Zuñiga Francisco y Otro - Acciones Constitucionales PDF

ACCIONES CONSTITUCIONALES
(FRANCISCO ZUÑIGA Y ALFONSO

PERRAMONT)
ÍNDICE
PRÓLOGO
CAPÍTULO I : LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LA REPÚBLICA

COMO FUENTE DE DERECHOS
I. La Constitución Política, cúspide de la jerarquía normativa
II. Derecho público objetivo y subjetivo
CAPÍTULO II: LA JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL
I. La acción constitucional
II. Clasificación de las competencias de la jurisdicción

constitucional
III. Control constitucional de la ley y demás actos normativos
1. Sistemas de control en el derecho comparado
2. Panorama en Chile
3. El recurso de inaplicabilidad
a) Concepto
b) Características
c) Procedimiento
Bibliografía recomendada
Anexo: selección de jurisprudencia respecto del recurso de

inaplicabilidad
CAPÍTULO III : CONTROL DE EFICACIA DE DERECHOS

FUNDAMENTALES
I. Panorama histórico constitucional

1

II. La cosa juzgada
III. Clasificación relativa a las acciones de control o eficacia de

derechos fundamentales
a) Las acciones declarativas
b) Las acciones de naturaleza cautelar
c) Las acciones de naturaleza contencioso administrativas
IV. Las acciones de tipo declarativas
1. El recurso de reclamación en materia de nacionalidad
a) Planteamiento
b) Causales de reclamo
c) Aspectos procesales
Anexo: selección de jurisprudencia respecto al reclamo de

nacionalidad
2. Indemnización por error judicial
a) La responsabilidad del Estado Juez
b) Requisitos de la acción indemnizatoria
c) Tribunal competente
d) Procedimiento en cuanto a declaración previa
e) Procedimiento en cuanto al juicio indemnizatorio
Anexo: selección de jurisprudencia respecto a la indemnización

por error judicial
V. Acciones de naturaleza cautelar
1. El recurso de protección de garantías constitucionales
a) Sus orígenes en Chile
b) Concepto
c) Características
d) Titular
e) Derechos que cautela el recurso de protección
f) Presupuestos del recurso de protección
2

g) Procedimiento del recurso de protección

protección
2. El recurso de amparo
a) Orígenes históricos
b) Panorama histórico chileno
c) Evolución del recurso de amparo en períodos de anormalidad

constitucional
d) Concepto
e) El recurso de amparo en la Constitución de 1980
f) Presupuestos del recurso de amparo
g) Procedimientos del recurso de amparo bajo el imperio del

Código de Procedimiento Penal
h) Amparo ante el Juez de Garantía en el Código Procesal Penal

amparo
3. El recurso de amparo económico
a) Naturaleza del recurso de amparo económico
b) Contenido del recurso
c) Presupuestos procesales
d) Objeto procesal
e) Sujetos del recurso
f) Tribunal competente
g) Reglas de procedimiento
h) Características del procedimiento
i) Plazo para interponer la acción
j) Acumulación de autos
k) Procedencia de la orden de no innovar
l) La prueba
m) Forma y oportunidad de la prueba
3

n) Valoración de la prueba
o) La sentencia
p) Recursos procesales
q) La consulta
r) Responsabilidad por los perjuicios
4. La libertad provisional
a) Concepto
b) Regulación jurídica de la institución
c) Procedencia
d) Formas de concederla
e) La libertad provisional en los procesos por delitos terroristas
VI. Acciones de naturaleza contencioso administrativas
1. Referencia al contencioso administrativo
2. Plenitud de la jurisdicción de los tribunales ordinarios de

justicia
3. Nulidad administrativa
4. El reclamo expropiatorio
5. Reclamo por la indemnización
Anexo: selección de jurisprudencia respecto de acciones

contencioso administrativas
PRÓLOGO
4

Se me ha encomendado presentar la obra del profesor Zúñiga en
colaboración, que recoge un estudio específico sobre las acciones
constitucionales que la Carta establece para cautelar derechos
fundamentales y su contenido normativo. La obra, en el marco del
nuevo Derecho Procesal Constitucional, define las garantías
procesales de la constitución como acciones en general y no recursos,
precisión conceptual que siempre hemos compartido. A pesar de ello
el arraigado uso del termino "Recursos Constitucionales" por parte de
los operadores jurídicos, incluidas la comunidad forense, obliga a
aceptar el uso indistinto de estos términos.
El profesor Francisco Zúñiga Urbina, autor, con la colaboración del

profesor Alfonso Perramont Sánchez, de esta obra elemental que
presentamos, se suma al tratamiento del Derecho Procesal
Constitucional nacional, desde una perspectiva práctica, materia que
había sido abordada con anterioridad en una obra maciza en el plano
teórico-practico, me refiero a sus "Elementos de Jurisdicción
Constitucional" (2 vol., Universidad Central, Santiago, 2002).
El libro que en esta ocasión presentamos se inscribe claramente en el

campo del Derecho Procesal Constitucional, y por ello la colaboración
que el profesor de Derecho Constitucional Francisco Zúñiga Urbina
encuentra en el profesor de Derecho Procesal Alfonso Perramont
Sánchez.
Con todo se hace necesario definir claramente el Derecho

Constitucional Procesal y el Derecho Procesal Constitucional, el
primero es un área del Derecho Constitucional, y el segundo una
disciplina nueva que emerge con mucha fuerza en otras latitudes de
nuestra América, en especial Argentina, Brasil y México, siendo sus
cultores más significativos Néstor Pedro Sagués, Osvaldo Gozaíni,
Juan Carlos Hitters, Ada Pelegrini, y el recordado maestro español
Niceto Alcalá-Zamora y Castillo. En nuestro medio, se han incorporado
a la nueva disciplina los constitucionalistas José Luis Cea Egaña,
Humberto Nogueira A., Enrique Navarro B., Emilio Pfeffer U., Lautaro
Ríos A., y Patricio Zapata, entre otros, y los procesalistas Raúl
Tavolari O., Hugo Pereira A. y Juan Colombo C.
Al Derecho Constitucional Procesal podemos considerarlo como la

rama del Derecho Constitucional que trata de las instituciones
procesales que están consagradas en la Constitución Política.
5

Fix-Zamudio la define expresando que "Es un sector del Derecho
Constitucional que se ocupa de algunas instituciones procesales
reputadas fundamentales por el constituyente".
En Chile, a manera de ejemplo, entro otras, podemos citar el artículo

19, que contiene en algunos de sus números instituciones procesales
comunes del debido proceso; de los derechos de los detenidos; acción
indemnizatoria en favor del afectado por resolución declarada
injustificadamente errónea o arbitraria; el recurso de amparo
económico destinado a proteger el derecho a desarrollar cualquier
actividad económica; el recurso para reclamar de la legalidad del acto
expropiatorio; el artículo 9 sobre conductas terroristas; el artículo 12,
que regula el recurso de reclamación de pérdida o desconocimiento de
la nacionalidad; el artículo 20, regula el recurso de protección; el
artículo 21, que regula el recurso de amparo; el recurso que regula la
reclamación ante el Tribunal Calificador de Elecciones.
Por su parte, el Derecho Procesal Constitucional es la rama derivada

del Derecho Constitucional y del Derecho Procesal que trata de las
normas jurídicas encargadas de preservar la supremacía
Constitucional.
Esta rama del derecho público regula en este aspecto las actuaciones,
procesos y órganos destinados a asegurar la defensa de la
Constitución.
En nuestra Carta Política podemos señalar el artículo 79 que consagra

la tradicional potestad conservadora de los tribunales de justicia,
artículo 80, recurso de inaplicabilidad; el artículo 82, que determina las
atribuciones del Tribunal Constitucional en el control de la
constitucíonalidad; el artículo 88, control de legalidad por parte de la
Contraloria General de la República.
El Derecho Procesal Constitucional se concretiza en: a) procesos

constitucionales, y b) órganos de justicia constitucional.
Finalmente, sólo queda elogiar los méritos de una obra elemental

como lo es ésta bajo el título "Acciones Constitucionales" que recoge
los apuntes de clases del profesor Francisco Zúñiga Urbína, y se
6

adiciona material jurisprudencial y fuentes bibliográficas de gran
utilidad para los abogados y estudiantes de Derecho.
También, es menester destacar que el libro "Acciones

Constitucionales", nos refleja la labor de académicos activos en el
quehacer universitario, preocupados de enriquecer la disciplina con
aportes novedosos, y fortalecer la calidad en la formación de
estudiantes de derecho. Por todo ello, saludamos el aporte de los
autores a la doctrina, no obstante no tener la obra mayor pretensiones
metodológicas y teóricas, según lo reconocen los autores.
Por último, este libro es la puerta abierta a una segunda obra relativa
al Tribunal Constitucional, y sus procesos, que el autor actualmente
prepara y que no termina, a la espera de la reforma constitucional, en
su entrega a los editores, con lo cual quedará cubierto el tratamiento
teórico-práctico y del sistema de jurisdiccíón Constitucional de nuestro
país, en lo que dice relación con acciones y procesos constitucionales.
Jorge Mario Quinzio Figueiredo
Profesor de Derecho Constitucional
CAPÍTULO I
LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LA REPÚBLICA
COMO FUENTE DE DERECHOS
I. LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LA REPÚBLICA, CÚSPIDE

DE LA JERARQUÍA NORMATIVA
Uno de los principios fundamentales del Estado de Derecho es el

denominado principio del imperio de la ley, como una auténtica
expresión de la voluntad soberana (del pueblo). Este principio
constituye el fundamento de la vinculación al derecho, no sólo de las
autoridades sino de todo individuo o grupo de individuos.
7

Este principio plantea el tema de la supremacía constitucional, existe
como tal desde antiguo en la dogmática jurídico constitucional. Su
origen es jurisprudencial, ya que surge con fuerza el año 1803 en una
sentencia dictada por el Juez John Marshall en el juicio "Marbury con
Madison"1. El fallo redactado por el Juez Marshall discurre sobre la
base de dos ideas: por un lado, la necesidad de hacer efectiva la
supremacía constitucional, sosteniendo que la Constitución es una
norma superior y suprema que no puede ser modificada por medios
legislativos ordinarios, porque de lo contrario es absurdo tener una
Constitución escrita2; por otro lado, sienta la idea de reconocer la
facultad del Poder Judicial para hacer efectiva la supremacía de la
Constitución, afirmando que si los Tribunales, al ejercer la jurisdicción
con relación a los casos que se les presenten, deben determinar cuál
es la regla de superior valor para imponer la jerarquía normativa, lo
que les obliga a prescindir de la regla de menor valor que se le
oponga, entonces son ellos los encargados de mantener la
supremacía constitucional3.
La Constitución no sólo es una norma jurídica –dice Eduardo García

de Enterría4– sino específicamente la primera de las normas del
ordenamiento jurídico. Veamos las razones que aduce:
1) En primer lugar, la Constitución es el instrumento jurídico que

define el sistema de fuentes formales del Derecho, de manera que
éstas deberán ajustarse a las prescripciones de aquella para ser
válidas y por ende, jurídicamente vinculantes. En este sentido, la
Constitución es la "fuente de las fuentes".
2) En segundo lugar, afirma el maestro, la Constitución, como

"expresión de una intención fundacional, configuradora de un sistema
entero que en ella se basa, tiene una pretensión de permanencia o
duración, lo que parece asegurarle una superioridad sobre las normas
ordinarias, carentes de una intención total tan relevante y limitada a
objetivos mucho más concretos, todos singulares dentro del marco
globalizador y estructural que la Constitución ha establecido". Esta
idea –agrega el autor– tuvo las siguientes implicaciones:
a) Determinó la distinción entre el poder constituyente, que es el

que emana de la Carta Fundamental; y los poderes constituidos, de
los cuales surgen las normas ordinarias.
8

b) De aquí surge la denominada "superlegalidad formal" en cuanto
asegura la "rigidez de la norma constitucional", porque establece
formas reforzadas en la modificación de la Carta Constitucional frente
a los procedimientos legislativos ordinarios.
c) Pero también la idea conduce al reconocimiento de una

"superlegalidad material" que asegura a la Constitución una
preeminencia jerárquica sobre todas las demás normas del
ordenamiento, que no son más que un producto de los poderes
constituidos por la propia Constitución. La validez de tales normas
será tal en la medida que no contradigan no sólo el sistema formal de
producción de las mismas establecido por el ordenamiento
constitucional sino particularmente "el cuadro de valores y de
limitaciones de poder que en la Constitución se expresa"5.
Concluimos, entonces, que la Constitución Política de la República es

la norma jurídica fundamental del ordenamiento jurídico, la misma que
segrega todos los principios, criterios y valores que deberá observar la
legislación ordinaria, para ser considerada y aplicada como Derecho
por quienes imparten Justicia. Por ello, la Constitución es considerada
una fuente formal o positiva del Derecho Público en general.
En nuestro ordenamiento jurídico, este principio ha sido objeto de una

consagración constitucional en el artículo 6º de la Constitución Política
de la República, norma que establece que "los preceptos de esta
Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos
órganos –del Estado– como a toda persona, institución o grupo".
También está consagrado en otras disposiciones de la Carta
Fundamental, como ocurre con los artículos 6º inciso 1º, 7º inciso 2º y
otras que no estudiaremos en esta ocasión.
II. DERECHO PÚBLICO OBJETIVO Y SUBJETIVO
Si hacemos un breve esbozo de lo que es derecho, podemos afirmar

que es un conjunto de reglas obligatorias, susceptibles de ser
aplicadas coactivamente, que rigen ciertas conductas de los hombres
que viven en sociedad. Cuando tales reglas son consideradas en sí
mismas, entonces hablamos de derecho objetivo.
9

Por lo tanto, el concepto de derecho público objetivo pone su acento
en el ordenamiento jurídico público en sí; en la norma jurídica –de
cualquier índole– considerada como tal. En consecuencia, la Carta
Fundamental, en sí misma, es un ordenamiento de derecho público
objetivo.
Pero lo que nos interesa en este tema son los denominados derechos
públicos subjetivos.
El año 1958, el profesor Rafael Bielsa, refiriéndose a la Constitución

argentina, hacía una relación entre las declaraciones, derechos y
garantías, al señalar que "cuando ella habla de declaraciones, expresa
la idea de un conjunto de fórmulas preceptivas, fundamentales,
orientadoras y, si se quiere, constitutivas del substratum de los
derechos; al paso que aquí por derecho se entiende lo positivo, la
norma legal, ya que ésta atribuye al titular del derecho un poder de
exigir el cumplimiento de una obligación, cumplimiento que satisface
un interés protegido por recursos jurisdiccionales, con lo cual ya se va
integrando el concepto de garantía; sólo entonces –cuando se hace
esta integración– puede hablarse stricto sensu de derechos
subjetivos"6.
De manera entonces que, cuando la Carta Fundamental establece o

reconoce un derecho y junto con ello le concede a su titular la facultad
–o poder, como dice Bielsa– de exigir judicialmente el cumplimiento de
una obligación o de un deber que pesa sobre otro, a través de los
recursos jurisdiccionales, entonces estamos frente a un derecho
subjetivo.
En conclusión, la noción de derecho subjetivo conlleva implícita la idea

de su defensa a través de los recursos o acciones jurisdiccionales; y
sólo entonces corresponde hablar en propiedad de una garantía7.
De acuerdo con este razonamiento, la garantía constitucional es tal, en

la medida que los derechos que ella cautela sean protegidos a través
de un mecanismo jurisdiccional. Aquellos derechos que no reúnan
esta cualidad, no son derechos subjetivos sino derecho objetivo. Sin
embargo, hay planteamientos más modernos sobre el punto.
10

La categoría de los derechos públicos subjetivos, que fue elaborada
por la dogmática alemana de fines del Siglo XIX y con ella se procuró
insertar los derechos humanos en un sistema de relaciones jurídicas
entre el Estado, considerado como persona jurídica, y los particulares;
considerado en un marco estrictamente positivo y al margen de toda
contaminación ideológica iusnaturalista.
Sin embargo –nos dice Antonio Pérez Luño8– la pretendida pureza

técnica de esta noción de derechos públicos subjetivos fue desmentida
por la estrecha vinculación que tuvo respecto de los esquemas
políticos del Estado Liberal de Derecho, constituyéndose en uno de
sus principales pilares.
En este contexto, los derechos públicos subjetivos se presentan como

esferas de actividad privada contrapuestas a la actividad pública o
como libertades limitadoras del poder público9.
La evolución hacia el Estado Social de Derecho –dice Pérez Luño– ha

significado un abandono de esta categoría –percibida como un
producto de la ideología individualista liberal– hacia la noción más
amplia de los derechos fundamentales, porque "la figura del derecho
público subjetivo es una categoría histórica adaptada al
funcionamiento de un tipo de Estado, el liberal, y a unas condiciones
materiales que han sido superadas por el desarrollo económico –
social de nuestro tiempo"10.
Con el objeto de adaptar la institución de los derechos públicos

subjetivos a las nuevas realidades sociales, políticas y económicas, se
ha llegado incluso a complementar la clasificación de Jellinek,
añadiendo a los clásicos status subjectionis11, status libertatis12,
status civitatis13 y status activae civitatis14, dos categorías o tipos de
status adicionales: el status positivus socialis, con lo cual se ha
pretendido englobar a los derechos sociales y el status activus
procesualis, que tienden a garantizar la participación activa de los
ciudadanos en el proceso de formación de los actos públicos.
En España, el profesor García de Enterría –en el mismo empeño– ha

distinguido dos tipos de derechos públicos subjetivos: por un lado, los
típicos o activos, que son aquellos que incorporan pretensiones
activas del administrado frente a la Administración con el objeto de
conseguir de ésta una prestación patrimonial cuando se encuentra en
11

situación de carencia, o para el respeto de ciertas titularidades
jurídico-reales, o para la exigencia de vinculación a actos emanados
de la propia Administración, o en fin, para el respeto de una esfera de
libertad formalmente definida. Frente a estos derechos públicos
subjetivos están los reaccionales o impugnatorios, –que nos
interesan– y que son los que surgen cuando el administrado ha sido
perturbado en su esfera vital de intereses por una actuación
administrativa ilegal, supuesto en el cual, el Estado Social de Derecho
como garantía de libertad y de cautela del principio de legalidad, le
asiste con un derecho subjetivo cuya finalidad es eliminar ese actuar
ilegal, restableciendo la integridad de sus intereses15.
Pues bien, el derecho de acción que se ejerce con ocasión de la

interposición de estos recursos o acciones constitucionales, cuyo
concepto veremos seguidamente, participa de la naturaleza jurídica de
esos derechos reaccionales o impugnatorios.
CAPÍTULO II
LA JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL
I. LA ACCIÓN CONSTITUCIONAL
En diversas disposiciones de nuestra Carta Fundamental se habla de

recursos de diversa índole, por ejemplo, recurso de reclamación en
materia de nacionalidad, recurso de protección, recurso de amparo
económico y de libertad y seguridad personal, recurso de
inaplicabilidad, etc.
Dada la especial naturaleza de los diversos mecanismos que la

Constitución prevé para la protección de los derechos públicos
subjetivos, es necesario hacer una distinción conceptual entre un
recurso –mirado desde un punto de vista procesal– y una acción
constitucional.
Un recurso es un medio procesal de impugnación que la ley franquea

a las partes, a objeto de instar por la invalidación, modificación o
corrección una determinada resolución judicial dictada en un proceso
judicial y que el recurrente estima perjudicial para sus derechos.
12

Una acción constitucional es un derecho público subjetivo cuyo
ejercicio, reconocido por la propia Constitución, tiene la virtud de poner
en movimiento el aparato jurisdiccional del Estado con el objeto de
obtener la protección o cautela de un derecho protegido por el
ordenamiento constitucional.
II. CLASIFICACIÓN DE LAS COMPETENCIAS DE LA

JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL
René Marcic, H. Mosler, Mauro Cappelletti, entre otros autores

presentan el siguiente esquema, que seguiremos en esta obra:
a) Control constitucional de las leyes y otros actos normativos.
b) Control de eficacia de los derechos fundamentales.
c) Conflictos constitucionales.
d) Protección de la democracia constitucional.
III. CONTROL CONSTITUCIONAL DE LA LEY Y DEMÁS ACTOS

NORMATIVOS
1. Sistemas de Control en el Derecho Comparado
En el derecho comparado existen diversos medios de control de la

constitucionalidad de las leyes.
Así, existe el modelo de control político parlamentario de la

constitucionalidad de las leyes. Este tipo de control surge con las
primeras Constituciones francesas –en 1799 y 1852– y plantea el
principio de la soberanía parlamentaria, lo que implica que el propio
Parlamento realiza un autocontrol. Este sistema ha sido utilizado en
países socialistas como China, Bulgaria y la URSS en 197716.
13

Por otro lado, existe el control judicial de constitucionalidad de las
leyes, como ocurre en Estados Unidos, sistema que pone esta labor
en manos de los jueces, quienes conocerán de estos temas a través
de reclamaciones hechas por las partes o incluso de oficio, en un caso
concreto.
También tenemos el sistema de control de constitucionalidad por un

órgano especial. En este modelo, la labor de control está en manos de
un órgano determinado –generalmente denominado Corte o Tribunal
Constitucional–, cuya competencia específica consiste en conocer y
resolver todos los aspectos relativos a la constitucionalidad de las
leyes, tema vedado de la competencia de los Jueces Ordinarios.
Países como Austria, Italia, Francia, Polonia y Portugal –entre otros–
adoptan este sistema, aunque con algunas variantes.
2. Panorama en Chile
Durante la vigencia de la Constitución de 1833, se estableció un

control político de constitucionalidad de las leyes por parte del
Congreso: sólo este órgano podía resolver las dudas sobre la
inteligencia de algunos de los artículos de la Carta Fundamental.
La Constitución de 1925 estableció el sistema de control vía recurso

de inaplicabilidad, a cargo de la Corte Suprema y estableciendo a su
respecto el efecto relativo de las sentencias judiciales.
En la reforma constitucional de 1970, siguiendo el modelo europeo, se

crea el Tribunal Constitucional, el cual ejerce un control de tipo
preventivo en materias de ley y produce un efecto erga omnes (efecto
absoluto).
Finalmente, la Constitución Política de la República de 1980 estableció

un control dual de constitucionalidad de las leyes17.
Por un lado, el Tribunal Constitucional tiene a su cargo el control

preventivo obligatorio de ciertos tipos de leyes y un control a
requerimiento de ciertas autoridades respecto de otros proyectos de
14

ley y otros actos normativos. También realiza un control represivo o
posterior de los D.F.L., decretos promulgatorios y decretos o
resoluciones del Presidente de la República.
Por otro lado, la Constitución Política de la República de 1980

mantuvo el control judicial en manos de la Corte Suprema, a través del
recurso de inaplicabilidad, el cual presenta un carácter represivo y con
efecto inter partes18.
Últimamente, se ha discutido la posibilidad de eliminar el sistema de

control dual y reemplazarlo por el sistema de control de
constitucionalidad por el Tribunal Constitucional, para lo cual se ha
pensado en trasladar el Tribunal que conoce la acción de
inadmisibilidad desde la Corte Suprema al Tribunal Constitucional,
otorgándole a la sentencia que declara inaplicable un precepto legal
en razón de ser contrario a la Constitución un efecto general y no
particular como acontece actualmente.
3. El recurso de Inaplicabilidad
a) Concepto
Esta institución está regulada en el artículo 80 de la Constitución

Política de la República.
En cuanto a su concepto, es un tipo de control constitucional posterior

a cargo de la Corte Suprema, que le permite declarar, de oficio o a
petición de parte, la inaplicabilidad a cada caso en particular, de todo
precepto legal contrario a la Constitución, en las materias de que
conozca o en recurso interpuesto en cualquier gestión que se siga
ante otro Tribunal.
Hemos dicho que, en general, la inaplicabilidad es un control

constitucional y no lo hemos calificado siempre y en todo caso como
un recurso –lato sensu– o una acción constitucional, porque ella es tal
sólo cuando se ejerce a petición de parte en un asunto actualmente
sometido al conocimiento de la Corte Suprema o cuando se le solicita
por la vía del recurso con el objeto que se deje de aplicar una norma
legal en cualquier gestión que se siga ante otro Tribunal19. Pero
15

cuando la Corte Suprema actúa de oficio, ello implica simplemente una
facultad que el ordenamiento constitucional le entrega a dicho
Tribunal.
b) Características
– Es un control judicial y posterior.
– Es una facultad constitucional privativa de la Corte Suprema20.

