artículo 258 establece: "Salvo
pacto en contrario, para la distribución de las utilidades y de las pérdidas se observará lo dispuesto en
el artículo 16. Las pérdidas que correspondan a los asociados no podrán ser superiores al valor de su
aportación."; a lo anterior, cabe mencionar que en el artículo 255, se imponía la obligación de regular
lo relativo al tema, sin embargo, en el supuesto de haberse omitido en el cuerpo del contrato lo
referente a las utilidades y pérdidas, el presente numeral nos remite al 16. mismo que señala:

En el reparto de las ganancias o pérdidas se observarán, salvo pacto en contrario, las reglas
siguientes:

 La distribución de las ganancias o pérdidas entre los socios capitalistas se hará

proporcionalmente a sus aportaciones;
 Al socio industrial corresponderá la mitad de las ganancias, y si fueren varios, esta mitad se
dividirá entre ellos, por igual; y
 El socio o socios industriales no reportarán las pérdidas."

694
  Si se desea realizar el reparto de manera distinta a la señalada por este precepto, deberá pues
regularse dentro del contrato.

El artículo 259, establece las reglas a seguir, a efectos de disolver y liquidar el contrato de A. en P.,
siendo pertinente mencionar, que todo esto funciona de manera supletoria a lo estipulado en el
contrato y que únicamente opera en caso de no haberse regulado en el mismo, pues como se
mencionó anteriormente, el artículo 255 establece la obligación de regular estos aspectos, lo que
desde luego es de suma importancia, toda vez que al omitir su señalamiento, se tendrán que aplicar
las reglas establecidas para las Sociedades en Nombre Colectivo.

Ahora bien y del mismo artículo 259, se desprende que, cuando no se pacte en el contrato la fecha o
período para rendir cuentas, a efecto de entregar las utilidades generadas o pagar las pérdidas
sufridas, obtenidas se estará a lo dispuesto por el artículo 43 del mencionado ordenamiento, que
señala "La cuenta de administración se rendirá semestralmente, si no hubiere pacto sobre el particular,
y en cualquier tiempo en que lo acuerden los socios."

Como se puede apreciar, es importante señalar los tiempos en que se han de rendir informes; ello, con
la finalidad de evaluar las utilidades o pérdidas que se hayan generado, a efecto de que el
asociado cobre o en su defecto, pague lo que le corresponda. Lo anterior resulta sumamente
conveniente, sobre todo para el asociado; ya que tendrá elementos que le permitan evaluar y en su
momento, decidir si continúa o se determina por la conclusión de lo convenido.

En un contrato de A. en P., intervienen dos partes, la primera es el Asociante y la segunda el

Asociado; Se le denomina Asociante, a la persona que recibe la aportación, y que durante la vigencia
del contrato, actuará en nombre propio, según lo establece el artículo 256 de la LGSM, y por tanto es
el único obligado ante terceros.

Asociante Asociado

Persona Física Persona Física

Persona Física Persona Moral

Persona Moral Persona Moral

Persona Moral Persona Física

695
Asociado

Derechos Obligaciones

Participar en las utilidades que se obtengan Entregar la aportación convenida

Conservar la propiedad de los bienes aportados De acuerdo a lo convenido soportar la pérdida en

su caso

Exigir que la aportación se utilice para los fines de

la asociación.

Recibir información sobre las operaciones

realizadas.

Asociante

Derechos Obligaciones

Recibir las aportaciones estipuladas en el contrato. Actuar en nombre propio

Dirigir, gestionar y ejecutar los actos encaminados Asumir las responsabilidades inherentes a la
al cumplimiento del objeto del contrato. actividad materia del contrato frente a terceros.

Otorgar poderes a quien considere conveniente Desarrollar la negociación mercantil ó el acto de

comercio.

Reintegrar a cada asociado su aportación.

Distribuir las utilidades obtenidas a los asociados,

de acuerdo a lo contratado.

Rendir cuentas a los asociados en los tiempos

pactados.

Cabe mencionar que el asociante tiene responsabilidad ilimitada, en tanto que a diferencia de los

696
 asociados, si estos últimos son capitalistas, responden hasta el monto de su aportación y si son
industriales, simplemente no reportan pérdidas.

Al momento de celebrar el contrato de A. en P., debe plasmarse de manera clara y precisa la calidad y
valor de las aportaciones, pudiendo utilizarse para ello, el valor de mercado, el que convengan las
parte o bien, valuar las aportaciones mediante perito. Lo anterior será de gran relevancia, al momento
de finiquitar el contrato, o bien tratándose de bienes muebles en el caso de que estos sufran
algún daño. Por ultimo, repercute de igual manera para efectos de conocer la parte proporcional de las
utilidades que se distribuirán entre los asociados, en caso de haberse pactado un rendimiento con
relación al monto aportado.

Puede pactarse, en caso de que el asociado aporte servicios, la forma en que se cubrirá su
rendimiento, bien sea de manera periódica, o al finalizar el contrato.

Distribución de Utilidades o Pérdidas.

Para efectos de la distribución de pérdidas, establece el artículo 258 de la LGSM, que los asociados
únicamente pueden participar en ellas hasta el monto de sus aportaciones; en este caso no se puede
pactar cosa distinta en el contrato, como en el supuesto de la distribución de utilidades, en que el
citado artículo señala, que salvo pacto en contrario, la distribución de utilidades estará a lo dispuesto
en el artículo 16, que previene:

La distribución de utilidades o pérdidas entre los socios capitalistas se hará proporcionalmente a sus
aportaciones;

Al socio industrial, le corresponderá la mitad de las ganancias, y si fueren varios, esta mitad se dividirá
entre ellos, por igual;

El socio o socios industriales, no reportarán las pérdidas".

Liquidación de la Asociación en Participación.

Otro aspecto importante a cuidar dentro del contrato de A. en P., es la forma como se desea dar por
terminada dicha asociación, estableciendo fechas y reglas para tal efecto, ya que el numeral 259 de la

697
LGSM, otorga la posibilidad de pactar a voluntad de las partes el procedimiento a seguir; por lo que a
falta de esta regulación en el contrato, establece el mismo artículo, que dicha liquidación se llevará
conforme a lo señalado por las reglas aplicables para las Sociedades en Nombre Colectivo; siendo
aplicable en este supuesto, lo establecido. por el artículo 43 del citado ordenamiento: "La cuenta
de administración se rendirá semestralmente, si no hubiere pacto sobre el particular, y en cualquier
tiempo en que lo acuerden los socios."

EFECTOS JURÍDICOS DE LAS APORTACIONES DE LOS PARTICIPANTES.

Los bienes que los asociados aporten se considerarán en principio, aportados en propiedad al
asociante; y si se pactare lo contrario, sólo producirá efectos contra terceros el convenio de no
traslación de propiedad, si se inscribe en el Registro Público de Comercio del domicilio comercial del
asociante. En virtud de que el Registro tiene efectos meramente publicitarios en esta materia, los
terceros que hayan conocido el convenio o estuvieren obligados a conocerlo, no podrán prevalecer de
la falta de registro.

Si no se hubiere pactado forma especial para repartir las utilidades y las pérdidas, el reparto se hará
en proporción a lo que cada participante haya aportado en el negocio correspondiente; pero las
pérdidas del asociado no podrán ser superiores al valor de su aportación.

Sobre este punto, los Tribunales Federales han señalado en diversos criterios las características de las
aportaciones hechas bajo el contrato de asociación en participación.

ASOCIACIÓN EN PARTICIPACIÓN. FORMALIDADES EN LA APORTACIÓN DE BIENES RAICES. La

aportación de un bien raíz a una asociación en participación debe hacerse constar en escriturapública
y si no se otorga esa formalidad se está en el caso a que se refiere el artículo 257 de la Ley de
Sociedades Mercantiles en relación con el artículo 2960 del Código Civil, supletorio de la Ley
Mercantil, y los terceros a quienes el asociante venda ese bien están en posibilidad y obligación de
saber que la propiedad de tal bien raíz no ha pasado a dominio del asociante.

PRECEDENTES: Amparo directo 2940/55. Gustavo Rocha. 4 de septiembre de 1957. Mayoría de 3

votos. Ponente: Gabriel García Rojas. Disidente: Alfonso Guzmán Neyra. Relacionada
con jurisprudencia 79/85.

698
Fuente: Semanario Judicial de la Federación, Época 6ª, Volumen III, página 71, Instancia Tercera
Sala.

ASOCIACIÓN EN PARTICIPACIÓN. PROPIEDAD DE LOS BIENES APORTADOS (FICCIÓN). El

mecanismo de la ficción consiste en una simulación inexacta, pero necesaria, de la figura jurídica a la
realidad del supuesto jurídico. Se toman las apariencias por realidad. Sin embargo, para obtener un
resultado práctico se considera necesaria esa asimilación. Ahora bien, el artículo 257 de la Ley
General de Sociedades Mercantiles no establece ni puede establecer ficciones, porque ninguna parte
de la Ley expresa que el principio de que los bienes aportados pertenezcan en propiedad al asociante,
sea un principio absoluto, sin salvedades ni excepciones. Los terceros no podrán ignorar esas
limitaciones al principio que se cree absoluto, las que por cierto se han creado en beneficio de los
mismos terceros. Así pues, la ficción no se justifica ni por las expresiones de la ley ni por las
necesidades de la vida práctica, por que las salvedades las establece la Ley en términos precisos y
definitivos. La ley no protege al asociado para que no se sepa la relación nacida de la asociación en
participación; sólo lo protege para que no surjan, en virtud de ese contrato, ni reclamaciones de
terceros en su contra ni siquiera relaciones jurídicas de entre estos y él.

PRECEDENTE: Amparo directo 2940/55. Gustavo Rocha. 4 de septiembre de 1957. Mayoría de 3

votos. Ponente: Gabriel García Rojas. Disidente: Alfonso Guzmán Neyra.
Fuente: Semanario Judicial de la Federación, Época 6ª, Volumen III, página 72, Instancia Tercera
Sala.

ASPECTO FISCAL DE LA ASOCIACIÓN EN PARTICIPACIÓN.

La regulación que hace la Ley del Impuesto Sobre la Renta (LISR), en relación con el contrato de A. en
P., se encuentra en el artículo 8 del ordenamiento citado, para lo cual lo analizaremos de la manera
más detallada posible.

El primer párrafo del mencionado artículo, establece la obligación de pagar el impuesto que se pueda
generar, como consecuencia de la ejecución del contrato de A. en P., como si se tratara de una
persona moral (Título II).

699
En su segundo párrafo señala "El resultado fiscal o la pérdida fiscal derivada de las actividades
realizadas en la asociación en participación no será acumulable o disminuible de
los ingresos derivados de otras actividades que realice el asociante". De lo anterior, se desprende que
tanto resultado como pérdida fiscal, no alteran los ingresos provenientes de otras actividades.
Continúa diciendo: "La pérdida fiscal proveniente de la asociación en participación sólo podrá ser
disminuida de las utilidades fiscales derivadas de dicha asociación, en los términos del artículo 55 de
esta Ley."; es importante resaltar esta parte, ya que si se obtiene una pérdida por la actividad
desarrollada en el contrato de A. en P., las partes deberán evaluar si es conveniente continuar uno o
varios ejercicios más, ya que la única forma de amortizar dicha pérdida, es con las utilidades que en su
momento pudieran generarse de la actividad materia de la A. en P.

El tercer párrafo, determina que el asociante es el obligado a llevar la contabilidad, y señala que ésta
debe ser en forma separada del resto de sus actividades, y de igual forma, deberá elaborar y presentar
las declaraciones de impuestos correspondientes. Este párrafo, tiene relación con el artículo 1º,
párrafo tercero del Código Fiscal de la Federación (CFF), que señala: "El asociante está obligado a
pagar contribuciones y cumplir las obligaciones que establecen este Código y las leyes fiscales por la
totalidad de los actos o actividades que se realicen, mediante cada asociación en participación de la
que sea parte."; cabe señalar que aún y cuando tanto la LISR, como el CFF, imponen la obligación al
asociante, los asociados deben tener cuidado y verificar que se cumpla de manera debida con dichas
obligaciones, ya que el artículo 26 del Código Tributario, señala que son obligados solidarios los
asociados, respecto de cuya responsabilidad, el único límite es el monto de sus aportaciones. Ahora
bien, si consideramos que el asociado aporta bienes, su patrimonio se puede ver mermado de manera
sensible. Dentro de mismo párrafo, se encuentran también los supuestos de la fracción III, incisos a),
b) y c) del mismo artículo, las cuales hacen referencia a la obligación que tiene tanto el asociado como
el asociante, de solicitar su inscripción en el Registro Federal de Contribuyentes, que en el caso
específico del asociante, debe registrarse en todos y cada uno de los contratos que celebre y aparezca
como tal. Lo anterior se ve reforzado por lo previsto en el párrafo 4º del artículo 27 del Código citado.
Otro punto que se toca en el inciso b) de la citada fracción, hace alusión a la responsabilidad solidaria
por parte del asociado, cuando éste no presente aviso en tiempo de su cambio de domicilio, cuando
esto haya ocurrido en el lapso de una visita, o bien después de haberse notificado el crédito fiscal; esto
tiene como finalidad, según la Autoridad, evitar que el contribuyente pueda evadir el pago del impuesto

700
que se le pueda determinar. Por último, menciona el inciso c) que, es otra causal para que subsista la
responsabilidad solidaria del asociado, cuando éste no lleve contabilidad, la oculte o bien la destruya.

El cuarto párrafo, del artículo 8º LISR, impone la obligación al asociante, de llevar una cuenta
de capital por cada uno de los que intervienen en el contrato de A. en P., haciendo referencia a la
fracción II del artículo 120 del Ordenamiento en cita (Capítulo VII Ingresos por dividendos y en general
por las ganancias distribuidas por personas morales). Lo anterior, para efecto de conocer el valor
actualizado de las aportaciones de capital al momento en que se decida liquidar la actividad; como se
puede observar, la LISR le da el tratamiento de dividendos al reparto de utilidades generadas en la A.
en P., siendo que éstas provienen de la actividad empresarial de una Persona Física.

En el párrafo quinto, establece los criterios para el tratamiento de las aportaciones en bienes,
señalando que para los efectos de esta Ley, las aportaciones se consideran enajenadas a un valor
equivalente al monto pendiente de deducir actualizado; esto, con la finalidad de que el asociante
pueda llevar a cabo las depreciaciones de los bienes aportados, resultando como consecuencia, que
los asociados que aporten bienes, perderán el derecho de efectuar la deducción correspondiente.

El sexto párrafo, impone al asociante, la obligación de llevar el control de la cuenta de utilidad fiscal
neta (CUFIN) y cuenta de utilidad neta reinvertida (CUFINRE), según lo establecido en los artículos
124 y 124-A de la LISR, en que nuevamente se da un tratamiento de Persona Moral al contrato de A.
en P., pues los artículos mencionados, establecen el procedimiento a seguir para calcular los saldos
de dichas cuentas, a efectos del reparto de dividendos. Esto tiene como finalidad, asimilar la utilidad
obtenida por la realización de las actividades sujetas al contrato de A. en P., a dividendos, y por lo
tanto gravar dichas utilidades como tales.

El párrafo séptimo, regula el retiro de utilidades de la A. en P., al que como se mencionó en el párrafo
anterior, se da un tratamiento de dividendos.

Anteriormente se mencionó que para efectos de esta Ley, los bienes aportados a la A. en P., se
consideran enajenados, por lo que en el octavo párrafo, señala que una vez concluido el contrato de A.
en P., los bienes aportados se consideran nuevamente enajenados, al momento que regresen a quien
los haya aportado, con base al valor fiscal que tengan al momento de dicha devolución; siendo
considerado este importe, como utilidad repartida al asociado.

701
Párrafo noveno, no habla de los pagos provisionales y el ajuste, los cuales serán regulados por los
artículos 12 y 12-A de la LISR; obviamente toca el tema del coeficiente de utilidad, a lo que establece
lo siguiente: "En el primer ejercicio fiscal se considerará como coeficiente de utilidad el del asociante, o
en su defecto, el que corresponda en los términos del artículo 62 de esta Ley, a la actividad
preponderante de la asociación en participación.", resulta interesante dicha redacción, debido a que
únicamente contempla el coeficiente de utilidad a utilizar en el primer ejercicio, sin embargo no regula
el supuesto de que al finalizar el ejercicio, resulte una pérdida fiscal, lo cual provocaría que en el
segundo ejercicio, no se realizaran pagos provisionales. Esto puede ser benéfico financieramente para
la A. en P.

Por su parte, el párrafo décimo señala que el asociante no puede considerar parte de su CUFIN y/o
CUFINRE, la de la A. en P., lo que deriva del razonamiento lógico de la obligación que se impuso al
asociante de llevar contabilidad por separado de la A. en P.

Para finalizar, en el último párrafo, se establece el procedimiento a seguir a efectos de determinar el

monto del ISR acreditable contra el Impuesto al Activo.

Pagos Provisionales.

En cuanto a los pagos provisionales, el contrato de A. en P., representa una ventaja importante
financieramente hablando; ello, en virtud de que la legislación vigente, omite regular de manera
estructurada la aplicación del coeficiente de utilidad, lo cual provoca, como ya se mencionó, un
beneficio financiero importante, puesto que permite financiar el pago del impuesto trimestral.

Como su nombre lo indica, estos pagos se realizan a cuenta del impuesto anual y para efectos de su
determinación por concepto de ingresos obtenidos vía el contrato de A. en P., se encuentran regulados
en los artículos 12 y 12-A. Un factor primordial en la determinación del pago provisional, es el
coeficiente de utilidad. Dicho coeficiente no es otra cosa que la proporción que guardan las
deducciones autorizadas respecto de los ingresos del ejercicio anterior al que se ha de utilizar. Por lo
que a mayor cantidad de deducciones autorizadas, menor será el coeficiente de utilidad y por ende los
pagos provisionales.

Impuesto al Valor Agregado y la Asociación en Participación.

702
La aplicación o no de la Ley del Impuesto al Valor Agregado (LIVA), estará en función a la actividad
contratada. Sin embargo, toma relevancia el aspecto de la aportación de los bienes, toda vez que para
efectos de la LISR, se toma como enajenación, motivo por el cual se debe tener especial cuidado, ya
que si no es ésta la intención del asociado, debe establecerse que los bienes son aportados, pero que
de ninguna manera se traslada el dominio de los bienes. Esto, con la finalidad de evitar que la
Autoridad, pudiera intentar cobrar el IVA correspondiente, tomando como base el avalúo que se haya
practicado para tal efecto.

Ley del Impuesto al Activo y la Asociación en Participación.

La regulación que hace la Ley del Impuesto al Activo en lo que respecta al contrato de asociación en
participación, es en cuanto a los bienes aportados y el valor de avalúo con que se registraron éstos.
Dichos valoresservirán para determinar el monto del impuesto. Ahora bien, en el artículo 7 bis de dicho
Ordenamiento, se establece la posibilidad de acreditar contra este impuesto las cantidades que hayan
sido enteradas en pagos provisionales de impuesto sobre la renta.

INCONSTITUCIONALIDAD DE LAS DISPOSICIONES FISCALES ACTUALES EN RELACIÓN CON

LA ASOCIACIÓN EN PARTICIPACIÓN.- EN PARTICULAR DEL ARTÍCULO OCTAVO DE LA LEY DE
IMPUESTO SOBRE LA RENTA.

Consideramos que el artículo Octavo de la Ley de Impuesto Sobre la Renta es una disposición
arbitraria, ilógica, contraria a los principios del derecho y de la razón y en sí mismo inconstitucional.

Para concluir lo anterior, partimos del hecho de que existe un principio de legalidad consistente en que
todas las autoridades deben de fundar y motivar sus actos, lo cual se traduce en el hecho de que su
actuación debe estar apegada a derecho, fundamentada en una norma, y dichos actos deben tener un
motivo de ser, una razón para darse, un motivo para existir y dicho motivo o razón, deber ser lógico y
jurídico, debe estar apegado a la razón y al derecho.

También encontramos que ninguna norma ordinaria ni ningún acto de autoridad, puede estar por
encima de la Constitución, ya que en ella descansa el atributo de supremacía que deviene de
la soberanía.

703
En este mismo orden de ideas, también tenemos que entre normas ordinarias de la misma jerarquía,
debe prevalecer la ley o norma especializada, especifica y concreta de la materia que se trate.

Así las cosas, tenemos que resulta ilegal, inconstitucional, infundado y sobre todo alejado de cualquier
concepto jurídico fundamental o principio de derecho, el hecho de que la Ley del ISR determine en su
artículo Octavo, que la Asociación en Participación es una persona moral (lo decimos así, por que las
consecuencias de la disposición legal son que para efectos de esa ley un simple contrato se convierta
en persona moral), lo que jurídicamente es imposible, ya que como hemos analizado por disposición
de la norma especifica como lo es la Ley General de Sociedades Mercantiles, la Asociación en
Participación es un contrato, y por lo tanto, no se manifiesta más que en un acto jurídico que es fuente
de derechos y obligaciones, pero nunca lo podemos investir de los atributos de la personalidad; esto
es, un nombre, un domicilio, un patrimonio, una capacidad de ejercicio y una capacidad de goce, ya
que también encontramos que las leyes ordinarias que determinan quienes son las personas físicas o
morales, en ningún momento establecen que la asociación en participación sea una persona física o
una persona moral, es decir, una persona resultado de una ficción legal. La asociación en participación
tiene su propio universo jurídico con sus reglas y atributos propios y este es el de los contratos y los
actos de comercio.

Dicha disposición legal es Inconstitucional y en su momento así deberá ser declarado por el Poder
Judicial Federal, ya que el acto del legislador a determinar lo anterior es inconstitucional, porque es
contrario a la Ley (la ordinaria que determina la naturaleza de la asociación en participación) y carece
de motivación, o de razonamientos técnico jurídicos que la justifiquen como acto de autoridad. De no
ser así, podríamos llegar a la aberración de que por disposición legal se pudieran curar
las enfermedades o cambiar de sexo.

Nuestra propuesta es que las partes en una asociación en participación, deben de subsumir o de
absorber en su situación fiscal personal, el resultado de la celebración del contrato, pero nunca tributar
en la forma que la Ley de ISR lo dispone.

26. Muestre las tendencias de los contratos de Concesión en las Trasnacionales.

La tendencia es que estos contratos sirvan para realizar nichos de mercado en areas estratégicas.

704
Estos contratos denominados también contratos de distribución exclusiva, venta exclusiva, exclusiva
venta, o concesión en exclusiva, se producen por el aumento de las relaciones comerciales, ya que
difícilmente unapersona bien sea física o jurídica, tiene el poder y la capacidad suficiente para producir
un artículo y encargarse de su distribución y venta.

Sus antecedentes se encuentran en Alemania, en la distribución y venta de cervezas. En Estados

Unidos, tomaron auge en el sector de concesionarios de venta de automóviles, industria de gran
expansión por los años veinte.

Significado del término concesión en derecho privado.

La concesión constituye un contrato y un concepto nuevo proveniente del derecho administrativo,

ligado a un privilegio de reventa exclusiva de productos a favor de un comerciante independiente, en
virtud del cual el concesionario, para asegurar su lucro, debe resignar parte de su autonomía jurídica,
subordinando e integrando su actividad económica a los recaudos que con carácter uniforme para
la red le requiere la concedente.

El contrato de concesión de servicios públicos del derecho administrativo es definido como aquel por el
cual un particular (concesionario) es autorizado por la administración para desarrollar por
cierto tiempo y a su riesgo, salvo pacto en contrario, un servicio público, recibiendo de los usuarios,
como contraprestación económica, la cantidad determinada en las oportunas tarifas.

Evidentemente, existen ciertas semejanzas entre ambos contratos. Ambos tienen por finalidad la
explotación de un servicio que es concedido por alguien que lo tiene a su cargo o desea prestarlo.
También en otros aspectos hay coincidencias: otorgamientos de bienes para la explotación del
servicio; compensación a favor del concedente; el concesionario actúa siempre por su cuenta y riesgo
y a su nombre.

Sin embargo, toda confusión entre ambos contratos es imposible. La actuación del Estado como
persona de derecho público en el contrato administrativo de concesión, la exorbitancia con que se
desempeña, constituye la pauta esencial para la distinción y es suficiente para diferenciar conceptual y
terminantemente tal contrato de la figura de la concesión privada.

705
Concepto.

"Contrato de concesión comercial es aquella convención por la cual un comerciante denominado

concesionario, pone su empresa de distribución al servicio de un comerciante o industrial denominado
concedente, para asegurar exclusivamente, sobre un territorio determinado, por un tiempo limitado y
bajo la vigilancia del concedente, la distribución de productos de los que se le ha concedido
el monopolio de reventa"

esta definición del profesor Champaud, resalta los siguientes elementos:

a. La puesta a disposición de la empresa del concesionario a favor del o de la concedente en

forma exclusiva.
b. La limitación geográfica (el territorio objeto de la concesión).
c. La permanencia y el control (bajo vigilancia del concedente por un plazo determinado).
d. El otorgamiento de un privilegio (el monopolio de reventa)

Estas convenciones de exclusividad de venta caracterizan a una época en la que el contrato de venta
comercial evoluciona en el pasaje de una economía librecambista a una economía de cambios
organizados, en la que los fabricantes se aíslan de los clásicos mayoristas y minoristas. Los acuerdos
entre productores y distribuidores han dado a luz a las redes de concesionarios, en particular de
productos de alta técnica y de lujo. La relación entre éstos y el concedente se efectúa a tenor de un
"contrato marco", que es idéntico para todos los miembros de la red. Así es dable observar que existe:

a. Necesidad de uniformidad, evidencia en un contrato tipo, también llamado contrato reglamento.

b. Obligatoriedad de identificación del producto con un sistema especializado de venta, por medio
de una red de comercialización de distribuidores vinculados por el contrato reglamento con el
concedente.
c. Cierta permanencia en las relaciones para una mejor colocación de la producción. El contrato
de concesión presupone una relación continua en el tiempo entre el concedente y sus
concesionarios.
d. Coordinación entre pretensiones dispares (concedente-concesionario). Esta dicotomía implica
un conflicto entre el principio de autonomía y el de seguridad. La concesión comercial promete

706
 al concesionario una seguridad económica y al menos una seguridad mayor que la que tiene el
comerciante individual, con el sacrificio de parte de su independencia económica.

Para el concedente las ventajas son múltiples: No debe en primer lugar arriesgar un capital adicional,
ni sobredimensionar con personal propio su empresa. En caso de fuerza mayor o de circunstancias
imprevistas, un tercero corre eventualmente con los riesgos. No crea necesariamente vínculos
directos, fuente de enojosos problemas con terceros.

Tiene no obstante ciertas desventajas: Debe tratar con un comerciante autónomo, que busca
maximizar su provecho; que no responde, ni obedece como un empleado y que, sólo indirectamente,
se preocupa del negocio del productor, cual es la fabricación, en la medida que éste no le pueda
entregar el producto a que se obligó.

El concesionario a su vez, tiene ventajas ciertas al ingresar a una concesión: En primer lugar limita el
riesgo comercial, al vender un producto conocido al amparo de una marca registrada, que tiene
un mercado propio; en segundo lugar, lo hace protegido por el respaldo técnico del concedente y al
amparo de una red de concesionarios en los que encuentra sustento y cooperación en
el desempeño de su gestión profesional; por último, goza de un monopolio sobre su territorio, que el
propio concesionario juzga apto. Su remuneración resultante, de la diferencia del precio de compra con
el de reventa ha sido previamente calculada por la concedente y su esfuerzo y habilidad personal le
permiten, sin mayor riesgo que los vaivenes del mercado y de la economía, acrecentar su rentabilidad.

Es claro sin embargo que no todo es ventajas para el concesionario. Para el cumplimiento de esos
postulados el concesionario sacrifica, en aras de obtener una seguridad, cierto margen
de libertad individual. Debe cumplir con mecanismos y normas para identificarse y uniformarse con sus
colegas y está sujeto a los arbitrios del concedente; no a sus caprichos, pero sí a sus necesidades.
Debe esforzarse en vender y por ende en comprar productos, a veces difíciles de colocar;
mantener inventario de repuestos que inmovilizan parte de su capital en giro, atender y prestar
garantías de calidad del producto y, en general, comprometer una inversión propia importante
erigiendo instalaciones de venta o servicio o adquiriendo herramentales o equipos que le exige su
concedente.

707
En este contexto, los derechos y obligaciones de cada parte tienden a privilegiar la actuación del
concesionario-fabricante frente a cada uno de los concesionarios, resultante de un contrato tipo o
reglamento, que el concesionario debe aceptar, con muy pocas aunque importantes opciones, para
poder ser concesionario.

La concesión en el comercio actual.

La concesión desempeña una función económica de mucha importancia en el comercio actual.

Del punto de vista del concedente le posibilitará la prestación de servicios o la colocación de

productos, trasladando el riesgo de ellos sobre terceros, que además toman sobre sí
la organización de la prestación y su funcionamiento, pone en evidencia que al concedente le
permitirá, generalmente sin mayor necesidad de inversión de capital, obtener beneficios de escala al
vender en forma periódica, y a compradores obligados, su producción.

En razón de este sistema la concesión comercial es gratuita en cuanto el concesionario no debe pagar
una suma de dinero por el mero hecho de ser designado concesionario, aunque ciertamente se obliga
a otrasprestaciones, pero éstas son posteriores a su designación. Por ello, aunque el concedente no
reciba un pago por designar a un concesionario, el servicio bien prestado siempre constituirá un motivo
de prestigio que puede tener influencia en otros aspectos que le reporten utilidad.

Desde el punto de vista del concesionario, la concesión le permitirá la realización de una actividad de
su especialidad incluso asegurándole generalmente un mínimo de clientela, ya que la misma
circunstancia de que el concedente haya autorizado el servicio, está indicando que éste será utilizado
por terceros y que por ello se presta, es decir, que tiene posibles destinatarios que seguramente harán
uso de él. Como quienes soliciten los servicios abonarán por ellos un precio al concesionario, allí
estará su beneficio económico, que será mayor cuando el concedente le facilite bienes para su
actividad, porque de esta manera no necesitará mayor inversión de capital.

Naturaleza jurídica.

a) Compraventa y Concesión. Se ha intentado ver en la concesión como una serie de compraventas

comerciales. La compraventa es, no obstante, un contrato de cambio, se agota en las prestaciones
reciprocas, mientras que la concesión es un convenio de carácter permanente, que no comprende sólo

708
una serie de compraventas futuras, sino que la obligación del concesionario es comercializar una parte
de la producción del concedente, en las oportunidades y bajo las condiciones que éste fije. De ahí que
se haya señalado que la concesión es un convenio de coordinación, en virtud del cual
cada empresario explota su propia empresa, asume su propio riesgo y busca su propio lucro.

b) Licencia de Marca y Concesión. En la licencia de marca existe también una relación de

permanencia y una obligación de venta del producto, pero allí concluyen las analogías.

En la concesión no hay licencia de marca, el concesionario no tiene permiso para usar la marca del
concedente en otros o en sus propios productos, simplemente adquiere mercadería conocida bajo un
nombre comercial o marca que revende.

En la licencia de marca el licenciatario tiene el derecho de usar la marca para diferentes productos que
fabrica o hace fabricar dentro de una línea, por ejemplo, ropa de vestir que fabrica y "marca" bajo
licencia; el concesionario no tiene ningún derecho marcario, solo puede utilizar la marca en conjunción
con la venta del producto cuya reventa el concedente le ha autorizado.

c) Monopolio y Concesión. La doctrina francesa ha elaborado dos teorías para explicar la naturaleza
de la concesión: la venta con cargo y la venta con monopolio.

En un caso se habla de que así como existen donaciones con cargo también existen compraventas
con cargo, en la especie la imposición del precio de la reventa por el concedente. Se replica que se
trata de dos negociosjurídicos no asimilables: la donación es un acto gratuito, la compraventa oneroso,
la carga es siempre la contrapartida de la liberalidad, mientras que en la compraventa al no ser
gratuita, al no haber liberalidad, carecería de causa.

Otros por su parte han pretendido ver en la obligación del concedente de no vender los mismos
productos a terceros un verdadero monopolio, sin embargo, ha pesar de que la exclusividad constituye
una venta con monopolio, tal concepto es insuficiente para caracterizar a la concesión, pues debe
tenerse en cuenta otro elemento importante de ella, como ser la permanencia y la uniformidad de las
relaciones comerciales.

d) Concesión Comercial y Concentración Vertical de Empresas. En este contrato el concesionario pasa

a ser el componente de un conjunto de otros contratos idénticos celebrados por el fabricante para

709
facilitar la existencia de nuevas bocas de expendio de sus productos para el mercado, formando parte
de una red de empresas de distribución integrada y sometida a su dirección y poder.

e) Contrato Preliminar o Normativo. Contrato normativo es aquel en que las partes delinean y
convienen preliminarmente las condiciones de otro contrato futuro que pueden estipular o no. En el
contrato preliminar existe la promesa de contratar, pero en ambos supuestos se trata de una obligación
de no contratar, ni incluir otro contrato durante su vigencia que tenga un contenido similar, o que exista
obligación de estipular el convenio futuro.

En cambio en la concesión existen desde el comienzo derechos y obligaciones exigibles con el

otorgamiento de la concesión. Existe una obligación de comprar y de revender, de prestar un servicio o
de colocar pedidos, de adquirir repuestos etc., nada más lejos de una estipulación futura que puede o
no cumplirse.

f) Contrato Sui Generis o Atípico. Al respecto hay mucha doctrina que concuerda, pero esto no
significa que los autores estén de acuerdo sobre sus características.

En primer término, están los que piensan que nos encontramos ante un contrato de colaboración, en el
cual no hay intereses contrapuestos, ya que concedente y concesionario tienen interés en vender y los
une la misma finalidad: organizar la venta de las mercaderías o bienes objeto de la concesión.

Por el otro hay quienes creen que la concesión es una técnica o instrumento de integración o cuasi
integración, perteneciente a los contratos de afiliación o bien fuera del derecho societario y del derecho
de los grupos o agrupaciones.

En definitiva sea cual sea lo posición que se adopte, no cabe duda de que se trata de un contrato
atípico, cuyos perfiles, si bien conocidos, no están totalmente desarrollados por la practica y la
doctrina.

g) Contrato de Adhesión. Esto pues una de las partes contratantes, generalmente el concedente,
situado por razones diversas en una posición económica más fuerte que su co-contratante, impone las
condiciones del contrato, el que propone en bloque, quedándole solo a este último, aceptarlo o no en
su totalidad.

710
Sin embargo la concesión mercantil es distinta de los contratos de adhesión, pues ambas empresas
suelen ser económicamente importantes e independientes, de manera que el concesionario no tiene
por qué pactar la concesión mercantil en las mismas condiciones que el que contrata la luz, el servicio
de prestación de agua o un seguro. Por otra parte, la nota de la uniformidad no se cumple con el
mismo rigor que en los supuestos de contratos de adhesión típicos, pues si bien hay una parte del
contenido de estos contratos que será uniforme para todos los concesionarios, cada uno de éstos
podrá pactar las condiciones y modos de venta que exijan las peculiaridades y circunstancias de su
empresa de reventa.

Elementos del Contrato de Concesión.

a) Autorización Para Adquirir Productos del Concedente. Este es el objeto principal del contrato de
concesión: el concedente decide separar una actividad que le compete y otorga esa autorización al
concesionario. Debe surgir claramente esa delegación por parte del concedente para que pueda
determinarse la existencia de una concesión; de lo contrario podemos estar en presencia de contratos
diferentes (locación de obra, de servicios).

El privilegio de adquirir productos del concedente es de la esencia de la concesión y ésta no puede

existir sin el derecho del concesionario de comprar para revender los productos del concedente en una
zona determinada, diferenciándose del suministro en que en este último existe una garantía respecto
de las cantidades mínimas mensuales a proveer, que no es típica de la concesión, en la que la fabrica
no adquiere compromisos al respecto, aunque sea de su conveniencia vender más productos.

b) Prestación o Explotación de la Concesión a nombre Propio. La prestación del servicio de pre y

posventa a nombre, por cuenta y a riesgo del concesionario es otra finalidad común que ambas partes
tienen en mira al contratar. El concedente celebra el contrato para prestar el servicio, para asegurarlo,
incluso en mejores condiciones, a los terceros,. Por su parte el concesionario asume como principal
obligación y adquiere también como principal derecho, la realización de la explotación concedida.

c) Autonomía. El concesionario desempeña sus funciones con autonomía, en el sentido de que no se

encuentra vinculado por una relación de dependencia jurídica, pero sí existe una subordinación técnica
y económica que pone en manos del concedente importantes decisiones, como por ejemplo zona en
que el concesionario debe actuar, modo de efectuar las ventas, stock de repuestos que debe

711
mantener, la determinación del precio sugerido de reventa y la participación del concesionario o su
ganancia le es fijada por el concedente.

d) Exclusividad. Se trata de una exclusividad de aprovisionamiento, sin ella no hay concesión

comercial: es típica y característica de este contrato. El concesionario de hecho es exclusivo en su
zona. Puede también serlo por contrato, pero ello no es característico ni necesario. La exclusividad de
aprovisionamiento implica también que no pueden comercializarse productos de otra marca y
comporta la obligación del concedente de sólo aprovisionar a aquellos que son sus concesionarios
designados y no vender directamente al consumidor, con excepción de ciertas situaciones especiales
(empleados, exportaciones, ventas a ciertos consumidores).

e) Control. Siendo el contrato de concesión una delegación de actividad, el control de dicha actividad
por el concedente es un elemento esencial, el que se manifiesta en la posibilidad de reglamentación y
de vigilancia y es consecuencia de que el concedente necesita uniformar la actividad del concesionario
y por tal razón se reserva la facultad de controlarlo, así como también la de modificar las condiciones
en que presta la actividad en ciertos aspectos, como por ejemplo precios, descuentos, materiales o
mercadería a utilizar en la prestación, utilización de los emblemas e insignias del concedente etc.

Características del Contrato de Concesión.

1.- Consensual. El contrato de concesión se perfecciona con el mero consentimiento, que crea ya las
obligaciones emergentes del contrato, aun cuando se acostumbra celebrarlo por escrito.

2.- Es preparatorio, normativo de otros negocios.

3.- De tracto sucesivo, pues necesariamente se cumple en el tiempo.

4.- Bilateral. Pues ambas portes resultan obligadas luego de su formación, teniendo vigencia los
efectos particulares de esta clase de acuerdos: el pacto comisorio, la excepción de contrato no
cumplido etc.

5.- Oneroso. Hay ventajas reciprocas, que se otorgan la una teniendo en vista a la otra. El
concesionario obtiene una ventaja económica consistente en lo que los terceros abonaran por encima
del precio que el debe pagar al concedente, más una fluida demanda de un producto conocido; el

712
concedente recibe el precio del concesionario y a la vez los beneficios de la de la difusión de sus
productos de marca por medio de la red de sus concesionarios

6.- Conmutativo. Ello independiente de la existencia del riesgo propio de los negocios, consistente en
que ni concedente ni concesionario saben en definitiva si el negocio en cuestión será beneficioso.

7.- Intuito Personae. Por tanto no cedible ni transferible; por ello termina por la ocurrencia
de eventos que afecten a la persona de las partes, tales como la quiebra y el convenio que puedan
afectarlas

8.- Principal. Pues su vigencia no depende de otros actos o contratos.

9.- Es un contrato empresarial o también llamado de "colaboración entre empresas". Ello porque no
hay vinculo de subordinación o dependencia entre las partes celebrantes, ya que ambos son
empresarios o comerciantes que realizan un negocio de mutuo beneficio, corriendo cada cual con los
riesgos correspondientes.

10.- Contrato entre Comerciantes. La concesión se caracteriza por ser un contrato que se celebra
entre comerciantes, titulares de empresas.

Duración.

Se trata siempre de un contrato de tracto sucesivo. Se puede pactar por tiempo indefinido, con
cláusula de desahucio dada con cierta anticipación, o por tiempo determinado, con cláusula de
renovación automática, que opera salvo oposición manifiesta por alguna de las partes con la
anticipación prevista en el contrato. Es posible pero no usual, un negocio de esta especie con plazo
determinado no renovable automáticamente.

Se suele afirmar que la incertidumbre sobre la no renovación de la concesión conspira contra

la igualdad de las partes y resiente la autonomía jurídica del concesionario, sin embargo,
la jurisprudencia francesa ha sostenido firmemente el derecho del concedente de no renovar el
contrato, habiendo declarado que la no renovación no constituye un abuso del derecho sino una
facultad contractual.

713
En España se ha resuelto que de no existir una cláusula en tal sentido, no existe norma que permita
fundar esta pretensión, el concesionario es un empresario independiente que juega con el álea de la
no renovación, que conoce al tiempo de celebrar y de concluir el contrato.

Obligaciones del Concesionario.

Señalado ya cuales son las finalidades de las partes al celebrar un contrato de concesión, es obvio
que sus cláusulas han sido predispuestas y preparadas por el concedente a quien, a fin de uniformar
las obligaciones de los miembros de su red comercial. Las cláusulas de modalidades más usuales que
crean obligaciones para el concesionario son:

- Cláusula de mínimo: Se acostumbra estipular que el concesionario, en un determinado periodo, por

ejemplo un año, deba hacer compras por un mínimo preestablecido, sea en cantidad o en valor de
mercaderías.

- Obligación de mantenimiento de stocks: Estos contratos pueden imponer al concesionario la

obligación de mantener un stock determinado de mercadería o de sus repuestos o accesorios, a
disposición del público consumidor.

- Obligación de prestar servicios a clientes: También es usual en estos contratos que el concesionario
se obligue a efectuar prestaciones de servicios a los clientes, como por ejemplo atender los reclamos
de la clientela y contar con una estación de servicio para revisiones y reparaciones. Deber acotarse
que el fin del pacto de estas obligaciones tiene por mira un objetivo común a los intereses de ambas
partes, que pretende una mejoratención al cliente, lo que redunda en definitiva en la conservación y
aumento de la clientela. Normalmente los servicios que la concesión obliga respecto del cliente no son
gratuitos. El cliente debe convenirlos y pagarlos de acuerdo a las reglas generales de derecho. Los
servicios del concesionario para responder de la garantía del producto, si se le imponen al
concesionario, son de cuenta y cargo del concedente.

- Obligaciones en cuanto a propaganda: Generalmente se obliga al concesionario a no hacer

propaganda de los bienes materia de la concesión sin previa aprobación del concedente. Pero también
se acostumbra imponer al concesionario ciertas obligaciones de propaganda y publicidad, como la

714
consistente en emplear la marca del concedente en su establecimiento, indicando su calidad de
concesionario.

Otros rubros que al concedente le interesa normar y que por tanto generarán obligaciones para el
concesionario, son los siguientes:

 Aprovisionarse exclusivamente del concedente.

 Tener instalaciones adecuadas para la venta y servicio.
 Respetar el territorio de los restantes

concesionarios.

 Mantener un capital de trabajo adecuado a su giro.

 Adoptar sistemas administrativos, financieros y

contables del concedente.

 No comercializar productos competitivos del concedente.

Derechos del Concesionario.

A su vez, el concesionario tiene derecho a:

 El otorgamiento de un privilegio de reventa de los productos en una zona determinada, ella

puede ser zonal o nacional.
 Comprar del concedente en condiciones más ventajosas.
 Que el concedente respete y haga respetar su monopolio de reventa en su territorio si estuviera
establecido. A propósito de este derecho, la comisión antimonopolios chilena ha declarado en
numerosos fallos que existe conducta contraria a la libre competencia cuando un vendedor
discrimina en sus ventas respecto de su clientela. Fallos posteriores han admitido que pueda
haber en estos contratos discriminación no arbitraria, que no sería violatoria de las normas que
resguardan la libre competencia. Estos casos serían causales que autorizarían distintos precios
a diversos compradores, como por ejemplo el volumen de la compra, la forma de pago y otras
condiciones económicas de los negocios. En cuanto a la posibilidad de que el concedente

715
 pueda pactar condiciones distintas con sus diversos distribuidores, la Comisión también ha
consagrado la vigencia de los mismos principios; y aun ha admitido discriminaciones entre los
diversos concesionarios por operar en distintos mercados, aceptándose en ciertos casos la
existencia de ellos en el mismo país o región.
 Usar gratuitamente la insignia y nombre comerciales del concedente.
 Puede decirse que el concesionario asume una obligación de hacer, no promete un resultado.
Se obliga a aplicar su actividad en forma permanente en interés del fabricante quien solamente
se obliga a mantener una corriente de aprovisionamiento de productos o mercaderías
conocidas en el mercado.

Obligaciones del Concedente.

1.- Mantener una corriente de aprovisionamiento de productos o mercaderías. Queda a su arbitrio

decidir sobre la cuota que periódicamente le asigne al concesionario, como la oportunidad del
cumplimiento, de manera que por este medio puede regular la gestión comercial del concesionario
hasta llegar a convertirla en antieconómica, disminuyendo en tal medida las entregas que conduzca a
una explotación no redituable. Con respecto a la cuestión de determinar hasta donde es legalmente
admisible el ejercicio de la facultad de fijar unilateralmente los cupos mínimos de venta, entendemos
que los criterios a utilizar, como parámetro, son la uniformidad y la proporcionalidad. Si la reducción
obedece a parámetros objetivos y generales, es admisible.

2.- Liquidar las operaciones en garantía en forma oportuna.

3.- Establecer políticas de garantía, tallares de comercialización y suministro de repuestos uniformes

para toda la red.

4.- Promover y publicitar los productos en forma global.

5.- Proporcionar a los concesionarios información técnica y capacitación para una mejor atención del
usuario.

Lo señalado precedentemente, pone de manifiesto la existencia de una relación de confianza y

de respeto mutuo entre concesionario y concedente. Las políticas de este último afectan la vida de la
concesión, su rentabilidad y eficiencia. A su vez, el mal servicio del concesionario tiene un efecto

716
nocivo sobre la red y el concedente. Sin duda, las características comentadas de esta forma de
distribución comercial constituyen un contrato nuevo, proveniente del derecho administrativo, ligado a
un privilegio de aprovisionamiento exclusivo de productos a favor de un comerciante independiente, en
virtud del cual, el concesionario, para asegurar su lucro, debe resignar parte de su autonomía jurídica,
subordinando e integrando su actividad económica a los recaudos que con carácter uniforme para la
red de distribución le requiere el concedente.

Comparación con el Contrato de Agencia.

La agencia encierra un mandato. El agente vende por cuenta y orden del concedente; el concesionario
vende a su nombre y por su cuenta. En la agencia hay una clara subordinación; en la concesión, la
regla es la coordinación entre entes independientes.

Similitudes entre Concesionario y Agente:

1.- Ser comerciantes independientes sin subordinación jurídica a un tercero, en virtud del contrato.

2.- Disponer de una organización empresarial permanente, que por cuenta y riesgo propio está al
servicio de un tercero.

3.- Tener con ese tercero una relación que no se extingue con la realización de uno o más negocios
determinados, sino que es continuo en el tiempo.

4.- Desarrollar sus actividades dentro de una zona geográfica y ramo de comercio determinados.

5.- Haber celebrado el contrato intuito personae, en mérito de su propia especialidad profesional y
experiencia mercantil. Aunque en la actualidad, esto tiende a ser sustituido por la consideración de las
aptitudes técnicas y comerciales de sus respectivas empresas.

Diferencias entre Concesionario y Agente:

1.- Cuando el agente actúa en nombre propio, o además es representante, no cumple la función de
vender sino sólo de promover; por lo que la vinculación jurídica del comprador se establece
directamente con el proponente, que es quien soporta el riesgo económico de la explotación. En

717
cambio, el concesionario compra una mercadería que luego vende a su propio nombre, quedando así
vinculado con el comprador.

2.- La agencia requiere la aplicación de recursos del proveedor a la fase de comercialización. En

cambio, la concesión, permite alcanzar cierto poder directivo y de control sobre recursos ajenos, poder
a través del cual el fabricante organiza y dirige una red comercial sin necesidad de sacrificar parte de
su capacidad de inversión.

3.- El agente actúa en su zona con exclusividad. El concesionario no siempre es exclusivo, hasta el
punto que suele preverse en el reglamento la actuación de otro concesionario en la misma zona.

4.- El concesionario lucra con la diferencia entre el precio de compra al fabricante o distribuidor, y el
precio de reventa al consumidor. El agente, en cambio, es retribuido con un porcentaje del precio de
venta.

5.- Si bien agente y concesionario desarrollan su actividad con independencia y autonomía, la

concesión al instrumentarse en un contrato de adhesión en el que se fijan al concesionario normas
detalladas y condiciones muy estrictas, en la práctica, el concesionario está sometido a la voluntad del
concedente, no por dependencia jurídica, sino por subordinación económica y técnica.

Comparación con el Contrato de Distribución:

La distinción entre concesionario y distribuidor, radica en la naturaleza de la relación interna con el

proveedor.

Similitudes entre Concesionario y Distribuidor:

1.- Son comerciantes independientes que utilizan su propia organización de ventas.

2.- Están vinculados con el proveedor por un contrato que se prolonga en el tiempo, que no se
extingue por la realización de actos aislados.

3.- Actúan en nombre y por cuenta propia.

4.- Sus respectivos contratos se celebran teniendo en cuenta sus condiciones personales.

718
5.- Desarrollan sus negocios en un ámbito geográfico y ramos determinados.

Diferencias entre Concesionario y Distribuidor:

1.- La diferencia más importante radica en que en la concesión, la actividad del concesionario es
dirigida por el concedente a través de una serie detallada de cláusulas y controles, sin arriesgar su
propia inversión. En el contrato de distribución, en cambio, si bien se prevé el cumplimiento de ciertas
directivas impartidas por el fabricante, éstas no implican el mismo grado de enajenación de la
independencia económica, ni de la subordinación técnica por parte del distribuidor.

2.- El distribuidor vende un producto, cuya garantía presta el fabricante. En cambio, el concesionario,
presta directamente la garantía al usuario, como una obligación propia, aunque en muchos casos
obtiene un reembolso parcial del concedente.

Terminación del Contrato de Concesión. Efectos.

El hecho de ser este contrato de plazo generalmente indeterminado o perpetuo, lleva al importante
problema de la facultad de renuncia posibilidad de rescisión de la concesión:

Si una relación es de plazo indefinido, parece razonable que ella pueda rescindirse o renunciarse en
cualquier momento, o al menos, luego de transcurrido un plazo prudente, en cualquier tiempo y por
cualquiera de las partes.

Los concesionarios han sostenido que en tal supuesto, la rescisión ha de ser con invocación oportuna
y acreditación de causa, so pena de una indemnización contractual, que obviamente los reglamentos
no contemplan, o simplemente vedan. Aquellos contratos que han sido revocados en forma
intempestiva, pero en ejercicio de una facultad contractual prevista reglamentariamente, han dado
lugar a una copiosa jurisprudencia que ha intentado limitarlas condiciones de ejercicio de dicha
facultad contractual. En este sentido, la jurisprudencia belga, francesa, italiana y alemana, ha
entendido que el convenio de concesión no puede ser rescindido intempestivamente sin un preaviso
adecuado, so pena de ser declarada de mala fe la rescisión, y obligada la concedente a indemnizar. La
jurisprudencia alemana, en tales casos, ha llegado ha otorgar al concesionario el derecho a percibir la
indemnización reservada al agente, con base en la analogía.

719
Más difícil ha sido tener por no escrita la facultad de rescindir el contrato de duración indeterminada,
sin expresión de causa, y exigir sumariamente la existencia de justa causa para rescindir válidamente.
Sin embargo, esta posición implica desconocer lisa y llanamente una previsión contractual, aceptada
libremente entre comerciantes, por lo que dicha jurisprudencia se ha apoyado, para justificar el planteo
indemnizatorio del concesionario, en el ejercicio abusivo de los derechos por el concedente, o en la
falta de toda culpa del concesionario, o en la mala fe del concedente.

Sin perjuicio de lo anterior, nada obstaría a que el contrato de concesión pueda ser por tiempo
indeterminado, siempre que exista la facultad de denunciarlo para ambas partes. Ello, porque no se
justifica mantener pactos con exclusividad de reventa en forma indefinida; es contrario a la flexibilidad
que el comercio requiere y dificultan la rescisión, cuando se quiebra la relación fiduciaria base del
contrato. No hay duda de que esa facultad debe ser ejercida en tiempo y de buena fe, que por otra
parte, siempre debe presidir una relación comercial.

Una vez que el concesionario amortizó su inversión original, la imposibilidad de denunciar un convenio
de plazo indefinido se torna en un privilegio exorbitante a favor de este y contrariamente, la
imposibilidad perpetua del concesionario de liberarse sin responsabilidad de la concesión que no
parece tener sustento económico, es en ambos casos lesiva del orden público. Desde otro ángulo, el
acicate de saber que se puede perder un excelente negocio transcurrido un plazo mínimo es sano para
el sistema, porque está asociado con la ambición de crecer, motivo de la actividad económica. El
concesionario al que no le interesa crecer y vegeta esperando ser rescindido para cobrar una jugosa
indemnización no parece necesitar de leyes paternales.

Ello no obsta a que el ejercicio de esta facultad de denuncia o receso del contrato debe estar
condicionada por las exigencias de la buena fe y por los usos de los negocios. Y estas condiciones
son, precisamente, además de un preaviso suficiente, que la denuncia del contrato debe supeditarse a
que haya transcurrido el plazo mínimo necesario para que la relación produzca efectos económicos.

El contrato de concesión y la internacionalización de la empresa.

El contrato de concesión es un instrumento jurídico a través del cual se crea un agrupamiento de

empresas. De la formación de una red de concesionarios nace una situación de simbiosis económica,
la empresa de un fabricante en esta modalidad de operación, crece pero formando "enjambres",

720
obtiene el control de empresas pero pertenecientes a otras personas, celebrando contratos con ellas, y
de esta manera las empresas se agrupan manteniendo cada una su individualidad y sus dimensiones
propias. La empresa del concesionario está en concreto, económica y contractualmente ligada a la del
concedente, seria esta una técnica jurídica de concentración de empresas y por que no , de
internacionalización de las mismas, cuya originalidad radica en que no pertenece al derecho
de sociedades ni a las uniones de empresas estrictamente, y que permite entrar en un mercado
externo de una manera rápida, sin sacrificio de capital de inversión y con mayor seguridad, pues los
riesgos los asume el concesionario extranjero, el que por lo demás esta en una excelente posición
para minimizarlos, al conocer a fondo la realidad del mercado en que se desenvuelve.

CONTRATOS SOBRE BIENES INMATERIALES

27. Hable del estatus jurídico de los Derechos de Autor en las relaciones contractuales.

La finalidad de un contrato, o similar; es dejar en claro puntos importantes de un acuerdo que será
respetado por las partes integrantes tales como por ejemplo un Autor y un comprador de su producto,
o un simple usuario de un servicio, en relación a los puntos tales como el ceder o no los derechos de
autor, el aceptar o no algo, el recibir o no determinada remuneración económica.

Ya que a través de un contrato de cesión de derechos, es posible que un autor transmita la titularidad
de los derechos patrimoniales de una obra u otorgue licencias de uso exclusivas o no exclusivas,
siendo esta cesión onerosa y temporal, de acuerdo con el artículo 30 de la Ley Federal del Derecho de
Autor.

En este sentido, al autor le corresponde el derecho de explotar de manera exclusiva sus obras o
autorizar a otros su explotación de cualquier manera. Además del autor, puede ser titular del derecho
patrimonial un heredero o un adquirente, quedando determinado el primero como el titular originario y
los herederos y los causahabientes, como titulares derivados.

721
De acuerdo con el artículo 31 de la LFDA, la transmisión de los derechos patrimoniales debe
establecer, a favor del titular del derecho patrimonial y de manera irrenunciable, una participación que
sea proporcional a los ingresos generados por la explotación de la obra, o bien, una remuneración fija.

La transmisión de los derechos patrimoniales, en ausencia de una estipulación expresa, debe

considerarse por un término de 5 años, según el artículo 33 de la LFDA, pero puede ser por más de 15
años cuando la naturaleza de la obra o la inversión así lo justifiquen.

Invariablemente, los contratos a través de los cuales se transmita un derecho patrimonial deben
quedar por escrito, pues de lo contrario quedarán sin efecto legal. Además, para que tengan efecto
contra terceros, deben inscribirse en el Registro Público del Derecho de Autor, según el artículo 32 de
la LFDA.

Es importante señalar que en los contratos de cesión de derechos que celebra la UNAM, los autores
ceden a favor de la Universidad la titularidad de los derechos patrimoniales de su obra. En
consecuencia, los creadores intelectuales deben ser ajenos a la Institución o ser académicos que
realizan sus obras fuera de su jornada laboral.

28. Exponga la Propiedad Industrial en las relaciones contractuales.

Al desarrollar y proteger la propiedad intelectual de su empresa de comercio-e, deberá prestar

atención a los contratos; los contratos y la propiedad intelectual van de la mano. Ningún contrato
firmado por su empresa carece de importancia y todos los detalles deberán revisarse para asegurarse
de que potencian y no dañan sus activos de propiedad intelectual. De hecho, es mediante contratos
que los derechos de propiedad intelectual pueden venderse, ser objeto de licencias o hasta cederse.
Un contrato mal hecho puede ocasionar un litigio y un gasto innecesario.

Los mayores riesgos son los contratos celebrados con los empleados y los contratistas, los acuerdos
de desarrollo, los de diseño de sitios Web, de licencia sobre sus productos o su propiedad intelectual
a otra empresa, los acuerdos para tomar una licencia sobre un producto o propiedad intelectual de
otra empresa, acuerdos de distribución, acuerdos de licencia sobre nombres de dominio y marcas,
licencias de patente, licencias cruzadas y creación de consorcios. Esta lista no es exhaustiva.

722
Si usted se vale de empleados, contratistas, consultores u otras empresas para desarrollar su
propiedad intelectual (por ejemplo, un contratista que elabora programas informáticos), es
indispensable celebrar un contrato con esa persona o entidad antes de comenzar el trabajo. Aun las
primeras etapas de trabajo pueden dar origen a importantes derechos, y el contratista puede ser el
autor o titular de su trabajo o tal vez el cotitular. Los contratos deben especificar quién es el titular de
la propiedad intelectual que se crea y cómo se la tratará en el futuro.

El valor económico más importante de la propiedad intelectual deriva de su uso en la concesión de

licencias. Podrá tratarse de licencias sobre un producto (por ejemplo, dar una licencia sobre un
producto que contiene propiedad intelectual, como un programa informático, o material educativo) o
de licencias puras de propiedad intelectual (por ejemplo, una licencia por la que otra empresa
adquiere el derecho de explotar una patente).

Como indicamos anteriormente, en los puntos 3 y 6 de la lista de actividades, es importante celebrar

contratos que establezcan claramente qué derechos mantiene y qué derechos ha cedido a otros para
el uso de la propiedad intelectual.

En la mayoría de los países, no es necesario que los contratos sean largos ni demasiado formales,
pero deben ser claros y contener el lenguaje adecuado sobre derechos de propiedad intelectual.
Como se indicó anteriormente, en esta esfera es importante que obtenga asesoramiento jurídico de
expertos. A menudo es útil que su asesor jurídico le dé unos formularios que podrá utilizar como punto
de partida para varias situaciones relativas a la propiedad intelectual. Así podrá trabajar con eficiencia,
aunque siempre es prudente consultar a su asesor jurídico antes de celebrar un acuerdo de propiedad
intelectual que lo vincule jurídicamente, sin importar cuán simple parezca.

Es conveniente que una empresa de comercio-e guarde copias de todos los contratos relativos a la
propiedad intelectual. La disciplina de guardar archivos es importante para que usted pueda verificar
cuestiones que vayan adquiriendo importancia con el tiempo. A título de ejemplo, los contratos
relativos a propiedad intelectual serán muy importantes si su empresa de comercio-e participa en una
transacción de adquisición, fusión, venta de activos o inversión. Preste atención a las disposiciones de
los contratos que puedan limitar su capacidad de vender, conceder licencias, ceder o transferir la
propiedad intelectual de su empresa.

723
Los medios intangibles son el resultado de la creación intelectual humana. Es por ello que las
legislaciones de la mayoría de los países le reconocen a su titular, un derecho absoluto de utilización
de esa creación, encaminándose a impedir la reproducción, la imitación y el aprovechamiento de una
creación intelectual individualizada en su resultado inventivo.

Por otra parte los acuerdos o contratos constituyen el instrumento jurídico a través del cual quedan
recogidos, establecidos o regulados la transmisión de los bienes inmateriales, y estos a su vez son el
respaldo o la garantía para la protección de estos activos intangibles. En este trabajo se estudian las
particularidades de la protección de los bienes inmateriales plasmada en acuerdos y contratos
de Propiedad Industrial como un medio para su protección, analizando las especificidades de cada uno
de los bienes inmateriales y resaltando el valor económico de los mismos.

PALABRAS CLAVES:

Bienes intangibles, bienes inmateriales, activos, protección, Propiedad Industrial, contratos, licencias,
acuerdos.

INTRODUCCIÓN

Son diferentes aspectos los que ilustran la importancia actual de la propiedad intelectual: el derecho de
exclusividad que le brinda a su titular, el valor que los bienes intangibles objeto de ella pueden llegar a
tener, la exigencia de mayor protección en esta materia por parte de países industrializados y el
impacto económico, social y jurídico que ello trae como consecuencia en países no desarrollados.

Un invento, un programa de ordenador, una marca, todos estos conceptos vistos como creación
intelectual, se constituyen en sí mismos en bienes intangibles y no se limita a las marcas y patentes,
sino que se extiende en general a todas las creaciones del ingenio humano, agrupadas dentro
del género denominado Propiedad Intelectual, haciendo énfasis en la propiedad industrial y
específicamente en marcas y patentes.

El conocimiento de la protección de los intangibles da la posibilidad de tomar decisiones acertadas

ligadas por ejemplo con la necesidad de registrar una marca, proteger una creación a través de una
patente o un modelode utilidad y de utilizar éstos como elementos negociales (franquicias, licencias,
concesiones) y de acudir a tecnologías disponibles con miras a ser competitivo.

724
Es importante resaltar el papel que estos bienes intangibles juegan en el desarrollo de la actividad
empresarial, individualmente considerados como activos, en su doble condición de motor y restricción
a la librecompetencia, tratados como instrumentos negociales y, en general, enfocados al acontecer
diario de una empresa a nivel nacional e internacional y el impacto que ello ocasiona en países no
desarrollados, en temas como lasalud pública, la competencia, la agricultura y la biotecnología.

Cada desarrollo científico, cada negocio virtual, cada acuerdo o tratado internacional de cooperación
económica o científica, está ligado y depende en gran medida de la efectiva protección de la propiedad
intelectual, de la cual hacen parte la propiedad industrial, que incluye entre otros bienes a las marcas,
las patentes y los derechos de autor.

La casi ausencia de Acuerdos y Contratos en materia de Propiedad Industrial, puede conducir a una
inadecuada estrategia en cuanto a la protección de los intangibles y constituye hoy en día una
problemática para lasempresas en general y en particular para las empresas biotecnológicas y
de productos farmacéuticos, donde se generan un gran volumen de conocimientos susceptibles de ser
protegidos.

Con el objetivo de satisfacer las expectativas y necesidades antes reseñadas se aborda el presente
trabajo de investigación partiendo de:

Bienes Inmateriales como objeto de un derecho de propiedad

Bienes

La palabra bienes se deriva del latín bearse, que significa causar felicidad. Los bienes son todas
aquellas cosas y derechos que puede se objeto de comercio y prestar alguna utilidad al hombre, y más
comúnmente, lo que constituye la hacienda o caudal de una persona determinada.

Desde un punto de vista jurídico, la ley entiende por bien todo aquello que pueda ser objeto de
apropiación. Este significado es distinto del económico, pues en este sentido, bien es todo aquello que
pueda ser útil al hombre. Por tanto, aquellos bienes que no puedan se objeto de apropiación, aun
cuando sean útiles para el hombre, no lo serán desde el punto de vista jurídico.

725
En derecho se dice que son objeto de apropiación todos los bienes que no están excluidos del
comercio.

Contratos

El contrato se define como un acuerdo de voluntades para crear o transmitir derechos y obligaciones;
es una especie dentro del género de los convenios. El contrato crea derechos reales o personales, o
bien los transmite; pero el contrato no puede crear derechos distintos. El contrato no puede referirse ni
a la creación ni a la transmisión de derechos no patrimoniales. En los derechos y obligaciones que
engendra o transmite el contrato, no solo hay derechos personales, sino también reales.
Existen contratos que originan exclusivamente derechos personales, otros que crean derechos
reales y personales, y puede haber contratos que exclusivamente tengan el objeto dar nacimiento a
derechos reales.

Contratos unilaterales u bilaterales. El contrato unilateral es un acuerdo de voluntades que engendra

solo obligaciones para una parte y derechos para la otra. El contrato bilateral es el acuerdo de
voluntades que da nacimiento a derechos y obligaciones en ambas partes.
Contratos onerosos y gratuitos. Es oneroso el contrato que impone provechos y gravámenes
recíprocos. Es gratuito aquel en que los provechos corresponden a una de las partes y los gravámenes
a la otra.

Bienes inmateriales

Esta teoría concibe a los conocimientos técnicos en general y a los secretos industriales en particular
como bienes inmateriales. Cabe recordar que hay ciertos bienes, que son objeto de un derecho de
exclusiva o absoluto, (cosas materiales y bienes inmateriales) comprendidos taxativamente por la ley y
con características especiales, otro en cambio no son objeto del dominio directo que se ejerce con el
derecho de exclusiva, sino que el poseedor de dichos bienes tiene en los hechos su goce exclusivo, la
ley no le atribuye el derecho de propiedad pero le da la posibilidad de defenderse de determinados
ataques calificándolos como actos ilícitos. El dominio es garantizado así indirectamente aunque le falta
la exclusividad, a estos bienes solos indirectamente pertenece el secreto industrial, el cual es protegido
no por un otorgamiento de derecho de exclusiva sino por la protección de hecho que le brinda la
circunstancia de que ese conocimiento solo se encuentra dentro de la esfera de unos pocos.

726
Los activos intangibles, de acuerdo a la práctica norteamericana, comprenden aquellos activos no
comunes y no físicos que posee la empresa sobre ciertos derechos legales o de ventajas competitivas
(Licensing Economics Review, October 1991).

El Boletín C-8 de la Comisión de Principios de Contabilidad del Instituto Mexicano de Contadores

Públicos incluye a los bienes intangibles de la siguiente forma:

"Activos intangibles: Son aquellos identificables, sin sustancia física, utilizados para la producción o
abastecimiento de bienes, prestación de servicios o para propósitos administrativos, que generarán
beneficios económicos futuros controlados por la entidad"

Por la naturaleza inmaterial los casos en que la apropiación de los documentos (soporte material) sea
acompañada por la sustracción del conocimiento allí incorporado, dan lugar al concurso ideal de las
figuras que protegen los elementos materiales e inmateriales, ya sea a la absorción de
la información por hurto o robo por la de la violación de secretos. Las ideas pueden incorporarse a
objetos materiales de distinta especie, la protección jurídica de la tecnología se orienta a la tutela de
los dichos elementos inmateriales y a la de los objetos particulares que les sirve de soporte, pero
las normas no están dirigidas a los objetos materiales sino en cuanto son necesarios para la existencia
o transmisión de los conocimientos o ideas, por ejemplo la sustracción de información por medio de la
mera lectura del documento aunque no se altere ese elemento material, documento, nada quita de
ilícita a la sustracción.

Derechos de Propiedad Industrial

El orden jurídico reconoce una serie de derechos a favor de los poseedores de los conocimientos
técnicos, cuyos múltiples elementos lo hacen asimilables a otros derechos subjetivos.

¿Qué se entiende por derecho subjetivo? Facultad de iniciar acciones contra quien se encuentra
obligado a realizar determinada conducta o abstención en interés del titular de la acción (como en el
caso de los derechos reales), también puede definirse como un interés jurídicamente protegido o como
una situación jurídica correlativa a una obligación. De este punto de vista el poseedor de
conocimientos técnicos es titular de un derecho subjetivo.

727
En cuanto a la concepción de un interés jurídicamente protegido, en los conocimientos técnicos ese
interés presenta faceta de índole patrimonial, referidas al valor en la competencia con otros y con
los costos que representa su desarrollo y adquisición, la experiencia acumulada en la investigación no
estará disponible para terceros sin un aporte.