Esta exclusividad implica una prohibición consiguiente de hacerla para
cualquiera otra autoridad del Estado, así se ha fallado21.
– El objeto del recurso es la no-aplicación de un precepto legal

viciado y la causa de pedir consiste en la falta de conformidad de la ley
cuestionada con los postulados de la CPR. Su alcance se concreta a
establecer un proceso de comparación entre la CPR y el precepto
legal cuestionado, para establecer si éste se encuentra o no en pugna
con aquella. El recurso no busca resolver contradicciones de la propia
CPR. La CS se limita a comparar la CPR y el precepto cuestionado y a
emitir un juicio de constitucionalidad con relación a éste último22.
– Es un recurso de carácter jurídico y abstracto, meramente

doctrinario, toda vez que la inconstitucionalidad es un asunto de
derecho. Por ello, no puede referirse a hechos ni probanzas del pleito,
ni a problemas de representación o personería, materias propias del
juicio mismo. El fallo que se dicta en el recurso no resuelve ninguna de
las cuestiones que son materia de la controversia judicial en que él
incide; y debe limitarse a decidir si la ley objetada de
inconstitucionalidad puede o no considerarse vigente para tal efecto23.
– La inaplicabilidad puede declararse de oficio o a petición de parte.
– La expresión "materias de que conozca" está tomada en sentido

amplio y comprende a todas aquellas que correspondan a las
atribuciones de la Corte Suprema. No hay distinción del constituyente.
En consecuencia, la Corte puede declarar inaplicable un precepto
cualquiera sea la forma y la naturaleza del negocio que está
conociendo24.
16

– La expresión "gestión" también se toma en sentido amplio. La
Carta de 1925 hablaba de "juicio" en vez de "gestión judicial", pero la
Doctrina y la Jurisprudencia interpretaron este concepto en sentido
amplio, entendido como toda "gestión o reclamo que tienda a obtener
el pronunciamiento de un tribunal para establecer, fijar o aclarar
determinadas situaciones jurídicas". Pero se ha entendido que ella
debe estar pendiente, es decir, dentro del límite de la gestión, que es
la oportunidad en que puede ejercerse la jurisdicción25. De otra forma,
si el juicio está fallado, el recurso es improcedente.
– Los preceptos legales cuestionados deben ser, en todo caso,

aplicables al negocio judicial de que se trate. Así se ha fallado.
– La expresión "precepto legal", según la jurisprudencia, comprende

la ley en sentido formal y también otras normas con rango de ley,
como es el caso de los D.F.L., D.L.26, tratados internacionales y los
decretos que fijen textos refundidos de cuerpos legales. Al no
corresponder a la expresión "precepto legal", la impugnación, a través
de esta vía, de Decretos Supremos ha sido tradicionalmente
rechazada; lo mismo que los reglamentos sean autónomos o de
ejecución, las instrucciones y los actos administrativos en general27.
– En cuanto a la entidad de la contradicción entre el precepto legal

impugnado y la Carta Fundamental, se ha afirmado que debe ser tal,
que para declarar la inaplicabilidad, la coexistencia entre ambas debe
ser imposible, por contener normas o finalidades jurídicas
contrapuestas al ser aplicadas a un negocio determinado28.
– La inconstitucionalidad puede derivar de la oposición de una ley a

cualquiera de las disposiciones de la CPR, tanto aquellas relativas a la
organización y atribuciones de los órganos como las que aseguran y
garantizan las libertades y derechos ciudadanos, porque el
Constituyente no ha distinguido29.
– Los efectos de la declaración de inadmisibilidad operan respecto

del negocio en particular de que está conociendo la Corte Suprema y
en la práctica consiste en dejar de aplicar la norma afectada por la
declaración de inconstitucionalidad a ese caso en particular, pero
dicha ley continúa vigente.
17

– De acuerdo con el artículo 83 inciso final de la Constitución, la
Corte Suprema está impedida de declarar inaplicable un precepto legal
cuando el Tribunal Constitucional ha declarado que dicho precepto es
constitucional; pero la restricción opera respecto del mismo vicio que
fue materia del fallo del Tribunal Constitucional.
– El problema de la inconstitucionalidad y la derogación. En otros

ordenamientos jurídicos este tema da origen a la inconstitucionalidad
sobrevenida, aplicable a normas legales preconstitucionales que son
contrarias a la Carta Fundamental en vigencia. Dice el profesor Zúñiga
que tales normas preconstitucionales han sido consideradas, en
nuestra jurisprudencia, como casos de derogación fundado en el
principio de la jerarquía normativa, a su juicio erradamente, porque no
corresponde hablar de derogación –instituto aplicable a normas de
igual o inferior rango jerárquico– excluida la Constitución30. En cuanto
a la evolución jurisprudencial del tema, afirma que bajo el imperio de la
Carta de 1925, los fallos eran contradictorios y no se formula distinción
alguna, de suerte que en la acción de inconstitucionalidad se puede
conocer de ambas hipótesis, sin perjuicio de las atribuciones de los
jueces del fondo. A partir de 1978, se comenzó a hacer esta distinción
–errónea a juicio del autor– entre derogación e inconstitucionalidad,
reservándose para los Jueces de instancia el tema de la derogación o
por las Cortes de Apelaciones a través del recurso de protección si se
transgreden derechos. Por último, en Jurisprudencia reciente –año
1990– la Corte Suprema ha acogido recursos de inaplicabilidad por
inconstitucionalidad sobrevenida.
– Durante largo tiempo, la Corte Suprema ha rechazado la

inaplicabilidad por razones de inconstitucionalidad de forma en la
tramitación legislativa. Se ha afirmado que este es un recurso de
carácter doctrinario que sólo autoriza la declaración de inaplicabilidad
por motivos de fondo entre un precepto legal y la Constitución Política.
La Corte Suprema sentó la doctrina de que este recurso "resguarda la
constitucionalidad de fondo de las leyes, no la de forma, pues la última
mira a la formación de la ley en términos que si ésta no se genera no
es ley; no es la existencia de cuerpos legales lo que el recurso
ampara, sino su constitucionalidad para evitar que las percepciones
debidamente generadas y promulgadas como ley, contraerán los
principios normativos, los derechos que concede y las garantías que
otorga la Carta Fundamental". No obstante, en este tema se ha abierto
una brecha en la doctrina tradicional de la Corte Suprema, en un caso
relativo a una superposición de pertenencias mineras e inaplicabilidad
del artículo 96 inciso 3º del Código de Minería. Se alegó que esa
18

norma es materia de una Ley Orgánica Constitucional y no obstante
ello, no fue objeto del control de constitucionalidad preventivo por
parte del Tribunal Constitucional, configurándose una causal de
inaplicabilidad formal. Pues bien, en ese fallo, hay un voto disidente de
los Ministros señores Aburto, Faúndez, Beraud y Araya, quienes
estuvieron por acoger el recurso de inaplicabilidad, señalando que al
no distinguir el artículo 80 de la Constitución el control jurisdiccional de
la Corte Suprema se refiere a inconstitucionalidad de fondo y de
forma31.
c) Procedimiento
En cuanto al procedimiento del recurso, éste está contemplado en el

Auto Acordado de la Corte Suprema de fecha 22 de marzo de 1932 y
contiene las siguientes reglas:
1) Se presenta el recurso en un escrito ante la Corte Suprema.
2) Se confiere traslado común por 6 días a las partes del pleito,

aumentados con el emplazamiento que corresponda según la tabla.
3) La Corte puede ordenar la suspensión del procedimiento32.
4) Transcurrido ese plazo, hayan o no contestado las demás partes,

pasan los antecedentes al Fiscal de la Corte para que dictamine sobre
la cuestión.
5) Evacuado ese trámite, se coloca la causa en tabla para su vista y

fallo como los otros asuntos de que conoce el Tribunal en pleno33.
BIBLIOGRAFÍA RECOMENDADA:
1. BERTELSEN REPETTO, RAÚL: "La Jurisprudencia de la Corte

Suprema dobre El Recurso de Inaplicabilidad (1981-1985)". Revista de
Derecho Público Nº 37-38, Facultad de Derecho, Universidad de Chile,
1985, págs.167, 185.
19

2. BULNES ALDUNATE, LUZ: "El Recurso de Inaplicabilidad en la
Constitución", Revista Gaceta Jurídica Nº 38, 1983, Anexo.
3. CEA EGAñA, JOSé LUIS: "Los Recursos Constitucionales", en

Volumen la Consitución de 1980". Colección Seminarios, Facultad de
Derecho, Universidad de Chile, Santiago, 1982, pág. 71.
4. FIAMMA OLIVARES, GUSTAVO: "El Recurso de Inaplicabilidad

por Inconstitucionalidad (Antecedentes Contenidos en las Actas
Oficiales)". Revista Gaceta Jurídica Nº 94, pág. 3.
5. PRECHT PIZARRO, JORGE: "Derecho Material de Control

Judicial en la Jurisprudencia de la Corte Suprema de Chile:
Derogación Tácita e Inaplicabilidad". Revista de Derecho y
Jurisprudencia, 1987, Tomo 84, Primera Parte, pág. 87.t.
6. RÍOS áLVAREZ, LAUTARO: "La Justicia Constitucional en Chile

(con referencias al Derecho Comparado)". En "La Revista de
Derecho".
7. REPERTORIO DE LEGISLACIÓN Y JURISPRUDENCIA

CHILENAS, "Constitución Política de la República de Chile 1980",
Edtorial Jurídica de Chile.
8. EMILIO PFEFFER URQUIAGA, "Constitución Política de la

República de Chile, Concordancias, Antecedentes y Jurisprudencia",
Editorial Jurídica Conosur Ltda.
9. ZUÑIGA URBINA, FRANCISCO: "Elementos de Jurisdicción

Constitucional", Editorial Universidad Central Santiago, 2002, 2 vol.
10. QUINZIO FIGUEIREDO, JORGE MARIO: "Justicia

Constitucional en Chile", Editorial UNAM, México D.F., 2000.
ANEXO:
20

SELECCIÓN DE JURISPRUDENCIA
RESPECTO DEL RECURSO DE INAPLICABILIDAD
Distinción previa:
a) Inaplicabilidad (su constitucionalidad de fondo)
b) Derogación tácita u orgánica o mejor dicho "inconstitucionalidad

sobrevenida" (Competencia del Tribunal de Fondo o la Corte Suprema
conociendo de la acción de inaplicabilidad.)
Materia: Inaplicabilidad
Rol Nº: No se indica
Ministros: Señores Correa Labra, Retamal, Ulloa, Aburto, Cereceda,

Jordán, Zurita, Béraud, Toro, Araya, Perales, Valenzuela, Alvarez y
Bañados.
Fecha: 28 de enero de 1992.
Recurrente: Compañía de Teléfonos de Chile.
Votos disidentes: Sres. Jordán, Faúndez, Dávila y Araya.
"Don Gerson Echavarría Mendoza, Ingeniero, en representación de la

Compañía de Teléfonos de Chile S.A., ambos domiciliados en calle
San Martín 50, Santiago, interpone recurso de inaplicabilidad por
inconstitucionalidad a fin de que este Tribunal, de acuerdo con lo
dispuesto en el artículo 80 de la Carta Fundamental, declare
inaplicable en el recurso de protección rol Nº 204-90 de la Ilustrísima
Corte de Apelaciones de Valparaíso, actualmente en grado de
21

apelación ante la Corte Suprema, el artículo 43 del D.L. 3.063 de
1979... En su entender, el artículo 43 del D.L. Nº 3.063 no sólo es
abusivo sino que es inconstitucional porque vulnera los artículos 6º, 7º,
19 (números 2, inciso segundo; 20 incisos primero, segundo, tercero y
cuarto; 21 inciso primero; 22 inciso primero; 24 incisos primero y
segundo; y 26); 60 números 2 y 14; y 62 inciso cuarto número 1, todos
de la Carta Fundamental, dado que en síntesis, no señala límites
máximos para la fijación del monto de los derechos por cobrar
tratándose de concesiones o permisos...".
Contestando la I. Municipalidad de Villa Alemana, sostiene que:

"...desde su punto de vista, ninguna de las disposiciones
constitucionales invocadas por la recurrente resultan vulneradas por el
artículo 43 del D.L. 3.063. Se funda para ello en que la facultad de fijar
los derechos establecidos en el artículo 5º letra e) de la ley 18.695,
Orgánica Constitucional de Municipalidades no mereció reparos al
Tribunal Constitucional, en su oportunidad, con lo que queda libre de
cualquiera impugnación de inconstitucionalidad el artículo 43 del D.L.
3.063 que no hace sino dar aplicación aquel precepto... Por lo demás
a su juicio, no es lo mismo el concepto de tributo o impuesto, que el de
derechos municipales que son aquellos a que se refiere,
concretamente, el artículo 5º letra e) de la citada ley 18.695 y que
quedan amparados por ésta...".
Informando el señor Fiscal, expresa que el recurso es improcedente

desde que la norma que éste supone inconstitucional, es anterior a la
vigencia de la actual Carta Política, y por lo tanto, es materia que
corresponde al conocimiento de los jueces del fondo comoquiera que
se trataría de un hecho: determinar si hubo o no derogación tácita...
Se trajeron los autos en relación...
2.- Que si bien la norma recién transcrita rige con anterioridad a la

vigencia de la actual Constitución Política, ello no obsta a que esta
Corte se pronuncie sobre la cuestión de inaplicabilidad propuesta. En
efecto, y contrariamente a lo que opina el Ministerio Público en su
dictamen de fojas 158, diversas razones apoyan tal predicamento y así
se puso ya de manifiesto en sentencia última sobre esta misma
materia.
En primer lugar, si los jueces de la instancia pueden decidir en el

sentido que la Constitución ha derogado alguna ley común, con tanta
mayor razón puede hacerlo esta Corte Suprema, que se halla en la
22

cúspide de la escala jerárquica del Órgano Jurisdiccional y a quien el
artículo 80 de la Carta Política le entrega precisamente esta facultad,
sin hacer diferencia, entre leyes anteriores o posteriores a ese
ordenamiento. Así, pues, donde la ley no distingue, no es lícito al
intérprete distinguir.
3.- Que lo esencial para que esta Corte pueda pronunciarse sobre la
inaplicabilidad de una ley radica en la condición de que ésta y la Carta
Fundamental se hallen vigentes, como ocurre en la especie. Este ha
sido el criterio de la Corte Suprema últimamente, concordando con el
predicamento que se sostuvo durante el imperio de la Constitución de
1925, cuando se abordó a través de este recurso la posible
inconstitucionalidad de las leyes dictadas durante la vigencia de la
Constitución de 1833.
4.- Que además, dentro de la hipótesis del señor Fiscal, quedarían

muchos conflictos sin resolverse ante la imposibilidad en que se
encontrarían los jueces frente, por ejemplo, a leyes que contengan
normas especiales que estuviesen en pugna con disposiciones
orgánicas generales contenidas en una Constitución posterior. En tal
eventualidad y dado que, de acuerdo con principios comúnmente
aceptados, la norma genérica no deroga, por lo regular, de un modo
tácito a la norma especial dictada precedentemente, el Magistrado se
vería obligado a aplicar ésta que mantendría una ultra actividad
substancialmente contraria a una regla o precepto de superior rango, y
a su vez le estaría vedado a la Corte Suprema hacer respetar la
supremacía de la Constitución en conformidad con lo estatuido,
justamente, por la Carta Fundamental.
De ahí que, tanto desde el punto de vista jurídico estricto, como por
ineludibles razones de conveniencia institucional, es preferible que sea
la Corte Suprema y no la judicatura de la instancia, la que resuelva un
asunto de tanta trascendencia como es la constitucionalidad o
inconstitucionalidad de la ley.
5.- Que, el recurso sostiene que la norma del artículo 43 atenta contra
la garantía de legalidad tributaria, porque erige como incontrarrestable
la potestad normativa de un órgano del Estado sobre determinada
materia, en perjuicio de los particulares.
23

En esta forma se habrían contrariado las disposiciones
constitucionales que pasan a transcribirse y que al establecer ciertas
condiciones a que deben sujetarse los tributos, configuran dicha
garantía de legalidad tributaria, llamada también de reserva de ley,
que consiste en que la potestad tributaria del Estado debe quedar
específicamente limitada por la ley en forma que se impidan fuentes
extralegales de imposición o creación de tributos, todo ello en
resguardo de los derechos del individuo y particularmente de su
derecho de propiedad...".
10.- Que del modo que acaba de expresarse, la norma del artículo 43
resulta contraria a los señalados artículos 19 Nº 20, incisos primero y
cuarto así como al 62 inciso cuarto Nº 1, porque sus disposiciones no
se avienen con las exigencias que para los tributos tales disposiciones
exigen, y esta disconformidad es tal que la hace incompatible con el
estatuto de la Carta que se apoya en el acatamiento a la legalidad en
el ejercicio de la potestad tributaria del Estado, supeditado a su vez al
respeto al principio de la igual repartición de las cargas públicas.
11.- Que desde otro punto de vista, se ha desconocido doblemente el

principio de la legalidad en materia tributaria, puesto que no sólo se
omitió la proporcionalidad que era de rigor, sino que dicho artículo 43
representa una especie de delegación de facultades, de aquellas que
la Carta Fundamental entrega al cuerpo legislativo (Presidente de la
República y Parlamento) por lo que concierne a la imposición de
tributos, los cuales deben hallarse condicionados y regulados en todos
sus aspectos substanciales por una ley, a partir de la iniciativa del
Ejecutivo, como se ha visto al reproducirse la norma del artículo 62
inciso cuarto Nº 1 de la Constitución Política. En cambio, en la
cuestión propuesta por el presente recurso es ostensible que una de
esas condicionantes ineludibles –la proporcionalidad del tributo– fue
dejada por entero e irregularmente dentro de las facultades
discrecionales de la autoridad comunal, contrariando la citada norma
de la Constitución".
13.- Que por las razones antedichas y por las que se consignarán, el
recurso también está en lo cierto cuando estima que el artículo en
referencia ha transgredido las siguientes garantías constitucionales
consagradas en los números que pasan a señalarse del artículo 19 de
la Constitución Política:...".
24

14.- Que en concepto del Tribunal y contrariamente a lo que afirma el
recurso, la norma del artículo 43 no se halla en pugna con el artículo
19 número 2 inciso segundo de la Constitución que preceptúa: "ni la
ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias"
porque el artículo 43, al no señalar reglas de conducta para el órgano
comunal, no establece diferencias arbitrarias. Tampoco puede decirse
que se halla en pugna con las garantías consagradas en el Nº 21
inciso primero y en el Nº 24 incisos primero y segundo del citado
artículo 19. Por la primera se asegura el derecho a desarrollar
cualquier actividad económica lícita y por la segunda se consagra la
protección del derecho de propiedad...".
15.- Que es oportuno recordar que el vocablo "tributo" fue incorporado

en nuestra actual Constitución, en reemplazo de la voz contribuciones
o impuestos, de modo que ha de entenderse que comprende, además,
las tasas y los demás derechos o cargas semejantes, como lo hace
notar el especialista don Juan Eduardo Figueroa en su obra "Las
Garantías Constitucionales del Contribuyente en la Constitución
Política de 1980", (Editorial Jurídica de Chile, 1985).
Es incuestionable, por lo tanto, que los derechos correspondientes a

servicios, concesiones o permisos a que se refieren el artículo 43 en
cuestión, caen dentro del régimen estatutario de los artículos 19, 60 y
62 de la Constitución, conforme ya se ha manifestado, y así se dejó
constancia también en la discusión respectiva en el seno de la
Comisión constituyente, sesión 398, en el sentido de que el vocablo
tributo significaba "obligaciones pecuniarias que la ley impone a las
personas para el cumplimiento de los fines de Bien Común propios del
Estado", recalcándose que comprendía, precisamente los impuestos,
las contribuciones, las tasas y los derechos.
16.- Que en el parecer de la Ilustre Municipalidad de Villa Alemana el

recurso actual sería improcedente en atención a que el artículo 43 se
encuentra en cabal armonía con el artículo 5º letra e) de la Ley
Orgánica Constitucional de Municipalidades –Nº 18.695 publicada en
el Diario Oficial, el 31 de marzo de 1988– artículo que no mereció
reparos por parte del Tribunal Constitucional en la ocasión en que éste
se pronunció sobre el proyecto pertinente.
Dicho artículo 5º en su letra e) prescribe que para el cumplimiento de

sus funciones, las municipalidades tendrán, entre otras facultades, la
25

de establecer derechos por los servicios que presten y por los
permisos y concesiones que otorguen.
En tal situación, sostiene que esta Corte Suprema ya no tiene

competencia para revisar la constitucionalidad de tal artículo 43 que no
hace sino dar aplicación a un precepto aceptado por el Tribunal
Constitucional.
17.- Que este argumento no es atendible por varias razones:
a) Porque de conformidad con los antecedentes producidos el

Tribunal Constitucional no ha emitido pronunciamiento alguno sobre el
artículo atacado por el recurso, que no forma parte de la Ley Orgánica,
sino de la Ley sobre Rentas Municipales. Si bien él reconoce a las
municipalidades la facultad de establecer derechos por servicios,
permisos o concesiones, no indica que se las libere de cumplir con las
exigencias constitucionales que ya se han examinado referentes a los
tributos en general, de modo que corresponde entender que aquellas
que se implantan localmente deben resultar cuando menos
proporcionales y equitativas a la luz de los principios que inspiran
dichas normas básicas.
b) que en todo caso, para que la Corte Suprema se hallara inhibida

de conocer de la inconstitucionalidad aquí planteada sería menester
que el Tribunal Constitucional, como se desprende del artículo 83
inciso último de la Carta Fundamental, se hubiese ya pronunciado
concreta y derechamente sobre la constitucionalidad del mencionado
artículo 5º en relación, precisamente, con el vicio que sirve de
fundamento a este recurso, lo que no ha acontecido.
c) la tarea del Tribunal Constitucional es de índole esencialmente

preventiva y se desarrolla mientras la ley está en gestación, de
manera que, como es de suponer, aquél se encuentra en la
imposibilidad de anticiparse a todas las cuestiones que con ocasión de
las múltiples facetas de la realidad práctica, su redacción y
consiguiente interpretación pueda producir frente a mandatos de
carácter constitucional.
De no entenderse así habría que llegar a la conclusión de que todas

las leyes orgánicas constitucionales serían inimpugnables frente al
26

recurso de inaplicabilidad una vez despachadas por el Tribunal
Constitucional, lo que vendría a menoscabar injustificadamente las
atribuciones de esta Corte a la que el artículo 80 de la Constitución
Política le entrega, sin restricción, la facultad de declarar inaplicable
cualquier precepto legal contrario a ésta, de modo que relacionando tal
artículo 80 con el artículo 83 de la Carta sólo queda inferir que queda
excluido del ámbito del recurso de inaplicabilidad el caso concreto
fallado por el Tribunal Constitucional en su labor preventiva y con
relación a un vicio determinado...".
Por estas consideraciones y atendido lo dispuesto en el artículo 80 de

la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado de 22
de marzo de 1932, haciéndose lugar al recurso de fojas 6, se declara
inaplicable en la causa sobre recurso de protección rol Nº 204-90 de la
Ilustrísima Corte de Apelaciones de Valparaíso, actualmente en
apelación en esta Corte Suprema, el artículo 43 del D.L. Nº 3.063
sobre Rentas Municipales.
Acordada contra el voto del Ministro señor Jordán, quien fue de

parecer de declarar improcedente el recurso de acuerdo con lo
previsto en el artículo 83 inciso final de la Constitución Política, así
como lo estima el Sr. Fiscal, en su informe de fojas 158; y para ello
tiene en consideración...
Para el disidente, además, en lo que respecta al fondo del recurso, el

sobredicho artículo 43, asimismo, no se halla en pugna con los
preceptos constitucionales que se representan como transgredidos o
contrariados por aquél. Al efecto, el recurso gira substancialmente en
orden a que la Municipalidad de Villa Alemana, mediante una decisión
cobró derechos excesivos para que el recurrente verificara trabajos en
bienes nacionales de uso público dirigidos a la colocación de 4.000
líneas telefónicas adicionales. El exceso en el cobro transforma para la
recurrente en arbitraria la decisión, pues si ella hubiese sido la
pretendida o si se hubiese dado lugar a la petición de rebaja que dice
puede alcanzar hasta un noventa por ciento del cobro, éste no habría
sido "tremendamente excesivo y arbitrario", se habría acomodado a la
prestación que exigen otras Municipalidades, y de consecuencia no
existiría esa arbitrariedad...
En concepto del disidente el único precepto constitucional de los

numerosos representados que podría en apariencia ser contrariado
por la citada disposición de la Ley de Rentas, es el artículo 19 Nº 20
27

de la Constitución. Al efecto, aquella norma previene, en lo que
interesa al recurso, que en ningún caso la ley podrá establecer tributos
manifiestamente desproporcionados o injustos; y que la ley podrá
autorizar que determinados tributos que gravan actividades o bienes
que tengan una clara identificación local puedan ser establecidos
dentro de los marcos que la misma ley señala, por las autoridades
comunales, y destinados al desarrollo comunal...
Acordada asimismo contra el voto de los Ministros señores Osvaldo

Faúndez, Roberto Dávila y Efrén Araya, quienes, por las razones
dadas en fallos anteriores y las contenidas en el informe del señor
Fiscal, fueron de parecer de negar lugar al presente recurso en
atención a que él es improcedente por cuanto versa sobre una materia
propia de derogación de ley, que cae dentro del ámbito de la
competencia de los jueces del fondo...
Rol Nº: No se indica
Ministros: Sres. Correa Labra, Retamal, Ulloa, Aburto, Cereceda,

Zurita, Faúndez, Béraud, Toro, Araya, Perales, y Alvarez.
Partes: Duhart y otros.
Votos disidentes: Sres. Correa, Retamal y Toro.
Don Napoleón Rubilar Pérez, Abogado en representación de don Juan

Carlos y don Jorge Alberto Duhart Arriagada, ha deducido recurso de
inaplicabilidad para que se declare que en el juicio ordinario rol Nº
40.989 del Juzgado de Letras de Angol, sobre nulidad de inscripciones
de dominio de inmueble, que los nombrados Duhart siguen en contra
de don Guillermo Kramer Spicheger, son inaplicables los artículos 2º,
4º, 11, 15, 16 y 28 del decreto ley Nº 2.695, de 1979, por ser contrario
a la garantía contemplada en el Nº 24 del artículo 19 de la Constitución
Política de la República.
28

Informando el señor Fiscal, reiteró la tesis sostenida por él en
anteriores informes, siendo de parecer de que el recurso es
improcedente, puesto que se trataría en la especie de una cuestión de
derogación tácita de preceptos legales comunes por su eventual
contradicción con normas de una Constitución posterior, materia que a
su juicio sería de competencia o resolución de los jueces de la
instancia.
4º.- Que, en razón de lo que habrá de resolverse es necesario tener en

consideración que si bien el recurso de inaplicabilidad que establece el
artículo 80 de la Constitución presenta una fisonomía estrictamente
jurídica o de derecho estricto, lo que importa que para su resolución
sólo corresponda efectuar un análisis comparativo entre los preceptos
legales comunes objetados y la norma o normas de la Constitución
Política que se reprocha que vulnerarían, no es menos que tal recurso
por estar vinculado a una gestión o juicio determinado está llamado a
tener incidencia dentro de una realidad o relación jurídico procesal
objetiva, circunstancia que deja de manifiesto de que sólo
corresponderá emitir pronunciamiento sobre el fondo de la
inaplicabilidad planteada cuando las disposiciones legales objetadas
de inconstitucionales deban tener necesaria aplicación o estén
precisamente destinadas a ser consideradas para la decisión de la
materia en la cual incide el recurso.
5º.- Que de cuanto se dejó expuesto en el fundamento 2º de este fallo,

aparece nítidamente de que el presente recurso no apunta
precisamente a la inaplicabilidad de los preceptos legales tachados de
inconstitucionales, sino que a la revisión de la aplicación de tales
disposiciones tuvieron con anterioridad y a la consiguiente anulación
de las situaciones o efectos jurídicos que se originaron y consolidaron
en virtud de tal anterior aplicación, pretensión que es ajena a la
naturaleza y finalidad del recurso estructurado por el artículo 80 de la
Constitución...
7º.- Que por todo lo anteriormente razonado se concluye que no

corresponde emitir pronunciamiento sobre el fondo del recurso en
estudio.
Y Vistos... se declara que es inadmisible el recurso de inaplicabilidad

deducido a fojas 11.
29

Acordada contra el voto del Presidente señor Correa y Ministros Sres.
Retamal y Toro, quienes estuvieron por emitir pronunciamiento sobre
el presente recurso, teniendo para ello en consideración:
1) Que dada la naturaleza de la acción de inaplicabilidad deducida,

no cabe inmiscuirse, al fallarla, en el fondo de la causa, sino que basta
que cualquiera de las partes haya invocado en su demanda o en su
defensa el decreto ley Nº 2.695, cuyos preceptos se estiman
inconstitucionales por el recurrente;...
Se previene que el Presidente señor Correa, tiene presente,

además, que el recurso de inaplicabilidad tiene por objeto único
establecer y declarar si el precepto legal invocado en él es o no
contrario a la Constitución, sin que se autorice en caso alguno para
referirse al fondo del negocio, de tal modo que, el Tribunal no puede
considerar los efectos que dicha declaración pueda producir en el
pleito.
Se previene que el Ministro Sr. Araya concurre a la declaración de

inadmisibilidad, teniendo únicamente presente de que en la especie se
trata de una cuestión de derogación de disposiciones legales por una
Constitución Política posterior, desde que los preceptos del decreto ley
Nº 2.695 de 1979, objetados de ser contrarios o estar en pugna con la
Carta Política de 1980, por ser anteriores a ésta originan un asunto de
esa naturaleza o de supervivencia de la ley, conforme a lo dispuesto
en el artículo 52 del Código Civil, materia que es ajena al recurso de
inaplicabilidad y que corresponde resolver a los jueces de la
instancia...".
Rol Nº: 20.778
Ministros: Sres. Eyzaguirre, Bórquez, Maldonado, Ramírez, Rivas,

Correa, Erbetta, Ulloa, Aburto, Meersohn, Cereceda, Jordán y Zurita.
30

Partes: Leyton Garavagno, Luis.
Votos disidentes: Sres. Correa y Meersohn.
Que el abogado Luis Leyton Garavagno, demandante en autos

seguidos a la Caja de Empleados Públicos y al Fisco, sobre
reliquidación de pensiones, del 2º Juzgado Civil de Santiago, ha
recurrido a esta Corte Suprema solicitando que se declare inaplicable
en aquel juicio, el artículo 30 del decreto ley Nº 249, de 1974, en
relación con el artículo 5º del mismo cuerpo legal, en cuanto a su
efecto retroactivo, ya que al aplicarse en la especie esas normas en la
forma que ellas disponen se viola el derecho de propiedad que tiene
sobre su pensión de jubilación que se le otorgó en 1973, y que le
reconoce el artículo 19 Nº 24 de la Constitución Política de la
República y antes el artículo 1º Nº 16 del Acta Constitucional Nº 3 y en
el artículo 10 Nº 10 de la Carta Fundamental de 1925.
Contestando los demandados en aquel juicio y recabado el dictamen

del Sr. Fiscal, éste solicitó el rechazo del recurso.
3.- Que para pronunciarse sobre la cuestión que se somete a la

decisión de este Tribunal a fojas 1 –la contradicción que existe entre
los artículos 30 y 5º del decreto ley Nº 249 de 1974 y el artículo 19 Nº
24 de la Constitución Política de la República– debe tenerse presente
que para ello se propone confrontar una norma legal vigente con
anterioridad a la citada Carta Fundamental precisamente con esta
última;
4.- Que por lo dicho en el motivo que precede ha de concluirse que la

petición formulada a fojas 1 por el recurrente escapa de la órbita
propia de un recurso de inaplicabilidad, porque lo que realmente
plantea es un problema de derogación de una ley común anterior por
la Constitución Política posterior, esto es, una cuestión de
supervivencia de la ley que corresponde resolver a los jueces de la
instancia;
5.- Que en cuanto a la posible vulneración por los artículos 30 y 5º del

decreto ley Nº 249, de 1974, a las normas sobre el derecho de
31

propiedad contenidos tanto en el Acta Constitucional Nº 3 como en la
Constitución Política de 1925, también propuesta por el recurrente,
tampoco puede prosperar el recurso, porque este Tribunal cuando
conoce de un recurso de inaplicabilidad debe confrontar la ley que se
pretende inaplicable con el texto constitucional vigente, y no con los
anteriores que han perdido su vigencia.
Por estas consideraciones... se declara que no ha lugar al recurso de

inaplicabilidad interpuesto... Atendido lo resuelto se deja sin efecto la
suspensión del procedimiento decretado a fojas...
Acordada contra la opinión de los Ministros señores Correa y

Meersohn, quienes, al tiempo que no aceptan los fundamentos 3º y 4º
del fallo precedente, estuvieron por entrar al fondo del recurso de
inaplicabilidad deducido, sólo en cuanto se refiere a una eventual
contradicción entre el artículo 30 del decreto ley Nº 249/74, en relación
con el artículo 5º del mismo texto legal, y la Constitución de 1980, y
fundan su disidencia en las consideraciones siguientes:
Primeramente, no admiten que incumba sólo a los jueces de la

instancia resolver si las disposiciones legales anteriores a la
Constitución que el recurrente estima opuestas al texto constitucional
lo son realmente y tampoco aceptan que en el recurso se esté
planteando un problema de derogación de una ley común por la
Constitución posterior.
Los disidentes opinan que si los jueces pueden decidir que una ley
general, como lo es la Constitución, ha derogado una ley común
especial, también podría esta Corte declarar la inconstitucionalidad
conforme al artículo 80 de la Carta Política, que no hace diferencia
entre las leyes anteriores o posteriores a ella para declarar en su caso
su inaplicabilidad. La tesis opuesta limita las facultades conferidas a
esta Corte, sin que dicho precepto lo autorice; y la idea de que no
puede declararse inaplicable una ley derogada por la Constitución sólo
sería válida, decidido que fuese esa derogación por esta Corte, si el
Tribunal pudiera hacerlo, y en caso positivo, también podría decidir
que la ley es inaplicable por estar materialmente vigente y ser, de la
misma manera, contraria a la Constitución.
En todo caso, el decreto ley Nº 249/74, de cuya inconstitucionalidad

parcial se trata, fue promulgado durante la vigencia de la Constitución
32

de 1925, que contenía respecto de la garantía del derecho de
propiedad los mandatos básicos que fueron adoptados por el Acta
Constitucional Nº 3 de 1976, y reproducidos en la Constitución de
1980, sin que exista en la vigencia de ellos ninguna solución de
continuidad, por lo cual puede sostenerse que cronológicamente las
normas del decreto ley que se dicen inconstitucionales no son
anteriores al mandato de la Constitución. De tal manera que la norma
constitucional que regía y sigue rigiendo sin interrupción desde la
Carta de 1925 no ha empezado a existir jurídicamente en el instante
en que su vigencia continúa, sino en el que realmente entró en vigor.
La invocación, pues, en el recurso de la actual Carta Política resulta
ser así el cumplimiento en el de un requisito formal destinado a indicar
la materialidad de la norma constitucional en el último cuerpo jurídico
que la contiene para hacer la comparación entre la regla legal y la de
rango superior.
Lo esencial para que este Tribunal Supremo pueda pronunciarse

sobre la inaplicabilidad de una ley es –en concepto de los disidentes–
que ésta y la Constitución estén simultáneamente vigentes. La
restricción de que la inaplicabilidad opera sólo respecto de la ley
posterior a la Carta Fundamental es ajena a la letra y al espíritu del
artículo 80 de este ordenamiento y al principio jurídico de que donde la
ley no distingue no le es lícito al hombre distinguir.
Rol Nº: 11.621
Ministros: Sres. Maldonado, Eyzaguirre, Bórquez, Ramírez, Rivas,

Correa Labra, Erbetta, Zúñiga, Meersohn, Letelier, Jordán y Zurita.
Fecha: 23 de diciembre de 1987.
Partes: Del Villar de Santiago Concha, Rafael.
Voto disidente: Sr. Ramírez.
33

Don Rafael del Villar de Santiago Concha, ha interpuesto... recurso de
inaplicabilidad... para que declare que el artículo 60-G de la ley Nº
15.840, incorporado a este texto legal por el decreto ley Nº 688 de
1974, no es aplicable en los autos caratulados "Del Villar con Fisco"...
del Décimo Juzgado Civil de Santiago, por ser contrario a lo
establecido en el inciso 2º del Nº 2 y en el Nº 24, ambos del artículo 19
de la Constitución Política del Estado.
La materia del pleito es la reclamación del monto de la indemnización

por la expropiación del inmueble ubicado en calle Avda. Ossa Nº 2156.
Contestando el traslado el Fisco de Chile, sostiene que debe ser

rechazado, en virtud de las siguientes razones:
1.- En lo que se refiere al Nº 2 del artículo 19 de la Constitución,

porque está dirigido a factores de hechos, en lugar de demostrar que
es inconstitucional en sí mismo. Por el contrario, el artículo 60-G de la
ley 15.840, establece una regla de igualdad, al establecer distintas
fechas de reajustabilidad para las cantidades que señala; y
2.- En cuanto al Nº 24 del artículo 19, estima que el precepto

atacado está ajustado a la citada norma constitucional, por cuanto se
refiere a la indemnización por la expropiación y aún la hace operable
al establecer la forma de reajustabilidad, de tal manera que sólo hace
posible la indemnización por causa de expropiación, sino que impide,
también, que se pague doble indemnización o, cuando menos,
indemnizaciones superiores a las consagradas por la ley.
Informando el Sr. Fiscal manifiesta que el decreto ley Nº 688 de 1974,

que incorporó el artículo 60 a la ley Nº 15.840, es anterior, lo mismo
que ésta, a la entrada en vigencia de la Carta Fundamental, pues
como lo establece en su artículo final, entró en vigor el 11 de marzo de
1981, es decir, seis meses después de haber sido aprobada mediante
plebiscito, celebrado el 11 de septiembre de 1980.
Agrega que la Corte Suprema en reiterados fallos pronunciados

después de la vigencia de la Constitución de 1980, ha resuelto que el
decidir si una disposición legal que regía antes de la mencionada
Carta Política y que puede contraponerse a ella, no es materia de un
34

recurso de inaplicabilidad, sino una cuestión de supervivencia de una
ley, que queda a la decisión de los jueces de la instancia.
Consecuente con lo anterior, cree también el Fiscal, que la materia

que se plantea en el recurso, es de aquellas que concierne resolver a
los jueces de fondo, quienes son los que deben decidir si tal o cual
precepto está vigente o ha sido derogado a la fecha de juzgamiento
del asunto entregado a su conocimiento.
En atención a lo expresado, este Ministerio opina en el sentido que

sea desechado el recurso interpuesto a fs. 2.
2º) Que el fundamento de la opinión del señor Fiscal no puede ser

aceptado porque en este recurso no ha sido planteado el problema de
la supervivencia de la ley, sino el de la inaplicabilidad para el caso
concreto de que se trata, por encontrarse en pugna con determinados
preceptos de la Carta Fundamental. Y, menos ha podido proponerlo, ni
lo ha propuesto el recurrente de inaplicabilidad, porque el solo hecho
de interponer el recurso demuestra que no duda de la vigencia de la
ley, pero como estima que la norma vigente se encuentra en pugna
con la Constitución Política, acciona mediante este recurso para que
esta norma vigente y superviviente no se aplique al caso particular
objeto del proceso. En lo demás, el actor se desentiende de la
constitucionalidad o inconstitucionalidad de la misma, y de la vigencia
de ella;
3º) Que en atención al estado procesal del pleito en que incide el

recurso, es necesario resolver previamente si es admisible un recurso
de inaplicabilidad en un proceso judicial –gestión para el artículo 80 de
la Constitución Política– que no se encuentra pendiente, sino
terminado por sentencia ejecutoriada, pasada en autoridad de cosa
juzgada, cuyo cumplimiento fue ordenado en la misma causa y por el
mismo juez que la dictó.
y resolver enseguida si es también admisible el mismo recurso en una

actuación de aquel juicio originado en la liquidación del crédito que en
él se reconoció.
35

Ahora bien, si se declara la inadmisibilidad el recurso termina, sin
tener existencia jurídica y, por lo mismo, no cabe ni puede haber
pronunciamiento sobre el fondo.
Por el contrario, si el recurso es declarado admisible se tiene la

obligación de dictar pronunciamiento sobre el fondo...
6º Que, como se ha expresado, y conviene ponerlo de relieve, la parte

recurrente siete días después que se efectuara la liquidación, con
fecha 16 de noviembre de 1987, interpuso el recurso en estudio, en el
cual pide se declare la inaplicabilidad del artículo 60-G de la ley Nº
15.840 en el citado juicio Nº 3515-83, del 10º Juzgado Civil de
Santiago, seguido por Rafael del Villar en contra del Fisco y en las
gestiones relativas al cumplimiento del fallo, efectuadas en el mismo
juicio.
En otros términos, pide declarar la inaplicabilidad en el proceso y para

las gestiones relativas al cumplimiento del fallo, como califica a las
actuaciones relativas a la liquidación del crédito;
8º.- Que primeramente se ha pedido la inaplicabilidad en el Juicio Nº

3515-83 del 10º Juzgado Civil de Santiago mediante solicitud
presentada con fecha 16 de noviembre de 1987, cuando aquel juicio
ya no se encontraba pendiente, sino terminado con sentencia
ejecutoriada pasada en autoridad de cosa juzgada y el juzgado había
decretado el "Cúmplase", y el proceso se encontraba en trámite de
liquidación del crédito. De modo que falta un requisito indispensable
para la admisibilidad del recurso como es que "gestión", juicio en este
caso, se encontraba pendiente.
Ninguna de las partes hasta este momento había reclamado de

inaplicabilidad, y, por el contario, el actor del recurso se conformó con
el fallo y con la aplicación del precepto que ahora califica de
inaplicable.
Pues bien, si el pleito se encontraba terminado por sentencia pasada

en autoridad de cosa juzgada, es evidente que no puede decirse ahora
que no se aplique un precepto, que ya se aplicó y sirvió para decidir la
contienda.
36

No puede aceptarse esta petición, además, porque con ello se
vulnerarían los efectos de la cosa juzgada y podría verse en el recurso
de inaplicabilidad un encubierto recurso de revisión;
9º) Que, además, se ha pedido se declare la inaplicabilidad del citado

precepto legal en las "gestiones" relativas al cumplimiento del fallo.
El recurrente ha denominado "gestiones" a dichas tramitaciones para

encuadrarlas en el término genérico de "gestiones", de que se vale el
artículo 80 de la Constitución Política al establecer el recurso de
inaplicabilidad.
Pero la liquidación del crédito y la incidencia que origina no puede ser

llamada "gestión" para encuadrarlo en el artículo 80, porque para el
artículo 29 del Código de Procedimiento Civil constituye una simple
"actuación", al disponer que: "Se tomará el proceso, con los escritos,
documentos o actuaciones de toda especie que se presenten o
verifiquen en el proceso"; y resulta indudable que la liquidación del
crédito ordenada para el cumplimiento del fallo, es una actuación del
proceso y no una gestión, que significa "Acción o efecto de gestionar"
como el Diccionario de la Lengua define dicho término y en sentido
forense alude a "gestión de negocios";
11) Que puede agregarse algo más sobre el significado de la palabra

"gestión" usada en el artículo 80 de la Constitución Política del Estado.
El inciso segundo del artículo 86 de la Constitución Política de 1925

instituía el recurso de inaplicabilidad en los siguientes términos: "La
Corte Suprema en los casos particulares de que conozca o le fueren
sometidos en recurso interpuesto en juicio que siguiere ante otro
Tribunal, podrá declarar inaplicable, para ese caso, cualquier precepto
legal contrario a la Constitución. Este recurso podrá deducirse en
cualquier estado del juicio sin que se suspenda su tramitación".
La comisión de estudios de la actual Constitución estimó muy limitativo

que se exigiera la existencia de un juicio para ejercer el recurso, pues
la misma pugna podría producirse en un asunto de jurisdicción
voluntaria, como se expresó en la Sesión Nº 288 y especialmente en la
37

Nº 302. Y así lo puso de relieve el Presidente de ella, señor Ortúzar,
cuando en esta última reunión "hace notar que la modificación, como
la señalaba el señor Bertelsen, consiste en emplear la expresión
'cualquier gestión', a fin de no hacer necesaria la existencia de un
juicio; y finalmente se permite que la Corte Suprema pueda ordenar la
suspensión del procedimiento en cualquier estado de la gestión".
Pero los constituyentes al aludir a "cualquier gestión", se refieren a

cualquier actividad jurisdiccional ejercida ante otro Tribunal y no sólo a
gestiones o acciones de la jurisdicción contenciosa.
En este caso, la petición que se estudia no puede ser acogida, si se

considera, además, que se ha ejercido el Recurso de Inaplicabilidad
para una actuación procesal de un juicio terminado por sentencia
pasada en autoridad de cosa juzgada antes de la interposición del
recurso y en actuaciones de cumplimiento del fallo.
Por estas consideraciones... se declara inadmisible el Recurso de

Inaplicabilidad interpuesto...".
Acordada contra el voto del Ministro señor Ramírez, quien estuvo por
desechar el recurso de inaplicabilidad por las razones dadas por el
señor Fiscal en su dictamen de fojas 16.
Materia: Inaplicabilidad.
Rol Nº: 20.097
Ministros: Sres. Aburto, Jordán, Zurita, Dávila, Toro, Araya,

Valenzuela, Bañados, Carrasco, Correa Bulo, Hernández, Navas y
Libedinsky.
Fecha: 10 de septiembre de 1993.
Partes: Fábrica de Levaduras y Alimentos Unión S.A.
38

Don Carlos Oliver Cadenas, abogado,... en representación de "Fábrica
de Levaduras y Alimentos Unión S.A.", ... deduce recurso de
inaplicabilidad solicitando que se declaren inconstitucionales y, por
ende, inaplicables en la causa sobre juicio de hacienda que su
representada sigue en contra del Fisco bajo el Rol Nº 1781-92 ante el
Segundo Juzgado de Letras en lo Civil de San Miguel, los incisos
segundo y tercero del artículo 12 de la Nº 18.525, en su texto
sustituido por el artículo 36 de la ley Nº 18.591 y modificado por el
artículo único de la ley Nº 18.673, preceptos que el recurrente estima
contrarios a lo dispuesto por los artículos 6, 7, 19 Nº 20, 32 Nºs. 3 y 8,
60 números 2 y 14, 62 inciso cuarto, Nº 1 y artículo 61, incisos primero
y segundo, de la Constitución Política de la República, en mérito de los
fundamentos que en los considerandos del presente fallo se
expondrán y analizarán.
El Fisco de Chile, representado por el señor Presidente del Consejo de

Defensa del Estado, dio a conocer las razones que asisten a su parte
para solicitar el rechazo del recurso y el señor Fiscal de esta Corte
fundamentó su opinión en el sentido que la inaplicabilidad debía ser
desechada... Se trajeron los autos en relación y se escucharon
alegatos de los abogados de las partes...
2º.- Que en el presente recurso de inaplicabilidad se sostiene que los

incisos segundo y tercero del citado artículo 12 de la ley Nº 18.525
configuran una delegación de facultades legislativas en el Presidente
de la República, violatoria de los incisos 1º y 2º del artículo 61 de la
Constitución Política de la República que establecen: "El Presidente de
la República podrá solicitar autorización al Congreso Nacional para
dictar disposiciones con fuerza de ley durante un plazo no superior a
un año sobre materias que correspondan al dominio de la ley.
Esta autorización no podrá extenderse a la nacionalidad, ciudadanía,

las elecciones ni al plebiscito, como tampoco a materias comprendidas
en las garantías constitucionales o que deban ser objeto de leyes
orgánicas constitucionales o de quórum calificado".
Según el mismo recurso los vicios de inconstitucionalidad se habrían

producido por dos motivos fundamentales, a saber: a) Por haberse
efectuado una delegación de facultades que excede del plazo máximo
de un año señalado en el inciso 1º del artículo 61 de la Constitución; y
b) Al extenderse la delegación, contraviniendo el inciso segundo del
mismo artículo 61, a materias comprendidas en las garantías
39

constitucionales, como son los asuntos tributarios amparados por el
artículo 19 Nº 20 de la Carta Fundamental que asegura a todas las
personas la igual repartición de los tributos en proporción a las rentas
o en la progresión o forma que fije la ley, y la igual repartición de las
demás cargas públicas;
3º.- Que la expresada fundamentación del recurso obliga a esclarecer

si el cuestionado artículo 12 de la ley Nº 18.525 contiene,
efectivamente, una delegación de atribuciones legislativas en el
Presidente de la República o, bien, si contempla, por el contrario, una
simple remisión al poder reglamentario de dicho Presidente,
requiriéndolo sólo arreglar pormenores necesarios para la ejecución
de la citada ley.
En la doctrina constitucional y administrativa se ha advertido que se

incurre, con cierta frecuencia, en confusión y equívocos en esta
materia y que en muchas oportunidades se habla de delegación del
poder legislativo cuando en verdad no se trata sino del mero
desempeño por el órgano ejecutivo de su función específica de
reglamentar y ejecutar la ley toda vez que, en tales casos, en que el
Presidente dicta reglas para la ejecución de la ley aprobada por el
Congreso, aquél obra no en virtud de una delegación de este último y
ejercitando la función legislativa, sino como Poder Ejecutivo y
haciendo uso de su esencial atributo constitucional de reglamentar la
ley.
Estas dos funciones diversas se encuentran nítidamente diferenciadas

en el artículo 32 de la Constitución Política al señalar las atribuciones
especiales del Presidente de la República, y enunciar en su número 3º
la de dictar, previa delegación de facultades del Congreso, decretos
con fuerza de ley sobre las materias que señala la Constitución y en
su número octavo la de ejercer la potestad reglamentaria en todas
aquellas materias que no sean propias del dominio legal, sin perjuicio
de la facultad de dictar los demás reglamentos, decretos e
instrucciones que crea convenientes para la ejecución de las leyes;
4º.- Que en el campo del derecho comparado puede apreciarse que la

Constitución Española de 1978 estableció en su artículo 82 normas
sobre delegación legislativa, referentes a las que pueden efectuar las
Cortes Generales (órgano legislativo) sobre el Gobierno (órgano
ejecutivo) y en virtud de la cual aquéllas confieren a éste la potestad
de dictar normas con rango de ley, dando origen así a los llamados
40

"Decretos Legislativos". Se trata allí, en consecuencia, de una
situación semejante a la de nuestros decretos con fuerza de ley,
previstos en el artículo 61 de la Constitución Política.
Los tratadistas españoles García de Enterría y Fernández denominan

a estas delegaciones como recepticias y las caracterizan por el hecho
de que a la norma delegada se le asigna el mismo rango de ley que
reviste la delegante. Estos mismos autores advierten que existen otros
supuestos en que esa elevación de rango no se produce y en los que
la norma delegada conserva su rango reglamentario propio. Situación
prevista por la Constitución Española en su artículo 97, que atribuye al
Gobierno la potestad reglamentaria de acuerdo con la Constitución y
las leyes, a semejanza de lo que ocurre en el Nº 8 del artículo 32 de
nuestra Constitución.
A estos últimos casos, los autores citados los denominan remisión

normativa, conceptualizándolos como aquéllos en que una ley reenvía
a una normación ulterior, que ha de elaborar la Administración, la
regulación de ciertos elementos que complementan la ordenación que
la propia ley establece. De este modo, las normas dictadas por la
Administración en ejecución de la remisión contenida en una ley tienen
valor de simples reglamentos.
Agregan los mismos comentaristas que la utilización de esta técnica

de remisión por parte de la ley en favor de una determinada normativa
de la Administración es algo perfectamente habitual, toda vez que con
absoluta frecuencia la ley, o bien, enuncia unos principios de
regulación y remite al Reglamento su desarrollo completo; o bien, en el
momento en que regula una determinada materia dispone que alguno
de los puntos de la misma se ordenen reglamentariamente,
remitiendo, pues, en cuanto a ellos, a una regulación secundaria.-
(Eduardo García de Enterría y Tomás-Ramón Fernández. "Curso de
Derecho Administrativo". Madrid 1988. Págs. 253 y 267).
5º.- Que los conceptos anteriormente expuestos son plenamente

aplicables a nuestro derecho y al caso en estudio...
6º.- Que la simple lectura del artículo 12 de la ley Nº 18.525 evidencia

que el legislador, acorde con las finalidades y objetivos del proyecto
sometido a su consideración, dictó una norma con substancia y
contornos perfectamente definidos y, del mismo modo, precisó, en
41

forma detallada, los elementos y factores que debía considerar el
Presidente de la República a fin de hacer efectiva la voluntad del
legislador en aspectos fluctuantes, actualizando elementos que este
último se encontraba en la imposibilidad de determinar a la fecha de
dictación de la ley.
No existe propiamente, en este caso, delegación de facultades

legislativas. Lo que sucede es que el Presidente de la República fue
llamado por el legislador a ejercer potestad reglamentaria en una ley
que así lo requería, pero a título de sus facultades propias
consagradas en el artículo 32 Nº 8 de la Constitución Política,
delimitadas en virtud del mandato legislativo, contenido en el ya citado
artículo 12 de la ley Nº 18.525, pero sin que mediare transferencia o
traspaso de las funciones de un órgano a otro. Es éste, como puede
advertirse, precisamente, un supuesto de remisión normativa en que el
poder desarrollado en la norma reglamentaria es propio de la
Administración, concretamente del Presidente de la República, y no le
ha sido transferido por el órgano legislador.
Consecuencialmente de lo dicho, y al no existir la supuesta delegación

de facultades legislativas en que se fundamenta el presente recurso,
debe concluirse que no se ha quebrantado, ni ha podido conculcarse,
el artículo 61 de la Constitución Política de la República que norma
esta materia;...
8º.- Que el principio de legalidad en materia tributaria reconocido,

directa o indirectamente, en las disposiciones constitucionales que se
citan como vulneradas en los dos primeros acápites del considerando
que antecede, tiene como razón la exigencia, propia de los sistemas
democráticos de gobierno, de que sean los representantes del pueblo
quienes tengan directa intervención en el dictado de los actos del
poder público tendientes a obtener de los patrimonios particulares los
recursos necesarios para el cumplimiento de los fines del Estado. Se
ha dicho que no puede haber tributo sin representación, es decir sin
consentimiento de la colectividad, por medio de los órganos
legislativos del poder político.
En el aspecto doctrinario, dentro del proceso de especificación del

concepto de legalidad tributaria, se distinguen dos teorías: la clásica,
que sostiene que la ley debe contener todos los elementos relativos a
la existencia y cuantía de la obligación; y la teoría de la legalidad
atenuada flexible, que permite que algunos de los elementos de la
42

obligación tributaria sean establecidos o fijados por el Poder Ejecutivo,
sin necesidad de una ley de delegación de competencias.
Pero incluso dentro de la teoría clásica, que es la predominante en la

doctrina latinoamericana, y en lo que concierne a la cuantía de la
obligación, un autor señala que si la ley no la fija con precisión, ella
debe contener los elementos necesarios para su fijación sin
posibilidades de actos discrecionales de la administración, tanto en los
que respecta a la base imponible o base de cálculo como a las
alícuotas, siendo éste el procedimiento aplicable a los impuestos ad
valorem, que es el más generalizado en la actualidad. En este punto
se insiste que si bien el establecimiento de la base de cálculo es
materia reservada exclusivamente a la ley, ello no significa que la ley
deba determinar precisamente todos sus aspectos, lo que muchas
veces es imposible respecto de valores naturalmente cambiantes.
(Ramón Acosta, "Instituciones de Derecho Tributario". Ediciones
Depalma. Buenos Aires. 1992. Págs. 135 147);...
10º.- Que no se infringe tampoco, en el caso a que se refiere el actual

recurso, lo dispuesto por el artículo 32 Nº 3 de la Constitución Política,
en cuanto deja al margen de la dictación de decretos con fuerza de ley
lo referente a materias tributarias y ello por los motivos ya explicitados
en el considerando sexto del presente fallo, esto es, que el artículo 12
de la ley Nº 18.525 no contiene propiamente una delegación de
facultades legislativas. La actividad normativa que allí se encomienda
al Presidente de la República reconoce su fuente en este mismo
precepto, con las especificaciones y limitantes que señala, y en la
potestad reglamentaria que a este último corresponde de acuerdo a la
Constitución y esa actividad se hace efectiva, no a través de la
dictación de decretos con fuerza de ley, sino por medio de
disposiciones de índole reglamentaria.
Por estas consideraciones... se declara sin lugar el recurso de esta

especie deducido en lo principal de fs. 26...
Materia: Inaplicabilidad.
Rol Nº: 30.414-93
Ministros: No se consigna.
43

Fecha: 03 de junio de 1994.
Partes: Pedro Espinoza Bravo y Manuel Contreras Sepúlveda.
Votos disidentes: Sres. Dávila, Correa y Garrido.
Los abogados Sr. Balmaceda y Sra. Retamal en representación de

Pedro Espinoza Bravo y los abogados Sres. Miranda Carrington y
Portales en representación de Manuel Contreras Sepúlveda,
interponen recursos de inaplicabilidad, con el objeto de que se declare
que el artículo cuarto del D.L. 2191 de 1978 al excluir los hechos
investigados en la causa rol 192-78 del Juzgado Militar de Santiago,
acumulada a la causa 1-91 que instruyó el Ministro de la Corte
Suprema, don Adolfo Bañados Cuadra, de aquellos a los cuales dicho
texto legal otorgó amnistía, viola abiertamente la igualdad ante la ley,
garantizada en el artículo primero, número dos, inciso tercero del Acta
Constitucional Nº 3 y el artículo 19 Nº 2 de la Constitución Política de
la República de Chile de 1980, por lo que, conforme a lo previsto en el
artículo 80 de la Carta Fundamental, corresponderá que se declare
que la citada disposición del D.L. mencionado no debe aplicarse a la
causa que instruyó el Ministro señor Bañados.
1º.- Que los recursos interpuestos en autos tienen por objeto obtener
que este Tribunal declare inaplicable el artículo 4º del D.L. Nº 2191 de
1978, en la causa 1-91 que instruyó el Ministro don Adolfo Bañados
Cuadra, por cuanto al excepcionar dicha norma legal los casos
investigados en la causa 192-78 del Juzgado Militar de Santiago que
se acumuló a aquélla, de la amnistía general que comprende el texto
legal, ello constituye, en concepto de los recurrentes, una excepción
arbitraria, que contraría la garantía constitucional de igualdad ante la
ley que consagra el artículo 19 Nº 2 de la Carta Fundamental.
2º.- Que la amnistía constituye una supervivencia del derecho de

gracia del soberano para perdonar por razones de clemencia o de
interés general a aquellos súbditos que hubieren incurrido en
conductas delictivas y sus orígenes se remontan a muy antiguo, así se
cita por los tratadistas una ley dictada en Atenas en el año 404 antes
de Cristo para declarar la impunidad de los que habían participado en
la expulsión de los Treinta Tiranos, y en el año 44 de nuestra era se
44

decretó también en Roma amnistía general para los conjurados que
intervinieron en el asesinato de Julio César (Curso de Derecho Penal
Chileno, Eduardo Novoa Monreal), 1966, Editorial Jurídica de Chile,
pág. 440).
3º.- Que en la actualidad la amnistía constituye la facultad que se

concede al legislador para extinguir una responsabilidad penal o para
eliminar en todo o parte la pena impuesta por un delito. Nuestra Carta
Fundamental en su artículo 60 número 16 nos indica que la amnistía
debe ser materia de una ley y por su entidad requiere quórum
calificado.
El instituto en estudio es por su esencia y origen de excepción, pues

constituye una renuncia al ius puniendi del Estado, esto es, excluye
del castigo que corresponde aplicar a determinados hechos,
normalmente de carácter político o militar; se dictan las leyes de
amnistía la mayor parte de las veces después de períodos de
quebrantamiento de las normas constitucionales para contribuir a la
unidad y concordia de los connacionales.
Esta institución de data antigua como se ha señalado, tiene como

limitación, según los autores que se han ocupado de la materia, que la
ley sea de carácter general y objetiva, esto es, que no se aplique a
una persona o a un hecho determinado, sino a una generalidad de
casos que revistan caracteres comunes, sin perjuicio, dentro de esta
generalidad, que se puedan excluir los hechos que razones también
de interés general o superior de justicia así lo aconsejen. (Derecho
Penal Argentino, Sebastián Soler, Editorial La Ley, 1945, pág. 508;
Enrique Cury, Derecho Penal, Tomo II, Editorial Jurídica de Chile,
págs. 421 y siguientes, Eduardo Novoa Monreal, Obra citada).
4º.- Que la amnistía como norma legal fue consagrada en diversas