En cuanto a la concepción de la posición del titular con una correlativa obligación ajena que lo
favorece, es evidente que las normas que rigen los conocimientos técnicos dan lugar a diversas
obligaciones y responsabilidades, por ejemplo deberes de no comunicación a terceros, de no
utilización en beneficio propio, de estos deberes surgen de hecho a favor de la persona poseedora de
la información. Sin embargo no es posible aplicar la división del código civil sobre derechos
personales y reales. En cuanto a los personales falta una obligación específica que constituya a
personas determinadas en sujetos pasivos de esos derechos. En relación a los derechos reales, si
bien tienen en común el deber de abstención de determinadas conductas (ilícitos), impuesto erga
omnes , falta el carácter exclusivo de la posesión , que es contrario al goce simultáneo licito del
conocimiento tecnológico en dos personas y le falta el sustrato material que hace a la existencia
de los derechos reales, en caso de la tecnología .

Si bien el Convenio de París no incluye a los conocimientos técnicos del objeto de la protección de la
propiedad industrial (patentes, marcas, diseños y modelos industriales etc.), comprende dentro de
tal objeto la represión contra la competencia desleal, la cual es unos de los elementos principales del
régimen de protección de los conocimientos técnicos.

La gran diferencia entre estos distintos derechos, la constituye la exclusividad que se deriva de las
patentes (derecho de exclusiva o de utilización absoluto) frente al caso de la tecnología no patentada,
aun la secreta, que puede ser lícitamente adquirida, mediante investigaciones propias, así como la
duración indefinida de los derechos sobre la tecnología frente a los términos legales que pesan sobre
las patentes(20 años), otra de las diferencias es que diversas personas pueden tener idénticos
derechos sobre el mismo objeto inmaterial, en caso de los conocimientos técnicos no patentados, en el
caso de los derechos derivados de las patentes y marcas otorgan una exclusividad incompatible con
ello, por eso se les llama derechos privativos de la propiedad industrial.

Los derechos sobre los conocimientos técnicos y secretos industriales serían similares a los derechos
de propiedad, entendidos desde el punto de vista clásico como el dominio sobre las cosas , la

728
protección jurídica de la propiedad del secreto toma forma distinta a la propiedad común ,aunque en
ambas la protección se inclina al goce exclusivo del bien , la diferencia de los derechos que se
pretende basar en el objeto ,no es decisiva porque el fundamento de la propiedad está en la relación
jurídica existente entre la tutela y la cosa que debe enfocarse en su contenido y en la tutela que la ley
otorga no en la naturaleza del objeto, que por no ser material (IDEAS, CONOCIMIENTOS), no puede
ser objeto de propiedad, esto es incompatible con el derecho que admite la propiedad sobre bienes
inmateriales.

En cuanto que a los derechos sobre los secretos les falta los atributos del dominio, la propiedad
común tampoco es absoluta ni perpetua (utilidad publica), en cuanto a la exclusividad, el titular del
secreto también puede enajenarlo, cederlo imponerle derechos reales o perseguir a los usurpadores,
además muchos otros bienes su goce esta en manos de la colectividad por ser escasos. En cuanto a
que las ideas no pertenecen por entero al autor del secreto, ya que se basa en distintas fuentes de
información para llegara ellas, sin embargo se requiere a tal fin actividades que les son propias como
la investigación. El carácter secreto del objeto es la razón de la tutela del derecho en cuestión,
no importando la novedad o su pérdida, solo se exige a lo sumo que sea relativa.

Intangibles o Bienes Inmateriales de la Propiedad Industrial, sus particularidades.

Sistema de patentes

El sistema de patentes tiene como meta garantizar al padre o madre de una invención
un monopolio exclusivo de explotación sobre su invención, durante un tiempo determinado por la ley.
Puesto en otras palabras, ninguna otra persona debe ejercer actos de explotación sobre la invención
patentada, durante un lapso legal especificado, a no ser que cuente con la autorización del inventor.
Este es un criterio unánime de la doctrina. Ahora bien, la dificultad se encuentra en establecer lo que
se debe entender por invención, circunstancia que, por otra parte, constituye uno de nuestros puntos
de análisis.

La doctrina es prácticamente infértil sobre este tema. Sin embargo, Hermenegildo Baylos, con su
particular estilo y perspicacia, explica: "Podríamos definirla como la idea que tiene una persona sobre
cómo combinar y disponer una materia o energías determinadas para que, mediante la utilización de
fuerzas naturales, se obtenga un resultado que sirva para satisfacer una necesidad humana,

729
originando la solución de un problema técnico..." "La invención no se apoya, por consiguiente, en nada
material ni físico". Así las cosas, la invención es fundamentalmente una idea que, necesariamente,
implica y conduce a un conocimiento, ya que para obtener la solución a un problema técnico se deben
poseer, previamente, conocimientos utilizables para la consecución del fin, siendo la invención el
conocimiento a emplear para solución del problema o el logro del fin.

En otras palabras, la invención, al ser conocida, adquiere el grado de conocimiento útil, ya sea para su
inventor o para los terceros. La invención, pues, tiene una estructura profunda de "más conocimiento".

Todo lo antes dicho compele a afirmar y admitir que la patente protege tecnología; mejor todavía,
conocimiento útil para la consecución de un fin, consistente en la satisfacción de una o varias
necesidades.

Pero no toda tecnología es patentable. Para que ello suceda es menester que cumpla con ciertos
requisitos de carácter universal, que pasamos a mentar someramente: 1) novedad, en el sentido de
que la invención (léase tecnología) no debe haber sido divulgada o conocida antes de la solicitud de
patentamiento, salvo ciertas excepciones contempladas en la ley; 2) aplicación industrial, esto es, que
la invención debe ser aplicable, más no necesariamente aplicada, en el sector industrial; 3) la
invención debe superar el estado de la técnica o no ser un conocimiento obvio para cualquier persona
versada en la materia. Sin embargo, que siendo la técnica la materialización de un conocimiento
aplicable para obtención de un fin, lo que en realidad se supera no es la técnica sino el cúmulo de
conocimientos utilizados o utilizables para resolver un determinado problemas.

Dicho de otra forma, se supera la tecnología común (grado común de conocimiento para una persona
versada en la materia) empleada para resolver un problema, obteniéndose con la invención mejores
resultados. Pero la superación del estado de la técnica no es requisito sine qua non, pues es plausible
que la necesidad existente no haya sido satisfecha antes y, como consecuencia, no haber existido una
tecnología empleada o empleable.

2. Know How o Secreto Empresarial

3. El concepto de know how o secreto empresarial ha evolucionado con el transcurso del tiempo y
se ha ido adaptando de acuerdo al sistema económico imperante. En este sentido, según
Massaguer, en principio, cuando lo más importante era la producción se consideró que el know

730
 how tan sólo estaba referido al secreto sobre conocimientos aplicables en la industria que
proporcionan una ventaja competitiva a determinado productor (secreto industrial).

No obstante, en virtud de que la distribución y la administración empresarial son un elemento

fundamental en la competencia económica, hoy día, la denominación know how abarca tanto
los secretos industriales como los comerciales (distribución y administración de la empresa). De
esta forma también lo entiende la moderna doctrina española, v.gr., Fernández Sánchez, quien
está de acuerdo con la opinión de Massaguer.

Ya sobre la esencia del know how, se asegura que consiste en un secreto sobre un conjunto de
conocimientos de carácter industrial (de productos o procedimientos), comercial o para la
prestación de un servicio, que proporcionan una ventaja competitiva a quien los posee, y que
se esfuerza por no divulgarlos. De lo dicho, se desprenden los siguientes elementos
constitutivos: 1) secreto sobre conocimientos útiles, es decir, recae sobre conocimientos que
permiten la satisfacción de necesidades; 2) ventaja competitiva para el poseedor del secreto: lo
que significa que es fuente de ganancias para el titular de los derechos sobre el secreto; 3)
carácter industrial o comercial del secreto: se hace referencia, entonces, al concepto amplio de
empresa; 4) esfuerzo para la no divulgación: pues el titular de los derechos ejecuta acciones
tendentes a impedir que terceros conozcan el secreto empresarial, de donde se deduce que si
el poseedor del secreto que le otorga ventajas competitivas no toma las medidas de
ocultamiento correspondientes no podrá hablarse de secreto empresarial, ni el ordenamiento
jurídico otorgará protección al poseedor del secreto.

Ahora, centrándonos en el primer elemento del secreto empresarial (conocimiento útil), que
el know how sea un secreto significa que existe una reserva mental sobre un conocimiento útil;
y que recaiga sobre un conocimiento útil es igual a decir que recae sobre tecnología. Pero esa
tecnología no sólo comprende conocimiento científico, en muchas ocasiones está referida a
conocimientos útiles obtenidos en virtud de la experiencia empresarial, como, por ejemplo, los
conocimientos que se poseen sobre cuáles son los distribuidores de la mejor materia prima o
sobre las cualidades que debe reunir el personal para obtener mayor rendimiento.

4. Las marcas como activo de Propiedad Industrial

731
Las marcas en principio, pueden ser todo signo o combinación de signos que sean capaces de
distinguir productos o servicios de unos empresarios de sus competidores.
Dado que una marca se define como un signo perceptible capaz de ser representado gráficamente,
puede adquirir diversas formas:

Entre ellas, son las más comunes:

* Palabras (con un significado como "Havana Club", o desprovistas de él como "CYBEX"); letras ("La
B del M", para servicios gastronómicos) o cifras ("2010", para perfumería y cosméticos) o una
combinación de ambas ("5PM", para perfumería y cosméticos). Todas ellas son conocidas como
marcas denominativas.
* Signos figurativos (vaca personificada con saya y cencerro, para helados) o combinaciones
de colores, las cuales son conocidas como marcas figurativas.
* Formas tridimensionales (frasco en forma de mazo de tabacos, para el perfume
"Vegueros"), siempre que no estén impuestas por la naturaleza o la función del producto.
* Los olores.

* Los sonidos y sus combinaciones.

A las combinaciones de todos los elementos anteriores, se le conoce como marcas mixtas.

Las marcas constituyen actualmente, el activo intangible que ha logrado mayor valor dentro de
las empresas y cada vez adquieren más fuerza como un elemento fundamental dentro de las
negociaciones. Son consideradas clave del desempeño y supervivencia de las organizaciones. Las
marcas, al igual que los demás signos distintivos, son piedras angulares de la identidad corporativa de
la empresa y ofrecen fundamentos sólidos sobre los cuales construir la publicidad, las relaciones
públicas y los materiales de comercialización.
Las investigaciones pronostican que en las próximas décadas, los activos intangibles representarán
cerca de un 80% del valor de las corporaciones y más de la mitad del valor de estas cifras, lo
conformarán las marcas. Las marcas se relacionan con elementos de competitividad, comprenden
derechos de naturaleza patrimonial, tienen un gran impacto en el valor económico de las empresas en
el mercado y su generación y gestión son de gran complejidad.

732
Dentro de las características de las marcas como Activo de Propiedad Industrial se mencionan las
siguientes:

 Identificable, específica y con una asociación clara y precisa a productos y/o servicios
existentes en el mercado
 Legalmente conformada (por registro y /o uso previo)
 Como un derecho de propiedad sujeto a cierta transferibilidad (separable de la empresa)
 Evidencia de su uso efectivo por medio de documentos o hechos demostrables
 Identificable el tiempo de su generación y desarrollo (no de registro)

Dibujos y Modelos Industriales

Es el conjunto de características de forma, configuración u ornamentación, ya sean volumétricas o

planas, apreciables visualmente que hacen a un objeto industrial atractivo y tentador. De otra manera
se dice que en general son toda reunión de líneas y/o colores destinada a dar apariencia especial a un
producto industrial o de artesanía siempre que esa reunión de líneas y/o colores pueda servir de tipo
para la fabricación de un producto industrial o de artesanía (Decreto-Ley No. 68 "De Invenciones y
Descubrimientos Científicos, Modelos Industriales, Marcas y Denominaciones de Origen" del 14 de
mayo de 1983).

En varias legislaciones los dibujos industriales se encuentran incorporados a la definición de modelos

industriales que los abarca. Los modelos industriales deben satisfacer en general dos requisitos:
deben ser nuevos y presentar progresividad u originalidad. La mayoría de las reglas aplicadas exigen
novedad mundial, y en este caso, ésta se analiza con respecto a los modelos conocidos o usados
aplicándose para este examen similares consideraciones a la que rigen el examen de novedad de las
invenciones.

Algunos ejemplos: la apariencia de un recipiente, de una silla, de un juguete, de un tapiz, el estampado

de una tela, etc.

Valor económico de los intangibles

Las empresas también cuentan con bienes permanentes de naturaleza intangible, que son objeto de
valoración económica.

733
¿Acaso no constituye un bien, aunque inmaterial, para una empresa el hecho de que sus productos
sean preferidos por el prestigio de su marca, o que sus productos sean de mejor calidad y más
competitivos porque se han utilizado en su elaboración los más acreditados procedimientos de
fabricación, etc.?

Para que aparezcan estos activos en el balance es imprescindible que hayan supuesto un desembolso
para la empresa, bien por su adquisición a terceros o por su creación por la propia empresa. Esta
materia es un tanto problemática, porque, para que sigan figurando contablemente estos activos, han
de ser capaces de generar ingresos futuros con certeza.

Averiguar cuánto vale una marca registrada, o a cuánto asciende el derecho a investigar en exclusiva
una zona petrolífera, etc., es muy complicado; es más, a veces prácticamente imposible. De todas
formas, si estos bienes revisten gran importancia no queda más remedio que asignarles un valor, pero
al hacerlo hay que ser prudentes.

Dentro del Concepto Contable de las Marcas como Activo Intangible se tienen en cuanta los siguientes
aspectos:

 Activos relacionados con la clientela o el mercado

 Listas de clientes, distribuidores, correo, suscriptores, de publicidad y otras.
 Base de clientes.
 Depositantes en instituciones bancarias o relaciones con acreditados.
 Rutas de ventas a clientes.
 Sistemas de entrega, canales de distribución.
 Capacidad de servicio a clientes, respaldo de servicio al producto.
 Efectividad de programas de promoción.
 Marcas y nombres registrados.
 Cabeceras de periódicos.
 Presencia en localidades geográficas y mercados.
 Valores de seguros vigentes, expiración de seguros contratados.

Evidencias del valor económico de las Marcas

734
  Genera alguna cantidad de beneficios económicos a su propietario o poseedor
 El beneficio económico puede ser por un incremento en beneficios o un decremento en costos
 El beneficio puede cuantificado mediante el análisis de los beneficios del uso de la marca
respecto a que si dicha marca no existiera
 Se puede tener una medida de cuantificación de los beneficios sobre: utilidades netas (antes
de impuestos), utilidades de operación, flujo
 Puede mejorar o elevar el valor de otros activos o bienes con los que están asociados
(personal, inmuebles, equipos y maquinaria).
 Su valor no es solamente la adición del valor de los otros bienes.

Las marcas pueden estar asociados a bienes tangibles para ser usadas o explotadas, mas no significa
que no puedan ser separables

La valoración del bien inmaterial se efectúa atendiendo al criterio del precio de adquisición. El convenio
seguido es idéntico al que se utiliza para el inmovilizado material, pero esto no sólo sucede en la
valoración, sino que se extiende a otros puntos. Por ello, de ahora en adelante, el estudio se limita a la
explicación de las peculiaridades que presenta el inmovilizado inmaterial, entendiendo que las
omisiones no son tales, sino que son extensibles los criterios aplicados al inmovilizado material.

Valor económico de otros bienes intangibles

La empresa al investigar descubre o amplía conocimientos técnicos y científicos. Estas novedades las
emplea para sí, al desarrollarlas en materiales, productos, procesos, etc., siempre y cuando las aplique
antes de iniciar su producción comercial (Resolución del ICAC, de 21 de enero de 1992, sobre
inmovilizado inmaterial, BOICAC n. º 2).

El hecho de que la empresa investigue no significa, ni mucho menos, que vaya a obtener beneficios en
el futuro gracias a estas indagaciones. No hay más que pensar en la cantidad de empresas que hoy
buscan una solución satisfactoria al sida; es de esperar que alguna de ellas dé con la clave, pero
indudablemente los estudios realizados por las demás no habrán sido fecundos.

735
De ahí, que la regla general sea considerar a los gastos de investigación como gastos del ejercicio en
que se producen, a fin de no sobreestimar el beneficio, independientemente de que la investigación la
realice la misma empresa o se la haya encargado a terceros.

Sólo en el ejercicio en el que la empresa, por fin, haya tenido éxito en las indagaciones efectuadas,
viendo la luz nuevas aportaciones técnicas o científicas, podrá plantearse la alternativa de considerar
los gastos de investigación y desarrollo como componentes del inmovilizado inmaterial y no como
gastos del ejercicio. Para ello, se deben reunir los requisitos siguientes:

– Que exista un proyecto específico e individualizado para cada actividad de investigación y desarrollo.
En los citados proyectos deben estar claramente establecidos los costes asignados en su ejecución,
cómo se imputan y se distribuyen en el tiempo.

– Se augura, con conocimiento de causa, el éxito técnico de la aplicación y desarrollo de estas

novedades, al margen de que sea la empresa la que vaya a explotarlas o las venda a un tercero.

– Se tienen motivos fundados de que las expectativas económicas y comerciales del desarrollo de las
averiguaciones efectuadas son atractivas, pues se esperan unos ingresos mayores a los costes en que
se ha incurrido. En definitiva, el desarrollo de las indagaciones parece que va a resultar rentable.

– La financiación de los distintos proyectos de investigación y desarrollo debe estar lo suficientemente

asegurada como para que su realización pueda llevarse a término.

Para los gastos de investigación, la apreciación de la rentabilidad económico-comercial y del éxito

técnico de éstos se realizará genéricamente para cada conjunto de actividades de investigación
interrelacionadas por la existencia de un objetivo común.

Los gastos de investigación y desarrollo sólo podrán formar parte del activo, cuando no existan dudas
de que la actividad de investigación y desarrollo va a concluir con éxito técnico y económico. En los
ejercicios siguientes, tras la activación de estos gastos, se ha de revisar el cumplimiento de estas
condiciones; en el caso de que se quebrasen, habría que dar de baja estos gastos.

Con el paso del tiempo estos elementos ven menguadas sus posibilidades de generar ingresos en el
futuro. De ahí, que los bienes del inmovilizado inmaterial sean amortizables contablemente. Es

736
evidente que resulta bastante difícil estimar, de manera objetiva, el período de proyección plurianual en
el que estos activos, a ciencia cierta, le proporcionarán rendimientos. A fin de actuar prudentemente,
se debe optar por amortizarlos en el período más corto posible, lo más rápidamente posible.

El bien inmaterial no tiene valor de mercado. Ante esta circunstancia, difícilmente se podrán
comparar valores de mercado y valores contabilizados.

De todas formas, ante pérdidas reversibles se debe reducir el valor neto contable -de uno de estos
activos- si éste no puede recuperarse, como consecuencia de no haber obtenido los ingresos
suficientes como para cubrir todos los costes y gastos derivados del proceso productivo.

Los activos intangibles según las normas internacionales de contabilidad de USA y España.

Autores como Brooking (1996), definen el término capital intelectual como la combinación de activos
inmateriales que permiten hacer funcionar a la empresa. Es este contexto resulta necesario estudiar
como contempla la normativa contable estos conceptos y su valoración para poder entender mejor la
problemática.

A lo largo de los últimos tiempos, los esfuerzos de la Contabilidad han ido encaminados a perfeccionar
los sistemas contables logrando planes de cuentas muy detallados. Existen multitud de libros que
tratan aspectos muy específicos que afectan al inmovilizado material, las existencias o los efectos
comerciales a pagar entre otros.

Frente a esto, los activos intangibles han recibido muy poca atención, excepto el fondo de comercio,
los gastos en investigación y desarrollo o la propiedad industrial, a pesar de que en muchas empresas
el valor de estos es muy superior al de sus bienes tangibles.
El objetivo de este artículo es la realización de un estudio de los activos intangibles o inmateriales en
las normas contables internacionales, así como nacionales.

Los Activos intangibles o inmateriales según las normas de contabilidad aceptadas en Estados Unidos

Las normas contables en los Estados Unidos están reguladas por la Securities and Exchange
Comisión (SEC), la cual delega la emisión de normas contables en el Financial Accounting Standards
Borrad (FASB)

737
Los principios básicos que rigen la contabilización de los intangibles quedan establecidos en el número
17 del APB (Accounting Principies Board), en virtud del cual las empresas deben registrar como activo
el coste de los activos intangibles adquiridos a otros, incluyendo el fondo de comercio. Todos los
costes incurridos para el desarrollo de estos activos que no sean perfectamente identificables deben
ser contabilizados como gastos del ejercicio.

El APB 17 es de aplicación a los activos intangibles contabilizados con motivo de la adquisición de la

totalidad o de parte del capital de una empresa filial que se encuentre en poder de sus accionistas
minoritarios. También se aplica a los costes de desarrollo del fondo de comercio y otros activos
intangibles no identificables, con vida útil no determinada, siempre que la empresa registre esos costes
como activo. No obstante, el pronunciamiento número 17 del APB no establece qué gastos deben ser
capitalizados.

Los activos intangibles adquiridos separadamente deben contabilizarse por su coste en la fecha de
adquisición. El coste se mide como la cantidad de dinero desembolsado, el valor razonable de los
activos entregados como contraprestación, el valor actual de las cantidades a pagar como
consecuencia de las deudas contraídas o el valor razonable de los bienes recibidos con motivo de una
emisión de títulos.

Los intangibles comprados conjuntamente con otros activos o como parte de una empresa que se
adquiere, deberían ser también registrados por su coste en la fecha de adquisición. El coste se mide
de manera diferente en el caso de los activos intangibles identificables y en el de los que no pueden
identificarse separadamente del resto.

El coste de los primeros se estima como una parte del coste total del grupo de activos o de la empresa
adquirida, tomando normalmente como base los valores razonables de los diferentes activos
identificados en la adquisición. El coste de los activos no identificables se determina por diferencia
entre el coste del conjunto de activos y la suma de los costes asignados a los activos identificables,
tanto tangibles como intangibles, deducidas las deudas contraídas. Todos los activos intangibles
identificables deben valorarse por su coste de adquisición y, bajo ningún concepto, pueden ser
incluidos como parte del fondo de comercio.

738
En julio de 2001, el FASB emitió el Enunciado de Normas Contables Financieras Nº 142, "Goodwill y
Otros Activos Intangibles", que entró en vigencia el 1º de enero del 2002. El Enunciado 142 requiere,
entre otras cosas:

– Cesar en la amortización del Fondo de Comercio

Incluir indicaciones para reclasificar como fondo de comercio ciertos activos intangibles existentes en
los Estados Financieros

– Reclasificar ciertos intangibles fuera del fondo de comercio previamente informado

– Reevaluar las vidas útiles de intangibles reconocidos existentes

– Identificar unidades informantes para efectos de determinar una posible disminución futura del fondo
de comercio

Dicha norma señala unos criterios en cuanto a conceptualización de los intangibles,

con independencia de las variaciones que se introduzcan en sus procedimientos de registro y
valoración.

Se pueden así diferenciar entre:

Fondo de Comercio y Otros activos intangibles

 Vinculados con el mercado

• Empleados en marketing y promoción

• Marcas

 Vinculados con los clientes

 Vinculados con el arte
 Procedentes de contratos
 Procedentes de la tecnología.

739
El Fondo de Comercio: Puede ser adquirido en los procesos de concentración empresarial o de toma
de participaciones relevantes, como consecuencia de la diferencia del valor pagado y el valor
razonable de los activos registrados, siempre que no supere el de mercado, deduciendo los pasivos.

Otros activos intangibles: En muchos casos los activos intangibles identificados al margen del fondo de
comercio, se confunden con él, para evitar eso, se establece que deberán tener su origen en un
contrato o constituir un elemento "aislable", es decir, que pueda ser utilizado, transferido, arrendado,
etc.

El APB 17 establece que cuando un activo intangible ha sido registrado, debe ser amortizado
imputando fracciones de su coste a los ejercicios durante los cuales se prolongue su vida útil estimada.
El período de amortización no debe exceder, en ningún caso, los cuarenta años.

Los Activos inmateriales según las normas de la contabilidad española

Las normas básicas de la Contabilidad en España son: el Plan General de Contabilidad (Real Decreto
743/1990 de 20 de diciembre), el Código de Comercio -Libro I, Título III "De la Contabilidad de los
Empresarios"- elTexto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas (Real, Decreto Legislativo
1564/1989, de 22 de diciembre), las Resoluciones del ICAC (Instituto de Contabilidad y Auditoria
de Cuentas) y la IV Directiva Europea.

En relación al inmovilizado inmaterial, la normativa contable española, en el Plan General Contable

(P.G.C.) lo define como aquél "conjunto de elementos patrimoniales intangibles constituidos
por derechos susceptibles de valoración económica".

Para que aparezcan estos activos en el balance es imprescindible que hayan supuesto un desembolso
para la empresa, bien por su adquisición a terceros o por su creación por la propia empresa.

El P.G.C. establece que para que dichos activos sigan figurando contablemente estos activos, han de
ser capaces de generar ingresos futuros con certeza.

Las cuentas que utiliza el PGC para los activos inmateriales son:

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Gastos de investigación y desarrollo
– Concesiones administrativas
– Propiedad industrial
– Fondo de Comercio
– Derechos de traspaso
– Aplicaciones informáticas
– Derechos sobre bienes en régimen de arrendamiento financiero

a) Gastos de investigación y desarrollo.

 Investigación: Es la indagación original y planificada que persigue descubrir nuevos

conocimientos y superior comprensión en los terrenos científico o técnico.
– Desarrollo: Es la aplicación concreta de los logros obtenidos en la investigación hasta que se
inicia la producción comercial.

b) Concesiones administrativas.

Gastos efectuados para la obtención de derechos de investigación o de explotación otorgados por el

Estado u otras Administraciones Públicas, o bien el precio de adquisición de aquellas concesiones
susceptibles de transmisión.

c) Propiedad industrial.

Importe satisfecho por la propiedad, o por el derecho al uso, o a la concesión del uso de las distintas
manifestaciones de la propiedad industrial, en los casos en que, por las estipulaciones del contrato,
deban inventariarse por la empresa adquirente.

Esta cuenta comprenderá también los gastos realizados en investigación y desarrollo cuando los
resultados de los respectivos proyectos fuesen positivos y, cumpliendo los necesarios requisitos
legales, se inscribieran en el correspondiente Registro.

d) Fondo de comercio.

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Conjunto de bienes inmateriales, tales como la clientela, nombre o razón social y otros
de naturaleza análoga que impliquen valor para la empresa.

Esta cuenta sólo se abrirá en el caso de que el fondo de comercio haya sido adquirido a título oneroso.

e) Derechos de traspaso.

Importe satisfecho por los derechos de arrendamiento de locales.

f) Aplicaciones informáticas.

Importe satisfecho por la propiedad o por el derecho al uso de programas informáticos; se incluirán los
elaborados por la propia empresa.

g) Derechos sobre bienes en régimen de arrendamiento financiero.

Valor del derecho de uso y de opción de compra sobre los bienes que la empresa utiliza en régimen de
arrendamiento financiero.

En las normas de valoración del P.G.C, se establece que los diversos conceptos comprendidos en el
inmovilizado inmaterial se valorarán por su precio de adquisición o su coste de producción aplicando
los mismos criterios que para el inmovilizado material. Así se especifican dos tipos de valoración del
inmovilizado inmaterial que son:

1. Si se adquiere a terceros

Se valora por el precio facturado por el vendedor más los gastos de registro y otros gastos adicionales
para que el inmovilizado se halle en condiciones de funcionamiento.

2. Si lo crea y desarrolla la empresa

Se valora por el coste de producción y en éste se incluyen los costes en que hubiera incurrido para su
desarrollo. Se entiende que un elemento está creado o desarrollado cuando sea viable técnicamente y
rentable económicamente.

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El Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas (ICAC), con objeto de desarrollar las normas de
valoración contenidas en el Plan General de Contabilidad, procedió a dictar la Resolución de 21 de
enero del 1992 cuyo contenido se refiere a las normas sobre valoración del inmovilizado inmaterial.

Esta norma hace referencia a elementos identificables a los que se les puede atribuir un valor. Se
define el fondo de comercio como la diferencia entre el importe satisfecho en la adquisición de una
empresa y el valor contable este último considerado como la suma de los valores identificables de los
activos individuales menos los pasivos asumidos en la adquisición.

En ningún momento se hace mención al concepto de control, como tampoco a la asociación que debe
de existir con los beneficios futuros; de forma que no hay pautas para poder decidir cuando nos
encontramos ante tales tipos de bienes. No obstante, en el documento núm. 3 de AECA de 1991, sí se
encuentra una referencia a los beneficios futuros en el contexto de las características que deben reunir
estos elementos.

Tanto el PGC, como la normativa específica del ICAC de 1992, señalan que el fondo de comercio y los
derechos de traspaso sólo podrán figurar en el activo cuando se pongan de manifiesto en virtud de una
adquisición onerosa.

Con respecto a la amortización, la normativa española establece la obligación de proceder a amortizar

los inmovilizados inmateriales, de acuerdo con la vida útil asignable a cada uno de los mismos. No
obstante, dada la diversa naturaleza de los elementos considerados por el PGC, éste reconoce un
tratamiento diferenciado para algunos de ellos, entre los que cabe señalar, por su peculiar interés aquí:
la propiedad industrial, los gastos de Investigación y Desarrollo (I+D); y el fondo de comercio.

Así, los gastos de I+D y aplicaciones informáticas se amortizarán en un máximo de 5 años, y para el
fondo de comercio y derechos de traspaso un máximo de 10 años. Cuando dicho período exceda de
cinco años deberá justificarse en la memoria la ampliación del plazo, siempre con el límite máximo de
los diez años.

Concluyendo, lo primero que hay que destacar es la dificultad para obtener la aceptación mundial de
las normas contables que se puede comprender al comparar las normas centrales de la IASC con las
de otros gruposque establecen normas como el Comité de Normas de Contabilidad Financiera

743
(Financial Accounting Standards Board, FASB) en Estados Unidos. Algunas de ellas tienen diferencias
menores y pueden ser conciliadas fácilmente pero otras tienen diferencias importantes y pueden ser
difíciles de conciliar.

En relación a los activos intangibles, es importante destacar la diversidad de definiciones y

valoraciones dentro de las normas contables. Así mientras que la normativa española (P.G.C.)
considerar todos aquellos que estén constituidos por derechos susceptibles de valoración económica
sin hacer hincapié en el control como tampoco en la asociación que debe de existir con los beneficios
futuros, el resto de normativa (IAS, y FASB) establece las características que deben tener estos
activos, es decir, que sean identificables, controlables y que generen beneficios futuros.

En cuanto al reconocimiento y valoración de estos activos, conviene resaltar que todas las normas
establecen una diferencia entre los adquiridos y los generados internamente. En los primeros, todas
están de acuerdo en que se han de valorar al precio de adquisición sin embargo, cuando se refieren a
activos adquiridos como parte de una empresa, el IASC admite su valoración al valor razonable, que
coincide con su valor de mercado, si este existe. En los segundos, se aprecia que no existe un criterio
definido y homogéneo para su valoración, así por ejemplo, la normativa española permite, a diferencia
de la IASC, que la activación de esos activos pueda realizarse tanto en los gastos de investigación
como en los de desarrollo.

Los criterios de amortización se encuentran enormemente influenciados por los intereses que priman
en cada momento en las empresas. El ICAC y la IASC prácticamente coinciden en los criterios a la
hora de establecer la vida útil y el período de amortización de estos bienes, aunque el primero es más
rígido estableciendo un período máximo de 10 años. Existe una gran diferencia con la norma del FASB
nº 142 al considerar un período más largo de amortización, hasta cuarenta años, e introducir el cese
en la amortización del Fondo de Comercio.

Por último, es importante indicar que la mayoría de los elementos del capital relacional y del capital
humano aceptados como activos en el ámbito de la Gestión de empresas, siendo factores
determinantes en la creación de beneficios y origen de ventajas competitivas para las empresas, en la
normativa contable aparecen como gastos y no como activos. Así, por ejemplo, en la norma núm. 38
del IASC se considera de forma específica que la lista de clientes, las habilidades gerenciales, las
relaciones con clientes, etcétera, al no cumplir el requisito de control, no satisfacen la definición de

744
activos y, por tanto, deben registrarse como gasto, cuando se incurre en ellos, no figurando en el
activo en el balance.

Lo anteriormente mencionado, puede ser debido a la prioridad que las normas contables dan al
principio de prudencia lo cual supone, en parte, que se observe una diferencia significativa entre
los valores contables y los valores de mercado de los Balances de Situación.

Después del estudio realizado, podemos afirmar que, en la medida en que el modelo contable actual
no permite reflejar apropiadamente en los estados financieros el valor de los intangibles, los gerentes
de las sociedades deben proporcionar a los propietarios del capital información adicional a la facilitada
por las normas contables, con el objetivo de permitirles conocer la verdadera situación patrimonial de
la firma y estimar adecuadamente su valor.

Importancia de la valuación de intangibles

Para el establecimiento de regalías en procesos de licenciamiento

Para proporcionar bases de negociación en aspectos legales

Para determinar su relación con estados financieros y contables

Para determinar su relación con aspectos fiscales

Para valuar negocios

Para adquirir activos intangibles específicos

Para obtener financiamiento

Para acciones de bancarrota o garantía prendaria

Para determinar precios de transferencia

Para planificar la empresa

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Los Bienes inmateriales como objeto de los Contratos de Propiedad Industrial.

Acuerdo de cesión de licencia

Es el contrato, en conformidad con el cual un licenciante le cede sus derechos para su uso a

su contraparte (licenciatario), mediante una licencia para su uso, durante

determinados límites de tiempo y forma.

Pueden ser objeto de esta licencia: los secretos de producción y la experiencia técnica (Know-how),
así como los modelos industriales y las marcas comerciales. Es frecuente, que

mediante una licencia se cedan derechos de una patente relacionadas entre si. La cesión de licencia
es una de las operaciones de comercio exterior considerada mas ventajosas y son muy
recomendables, principalmente para compañías emergentes.

En el acuerdo de licencia se define:

- el tipo de licencia de que se trata

- el término de vigencia

- el carácter de la invención

- esfera de empleo de la invención

La gran mayoría de las licencias tiene carácter compensatoria, o sea, el licenciatario está obligado a
pagar al licenciante determinados honorarios por su uso. Existen dos formas básicas de
compensación:

a) En forma de suma fija predeterminada, indepedientemente de las ganancias que por este concepto
obtenga el licenciatario. Es empleado por firmas pequeñas y desconocidas en el mercado. El monto de
las sumas fijas es como regIa, mucho menor que los porcentajes que en forma de regalías se erogan
periódicamente. En calidad de base para determinar la suma se toma: la magnitud de la ganancia

746
(estimada 0 real), descuentosn por unidad de productos surgidos por dicha licencia y la fuerza que
pueda tener en el mercado la invención patentada en cuestión.

b) En forma de regalías periódicas, que pueden, tomar coma base las ventas o los beneficios que
alcanza el licenciatario por la explotación de la tecnología transferida.

Es aconsejable diferenciar los acuerdos según los productos a comercializar, en acuerdos de cesión
de licencia a largo plazo y a corto plazo.

Es aconsejable diferenciar los acuerdos según los productos a comercializar, en acuerdos de cesión
de licencia a largo plazo y a corto plazo.

Las compañías que tienen pocos productos nuevos en el mercado, por lo general están muy
interesadas en llegar a algún tipo de alianza o asociación. En el campo de la biotecnología, muchas
compañías de países donde existen organizados grupos ecologistas y defensores del

medio ambiente, pueden ser fuertes candidatos a aceptar algún tipo de acuerdo, debido a las fuertes
presiones de estos grupos.

Características de los diferentes tipos de acuerdos de cesión de licencia.

Los acuerdos de cesión de licencia se han convertido en una verdadera forma de a1canzar por parte
de las compañías, buenos resultados en su trabajo y altos márgenes de ganancias. Por ejemplo, las
compañías biofarmacéuticas de los Estados Unidos, la Unión Europea (UE) y el Japón, utilizan
diferentes formas estratégicas para penetrar mercados geográficos establecidos. Entre las más
importantes se encuentra, el lograr asociaciones estratégicas claves y vender o licenciar productos y/o
tecnologías.

Para los EEUU la principal estrategia para penetrar mercados establecidos, es la de

construir recursos completamente integrados en el país, con gran cantidad de productos para
comercializar y poderosas fuerzas de ventas y publicidad.

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Sin embargo, las compañías europeas y japonesas por su parte, para penetrar los diferentes mercados
emplean como principal estrategia la creaci6n de fuertes asociaciones claves y en segundo lugar
la venta o licenciamiento de sus productos o tecnologías.

Ninguna compañía farmacéutica o biotecno1ógica, ya sea emergente o establecida es lo bastante

poderosa para enfrentar sola todas sus necesidades de conocimientos. Las asociaciones y el
licenciamiento le permiten acceder a nuevas tecnologías y producir y consolidar las suyas propias.

Durante años, se han estudiado 1os problemas a los que se tiene que enfrentar la mayoría de las
firmas a la hora de crear un acuerdo, cómo son los 1ímites de la tecnología incluida dentro de la
alianza el derecho de uso de una invención que surja durante las relaciones de alianza.

Acuerdo de cesión de licencia de marketing

En la práctica intemacional este es el acuerdo más empleado y el que mayores dividendos reporta a
las compañías, principalmente a las emergentes, que no cuentan con suficientes recursos para
enfrentar la desgastantecompetencia. Hoy en día se hace más complejo penetrar y establecerse en
mercados establecidos por monopolios, que a su vez buscan en las alianzas estratégicas, las formas
más seguras para introducirse, triunfar y permanecer, controlando todos los medios de promoción y
publicidad.

Cada vez se tiene que invertir mayor cantidad de capital en la gesti6n de marketing. Muchas super-
compañías reconocidas líderes en sus sectores, invierten entre un 20-30% de

sus ingresos en publicidad y en establecer canales seguros de distribuci6n intemacionales.

El acuerdo de cesión de marketing figura como un aspecto muy importante dentro de una

Negociación y debe analizarse detenidamente, pues según el grado de exclusividad que se

otorgue, así serán los honorarios o regalías que se exijan por los mismos.

Se debe estudiar muy bien las áreas o regiones que se negocien. Es 1ógico que de otorgar un
licenciamiento de comercializaci6n mundial, el porcentaje a pedir por concepto de regalías en base

748
alas ventas o a los beneficios que obtenga el licenciatario, sean mayores. Ahora bien, existen regiones
que por lo fuerte del mercado, estos dividendos alcanzan valores similares a los de la exclusividad
mundial. Por ejemplo, la zona del Tratado de Libre Comercio que reúne a los EEUU, Canadá
y México es una de ellas, al igual que los países que integran el fuerte bloque de la Uni6n Europea.

Otras regiones no menos importantes son las que reúnen a los países del llamado Lejano Oriente,
donde se encuentran Japón y los famosos "Tigres de Asia" (Corea del Sur, Taiwan, Hong.Kong,
Singapur, etc.). Por su parte, Australia y Nueva Zelandia conforman un sector de mercado muy
importante, sobre todo en la rama farmacéutica y biotecno1ógica.

Otros mercados que han alcanzado un gran nivel son los países asiáticos como la Republica Popular
de China, la India y Viet-Nam (principalmente por su extensa poblaci6n, mas que por su nivel
adquisitivo), los países del Medio Oriente y la región de América Latina. En América Latina se observa
un fuerte movimiento integracionista que facilitara la comercialización.

Acuerdo de cesión de licencia de patentes.

Un acuerdo de cesión de licencia de patente es aquel mediante el cual el titular del derecho
(licenciante) otorga a otra persona natural o jurídica (licenciatario) un derecho limitado para

producir, usar y vender el objeto licenciado, usualmente mediante el pago de regalías.

Los acuerdos para el traspaso o licencia de patentes, deben ser parte de la negociación
del proyecto en conjunto. Sin embargo, por lo general se redacta para ello un acuerdo por separado,
independientemente de que forma parte" de la negociación que en su conjunto se hubiese previsto de
acuerdo con las características de la sociedad de que se trate.

Mediante esta c1áusula, se concede la licencia al licenciatario por el período de duración del acuerdo,
quedando este autorizado a fabricar y vender, en el territorio acordado para la comercializaci6n, los
productos bajo licencia. Es común en este tipo de negociación, en los países subdesarrollados, que el
licenciatario procure obtener una licencia exc1usiva para un territorio dado.

En general, el licenciatario deberá garantizar el cumplimiento de ciertas normas de calidad

749
exigidas por el licenciante, y este tendrá derecho a inspeccionar los productos bajo licencia

para comprobar el cumplimiento de dichas normas.

Debe tenerse presente que en los acuerdos de licencia, el licenciante se encontrará generalmente en
une situación ventajosa sobre el licenciatario ya que los conocimientos tecno1ógicos del proceso de
producción, la experiencia práctica y el volumen de información de que dispone el primero hacen que
el licenciatario de la tecnología se coloque en situación de dependencia hacia el, al estar necesitado
de una tecnología, protegida por una patente, que de no obtenerla tendría que esperar
el vencimiento de esta para poderla comercializar.

Es por ello que una licencia de patente, aunque otorga el derecho de elaborar un
determinado producto, no aporta necesariamente al licenciatario los conocimientos técnicos- prácticos
necesarios para producirlos. Por consiguiente, además del acuerdo de cesión de licencia propiamente
dicho y del de asistencia técnica, en su caso, es necesario establecer las vías que faciliten los
conocimientos técnico-prácticos requeridos para la utilización eficaz de la tecnología y la producción
del bien patentado.

Si se dan estos supuestos, será necesario que el convenio de asociación o el acuerdo de cesión de
patente (según se hubiera inc1uido en el primero o pactado en cuadro por separado) contenga
cláusulas relativas al suministro de esa información. Esto es lo que en la práctica comercial se conoce
con el nombre de know-how.

En los acuerdos de cesión de licencia, el licenciante suele imponer al licenciatario diversas

restricciones como son: la imposibilidad de sublicenciar; limitaciones en la venta fuera de determinado
territorio; cesión de mejoras; prohibición para obtener otras licencias en el mismo ámbito; pagos
elevados de sumas de regalías; fijación de precios a las mercancías objeto de la producci6n; uso
obligatorio de marcas; obligaci6n de mantener el secreto sobre los conocimientos adquiridos y otras
c1ausulas de atadura, como la adquisici6n obligatoria de partes y piezas de repuesto.

Los acuerdos de licencia de patentes suelen basarse en un modelo uniforme, con excepción de las
cláusulas relativas a las sumas que se han de pagar y al tipo de información técnica y

conocimientos prácticos que habrán de suministrarse, las que pueden adoptar variadas modalidades.

750
Acuerdo de cesión de licencia de marcas.

El acuerdo de voluntades a través del cual, el titular de una marca, conviene en otorgar una
autorización a un tercero denominado licenciatario, para que este la utilice en el comercio por un
período de tiempo determinado y a cambio de la contraprestación pactada.

Características del contrato de licencia de marca

Es un contrato típico y nominado

Es un contrato principal

Posee carácter mercantil

Pueden ser gratuitos u onerosos

Es un contrato de colaboración entre las partes

Es un contrato intuito personae

Clasificaciones del contrato de licencia de marca

Licencia global

Licencia parcial

Licencia exclusiva

Licencia no exclusiva

Licencia extensiva

Licencia limitada

Licencias colaterales

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Implicaciones de la anotación del contrato de licencia de marca

Actos en los que puede ser utilizado para hacer valer el derecho de oposición frente a terceros:

Demostrar el uso de una marca en un proceso de cancelación.

En casos de infracción del derecho de la marca, para demostrar la legitimación del licenciatario.

En casos para demostrar "secondary meaning" o distintividad sobrevenida, según lo establece el

Artículo 16.2 del Decreto-Ley 203.

A los efectos de probar la notoriedad de una marca.

Actos en los que puede ser utilizado para hacer valer el derecho de oposición frente a terceros:

En la indemnización de los daños y perjuicios exigibles por el titular de la marca para calcular el lucro
cesante y saber en este sentido las ganancias dejadas de percibir por el mismo, una de las fórmulas
que se utilizan es calcular la cuantía establecida en los contratos de licencias. Por ello es necesario
que estén anotados estos contratos, para que el licenciante demuestre que las tasas que servirán de
base al cálculo del monto a reclamar son fidedignas.

Acuerdo de cesión de licencia de asistencia técnica

Es común que mediante el contrato o acuerdo de asistencia técnica, el licenciante asesore y capacite a
los técnicos y trabajadores del licenciatario, a fin de que estos puedan explotar por si mismos, en un
periodo más o menos breve, un determinado proceso tecno1ógico o procedimiento. De ahí la
vinculación del contrato de asistencia técnica y el de transferencia de tecnología.

No toda asistencia técnica entraña transferencia de tecnología, este es el caso por ejemplo,
del adiestramiento y otras formas que no necesariamente tiene que incluir o referirse a conocimientos
protegidos por una patente, o sea, a conocimientos secretos, sino que pueden ser también públicos.

El acuerdo de asistencia técnica puede aparecer, por tanto, en la negociaci6n de un proyecto

752
conjunto, vinculado al otorgamiento de una licencia de patente, o de un acuerdo de know how, como
medio por si mismo de transmisión de conocimientos tecnológicos o referido exclusivamente a labores
de adiestramiento o capacitación.

Jurídicamente podrá instrumentarse como parte del propio convenio de asociación, formando parte de
un acuerdo de licencia de cesión de patente o de know-how, o mediante un acuerdo por separado,
según las características del negocio de que se trate y la magnitud de la asistencia requerida, que
puede entrañar la trasmisión o no de conocimientos tecno1ógicos.

Por ello, el acuerdo se complica a menudo en la medida que, aparte de la prestación del servicio de
asistencia técnica propiamente dicho, se incluyan la cesión de patentes, modelos, marcas y otras
modalidades de propiedad industrial.

Si la asistencia técnica no está vinculada a una de estas formas de transferencia de tecnología, lo más
factible es incluir una cláusula específica en el acuerdo de asociación.

Pero la asistencia técnica puede constituir un acuerdo por separado y dentro de este, incluir una
cláusula relativa a la asistencia técnica. Puede darse el caso de que, además del acuerdo de licencia
de patente (o de know-how), se incluya otro también por separado sobre la prestación de la asistencia
técnica, vinculados todos entre si y formando parte en su conjunto, de la instrumentación jurídica de la
negociación del proyecto conjunto.

En el caso, por ejemplo, de proyectos relacionados con la construcción y explotación de una industria,
la asistencia técnica puede comprender la capacitación (con anterioridad a poner en marcha la
producción de la planta), de los trabajadores de esta, lo cual suele realizarse en el país del licenciante
de la planta. También se presta en la propia industria, una vez que comience su proceso productivo.

Acuerdo de cesión de licencia de tecnologia

En ocasiones una compañía obtiene la licencia de un paquete completo o semicompleto de tecnología

en este caso el licenciante transmite la informaci6n, los medios y serviciostécnicos necesarios para
operar instalaciones ya sean productivas como de servicios.

753
El acuerdo de cesión de licencia de tecnología pueda tener dimensiones variables, desde la más
abarcadora, conocida como de "llave en mano", hasta la combinación de la licencia de patentes y/o
marcas, know how y asistencia técnica, anteriormente expuesta.

En el acuerdo de cesión de licencia de tecnología de tipo "Llave en mano", el licenciante aporta

prácticamente todo y se puede comprometer a enviar los suministros, insumos, personal calificado,
montaje de la planta y puesta en marcha, con la entrega de la documentación técnica y de las
instrucciones relativas al funcionamiento del complejo industrial.

El licenciatario está obligado a brindar la manera de obra auxiliar necesaria para la construcción, el
personal que ha de emplearse en la explotación de la fábrica y las materias primas, servicios y
recursos necesarios para laspruebas y funcionamiento de la instalación bajo garantías.

El licenciante obligatoriamente debe entregar al licenciatario, cuatro tipos de informes, considerados

c1aves para la ejecución, puesta en marcha y funcionamiento futuro de las instalaciones. Estos son:
1) Manual de Diseñode Proceso, 2) Manual de Proyecto Tecnológico, 3) Manual de Operaciones, y el
4) Manual de laboratorio y Control de Calidad.

Transferencia de tecnología: licencia y cesión de patentes y know how.

El tema de la tecnología está en boga. En cada lugar en el que nos encontramos escuchamos hablar
de la tecnología, ya sean aspectos positivos o negativos. Con no poca frecuencia también solemos
escuchar hablar de la transferencia de tecnología y de su importancia para todos los Estados y para
las empresas. De igual forma, en materia de propiedad intelectual, leemos y escuchamos la ingente
importancia y valor de la tecnología y su transferencia, destacándose la cesión y licencia de patentes y
secreto empresarial (know how) como las formas más comunes de realizar la mencionada
transferencia.

Pero cuando nos prestamos un rato de reflexión sobre lo aspectos mencionados nacen dos preguntas
inevitables y necesarias: ¿Qué es la tecnología? ¿Qué es la transferencia de tecnología?. Y, como
consecuencia de las anteriores preguntas, también nos interrogamos: ¿Por qué se afirma que la
licencia y cesión de patentes y secreto industrial o know how son formas de transferir la tecnología?
Estas breves líneas tienen por finalidad prioritaria allanar el terreno que permita cosechar respuestas

754
para las anteriores interrogantes; por tanto, cualquier conclusión o respuesta que pueda emanar de
la exposición subsiguiente no tiene la pretensión de ser irrefutable ni definitiva.

Conceptos previos

A primera vista, pareciera evidente lo que es la transferencia de tecnología, sus motivaciones y la

forma de llevarla a cabo. Sin embargo, no siempre nuestras afirmaciones tienen el grado de certeza
que deseamos tengan, o como bien afirmó Bertrand Russell, en "la vida diaria aceptamos como ciertas
muchas cosas que, después de un análisis más riguroso, nos aparecen tan llenas de evidentes
contradicciones, que sólo un gran esfuerzo depensamiento nos permite saber lo que realmente nos es
lícito creer".

Lo que es transferencia de tecnología.

Entre los autores no existen discrepancias sobre el hecho de que la transferencia de tecnología
consiste en un acto por el cual una persona, natural o jurídica, transfiere a otra persona, natural o
jurídica, un "conocer" o conjunto de "conoceres" útiles para el logro de fines, o sea, se refieren a un
conjunto de conocimientos. Así, a manera de ejemplo, podemos mencionar a Hantke, para quien la
transferencia de tecnología es "todo flujo de contenido tecnológico (licencias, estudios, cooperación
técnica, comercio de bienes y equipo e inversión extranjera)". De esta forma, la denominación
transferencia de tecnología hace referencia a un género o compartimiento en el cual se incluye todo
acto por medio del cual se produce una transmisión de conocimientos.

Lo antes dicho no es óbice para afirmar que la transferencia de tecnología puede ser clasificada,
dependiendo de la perspectiva o posición que se asuma. Podemos hablar, entonces, de transferencia
nacional o internacional y de transferencia horizontal o vertical, entre otras clasificaciones posibles
que, en último término, atenderán al interés u objetivo del clasificante.

La transferencia de tecnología es vertical cuando se realiza desde un ente oficial hacia un sector con el
que normalmente está ligado, por ejemplo, la transferencia que realizan las universidades de farmacia
a favor de lasindustrias químicas. Por otro lado, es horizontal cuando se realiza entre entes que
poseen una cualidad común (desde un órgano oficial hacia otro órgano oficial).

755
La transferencia de tecnología es nacional cuando ocurre dentro del territorio de un país; la
transferencia de tecnología de una industria a favor de otra industria, dentro del territorio de un
mismo Estado. La transferencia es internacional si es realizada desde el territorio de un Estado hacia
el territorio de otro u otros Estados, no importando la nacionalidad de las personas intervinientes en la
transferencia, pues lo determinante es que el conjunto de conocimientos involucrados en la
transferencia se traslade desde el territorio de un Estado hacia el territorio de otros u otros Estados.

Punto aparte de estudio, debido a su impacto social, comercial y jurídico, lo constituye el objeto de la
transferencia de tecnología, o sea, el tipo de conocimiento que se transmite, y que seguidamente
pasamos a exponer.

Conocimiento transferido

El objeto de la transferencia de tecnología, el conocimiento tecnológico, constituye, tal vez, el punto

más álgido de esta materia, pues no existe un criterio unánime acerca de lo que debe entenderse por
tal tipo de conocimiento. En este estado de cosas, pasamos a deslindar lo que se debe entender por
conocimiento tecnológico. Decimos deslindar, porque entre los conceptos de tecnología, ciencia y
técnica existen fronteras que están dadas por la esencia específica de cada uno de estos conceptos y
que deben tomarse en cuenta para evitar confusiones teóricas y prácticas.

Tecnología

Es éste, sin lugar a dudas, el concepto más controvertido, por lo que las posturas asumidas al respecto
se ubican en diferentes extremos. En primera instancia, se destaca la opinión de quienes afirman que
la tecnología comprende tanto el bien en el cual se encuentra incorporado el conocimiento (máquinas,
infraestructura, etc.) comúnmente denominada tecnología incorporada, como el conocimiento en sí
mismo, abstraído de cualquier ente material que lo pueda contener, también denominada tecnología
desincorporada.

Esta concepción se basa en un estudio que patrocinó el Departamento de los Estados Unidos de Norte
América, en el año 1978, entre 120 empresas transnacionales de dicho país, con la finalidad de saber
cuál era la posición de estas empresas sobre el proceso tecnológico. Según el estudio mencionado:
"Se define como tecnología para este proyecto, todo el conocimiento necesario para el funcionamiento

756
productivo de una empresa. El término puede abarcar "hardware" –como fábricas, máquinas,
productos e infraestructura (laboratorios, caminos, sistemas de distribución de agua y facilidades de
depósito)-; y "software", incluyendo componentes inmateriales como el know how, la experiencia del
conocimiento, las formas de organización, y la educación". Como podemos observar, para los
partidarios de esta concepción, la tecnología es un género que comprende las especies conocimiento
– en sentido estricto-, instrumento y técnica (el concepto de este último término lo aclararemos en el
siguiente punto, a fin de establecer sus diferencias con el concepto de tecnología).

En segunda instancia, se halla a quienes sostienen que la tecnología es solamente conocimiento, pero
aplicable a la producción y obtención de bienes de capital, quedando circunscrito el concepto de
tecnología, a fin de cuentas y de manera subrepticia, dentro de la actividad comercial, ya que la
producción industrial y la obtención de bienes de capital apunta hacia la comercialización; así, se
excluye cualquier otro fin que pueda alcanzase con esos conocimientos. En última instancia, se
encuentra a los que sostienen que la tecnología sólo comprende conocimientos sistemáticos y
experimentales, los cuales pueden usarse para la consecución de cualquier fin, condicionado a la
satisfacción de necesidades, es decir, se trata de conocimientos útiles en el sentido más amplio
posible.

Consideramos que la concepción correcta es la tercera de las mencionadas, pues el conocimiento

humano útil no puede limitarse al campo de la mera comercialización. Más allá de esta sociedad
industrial, productora más de bienes de consumo masivo que de productos realmente necesarios, nos
topamos con un mundo en el cual el conocimiento encuentra una aplicación no industrial, aunque sí
económica. En este sentido, puede hacerse referencia a Antonorsi, quien nos expresa: "El
conocimiento tecnológico (TECNOLOGÍA) es el conocimiento sistemático y experimental de los medios
eficaces para el logro de fines.

Es una forma de conocimientos que se interesa en el saber como (know how). Es erróneo pretender
que sólo es "conocimiento organizado para la producción de bienes", o confundirlo con las máquinas,
equipos, procesos que han sido producidos con ese conocimiento". Por tanto, el concepto de
tecnología involucra todo conocimiento útil para la satisfacción de necesidades, teniendo connotación
económica y no exclusivamente comercial. De igual forma, la técnica tampoco es tecnología, pues este
concepto tiene una connotación empirista o fáctica, como veremos a continuación.

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Técnica

La técnica en la aplicación de los conocimientos útiles; implica una relación entre el operario y el
medio. La técnica está orientada a una situación de hecho: a un saber hacer. La técnica debe ser
entendida como medio creados por los seres humanos para transformar la naturaleza y satisfacer sus
necesidades. Vemos, pues, que la técnica está referida tanto a las habilidades para realizar cierta
operación como a los bienes resultantes de tal operación. La técnica considerada en sí misma,
insistimos, no es conocimiento útil para la consecución de un fin, sino la aplicación del conocimiento
útil, lo que marca diferencias con el concepto tecnología.

Ciencia

En cuanto al conocimiento científico, tradicionalmente se ha sostenido que tiene por características el

ser racional, metódico, sistemático, exacto, verificable y por consiguiente falible. El conocimiento
científico se encuentra libre de subjetividad, su consecución no aspira a fin alguno. Es el conocimiento
por el conocimiento. En los últimos años este concepto ha sido discutido debido al nacimiento de la
denominada ciencia aplicada, que consiste en el conjunto de conocimientos racionales, metódicos,
sistemáticos, verificables y falibles adquiridos con la finalidad de ser usados industrialmente.

Tomando en cuenta todo lo expuesto, las relaciones y diferencias entre la ciencia, la tecnología y la
técnica se nos muestran claras. La ciencia es el conocimiento puro adquirido metódicamente, que no
persigue ningún fin en sí mismo. La tecnología es el conjunto de conocimientos aplicables a un fin útil,
sin importar la naturaleza del conocimiento (científico o no). La técnica apunta hacia la aplicación o
materialización del conocimiento utilizable. Para acentuar aún más la diferencia entre técnica y ciencia,
podemos aseverar que la ciencia produce teoremas (enunciado de conocimientos evidentes sobre algo
y que exige demostración), mientras que la técnica produce tecnemas (conocimiento de alguna cosa
por haberla construido y que en sí misma es la demostración).

Vale agregar que la relación existente entre ciencia, tecnología y técnica ha conducido a pensar que la
existencia de una determinada tecnología tiene como presupuesto el conocimiento científico. No
obstante, esta situación no es cierta, pues aunque la mayoría de las veces suceda de tal forma no
implica que siempre sea así. Un ejemplo histórico importante lo hallamos en el caso de la máquina de
vapor perfeccionada de James Watt, la cual, si bien era aplicación de ciencia, también, según los

758
autores, dio origen a la termodinámica, inviertiéndose la concepción unilineal y consecutiva: ciencia-
tecnología-técnica. Inclusive, existen casos en los cuales la tecnología no comprende conocimientos
científicos, sino fundamentalmente conocimientos técnicos (recuérdese que la tecnología comprende
también conocimientos sistemáticos y experimentales destinados a un fin v.gr. cómo preparar una
torta).

Noción esencial de patente y know how

Siendo la tecnología el elemento fundamental de la sociedad empresarial, es lógico que los

ordenamientos jurídicos de los diferentes Estados busquen formas para garantizar la protección de la
misma, a fin de que los titulares de derechos sobre tal bien puedan asegurarse una explotación
exclusiva de la tecnología. Además, mediante la protección de la tecnología se busca alentar el
espíritu creador de los seres humanos, todo esto con una teleología social, pues, al final, los
verdaderos ganadores son los seres humanos en su totalidad al ver aumentado
su patrimonio intelectual común. Las figuras o sistemas jurídicos que intentan garantizar el uso
exclusivo de la tecnología son esencialmente dos: el sistema de patente y el sistema de secreto
empresarial o know how. Seguidamente se pondrá en evidencia cuál es la esencia de ambos sistemas
o figuras jurídicas.

Formas de transferir la tecnología

La transmisión de conocimientos de una persona a otra no está limitada por cánones preestablecidos.
Al contrario, sus formas o medios de transmisión son tan amplios como la mente humana sea capaz
de imaginarlos y materializarlos. Lo que sí es cierto es que existen determinadas formas típicas de
realizar tal transferencia. En este apartado, señalaremos y explicaremos, brevemente, esas formas
típicas de transferir el conocimiento.

Acceso a los medios de información: este medio comprende todas las maneras de difusión pública del
conocimiento, revistas, televisión, libros etc. Desde esta perspectiva, las bibliotecas, los centros
de enseñanza(escuelas, liceos, etc.) y la Internet constituyen la fuente más importante, hoy por hoy,
para transferir el conocimiento.

759
El movimiento de personas: Consiste en el tránsito de personas desde un país hacia otro país,
generalmente desde uno menos desarrollado hacia otro más desarrollado, con la finalidad de que
regrese con un cúmulo de conocimientos que no se poseen en su país de origen, para luego aplicarlos
en fines útiles. Esta forma de transferencia tiene como riesgo el que se produzca la transferencia
inversa, es decir, el que las personas con talento que van a otro país pueden quedarse en ese país sin
ánimo de volver, debido a múltiples causas que no son el objeto de estudio de estas breves líneas.

Compra de maquinarias y equipos: este acto no siempre implica transferencia de tecnología, ya que
esta se produce sólo cuando los equipos o maquinarias adquiridas van acompañadas de
documentación sobre la producción de las mismas así como sobre su utilización, o cuando la compra
de máquinas y equipo va acompañada de otros contratos u obligaciones accesorias referidas al uso,
contratos de asistencia técnica. De lo contrario, es decir, de no existir documentación sobre la
producción o utilización de lo adquirido u obligaciones accesorias sobre el uso o producción, no se
puede hablar de transferencia de tecnología, ya que no se transferiría ningún conocimiento útil.

Inversión extranjera: la inversión extranjera tiene dos fines estrictamente económicos: producir a
menor costo lo que en otros países le costaría más y la ampliación del mercado, pero para poder
conseguir tales fines es necesario que las industrias inversoras capaciten a los nacionales que se
encargarán de conseguir los fines señalados. La transferencia en estos casos es clara.

Transferencia contractual de tecnología: dentro de esta denominación se incluyen todos los contratos
cuyo objeto es la transferencia de conocimientos útiles. A título de ejemplo, puede hacerse referencia a
la provisión de asistencia técnica, a los contratos llave en mano, a los contratos de franquicia, a los
contratos de licencia o cesión de patentes y know how, etc., constituyendo las dos últimas formas el
objeto de nuestro estudio.

29. Hable de en qué consisten los contratos sobre Licencias, Conceciones y Cesión de Patentes.

Licencia y cesión de contractual de patentes y know how como formas de transferir la tecnología.

Llegados a este último apartado, consideramos que para terminar felizmente estas breves líneas
debemos analizar, someramente, la consistencia o esencia de la licencia y de la cesión, para luego

760
verificar por qué se afirma que la licencia o cesión de patente y know how son formas de transferir la
tecnología.

Licencia

En un sentido amplio y vulgar, podemos afirmar que una licencia es una autorización dada a una
persona para que realice determinados actos, lo que implica una dependencia de una persona frente a
otra persona. En términos jurídicos contractuales, la licencia denota un negocio jurídico bilateral
(contrato) por el cual el titular de un derecho autoriza a otra persona para que ejerza ese derecho,
durante determinado tiempo y a cambio de una contraprestación o no. En materia contractual, el titular
del derecho sigue siendo titular, no pierde tal cualidad por el sólo hecho de permitir que otra persona
ejerza su derecho.

En virtud de las consideraciones anteriores, el contrato de licencia de patente es un negocio jurídico

bilateral en el que el titular de una patente concede a un tercero la posibilidad de ejercitar todas o
algunas de las facultades que emanan de la misma, durante cierto tiempo y a cambio de una
contraprestación, si ésta fue acordada. Mientras que se entiende por licencia know how el negocio
jurídico bilateral (contrato) en el cual el titular de un know how o secreto empresarial permite a un
tercero explotar tal secreto, durante cierto tiempo y a cambio de una contraprestación o no.

Cesión

Realizar una cesión connota, en forma amplia, ceder o entregar a otra persona algo. Se puede afirmar
que, en el campo contractualista, significa entregar a otra persona un derecho u obligación, el cual
pasa a formar parte del patrimonio de la persona a la que se le entregó, perdiendo el entregante la
titularidad del derecho u obligación transferida.

Tomando en cuenta lo anterior, se afirma que la cesión contractual de patentes es un negocio jurídico
bilateral (contrato) por medio del cual el titular de una patente cede a otra persona las facultades
exclusivas de explotación sobre una determinada invención, perdiendo la titularidad de ésta, y a
cambio de una remuneración o no. En el mismo sentido, podemos aseverar que la cesión de know
how o secreto empresarial es un acto jurídico bilateral (contrato) en virtud del cual el titular del secreto

761
cede a otra persona la titularidad del mismo, a cambio de una remuneración o no, y normalmente con
la obligación de no usar dicho secreto en la actividad empresarial.

Considerando todas las líneas precedentes debemos admitir, en primer lugar, que el objeto de
protección del sistema de patentes es una idea contentiva de conocimientos que permiten solucionar
un problema determinado, o sea, el objeto del sistema de patentes es la protección de tecnología.
Ahora bien, cuando se celebra un contrato de licencia o cesión de patente, a pesar de la denominación
de dichos contratos, lo que realmente aspira es la autorización o cesión para poder explotar o aplicar
un conjunto de conocimientos sistemáticos útiles. En el mismo sentido, la licencia y la cesión de
patente siempre conllevarán una transferencia de tecnología, pues, como ya dijimos, se está
licenciando o cediendo un conjunto de conocimientos útiles, necesarios para la satisfacción de una
necesidad o la consecución de un fin.

En cuanto al know how o secreto empresarial, se observó que el objeto de protección de esta figura es
un conjunto de conocimientos que proporcionan una ventaja competitiva a la persona que lo posee.
También dijimos que la tecnología no comprende de manera excluyente conocimientos científicos, sino
que, además, también comprende cualquier conocimiento útil susceptible de ser aplicado y de
satisfacer una necesidad. Por tanto, es imperativo admitir que los contratos de licencia o cesión de
secreto empresarial constituyen una forma de transferir la tecnología.

Ya para finalizar, se debe tener claro que, según el Instituto Nacional de Propiedad Industrial de Brasil,
todo proceso de transferencia de tecnología debe ir acompañado de la absorción de tecnología por
parte de la persona que la recibe, de lo contrario no puede hablarse de verdadera transferencia de
tecnología, pues ¿qué es de un conocimiento útil que realmente no es útil para la persona que lo
posee? Sin duda alguna, no es tecnología.

CONCLUSIONES

 Los bienes inmateriales de la propiedad industrial lo constituyen las distintas modalidades que
conforman esta materaia como son: marcas, patentes, dibujos o modelos industriales, Know
how o secretos comerciales, tranferencia de tecnología.
 Los sistemas de patentes y los secretos empresariales como bienes inmateriales de la
Propiedad Industrial, han sido creados con el fin de proteger la actividad inventiva del hombre.

762
  Los bienes inmateriales contituyen los activos intangibles de mayor valor con que cuentan las
empresas para sus negociaciones.
 Las figuras jurídicas de cesión, licencia de patente, marcas y secreto empresarial constituyen
formas contractuales de transferir la tecnología.
 Cualquier convención realizada en cuanto a los bienes inmateriales de la Propiedad Industrial,
siempre que no viole el ordenamiento jurídico vigente, será válida siempre y cuando sean
aplicados los principiosgenerales de los contratos y los principios generales de
la disciplina dentro de la que se enmarque el objeto del contrato.

30. Explique los contratos de Transferencia de Tecnología.

I. Tecnología, del griego tecno, arte, y logos, tratado o descripción; en el lenguaje usual ha venido a
denotar, por una parte, el conjunto de conocimientos propios de un arte u oficio, pero también el
caudal de los medios y procedimientos para la obtención de un producto que ha de emplearse en el
comercio o la industria.

II. Por virtud del contrato de transferencia de tecnología pueden transmitirse, así los conocimientos
como los procedimientos de fabricación (know how) pero igualmente manifestaciones de la llamada
propiedad industrial (patentes, marcas, etc.) e incluso servicios (asistencia técnica, consultoría,
administración de empresas), todo ello por disposición del «a.» 2o., de la Ley sobre el Control y
Registro de la Transferencia de Tecnología y el Uso y Explotación de Patentes y Marcas (LRTT),
publicada en el «DO» del 11 de enero de 1982.