Constituciones nacionales, tales como la de 1833 y de 1925, aparte,
como se ha dicho, de nuestra actual Carta Fundamental, y desde los
inicios de nuestra vida independiente, ella fue otorgada contemplando
excepciones a la norma general que comprendía, pudiendo señalarse,
entre otros, los Decretos dictados por don Bernardo O’Higgins el 8 de
eebrero de 1819, el 3 de marzo de 1819 y el 14 de septiembre de
1822, por los que se otorgaba amnistía general a los habitantes de la
República que hubieran cometido hecho delictuosos, durante los
períodos que señalan, salvo los que ya hubieran sido condenados, los
reos de asesinato y de motín militar, como también la ley 1427 de 4 de
45

febrero de 1893 que amnistiaba a los miembros del Ejército que
sirvieron a la "dictadura" (sic), salvo entre otros casos, los que
dispusieron el ataque del Blanco Encalada o tomaron parte en su
ejecución, o los implicados en el complot para poner la torpedera Linch
a disposición del "dictador" (sic), o los que participaron en el suceso de
"Lo Cañas".
6º.- Que en este orden de ideas cabe apreciar que la norma

constitucional que consagra la igualdad ante la ley, termina
expresando "Ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer
diferencias arbitrarias", de donde cabe colegir que el constituyente no
garantiza una igualdad absoluta de la ley, lo que desde luego, y según
se ha expresado, no se avendría con el principio discriminatorio de
que por sí importa la amnistía, sino que, acepta que puedan
establecerse excepciones de la norma legal con tal que ellas no sean
arbitrarias. Al respecto cabe señalar que al analizar la garantía
constitucional la Comisión Constituyente, el señor Silva Bascuñán
encargado de su estudio manifestó "que al expresarse que no se
podrá autorizar ninguna discriminación arbitraria, se está prohibiendo
tratar en forma diferente situaciones idénticas o tratar en la misma
forma situaciones diferentes, porque se trata, precisamente de la
discriminación arbitraria", lo que refleja que para los integrantes de la
Comisión no cualquier discriminación legal atenta contra la igualdad de
la ley, sino, únicamente, aquella que sea arbitraria en las condiciones
recién señaladas. (Actas Oficiales de la Comisión Constituyente,
sesión 94 celebrada el 12 de diciembre de 1974).
12º.- Que no está demás dejar establecido que el Nº 4 del D.L. Nº

2191 de 1978 excluyó de la amnistía a las personas que aparecen
responsables de los hechos que se investigan en el proceso 192-78
del Juzgado Militar de Santiago, no precisando a qué eventos
concretos se refería ni tampoco los limitó a los que "actualmente" se
investigan en dicha causa, de modo que corresponde extender los
alcances de la limitación a todos aquellos que han sido objeto de
indagación en el referido proceso y respecto de los cuales se han
dictado las resoluciones correspondientes.
13º.- Que esta Corte no comparte el parecer del Ministerio Público en

cuanto a que por haberse dictado el D.L. Nº 2191 de 1978 antes de
que entrara a regir la Constitución Política de la República de Chile de
1980, el problema planteado por los recurrentes, es un problema de
derogación de leyes cuya solución corresponde a los jueces del fondo
y no un problema de inaplicabilidad. Para rechazar tal parecer basta
46

apreciar que el artículo 80 de la Carta Fundamental al contemplar el
recurso de inaplicabilidad no distingue, para su procedencia, si las
leyes en pugna con las normas constitucionales, se promulgaron antes
o después de la vigencia de la Constitución.
Por estos fundamentos... se rechazan los recursos de inaplicabilidad

interpuestos... Acordada después de desechada la indicación previa
de los Ministros señores Faúndez y Araya quienes estuvieron porque
se declararan inadmisibles los recursos por tratarse de un problema de
derogación de leyes entregado a los jueces del fondo y no a su
solución por parte de la Corte Suprema.
Acordada contra el voto de los Ministros señores Faúndez, Araya y

Valenzuela quienes fueron de opinión de acoger el recurso y, en
consecuencia, declarar inaplicable en la especie, por inconstitucional,
el artículo 4º del decreto ley Nº 2191 de 1978, en mérito de las
consideraciones que pasan a exponer:
3º.- Que de las deliberaciones que precedieron al establecimiento de

la disposición constitucional que se considera infringida –que fue
creación original de la Comisión de Estudio de la Nueva Constitución y
que fuera incorporada sin modificaciones por el Consejo de Estado al
texto de la actual Constitución Política– ha quedado constancia en las
Actas Oficiales de la misma, por lo que su estudio y valoración
resultan de trascendental importancia para fijar el real sentido y
alcance de la normativa constitucional en la materia, y para resolver,
de consiguiente, en forma adecuada la inconstitucionalidad que se
representa;
8º.- Que de la ponderación reflexiva y vinculada de lo consignado en

las referidas actas fluyen tres premisas pertinentes a la materia
propuesta por el recurso, que posteriormente han sido ratificadas por
la doctrina y la jurisprudencia:
a) La limitación del inciso segundo del Nº 2 del artículo 19 de la

Constitución Política de la República no impide establecer diferencias,
sólo impide que éstas sean arbitrarias;
47

b) La expresión "arbitrarias" que informa todo el precepto conlleva
la prohibición de establecer diferencias que no tengan una causa
razonable, justa o idónea,
c) La prohibición de establecer diferencias arbitrarias alcanza

incluso al ejercicio de las facultades discrecionales de la autoridad;
9º.- Que teniendo en consideración lo expresado por nuestro Tribunal

Constitucional en cuanto a que "debe excluirse de la interpretación
constitucional las posiciones que lleven a dejar sin aplicación,
razonable, determinados preceptos de la Carta Fundamental" (rol Nº
46) y a que una vez determinada "la voluntad de la Constitución todo
esfuerzo que se haga con el objeto de hacer realidad esta voluntad
suprema debe ser considerada como su fiel expresión" (rol Nº 53), la
apreciación conjunta y armónica de las premisas sentadas en el
numeral precedente y su proyección al caso propuesto conducen de
manera natural a la conclusión de que por el artículo 4º impugnado se
violenta la garantía constitucional de la igualdad ante la ley,
específicamente en la parte en que el inciso segundo del Nº 2 del
artículo 19 de la Constitución Política de la República dispone
imperativamente que ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer
diferencias arbitrarias, ya que sin que medie una causal que se ajuste
a la razón, a la justicia o al bien común, excluye, sin que se manifieste
expresa o implícitamente algún fundamento, a las personas que
aparecieren responsables en una causa criminal –una sola– de la
amnistía que se concede a todas las demás personas que aparecieren
responsables de todas la demás causas relativas a hechos delictuosos
ocurridos en un mismo período –¿se haría esta exclusión por temor a
una reacción nacional contraria; se haría para no entorpecer
relaciones internacionales; se haría para que se lograra el
esclarecimiento total de los hechos investigados en la singular causa;
se haría, en fin, por otro motivo circunstancial o de mera
conveniencia?–. La interrogante existe y su existencia robustece la
conclusión antedicha en el sentido de que si se concede por ley un
beneficio a todas las personas que se encuentran en determinadas
condiciones, se quiebra esta igualdad si se dispone infundadamente
por la misma ley que algunas de ellas, unas pocas, estando en la
misma situación que la generalidad, queden privadas del mismo
beneficio.
Se previene que el Ministro Sr. Dávila concurre al rechazo de los

recursos de inaplicabilidad teniendo especialmente presente las
razones expuestas por el señor Fiscal de esta Corte al dictaminar, esto
48

es, porque no podría aplicarse el artículo 80 de la Carta Fundamental
al problema suscitado por leyes dictadas antes de que hubiera entrado
en vigencia aquella.
Se previene que los Ministros señores Dávila, Correa y Garrido no

comparten lo expuesto en el fundamento decimotercero de este fallo y
que los dos últimos además de las motivaciones indicadas en él
tuvieron presente la consignada por el Ministro señor Dávila en su
prevención...
CAPÍTULO III
CONTROL DE EFICACIA DE DERECHOS FUNDAMENTALES
I. PANORAMA HISTÓRICO CONSTITUCIONAL
Las Cartas de 1922 y 1823 introdujeron, como se señaló

anteriormente, un control de tipo político de eficacia de derechos y
libertades, el cual estaba asignado al Congreso.
Pero la Constitución Moralista de 1823 es la primera Carta Política que

introduce con claridad la noción de control jurisdiccional de eficacia de
derechos individuales, como una de las finalidades del Poder
Judicial34. En esta Carta, el notable jurista Juan Egaña establece
como principal y primera atribución del Poder Judicial "la de proteger
los derechos individuales, al punto tal que el ciudadano que reclamare
un atropellamiento o violencia de las autoridades constituidas en el
cual no se habían respetado las normas de derecho, era servido
incluso gratuitamente en su reclamación por todos los funcionarios
judiciales (según disponía su artículo 138)"35. Sostiene Eduardo Soto
Kloss que este artículo 138 de la Constitución de 1823 constituye un
antecedente directo del recurso de protección que hoy conocemos y
también una concreción muy clara de las denominadas facultades
conservadoras del Poder Judicial y su papel tutelar de los derechos
fundamentales36.
Lo mismo acontece con la Carta liberal de 1828, que introduce ambos

tipos de control, quedando el segundo tipo de control en manos de la
Corte Suprema.
49

La Constitución Pelucona de 1833 establece la denominada Comisión
Conservadora, la cual era elegida por el Congreso Nacional y formada
por siete de sus miembros que formaban un solo cuerpo que
representaba al Congreso. Sus funciones consistían, entre otras
materias, en velar por la observancia de la Constitución y de las leyes
y prestar protección a las garantías individuales37.
Además de ello, el artículo 143 de la Constitución de 1833 consagra el

habeas corpus, en el sentido de una tutela de la libertad individual y la
seguridad personal. Las leyes procesales, entre ellas la Ley de
Organización y Atribuciones de los tribunales de 15 de octubre de
1875, otorgaron competencia para conocer de estos temas a la Corte
Suprema.
La Carta de 1925 mantiene el artículo 143 de la Constitución de 1833,

estableciendo el recurso de amparo. Agrega el profesor Zúñiga que
"en el dispositivo de control jurisdiccional de la Constitución de 1925 la
infracción de las demás libertades e igualdades queda cubierta por el
recurso de inaplicabilidad cuando se trate del legislador (art. 86) y por
las reclamaciones contencioso-administrativas (Tribunales
Administrativos) cuando se trate del Administrador (art. 87)"38.
A modo de conclusión, podemos decir –siguiendo a don Hugo

Pereira– que este tipo de atribuciones conservadoras, antes radicadas
en esa Comisión Conservadora y que actualmente el artículo 3º del
Código Orgánico de Tribunales entrega a cada Tribunal, son las que
sustentan la competencia de los Tribunales para conocer de los
recursos de inaplicabilidad, amparo y protección.
El profesor Raúl Tavolari ha sostenido que la noción de jurisdicción en

la Constitución de 1980 debe entenderse integrada con un poder
cautelar general que se desprende no sólo del artículo 73, sino
también de la garantía de igualdad ante la ley. Agrega el autor,
siguiendo a Chiovenda, que el "derecho a la resolución cautelar es un
derecho del Estado fundado en la necesidad general de la tutela del
derecho"39.
50

De manera que el concepto de jurisdicción no solo integraría los
clásicos elementos de ella, que son la actividad de conocimiento y la
ejecución, sino que estaría integrada por una adicional: la cautelar.
La Doctrina procesal ha venido afirmando últimamente que en la tutela

de los derechos e intereses legítimos –inclusos los derechos y
libertades fundamentales–, la jurisdicción, manifestada en esos dos
procesos clásicos, declarativo y ejecutivo, se ha venido haciendo
insuficiente en términos de proporcionar una tutela efectiva, lo que
hace absolutamente necesaria la consideración del proceso cautelar y
reconocer la existencia de un derecho sustantivo a la tutela cautelar y
de una potestad cautelar general como parte integrante de la
jurisdicción40.
En cuanto a los presupuestos de la actividad cautelar, éstos son dos:

el principio del fumus boni juris y el principio periculum in mora.
El fumus boni juris o "humo de buen derecho" se refiere al grado de

convicción del juez acerca de la posibilidad de dictarse, en definitiva,
una resolución sobre el fondo, favorable al sujeto que impetra la tutela
jurisdiccional. Este proceso intelectual presupone –como dice
Calamandrei– un cálculo preventivo de probabilidades acerca de cuál
podrá ser el contenido de la futura providencia principal41.
Por su lado, respecto del periculum in mora, el profesor Tavolari

sostiene que si la respuesta al reclamo de tutela jurisdiccional al
justiciable fuera instantánea, la actividad cautelar sería innecesaria.
Ello porque ésta no busca reparar el daño que la violación o el
incumplimiento jurídico de demandado han producido en la esfera
jurídica de los intereses del justiciable que requiere la tutela
jurisdiccional, porque esa finalidad la persigue el proceso principal y en
concreto la sentencia definitiva que en él se dicta. Lo que busca la
tutela cautelar es prevenir el peligro de un ulterior daño marginal que
podría derivar del retraso de la dictación de esa resolución. Luego, se
trata de hacer inocuo ese peligro, con una medida cautelar que
anticipe provisionalmente los efectos de la providencia definitiva.
Este carácter cautelar que suelen tener las acciones o recursos

constitucionales, se nota con claridad en el recurso de protección que,
en caso de ser acogido por las Cortes, se entiende sin perjuicio de los
51

demás derechos el recurrente pueda hacer valer ante la autoridad o
los Tribunales42.
II. LA COSA JUZGADA
En general, podemos señalar que la sentencia que se dicta en las

acciones o recursos constitucionales, particularmente en los recursos
de protección y amparo, produce cosa juzgada formal y no material43.
Ello quiere decir que, en general, tales fallos causan ejecutoria, en

cuanto tienen la cualidad de ser inimpugnables a través de recursos,
pero admiten en general la posibilidad de volver a lo resuelto por la
sentencia, sea en el mismo proceso o en otro diverso, en la medida
que cambien las circunstancias que rodearon esa decisión
jurisdiccional44. Por lo tanto, en ciertas circunstancias, tales
decisiones jurisdiccionales carecen del atributo de la inmutabilidad
propia de la cosa juzgada material.
Así por ejemplo, en un recurso de amparo acogido por razones de

forma, siempre puede ordenarse nuevamente la detención, una vez
que se cumplen las formalidades omitidas; y cuando ha sido acogido
por razones de fondo, esto es cuando los antecedentes en virtud de
los cuales se ha librado la orden de privación o restricción de libertad,
son insuficientes, por ahora, para adoptar la decisión de librarla; aún
en ese evento también es posible decretar nuevamente la aprehensión
de una persona, en la medida naturalmente que en esta nueva
ocasión los antecedentes tengan mérito bastante para ordenarla.
En todo caso, en doctrina se discute el tema de la cosa juzgada. Para

quienes sostienen que los recursos constitucionales constituyen
acciones cautelares, el fallo dictado en ellas produce, en general, cosa
juzgada formal; en cambio, para aquellos que estiman que son
acciones declarativas, en general la sentencia dictada produciría cosa
juzgada material.
III. CLASIFICACIÓN RELATIVA A LAS ACCIONES DE CONTROL

O EFICACIA DE DERECHOS FUNDAMENTALES
52

En general, este tipo de acciones constitucionales pueden ser
clasificadas en acciones de tipo declarativas, de tipo cautelares y de
naturaleza contencioso administrativas.
a) Las acciones declarativas
Son aquellas que persiguen la declaración judicial de un derecho

tutelado por el ordenamiento constitucional que el actor se
autoatribuye al ejercerlas.
Desde el punto de vista de su eficacia, este tipo de acciones producen

cosa juzgada material, es decir, la sentencia que declara el derecho es
coercible en cuanto ella obliga a la parte vencida a cumplir su
mandato, so pena de hacerlo cumplir por medios compulsivos en caso
contrario; y también es inmutable, en el sentido que lo resuelto en
estas sentencias no puede ser nuevamente discutido por las partes ni
en el mismo proceso ni en ninguno otro.
Se suele sindicar como acciones declarativas el reclamo de

nacionalidad y la acción indemnizatoria por error judicial.
b) Las acciones de naturaleza cautelar
Las acciones de naturaleza cautelar, a más de lo que dijimos

anteriormente, son aquellas que persiguen la cautela provisional de un
derecho tutelado por la Constitución Política, sobre la base de los
principios conocidos como periculum in mora y fumus boni juris, antes
vistos.
Desde este punto de vista, estas acciones de naturaleza cautelar

producen cosa juzgada formal, en los términos antes vistos.
Tienen esta naturaleza cautelar las acciones constitucionales de

protección, amparo, amparo económico y el instituto procesal penal de
la libertad provisional.
c) Las acciones de naturaleza contencioso administrativas

53

Finalmente, las acciones de naturaleza contencioso administrativas –
que son de carácter declarativas–, pero se han agrupado en una clase
diversa en razón de su especial finalidad: enjuiciar actos de la
Administración.
Se mencionan como tales el contencioso de expropiación, la acción de

nulidad de Derecho Público o contencioso de anulación y por último el
contencioso indemnizatorio.
IV. LAS ACCIONES DE TIPO DECLARATIVAS
1. El recurso de reclamación en materia de nacionalidad
a) Planteamiento
El artículo 10 de la Constitución Política de la República establece

taxativamente quienes son chilenos, en las cinco hipótesis que
contempla dicha norma constitucional.
Por otro lado, el constituyente también establece en qué casos se

pierde la nacionalidad chilena, de lo cual se preocupa el artículo 11 de
la Carta Fundamental.
En consecuencia, las personas que se encuentren en la hipótesis de

hecho que señala la norma del artículo 10 y que no se encuentren
afectados por alguno de los casos que señala el artículo 11 tienen, por
disposición constitucional, la calidad de chilenos, con lo cual le surge a
toda persona y especialmente a la Administración, la obligación de
respetar esa calidad; y si no lo hace, el chileno afectado tiene derecho
a interponer una reclamación ante la Corte Suprema tendiente a dejar
sin efecto lo obrado en su perjuicio; de esto se preocupa el artículo 12
de la Constitución.
b) Causales del reclamo
54

Las siguientes son las hipótesis de hecho que considera el artículo 12:
– Privación de la nacionalidad chilena; es decir, se trata de un acto

o una resolución que lo despoja expresamente de su nacionalidad;
(por ejemplo, un Decreto Supremo que priva de su nacionalidad a una
persona por sus creencias religiosas).
– Desconocimiento de ella; en este caso, se trata de un acto o

resolución que, sin privarlo derechamente de su nacionalidad, obra
como si en realidad ella no existiera; (por ejemplo una resolución del
Departamento de Extranjería del Ministerio del Interior que le exige a
un chileno una visa de residencia para permanecer en Chile).
c) Aspectos Procesales
En cuanto a la tramitación de esta acción, podemos señalar que este

reclamo:
– Su plazo de interposición es de 30 días corridos, desde que tome

conocimiento del acto o resolución cuestionada;
– Se interpone ante la Corte Suprema, Tribunal llamado a conocer

del recurso;
– En cuanto a la legitimación activa para reclamar, puede hacerlo el

propio afectado o cualquiera a su nombre; el legitimado pasivo de esta
acción es la autoridad administrativa que priva o desconoce la
nacionalidad del afectado.
– El tribunal conoce del recurso como Jurado y en Pleno;
– Desde el punto de vista de los efectos de la interposición del

recurso respecto del acto impugnado, se suspenden los efectos de
éste.
BIBLIOGRAFÍA RECOMENDADA
55

1. CEA EGAñA, JOSé LUIS: "Los Recursos Constitucionales", en
volumen "La Constitución de 1980", Colección Seminarios, Facultad de
Derecho, Universidad de Chile, Santiago, 1982, págs. 71-82.
2. LÓPEZ BORASSEAU, ENRIQUE: "El Recurso de Reclamación

de la Carta de Nacionalización". Colección Seminarios Nº 5, Facultad
de Derecho, Universidad de Chile, Santiago, 1983, págs. 103-116.
3. VERDUGO MARINKOVIC, MARIO: "Innovaciones que en Materia

de Nacionalidad presenta la Constitución 1980", Revista Gaceta
Jurídica Nº 39, 1983, anexo.
4. Repertorio de Legislación y Jurisprudencia Chilenas,

"Constitución Política de la República de Chile 1980", Editorial Jurídica
de Chile.

Editorial Jurídica ConoSur Ltda.
ANEXO
SELECCIÓN DE JURISPRUDENCIA EN RESPECTO AL RECLAMO

DE NACIONALIDAD
Al respecto se han dictado diversos fallos que muestran de una u otra

forma, la interpretación amplia que ha dado la Corte Suprema a la
expresión "acto o resolución de Autoridad administrativa".
Ingreso Corte Suprema: Nº 18.984.
Recurrente: Arrocha Bogue, Eduardo.
56

Ministros: Sres. Hernán Cereceda B; Servando Jordán V.; Roberto
Dávila D; Lionel Béraud P.; Efrén Araya V.; Germán Valenzuela E.;
Hernán Alvarez G.; Oscar Carrasco A.; Mario Garrido M.; y Guillermo
Navas B.
Fecha: 16 de octubre de 1992.
Don Eduardo Arrocha Bogue, de nacionalidad estadounidense, en

representación de su hija menor de edad, interpone reclamo contra la
resolución del Servicio de Registro Civil e Identificación, porque
desconoció la nacionalidad de la menor, al inscribirla con la
observación: "hijo de extranjero transeúnte. Art. 10 Nº 1 de la
Constitución Política del Estado.". Señala que ésta es un acto de
autoridad administrativa que desconoce la nacionalidad chilena que
tiene su hija, ya que está domiciliado en Chile por más de dos años y
que en enero de 1990 obtuvo su visa de residente, sujeto a contrato, la
que fue renovando sucesivamente, hasta que una vez vencida ésta,
comenzó con los trámites para su permanencia definitiva. Sostiene
que es gerente de una empresa conocida y que es propietario de un
inmueble ubicado en Las Condes, donde reside.
Informando la Directora General del Servicio de Registro Civil e

Identificación, señala que la anotación de que se trata, se encuentra
ajustada a derecho, ya que los padres de la menor no acreditaron
encontrarse en ninguna de las calidades jurídicas establecidas en la
ley respectiva; y hace presente, que la carencia de un texto legal que
defina la calidad de extranjero transeúnte, ha permitido que esto se
reglamentara a través de un instructivo.
Posteriormente, informando el Sr. Fiscal, y luego de un detallado

análisis, termina opinando que: "... En la especie se ha acreditado que
los padres de la menor, al momento de su nacimiento tenían en el
territorio nacional una residencia superior a un año, que tenían
residencia temporaria, que estaba en trámite la residencia definitiva,
que el padre había suscrito, junto con ingresar al país contrato de
trabajo, el que se encontraba vigente, y que, también había adquirido
un inmueble donde habría fijado su domicilio civil. Todas estas
circunstancias, conducen necesariamente a concluir que don Eduardo
Ernesto Arrocha Bogue, al momento del nacimiento de su hija... no
tenía el carácter de extranjero transeúnte, a que se refiere el Nº 1 del
artículo 10 de la Constitución Política de la República... En atención a
las consideraciones de hecho y derecho, este Ministerio, opina en el
57

sentido que procede acoger el recurso... y deja, a su mayor
apreciación como jurado lo que en definitiva se decida".
En la sentencia, la Excma. Corte Suprema, tiene presente que de los

antecedentes que se acompañaron aparece que el recurrente y su
mujer tienen domicilio en el país, primero como residentes sujetos a
contrato de trabajo y actualmente con permanencia definitiva; y que
habiendo nacido la menor en territorio chileno, y no siendo sus padres
extranjeros transeúntes, no debió el Oficial Civil, inscribir el nacimiento
con la observación mencionada;
Señalan en los considerandos 3º y 5º:
3º.- Que la aludida observación importa en el hecho un acto de

autoridad administrativa que desconoce la nacionalidad chilena que a
la menor Lucía Mercedes Arrocha Mendizábal corresponde por
aplicación de lo dispuesto en el artículo 10 Nº 1 de la Carta
Fundamental.
5º.- Que, en el caso de autos, esta Corte actuando como jurado, ha

adquirido la convicción de que el acto administrativo consistente en
consignar en la partida de nacimiento de la menor nombrada la
observación de ser ésta "Hijo de extranjero transeúnte artículo 10 Nº 1
de la Constitución Política del Estado", importa en el hecho un claro
desconocimiento de su nacionalidad chilena a la que tiene derecho por
la simple circunstancia de haber nacido en el territorio de Chile, en las
condiciones anotadas.
Es así que la Excma. Corte Suprema, termina concluyendo que: "... se

acoge el reclamo de nacionalidad interpuesto a fs. 77... y, en
consecuencia, el Oficial Civil que corresponda deberá proceder a
eliminar de la partida de nacimiento... la observación de ser ésta "Hijo
de extranjero transeúnte, artículo 10 Nº 1 de la Constitución Política
del Estado...".
Recurrente: "Skalweit Herter Martín".
58

Ministros: Sres. Servando Jordán V.; Enrique Zurita C.; Osvaldo
Faúndez V.; Lionel Béraud P.; Arnaldo Toro L.; Efrén Araya V.; Marco
A. Perales M.; Hernán Alvarez G.; Oscar Carrasco A.; Luis Correa B.;
y Mario Garrido M.
Fecha: 19 de marzo de 1993.
Recurre de reclamación don Martín Skalweit Herter, en contra de la

actuación del Registro Civil e Identificación, Gabinete de Pasaporte y
Extranjería, que denegó la renovación de su pasaporte chileno,
aduciendo como razón de hecho que según los registros, no sería
chileno. El fundamento de éste sería que al retomar su nacionalidad
Alemana, no renunció expresamente a la Chilena, adquirida
anteriormente por Decreto Supremo de 28 de agosto de 1951.
En los informes los organismos correspondientes, Directora de

Registro Civil e Identificación y Director General de Asuntos
Consulares y de Inmigración del Ministerio de Relaciones Exteriores;
indican que, no aparece acreditado que el recurrente haya renunciado
a su nacionalidad chilena para obtener la de su origen –Alemana–.
Por su parte la Excma. Corte Suprema, en el considerando 3º, indica: "

3º.- Que, en consecuencia, en la especie no concurre la formalidad
esencial para que se produzca la pérdida de la nacionalidad chilena,
esto es, la renuncia expresa a ella para obtener una distinta, motivo
por el cual esta Corte, actuando como jurado en la apreciación de los
antecedentes, llega a la conclusión que el mencionado señor Martín
Skalweit Herter no ha dejado de ser chileno y debe, entonces,
acogerse su reclamo, disintiendo, así, de la opinión sustentada por el
Ministerio Público a fs. 68".
Termina acogiendo la reclamación, ordenando a la Directora General

del Servicio de Registro Civil e Identificación que: "... deberá proceder
a extender el pasaporte chileno... y disponer, asimismo, las medidas
administrativas que sean procedentes a fin de regularizar la situación
civil como ciudadano chileno del reclamante...".
59

Recurrente: Darricarrere Torbaly, Rafael.
Ministros: Sres. Luis Maldonado; José M. Eyzaguirre; Rafael Retamal;

Israel Bórquez; Octavio Ramírez; Víctor M. Rivas; Osvaldo Erbetta;
Emilio Ulloa; Marcos Aburto; Estanislao Zúñiga; Abraham Meersonh;
Carlos Letelier; Hernán Cereceda y Enrique Zurita C.
Votos disidentes de los Ministros Sres. Retamal, Ramírez, Erbetta,

Aburto y Zurita.
Fecha Sentencia: 25 de julio de 1988.
Recurre de reclamación don Rafael Darricarrere Torbaly, médico,

porque el Ministerio de Relaciones Exteriores rechazó su petición de
confirmación de la nacionalidad chilena, en atención a que decidió
adoptar la nacionalidad venezolana, sin renunciar a la chilena, para
asegurar su estabilidad laboral y para efectos de su permanencia en
dicho país, donde se desempeña como profesor de Microbiología en la
Escuela de Medicina de la Universidad Central. Sostiene que dicha
nacionalidad la obtuvo el 27 de julio de 1976, y que para naturalizarse
en Venezuela, no se exige la renuncia a la nacionalidad de origen, a la
cual nunca renunció.
Informando el Director Consular de Inmigración del Ministerio de

Relaciones Exteriores, señala que, al recurrente no se le confirmó la
nacionalidad chilena, ya que obtuvo la Venezolana cuando regía en
Chile la Constitución de 1925 y que conforme a ella, perdió la
nacionalidad al adquirir la Venezolana por lo cual no la podría
recuperar, si no es por medio de una Ley, conforme al inciso final del
artículo 11 de dicha Carta.
Por su parte la Excma. Corte Suprema, en los considerandos 3º y 4º;

parte del 5º y 6º, sostiene: "3º.- Que si se le ha desconocido la
nacionalidad chilena al recurrente aduciéndose que la perdió por
haberse naturalizado en Venezuela, lo propio será lógicamente, para
la definición del recurso, verificar si dicha naturalización efectivamente
determinó la pérdida de su nacionalidad, pues de ser así no será el
recurso intentado, sino la rehabilitación por ley el único medio idóneo
60

para reponerlo en su anterior nacionalidad. Ahora bien, si adquirió la
nacionalidad venezolana en 1976, como lo indica en su recurso, o sea
cuando regía en Chile la Constitución Política de 1925, ciertamente
que habrá de estarse a este ordenamiento y no al actualmente
vigente, para establecer si aquel acto le acarreó entonces la pérdida
de su nacionalidad originaria".
"4º.- Que el artículo 6º Nº 1º de la Constitución de 1925 disponía

inicialmente, de un modo absoluto, que la nacionalidad chilena se
perdía por nacionalización en país extranjero. Era irrelevante, por
tanto, que el nacionalizado hubiera renunciado o no a su nacionalidad
chilena; simplemente bastaba para perderla que su nacionalización en
país extraño proviniera de su propia determinación de adquirir una
nueva nacionalidad. Y así ocurrió en el caso del señor Darricarrere,
supuesto que él mismo dice haber adoptado la decisión de adquirir la
nacionalidad venezolana y que en la nómina inserta en la Gaceta
Oficial de Venezuela que acompaña a su recurso, figura entre otras
personas que en su momento formularon manifestación de voluntad
de ser venezo-lanos".
"5º.- Que a partir de la reforma constitucional contenida en la ley Nº

12.548, de 30 de septiembre de 1957, se establecieron dos
excepciones a la referida norma de pérdida de nacionalidad por
nacionalización en país extranjero. La primera introducida en el mismo
Nº 1º del artículo 6º, se refería a los chilenos por ius soli o ius sanguini
"que hubieran obtenido la nacionalidad en España sin renunciar a su
nacionalidad chilena...".
La segunda excepción, agregada como inciso final del artículo 6º,

determinó que la antedicha causal de pérdida de nacionalidad no
regiría "en los casos en que, a virtud de disposiciones legales o
constitucionales de otros países, los chilenos residentes en ellos
deban adoptar la nacionalidad del país en que residan como condición
de su permanencia...".
"6º.- Que, en consecuencia, hay que concluir que el señor

Darricarrere, pese al hecho de no haber renunciado a la nacionalidad
chilena, sin embargo la ha perdido como secuela de haberse
nacionalizado en Venezuela, y siendo así no cabe declarar, como lo
pretende, que mantiene aún dicha nacionalidad".
61

Se declaró sin lugar dicho recurso, con los votos en contra de los
Ministros ya mencionados el cual rezaba: "...atendido el mérito de los
antecedentes reunidos en estos autos, y teniendo en consideración las
circunstancias en que el peticionario adoptó la nacionalidad
venezolana exclusivamente para asegurar su estabilidad laboral en la
Universidad Central de Venezuela, sin hacer renuncia expresa a su
nacionalidad chilena, y apreciando los elementos de juicio, logrados
reunir en autos, en la forma en que prescribe el artículo 12 de la
Constitución Política de la República, esto es, actuando como jurado
fueron de opinión los disidentes de acoger la petición de lo principal de
fojas 1...".
Recurrente: "Lavín Becerra, Luis Alberto".
Ministros: Sres. Rafael Retamal L.; Enrique Correa L.; Emilio Ulloa;
Marcos Aburto O.; Servando Jordán L.; Enrique Zurita C.; Osvaldo
Faúndez V., Roberto Dávila D.; Lionel Béraud P.; Efrén Araya V.;
Marco A. Perales M.; Germán Valenzuela E; y Hernán Álvarez G.
Fecha: 17 de agosto de 1990.
Recurre de reclamación don Luis Alberto Lavín Becerra, Magister en

Matemáticas, indicando que mientras se encontraba residiendo en la
república de Venezuela, adquirió dicha nacionalidad, para lograr una
igualdad jurídica en el ejercicio de los derechos civiles con los
nacionales de ese otro Estado; y que tuvo que hacerlo, ya que si no se
veía impedido de ejercer su cargo como profesor universitario, dado
que las universidades venezolanas, no contratan extranjeros para
labores académicas.
Agrega que, su ánimo no fue hacer abandono de la nacionalidad

chilena; y que si bien la disposición contenida en el artículo 11 Nº 1 de
la Carta de 1980, así lo indica, en el inciso 2º de ese mismo número,
estaría contemplada la situación que ameritó su decisión.
Informando el Ministerio de Relaciones Exteriores, y los documentos

acompañados, consta que el recurrente adquirió dicha nacionalidad; y
62

por otra parte en el informe y partida de nacimiento acompañados por
el Director del Registro Civil e Identificación, consta que el recurrente
"se nacionalizó en Venezuela a contar del 4 de marzo de 1988.",
agregándose que "ha perdido la nacionalidad chilena, conforme a lo
establecido en el artículo 11 Nº 1 de la Constitución Política del
Estado".
La Excma. Corte Suprema, en los considerandos 7º y 8º, señala: 7º)

Que de los antecedentes a los que hasta ahora se ha venido
aludiendo, aparece que el recurrente don Luis Alberto Lavín Becerra
se encuentra en el caso de excepción a que se refiere el inciso 2º del
Nº 1 del artículo 11 de la Constitución Política del Estado transcrito en
el fundamento que precede, ya que por imperativo del mandato
contenido en el artículo 13 del "Régimen Complementario"
mencionado en el considerando quinto, y para lograr la "igualdad
jurídica" en el ejercicio de los derechos civiles con los nacionales de
Venezuela, obtuvo la nacionalidad venezolana, sin que por tal motivo o
acto haya sobrevenido o debido sobrevenir la pérdida de la
nacionalidad chilena, a todo lo cual debe agregarse, en relación a la
observancia del aludido "Régimen Complementario", el mandato
contenido en el artículo 52 de la Constitución Política de Venezuela,
según el cual "tanto los venezolanos como los extranjeros deben
cumplir y obedecer la Constitución y las Leyes, y los Derechos,
Resoluciones y Órdenes que en ejercicio de sus atribuciones dicten
los órganos legítimos del Poder Público, carácter que inviste sin duda
el Estatuto Docente en referencia; y
"8º) Que en mérito de las consideraciones precedentes, cumpliéndose

las condiciones señaladas en el artículo 12 de la Constitución Política
del Estado, y conociendo esta Corte Suprema de la solicitud y
antecedentes en la forma establecida en dicho precepto, resulta
procedente acceder a la solicitud que apoyada en dicha disposición
legal se ha formulado en estos autos".
Y termina concluyendo que: "...con el mérito de los fundamentos

expuestos, se acoge el reclamo interpuesto a fojas 7 en favor de don
Luis Alberto Lavín Becerra y se declara que éste no ha perdido su
nacionalidad chilena, debiendo eliminarse la constancia que de esa
sanción se hizo en la correspondiente partida de nacimiento de dicho
interesado...".
2. Indemnización por error judicial45
63

a) La responsabilidad del Estado Juez
El criterio clásico tendía a proclamar el principio de la irresponsabilidad

del Estado por actos jurisdiccionales, fundamentalmente como
consecuencia de la teoría de Pothier que justificaba la cosa juzgada
como una presunción de verdad que no admite prueba en contrario, es
decir, una presunción de derecho. Tal tesis es acogida por los Códigos
Civiles de Francia, Italia y España. Sin embargo, esta fundamentación
desaparece cuando, en un proceso de revisión, se deja sin efecto una
sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, lo que demuestra que
la presunción de verdad no es absoluta.
El profesor Hugo Pereira ha sostenido que por estas razones, se ha

tendido a admitir en la actualidad la Responsabilidad del Estado Juez,
aun cuando con ciertas limitaciones.
Históricamente en Chile, la Responsabilidad del Estado Juez surge

con el artículo 20 de la Constitución de 1925, que preceptuaba que
"todo individuo en favor de quien se dictare sentencia absolutoria o se
sobreseyere definitivamente, tendrá derecho a indemnización, en la
forma que determine la ley, por los perjuicios efectivos o meramente
morales que hubiere sufrido injustamente. "Tal ley jamás se dictó,
razón por la cual la norma del artículo 20 permaneció –dice el profesor
Pereira– con carácter programático y, por ende, sin aplicación
práctica, pero tuvo la virtud de incursionar a principios de siglo en un
tema que aún en la actualidad algunos controvierten".
La Constitución de 1980 reitera el principio de la responsabilidad

estatal por error judicial, en el artículo 19 número 7º letra i), aun
cuando con otra redacción y otros presupuestos procesales diversos a
los que consideraba el Constituyente de 1925.
Dispone el artículo 19 número 7º letra i) que una vez que se dicta

sobreseimiento definitivo o sentencia absolutoria en una causa, el que
haya sido procesado o condenado en cualquiera instancia por una
resolución que la Corte Suprema declare injustificadamente errónea o
arbitraria, tendrá derecho a ser indemnizado por el Estado de los
perjuicios patrimoniales y morales que haya sufrido.
64

Esta indemnización debe ser determinada judicialmente en
procedimiento breve y sumario y en él la prueba se apreciará en
conciencia.
Además, la Corte Suprema dictó un Auto Acordado, publicado en el

Diario Oficial el 11/08/93, el cual reglamenta el procedimiento de la
acción indemnizatoria referida, "con lo cual –dice el profesor Pereira–
ésta alcanzó vida propia sin necesidad de nueva normativa legal para
su aplicación".
b) Requisitos de la acción indemnizatoria
– Tienen derecho a la indemnización los procesados o condenados

en cualquiera instancia respecto de quienes se haya dictado
sobreseimiento definitivo o sentencia absolutoria, sin ser requisito la
privación de libertad del afectado, la cual, sin embargo, fortalece el
derecho. Queda claro que el derecho a la indemnización surge
respecto de resoluciones dictadas exclusivamente en el proceso
penal.
– El sobreseimiento definitivo es una sentencia interlocutoria que

pone término al procedimiento en lo criminal, según lo dispone el
artículo 406 del Código de Procedimiento Penal. Sus causales están
previstas en el artículo 408 del mismo cuerpo legal.
– La sentencia absolutoria es aquella que se dicta una vez

substanciado completamente el juicio penal. Puede ser dictada por el
Tribunal de primera instancia, de segunda instancia o incluso por la
Corte Suprema, como sería el caso de la sentencia de reemplazo
dictada como consecuencia de una sentencia anterior de casación o
de la sentencia dictada en un proceso de revisión producto de un
recurso de esta naturaleza acogido.
– La indemnización comprende el daño emergente, es decir, el

empobrecimiento real y efectivo sufrido en razón de esas situaciones
procesales. También incluye el lucro cesante, esto es los beneficios
económicos que el perjudicado dejó de percibir, en razón del
procesamiento o la condena de que fue objeto. Por último, la
indemnización también comprende el daño moral, es decir, el
65

sufrimiento experimentado por el actor en sus dimensiones morales,
espirituales, en su dignidad y honor en cuanto persona humana.
– La resolución de procesamiento o condena debe ser

injustificadamente errónea o arbitraria.
Es injustificadamente errónea la resolución que carece de

fundamento racional o de explicación razonable.
Es arbitraria la resolución que es contraria a la razón o a la justicia

y sólo explicable por capricho o mera voluntad.
– Es necesaria una resolución de la Corte Suprema que formule las

declaraciones anteriores, lo que constituye un requisito de
procesabilidad para la apertura o iniciación del juicio de indemnización.
c) Tribunal competente
Es competente para conocer la declaración previa al ejercicio de la

acción indemnizatoria la Corte Suprema, en un procedimiento breve y
sumario, en el cual se aprecia la prueba en conciencia. Conoce a
través de una de sus salas: la sala Penal (no conoce en Pleno, por no
corresponder a ninguno de los casos que señala el artículo 96 del
Código Orgánico de Tribunales).
d) Procedimiento en cuanto a la declaración previa
– Está contenido en el Auto Acordado de la Corte Suprema de fecha

10 de abril de 1996, el cual reglamenta la declaración previa de
procesabilidad.
– La solicitud del interesado:
I) Debe presentarse ante la Corte Suprema.
66

1.- Plazo para hacer la presentación: 6 meses contados desde que
quede ejecutoriada la sentencia absolutoria o el auto de
sobreseimiento dictados en la causa.
2.- Debe estar patrocinada por Abogado habilitado para el ejercicio

de la profesión, de acuerdo con la ley Nº 18.120 sobre comparecencia
en juicio.
3.- Deben acompañarse los siguientes antecedentes:
i) Copia autorizada de la sentencia absolutoria dictada en favor del

solicitante, con sus notificaciones y certificados debe encontrarse
ejecutoriada.
ii) Copia autorizada del auto de sobreseimiento definitivo dictado en

la causa –sea total o parcial–, con copia de la notificación del
procesado a quien favorezca y certificado de encontrarse ejecutoriado.
iii) Copia autorizada del auto de procesamiento dictado en contra

de la persona a quien ha favorecido el auto de sobreseimiento
referido, con sus notificaciones.
iv) Copia autorizada de la sentencia condenatoria de cualquiera

instancia, dictada en contra del solicitante, junto a sus notificaciones y
constancia autorizada de haber sido apelada o remitida en consulta.
v) Copia autorizada de la sentencia absolutoria dictada en virtud de

la apelación o consulta antes referidas o de algún recurso deducido
ante la Corte Suprema, con sus notificaciones y certificado de
encontrarse ejecutoriada.
vi) Además, la presentación puede adicionarse con otros

instrumentos públicos o privados que se desee acompañar.
II) Examen de admisibilidad: Presentada la solicitud, corresponde

analizar su admisibilidad, que consiste en determinar si la solicitud del
interesado cumple o no con las exigencias antes señaladas. Si no las
67

cumple, será declarada inadmisible, de plano, por el Presidente del
Tribunal.
III) Traslado al Fisco: Si la solicitud es acogida a tramitación, se

concede traslado al Fisco por el lapso de 20 días. Se hace parte el
Consejo de Defensa del Estado.
IV) Vista al Fiscal: Transcurrido el plazo antes señalado, con la

respuesta del Fisco o sin ella, se remiten los antecedentes al Fiscal de
la Corte Suprema para que evacue su Dictamen.
V) Cuenta en la Sala Penal: Evacuada la vista fiscal, se ordena dar

cuenta de la solicitud en la Sala Penal de la Corte, trámite que debe
cumplirse dentro de los 15 días desde que sea ordenada.
V.1. La Sala, si lo estima conveniente o se le solicita con

fundamento plausible, podrá disponer se traigan los autos en relación,
para oír a los Abogados de las partes.
V.2. En este último caso, la causa debe ser incluida en tabla, para lo
cual tiene una agregación preferente en la tabla ordinaria de esa Sala.
VI) Trámites o medidas para mejor resolver: Para entrar al

conocimiento del asunto o para un mejor acierto del fallo, la Corte
puede disponer las medidas o diligencias que estime necesarias.
VII) Costas: Cuando el Tribunal así lo estime, podrá condenar en

costas a la parte vencida.
e) En cuanto al juicio indemnizatorio
– Se sujeta a las reglas del juicio sumario, establecido en el Título

XI del Libro III del Código de Procedimiento Civil, artículos 680 y
siguientes.
68

– Se aplica este procedimiento porque la Constitución utiliza la
expresión "procedimiento breve y sumario", lo que calza con la
hipótesis que señala el artículo 680 número 1º del Código de
Procedimiento Civil, en cuanto ordena aplicar este procedimiento a los
casos en que la ley –y con mayor razón la Constitución– ordene
proceder sumariamente o breve y sumariamente, o en otra forma
análoga.
– En este juicio se discute el tema de la naturaleza y monto de los

perjuicios sufridos por el demandante. No se puede discutir
nuevamente el tema relativo al derecho a ser indemnizado, porque
sobre ese particular existe cosa juzgada material.
1. BIDART HERNÁNDEZ, JOSé: "La Libertad Personal y la

Aplicación Jurisprudencial del Recurso de Amparo en los Estados de
Excepción Constitucional". Revista Gaceta Jurídica Nº 75, 1986, pág.
3.
2. CALDERA DELGADO, HUGO: "Interpretación que la Corte

Suprema ha dado a la Norma Constitucional sobre Indemnización del
Error Judicial". Revista Gaceta Jurídica Nº 70, 1986, pág. 10 y en
"Revista de Derecho Público", Facultad de Derecho Universidad de
Chile Nº 37-38, 1985, págs. 335-364.
3. CAROCCA PÉREZ, ALEX: "Reparación de los Errores y

Arbitrariedades Judiciales". Revista de Derecho, Universidad Católica
de Valparaíso, XI, 1987, Ediciones Universitarias de Valparaíso, 1987,
págs. 205-240.
4. MOHOR A., SALVADOR: "La Libertad Provisional", Editorial

Jurídica de Chile, Santiago, 1979.
5. VERDUGO MARINKOVIC, MARIO: "La Libertad Provisional en

los Textos Constitucionales Chilenos", Gaceta Jurídica Nº 1, Santiago,
1977.
69

6. YáñEZ RAMÍREZ, RICARDO: "Algunos Comentarios Respecto a
la Indemnización por Error Judicial". XVIII Jornadas de Derecho
Público, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales. Universidad de
Concepción, 1988.

"Constitución Política de La República de Chile 1980", Editorial
Jurídica de Chile.

ANEXO
SELECCIÓN DE JURISPRUDENCIA RESPECTO
A LA INDEMNIZACIÓN POR ERROR JUDICIAL
Ingreso: Rol Nº 27.762
Ministros de la Corte Suprema: Sres. Retamal, Correa, Cereceda,

Jordán, Zurita, Faúndez, Dávila, Toro, Araya, Perales, Valenzuela y
Bañados.
Voto disidente: Sr. Correa y Valenzuela.
Demandante: Jorge del Carmen Vega Rojas.
Jorge del Carmen Vega Rojas, interpone acción que le concede el

artículo 19 Nº 7 letra i) a fin de que la Corte Suprema declare que el
auto de procesamiento dictado en su contra en la causa criminal que
señala y que lo mantuvo preso varios meses en calidad de autor al
70

delito de robo con violencia, del cual en definitiva fue absuelto, resulta
injustificadamente erróneo o arbitrario. Afirma que hubo desidia de
parte del Tribunal de primera instancia, ya que no recabó
oportunamente los antecedentes que habrían servido para esclarecer
la situación y desvanecer las imputaciones de que fue objeto;
agregando que fueron débiles los cargos reunidos en su contra, los
cuales no fueron suficientes para justificar la resolución mencionada,
derivándose en que la magistrada incurrió en una arbitrariedad al
ponderar con criterio abusivo los elementos que obraban en el proceso
al momento de dictar el mencionado auto de reo.
El Fisco de Chile, representado por el Consejo de Defensa del Estado,

sostiene que apreciados en conjunto los antecedentes, se observa su
clara concordancia para tener por establecida la existencia del hecho
delictual y la participación del recurrente; vale decir el auto de reo se
dictó en circunstancias que hallándose justificada la existencia del
delito investigado, existían presunciones fundadas para estimar que el
inculpado había tenido participación en tal delito en calidad de autor,
por lo que correspondía la aplicación del artículo 274 del Código de
Procedimiento Penal. Sostiene que la absolución a que arribó la Juez,
se motivó por antecedentes producidos con posterioridad a la
declaratoria de reo, por lo tanto, pide se declare sin lugar lo pedido por
el recurrente.
A su vez, dictaminando el Fiscal, pide que sea rechazada la solicitud,

ya que el auto de reo se encuentra fundamentado en los elementos de
juicio que la misma resolución consigna, coincide con el Fisco en
cuanto a que la declaración de inocencia sólo fue adquirida por la Juez
con ocasión a pruebas allegadas posteriormente al proceso y más
precisamente durante el plenario.
Así la Corte Suprema en los considerandos que se transcriben a

continuación, sostiene que:
9º) Que como corolario de lo anterior, procede concluir que el auto

de reo cuestionado carecía de todo fundamento probatorio que
autorizara a la magistrada que lo dictó, aún extendiéndose al máximo
la latitud de sus facultades legales, para estimar justificada la
existencia del delito pesquisado, ya que ni siquiera lo había para tener
por acreditado alguno de los varios elementos materiales que
componen el cuerpo del delito de robo, y en este caso ni aún el hurto,
en ninguna de sus formas.
71

10) Que en la medida en que el auto de procesamiento dictado
contra Jorge Vega Rojas pretende apoyarse en elementos de prueba
que en realidad no lo son en ningún grado, para los efectos de
acreditar los fundamentos primordiales y básicos que exige una
encargatoria de reo, dicho auto de procesamiento fue
injustificadamente erróneo, ya que carece en absoluto de toda base de
sustentación legal y proviene de una inexcusable falta de análisis y
ponderación de las piezas allegadas al sumario hasta ese momento.
Este examen debe ser tanto más acucioso cuanto que de él

dependen consecuencias de mucha gravedad para el inculpado, que
en un evento como el que se ofrece en esta causa a la vista significó
la privación de su libertad por varios meses, desde el 23 de marzo de
1989 al 31 de julio de ese año.... con la consiguiente secuela de
trastornos de todo orden en el plano legal, moral y material.
11) Que ya en oportunidades anteriores este Tribunal ha tenido

ocasión de pronunciarse en la delimitación de los alcances que deben
darse a los términos "injustificadamente erróneo" que emplea el
párrafo i) del Nº 7 del artículo 19 de la Carta Fundamental; y así se ha
dicho que aquella expresión supone la existencia de un auto de
procesamiento o de una sentencia definitiva dictada precisamente con
infracción de los deberes esenciales de un tribunal, entre los cuales
cabe entender el de analizar acuciosa y detenidamente el conjunto de
los antecedentes que se invocan para dar por acreditada la existencia
de un delito, de ello cabe inferir que el auto de procesamiento o la
sentencia condenatoria no pueden ser expedidos sin antecedentes
que la respalden jurídica y lógicamente".
Y termina concluyendo que: "Con lo expuesto y de conformidad,

asimismo con lo que dispone el artículo 19 Nº 7 letra i) de la
Constitución Política de la República, el Auto Acordado de este
Tribunal del año 1983 y el mérito del proceso traído a la vista, se
declara que ha lugar a lo pedido en lo principal de fojas 9, y, por
consiguiente, se declara injustificadamente erróneo el auto de reo
pronunciado por la juez subrogante del Segundo Juzgado del Crimen
de Valparaíso en el proceso... que sometió a proceso a Jorge del
Carmen Vega Rojas, en calidad de autor del delito "previsto y
sancionado en los artículos 432 y 433 inciso 1º del Código Penal...
72

Acordada contra el voto de los ministros señores Correa, Jordán,
Faúndez, Dávila y Valenzuela, quienes estuvieron por desestimar la
solicitud presentada ... para lo cual tienen en especial consideración:"
3) Que los antecedentes acumulados en la causa que se tiene a la

vista, apreciados en conciencia, atendida la naturaleza del hecho
punible pesquisado, autorizaban al juez para declarar reo y someter a
proceso al peticionario, resolución que fue confirmada por el tribunal
de alzada respectivo.
4) Que descartada la posibilidad que la resolución haya sido

expedida en forma arbitraria porque ello implica estimar que la
conducta ministerial del juez ha sido impropia, por haber mediado dolo
o culpa en ella, es lo cierto que las probanzas fundantes del auto de
procesamiento sólo resultaron posteriormente desvirtuadas, en lo que
se refiere a la participación atribuida al reo, lo que no es suficiente
para estimar que el encausamiento fuera ordenado en forma
injustificadamente errónea, porque la resolución declaratoria de reo no
resulta inexplicable, ni menos sin justa causa de error.
El Ministro señor Jordán previene en el sentido de excluir la frase "por

haber mediado dolo o culpa en ello".
Ingreso: Rol Nº: 28.300
Ministros de la Corte Suprema: Sres. Aburto, Jordán, Zurita, Dávila,

Béraud, Toro, Araya, Perales, Valenzuela, Alvarez, Bañados,
Carrasco, Correa y Navas.
Demandante: Casas-Cordero Orlandi, Luis Fernando.
Se presenta don Gustavo Barrios Urzúa, abogado en representación

de don Luis Fernando Casas-Cordero Orlandi y solicita que se declare
injustificadamente erróneo el sometimiento a proceso de su mandante
en la causa Rol Nº 16.835 del Juzgado de Letras de Licantén, de
acuerdo a lo establecido en la letra i) del Nº 7 del artículo 19 de la
73

Constitución Política de la República, a fin de solicitar las
indemnizaciones a que haya lugar.
Agrega que su parte fue sometido a proceso en dicho Juzgado por un

delito tributario que había sido materia de una causa anterior y por la
que su defendido fue condenado por sentencia a una pena que
cumplió; sostiene que por esta situación pidió sobreseimiento definitivo
por la causal Nº 7 del artículo 408 del Código de Procedimiento Penal,
en relación con el inc. 2º del artículo 42 del mismo Código, la que fue
denegada por primera y segunda instancia, recurriendo de queja ante
la Corte Suprema, la que fue acogida, sobreseyéndose definitivamente
dicho proceso, ordenando la libertad inmediata del mencionado.
Agrega que el hecho de haberse resuelto el sobreseimiento por vía
disciplinaria amerita, sin lugar a dudas la procedencia del derecho que
deriva de la acción que interpone; y pide se declare injustificadamente
erróneo y arbitrario el auto que sometió a proceso a su representado.
Evacuando el traslado el Consejo de Defensa del Estado, por el Fisco

de Chile, solicita se declare inadmisible dicha solicitud por no haber
sido presentada en la forma que establece el Auto Acordado que
reglamenta dicho procedimiento, ya que acompañó los antecedentes
exigidos una vez expirado el plazo de seis meses contados desde que
quede ejecutoriada la sentencia absolutoria o el auto de
sobreseimiento dictado en la causa, y en subsidio, se declare sin lugar
lo solicitado por las razones que expone, con costas.
Informando el Fiscal señala que la solicitud del recurrente, fue

presentada dentro de plazo; y en cuanto al fondo, es de parecer, por
las consideraciones que indica, que debe rechazarse la presentación
del peticionario.
La Corte Suprema en el considerando 1º desestima lo solicitado por el