III. De ello resulta que este contrato ofrece una tan dilatada gama de posibilidades que, en el estado
actual de su regulación jurídica, torna imposible la elaboración de un concepto que las abarque; así,
p.e., en materia de propiedad industrial puede tratarse de la transmisión plena de los derechos sobre
una marca o sobre una patente, pero es posible conceder sólo una licencia de explotación. Por ello,
cualquier intento de conceptuación está condenado, por ahora, a ser tachado de parcial o de

763
excesivamente formalista; son parciales los vertidos por Hernández Esparza quien lo define como
aquél ''por el cual una parte llamada transmisora de la tecnología o asistencia técnica, aporta
conocimientos y elementos materiales de carácter técnico y la otra parte, receptora, da a cambio una
remuneración'', así como por Alvarez Soberanis, en cuanto sostiene que es ''el acuerdo de voluntades
por medio del cual una de las partes, llamada proveedor transmite a otra que se denomina receptora
un conjunto de conocimientos organizados para la producción industrial''; es formalista el propuesto
por Díaz Bravo: ''una de las partes se obliga a transmitir a la otra el derecho de explotar uno o más
elementos de la propiedad industrial, o bien a prestarle servicios de auxilio técnico o de operación
administrativa''.

IV. En punto a formalidades, el rigorismo legal mexicano impone, para la eficacia de este contrato, no
sólo su otorgamiento por escrito, sino su aprobación por parte de la hoy Secretaría de Comercio y
Fomento Industrial, así como su inscripción en el Registro Nacional de Transferencia de Tecnología;
en efecto, los contratos en cuestión ''que no hayan sido inscritos en el Registro Nacional de
Transferencia de Tecnología serán nulos, y no podrán hacerse valer ante ninguna autoridad y su
cumplimiento no podrá ser exigido ante los tribunales nacionales...'' («a.» 11 LRTT).

V. Los abusos que merced a la libertad de contratación y a la autonomía de la voluntad, se cometieron

durante muchos años en la celebración de estos contratos, no sólo en perjuicio de los receptores sino
también de la economía nacional, que resintió cuantiosas salidas de divisas a los países de residencia
de los proveedores de tecnología, fueron el motor de arranque de la anterior Ley sobre el Registro de
la Transferencia de Tecnología y el Uso y Explotación de Patentes y Marcas, en vigor a partir de 1972,
reproducida y ampliada por la vigente, que ha tenido como denominador común la protección de la
economía nacional y la restricción de los abusos por parte de los proveedores.

Para ello la LRTT impone, como requisito para proceder a la necesaria inscripción de los contratos,
la proscripción de ciertas cláusulas -antaño frecuentes- y la inserción de otras. Son cláusulas
prohibidas, entre otras:

1) La de intervención del proveedor en la administración del receptor («a.» 15, «fr.» I);

2) Las de limitación al desarrollo tecnológico o a los volúmenes de venta por parte del receptor
(«frs.» III y IX);

3) La de indefinida confidencialidad de la tecnología contratada (fr. XI);

764
 4) La de regalías excesivas por razón de la calidad de la tecnología, o por resultar afectada la
economía nacional o la del adquirente («a.» 16, «fr.» II);

5) La de sometimiento, en caso de controversia, a la jurisdicción de tribunales extranjeros («a.» 16,

«fr.» IV).

Son cláusulas de inserción forzosa:

1) La de responsabilidad del proveedor en caso de que se invadan derechos de propiedad industrial

de terceros («a.» 15, «fr.» XII);

2) La de garantía, por parte del proveedor, de la calidad y resultados de la tecnología («a.» 15, «fr.»
XIII).

Empero, la Secretaría de Comercio y Fomento Industrial está facultada para autorizar excepciones
''atendiendo circunstancias de beneficio para el país'' («a.» 17).

31. Ilustre cómo se elaboran los contrato de Franquicias.

SISTEMAS DE COMERCIALIZACIÓN EN LA ORGANIZACIÓN DE MERCADO ACTUAL.

En las modernas formas de Comercialización, las bases de toda organización comercial se han visto
sensiblemente alteradas con el objeto de roformularlas y repotenciarlas, alcanzando niveles de
excelencia casi exacerbados lo que ha ocasionado obligatoriamente una reformulación en el aspecto
jurídico de la cuestión.

En este orden han aparecido modalidades contractuales en las que una de las partes fija condiciones,
como forma de asegurar la calidad del producto y la atención en cualquier lugar, asegurando la
notoriedad y popularidad de su marca; dejando en claro que en este caso y como pasa con las
restantes modalidades, son modelos construidos por la realidad, por la costumbre comercial, al
margen del derecho, desarrollándose paralela e independientemente y a los que se les aplica
analógicamente las instituciones y/ o normas ya reguladas en nuestro derecho. El rasgo característico
de todas ellas es el de cumplir con una función económica de integración de empresas en formas de
comercialización en un mundo globalizado que se guía muchas veces por la apariencia.

765
En la modalidad que nos ocuparemos en particular, podríamos afirmar que es una actuación
independiente dentro de una integración empresaria, en donde mediante un acuerdo de partes en
donde una de ellas poseedora de un determinado producto, sistema de comercialización y o
de producción, hace un licenciamiento a favor de la otra, para que esta lo produzca, comercialice y
utilice la marca del mismo siguiendo las mismas pautas de la primera.

ORIGEN Y ANTECEDENTES HISTORICOS.

Originariamente, la palabra franquicia, es sinónimo de privilegio. En la Edad Media, en Europa, existian

las denominadas Ciudades con Cartas Francas, garantizaban ciertos privilegios a las ciudades y/o
ciudadanos y también surge en virtud de la concesión hecha por la Iglesia Católica, a ciertos señores
de tierras para que actuaran en su nombre recolectando los impuestos para la misma.
Este Contrato surge, como Franquicia comercial, en los Estados Unidos de Norteamérica, en el año
1850 aproximadamente, cuando la compañía SINGER & CO o Singer Sewing Machine Company ,
crea una novedosa forma de distribución y venta, que continua hasta nuestros días, para sus
maquinas de coser, producto base de dicha empresa. No demos olvidar a la empresa GENERAL
MOTORS, que a partir de 1898, adopta el franchising como estrategia de expansión para su red de
distribuidores. Otros, manifiestan que históricamente, fue en la década del treinta que HOWWARD
JOHNSON establece la primera franquicia con una cadena de mas o menos 25 franquiciados y luego a
partir de la década del cincuenta aparecen las grandes franquicias.

Es importante recalcar que la legislación específica sobre la materia surge recién en la década del
setenta en California.

En América Latina, se ha receptado bajo diversas denominaciones, sin que se hayan concretado
norma específica alguna. En Centroamérica particularmente se ha legislado sobre el distribuidor en
forma tan genérica que el contrato de franquicia puede considerarse alcanzado por sus disposiciones,
ej. Guatemala ley 78/71, Honduras ley 50, Costa Rica, ap. 21 Cod. De Comercio, etc; En nuestro pais,
ya es una realidad, en virtud de la invasión progresiva de las cadenas de comercialización de comidas
rápidas o FAST FOOD.

TERMINOLOGIA.

En el ámbito internacional, este modelo de contratación es conocido por su nombre o designación

dada en su país de origen, Estados Unidos de América, mientras que en el mundo de habla hispana
traducido a idioma castellano es "FRANQUICIA", pero lamentablemente, el significado idiomático de

766
esta palabra no expresa el concepto y el contenido del " Contrato de Franchising", en su totalidad.
Pero a nuestro humilde entender, siguiendo a MARTORELL se lo debe denominar "FRANQUICIA
COMERCIAL", ya que, es la terminología utilizada en los proyectos de legislación española .

CONCEPTO.

A nível doctrinario, no existe un consenso sobre su conceptualización, siendo en aproximación un

contrato por el cual, un comerciante (franquiciante), otorga a otro (franquiciado), la licencia, para que
venda productos o servicios de su titularidad. Generalmente, se paga un canon por este privilegio, mas
una regalía (royalti) sobre grandes ventas. Para otros, es un sistema de distribución comercial llevado
a cabo por empresas independientes y con una organización piramidal basada en una relación
contractual , la que engloba, la transmisión de un know how, la licencia y usos de una marca,
asistencia técnica y contable bajo control de otorgante y de conformidad con un método preestablecido
por él, en contraprestación de lo cual se paga un canon y otras prestaciones adicionales. Otros
entienden, que este contrato, es una forma de la Concesión (Guyenot), postura a la que se adhiere el
Dr. Jose Ignacio Romero para la comercialización de un producto , siendo un contrato en virtud del
cual, un comerciante otorga la concesión para la comercialización de un producto determinado, pero
además, con el aditamento de la transferencia de los signos distintivos, las técnicas de
comercialización y el savoir faire comercial, asegurando, una forma de explotación rentable ya
probada.

NATURALEZA JURIDICA.

La doctrina mas autorizada califica al FRANCHISING, como un contrato de colaboración empresaria,

que implica básicamente, un modelo de colaboración entre distintas empresas independientes, a los
fines de que por medio de la acción común de las mismas, se logre, el desarrollo de losnegocios en
forma más eficaz. Pero si bien debería existir un equilibrio de poder, en realidad es el franquiciante
quien somete al franquiciado y pone a disposición del mismo dos elementos: el primero, es una técnica
empresarial para asegurar el éxito de la franquicia y en segundo lugar, producto, marca en el mercado
que gozan de una fama y buen nombre en el mercado. Siendo uniforme tales elementos para todos los
franquiciados que integran la red del franquiciante, creando así una imagen de distribución.

Para otros autores, el franchising contiene todas las características del contrato de concesión
manifestando que son de aplicación las normas reguladoras de la misma y agregando las normas
relativas a la transferencia de marcas, designaciones comerciales y tecnología.

767
Desde el punto de vista del Código Civil, opinan los autores, que se trata de un contrato atípico,
innominado, conmutativo, no formal, bilateral, oneroso de ejecución continuada, siéndole de aplicación,
los principios generales de los contratos, la autonomía de la voluntad y los principios de orden público
y buena fe en su celebración y ejecución.

RAZONES DE SU APLICACION Y ÉXITO.

La razón fundamental del éxito del contrato de franquicia es que resulta el vinculo ideal entre los
grandes capitales y las pequeñas y medianas empresas, además de ser estrategia de diversificación
y marketing extraordinaria, como sistema de comercialización de un producto o servicio; Ya que
permite por un lado la expansión geográfica y la conquista de mercados desconocidos, ocupar zonas,
controlar la distribución de los productos en dichas zonas y por sobre todo valorizar la marca. Un
ejemplo de esto es la red multinacional de franquicias COCA-COLA, la que se expandió por diferentes
países del mundo con un éxito sin precedentes, tampoco hay que olvidar cadenas
como MC’DONALDS que se encuentran en casi todos los paises del mundo utilizando este sistema de
distribución y venta, agregando cada vez un mayor valor a la marca en cuestión.

EL CONTRATO DE FRANQUICIA PROPIAMENTE DICHO.

CLASES.

Existen en la Practica distintos tipos de contratos de Franquicia:

1. Franquicia de Servicio: Simplemente se suministra un servicio, como técnica determinada, ej.

Asesoramiento inmobiliario, enseñanza,hotelería, etc.
2. Franquicia de Distribución: Se fija en este caso al franquiciado, los productos que tiene que
vender con la aportación de la marca, ej. Productos alimenticios, textiles, etc.

Dichas clases estan contenidas en dos grandes categorías clasificadas como:

 DE PRODUCTO Y MARCA REGISTRADA (de venta): Cuando únicamente se limita a la

distribución y venta de productos con marca registrada.
 NEGOCIO LLAVE EN MANO O PAQUETE: Cuando la franquicia consiste en la habilitación de una
unidad completa de comercialización y explotación.

CONTENIDO ESENCIAL DEL CONTRATO DE FRANQUICIA.

768
 Debe aportar el Know How del franquiciaante.
 Debe indicar las fuentes de suministro de los productos.
 Debe aportar los derechos de propiedad industrial relacionados con el objeto del contrato.
 Debe definir las contraprestaciones económicas.
 Debe establecer el cuadro de exclusividades.
 Debe establecer los medios de control sobre la gestión del franquiciado.

ESTRUCTURA DEL CONTRATO DE FRANQUICIA.

 Manifiestos.
 Establecimiento de la independencia empresarial de las partes.
 Ubicación física de la franquicia.
 Duración y condiciones de renovación.
 Determinación de la zona de exclusividad territorial
 Condiciones de aprovisionamientos
 Contenido del Saber Hacer.
 Confidencialidad.
 Cláusulas de no competencia.
 Obligaciones financieras: Canon y royalties.
 Obligaciones del franquiciante.
 Obligaciones del franquiciado.
 Limitaciones de responsabilidad.
 Condiciones de cesión y transferencia.
 Término y resolución del contrato.

ELEMENTOS.

Los elementos que hacen a la esencia del contrato de franquicia comercial, coinciden los autores,
siempre presentes tanto en el ámbito nacional cuanto internacional, son los siguientes:

1. Licencia de Marca: Hace a la esencia del contrato de franquicia comercial, que el franquiciante
sea titular de una marca sobre un producto o servicio, ya que la clientela es atraida por el
renombre y prestigio de la misma, y por supuesto que el franquiciado además de utilizar su
marca, utilice también sus signos y símbolos distintivos, juntamente con una serie de normas con

769
 relación a la forma de actuar del franquiciado, en cuanto a la actividad y administración a
desarrollar.
2. Transferencia de un know how: El franquiciante tiene la obligación de poner en práctica al
franquiciado con respecto a la conducción,estructura y organización del negocio y por supuesto,
este, debe seguir las instrucciones al pie de la letra, logrando una uniformidad en el producto y en
la presentación del mismo. Esto puede incluir desde la decoración del local, cuanto el listado
de proveedores y entidades financieras.
3. Regalías o Canon: Se debe establecer alguna forma de retribución del franquiciado al
franquiciante, ya que estamos frente a un contrato oneroso, en contraprestación a los servicios,
asistencia, marca, etc. Durante la vigencia del contrato.
4. Territorio: Se trata de la delimitación de un ámbito territorial a favor del franquiciado en donde
desarrollara el contrato, el mismo puede ser elemento esencial para el éxito de la operación
comercial.
5. Asistencia del franquiciante al franquiciado: la misma puede estar condensada en
un manual operativo, dependiendo el grado de los términos del acuerdo pudiendo crearse un
centro de asistencia y servicio mínimo para los franquiciados que componen la cadena, donde se
brinda información de mercado, técnica o simplemente de compras.
6. La no competencia y/o las posibilidades de subfranquiciar: Impidiendo por un lado de forma
expresa la posibilidad de que el franquiciante realice negocios competitivos y por otro lado
prohibiendo o no la posibilidad de subcontratar.
7. Confidencialidad: Consiste el la obligación de secreto, ya que, el franquiciado tiene acceso a
información confidencial del franquiciante, prolongándose aun por un plazo prudencial posterior a
la conclusión del contrato.
8. Plazo de duración del Contrato: Por lo general las partes tienden a establecer un plazo lo
suficientemente largo para recuperar la inversion inicial hecha por el franquiciante. En nuestro
derecho y en virtud de la autonomía de la voluntad, las partes pueden rescindir sin causa y en
cualquier tiempo. Lo aconsejable en definitiva, es un término de entre dos a cinco años con
opción a renovarlo por iguales plazos inclusive en forma automática.

DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LAS PARTES.

Del Franquiciante:

770
 Adjudicar el derecho de explotar una unidad negocial u operativa en franquicia.
 Suministrarle al franquiciado el Know-how, las técnicas e instrucciones y el sistema para operar.
 Otorgarle al franquiciado exclusividad territorial o zonal.
 Otorgarle al franquiciado licencia para la utilización de nombres, marcas, emblemas, etc.
 Proporcionarle los manuales que contengan un detalle de
los sistemas y procedimientos de operaciones de la franquicia de que se trate.
 Proporcionarle especificaciones de relaciones con
terceros, clientes, publicidad, promoción, diseño y equipamiento del local o locales, pautas
contables, cursos de capacitación del personal, seguro de los bienes, atención al público.
 Suministrarle productos y servicios.
 Limitar o vetar la elección de los locales.
 Actos de fiscalización o control del cumplimiento de las condiciones pactadas en el contrato de
franquicia.
 Establecer condiciones para la revocación o extinción del contrato y sus causales.

Del Franquiciado:

 Pagarle al franquiciante una tasa inicial por entrar a la cadena, adquiriendo el derecho de utilización
de la franquicia.
 Pagarle al franquiciante una regalía periódica, calculada en función de la venta bruta del negocio
franquiciado.
 Ajustarse a todas las instrucciones de comercialización y técnicas del franquiciante.
 Adquirir la licencia de utilización de nombre, marca, etc.
 Dar cumplimiento al programa de entrenamiento dictado por el franquiciante.
 Guardar la debida reserva, secreto, de toda la información suministrada por el franquiciante.
 Satisfacer los aportes porcentuales oportunamente convenidos para las campañas publicitarias.
 Dar intervención al franquiciante en la elección de local o locales en donde se va ha establecer la
franquicia.
 Aportes para la elección y puesta en marcha del local.
 Ajustar el sistema informático y contable al los requerimientos del franquiciante.
 Dar cumplimiento a la normativa vigente que regule los distintos aspectos que hacen a la
operatividad de la franquicia.
 Mantener el esquema de atención al publico.

771
 No ceder ni subfranquiciar.
 Abstenerse de seguir utilizando el nombre y /o la marca una vez concluida la relación contractual.

VENTAJAS E INCONVENIENTES DEL CONTRATO DE FRANQUICIA.

Ventajas para el franquiciante

 El franquiciado corre con los gastos de inversión.

El franquiciante encuentra en esta fórmula de comercio asociado gran capacidad de expansión
de su negocio con una aportación no muy elevada decapital.
 La expansión se produce con personal ajeno.
La expansión del negocio a través de la apertura de sucursales exigirá un incremento de la
plantilla de la empresa, no siempre motivada, con el consiguiente incremento de costes de
personal.
 Creación de una fuerte imagen de marca.
Se producirá un efecto multiplicador que fortalecerá la presencia de la marca del franquiciante en
el mercado.
 No será necesario un control tan directo de la gestión.

. La mayor motivación por parte del franquiciado comparada con la que tendría como empleado le
incentivará a la consecución del éxito y resultados de su propio establecimiento. Su interés en el
éxito de la empresa es mayor al haber invertido su capital y su trabajo en la misma.
 Facilidad para acceder a mercados exteriores.
Las posibilidades de expansión exceden del ámbito local o incluso nacional pudiendo
desarrollarse en otros países a través de la fórmula de master franquicia.
 Mejor planificación de las funciones de fabricación y aprovisionamiento.
El desarrollo de una red de franquicias supone poder realizar grandes economías de escala en
fabricación, compras de stock, materiales, bienes de equipo, ...
 Rentabilización de los esfuerzos de marketing y comunicación.
Aprovechamiento de las múltiples economías de escala que pueden derivarse de la coexistencia
de varios establecimientos que desarrollan una misma actividad operando bajo la misma imagen

También el Franquiciado puede beneficiarse de numerosos factores.

772
  Garantía de independencia y de integración en una red comercial claramente apreciada e
identificada por el público. .
 Adquisición del know-how del franquiciador y conocimiento a priori de la rentabilidad y
posibilidades del negocio que se pretende acometer.
 Aprovechamiento de las múltiples economías de escala que pueden derivarse de la coexistencia
de varios establecimientos que desarrollan una misma actividad operando bajo la misma imagen
(condiciones de compra más favorables, rentabilización de los esfuerzos de marketing
y comunicación ...)
 Frecuentemente el franquiciante aportará ayudas financieras al franquiciado para acometer
las inversiones iniciales necesarias.
 Asistencia al franquiciado en la realización de estudios de mercado, localización del
emplazamiento más adecuado, formación del personal, empleo de medios publicitarios y
promocionales, merchandising y decoración del local, aspectos técnicos y de
gestión, contabilidad e informática,
 Dado que el franquiciante continuará con su labor de investigación y experimentación de nuevas
técnicas y productos/servicios, el franquiciado podrá beneficiarse sin riesgo de
aquellas pruebas que resulten exitosas.
 El franquiciado podrá explotar el know-how del franquiciante bajo unas condiciones geográficas
preestablecidas ya que dispondrá de una zona de exclusividad territorial para la explotación del
know-how del franquiciante.

INCONVENIENTES.

 La integración en una red de Franquicia representará tener que soportar unos costes adicionales
que no encontraríamos en caso de apertura de un comercio independiente (derecho de entrada y
royalties de funcionamiento y publicidad). Sin embargo deben contemplarse como
una inversióndirigida a la reducción de riesgos.
 El franquiciado tendrá un margen reducido de creatividad ya que todos los aspectos de la
explotación del negocio están predefinidos por el franquiciante y estipulados en los manuales.
 Si el negocio consigue superar las previsiones iniciales de rentabilidad establecidas por el
franquiciante, es muy posible que el franquiciado comience a cuestionarse la necesidad de pagar

773
 los royalties de funcionamiento y termine por no aceptar de buen agrado las visitas periódicas del
personal de control del franquiciante.
 El bajo rendimiento y capacidad de otros puntos de venta de la red pueden afectar gravemente la
imagen y reputación de nuestro negocio.
 Pueden darse limitaciones para la venta o traspaso del negocio. El franquiciante puede tener
derechos de compra y de rescisión del contrato según las condiciones definidas en el mismo.
 Existencia de riesgos asociados a la gestión del franquiciante.
 Un franquiciante en fase de lanzamiento pondrá más esfuerzos en la captación de nuevos
franquiciados que en la prestación de servicios adecuados de asistencia y apoyo. La limitación
de recursos financieros puede generar importantes deficiencias en la prestación de estos servicios.
 Un franquiciante no ético que con ánimo de lucro no pretende establecer una correcta relación de
apoyo al franquiciado.
 Un franquiciante falto de los recursos financieros y humanos necesarios o simplemente explotador
de un negocio carente de la suficiente solidez y fiabilidad.

ASPECTOS ECONOMICOS FINANCIEROS A TENER EN CUENTA-.

La adopción de cualquier decisión respecto a la integración en una red de franquicias mediante la

apertura de uno de sus puntos de venta debe siempre partir de un minucioso análisis económico y
financiero. El candidato a través de este estudio deberá conocer cuáles son sus posibilidades de
ganarse la vida razonablemente bien, al tiempo que obtiene un rendimiento adecuado a su propia
inversión. Cabría preguntarse ¿qué renta, sin riego alguno obtendría si hubiera colocado
este dinero en una cuenta a plazo fijo?.

Interesa destacar que el franquiciado debe poseer capital suficiente para iniciar el negocio. Una parte
sustancial del capital necesario, la aportará él mismo. La financiación y préstamos se formalizará
en bancos, entidades financieras, instituciones de capital-riesgo, etc. El franquiciado deberá recibir por
parte del franquiciante una información en detalle sobre los fondos que deberá aquél destinar y el
destino de los mismos. En esta previsión se especifican por separado el coste de adquisición del
derecho al uso de la franquicia unido a la documentación confidencial y operativa, y por otro lado los
cálculos del franquiciante en cuanto a su previsión del capital circulante necesario.
Se trata por tanto de transmitir al potencial franquiciado una proyección lo más realista de los fondos

774
requeridos para la apertura, lanzamiento y desarrollo de una nueva unidad. Por otra parte el concepto
de inversión va estrechamente unido al de rentabilidad, y también al concepto de riesgo. El
franquiciado está dispuesto a realizar una inversión, para convertirse en un miembro más de la red,
con unas condiciones más favorables de riesgo que las que tendría si actuara de forma autónoma.
Todo candidato a franquiciado deberá conocer antes de firmar un contrato, las inversiones totales
necesarias para la puesta en marcha de la franquicia seleccionada, una cuenta de explotación que
transmita la rentabilidad del negocio basada en casos reales, así como los plazos de amortización.

CONCLUSION.

En definitiva la Franquicia tiene por objeto el desarrollo acelerado de las empresas contratantes
mediante la conjunción de recursos financieros y humanos en el marco de una relación comercial
solidaria.

32. Describa cómo son los contratos de edición.

CONTRATO DE EDICIÓN

I. El «a.» 40 de la Ley Federal de Derechos de Autor (LFDA) define el contrato de edición como aquel
en el que ''el autor de una obra intelectual o artística, o su causahabiente, se obliga a entregarla a un
editor y éste se obliga a reproducirla, distribuirla y venderla por su propia cuenta, cubriendo las
prestaciones convenidas'', añadiendo que en su contenido prevalece la autonomía de la voluntad
excepto tratándose de derechos irrenunciables establecidos por el propio ordenamiento. Debiendo
diferenciarse este contrato del de reproducción. Este último se refiere a la reproducción de obras
intelectuales o artísticas empleando medios distintos a la imprenta; dicho contrato se rige por las
mismas disposiciones relativas al contrato de edición salvo los casos en que la naturaleza de la obra o
de la reproducción así lo requieran («aa.» 60 y 61 LFDA).
La LFDA señala una serie de normas mínimas a que debe sujetarse el contrato de edición, como: a)
los contratantes deben señalar la cantidad de ejemplares de que conste la edición, debiéndose
numerar cada uno de ellos («a.» 45 «fr.» I); b) la especificación sobre los gastos de edición,
distribución, promoción, publicidad, propaganda o de cualquier otro concepto, que deberán correr por

775
cuenta del editor («a.» 45 «fr.» II); c) cada contrato versará solamente sobre una edición («a.» 45 «fr.»
III); d) cuando el objeto del contrato sea una producción intelectual futura deberá ser determinada y
sus características establecidas claramente («a.» 45 «fr.» IV), y c) deberá registrarse en la Dirección
General del Derecho de Autor («a.» 45 «fr.» V).
Además de estas normas mínimas la LFDA establece otras subsidiarias para el caso de que no haya
convenio expreso, referentes a los términos, calidad y precio de la edición. En cuanto a los términos en
que debe quedar concluida una edición, si no se ha pactado otra cosa, se estipula que será de un año
para que quede concluida la edición y sean puestos a la venta los ejemplares, excepto si se trata de
obras musicales de género popular, para las cuales el término será de 6 meses. Transcurridos estos
plazos sin que se haya completado la edición el autor podrá optar por exigir el cumplimiento forzoso
del contrato o darlo por terminado mediante notificación por escrito al editor; en ambos casos éste
deberá resarcir al autor de los daños y perjuicios sufridos por su mora o incumplimiento («aa.» 46 y
47). En cuanto a la calidad la ley establece que, no habiendo convenio expreso, el editor cumple su
obligación haciendo la edición de calidad media («a.» 48). Y finalmente, en relación a los precios de
los ejemplares, se establece que el editor está facultado para fijarlo cuidando de que no exista una
notoria desproporción entre la calidad de la edición y el precio, tal que dificulte la venta («a.» 49).

II. Son derechos del editor: a) los establecidos dentro de los límites del contrato o que conduzcan al
mejor cumplimiento del mismo, sin que en ellos se comprenda la enajenación de los derechos
patrimoniales del titular de la obra («a.» 41 LFDA); b) derecho de preferencia, en igualdad de
condiciones para contratar la siguiente edición. Esté derecho deberá ejercitarse en el plazo de 15 días
a partir de la notificación que le haga la Dirección General de Derecho de Autor («a.» 45 «fr.» III); c) a
continuar con la venta de los ejemplares no vendidos dentro del plazo fijado, si el autor no los compra
dentro del término de un mes (a. 50), y d) el derecho de editar separadamente varias obras de un autor
no implica el de editarlas en conjunto, ni el derecho de editarlas en conjunto le confiere la facultad de
editarlas por separado (a. 52).
Dentro de las obligaciones del editor están: a) respetar la obra sin modificaciones tales como
abreviaturas, supresiones o adiciones, salvo consentimiento expreso del autor (a. 44); b) inscribir el
contrato de edición en la Dirección General del Derecho de Autor (a. 45 «fr.» V); c) enviar un ejemplar
del contrato a la sociedad de autores correspondientes (a. 45 «fr.» V) y d) hacer constar en lugar y
forma visible el nombre o razón social y dirección del editor, año de la edición, número ordinal que
corresponde a la edición a partir de la segunda y el número del ejemplar en su serie (a. 53).

776
III. Son derechos del autor o de su causahabiente dentro del contrato de edición, sin perjuicio de los
demás consignados en la LFDA: a) hacer las correcciones, enmiendas, adiciones o mejoras que
estime convenientes antes de que la obra entre en prensa (a. 44), b) comprar los ejemplares no
vendidos dentro del plazo estipulado a precio de costo más el diez por ciento (a. 50).
Y es obligación del autor de la obra o de su causahabiente hacer de conocimiento del editor si han
celebrado algún contrato de edición sobre la misma obra con anterioridad o si ha sido publicada con su
consentimiento (a. 42).

NEOLIBERALISMO Y SU INFLUENCIA EN EL SISTMA JURÍDICO DE LAS OBLIGACIONES

33. Comente cómo se da la relación del Banco Mundial y el Fondo Monetario Internacional como
rguladores de las relaciones contractuales.

El Banco Mundial y el Fondo Monetario Internacional, regula la mayoría de las relaciones contractuales
internacionales, por su ingerencia que tiene en cuanto a los prestamos y la economía neoliberal global,
por lo que ellos son los que establencen las reglas del juego o los lineamientos de los contratos de
estado nación o de empresas importantes.

34. Señale los principales órganos internacionales reguladores de las obligaciones por medio de
internet.

El funcionamiento de Internet como una red única sólo es posible por la normalización de los
protocolos de comunicación y de los distintos servicios básicos. Para la difusión y desarrollo de los

777
estándares en el sector industrial de las telecomunicaciones participan activa y decisivamente varias
organizaciones:

- IETF (Interwet Engineering task Force)

- ISO (Interncrtional Standard Organization)
- UIT (Unión Internacional de Telecomunicaciones

las características únicas de la Internet, y la dinámica de su rápido proceso de decisión, que ha

propiciado su desarrollo; las responsabilidades que incumben a la Entidad de asignación de nombres
Internet (IANA, Internet Assigned Numbers Authority), la Sociedad Internet (ISOC, Internet Society) y
otros órganos administrativos asociados con Internet, en el marco de sus funciones y competencias
respectivas, en la creación y administración del DNS; que, por iniciativa de la Internet Society, y a
petición de la IANA, se estableció el Comité Especial Internacional, (IAHC, International Ad Hoc
Committee) encargado de elaborar recomendaciones para el perfeccionamiento de la administración y
la gestión de los dominios de nivel superior de la Internet,

El recurso a los ADR´s, a los iconos de confianza o la elaboración de Códigos de Conducta por
Asociaciones u Organizaciones profesionales y de consumidores, como por ejemplo, “Confianza
Online”, fruto del trabajo de la AECE y de AUTOCONTROL, constituye un instrumento apropiado de
creación de normas reguladoras de cuestiones tales como el régimen de las comunicaciones
comerciales o la privacidad en el tratamiento de datos de carácter personal, pues los Códigos de
Conducta son instrumentos que otorgan seguridad jurídica en la contratación internacional para los
empresarios a la vez que generan confianza en los consumidores pues son elaborados por
organizaciones de profesionales, empresarios o asociaciones de consumo. No obstante, los Códigos
de Conducta plantean problemas legales, pues su efectividad, la opinio iuris, su consolidación y el
sometimiento a las leyes nacionales, ponen de manifiesto la necesidad de realizar un estudio riguroso
de la Autorregulación de Internet.

¿CÓMO REGULAR INTERNET?

¿Está Internet regulado?

778
Parece que, hoy en día, nadie comparte la idea de que Internet es un espacio sin ley ni regulación; el
único problema que se nos puede plantear es que el propio carácter internacional de este fenómeno
permite que los actos que puedan surgir en este marco, pueden estar sujetos a múltiples derechos
nacionales a la vez.

Pero la cuestión que se nos plantea es la siguiente, ¿Cómo debemos regular los litigios surgidos por el
uso de Internet? Y, en este sentido, dos son las corrientes de pensamiento que han surgido al
respecto: A) El denominado International CyberLaw; y, B) El recurso al Derecho internacional privado
(en adelante, Dipr).

A) International CyberLaw: la primera posibilidad consiste en la elaboración de una “normativa

material” especialmente diseñada para Internet. Esta normativa podría adoptar diferentes formas:
Códigos de Conducta de los internautas, Autorregulaciones de los Proveedores de acceso a Internet,
Usos seguidos en Internet, Principios básicos del e-business adoptados por asociaciones
profesionales u Organizaciones Internacionales, etc.

B) Derecho internacional privado: La segunda posibilidad consiste en regular los conflictos legales que
plantea Internet mediante las tradicionales reglas estatales de competencia judicial internacional –que
señalan los tribunales estatales competentes para conocer de supuestos internacionales-, las clásicas
normas de conflicto –que fijan la Ley estatal aplicable a las situaciones privadas internacionales-, y las
conocidas reglas sobre efectos de decisiones extranjeras- que determinan la posibilidad de que
decisiones públicas emanadas por autoridades de un país sean efectivas en otros países.

Problemas para regular Internet.

De forma somera, podemos señalar que se plantean algunos problemas a la hora de regular Internet,
como son: primero, el hecho de que Internet o, si se quiere, el “Ciberespacio” ignora las fronteras, pues
todas las relaciones privadas, con Internet, son transfronterizas, esto es, potencialmente
internacionales; segundo, Internet quiere que la información que pone disposición de sus usuarios sea
libre; tercero, Internet a pesar de haberse convertido en un fenómeno sin precedentes, no debemos
olvidar que, en la práctica, no es más que un medio tecnológico; y, por último, cuarto, Internet, desde
sus inicios, ha realizado un importante esfuerzo por ser resistente a la regulación de los Estados.

779
Lo que, por otro lado, parece necesario es que sean las propias Organizaciones Internacionales las
que desarrollen técnicas de regulación alternativas a la regulación de los Estados ya que, debido a las
dimensiones del fenómeno, se hace necesario adoptar una dimensión internacional del ciberespacio y,
no se deje esta importante labor en manos de los entes privados, ya que el papel de los Estados hasta
la fecha se ha limitado, únicamente, a fijar unos estándares mínimos en Internet y, a establecer
autoridades administrativas independientes que controlen el cumplimiento de dichos estándares.

El Derecho estatal afronta la Autorregulación tomando como base tres reglas básicas: primera, debe
haber un reconocimiento claro del pluralismo legal, vertical y horizontal y, de la utilización de la
jurisdicción estatal como último recurso; segunda, el Derecho estatal se debe concebir como un
recurso subsidiario a la Autorregulación; y, finalmente, tres deben ser los criterios de la validez legal de
las normas que regulen Internet: a) La legitimidad de sus autores, ya que es imprescindible que
participen en la elaboración y evaluación de estas reglas todas las personas interesadas; b) La
conformidad de su contenido, pues carecerá de aplicación si los destinatarios de las reglas no la
asumen, como hemos apuntado anteriormente, con la opinio iuris de su vinculación jurídica; y, c) La
eficacia de su control y de las sanciones, pues sin autoridades que velen por su cumplimiento y, en su
caso, impongan las sanciones oportunas, el sistema carecerá de la necesaria virtualidad práctica.

España y la regulación de Internet.

La labor realizada por España hasta la fecha en el orden de la regulación de Internet, pone de
manifiesto que se ha concebido este fenómeno como un instrumento de desarrollo económico y un
canal de información de incalculables dimensiones puesto a disposición de los ciudadanos.

En este contexto, desde la UE, el Parlamento Europeo y el Consejo Europeo, dictaron la Directiva
2000/31/CE, de 8 de junio, relativa a determinados aspectos de los servicios de la sociedad de la
información, en particular, el comercio electrónico, con la finalidad de regular el comercio electrónico,
lograr la integración jurídica comunitaria en aras a establecer un auténtico espacio sin fronteras
interiores en el ámbito de los servicios de la sociedad de la información. Y, es con la intención de
incorporar al ordenamiento español dicha Directiva por lo que nace la Ley 34/2002, de 11 de junio, de
Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico, (en adelante, LSSI), normativa
no exenta de polémica entre los usuarios de la red; aunque es indudable que, sea una norma criticada
o no, sea, desde el punto de vista jurídico, una norma buena o no, hoy por hoy, es el marco jurídico

780
que, de una vez por todas, ha acabado con las incertidumbres jurídicas que se venían generando en
los usuarios de la red.

La LSSI, que parte de la aplicación a las actividades realizadas por medios electrónicos de las normas
tanto generales como especiales que las regulan, se ocupa tan sólo de aquellos aspectos que, por su
novedad o por las peculiaridades que implica su ejercicio por vía electrónica, no están cubiertos por
dicha regulación.

El objeto de la LSSI es la regulación del régimen jurídico de los servicios de la “Sociedad de la

Información” y de la contratación por vía electrónica, en lo referente a las obligaciones de los
prestadores de servicios, incluidos los que actúen como intermediarios en la transmisión de contenidos
por las redes de telecomunicaciones, las comunicaciones comerciales por vía electrónica, la
información previa y posterior a la celebración de contratos electrónicos, las condiciones relativas a su
validez y eficacia y el régimen sancionador aplicable a los prestadores de servicios de la sociedad de
la información.

Ahora bien, para evitar posibles interferencias, la LSSI se apresura a señalar en su artículo 1.2 que “…
las disposiciones contenidas en esta Ley se entenderán sin perjuicio de lo dispuesto en otras normas
estatales o autonómicas ajenas al ámbito normativo coordinado, o que tengan como finalidad la
protección de la salud y seguridad pública, incluida la salvaguarda de la defensa nacional, los intereses
del consumidor, el régimen tributario aplicable a los servicios de la sociedad de la información, la
protección de datos personales y la normativa reguladora de defensa de la competencia”, por lo que el
marco jurídico español regulador de Internet no queda limitado, únicamente, a la LSSI, sino que,
atendiendo a esa idea de adaptación de la ley a las necesidades de la sociedad, las normas que,
directamente o indirectamente, “tengan algo que decir” al respecto, serán de aplicación en el ámbito de
la realidad virtual.

En resumen, parece que son tres las consecuencias que se extraen del papel de España en la
regulación de Internet: primera, el miedo por parte del Estado español a perder el control sobre las
actividades que se realizan en la red ha sido la razón de ser de la LSSI, cuando es posible que hubiera
bastado con aplicar las normas ya existentes que, por ejemplo, protegen los derechos de los
ciudadanos o castigan las conductas delictivas, tanto dentro como fuera de la red; segunda, nuestra
postura ideológica ha sido totalmente defensiva frente a Internet, pues se ha destacado que es

781
necesaria la regulación para lograr la salvaguardia de la libertad de expresión en la Red; y, tercera, las
reacciones, a nivel internacional, contra la LSSI, han puesto de manifiesto la capacidad de reacción de
los usuarios de Internet ante cualquier intento de coartar su libertad.

ALTERNATIVAS DE REGLAMENTACIÓN DE INTERNET: LA AUTORREGULACIÓN.

Las dificultades específicas que las legislaciones estatales encuentran a la hora de regular Internet de
una forma eficaz, tales como el alcance global de las actividades, la volatilidad de los contenidos o las
posibilidades de desplazar la ubicación física del servidor desde el que se opera, refuerzan la
necesidad de buscar respuestas adicionales a las estatales típicas; así, son los participantes
en Internet quiénes han optado por el establecimiento de mecanismos de Autorregulación, que facilitan
el control de los contenidos, con instrumentos como líneas directas de queja del público para
denunciar contenidos considerados inadmisibles. Ahora bien, no debemos obviar que la mayor parte
de los aspectos de las relaciones jurídico-privadas que pueden surgir en Internet quedan por completo
al margen.

La elaboración de Códigos de Conducta por parte de asociaciones u organizaciones de consumidores

y usuarios constituye un instrumento apropiado de creación de normas relativas a cuestiones tales
como el régimen de las comunicaciones comerciales, aunque, con frecuencia, el contenido de dichos
Códigos de Conducta se limite a expresar compromisos genéricos de un comportamiento ético y
ajustado a principios jurídicos básicos e indeterminados, con mecanismos de sanción limitados, como
el apercibimiento público o la expulsión de la asociación impulsora del Código de Conducta infringido.

Ahora bien, cuando los Códigos de Conducta o instrumentos similares resultan insuficientes es común
el recurso a la normativa estatal de manera que los ordenamientos jurídicos estatales son, de una
manera o de otra, determinantes en la configuración del régimen jurídico de las transacciones
comerciales electrónicas, aunque sin menospreciar, por supuesto, el recurso a la autonomía de la
voluntad en el ámbito de Internet y de sus relaciones.

Elementos de Autorregulación de Internet.

El Derecho tal y como hoy lo concebimos tiene limitaciones para ordenar de forma homogénea, eficaz
y con un alcance global las actividades que se desarrollan en la Red, de manera que, junto al control

782
en origen de las actividades que se suceden en la Red, en aras a dotar de seguridad jurídica a los
diferentes participantes de la Red, el recurso a la Autorregulación parece una buena solución,
permitiendo que los tantas veces mencionados Códigos de Conducta, los ADR o los Iconos de
confianza adquieran un protagonismo sin precedentes.

Los Códigos de Conducta.

Los Códigos de Conducta, ya sean de carácter nacional y/o internacional, elaborados por las
asociaciones u otras entidades representativas de los empresarios, constituyen el primer pilar que
sostiene a los sistemas de Autorregulación ya que delimitan la actividad empresarial de forma que
definen y determinan sus límites para la protección de los intereses y derechos de consumidores y
usuarios. Por su flexibilidad y por su capacidad y rapidez de adaptación a las nuevas situaciones que
pueden surgir, suponen una magnifica herramienta para determinar de forma proporcionada, sin
excesivas reglamentaciones, los límites a los que deben quedar sometidas las actividades e iniciativas
empresariales en el mercado, convirtiéndose en un estupendo complemento de la regulación estatal.
Además, no es menos cierto que para los participantes en Internet, el desarrollo de sistemas de
Autorregulación permite, por un lado, la adaptación a la Red y, por otro lado, ofrecer soluciones
globales a un fenómeno global como es Internet.

Así, por ejemplo, en materia de protección de datos de carácter personal de los usuarios de Internet,
las empresas que se encargan de su tratamiento deberán someterse a una política coherente y
protectora de la vida privada (lo que se conoce con el nombre de “política de privacidad”), los titulares
de sitios web y proveedores de servicios de Internet deben: en primer lugar, asegurar a los usuarios
que el tratamiento que realizarán de sus datos personales será leal y lícito, indicando las finalidades
para las que dichos datos son recogidos y tratados así como las medidas de seguridad de los sistemas
informáticos que emplean; y, en segundo lugar, darle a los usuarios la oportunidad de optar a que sus
datos no sean tratados o destinados a determinadas finalidades, como por ejemplo la prospección
comercial.

Ha transcurrido ya casi un año desde la publicación de la LSSI y, tras más de seis meses desde su
entrada en vigor, el pasado 12 de octubre de 2002, la polémica se mantiene y no sólo en España pero,
eso sí, uno de los aspectos más valorados de esta Ley ha sido la potenciación de la elaboración de

783
Códigos de Conducta en materias reguladas por la LSSI, en la medida en que se consideran un
instrumento muy apto para adaptar los preceptos de la LSSI a las características de cada sector.

Establece el artículo 18 de la LSSI, tomando como base lo propuesto en el artículo 16 de la Directiva

sobre el comercio electrónico que los organismos que tienen la obligación de proceder a elaborar los
Códigos de Conducta serán las Administraciones públicas, al señalar, en su apartado 1, que
éstas “...impulsarán, a través de la coordinación y el asesoramiento, la elaboración y aplicación de
códigos de conducta voluntarios, por parte de las corporaciones, asociaciones u organizaciones
comerciales, profesionales y de consumidores, en las materias reguladas en esta Ley...”.

En cuanto a su extensión práctica, en el mismo apartado 1 del mencionado artículo 18 de la LSSI, se

establece que, “...Los códigos de conducta podrán tratar, en particular, sobre los procedimientos para
la detección y retirada de contenidos ilícitos y la protección de los destinatarios frente al envío por vía
electrónica de comunicaciones comerciales no solicitadas, así como sobre los procedimientos
extrajudiciales para la resolución de los conflictos que surjan por la prestación de los servicios de la
sociedad de la información...”.

Puede observarse a partir de este artículo 18 de la LSSI que las principales preocupaciones del
legislador español no son sólo la detección y retirada de contenidos ilícitos sino también el control del
correo electrónico comercial, dos materias ampliamente reguladas por la LSSI, lo que deja poco
margen a la autonomía privada para la elaboración de los Códigos de Conducta. No obstante, el
legislador busca la complicidad de las asociaciones de internautas en la elaboración de tales Códigos
al disponer, en su apartado 2, que “... en la elaboración de dichos códigos, habrá de garantizarse la
participación de las asociaciones de consumidores y usuarios y la de las organizaciones
representativas de personas con discapacidades físicas o psíquicas, cuando afecten a sus respectivos
intereses...”. Además, “...cuando su contenido pueda afectarles, los códigos de conducta tendrán
especialmente en cuenta la protección de los menores y de la dignidad humana, pudiendo elaborarse,
en caso necesario, códigos específicos sobre estas materias...”.

La LSSI establece una orientación ausente del texto de la Directiva sobre comercio electrónico, al
disponer, en su apartado 2, que “...Los poderes públicos estimularán, en particular, el establecimiento
de criterios comunes acordados por la industria para la clasificación y etiquetado de contenidos y la
adhesión de los prestadores a los mismos...”.

784
Finalmente, con el objeto de garantizar el acceso a los Códigos de Conducta, se establece en el
apartado 3 que “... deberán ser accesibles por vía electrónica...” y, que “...se fomentará la traducción a
otras lenguas oficiales en la Comunidad Europea, con objeto de darles mayor difusión”.

Los ADR´s (Alternative Dispute Resolution Systems).

Igualmente positivo es el recurso al arbitraje y a los procedimientos alternativos de resolución de

conflictos que pueden crearse mediante los Códigos de Conducta para, de esta forma, dirimir las
disputas que puedan surgir en la contratación electrónica y/o en el uso de los demás servicios de la
“Sociedad de la Información”. Junto a los Códigos de Conducta, para la Administración y las
organizaciones empresariales probablemente resulta más importante la creación de sistemas
extrajudiciales de solución de litigios, aunque como ya hemos visto anteriormente, es posible en el
ámbito de Internet encontrar soluciones judiciales a los litigios que se puedan plantear. Con toda
seguridad, es en la resolución de controversias por mecanismos privados donde la Autorregulación
demuestra sus mejores utilidades, constituyendo esos órganos el segundo pilar de los sistemas de
autodisciplina empresarial, ya que tanto los usuarios como los consumidores requieren mecanismos
rápidos, baratos y eficaces que permitan la solución de los eventuales conflictos que puedan surgir en
sus relaciones, en Internet, con los diferentes oferentes; y esto sin importar el lugar donde este
radicado el oferente o si este lugar coincide con el Estado de residencia del consumidor. Por estos
motivos, las empresas mas involucradas en Internet ya han comenzado a dar pasos para crear, en el
marco de sistemas de Autorregulación, mecanismos de resolución de controversias que permitan
dirimir un conflicto en pocos días, sin costes, con eficacia, y sin que le afecte la posibilidad de que los
domicilios de oferente y consumidor se encuentren en diferentes países.

En este sentido, el artículo 32 de la LSSI, tomando como punto de partida el artículo 17 de la

mencionada Directiva sobre el comercio electrónico, prevé de algún modo la posible solución
extrajudicial de los conflictos que surjan en la aplicación y desarrollo de la presente LSSI, al señalar,
en su apartado 1, que “El prestador y el destinatario de servicios de la sociedad de la información
podrán someter sus conflictos a los arbitrajes previstos en la legislación de arbitraje y de defensa de
los consumidores y usuarios, y a los procedimientos de resolución extrajudicial de conflictos que se
instauren por medio de códigos de conducta u otros instrumentos de autorregulación...”.

785
Con este precepto se perfilan tres vías para el destinatario final de un servicio pueda conseguir el
cumplimiento de la LSSI por parte de un prestador de servicios: a) En primer lugar, puede acudir a la
autoridad administrativa, a fin de que incoe el oportuno procedimiento sancionador; b) En segundo
lugar, puede acudir a la jurisdicción ordinaria, ejercitando la acción de cesación; y, c) Finalmente,
puede acudir a una solución extrajudicial, instando un procedimiento de arbitraje, o cercano al
arbitraje.

Además, la propia LSSI establece en su apartado 2, una mención que seguramente obligará a
modificar los procedimientos arbitrales seguidos ante las Oficinas Municipales de Información del
Consumidor (OMIC), a fin de facilitar el uso de los medios electrónicos, al disponer que “...en los
procedimientos de resolución extrajudicial de conflictos a que hace referencia el apartado anterior,
podrá hacerse uso de medios electrónicos, en los términos que establezca su normativa
específica”. Si a esta nueva disposición, le unimos el hecho de que en los citados procedimientos ante
las OMIC no es necesaria la intervención de abogado y procurador, podemos prever un importante
aumento de las reclamaciones en materia de consumo.

Algunos sistemas de resolución extrajudicial de controversias internacionales entre empresas eran ya

conocidos; así, por ejemplo, el arbitraje comercial internacional entre empresas, que ya lleva unos
cuantos años funcionando con eficacia. Pero, aunque pueda ser un modelo, no es el mecanismo
adecuado para controversias de pequeña envergadura económica, que requieren de gratuidad,
agilidad y escasa formalidad en los procedimientos que resuelvan los litigios con los consumidores.
Así, las organizaciones participantes en Internet que abogan por la Autorregulación, se encuentran, en
estos momentos, diseñando formularios de reclamación que faciliten, tanto a los consumidores y
usuarios como a los propios empresarios reclamados y al propio organismo de Autorregulación la
gestión electrónica gratuita de las controversias.

No hay, a día de hoy, órganos internacionales de resolución extrajudicial de controversias, ya que

los ADR tienen un ámbito nacional y, son los acuerdos entre ellos, a nivel internacional, los que
permiten el desarrollo de la Autorregulación con un alcance global. El principio que inspira esa
actividad de autodisciplina global, cuando nos encontramos ante controversias transfronterizas, no es
otro sino el reconocimiento mutuo, solución que se basa en la aplicación del mencionado principio de
control en origen y, que es realmente eficaz cuando se desarrolla por entidades de Autorregulación de
carácter internacional, integrados por organizaciones de autodisciplina nacionales.

786
Los Iconos de confianza.

Por último, no podemos terminar el análisis de los principales elementos de la Autorregulación en

Internet sin referirnos al tercero de los pilares de esta alternativa que es la Autorregulación, los
denominados “iconos de confianza”, como consecuencia de la iniciativa de las empresas que operan
en Internet de desarrollar sus iniciativas en un espacio donde las reglas de juego sean comunes para
todos, evitando la competencia desleal. Hemos de asumir, al menos en nuestro presente y en el futuro
inmediato, que el control absoluto de todas las iniciativas y actividades presentes en la Red será
impracticable, tanto para los Estados como para los sistemas de Autorregulación, consecuencia, por
un lado, de los avances tecnológicos y, por otro lado, del carácter voluntario de la Autorregulación.

Ya la propia LSSI, pensando en la necesidad de que los prestadores de servicios de Internet pudieran
distinguirse cuando se hubieran adherido a un Código de Conducta, señalaba, en la Disposición
Adicional Octava de la LSSI, que, “En el plazo de un año a partir de la entrada en vigor de esta Ley, el
Gobierno aprobará un distintivo que permita identificar a los prestadores de servicios que respeten
códigos de conducta adoptados con la participación del Consejo de Consumidores y Usuarios, y que
incluyan, entre otros, contenidos, la adhesión al Sistema Arbitral de Consumo o a otros sistemas de
resolución extrajudicial de conflictos que respeten los principios establecidos en la normativa
comunitaria sobre sistemas alternativos de resolución de conflictos con consumidores, en los términos
que reglamentariamente se establezcan”.

No obstante, no hay ninguna duda de que la Autorregulación ofrece un magnífico instrumento para que
el consumidor pueda discriminar entre los adheridos a los sistemas de autodisciplina y el resto, y elegir
con quien se relaciona, y con quien no. Para facilitar esa discriminación positiva, en favor de los
comprometidos con las reglas de conducta y con los procedimientos y decisiones de los órganos de
resolución extrajudicial de controversias, algunos sistemas de Autorregulación están creando
mecanismos de identificación y acreditación de esa adhesión y vinculación, consistentes en etiquetas
electrónicas incorporadas a las webs de los oferentes. Esas etiquetas, sellos, labels o iconos de
confianza, incorporadas a las webs de todos aquellos oferentes adheridos a un sistema de
Autorregulación, permitirán a los consumidores optar entre aquellos que realizan su propuesta
comprometidos en facilitar un entorno seguro, a través del autocontrol, y los que carecen de ese
compromiso.

787
La presencia de esos “iconos de confianza”implica: a) Que el oferente asume y se compromete a
cumplir en su actividad, globalmente, las reglas de conducta presentes en un determinado Código; y,
b) Que ese oferente se compromete a cumplir las decisiones que, en aplicación del Código de
Conducta, el órgano de resolución extrajudicial de controversias adopte. De hecho, muchos de los
sistemas de Autorregulación para Internet configuran ese distintivo de calidad como un icono
interactivo que enlaza la web de la empresa, que lo ha insertado, con el propio organismo
autorregulador. De esa forma, el consumidor podrá conocer las reglas contenidas en el Código de
Conducta al que se encuentra adherido el oferente, los procedimientos del órgano de resolución
extrajudicial de controversias al que se encuentra vinculado, la relación de empresas adheridas a ese
sistema de Autorregulación, e, incluso, podrá presentar una reclamación online.

A modo de conclusión, podríamos destacar las siguientes ideas:

1ª) Con Internet es patente que nos encontramos ante un fenómeno sin precedentes que va a implicar
modificaciones en todas las parcelas del Derecho y, que con independencia del grado de
especialización del jurista, le exigirá dedicarle mayor o menor tiempo para seguir su avance en la
regulación si no quiere quedar desfasado; en este sentido, no olvidemos que no es fácil recordar
situaciones políticas, culturales o de cualquier otra índole en el mundo, que hayan supuesto una
modificación tan importante del Derecho. De manera que nos encontramos ante una nueva realidad no
sólo en la contratación y en la interrelación de los sujetos participantes, ya que otras cuestiones como
la firma electrónica, los nombres de dominio, los derechos de propiedad intelectual e industrial, las
cuestiones de competencia judicial internacional y de ley aplicable, la protección de los consumidores,
la validez del documento electrónico, el Derecho financiero y tributario, la protección de datos de
carácter personal o el Derecho mercantil nos retornan a la vieja idea de que el Derecho, en definitiva,
es y debe ser sensible a los cambios de la realidad social que regula y debe dar respuesta y protección
a los nuevos problemas y situaciones que aparecen o a otros ya existentes que se acentúan, por lo
que, no cabe duda, de que va a ser sometido a incontables modificaciones en casi la totalidad de sus
parcelas.

2ª) Sobre el debate entre el International CyberLawy el Dipr, podemos efectuar las siguientes
consideraciones: a) La iniciativa de construcción de un International CyberLaw es más
undesideratum que una realidad, en la medida en que existen sólo ciertas regulaciones muy parciales
forjadas por ciertas empresas y/o entes internacionales que no resuelven los problemas jurídicos que

788
plantea Internet, pues se concentran mayormente en aspectos técnicos y no jurídicos; b) Las
divergencias entre los diferentes sistemas jurídicos son todavía muy

importantes por lo que, en determinadas parcelas del Derecho el recurso al Dipr resultaría superfluo; y,
c) La alternativa tradicional que supone la aplicación del Dipr de cada Estado constituye, hoy por hoy,
la vía real, pues, en realidad los problemas jurídicos que plantea Internet no son nuevos sino que se
trata de problemas clásicos, presentados, ahora, eso sí, con un ropaje tecnológico novedoso.

3ª) Es positivo la regulación de la Red pues se deben fijar las “reglas de juego” pero, no debemos
olvidar que la normativa que regule este fenómeno debe estar en permanente construcción porque la
propia realidad de Internet así lo requiere. Es obvio que es necesaria una regulación mínima y flexible
pero, al mismo tiempo, que garantice la libertad de la Red y, le aporte el grado de confianza que
demanda la sociedad. En este sentido, a la hora de enfrentarnos a la regulación de Internet, las
recomendaciones que podríamos hacer serían las siguientes: a) No se hace necesario crear un
Derecho específico de Internet; b) Se debe combinar la regulación estatal con la Autorregulación; c)
Debemos desarrollar la cooperación interestatal para hacer respetar el Derecho sobre las redes
digitales; d) Se deben definir orientaciones estratégicas comunes que aseguren la presencia española
en las negociaciones internacionales referentes aInternet y a las redes digitales; y, e) Hay que hacer
todo lo posible para poner en marcha un dispositivo de vigilancia y de observación jurídica de las redes
digitales.

4ª) No todo son ventajas a la hora de hablar de los elementos de Autorregulación de Internet: a) Los
Códigos de Conducta; b) Los ADR´s; y, c) Los iconos de confianza; ya que, en cuanto a los Códigos
de Conducta y los iconos de confianza, debemos manifestar que: 1) En primer lugar, el aumento de
estos elementos puede provocar una confusión en el consumidor sobre la propia utilidad de los
mismas y sobre la función que están llamados a cumplir; 2) En segundo lugar, puesto que son las
propias empresas las que apuestan por la Autorregulación, es lógico pensar que elegirán aquellas
asociadas a Códigos de Conducta que otorgan un nivel de protección del consumidor más bajo; 3) En
tercer lugar, es necesario depurar responsabilidades y aclarar las relaciones contractuales existentes
en el uso de un Código de Conducta ya que, por ejemplo, en el caso de incumplimiento por parte del
empresario de una obligación establecida en el mismo, el consumidor reclamará, en primer lugar, al
empresario. En el caso de que su reclamación no fuera atendida, ¿podría reclamar a la asociación que
ha creado el Código de Conducta? En principio, parece que esta última reclamación sólo podría tener

789
como efecto la retirada del icono de confianza de la web del comerciante. Pero, ¿sería posible
demandar a la asociación ante los Tribunales ordinarios? ¿Incurre la asociación en responsabilidad
frente al consumidor si el empresario incumple las obligaciones establecidas en el Código de
Conducta?; y, 4) En cuarto lugar, en relación con el valor jurídico de los Códigos de Conducta y su
relación con los derechos estatales debemos señalar que ante un Tribunal ordinario estos Códigos de
Conducta tendrán un valor de cláusula contractual libremente aceptada por las partes en función de la
autonomía de la voluntad. Como tales, su validez debe establecerse a partir de la lex contractus y,
además, en ningún caso podrán contravenir las disposiciones imperativas que resulten aplicables en
atención al Convenio de Roma. ¿Cual sería la responsabilidad del creador del Código de Conducta si
contraviene las disposiciones imperativas de la Ley de un Estado y el empresario resulta perjudicado
por esa aplicación? Y, en relación los ADR´s, debemos señalar que la instauración de estos sistemas
debe sin embargo afrontar un importante problema ya que ofrecer las mismas garantías al consumidor
como los tribunales judiciales ya que, en caso contrario, no representarían una verdadera alternativa.

5º) De seguir surgiendo iniciativas autorreguladoras, seríaposible que surgieran tantos iconos de
confianza, para recriminar a las empresas seguras del resto, que resultara imposible por ejemplo, que
el consumidor determinara cuáles, ciertamente, pueden merecer su confianza. Es evidente que las
empresas, en un entorno global, precisarán acreditar ante sus potenciales clientes que merecen
confianza; pero no creemos que estén dispuestas a llenar sus webs de múltiples
etiquetas, labels o iconos de confianza; de ahí que, se hará necesaria una paulatina integración de los
sistemas de Autorregulación que les permita producir confianza en los consumidores y usuarios.

El avance en materia de Autorregulación es imparable; buena prueba de ello es la reciente puesta en

marcha, por parte del Ministerio de Sanidad y Consumo, a través del Instituto Nacional de Consumo,
de un sistema de arbitraje para solventar los conflictos entre consumidores y empresas; o, la puesta en
marcha por parte de la Conselleria de Industria, Comercio y Energía del portal virtual de
mediación http://www.jovenesconsumidores.com, que permite, con la ayuda de mediadores expertos
en consumo, solucionar los conflictos y discrepancias de una manera amistosa y con agilidad a través
de Internet.

En cuanto a la intervención de los Estados para regular la Autorregulación, teniendo en cuenta el perfil
más regulador de la UE y, la apuesta decidida de los EE.UU. por la Autorregulación, parece que en
ambos continentes se habla de corregulación, esto es, de cooperación entre la “regulación pública” y la

790
“autorregulación privada”. Aunque parece claro que, en general, los Estados y, en particular, las
empresas, actualmente, reconocen, en mayor o menor medida, la utilidad de la Autorregulación, pues
sin confianza no hay negocio en la Red. Es evidente que, hoy por hoy, los empresarios son
conscientes de que todavía no hay suficiente confianza en estas nuevas formas de comercio y, la
consecución de un entorno de confianza para los consumidores es imprescindible para el desarrollo
del comercio electrónico.

35. Muestre cómo funciona jurídicamente la Firma Electrónica, y sus candados.

Definición

Una firma electrónica es una firma digital que se ha almacenado en un soporte de hardware; mientras
que la firma digital se puede almacenar tanto en soportes de hardware como de software. La firma
electrónica reconocida tiene el mismo valor legal que la firma manuscrita.

De hecho se podría decir que una firma electrónica es una firma digital contenida o almacenada en un
contenedor electrónico, normalmente un chip de ROM. Su principal característica diferenciadora con la
firma digital es su cualidad de ser inmodificable (que no inviolable). No se debe confundir el
almacenamiento en hardware, como por ejemplo, en un chip, con el almacenamiento de la firma digital
en soportes físicos; es posible almacenar una firma digital en una memoria flash, pero al ser esta del
tipo RAM y no ROM, no se consideraría una firma electrónica si no una firma digital contenida en un
soporte físico.

Ejemplos de firma electrónica

La firma digital contenida en soportes de tipo ROM tiene un uso muy extendido y se utiliza en gran
cantidad de tarjetas de acceso, tarjetas de telefonía, RFID y otras actividades en la que es preciso
identificar inequivocamente una persona u objeto.

791
Una aplicación destacada es el DNI electrónico español, también conocido como DNIE que al ser de
uso obligado dispone de varios millones de usuarios.

Firma digital.

Dada la importancia que está adquiriendo la firma digital en los actuales sistemas de pago electrónico
y en los sistemas de autentificación, vamos a ampliar un poco su estudio.

Recordemos el esquema básico de una firma digital básica:

El proceso de firma digital consta de dos partes bien diferenciadas:

1. Proceso de Firma: en el que el emisor encripta el documento con su llave privada, enviando al
destinatario tanto el documento en claro como el encriptado.

2. Proceso de Verificacion de la Firma: el receptor desencripta el documento cifrado con la clave

pública de A y comprueba que coincide con el documento original, lo que atestígua de forma total que
el emisor del mismo ha sido efectivamente A.

El método de la firma digital no sólo proporciona autenticidad al mensaje enviado por A, si no que
también asegura el no repudio, ya que sólo el dueño de una llave privada puede encriptar un
documento de tal forma que se pueda desencriptar con su llave pública, lo que garantiza que ha sido A
y no otro el que ha enviado dicho documento.

Asímismo proporciona Integridad de datos, ya que si el documento fuera accedido y modificado en el

camino el resumen del documento cambiaría también.

792
La firma digital suele usarse en comunicaciones en las que no existe una confianza inicial total entre
los comunicantes. Se usan para autentificar mensajes, para validar compras por Internet, para realizar
transferencias de fondos bancarios y para otras transacciones de negocios.

Tanta es la fuerza que posée éste sistema que a nivel legal la firma electrónica constituye en la
mayoría de los casos una prueba de indudable de autoría del envío de un documento electrónico,
semejante a la firma tradicional de puño y letra.

Un alegato que podría esgrimir A para negar la autoría del envío de un documento cifrado con su clave
privada sería el echo de haber perdido dicha llave o que se la hayan sustraído, pero entonces hay que
tener en cuenta que A es la única responsable del buen uso de su llave privada, por lo que está
obligado a comunicar inmediatamente a la autoridad correspondiente cualquier circunstancia que
ponga en peligro la seguridad de la misma.

Esto es análogo a lo que ocurre con las tarjetas de débito o crédito, siendo siempre en último extremo
responsable del uso indebido de las mismas el dueño de la tarjeta si no ha avisado a tiempo a su
entidad financiera o banco de la pérdida o sustración.

Funciones hash.

Si imaginamos el envío de un documento extenso que queremos firmar digitalmente, nos daremos
cuenta de que cifrar el documento entero es una pérdida de tiempo, ya que los medios de encriptación
de llave pública son lentos, pués precisan un grán proceso de cómputo.

Para solventar éste aspecto aparecen las funciones hash, que son unas funciones matemáticas que
realizan un resumen del documento a firmar. Su forma de operar es comprimir el documento en un
único bloque de longitud fija, bloque cuyo contenido es ilegible y no tiene ningún sentido real. Tanto es
así que por definición las funciones hash son irreversibles, es decir, que a partir de un bloque
comprimido no se puede obtener el bloque sin comprimir, y si no es así no es una función hash. Estas
funciones son además de dominio público.

A un mensaje resumido mediante una función hash y encriptado con una llave privada es lo que en la
vida real se denomina firma digital.

793
El esquema de firma digital mediante una función hash es el siguiente:

Y su mecanismo es el siguiente:

1. El emisor aplica una función hash conocida al documento, con lo que obtiene un resumen hash
del mismo.
2. Encripta dicho resumen con su clave privada.
3. Envía al receptor el documento original plano y el resumen hash encriptado.
4. El receptor B aplica la función hash al resumen sin encriptar y desencripta el resumen
encriptado con la llave pública de A.
5. Si ambos coinciden está seguro de que ha sido A el que le ha enviado el documento. Si no
coinciden, está seguro de que no ha sido A o de que el envío ha sido interceptado durante el
medio de envío y modificado.

El caso de que ambos resúmenes no coincidan contempla también la posibilidad de que el mensaje
haya sido alterado en su viaje de A a B, lo que conlleva igualmente el rechazo del documento por no
válido.

Las funciones hash y la firma digital son elementos indispensables para el establecimiento de canales
seguros de comunicación, basados en los Certificados Digitales.

Para que una función pueda considerarse como función hash debe cumplir:

794
  Debe transformar un texto de longitud variable en un bloque de longitud fija, que generalmente
es pequeña (algunas son de 16 bits).
 Debe ser cómoda de usar e implementar.
 Debe ser irreversible, es decir, no se puede obtener el texto original del resumen hash.
 Debe ser imposible encontrar dos mensajes diferentes cuya firma digital mediante la función
hash sea la misma (no-colisión).
 Si se desea además mantener un intercambio de información con Confidencialidad, basta con
cifrar el documento a enviar con la clave pública del receptor.

Las funciones hash más conocidas y usadas son:

- MD2, abreviatura de Message Digest 2, diseñado para ordenadores con procesador de 8 bits.
Todavía se usa, pero no es recomendable, debido a su lentitud de proceso.

- MD4, abreviatura de Message Digest 4, desarrollado por Ron Rivest, uno de los fundadodres de RSA
Data Security Inc. y padre del sistema asimétrico RSA. Aunque se considera un sistema inseguro, es
importante porque ha servido de base para la creación de otras funciones hash. Un sistema de ataque
desarrollado por Hans Dobbertin posibilita el crear mensajes aleatorios con los mismos valores de
hash (colisiones), por lo que ya no se usa. De hecho, existe un algoritmo que encuentra una colisión
en segundos.

- MD5, abreviatura de Message Digest 5, también obra de Ron Rivest, que se creó para dar seguridad
a MD4, y que ha sido ámpliamante usado en diversos campos, como autenticador de mensajes en el
protocolo SSL y como firmador de mensajes en el programa de correo PGP. Si embargo, fué
reventado en 1996 por el mismo investigador que lo hizo con MD4, el señor Dobbertin, que consiguió
crear colisiones en el sistema MD5, aunque por medio de ataques parciales. Pero lo peor es que
también consiguió realizar ataques que comprometían la no-colisión, por lo que se podían obtener
mensajes con igual hash que otro determinado. A pesar de todo esto, MD5 se sigue usando bastante
en la actualidad.

- SHA-1, Secure Hash Algorithm, desarrollado como parte integrante del Secure Hash Standar (SHS) y
el Digital Signature Standar (DSS) por la Agencia de Seguridad Nacional Norteamericana, NSA. Sus
creadores afirman que la base de este sistema es similar a la de MD4 de Rivest, y ha sido mejorado

795
debido a ataques nunca desvelados. La versión actual se considera segura (por lo menos hasta que se
demuestre lo contrario) y es muy utilizada algoritmo de firma, como en el programa PGP en sus
nuevas claves DH/DSS (Diffie-Hellman/Digital Signature Standar). Destacar también que en la
actualidad se están estudiando versiones de SHA con longitudes de clave de 256, 384 y 512 bits.