Fisco en cuanto a la inadmisibilidad de la solicitud porque "... esa
formalidad se cumplió a tiempo...".
En cuanto al fondo, señala:
3º.- Que fluye de esta relación, que es una breve síntesis de la

solicitud, que el peticionario Casas-Cordero no impugna el mérito
mismo del auto de procesamiento, ya que no reprocha que no
74

concurrían los presupuestos que establece el artículo 274 del Código
de Procedimiento Penal en sus numerales 1 y 2, toda vez que su
argumento sólo se basa en que ambas causas, instruidas en los
Juzgados de Curicó y Licantén se referían a unos mismos hechos,
habiéndose dictado sentencia condenatoria firme en el primero, de
modo que debe concluirse que, al pronunciarse aquella interlocutoria,
los antecedentes allegados al sumario posterior acreditaban el delito
de evasión tributaria y la participación del querellado en calidad de
autor, lo que, por lo demás, resulta del expediente del Juzgado de
Licantén, tenido a la vista y, por lo mismo, forzoso es también inferir
que, en lo que respecta a esta materia, aquel auto no conduce a
estimarlo injustificadamente erróneo o arbitrario.
6º.- Que, por último, es de atender que si bien, en definitiva, se

sobreseyó la causa seguida en el Juzgado del Crimen de Licantén, por
la causal prevista en el artículo 408 Nº 7 del Código de Procedimiento
Penal que dice: "Cuando el hecho punible de que se trata haya sido ya
materia de un proceso en que haya recaído sentencia firme que afecte
al actual procesado" en relación con el tantas veces mencionado
inciso 2º del artículo 42 de este cuerpo legal, por la vía del recurso de
queja, con lo cual perdió vigencia el auto de procesamiento, no es
menos cierto que los fundamentos de este fallo, rolantes en fotocopias
a fojas 1 y 2, consignados especialmente en sus considerandos 3º y
4º, tampoco amerita esa declaración que se formula.
7º.- Que, en efecto, aunque la interlocutoria que se cuestiona se

estimare errónea, en razón del referido fallo recaído en el recurso de
queja, porque el delito de evasión tributaria que fue materia de la
querella interpuesta por el Servicio de Impuestos Internos en el
Juzgado del Crimen de Licantén, contra el inculpado Casas-Cordero,
formaba "parte de los elementos del tipo penal que ya fue objeto de
investigación y de sentencia judicial condenatoria..." –considerando
3º– y "que la emisión de declarar y pagar impuestos es un efecto del
hecho punible por el cual se condenó a Casas-Cordero" –fundamento
4º– es de observar que este ilícito, como se ve, lo integraba una
acción: falsificación del sello oficial y su uso en las facturas apócrifas,
y una omisión, que devino de una evasión tributaria, subsumida en
aquel obrar doloso; y
8º.- Que, en estas condiciones, es de admitir que en la etapa

sumarial, y más propiamente en el auto de procesamiento, en que se
determina, sólo con valor provisorio, en un primer examen de los
antecedentes reunidos, el delito que tipifican los hechos establecidos,
75

no parece un pronunciamiento inexplicable, que se sometiera a
proceso al peticionario Luis Casas-Cordero por evasión tributaria,
como una figura penal separada, dados los antecedentes allegados y
la confesión que prestó; más aún, si esas conductas reseñadas en el
motivo precedente, de considerarse aisladamente, constituyen, a su
vez, tipos penales diferentes, descritas y sancionadas en normas
diversas, que, en alguna medida, facilitaron que se dictara, de modo
que esa resolución tenía en todo caso una razonable justificación, por
cuyo motivo no cabe dar acogida a la petición de la solicitud
presentada".
Termina concluyendo que no se da lugar a lo solicitado.
Ministros de la Corte Suprema: Sres. Retamal, Bórquez, Maldonado,

Ramírez, Rivas, Correa, Erbetta, Ulloa, Zúñiga, Aburto, Meersohn,
Letelier, Cereceda y Zurita.
Fecha: 14 de junio de 1985.
Demandante: Carlos Hugo Guerrero Castro.
Se presenta Carlos Hugo Guerrero Castro, solicitando se declare

injustificadamente erróneo o arbitrario el procesamiento de que fue
objeto en los autos Rol Nº 10.346 Tomo 39 del Décimo Sexto Juzgado
del Crimen de Santiago, y la funda en la norma Constitucional
contenida en la letra i) del Nº 7 del artículo 19 de la Carta Fundamental
y justifica su petición en el hecho de haberse dictado sentencia
absolutoria en su favor.
El Fisco de Chile a través del Presidente del Consejo de Defensa del

Estado, y luego de hacer un análisis pormenorizado de los
antecedentes sostiene que éstos no pueden servir de base a la
declaración solicitada, ya que el auto de procesamiento no fue
injustificadamente erróneo ni arbitrario sino a la inversa, fue dictado
con antecedentes que lo justifican plenamente.
76

El Fiscal solicita se rechace la solicitud, ya que no puede estimarse
que el auto de procesamiento dictado en contra del reclamante haya
sido injustificadamente erróneo o arbitrario.
La Corte Suprema ponderando los antecedentes que sirvieron de base

a los Jueces que intervinieron en la tramitación y fallo de la causa,
sostiene:
4º.- Que, en primer término, el auto de reo se dictó a fojas 282

vuelta y se consideraron como antecedentes suficientes para tener por
acreditado el delito y la participación del reo Guerrero, los que en
dicha resolución se indican y que son: el parte denuncia, la confesión
extrajudicial del inculpado, los antecedentes que fluyen de sus
declaraciones indagatorias, la inspección ocular del tribunal, careos e
informes químicos;
5º.- Que... el ministro sumariante considerando el mérito de los

antecedentes en que se fundó el auto de procesamiento y además,
nuevos elementos producidos con posterioridad... estimó que ellos
eran motivo suficiente para dictar auto acusatorio en contra de Carlos
Hugo Guerrero Castro como coautor del delito de elaboración de
sustancias estupefacientes.
6º.- Que, finalmente, el referido señor ministro... absolvió al nombrado

Guerrero de la acusación por estimar que "no existen antecedentes
inequívocos de que se hubiere concertado";
7º.- Que la relación precedente permite llegar a la conclusión de que

el auto de procesamiento fue dictado con antecedentes que excluyen
totalmente la posibilidad de calificarlo como injustificadamente erróneo
o arbitrario, pues si bien el sentenciador los consideró insuficientes
para formularse la convicción plena necesaria para condenar, ello no
significa que al ponderarlos como eficaces para sustentar un auto de
procesamiento ello haya constituido un error injustificado o una
arbitrariedad, ya que para dictarlo tuvo en consideración el conjunto de
antecedentes...
8º.- Que de todo lo expuesto resulta evidente que el auto de

procesamiento no fue injustificadamente erróneo o arbitrario.
77

Ingreso: Rol Nº: 26.341.
Ministros de la Corte Suprema: Sres. Ramírez, Rivas, Erbetta, Ulloa,

Aburto, Zúñiga, Letelier, Cereceda, Jordán, Zurita, Faúndez, Dávila y
Béraud.
Demandante: Camilo García de la Barra.
Camilo García de la Barra recurre de reclamación contemplada en el

artículo 19 Nº 7 letra i), sosteniendo que la Primera Fiscalía Militar
Letrada de Ejército y Carabineros de Santiago, lo sometió a proceso
como autor de los siguientes delitos: a) robo con intimidación en las
personas; y b) el de organizar, pertenecer y hacer funcionar un grupo
de combate armado; habiendo sido absuelto en primera instancia por
el delito de robo con intimidación y por la Corte Marcial, por el segundo
ilícito penal. Agrega que las resoluciones de que se tratan fueron
dictadas sin razón ni fundamentos que los sostengan, y que son
erróneos y arbitrarios, por lo que pide a la Corte Suprema que así lo
declare, para los efectos de obtener la correspondiente indemnización
de perjuicios mencionados en la disposición Constitucional que
antecede.
La Corte Suprema, aclara que en estos casos: "... El problema es,

entonces saber qué debe entenderse por auto de reo o sentencia
condenatoria 'injustificadamente errónea o arbitraria', pues es evidente
que para obtener el aludido derecho a la indemnización del Fisco, no
basta que la decisión judicial haya sido consecuencia de un mero error
o de una decisión equivocada de quien la dicta...". En el segundo
acápite del considerando 5º agrega que: "Así, entonces, el error
judicial debe ser de tal magnitud que no admita justificación, que sea
inexplicable, "un error judicial manifiesto, craso", como se le calificó en
la Sesión 119 de la Comisión Constituyente (Actas, volumen IV)... De
modo que craso error es un error que no admite excusa ni razón para
explicarlo.
78

6º) Que en este mismo orden de ideas y compartiendo el criterio
anteriormente relacionado, esta Corte Suprema ha sostenido "que una
resolución para que tenga el carácter de errónea o de arbitraria en
grado de injustificable, es necesario que además de ser contradictoria
con la razón y que se haya decretado de manera irregular o
caprichosa, debe carecer rotundamente de motivación y racionalidad
porque si esa resolución, que después resulta errónea, se hubiera
fundamentado en antecedentes que llevaron al Juez a apreciar como
hecho punible o como grado de responsabilidad un comportamiento,
que con posterioridad se determine que no es tal, el error producido en
el auto de procesamiento o en el fallo condenatorio sería un error
razonable, no susceptible de indemnización alguna.
9º) Que, los elementos de convicción ya referidos, han sido apreciados

en conciencia por los Tribunales que ha intervenido en los hechos
descritos, por lo que no se puede dar cabida en la especie a los
conceptos de error injustificado o resolución injustificadamente errónea
o arbitraria, que el recurrente atribuye tanto a los autos de reo
mencionados, como a la sentencia condenatoria de primera instancia
dictada en su contra como autor del delito previsto y sancionado en el
artículo 8º de la Ley Nº 17.798 sobre Control de Armas. Y ello porque
los elementos de convicción que se han detallado en el fundamento
que precede permitieron fundadamente a los jueces que intervinieron,
llegar a la conclusión que en la especie concurren las presunciones de
participación exigidas por el Nº 2 del artículo 274 del Código de
Procedimiento Penal para someter a proceso a Camilo García de la
Barra.
Cabe advertir aquí que ninguno de los autos de reos señalados fueron
reclamados oportunamente por el recurrente –ni tampoco solicitó su
libertad provisional durante el sumario– por lo que no agotó su
derecho a que un Tribunal de superior jerarquía revisara legalmente lo
que hoy denomina resoluciones "injustificadamente erróneas o
arbitrarias".
11º) Que también el recurrente ha solicitado que se declaren

arbitrarios los autos de procesamientos y la sentencia condenatoria a
que se ha hecho mención, petición que no puede prosperar porque
según el Diccionario de la Lengua Española, arbitrariedad significa
"Acto o proceder contrario a la justicia, la razón o las leyes, dictado por
la voluntad o el capricho"; y ya se estableció que las resoluciones
impugnadas tuvieron justificación en su oportunidad y que la
absolución de primera instancia y la posterior revocación de la
79

sentencia revocatoria, no son más que la consecuencia de la correcta
aplicación de nuestro sistema procesal penal, que contempla la
posibilidad que el Tribunal respectivo califique los antecedentes en la
sentencia y también ésta sea oportunamente revisada en una
instancia superior.
Termina desechándose la petición.
Ministros de la Corte Suprema: Sres. Retamal, Ramírez, Rivas,

Correa, Erbetta, Ulloa, Aburto, Letelier, Cereceda, Jordán, Zurita,
Faúndez, Dávila, Beraud y Toro.
Voto disidente: Sres. Retamal, Erbetta y Jordán.
Demandante: Juan Manuel González Manríquez.
Recurre Juan Manuel González Manríquez, solicitando se declare que

el auto de reo dictado en su contra en la causa 39.571-5 del Juzgado
del Crimen de Angol, seguida por el delito de homicidio fue
injustificadamente erróneo o arbitrario por cuanto en esa fecha, ni
posteriormente el proceso contenía antecedentes probatorios que
permitieran razonable y justificadamente concluir que existían
presunciones fundadas de su participación en el delito investigado en
dicha causa. Agrega que, tiene derecho a ser indemnizado por el
Estado de los perjuicios patrimoniales y morales que sufrió, e invoca
para ello lo prescrito en el artículo 19 Nº 7 letra i) de la Constitución
Política del Estado.
Contestando como representante legal del Fisco el Presidente del

Consejo de Defensa del Estado, pide su rechazo y concluye que
analizados los antecedentes que sometió a proceso al recurrente,
como los aportados con posterioridad, el citado auto de procesamiento
no fue injustificadamente erróneo o arbitrario.
80

Por su parte, el Fiscal fue de opinión de acoger dicha solicitud, por
darse a su juicio las exigencias legales de la citada disposición
constitucional.
La Corte Suprema, considerando los antecedentes y previo análisis de

los hechos que da cuenta el expediente ya mencionado considera:
7º) Que del simple examen de los medios probatorios reseñados

anteriormente, no puede concluirse razonablemente que el auto de
procesamiento dictado en contra del recurrente, haya sido
injustificadamente erróneo o arbitrario, porque para que tal
circunstancia se dé, es preciso que la resolución impugnada se haya
decretado de manera irregular o caprichosa, sin explicación lógica, lo
que en la especie no ha ocurrido desde que de los antecedentes
existentes al momento de ser dictado y confirmado pocos días
después, aparecían reunidos los requisitos exigidos por el artículo 274
del Código de Procedimiento Penal que respaldaban la decisión de los
Jueces.
Lo anterior cobra más fuerza si se considera que a fojas 428 la

defensa del reo encausado solicitó se dejara sin efecto el auto de reo,
solicitud que le fue denegada por resolución de cuatro de septiembre
de 1985 escrita a fojas 432, confirmada por la de la Corte de
Apelaciones de Temuco de doce del mismo mes escrita a fojas 438, y
que recurrida de queja ante esta Corte Suprema la resolución
confirmatoria, el recurrente se desistió de ella, privándose de esta
manera de la posibilidad de obtener por esta vía la revocación de la
resolución que estima injustificadamente errónea o arbitraria.
8º) Que el hecho de haber sido posteriormente absuelto el

recurrente de la acusación que se le formuló al respecto, en nada
altera lo dicho, pues tal absolución fue el resultado de la defensa
posterior del reo y del análisis minucioso de todos los antecedentes
allegados al proceso, motivo por el cual debe concluirse que la
petición formulada a fojas uno de estos autos, debe ser desechada.
9º) Que por los motivos antes señalados este Tribunal discrepa del
parecer del Ministerio Público... quien fue de opinión de acoger la
petición formulada... por estimar que la encargatoria de reo ha sido
81

arbitraria al ser dictada sin que se reunieran las exigencias
contempladas en el artículo 274 del Código de Procedimiento del
Ramo...
Termina no dando lugar a expedir la declaración solicitada.
Acordada con el voto en contra de los Sres. Retamal, Erbetta y

Jordán, quienes estuvieron por acoger y dar lugar a la petición de fs.
1...", por las siguientes razones:
1.- Que aún admitiendo... que, a la fecha de la encargatoria de reo

del nombrado..., pudiera estimarse que se hallaba acreditado el delito
de homicidio...., no obstante que en la sentencia definitiva, con esos
mismos antecedentes, los falladores sólo aceptaron como
comprobado el hecho de la muerte violenta de..., pero que pudo ser
consecuencia de un acto intencional, o de un accidente de tránsito
culpable o un hecho fortuito o casual; no existían antecedentes para
presumir fundadamente... que a Juan González Manríquez le había
cabido una participación punible en tal delito de homicidio;
2.- ...En fin, los disidentes consideran que la declaratoria de reo de

Juan Manuel González Manríquez y su larga privación de libertad
consecuencial, fue injustificadamente errónea y un tanto arbitraria, lo
que hace procesalmente posible el ejercicio de la acción
indemnizatoria que se pretende ejercitar...
Ingreso: Rol Nº 25.138
Ministros de la Corte Suprema: Sres. Maldonado, Retamal, Eyzaguirre,

Bórquez, Ramírez, Correa, Ulloa, Erbetta, Aburto, Zúñiga, Meersohn y
Zurita.
Demandante: Juan Jorge Oyarzún Gallardo.
82

Juan Oyarzún Gallardo recurre de reclamación ante la Corte Suprema,
a fin de que declare injustificadamente errónea o arbitraria la
resolución de primera instancia que lo declaró reo y sometió a proceso
como autor del delito de abusos deshonestos, como asimismo, la
sentencia que lo condenó a la pena de tres años de presidio menor en
su grado medio, y accesorias legales correspondientes; siendo esta
última revocada por la Corte de Apelaciones de Punta Arenas,
absolviéndolo de dicho delito, ya que no existían otras probanzas en
torno a la participación culpable en el hecho de que se trata.
La Corte Suprema luego de un análisis exhaustivo de los

antecedentes considera que:
3º) Que en cuanto al auto de reo que se solicita declarar

injustificadamente erróneo o arbitrario, debe considerarse que él se
dictó con antecedentes que posteriormente sirvieron a todos los
falladores para tener por acreditado el cuerpo del delito, y como
presunciones de la participación del inculpado no sólo se apreció el
dicho de la ofendida, sino otros testimonios; todo lo cual fue
fundamento suficiente para pronunciar sentencia condenatoria
posteriormente; respecto de la cual también se ha pedido igual
declaración;
5º) Que como consecuencia de todo lo expuesto, cabe concluir que

las referidas resoluciones tuvieron efectiva y legítima justificación en
los autos, y menos aún podrían calificarse de arbitrarias.
Termina concluyendo que: "Se declara sin lugar la solicitud presentada

a fs. 20 por Juan Jorge Oyarzún Gallardo.
Ingreso: Rol Nº: 23.833.
Ministros de la Corte Suprema: Sres. Maldonado, Retamal, Eyzaguirre,

Bórquez, Ramírez, Erbetta, Ulloa, Zúñiga, Meersohn y Letelier.
Fecha: 25 de julio de 1989.
Demandante: Araya Molina Eugenio.

83

Se presenta don Eugenio Araya Molina, pidiendo se declare
injustificadamente errónea y arbitraria la resolución de 17 de abril de
1980, seguida ante el Juzgado Naval de Magallanes, que lo declaró
reo y sometió a proceso como autor del delito de malversación de
caudales públicos, resolución confirmada por la Corte Marcial de la
Armada; agrega que en primera instancia fue absuelto "por no
encontrarse acreditada la comisión del delito ni la responsabilidad que
en él cupo al referido...", la cual a su vez fue confirmada por la Corte
Marcial, y que se encuentra firme y ejecutoriada, como consta en el
certificado que se acompaña.
Contestando el Fisco de Chile, sostuvo que los hechos imputados al

compareciente estaban justificados en el proceso, ya que incluso fue
confirmada por la Corte Marcial de la Armada, lo que corrobora que
nada había en ella que fuese contraria a Derecho. Sostiene además,
que en la época en que se dictó aquel sometimiento a proceso, el 17
de abril de 1980, la Constitución actualmente vigente aún no entraba
en vigor, pues sólo rige desde el 11 de marzo de 1981, y sus normas,
entre las cuales está la invocada por el solicitante que es el artículo 19
Nº 7 letra i), no tienen efecto retroactivo y la acción debe rechazarse
porque la Constitución es de Derecho estricto. Concluye que tal
petición debe ser denegada, con costas.
Por su parte, en el informe el Fiscal opina que no se ha incurrido en

arbitrariedad ni en error injustificado al dictar el auto de procesamiento
y termina diciendo que la solicitud debe ser rechazada. En cuanto al
argumento del Fisco relativo a la falta de vigencia de la Constitución
Política, a la fecha de la encargatoria de reo, estima que "no resulta
eficiente para lo que se pretende, pues el Derecho de interponer la
demanda no nace a la fecha en que se encargó reo a una persona,
sino que ello ocurre una vez que se ha dictado sentencia absolutoria o
sobreseimiento definitivo en favor del mismo reo...," concluyendo que
es procedente la interposición de tal solicitud.
La Corte Suprema, en este caso, se pronuncia primero en cuanto a la

falta de vigencia de la Constitución de 1980, cuyas normas basan la
demanda al tiempo de la declaratoria de reo; y dice:
3º) Que lo expuesto en los motivos que preceden lleva a estudiar

previamente si el recurrente ha podido interponer la demanda de que
se trata, toda vez que la Constitución Política de la República en que
84

se contiene el artículo 19 Nº 7, letra i) entró en vigencia el 11 de marzo
de 1981, en términos similares a lo que disponía el Acta Constitucional
Nº 3 sobre derechos y deberes constitucionales...
Frente a la pretensión que ha planteado la defensa fiscal,

corresponde determinar la fecha en que nació para el solicitante Araya
Molina el derecho para interponer su demanda, sea desde la data del
auto de procesamiento a que se ha hecho alusión, sea desde la
expedición de la sentencia absolutoria;
5º) Que la norma constitucional que se ha transcrito faculta a esta

Corte Suprema para declarar injustificadamente erróneo o arbitrario un
auto de procesamiento o una condena, una vez que se haya dictado
sobreseimiento definitivo o sentencia absolutoria.
La locución "una vez" con que se inicia el precepto, citada de la

Carta Fundamental tiene tal carácter frente al resto del texto que
importa sentar la certidumbre o existencia de una cosa que se ha de
ejecutar, lo que lleva a concluir que el derecho a reclamar la
indemnización de perjuicios, sólo nace precisamente cuando se ha
dictado sobreseimiento definitivo o sentencia absolutoria. Por
consiguiente, el derecho que se viene estudiando sólo tiene existencia
desde que se haya expedido un sobreseimiento definitivo o una
sentencia absolutoria.
En consecuencia, la demanda presentada por Eugenio Araya Molina

ha sido oportunamente interpuesta y corresponde decidir sobre ella.
En cuanto al fondo de la demanda intentada, la Corte Suprema estima:
10º) Que de acuerdo a la jurisprudencia de este tribunal, el error

injustificado a que se refiere la disposición constitucional en comento
supone la existencia de un auto de procesamiento o de una sentencia
definitiva pronunciada con infracción de los deberes esenciales de un
tribunal, entre los cuales cabe considerar el de analizar acuciosa y
detenidamente los antecedentes que se invocan para dar por
acreditada la existencia de un delito. De ello, cabe concluir que el auto
de procesamiento o la sentencia condenatoria no puede ser expedida
sin antecedentes que la justifiquen;
85

12º) Que el auto de reo cuya declaración de injustificadamente
erróneo o arbitrario se pretende fue expedido por los mismos
elementos de prueba que posteriormente el Fiscal Naval instructor,
según lo expresó en el motivo noveno de su acusación... eran
constitutivos del delito de malversación de caudales públicos previsto y
sancionado en el artículo 233 del Código Penal, y aquellas probanzas
son las mismas que ponderadas por el juez naval en su sentencia de
primera instancia lo llevó a absolver a Eugenio Araya Molina";
13º) Que, en la especie de autos, nada justifica atribuir carácter

típico a los hechos referidos, que carecen de tal naturaleza. La
dictación del auto de procesamiento y su subsecuente confirmación
por la Corte Marcial de la Armada suponen inequívocamente infracción
por esos tribunales de uno de sus deberes esenciales, cual es,
precisamente, analizar acuciosa y detenidamente los antecedentes
que se invocan para dar por acreditada la comisión de un delito,
supuesto básico del procedimiento penal. En este caso se ha atribuido
erróneamente carácter típico a hechos que sólo aparecen
reprochables desde el punto de vista administrativo o funcionario, lo
que parece constituir un ejemplo de error inexcusable tan injustificable
como aquel otro de aplicar una ley penal derogada y ya inexistente,
citado en las Actas de sesiones de la Comisión de Estudio de la nueva
Constitución.
14º) Que no puede desconocerse que admitir la situación de que se

trata como un error justificable o con justa causa, importa menoscabar
muy seriamente la seguridad jurídica, ya que en medida nada
despreciable se estaría excusando el mal pronunciamiento de una
resolución que, aún cuando transitoria y provisional, fue emitida por el
órgano jurisdiccional sin cabal estudio de los antecedentes y de la
legislación pertinente, sin reparar en que esa resolución tuvo el efecto
de privar la libertad por ochenta y ocho días al afectado.
Con lo expuesto y de conformidad, además, con lo que dispone el art.

19 Nº 7º letra i) de la Constitución Política de la República, el Auto
Acordado de este tribunal del año 1983 y el mérito del proceso traído a
la vista, se declara: ha lugar a lo pedido a lo principal de fs. 132, y, por
consiguiente, se declara injustificadamente errónea o arbitraria la
resolución del Fiscal Naval de Punta Arenas, de fecha 17 de abril de
1980, escrita a fs. 455 vta., del proceso rol Nº 271 del Juzgado Naval
de Magallanes, que encargó reo y sometió a proceso a Eugenio Araya
86

Molina como presunto autor de un delito de malversación de caudales
públicos.
V. ACCIONES DE NATURALEZA CAUTELAR
1. El Recurso de Protección de Garantías Constitucionales
a) Sus orígenes en Chile
Sus orígenes los encontramos –como ya se dijo– en la carta moralista

de 1823. Dado que el Congreso –mediante una ley de 1825– declaró
insubsistente esta Constitución, los Reglamentos Judiciales de 1824 y
1836 refunden las normas sobre la Judicatura que contenía la Carta
de 1823, con lo cual se mantiene en dichos reglamentos el control de
tutela de derechos que antes veíamos, en manos de los Tribunales
hasta el año 1875, época de dictación de la Ley sobre Organización y
Atribuciones de los Tribunales.
Por su lado, esta legislación estableció las facultades conservadoras

de los Tribunales como herramienta de tutela efectiva de derechos
fundamentales, tal cual las conocemos hoy en el artículo 3º del Código
Orgánico de Tribunales.
Por su lado, la Constitución de 1833 estableció –como se dijo– la

Comisión Conservadora y también un órgano denominado "Consejo
de Estado", que tenía facultades judiciales, entre otras materias, en las
contencioso administrativas.
Posteriormente, el Acta Constitucional número 3 (contenida en el

artículo 2º del D.L. Nº 1.552 de 1976) consagra expresamente el
recurso de protección de garantías constitucionales, pasando al
artículo 20 de la Constitución de 1980.
b) Concepto
El recurso de protección es una acción constitucional que permite a la

persona que, como consecuencia de actos u omisiones arbitrarios o
87

ilegales, sufra una privación, perturbación o amenaza en el legítimo
ejercicio de ciertos derechos y garantías constitucionales, ocurrir a una
Corte de Apelaciones, con el objeto de impetrar la adopción de las
providencias necesarias para restablecer el imperio del derecho y
asegurar su protección, sin perjuicio de los demás derechos que
pueda hacer valer ante la autoridad o los Tribunales de Justicia.
c) Características
En cuanto a su naturaleza como acción constitucional, el procesalista

Hugo Pereira46 ha afirmado que es análoga a la del habeas corpus,
porque es una demanda de protección de los derechos
constitucionales que instaura un proceso autónomo de naturaleza
pública; de ello derivan otras características:
– Presenta carácter de urgencia para el pronto restablecimiento del

orden jurídico perturbado o amenazado;
– Se dirige a impugnar actos u omisiones arbitrarios o ilegales que

lesionen el ejercicio legítimo de los derechos fundamentales
expresamente previstos por el artículo 20 de la Constitución, sea que
emanen de autoridades o de simples particulares;
– Deja a salvo los demás derechos que el perjudicado pueda hacer

valer ante la autoridad o los Tribunales;
– Mucho se ha discutido acerca del rol que cumple el recurso de

protección en términos de constituir una vía adecuada para impugnar
actos de otros poderes del Estado.
– Con relación a los actos del Poder Legislativo, éste resulta una vía
improcedente para reclamar contra una ley, por tratarse de un acto
típicamente político y por ende, no recurrible de protección.
Recordemos que sobre el particular, existen atribuciones del Tribunal
Constitucional. Lo mismo puede decirse de los D.F.L.
– Con relación a las decisiones del poder ejecutivo, los actos

administrativos, el problema es más trascendente, toda vez que no se
88

ha dictado la ley sobre Tribunales y procedimientos contencioso
administrativo (que duerme el sueño de los justos en el Congreso). De
hecho, el recurso de protección se ha transformado en un "mal
sucedáneo" (y no sustituto) del contencioso administrativo,
considerando la particular estructura procesal del recurso de
protección frente a un procedimiento declarativo en forma (piénsese
en el desahogo de la discusión; la actividad probatoria, recursos, etc.)
el profesor Pedro Pierry47 ha sostenido que en nuestro país, los
Tribunales ordinarios tienen, en general, competencia para conocer de
acciones contencioso administrativas, salvo en lo que respecta al tema
del contencioso de anulación (nulidad de decisiones administrativas),
que es de competencia de los Tribunales contencioso administrativos
aún no creados, excepto la situación del recurso de protección, ya que
éste procede contra actos u omisiones emanadas también de las
autoridades del estado, pudiendo las Cortes, al acogerlo, decretar –
entre otras medidas– la anulación del acto recurrido. Esta situación ha
permitido, en parte, un verdadero "desbordamiento" del ámbito del
recurso de protección, fenómeno que el profesor Zúñiga ha
denominado la "elefantiasis" de este recurso, en términos que se
constituye –con peligro de sustituir las vías procesales ordinarias– en
una vía inidónea para consolidar derechos, con lo cual –en la práctica–
se ha venido a perder la naturaleza cautelar de esta acción. Supuesta
la existencia del contencioso administrativo, el profesor Pierry ha
sostenido que el recurso de protección –de carácter excepcional y de
extensión limitada– no cubre todo el contencioso administrativo, sino
que partiendo de la premisa que este recurso procede, según la
Constitución, para restablecer el imperio del derecho, estima entonces
que el recurso de protección procederá contra la actividad
administrativa cuando ella no pueda vincularse a la presunción de
legitimidad que emana de los actos administrativos, en términos de ser
del todo necesario restablecer el imperio del derecho, por constituir lo
que se ha denominado "vías de hecho".
d) Titular
El titular de esta acción constitucional puede ser una persona natural o

jurídica o incluso una agrupación de personas que carezca de
personalidad jurídica, atendida la amplitud de la expresión "El que..."
con el cual se inicia la redacción del artículo 20.
Se exige un interés directo, porque el afectado debe sufrir un

menoscabo en el legítimo ejercicio de un derecho tutelado. La
jurisprudencia de la Corte Suprema ha dicho, en fin, que el recurso de
89

protección no es una acción popular sino una acción de tutela de
derechos específicos.
e) Derechos que cautela el Recurso de Protección
La enumeración de las garantías constitucionales que pueden ser

objeto de una pretensión de tutela, a través de esta acción
constitucional, están establecidas en el artículo 20 de la Carta
Fundamental. Veamos cuáles son ellos.
– Derecho a la vida y sus manifestaciones;
– Igualdad ante la ley;
– Garantía procesal en cuanto nadie puede ser juzgado por

comisiones especiales, sino por el Tribunal que señale la ley y que se
halle establecido con anterioridad por ésta;
– Inviolabilidad del hogar y de toda forma de comunicación privada;
– Libertad de conciencia;
– El derecho a la protección de la salud, en cuanto al derecho de

cada persona a elegir el sistema de salud al cual desee acogerse, sea
estatal o privado;
– Libertad de enseñanza;
– Libertad de opinión e información;
– Derecho de reunión;
– Derecho de asociación;
90