- RIPEMD-160, desarrollada por un grupo de investigadores europeos, entre los que se encuentra
Hans Dobbertin (el reventador de MD4-MD5) y otros investigadores incluidos en el proyecto RIPE
(RACE Integrity Primitives Evaluation). Su primera versión adolecía de las mismas debilidades que
MD4, produciendo colisiones, pero las versiones mejoradas actuales son consideradas seguras.
Maneja claves muy robustas, normalmente de 160 bits, aunque exiten versiones de 128 y se están
planteando nuevas de 256 y 320 bits. Es muy rápido, no está patentado y su código fuente es abierto,
de libre acceso.

Características y usos especiales de la firma electrónica

Las características y usos de la Firma electrónica son exactamente los mismos que los de la Firma
digital con la única diferenciación del tipo de soporte en el que se almacenan. Su condición de
inmodificable aporta un grado superior de seguridad, si bien la ausencia habitual de contraseñas de
seguridad que protejan su uso permitirían que un portador ilegítimo pudiese suplantar al propietario
con facilidad.

796
Certificado electrónico

Un certificado electrónico es un conjunto de datos que permiten la identificación del titular del
Certificado, intercambiar información con otras personas y entidades, de manera segura, y firmar
electrónicamente los datos que se envían de tal forma que se pueda comprobar su integridad y
procedencia.1

El certificado electrónico garantiza:

 La autenticidad de las personas y entidades que intervienen en el intercambio de información.

 Confidencialidad: que solo el emisor y el receptor vean la información.
 La integridad de la información intercambiada, asegurando que no se produce ninguna
manipulación.

797
 El no repudio, que garantiza al titular del certificado que nadie más que él puede generar una firma
vinculada a su certificado y le imposibilita a negar su titularidad en los mensajes que haya firmado.

Un certificado electrónico sirve para:

 Autentificar la identidad del usuario, de forma electrónica, ante terceros.

 Firmar electrónicamente de forma que se garantice la integridad de los datos trasmitidos y su
procedencia. Un documento firmado no puede ser manipulado, ya que la firma está asociada
matemáticamente tanto al documento como al firmante
 Cifrar datos para que sólo el destinatario del documento pueda acceder a su contenido.

Algunos ejemplos de los servicios al ciudadano que las distintas AA.PP. españolas están ofreciendo
son:

 Presentación de recursos y reclamaciones

 Cumplimentación de los datos del censo de población y viviendas
 Presentación y liquidación de impuestos
 Consulta e inscripción en el padrón municipal
 Consulta de multas de circulación
 Domiciliación bancaria de tributos municipales (IBI, IVTM, IAE...)
 Consulta y trámites para solicitud de subvenciones
 Consulta de asignación de colegios electorales
 Actuaciones comunicadas
 Firma electrónica de documentos oficiales y expedición de copias compulsadas.

En España, actualmente los certificados electrónicos emitidos por entidades públicas son el DNIe (DNI
electrónico) y el de la Fábrica Nacional de Moneda y Timbre (FNMT).

Firma electrónica móvil

Un usuario de Internet que haya obtenido el certificado electrónico denominado Firma Electrónica
Móvil, puede realizar todo tipo de trámites de forma que queda garantizada su verdadera identidad.

798
Además permite firmar electrónicamente formularios y documentos electrónicos con la misma validez
jurídica que si firmara con su "puño y letra" el mismo documento en papel.

Para la obtención del mismo tan sólo deberá disponer de un certificado electrónico FNMT, una tarjeta
SIM habilitada para Firma Electrónica Móvil que deberá proporcionar el operador de telefonía móvil y
un teléfono móvil que soporta la firma electrónica (como ocurre con los más modernos).

Marco legal

Mayo de 2000admisibilidad de mensajes de datos

Mayo de 2000 procedimientos administrativos por medios electronicos
Junio de 2002conservacion de mensajes de datos
Agosto de 2003 ley de firmas electrónicas
Enero de 2004 Factura electrónica y comprobantes fiscales
Junio de 2004 primera ley de firmas electrónicas estata (Guanajuato)

En este aspecto, el problema actual de la firma electrónica está ubicado en el ámbito pericial, no legal.
No está en debate si se puede utilizar o no legalmente; resulta evidente que se debe utilizar y su
carácter probatorio se establece en el marco de los análisis periciales. Más adelante se habrá de
discutir sobre la necesidad de una ley específica de firmas electrónicas y cuál es su alcance.

México actualmente cuenta con una nueva ley de Comercio Electrónico, en donde las modificaciones
al Código Civil y otras leyes le dan marco jurídico a la firma electrónica, independientemente de que
ésta ya se ha desarrollado como un elemento necesario, aunque no exista una ley específica.

CONTRATOS ATÍPICOS COMUNES EN LA ACTUALIDAD

36. Explique los siguientes tipos de contratos:

799
 36.1. Contratos Leasing.

La época que nos ha tocado vivir viene caracterizada por una sociedad en constante y acelerada
mutación, un ambiente como el que impera en nuestro país en estos días, cuyos ingredientes son una
elevada incertidumbre económica, política y social, obliga a que la gerencia de un negocio, de
unproyecto o incluso de una carrera personal; requiera para evitar continuos y costosos sobresaltos
formularse una idea de la dirección de la evolucióndel contexto doméstico para que, partiendo de allí,
intentemos estructurar un perfil de negocios basado en nuestro riesgo calculados ante la toma de
decidir en que invertir, como financiar, que financiamiento, etc.

Dentro de un entorno de competencia global, las instituciones financieras han salido a

ofrecer servicios de asesoría empresarial relacionados a nuevosproyectos y alternativas de
financiamiento.

Además de los tradicionales servicios financieros que se limitan a fijar el monto del crédito, la tasa
de interés y el plazo del crédito, los bancos más importantes ofrecen operaciones de financiamiento
estructurado, como las que realiza la banca de inversión.

A partir de un estudio detallado de la empresa, los bancos estructuran el financiamiento que mas se
adapte a la realidad de dicha compañía; de ese modo, además de facilitar financiamiento a
la empresa se evalúan otras alternativas como pueden ser la obtención de financiamiento mediante las
agencias de crédito a la exportación ( si la operación involucra importaciones), o a través
del mercado de capitales. Si la empresa tiene planeado alguna inversión en activos fijos podría
considerar un contrato de leasing.

Los cambios son propios de la evolución histórica de los pueblos pero los apreciados últimamente se
distinguen de los sucedidos en otros periodos de lahistoria, la intensidad de ellos, advertidos
fundamentalmente en el campo de la tecnología y la informática produce un elevado envejecimiento de
losbienes de capital, convertidos en obsoletos no por el normal desgaste de su uso, sino porque son
desplazados por otros bienes más sofisticados. Por ello que hay máquinas que quedan anticuadas
antes de ser puestas en servicio.

800
En este ambiente social y económico surge el leasing y se inserta en el mercado financiero como una
técnica de financiamiento de la empresa complementaria a las tradicionales.

Debemos subrayar que el leasing no nace con el objeto de reemplazar a las clásicas fórmulas de
financiamiento, no obstante en un valioso aporte a los prácticos para hacer frente
a problemas financieros muy difíciles de solucionar a través de los acostumbrados negocios
de créditos, ello aunado a la posibilidad de ir pagando la inversión conforme vaya produciendo el
activo.

En poco tiempo el leasing se ha convertido en uno de los mas importantes métodos de financiamiento
en los países industrializados; sin embargo en nuestro país llama a reflexionar el descuido que la
doctrina manifiesta respecto al estudio de este novel medio de financiamiento que fue ideado para
promover y no para poseer, para estimular y no para gestionar.

El llamado arriendo financiero nació en el derecho anglosajón y se dice que la paternidad le

corresponde a D.P. Boothe Jr. Que arrendo equipos para la fabricación de productos para el ejército
de los Estado Unidos en el año 1952, a cambio de un pago mensual por el uso y con una opción de
compra a la finalización del arrendamiento para adquirirlo a un precio previamente establecido.

ANTECEDENTES HISTORICOS

ORIGENES PRIMITIVOS

El concepto del leasing no es nuevo; lo que sí es nuevo es el perfeccionamiento y sofisticación que

han acompañado al mismo.

El leasing constituye una de las mas elocuentes manifestaciones del cambio que se ha venido
operando, en los últimos años, en las costumbres del sector empresarial respecto a la manera de
decidir sus inversiones en bienes de capital; de allí que, con cierta frecuencia, se le presente, ante y
sobre todo, con una técnica o modalidad financiera nueva.

Cinco mil años de Leasing.

801
Cinco mil años a.C.. ( Medio Oriente, Mesopotamia), ceder el uso de sus terrenos a cambio de un
canon; luego el leasing desarrolló una forma de arrendamiento.

Leasing en la Antigua Grecia.

Se desarrollaban Leasing (Contratos de Arrendamiento) de esclavos, minas, barcos, etc. entre

un banco y una fabrica de escudos.

El Leasing de esclavos.

En Atenas se desarrollaron contratos de Arrendamiento de esclavos a las minas .

Otros Orígenes.

Leasing tiene sus cimientos en el pueblo egipcio cuya práctica data del año 3,000 a.C., desarrolando
contratos de arrendamiento en donde participaban un arrendador, un arrendatario y una opción de
compra.

ORIGENES PROXIMOS

Los Promotores del Leasing

 Los departamentos financieros y comerciales de las propias empresas industriales o filiales de

estas quienes vieron en el arrendamiento industrial una novedosa fórmula para dar salida a sus
productos.
 Empresas explotadoras de grandes ferrocarriles americanos.
 Empresas de telecomunicaciones como Bell Telephon Syistem decidió sus operaciones
con éxito bajo este sistema, esto es, alquilando sus teléfonos en lugar de venderlos.
 Otras empresas como la International Business Machines, la International Cigar Machinery y la
United Schoe Machinery Corporation, con resultados positivos.

Las primeras empresas de Leasing.

El punto de partida del leasing con sus actuales características es el año 1952 en que se funda en San
Francisco de California la United States Leasing Corporation, a fines del mismo año se funda también
la Boothe Leasing Corporation.

802
La característica básica de estas empresas estriba en que su finalidad no es de producción sino de
servicios o de intermediación financiera, empleando una mejor terminología. Atendiendo a su objeto
social, entonces, proporcionan ayuda financiera a las empresas que requieren la utilización de bienes
de capital o de equipo, poniendo en relación a estas con las empresas fabricantes o distribuidoras de
tales bienes.

EVOLUCION Y DESARROLLO DEL LEASING

El Leasing es el negocio que ha obtenido el más espectacular crecimiento en el mundo capitalista,

iniciando a partir de la década del cincuenta y alcanza su mayor esplendor en la década del 70 y 80.
Los años siguientes le han servido para expandirse, con singular éxito, por todo el mundo.

En los Estados Unidos.

El desarrollo alcanzado por el leasing en los Estados Unidos tuvo como cercanos aliados a:
1) Normas fiscales de amortización poco liberales; 2) créditos bancarios a mediano plazo poco
desarrollados; 3) una etapa de economía próspera con márgenes de beneficios apreciables pero con
empresas comprometidas con una renovación acelerada de bienes de capital. En suma, una época de
fuerte demanda de capitales frente a una rigidez de la ofertade los mismos.

En Europa.

Las empresas de leasing están agrupadas en la Federación Europea de compañías de Equipamiento

de Leasing (LEASEUROPE)

En Gran Bretaña fue el país europeo donde se practicó por primera vez el leasing.

En Francia, país que tiene el mérito de haber sido el primero en dar un estatuto legal ex professo para
las operaciones y las empresas de leasing.

Bélgica es otro de los países que cuenta con un estatuto legal para el leasing.

En Italia, a pesar de no tener aún una legislación orgánica en materia de leasing, su crecimiento es
considerable, tal como lo demuestran los datos que siempre con mayor frecuencia se brindan con
relación a los contratos en general, y al leasing en especial.

Este significativo crecimiento del leasing se presenta en otros países de este continente y de otras
partes del mundo: España, República Popular China, La India, Indonesia, Corea. Sin embargo

803
fue Japón el país pionero del Leasing que en poco tiempo, se convirtió en uno de los países líderes en
Leasing, al grado de adoptar un subtipo: El samuray leasing.

En Latinoamérica

Siguiendo el ejemplo de Europa, Latinoamérica también tiene su Federación de Empresas de Leasing

(FELELEASE), que agrupa a diversas empresas del arrea con el objeto de promover la actividad del
leasing y dar a conocer la experiencia obtenida en diversos países.

Debemos anotar que en esta parte de América, al igual que en Europa en sus primeros años, las
transacciones de leasing fueron escasas. Sin embargo, la situación mejoró hacia la década del 80,
siendo Brasil el país en el que alcanzó su mayor auge. En los años siguientes, a consecuencia de
la crisisinternacional, se registró una inesperada caída; empero, en estos últimos años se observa una
notoria recuperación que nos lleva a pensar y abrigar esperanzas en acercarnos al desarrollo
alcanzado en otras latitudes.

E Brasil el Contrato de Leasing tiene un ordenamiento jurídico en donde la ley define al leasing o
arrendamiento mercantil, para ellos como la operación realizada entre personas jurídicas, que tengan
por objeto el arrendamiento de bienes adquiridos a terceros por la arrendadora, para fines de uso
propio de la arrendadora y que atiendan a las especificaciones de esta.

Ecuador es otro de los primeros países que se preocupó de darle una regulación especial e leasing.

En Chile existe la asociación Chilena de Empresas de Leasing, la cual a tenido a su cargo la difusión
de la importancia económica del leasing y sus bondades en el financiamiento de las empresas en
estos últimos años.

En Colombia se aplican a las operaciones de leasing las disposiciones del Código Civil y del Código de
comercio relativas al mandato, arrendamiento, compraventa etc.

En Uruguay, la carencia de regulación especial fue superada por la citada ley conocida como "Crédito
de uso", que se define como un contrato de crédito en virtud de la cual la institución acreditante coloca
un dinero para aplicar los fondos a la adquisición de un bien por parte del tomador.

En Argentina el leasing ingresa a inicios de la década del 60, siendo adoptado no solamente por
empresas privadas sino también por empresas estatales.

En el Perú

804
La primera mención oficial del leasing, en nuestro país, se realizó a través del Decreto Ley 22738 del
23 de octubre de 1979, bajo la denominación dearrendamiento financiero, esta ley faculta a estas
instituciones a adquirir inmuebles, maquinarias, equipos y vehículos destinados a este tipo de
operaciones.

El leasing en nuestro país fue normado y regulado por diferentes Decretos Supremos, Decretos
Legislativos, Resoluciones Ministeriales y resoluciones de las diferentes instituciones reguladoras.

Las operaciones de leasing en el Perú inician su despegue en los primeros años de la década del 80,
como lo demuestra el hecho de Sogewiese Leasing que obtuvo utilidades por el doble de su capital
social y alcanza su mas alto índice de crecimiento entre los años de 1984-1986, siendo el mayor
beneficiado el sector industrial con un 34% del total de sus transacciones efectuadas, seguido por el
sector comercio con un 28%, servicios con 20%. El crecimiento se detuvo en los años siguientes.

Las empresas que hacen uso importante de leasing son el sector bancario, financiero,
la industria manufacturera, los negocios de maquinarias y equipos para el movimiento de tierras.

Las empresas habilitadas por la S.B.S. a operar en leasing en el mercado son las financieras,
bancarias y algunas empresas especializadas entre ellas tenemos:

Bancarias: de Crédito, Wiese, Bandesco, Mercantil, Santander, Interandino, Interamericano, Interbanc,

Continental, Nuevo Mundo.

Financieras: Promotora Peruana, Interfip, Sanpedro, de Crédito, Nacional, Sudamericana, del Sur.

Especializadas: Sogewiese Leasing, Lima Leasing, Latino Leasing, Citileasing,

DEFINICION DEL LEASING

ETIMOLOGIA Y DENOMINACION

La palabra leasing, de origen anglosajón, deriva del verbo inglés "to lease", que significa arrendar o dar
en arriendo, y del sustantivo "lease" que se traduce como arriendo, escritura de arriendo, locación, etc.

En Estados Unidos "Leasing"

Francia "credit-bail", "equipement-bail", "location financiere avec promesse de vente"

805
Bélgica "location-financement"

Italia "locazione finanziaria"

España "Arrendamiento financiero"

Brasil "Arrendamiento Mercantil"

Argentina "locación de bienes de capital o locación financiera"

Uruguay "Arrendamiento Financiero" y "crédito de uso"

Perú "Arrendamiento financiero"

La denominación de arrendamiento financiero fue acogida favorablemente por los países de América.

Apoyados en la mejor doctrina comparada, nos permitimos decir que la denominación arrendamiento
financiero es una traducción inexacta e incompleta del término inglés leasing; de allí como se ha dicho,
ella resulte inaceptable para la técnica jurídica.

1. Las definiciones para la ciencia jurídica crea una clara conciencia de los peligros que conllevarían
los cuales vienen resumidos en dos: 1) suscitar polémica en torno a cada uno de los preceptos
que contuvieran definición, en el sentido de precisar su acierto y desacierto al formularla, con
posibilidad siempre latente de no satisfacer a nadie. 2) conducir a toda una serie de
contradicciones, pues vinculada el interprete, por la letra de la ley, admitir los conceptos en ella
formulados de las instituciones, se paralizaría, o cuando menos, se dificultaría el proceso de la
evolución jurídica.

EL PROBLEMA DE LA DEFINICIÓN

1. El contrato de Arrendamiento Financiero o Leasing se estima que una determinada entidad

financiera (llamada Sociedad de Arrendamiento Financiero) adquiere una cosa para ceder
su uso a una persona durante un cierto tiempo la cual habrá de pagar a esa entidad una
cantidad periódica (constante o variable). Transcurrida la duración del contrato, el
concesionario tiene la facultad de adquirir la cosa a un precio determinado, que se
denomina residual, en cuanto a que su cálculo viene dado por la diferencia entre el precio
originario pagado por la sociedad de Arrendamiento Financiero (mas los intereses y gastos)
y las cantidades abonadas por el cesionario a esa sociedad. Si el cesionario no ejercita la

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 opción de adquirir la cosa, ha de devolverla a la sociedad de Arrendamiento financiero, de
no convenir con ella una prórroga del contrato mediante el pago de cantidades periódicas
más reducidas.

2. Descriptivas

Las definiciones que ingresan a esta sede destacan por su particularidad del leasing,
su naturaleza contractual.

Se define como un negocio jurídico, el leasing es un contrato complejo de arrendamiento

por el cual una parte, en lugar de adquirir un bien de capital que necesita solicita de la otra
parte que lo adquiera y le concede su uso y goce por un periodo determinado, vencido el
cual podrá el locatario dar por terminado el contrato, restituir la maquinaria obsoleta y
celebrar un nuevo contrato sobre un bien de capital al DIA con el progreso tecnológico, o
adquirir el bien objeto del contrato por un precio equivalente a su valor residual. Como
contraprestación el locatario se obliga a pagar al locador una suma periódica de dinero que
se fija de manera de permitir la amortización del valor del bien durante el periodo de
duración del contrato.

Jurídicas.

Jurídico Financieras

El leasing es un contratode financiación por el cual un empresario toma en locación de una

entidad financiera un bien de capital, previamente adquirido por esta a tal fin, a pedido del
locatario, teniendo este arriendo una duración igual al plazo de vida útil del bien y un precio que
permite al locador amortizar el costo total de adquisición del bien, durante el plazo d locación, con
mas un interés por el capital adelantado y un beneficio, facultando asimismo al locatario adquirir
en propiedad el bien al término de la locación mediante el pago de un precio denominado
residual.

DEFINICIONES DOCTRINARIAS

Operaciones de leasing legalmente son las operaciones de arrendamiento financiero en donde la

arrendadora financiera se obliga a adquirir determinados bienes y a conceder su uso o goce

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 temporal, a plazo forzoso a una persona física y moral obligándose esta a pagar como
contraprestación, que se liquidará en pagos parciales, según convenga una cantidad de dinero
determinada o determinable, que cubra el valor de adquisición de los bienes, las cargas
financieras y demás accesorios y adoptar al vencimiento del contrato alguna de las opciones
terminales legales.

DEFINICIONES LEGALES

NUESTRA DEFINICIÓN

El leasing es un contrato de financiamiento en virtud del cual una de las partes, la empresa de leasing
se obliga a adquirir y luego dar en uso un bien de capital elegido, previamente por la otra parte, la
empresa usuaria, a cambio del pago de un canon como contraprestación por esta, durante un
determinado plazo contractual que generalmente coincide con la vida útil del bien financiado el cual
puede ejercer la opción de compra, pagando el valor residual pactado, prorrogar o firmar un nuevo
contrato o, en su defecto devolver el bien.

NATURALEZA JURÍDICA DEL LEASING

"Para encarar, sin excesiva, el problema de la naturaleza jurídica del Leasing no debemos olvidar que
estamos ante una figura que, aunque evolucionada y modalizada, tiene su origen en el Derecho
anglosajón. El trasplante a un sistema como el nuestro ha de hacerse con el máximo cuidado para no
desvirtuar radicalmente la figura de su origen."

1. Uno de los temas más apasionantes de los estudios del derecho es, el estudio de la naturaleza
jurídica de cada una de las instituciones, la cual viene motivada por : Encontrar una respuesta
¿Qué es tan o cuál institución? a la pregunta : esto es, en el "Conjunto determinaciones que
hacen que una institución sea lo que es y, en efecto, la distrigan de toda otra."

La naturaleza jurídica de una institución viene dada por la síntesis de los caracteres jurídicos de
la misma que, en su conjunto, la individualizan, y cuya caracterización nos permitirán
"naturalizarla" en el mundo del derecho.

Acá vamos a estudiar básicamente dos interrogantes : ¿cómo es? y, sobre todo , ¿qué es el
contrato de Leasing? , la doctrina, la legislación y la jurisprudencia comparada denotan
significativos puntos de divergencia, con respecto a Leasing lo que hace una institución polémica

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 la determinación de la naturaleza jurídica de Leasing reviste gran interés e importancia, pues ella
nos permitirá saber, en concreto, que normas jurídicas habrán de aplicarse a ella.

A continuación expondremos las principales posiciones contenidas en doctrina y apoyadas por

algunas jurisprudencias extranjeras toda vez que en el Perú no conocemos a alguna.

PANORAMA DOCTRINARIO

Una de las primeras teorías, sino la primera, propuesta para explicar la esencia con naturaleza
del contrato de Leasing.

Esta tesis ha recibido singular respaldo tanto de la doctrina como de la legislación comparadas.
Las leyes francesas y la belga califican al leasing como "alquiler con promesa lateral de venta" .
En el Perú, la ley anterior (Dec. Leg. 212) y la actual (Dec. Leg. 259). Igualmente, hablan de
"arrendamiento con opción de compra."

En opinión de los propulsores de la tesis del arrendamiento, se debe huir de las ficciones y
examinar el leasing tal como se desarrolla en la realidad; y, en ella , dicen, se observa que la
esencia de la relación jurídica entre la empresa de leasing y la usuaria está en el cambio entre la
atribución temporaria del gece de un bien y el pago de contraprestación, la cual constituye, pues
la causa típica del contrato de arrendamiento.

La unidad contractual del arrendamiento no queda desvirtuada por la inclusión de cláusulas que
lo conforman como un arrendamiento con finalidad financiera, ni por el hecho de existir
operaciones preparatorias, pues la compraventa entre el arrendador y el suministrador del bien
constituye una relación jurídica separada y distinta del arrendamiento celebrado entre el primero
y el usuario-arrendatario. No obstante, la adquisición del bien por sociedad del leasing es
determinada directamente por el arrendamiento, ya que se trata de un contrato de ejecución
adquisición del bien) dentro del marco de otro distinto (arrendamiento financiero).

Esta posición, aún cuando en líneas generales sus propulsores manifiestenconcordia, no sucede
lo mismo en cuanto a su aplicación.

Atendiendo más a la función o finalidad perseguida por las partes, que a la estructura o
elementos concurrentes en el leasing. La mejor doctrina ha formulado serias objeciones a la
citada tesis y, con argumentos puntuales, ha diferenciado ambas instituciones, las cuales
podemos resumirlos en los siguientes :

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 En primer lugar debemos formular las siguiente pregunta ¿qué propósito práctico anima a la
empresa usuaria a adquirir bienes en leasing?. Como norma general, podemos decir que la
usuaria, al adquirir bienes en régimen de leasing, pretende utilizarlos y extraer el máximo de
utilidad económica posible, pero con la posibilidad latente, de adquirirlos a su sola decisión y por
un precio residual que es menor al precio del mercado.

En segundo lugar podemos advertir otras diferencia en el significado que tienen el canon en
ambos negocios. Así, mientras en la relación arrendaticia el pago de las rentas periódicas
significa la contraprestación por la cesión del uso del bien, en el leasing el uso es solo uno de los
elementos componentes del canon, el cual supone el pago de conjunto de prestaciones a las que
se obliga la empresa del leasing,, entre las que se incluyen además de la cesión del uso, la
adquisición del bien y la eventual transferencia de la propiedad por el valor residual pactado para
la opción de compra.

En tercer lugar, que los derechos y obligaciones nacidos de la firma del contrato del leasing se
apartan sustancialmente del esquema típico del arrendamiento.

Rojo Ajuria dice que la dificultad para regular el leasing como arrendamiento radica en la llamada
función financiera del mismo, por cuanto el arrendamiento solo tiene tal función cuando encubre
una relación de crédito y de garantía.

Concluyendo, debemos convenir que el leasing y el arrendamiento tienen, efectivamente, un

punto de encuentro, un punto común: la puesta a disposición de bienes en calidad de uso. Sin
embargo, si nos atenemos a la finalidad, función y efectos de cada una de estas instituciones
contractuales, tal como hemos visto, los puntos que lo distancian son muy evidentes.

TEORÍA DEL ARRENDAMIENTO

Los gestores de esta doctrina disconformes con los argumentos esgrimidos por la teoría del
arrendamiento, que en su opinión pretende deliberadamente sustraer el contrato al régimen
jurídico de la compraventa, decidieron dirigir sus investigaciones hacía la función económica que
desempeña este negocio jurídico. El leasing, escribe CUESTA RUTE, es una operación de
crédito y el ánimo del empresario es el mismo que le lleva a convenir una compraventa; la
diferencia está únicamente en el modo de financiarlo.

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El jurista italiano DE NOVA, a su turno señala que el leasing operativo se acerca más a la
normatividad del arrendamiento ; en tanto que , el leasing financiero , tiende a acercarse más a la
compraventa, sobre todo a la compraventa con reserva de propiedad.

Antes de referirnos a las observaciones formuladas a esta tesis debemos de poner de manifiesto,
como lo hacen FERRI, la proximidad de ambas instituciones jurídicas.

Un primer dato diferenciador es que la compraventa a plazos el financiamiento se realiza a través

de una prorrateización del precio del bien hecha por el mismo vendedor; en cambio, en el leasing
interviene como financiador un sujeto diferente al vendedor del bien: la empresa de leasing .
Además, la relación jurídica nacida entra la empresa financiera y la financiada, no puede ser
calificada, en paridad, como la de un contrato de compraventa a plazos con reserva de
propiedad: ella es, y así debe entenderse, una relación de financiamiento especial.

La segunda observación, se centra en el diferente mecanismo de transferencia de propiedad. En

la compraventa con reserva de propiedad el comprador adquiere automáticamente la propiedad
del bien, con el pago de la última cuota del previo pactado. En este caso, el comprador al que el
vendedor ha trasmitido la propiedad mediante entrega sometida a condición suspensiva, ha
obtenido una posición jurídica independiente de la voluntad del vendedor, una expectativa de
propiedad , que es considerada por la doctrina como un derecho patrimonial actual. Con el
cumplimiento de la condición suspensiva aquél derecho se transforma en pleno, es decir, en
propiedad absoluta. El leasing, por contrario, vencido el plazo contractual en el cual la usuaria
tiene el uso del bien, hace necesaria la emisión de una nueva declaración de voluntad, de parte
de la usuaria, para ejercer, pues, la opción de compra que le confiere el contrato.

La tercera, ligada a la libertad de elección.

La cuarta, relacionada con el canon a pagar como contraprestación el monto del canon no puede
ser tomado como argumento decisivo en pro de la calificación del contrato, ya que al coincidir la
duración de la vida económica del bien y la duración del contrato, el interés de la empresa
usuaria de convertirse en propietaria se desvanece; en cambio, cuando existe una diferencia
entre ambos elementos resurge el interés de ella por transformar el derecho personal en derecho
real, el que se verificará previo pago del valor residual establecido.

El intento, tanto de la doctrina como de la jurisprudencia de asimilar el leasing a la compraventa

con reserva de propiedad, especialmente en el plano funcional, no es el más atinado, pues el

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 leasing no es una operación de financiamiento cualquiera, sino una de la realización de esta
finalidad asume un calificación precisa y una estructuración particular.

Según lo analizado no es posible pensar en la identidad de naturaleza entre ambos negocios

jurídicos, aunque aparezcan sujetos a un mismo régimen toda vez que la finalidad económica
perseguida por una y otra institución contractual es distinta por ende, se puede decir, que "la
identidad funcional entre la compraventa con reserva de propiedad y el leasing es más aparente
que real ".

TEORIA DE LA COMPRAVENTA

Olvidando, para algunos deliberadamente, la función estrictamente financiera del contrato de

leasing, un sector minoritario de la doctrina ha pretendido explicar su naturaleza jurídica en base
a las normas que disciplinan el contrato de depósito, pues consideran que la empresa de leasing
entrega los bienes a la usuaria en tal calidad.

A saber: "Por el depósito voluntario el depositario de obliga a recibir un bien para custodiarlo y
devolverlo cuando lo solicite el depositante.

El depósito es un contrato que reposa, esencialmente, en la fiducia, es decir, se sustenta en la

confianza que el depositario le inspira al depositante, toda vez que, resulta evidente, nadie
entregará un bien para ser custodiado si no es a una persona en la que se pueda confiar.

La custodia del bien, considerada como elemento típico, mas no exclusivo, del depósito, pues la
encontramos, igualmente, presente en otros negocios aunque en ellos, por lo general, como
prestación accesoria, en cuanto presupuesto instrumental para su restitución, tiene en el contrato
de depósito la calidad de función específica, de prestación principal el beneficio, en principio, es
para una de las partes, la depositante pues la depositaria le presta un servicio al custodiar y
conservar el bien el cual es de naturaleza gratuita, más no de esencia pero nada impide que el
depósito sea hecho también en beneficio o interés de la depositaria, o de un tercero, el mismo
Código permite que sea convenida una remuneración y prevé que ella pueda deducirse de la
calidad profesional, de la actividad del empresario u otras circunstancias.

Igualmente, por responder a la finalidad misma del contrato, se excluye la posibilidad que la
depositaria pueda hacer uso del bien y en efecto, hacer suyos los frutos y rentas por lo expuesto,
hasta ahora consideramos incorrecta la calificación jurídica propuesta por este sector de minoría,

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 pues es evidente que estamos ante dos instituciones que ingresan al campo del Derecho con
distinta naturaleza y finalidad. Así, mientras el fin esencial, o característica principal, del depósito
es el deber de custodiar conservar y restituir el bien; en el leasing, en cambio, junto a la finalidad
financiera, se conjugan otras peculiaridades, como la transferencia de la propiedad, la
disponibilidad económica del bien y la atribución de un derecho unilateral de opción de compra
despúes de concluido el plazo contractual.

TEORIA DEL DEPOSITO

TEORIA DEL MANDATO

Según hemos anotado, quien selecciona el bien y realiza los tratos y acuerdo con el fabricante o
proveedor, incluida la determinación del precio, por lo general, es la futura empresa usuaria; sin
embargo, la que adquiere el bien, para luego ponerlo a disposición de esta última, es la empresa de
leasing. Esta sui generiss colaboración empresarial ha motivado que algún sector de la doctrina
considere la existencia de un contrato de mandato previo a la relación arrendaticia contenida en el
leasing, pues sólo así, entienden ellos, se justificaría el hecho que el bien venga electo por una
persona y, posteriormente, adquirida por otra.

La teoría del mandato ha sido objeto de certeras observaciones, las que no han podido ser rebatidas
satisfactoriamente. En cuanto a la primera, creemos debe ser abandonada, entre otras razones,
porque no se puede considerar como mandataria a la empresa de leasing, pues ella adquiere los
bienes en su nombre y por su propia cuenta, no operando, en efecto, a continuación trasmisión de los
mismos ( como prescribe el art. 1810 del Código civil de 1984) al no adquirir la usuaria la propiedad de
los bienes.

Además, la teoría del mandato es, inaplicable al leasing por las siguientes razones:

a. Para aceptar la tesis del mandato es necesario aceptar que el usuario actúa en interés o por
cuenta de la sociedad de leasing; sin embargo, el usuario actúa en su propio interés al elegir el
proveedor y determinarlas condiciones de los bienes.
b. El usuario no concluye el contrato de compraventa con el proveedor. Ni el proveedor se obliga a
entregar el bien, ni la sociedad de leasing a pagar el precio, mientras éste no le haga llegar su
consentimiento expresado formalmente en un pedido y orden de compra.

813
 c. El mandato, se formaliza en la primera convención, sin embargo, vemos que allí no se determina
ni el bien ni el precio. Es dudoso, pues que exista un mandato en el que el mandatario no reciba
ninguna instrucción del mandante.

1. Los últimos estudios desarrollados en esta materia, corresponden a los autores que destacan, en
esencia, su naturaleza financiera; pero la mayoría de ellos, estimando al dinero como objeto
propio de este negocio, pretenden asimilar su naturaleza jurídica a la del contrato de mutuo. En
este sentido, TRIBES define al leasing como técnica de crédito en la cual el prestamista ofrece al
prestatario la locación de un bien unida a una promesa unilateral de venta.

Según esta tesis, es la empresa usuaria la que adquiere la propiedad de los bienes, pero
simultáneamente los vende a la empresa de leasing, la que se convierte en propietaria fiduciaria
de los mismos hasta la devolución del dinero prestado, incluidos, gastos, intereses y el margen
de ganancia. Una vez pagados los cánones establecidos, la empresa usuaria puede adquirir la
propiedad de los bienes, mediante el ejercicio de la opción de compra; si no hace uso o ejercicio
de ella, pues, no adquiere la propiedad del bien.

Esta doctrina nos sugiere algunas observaciones básicas; pero, antes debemos anotar que el
Código civil de 1984, siguiendo la actual tendencia de la espiritualista y alejándose de la tradición
jurídica romanista normado el mutuo como un contrato que se perfecciona por el solo
consentimiento de las partes (art. 1648), en el mutuo existe una operación crediticia de carácter
directo por la cual el mutuante transfiere al mutuatario la propiedad de determinados bienes
fungibles, obligándose éste a devolver otros de la misma especie y cantidad. En el leasing, antes
bien, el crédito se otorga en forma indirecta a través de la adquisición de un bien de capital y la
concesión del mismo en luso a la empresa usuaria. En este caso, pues, no existe transferencia
de la propiedad, sino que ella también permanece en el patrimonio de la empresa del leasing
cumpliendo una finalidad de garantía.

Además, se considera imposible una operación de leasing de dinero, toda vez que éste no es un
bien identificable; en cuanto a los bienes consumibles, enunciado en el artículo 1648 del Código
civil.

En suma, concebir al leasing como un préstamo de dinero que hace la empresa de leasing a la
usuaria no se acomoda a la realidad, pues si el leasing implicase un préstamo de dinero no se

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 comprende porque motivo la empresa usuaria no compra directamente el bien o bienes al
suministrador, una vez que la empresa leasing le ha prestado el dinero.

TEORIA DEL MUTUO

Entre los autores alemanes que han dedicado algunas páginas al estudio del leasing, hay
algunos que se inclinan a encuadrarlos dentro de la categoría de los "negocios de gestión" pues
estiman que la empresa le leasing opera como agente de la empresa arrendataria para obtener el
bien que ella desea, y una vez que lo consigue se lo financia, entregándole seguidamente para
su uso y explotación. La denominación genérica de gestión de negocios regula, la gestión de
negocios basada en un mandato y la gestión de negocios sin mandato.

A esta gestión de negocios sin mandato, producto de la humanitas romana, e inspirada en la idea
que un hombre debe ayudar a sus semejantes cuando éstos necesitan de ella, el Código civil de
1984 dedica los artículos 1950 al 1953, reconociéndole su carácter sui generis. El legislador no
define la figura de la gestión de negocios, solo la describe en el artículo 1950, a saber: "Quien
careciendo de facultades de representación y sin estar obligado, asume conscientemente la
gestión de los negocios o la administración de los bienes de otro que lo ignora, debe
desempeñarla en provecho de éste".

Algunos rasgos característicos que tipifican la gestión de negocios: falta de toda obligación, legal
o voluntaria, de asumir la gestión; ella se constituye por un acto unilateral de voluntad realizado
con el convencimiento de gestionar un negocio ajeno y en interés ajeno. En efecto, no hay
gestión de negocios si se tiene que realizar los actos por imperativo legal, o si se ha recibido
encargo del interesado, pues en tales casos se tratará de una obligación legal o de un mandato,
respectivamente.

En segundo lugar, la intervención del gestor responde a una razón de índole altruista, esto es,
velar por la defensa de un interés ajeno, en base al propósito de favorecer representado sin
beneficio correlativo para el gestor, la gestión dde negocios ajenos en la creencia que son
propios, no quedan comprendidos dentro de esta figura jurídica.

Estos rasgos tipificantes nos permiten señalar que la gestión de negocios y el leasing, son dos
instituciones que nacen y se desarrollan con finalidades diferentes. La primera es una institución
extracontractual, pues nace de un acto unilateral de voluntad y viene motivada por un espíritu de

815
 caridad o benevolencia. El segundo, en cambio, es un típico contrato de financiación, pensado y
estructurado para brindar a las empresas un canal de financiamiento alternativo o
complementario a los tradicionales.

TEORIA DE LA GESTION DE NEGOCIOS

Corresponde ahora detenerse en la sede de aquella doctrina que, no encontrando solución a la

naturaleza jurídica del leasing en ninguno de los contratos típicos regulados en el ordenamiento
jurídico, ni en una conjunción o combinación de los mismos, recurren a la categoría de los
contratos atípicos .

Cabe entonces una interrogante: ¿qué es un contrato atípico? Algunos responderían,

inmediatamente, aquel contrato que no es típico, es decir, que no es reconocido legislativamente;
pero, esto no dice mucho Atípico, pensamos, es aquel contrato que, no obstante tener
identificación propia, y reunir los requisitos necesarios para ser típico, no ha merecido aun
recepción legislativa a través de una disciplina particular. Cuando hablamos de disciplina
particular, nos estamos refiriendo a que ella venga contenida en algún Código o en una Ley
especial.

La atipicidad, vale recordar, no choca con ningún problema de validez, de licitud o de

admisibilidad, pues tales contratos pueden perfectamente celebrarse, amparándose en el
principio general de autonomía privada y de la libertad contractual (art.1354 del C.c.). Tampoco
son contrarios a la ley, a la moral o al orden público: en materia de contratos atípicos, falta un
régimen legal.

La doctrina , ha intentado superar este impasse elaborando algunos criterios para la

interpretación e integración de estos contratos, los cuales son esencialmente dos: el de la
absorción que pretende asimilar el contrato atípico al contrato típico más próximo o semejante: y
el de la combinación, propuesta por los alemanes que busca coordinar los posible elementos
típicos del contrato atípico.

La tesis de la atipicidad goza de aceptación, tanto de la doctrina como de la jurisprudencia, en los

países que no tienen legislación del leasing.

En opinión de RUEDA, la reglamentación de la Disposición Adicional Séptima de la Ley de 29 de

julio de 1988 ha determinado el desvanecimiento del carácter atípico del leasing financiero. Si

816
 contamos con una regulación positiva contenida en una disposición normativa con rango de Ley,
no se puede seguir afirmando con tanta claridad, como hasta ahora, que el leasing es un contrato
atípico. Lo que ocurre es que el tipo es incompleto, pues se limita a establecer los elementos
necesarios o requisitos imprescindibles que deben concurrir para admitir como arrendamiento
financiero a un contrato.

TEORIA DEL CONTRATO ATIPICO

Sin alejarse del centro estructural del negocio, algunos autores han calificado al leasing como un
contrato mixto, resultante de la fusión de varios esquemas negociales, a saber: compraventa,
arrendamiento y opción de compra, dicen unos; mandato, compraventa, arrendamiento y venta
eventual, opinan otros.

¿Qué es un contrato mixto}}}’ La doctrina y la jurisprudencia no entregan un definición clara de

esta institución. Podemos decir que es aquel contrato que se caracteriza por la fusión o
mescolanza de elementos pertenecientes a tipos de contratos diferentes, los cuales no es posible
separarlos, ni siquiera conceptualmente, por haber formado un totum. Si fuera posible la
separación, se ha dicho, no habría contrato mixto, pues faltaría su presupuesto natural, esto es,
la fusión o la síntesis de elementos que aplican esta categoría de contratos.

Respecto a los elementos que concurren para formar el contrato mixto, esto es, si de contratos
típicos o de si éstos con atípicos, o de si estos últimos solamente, la doctrina dista de ser
pacifica. Para un sector importante por cierto, sólo se puede hablar de contratos mixtos en caso
que se conjuguen en un mismo negocio, prestaciones de dos o más negocios reconocidos por
ley, según su función típica y en relación de coordinación. Para otros también conforman esta
categoría aquellos que son el resultado de la fusión de elementos tanto de negocios típicos con
atípicos, como de negocios atípicos solamente.

A este tipo de contratos, igualmente, le corresponde una causa mixta, aunque siempre unitaria,
que ella resulta de la fusión de dos o más causas heterogéneas entre sí.

TEORIA DEL CONTRATO MIXTO

Conduciéndose igualmente dentro de la óptica estructural, otros autores consideran que el

leasing, a pesar de habérsele querido ver como un mero arrendamiento con opción de compra, la
verdad es que se trata de un contrato complejo, integrado por finalidades económicas y funciones

817
 jurídicas precisas, entre las que destaca la de la financiación de la moderna empresa. El leasing
es un negocio unitario y complejo, entre cuyos elementos existe un nexo de tal naturaleza que
sería imposible que cada uno de ellos mantuviera su finalidad, su sentido jurídico, abstrayéndolo
de los demás.

DIEZ PICAZO señala que contratos mixtos son aquellos que los que, dentro de un mismo son
aquellos en los que, dentro de un mismo contrato, confluyen elementos que pertenecen a
distintos tipos de contratos. Reúnen elementos de diversos tipos contractuales, aunque creando
una unidad orgánica. Son complejos, en cambio, aquellos en los cuales las prestaciones de cada
una de las partes, las obligaciones asumidas o los pactos establecidos, aisladamente
considerados, pertenecen a un tipo contractual preexistente del cual parcialmente se aíslan para
integrarse en el negocio.

TEORIA DEL CONTRATO COMPLEJO

Tomando como punto de referencia la finalidad económica perseguida por las partes, algunos
autores han creído ver en el leasing negocio indirecto. Luego de explicar que el legislador del
Brasil realizó una simbiosis de conceptos tradicionales para mostrar la creación de una nueva
figura contractual, pues tomo del Código civil la palabra "arrendamiento" y del Código de
comercio la de "mercantil" señala que el leasing es un negocio jurídico indirecto, en el cual la
financiación se hace bajo la forma del contrato de arrendamiento.

En la actualidad es muy frecuente encontrar en los diversos sistemas jurídicos negocios

indirectos, es decir, negocios elegidos jurídicos negocios indirectos, es decir, negocios elegidos y
queridos por las partes.

En el negocio indirecto, para la consecución del fin querido, se hace no de una vía oblicua,
transversal, es decir, no se toma una vía normal, ordinaria , produciéndose una disonancia entre
el medio empleado, que es un negocio típico, y el fin práctico perseguido.

En sentido amplio, estima la doctrina, los negocios indirectos engloban o comprenden a los
negocios simulados, fiduciarios y a los fraudulentos en sentido estricto, sin embargo, el no debe
confundirse ni mezclarse con éstos.

En los negocios indirectos, a diferencia de los simulados, explicaba ASCARELLI, las partes
quieren efectivamente el negocio que poner en movimiento; ellas quieren efectivamente

818
 someterse a su disciplina judica, no a otra diversa; quieren , además los efectos típicos del
negocio adoptado, sin los cuales ellas no alcanzarían su finalidad práctica.

Igualmente, el negocio indirecto es diferente al fiduciano ya que éste persigue una finalidad
única, y no doble, como el indirecto. Además, éste no tiene su eficacia típica limitada por un
convenio anterior, sino que con aquella eficacia consigue, a la vez , la de otros tipos de negocios,
merced a una especial disposición de sus elementos.

El negocio indirecto no ha llegado a constituir una categoría jurídica, esto es, no configura un tipo
negocial reconocido legislativamente .

TEORIA DEL CONTRATO INDIRECTO

TEORIA DEL NEGOCIO FIDUCIARIO

Esta tesis viene íntimamente vinculada a la del préstamo o mutuo. Prescindiendo de las formas
jurídicas y de los conceptos o rótulos, ha dicho uno de sus teóricos, el leasing es, en sustancia, un
préstamo que recibe la usuaria de la financiera, conservando ésta la propiedad fiduciaria de los bienes
como garantía del crédito otorgado. La financiera, explica el mismo autor, efectúa un préstamo a la
usuaria, pero en virtud de un mandato que ésta le ha conferido, entrega el dinero al suministrador
designado por la usuaria para adquirir los bienes elegidos por ella. La propiedad de estos bienes es
adquirida por la usuaria y transferida inmediatamente a la empresa de leasing en garantía del crédito.
En consecuencia, ésta es la propietaria fiduciaria de los bienes durante todo el plazo del contrato;
aquella es sólo la detentadora del uso del bien durante ese lapso.

En la lógica del GIOVANOLI , el leasing produciría efectos personales oponibles entre las partes, es
decir, entre la usuaria y la empresa de leasing, la cual no podrá enajenar los bienes en virtud del pacto
de fiducia. Según lo anotado, pues, en el leasing se vislumbraría un real negocio fiduciario,
particularmente el negocio conocido como fiducia cuya causa y consecuencias jurídicas ha promovido
una importante literatura.

Los antecedentes históricos de este tipo de negocios se suelen encontrar en la fiducia que conoció el
Derecho Romano. A pesar que las fuentes históricas que se poseen sobre la fiducia no son lo
suficientemente extensas y clases, parece haber consenso que en el Derecho Romano se conoció la
ficucia testamentaria. Esta le permitía al testador ordenar que sus bienes y derechos fueran adquiridos,

819
en su sucesión por un fiduciario, con el fin que éste les diera el destino previsto según las instrucciones
del testador.

¿A qué se denomina negocio fiduciario?

En opinión de PUIG BRUTAU, es aquel negocio que consiste en la atribución patrimonial que uno de
los contratantes (el fiduciante) realiza a favor de otro (el fiduciario), para que éste utilice el derecho
adquirido para la finalidad que se haya convenido (pacto de fiducia), con la obligación del adquirente
de retransmitir el bien o derecho adquirido al enajenante o un tercero, una vez cumplida dicha
finalidad.

PUGLIESE, por su parte, indica que se denominan fiduciarios aquellos negocios por medio de los
cuales una parte transmite a la otra la plena titularidad de un derecho, contra la promesa de quien
adquiere, de retransmitir el derecho mismo al enajenante o a un tercero, con la modalidad de que
efectuén un cierto fin práctico.

El fin realmente querido por las partes con el negocio fiduciario no corresponde a aquel típico del
negocio mismo, el negocio es querido, y seriamente querido por las partes, pero para un fin diverso de
su fin típico. Así, en un caso típico de negocio fiduciario, como es la transferencia de propiedad con el
fin de garantía, la transferencia es efectivamente querida por las partes, pero no con la intención de
cambio, sino con el fin de garantía.

La naturaleza y la estructura del negocio fiduciario ha sido explicada por la doctrina tradicional
articulando dos negocios diferentes, lo que ha llevado a llamarla "teoría del doble efecto". Según esta
teoría, de un lado hay un negocio jurídico real y dispositivo, que comporta una verdadera transmisión
de la propiedad o del derecho al fiduciario. De otro, hay un negocio obligatorio a restituir,
posteriormente, el bien o el derecho al fiduciante o al tercero especialmente designado para ello.

Este negocio se caracteriza, porque las parte eligen para su fin práctico un negocio jurídico cuyos
efectos exceden de aquel fin: la transmisión de la propiedad para garantizar un crédito la cesión de un
crédito para que el cesionario cobre. El fiduciario, en efecto recibe un poder jurídico del que no ha de
abusar, esto es, no deberá darle un destino distinto al propuesto. Quién trasmite lo hace confiando en
que no lo hará.

820
Después de estas breves notas, vale formularse la siguiente pregunta: ¿se puede considerar al leasing
como un negocio fiduciario? Creemos, de la mano de la mejor doctrina que no, toda vez que éste, ni se
condice con la mecánica ni con la esencia misma del leasing.

a. Contrasta con la visión fiduciaria de realidad de la mecánica del leasing: la usuaria no es

propietaria de los bienes al haberlos adquirido con dinero prestado por la empresa de leasing,
sino que dichos bienes son adquiridos por ésta, del proveedor indicado por aquella, con recursos
propios.
b. Según esto, resulta poco creíble la supuesta adquisición de la usuaria de los bienes objeto del
negocio y la transmisión en garantía de ellos que efectuaría en le mismo instante a la financiera.
Si se tratara de una transferencia con el fin de garantía, rasgo típico de la fiducia no se justifica la
existencia de la opción de compra a favor de la usuaria, toda vez que la empresa de leasing,
como fiduciaria, estaría obligada a restituir la propiedad en el momento en que la usuaria, como
deudora, satisfaga el crédito, sin requerir, en consecuencia, manifestación de voluntad adicional.

El leasing, por ser una figura contractual proveniente del sistema jurídico anglosajón, no es de fácil
encaje en nuestro sistema continental.

CARACTERES DEL LEASING

CARACTERES ESTRUCTURALES

En el contrato de leasing estos caracteres se advierten en la naturaleza de su composición, del

contenido de las prestaciones asumidas cada una de las partes y de la forma como se obtiene el
cumplimiento las mismas; las funcionales, a su vez, se derivan del rol que a él le corresponde
desempeñar dentro del mercado financiero como complementaria a las tradicionales fórmulas de
financiación de la empresa. Empecemos, entonces, con las estructurales diciendo que el leasing es un
contrato.

TIPICO

La clasificación de los contratos en típicos y atípicos es de muy antigua data y se ha dado en todos los
países con legislación positiva vigente; no obstante, ella no tiene en el derecho moderno ni la misma
importancia ni el mismo sentido que en el derecho romano.

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El leasing, esta institución financiera, tal como acontece hoy en los países donde él tiene presencia
significativa, en el Perú es un contrato típico, y ello, en efecto, porque el Derecho positivo, luego de
individualizar el leasing a través de una serie de elementos y datos peculiares, lo ha valorado y le ha
atribuido una concreta regulación: primero, el Dec. Leg. 212, después del Dec. Leg. 299. Aunque,
debemos subrayar, el legislador, como ya es habitual ante la aparición de nuevas instituciones
contractuales, al redactar este dispositivo se ha preocupado más de los aspectos tributarios y
financieros que del aspecto sustancial.

PRINCIPAL

Un contrato es principal cuando cumple, por sí mismo, un fin contractual propio y subsistente, sin
relación necesaria con ningún otro contrato; es decir, no depende ni lógica ni jurídicamente de otro,
pues él se presenta independiente de aquél

En vía de ejemplo, son contratos principales todos los que figuran en la Sección Segunda del Libro VII
del Código civil de 1984, con excepción de la fianza, que es accesoria, los de los Libros Segundo y
Tercero del Código de comercio, claro está, los que aún permanecen en su seno, como los contratos
de transporte, de fletamento.

Nuestro Ordenamiento Jurídico positivo y, en su momento, la doctrina predominante, confieren al

leasing el título de contrato principal, y ello, sin duda, porque tiene vida propia, independiente lógica y
jurídicamente de cualquier otro contrato. Según esto, pues, el contrato de compraventa, seguros y
otros, a pesar de tener la claidad de principales, tienen en el leasisng la de accesorios.

CONSENSUAL

El contrato de leasing, como eficaz y reconocido medio de financiamiento puesto al servicio de la

empresa actual para contribuir a su modernización y, en efecto, a su eficiencia, no queda al margen de
esta realidad: su consensualidad es admitida por unanimidad, pues ella en si resulta evidente. Por ello,
cuando el artículo 8 del Dec. Leg. 299 prescribe que "el contrato de arrendamiento financiero se
celebrará mediante escritura pública...", debemos, en puridad, interpretar tal exigencia sólo como una
formalidad ad probationem, en razón que ella no se requiere para otorgar relevancia jurídica a la
voluntad contractual, pues el negocio es eficaz cualquiera sea la forma de exteriorización, sino el sólo
efecto de hacer posible la prueba de la existencia del contrato, o de su contenido sobre la forma en el
leasing nos referimos.

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ONEROSO

Son onerosos, aquellos contratos en los cuales cada una de las partes sufre un sacrificio
(empobrecimiento) patrimonial con la intención de procurarse una correspondiente ventaja: percibir
una atribución patrimonial, o un enriquecimiento proporcional, como contraprestación. Son gratuitos (o
lucrativos, o di lucro, o de beneficencia), aquellos en los cuales una sola de las partes recibe una
ventaja patrimonial, o lucro (atribución patrimonial), y la otra sólo soporta el sacrificio.

En el contrato de leasing, el sacrificio patrimonial que experimenta la empresa financiera, al adquirir el

bien y conceder el uso del mismo durante un plazo inicial, se ve compensado con el pago del canon
periódico que recibe y, en su oportunidad, por el pago del valor residual pactado para la ulterior
transferencia de la propiedad del bien. A su turno, la empresa usuaria surge un sacrificio patrimonial al
tener que pagar los respectivos cánones, pero se beneficia con el luso, disfrute y, a su sola decisión,
con la propiedad del bien que ha sido materia del contrato.

CONMUTATIVO

Se impone la categorización del leasing como contrato conmutativo y ello, ante todo, porque en el acto
mismo de estipulación de este negocio, cada parte realiza la valoración del sacrificio y la ventaja que le
depara su celebración. Con razón, pues, se dice que cada parte conoce con la debida anticipación,
cual es la importancia económica que el contrato reviste para ella.

DE DURACION

Podemos decir, que el leasing es un contrato de duración porque las prestaciones, tanto de la empresa
de leasing como de la usuaria, se van ejecutando en el tiempo, durante un lapso prolongado. El dilatar
la ejecución de las prestaciones en el tiempo es presupuesto fundamental para que el leasing
produzca el efecto querido por ambas partes y satisfaga, a su vez, las necesidades que los indujo a
contratar. La duración en él no es tolerada, sino, por el contrario, querida por ellas. En suma, más
esstrictamente, el leasing es un contrato de duración determinada, cuya prestación de la empresa de
leasing es continuada y la contraprestación de la usuaria es periódica.

DE PRESTACIONES RECIPROCAS:

El leasing, acorde con la terminología del Código civil, es un contrato con prestaciones recíprocas,
donde la empresa de leasing es acreedora de los cánones e, inversamente, deudora de los bienes,
sean estos muebles o inmuebles; en tanto, la usuaria es acreedora de los bienes y deudora de los

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cánones. Si esto es así, entonces, al leasisng le son aplicables las disposiciones contenidas en el
Titulo VI, de la Sección Primera del Libro VII Del Código civil.

DE EMPRESA:

Tanto la doctrina como el propio Dec. Leg. 299 reconocen que el leasing integra la gran familia de los
llamados "contratos empresa". Por ejemplo, el art. 2 de la citada Ley prescribe: "Cuando la locadora
esté domiciliada en el país deberá necesariamente ser una empresa bancaria, financiera o cualquier
otra empresa autorizada por la S.B.S...". Como se observa, para la Ley, al menos expresamente, una
de las partes es una empresa: la empresa de leasing: pero, nosotros sabemos que uno de los rasgos
típicos, sino su finalidad primaria de éste es la de ser un contrato de financiación de la empresa, es
decir, de aquella que produce bienes o servicios para el mercado.

Según esto, pues, debemos reconocer que habitualmente son dos empresas las que intervienen en el
leasing como partes contractuales: La empresa de leasisng, de un lado, y la empresa usuaria, del otro.

La calificación de contrato de empresa es, como podemos advertir, "approprié" al leasing.

CARACTERES FUNCIONALES.

Habiéndonos referido a los que consideramos caracteres estructurales del leasing, nos interesa ahora
hacer mención a los que la doctrina y jurisprudencia destacan como funcionales, a saber:

DE FINANCIACION:

Las doctrinas económica y jurídica están de acuerdo que las más marcada entre las particularidades
del leasing es la de ser un contrato de financiación. El predominio de esta finalidad es patente, obvia,
debido en lo fundamental a que el leasing tiene como objetivo primario ofrecer a las empresas un canal
de financiamiento alternativo o complementario a las líneas de crédito tradicionales. Por eso, con sumo
acierto, se dice que ahora las empresas tienen a su disposición, además de los tradicionales "capital
de riesgo" y "capital de crédito", otra constituida por el denominado "capital de uso", de forma tal que, a
la pacifica distinción entre titularidad del capital (del Estado o accionistas privados) y titularidad de
dirección (de los ejecutivos o de los técnicos), se puede agregar una ulterior subdistinción entre la
titularidad del capital de la empresa y la titularidad del capital de gestión.

DE CAMBIO:

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El contrato de leasing, permite la circulación de la riqueza, al conceder el uso y goce económico de un
bien, por un plazo determinado, y al otorgar la totalidad de los poderes económicos que tiene sobre el
bien materia del negocio, si se hace uso de la opción de compra; de otro, posibilita una mayor
eficiencia y expansión de la empresa usuaria, incrementando su producción y sus resultados la vez
que se incentiva la sustitución y renovación de los bienes de capital, impulsando, en consecuencia, el
desarrollo del sector de la industria y el comercio.

TRASLATIVO DE USO Y DISFRUTE:

Para alcanzar una mejor exposición didáctica de las instituciones contractuales, la doctrina en estas
últimas décadas clasifica los contratos vendiendo a sus objetivos sustanciales. En tal sentido, se habla,
de un lujo de contratos traslativos de la propiedad, donde naturalmente están la compraventa, el
mutuo, la permuta etc; y, de otro, de contratos traslativos de uso y disfrute, en los que se alistan el
arrendamiento, el comodato, etc.

Siguiendo esta clasificación, que tiene directa conexión con la apuntada función de cambio, se puede
decir que el leasing es un contrato traslativo de uso y disfrute de bienes de capital y, eventualmente, es
titulo para la adquisición de la propiedad de los mismo, si es que la empresa usuaria decide que esa es
la opción más conveniente a sus propios interés al final del plazo contractual.

MODALIDADES DEL DEL LEASING

POR SU FINALIDAD

Aquí nos interesa conocer cual es la finalidad de cada una de las partes contractuales, o de ambas,
para celebrar este tipo de contratos, es decir, que pretende en sí, o mejor cual es la pretención que
anima a las empresas intervinientes en esta relación negocial.

LEASING OPERATIVO O OPERATIONAL LEASE .

Históricamente, el leasing operativo aparece como un negocio de comercialización al que recurrían las
empresas fabricantes de bienes con un alto grado de sofisticación y con rápido proceso de
obsolescencia. Estas empresas, por aquellos tiempos, se enfrentaban a empresas renuentes a adquirir
bienes que corrían el riesgo de verse pronto superados por otros más modernos. Ante tal situación, no
les quedó otra alternativa que arrendarlos en vez de venderlos, otorgando, además, la posibilidad de

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sustituir los bienes tecnológicamente obsoletos por otros más sofisticados. Vale citar, en esta sede, la
experiencia de la Bell Telphon System, que en 1877 colocó en el mercado sus aparatos telefónicos
mediante un servicio combinado de alquiler y asistencia técnica.

a. El denominado leasing operativo, que para algún sector de la doctrina constituye la forma
primitiva del leasing, es una modalidad contractual de comercialización por la cual una empresa,
generalmente fabricante o proveedora, se obliga a ceder temporalmente a una empresa
arrendataria el uso de un determinado bien, a cambio de una renta periódica, como
contraprestación. Por lo general, este tipo de contratos vienen acompañados de una serie de
servicios, tales como mantenimiento, reparación, asistencia técnica, etc.

b. Definición.
c. Características.

El leasing operativo presenta las siguientes características:

1. Los bienes que se arriendan son instrumentales de modelo standard. A la empresa arrendadora
le corresponde atender la instalación, garantizar su buen funcionamiento, las cargas y gastos
inherentes al derecho de propiedad y, en ciertos contratos, también asume los gastos
ocasionados por el normal uso.
2. Por sus características, los bienes pueden ser fácilmente objeto de nuevos contratos.
3. La duración del contrato es usualmente breve, no más de un año por ello, resulta inferior a la vida
física y económica del bien otorgado en arriendo.
4. Concede a ambas partes la facultad de resolver el contrato en cualquier momento, siempre que
lo hagan con un preaviso.
5. La renta esta compuesta, por lo general, por una cuota fija y una variable. La primera, viene
establecida en función de la cuota de amortización del bien, mientras que la segunda sirve pa4a
proporcionar a la arrendadora la recuperación del costo y el beneficio esperado.
6. El leasing operativo supone, para la potencial empresa arrendataria, una alternativa a la inversión
directa con recursos propios.
7. Este contrato no reconoce opción de compra a favor de la empresa arrendataria, pues la
transferencia de la propiedad no esta en la intención de las partes.

LEASING FINANCIERO.

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Este fenómeno negocial, en la actualidad, es el máximo exponente del clásico contrato de leasing,
pues él traduce con eufonía la filosofía que motivó su nacimiento, desarrollo y consolidación en la
praxis norteamericana. A éste, como genuino y típico contrato de financiación, y no a otro, se le ha
rebautizado en Francia con el término "crédt-bail"; en Bélgica, con el de "locativon amortissement"; en
Italia, con el de "locazione fiananziaria"; en Portugal, con el "locacao financeira"; en España, y en
nuestra patria, con el de "arrendamiento financiero".

a. A esta técnica de financiamiento, con presencia indiscutible ahora en las legislaciones y en la

jurisprudencia comparadas, se le define generalmente como "un contrato por el cual una de las
partes – empresa de leasing- se obliga a adquirir de un tercero determinado bienes que la otra
parte ha elegido previamente, contra el pago de un precio mutuamente convenido, para su uso y
disfrute durante cierto tiempo, que generalmente coincide con la vida económica y fiscal del bien,
y durante el cual el contrato es irrevocable, siendo todos los gastos y riesgos por cuenta del
usuario, quién, al finalizar dicho período, podrá optar por la devolución del bien, concertar un
nuevo contrato o adquirir los bienes por un valor residual preestablecido".

b. Definición.
c. Características.

1. Los bienes materiales del leasing pueden ser standard o especializados, según sean las
necesidades de la empresa.
2. La duración del contrato, generalmente, coincide con la vida económica o útil del bien.
3. Usualmente se pacta que durante un determinado plazo contractual, llamado período irrevocable,
ninguna de las partes puede resolver el contrato; a lo más puede hacerlo la empresa de leasing
por incumplimiento de la usuaria.
4. A la expiración del citado plazo, la empresa usuaria tiene el derecho potestativo de optar por:
devolver el bien, aunque ésta es más su obligación que derecho; continuar con la explotación del
bien, pero a un precio reducido; adquirir el bien, pagando el valor residual preestablecido; o, por
excepción, sustituit el bien por otro más moderno tecnológicamente, antes del cumplimiento del
plazo contractual.

PRINCIPALES DIFERENCIAS:

Las principales diferencias pueden ser recogidas en el siguiente cuadro sinóptico, a saber:

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 LEASING OPERATIVO LEASING FINANCIERO

 Fabricantes, distribuidores e  Empresa de leasing (bancos,

Partes
importadores. financieras o empresas
Contractuales  Empresa Arrendataria especializadas)
 Empresa usuaria

Duración 1 a 3 años Irrevocable por ambas partes

del contrato

Carácter Revocable por el arrendataria con Irrevocable por ambas partes

preaviso.
del contrato

Elección Por la arrendataria entre los que Por la usuaria en cualquier

tenga la arrendadora fabricante o distribuidor
del bien

Tipo Bien standard o de uso común Bien capital o equipo

del bien

Calidad Bienes nuevos o usados Sólo bienes nuevos

del bien

Conservación y Por cuenta de la empresa Por cuenta de la empresa usuaria

mantenimiento del bien arrendadora

Utilización Limitada a un determinado Ilimitada en cuanto al número de

número de días/meses días/meses
del bien

Función Esencialmente operativa: uso del Ofrecer una técnica de financiación

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del contrato bien, ofrecer un servicio

Amortización En varios contratos con distintos En un solo contrato

arrendamientos
del bien

Obsolescencia La soporta la arrendadora La soporta la usuaria

Riesgos para el arrendadora Riesgos técnicos y financieros Riesgos financieros

Riesgos para el arrendatario Ninguno Riesgos técnicos

Opciones No previstas Transmisión de la propiedad del bien

Facultativas

Iniciativa Empresa productora o La empresa usuaria, por lo general.

arrendadora

POR LA NATURALEZA DEL BIEN:

En doctrina es común la clasificación del leasing atendiendo a la calidad de bienes que son materia del
contrato. Así se hace referencia al leasing sobre bienes muebles, más conocido como leasing
mobiliario, y al leasing sobre inmuebles, o simplemente leasing inmobiliario.

LEASING MOBILIARIO:

Nuestro trabajo, tiene como propósito el estudio del leasing aplicado a los bienes muebles, es decir, a
aquellos bienes susceptibles de traslado de un punto a otro del espacio. El Código civil, siguiendo el
ejemplo de otros Códigos, mantiene la clasificación tradicional de bienes muebles o inmuebles. El
art.885 del propio Código enumera que bienes en opinión del legislador son inmuebles, siendo claro
que todos los demás bienes no comprendidos en la enumeración deben reputarse bienes inmuebles.
En este sentido, el numeral décimo del art. 886 del Código civil, expresa que son muebles "los demás
bienes no comprendidos en el artículo 885"

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 a. Es aquel contrato celebrado entre una empresa de leasing y una usuaria, en el que la primera se
obliga a adquirir y luego ceder el uso de un bien mueble elegido previamente por la segunda, por
un plazo determinado, a cambio del pago de un canon periódico como contraprestación y
finalizado el cual la usuaria puede adquirir el bien, previo pago del valor residual pactado,
celebrar un nuevo contrato o devolverlo.

b. Definición.
c. Características.

1. El plazo en el leasing mobiliario suele coincidir con la vida útil o económica del bien;
2. Los bienes sufren una desvalorización rápida, ocasionada por la propia rapidez de los medios
tecnológicos;
3. La opción de compra funciona como un auténtico derecho potestativo, según las necesidades o
no de renovación de los bienes utilizados;
4. El leasing mobiliario se inspira en la filosofía que "ningún bien de capital ni ningún bien en
general produce beneficios a su propietario por el mero hecho de poseerlo, sino de utilizarlos". El
leasing mobiliario, debemos concluir, evidencia y cristaliza una evolución mental contraria al
derecho de propiedad.

LEASING INMOBILIARIO

Una vez finalizada la Segunda Guerra Mundial, las empresas industriales se vieron necesitadas de
grandes cantidades de dinero para su expansión con el objeto de satisfacer la extraordinaria demanda
de viejos y nuevos productos. Los ingresos retenidos, las reservas generadas por las tasas de
depreciación y la infusión de nuevo capital por medio de emisiones de valores no bastaban. Las
empresas descubrieron entonces que se podía generar nuevo capital a través de otros usos de sus
propios bienes. Podían venderse bienes de las corporaciones y sociedades, hasta fábricas enteras, y
arrendarse en el mismo acto a ellas mismas. Con esta técnica, denominada sale and lease back, la
empresa liberaba capital para sus operaciones, a la par que, dentro del sistema tributario típico, podía
deducir los cánones de arrendamiento que pagaba sobre sus antiguos bienes. De allí, al extender el
concepto al uso de bienes que antes se adquirían fue sólo un paso. En vez de comprar la propiedad
deseada la corporación solicita de un tercero, las que serían las empresas de leasing, que la compre al
proveedor y se la arriende bajo determinadas condiciones.

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 a. Definición:

Es un contrato en virtud del cual una parte (el inversor o cedente en leasing) se obliga a adquirir o
construir un inmueble de conformidad con los proyectos y directivas de las otra parte (explotador o
adquirente en leasing) y darlo en uso a la otra parte por un largo período de tiempo, mientras que el
usuario se obliga a pagar al concedente una indemnización calculada de acuerdo al capital invertido.

b. Características:

1. El leasing inmobiliario no es una simple especie o manifestación del leasing en general; pues,
aunque sustentado en la misma estructura contractual, la presencia del bien inmueble implica
una serie de perfiles distintos.
2. El leasing de inmuebles presenta unas características, de hecho y de derecho, que difiere
notablemente de la que ofrece la de bienes muebles.
3. En el leasing de inmuebles, el valor residual del conjunto terreno construcción suele ser superior
al que éste tenía en el momento de la celebración del contrato.
4. El leasing inmobiliario, en especial el habitacional, es la técnica contractual ideal para solucionar
los problemas de vivienda familiar de los sectores de menores recursos en la sociedad actual.

POR SU PROMOCION:

Algunos países europeos, entre ellos Italia como abanderado, conscientes de la descapitalización de
su industria nacional y de las dificultades que tienen las pequeñas y medianas empresas para acceder
al crédito, han impulsado a sus legisladores a la búsqueda de nuevos y más eficaces instrumentos de
actuación en la economía. En el camino se encontraron, pronto, con una institución que nace,
precisamente, para satisfacer esas necesidades: el leasing.

LEASING PROMOCIONAL DIRECTO

Hablamos de leasing promocional directo porque es el Estado el que interviene directamente en el

mercado, a través de la creación de una empresa especializada, lo que, a la postre, le permite un par
de ventajas; de un lado, le permite aportar a las empresas una estructura capaz de activar
conocimiento técnicos y especializados útiles para efectuar una buena aplicación de la inversión; del
otro, le permite intervenir en aquellos sectores en los que, por el alto riesgo o por la necesidad de
contar con estructuras especializadas, no se aventuraría a actuar una empresa privada.

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Es bueno recordar que con el leasing no se facilita dinero, sino bienes de capital o de equipo para la
producción.

LEASING PROMOCIONAL INDIRECTO.

El leasing de promoción indirecto, es operado por las empresas de leasing privadas.

Es esta modalidad de leasing la incentivación se muestra aligerando el riesgo de la empresa de

leasing en la medida correspondiente a la aportación, pero no incide sustancialmente sobre los
criterios de valoración de la aportación, que permanecen en los límites acostumbrados por estas
empresas.

POR SU AMORTIZACION

Esta distinción, propuesta por un sector minoritario de la doctrina toma como signo referencial el monto
total de las prestaciones cumplidas por la empresa usuaria, esto es, si éstas cubren o no el total de la
inversión realizada por la empresa de leasing. Al respecto se puede distinguir dos situaciones, a saber:

FULL PAY OUT LEASING.

A través de esta operación financiera la empresa de leasing, con los pagos efectuados por la empresa
usuaria, como contraprestación, cubre íntegramente la inversión efectuada en la adquisición del bien o
bienes más, naturalmente, los gastos operativos, intereses y un beneficio por el capital empleado en
ella.

NON FULL PAY OUT LEASING

En esta modalidad la empresa de leasing percibe una suma menor al costo del bien, quedando, al final
del contrato, un valor residual sin cubrir. Ante tal situación, la empresa financiera, en calidad de
propietaria, recupera el bien y puede, posteriormente, venderlo o celebrar un nuevo contrato de
leasing.

FIGURAS "SUI GENERIS"

Cuando hablamos de figuras sui generis, queremos subrayar que éstas, aun cuando están bajo la
sombra del tipo contractual leasing, tienen rasgos propios que las van individualizando paulatinamente.

SALE AND LEASE BACK.

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El sale and lease back, es más que una de las tantas variantes que la originalidad y ductibilidad del
leasing permite desarrollar, es un contrato en virtud del cual una empresa vende un bien de su
propiedad, de naturaleza mueble o inmueble, a una empresa de leasing, la que, simultáneamente, le
concede en leasing el uso del mismo bien, contra el pago de un canon periódico, durante un plazo
determinado, y le otorga una opción de compra al final del contrato por un valor residual
preestablecido.

Las razones por las cuales una empresa recurre a este esquema contractual son de carácter comercial
e impositivo. La empresa financiera que compra y luego entrega en lesing el inmueble prefiere el sale
and lease back antes que el préstamo hipotecario, pues obtiene mayor ganancia con los cánones que
cobra que con los interese obtenidos del préstamo hipotecario.

LEASING INTERNACIONAL.

El leasing internacional cuando los sujetos intervinientes en la relación contractual, es decir, el lessor,
el lesse y el proveedor residen o pertenecen a ordenamientos jurídicos diversos.

Bajo la denominación genérica de leasisng internacional, la praxis ordinariamente acoge una gama de
combinaciones, de entre las cuales destacan:

a. El "Cross border leasing", en el que se combinan elementos procedentes de tres ordenamientos

jurídicos nacionales diferentes, esto es, la empresa proveedora concurre con una determinada
nacionalidad, la empresa de leasing opera en un país deferente y la usuaria utiliza el bien en un
tercer país .
b. El "Export leasing", que se caracteriza porque tanto la empresa proveedora como la empresa de
leasing residen en un mismo país, y la empresa usuaria en otro.
c. El "Import leasin", que se caracteriza porque la empresa de leasing y la usuaria residen en el
mismo país, en tanto que la empresa proveedora en otro.

Se debe subrayar que las partes al celebrar estos contratos buscan disfrutar al máximo las
oportunidades financieras y tributarias que brindan las legislaciones de los distintos países; de allí que,
por lo general, la sociedad de leasing opere en un paraíso fiscal.

LEASING AERONAUTICO.

Genéricamente se entiende como contrato de fletamento aquel que tiene por objeto la explotación de
una aeronave o buque y consiste en proporcionar su utilización a persona distinta del propietario. El

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fletamento, pues de un lado, permite al fletante conservar el control y la dirección técnica y náutica de
la nave, y de otro, lo obliga a hacerla navegar en los términos pactados, en tanto que el fletador puede
utilizar la nave para los fines que estime convenientes, que por lo general serán de transporte,
convirtiéndose así en porteador.

LEASING ADOSSE.

Este tipo de operaciones, que pasan inadvertidas en nuestros mercados, aun cuando no es los países
que conforman el Mercado Común europeo, pues entre ellos su práctica es frecuente, se estipula entre
una empresa de leasing y un fabricante o proveedor de bienes standard, por lo general de poco valor
unitario, como por ejemplo personal computers, impresoras, etc.

El leasing adosse, que bien podría decirse que es una aplicación del lease back a los bienes muebles,
se puede describir como un contrato en virtud del cual una empresa fabricante de bienes standard
vende a la empresa de leasing un lote o toda la producción y, a continuación, retoma de ella, a través
de leasing, los mismos bienes, los cuales puede concederlos por la firma de otro leasing (subleasing) a
sus clientes.

Hacer uso de este peculiar tipo de leasing, permite a las empresas fabricantes o distribuidoras:

a. Percibir inmediatamente el valor de los bienes producidos;

b. No desviar temporalmente , de la actividad productiva medios financieros para favorecer el
desarrollo de las ventas;
c. Disponer de una forma de promoción de ventas eficaz y de impacto inmediato y, sobre todo, con
una buena garantía.

SELF LEASING.

Cuando hablamos de self leasing, a simple vista, parece que estamos haciendo referencia a una
peculiar modalidad del leasing; sin embargo no es así. La denominación, con frecuencia, se utiliza, de
un lado, para calificar aquella relación que surge cuando las empresas, tanto de leasing, usuaria y la
fabricante o proveedora, pertenecen a un mismo grupo económico o empresarial; y, de otro lado para
cuando la propia empresa fabricante o proveedora es la que actúa como empresa financiera
(manufacture lessor)

SAMURAI LEASING.

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Este es una modalidad de leasing que se comenzó a practicar allá por el año de 1978 en el Japón,
basándose en el gran superávit de la balanza de pagos japonesa. Con la idea que las empresas
japonesas ayudarán a reducir este supávit, se potenciaron las operaciones de leasing con préstamos
en dólares, a bajos tipos de interés, canalizados a través del Eximbank del Japón. Por medio de este
tipo contractual, las empresas de leasing japonesas les financiaron la renovación de sus flotas a
numerosas empresas de aviación de todo el mundo.

LEASING PLUS

Al igual que el self leasing, ante de ser una modalidad, el leasisng plus es una ampliación del leasing
propiamente dicho. Esta operación consite básicamente en la concesión de una línea de leasing con el
propósito de dar soporte financiero a los presupuestos de inversión de las empresas usuarias,
incorporando adicionalmente el denominado revolving, de forma tal que las cantidades efectivamente
abonadas en concepto de amortización se incorporan al límite disponible, con lo cual, pues, se evita
colapsar la línea de financiamiento por su normal utilización.

LEASING SINDICADO

El leasing sindicado o en sindicación, al decir de otros, es un contrato que goza de todos los rasgos
típicos que conforman la estructura y contenido del leasin; entonces, ¿porqué lo sindicado? La
calificación tiene su explicación en el hecho que una de las partes, la concedente, viene conformada
por dos o más empresas de leasing, las cuales unen sus capitales para la adquisición en común y
proindiviso de la propiedad de uno o más bienes de capital, con la intención de integrarlos en leasing a
una empresa, que previamente ha elegido los bienes y el proveedor de los mismos.

Este leasing ha demostrado su utilidad en el financiamiento de grandes proyecto industriales, como la

perforación y lexplotación de campos petroleros.

FIGURAS AFINES

Hacemos mención, en esta sede, muy sutilmente a algunos negocios que se han venido considerando,
en nuestra opinión erróneamente, como modalidades de leasing.

RENTING

Podemos, en efecto, decir que el renting es un contrato en virtud del cual una de las partes, la
arrendadora, se obliga a ceder temporalmente a la otra parte, la arrendataria, el uso de un bien por
cierta renta convenida, como contraprestación...

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Hemos anotado que el denominado leasing operativo y el renting son simples contratos de
arrendamiento, cabe una interrogante: ¿ambas instituciones son o no diferentes?, estos negocios son
diferentes, entre otras razones, por lo siguiente: a)En el renting el arrendador no es un fabricante, con
un tercero, que mantiene un parque propio de bienes adquiridos de sus propios fabricantes o
distribuidores: en el leasing operativo el contrato se establece entre el fabricante y el usuario, b) Se
recurre al renting por una necesidad ocasional del bien, sin que sea requerido para su utilización
permanente en el funcionamiento normal de la empresa, como sucede en el caso del leasing
operativo, c) El renting suele tener plazos más breves, interesando poco o nada que el bien resulte
obsoleto por las innovaciones tecnológicas, d) Se ofrecen en renting, finalmente, bienes standard, esto
es, bienes de fácil demanda en el mercado, lo que no sucede con el leasing operativo que otorga
bienes más especializados.

DUMMY CORPORATION O SOCIEDAD DE PAJA

Esta operación, que según se dice sirve para financiar bienes que ostentan un alto valor económico,
no necesita de la intervención de ninguna empresa de leasing previamente constituida como tal sino
de una sociedad creada expresamente para tal fin, esto es, para servir de intermediaria entre los
ahorristas y el futuro usuario del bien, quién, a la a vez, es el principal promotor de esta sociedad.

Una vez constituida la sociedad, por lo general, se emiten obligaciones para ser colocadas en el
mercado de valores ly obtener, así, los recursos que permitan la adquisición de los bienes para su
posterior entrega en leasing. La administración de la soc8iead se otorga a un fideicomisario, el que,
como representante de los accionistas, se encarga de cobrar los cánones al usuario por el uso del bien
o bienes y con el producto de ellos, deducidos los gastos, paga los intereses y el capital invertido en
las obligaciones. Terminada la operación, el bien pasa a propiedad de la usuaria.

MODALIDADES REGULADAS EN LA LEGISLACION PERUANA.

Apartándonos un tanto de aquellos que tienen la afición de cambiar las cosas tempranamente,
pensamos que el Decreto Legislativo 299, interpretado creativamente, diferente a insensatamente,
como diría un recordado jurista nacional, permite que el leasing se muestre en nuestro país con la
mayoría de sus modalidades principales a las que hemos hecho referencia en el presente capítulo,
saber: leasing mobiliario, inmobiliario, lease back (art.27º), leasing de naves (buques) o de aeronaves
(art.24º), etc.

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Una modalidad muy interesante olvidada expresamente por esta Ley, aunque puede acogerla sin más,
es el leasing promocional, que, como destacamos (supra, núm.31), ha demostrado ser un eficaz
instrumento operativo para la ejecución de una política de desarrollo en la áreas económicamente
deprimidas y especialmente dirigido a financiar el uso y, eventualmente, la adquisición de bienes de
capital a la pequeña y mediana empresa. Le corresponde a COFIDE apoyar el crecimiento de estos
sectores productivos, y que mejor que a través del leasing promocional.

Otra de igual importancia, aun cuando expresamente mencionada por la Ley (art.15º) que no ha sido
desarrollada, como se esperaba, es el leasing público de utilización, de reconocida efectividad en el
financiamiento de grandes proyectos de las corporaciones locales norteamericanas, italianas y, en
menor medida, españolas.

LAS CLAUSULAS GENERALES DEL LEASING

GENERALIDADES

Si los Códigos del siglo pasado tenían como punto de partida el principio de la autonomía de la
voluntad para establecer, respecto de cada contrato, las cláusulas que las partes consideraban
convenientes a sus intereses, la realidad nos enseña que muchos contratos, especialmente los
denominados de empresa, ya no se colocan "sulla tovola de lavoro" para hablar de ellos, discutir,
regatear hasta lograr componer o ajustar los varios e inicialmente opuestos o por lo menos no
convergentes intereses de las partes (623), tanto porque las partes no tienen de hecho la misma
capacidad para la discusión de la cláusula, como porque carecen del tiempo necesario para este tipo
de negociación, denominada contratación en serie o en masa (Massenvertrag)

Por ende desde hace algún tiempo vemos generalizada la costumbre particularmente en las relaciones
entre empresarios y consumidores que los primeros tengan predispuesta las cláusulas del contrato y
los segundos se limiten a adherirse en algunos casos con ciertas alteraciones a esas cláusulas que
han sido preparadas con carácter general y abstracto . Esta sustitución del contrato paritario negociado
o individual por el de cláusulas generales en determinados segmentos como el industrial o empresarial
ha necesitado de una cierta justificación que en un primer momento se encuentra en el ahorro de
costos.

837
REZZÓNICO estima que la preponderancia del contrato individual se ha ido perdiendo y hoy es la
situación inversa la dominante canalizándose el tráfico negocial fundamentalmente a través de
condiciones negociables generales. Se trata pues de instrumentos de tal manera típicos que el cliente
debe contar con sus existencia tanto por su habitualidad como por su frecuencia.

DEFINICION DE CLÁUSULAS GENERALES

Condición negocial general o condiciones negociales generales, opina RREZZÓNNICO es la

estipulación cláusula o conjunto de ellas reguladoras de materias contractual preformuladas y
establecidas por el estipulante sin negociación particular concebidas con caracteres de generalidad
abstracción uniformidad y típica determinando una pluralidad de relaciones con independencia de su
extensión y características formales de estructura o ubicación

La "Ley general para la defensa de los consumidores uy usuarios".

Ley 26/1984 del 19 de julio publicada el 25 del mismo mes define a las condiciones generales como "el
conjunto de las redactadas previa y unilateralmente por una empresa o grupo de empresas para
aplicarlas a todos los contratos que aquella o éste celebren y cuya aplicación no puede evitar el
consumidor o usuario siempre que quiera obtener el bien o servicios de que se trate.

Para el Código civil de 1984, "las cláusulas generales de contracción son aquellas redactadas previa y
unilateralmente por una persona o entidad, en forma general y abstracta con el objeto de fijar el
contenido normativo de una serie indefinida de futuros contratos particulares con elementos propios de
ellos" (art. 1392).

De la definición contenida en el citado Código podemos advertir que las cláusulas generales de
contratación comportan una declaración unilateral de voluntad no sólo por que son unilaterales
predispuestas sino también porque la declaración no esta destinada a combinarse con una aceptación
para dar lugar así al surgimiento de un contrato.

Estas cláusulas en consecuencia no tienen carácter obligatorio per se. Tendrán ese carácter en
cambio cuando vengan incorporadas a una oferta contractual es decir a una declaración unilateral
receptica toda vez que ésta sí goza de tal calidad en nuestro ordenamiento jurídico.

NATURALEZA JURÍDICA

La teoría de la declaración de voluntad la teoría normativa y la contractual. En torno a ellas se colocan

las posiciones denominadas eclécticas.

838
TEORÍA DE LA DECLARACIÓN UNILATERAL

Según REZZÓNICO la tesis del a declaración unilateral de la voluntad fue presentada en Austria por
SIEGEL a finales del siglo pasado aunque RIEG niega la paternidad a dicho autor ya sea para situar
las primeras aplicaciones en KUNTZE, ya sea para afirmar que la tesis "estaba en el aire" a mediados
del siglo XIX. En Francia SALEILLES fue el máximo representante introduciendo y difundiendo las
teorías germanas favorables a esta tesis.

Este "genial inventor de ideas jurídicas" se refiere tanto a manifestaciones unilaterales de voluntad
paralelas como a una solo voluntad obrando como voluntad unilateral que dicta su ley no a un
individuo sino a una comunidad indeterminada así como a contratos con carácter de ley colectiva
aproximados mucho más a la ley que al acuerdo de voluntades y al a adhesión de la voluntad a una
ley que se le propone.

Esta teoría que estima que las cláusulas generales constituyen fuente de derecho esto es de derecho
objetivo sea completando o sea desplazando los preceptos legales al menos los de derecho dispositivo
se gestó y se desarrolló en la doctrina alemana al poco tiempo sanción jurisprudencial.

TEORÍA CONTRACTUAL

En la doctrina comprada cada vez con mayor nitidez se devela la intención de fijar la esencia de las
cláusulas generales en el contrato.

Considera que en definitiva las cláusulas generales sólo son fruto de la autonomía de la voluntad de
los particulares las cuales pueden originar una disciplina contractual pero sin que tal disciplina la
categoría de derecho objetivo.

Las citadas cláusulas si bien contienen una regulación para una generalidad de casos y para un
número indeterminado de negocios subraya LARENZ carecen de la validez normativa de la
obligatoriedad del derecho objetivo puesto que ni el empresario que las establece está facultado para
crear derecho ni se trata de un derecho consuetudinario pues les falta el requisito de la convicción
jurídica predominante en la comunidad. Las cláusulas generales sólo adquieren vigencia caso por
caso, cuando el cliente se somete a ellas. Mediante esta sumisión llegan a ser formalmente derecho
contractual que en el supuesto concreto únicamente vincula a los contratantes y ello en base a su
acuerdo.

OTRAS TEORIAS

839
Siguiendo a REZZÓNICO, dentro del primer rublo podemos considerar a la teoría de la institución
propuesta por HOURIOU y la de creación de servicio o administración desarrollado por DEMOGUE. La
primera parte de la base que existen casos en que el acto jurídico no crea derechos determinados,
sino que instaura una situación permanente que más adelante será fuente de derechos y obligaciones:
se dice que se ha creado una situación estable, susceptible de crear en el futuro relaciones jurídico
que no obstante puede experimentar variaciones.

La segunda estima que el contrato de adhesión crea una situación a la vez más duradera y más
flexibles (plus durable e plus souple) que la que se producen en los contratos ordinarios: la mayor
durabilidad significa un estado de oferta permanente por parte del estipulante del empresario que
permite al adherente contar con un servicio.

Dentro del segundo rubro identificadas con la teoría normativa vienen la de los "contratos normativos"
(normenvertrage) de HUECK, que diseñó varias categorías con particular inspiración en fenómenos
económicos asociativos que no encontraban correspondencia en el campo científico de lo jurídico la
del "derecho autocreado de la economía" propuesta por GROSSMANN – DOERTH en una conferencia
pronunciada en Freiburg en 1993, según la cual "frente al derecho estatal se emplaza otro derecho
automático de la economía".

Igualmente debemos hacer mención hacer a la "consideración sociológica normativas desarrollada por
RAISR la de las "normas fácticas", que considera que por medio de las condiciones generales se
crean un orden para el tráfico negocial futuro el cual sociológicamente considerado puede
considerarse "orden fáctico" (tatsachliche ordnung): la del "contrato estatuto" presentado por MEYER –
CORDING que tiene por base el contrato estatuto con parte obligacional y con parte normativa y
finalmente la de "normas con validez jurídica condicionada" propiciada por HELM para quién las
"condiciones generales en sustancia tienen la función de reglas reguladoras del comportamiento y son
como tales normas jurídicas".

EL CONTROL DE LAS CLÁUSULAS GENERALES

Si es verdad que las cláusulas generales son necesarias y que su difusión en el tráfico jurídico ha
tenido como eje su finalidad de facilitar la contratación masiva de bienes y servicios también las de
aquellas que los empresarios individualmente o a través de agrupaciones pueden cometer muchos
abusos por medio de ellas. Generalmente en las cláusulas generales los estipulantes tienen previstas

840
todas las vicisitudes del contrato lo que aprovechan para limitar o exonerar su responsabilidad frente al
adherente.

Sin embargo en otros casos especialmente cuando tal competencia no parece o mejor non existe las
cláusulas generales pueden ser vehículo para cometer excesos dando lugar a las denominadas
cláusulas vejatorias onerosas o simplemente abusivas que son evidentemente írritas a un orden
contractual justo porque mientras concede todos los derechos al estipulante paralelamente de los
niega al adherente.

La doctrina no se quedó observando lo que pasaba a su alrededor y respondió proponiendo

inmediatamente varias formas para controlar sea a priori o a posteriori la equidad en las relaciones
contractuales sometidas a cláusulas generales, las que se han reconducido a tres, a saber la
legislativa, la administrativa y la judicial.

CONRTOL LEGISLATIVO

Este sistema donde el legislador toma la iniciativa de control de las cláusulas generales, sea
prohibiendo la inclusión de determinadas cláusulas o prohibiendo que ellas deroguen normas
dispositivas o exigiendo su aprobación escrita etc. acoge dos formas: una por medio de leyes
especiales: otra a través de normas generales contenidas habitualmente en Códigos civiles.

CONTROL ADMINISTRATIVO

La protección de los consumidores y de la competencia en relación con las cláusulas generales ha

motivado la creación de una administración pública especializada con órganos colectivos o individuales
que en algunas legislaciones son protagonistas directas de ese control, en tanto que en otros su
inversión es meramente colateral.

CONTROL JUDICIAL

El control judicial generalmente se realiza de dos maneras primera interpretando estas cláusulas en
caso de duda, contra el estipulante, es decir, aplicando el conocido brocardo jurídico "indubio contra
stipulatorem", segunda declarando inválidas determinadas cláusulas por atentar entre otras razones
contra la buena fe que debe presidir la ejecución de todo contrato.

Los Estados Unidos de Norteamérica es todo un ejemplo dentro de este sistema pues tiene el mérito
que el control de la contratación standard es casi exclusivamente jurisprudencial, habiendo sido los
jueces quienes desarrollando los principios generales del sistema han logrado articular ciertas

841
doctrinas como la relativa a los derechos inherentes a la prestación de servicios públicos (duty of
public service) o la referente a las correcciones que debe sufrir el contrato en caso de desigualdad en
las posiciones de las partes (inequality of bargainig power), que representa un considerable esfuerzo
de adaptación de los genéricos postulados de la justicia contractual a la compleja organización del
tráfico económico contemporáneo.

SISTEMA ADOPTADO EN EL PERU

El Código civil apoyado en el Proyecto de Código civil holandés la Standard Contracts Law de Israel
Ley 5725/1954, y ek Código civil Italiano de 1942, se inclina por la tendencia de controlar el contenido
del contrato, cambiando a tal fin los mecanismos de control legislativo sobre aquellos contratos por
adhesión a cláusulas generales para ser incorporadas a las ofertas (arts. 1393, 1394 y 1396; y
finalmente el control judicial dándole la facultad al juez de interpretar el contrato en contra del en contra
del presidente esto es de aplicar el principio indubio contra stipulatorem. Nuestro legislador civil tuvo
una visión errada del problema. Se produjo más de un poder económico supuestamente abusivo que
de cuidar la existencia de mecanismos adecuados de transmisión de información a los consumidores.

LAS CLÁUSULAS DE EXONERACIÓN DE RESPONSABILIDAD EN LOS CONTRATOS DE LEASING

Cláusulas de exoneración, dice STOCKAR, son todas aquellas introducidas por el empresario en los
contratos standard en la cuales son desviación de los riesgos relacionados con el contrato concluido
(riesgos de responsabilidad) y en apartamiento del derecho dispositivo, dichos riesgos se cargan total
o parcialmente sobre el cliente y a favor del empresario.

La doctrina al tratar las cláusulas de exoneración de responsabilidad se han preocupado de trazar una
línea entre varias posibilidades. Distinguen así: a) la cláusula de no responsabilidad plena, por la cual
se conviene por adelantado que una de las partes no será responsable por tal o cual daño causado en
éstas o en aquellas condiciones: b) la cláusula de responsabilidad atenuada que limita la
responsabilidad hasta un determinado punto: c) la cláusula de responsabilidad abreviada que
circunscribe la responsabilidad centro de un cierto plazo: d) la cláusula penal en la cual se conviene
detalladamente en un tanto alzado la cuantía de la reparación.

ANÁLISIS DE ALGUNAS CLÁUSULAS DE EXONERACIÓN

842
POR FALTA DE ENTREGA DEL BIEN EN EL LUGAR Y FECHA CONVENIDOS O POR ENTREGA
DE BIENES DISTINTOS A LOS PREVISTOS EN EL CONTRATO

A nuestro juicio si el proveedor no entrega los bienes en el lugar y fecha convenidos por dolo o culpa
inexcusable de la empresa de leasing no cabe duda que esta cláusula es nula, por aplicación del art.
1328 del Código civil. Igual suerte corre si el proveedor entrega por encargo de la empresa de leasing,
bienes que se ajusten a las especificaciones técnicas hechas por la usuaria. Esta en el "Acta de
Recepción" debe dejar expresa constancia de su inconformidad con dichos bienes. Si la situación
usuaria tiene el derecho de uso de un bien, ¿quién tiene la obligación de ceder tal uso?.
Indudablemente, la empresa de leasing está a su vez tiene el derecho de percibir un canon por el uso
del bien y la usuaria tiene la obligación de pagar dicho canon. Si la empresa de leasing no cumple con
su prestación, que es su obligación primaria, mal puede esperar una contraprestación como derecho..
si no va ser entregado el bien a la usuaria, si va a serlo con un importante retraso o el bien va a ser
distinto al acordado con la empresa de leasing es injustificadamente lesivo para la usuaria impedirle
que, al menos pueda desvincularse del contrato de leasing.

En consecuencia creemos atendible en alguna medida los argumentos de la doctrina española que
niega validez a esta cláusula, toda vez que ocmo subraya SÁNCHEZ MIGUEL, la irresponsabilidad de
la empresa de leasing que se recoge en las condiciones generales puedes considerarse limitada a los
supuestos de defectos o vicios en el bien pero en ningún caso podrá hacerse extensiva a la falta de
entrega del bien ya que supondrá el incumplimiento del contrato de leasing al ser la obligación principal
de la empresa concedente de la deriva la contrapartida de la usuaria el pago del canon.

EN CASOS DE EVICCIÓN Y DE VICIOS OCULTOS DE LOS BIENES EN LEASING

La mayor parte del a doctrina que ha tratado el tema se pronuncia por su validez pues estima que la
traslación de riesgos o responsabilidades en estos casos instituye una de las caraterísticas esenciales
del leasing, que se justifica por la vocación financiera y técnica de éste al tiempo que se supone una
derogación justificable de las normas generales en materia de arrendamiento, efectuada al amparo de
la libertad de pactos. Teniendo en cuenta lo dispuesto en el art. 1489 del C.c. nos inclinamos por la
validez de estas cláusulas de exoneración de la empresa de leasing tanto en el supuesto de eviccción
es decir cuando la usuaria es privada total o parcialmente de su derecho de uso del bien en virtud de
resolución judicial o administrativa y por razón de un derecho de tercero, anterior a la transferencia,

843
como en el caso de vicios o defectos ocultos esto es cuando el bien carece de las cualidades
prometidas por el transferente, disminuyendo su valor o lo hagan inservible para el fin deseado.

Estas cláusulas debemos subrayar, son válidas en la medida que la empresa de leasing cede a la
usuaria todas las acciones a que tiene derecho como compradora permitiéndole de esta manera
subrogarse en la posición de aquella para dirigirse directamente contra la proveedora, sea por vicios
ocultos o por evicción. La usuaria entonces podrá reclamar al proveedor del bien primitivo vendedor,
en los mismos términos en que fuese hecho por la empresa de leasing en virtud de la subrogación
pactada. La subrogación a favor de la empresa usuaria debe llevar consigo todas las acciones y
garantías del derecho transmitido tal como lo prescribe el art. 1262 del Código civil.

La validez y la subsistencia del contrato de leasing debe depender del hecho que la usuaria pueda
utilizar el bien en los términos pactados, si esto no es posible el contrato se debe resolver eximiéndose
a la usuaria del pago de los cánones futuros por falta de causa onerosa suficiente y por infracción del
principio de equivalencia de las prestaciones.

POR RIESGOS DE DETERIORO O PERECIMIENTO FORTUITO DEL BIEN EN LEASING

Según el art. 1138 inc. 5 del Código civil "si el bien se pierde sin culpa de las partes la obligación del
deudor queda resuelta con pérdida del derecho a la contraprestación si la hubiere". Igualmente el art.
1618 del Código civil establece "el arrendatario no es responsable por la pérdida o deterioro del bien,
si ello ocurre por causa no imputable a él". Las soluciones que contienen los preceptos citados están
en consonancia con la causa onerosa del contrato de leasing pues el pago del canon, como
contraprestación de la usuaria encuentra su causa, precisamente en el uso de los bienes que es la
prestación de la concedente. En efecto al no poder explotar los bienes la usuaria carecería de causa la
exigencia del pago de los cánones.

Con ánimo de solucionar el problema en las cláusulas generales de los contratos de leasing se prevé
la cobertura de los bienes a través de una póliza de seguro a nombre de la empresa de leasing como
beneficiaria la cual permite la reposición del bien perdido por caso fortuito evitando que se mantenga a
la usuaria obligada injustamente al pago de su correspondencia contraprestación sin tener el uso del
bien. Por ende mientras no se produzca la reposición del bien, por el contrario esos cánones vencidos
y no pagados deben ser objetos de una refinanciación ganando en efecto tanto la una como la otra.

PANORAMA JURSPRUDENCIAL

844
La exoneración de la concedente por los riesgos concernientes al desenvolvimiento de la relación y la
utilización del bien, está justificada sobre la base de la rutela del interés de la empresa de leasing que
adquiere el bien por indicación del a usuaria. Según esto la empresa usuaria no debe suspender el
pago de los cánones no demandar a la concedente la resolución del contrato por vicios del bien,
resulta inaplicabel entonces el art. 1579 del C.c según el cual "el pacto por el que se excluye o se limita
la responsabilidad el goce del bien", ya que la ratio iuris que está en la base del contrato de leasing es
diferente de aquella del contrato de arrendamiento. En consecuencia es válida la renuncia a la acción
de resolución del contrato de leasing por inidoneidad absoluta del bien para el uso.

El tribunal de Parma a su turno también ha reconocido la validez de esta cláusula apoyado en que "la
relación contractual de leasing está basada en un financiamiento con garantía, que es la propiedad del
bien a cargo de la concedente y en que éste permanece extraño a la individualización del bien
efectuada por el usuario en consideración a sus particulares exigencias.

Animada en no dejar desamparada a la justicia la jurisprudencia le he reconocido algunos derechos

como aquel de accionar contra el proveedor y demandar la indemnización por daños y perjuicios,
empero le ha negado el derecho de solicitar al proveedor o al concedente la resolución del contrato de
compraventa por no ser parte en la relación contractual ni siquiera puede solicitarla en caso de
evicción del bien

Se han pronunciado en contraste con las decisiones ancladas. algunas otras sentencias que legitiman
a la usuaria para demandar la resolución del contrato de compraventa en casos que el bien dado en
leasing presente vicios que no permitan destinarlos a su finalidad; pero, dejando claro, que la
resolución del contrato no lo exonera del cumplimiento de sus obligaciones nacidas del contrat de
leasing.

Con relación a la hipótesis de perecimiento o pérdida del bien. igualmente. valen las consideraciones
anotadas, en el sentido Que las cláusulas las de exoneración son validas para la jurisprudencia,
incluso cuando el bien perece por caso fortuito: en consecuencia, ja usuaria no tiene derecho a la
devolución o reembolso de los cánones pagados.

Tal reconocimiento, igualmente, tienen las cláusulas que colocan a cargo de la usuaria la
responsabilidad por los daños provocados a terceros con los bienes en leasing. En el caso de leasing
de vehículos, se dice _que es el usuario el único llamado a responder por los daños derivados de la

845
circulación del mismo, no extendiéndose la responsabilidad por tales daños a quien tenga la titularidad
sólo forma] de él, como es el caso de la empresa de leasing.

Este firme temperamento jurisprudencial sin embargo se torna oscilante en los casos en los cuales el
bien dado en leasing sido robado. En efecto, se considera que cuando un vehículo en leasing ha sido
robado, el contrato se resuelve por imposibilidad sobreviviente de la prestación; pero si la. usuaria ha
cumplido con asegurar el vehículo, no está obligada a resarcir a la empresa de leasing el daño ulterior
respecto a la cantidad prevista en la póliza de seguros: en cambio, si lo está por el daño no cubierto
por el contrato de seguro, el cual. pues. debe ser resarcido por ella.

DERECHOS Y OBLIGACIONES

GENERALIDADES

Como cualquier contrato de los de la categoría de cambio, EL Leasing es generador de derechos y

obligaciones para ambas partes contractuales. es decir, se devela una relación de reciprocidad donde
la obligación de una será el derecho de la otra, y a la inversa. Si esto es así, entonces, atendamos
primero las obligaciones de la empresa de leasing.

OBLIGACIONES DE LA EMPRESA LEASING

Aunque por lo general la empresa de leasing acostumbra, a través de las cláusulas generales que
contiene el contrato, exonerarse de sus obligaciones, creemos que a ella le corresponde las
siguientes:

a. Adquirir los bienes solicitados por la empresa usuaria, siguiendo las especificaciones técnicas y del
proveedor designado por ella. Esta obligación es natural e inmediata que surge de la firma del contrato
de leasing, pues con el cumplimiento de ella la empresa financiera pone en ejecución el contrato. La
empresa de leasing. en efecto, debe adquirir la propiedad del bien, no la mera tenencia, ya que el
contrato de Leasing, como hemos venido explicando, otorga a la usuaria. Junto a otras alternativas,
una opción de compra, la cual para hacerla efectiva la empresa concedente necesita tener la facultad
de disposición total del bien.

846
b. Entregar o poner a disposición de la usuaria los bienes indicados en el contrato de leasing. Esta
obligación, considerada por algunos como principal de la empresa de leasing (679), viene en estricta
conexión con la anterior. Es usual o característica de este tipo de operaciones que la entrega de los
bienes sea hecha en forma directa por el proveedor en el lugar donde están las instalaciones de la
empresa usuaria, jaque, por acuerdo con la empresa de leasing, tiene la obligación de recibir los
bienes, verificar si ellos se ajustan a las especificaciones técnicas.

La inexistencia de defectos o fallas, su correcta instalación y puesta en

Funcionamiento, levantando, en efecto- el "Acta de recepción» respectiva en la que consta su

conformidad o no.

c. Mantener a la usuaria en el goce de los bienes, respetando el lugar, forma y demás cláusulas
contenidas en el contrato. Esta obligación es básica para entender aquella regla de oro del leasing, a
saber: «el bien se paga solo». Si no fuera así, ¿qué justificaría el pago de la contraprestación por el
uso, si éste, como prestación de la empresa de leasing, no se tiene? Creemos que nada. La empresa
de leasing, entonces, para tener derecho al pago del canon, tiene que cumplir con esta su obligación.

d. Pactar con la empresa proveedora o suministradora del bien la facultad para que la usuaria pueda
ejercitar directamente, en su propio interés, todos los derechos y las acciones derivadas del contrato
estipulado entre la proveedora y la empresa de leasing.

e. Sustituir el bien por otro más moderno tecnológicamente. Antes de la expiración del plazo
contractual, si así" se ha establecido en el contrato.

f. Respetar la opción de compra a favor de la usuaria tanto respecto al valor residual pactado como al
plazo concedido.

DERECHOS DE LA EMPRESA LEASING.

Los derechos de cada una de las partes se engendran en las obligaciones asumidas en el contrato por
cada una de ella, recíprocamente. En efecto, se le reconoce a ala empresa de leasing entre otros los
siguientes derechos:

a. Señalar las características de los bienes de materia del leasing y elegor el proveedor de los
mismos.
b. Usar los bienes con las limitaciones previstas en el contrato.

847
 c. Exigir la cesión de las acciones a que nene derecho la empresa de leasing. como compradora de
los bienes, para ejercerlos contra el proveedor en caso de vicios v danos de los bienes.
d. Solicitar la intervención de la empresa de leasing en todas aquellas circunstancia? en que no
pueda ser sustituida y por los que se experimenta algún daño o perjuicio en el patrimonio de la
usuaria o en sus legitimo intereses.
e. Gozar de todos los derechos y ventajas, como si fuera propietaria. a efectos de sus relaciones
contractuales con el Estado. empresas de derecho público, empresas estatales de derecho
privado y las empresas sometidas a los reglamentos especiales.
f. Adquirir el bien o bienes, si se estima conveniente, por el solo pago del valor .residual convenido
anticipadamente.
g. Sustituir el bien dado en leasing; por otro mas moderno, antes de cumplido el plazo contractual, si
el contrato de leasing contiene la «cláusula de corrección al progreso».

TERMINACION DEL CONTRATO

GENERALIDADES

Como hemos indicado la vida del contrato tiene tres fases o momentos principales, a saber:
generación, perfección y consumación; es decir, como todo en la vida tiene un principio y un fin.Los
momentos de perfección y consumación son fundamentales, pues el primero significa que el contrato
ya existe y, por ende, ha de cumplirse, y el segundo supone que Las obligaciones contractuales,
nacidas del contrato, se han extinguido por un normal cumplimiento.

El leasing. Al igual que todo contrato, finaliza normalmente a la expiración dei plazo contractual, es
decir, a los 24, 36, 48 o más meses, según lo hayan establecido las panes. Sin embargo, aparte del
cumplimiento del plazo, existen algunas situaciones, unas previstas expresamente en el contrato, otras
no. que determinan la terminación anticipada del vinculo jurídico entre la empresa de leasing y la
usuaria

TERMINACIÓN NORMAL

848
El leasing ordinariamente reserva para el final del plazo algunos de sus rasgos típicos en beneficio de
la empresa usuaria, como aquel que le permite, a su sola decisión, elegir cualquiera de las alternativas
siguientes

Devolver el bien. celebrar nuevo contrato por el pago de una contraprestación menor. sustituir el bien
por otro más moderno o adquirir el bien, haciendo efectiva la opción de que goza por haberse pactado
así en el contrato,

OPCIÓN DE COMPRA

Esta alternativa, instrumentada en una cláusula de opción de compra. es la primera que barajan los
sujetos encargados de tornar la decisión. Ellos habitualmente sopesan la conveniencia o no de su
ejercicio cuando el valor residual establecido es. por ejemplo, de 30% del valor de adquisición del bien.
más no cuando este es simbólico- esto es. Un dólar o un nuevo sol. como acostumbran algunas
empresas de leasing en nuestro medio.

Tal como indicáramos en su momento. La presencia de la cláusula de opción de compra a favor de la

empresa usuaria en el contenido del contrato de leasing es esencial, pues enmendemos que de esa
manera su propia función queda configurada . Decimos esencial su presencia, no su ejercicio, ya que
debemos tener muy en cuenta que al optar por la compra del bien es un derecho potestativo de la
usuaria. mas no una obligación.

DEVOLUCIÓN DEL BIEN

La segunda alternativa que le brinda el leasing a la usuaria es la de devolver el bien a la empresa de

leasing una vez cumplido el plazo estipulado. Se traía, pues. de una consecuencia lógica y natural de
la terminación de la relación contractual.

Sin embargo, esta devolución del bien. a diferencia de otros contratos. presenta algunos matices en el
leasing. Se acostumbra, por ejemplo. estipular Que en caso de devolución del bien la empresa de
leasing lo venderá al mejor postor. El producto o precio obtenido de esa venia se compara con el valor
residual fijado en el propio contrato y la diferencia será a favor o a cargo de la usuaria; es decir, si el
precio de venta es mayor que el valor residual, el excedente es reembolsado a la usuaria; en cambio,
si es menor, la usuaria está en la obligación de hacer efectiva la diferencia. La intención de la empresa
de leasing, como se puede advertir no es recobrar el bien. como algunos piensan, sino procurarse el
pago del valor residual pactado, el que podrá venir dei ejercicio de la opción de compra por la usuaria

849
o de la venta del bien a un tercero o, mejor, como hemos visto, del precio de re adquisición pactado
con la proveedora. Es más. Se dice que a !a empresa de leasing no le interesa una eventual ganancia
que pueda obtener de Ja venia dei bien por encima del valor residual, pues su objeto social o negocio
no con la compraventa de bienes, sino el financiamiento del uso y. eventual, adquisición de los bienes
por las empresas.

PRÓROGA DEL CONTRATO

La tercera de las alternativas que los contratos de Leasing contienen en favor de la usuaria, es la
prórroga del contrato por un nuevo plazo, variando las condiciones del mismo.

Esta prórroga, a diferencia de las opción de compra que presenta caracteres similares en la mayor
parte de los contratos de leasing, ofrece una variada gama de posibilidades. En algunos, el mismo
contrato establece las condiciones de plazo y precio que habrían de regir en el supuesto de decidirse
por su prórroga; otros, prevén solamente la posibilidad de prórroga, indicando que las partes, en su
momento, acordarán las nuevas condiciones del contrato, antes de hablar de continuación o prórroga
del contrato, es mejor hacer mención de la celebración de un nuevo negocio, en el cual el canon será
mal reducido por tener el bien solo el valor residual que se había establecido para la opción de compra
en el contrato, que es el único valor patrimonial no recuperado por la empresa de leasing.

En términos económicos, el bien igualmente ha variado, pues no obstante ser físicamente idéntico, su
función dentro del proceso productivo será diferente por ser una característica suya la depreciación y
por lo tamo su nivel de rentabilidad durante el término residual es más bajo que durante e] término
inicial. Por esta razón, el consentimiento de los contratantes tampoco es igual, ya que la sociedad de
leasing en el nuevo contraído no busca la recuperación de la inversión por cuanto la amortización se
ha logrado casi totalmente, sino que espera la obtención de un valor residual más unas ganancias
adicionales; de otro lado. el usuario ya no es impulsado por la utilidad rendida por un equipo nuevo
sino la propia de un bien deteriorado por su uso normal.

SUSTITUCIÓN DEL BIEN

El leasing por ser un contrato a medida, es decir, un contrato flexible y adaptable a las necesidades
financieras de las empresas del sector productivo. concede una alternativa adicional a las enunciadas
en beneficio de la usuaria: la sustitución del bien por otro mas moderno antes dé la expiración del
plazo contractual.

850
La inclusión de esta cláusula en los contratos de leasing, conocida como custodia de correlación al
progreso», hace que este se muestre como tal, esto es. como un eficiente instrumento financiero para
enfrentar la obsolescencia prematura de los bienes dados en leasing;. Si esto no fuera posible, la
usuaria tendría que asumir el riesgo en su totalidad. aunque atenuado por el hecho de su menor
duración de los contratos de leasing respecto a la vida útil del bien .

TERMINACION ANTICIPADA.

Aparte de la terminación normal del contrato por cumplimiento del plazo y decidido por cualquiera de
las alternativas que brinda el leasing. pueden existir casos en los que ¡a relación contractual termina
prematuramente. es decir, antes de expirar dicho plazo. Las causales que ordinariamente provocan la
ineficacia del negocio son circunstancias, hechos o comportamientos sobrevivientes a su celebración.
Hablamos de ineficacia, antes que de invalidez, porque entendemos que ambas nociones operan en
planos diversos y se fundamentan en razones distintas.

Invalido es el acto defectuoso u viciado en el supuesto de hecho; ineficaz, en sentido estricto, es e!

negocio donde están en regla todos los elementos esenciales y los presupuestos exigidos por el
ordenamiento Jurídico, pero donde por oirás circunstancias se impide, suspende o elimina la eficacia.

Ineficacia, que etimológicamente supone la no producción de efectos es un concepto jurídico más

amplio, el cual abarca diversas situaciones en las que los actos carecen de vigor, fuerza o eficiencia
para lograr sus efectos- Dentrro de esas situaciones queda incluida la nulidad o invalidez, de manera
que la ineficacia tiene un alcance genera! que comprende también otros supuestos de ineficiencia
corno los de caducidad. rescisión, resolución, revocación, etc.

RESOLUCIÓN DEL CONTRATO POR INCUMPLIMIENTO

De entre las posibles causales de terminación anticipada del leasing. la resolución del contrato es la
que ha merecido mayor atención de la doctrina y jurisprudencia comparadas. Resolución, significa la
extinción de un vínculo contractual válido como consecuencia de un evento sobrevenido, o de un
hecho (objetivo) nuevo, o un comportamiento de la contraparte, posterior a la formación del contrato.
que de un modo altere las relaciones entre las partes tal como le habían constituido originalmente o
perturbe el normal desarrollo (ejecución del contrato, de manera que éste no pueda continuar
existiendo, porque se ha modificado, o en absoluto se ha rolo. aquella composición de intereses cuya
expresión constituye el contrato, y a la cual las parles han hecho referencia al celebrarlo.

851
Las cláusulas generales que conforman el contenido del leasing suelen considerar un conjunto de
supuestos de incumplimiento de la usuaria, más no de la empresa concédeme del bien. Podemos
anotar como cliché las siguientes:

a. Falta de pago de dos o más cuotas consecutivas;

b. No concertar v mantener los seguros establecidos en el contrato a favor de la empresa de leasing,

c) Incumplimiento de las garantías;

d) El hecho que la usuaria se encuentre en situación de insolvencia, suspensión o cesación de la

actividad, o amenaza que esto ocurra.

e) Confiscación, embargo, ejecución de garantías o cualquier otra circunstancia que afecte la

propiedad de] bien;

f) El incumplimiento de las restantes obligaciones, si la] incumplimiento no es subsanado dentro del

plazo establecido por la empresa de leasing.

Si alguno de estos supuestos se produce, la concedente puede realizar por cuenta de la usuaria todo
lo que sea razonable para remediar ese incumplimiento, ejercitando posteriormente acción de
reembolso contra ella para cobrar lodos los gastos, incluidas las costas judiciales. Además, de
conformidad al art. 1428 del Código civil podrá decidir entre: solicitar el pago inmediato de los cánones
impagos, más los intereses moratorios, o resolver el contrato. En ambos casos, la norma les faculta a
solicitar los danos y perjuicios.

Al amparo del art. 90. párrafo 2°, la empresa de leasing puede solicitar la resolución del contrato por
falta de pago de dos o más cuotas consecutivas o el atraso del pago en más de dos meses. Cuando
en el contrato no se haya pactado la resolución automática y sin necesidad de declaración judicial
previa, la empresa de leasing puede demandar por la Vía de ejecución la resolución del contrato, en
concordancia con lo normado en el Capítulo II del Titulo V del Código procesal civil, en cuanto le sea
aplicable, sin perjuicio de accionar por la misma vía y de acuerdo al trámite correspondiente, por el
pago de las cuotas vencidas, sus intereses. costos, castos y demás obligaciones derivadas del
contrato (art. 27° del Dec. Leg. 299).

RESOLUCIÓN EXPRESA DEL CONTRATO

852
La cláusula resolutoria expresa o pació comisorio expreso es la estipulación por medio de cual una de
las partes o ambas se reservan el derecho de resolver el contrato por incumplimiento de la otra parte
contractual.

Según la más autorizada doctrina, para que surta efecto esta cláusula se debe indicar con toda
precisión la obligación u obligaciones cuyo incumplimiento facultará a la otra parte a resolver la
resolución contractual

En nuestro país los contratos de leasing, siguiendo la práctica de los paises europeos líderes en este
negocio de financiamiento. por norma contienen esta cláusula en favor de la empresa concédeme. la
que si decide resolver el contrato en base a esta cláusula, debe comunicárselo a la usuaria
notarialmente. Para la recuperación del bien y cobro de los cánones impagos se aplica el
procedimiento establecido en el arl. 12°.

Cabe recordar, por ultimo que los contratos de leasing ordinariamente incluyen una cláusula general
señalando que «...en caso que la empresa de leasing opte por la resolución del contrato, la usuaria
deberá abonar todos los cánones que restan hasta la expiración del Plazo establecido y además, en
concepto de perjuicios, pero no con carácter de cláusula penal, un equivalente a dos cánones».
respecto a la posibilidad de resolución del contrato con devolución del bien. cuanto a la obligación de
la usuaria de pagar en todo o en parte los cánones pendientes estima que no es justo que el
concedente, además de la restitución del bien. perciba todos los cánones pactados, el resarcimiento
por los danos causados y. eventualmente. la cantidad que logre por vender el bien o darlo nuevamente
en leasing a un tercero (710)

VENTAJAS E INCONVENIENTES

GENERALIDADES

Otro de los tópicos que ha merecido importante atención de la doctrina, es el de las ventajas e
inconvenientes que ofrece este medio de financiamiento. Así, para resolver varios de los muchos
problemas jurídicos que plantea el Leasing. tanto la doctrina como la jurisprudencia han tenido
presentes las ventajas que proporciona es la institución a la empresas usuarias.

853
Planteadas estas breves consideraciones, nos permitiremos resumir las principales ventajas c
inconvenientes que la doctrina le concede al contrato de leasing, en función de los distintos sujeto?
Que intervienen la operación, a saber: la empresa de leasing, la empresa usuaria y el Fabricante o
proveedor.

VENTAJAS

La literatura publicitaria, promovida por las empresas autorizadas a operar en leasing, ofrece con
frecuencia presuntas ventajas que al final resultan ilusorias. Sin embargo, muchas son las ventajas
que el leasing en realidad, brinda a las empresas necesitadas de capitales para adquirir modernos
bienes de capital que les permita obtener una mayor productividad, intentando, en efecto, ingresar a
competir con sus productos en el mercado nacional o internacional.

PARA LA EMPRESA USUARIA

La doctrina, tanto económica como jurídica y la jurisprudencia coinciden en presentar entre las
ventajas más destacables del leasing para las empresas usuarias a las siguientes:

a. Financiación del cien por ciento de la inversión

Generalmente cuando una empresa obtiene un crédito, sea de una entidad bancaria o financiera para
la compra de un bien, éste, en el mejor de los casos, alcanza a cubrir a lo mucho el 80% del valor total
del bien dando lugar que el 20% o 30% restante sea cubierto con recursos propios de la empresa.

El leasing no presenta estos inconvenientes, pues la empresa usuaria con este sistema puede obtener
el uso del bien que necesita sin necesidad de disponer del capital requerido para la adquisición.
Además, una vez instalado y en funcionamiento, el mismo bien será que se autofinancie con los
mayores ingresos que se obtenga con su utilización.

b. Flexibilidad

Como bien se ha dicho, esta ventaja le permite a la empresa usuaria, más que cualquier otra forma
financiera, adaptarse a la vida económica del bien, en el sentido de que ella. al establecer el plazo
duración del contrato, intentará utilizar el bien dado en leasing solamente en el periodo en que éste
ofrezca una productividad más elevada.

854
La flexibilidad con la que el leasing se presenta, sin parangón con otras del sistema financiero, es tanto
respecto a ¡as características del bien, que es a elección y satisfacción de la usuaria, como a las
condiciones de pago, ya que le permite establecer sus pagos en función de su flujo de caja y, de
acuerdo con ellos, fijar el plazo del leasing.

La flexibilidad en el leasing es tal que éste. Comúnmente, es descrito como un medio de financiación
individualizado o personalizado, es una «financiación a medida».

c. Protege contra la inflación

En opinión de VIDAL BLANCO, el leasing es una manera de protegerse contra la inflación por cuanto
que el uso del bien se obtiene inmediatamente a cambio de] pago de unos cánones fijados en el
momento de la firma de] contrato e inamovibles durante el plazo contractual, lo que se traduce en unos
costes fijos que serán satisfechos con ganancias futuras y en términos monetarios fijos cuyo costo real
va descendiendo con los años, siempre que las cuotas no estén indexadas.

d. Elimina el riesgo de obsolescencia

La transferencia del riesgo de obsolescencia a la empresa de leasing Fue en sus inicios efectivamente
una ventaja; pero ella, posteriormente, fue diluyéndose debido a que el leasing se mostraba
irrevocable durante el plazo contractual inicial, independientemente a que el bien siga siendo útil o no a
la empresa usuaria.

Ahora el leasing, echando mano a su reconocida flexibilidad y adaptabilidad a las condiciones

cambiantes del mercado, ha reivindicado para si esta ventaja. En efecto, las empresas de leasing,
actualmente, para seguir brindando a sus clientes una «financiación a medida», influyen dentro de las
cláusulas generales una denominada «Cláusula de corrección al progreso», que permite a la usuaria
sustituir el bien antes de la expiración del plazo contractual, por otros más modernos.

e. Celeridad

Ordinariamente se dice que las operaciones de crédito se caracterizan por una evidente lentitud y por
estar sometidas, la mayoría de veces a determinadas normas preestablecidas que tienden a garantizar
el futuro préstamo, exigiendo entonces avales bancarios, fianzas, hipotecas y, en ciertas
oportunidades, se exige una determinada cantidad de recursos propios en la futura prestataria, todo lo
cual ocasiona un retraso en la operación y, además, la conviene en excesivamente onerosa, no sólo

855
por los gastos que la obtención de estas garantías implica, sino también por la limitación de sus
posibilidades de obtención de nuevos créditos.

La práctica negocial del leasing nos enseña, en cambio, que una de las principales ventajas es,
precisamente, su rapidez con la que se evalúan o aprueban las operaciones, lo que nos lleva a
suponer un ahorro de tiempo y costos que, algunas veces, la usuaria no valora- Esta rapidez quizá
tenga una razón suficiente: la propiedad del bien, que como sabemos, pertenece a la empresa de
leasing.

f. Los cánones son gasto deducible

Uno de los principales atractivos tributarios que ofrece el leasing respecto a las cuotas periódicas de
pago. Es considerarlas como gasto de explotación y, en efecto, deducibles para fines de la
determinación de la renta imponible. Esta circunstancia facilita un proceso de amortización acelerada
y, al mismo tiempo, una disminución de las obligaciones impositivas al afectar la base imponible del
impuesto a la Renta.

El hecho de cargar los cánones de leasing a cuenta de gastos deducibles para efectos impositivos,
traslada a la usuaria el beneficio tributario de una depreciación acelerada sobre los bienes dados en
leasing.

El leasing, pues, no es una deuda, aun cuando si un gasto operacional, lo que genera una mayor
solidez del balance al permanecer inalterados los índices financieros de endeudamiento y liquidez. De
esta forma. se obtiene un régimen impositivo más ventajoso que si hubiera comprado el equipo a
crédito, en cuyo caso solamente podría deducir los intereses y los gastos.

g. Evita los impuestos a la evaluación de activos fijos, a la capitalización del excedente de revaluación
y, posteriormente, al patrimonio, si los hubiere, toda vez que, mientras dure el plazo contractual inicial,
el bien no es de propiedad de la usuaria. Si no de la empresa de leasing.

h. Al comprar los bienes al contado, la empresa de leasing generalmente obtiene mejores condiciones
de las que podría conseguir una empresa usuaria por su propia cuenta.

i. No permiten perderse los regímenes especiales de tributación que pudiera favorecer a las empresas
usuarias, en el caso de bienes importados para ser otorgados en leasing.

j. Simplifica los proceso administrativos contables, al evitar a la empresa el cálculo de la depreciación y

la evaluación de activos fijos.

856
PARA LA EMPRESA DE LEASING

La principal ventaja que tiene la empresa de leasing es, pues, el propio leasing como actividad
constitutiva de empresas, es decir, como medio de financiamiento alternativo a los tradicionales.

Puntualizando un tanto, debemos decir que una de las mayores ventajas de este medio financiero para
la empresa de leasing es el peculiar sistema de garantía que le acompaña: la propiedad del bien, que
en todo caso pertenece a la empresa de leasing, y que esta puede recuperar en caso de
incumplimiento de la usuaria o cuando el plazo contractual termina sin haberse ejercitado las opciones
correspondientes. Esta propiedad no se verá afectada, tampoco, por procesos concúrsales o por
cualquier otro evento que pueda afectar a la usuaria o a sus bienes.

Otra de las ventajas que se le reconoce a la empresa de leasing esta en relación con las cláusulas
generales que contiene el contrato, las cuales tienden a garantizar los derechos de la financiera, en
desmedro de los de la usuaria. Entre ellas, mención aparte tienen las «cláusulas de exoneración de
responsabilidad» en lo que se refiere a la entrega y buen funcionamiento del bien. Lo que ha hecho
decir a CUESTA que la sociedad de leasing no asume ninguna de las cargas ni de los riesgos que
permiten atribuir a quién los soporta en condición de propietario.

PARA LA EMPRESA PROVEEDORA

Las ventajas que ofrece el leasing a las empresas proveedoras son fundamentalmente dos: primera,
brindarle una fórmula adicional de financiación a sus ventas; y segunda, permitirle el cobro al contado
del precio de los bienes.

El proveedor encuentra, entonces, en el leasing una alternativa adicional. De poco impórtame, para
incrementar el volumen de sus ventas y ampliar el mercado de sus productos. Esta consiste
fundamentalmente en ofrecer a sus clientes o potenciales clientes, junto a la venta al contado o a
plazos. Un canal de financiamiento interesante; el leasing. Es el caso. Por citar un ejemplo, de la
empresa Daewoo que, de acuerdo con el Banco de Comercio, brinda una alternativa adicional para la
adquisición de su línea de automóviles.

El fabricante o proveedor cobra al contado el bien o bienes que vende a la empresa de leasing,
rompiendo así el circulo vicioso de tipo financiero en que se encuentra encerrado el binomio

857
comprador - vendedor, el cual radica en que el comprador pide plazos cada día más largos y el
vendedor no tiene capacidad financiera para otorgárselos.

INCONVENIENTES

Las desventajas o mejor, los inconvenientes.

PARA LA EMPRESA USUARIA

a. Este elevado coste del leasing, pasa a segundo piano cuando se le presentan al empresario
ocasiones que no debe dejar pasar, momentos en los cuales su intervención es de imperiosa
necesidad. Lo único que importa es que los ingresos sean superiores a los gastos y que la
empresa progrese; con esta mentalidad es como debe considerarse la relativa carestía del
leasing.

b. Desde la óptica de la usuaria se ha considerado e] costo financiero como uno de los mayores
inconvenientes del leasing en comparación con otras formas de financiamiento. De esto llenen un
gran porcentaje de culpa las empresas de leasing. Antes, podría haberse justificado el alto costo
por la ahora, con la posibilidad de captar fondos del ahorro privado, a través de los denominados
«bonos de arrendamiento financiero», para aplicarlos a financiar las operaciones de leasing,
creemos que no debe suceder eso.
c. El carácter irresoluble que tiene el contrato de leasing, que implica para ambas partes un
compromiso definitivo durante un determinado período, en el cual la usuaria está obligada al
pago del canon pactado con independencia de las dificultades financieras por las que atraviese,
la obsolescencia del bien o que éste haya dejado de utilizarse por cualquier razón.
d. En el caso de bienes sujetos a rápido cambio tecnológico, la usuaria corre el riesgo que el bien
se tome obsoleto antes del plazo estipulado, perdiendo, en efecto, la oportunidad de renovar sus
activos oportunamente. Esta, sin embargo, puede ser superada incluyendo en el contrato la
«cláusula de corrección al progreso».
e. Las cláusulas penales previstas para el caso que la usuaria incumpla alguna de sus obligaciones
establecidas en el contrato, particularmente el pago de los cánones.

858
 f. En general, todo el conjunto de obligaciones a que la usuaria esta sometida por el hecho de firma
del contrato, que no tienen contrapartida con sus derechos, dando la impresión que las partes no
contratan en una posición de igualdad.

4.2. PARA LA EMPRESA DE LEASING

Desde la óptica de esta empresa, las principales desventajas con las que se enfrenta son las
siguientes:

a. Los riesgos derivados de la declaratoria de insolvencia de la empresa usuaria, que plantea el

problema no sólo de la recuperación de los bienes, sino también del futuro de ellos, en caso de
resolución del contrato por esta causal.

b. La refinanciación de las deudas acumuladas de la usuaria, que suele ser difícil y costosa en muchos
casos.

a. La de no existir prácticamente un desembolso inicial; aunque, algunas empresas nacionales,

cuando el leasing es de bienes de consumo duradero, por ejemplo, han resuelto el problema
exigiendo un depósito en garantía de un 30%, el cual al final puede servir para ejercitar la opción
de compra o. en su defecto, para garantizar el leasing de otros bienes.

EJEMPLOS

El método es el siguiente: Pérez habla con Leasing Informáticos Sociedad Anónima (LISA) y LISA le
compra a DOI el ordenador. Después LISA se lo alquila por cinco años a Pérez, pero, y esto es
importante, Pérez debe comprometerse a pagar todos los plazos del alquiler. Si había 60 pagas (12 x
5), el pago número 61 será el del valor residual del ordenador, de forma que Pérez al final de los 5
años tiene el ordenador en su poder. Los primeros 60 pagos (5x12) son considerados la renta
mensual por alquiler, pero hay un pago extra, el número 61 que es el valor residual, una vez pagado
el ordenador pasa a ser propiedad del empresario Sr.Perez.

Imaginemos que el empresario (Pérez) quiere comprar un ordenador que vale 5.000.000 pts., y que
piensa cambiar a los 5 años. Cuando habla con la empresa vendedora "Datos Ordenados

859
 Internacionales" (DOI) esta empresa le dice que no puede alquilarle el ordenador, pero que hay una
forma de que se la alquile una empresa financiera.

2Se solicita en arrendamiento financiero un bien al valor de S/. 100,000.00 a una tasa de interés del
10% anual, se considera el IGV en 18% durante 24 cuotas mensuales sin valor residual.

Se solicita en arrendamiento financiero un bien al valor de S/. 100,000.00 a una tasa de interés del
10% anual, se considera el IGV en 18% durante 24 cuotas mensuales con un valor residual de S/.
10,000.00.

CONCLUSIONES

El hecho de que la empresa leasing establezca como valor residual una cuota simbólica está creando
una tendencia a que la empresa usuaria adquiera en forma definitiva el bien o equipo por lo que se
desnaturaliza al leasing ya que estaríamos frente a una simple operación de crédito a plazos
distorcionando de esta manera lo que es realmente el leasing.

Si bien es cierto que existe la posibilidad de que existe la posibilidad de que entre la empresa
leasing y la usuaria establezcan las condiciones y forma del contrato es siempre necesario que se
tenga pleno conocimiento de las cláusulas a considerar ya que es obvio que compiten en
desigualdad de condiciones ambos cuando de interpretar los contratos se refiere.

Los sujetos intervinientes en una operación de leasing, generalmente son tres: la empresa de
leasing, la usuaria y la proveedora; pero los que realmente celebran el contrato son las dos
primeras, esto es, las partes contractuales en el leasing son dos y no tres.

Del conjunto de obligaciones que se desprenden de la celebración del contrato, todas importantes
por cierto , la de adquirir el bien con las especificaciones dadas y la posterior cesión en uso, y el
pago de los cánones como contraprestación por el uso del bien, son las obligaciones principales,
tanto de la empresa de leasing como de la usuaria.

860
 El leasing es un contrato "sui generis", por lo tanto complejo, es decir está conformado por una
pluralidad de transferencias patrimoniales, internas y externas las cuales constituyen su esencia.
Esta complejidad en su constitución y ejecución muestra elementos o aspectos que
superficialmente se encuentran en una serie de figuras contractuales típicas: arrendamiento,
compra venta, préstamo, opción de compra, etc. El leasing, si bien se configura con elementos de
esos contratos, se diferencia claramente de todos ellos, puesto que "configurar con partes", no es
lo mismo que "calificar" o "naturalizar" el "todo".

Las modalidades o subtipos de leasing existentes nos permiten satisfacer necesidades

empresariales siempre y cuando estas necesidades puedan ser mediante el uso, goce y disfrute de
un bien determinado.

Las características del leasing por su estructura y función se clasifican en categorías , según sus
afinidades con reglas propias que son aplicables a otras.

"la historia no es la maestra de la vida, sino la liberación del pasado", se dice así porque las
instituciones no surgen de improviso sino que se desarrollan poco a poco tomando como base sus
raíces.

El leasing es la modalidad que su práctica se originó en las antiguas culturas de oriente medio
aproximadamente 5000 años a.c., desarrollándose también en la antigua Grecia y hasta en las
negociaciones con los esclavos, siendo actualmente muy utilizada por todos los países.

La funcionabilidad y la flexibilidad del leasing han sido pilares fundamentales para su utilización en
el campo internacional.

APORTES

Propiciar mas este tipo de contrato moderno en nuestra sociedad ya que en otras latitudes es muy
frecuente obviamente en economías mas desarrolladas que la nuestra, por la forma del contrato el
leasing permite por ejemplo que una empresa no necesite hacer uso de su capital para la adquisición
de bienes de capital ya que con el leasing puede tener siempre equipos y maquinarias de vanguardia
sin deteriorar su patrimonio.

861
 Es necesario fortalecer en nuestro país los controles de las cláusulas generales para evitar los
posibles abusos de alguna de las partes, puede que justamente este tipo de contrato no sea muy
utilizado en nuestro país debido a la fragilidad de estos controles.

Si se trata de resolver los problemas de vivienda que aquejan a nuestro país, se debe aplicar el
leasing inmobiliario que tanta positividad a obtenido en otros países, para facilitar la adquisición de
vivienda a la clase de menores recursos económicos y así también promover la industria de la
construcción .

Las empresas de leasing deberían permitirle a este contrato ser lo que en esencia es: Un tipo
negocial flexible y adaptable a los flujos de caja de las empresas usuaria. En periodo de
administración se debería amortizar el 70% y 75% de la inversión total, dejando un 30% y 25% como
valor residual, lo que posibilitaría que el bien llegue al final de contrato con un valor residual
aceptable en el mercado y la usuaria tenga en su haber una real opción de compra y no una
obligación de adquirir el bien, como es la costumbre de hoy.

Por más difícil que sea incluir el leasing en nuestro sistema continental, por ser proveniente del
sistema jurídico anglosajón , tenemos que tomarlo como un contrato unitario puesto que, en la
situación económica globalizada se hace casi imprescindible estar al nivel de otras latitudes en
donde el contrato leasing toma un nivel alto como forma de financiamoento.

Debemos respetar la naturaleza del leasing como parte del sistema anglosajón manteniendo sus
rasgos y matices típicos; pues tratar de incluirlo a como de lugar en nuestro sistema jurídico puede
causar una mal interpretación o desnaturalizar un contrato ya establecido.

Se debe tener en claro las modalidades de leasing existentes para de esta manera escoger la
adecuada y así satisfacer la necesidad.

Los contratos leasing se deben realizar tomando como base las características estructurales y
funcionales existentes de tal manera que no causen agravio a las partes.

Las ventajas destacadas deben ser tomadas como parte de apoyo en la toma de decisiones para la
elección de la forma de financiamiento.

862
 Las empresas de leasing deberían permitirle a este contrato ser lo que en esencia es: un tipo
negocial flexible y adaptarle a los flujos de caja de las empresas usuarias.