– Libertad de trabajo en cuanto a su libre elección y libertad de
contratación y en cuanto a la restricción de los trabajos prohibidos;
– Derecho de sindicación;
– Libertad económica y no-discriminación del estado en materia

económica;
– Libertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes;
– Derecho de propiedad;
– Derecho de propiedad intelectual e industrial;
– Derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación,

cuando este derecho sea afectado por un acto ilegal y arbitrario
imputable a una autoridad o persona determinada.
f) Presupuestos del Recurso de Protección
En cuanto a los presupuestos del recurso de protección, el Profesor

Zúñiga –citando a los profesores Verdugo y Pfeffer– señala que son
los siguientes:
– Acción u omisión ilegal o arbitraria;
– Que como consecuencia de ello se derive la privación48,

perturbación49 o amenaza50 en el legítimo ejercicio de un derecho; y
– Que ese derecho esté expresamente cautelado con el recurso de

protección, en el artículo 20 de la Constitución.
91

g) Procedimiento del Recurso de Protección
El procedimiento está contenido en un Auto Acordado de la Corte

Suprema de fecha 24 de junio de 1992, el cual reemplazó el AA
dictado con fecha 29 de marzo de 1977. Conforme con sus
fundamentos, la Corte Suprema hace uso de sus facultades directivas
y económicas, contenidas en los artículos 79 de la Constitución
Política de la República y 96 número 4 del Código Orgánico de
Tribunales. Este Auto Acordado fue modificado por el dictado el 4 de
mayo de 1998, publicado en el Diario Oficial de fecha 9 de junio del
mismo año.
El procedimiento es el siguiente:
– Se interpone ante la Corte de Apelaciones en cuya jurisdicción se

hubiere cometido el acto o la omisión recurrida.
– Plazo: 15 días fatales corridos contados desde la ejecución del

acto o la ocurrencia de la omisión o, según la naturaleza de los
mismos, desde que se haya tenido noticias o conocimiento cierto de
los mismos, lo que se hará constar en autos.
– Legitimación activa: el afectado o cualquiera en su nombre,

siempre que sea capaz de comparecer en juicio aunque carezca de
mandato especial, siempre que cuente con la aquiescencia del que
sufre el agravio.
– Formalidades de la interposición: por escrito y aún por télex o

telégrafo.
– Examen de admisibilidad por la Corte.
i) Se realiza en cuenta (con la sola cuenta del relator o del

secretario) inmediatamente después de presentado;
92

ii) Que se examina: Primero, si la acción se interpuso
oportunamente; Segundo, si el escrito de interposición tiene
fundamentos suficientes para acogerlo a tramitación;
iii) Si la opinión unánime de los integrantes es que la presentación

es extemporánea o adolece de una manifiesta falta de fundamento, lo
declarará inadmisible desde luego por resolución someramente
fundada. Esta resolución no admite ser impugnada mediante recurso
alguno, excepto el de reposición dentro de tercero día.
– Petición de informe al recurrido (número 3), en caso de ser

declarado admisible, para lo cual se le fija al recurrido un plazo breve y
perentorio para informar y remitir todos los antecedentes del asunto.
Existen medidas contra funcionarios renuentes a informar o a evacuar
diligencias en número 15. El recurrido puede formular una solicitud de
ampliación de plazo para informar.
– La orden de no innovar procede sólo cuando el Tribunal lo juzgue

conveniente para los fines del recurso.
– Partes Indirectas. Pueden hacerse parte: las personas,

funcionarios u órganos del Estado afectados o recurridos.
– Acumulación: cuando respecto de un mismo acto u omisión se

deducen dos o más recursos, aún por distintos afectados.
– Recibido el informe y los antecedentes o sin ellos, se dicta el

decreto autos en relación y se agrega extraordinariamente a la tabla
del día subsiguiente, previo sorteo en Cortes de más de una sala.
– Suspensiones de la vista: procede una sola vez, a petición del

recurrente, cualquiera sea el número de ellos si son varios; respecto
de la otra parte, aunque sean varios, sólo cuando el Tribunal estime
muy calificado el fundamento de su solicitud. No procede suspensión
de común acuerdo. Estas normas rigen también en la Corte Suprema,
cuando hay vista del recurso.
93

– Vista de la causa: colocación de la causa en tabla, anuncio,
relación y alegatos. Acuerdo o estado de acuerdo.
– Diligencias ordenadas por el Tribunal: todas las que estime

necesarias.
– La sentencia:
i) Plazo: dentro de 5º día hábil desde que esté en estado, salvo que
el recurso verse sobre las siguientes garantías, casos en los cuales el
plazo se reduce a 2º día hábil:
– Derecho a la vida;
– Garantía procesal en cuanto nadie puede ser juzgado por

comisiones especiales, sino por el Tribunal que señale la ley y que se
halle establecido con anterioridad por ésta;
– Libertades de opinión, información y reunión.
ii) Estos plazos rigen para las Cortes de Apelaciones y la Corte

Suprema.
iii) Su Naturaleza Jurídico Procesal. Tiene el carácter de sentencia

definitiva. En consecuencia, tiene la aptitud procesal de poner término
a la primera instancia y de resolver el asunto controvertido en esta
acción constitucional.
iv) Sistema Probatorio. Aprecia antecedentes y probanzas de

acuerdo con las reglas de la sana crítica (hasta la modificación del
Auto Acordado de 1998, se apreciaba en conciencia).
v) Costas. Se pueden imponer costas cuando las Cortes lo estimen

procedente.
94

vi) Notificación personal o por el estado diario a la persona que haya
deducido el recurso y a los recurridos que se hayan hecho parte en él.
vii) Improcedencia de la Casación. No procede recurso de casación

en su contra.
– El recurso de Apelación en contra de la sentencia definitiva de

primera instancia.
i) Resolución apelable: La sentencia definitiva que acoja el recurso,

lo rechace o lo declare inadmisible (recordar que es posible declarar
inadmisible el recurso por sentencia definitiva; no olvidar que la
inadmisibilidad producto del examen de admisibilidad en cuenta debe
pronunciarse por unanimidad);
ii) Ante quién se interpone: ante la Corte de Apelaciones para ante

la Corte Suprema;
iii) Plazo: 5 días hábiles y fatales (...dentro de...), contados desde la

notificación de la parte que entabla el recurso (plazo individual);
iv) Formalidades interposición: debe contener fundamentos de

hecho y de derecho y peticiones concretas formuladas al Tribunal de
Alzada (antes no requería ser fundado);
v) Sanción apelación inoportuna o que carece de las formalidades

antes dichas: inadmisibilidad.
vi) Tramitación en el Tribunal de Alzada (la Corte Suprema):
– Por regla general se ve en cuenta (preferente), sin plazo para dar

dicha cuenta (antes se debía rendir dentro de los 5 días desde que se
ordenaba, pero se suprimió), salvo que la sala estime conveniente o
se le solicite con fundamento plausible traer los autos en relación para
oír alegatos, en cuyo caso el recurso se agrega extraordinariamente a
la tabla extraordinaria de esa sala.
95

– Para entrar al conocimiento del recurso o como MMR, la Corte
puede solicitar los antecedentes que estime necesarios para resolver
el asunto.
– Todas las notificaciones se hacen por el estado diario.
– Transcripción del fallo firme o ejecutoriado: al recurrido.
1. CASARINO VITERBO, MARIO: "Normas Procesales de Rango

Constitucional". Edeval, Valparaíso, 1981, pág. 79 y en Revista de
Derecho y Jurisprudencia, 1983, Tomo 80, Primera Parte, pág. 1.
2. DÍAZ C., ANDRÉS: "Esquema del Recurso de Protección".

Revista Gaceta Jurídica Nº 106, 1989, pág. 3.
3. ERRÁZURIZ G. JUAN MANUEL, JORGE MIGUEL OTERO A.:

"Aspectos Procesales del Recurso de Protección". Editorial Jurídica De
Chile, Santiago, 1989, pág. 298
4. MOHOR A., SALVADOR: "El Recurso de Protección". Revista

Gaceta Jurídica Nº 44, 1984, pág. 8 y en "Recurso de Rango
Constitucional". Colección Seminarios Nº 5, Facultad de Derecho,
Universidad de Chile, Santiago, 1983.
5. PAILLÁS, ENRIQUE: "El Recurso de Protección en el Derecho

Comparado". Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1983.
6. SOTO KLOSS, EDUARDO: "El Recurso fe Protección y yl

Derecho de Vivir en un Medio Ambiente Libre de Contaminación".
Revista de Derecho y Jurisprudencia, 1981, Tomo 78, Primera Parte,
pág. 113.
96

7. SOTO KLOSS, EDUARDO: "El Recurso de Proteccion", Editorial
Juridica de Chile, Santiago, 1982.
8. TAVOLARI OLIVEROS, RAÚL: "Recurso de Protección". Revista

Gaceta Jurídica Nº 54, 1984, pág. 44.
9. VERDUGO JOHNSTON, PAMELA: "El Recurso de Protección en

La Jurisprudencia". Editorial Jurídica Ediar-Conosur, Santiago, 1988,
pág. 258.

"Constitución Política de la República de Chile 1980", Edtorial Jurídica
de Chile.

Editorial Jurídica Conosur Ltda.
ANEXO
DEL RECURSO DE PROTECCIÓN
Rol Nº 732-92
Ministros C. Apelaciones Temuco: Sra. Herreros, Toro y De la Fuente.
Fecha: 04 de Noviembre de 1992.
Ministros Corte Suprema: Álvarez, Carrasco, Navas y Abogados

Integrantes Sres. Silva y Rencoret.
97

Partes: Olga Brito Ciudad contra Universidad La Frontera.
Resolución de la Corte Suprema: Confirma fallo de 1ª instancia, el 23

de noviembre de 1992.
Recurre de Protección doña Olga Brito Ciudad, Secretaria

Administrativa, frente al acto arbitrario cometido en su contra por la
Universidad de la Frontera. Fundamenta su acción al hecho que ha
trabajado como funcionaria de esa Institución desde el año 1974; y
que se le puso término a su contrato el 7 de septiembre de 1992,
hecho que le fue comunicado por el Secretario General de la
Universidad, manifestándosele que fue por decisión de la Junta
Directiva, la que había resuelto suprimir su cargo; agrega que la
supresión de su cargo no está fundamentado en ninguna necesidad
del servicio, por lo que la conducta de dicha Universidad es arbitraria e
ilegal, y que por este acto ha sufrido privación en el ejercicio o garantía
constitucional formulado en el Nº 24 del artículo 19 de la Constitución
Política del Estado, es decir el Derecho de Propiedad en sus diversas
especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales, en este
caso la propiedad de los empleos, cargos y funciones. Termina
solicitando, se tenga por interpuesto el recurso contra la Universidad
ya mencionada y se resuelva que tienen responsabilidad o
participación en el acto arbitrario descrito y acogerlo, reincorporándose
en plenitud sus derechos.
Informando el Rector de la Universidad de La Frontera, agrega que no

se ha vulnerado ninguna disposición legal, ni se ha hecho uso torcido
y arbitrario de una facultad legal, eliminándose el cargo respectivo;
que la Junta Directiva, por Estatuto, tiene la facultad privativa de crear
y suprimir cargos, y según dictámenes de la Contraloría General de la
República, como la causal de supresión del empleo procede sin
expresión de causa. Sostiene que si la recurrente estimó vulnerado
algún derecho, la misma ley Nº 18.834, en su artículo 154, establece la
instancia de la Contraloría General de la República para reclamar, por
lo que no agotó los recursos que la ley le concedía. Por lo expuesto
pide que no se dé lugar al recurso.
Se trajeron los autos en relación:
4º.- Que, sin embargo, recurrente y recurrida, discrepan sobre la

legalidad y justicia de la resolución o Acuerdo de la Junta Directiva que
98

en este caso específico suprimió el empleo que desempeñaba la
recurrente.
Al respecto, ambas partes concuerdan que esta facultad existe si la

supresión del empleo se produce en virtud de un proceso de
reestructuración o fusión. Pero la recurrente estima que éstas son las
únicas hipótesis en que la empleadora tiene dicha facultad respecto de
sus plantas de personal; y en cambio la recurrida sostiene que
además de este caso, puede suprimir un empleo o cargo si dicha
medida mira el buen funcionamiento del servicio y no pretende con ella
afectar a determinada persona o individuos;"
6º.- Que, de esta manera, el Estatuto Administrativo, hoy ley Nº

18.834, rige la relación laboral entre la recurrente y la Universidad. Y
conforme al art. 140 de esta ley, la cesación en el cargo se produce
por las causales que ahí se señalan, indicándose en la letra e) la
"supresión del empleo". En los arts. 141 y siguientes se reglamentan
cada una de las causales de cesación en el cargo y en el art. 148 trata
de la "supresión del empleo" limitándola a la que se produce en
"procesos de reestructuración o fusión" que provoca la cesación en
sus cargos de los funcionarios de planta que no son encasillados en
las nuevas plantas.
Es decir, la supresión del empleo sólo será legal cuando se

produzca a consecuencia de una reorganización global del servicio,
empresa o entidad, pero nunca, como ha ocurrido en autos, cuando se
procede a la supresión de un empleo o cargo con el fin exclusivo y
preciso de hacer cesar en sus funciones a determinada persona que
no sirve o no conviene a la institución.
Para este caso, el art. 140 de la ley Nº 18.834 señala otras

causales que reglamenta en las letras a) a la d), como son: la
aceptación de renuncia; obtención de jubilación; declaración de
vacancia; o destitución; todas las que reglamenta de los art. 141 a
147;
7º.- Que teniendo además presente que el fundamento de la decisión

de la Junta Directiva de la UFRO es la disconformidad de la
Universidad con la labor de la recurrente, sin que las objeciones que
se le imputaban fueran suficientes para seguirle un sumario
administrativo, como emana del oficio reservado de fs. 8, que dirige el
99

Vicerrector de Administración y Finanzas al Secretario General de la
Universidad, y del Acta de la Sesión de la Junta Directiva, de fecha 6
de agosto de 1992, que rola de fs. 10 a 25; debe concluirse que la
decisión de la referida Junta Directiva que se concretó en el Decreto
Universitario Nº 388 de 11 de agosto de 1992, es un acto arbitrario e
ilegal que viola la garantía constitucional que protege el art. 19 Nº 24
de nuestra Carta Fundamental, en cuanto el amparo del Derecho de
Propiedad se extiende también a la propiedad en el empleo o función,
mientras no se le ponga término por causas legales. En efecto, en este
caso usó indebidamente la facultad que le confiere el art. 3º Nº 1, letra
e) de sus Estatutos al violar el claro tenor de los art. 140 letra e) y 148
de la ley Nº 18.834, aplicable a la recurrente en virtud de lo dispuesto
en el art. 45 del Estatuto de la UFRO".
Por estas consideraciones... se acoge el recurso de protección

deducido por... dejándose sin efecto el Decreto Universitario Nº 388,
de... debiendo la Universidad de La Frontera reintegrar a sus
funciones a doña..., en las mismas condiciones en que se
desempeñaba, con costas...".
Rol Nº 3.734-91
Ministros C. Apelaciones Valdivia: Sr. Ildemaro y Abogados

Integrantes Sres. Pineda y Schmidt.
Rol Nº 18.105.
Ministros Corte Suprema: Sres. Aburto, Jordán, Faúndez y Abogados

Integrantes Sres. Fueyo y Mujica.
Resolución de la Corte Suprema: Confirma fallo de 1ª instancia, el 17

de diciembre de 1991.
Partes: Tapia Poblete Rosa contra Alcalde de la Comuna de Futrono.
100

Recurre de Protección doña Rosa Tapia Poblete, en representación
del propietario del fundo "San Vicente de Futrono", en contra del Sr.
Alcalde de la comuna de Futrono, quien ha ordenado la instalación en
un predio de su representado de un basural de más o menos 900
metros cuadrados, vulnerando así la garantía constitucional del
artículo 19 Nº 8 de la Constitución Política de la República.
Evacuando el informe la Municipalidad de Futrono, manifiesta que el

basural municipal, objeto de la acción de protección, funciona fuera de
los límites urbanos de la ciudad.
Se trajeron los autos en relación.
2º) Que si bien los hechos ponderados precedentemente son

efectivos, no es menos cierto que los hechos que alteran el medio
ambiente son de efectos permanentes, cuyo es el caso por excelencia
de un basural, que desde el día de su instalación hasta la fecha de su
saneamiento produce los efectos contaminantes derivados de sus
malos olores, producción de moscas e infeccciones de todo tipo;
3º) Que lo protegido es el derecho a vivir en un medio ambiente libre

de contaminación y concede el presente recurso, cuando éste se ve
afectado por actos ilegales que pueden imputarse a una autoridad o
persona determinada, y es un hecho, acreditado con la documentación
corriente de fs. 9 a fs. 21, que el botadero de basura cuestionado
funciona hasta el día de hoy con su séquito de corrupción ambiental
de todo orden por no cumplirse ninguna norma sanitaria;"
5º) Que está probado en autos que el recurrido, mencionado

precedentemente, en la calidad que inviste, instaló un botadero de
basuras, sin observar las más mínimas condiciones sobre higiene y
vulnerando claras disposiciones del Código Sanitario, lo que está
probado en autos con la documentación ya aludida y con lo reconocido
por el propio recurrido.
8º) Que con lo razonado aparece, sin lugar a dudas, que nos
encontramos frente a un basural instalado ilegalmente que daña
gravemente el ambiente con sus efectos contaminantes, por lo que el
recurrido con un acto ilegal ha perturbado una garantía establecida en
el artículo 19 de la Constitución, todo lo cual hace procedente acoger
101

el presente recurso, debiendo adoptarse las providencias necesarias
para poner fin a este estado de cosas y restablecer el imperio del
derecho y asegurar protección al recurrente afectado.
Por estas consideraciones, citas legales hechas y visto, además, lo

prevenido en el artículo 19 Nº 8 y 20 de la Constitución Política y Auto
Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación del Recurso
de Protección, SE ACOGE, con costas, e recurso interpuesto... y se
ordena al recurrido... Alcalde de Futrono, que debe proceder a cerrar
de inmediato el botadero de basura cuestionado y que dentro del plazo
de veinte días deberá proceder a taparlo y sanearlo...".
Rol Nº 131-87-P
Ministros C. Apelaciones Santiago: Sres. Valenzuela Erazo y Correa

Bulo y Abogado Integrante Sr. Álvarez.
Partes: Comité Nacional Pro Defensa de Fauna y Flora y otros.
Resolución: En primera instancia, está revocada.
Nota: Se reproducen considerandos 1º y 2º, y algunos considerandos

del voto disidente del Ministro Sr. Valenzuela Erazo.
1º.- Que por el presente recurso de protección se pretende que, entre

otras medidas, que se estimen pertinentes, se disponga el retiro de
diez buses de la locomoción colectiva por emitir humo visible por sus
tubos de escape, por un tiempo superior al permitido, lo que contribuye
a la contaminación del aire, y constituye un atentado contra el derecho
a vivir en un medio ambiente libre de tal contaminación, garantía
constitucional que se ve vulnerada por la acción de los propietarios de
esos vehículos de permitir su circulación en las condiciones que se
representa, especialmente, en una época en que la calidad de aire de
la Región Metropolitana dista a lo menos de ser regular.
102

2º.- Que el hecho en que el recurrente funda su pretensión, incide en
lo expuesto por un Notario Público, mediante certificado de que el 10
de abril del año en curso, entre las 16 y 17:30 horas, en la calle
Bandera, entre Huérfanos y Compañía, los buses que individualizan
expedían humos visibles de color negro por sus tubos de escape, en
forma continua, por más de cinco segundos de tiempo, lo que,
incuestionablemente, importaría la infracción contemplada sobre el
particular en el D.S. Nº 279 de 1983 del Ministerio de Salud.
Acordada contra la opinión del Ministro don Germán Valenzuela Erazo,

quien estuvo por acoger el recurso de protección sólo en cuanto a
adoptar –de acuerdo con la facultad otorgada a la Corte de
Apelaciones por el artículo 20 de la Constitución Política– como
providencias necesarias para restablecer el imperio del derecho y
asegurar la debida protección de los habitantes afectados de Santiago,
las siguientes:..."
I.- Que es útil, al reflexionar sobre el recurso de protección

subjudice, destacar que la contaminación atmosférica de la capital de
la República es en cantidad tal que el Servicio de Salud del Ambiente
de la Región Metropolitana ha declarado, por las resoluciones Nº
14.225, de 23 de diciembre de 1983; y Nº 2619, de 2 de abril de 1986
(que en copia corren agregadas a fs. 17 y 31) que las comunas que en
ellas se mencionan de la Región Metropolitana, entre ellas la de
Santiago, "han alcanzado un nivel de saturación que excede la
concentración de contaminantes establecida en la norma de Calidad
de Aire", concentración o nivel que, como se señala en la Resolución
Nº 1215, de 22 de junio de 1978, del delegado de Gobierno del ex
Servicio Nacional de Salud, fotocopiada a fs. 37, perjudica o molesta la
vida, la salud y el bienestar humano, la flora y la fauna;
II.- Que la Constitución Política de la República, entre los derechos

que asegura, está "el derecho a vivir en un ambiente libre de
contaminación". Es más: prescribe que "es deber del Estado velar para
que este derecho no sea afectado" (artículo 19 Nº 8);
III.- Que, consiguientemente, es plausible la conducta de quienes,

como los recurrentes, accionan procurando evitar el dañino estado a la
salud de las personas generado por el predicho pernicioso nivel de
contaminación, y con ello, lograr una mejor calidad de vida";
103

V.- Que el claro sentido del antedicho precepto –integrante, como
se ha anotado, de las "normas para evitar emanaciones o
contaminantes atmosféricos de cualquiera naturaleza"– establece,
consecuencialmente, que prohíbe la circulación de todo vehículo
motorizado que circule y despida humo visible por su tubo de escape,
porque dicho vehículo produce emanaciones o contaminantes
atmosféricos, atentándose, así, con el derecho a vivir en un medio
libre de contaminación y debe, por lo mismo, prohibirse su circulación
prohibición con la que se contribuye tanto a restablecer el imperio de
ese derecho como se contribuye a asegurar la debida protección de
las mismas a vivir en un medio ambiente libre de contaminación".
VIII.- Que aunque parezca paradojal con el imperativo mandato del

consabido artículo 76 del D.S. Nº 144, es público y notorio el hecho de
que numerosos vehículos motorizados, entre ellos de la locomoción
colectiva, circulan por Santiago y, particularmente, en el sector que fue
comprobado, despidiendo humo visible por sus tubos de escape;
XI.- Que las alegaciones de los recurridos, de que los planteamientos

de los actores están dirigidos a producir serios entorpecimientos en los
legítimos derechos que a ellos les asisten para desarrollar una
actividad económica lícita, conforme a las normas que la regulan, a la
libertad de trabajo y al derecho de propiedad, además de que –
prosiguien– lo han hecho en forma discriminatoria al dirigirse
exclusivamente en contra de vehículos de locomoción colectiva.
XII.- Que tales argumentos son, evidentemente, inaceptables, pues en

el presente recurso no se reconoce ni impugna ningún derecho sino su
ilícito ejercicio en la forma que ha quedado establecida. Tampoco
existe discriminación, ya que al accionar en contra de los recurridos no
han hecho diferencia entre ellos y otros que puedan ser infractores
como ellos, sino que han actuado respecto de quienes han constatado
la ejecución de conductas dañinas, arbitrarias e ilícitas, lo que no
excluye, obviamente, que otros que incurran en las mismas, que se
denuncien y prueben, tengan el mismo trato. No porque hayan
culpables no denunciados va a dejar de denunciarse y sancionarse a
los culpables denunciados;
XIII.- Que el acto de hacer circular vehículos motorizados que

despiden humo visible por sus tubos de escape, produciendo, de esa
manera, emanación de gases contaminantes, es arbitrario e ilegal,
pues no sólo es irracional conducir o hacer conducir vehículos en ese
104

estado, por el daño que la contaminación atmosférica causa en los
seres humanos, sino que infringe todo un ordenamiento jurídico que
prohíbe semejante conducta, constituido, entre otros preceptos, por los
consabidos artículos 7º del D.S. Nº 144 y 82 de la Ley de Tránsito, y
quebranta, así, el derecho a vivir en un medio ambiente libre de
contaminación, que garantiza la Constitución Política de la República,
y que, por prescribirla ella misma, es deber del Estado –en el caso sub
lite a través de la Corte de Apelaciones– velar para que este derecho
no sea afectado y tutelar la preservación de la naturaleza.
La Excma. Corte Suprema, revoca la sentencia de 1ª instancia:
Rol Nº 11.466.
Ministros Corte Suprema: Sres. Eyzaguirre, Correa Labra, Cereceda y

Abogados Integrantes Sres. Cousiño y Jiménez.
Vistos:
Se reproduce la sentencia en alzada, con excepción de sus

fundamentos 3º, 4º, 5º y 6º que se eliminan.
Se tiene en su lugar presente: Que las consideraciones del voto

disidente del Ministro Sr. Valenzuela Erazo, son las adecuadas para
acreditar que los recurridos han cometido acciones que atentan en
contra de la garantía constitucional a que tienen derecho las personas
de vivir en un medio ambiente libre de contaminación, de tal modo que
corresponde acoger el recurso en estudio y decretar las medidas
pertinentes que el caso aconseja.
Y visto, además, lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución

Política, se revoca la sentencia apelada de 26 de octubre pasado,
escrita a fs. 139 y en su lugar se decide que se acoge el recurso de
protección deducido a fs. 26 por el Comité Nacional Pro Defensa de
Fauna y Flora y se dispone que Carabineros procederá a retirar de la
circulación los vehículos señalados en dicho escrito, los cuales serán
puestos a disposición del Juzgado de Policía Local que corresponde
por infracción a lo dispuesto en el artículo 82 inciso 2º de la Ley de
Tránsito, los cuales deberán circular una vez que se acrediten por la
105

autoridad correspondiente que cumplen con las prescripciones
contenidas en los Decretos Supremos 144 y 279 de 1961 y 1983
respectivamente del Ministerio de Salud. Ofíciese...".
Rol Nº 2578-92P
Ministros C. Apelaciones Santiago: Sres. Cerda, González y Solís.
Fecha: 03 de noviembre de 1992.
Partes: Luis Fuentealba Medina contra Director del Registro Electoral

don Juan Ignacio García Rodríguez y Director del Registro Civil e
Identificación.
Recurre de protección por el acto ilegal y arbitrario de haber cancelado

su inscripción electoral, contraviniendo las garantías constitucionales
de "igualdad a la ley" y del "debido proceso".
3º.- Que se señala en doctrina, que la amnistía es el perdón más

amplio que contempla nuestro derecho respecto de la responsabilidad
penal y que extingue la pena del delito, con todos sus efectos, como lo
reconoce el Nº 3 del art. 93 del Código Punitivo;
4º.- Que se ha estimado que si bien la Constitución Política prescribe

que quien ha perdido la calidad de ciudadano por condena a pena
aflictiva, puede solicitar su rehabilitación al Senado, una vez
"extinguida su responsabilidad penal" (art. 17 inc. 2º) y si, por su parte,
el art. 42 del Código Penal señala que quien ha sido privado de sus
derechos políticos sólo puede ser rehabilitado en su ejercicio en la
forma prescrita por la Constitución, tales preceptos presuponen la
existencia de una condena, lo que no ocurre en el caso de la amnistía
en que desaparece la pena y todos sus efectos, por lo cual debe
entenderse que desaparece también la inhabilitación para derechos
políticos, que no es sino una de las penas impuestas al condenado";
8º.- Que, en consecuencia, de lo razonado e interpretándose el art. 17

referido, bajo la debida correspondencia y armonía con los restantes
preceptos antes reseñados, debe concluirse que una persona
106

beneficiada por una ley de amnistía no necesita su rehabilitación por el
Senado para recuperar la calidad de ciudadano, ya que debe
considerársele como si jamás hubiere sido condenado a una pena
aflictiva;
9º.- Que de lo razonado resulta que el señor Director del Servicio