36.2. Contratos Off-shore.

La Constitución de una sociedad offshore es un proceso relativamente sencillo y económico, sobre

todo si se compara con la formación de empresas en países en los que todavía es necesaria la
intervención de un notario. Los trámites se asemejan bastante a los que se requieren para constituir
una sociedad limitada en un país anglosajón. Debido a la distancia y al desconocimiento de la
normativa local, lo habitual es recurrir a los servicios de un agente formador de compañías o company
formation agent para la constitución de una sociedad offshore. Este a su vez delegará el trámite en un
consultor o agente local.

En teoría también es posible contratar directamente a uno de estos profesionales en la jurisdicción

elegida, pero esto normalmente no resulta tan sencillo, ya que a menudo es complicado localizarlos a
través de Internet u obtener una respuesta en tiempo y forma. En muchos casos ni siquiera supone un
ahorro, ya que las empresas dedicadas a la formación de compañías suelen contar con importantes
descuentos por volumen. Cuentan además con la ventaja de ofrecer alternativas en diferentes
jurisdicciones.

El proceso de constitución de una sociedad offshore (en este caso veremos el de una IBC) comienza
cuando el agente local, que recibe el nombre deincorporator o initial suscriber, ya que es el que
“suscribe” los primeros documentos, presenta al registrar of companies (registrador de compañías) los
dos documentos necesarios para su formación. Se trata del memorandum of association (memorando
de asociación) y los articles of association (artículos de asociación).

El Memorandum of Association recoge los datos básicos de la sociedad, como su nombre, su

domicilio social, llamado registered office u oficina registrada, y el nombre de su representante local
o registered agent (agente residente). Además suelen figurar en él otras informaciones básicas sobre
la estructura societaria y accionarial de la empresa.

Los articles of association, a veces también llamados articles of incorporationo by-laws, definen la
estructura operativa básica de la nueva sociedad. Regulan asuntos como el poder de los directores, la
celebración de juntas anuales o la custodia de cuentas y actas.

863
Una vez finalizado el proceso de registro, lo que suele durar entre 24 y 48 horas, el registrar of
companies emite el llamado certificate of incorporation(certificado de constitución) que da fe de la
creación de la nueva sociedad. El proceso de constitución de una sociedad offshore propiamente
dicho, finaliza aquí. Son sin embargo necesarios todavía una serie de pasos posteriores para que
pueda comenzar sus operaciones.

Una vez obtenido el certificate of incorporation el incorporator tendrá que firmar un documento que
designe al primer director o si son varios a la junta directiva, llamada board of directors. Este acto se
conoce como appointment of first director (nombramiento del primer director). Tiene lugar
inmediatamente después de la constitución de una sociedad offshore y es el momento desde el cual
cesa el poder del incorporator y queda en manos de los directores (o director) la gestión de la
compañía.

Los directores posteriormente celebrarán la primera junta de dirección o first meeting of the directors,
durante la cual se tomarán las primeras decisiones corporativas. Se nombrará al presidente o director
ejecutivo, llamado managing director, president o chairman, responsable de las operaciones diarias de
la empresa. Cuando así se requiera también se designará otros cargos como el secretario (Secretary)
o el tesorero (Treasurer), los cuales ejercerán como apoderados de la sociedad. En muchas
jurisdicciones offshore es posible que todas estas funciones sean desempeñadas por una misma
persona.

Otras decisiones que se suelen tomar en la primera junta de directores son la aprobación de
los articles of association por los que se regirá la compañía, la regulación de las futuras juntas
anuales, la aprobación del, sello corporativo ocorporate seal o la elección del banco en el que se
abrirá la cuenta de la empresa. Todas estas resoluciones se recogen en el acta o minuta de la junta
de directores, llamado minutes of the first meeting of the directors.
Para dar un mayor soporte documental a los nombramientos realizados en el First meeting of the
Directors, se suele emitir un certificate of incumbency(certificado de titularidad) que es un documento
que confirma la identidad de los apoderados de la compañía, normalmente el director ejecutivo y el
secretario (si se cuenta con este cargo). Estos aceptarán su nombramiento por escrito mediante
una acceptance of appointment (aceptación del nombramiento).

Los nombres del director o directores se inscribirán en el llamado register of directors (registro de
directores), en el cual figurará el nombre de cada uno, su domicilio y otras indicaciones como
nacionalidad o número de pasaporte.

864
Se entregarán a los socios las acciones o stock certificates, aprobados durante la primera junta de
directores y que simbolizarán el porcentaje de participación de cada accionista en la compañía. Los
nombres de los accionistas se inscribirán posteriormente en el libro de depósito de acciones o stock
ledger. En este registro también deberán inscribirse cualquier futuro cambio en la titularidad en el
accionariado.

La emisión y entrega de acciones se formaliza en un documento llamado vesting of shares. Con estos
documentos queda completada totalmente, la constitución de una sociedad offshore. Debemos sin
embargo destacar otros aspectos adicionales, que pueden requerir gestiones complementarias.

características de acciones y accionistas

La constitución de una sociedad offshore o IBC, se puede realizar mediante acciones nominativas, es
decir que llevan impreso el nombre del accionista, o con acciones al portador, llamadas bearer
shares. Estas últimas son libremente transferibles y cualquier persona que las posea será reconocida
como legítimo dueño de la sociedad. Mediante las mismas es posible mantener en secreto la
identidad de su propietario.

Otra opción frecuente es la utilización de un llamado accionista fiduciario onominee

shareholder. Puede ser cualquier persona de confianza del propietario, pero lo normal es que la
función la desempeñe un empleado del agente formador o company formation agent o algún abogado
o profesional local designado para ello. Esta figura es empleada para mantener confidencial la
identidad del propietario real (que se denomina beneficial owner) en los casos donde no se deseen
usar acciones al portador, su uso tenga limitaciones o no esté permitido.

Esta modalidad de constitución de una sociedad offshore requiere firmar un contrato adicional
llamado declaration of trust (declaración de confianza) mediante el cual el accionista fiduciario
reconoce que la titularidad y los derechos sobre la compañía y sus ingresos pertenecen propietario
real obeneficial owner.

directores fiduciarios

De nada serviría ocultar la identidad de los accionistas en la constitución de una sociedad offshore, si
estos después ejercieran como directores. Es por ello que igualmente se puede usar un director
fiduciario o nominee director. Al igual que en el caso anterior, se trata de una persona que figura en

865
lugar del propietario real. El director fiduciario puede desempeñar funciones ejecutivas (firmar
contratos, resoluciones, etc.) o ejercer como mero “hombre de paja”.

En el segundo caso, las operaciones de la compañía son manejadas por el propietario real. Para ello
se redactará un poder notarial o power of attorney, el cual le facultará para poder llevar a cabo todas
las operaciones de la compañía.
En cualquiera de los dos casos, el propietario real deberá firmar al director fiduciario un indemnity
agreement (acuerdo de indemnización), el cual no sólo desliga a éste de toda responsabilidad en
relación a las operaciones de la compañía, sino que también establece la obligación a que se le
indemnice en caso de daño económico, legal o de cualquier otro tipo.

Por otro lado, el nominee director firmará una carta de renuncia o letter of resignation sin fecha, que
entregará al propietario de la compañía, que puede así hacer efectiva su renuncia en cualquier
momento que estime oportuno. De este modo no pierde el control sobre la compañía.

Si bien no es parte del proceso de constitución de una sociedad offshore, cabe mencionar brevemente
el llamado certificate of good standing (certificado de buen estado), que es una certificación que emite
el registrar of companies para confirmar que una sociedad, una vez constituida, sigue en
funcionamiento y se encuentra al día en el pago de su tasa anual. Este documento se utiliza para
diversos trámites, como por ejemplo la apertura de una cuenta bancaria. Se suele requerir cuando la
sociedad tiene más de seis meses de existencia.

Como se puede ver el proceso de constitución de una sociedad offshore en sí no es complicado, pero
es de suma importancia que todos los documentos necesarios estén disponibles y correctamente
redactados. De no ser así, posteriormente se podrían producir problemas legales o incluso dificultades
a la hora de reclamar la propiedad de una sociedad. Es muy aconsejable por ello que el proceso sea
llevado a cabo por profesionales

36.3. Contratos Off-take.

I. Introducción
El contrato que será objeto de análisis en este trabajo, constituye uno de los tantos
instrumentos que suelen firmarse en el marco del financiamiento de proyectos de

866
gran escala, ya sea que se trate de emprendimientos vinculados al área minera,
petroquímica y gasífera, y al desarrollo de infraestructuras como oleoductos y
gasoductos, autopistas, túneles y puentes, plantas industriales, líneas férreas,
hospitales y centros penitenciarios, tendidos de fibra óptica (2), etc..

Durante muchos años, este tipo de inversiones fueron llevadas a cabo dentro del
mecanismo de la obra pública. Hoy, y recurriendo a las formulas del Project finance
(en especial, en lo que hace a la responsabilidad compartida), la tendencia está
trocando hacia el procedimiento de iniciativa privada(3) . En nuestro país, un
síntoma de este cambio fue la reciente activación del citado sistema (que
recordemos, está vigente desde el año 1967) a través del Decreto 966/2005 (4); en
sus considerandos, propicia esta norma la creación de un nuevo régimen de
iniciativa privada al decir que “el Estado Nacional debe estimular a los particulares a
participar en los proyectos de infraestructura, sean éstos de obras públicas,
concesión de obras públicas, concesión de servicios públicos, licencias y/o
cualquier otra modalidad”.

De esta forma el Estado, como tal, reduce su intervención en la infraestructura en

sí, dejando paso a los particulares.

Desde el punto de vista jurídico, la figura del Project finance no resulta encuadrable
en definición alguna de nuestro ordenamiento: se trata de un complejo cúmulo de
contratos de diversa naturaleza. Sin perjuicio de ello, podemos afirmar que el
documento más importante es el contrato de préstamo, complementado de una
ingeniería contractual que lo secunda.

La financiación de proyectos requiere de la participación de un gran número de

sujetos (Project community) que entablaran diversas relaciones entre sí, plasmadas
en convenios escritos conexos. Este entramado de vínculos, responde a lo que es
la esencia del Project finance: un sistema de distribución equitativa de
riesgos(5) de cara a una empresa común de trascendencia; se trata de una técnica
de inversión con riesgo compartido.

867
 El Off-take agreement o contrato de “toma o paga”, como otros a los que
someramente nos referiremos, representa un engranaje clave para alcanzar –en el
conjunto- esa necesaria distribución armónica. En pocas palabras, no es más ni
menos que una garantía (de comsumo –efecto inmediato- y de equilibrio económico
–efecto consecuente-) inmersa en una relación particular que a su vez integra la
relación global, o sea, el proyecto.

En breve, ampliaremos esta idea, pero queremos destacar que en cierto modo
actúa como un incentivo a asumir el riesgo que encierre el negocio en sí.

Creemos conveniente, para comprender el sentido de la figura, hacer una previa

explicación del escenario dentro el cual adquiere su origen.
II. La financiación de proyectos (Project financing)

El contrato que motiva este artículo nace como herramienta dentro de la estructura
que soporta –ingeniería técnica y jurídica mediante- un proyecto de financiamiento
de inversiones que involucran altos costos y considerables riesgos; esa estructura
es conocida como Project financing.

En torno a este último esquema, se han intentado diversas definiciones; así pues,
se ha dicho que se trata de un sistema de financiamiento (a largo plazo) que
permite llevar adelante un determinado proyecto de inversión (con uso intensivo de
capital), y que dadas sus posibilidades de generar flujos de caja razonablemente
predecibles y sostenibles, junto a la calidad de sus propios activos (de ser
necesario) puede ser financiado con fondos específicamente conseguidos para el
proyecto, sin recurso pleno a los promotores (sponsors) y empleando el mayor
apalancamiento posible. Por otro lado, también se lo ha considerado como una
herramienta financiera que permite a las empresas, públicas o privadas, desarrollar
proyectos que requieran un significativo aporte de inversión (es decir, de gran
escala), el cual excede la capacidad de apalancamiento y exposición de riesgo de
las mismas. Se trata de un conjunto de contratos bilaterales entre empresas y

868
organismos que participan en forma directa o no de una inversión.

La idea básica apunta al reparto de riesgos. Tómese como ejemplo la industria del
gas natural (en donde los rendimientos se vislumbran, en caso de existir, a largo
plazo); resultaría impensable (aunque no imposible) que una única empresa
organizara interna y verticalmente las distintas fases de su producción, o sea
exploración, delimitación. explotación, transporte, distribución y consumo, cargando
con los vaivenes del negocio, en especial, la colocación del producto junto al
usuario final y a precios competitivos (6).

En función de lo expuesto, podrá advertirse que varios serán los agentes

económicos que participarán en estos complejos proyectos y, consiguientemente,
también serán numerosos los contratos a suscribir entre ellos.

Veamos.

En primer lugar, tenemos al actor principal: la Sociedad de Proyecto, Sociedad

Promotora, o Sociedad de Propósito Específico (Project company); se trata de una
sociedad nueva e independiente constituida con el aporte de los promotores, a cuyo
cargo estará llevar a cabo el proyecto (7), es decir su construcción y operación (qué
como veremos, por lo general, es contratada con terceros). Cuenta
con personalidad jurídica propia y, sobre sus propios recursos (flujos futuros de
caja y, eventualmente, sobre otros activos tangibles) operará la garantía de los
prestamistas (8). Con ella se suscribirá el contrato de concesión (al que luego nos
referiremos) y otros relacionados con el emprendimiento, tal el caso del off-take
agreement. Podemos definirla como el vehículo con propósitos específicos (la
ejecución del emprendimiento) creado por los sponsors del proyecto como
mecanismo de aislamiento de sus propias responsabilidad patrimoniales.

La Sociedad promotora es, en definitiva, quien ostenta la propiedad del activo más
importante: el proyecto (y el flujo de caja que genera la inversión, a partir de su
puesta en operaciones).

869
 Luego encontramos a los Promotores, sponsors o inversores (equity participants)
que son aquellos sujetos (públicos o privados) que –capitalización mediante- darán
vida a la Sociedad de proyecto, precisamente para que desarrolle la empresa. En la
gran mayoría de los casos provienen del sector privado (9) y del entorno del
emprendimiento. Su objetivo podrá recaer en cumplir con targets corporativos
estratégicos –a través de la ejecución del proyecto- y, obviamente, obtener alguna
renta. Esto último, a partir de las utilidades que arroje la inversión o, de las ventas
(ya sea de materia prima o de equipos) a la Sociedad promotora o, incluso, de las
diferencias de precios que obtenga adquiriendo los productos que arroje el
proyecto. Su contabilidad será llevada en forma independiente de la Sociedad
promotora.
El prestigio que tengan los sponsors en el mercado incidirá en los costos del
financiamiento de la obra (concretamente, en la tasa de interés), y ello más allá que
sus estados financieros permanecerán separados de la sociedad vehículo. De todas
maneras, aquellos suelen actuar a través de empresas subsidiarias (denominadas
sociedades intermedias) creadas también especialmente para el proyecto y con el
fin de amortiguar su responsabilidad.

El Estado huésped o anfitrión, será quién evalúe la iniciativa privada o, en su caso,

quién convoque el proceso licitatorio de ofertas (bidding process) para la realización
de la obra. Sus objetivos, por lo general, apuntan a: (i) satisfacer un interés nacional
en el desarrollo de determinado emprendimiento, (ii) apropiarse de este, una vez
que los promotores hayan recuperado sus ganancias, (iii) asegurarse que la obra se
operará de manera apropiada y en el interés del público y, (iv) evitar el
endeudamiento público o el uso de recursos propios. En su caso, será con quién se
suscriba el contrato de concesión para la ejecución de la obra.

Los Proveedores (supliers) (que podrán ser uno o más) tendrán a su cargo
abastecer a la Sociedad de proyecto las materias primas o el equipamiento que
sean necesarios para llevar a cabo la obra; por ejemplo: combustible, energía
eléctrica, substancias y/o productos químicos (tales como etileno, propileno,

870
benzina, etc., nomenclados como feedstock). Pueden ser de carácter público o
privado. Generalmente, en los contratos que se firmará con esta parte, se
establecerán los niveles (cantidad) y calidad del aprovisionamiento, el precio (sea
fijo o con formulas de indexación), el plazo de la prestación (por lo habitual, largo),
las garantías y las cláusulas de compensación. En esto último nos detenemos. Si
llegado el caso en que el Proveedor no llegase a proporcionar niveles mínimos
acordados de materia prima, generándole una pérdida a la Sociedad del proyecto,
deberá compensarla –así se traslada el riesgo-. Ese resarcimiento debe pactarse en
forma expresa en un contrato denominado suply or pay agreement (de similar
naturaleza al que es objeto de estudio en este trabajo).

A la hora de contratar, deberán establecerse todos aquellos mecanismos que sean

necesarios para evitar que –en el caso de ser sólo un Proveedor- abuse de su
posición monopólica. En algunos casos, los Proveedores suelen ser los mismos
Clientes que recomprarán –ya procesado- el producto por ellos vendido (output).

Los Clientes serán quienes adquirirán el producto o harán uso del servicio que
brinde el proyecto una vez concluido. Tal el caso de los usuarios de autopistas o de
las empresas distribuidoras de gas. Pueden actuar bajo entidades representativas.
El objetivo de la Sociedad de proyecto (y, en definitiva, del éxito del esquema de
Project finance) a fin de acotar su riesgo, será que las referidas entidades asuman
la responsabilidad de un consumo mínimo del producto o del servicio; en caso de
cumplir con ese piso, deberán –como en el caso de los Proveedores- compensar la
pérdida sufrida por aquella (aquí, de nuevo, se ve la traslación del riesgo).
Básicamente, este será el objeto del off-take agreement, sobre el que luego nos
explayaremos. Su contrapartida, es decir la compensación por los mínimos
comprometidos a producir y entregar al Cliente, será establecida en un contrato
denominado deliver or pay agreement.

El Operador, será quién tenga a su cargo el mantenimiento, operación y/o gestión

del proyecto. Su vinculación con la Sociedad promotora se instrumentará en un
contrato de management en el cual se establecerán los niveles de calidad

871
 (eficiencia) y cantidad (producción) por encima de los cuales deberá operarse y
mantenerse el emprendimiento. En esencia, el mantenimiento implicará atender el
normal funcionamiento del servicio, atendiendo a las reparaciones y buena
conservación de la infraestructura. La gestión alude a las labores administrativas
que surgen a partir de los diversos convenios suscriptos con los Proveedores y los
Clientes o sus entidades representativas. En ambos casos, el Operador deberá
proveer de equipos y personal especializados.

No debe descartarse que en ciertas ocasiones la Sociedad promotora y el

Operador, sean el mismo sujeto.

Ahora bien, la concreción del proyecto, exige la realización de diversas obras. Es

aquí donde aparecerán los Contratistas o Empresas constructoras. Con ellos
también deberá suscribir la Sociedad promotora los respectivos contratos de
construcción. Siendo que su responsabilidad recae en que la construcción sea
llevada a cabo dentro del plazo y presupuesto previamente acordados, deberá
fijarse un precio fijo (10) más cláusulas penales por retraso (además de garantías
de ejecución de los trabajos). Por lo general, el contrato adopta la forma de
turnkey(11) o “llave en mano”, lo cual significa que será un solo contratista quién
asuma la íntegra responsabilidad por la ejecución de la obra (en las modalidades
pactadas). En otros casos, podría llegar a ser necesaria la participación de alguna
otra empresa constructora si se tratara de una obra puntual que requiere
experiencia y conocimientos con los que aquella no cuenta

Con ellos, también podrá contratarse la ejecución de infraestructura y/o

instalaciones paralelas (y posteriores) a las obras principales.

Por último, tenemos a los Financiadores o prestamistas, pieza clave del esquema, a
cuyo cargo estará el fondeo del proyecto a lo largo de su ejecución, con el objeto de
mantener un adecuado nivel de capital circulante. Puede tratarse de financiamiento
bancario (y en este caso individual o grupal –sindicado-) o proveniente del mercado
de capitales (bonistas y/u obligacionistas). Sus ojos reposarán sobre el flujo de caja

872
proyectado para la obra o el servicio y, en algunos casos, sobre activos de
trascendencia económica. Esta será la única garantía del reembolso del préstamo.
Constituyen el complemento del capital (equito) que originalmente aportaron los
sponsors del proyecto.
III. Objeto y partes de un off-take agreement

A partir de lo dicho más arriba, podrá concluirse que el objeto de este contrato
consiste en reconducir la aleatoriedad de la demanda que generan los mismos
clientes (o sus instituciones representativas) de forma tal que la Sociedad
promotora pueda contar con una disponibilidad regular de consumo, real o virtual
(esto es, llegado el caso de gatillarce la compensación).

Se trata, en definitiva, de un contrato a través del cual se pacta un compromiso de

“compra” suficiente (“take or pay”) de productos o servicios por parte de la Sociedad
promotora (vendedora) a los clientes (off takers), generalmente por un largo plazo y
a un precio fijo.

Podríamos denominarlo como un contrato de compra en firme, sin derecho de

rescisión. Tienen naturaleza de cláusula penal, a partir del quiebre que la decisión
de no comprar (o de reducir los niveles de compra) le ocasiona a la Sociedad
promotora.

Su finalidad es garantizarle a la Sociedad promotora un nivel de generación de un

flujo de caja mínimo proveniente de la venta de productos a uno o más clientes, de
forma tal de acotar el riesgo de mercado y, de alguna manera, de la frustración del
esquema global de financiamiento. Y, ello, independientemente que el Cliente
consuma o no el servicio o producto.
Adviértase que participando diversos agentes en un esquema “encadenado” cada
uno deberá –en forma simultánea- proteger sus intereses y cumplir con sus
obligaciones de inversión. Así, todos ellos pretenderán alcanzar un retorno
adecuado de la renta total generada por el negocio. Debe tenerse en cuenta que los
activos que se aportan a la cadena del proyecto (construidos específicamente para

873
 una obra determinada) rara vez podrán ser aprovechados en otras actividades
económicas, sin pérdida de su valor original. En el caso puntual de la Sociedad
promotora, el off-take agreement constituye un paliativo para evitar abusos de poder
–y consiguiente pérdidas económicas- dentro del esquema de Project finance.

Este compromiso de compra podrá ser suscripto en forma independiente con dos o
más off-takers. Tomemos como ejemplo un caso en que el emprendimiento consiste
en la generación de energía eléctrica, combustible y productos químicos. La
naturaleza de los clientes será diverso en uno y otro caso, circunstancia que
motivará una primera razón para firmar contratos diferenciados según el objeto de
consumo. En segundo lugar, y ya dentro de cada grupo de clientes, deberá
evaluarse una segunda división: cantidad de provisión del producto; en efecto, no
será igual la demanda de electricidad –por el caso- que tenga una planta industrial
que un distribuido o, incluso, una ciudad. En ambos supuestos deberán fijarse ratios
de consumo, plazos de aprovisionamiento y precios distintos.

Entre las cláusulas habituales que podrán encontrarse en este tipo de acuerdo
(además de las ya referidas), encontramos:

• el precio fijo del aprovisionamiento del producto o servicio: que, como mínimo
debería cubrir los costos fijos del proyecto –incluyendo los servicios de deuda con
los Financiadotes y los reintegros eventuales de capital –o pago de ganancias- a los
sponsors, los costos variables (entre ellos los gastos de operación y
mantenimiento);

• los supuestos de excepción en los cuales el off-taker podrá reducir los niveles de
consumo del producto o servicio, y la fijación de la consiguiente compensación para
la Sociedad promotora; como señalamos antes, la finalidad de esta cláusula (que
sería la esencia del contrato bajo análisis) apunta a mantener una corriente
ininterrumpida de ingresos por la venta o abastecimiento del producto o servicio;

• las penalidades que recaerán sobre la Sociedad promotora en caso de reducir el

874
nivel de aprovisionamiento pactado;

• el plazo durante el cual se llevará a cabo el abastecimiento;

• las eventuales condiciones precedentes a su vigencia: como podrían ser la

conclusión de determinada etapa del emprendimiento o el inicio de ciertas
operaciones en una fecha determinada; o la obtención de un permiso oficial; y, por
cierto, la firma del contrato de aprovisionamiento al que anexará el off-take
agreement;

• un eventual pacto de exclusividad en la provisión del producto.

Podrá colegir el lector que el Prestamista pondrá atenta mirada a los términos de
este pacto, por cuanto –y grueso modo- la regularidad del ingreso de fondos al
proyecto (a partir de las ventas estimadas, ergo, flujo de caja futuro estimado)
tendrá incidencia directa en la normal asistencia de los pagos del préstamo. Para
ello, podrá encarar un proceso de due diligence previo a acordar el desembolso de
los fondos, garantizándose asimismo un control sobre el desarrollo del proyecto (en
algunos casos extremos, y tratándose de una entidad financiera o un sindicato de
bancos, podría pretenderse la designación de uno o más directores en el órgano de
administración de la Sociedad promotora) exigiendo informes periódicos.

El off-take agreement ha sido aplicado en obras en las que estaban comprometidas

grandes inversiones. Tal el caso del “Eurotunnel” (1984): proyecto llevado a cabo
por Francia y Gran Bretaña; allí la Sociedad promotora y las sociedades que
operaban los ferrocarriles (algo así como las entidades representativas) acordaron
asegurarle a la primera un 60% sobre el volumen total de pasajes previstos.

Otro caso resonante, en donde se pactó esta figura fue el de “Elcogas” (1992). Se
trataba de la construcción de una central térmica en España (Puertollano) con
tecnología alemana. Allí, el acuerdo no se suscribió con la clientela, sino con el
gobierno español quién se comprometió a adquirir determinada cantidad mínima de

875
 energía.

En el proyecto ”FLAG” (Fiberoptic Link Around the Globe) el esquema fue un poco
más complejo. Consistía en comunicar 25 países a través de redes submarinas y
terrestres de fibra óptica, desde Gran Bretaña hasta Japón. La Sociedad promotora
–que a su vez era operadora- suscribió con los constructores simultáneamente
acuerdos de provisión con la cláusula “take or pay”; aquí los constructores/off-takers
asumieron dos obligaciones: tender tramos de cableado terrestre y comprar una
capacidad determinada de transmisión. Teniendo en cuenta las cualidades del
emprendimiento, la circunstancia de poseer una parte del cableado carecía –
prácticamente- de valor en sí, salvo que estuviera conectada a los restantes
usuarios; con tal motivo, los off-takers que compraron porciones de capacidad,
tenían interés en mantener altos niveles de demanda –del servicio- para el
proyecto.

En el emprendimiento que se llevó a cabo para construir la autopista que unió el

Norte con el Sur de Malasia (Malaysian North-South Expressway), la participación
gubernamental fue parecida a la del antes citado caso “Elcogas”. Allí el off-take
agreement consistió en que el gobierno malayo le garantizaba a la Sociedad
promotora un volumen mínimo de tráfico de rodados, y en caso de no alcanzarse se
le compensaba la diferencia (además de subsidiársele los precios del peaje y
abonársele cualquier diferencia en menos como consecuencia del cambio de
moneda en los préstamos extendidos el dólares).

Otra caso resonante, fue la construcción (en rigor de verdad, la conclusión) de la

mina de oro y cobre de alto grado llamada “Minto”, ubicada en Canadá (Yucón).
Aquí la Sociedad promotora era una subsidiaria de la Sherwood Copper
Comporation, concretamente Minto Explorations Ltd. quién recibió en concepto de
préstamo la suma de 85 millones de dólares canadienses por parte del banco
Macquarie Bank Ltd.. El off-take agreement fue suscripto –simultáneamente con el
contrato de préstamo- con la firma MRI Trading AG (Suiza) y a través del cual esta
última se comprometió a adquirir el 100% los concentrados (cobro, oro y plata)

876
producidos por la Sociedad promotora, bajo atractivas condiciones de pago.

Por último –atento que la lista seria interminable- hacemos una mención al
yacimiento gasífero de CAMISEA, en Perú. En este supuesto, la Sociedad del
proyecto era un consorcio de empresas conformado por Pluspetrol (Argentina),
Hunt Oil (EE.UU.) y SK Corporation (Argelia) quién suscribió un acuerdo de “tome o
pague” (take or pay) con Electroperu, una sociedad propiedad del Estado Peruano,
que se comprometió a adquirir 70 millones de pies cúbicos diarios de gas a un
precio determinado. Esta decisión radicó en dos razones estratégicas: (a) asegurar
al operador de Camisea una demanda mínima local de gas natural y de esa forma
promover el proyecto y, (b) que el Estado Peruano (a través de Electroperú)
compartiera con Camisea los riesgos relacionados con la generación y
comercialización de energía. Entre las condiciones que se pactaron destacamos las
siguientes: (i) la compra de gas (por parte del generador eléctrico) se realizaría
desde el momento en que el gas se comenzare a comercializar, (ii) el plazo de
aprovisionamiento regiría por quince años, y (c) el gas debía ser utilizado
exclusivamente para la generación de energía eléctrica, y, por cierto (d) si no
utilizaba la cantidad comprometida de gas, el Estado debía pagar de todas maneras
al operador el valor de la misma (veintidós millones de dólares por año).
IV. Cláusulas de flexibilización
Llamamos cláusulas de flexibilización del off-take agreement a aquellas que son
estipuladas por las partes (en el caso la Sociedad proyecto y los Clientes), mediante
las cuales relativizan el rigor o estrictez del convenio a fin de adaptarlo a las
condiciones del negocio y evitar que se torne excesivamente oneroso (y hasta
configure un abuso de derecho) para alguna de ellas.

En función de lo expuesto aquí tenemos que a través de esta figura el Cliente se

compromete a pagar el equivalente al consumo de una cantidad determinada de
producto y durante un plazo fijo (por ejemplo, metros cúbicos de gas),
independientemente que lo concrete o no. Por su parte, y en un esquema simétrico,
la Sociedad promotora, también estará obligada a proveer de una cantidad
preestablecida de aquel al Cliente. En caso contrario deberá compensarlo (deliver

877
 or pay).

Medidas para flexibizar este esquema podrían consistir en

(i) otorgarle al Cliente la opción de comprar o no el ciento por ciento del producto
contratado (a consumir), en la medida que su valor le resultase conveniente;

(ii) otorgarle al Cliente el derecho a recuperar las cantidades pagas no consumidas

del producto, a través de consumos mayores en el futuro (make up clause);

(iii) concederle al Cliente la posibilidad de reducir los volúmenes o suspender el

aprovisionamiento durante determinados meses del contrato, permitiéndole llevar a
cabo las tareas de mantenimiento de sus equipos; en este lapso no regiría el
régimen de off-take agreement ni la exigencia del consumo mínimo;

(iv) concederle al Cliente un período –previo al inicio del plazo contractual- para que
realice un testeo técnico de sus equipos y la compatibilidad para con estos y para
su propia producción. Tampoco durante el período debe regir el régimen del off-take
agreeement.
V. Conclusiones

Como se ha dicho, la financiabilidad de un proyecto depende de su capacidad de

generar flujos de caja suficientes para el reintegro del capital de crédito y para la
retribución de los intereses sobre el préstamo (y además para garantizar a los
inversores un retorno sobre el capital de riesgo).

Bajo esa óptica, es fundamental una estimación con respecto a los niveles de
demanda del producto terminado (output), y por ende, de las utilidades que el
proyecto podrá generar.

Tal estimación podría, sin embargo, no ser suficiente -dada la inestabilidad del
mercado-para hacer el proyecto apetecible a los potenciales inversores.

878
Para tal fin, es necesario tener, en cambio, la razonable certeza que los niveles de
ingresos previstos, serán efectivamente alcanzados. En tales casos, los niveles y la
continuidad de los flujos de caja pueden estar garantizados por los off-take
agreements estipulados por la Sociedad promotora con los adquirentes.

Tales contratos, (cuyo contenido depende del tipo de producto que el proyecto
realiza) contienen normalmente una cláusula “take or pay”, según la cual, el
adquirente se obliga a corresponder el precio de una cierta cantidad (anual) de
producto, independientemente de la cantidad efectivamente pedida (y entregada).

En definitiva, los “off-takers” tienen interés en que el proyecto sea realizado para así
garantizarse determinados niveles de aprovisionamiento, sin olvidarnos que,
incluso, podrían participar en como sponsors.

Finalmente, la rigidez de las cláusulas take or pay puede ser relativizada en cada
caso en particular mediante fórmulas que permitan asegurar a los partícipes una
optimización en el uso de los recursos.
Notas:

1) Socio del Estudio Demaría, Fernández Cronenbold & Barra.

2) Ejemplos de ello son el Eurotunnel, realzado en 1984; la central térmica de
Elcogas, llevada a cabo en España en el año 1992; el tendido de fibra óptica
submarina alrededor del globo terráqueo (FLAG: Fiberoptic Link Around the Globe),
ejecutado en el año 1995; la autopista que unió Corea del Norte con Corea del Sur,
en 1989; el proyecto minero de Antamina en Perú (1999); los centros de control del
tráfico aéreo en Escocia; los enlaces ferroviarios que comunican la ciudad de
Londres con el aeropuerto de Heathrow, etc..
3) Al respecto señala Alejandra Caballero (en su artículo “Sistemas y herramientas
para el financiamiento de infraestructura”, del 28.01.05, publicado
en http://www.exante.com.ar) que la iniciativa de financiamiento privado consiste en
la prestación o suministro de servicios públicos estatales por el sector privado,

879
 sobre la base de un activo físico creando “valor” a cambio de “dinero” (value for
money). Considerando el “concepto de valor” como crear eficiencia en la gestión y
provisión de servicios, en donde es irrelevante quien es el propietario del activo, por
que lo importante es quien presta el servicio y que se ajuste a los estándares de
calidad acordados y a costos razonables.
4) Publicado en el Boletín Oficial el día 17.08.05
5) Cada partícipe asume una fracción del riesgo del emprendimiento
6) Téngase en cuenta que a diferencia del petróleo, el gas natural (sobre todo
tratándose del “no asociado”, es decir aquél que existe en forma aislada del
petróleo) tiene altos costos de transporte: de por sí la construcción de gasoductos y
la circunstancia que la densidad de energía por unidad de volumen de gas natural
transportado que es mucho menor en este último caso; por lo demás, los mercados
del gas natural no se encuentran aún del todo consolidados.
7) Esta es una característica distintiva del Project finance, en comparación con
otras formas de financiación.
8) Generalmente opera con un alto ratio de endeudamiento (que oscilan entre el
75% y el 90%).
9) No es común que los Estados participen en un Project finance como sponsor
(recurriendo a una sociedad estatal); sólo se limitan a asumir –compensando- cierto
grado de riesgo, firmando documentos muy específicos.
10) El tipo de contrato más frecuente es el de precio fijo, en el cual el contratista de
obra se obliga a entregar las edificaciones y en general las construcciones
equipadas según las normas del proyecto en un plazo acordado de tiempo,
asegurando el correcto funcionamiento de las instalaciones.
11) Esto significa que la Sociedad promotora recibe la obra lista para ser puesta en
funcionamiento. La expresión alude –en tal sentido- a que sólo hay que girar la llave
para poner en marcha el producto.

36.4. Contratos Telefónicos.

880
En las contrataciones por vía telefónica, la doctrina ha considerado separadamente el momento y el
lugar de celebración. Con el uso del teléfono la comunicación es instantánea, por lo que se considera
que es entre presentes.

Los contratos a distancia.

Los requisitos legales y efectos de los contratos celebrados a distancia por medios telefónicos,
telemáticos o electrónicos.

¿Por qué normativa se rigen estos contratos?

Se rigen por el Real Decreto 1906 de 17 de diciembre de 1999, que desarrolla el artículo 5 de la Ley
7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación. El Real Decreto citado no
supone una regulación general de la contratación electrónica o telemática, sino que se trata de una
regulación específica de las condiciones generales contenidas en los contratos que se celebran por
medios telemáticos, electrónicos o telefónicos, en aras fundamentalmente de la protección del
consumidor.

¿Qué se entiende por contratos a distancia?

Son aquellos contratos que se celebran sin que las partes contratantes estén presentes físicamente
de manera simultánea en el momento de suscribir el contrato, utilizando para ello el teléfono o
cualquier medio telemático (internet) o electrónico.

Por otra parte, para que tales contratos queden sujetos al Real Decreto 1906/1999, es necesario que
contengan cláusulas que tengan el carácter de condiciones generales de la contratación, de acuerdo
con lo establecido en la Ley de 13 de abril de 1.998.

¿Qué contratos quedan fuera del Real Decreto?

El propio Real Decreto citado declara que no es aplicable a una serie de contratos, que son los
siguientes:

881
a) Contratos administrativos.
b) Contratos laborales.
c) Constitución de sociedades.
d) Contratos familiares y sucesorios.
e) Contratos relativos a condiciones generales que reflejen disposiciones o principios derivados de
Convenios internacionales en los que España sea parte, ni a los que se refieran a condiciones
generales reguladas por una disposición legal o administrativa de carácter general de obligatoria
aplicación a los contratantes.
f) Contratos de servicios bancarios o financieros.
g) Contratos celebrados mediante máquinas automáticas.
h) Contratos por subasta.
i) Contratos relativos a bienes inmuebles (construcción, venta, arrendamiento, derechos reales,...), a
excepción del arrendamiento de temporada al que sí será de aplicación el Real Decreto.

¿Dónde ha de celebrarse el contrato para que quede sujeto al Real Decreto?

El Real Decreto es aplicable a un contrato en el que la adhesión por un contratante a las condiciones
generales del mismo haya tenido lugar en España, cualquiera que sea la legislación nacional por la
que se rija el contrato.

¿Qué derechos tiene el consumidor?

El consumidor (también llamado adherente) tiene derecho a que antes de la celebración del contrato,
con una antelación de al menos tres días, la persona que le ofrece un bien o servicio por estos medios
(llamado predisponente), le facilite informaciónveraz, eficaz y completa sobre todas y cada una de las
cláusulas del contrato, y que le remita por cualquier medio adecuado a la técnica de comunicación a
distancia utilizada, el texto completo de las condiciones generales.

Una vez celebrado el contrato, el oferente de los bienes o servicios (predisponente) deberá remitir al
otro contratante (adherente o consumidor) inmediatamente o a más tardar en el momento de la
entrega de los bienes o comienzo de la ejecución del contrato,justificación con todos los términos del
contrato. Esta justificación puede enviarse por escrito o en cualquier otro soporte duradero que elija el

882
adherente (disquetes o disco duro del ordenador en el que se almacenen los e-mails), necesariamente
en el idioma del consumidor o en el que utilizó el predisponente al hacer la oferta.

¿Tiene el consumidor derecho a la resolución del contrato?

El consumidor tiene siete días hábiles para resolver el contrato (anularlo) sin incurrir en ningún tipo de
penalización ni de gasto, incluidos los gastos de devolución.

El expresado plazo se cuenta desde la recepción de los bienes por el consumidor si se trata de un
contrato de entrega de bienes, y desde la fecha de celebración del contrato en cualquier otro caso. Si
la información o la justificación documental del contrato a cuya remisión está obligado el oferente se
envían al consumidor con posterioridad a la entrega de los bienes o a la fecha de celebración del
contrato, el plazo de siete días comenzará a contar desde la fecha en que se cumplan tales
obligaciones por el oferente. Si la justificación documental del contrato es defectuosa o incompleta, el
plazo para la resolución del contrato no caduca hasta pasados tres meses desde la entrega de los
bienes o desde la fecha de celebración del contrato.

En caso de resolución, el oferente estará obligado a devolver al consumidor todas las cantidades que
haya percibido, debiendo hacerlo inmediatamente y en todo caso antes de 30 días.

Si no fuera posible la resolución por la naturaleza de los bienes o servicios, el consumidor tendrá
derecho a reclamar una indemnización por los daños y perjuicios que le hayan causado.

¿Sobre quién recae la carga de la prueba?

La prueba de que se han cumplido las obligaciones formales a que están sujetos estos contratos, así
como cualquier otro hecho relacionado con los mismos, no corresponde al consumidor sino a
la persona que ofrece de los bienes y servicios.

883
CONTRATOS DE TRABAJO EN RELACIÓN AL DERECHO CIVIL

37. Exponga las Obligaciones Civiles y Cláusulas Esenciales derivadas de las relaciones
contractuales por:

37.1. Honorarios Profesionales.

I. En la doctrina moderna en que se sustenta el derecho del trabajo el servicio profesional es la

actividad de la persona que, ostentando un título académico o técnico que lo faculte para el ejercicio
de una ciencia o un arte en forma libre, la ejecuta en beneficio de un patrono, bajo su dirección,
subordinación y dependencia económica, sujeto a un contrato individual de trabajo. En función de
estos elementos, el intelectual, el llamado profesionista liberal, el técnico, el alto empleado, inclusive el
artista que por exigencias personales establezca una relación jurídica cuya finalidad sea el desempeño
de un servicio subordinado al quedar sujeto a las instrucciones u órdenes de un tercero y por tanto
impedido del libre ejercicio de la profesión que ostente, tal relación jurídica debe estimarse laboral y los
servicios profesionales que preste asimilados a los de cualquier trabajador.
La legislación del trabajo ha otorgado esta característica a los servicios profesionales cuando, como
acontece en el medio laboral mexicano, al trabajador se le define como toda persona física que presta
a otra (física o moral) un trabajo personal subordinado, siempre que la actividad humana que
desarrolle, intelectual o material, sea en beneficio de aquélla, inde. pendientemente del grado de
preparación que posea: quien lo ejecute («a.» 8o. LFT). Sin embargo, en la actualidad es tan amplio el
campo de las profesiones, que resulta necesario establecer la frontera en que unas u otras se
desenvuelven a efecto de precisar las que .se encuentran reglamentadas en ramas judiciales
diferentes al derecho del trabajo. El objeto: establecer respecto de los servicios profesionales cuándo
se esta frente a un mandato o ''locación de obra'' y cuando se les encuentra en el ámbito de la relación
laboral.
II El conocimiento popular ha considerado que la actividad profesional de un abogado, de un médico,
de un ingeniero, de un arquitecto o de cualquier persona que pone su actividad intelectual al servicio
de otra, no es propiamente un trabajador sino un mandatario que presta servicios a virtud de un acto
jurídico en el que existen derechos y obligaciones mutuos que deben ser cumplidos por quien contrata
el servicio y por quien lo lleva a cabo.

884
 Es indudable que el profesionista que ejerce con plena autonomía; el que en un despacho,
consultorio, laboratorio u oficina particular ofrece al público sus servicios; el que realiza contratos
sujetos en sus caracteres jurídicos al ordenamiento civil; el que no se encuentra sujeto a dirección o
subordinación porque ejecuta cualquier trabajo conforme a su criterio, bajo propias normas de
conducta y de acuerdo a planteamientos propios; en fin, quien efectúa su labor como se ha expresado
en el lenguaje común de los peritos ''bajo su leal saber y entender'' no es sujeto del derecho del
trabajo. Pero el profesionista cuya actividad intelectual, literaria, científica o artística, sea dependiente y
no pueda por sí mismo desempeñar el servicio al cual haya quedado obligado, aquel cuyo tiempo,
esfuerzo, dedicación o empeño, se pongan a disposición de otro, sea o no, económico el interés que lo
haya impulsado a ello; quien por el atractivo de una remuneración se encuentra dispuesto al abandono
de la libertad que el ejercicio de la profesión representa; será un trabajador y su actividad debe quedar
amparada por el derecho laboral.
Lo anterior puede o no quitarle a sus actos la calidad de un mandato y puede ser su actuación
comprendida ( n la de un mandatario de hecho; solo que así como la ejecución de un acto no otorga a
éste en todas las situaciones la calidad de jurídico, la función que se desempeñe' tampoco da los
atributos del mandato si no están integrados los requisitos del mismo.
El profesionista se comporta como mandatario en cuanto estipula una transacción con el cliente, al
que le señala un precio por sus servicios, con el que se compromete a la realización de determinados
actos y al que únicamente le da a conocer los resultados que obtiene. La actuación de un abogado,
p.e., queda circunscrita a un convenio especial, según las bases que se establezcan, sea o no por
escrito, pero sujeto en todo a la libre acción. El médico que recibe a los enfermos que atiende, un
consultorio o a los que visita en su domicilio particular, tampoco actúa bajo una dependencia directa o
indirecta, sino atenido al ejercicio propio de su grado y a la aplicación que hace de sus conocimientos.
El técnico a quien se encarga el arreglo de una máquina o aparato por regla general, lleva a su taller
dicha máquina o aparato para dejarlo en condiciones de funcionar; puede también llamársele por su
calidad de especialista para el arreglo de una pesada maquinaria, sujeto su trabajo a la propia
responsabilidad y no al precio del servicio o al tiempo que utilice en su compostura. ''La prestación de
servicios profesionales-como lo ha indicado el doctor De la Cueva- al igual que todas las instituciones
jurídicas, sólo tiene valor en cuanto se refiere a determinadas situaciones reales, por tanto, querer
aplicar sus características fuera de ellas, implica el desconocimiento de su naturaleza''.

885
 No cabe duda que las profesiones liberales presentan todas ellas algunos caracteres comunes que
admiten reglamentación similar pero cuando sus elementos las distinguen y separan, tiene que ser la
disciplina adecuada la que las regule y oriente conforme a su identidad jurídica.

III. La proyección sociológica que los servicios profesionales tienen hoy en día es lo que interesa para
un análisis correcto. No es siempre el lucro personal lo que les caracteriza. Desde luego un inventor un
artista, un científico, un investigador, pueden estar influidos por el interés patrimonial a que aspiren,
acorde a la actividad elitista que desarrollen. Pero esto tiene lugar cuando nos referimos a una élite y
no al común de los profesionistas, cuyo nivel social se encuentre en la frontera de las masas
laborantes. En esta ubicación el profesionista pone su actividad intelectual; al servicio de un patrono en
igualdad de condiciones en que un obrero o un campesino lo hace con su trabajo de mano de obra. Y
en cuanto esto ocurre, su acción se aleja del grado de libertad que contiene para entrar en el terreno
de la dependencia, y consecuentemente, en la escala cultural del trabajador común, tomando la
acepción de la palabra cultura no como el saber humano sino el correspondiente a un estudio de la
evolución de un pueblo.
Resulta entonces lógico aceptar la calidad laboral del servicio profesional en si mismo. Así lo entendió
el legislador mexicano y en idéntica forma lo ha interpretado nuestra «SCJ», la que ha dicho: Se tiene
.por acreditada la existencia de la relación obrero-patronal si se prueba: a) la obligación del trabajador
de prestar un servicio material o intelectual, o de ambos géneros; b) la obligación del patrón de pagar a
aquel una retribución, y c) la relación de dirección y dependencia en que el trabajador se encuentre
colocado frente al patrón (amparo directo núm. 1692/58; quejoso: Rogelio H. Mautier y coagraviados,
cuarta sala, resuelto el 22 de junio de 1959). Y ha agregado: ;''la simple prestación de servicios
conforme a una retribución específica, no constituye por sí sola una relación de trabajo, en tanto no
exista el vínculo de subordinación denominado en la ley con los conceptos de dirección y dependencia,
según el artículo 17 de la Ley Federal del Trabajo (amparo directo núm. 2624/66; quejoso: Holger
Miller, cuarta sala, resuelto el 5 de junio de 1967).
En conclusión, si los servicios profesionales se realizan con plena autonomía, la persona que los
ejecute en beneficio de otra, regirá sus relaciones jurídicas conforme al ordenamiento civil; pero
cuando dicha ejecución se haga en forma subordinada y bajo la dependencia económica de un
patrono, la relación jurídica será de trabajo y para cualquier cuestión, aclaración o conflicto que se
suscite será la ley de la materia la que la regule.

886
IV. En el «CC» se ha definido la prestación de servicios profesionales en función de las personas que
los realizan y los reciben. La doctrina estima que si bien es cierto se les puede sujetar a un contrato, tal
contratación viene a resultar sui generis por sus características, si se toma en cuenta que las
actividades de un profesionista, trátese de un abogado, un médico, un ingeniero o un simple literato o
artista resultan más bien intelectuales que materiales; esto es, el profesional cuando pone sus
aptitudes al servicio de otras personas, independientemente de que lo haga mediante una retribución
expresa o tácitamente convenida, en forma alguna ajusta la labor desarrollada a una relación de
trabajo, al no sujetar a condición, alguna tal actividad. Los actos dependientes de una profesión
literaria, artística o científica -nos indica Devealí- no pudiendo directamente y por sí mismos, ser objeto
de un contrato laboral obligatorio, aun cuando en su realización sea estipulada una remuneración, tal
característica no implica subordinación y menos aún sujeción a un patrono, sino únicamente
representa la retribución convenida por el servicio que se llevará a cabo y cuyos resultados ni siquiera
pueden ser previstos o convenidos.
Si nos colocamos en la posición derivada de un contrato de prestación de servicios encontraremos
que el elemento subordinación es clásico no solo de este tipo de acuerdo inter-partes, sino lo es
también del contrato de locación de obra o el de mandato, y ambos son de estricta naturaleza civil o
mercantil, sin que esta circunstancia coloque al profesional, al locatario o al mandatario en calidad de
obrero o de trabajador al; servicio de un patrono, Lo que ocurre es, como ya lo hemos señalado, el
campo de las profesiones liberales es hoy bastante amplio y variado y da ocasión a un sin número de
relaciones jurídicas que resultaría imposible comprenderlas a todas dentro de un solo esquema. Sería
necesario realizar un esfuerzo excesivo para asimilar los conceptos retribución, subordinación o
empleo, a los conceptos trabajo, dirección y salario (propios de la relación laboral), a un mero contrato
de trabajo, cuando el profesionista lo que busca y pretende al contratar sus servicios es
independencia, libertad y forma particular de ejercerlos.
Las afirmaciones anteriores las encontramos avaladas por el derecho civil, pues en el contrato de
prestación de servicios nos encontramos las siguientes situaciones: a) cuando un profesionista este
sindicalizado, las disposiciones que rijan su contratación -dice el «CC»- serán las establecidas en el
respectivo contrato colectivo de trabajo («a.» 2606 del «CC»); de no existir convenio entre el
profesionista y la persona que vaya a recibir el servicio, no existirá tampoco salario: los honorarios
fijados por el profesionista se ajustarán únicamente a la costumbre del lugar, a la importancia del
trabajo a prestar, a la del asunto o caso en el cual se intervenga, a las facultades pecuniarias de quien
recibe el servicio y a la reputación profesional que tenga la persona que lo prestará; c) al servicio

887
inclusive, lo regulase un arancel, servirá este de norma para fijar el importe de los honorarios
reclamados («a.» 2607 «CC»); d); en la prestación del servicio profesional no es necesario poseer
título para prestarlo: solo podrá ajustarlo a los términos que convenga con el beneficiario, so pena de
incurrir en una sanción, si para ejercerlo se requiere título exigido por la Ley de Profesiones («a.» 2608
«CC»); e) los gastos o expensas que deban hacerse por el profesionista podrán pactarse por
separado, esto es, fuera de los honorarios que se causen por la prestación del servicio f) a falta de
convenio sobre el reembolso o de anticipos por concepto de gastos, el profesionista tendrá derecho al
pago de un rédito legal por el periodo que transcurra entre la fecha en que se hayan ocasionado los
gastos y aquella en que sean reembolsados («aa.» 2609 y 2610 «CC»), y g) de ser varios los
profesionistas que intervengan en un negocio o asunto, podrán cobrar en forma individual sus
respectivos honorarios, en relación a los servicios que cada uno haya prestado, sin importar el éxito o
resultado del negocio o trabajo que hubieren realizado, salvo pacto en contrario («aa.» 2611 a 2613
«CC»).
Por otra parte, el profesionista puede dejar de prestar el servicio convenido, siempre que de aviso
oportuno al contratante del mismo y responda de los daños y perjuicios que su abandono le puedan
causar a aquél, pues no sólo adquiere a virtud del contrato celebrado, la responsabilidad del servicio
comprometido, sino la que corresponda a terceros, por cualquier afectación de intereses que a éstos
resulta por su actitud o negligencia. Puede fácilmente comprenderse que todas estas reglas no cabrían
en un contrato de trabajo y sea ahí la indispensable distinción a la que hemos procedido.

37.2. Contratos de Espectáculos.

CONCEPTO:Se llama contrato de espectáculo el que se celebra entre el empresario de un

espectáculo público (cine, teatro, conferencias, circos, juegos deportivos, etc.) y el espectador.
Es un contrato de adhesión en el que todas las condiciones son fijadas por el empresario.

Generalmente se refiere a un solo espectáculo; pero también se acostumbra contratar el abono

a una serie de representaciones o un ciclo de conferencias o conciertos. Puede

888
considerarse ya desaparecida una modalidad antes bastante frecuente, por la cual el
propietario de un teatro “vendía” a perpetuidad algunas localidades o las “alquilaba” por un
tiempo fijo.

NATURALEZA JURÍDICA: Las modalidades tan diferentes de este contrato, han motivado
dudas acerca de su naturaleza.

a) Según una primera opinión, se trataría de un contrato de locación: el empresario alquila un

palco, platea, asiento, a cambio de un precio en dinero . Pero muy frecuentemente el
espectador no tiene lugar designado; se ubica donde quiere o puede. Mal puede hablarse de
locación de una cosa. La conclusión no varía por más que la entrada asegure un lugar
determinado, porque en definitiva el objeto del contrato no es el uso de ese lugar sino el goce
del espectáculo, para cuyo fin el asiento que se reserva es sólo un medio.

Tampoco varía la naturaleza del contrato por la circunstancia de que se trate de un abono a
varias funciones, ni porque se asegure al espectador el goce de la platea o palco durante un
tiempo determinado, cualquiera sea la cantidad y calidad de espectáculos ofrecidos, modalidad
ésta que hoy tiende a desaparecer.

b) Mucho menos puede considerarse este contrato como una venta y el derecho del
espectador como propiedad. A fines del siglo pasado se utilizó la llamada “venta” de
localidades para facilitar la financiación de teatros y más recientemente la han puesto en
práctica algunos clubes deportivos para construir sus estadios. Algunos fallos reconocieron la
existencia de un derecho de propiedad; otros lo negaron, declarando que sólo se trata de un
derecho de uso.

c) Por nuestra parte pensamos que se trata de un contrato de obra: el empresario promete un
resultado (el espectáculo) a cambio de un precio en dinero. Ésta es la teoría hoy dominante.

FORMA Y PRUEBA: El contrato queda formalizado con la adquisición de la entrada o billete,

que es también el instrumento que sirve de prueba de su celebración.

Habitualmente no indica sino el nombre de la empresa, la fecha y el número de localidad o

categoría del lugar asegurado. A veces consta también el precio de la localidad, el espectáculo
que se ofrece y hora de comienzo. Las demás condiciones están fijadas en los anuncios
públicos (programas, carteles murales, propaganda). Todo ello constituye una oferta pública

889
 que queda aceptada por la adquisición de la entrada. Salvo excepciones, ésta no lleva la firma
del empresario ni menos del espectador.

DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL ESPECTADOR: El espectador tiene derecho a

presenciar el espectáculo ofrecido en forma completa, sin cortes u omisiones; si la localidad le
asegura un asiento o palco determinado, puede exigir que se lo ubique en ese lugar. Puede
también ceder o transferir la entrada en favor de un tercero, pues salvo estipulación en
contrario, la entrada es un verdadero título al portador.

Está obligado a respetar las condiciones impuestas por el empresario en cuanto a

indumentaria; debe conducirse de modo de no molestar ni obstaculizar el goce del espectáculo
por sus vecinos. Debe abstenerse de perturbar la representación con conversaciones, ruidos,
silbidos o desórdenes. De lo contrario, el empresario puede expulsarlo de la sala. Pero, como
lo hacen notar PLANIOL y RIPERT, un uso inmemorial autoriza a los espectadores a
manifestar su satisfacción por medio de aplausos y su disgusto por silbidos, debiendo
considerarse libres tales manifestaciones una vez que el espectáculo ha concluido.

DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL EMPRESARIO: El empresario tiene derecho al pago de

la entrada; puede exigir que el espectador respete sus reglamentaciones sobre la indumentaria
(en algunos espectáculos la etiqueta es de rigor; de lo contrario basta con una indumentaria
correcta) y no moleste a sus vecinos ni perturbe el espectáculo.

En principio el empresario tiene derecho a rehusar la venta de entradas a quien quiera, por
aplicación del principio de la libertad contractual, a menos que se trate de un monopolio
concedido por el Estado por razones de interés general, en cuyo caso sólo podrá rehusar la
admisión por justa causa.

Está obligado a proporcionar el espectáculo prometido, sin alteraciones ni cortes; a que actúen
los intérpretes anunciados si se trata de figuras estelares, pero en cambio está autorizado a
cambiar sin previo aviso los artistas de segundo orden. En consecuencia debe devolver el
importe de las localidades si el espectáculo se frustra aunque sea por fuerza mayor (ver nota
13) (por ej., un partido de fútbol que no puede jugarse por causa de lluvia) como también en el
caso de que el empresario se haya visto obligado a sustituir a uno de los intérpretes principales
aunque sea por fuerza mayor, como sería el caso de una enfermedad .

890
Está obligado a reservar al espectador el asiento designado en la entrada; si no hubiera lugar
fijo, debe de cualquier modo asegurarle la posibilidad de gozar del espectáculo.

Si tiene guardarropa y recibe prendas u otros objetos, asume respecto de ellos la obligación
del depositario, sin que pueda excusar su responsabilidad aduciendo que la explotación de la
guardarropía ha sido concedida a un tercero, pues el espectador entiende contratar con el
empresario y no con un tercero.

Finalmente, es responsable de los daños sufridos por el espectador con ocasión del
espectáculo.

RESPONSABILIDAD POR LOS DAÑOS OCURRIDOS CON MOTIVO DEL ESPECTÁCULO:

Los espectáculos públicos constituyen en nuestros días una frecuente fuente de riesgos para
los espectadores. Particularmente las carreras de automóviles dejan a menudo un saldo
trágico; también ocurren derrumbes de gradas que no han resistido el paso de la multitud,
incendios en teatros, estadios, etcétera. La empresa organizadora es responsable por los
daños y perjuicios. Pero cabe preguntarse si se trata de una responsabilidad contractual o
extracontractual. Nuestros tribunales se han inclinado, a nuestro juicio con razón, a considerar
que hay una responsabilidad acumulada: contractual, porque en el contrato de espectáculo
debe considerarse incluida una obligación de garantía, de conformidad con el art. 512 según el
cual la culpa del deudor en el cumplimiento de sus obligaciones consiste en la omisión de
aquellas diligencias que exigiere la naturaleza de la obligación y que correspondieren a las
circunstancias de persona, tiempo y lugar; cuasidelictual, por aplicación de lo dispuesto en los
arts. 1109 y 1113 y porque al organizar el espectáculo ha creado un riesgo del que debe
responder. Esta solución permite una amplia protección del espectador, para el cual significa
las siguientes ventajas:

a) si el contrato tuviera una cláusula de irresponsabilidad en favor del empresario, el

espectador puede de cualquier modo demandar el resarcimiento en base a los arts. 1109 y ; b)
si la acción cuasidelictual estuviera prescripta por transcurso del plazo de dos años desde el
día del hecho el espectador puede todavía ejercer la acción emanada del contrato que cuenta
con una prescripción decenal.

El empresario sólo se exime de responsabilidad probando que el daño se originó en una fuerza
mayor o en culpa de la víctima. Respecto de los espectáculos deportivos, estableció la

891
 responsabilidad del club o empresa, salvo culpa de la víctima; pero no las exime la culpa de un
tercero.

Con tanta mayor razón será responsable el empresario de un parque de diversiones por las
lesiones sufridas por un espectador en uno de los juegos; no lo exime de responsabilidad la
circunstancia de que mediara una concausa imputable a terceros si no adoptó suficientes
medidas de seguridad para evitar el accidente, puesto que su responsabilidad surge del riesgo
creado con su empresa.

37.3. Contratos de Publicidad.

CONCEPTO: Hay contrato de publicidad cuando una de las partes se compromete a hacer anuncios
públicos encargados por un comitente a cambio de una retribución en dinero. En las sociedades
modernas ha tomado una enorme difusión como consecuencia de dos hechos relevantes: el
advenimiento de las masas como factor político y económico y el progreso de los medios técnicos de
propagación de anuncios. La publicidad permite hacer conocer productos comerciales, destacar la
obra de gobierno o de otras instituciones públicas o privadas, difundir ideas, exaltar la personalidad de
políticos que aspiran a una elección, etcétera.
Los medios de publicidad son muy diversos: inserción de anuncios en publicaciones y periódicos,
propalación por radio, altoparlantes, televisión, carteles murales, etcétera.
El contrato puede concertarse directamente entre el comitente y la persona que hace o publica el
anuncio; o bien por intermedio de un agente de publicidad. De esta última modalidad nos ocuparemos
en el número 1271.

NATURALEZA JURÍDICA: Generalmente es un contrato de obra, en el cual el empresario se

compromete a hacer una publicidad a cambio de una retribución pagada por el comitente.
Excepcionalmente debe reputarse que existe locación de cosa cuando se alquila un lugar determinado
(por lo común una vidriera o el frente de un edificio) para realizar anuncios.
PUEDE SER CIVIL O COMERCIAL: En la mayor parte de los casos el contrato de publicidad es
comercial pues casi siempre por lo menos una de las partes (el empresario) es comerciante, lo que
hace aplicable al caso el art. 7º , Código de Comercio.

892
Puede concebirse empero un contrato de publicidad civil como ocurre si un partido político o una
institución pública o privada sin fines de lucro arrienda el frente de una casa para hacer propaganda o
si contrata a un no comerciante para propalar por altoparlantes.
OBLIGACIONES DEL EMPRESARIO DE PUBLICIDAD: El empresario está obligado a hacer los
anuncios por el medio de publicidad estipulado. El texto debe difundirse completo, sin cortes ni
modificaciones. Si se trata de un periódico, debe insertarse el día convenido y en la página o columna
que se hubiera previsto; a falta de previsión, deberá insertarse en un lugar destacado, en el que pueda
llamar la atención. Si se trata de radio o televisión, deberá propalarse a la hora y día señalados.
El anuncio puede tener un valor literario, artístico o comercial y en tal caso, el comitente puede
oponerse a que el empresario lo utilice para otros fines o productos. Tal es, por ejemplo, el caso de
ciertas frases o slogans de notoria eficacia propagandística.
No hay inconveniente en que el empresario anuncie en forma simultánea dos productos rivales,
siempre que la yuxtaposición no se haga de mala fe o con perjuicio evidente de los anunciadores. Los
periódicos que hacen anuncios conservan plena libertad para ejercer su derecho de crítica respecto de
las entidades públicas o privadas que anuncian en ellos, pero no sería admisible una campaña
destinada a arruinar sistemáticamente la eficacia del anuncio.
El contrato de publicidad no puede cederse, pues es obvio que al anunciador no le es indiferente el
vehículo de propaganda. No sería suficiente para probar la falta de perjuicio, la demostración de que el
periódico al cual fue cedido el anuncio tiene igual circulación que el cedente, pues los diarios suelen
tener distinta clientela, que es la que interesa al anunciador. Pero si se demuestra que el anunciador
no ha podido sufrir ningúnperjuicio, la cesión debe reputarse válida.
El empresario de publicidad no garantiza la eficacia de la propaganda.
OBLIGACIONES DEL ANUNCIANTE: La obligación esencial del anunciador es pagar el precio
estipulado. A falta de estipulación, la retribución será fijada por el juez deacuerdo con la costumbre (art
. 1627 ). Generalmente será un elemento de juicio decisivo lo que el empresario acostumbre cobrar por
anuncios análogos. Si hubiere tarifas que el nunciador conocía o debía conocer, el encargo de la
publicidad debe reputarse como aceptación tácita de ellas.
El anunciador debe entregar oportunamente el texto o clisé del anuncio para evitar erturbaciones al
empresario.
AGENTES DE PUBLICIDAD: Frecuentemente los anuncios se contratan por intermedio de agentes de
publicidad. Éstos suelen desempeñarse en dos formas distintas: a) como representantes o
comisionistas de las empresas de publicidad para quienes buscan anunciadores; b) como técnicos de

893
propaganda, encargados de hacer una campaña publicitaria. En este último caso, proponen al
anunciador la manera de encarar la publicidad, medio de hacerla, textos, frases y slogans a utilizar;
aceptada la propaganda propuesta, contratan con el empresario la publicidad. En este caso, hay una
locación de obra, en la que el anunciador es el comitente y el agente de publicidad el empresario; y
una sublocación, en la que el agente es el comitente y el que hace la publicidad el subcontratista.

CONTRATOS INTEREMPRESARIALES

38. Comente las Fases de la Economía en las contrataciones interempresariales.

Un contrato comercial se refiere a un acuerdo legalmente vinculante entre las partes mediante el cual
se obligan a realizar o a no realizar ciertas cosas. Los contratos pueden ser escritos o verbales y
redactarse de manera formal o informal. La mayoría de las empresas celebran sus contratos por
escrito para dejar en claro los términos del acuerdo, y, con frecuencia, buscan asesoramiento legal al
celebrar contratos importantes. Los contratos pueden abarcar todos los aspectos comerciales como
contrataciones, salarios, seguridad del empleado, locaciones, préstamos, etc.

Si una de las partes implicadas en un contrato no cumpliera con el acuerdo establecido mediante dicho
contrato, se considerará que se ha producido un "incumplimiento de contrato". En dicho caso, se
requiere que el derecho proporcione un recurso, que en muchos casos puede implicar un sistema
judicial que haga cumplir el contrato, o de lo contrario, solicitar a la parte en cuestión que pague una
compensación por los daños ocasionados al incumplir el contrato.

Por lo general, las leyes de contratos son ejecutadas por el estado en el que se celebró el acuerdo
conforme al sistema del Common Law (derecho consuetudinario) o bien al Código Uniforme de
Comercio (UCC, por sus siglas en inglés). Según el sistema del Common Law, la mayoría de los
contratos son regulados por el derecho consuetudinario de cada estado en particular, es decir, las
leyes provenientes de los fallos judiciales que se vuelven parte del sistema local. Las leyes del Código
Uniforme de Comercio se aplican a la venta de mercancías que no regula el Common Law.

En la formulación, ejecución y evaluación de acciones que permiten que una organización logre sus
objetivos. La formulación de estrategias incluye la identificación de las debilidades y fortalezas internas

894
de una organización, la determinación de las amenazas y oportunidades externas de una firma, el
establecimiento de misiones de la industria, la fijación de los objetivos, el desarrollo de las estrategias
alternativas, el análisis de dichas alternativas y la decisión de cuáles escoger. La ejecución de
estrategias requiere que la firma establezca metas, diseñe políticas, motive a sus empleados y asigne
recursos de tal manera que las estrategias formuladas puedan ser llevadas a cabo en forma exitosa.
La evaluación de estrategias comprueba los resultados de la ejecución y formulación.

Terminologías claves para el estudio de la Gerencia Estratégica.

Estrategas:

Son individuos claves responsables del éxito o fracaso de una empresa o industria. Ellos tienen
diferentes títulos como: ejecutivos, jefes, presidentes, propietario, decano, empresarios, etc.

Debido a que los estrategas son seres humanos ellos difieren en sus actitudes, valores, sentido de
ética, preocupación por la rentabilidad, preocupación por el corto plazo contra la preocupación por el
largo plazo y estilo gerencial.

Formulación de la misión:

Es la que identifica el alcance de las operaciones de una empresa de otras parecidas, en los aspectos
del producto y del mercado. Incorpora la filosofía de los estrategas de una organización. Revela el
concepto de una organización, su principal producto o servicio y las necesidades principales del cliente
que la firma se propone satisfacer.

FODA

Fortalezas Internas:

Son actividades internas de una organización que se lleva a cabo especialmente bien. Las funciones
de gerencia, mercadeo, finanzas, producción, investigación y desarrollo de un negocio deben auditarse

895
o examinarse con el objeto de identificar y evaluar fortalezas internas en especial importancia.

Debilidades Internas:

Se refiere a las actividades internas de gerencia, mercadeo, finanzas, producción, investigación y

desarrollo que limitan o inhiben el éxito general de una organización. Una industria debe tratar de
seguir estrategias que efectivamente mejoren las áreas con debilidades internas.

Oportunidades Externas:

Son tendencias económicas, sociales, políticas, tecnológicas y competitivas, así a hechos que podrían
de forma significativa beneficiar a una organización en el futuro. La resolución de los computadores, la
biotecnología, los cambios en la población, cambios valores y actitudes con respecto al trabajo, la
tecnología espacial, así como la cada vez mayor competencia de las empresas extranjeras son
algunos de los cambios más importantes.

Por ejemplo: Una oportunidad externa que afronta la compañía Singer es el hecho de que el mercado
aerospacial se espera que se amplíe cuatro veces entre 1984 y 1990. Como consecuencia de ello, las
máquinas de coser están siendo relegadas a un segundo plano en la Singer, está ahora concentrado
en los mayores recursos de la empresa en el área aerospacial.

Amenazas Externas:

Ellas consiste en tendencias económicas, sociales, políticas, tecnológicas y competitivas, así como
hechos que son potencialmente dañinos para la posición competitiva presente o futura de una
organización.

Por ejemplo: Áreas específicas en donde los competidores son especialmente fuertes, disturbios en el
medio oriente, tasas de interés en alza, etc.

Objetivos:

896
Resultados a largo plazo que una organización aspira a lograr a través de su misión básica. Los
objetivos deben ser: medibles, razonables, claros, coherentes y estimulantes.

Por ejemplo: Una industria de costura anunció que desde el año 1999 2000 tiene el plan de reducir sus
negocios militares en un 50% tienen la intención de hacer elevar los ingresos a un 38% del total de las
ventas de la empresa; llevándolos de un nivel del 18% en que se encontraba en el año 1998.

Estrategias:

Son los medios por los cuales se lograrán los objetivos. Incluyen expansión geográfica, diversificación,
adquisición de competidores, obtención del control de proveedores, penetración en el mercado.

Por ejemplo: Una industria de costura de telas, siguió una estrategia de cambio y de reducción. Su
plan estratégico consistió en eliminar operaciones de gastos, generar efectivo en producción con
crecimiento lento y acelerar la expansión en producción de crecimiento más rápido.

Esta industria se ha vistió obstaculizada por el decaimiento de la moral de los empleados, por cálculos
errados con respecto al mercado y por prácticas gerenciales obsoletas. Como debilidades internas de
la compañía; existe el deseo de dar mayor poder y libertad a los gerentes de línea y los gerentes
operativos recientemente se ha obtenido mayor control sobre su presupuesto, planes operativos,
planes de gastos de capital y la administración de salario. Se tomó en cuenta estrategias de
adiestramiento y administración de capital y personal.

Metas:

Son puntos de referencia o aspiraciones que las organizaciones deben lograra, con el objeto de
alcanzar en el futuro objetivo a un plazo mas largo. Deben ser medibles, cuantitativos, realistas,
estimulantes, coherentes y prioritarias. Deben ser fijadas a niveles empresariales, divisionales y
funcionales en una organización. Deben formularse en términos de logro de gerencia, mercadeo,
finanzas, producción e investigación y desarrollo.

Por ejemplo: Una de las metas más importantes que la industria textilera se emprende es el aumento

897
de la producción en un 75% antes del 2000 para obtener aún más ventas durante el año.

Y con las ventas aperturar una nueva sucursal a mediados del año 2.000.

Políticas:

Forma por medio de la cual las metas fijadas van a lograrse, o las pautas establecidas para respaldar
esfuerzos con el objeto de lograr las metas ya definidas. Son guías para la toma de decisiones y se
establecen para situaciones repetitivas o recurrentes en la vida de una estrategia. Las políticas se
pueden fijar a nivel empresarial y aplicarse a toda la organización, o se pueden establecer a nivel de
divisiones y aplicarse solamente a ciertos departamentos o actividades operativas.

Por ejemplo: La industria textil "TOCOME", su política de entrega de mercancía consiste en despachar
dentro de las cincos horas siguientes al recibo de un pedido.

Etapas en el proceso de Gerencia estratégica.

a) Formulación de estrategias:

Es el proceso conducente a la fijación de la misión de la firma, llevando a cabo una investigación con
el objeto de establecer las debilidades, fortalezas, oportunidades y amenazas externas, realizando
análisis que comparen factores internos, y externos y fijando objetivos y estrategias para la industria.

Las estrategias seleccionadas deben aprovechar de forma efectiva las fortalezas de una industria,
tratando de vencer sus debilidades, sacando provecho de sus oportunidades externas claras y
evitando las amenazas externas. Se requieren, tres actividades importantes; investigación, análisis y
toma de decisiones.

La investigación debe ser interna como externa. Se pueden desarrollar encuestas y adminístralas para
examinar factores internos, tales como: el estado de ánimo de los empleados, la eficiencia de la
producción, etc.

898
El análisis requiere en la formulación de una estrategia. Técnicas analíticas como la matriz de posición,
estrategia y evaluación de acción, etc.

En la toma de decisiones es la formulación de estrategias, realizar decisiones con respecto a los

objetivos por fijar y las estrategias por seguir.

b) Ejecución de estrategias:

Significa la movilización tanto de empleados como de gerentes, para llevar a cabo las estrategias ya
formuladas, consiste en: fijación de metas, de políticas y asignación de recursos. Es el paso más difícil
en el proceso de la dirección estratégica, debido al hecho de que requiere disciplina personal, sacrificio
y concentración.

Es posible que la ejecución de las estrategias gire alrededor de la capacidad gerencial para motivar a
los empleados, y la motivación con frecuencia se considera más un arte que una ciencia.

c) Evaluación de estrategias:

Se debe analizar los factores internos y externos que representan las bases de sus estrategias
actuales. Las preguntas que se hacen: ¿Siguen siendo fortalezas internas las fortalezas? ; ¿Siguen
siendo debilidades internas todavía debilidades? ; ¿Son las oportunidades externas todavía
oportunidades?

Una industria debe medir el desempeño de la organización. Los estrategas deben comparar el
progreso real con el progreso previamente planificado de la industria, con respecto al logro de las
metas y objetivos previamente establecidos. En esta evaluación los factores internos como externos
sufren cambios.

Modelo de la gerencia estratégica:

a) Establecer los objetivos, estrategias y la misión actual.

b) Realizar investigaciones externas con el objeto de identificar amenazas y oportunidades.

899
c) Realizar investigación interna con el objeto de identificar fortalezas y debilidades de la empresa.
d) Fijar la misión de la industria.
e) Llevar a cabo análisis de formulación de estrategias con el objeto de generar y evaluar alternativas
factibles.
f) Fijar objetivos.
g) Fijar estrategias.
h) Fijar metas.
i) Fijar políticas.
j) Asignar recursos.
k) Analizar bases internas y externas para estrategias actuales.
l) Medir los resultados y tomar las medidas correctivas del caso.

La Gerencia estratégica permite que una organización utilice efectivamente sus fortalezas con el objeto
de aprovecharse de las oportunidades externas y reducir a un mínimo el impacto de las amenazas
externas. Las actividades de formulación, de ejecución y evaluación de estrategia hacen posible que
una organización desarrolle estrategias tanto ofensivas como defensivas.

La Gerencia estratégica aplicada a las empresas pequeñas.

La gerencia estratégica es de vital importancia en las empresas grandes, ¿ pero cuál es su importancia
en las empresas pequeñas?. El proceso de gerencia estratégica se aplica de igual forma tanto a
empresas grandes como pequeñas. Desde el momento de su concepción, toda organización posee
una estrategia, aunque ella tenga origen únicamente en las operaciones cotidianas.

Otros problemas que a menudo se aportan al aplicar los conceptos de gerencia estratégica a las
pequeñas industrias son: falta de capital suficiente para explotar las oportunidades ambientales y un
marco de referencia cognoscitivo "cotidiano". Las investigaciones recientes sacan en conclusión que:

· El proceso de gerencia estratégica en las empresas pequeñas es más informal que en las empresas
grandes.
· Las empresas pequeñas que realizan planificación estratégica tienen un mejor desempeño que las
que no lo hacen.

900
Beneficios de la gerencia estratégica:

· Permite que una organización esté en capacidad de influir en su medio, en vez de reaccionar a él,
ejerciendo de este modo algún control sobre su destino.
· Los conceptos de gerencia estratégica dan una base objetiva para la asignación de recursos y la
reducción de conflictos internos que pudieren surgir cuando es solamente la subjetividad la base para
decisiones importantes.
· Permiten a una organización aprovechar oportunidades claves en el medio ambiente, minimizar el
impacto de las amenazas externas, utilizar las fortalezas internas y vencer las amenazas internas.
· Las organizaciones que llevan a cabo la gerencia estratégica son más rentables y exitosas que
aquellas que no los usan.
· Evitan las disminuciones en ingresos y utilidades y aún las quiebras.
· Evitan la defunción de una empresa, incluye una mayor conciencia de las amenazas ambientales,
mayor comprensión de las estrategias de los competidores, mayor productividad del personal, menor
resistencia al cambio y una visión más clara de las relaciones desempeño / recompensa.
· La gerencia estratégica incluye una mayor conciencia de las amenazas ambientales, mayor
comprensión de las capacidades de una empresa en cuanto a prevención de problemas, debido a que
ellas enfatizan la interacción entre los gerentes de la industria a todos los niveles.
· Llevan orden y disciplina a toda la empresa. Es el comienzo de un sistema de gerencia eficiente y
efectivo.

Examen del modelo de gerencia estratégica.

identificar estrategias, objetivos y misiones actuales.

Este proceso comienza con la identificación de las estrategias, objetivos y misiones de una
organización. Este es el punto de partida lógica, pues las misiones, objetivos y técnicas existentes
pueden ocultar ciertas estrategas opcionales y aun dar lugar a nuevos cursos de acción futura.

Realizar auditorías externas.

901
Esta comprende la identificación y evaluación de tendencias y hechos competitivos, sociales, políticos,
económicos y tecnológicos claves. En la gerencia estratégica la auditoria interna y externa puede
realizarse en forma simultánea, en razón de que cada actividad se enfoca e integra con variables
diferentes.

Generalmente las tendencias y hechos externos son factores que una organización no puede
controlar, mientras que los factores internos si.

a) Realizar auditorias internas:

Deberá tener una intención clara de aprovechar sus fortalezas internas y vencer o minimizar el efecto
de sus debilidades. Tener una política empresarial interna, basando en una predicción y la corrección
de sus debilidades y fortalezas, ellas deben ser evaluadas con respecto a su importancia y tamaño
relativo.

b) Establecer la misión de la empresa:

Él comienza con dimensiones básicas de la formulación, se basa en una serie de creencias de que
una organización puede ofrecer algún producto o servicio a algunos clientes, en algún área geográfica,
aun precio estable. A medida que una empresa nueva crece, se vuelve necesario reformular su misión,
pero los elementos de esas ideas empresariales originales generalmente se reflejan en la misión ya
revisada.

c) Fijar los objetivos:

Los objetivos deben ser claramente formulados y comunicados porque son de vital importancia para el
éxito, debido a muchas razones. Los objetivos dan a empleados, acreedores, proveedores,
distribuidores y accionistas una visión más clara de su papel en el futuro de una organización. Estos
proporcionan coherencia en el proceso de toma de decisiones entre gerentes, cuyos valores y
actitudes son diferentes. Al lograr un consenso con respecto a objetivos durante las actividades de
formulación de estrategias, puede una organización reducir a un mínimo los conflictos posteriores en la
ejecución.

902
Fijar estrategias:

Son los medios por los cuales una organización pretende lograr sus objetivos.

La adquisición y la fusión son dos métodos usados comúnmente con el fin de lograr varias estrategias,
pero la reorganización interna puede ser una forma más económica para lograr el mismo objetivo de la
empresa.

d) Implementación de la estrategia:

Se requiere traducir las ideas estratégicas a la acción. Se necesita cambios de resignación de recursos
a departamentos, fijación de normas de desempeño, instalación de sistema de información, fijación de
sistemas de recompensa, cambios en la estructura de una organización, creación de nuevos territorios
de ventas, etc.

e) Evaluación de estrategias:

Es una valoración sobre la forma en que se desempeña una empresa. Demostrar de forma
concluyente que una estrategia particular resulta optima o aún garantizar que ella surtirá efecto y va en
busca de efectos críticos.

Marco para redactar y evaluar la formulación de la misión:

La importancia de la formulación de misión es para producir una gerencia estratégica efectiva bien
respaldada.

Una empresa debe asegurarse de que su formulación de misión incluya todos los componentes
esenciales. Comunica sentimientos que quieran y motivarán a los interesados en la acción.

Es posible que necesite redactar una declaración de misión para la organización que s estudia, que

903
suministre el objeto de desarrollar declaraciones de misión claras y significativas, sobre todo un marco
para evaluar su efectividad.

Sus componentes son: clientes, productos o servicios, mercados, tecnología, preocupación por
supervivencia, filosofía, etc.

Debe tener responsabilidad social, formulaciones reales de misiones, etc.

Fuentes claves de información ambiental.

Una vez que los estrategas han seleccionado las variables ambientales claves, sigue la realización de
una auditoria externa consiste en escoger fuentes claves de información ambiental. Hay un gran
cúmulo de información estratégica a la disposición de las organizaciones. Dicha información proviene
de fuentes publicadas o inéditas. La información ambiental se puede obtener de información inédita
contenida en investigaciones de mercado, encuestas de clientes, discursos en reuniones de
profesionales, conversaciones con personas vinculadas a la firma, entrevistas y fotografías aéreas.

Las fuentes impresas de información estratégicas incluyen publicaciones periódicas diarias, informes,
documentos gubernamentales, resúmenes, libros, directorios y manuales. Con el objeto de tener
acceso en forma efectiva a las fuentes impresas de información, hay varios índices excelentes que
muestran la ubicación de información estratégica por tema, fuente, autor, compañía e industria.

La motivación dentro de la gerencia estratégica.

Es el proceso que hace a la gente actuar. Ella explica por que algunas personas trabajan mucho y
otras no. Los objetivos, las metas, las estrategias y las políticas no tienen muchas posibilidades de
éxito, si los empleados y gerentes no se encuentran motivados para ejecutar las estrategias tan pronto
ellas se formulan. La función motivada de gerencia incluye por lo menos cuatro componentes
importantes, el liderazgo, la dinámica de grupo, los flujos de comunicación y el cambio organizativo.

Un factor final clave en la motivación de sus subordinados consiste en la necesidad de administra el

cambio. Debido a diversos factores internos y externos, el cambio es una realidad en la vida de las

904
organizaciones. La tasa, la velocidad, magnitud y dirección de los cambios varían con el transcurso del
tiempo, de acuerdo con el tipo de industria y de organización. Los gerentes deberán tratar de crear un
ambiente laboral en el cual el cambio se reconozca como necesario y beneficioso, de tal manera que
las personas se puedan adaptar a él con mayor facilidad.
La auditoria de mercadeo en la gerencia estratégica.

El mercadeo es el proceso de definir, anticipar, crear y cumplir las necesidades de los clientes y sus
deseos de productos y servicios. Las funciones básicas son: el análisis de la clientela, la compra, la
venta, la planificación de servicio y productos, la investigación de mercado, el análisis de oportunidad y
la responsabilidad social. Estas funciones de mercadeo se analizan después de identificar y evaluar
las debilidades y fortalezas de mercado al preparar los análisis de caso de política empresarial.

La auditoria financiera en la gerencia estratégica para la pequeña y mediana industria.

La situación financiera con frecuencia se considera como la mejor y única medida de la posición
competitiva de una industria y de su atractivo global con respecto a los inversionistas. Establecer las
fortalezas y debilidades financieras de una organización es de vital importancia para la formulación
efectiva de estrategias. La liquidez, el apalancamiento, el capital de trabajo, la rentabilidad, la
utilización de activos, el flujo del efectivo y la estructura del capital de una industria puede causar la
eliminación de algunas estrategias como alternativas válidas. Los factores financieros con frecuencia
conducen al cambio en las estrategias existentes y en los planes de ejecución.

La auditoria de producción en la gerencia estratégica.

La función de producción o de operaciones de una industria consiste en todas las civilidades que
transforman insumos en bienes o servicios. Los tipos de insumos, transformaciones y productos finales
que forman la gerencia de producción varían en las diferentes industrias y ambientes. Una operación
de manufactura, por ejemplo; transforma o convierte insumos tales: materias primas, mano de obra,
capital, máquinas e instalaciones en productos terminados. Un restaurante emplea insumos tales:
carnes, papas, verduras, productos lácteos y chef para producir desayuno, almuerzos y comidas.

I. La PYME y su inserción en la economía global.

905
La globalización de las economías nacionales en un proceso que pareciera tornarse irreversibles, ya
que el comercio nacional sé esta expandiendo cada día más con un número elevado de países que se
incorpora al intercambio internacional de mercancías y servicios, vendiendo y/o comprando de acuerdo
a sus ventajas y necesidades.

La aldea global de McLuchan aún es un ideal, puesto que las fronteras ideológicas y culturales de los
Estados-Naciones no han sido derribadas, y aparecieran más Estados. Los bloques comerciales como
la Unión Europea (UE), el tratado de Libre Comercio de Norteamérica (NAFTA), Mercosur ( Brasil,
Argentina, Uruguay y Paraguay), El Pacto Andino (Venezuela, Colombia, Ecuador, Perú y Bolivia),
entre otros.

La conformación de bloques regionales más que tender hacia la aldea global, lo que pretende buscar
es en proteger a las economías de los diferentes países miembros, así éste fuera el propósito de
formar bloques regionales, lo que implica ampliar los factores de la economía de las naciones,
convirtiéndolo así en un proceso de globalización.

Unos de los factores que estimula la globalización de las economías es el avance tecnológico que se
ha desarrollado durante los últimos años como lo es las telecomunicaciones, que permite conectarse
físicamente, en vivo y directo diferentes puntos del globo terráqueo sin importar a que distancia se
encuentre cada uno de los puntos, gracias a la telecomunicación producida en cualquier país en
cuanto a su innovación tecnológica puede compartir con los demás países.

1. El Rol de la PYME en los países en vías de desarrollo.

Las oportunidades ofrecidas a la PYME por el proceso de globalización no implican la falta de

consecuencias negativas para la supervivencia de muchos de ellos, que se han visto forzados a
enfrentar gradualmente los programas de ajustes macroeconómicos, para realizar una apertura de sus
mercados a la competencia internacional.

A veces los países en vías de desarrollo no han deliberado y voluntariamente sus economías al
comercio internacional.

906
Los procesos de apertura han permitido revitalizar el debate sobre el rol del estado en la economía de
los países, el subsidio a los servicios públicos y el financiamiento del gato público, no hay actividad
social, cultural, política y económica de los países que no esté sometida a una controversia ideológica
en este sentido.

El PYME en su rol no podía escaparce de esta cruzada de discusión, polarizándose los planteamientos
entre los que argumentan la necesidad de contar con una protección del estado por vía del
financiamiento preferencial, la asistencia tecnológica, etc. Los que buscan esta fuerza de mercado
decidirán sobrevivir como empresa.

2. La aplicación del Benchamarking en la política industrial para la PYME.

El benchamarking es aquel que impulsa a los directos de las empresas a mirar hacia fuera de sus
organizaciones, es decir, a sus competidores iguales o mejores que ellos, para así utilizar el saber
colectivo de estas organizaciones para fortalecer la suya, ayudándoles a realizar saltos cuantitativos
en sus actuaciones, en vez de mejoras graduales.

Igualmente el benchamarkig se puede aplicar a las políticas industriales dirigidas a las pequeñas y
medianas empresas de los países en vías de desarrollo que desean y aspiran a elevar la
competitividad en el sector económico.

Los procesos de modernización y restauración industrial en América latina han sucedido desde los
años ochenta, pero han sido más consecuencia que causa de procesos de apertura.

Económica. En Venezuela hay que añadir al efecto petrolero que esa en forma considerable en la
economía, y que además presiona por una sobrevaloración de la moneda, retándole así la fuerza de
exportación en la producción local, sólo remontable, en cambio el Yen la moneda del Japón ya
sobrevaluado, posee una extraordinaria productividad y calidad en su manufactura.

Las políticas públicas dirigidas a la PYME.

907
Tenemos diferentes modalidades de políticos públicos dirigidas a la PYME puede agruparse en tres
categorías:

a) Las que hacen énfasis en la intervención estatal.

b) Las que incentivan el rol del mercado tutelado por el estado.
c) Las que reducen la intervención del estado.

Al primer caso corresponde a las medidas gubernamentales para obligar a las empresas grandes a
adquirir bienes y servicios ofrecidos por la PYME, siendo esta practica muy común en la industria
automotriz donde se experimentó con una amplia gama de países y luego la abandono. Tenemos que
hay otra forma de intervención estatal, que es la del financiamiento directo con ciertas preferencias en
las tasas de interés y en los períodos para el repago de los créditos.

En la siguiente modalidad la intervención del estado es menor y está orientada a facilitar e incentivar el
desarrollo de mecanismos de ayuda a las empresas pequeñas por parte de las empresas grandes, en
lo que respecta en el mejoramiento tecnológico, asistencia técnica adecuada, etc.

Y por último tenemos que la tercera modalidad se encuentra dirigida a la PYME al minimizar el rol del
estado y donde propone una consecución de la ayuda hacia este sector en las fuerzas del mercado.

II. La asociatividad empresarial.

Los orígenes y las motivaciones del apoyo son diversos, dependiendo del estadio de desarrollo de las
naciones.

En los países desarrollados, la intervención del estado sí bien en épocas pasadas fue en algunos
países relativamente intensa, los piases en vías de desarrollo, el estado tiene una activa participación
en la creación y funcionamiento del sector de la PYME, por sus repercusiones e influencias en el
desempeño económico de los países, ya bien sea el empleo, las exportaciones, la democratización del
capital y la dinamización de regiones deprimidas social y económicamente.

En 1973 el Banco Mundial otorgó su primer préstamo para la PYME de Bangladesh y en 1975 de los

908
cinco préstamos del sector, uno correspondió a Colombia que se convirtió en el primer país de
Latinoamérica y del caribe acreedor de un préstamo de esta índole.

En los últimos años los impactos de los ajustes macroeconómicos a los cuales fueron sometidos la
mayoría de los países latinoamericanos y caribeños , motivaron la preocupación por el sector de la
PYME en los organismos regionales como el SELA. La discusión del tema de la PYME ha coincidido
con un cambio en las perspectivas de la forma de intervención, tanto de los gobiernos como de los
órganos de cooperación internacional, en el acontecer económico de los países procurándose
estimular una injerencia muy activa del sector privado y un rol estimulador del estado.

Los objetivos fundamentales de este cambio se orienta a concentrar la acción del estado en aquellas
actividades que le son intrínsecas a su naturaleza, por ejemplo, proveedor de bienes públicos como
seguridad, salud y educación.

Se ha logrado avanzar en cuanto a las privatizaciones y desregulaciones efectuadas en muchos

sectores económicos de varios países, fundamentalmente los ubicados al sur de la región, que ha
permitido la apertura de las economías nacionales y su inserción al proceso globalizador que
caracteriza la economía mundial.

El SELA viene incorporando de una manera sistemática el tema de la PYME en sus reuniones y
grupos de trabajo, a veces asociándolo con las discusiones sobre industrialización y en otras
ocasiones considerándolo como punto focal de los encuentros.

III. La asociatividad empresarial: una referencia conceptual.

Se entiende por asociatividad a un mecanismo de cooperación entre empresas pequeñas y medianas,

en donde cada una de las participantes, manteniendo su independencia jurídica y autonomía gerencial,
decide voluntariamente participar en un esfuerzo conjunto con las otras empresas participantes para ir
en búsqueda de un objetivo en común.

Tenemos que los objetivos más comunes es la adquisición de volúmenes de materias primas,
investigación y desarrollo de nuevas tecnologías para el beneficio común o el acceso a un

909
financiamiento que requiera de garantías que son cubiertas por parte de los participantes.

Este esfuerzo conjunto le permite contrataciones de un agente de compras o vendedor pagado

conjuntamente, hasta la formación de una empresa con personalidad jurídica y patrimonio propio que
le permita acceder a un financiamiento con requisitos de garantías, o para su comercialización de su
producto.

Los impactos de la globalización en las PYMEs.

La globalización económica está redefiniendo los procesos de manufacturas al localizar las fabricas en
diferentes partes del mundo, abriendo oportunidades pero as u vez significado una amenaza para las
PYMEs.

Unos de los impactos más resaltantes de la globalización económica en las empresas, es la perdida de
la discrecionalidad de la gerencia para la fijación de los precios de los bienes y servicios producidos, a
partir de sus respectivas estructuras de costos y expectativas de ganancias.

Las estrategias individuales son de la absoluta discrecionalidad de la gerencia, mientras que las
colectivas requieren el concurso de numerosos participantes, al menos más de dos.

IV. La asociatividad: alianza voluntaria para la competitividad.

Esta permite el esfuerzo colectivo de varias empresas que se unen para solventar problemas comunes
y se lleva a cabo mediante la acción voluntaria de los participantes, no siendo forzada la cooperación
por ninguna empresa en particular, además tienen un alto grado de autonomía gerencial los
participantes en el momento de tomar alguna decisión.

Tenemos que esta asociatividad tiene seis distinciones importantes:

· 1.- Es una estrategia colectiva.

· 2. Tiene carácter voluntario.
· 3. No excluye a ninguna empresa por el tipo de mercado en el cual opera.

910
· 4. Permite resolver problemas conjuntos manteniendo la autonomía gerencial de las empresas
participantes.
· 5. Puede adoptar diversas modalidades jurídicas y organizacionales.
· 6. Es exclusiva para pequeñas y medianas empresas.

V. Condicionantes para viabilidad de la asociatividad.

Para el sector de la PYMEs su viabilidad está restringida por los siguientes factores:

· La falta de una cultura de cooperación entre empresas.

· El prevaleciente sesgo anticompetitivo de las relaciones inter-empresas.
· La ausencia de un entorno institucional que estimule y soporte la existencia de mecanismos de
cooperación.
· La confusión del término con otros tipos de estrategias individuales y colectivas.
· La falta de difusión de las experiencias que pueden ser tipificadas como praxis de asociatividad.

La asociatividad tiende a ser confundidos como una asociación de empresas que enfrentan problemas
comunes y que además requieren asociarse para presionar a otras empresas o instancias
gubernamentales para una solución reivindicativa.

Modalidades de asociatividad: características y retos.

Los diferentes tips de asociatividad pueden agruparse atendiendo a varios criterios, a saber:

· En función de las diferentes fases del proceso empresarial: del diseño a la comercialización.
· Con relación a cada una de las funciones básicas que existen en cualquier empresa: financiamiento,
aprovisionamiento, recursos humanos, servicios, etc.
· Según el alcance de la asociatividad: geográfico, sectorial, especializado, diversificado, etc.
· Combinaciones posibles de asociatividad

Fase / Función Financiamiento Aprovisionamiento Recursos Humanos

I. Investigación, Nuevos, Productos, Materiales Y Intercambio y

911
Desarrollo Y Diseño. Procesos Patentes. Servicios De contratación de
Ensayos. asesores.
II. Producción. Capital De Trabajo, Materia Prima, Reclutamiento de
Activos Fijos. Servicios De personal, protección
Producción, médico-social.
Ensayos,
Mantenimiento.
III. Comercialización Investigación De Servicios De Venta, Reclutamiento de
Mercados Despachos, personal,
Transporte, Post intercambio y
Venta. contratación de
asesores.

VI. Modalidades, experiencias y lecciones en la pequeña y mediana empresa.

Siendo la asociatividad un mecanismo novedoso de cooperación interempresas. La cooperación entre

las empresas está fuertemente influenciada por un tipo de red en la cual ellas están insertadas.
Además de la influencia de la naturaleza técnica de la red ------- vertical y horizontal ------- la
cooperación está fuertemente determinada por el entorno institucional de los países, pudiéndose
apreciar diversas modalidades, particularmente en la manera de insertar al sector de la PYMR a los
procesos de desarrollo industrial y en el rol que desempeña en este sentido el Estado. Algunas de
estas modalidades pueden ser utilizadas como puntos de referencia para el diseño de programas de
cooperación basados en nuevos enfoques como el de la asociatibidad.

Modalidades de entornos institucionales en las PYMEs.

Se entiende por entorno institucional a un conjunto de actores con sus respectivos intereses y las
diferentes interrelaciones que se establecen entre ellos, permitiéndole a cada uno la consecución de
sus respectivos objetivos. Los actores de la PYME más relevantes son las mismas empresas del
sector, las empresas grandes y el Estado. Los arreglos institucionales varían de un país a otro y están
fuertemente condicionados por factores como el patrón de desarrollo económico que empleen los
países, la cultura empresarial y los mecanismos de articulación de interés que empleen en general en

912
la sociedad.

Se entenderá por intervención el peso específico del Estado en la actividad económica ya bien sea
como productor o consumidor de bienes y servicios, así como por el grado de regulación de ejerza el
Estado.

La Experiencia Latinoamericana

Durante la década de los ochenta muchos países de la región comenzaron a diferenciarse del resto
introduciéndose cambios substanciales en el modelo de desarrollo que han significado restauraciones
en el parque industrial. A pesar de la precariedad de información sobre el peso específico en la
mayoría de los países de Latinoamérica y del caribe, existen evidencias de que este sector industrial
está transitando también el patrón V de caída y recuperación que se observó en los países asiáticos.

Nuestro país Venezuela es otro de la región que presenta algunas peculiaridades económicas y
experiencias específicas que nos pueden servir de elementos de análisis en el diseño de políticas
hacia la PYME, También se diferencia notoriamente en su desempeño económico, más bien no hay
actividad económica importante de Venezuela que no esté determinada por la industria petrolera, que
tiene una fuerte inserción dentro de la economía global.

Mientras el resto de países de la región se ha transformado lentamente en economías de servicios,

siendo en Venezuela un proceso netamente efectuado bajo el influjo petrolero.

Se puede destacar la excesiva presencia estatal en el desempeño económico y el énfasis hacia la

distribución del ingreso petrolero a través de subsidios generalizados a los diferentes sectores del país,
incluyendo a la industria y dentro de ella al sector de la PYME.

La apertura de la economía venezolana iniciado en 1989, ha venido produciendo un cambio en

diversas instituciones que intervienen en el sector de la PYME, donde se registran tres cambios:

· El surgimiento de experiencias concretas de asociatividad en algunas regiones y sectores de la

PYME.

913
· La apertura al sector privado de actividades de la industria petrolera que hasta entonces estaban
reservadas al Estado.

Los intentos de algunos gremios empresariales para asumir nuevos roles, más apropiados para
enfrentar la competencia en una economía abierta.
El entorno institucional.

Para un adecuado entorno institucional nos debe de facilitar la cooperación interempresariales, que
sean particularmente en la PYME, las cuales deben de tener estas características:

a) Un sistema jurídico estable, con credibilidad, eficiente en costos de acceso a la justicia y rapidez en
los tramites y eficaz en la resolución de los conflictos, garantizando el acceso al arbitraje judicial, la
protección a las innovaciones(patentes), facilitar la interacción y transacciones de los integrantes de
las redes y desestimular el comportamiento oportunístico que pueda dar en los agentes.
b) Un sistema de seguridad social eficiente que le permita: disminuir sus costos de creación y
sostenimiento de empleos en las PYMEs y compensar la caída del empleo y de las Pómez durante los
procesos de ajustes industriales.
c) Un gobierno que independientemente del rol que desempeñe en la actividad económica sea capaz
de: facilitar el acceso a todos los demás actores involucrados a las instancias de decisión pertinentes
en caso de conflictos y proveer y facilitar la diseminación de la mayor cantidad de información posible
a todos los actores.

El rol del gobierno.

Dependiendo de la intensidad de la intervención de los gobiernos en la actividad económica del sector

de la PYME, se instrumentarán diversas modalidades de cooperación. En una situación en donde las
fuerzas del mercado estén lo suficientemente desarrolladas, el rol del gobierno es de baja intervención.
En este contexto y para el caso específico del financiamiento, la acción del gobierno sería la de
impulsar los cambios legales pertinentes para que el sistema financiero permita el ortorgamiento de
créditos mediante diversos instrumentos, entre los cuales están los programas de garantía recíproca o
caución común.

914
Las tareas de los gremios empresariales.

Mientras la empresa sea débil se tiene derecho a la ayuda. Por consiguiente, no hay que dejar de ser
débil. Las experiencias demuestran que cuando se agotan las fuentes de financiamiento para
mantener la ayuda a los sectores más débiles, la condición de debilidad se acentúa, requiriéndose
muchos más recursos, esfuerzos y tiempo para la recuperación.

El proyecto de la AIMM distingue cinco etapas de desarrollo, iniciándose con el servicio de

comunicación (correo electrónico). En una segunda etapa se podrá ofrecer el servicio de información
permitiéndole a las empresas integrantes de la red tener acceso a una base de datos que puede incluir
catálogos de los productos de cada una de las empresas afiliadas. En una tercera etapa pretende
ofrecer, siempre por la red computarizada, servicios de formación de recursos humanos, incluyendo
cursos y estableciendo foros y seminarios, donde o es necesaria la reunión física de los participantes.
En la cuarta etapa se podrá ofrecer el servicio de integración de capacidades de producción de las
empresas que deseen contorcieres para atender demandas específicas que no pueden ser satisfechas
individualmente, y por último se podrá desarrollar a plenitud las diferentes normas de ayuda entre las
empresas, incluyendo compras de materias primas y subcontrataciones.

El comportamiento de los dueños-gerentes de las PYMEs.

Es fundamental que los gerentes sea la base en las PYMEs, ya que deben de enfrentar muchos retos
y para eso tendrán que tener conciencia y centrarse a los diferentes cambios que se puedan presentar.
Estos gerentes deberán sumir grandes tareas como:

· Decidir el posicionamiento estratégico de su empresa.

· Diseñar la estrategia individual que le permita competir.
· Seleccionar la estrategia colectiva más adecuada para su estrategia individual.
· Contribuir a la definición del rol más adecuado de su gremio en relación a sus estrategia colectiva.
· Participar activamente en la materialización de los esfuerzos gremiales para instrumentar los
acuerdos de cooperación.

Objetivos propuestos para un programa regional de apoyo a la cooperación inter - empresarial para la

915
PYME.

El SELA puede colaborar en el diseño y desarrollo del programa que tendría como objetivos
específicos:

· Promoción de los conceptos y metodología de los diferentes mecanismos de cooperación entre

empresas (asociatividad, alianzas estratégicas, tercerización, bechamarking, entre otros).
· Divulgación de las experiencias extra e intrarregionales sobre mecanismos de cooperación
interempresarial a través de talleres de expertos, publicaciones de caos, documentación de procesos,
análisis comparativos de practicas y políticas de cooperación, servicios de información sobre el tema,
entre otros.
· Asistencia técnica y financiera para la capacitación de los distintos actores de los países de la región
en el tema de la cooperación interempresarial.

Coordinación de acciones y ayudas técnicas y financieras que se puedan conseguir en organismos

multilaterales o gobernaciones extraregionales.

Gerencia Estratégica Aplicada al Supermercado Trebol

Situación Actual de la empresa Trebol.

Misión.

Captación de Clientes a través de la venta de productos alimenticios en la zona de Caracas, para

satisfacer las necesidades de la población.
Objetivos.

- Incrementar las ventas de alimentos en un 10% durante el primer semestre del año 1998.

- Reducción de los costos administrativos en 15%, en vista de para el año 1999 estos se
incrementaron en un 20%.

Metas.

916
- Aumento de las ventas en un 20% antes de finalizar el año 1998.
- Diseñar una nueva estrategia y su respectiva implementación, con la finalidad de cambiar la imagen y
la estructura del supermercado Trebol y de esta manera lograr incrementar las ventas en el año 1999.

Políticas.

- Recibir mercancía de un solo distribuidor a cualquier hora del día.

- El horario laboral para todos los empleados es de 9 a.m. a 5pm.
- Los anticipos de prestaciones sociales se harán en cualquier mes del año y las veces que desee el
empleado.
- Las compras solo podrán ser canceladas en efectivo o cheque conformable.

Gerencia Estratégica Propuesta para la empresa Trebol

Auditoria Externa.
Amenazas.

- Situación Económica del País

- Competencia en el mercado
- Desempleo
- Poder Adquisitivo
- Impuestos Aranceles
- Inflación
- Devaluación de la moneda
- Situación Política.

Oportunidades.

- Política de mercado.
- Competencia leal y desleal.
- Situación geográfica

917
- Recursos humanos
- Buena imagen de la empresa con todo el entorno (cliente, proveedores, y asociados).

Auditoria Externa

Debilidades.

- Recurso humano no capacitado en algunas áreas (atención al cliente)

- Motivación del recurso humano (salario/beneficios).
- Preparación del recurso humano.
- Competencia entre departamentos.
- Mantenimiento del Equipo/sistema de facturación (sistemas)
- Infraestructura.
- No cumplimiento de higiene y seguridad.

Fortalezas.

- Recursos financieros.
- Infraestructura Física
- Producto afectado.
- Promoción.
- Imagen ante el cliente, proveedores.
- Calidad del producto.
- Calidad del servicio.
- Maquinaria y equipo de alta tecnología.
- Recurso humano capacitado (administrativo y operativo).

Misión.

La misión empresarial Trebol consiste en ampliar nuestra zona de ventas, como empresa de
vanguardia a nivel nacional, ofreciendo a nuestros clientes la posibilidad de adquirir todo tipo de
productos en un mismo lugar a precios altamente competitivos.

918
Fijar objetivos.

- Convertir la cadena de supermercados Trebol de Caracas en Hipermercados durante el primer

semestre del año 1999.
- Adquirir y acondicionar las nuevos locales en las ciudades de Maracay y Valencia, donde se abrirán
las nuevas sucursales en el segundo semestre del año 1999.
- Ofrecer productos a nuestro clientes a precios por debajo del mercado, para hacernos mas
competitivos, ofreciendo ventas al mayor y al detal.
- Alcanzar un mayor nivel de desarrollo y excelencia en el mercado.
- Ampliar la diversidad de los productos ofreciendo una gran variedad de mercancía.
- Promover la nueva imagen de la empresa para dar a conocer su estructura actual en servicios de alta
calidad para beneficio de toda la clientela y de la organización.
- Incrementar las ventas en un 80% al finalizar el año 1999.

Fijar las Estrategias.

- La empresa Trebol realizara una asociación con la principal distribuidora de productos alimenticios en
Venezuela.
- La empresa Trebol se asociará con una empresa importadora de productos electrodomésticos y línea
blanca para facilitar y asegurar el abastecimiento a bajos precios de dichos productos.
- Para lograr una penetración en el mercado nacional para lo cual se lanzará una promoción en las
nuevas ciudades donde se abrirán las nuevas sedes, así como en la ciudad Capital.
- Se introducirán nuevos productos alimenticios nacionales e importados para la venta, también se
venderá otro tipo de mercancía, como lencería, línea blanca, electrodomésticos, ferretería, farmacia,
juguetería, ropa, entre otros.
- La empresa Trebol, realizará una apertura para captar nuevos socios y de esta manera incrementar
su capital con el cual se financiaran los nuevos proyectos.

Fijar las metas.

919
- Implantar un incentivo para los empleados que logren alcanzar y/o superar sus propias metas,
establecidas por la gerencia.
- Introducir actividades de mercadeo agresivas y competitivas para atraer la atención del cliente
durante el segundo semestre del año 1999.
- Administrar los recursos financieros a través de colocaciones de mesa de dinero y plazo fijo.
- Aumento de las ventas a través de las nuevas actividades de mercadeo en un 80% durante el
segundo semestre del año 1999.
- Capacitación del recurso humano dentro del área que este se desempeñe con la finalidad de
mantenerlo como personal fijo.

Fijar políticas.

- Se implantará un proceso de afiliación para nuestro clientes naturales y jurídicos, lo cual se traducirá
en un beneficio en vista que se les otorgará un descuento del 10% del monto total de las compras.
- Se desarrollaran convenios entre empresas a fin de ofrecer ventas exclusivas a los empleados de
dichas empresas, otorgándole un 15% de descuento en las compras.
- Se establecerá como requisito no recibir la mercancía de nuestro proveedores sin la respectiva orden
de compra, lo cual nos permitirá tener un mejor control del inventario de mercancía.
- Se establecerá como horario de recepción de mercancía desde las 8 a.m. hasta las 12 m a fin de
garantizar que dichos productos puedan ser almacenados en sus respectivos lugares el mismo día de
su llegada, y así mantener un mejor control y orden de la mercancía.
- Se implementará un sistema de pago, para brindar mayor agilidad al momento de cancelar las
compras, para ello se instalará un sistema de puntos de ventas que permitan realizar pagos utilizando
tarjetas de crédito, débito, cheques, Ticket Alimentación y Ticket Cesta.
- Implementar un horario de atención al público de 9 a.m. a 9 p.m. para ofrecer mayores posibilidades
a nuestra clientela al momento de realizar sus compras.
- Se implantará un horario de trabajo de 11 horas diarias el cual se dividirá en tres turnos de trabajo
mañana, tarde y noche.
- Implementar un sistema de seguridad para la vigilancia de las diferentes actividades que se
desarrollan dentro de los establecimientos para controlar la mercancía.

920
Asignación de Recursos.
Recursos Financieros.

- Utilizando parte de los recursos provenientes del incremento de capital se realizarán inversiones en el
sistema bancario financiero como colocaciones en mesa de dinero y depósitos a plazo fijo.

Recursos Humanos.

- Para tener un recurso humano capacitado necesario para cumplir con los objetivos planteados, se
contratará mano de obra de especializada para las diferentes áreas y personal con las capacidades
requeridas y de esta manera obtener alta calidad de atención al cliente.

Recursos Materiales.

- Equipos de computación.
- Equipos de Puntos de venta.
- Estanterías.
- Locales para las nuevas sedes y su acondicionamiento.
- Equipos de aire acondicionado.
- Neveras industriales.
- Sistemas de circuito cerrado.
- Sistemas contra incendios.
- Equipos de oficina.
- Artículos de oficina.

Evaluar Resultados

El proceso de evaluación esta conformado por tres actividades esenciales las cuales detallamos a
continuación:

Las actividades para evaluar las estrategias se realizaran para resolver los problemas potenciales
internos y externos, para esto se debe evaluar si las fortalezas / debilidades internas y las amenazas /

921
oportunidades externas, actuales siguen siendo las mismas que se identificaron antes de proponer las
estrategias de la empresa

Para ello se deben formular y responder las siguientes preguntas:

- ¿Siguen existiendo nuestras fortalezas internas?

- ¿Han surgido otras fortalezas internas? Si es afirmativo ¿Cuáles son?
- ¿Continúan existiendo nuestras debilidades internas?
- ¿Tenemos otras debilidades internas? En caso afirmativo ¿Cuáles son?
- ¿Continúan existiendo nuestras oportunidades externas?
- ¿Existen ahora otras oportunidades externas? En caso afirmativo ¿Cuáles son?
- ¿Siguen existiendo nuestras amenazas externas?
- ¿Existen ahora otras amenazas externas? En caso afirmativo ¿Cuáles son?

La Segunda actividad de evaluación de estrategias consiste en medir el desempeño organizativo. Esta

actividad incluye la comparación de resultados esperados con los resultados reales de los esfuerzos
de ejecución de estrategias, la investigación de los planes, la evaluación de los desempeños
individuales y el análisis de los progresos alcanzados para lograr las metas y los objetivos propuestos.

Para ello se utilizara el informe que se presentará a la junta directiva al finalizar el año, el cual será
producto del análisis de los estados financieros y los estados de ganancias y perdidas de la empresa.

La tercera actividad de evaluación de estrategias, es la ejecución de las medidas correctivas, en caso

de que se requiera, luego de haber evaluado podrían surgir cambios en las metas de ventas para el
próximo año, cambios en la estructura de la organización como reemplazar a quienes no hayan
ejecutado bien sus funciones, fijación de nuevas metas y objetivos, diseño de nuevas políticas, etc.

Conclusiones

Este tema sobre la gerencia estratégica para la pequeña y mediana industria es importante porque es
un proceso o una etapa apasionante que permite a una determinada organización sea proactiva en vez
de reactiva en la formulación de su futuro; Además que se produce formulación, ejecución y evaluación

922
de acciones que permiten que las industrias logren sus objetivos.
Como estaba encaminado al comienzo del trabajo, el equipo investigativo logro conceptualizar la
gerencia estratégica, algunas terminologías, modelos y auditorias usuales en dicha gerencia.

La gerencia estratégica es de gran importancia ya que permite a una industria o una organización a
que establezcan metas, diseñe políticas, recursos disponibles para llevarlos a cabo.

Se cree, que el contenido no agota el tema, sino que apenas toca parte de él, por lo que se le pide al
lector que analice con otras estrategias y puntos de vista.

39. Hable de los Daños por Incumplimientos de contratos.

Lo primero que debe saber acerca de los daños es que si la otra parte ha violado, usted tiene el deber
de mitigar los daños. Incluso si la otra parte ha incumplido, no se puede retrasar en la adopción de
medidas razonables para evitar daños inminentes.

Usted tendrá derecho a una cantidad necesaria para colocar en la posición económica que hubiera
sido en el contrato no había sido violada. En general, calcular los daños mediante el cálculo de la
cantidad de dinero o valores que hubiera recibido si el contrato no ha sido violado, añadir los daños
incidentales, añadir los daños consecuentes, en su caso, sustraer el dinero que ha guardado desde
que no tenía que cumplir el contrato. Como puede ver, a menudo los daños y perjuicios por el
incumplimiento son poco o nada.

Dado que los daños consecuentes deben ser previsibles en el momento del contrato, es generalmente
una buena idea para hacer la otra parte cuenta tan pronto como sea posible en la medida y los tipos de
daños que incurrirá si se continúa con la violación.

No se puede recuperar los daños que son especulativos y basados en conjeturas o conjetura. En
muchos casos, esta norma se opone a la recuperación de muchos elementos de los daños. Esta regla
a menudo limita la recuperación de la pérdida de beneficios buscados por un nuevo negocio ya que

923
dichos beneficios se consideran meramente especulativa. Si el negocio es un negocio en marcha con
un historial de beneficios, daños y pueden incluir la pérdida de beneficios sufrida a través de contratos
de garantía o de fuentes suplementarias si de otra manera previsible y probado con certeza.

Usted puede tener el derecho al cumplimiento específico del contrato, cuando los productos o servicios
son "únicos". Esto incluiría reliquias, obras de arte, la producción y los requisitos de los contratos, las
situaciones en que la mercancía no puede ser "cubierto" o reemplazado.

Algunos contratos contienen una disposición daños liquidados especificando el monto de los daños o
los tipos de daños y perjuicios si el contrato es violación.

En determinadas circunstancias, una violación del contrato también puede dar lugar a una causa de
responsabilidad civil de la acción y los daños también. Por ejemplo, si la otra parte es para procesar su
solicitud de préstamo y por negligencia no lo hace.

40. Consistencia de los Desistimientos de los dueños.

DESISTIMIENTO

I. La palabra proviene del latín desistere que en términos genéricos se contrae al acto abdicatorio que
lleva a cabo el actor en un juicio y que consiste en el reconocimiento del derecho a demandar con
posibilidades de éxito. Acto procesal mediante el cual se manifiesta el propósito de abandonar una
instancia o de no continuar el ejercicio de una acción, la reclamación de un derecho o la realización de
cualquier otro trámite de un procedimiento iniciado.
Los autores de derecho procesal han considerado el desistimiento como un acto de autocomposición
o forma de resolver amigablemente un proceso; para ellos constituye uno de los modos
extraordinarios, diferentes de la sentencia, por medio del cual se puede poner fin a la pretensión
planteada. Entienden por desistimiento, en términos generales, la renuncia de la parte actora a los
actos procesales o a su pretensión litigiosa, y distinguen cuatro formas en que puede presentarse: a)
desistimiento de la acción; b) desistimiento de la instancia; c) desistimiento del derecho, y d)
desistimiento de un acto del procedimiento. Explicaremos con brevedad cada una de estas formas.

924
II. El desistimiento de la acción extingue la relación jurídico-procesal, porque quien la haya intentado
deja sin efecto legal alguno su propósito inicial. Puede sin embargo variar la intención del reclamante
según el estado que guarde el procedimiento o la clase de juicio de que se trate: civil, mercantil, penal
o de trabajo. Desistida la acción y aceptada la circunstancia de abandonar los medios de obtener
determinados efectos jurídicos pata el momento en que deba pronunciarse la sentencia, el resultado
produce la inexistencia del juicio y la situación legal se retrotrae al estado en que se encontraban las
cosas antes de iniciarse el pleito.
Ahora bien, independientemente de la clasificación que se ha adoptado por los juristas, todo
desistimiento de una acción trae aparejadas las siguientes consecuencias: a) con relación al derecho,
la no afectación de éste, ya que el mismo subsiste como obligación natural. Puede haber desistimiento
de la acción sin que ello implique renuncia a un derecho aun cuando no se demuestre tal derecho en
un momento dado; b) respecto de la cosa juzgada la existencia de esta figura jurídica resulta
inoperante, por carecer la misma de fundamento legal para producir efectos en tales situaciones; c)
tratándose de la excepción de litis pendentia no procede su alegación en un nuevo juicio, toda vez que
al haber concluido el pleito anterior, surtió efectos el desistimiento de la acción que se intentó; d) las
medidas precautorias quedan sin efecto alguno porque al abandonarse la acción todas las diligencias
cautelares carecen de cualquier justificación que pudiera alegarse, y e) no puede haber ninguna
retractación, ya que al admitirse el desistimiento se da por concluida toda relación procesal entre los
litigantes y cualquier pretensión posterior queda sin materia.

III. El desistimiento de la instancia, distinto del de la acción, sólo produce la renuncia de los actos
procesales realizados, ya que iniciada aquella, o sea la acción, lo único que ocurre es que se
suspende el procedimiento, por convenir al interés del demandante su abandono para conservar un
derecho y dejar subsistente la posibilidad de exigirlo en un nuevo proceso con elementos distintos. En
otras palabras, el desistimiento de la instancia implica solamente la renuncia de los actos del proceso y
deja subsistente la pretensión del actor, pero siempre que lo admita el demandado. En estos casos las
cosas vuelven asimismo al estado que tenían antes de la presentación de la demanda, pero quien
desiste está obligado a pagar a la contraparte las costas y los daños y perjuicios que se causaren,
salvo convenio en contrario.

925
IV. El desistimiento del derecho es la abdicación de la pretensión jurídica e implica la renuncia de la
acción y la continuación de los trámites del procedimiento, ya que las actuaciones correspondientes no
podrían llevarse adelante si se carece de sustentación legal, que es le principio y fin de toda
controversia. Muy discutible ha sido entre los autores de la materia el posible desistimiento de un
derecho, por presentarse situaciones en las que éste resulta irrenunciable. Así, p.e., el «a.» 5o., de la
«LFT» señala que siendo las disposiciones en ella contenidas de estricto orden públicos no producirá
efecto legal alguno, ni impedirá el goce del ejercicio de los derechos, cualquier estipulación escrita o
verbal que establezca renuncia por parte del trabajador de cualquiera de los derechos consignados en
las normas de trabajo («a.» 5o., «fr.» XII LFT). En otro orden de cosas, se estiman improcedentes el
desistimiento del derecho a investigación de la paternidad, el de alimentos que debe proporcionarse a
los menores de edad; en las quiebras y en la convención de acreedores los derechos de terceros
ajenos; y en materia penal la acción pública una vez iniciada ésta. No podríamos consignar en la
presente recopilación algunos otros derechos en los que no cabe la posibilidad de desistir de ellos.

V. El «CPP» establecía en el «a.» 34 que intentada una acción y fijados los puntos cuestionados
cualquier modificación o alteración en el proceso podría tener lugar únicamente en los caso que
determinara la ley, por lo cual se agregaba en la misma disposición, que el desistimiento de la
demanda sólo importaba la pérdida de la instancia mediante el consentimiento del demandado. Por
otra parte, el desistimiento de la acción extinguía ésta aun sin consentimiento del reo produciendo
ambos desistimientos el efecto de que las cosas volvieran al estado que tenían antes de la
presentación de la demanda. En reforma reciente dicho precepto legal ha dispuesto que admitida la
demanda, así como formulada la contestación, ni una ni otra pueden modificarse salvo los casos en
que la ley lo permita; agregándose que el desistimiento de la demanda que se realice con posterioridad
al emplazamiento, requiere para que proceda legalmente que el demandado consienta en ello, por
cuanto podría existir afectación de sus intereses si la acción hubiese estado indebidamente intentada.
Por lo que respecta al desistimiento de la acción se aclaró que se extingue éste aun cuando no lo
consienta el demandado, con base en el principio de que no puede procederse más allá de las
pretensiones del interesado. Se trata por lo mismo de un desistimiento cuyos efectos son totales, en
tanto que el desistimiento de la demanda produce el efecto de que las cosas vuelvan al estado que
tenían antes de la presentación de aquélla. La sanción para quien desista con posterioridad al
emplazamiento obliga a quien lo hace al pago de costas, daños y perjuicios, salvo convenio en
contrario.

926
 Y agregaríamos que es frecuente, más que el desistimiento de la acción o de la instancia, el
desistimiento de determinados actos procesales, en los casos en que una de las partes con el
propósito de agilizar el procedimiento y concluir la instrucción del mismo por el juez, renuncia a un
privilegio o actuación para permitir la continuación del juicio, o evitar la presentación de incidentes que
lo prolonguen. Esta situación se presenta cuando alguna de las partes desiste del desahogo de una
prueba y ajusta el resultado del proceso al contenido de las demás que hayan sido ofrecidas y
desahogadas. Considera el doctor Alcalá-Zamora que este tipo de desistimiento como en cualquier
otra forma autocompositiva supone el reemplazo del pensamiento imparcial y suprapartes del juzgador
sobre el fondo del litigio por el pronunciamiento parcial e interpartes de uno o de ambos litigantes.

VI. En la esfera del enjuiciamiento criminal la mayor parte de los autores no aceptan que haya margen
en éste para que en el funcione el desistimiento de la instancia. Señala al respecto el propio doctor
Alcalá-Zamora que a menos de aceptar la tesis de Jofré, para quien ningún texto legal se opone a que
la querella se pueda renunciar por quien sin justa causa haya dejado de concurrir a la conciliación y
por tal motivo sea considerado como desistido, en otro aspecto de la cuestión difícilmente es de
admitirse tamaña posibilidad; en otras palabras, el querellante podrá perdonar, pero no desistir de un
acto que ya resulta por sí mismo y por su naturaleza irreversible.
Quizás a este criterio se ha debido el que haya sido modificada la disposición contenida en el «a.»
148 del «CFPP» en el que se facultaba al querellante a desistirse antes de que el Ministerio Público
formulase conclusiones, salvo lo dispuesto en contrario por la ley; habiendo quedado la disposición
legal en estos términos: ''el perdón que otorgue el querellante surtirá sus efectos en los términos que
previene el Código Penal''. Además, se adiciono la parte final del «a.» 113 para establecer que en los
casos de querella para proceder a perseguir un delito u otro acto equivalente, a título de requisito de
procedibilidad, el Ministerio Público Federal actuara conforme a lo previsto en la Ley Orgánica de la
Procuraduría General de la República, para conocer si la autoridad formula querella o satisface el
requisito de procedibilidad equivalente.

VII. Finalmente, señala el «a.» 773 de la «LFT» que se tendrá por desistida de la acción intentada a
toda persona que no haga promoción alguna en el término de seis meses, siempre que esa promoción
sea necesaria para la continuación del procedimiento. Cuando se solicite se tenga por desistido al
actor de las acciones intentadas, la junta citará a las partes a una audiencia en la que después de

927
oírlas y recibir las pruebas que ofrezcan, que deberán referirse exclusivamente a la procedencia o
improcedencia del desistimiento, dictará la resolución que proceda.
La ley de 1931 había establecido que se tendría por desistido al actor de cualquier juicio laboral que
no promoviese la continuación del procedimiento por más de tres meses, de estar pendiente cualquier
promoción necesaria para su desarrollo normal («a.» 479 «LFT» de 1931). E interpretando esta
disposición legal la «SCJ» sentó jurisprudencia en el sentido de que examinados los diversos
momentos procesales a partir de la presentación de la demanda hasta los alegatos, tanto en lo que se
refiere a la intervención que en el procedimiento tienen los tribunales del trabajo, como en las diversas
cargas procesales u obligaciones de las partes, se llega a la conclusión de que cuando en el
procedimiento no se hayan llegado a formular los alegatos, debe mediar promoción de parte, ya sea
para pedir el señalamiento de la audiencia para solicitar la fijación de nueva fecha si no se ha podido
verificar la misma, o para el desahogo de pruebas, y de no hacerse así opera el desistimiento de la
acción por morosidad de la parte actora durante tres meses o más (Tesis núm. 256 del Apéndice de
jurisprudencia correspondiente a los años de 1917 a 1975).
En consecuencia, aparte de haber extendido a seis meses el término para la procedencia del
desistimiento, es preciso convocar a una audiencia en la que actor y demandado puedan manifestar lo
que a sus intereses convenga y ofrecer pruebas que les permitan acreditar tales manifestaciones, sin
cuyo requisito el tribunal del trabajo estará impedido de pronunciar resolución para declarar desistido al
actor de su reclamación. El objetivo de esta reforma ha sido proteger a los trabajadores de su
desconocimiento procesal y de la incuria en que incurren muchos de sus apoderados, por morosidad o
desinterés en los juicios en que intervienen.

41. Explique las formas naturales de extinción de la obligación contractual

1. PAGO. El pago extingue la obligación, porque cuando se cumple con la obligación, ésta queda
extinguida; cuando no hay pago pero se exige la indemnización y se obtiene, la obligación también se
extingue.

2. COMPENSACIÓN. Se habla de compensación cuando dos personas reúnen recíprocamente el

carácter de deudor y acreedor, por su propio derecho y respecto de deudas fungibles, líquidas y
exigibles.

928
3. NOVACIÓN. Hay novación cuando el acreedor y el deudor alteran SUBSTANCIALMENTE una
obligación SUBSTITUYÉNDOLA por otra.

4. CONFUSIÓN. Se entiende como confusión la situación que se plantea cuando una persona
asume el carácter de acreedor y de deudor, esto acarrea la extinción de la obligación porque resulta
absurdo que una persona sea acreedor y deudor de sí mismo.

5. REMISIÓN DE DEUDA. Es el perdón de la deuda.

6. DACIÓN DE PAGO. Consiste en dar un objeto diverso al que se estaba obligado, como pago de la
obligación.

7. DELEGACIÓN DE PAGO. Se da cuando el acreedor ordena a su deudor que entregue la

prestación debida a un tercero, que a su vez es acreedor del primero.

8. EXPROMICIÓN NOVATORIA. Se da cuando sin orden alguna y de manera espontánea, un

tercero promete a un acreedor de otro lo que éste le adeuda, si el acreedor acepta y libera a su
deudor quedará novada la deuda, aún cuando el citado deudor no concurra al acto.

9. ASUNCIÓN DE DEUDA. Cuando un tercero acepta como propia una deuda ajena, en virtud de un
convenio con el deudor, para ello es menester el consentimiento del acreedor.

10. ASIGNACIÓN. Es el acto jurídico unilateral en el que el deudor manifiesta su conformidad para
que el acreedor acepte de un tercero el pago, o cuando el acreedor autorice al deudor para que pague
a un tercero lo que le está adeudando.

11. PRESCRIPCIÓN. Tiempo liberador.

12. CADUCIDAD. Ausencia de cumplimiento de un requisito que impide la exigencia de la obligación.

13. NULIDAD. Sanción jurídica que quita efectos al acto jurídico y en consecuencia a la obligación.

14. POR RESOLUCIÓN. Terminación por revocación o rescisión.

15. POR MODALIDAD. Término o condición resolutorios.

16. POR EXCLUYENTE DE RESPONSABILIDAD CIVIL- Caso fortuito o fuerza mayor.

17. POR TRANSACCIÓN. Que es un convenio por el cual las partes se hacen recíprocas
concesiones y terminan o previenen una controversia.

929
42. Ilustre sobre la Extensión de la reparación de daños en los contratos interempresariales

Del mismo modo que no tiene sentido discutir hoy en día, con carácter general, la conveniencia de la
reparación del daño moral, tampoco tiene el menor sentido una tendencia jurisprudencial actual, sin
duda mayoritaria, que admite sin ninguna matización la reparación del daño moral ocasionado a raíz
del incumplimiento del contrato1. Así como el Tribunal Supremo español se encarga muy pronto de
afirmar el resarcimiento del daño moral en el ámbito de la responsabilidad civil extracontractual, sin
duda apoyándose en el amplio tenor literal del artículo 1902 del Código Civil (“El que por acción u
omisión causa daño a otro, está obligado a reparar el daño causado“)2, en el ámbito de la
responsabilidad civil contractual no se produce el reconocimiento de la reparación del daño moral
hasta mucho más tarde, en concreto hasta la STS de 9 de mayo de 19843. Los hechos son los
siguientes: D. Alfonso Serra Barbiera demanda a la Compañía Telefónica, ya que, en su guía de 1977,
omite su nombre, apellidos, profesión de abogado, dirección y número de teléfono. Estos datos
constan ya en todas las guías de la provinciadeLéridadesde1960,añoenel queelluego
demandantefirma con la compañía un contrato de suplemento publicitario. La omisión es corregida en
las guías de los años posteriores a 1977. D. Alfonso solicita la indemnización de un millón de pesetas
por los daños morales y la retiradadetodaslasguíastelefónicasdelaprovinciadeLéridadelcitado año. El
Juzgado de Primera Instancia estima parcialmente la demanda condenando a la Compañía Telefónica
al pago de la indemnización de la cantidad que se estableciera en ejecución de sentencia. La
Audiencia Territorial, por su parte, estima el recurso de apelación interpuesto por la Compañía
Telefónica, a la que absuelve. El demandante interpone recurso de casación y el Supremo ha lugar al
mismo confirmando la sentencia de primera instancia. Argumenta el Supremo que aquí están en
peligro «la fama, el prestigio, la nombradía profesional, la permanencia en el ejercicio de una actividad
dependiente de clientela». Desde luego dudo mucho de que aquí haya lesión del honor del abogado
en su faceta profesional. No creo que en este supuesto la compañía demandada, con su
comportamiento omisivo, esté imputando hechos o manifestando juicios de valor que se traduzcan en
un menoscabo de su fama o en un atentado contra su propia estimación. Lo que sí es seguro es que
aquí está en juego sobre todo un problema de lucro cesante. Al ser de difícil prueba el número de
clientes perdidos y, por tanto, los ingresos dejados de obtener como consecuencia de la omisión
negligente de la Compañía Telefónica, el Supremo recurre al camino más cómodo de indemnizar el
daño moral, sin referirse de manera concreta al lucro cesante. La tendencia iniciada por esta
resolución probablemente se apoya en una ampliación excesiva del concepto de daño moral que, en

930
ocasiones tiene, como propósitos escondidos, o castigar al causante del daño, o evitar la prueba difícil
de ciertos daños patrimoniales4. En cualquier caso pienso que una posible solución al actual
problema de la indemnización del daño moral contractual pasa, no tanto por oponerse a su reparación,
cuanto por la búsqueda de determinados criterios que supongan un freno a una aceptación
indiscriminada de tal reparación.

Con el fin de seguir un cierto orden en la exposición, analizaré las dos objeciones tradicionales que se
han esgrimido por la doctrina frente a la indemnización del daño moral derivado del incumplimiento del
contrato en general, perfectamente aplicables al ámbito de la contratación la reparación del daño
moral en la contratación inmobiliaria.

inmobiliaria: La primera procede de la propia normativa del Código Civil reguladora de la

responsabilidad civil contractual, puesto que parece que sus preceptos sólo se refieren, como daño
indemnizable, al daño patrimonial. El segundo escollo, mucho más importante hoy en día, es el propio
concepto de daño moral, perjuicio que siempre se ha relacionado con el ataque a bienes o derechos
de la personalidad.

Registro No. 206717

Localización:
Octava Época
Instancia: Tercera Sala
Fuente: Semanario Judicial de la Federación
XII, Julio de 1993
Página: 11
Tesis: 3a. XL/93
Tesis Aislada
Materia(s): Civil

COMPETENCIA EN UN JUICIO DE RESPONSABILIDAD CIVIL OBJETIVA ATRIBUIDA A

PETROLEOS MEXICANOS CON MOTIVO DE LOS DAÑOS QUE OCASIONEN SUS PRODUCTOS.

931
CORRESPONDE AL JUEZ FEDERAL DEL LUGAR DONDE TENGA ESTABLECIDA SUCURSAL O
AGENCIA, CUANDO EL SINIESTRO SE PRODUCE EN DICHO LUGAR.

El artículo 33, párrafo tercero del Código Civil para el Distrito Federal en Materia Común y para toda la
República en Materia Federal, dispone: "Las personas morales tienen su domicilio en el lugar donde se
halle establecida su administración. Las sucursales que operen en lugares distintos de donde radique
la casa matriz, tendrán su domicilio en esos lugares para el cumplimiento de las obligaciones
contraídas por las mismas sucursales". El citado precepto legal debe interpretarse en el sentido de que
las personas morales, a través de la matriz o por conducto de sus sucursales o agencias, pueden
legalmente contraer obligaciones, por lo que cuando la obligación tiene su origen en un hecho jurídico
que se produzca dentro del área en donde realice sus actividades la sucursal o agencia de una
persona moral, es la sucursal o agencia la que debe cumplirla, sin que pueda aducirse que no podría
contraer la obligación, por carecer de autorización expresa de la matriz para ese efecto. En
consecuencia, si en los lugares donde la empresa Petróleos Mexicanos tiene o distribuye sus
productos, existen sucursales o agencias de ella, debe entenderse que tales productos se encuentran
ahí por cuenta y riesgo y bajo la responsabilidad no sólo de la matriz, sino también de esa sucursal o
agencia, y por ello, a través de estas últimas la empresa contrae la obligación al pago de la
responsabilidad civil objetiva, si con motivo de tales productos se produce algún daño. Por ende, para
lo relativo al cumplimiento de la referida responsabilidad, es domicilio legal de Petróleos Mexicanos, el
lugar donde tenga establecidas sucursal o agencia, cuando el siniestro se produce en donde estas
últimas operen, aun cuando según lo establecido por la ley orgánica que rige a ese organismo público
descentralizado, tenga su domicilio en esta Ciudad de México.

Competencia civil 15/93. Suscitada entre el Juez Primero de Distrito en Materia Civil en el Estado de
Jalisco y la Juez Tercero de Distrito en la misma materia en el Distrito Federal. 14 de junio de 1993.
Unanimidad de cuatro votos. Ponente: José Trinidad Lanz Cárdenas. Secretario: Sabino Pérez García.

Véase: Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Octava Época, Núm. 13-15 enero-Marzo de
1989, página 56, tesis 3a. 27, de rubro "RESPONSABILIDAD CIVIL OBJETIVA POR CIRCULACION
DE VEHICULOS. ES COMPETENTE EL JUEZ DEL LUGAR DONDE LA EMPRESA DEMANDADA
TENGA ESTABLECIDA SUCURSAL O AGENCIA, CUANDO EL RIESGO SE PRODUCE EN DICHO
LUGAR.".

932
Registro No. 212196

Localización:
Octava Época
Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito
Fuente: Semanario Judicial de la Federación
XIII, Junio de 1994
Página: 544
Tesis: I.4o.A.680 A
Tesis Aislada
Materia(s): Administrativa

CONTRATO DE SEGURO. LA CONSECUENCIA DEL RIESGO ASEGURADO DEBE CUBRIRLO LA

COMPAÑIA ASEGURADORA.

Si la compañía de seguros negó el pago de una reclamación apoyándose en el hecho de que el

siniestro no estaba cubierto por las condiciones generales del contrato de seguros contenido en la
póliza respectiva, haciendo consistir el siniestro en la forma en que éste aconteció y no por sus
consecuencias, debe llegarse a la conclusión que la negativa es infundada. Los artículos 1o. y 59 de la
Ley sobre el Contrato de Seguro, respectivamente, dicen: "Por el contrato de seguro
la empresa aseguradora se obliga, mediante una prima a resarcir undaño o a pagar una suma de
dinero al verificarse la eventualidad prevista en el contrato" y "La empresa aseguradora responde de
todos los acontecimientos que presenten el carácter de riesgo cuyas consecuencias se hayan
asegurado, a menos que el contrato excluya de una manera precisa determinados acontecimientos".
De la exégesis de los preceptos transcritos se obtiene: Que el contrato de seguro nace de una relación
contractual entre dos personas, moral una, la aseguradora, y moral o física la otra, el asegurado; que
el citado contrato consensual impone obligaciones y derechos recíprocos a las partes que lo celebran;
la aseguradora a resarcir un daño o pagar una suma de dinero, la asegurada a cubrir una cantidad de
dinero denominada prima; que la obligación de la aseguradora se actualiza cuando se produce el
hecho previsto en el contrato, el cual podrá referirse a alguna de las operaciones que establece el
artículo 7o. de la Ley General de Instituciones y Sociedades Mutualistas de Seguros, como son: de
vida, accidentes y enfermedades y daños en alguna o algunas de las ramas siguientes: a)

933
Responsabilidad civil y Riesgos profesionales; b) Marítimo y transportes; c) Incendio; d) Agrícola; e)
Automóviles; f) Crédito; g) Diversos y h) Los especiales que declare la Secretaría de Hacienda y
Crédito Público. Si en el caso el contrato celebrado se refirió al riesgo de daños que pudiera sufrir el
vehículo propiedad de la sociedad quejosa, al darse la eventualidad prevista en el contrato de seguro,
el daño al vehículo, y estar cubierta la prima, era obligación de la compañía de seguros pagar
el daño contratado. Es necesario distinguir entre el objeto del contrato de seguro y las causas que
pueden actualizar el citado objeto; así un contrato de vida tiene por objeto cubrir la muerte del
asegurado, las causas de la muerte pueden ser varias; por tanto, al darse la eventualidad y no
encontrarse en alguna de las exclusiones que expresamente deben estar consignadas en el contrato,
la aseguradora asume la obligación de cubrir la cantidad contratada; en el caso, el objeto del contrato
fue los posibles daños que pudiera sufrir el vehículo propiedad de la sociedad quejosa; ahora, tomando
en consideración que el contrato de seguro tiene la característica de circunstancial, las causas que
enumera la póliza deben ser estimadas como meramente enunciativas y no limitativas, puesto que las
limitaciones se establecen en las exclusiones; todo lo expuesto se obtiene de lo que dispone el artículo
59 de la Ley sobre el Contrato de Seguros ya transcrito, pues en él queda señalado que
la empresa aseguradora responde de todos los acontecimientos que presenten el carácter de riesgo;
esto es, la aseguradora se obliga a pagar todo lo que pueda ocurrir, sobrevenir o pasar siempre que
tenga el carácter de riesgo, cuyas consecuencias se hubieran asegurado.

CUARTO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA ADMINISTRATIVA DEL PRIMER CIRCUITO.

Amparo en revisión 1684/93. Telealambrados y Manufacturas, S.A. de C.V. 3 de noviembre de 1993.

Unanimidad de votos. Ponente: Hilario Bárcenas Chávez. Secretaria: Elsa Fernández Martínez.

43. Exponga sobre el valor de la Confianza Interpemrearial después del incumplimiento del
contrato.

934
La confianza interempresarial después del incumplimiento de un contrato puede tomar dos vertiente, la
primera es que las empresas que realizan sus contrataciones en cadena ya no contraten con la
empresa que incumple, pero la mas segura de las acciones que tomara la empresa en sus
contrataciones, poner algún tipo de clausula penal en caso de incumplimiento, o la investigación de la
situcion financiera y de recursos humanos, asicomo el personal de dirección si están los mismos, por
que la cadena de contrataciones interpempresariales no se puede detener es necesaria para el
financiamiento y refinanciamiento de la empresa.

CONTRATOS SUJETOS A TRATADOS Y ACUERDOS INTERNACIONALES

44. Describa el Marco Regulatorio con los 5 principales socios comerciales de México.

El marco regulatorio de algnos países como Canada y Usa esta basado en el Common Law lo que
presenta una discrepancia ideologica y de metodología, mientras que con otros de sus socios
económicos comparte el Civil Law, por lo que analizare un poco algunos tratados de forma muy
superficial:

MERCOSUR.

La República Argentina, la República Federativa de Brasil, la República del Paraguay y la República

Oriental del Uruguay suscribieron el 26 de marzo de 1991 el Tratado de Asunción, creando el Mercado
Común del Sur, MERCOSUR, que constituye el proyecto internacional más relevante en que se
encuentran comprometidos esos países.

Los cuatro Estados Partes que conforman el MERCOSUR comparten una comunión de valores que
encuentra expresión en sus sociedades democráticas, pluralistas, defensoras de las libertades
fundamentales, de los derechos humanos, de la protección del medio ambiente y del desarrollo
sustentable, así como su compromiso con la consolidación de la democracia, la seguridad jurídica, el
combate a la pobreza y el desarrollo económico y social en equidad.

935
Con esa base fundamental de coincidencias, los socios buscaron la ampliación de las dimensiones de
los respectivos mercados nacionales, a través de la integración, lo cual constituye una condición
fundamental para acelerar sus procesos de desarrollo económico con justicia social.

Así, el objetivo primordial del Tratado de Asunción es la integración de los cuatro Estados Partes, a
través de la libre circulación de bienes, servicios y factores productivos, el establecimiento de un
arancel externo común y la adopción de una política comercial común, la coordinación de políticas
macroeconómicas y sectoriales y la armonización de legislaciones en las áreas pertinentes, para lograr
el fortalecimiento del proceso de integración.

En la Cumbre de Presidentes de Ouro Preto, de diciembre de 1994, se aprobó un Protocolo Adicional

al Tratado de Asunción el Protocolo de Ouro Preto por el que se establece la estructura institucional
del MERCOSUR y se lo dota de personalidad jurídica internacional.

En Ouro Preto se puso fin al período de transición y se adoptaron los instrumentos fundamentales de
política comercial común que rigen la zona de libre comercio y la unión aduanera que caracterizan hoy
al MERCOSUR, encabezados por el Arancel Externo Común.

Así, los Estados Partes iniciaron una nueva etapa de consolidación y profundización donde la zona de
libre comercio y la unión aduanera constituyen pasos intermedios para alcanzar un mercado único que
genere un mayor crecimiento de sus economías, aprovechando el efecto multiplicador de la
especialización, las economías de escala y el mayor poder negociador del bloque.

El MERCOSUR sienta las bases fundamentales sobre las que se consolidan definitivamente las
relaciones entre los países del emprendimiento. Representa, por sobre todo, un Acuerdo Político, el
más importante alcanzado en la región. A partir de este Acuerdo, los conceptos de confiabilidad,
armonía, razonabilidad y previsibilidad pasan a formar parte del lenguaje y de la convivencia política,
económica y social de nuestras sociedades. La "red de seguridad política" del MERCOSUR genera las
reglas de juego necesarias para que se desarrollen plenamente las interrelaciones económicas y
comerciales existentes.

El MERCOSUR es un elemento de estabilidad en la región, pues el entramado de intereses y

relaciones que genera, profundiza los vínculos tanto económicos como políticos y neutraliza las

936
tendencias hacia la fragmentación. Los responsables políticos, las burocracias estatales y los hombres
de empresa, tienen ahora un ámbito de discusión, de múltiples y complejas facetas, donde abordar y
resolver asuntos de interés común. Ello seguramente estimula una mayor racionalidad en la toma de
decisiones de todos los actores sociales.

La integración genera un nivel de interdependencia tal, que el juego de intereses cruzados lleva
progresivamente a los actores públicos y privados a moverse en un escenario político común, que
excede los aparatos políticos nacionales. En efecto, los avances en la construcción del mercado
común implican necesariamente la conformación de un espacio político común "en el que en forma
implícita rige una política MERCOSUR".

En este contexto, los cuatro Estados Partes del MERCOSUR, junto a Bolivia y Chile han constituido el
"Mecanismo de Consulta y Concertación Política" en el que se consensúan posiciones comunes en
materias de alcance regional que superan lo estrictamente económico y comercial.

Así, en ocasión de la X Reunión del Consejo del Mercado Común (San Luis, 25 de Junio de 1996), se
suscribió la "Declaración Presidencial sobre Compromiso Democrático en el MERCOSUR", así como
el Protocolo de Adhesión de Bolivia y Chile a dicha Declaración, instrumento que traduce la plena
vigencia de las instituciones democráticas, condición indispensable para la existencia y el desarrollo
del MERCOSUR.

En esa misma oportunidad se suscribió una Declaración de los Presidentes de los Estados Partes del
MERCOSUR, Bolivia y Chile, reafirmando su respaldo a los legítimos derechos de la República
Argentina en la disputa de soberanía sobre la cuestión de las Islas Malvinas.

Posteriormente, en la Reunión del Consejo del Mercado Común de julio de 1998, los presidentes de
los Estados Parte del MERCOSUR y de las Repúblicas de Bolivia y Chile suscribieron el "Protocolo de
Ushuaia sobre Compromiso Democrático", por medio del cual los seis países reconocen que la
vigencia de las instituciones democráticas es condición indispensable para la existencia y desarrollo de
los procesos de integración y que toda alteración del orden democrático constituye un obstáculo
inaceptable para la continuidad del proceso de integración regional.

937
Asimismo, en dicha ocasión se suscribió la "Declaración Política del MERCOSUR, Bolivia y Chile como
zona de Paz" a través de la cual los seis países manifiestan que la paz constituye un elemento
esencial para la continuidad y el desarrollo del proceso de integración regional. En ese sentido, los seis
gobiernos acuerdan, entre otros puntos, fortalecer los mecanismos de consulta y cooperación sobre
temas de seguridad y defensa existentes entre sus países y promover su progresiva articulación y
realizar esfuerzos conjuntos en los foros pertinentes para avanzar en la consolidación de acuerdos
internacionales orientados a lograr el objetivo del desarme nuclear y la no proliferación en todos sus
aspectos.

El MERCOSUR se constituyó como una unión aduanera, hecho que marcó cambios fundamentales
para las economías de la región.

 En primer lugar, genera un compromiso muy importante entre los cuatro países, lo que se
refleja en una tendencia natural al disciplinamiento conjunto de las políticas económicas
nacionales, asegurando conductas previsibles y no perjudiciales para los socios.
 En segundo lugar, y estrechamente ligado al párrafo anterior, existe un arancel externo común.
La necesidad que eventuales modificaciones de los niveles de protección de los sectores
productivos deban ser consensuadas cuatripartita mente, impone un nuevo estilo a las políticas
comerciales nacionales. Así, éstas deben ser menos discrecionales y más coordinadas, lo que
brinda un marco de mayor previsibilidad y certidumbre para la toma de decisiones de los
agentes económicos.
 En tercer lugar, es posible afirmar que la nueva política comercial común tiende a fortalecer y
reafirmar los procesos de apertura e inserción en los mercados mundiales que vienen
actualmente realizando los cuatro socios individualmente. El MERCOSUR no fue creado como
una fortaleza con vocación de aislamiento; por el contrario, fue concebido como un reaseguro
de la inserción de estos países al mundo exterior.
 En cuarto lugar, las empresas de todo el mundo tienen hoy al MERCOSUR en su agenda
estratégica; la unión aduanera representa un salto cualitativo decisivo para los agentes
económicos. De ahora en más, sus decisiones de producción, inversión y comercio tienen
necesariamente como referente obligado el mercado ampliado del MERCOSUR
 En quinto lugar, y a partir de los cuatro elementos enunciados precedentemente mayor
compromiso, certidumbre en la estructura arancelaria, no aislamiento de los flujos de comercio

938
 internacional y salto cualitativo, se logra reducir el riesgo para invertir en el MERCOSUR y, por
lo tanto, se fomentan nuevas inversiones de empresas regionales y extranjeras, que tratan de
aprovechar las ventajas y los atractivos del mercado ampliado.

Una de las grandes virtudes del MERCOSUR es haber logrado que el proceso de negociación se
realizara sobre bases realistas, razonables y flexibles. Es decir, el gran mérito del MERCOSUR fue
mantener el proceso integrador adaptando los instrumentos con flexibilidad a las realidades de los
cuatro países. El resultado es el MERCOSUR posible, dadas las características y capacidades de las
estructuras económicas y políticas de cada uno de los socios.

Sólo así fue factible alcanzar la unión aduanera, cumpliendo los plazos fijados en el Tratado de
Asunción. Las negociaciones desarrolladas durante los últimos meses y los acuerdos alcanzados
ponen de manifiesto esta afirmación. Todos los países han defendido sus principales intereses y al
mismo tiempo, han debido concientizarse con los problemas y realidades de los restantes socios.

Así, en el año 2000, los Estados Partes del MERCOSUR decidieron encarar una nueva etapa en el
proceso de integración regional, la cual se denomina "RELANZAMIENTO del MERCOSUR" y tiene
como objetivo fundamental el reforzamiento de la Unión Aduanera tanto a nivel intracomunitario como
en las relaciones externas.

En este marco, los Gobiernos de los Estados Partes del MERCOSUR reconocen el rol central que
tienen la convergencia y la coordinación macroeconómica para avanzar profundamente en el proceso
de integración. Así, se busca lograr la adopción de políticas fiscales que aseguren la solvencia fiscal y
de políticas monetarias que garanticen la estabilidad de precios.

Asimismo, en la agenda del relanzamiento del MERCOSUR, los Estados Partes decidieron priorizar el
tratamiento de las siguientes temáticas, con el objetivo final de profundizar el camino hacia la
conformación del MERCADO COMUN DEL SUR:

 Acceso al mercado
 Agilización de los trámites en frontera (plena vigencia del Programa de Asunción).
 Incentivos a las inversiones, a la producción, a la exportación, incluyendo las Zonas Francas,
admisión.

939
  temporaria y otros regímenes especiales.
 Arancel Externo Común.
 Defensa Comercial y de la Competencia.
 Solución de controversias.
 Incorporación de la normativa MERCOSUR.
 Fortalecimiento institucional del MERCOSUR.
 Relaciones externas.

Se ha avanzado en varios de estos temas, como por ejemplo con el Protocolo de Olivos para la
Solución de Controversias, lo que demuestra la voluntad de los Estados Partes de continuar la
consolidación y profundización del MERCOSUR

Tratado de Libre Comercio con México, Colombia y Venezuela

El Tratado de Libre Comercio del Grupo de los Tres se firmo el 13 de Junio de 1994 y entro en vigor el
1 de Enero de 1995. Los temas tratados fueron: Disposiciones iniciales y generales, Definiciones
generales, Trato nacional y acceso de bienes a mercado, Sector Automotor, Sector agropecuario,
Medidas zoosanitarias y fitosanitarias, Reglas de origen, Procedimientos aduaneros ,Salvaguardias,
Prácticas desleales de comercio internacional, Principios generales sobre el comercio de servicios,
Normas técnicas, Compras del sector público, Políticas en materia de empresas del estado, Entrada
temporal de personas de negocios, Inversión, Propiedad intelectual, Transparencia, Administración del
tratado, Solución de Controversias, Excepciones y Disposiciones finales.

El Tratado estipula un acuerdo común de compra y venta de mercancías entre estos países es decir el
como y cuando se eliminaran los permisos, las cuotas y las licencias y particularmente las tarifas y
aranceles; es decir, los impuestos que se cobran por importar una mercancía.

También es un acuerdo que crea los mecanismos para dar solución a las diferencias que siempre
surgen en las relaciones comerciales entre las naciones.

Las reglas de origen son los requisitos mínimos de fabricación, contenido o elaboración en la región
que debe cumplir un producto para poder ser considerado como originario de la región compuesta por

940
EL Grupo de los Tres; es decir, para que el producto tenga derecho a los beneficios del tratado en
materia de aranceles aduaneros.

Los bienes serán considerados de la región cuando: sean totalmente obtenidos o producidos en la
región, cumplan con un cambio de clasificación arancelaria específico para ese bien, o cumplan con un
requisito de contenido regional. El valor general de contenido regional aplicable será de 50%.

El tratado establecerá mecanismos en materia aduanera para que los bienes originarios puedan gozar
del trato arancelario preferencial establecido en el tratado, y para verificar el cumplimiento de las reglas
antes mencionadas.

Tratado de Libre Comercio con Bolivia

El Tratado de Libre Comercio México-Bolivia se firmo el 10 de Septiembre de 1994 y entro en vigor el 1

de Enero de 1995. Se establecen disciplinas que aseguran el trato no discriminatorio a los bienes de
ambos países y prohíben elevar y adoptar nuevos aranceles.

Mecanismos para la efectiva eliminación de barreras no arancelarias, con excepción de aquellas

referentes a los bienes usados, petróleo y petrolíferos, y las necesarias para proteger la salud y
seguridad nacional, entre otros.

Se regulan los programas de devolución de aranceles, permitiendo a los productores de ambos países
utilizar insumos de terceros en bienes de exportación, siempre y cuando no se lastimen los intereses
del otro país.

Eliminación de derechos de trámite aduanero 8 años después de entrar en vigor el Tratado.

Reconocimiento de productos distintivos: para México tequila y mezcal y para Bolivia el "singani".

El 97% de la exportación de México a Bolivia quedará libre de arancel de inmediato, incluyendo

tractocamiones, autobuses, camiones, auto partes, electrodomésticos, equipo de cómputo, televisores,
productos fotográficos, acero, petroquímicos y fibras sintéticas o artificiales discontinuas, entre otros.
Por su parte, México desgrava de inmediato el 99% de las exportaciones de Bolivia.

941
El plazo máximo de desgravación es 12 años, partiendo de un arancel máximo de 10%.

Los productos negociados bilateralmente con anterioridad en el marco de la ALADI, se desgravan de

inmediato o en cuatro años.

En ambos mercados se tendrá acceso inmediato en productos como: mezclas de legumbres y

hortalizas, espárragos, aguacate, fresa, cerveza, tequila, mezcal, leche evaporada, pimientos, cebolla,
melón, sandía, nopales, cacahuates, jugos de cítricos, de papaya, manzana y durazno, entre otros.

El plazo máximo de desgravación es 15 años. El maíz y fríjol se desgravarán con el plazo máximo a
partir del arancel que resultó del proceso de arancelización de la Ronda Uruguay.

Exclusión temporal de ciertos bienes en el Tratado, entre ellos: carne de bovino, porcino en canal y
productos avícolas, leche en polvo, azúcar.

Para asegurar que los beneficios del Tratado permanezcan en la región de México y Bolivia evitando la
triangulación, la eliminación de aranceles se aplicará a:

 Bienes producidos en su totalidad en la región; bienes cuyos materiales o insumos cumplan

con una transformación sustancial con base en el cambio arancelario y/o que cumplan con un
requisito de contenido regional. El cambio arancelario establece los materiales que para la
producción de un bien, está permitido importar de terceros.
 El requisito de contenido regional es de 50% bajo el método de Valor de Transacción o 41.6%
por Costo Neto.
 Transición especial sobre contenido regional para una lista de productos químicos, de cuero y
calzado de la siguiente forma: 40% los primeros 3 años, 45% en el cuarto y 50% del quinto año
en adelante.
 Los productos textiles que no cumplan con la regla de origen específica tendrán un nivel de
flexibilidad temporal por 4 años, el cual permite el ingreso de mercancías no originarias con la
preferencia arancelaria del Tratado. Se inicia con un monto de 300 mil dólares, que crecerá
20% anual y no podrá ser usado en más del 20% por una sola partida.

942
  Para que los bienes reciban los beneficios arancelarios del Tratado, se establece un certificado
de origen que deberá ser llenado y firmado por el exportador o productor. Durante un periodo
de 4 años la autoridad exportadora validará el contenido del certificado.

Se faculta a la autoridad del país importador para verificar el cumplimiento del origen y la aplicación de
sanciones en su caso.

El capítulo contiene disposiciones y principios para el intercambio de todos los servicios, excepto los
gubernamentales, aéreos comerciales y financieros.

Tratado de Libre Comercio con Chile

El Tratado de Libre Comercio México-Chile se firmo el 17 de Abril de 1998 y entro en vigor el 1 de

Agosto de 1999.

El Tratado de Libre Comercio México- Chile, constituye un gran avance en la estrategia de política de
negociaciones comerciales internacionales de México, la cual busca ampliar, diversificar y mejorar el
acceso de los productos nacionales a los mercados externos, permite obtener reciprocidad a nuestro
proceso de liberalización comercial, reduce la vulnerabilidad de nuestros exportadores ante medidas
unilaterales por parte de nuestros socios comerciales y fomenta los flujos de inversión extranjera
directa hacia México.

El capítulo de acceso a mercados establece la eliminación de aranceles y barreras no arancelarias

entre las partes. Se establecieron plazos de desgravación que permiten a los sectores productivos de
Chile y de México ajustarse a la apertura comercial, cuidando la sensibilidad de los diferentes sectores
productivos de los países. Reconociendo la asimetría en las economías, México se abrirá más rápido
que Chile, tanto en tasas base como en plazos de desgravación.

Los acuerdos de alcance parcial en gran medida se integran y se consolidan dentro del tratado, lo cual
da una mayor certidumbre y permite avanzar en la relación comercial entre los países firmantes.

Las reglas de origen son los requisitos mínimos de fabricación, contenido o elaboración en la región
que debe cumplir un producto para poder ser considerado como originario de la región compuesta por

943
Chile y México; es decir, para que el producto tenga derecho a los beneficios del tratado en materia de
aranceles aduaneros.

Las reglas de origen negociadas en este acuerdo siguen la misma metodología que los demás
tratados negociados en el continente y su propósito es fomentar la utilización de insumos de la región.

El tratado establecerá mecanismos en materia aduanera para que los bienes originarios puedan gozar
del trato arancelario preferencial establecido en el tratado, y para verificar el cumplimiento de las reglas
de origen.

Como en todos los tratados firmados por México las autoridades aduaneras seguirán las mismas
normativas para verificar el país de origen de los productos.

Tratado de Libre Comercio con Costa Rica

El Tratado de Libre Comercio México-Costa Rica se firmo el 5 de Abril de 1994 y entro en vigor el 1 de
Enero de 1995.

El capítulo de acceso a mercados establece la eliminación de aranceles y barreras no arancelarias

entre las partes. Se establecieron plazos de desgravación que permiten a los sectores productivos de
Costa Rica y de México ajustarse a la apertura comercial, cuidando la sensibilidad de los diferentes
sectores productivos de los países. Reconociendo la asimetría en las economías, México se abrirá
más rápido que Costa Rica, tanto en tasas base como en plazos de desgravación.

Tratado de Libre Comercio con EE.UU., México y Canadá

El Tratado de Libre Comercio de América del Norte se firmo el 17 de Diciembre de 1992 y entro en
vigor el 1 de Enero de 1994.

También es un acuerdo que crea los mecanismos para dar solución a las diferencias que siempre
surgen en las relaciones comerciales entre las naciones. El Tratado consta de un preámbulo y 22
capítulos agrupados en 8 partes.

944
Los tres países confirman su compromiso de promover el empleo y el crecimiento económico en la
región, mediante la expansión del comercio y las oportunidades de inversión. Ratifican su convicción
de que el Tratado permitirá aumentar la competitividad de las empresas mexicanas, canadienses y
estadounidenses, sin descuidar la protección del medio ambiente. Y reiteran el compromiso de
promover el desarrollo sostenible y proteger, ampliar y hacer cada día más efectivos los derechos
laborales, así como mejorar las condiciones de trabajo en los tres países.

La primera parte del Tratado, aspectos generales, contiene los objetivos (Capitulo I) y las definiciones
generales (Capitulo II). Se establece el compromiso de aplicar el Tratado en los diferentes niveles de
gobierno de cada país. Además, cada país ratifica sus derechos y obligaciones derivados del Acuerdo
General sobre Aranceles y Comercio (GATT) y de otros convenios internacionales, y acuerda que para
efectos de interpretación, en caso de conflicto, las medidas del Tratado prevalecerán sobre las de
otros convenios.

Las siguientes partes del Tratado se refieren a: comercio de bienes; barreras técnicas al comercio;
compras del sector público; inversión y comercio de servicios, propiedad intelectual; solución de
controversias, y excepciones y disposiciones finales

Con relación al apego de los principios rectores el Tratado se ajusta a la constitución nunca la
constitución al Tratado, existen 5 temas que México no negocio: el derecho exclusivo a explorar ,
explotar y refinar petróleo y gas natural; el derecho exclusivo de producir gas artificial, petroquímica
básica y sus insumos y la propiedad y el uso de los ductos, no se contrae ninguna obligación para
garantizar el abasto de petróleo o de cualquier otro producto, se conserva intacto el derecho del
Estado para mantener el monopolio del comercio en electricidad y de petróleo crudo, gas natural y
artificial, refinados y petroquímica básica, así como su transporte, almacenamiento; distribución y las
ventas de primera mano ; se conserva intacta la obligación de Petróleos Mexicanos y sus empresas de
no celebrar contratos por servicios u obras que otorguen porcentajes en los productos, pagos en
especie o participación en los resultados de las explotaciones. No se permitirá el establecimiento en
México de gasolineras extranjeras.

En lo que respecta a la inversión, además de las restricciones en energía y conforme lo establece el

artículo 28 constitucional, sólo el Estado Mexicano puede invertir en la operación y propiedad de
sistemas de satélite y estaciones terrenas; en servicios de telegrafía y radiotelegrafía; en la operación,

945
administración y organización del servicio postal; en la operación, administración y control del sistema
ferroviario mexicano, y en la emisión de billetes y monedas.

También se mantienen reservadas a mexicanos por nacimiento las actividades profesionales

consignadas en el artículo 32 constitucional y se conserva la prohibición a inversionistas extranjeros
para adquirir el dominio directo de tierras y aguas ubicadas en las fronteras y litorales mexicanos,
conforme a lo dispuesto en el artículo 27 constitucional.

Así mismo, México conserva intacto su derecho soberano a tomar las medidas que considere
pertinentes, en cualquier momento, para preservar la paz, el orden público y la seguridad nacional.

Con el propósito de asegurar que sólo se otorgue trato arancelario preferencial a los bienes que
cumplan con las reglas de origen, y de que los importadores, exportadores y productores de los tres
países obtengan certidumbre y simplificación administrativa, el TLC incluye disposiciones en materia
aduanera que establecen: reglamentos uniformes que asegurarán la aplicación, administración e
interpretación congruente de las reglas de origen; un certificado de origen uniforme, así como
requisitos de certificación y procedimientos a seguir por los importadores y exportadores que reclamen
trato arancelario preferencial; requisitos de certificación y procedimientos a seguir por los importadores
y exportadores que reclamen un trato arancelario preferencial; requisitos comunes para la contabilidad
de dichos bienes; reglas tanto para importadores y exportadores como para las autoridades
aduaneras, sobre la verificación del origen de los bienes; resoluciones previas sobre el origen de los
bienes emitidas por la autoridad aduanera del país al que vayan a importarse; que el país importador
otorgue a los importadores en su territorio y a los exportadores y productores de otro país del TLC,
sustancialmente los mismo derechos que los otorgados para solicitar la revisión e impugnar las
determinaciones de origen y las resoluciones previas ; un grupo de trabajo trilateral que se ocupará de
modificaciones ulteriores a las reglas de origen y a los reglamentos uniformes; y plazos específicos
para la pronta solución de controversias entre los tres países signatarios, en torno a reglas de origen.

El TLC se dispone a la eliminación progresiva de todas las tasas arancelarias sobre bienes que sean
considerados provenientes de América del Norte, conforme a las reglas de origen. Para la mayoría de
los bienes, las tasas arancelarias vigentes serán eliminadas inmediatamente, o de manera gradual, en
cinco o diez etapas anuales iguales. Las tasas aplicables a unas cuantas fracciones arancelarias
correspondientes a productos sensibles, se eliminarán en un plazo mayor hasta en quince reducciones

946
anuales iguales. Para propósitos de la eliminación, se tomarán como punto de partida las tasas
vigentes al 1° de julio de 1991 incluidas las del Sistema Generalizado de Preferencias (SGP) de
Estados Unidos. Se prevé la posibilidad de que los tres países consulten y acuerden una eliminación
arancelaria más acelerada a la prevista.

Tratado de Libre Comercio con Israel

México firmó, el día 6 de marzo del 2000, un nuevo acuerdo comercial: El Tratado de Libre Comercio
Israel - México (TLCIM), el primer acuerdo comercial que nuestro país suscribe con una nación del
Medio Oriente y el octavo acuerdo de este tipo que ha concretado nuestro país, mismo que permitirá
fortalecer las relaciones de comercio e inversión entre las comunidades empresariales de ambos
países y estrechara los lazos de amistad, de cultura y de cooperación mutua en los avances
científicos.- El comercio de México e Israel es complementario:

México vende a Israel petróleo, alimentos y manufacturas (equipo eléctrico y electrónico, productos de
madera, químicos y algunos textiles).

Israel vende a México, productos con mayor desarrollo tecnológico, tal es el caso de maquinaria
agrícola, semillas herbicidas y fertilizantes, así como productos farmacéuticos, equipo médico y
algunos aparatos eléctricos. Los productos agrícolas a la entrada en vigor del TLCIM, la mitad de las
exportaciones mexicanas, quedan libres de arancel, el 25% adicionales bajo cuota y el 12% con
reducciones entre el 25 y el 50% sobre aranceles aplicados.

México tendrá acceso a ese mercado para productos como: café, azúcar, jugos concentrados de
naranja y otros cítricos, cerveza, tequila y mezcal. Por su parte, Israel tendrá acceso, entre otros
productos, a bulbos, plantas, flores, hierbas y café kosher en paquetes individuales, además de
considerar que el 99% de las importaciones mexicanas son semillas de hortalizas y concentrados de
soya, importantes insumos para la ganadería.

En lo que se refiere a bienes industriales, se acordó la eliminación de aranceles al año 2003; con
excepciones a plazo inmediato y al 2005, todos los productos industriales están comprendidos en el
TLC. El arancel promedio de Israel es de 7.6% para este tipo de bienes.

947
En lo que toca a estos últimos productos, México obtendrá acceso libre e inmediato en automóviles,
camiones y autobuses, acero, ciertos químicos, jabones, fibras sintéticas y medicina. Para otros
productos con potencial exportador, como artículos de vidrio para cocina, muebles de madera, zapatos
con suela de caucho, plástico o piel, velas y cirios, convertidores estáticos, ceras artificiales, motores
diesel y de émbolo, nuestro país obtendrá libre acceso en el año 2003.

Para este sector, Israel tendrá acceso libre e inmediato a bienes que reflejan su desarrollo tecnológico:
sistemas de irrigación, invernaderos, equipo agrícola y equipo médico.

Ambos países seguirán con sus licencias de importación, México para el petróleo y maquinaria, ropa y
automóviles usados e Israel para cárnicos no kosher, ropa usada, así como para residuos y
desperdicios de plástico, hule, papel, metal y vidrio.

Como en todos los acuerdos de esta naturaleza, se determinaron las reglas de origen para los
productos que serán sujetos del trato preferencial arancelario, mismas que permitirán beneficiar a los
productores de ambos países, para esto se establecerá un grupo de trabajo sobre reglas de origen y
procedimientos aduaneros.

En este Tratado también se establecen procedimientos de aplicación de las salvaguardas para evitar
daño como resultado de un aumento de las importaciones en ambas naciones; las reglas para acceso
a los mercados de compras gubernamentales y el compromiso de cumplir con sus leyes de
competencia y cooperar este tema para evitar las prácticas que pudieran tener efectos adversos al
comercio bilateral; además, incorpora mecanismos claros y expeditos para la solución de posibles
controversias, incluyendo la creación de paneles y supervisión de la implantación del Tratado, para el
cual ambas partes reafirman sus derechos y obligaciones bajo la Organización Mundial de Comercio
en prácticas desleales de comercio, normas técnicas, medidas sanitarias y fitosanitarias, servicios y
propiedad intelectual.

El TLCIM generará sinergias debido a que ambos países tienen tratados de libre comercio con
Estados Unidos, Canadá y la Unión Europea.

Tratado de Libre Comercio con Nicaragua

948
En diciembre de 1997, se firmó el Tratado de Libre Comercio México – Nicaragua. Este tratado entró
en vigor el primero de julio de 1998 y es el segundo tratado de libre comercio de México con un país
de Centroamérica.

En el periodo enero-septiembre de 1999, el comercio bilateral superó los 60.1 millones de dólares,
11.3 pro ciento más que en el mismo periodo de 1998:

Las ventas de productos mexicanos a Nicaragua sumaron 47.6 millones de dólares.

Las compras mexicanas de productos nicaragüenses fueron de 12.5 millones de dólares.

El 1° de julio de 1998, entró en vigor el tratado de libre comercio entre México y Nicaragua, el cual fue
firmado el 18 de diciembre de 1997, por los Presidentes de los dos países.

El acuerdo de alcance parcial, suscrito entre México y Nicaragua en el marco de ALADI, termino su
vigencia el 30 de junio de 1998 y dejó de aplicarse, a partir de la entrada en vigor del tratado de libre
comercio.

Los principales productos que México exporta a Nicaragua son: Libros, Folletos, Cerveza, Tractores,
Galletas, Dulces, Cuadernos, Placas Onduladas, Hilos y Cerveza de Malta.

Los principales productos que Nicaragua importa de México son: Ajonjolí, Ron, Cueros de bovino,
Filetes congelados, Camarones, Langostinos, Camisas, Lenguas, Motores, Generadores eléctricos.

A partir de esa fecha, el 45% de las exportaciones de México a Nicaragua quedaron libres de
aranceles y el 77% de las exportaciones nicaragüenses a México fueron liberadas de inmediato.

Tratado de Libre Comercio con Triángulo del Norte

El Tratado de Libre Comercio México-Triángulo del Norte se firmo el 29 de Junio del 2000 y entro en
vigor el 15 de marzo del 2001.

El Tratado de Libre Comercio México- Triángulo del Norte (TLCTNM) constituye un gran avance en la
estrategia de política de negociaciones comerciales internacionales de México, la cual busca ampliar,
diversificar y mejorar el acceso de los productos nacionales a los mercados externos, permite obtener

949
reciprocidad a nuestro proceso de liberalización comercial, reduce la vulnerabilidad de nuestros
exportadores ante medidas unilaterales por parte de nuestros socios comerciales y fomenta los flujos
de inversión extranjera directa hacia México.

El capítulo de acceso a mercados establece la eliminación de aranceles y barreras no arancelarias

entre las partes. Se establecieron plazos de desgravación que permiten a los sectores productivos del
Triángulo del Norte y de México ajustarse a la apertura comercial, cuidando la sensibilidad de los
diferentes sectores productivos de los países. Reconociendo la asimetría en las economías, México se
abrirá más rápido que el Triángulo del Norte, tanto en tasas base como en plazos de desgravación,

Los acuerdos de alcance parcial en gran medida se integran y se consolidan dentro del tratado, lo cual
da una mayor certidumbre y permite avanzar en la relación comercial entre los países firmantes.

Más de la mitad de las exportaciones de México al Triángulo del Norte quedarán libres de arancel a la
entrada en vigor del tratado y hay diversos plazos para la desgravación del resto de nuestras
exportaciones, que van de 3 a 11 años.

Las exportaciones mexicanas de productos industriales al Triángulo del Norte alcanzaron en 1999 más
de 800 mdd., equivalentes a más del doble de lo que México exportó a Brasil en ese período.

La mayoría de los productos del sector industrial alcanzaron un acceso a corto plazo entre las Partes.
Alrededor del 57% de las exportaciones de México al Triángulo del Norte quedarán libres de arancel
de inmediato, el 15% en un plazo de 3 a 5 años. Por su parte, México desgravará a la entrada en vigor
del tratado el 65% de las importaciones que realiza del Triángulo del Norte y el 24% en un plazo de 3 a
5 años.

México obtuvo acceso en productos con mucho potencial, tal es el caso de papel, refrigeradores,
llantas, jabones de tocador, productos cerámicos, medicamentos, plásticos (PVC), camisas de algodón
para hombre, varilla corrugada, estufas de gas, computadoras, láminas de plástico, partes para
aparatos eléctricos, pañales y botellas de plástico.

A la entrada en vigor del tratado, el Triángulo del Norte eliminará los aranceles de productos de mucho
interés para sector industrial mexicano, tal es el caso de productos químicos, autopartes, vehículos
pesados y ciertas herramientas.

950
Otros productos del sector industrial se desgravarán de manera gradual. De 2 a 5 años se eliminará el
arancel de productos como llantas, textiles, confección, acumuladores y lápices. En un plazo de 7 a 10
años, se eliminarán los aranceles de productos plásticos, pinturas, ciertos cables, pilas, plumas,
bolígrafos, muebles, tornillos y ciertos electrodomésticos.

En el sector agropecuario y agroindustrial las exportaciones mexicanas al Triángulo Norte se han casi
sextuplicado al pasar de sólo 25 mdd. en 1993 a casi 140 mdd. en 1999. Estas exportaciones totales
son mayores que las exportaciones mexicanas a Brasil, Argentina, Venezuela, Chile, Perú, Colombia,
Ecuador y Uruguay.

El 30% de las exportaciones mexicanas quedarán libres de arancel a la entrada en vigor del tratado de
libre comercio; poco más del 12% a mediano plazo y 41% a largo plazo.

México obtuvo acceso al mercado del Triángulo del Norte en productos con gran potencial de este
sector, como son dulces, productos a base de cereales, galletas dulces, preparaciones para helados y
gelatinas, uvas frescas, chicles, jugos de frutas, productos de panadería, salsas y concentrados de
tomate y maíz amarillo.

Se tomó en cuenta la sensibilidad del sector agropecuario y agroindustrial, por lo que se estableció
para algunos productos agropecuarios sensibles una salvaguarda especial, la cual impedirá que se
afecte la producción nacional con incrementos sustanciales en importaciones derivado de la
degravación arancelaria, tales que puedan dañar la producción nacional.

Se excluyeron temporalmente de la negociación productos sensibles para el sureste de México, como

azúcar, café y plátano.

El tratado otorga reconocimiento al tequila y al mezcal como productos distintivos de México. A la

entrada en vigor del tratado algunos de los productos que entrarán con cero arancel serán: algunas
flores, semillas para siembra, soya, algodón, trigo duro, crías de cerdo, ovo albúmina, almidón de
maíz, cacahuete, linteles de algodón, cueros y pieles. A mediano plazo se eliminarán los aranceles
para miel, coliflor, brécol, repollo, lechugas, zanahorias, pepinos y pepinillos, chícharos, setas,
conservas de hortalizas, melones, sandías, fresas pimientos y té. A largo plazo se eliminarán los

951
aranceles para carne de bovino, cereales para desayuno, productos de panadería, ron, tabaco, cacao,
chocolates, dulces, sopas y embutidos.

Las reglas de origen son los requisitos mínimos de fabricación, contenido o elaboración en la región
que debe cumplir un producto para poder ser considerado como originario de la región compuesta por
el Triángulo del Norte y México; es decir, para que el producto tenga derecho a los beneficios del
tratado en materia de aranceles aduaneros.

Las reglas de origen negociadas en este acuerdo siguen la misma metodología que los demás
tratados negociados en el continente y su propósito es fomentar la utilización de insumos de la región.

Los bienes serán considerados de la región cuando: sean totalmente obtenidos o producidos en la
región, cumplan con un cambio de clasificación arancelaria específico para ese bien, o cumplan con un
requisito de contenido regional. El valor general de contenido regional aplicable será de 50%.

El tratado establecerá mecanismos en materia aduanera para que los bienes originarios puedan gozar
del trato arancelario preferencial establecido en el tratado, y para verificar el cumplimiento de las reglas
de origen.

Se establecerán procedimientos claros y expeditos para que las autoridades aduaneras verifiquen el
origen. Así mismo, con el fin de dar certidumbre y seguridad jurídica al productor, exportador o
importador, éste podrá solicitar a la autoridad aduanera del país importador, resoluciones o dictámenes
anticipados, relativos a la determinación y certificación del origen de los bienes.

45. Analice las principales diferencias de estos 5 Marcos Regulatorios.

La oposición mexicana al Tratado de Libre Comercio con La Unión Europea fue muy vasta, varias
organizaciones junto con el Partido de la Revolución Democrática, trataron de cambiar aspectos
fundamentales del Acuerdo, algunas otras organizaciones por su naturaleza, rechazan el acuerdo por
ser una muestra más del neoliberalismo; algunas otras, principalmente ONG, argumentaron que no

952
hay las condiciones de respeto a los derechos humanos en México, como para que se firmara tal
acuerdo.

El 8 de diciembre de 1997 se firmaron tres instrumentos jurídicos: el Acuerdo de Asociación

Económica, Concertación Política y Cooperación (en adelante Acuerdo Global); el Acuerdo Interino
sobre Comercio y Cuestiones Relacionadas con el Comercio y una Declaración Conjunta, con ello se
daba inicio a la conformación de un nuevo marco en las relaciones entre México y la Unión Europea.

Entre estos instrumentos se encuentra la llamada cláusula democrática, contenida en el Título I

Naturaleza y Ámbito de Aplicación del Acuerdo Global, Artículo I Fundamento del Acuerdo, la cual
establece que:

“El respeto a los principios democráticos y a los derechos humanos fundamentales, tal como se
enuncian en la Declaración Universal de los Derechos Humanos, inspira las políticas internas e
internacionales de las Partes y constituye un elemento esencial del presente Acuerdo”.

Para la oposición en principio la existencia de la cláusula democrática, del diálogo político y de la

cooperación, resultó ser una expectativa muy alta, ya que se presentaba el tratado como un paso en la
consecución de una efectiva diversificación comercial y hacer del comercio, más que un fin en sí
mismo, un medio para el desarrollo nacional.

Sin embargo, un argumento central es que lo que se presentó como un acuerdo novedoso se ha
convertido en un Tratado como el que tenemos con los Estados Unidos y Canadá, que profundiza el
modelo excluyente y mantiene una visión de la globalización a ultranza sin consideraciones de justicia
y de distribución de los beneficios del crecimiento económico.

Así se entiende por qué los gobiernos europeos y mexicano acordaron en el artículo 60 (entrada en
vigor) del Acuerdo global, congelar la aplicación de los Títulos II (diálogo Político) y VI (Cooperación),
en tanto entre en vigor la adopción, por parte del Consejo Conjunto, de las decisiones previstas en los
artículos 5 (Comercio de bienes), 6 (Comercio de servicios), 9 (Movimientos de capital y pagos), 11
(Competencia) y 12 (Propiedad Intelectual, industria y comercial).

Se dice que de la disposición anterior los gobiernos asumieron equivocadamente la postura de que lo
único que faltaba era negociar la agenda comercial y de inversiones, impidiendo las negociaciones y la

953
definición de las normas de cooperación y diálogo político así como establecer los vínculos jurídicos
necesarios para instrumentar la cláusula democrática.

El PRD dice que la estrategia para evitar el libre debate, fue iniciar simultáneamente a la aprobación
del Acuerdo Global por el Parlamento Europeo y de algunos parlamentos nacionales, las
negociaciones en cada uno de los temas comerciales que caen dentro de la competencia comunitaria,
lo que no requiere de la aprobación por mayoría calificada del Consejo ni de la ratificación de los
Parlamentos Europeos. En aquellos temas responsabilidad de cada uno de los quince países
miembros de la UE, como servicios, movimientos de capital y pagos y aspectos de propiedad
intelectual vía la Declaración Conjunta del 8 de diciembre de 1997, se acordó negociar en el marco del
Consejo Conjunto del Acuerdo Global, aunque este no había sido ratificado por los 15 parlamentos.
Finalmente el TLCUEM es la suma de los textos provenientes de dos resoluciones denominadas
“directivas” aprobadas por los consejos conjuntos creados por los acuerdos Interino y Global, mismo
que se somete a la ratificación del Senado Mexicano.

Lo anterior significa que aún sin concluir las negociaciones de la agenda comercial y de inversiones,
diversos parlamentos nacionales y el europeo, han ratificado el Acuerdo Global, sin tener la posibilidad
ulterior de revisarlo.

“...fue evidente que las elites del poder político y económico mexicano convinieron en constreñir
nuestras relaciones al campo del comercio y de las inversiones y de las inversiones; esto es, a la
agenda corporativa delos grandes capitales, y mantener la cláusula democrática y los capítulos de
cooperación y diálogo político como frases carentes de vínculos jurídicos pero constituidos en
instrumentos legitimadores al proyecto neoliberal de apertura y desregulación”.

Se ha estado muy en contra de disposiciones que “violentan el orden jurídico constitucional nacional
como los poderes supremos y discrecionales del Consejo Conjunto del TLCUE, para modificar el
Acuerdo sin someter los cambios a la ratificación del Senado”.

Esto es engañoso en la posición del PRD, o mejor dicho es una verdad a medias, ya que no es una
disposición del TLCUEM, sino una laguna legal que tiene nuestra Carta Magna. Recordemos que
según la Constitución Política Mexicana los Tratados Internacionales tienen que ser ratificados por el
ejecutivo con la aprobación del Senado de la República, más nunca se dice qué sucede con las

954
cambios que se les hagan posteriormente. Si bien es cierto que el Consejo Conjunto tendrá la
capacidad de hacer modificaciones al tratado, y que no se tendrán que presentar al órgano legislativo
correspondiente, no es cierto que esto haya sido una actitud de los negociadores; además, tenemos
que recordar que el Consejo Conjunto no es un órgano Europeo, sino un organismo conformado por
las partes del tratado. Cierto que no debiera ser así, más no se encuentra fuera del marco legal que
nos rige.

EL PRD voto en contra también de que las empresas extranjeras estén facultadas a demandar al
Estado mexicano ante arbitrajes internacionales de solución de controversias cuyas resoluciones sean
obligatorias. Pero hay que recordar que estamos sujetos a un orden jurídico internacional, y que ante
faltas del gobierno mexicano, las empresas y los países europeos necesitan una protección legal.

Según el mismo partido político, los negociadores nacionales actuaron con precipitación, según
mandaba el reloj político del país, se sacrificaron objetivos estratégicos nacionales y regionales, y el
equipo de negociadores mexicanos no promovió cláusulas, normas, criterios ni reservas legales y
constitucionales que compensaran las asimetrías y diferencias de desarrollo entre las partes. Lo cual
podemos darnos cuenta podría ser un argumento muy válido, ya que las elecciones federales del 2 de
julio estaban en la puerta, y se buscaba tener mayor presencia y méritos para convencer al electorado.

El TLCUEM no refleja un trato recíproco, equilibrado y justo en beneficio del pueblo de México, de sus
trabajadores, de sus empresarios, bajo criterios sociales y ambientales que sean del interés de la
Nación; además, el gobierno mexicano al no apelar al reconocimiento de su condición de país en
desarrollo, obtuvo magros resultados y en rigor cedió más. La UE no solo obtuvo el “NAFTA-parity”,
sino incluso, logró un trato preferencial y acceso más rápido al mercado mexicano, en condiciones
superiores a las ofrecidas a otros países con quienes se han suscrito tratados comerciales.VI. Análisis.

Ahora habría que hacer un balance y ver cuáles son las ventajas para un Acuerdo de este tipo, si bien
ya se mencionó parte de la oposición, habría que mencionar, porque sí o cuál es la conveniencia para
cada una de las parte.

De acuerdo con lo señalado por el Presidente Ernesto Zedillo, “Europa siempre ha tenido una
importancia muy especial para Latinoamérica; es una parte esencial de nuestras raíces y durante
medio milenio ha sido fuente de ideas, conocimientos, cultura e innovación.”

955
“Europa es sin duda una de las regiones más poderosas del mundo y está llamada a jugar un papel
fundamental en el Siglo XXI, de ahí la importancia de establecer una relación más sólida.”

Por otra parte, los empresarios mexicanos ven a la UE, no sólo como un bloque sólido en expansión,
sino también como una vía de entrada a los mercados emergentes de los países de Europa Central y
Oriental y de la Cuenca del Mediterráneo.

Europa también se percibe como una importante fuente de inversiones. En este sentido es importante
resaltar los esfuerzos de México para captar la Inversión Externa Directa (IED), a través de la Ley de
Inversión Extranjera de 1993.

La UE se presenta como una alternativa de contrapeso a la gran influencia de Estados Unidos. Se

espera que a partir del tratado de libre comercio se incrementen los intercambios comerciales,
aprovechando la reducción de barreras arancelarias. Esto permitirá una mayor diversificación de los
mercados de exportación, disminuyendo en parte la dependencia con el vecino del Norte, y, además,
ayudará a que se revierta la tendencia deficitaria del comercio mexicano en su relación bilateral con la
UE.

Sin embargo, los esfuerzos por parte de México de diversificar sus relaciones exteriores contrastan
con los logros reales que se han obtenido hasta la fecha. De acuerdo con cifras oficiales, de 1994 a
1999 el comercio de México con Estados Unidos ha crecido un 154% y con Canadá ha rebasado el
200%. Frente a estas cifras contrasta el pobre incremento que manifestaron las relaciones con la UE,
apenas un 44% de aumento.

Por ello es necesario un análisis más a fondo de las verdaderas posibilidades que tiene México de
balancear el peso relativo de la relación con Estados Unidos, con sus esfuerzos hacia la UE a fin de
determinar si esta última puede ser un contrapeso real a la enorme dependencia que tiene México
hacia los Estados Unidos.

Para la UE, México es un socio importante porque:

 es una de las economías más dinámicas de América Latina y un mercado emergente con
grandes perspectivas de desarrollo

956
 es miembro de la OCDE

 es miembro del Banco Europeo para la Reconstrucción y el Desarrollo (BERD)

 es miembro del TLCAN, por lo tanto sus productos tendrán acceso libre a los mercados más
grandes: América del Norte y Europa. Esta situación le otorga a México una ventaja estratégica
que la UE podrá aprovechar utilizando esta puerta de entrada hacia los otros países miembros
del TLCAN.

 Posee una vía de acceso a otros mercados latinoamericanos, en especial con aquellos con los
que México mantiene relaciones comerciales privilegiadas (Venezuela y Colombia (G-3)), con
los que ha firmado TLCs: Chile, Bolivia, Costa Rica, Nicaragua y el Tratado de Libre Comercio
México- Triángulo del Norte (TLCTNM) con El Salvador, Honduras y Guatemala.

 Por su acceso a la Cuenca del Pacífico, gracias a su vinculación con el Foro de Cooperación
Económica Asia-Pacífico (APEC).

 Por las ventajas que ofrece México no sólo para exportar, sino para invertir para luego exportar
a otros destinos. (En particular por su flexibilidad laboral y los bajos costos de la mano de obra).
Ejemplos: Volkswagen en Puebla, editoriales españolas.

 Por el proceso de democratización (en especial a partir de las elecciones del 6 de julio de 1997,
y de en particular de las últimas elecciones presidenciales del 2 de julio pasado)

 Por sus valores de soberanía y autodeterminación compatibles con los de la UE logrando así
mejores y mayores vínculos políticos.

 Por haber adoptado la “cláusula democrática en el tratado, que adhiere a los mismos principios
contemplados por México en el artículo 89 de la Constitución.

 Por ser un líder regional, tal como lo ha expresado en sus esfuerzos a favor de la paz en
Centroamérica y por su liderazgo para impulsar la creación de un espacio libre de armas
nucleares en América Latina.

957
El fortalecimiento de las relaciones bilaterales dependerá de la forma en la que el sector privado
mexicano se adapte a las exigencias del mercado europeo. En particular, en cuestiones referentes a la
calidad de los productos , esto no significa una traba, al contrario, México se ve de cierta forma, o a mi
punto de ver, más presionado por desarrollar mejor una infraestructura que le permita responder ante
la exigencias y ventajas del comercio con la Unión Europea.

El sector público y privado en México tienen que ver por la infraestructura en el transporte, porque si
hay algo novedoso en este tratado es la integración económica con tanta distancia, dándose así la
necesidad de incentivar mejores y más medios de transporte y vías de comunicación.

Para ambas partes esto involucra el mejorar la competitividad de sus empresas y mercados para poder
incursionar benéficamente en las economías de una y otra parte.

Existe como desafío entre ambos la transparencia y óptima comunicación bilateral. Deben evitarse las
malas interpretaciones que puedan derivar en un conflicto a largo plazo. En este sentido, es pertinente
recalcar la gran carga política que este acuerdo enmarca así como los procesos de cooperación que
de éste emana, es decir se intesifica no solo las relaciones comerciales, si no los vínculos políticos.
Incluso se menciona en varias críticas y análisis que de primera instancia este aspecto político es el
que va a mostrar los primeros resultados.

Por otra parte, existe un tema que por el momento no ha provocado mayores resistencias, sin embargo
puede surgir en el futuro como un tema espinoso: el “dumping social” es decir los aspectos laborales,
que hasta el momento son someramente mencionados y en el tratado no se incluyen. Es por eso que a
largo plazo México y la UE quizás se vean obligados a negociar con mayores detalles las cuestiones
relacionadas con la flexibilización laboral y los bajos costos de la mano de obra mexicana (que puede
generar problemas de desempleo y el consecuente descontento social en la UE).

Durante la década de los años `90 las relaciones entre México y la UE se han fortalecido. Sin
embargo, es preciso destacar que el Tratado de Libre Comercio entre México y la UE, que implica la
institucionalización de la relación comercial, política y de cooperación, solamente provee un marco
jurídico favorable para estimular la actividad económica, la concertación política y la cooperación entre
ambas partes. Por lo tanto, la verdadera integración económica sólo se logrará si el sector
privado aprovecha este instrumento, especialmente las PYMES y no caer en lo que varios analistas

958
predicen refiriéndose al alto sacrificio de haber abierto el mercado al TLACAN y al TELCUEM,
buscando así convertirse no en el socio comercial de los dos más grandes mercados pero si en la
maquiladora de los dos mercados más grande. De lo contrario, los únicos beneficiarios serán las
empresas transnacionales.

Otro de los aspectos en los que me parece benéfico y relevante este Acuerdo es el hecho de que
después de mucho tiempo rompe con un estigma con el que vive Latinoamérica y es la “doctrina
Monroe” que si bien la podemos vivir como buena vecindad o certificación, EUA pierde hasta cierto
punto la no intervención, no entendida como en el siglo XIX o principios del XX, pero si en un contexto
actual, en donde como ya se dijo, Europa retoma un papel político muy importante para México y
seguramente en un futuro no muy lejano para el resto de la América Latina. Si bien no es un
contrapeso lo suficientemente fuerte para disminuir la dependencia a EUA a corto plazo, si es el
comienzo de una diversificación y fortalecimiento de nexos que necesariamente involucran el
debilitamiento a la larga de esa dependencia y de la recomposición hegemónica de EUA.

Antes de hacer la comparación habría que aclara que no se trata de comparar más que los
instrumentos de ambos acuerdos, es decir, resultaría difícil, tratar de equipararlos, si hablámos de que
uno se hace para formar parte de una integración económica, la más primitiva, es decir el libre
comercio, y la otra (el TLCUEM) se hace no fines de integrase, a la más avanzada integración
económica, la Unión Europea.

Dentro de los aspectos más sobresalientes que deben considerarse en la comparación a realizarse en
el TLCAN y el TLCUE, son sin duda, entre otros, las diferencias entre los tamaños de economías y la
intención política y comercial de cada uno de ellos. Los objetivos que México tiene en su participación
en estos tratados es sin duda alguna la diversificación de sus mercados y reducir la dependencia
comercial con los EEUU, así como preparar al país para su entrada al proceso de globalización y
obtener una posición estratégica más conveniente en el fenómeno de la regionalización lo que le
permita un margen de maniobra más amplio en la colocación de sus productos y en la atracción de la
IED.

Las diferencias sustantivas iniciales son sin lugar a duda el potencial comercial y de mercado de cada
una de las partes. El TLCAN tiene un potencial de mercado compuesto por una población conjunta de
360 millones de habitantes, mientras el TLCUE cuenta con 470 millones. De igual manera existe gran

959
diferencia en la producción económica anual global entre los dos bloques, a saber: el conjunto de
países signatarios del TLCAN tienen una producción económica anual global de 6 billones de dólares,
mientras que la parte correspondiente al TLCUE en conjunto suman una producción de 5.8 billones de
dólares.

La integración de estos dos tratados es por demás significativa en cuanto al número de sus miembros,
el TLCAN es un tratado signado por tres países, en tanto que el TLCUE involucra a 16.

Es importante conocer la situación comercial de México ante sus contrapartes en estos tratados. Con
referencia a la actividad comercial mexicana con la UE se pueden observar las siguientes cifras
correspondientes a los años 1993 y 1999:

Exportaciones de México a la UE

1993 2,788 mdd

1999 4,414 mdd

Importaciones UE - México

1993 7,798 mdd

1999 10,533 mdd

Como se puede observar las importaciones que realiza México de la UE se han incrementado
sensiblemente en comparación del incremento mostrado en las exportaciones hacia esa unión, por lo
que se deduce que la importancia de establecer un tratado de este tipo tiene como objetivo normar
nuestras relaciones comerciales con la UE y fomentar un desarrollo más importante en nuestro trato
comercial.

En lo que respecta al TLCAN las cifras en el mismo período son las siguientes:

Exportaciones México - América del Norte

960
1993 44,419 mdd

1999 99,118 mdd

Importaciones América del Norte - México

1993 46,470 mdd

1999 87,086 mdd

De acuerdo a estas cifras se puede deducir que la entrada en vigor del TLCAN en 1994 surtió un
efecto positivo en las exportaciones e importaciones de México al casi aumentar en un 100% las cifras
de 1993, lográndose por primera vez un superávit de casi 12 mdd en favor de México. En lo que
respecta a la balanza comercial de México con estos dos grandes bloques podemos citar que con
respecto ala UE en 1999 el saldo fue de -5,929 mdd, y en referencia a América del Norte esta balanza
registró en el mismo año un saldo positivo de 12,370 mdd.

“Se debe considerar que el TLCAN se modificó entre su aprobación por el Senado Mexicano y su
ratificación por el Congreso Estadounidense y nunca siquiera se informó al Senado Mexicano.
Posteriormente se ha acelerado el ritmo de desgravación arancelaria y tampoco se sometieron los
cambios al Senado.

Más aún cuando sometieron al Senado mexicano el Acuerdo Interino, que es el marco general para la
negociación técnica que se concreta en el Acuerdo de Libre Comercio entre la Unión Europea y
México que ahora analizamos, el Ejecutivo Federal quería luz verde para negociar en base a los
principios ahí aceptados sin tener que someter al Senado lo que acordaran.”

En la comparación que se realiza se consideran únicamente aquellas que resultan importantes para
conocer el espíritu u objetivo de cada uno de los tratados en comento y es importante señalar que en
la mayoría de los capítulos que los integran existe gran similitud, llegándose a considerar que el
TLCAN fue parámetro para la elaboración del TLCUE, sin embargo, existen diferencia significativas
justificadas por las intenciones políticas. y comerciales tan diferentes en ambos bloques como por las
características reales de sus economías.

961
México por su parte mantiene en los dos tratados su misma posición, procurando ampliar sus
mercados y favoreciendo sus posibilidades industriales a través del establecimiento de la industria
maquiladora y la atracción de las IEDs como motor de desarrollo.

Es importante analizar que en el aspecto político, el TLCUE incluye en el tratado un capítulo para
diálogo político y cooperación, lo cual no sucedió en el TLCAN, aunque la UE condicionó la efectividad
de este capítulo al cumplimiento total del acuerdo primeramente. En este sentido, se puede denotar el
interés que la UE necesita para considerar viable a su contraparte en asuntos esencialmente de
comercio, y que en el caso de América del Norte la intención va más allá de un simple intercambio
comercial pues el objetivo claro es una integración total de América del Norte, por lo que en lo que a
política se refiere los mecanismos utilizados por los EEUU en este aspecto están claramente
establecidos en otra forma y en otro contexto.

Considerando las asimetrías que imperan en las relaciones comerciales de las naciones involucradas
en ambos tratados con respecto a México, existen marcadas diferencias en los tiempos de liberación
indicados en cada uno de ellos, por lo que en el TLCAN la fecha límite para la aplicación total de los
acuerdos es el año 2003 y, en el caso del TLCUE, la fecha acordada es el año 2007. Los tiempos de
liberación por sector de producción son diferentes en cada caso considerando que la relación
comercial de México con ambos bloques es bastante diferente y contienen características muy
especiales que tuvieron diferente grado de negociación en la mesa de acuerdos.

En el consenso general de los tratados con respecto a las reglas de origen, como ya se ha
mencionado, es casi idéntico, salvo algunas excepciones menores en algunos sectores, siendo las
más importante en el plano general la que se refiere a quién otorgará el certificado de origen duro. “En
el caso del TLCAN este certificado debe de ser expedido por el propio exportador y en el TLCUE la
responsabilidad corresponde totalmente a las autoridades aduaneras.” Esto denota claramente la gran
influencia que las empresas transnacionales y multinacionales norteamericanas tienen en las
decisiones de su gobierno, mientras que dada la pluralidad de países que integran la UE esta debe de
confiar en la responsabilidad de las autoridades aduaneras de cada país que la conforma.

La gran importancia que económica y políticamente tienen las compras que los gobiernos realizan al
sector privado obliga a establecer capítulos especiales a este rubro. En ambos tratados se especifica
claramente la intención del gobierno de México de ceder a las presiones negociadoras estableciendo

962
fechas de liberación de sus compras para poder tener acceso a una liberalización inmediata de sus
ventas a los gobiernos de sus contrapartes, en este sentido en el TLCAN el gobierno de México se
comprometió a liberar sus compras totalmente hasta el año 2001, esto de acuerdo a la gran
dependencia de importación que sostiene con los EEUU. En el caso del TLCUE se aprovechó la
facilidad de negociación por el interés de la UE de participar en este tipo de transacción, lográndose
establecer como fecha límite para la liberalización de compras gubernamentales a Europa en el año
2007.

La importante dependencia de importaciones que México tiene con los EEUU se demuestra
claramente en el TLCAN ya que éste no incluye ningún instrumento o institución que intervenga en
este tipo de transacciones con el fin de facilitarlas o ampliarlas, no así en el caso del TLCUE en el que
el interés de la comunidad por participar en estas ventas tan importantes se demuestra al establecer el
artículo que crea un comité especial de compras del sector público el cual ofrecerá cooperación
técnica a los exportadores europeos para sus operaciones con el gobierno mexicano.

Dentro del capítulo correspondiente a compras del gobierno destaca la diferencia entre ambos tratados
cuando se acuerda el trato que se les dará a los proveedores en sus transacciones con los gobiernos.
En ambos casos se considera la licitación pública como el medio para el otorgamiento de los contratos
respectivos, sin embargo existe diferencias en cuanto al tipo de proveedores, “ en el TLCAN se les da
preferencia en las licitaciones a los proveedores nacionales y sólo en caso de no existir estos se
recurrirá a los de la contraparte. Situación que conviene a los EEUU y Canadá dada la pluralidad de
industrias que en su territorio existen y que le garantizan su abasto gubernamental, no así México que
tendrá que recurrir en algunos casos a los proveedores norteamericanos o canadienses. En el caso del
TLCUE se amplió el espectro de los proveedores al darles el trato de nacionales a todos aquellos que
realicen sus actividades y cuyo origen sean los países que integran el acuerdo: 15 europeos y México.”
Con lo cual la UE asegura su incursión en las licitaciones gubernamentales de México y le facilita la
competencia con los proveedores norteamericanos y canadienses al asegurarse de participar en la
primera ronda de licitación con los proveedores mexicanos.

El trato nacional se justifica en teoría como garantía de trato no discriminatorio y de trato de nación
más favorecida Empero, existiendo una relación económica entre desiguales, como fue el caso de
México con los EE.UU. y Canadá y ahora con la UE, donde la igualdad es la excepción, resulta inicuo
hablar de discriminación. México, debió haber optado por criterios de acceso equivalente, y de trato

963
especial, diferenciado y preferencial para considerar las asimetrías. Nuestra condición de país en
desarrollo, reconocida por el GATT-OMC y a la que México renuncia inexplicablemente en el TLCAN y
en el TLCUE, nos hubiera permitido no sólo gradualidad en la apertura de ciertos rubros sino la
creación de fondos compensatorios para enfrentar impactos negativos y desigualdades estructurales
prevalecientes.

En lo que respecta a las posibilidades de que por razones de una excesiva importación o exportación
de un bien se pueda provocar escasez del producto en alguno de los países signatarios, en el TLCUE
existe una cláusula de escasez en la cual se establecen las sanciones y los mecanismos necesarios
para evitarla y en la cual se especifica que puede incluso llegar a suspender la liberación de aranceles
no sólo al productor causante sino a todo el ramo al que pertenece. En lo que corresponde al TLCAN
no existe esta cláusula dado que los gobiernos norteamericano y canadiense confiados en su potencial
industrial y comercial no consideran factible la posibilidad de escasez de algún producto en sus
territorios ni en México.

En los tratados de libre comercio reviste gran importancia la previsión que ambas partes deben hacer
con respecto a las posibles controversias que la aplicación de las cláusulas contenidas en ellos. A este
respecto el TLCAN rompe con la regla pues no incluye ningún capítulo especial para la solución de
controversias y sólo dedica uno para las cuestiones antidumping, considerando que tanto en las
legislaciones norteamericana y canadiense como en la mexicana existen mecanismos legales
suficientes así como en los reglamentos internos de la OMC y de la OCDE mismos a los cuales se
remite. El tratamiento que a este respecto da el TLCUE es sumamente especial ya que crea los
mecanismos necesarios para que este tipo de divergencias y posibles controversias se diriman en el
alto nivel que significa el Consejo conjunto que es la instancia más importante del tratado en lo que
corresponde a su observación y supervisión de su estricto cumplimiento.

En la cuestión de salvaguardas las diferencias que existen son bastante denotadoras de las
intenciones de cada uno de los tratados dado que en el TLCAN las salvaguardas sólo pueden
aplicarse durante el período de transición, esto es, desde la fecha de firma del tratado hasta la fecha
de aplicación amplia y total de sus cláusulas. En el caso específico el período comprendido entre el
primero de ene de 94 a dic de 2003, en lo que respecta al TLCUE las salvaguardas se pueden aplicar
en cualquier momento mediante el mecanismo dictaminado por el consejo conjunto.

964
Una de las causas más comunes en las cuales se utiliza esta medida es por el efecto negativo que
pueda ocasionar una importación excesiva en alguno de los países firmantes, por lo que en los
tratados que comentamos se especifican diferentes posturas, en el TLCAN la salvaguarda puede
aplicarse si se detecta un crecimiento abrupto en las importaciones de algún bien o servicio y difiere
del TLCUE en que en este se puede aplicar si la elevación de las importaciones afectan a la industria o
a alguna región, con lo cual la UE reconoce la diversidad de intereses regionales que debe de proteger
en el tratado. La posibilidad de aplicar esta medida se reduce en el TLCAN a sólo una vez, ya que los
países de Norteamérica consideran como una posibilidad remota el que dados sus rígidos controles no
puedan detectar un comportamiento extraño de sus compras. En el caso del TLCUE la concepción
acerca de esta aplicación es diferente ya que permite la aplicación de la medida otra vez después de
tres años, esto es nuevamente atendiendo a la cantidad de economías diferentes que integran a la UE,
lo que hace más factible la repetición de estos cambios abruptos en el comportamiento de las
importaciones de sus países integrantes.

Una diferencia substancial y justificada por cuestiones geográficas es lo referente a la migración de

trabajadores. En este punto el TLCAN contiene un capítulo especial en el que marca la postura de los
gobiernos que lo integran con respecto al traslado de trabajadores a través de sus fronteras con el fin
de establecerse y participar de la economía que le es extranjera. Por su parte el TLCUE no menciona
nada al respecto pues por conocidas razones no existe esta problemática entre ambas partes.

Es importante resaltar la diferencia correspondiente al sector laboral que ambos tratados denotan y
aunque la justificación es lógica no deja de ser bastante notoria pues marca la intención y el espíritu
que conlleva a cada uno de los tratados, nos referimos a que en el TLCAN existe en el preámbulo del
mismo dos artículos que se refieren a empleo y a la protección de los derechos de los trabajadores,
este capítulo obligadamente debió insertarse como resultado de la gran problemática bilateral que
existe entre los EEUU y México con respecto al tránsito de trabajadores indocumentados, situación
que no afecta a los Estados miembros de la UE por lo cual el TLCUE no tiene ninguna referencia con
respecto a esta situación.

Sin embargo se puede detectar la diferencia de intenciones a largo plazo que tienen estos tratados. En
el caso del TLCAN se puede confirmar que es sólo un paso en el proceso de una posible integración
total de Norteamérica y en el TLCUE sólo se trata de una estrategia meramente comercial. Por lo que
podemos afirmar que el Acuerdo con Europa ni siquiera incluye acuerdos en materia laboral y

965
ambiental, mucho menos en materia de migración laboral. El TLCAN, aunque muy limitados y con
pocas posibilidades de hacerlos valer, incluye Acuerdos en materia laboral y ambiental. El Tratado con
Europa vuelve atrás al excluir estos temas.

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FUENTES INFORMATIVAS

Tlaxcala, U. A. (2008 de Enero de 2008). http://universidadabiertatlaxca.spaces.live.com/default.aspx.

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Empresa y negocios en Asia oriental

Escrito por Amadeo Jensana Tanehashi

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