Electoral al disponer la cancelación de la inscripción del recurrente, y
la señora Directora del Servicio de Registro Civil e Identificación al
comunicar la existencia de la condena, sin considerar ninguno de los
recurridos los efectos de la ley de amnistía y de la respectiva
resolución judicial, han incurrido en actos arbitrarios, contrarios a
derecho. En efecto, si consideramos la definición que da de la
amnistía el art. 93 Nº 3 del Código Penal, en cuanto extingue la pena y
todos sus efectos, esto es, las elimina, debe concluirse que si no ha
habido pena no han podido estar los recurridos en la situación jurídica
de exigir la rehabilitación que prescribe el art. 17 del inciso 2º de la
Carta Fundamental para quienes han perdido la ciudadanía por
condena a pena aflictiva, y al estimar lo contrario, se han arrogado las
funciones que el art. 51 de la Ley Orgánica de Inscripciones
Electorales y Servicio Electoral atribuye al Juez del Crimen para
excluir a quien se hubiere inscrito en contravención a la ley, lo cual
vulnera la garantía contemplada en el artículo 19 Nº 3 de la
Constitución, en cuanto prescribe que "Nadie puede ser juzgado por
comisiones especiales, sino por el tribunal que le señale la ley y que
se halle establecido con anterioridad por ésta", y por consiguiente,
debe adoptar este tribunal las providencias necesarias para
restablecer el imperio del Derecho y asegurar la debida protección del
afectado.
Por estas consideraciones y visto, además, lo que dispone... se acoge

el recurso de protección deducido... y se deja sin efecto la resolución...
del Director del Servicio Electoral, en cuanto cancela la inscripción del
Registro 50 varones Nº 191... y se declara que se mantiene la referida
inscripción...".
La Excma. Corte Suprema confirma la sentencia, con el voto en contra

de dos de sus Ministros.
Rol Nº: 20.019.
107

Ministros Corte Suprema: Sres. Cereceda, Béraud, Valenzuela Erazo y
Abogados Integrantes Sres. Castro y Mardones.
Se confirma la sentencia apelada...
Acordada con el voto en contra de los Ministros Sres. Cereceda y

Valenzuela, quienes estuvieron por revocar la sentencia apelada y
declarar sin lugar el recurso de protección deducido en autos, teniendo
para ello presente:
2º) Que ambas disposiciones constitucionales priman sobre el

artículo 93 del Código Penal que señala los efectos de la amnistía. En
concordancia con ello, si bien entre las materias de ley el artículo 60
de la Constitución incluye la concesión de indultos generales y
amnistías, los efectos de estas últimas no pueden invadir la atribución
privativa y excluyente del Senado, como no podrían resolverse por ley,
sin infringir el texto constitucional, los otros asuntos que el citado
artículo señala como atribuciones "exclusivas" de esa rama del
Congreso Nacional.
3º) Que tal conclusión se ve corroborada por la norma contenida en

el art. 42 del propio Código Penal, que dispone expresamente que el
que ha sido privado de los derechos políticos activos y pasivos, entre
los que se incluye la capacidad de ser ciudadano elector, "sólo puede
ser rehabilitado en su ejercicio en forma prescrita por la
Constitución...".
Rol Nº 2.657-92
Ministros C. Apelaciones Santiago: Sr. Paillas, Sra. Munizaga y

Abogado Integrante Sr. Montes.
Partes: Alfredo A.V. H., en representación de su hija legítima María

Soledad A., V.D., contra la Universidad de los Andes.
108

Deduce recurso por haber suspendido arbitrariamente en sus
derechos de alumna regular a su hija, contraviniendo con ello el
derecho de propiedad consagrado en el ordenamiento jurídico y en el
Nº 1 del art. 19, en lo que dice relación con su integridad.
4º.- Que de conformidad con lo expuesto, el alumno que se incorpore

a la Universidad de los Andes debe saber que tras sus organizadores
se encuentra la Prelatura del Opus Dei y que su enseñanza se
conformará a los postulados de la fe católica y a la moral cristiana,
como debe saber también que existen ciertas faltas en las conductas
de los alumnos que la Universidad considera graves, que pueden
hacer que se decrete inclusive la expulsión de la Universidad y entre
éstas, se encuentra la del atentado contra la moral y las buenas
costumbres";
6º.- Que el hecho de quedar embarazada, siendo soltera, no puede

considerarse como un acto inmoral, porque ello refleja una actividad
sexual anterior al matrimonio, puesto que ésta se realizó sin haber
dado motivo para que esa conducta sea considerada licenciosa o
viciosa o haya provocado escándalo entre los miembros de la
comunidad universitaria que, no hay duda, es lo que ha querido
sancionar la Universidad en su reglamento para resguardar de esa
manera la integridad moral del resto del alumnado, cumpliendo así con
sus propósitos y fines;
7º.- Que con su comportamiento distinto a lo dicho, la Universidad de

los Andes ha incurrido en un acto arbitrario, al pretender asilarse en su
reglamento interno para encuadrar como un acto inmoral constitutivo
de falta grave la conducta antes descrita, siendo que como se ha
venido diciendo los hechos analizados no permiten concluir de ese
modo;
8º.- Que con dicho acto arbitrario, se ha afectado la garantía del art. 19
Nº 24 de la Constitución Política de la República, puesto que la calidad
de estudiante universitario faculta al interesado para acceder a un
título profesional cumpliendo las exigencias universitarias y legales
establecidas al efecto, configurando una especie de propiedad sobre
derechos incorporales y por lo tanto, debe acogerse el presente
recurso de protección y decidir que se deja sin efecto la medida de
suspensión de las actividades académicas de la recurrente adoptada
por la Universidad de los Andes.
109

Por estas consideraciones... se declara que se acoge el recurso de
protección... y se deja sin efecto la medida de suspensión por un año
de las actividades académicas de esta última, decretada por la
Universidad de los Andes y ordenar que ésta debe permitir que ella
continúe con sus estudios en forma regular...".
Rol Nº: Sin información.
Ministros Corte Suprema: Sres. Zurita, Toro y Perales, y Abogados

Integrantes Sres. Gorziglia.
Confirma fallo de 1ª instancia, el 12 de noviembre de 1992, con el voto

en contra del abogado integrante Sr. Gorziglia, "...quien estuvo por
revocar la sentencia apelada y rechazar el recurso de protección
interpuesto en ..., porque en su concepto la medida de suspensión por
un año de las actividades académicas impuesta a la parte recurrente,
lo ha sido conforme a los Estatutos de la Universidad de los Andes y al
Reglamento de Disciplina de los Alumnos de la misma Universidad, ...
dictados en el ejercicio de la autonomía de que está revestida dicha
Casa de Estudios para el cumplimiento de sus fines específicos...".
Rol Nº 2833-92
Ministros C. Apelaciones Santiago: Sr. Valenzuela, Sra. Travezán y

Abogado Integrante Sr. Geldrés.
Partes: Elgueda Núñez Heidi Lorena contra Técnica Hansa Ltda. y

Dirección del Trabajo.
Deduce recurso de protección por los actos arbitrarios e ilegales

cometidos por los recurridos y sufre de privación, perturbación y
amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías
establecidos en el artículo 19 Nº 2 y 24 de la Constitución Política del
Estado.
110

5º.- Que con respecto a la Dirección del Trabajo, no existe acto
arbitrario o ilegal de su parte que signifique una privación o
perturbación en el ejercicio legítimo del derecho de igualdad ante la ley
y del derecho de propiedad que invoca la recurrente, por cuanto el
dictamen objetado Nº 2337 de 1979, fue pronunciado en conformidad
a la facultad que la ley le confiere y responde a una consulta
formulada por un tercero que no es el empleador recurrido y en cuyo
actuar la Dirección del Trabajo no tuvo injerencia alguna, motivo por el
cual procede desestimar el recurso interpuesto a su respecto.
6º.- Que en el recurso de protección interpuesto contra "Técnica

Hansa Ltda.", representada por..., se impugna como ilegal o arbitrario,
el hecho que éste, en circunstancias que la recurrente gozaba de la
garantía establecida en el artículo 191 del Código del Trabajo, le
comunicó el 1º de octubre último que a partir de ese día no podía
disponer del tiempo que le da el citado artículo para alimentar a su
hijo, impidiéndole el ejercicio legítimo de su derecho. Al respecto cabe
tener presente que la recurrente con el consentimiento de su
empleador disfrutó a partir del 4 de mayo de un permiso para alimentar
a su hijo, de conformidad a la disposición legal citada, de ello se infiere
que las partes en conformidad a lo dispuesto en el artículo 5º del
Código del Trabajo, pactaron libre y lícitamente el otorgamiento del
beneficio, cuya aplicación práctica se comprueba con las hojas de
control de asistencia agregados de fojas 4 a 8, esta cláusula tácita del
contrato de trabajo al ser modificada unilateralmente por el empleador,
careciendo de fundamento para ello, le ha hecho incurrir en una acción
ilegal o arbitraria al perturbar el legítimo ejercicio del derecho invocado
por la recurrente, acto que vulnera el derecho de propiedad que le
asegura el artículo 19 Nº 24 de la Carta Fundamental, por lo que
procede a su respecto aceptar el recurso planteado por la reclamante,
en orden a restablecer el imperio del derecho y al debido amparo a la
recurrente.

deducido... sólo en la parte que se interpuso contra "Técnica Hansa
Ltda."... y en consecuencia se dispone que ésta deberá restablecerle
el legítimo ejercicio de su derecho otorgado en el artículo 191 del
Código del Trabajo, permitiéndole usar en forma continuada al final de
la jornada diaria de trabajo, las dos porciones de tiempo para dar
alimento a su hijo menor de dos años, de acuerdo a la citada
disposición legal...".
Roles Nº: 50-91; 57-91 y 65-91
111

Ministros C. Apelaciones de Santiago: Sr. Juica, Srta. Morales y Sr.
Araya.
Partes: Corporación Benefactora y Educacional Dignidad contra

Ministro de Justicia.
Deduce recurso de protección porque por Decreto Supremo del

Ministerio de Justicia declara disuelta y le cancela la personalidad
jurídica y destina los bienes de la Sociedad Benefactora y Educacional
Dignidad, lo cual sería un acto arbitrario e ilegal y priva, perturba o
amenaza el legítimo ejercicio de los derechos y garantías de los
números 1º, 2º, 11º, 15º y 24 del artículo 19 de la Constitución Política
del Estado.
9º.- Que de acuerdo con lo que se lleva dicho cabría concluir que en
las condiciones anotadas no existen ni en la Constitución, ni en la ley,
(ahora que se ha declarado inconstitucional el artículo 559 inciso 2º del
Código Civil) norma que señala determinadamente cuál es la autoridad
facultada para privar a una corporación o fundación de su
personalidad jurídica, cuando ello fuere procedente.
Sin embargo, como enseguida se dirá, aquel vacío legal es sólo

aparente.
En efecto, el artículo 24 de la Constitución dispone que "el Gobierno y

la Administración del Estado corresponde al Presidente de la
República, quien es el Jefe del Estado. Su autoridad se extiende a
todo cuanto tiene por objeto la conservación del orden público en el
interior y la seguridad externa de la República, de acuerdo con la
Constitución y las leyes".
Por consiguiente, si el Presidente de la República extiende su potestad

a todo cuanto tiene por objeto la conservación del orden público y la
seguridad externa de la República, y por otra parte, el inciso 4º del Nº
15 del artículo 19 de la Constitución establece que se prohíben las
112

asociaciones contrarias a la moral, el orden público y la seguridad del
Estado, resulta indudable que corresponde a esta autoridad velar
legalmente por el cumplimiento del precepto constitucional,
cancelando la personalidad jurídica de una corporación de derecho
privado que ha infringido esa prohibición;
10º.- Que, por otra parte, y tal como lo precisa el fallo del Tribunal
Constitucional que se tiene a la vista, el Presidente de la República, al
adoptar una medida de la naturaleza como la que se contiene en el
decreto que se impugna en estos autos, está ejecutando un acto
administrativo y no jurisdiccional, acto que no es sino expresión del
uso de la potestad de Administrador del Estado que le confiere el
artículo 24 de la Constitución, a la vez que constituye el ejercicio de la
potestad reglamentaria que consagra el artículo 32 Nº 8 del citado
texto constitucional;
11º.- Que, por consiguiente, si el ordenamiento jurídico vigente

establece que es el Presidente de la República la autoridad llamada a
"aprobar" una fundación o corporación, como lo señala el artículo 546
del Código Civil, no se divisa el motivo por el cual legalmente no
puede el mismo Jefe de Estado "desaprobar" una de esas entidades,
cuando ésta incurre en conductas reñidas con la moral, el orden
público o la seguridad del Estado. En tal caso, el Presidente de la
República se ha limitado a dictar un decreto que ha sido conveniente
para la ejecución de la ley constitucional que en su artículo 19 Nº 15
prohíbe expresamente las asociaciones contrarias a la moral, el orden
público y la seguridad del Estado;
12º.- Que de acuerdo con lo razonado precedentemente corresponde

descartar el reproche de ilegalidad que los recurrentes le han atribuido
al citado decreto supremo Nº 143 de 31 de enero de 1991 del
Ministerio de Justicia.
Sin perjuicio de esta conclusión debe examinarse, de todos modos, si

el acto impugnado es consecuencia de un proceder arbitrario de la
autoridad, esto es, si corresponde al ejercicio antojadizo, caprichoso o
inmotivado de parte de la administración;
14º.- Que de los antecedentes reseñados, en concordancia con la

preceptiva contenida en los artículos 1º inciso final, 16 Nº 15, inciso 4º,
23, 24 y 32 Nº 8 de la Constitución Política de la República, permiten
113

calificar el acto administrativo como razonablemente fundado y ajeno,
por lo mismo, a todo reproche de arbitrariedad;
15º.- Que refuerzan las conclusiones consignadas en los fundamentos

anteriores en orden a descartar tanto la ilicitud como la arbitrariedad
del decreto 143 precitado, la circunstancia que la Contraloría General
de la República ha tomado razón de cerca de un centenar de decretos
supremos que cancelan personalidad jurídica de corporaciones y
fundaciones desde que entró en vigencia la Constitución de 1980, y
que simultáneamente con tan concluyente jurisprudencia
administrativa, ha sido igualmente uniforme y reiterada la que durante
todo este período ha emanado de los tribunales de Justicia,
rechazando todos los recursos de protección interpuestos por los
representantes de las corporaciones o fundaciones que se consideran
afectados por decretos que los privaban de su personalidad jurídica.
17º.- Que, en mérito de lo razonado en los fundamentos anteriores en

el sentido que la autoridad en contra de la cual se dirigen los recursos
acumulados en estos autos, no ha incurrido en acto ilegal o arbitrario
con motivo de la dictación del decreto Nº 143 de 31 de enero de 1991,
no se emitirá pronunciamiento, por innecesario, respecto de los
eventuales quebrantamientos de las garantías constitucionales
denunciadas por los recurrentes.
Por estos fundamentos... se rechazan en todas sus partes los

deducidos a fojas..., respectivamente correspondientes a los roles...
acumulados en estos autos...".
Roles Nºs.: 16.089 y 16.111
Ministros C. Apelaciones de La Serena: Sra. Navia y Sres. Pizarro y

Pavisic.
Partes: García de la Huerta Claudio contra Secretario Regional

Ministerial de Transportes y Telecomunicaciones IV Región Coquimbo.
114

Deduce recurso de protección porque la autoridad recurrida dictó una
resolución exenta que establecía restricción vehicular en los servicios
de locomoción colectiva de Ovalle, la cual no habría sido publicada
como lo ordenaba la misma, no obstante estaba legalmente el
recurrido obligado a hacerlo para que tuviera fuerza legal.
Segundo: Que conforme a la circular del Ministerio del Interior

(2710/42) deben necesariamente ser publicados en el Diario Oficial los
decretos respecto de los cuales la ley expresamente lo ordena, los
decretos y resoluciones que afecten indeterminadamente a los
particulares, los decretos reglamentarios en atención a que
constituyen normas de general aplicación cuyo conocimiento es
indispensable para quienes van a resultar obligatorios y por último los
decretos en que el Presidente de la República disponga expresamente
su publicación.
Tercero: Que la referida publicación constituye un trámite esencial

para la eficacia del decreto o resolución en los casos en que ella es
necesaria según las normas precedentes, por lo que dichos decretos o
resoluciones sólo pueden producir efecto desde la fecha de la
respectiva publicación, conforme a la ley 10.336, antes citada, en su
artículo 169.
Cuarto: Que es un hecho de la causa, no discutido, que ninguna de las

resoluciones emanadas de la Secretaría Regional Ministerial de
Transportes y Telecomunicaciones a que se refiere el presente
Recurso de Protección han sido publicadas en el Diario Oficial, por lo
que fuerza concluir que tales resoluciones de la autoridad carecían de
imperio, por lo que los recurrentes no estuvieron nunca obligados a
acatarla.
Ha lugar al recurso de protección interpuesto... y en consecuencia se

resuelve que es inaplicable respecto de los recurrentes la Resolución
Exenta Nº 45 dictada con fecha 08 de julio de 1991...".
Rol Nº: 5321-91P
Ministros C. Apelaciones de Santiago: Sres. Valenzuela y Kokisch y

Sra. Olivares.
115

Partes: Osorio Vergara Herminio contra Director del Servicio Electoral.
Deduce recurso de protección contra el Director del Servicio Electoral,

por haber vulnerado la garantía establecida en el Nº 2 del artículo 19
de la Constitución.
Decimotercero: Que si bien la Constitución prescribe que los que

hayan perdido la calidad de ciudadano con derecho a sufragio por
condena a pena aflictiva pueden solicitar su rehabilitación del Senado,
y el artículo 42 del Código Penal dispone que el que ha sido privado
de los derechos políticos sólo puede ser rehabilitado en su ejercicio en
la forma prescrita por la Constitución, no es menos cierto que tales
preceptos razonan sobre la base que exista una condena que ha
producido sus efectos, uno de los cuales es precisamente la privación
de los derechos políticos. Al desaparecer la pena y todos sus efectos,
desaparece la inhabilitación para derechos políticos, que no es más
que una de las penas que se impusieron al penado. Por lo demás, si
bien formalmente difieren un acuerdo del Senado y una Ley de la
República, en el fondo la exigencia constitucional aparece incluso
cumplida con exceso, ya que la promulgación de la ley ha supuesto la
aprobación de ella por el Senado;
Decimosexto: Que de los razonamientos que anteceden, se infiere que

el Director del Servicio Electoral, al rechazar la petición del recurrente
para que se proceda "a revalidar u ordenar una nueva inscripción en el
Registro Elector" (fs. 1), incurrió en una conducta contraria a derecho,
que vulneró la garantía del Nº 2 del art. 19 de la Constitución Política
de la República, que don Herminio Osorio Vergara denuncia en su
recurso, ya que dicho acto implica una discrimi-nación arbitraria, al
desconocer en su favor los efectos de la amnistía con que fue
beneficiado por el decreto ley Nº 2.191 y, por consiguiente, este
Tribunal debe adoptar las providencias necesarias para restablecer el
imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado.

deducido... y se deja sin efecto la Resolución Exenta Nº 4675 de 12 de
agosto de 1991 que desestima la petición del recurrente... y se
116

declara, que aceptándose esta última, se mantiene vigente la
inscripción electoral del señor Osorio Vergara en el Registro Nº 23 de
Varones de Quinta Normal bajo el Nº 209...".
Rol Nº: 21.410
Ministros C. Suprema: Sres. Aburto, Zúñiga y Letelier y Abogados

Integrantes Sres. Urrutia y Chellew.
Fecha: 15 de abril de 1987.
Partes: Empresa de Laboratorios Pfizer Inc. contra Jefe del

Departamento de Propiedad Industrial del Ministerio de Economía.
Deduce recurso contra el Jefe del Departamento de Propiedad

Industrial del Ministerio de Economía, por haberle rechazado el
otorgamiento de patente de invención, vulnerando la garantía
constitucional de los números 2, 22, 23, 24 y 25 del artículo 19 de la
Constitución Política del Estado.
Se agrega que la Constitución habría derogado orgánicamente el

artículo 5º letra a) del decreto ley Nº 958, sobre Propiedad Industrial.
2º.- Que corresponde al órgano jurisdiccional analizar y resolver en su

integridad esta materia planteada a través del recurso de protección
puesto que el recurrente está reclamando de la vulneración de
determinadas garantías constitucionales, que según su entender se
habría producido al aplicar el funcionario afectado una disposición
legal tácitamente derogada por una o varias normas de la Constitución
Política. No se advierte en qué forma podría ser obstáculo para ello, el
hecho de que el recurso de protección implique un procedimiento
rápido y eficaz para otorgar un resguardo efectivo en caso de existir
realmente una privación, perturbación o amenaza del derecho tutelado
por este recurso;
3º.- Que esta Corte Suprema en sentencia de segundo grado de 12 de

junio de 1986 recaída en el recurso de protección deducido por la
Asociación Nacional de Avisadores A.G. en contra de un acuerdo del
117

Consejo Nacional de Televisión por el cual se instruyó a los canales
para que den cumplimiento al artículo 42 de la ley Nº 17.377, que
obliga a que la publicidad televisada debe producirse exclusivamente
en Chile, resolvió derecha y expresamente el fundamento del recurso
en el sentido de que la mencionada norma legal no fue tácitamente
derogada por los preceptos constitucionales que otorgan las garantías
reclamadas a través de ese recurso (Rol Nº 20.468 Corte Suprema);
4º.- Que la sentencia en alzada, si bien aparece declarando sin lugar

el recurso de protección de que se trata, lo cierto es que por su
contenido lo declara improcedente en atención a que en concepto de
los sentenciadores por tratarse de una materia de lato conocimiento,
como es el estudio de una posible derogación tácita u orgánica de un
precepto legal aplicado por el funcionario recurrido, concluyan
textualmente que "el recurso de protección constitucional no es la vía
procesal hábil para este logro", lo cual no significa otra cosa que el
recurso para este Tribunal es inadmisible.
Por consiguiente, la Corte de Apelaciones no ha resuelto el

mencionado recurso de protección, habiendo debido hacerlo.
Y atendido, a demás lo dispuesto en... se revoca en la parte apelada la

sentencia de... y se declara que el recurso de protección deducidos
por... es inadmisible por ser vía procesal hábil para este efecto y en
consecuencia la respectiva sala de la Corte de Apelaciones de
Santiago y sin nueva vista, debe emitir el pronunciamiento que en
derecho corresponda...".
Rol Nº: 2.548-91
Ministros C. Apelaciones Santiago: Sres. Libedinsky, Carvajal y

Pizarro.
Partes: Suitt Vejar, Ana María con Juez del 2º Juzgado de Menores.
118

Que el recurso de protección fue incorporado a nuestra legislación
como una garantía jurisdiccional en beneficio de quien por causa de
actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privación, perturbación o
amenaza en el legítimo ejercicio de diversos derechos constitucionales
taxativamente señalados.
El ejercicio de esta acción protectora en consecuencia, exige como

presupuesto una acción u omisión que revista los caracteres de ser
arbitraria o ilegal y, además, como consecuencia inmediata y directa
de esta arbitrariedad o ilegalidad derive una situación determinante de
privación, amenaza o perturbación para alguno de los derechos
constitucionales amparado y quebrantado.
A lo ya dicho cabe añadir que la Excma. Corte Suprema, en forma por

lo demás reiterada, ha precisado que el recurso de protección fue
establecido para reclamar, contra actos u omisiones arbitrarios o
ilegales, pero no fue instituido para corregir o enmendar resoluciones
dictadas por los Tribunales de Justicia, las cuales deben ser
impugnadas mediante los recursos ordinarios o extraordinarios
establecidos por la leyes respectivas.
Rol Nº: 2.118-92
Ministros C. Apelaciones Santiago: Sres. Cerda y González y Abogado

Integrante Sr. Cúneo.
Partes: Sargentos Primeros en Retiro de la Fuerza Aérea con

Contraloría General de la República. Dirección Previsión.
No puede tildarse de ilegal el referido acto administrativo, puesto que,

por expresa disposición del artículo 88 de la Carta Fundamental, la
Contraloría General de la República está facultada
constitucionalmente para tomar razón de los decretos y resoluciones
que en conformidad a la ley deben tramitarse por ella, o representar la
ilegalidad de que en su concepto puedan adolecer, no dándoles curso,
como ocurre en la especie; de modo que la negativa que ahora se
impugna ha sido adoptada en ejercicio de una prerrogativa de carácter
119

constitucional dirigida al control de la legalidad de los actos de la
Administración.
Que en lo que atañe al fondo mismo del asunto, debe también

señalarse que la negativa de que se trata se encuentra ajustada a la
ley...
Rol Nº: 16.792-91
Ministros C. Suprema: Sres. Aburto, Jordán, Zurita, Faúndez y

Abogado Integrante Sr. Fueyo.
Fecha: 19 de mayo de 1991.
Partes: Rosas Díaz, Luis Ángel y otros con Director General de la

Policía de Investigaciones de Chile. Presidente de la República.
Sexto: Que de lo anterior aparece de manifiesto que, tanto en los

oficios del Director recurrido como en los decretos supremos que les
siguieron, la causa única de los llamados a retiro no sería otra que una
facultad discrecional concedida al Jefe del Estado, y que dicha
facultad, a mayor abundamiento, tendría la dimensión superlativa de
relevar a la autoridad de la expresión de la causa real o efectiva
consistente en hechos, actos, o conductas del sancionado.
Séptimo: Que, a falta de motivación que sostenga la decisión

administrativa, su único apoyo radicaría exclusivamente en la sola
voluntad del funcionario que adopta dicha decisión, apoyo que como
es obvio, resulta insuficiente en un Estado de Derecho en que no hay
margen por principio para el poder puramente personal. Lo no
motivado es ya, por este solo hecho, arbitrario.
Noveno: Que, además, para no incurrirse en arbitrariedad, la decisión

discrecional "debe venir respaldada y justificada por los datos objetivos
sobre los cuales opera". Desde luego, en los actos reglados, como su
contenido está agotadoramente tipificado por la ley, la regla general
tendrá escasa importancia en el proceso de formación de la voluntad
administrativa. En cambio, en los discrecionales, al existir en mayor o
120

menor medida una libertad estimativa, resulta de gran trascendencia el
proceso lógico que conduce a la decisión...
Décimo Tercero: Que, de acuerdo con todo lo relacionado

precedentemente, se advierte que, por el camino de un número
determinado de decretos supremos, ya individualizados, y que se
apoyan en decisiones documentales del Director recurrido, se hace
uso arbitrario de una facultad discrecional, vulnerándose a la vez,
trascendentes derechos y garantías constitucionales inherentes a los
bienes y derechos de la personalidad, sobradamente examinados por
la doctrina y tutelados por esta Corte en innumerables oportunidades...
Y vistos... se revoca la sentencia de ... y se decide que se acogen los

recursos de protección interpuestos por... y se declara que los
funcionarios recurrentes deben volver jurídicamente al estado anterior
a los Decretos Nros...., y en tal virtud se reincorporarán al Servicio,
con todos sus derechos, incluidos los concernientes al tiempo
intermedio entre el retiro temporal y esta sentencia una vez
ejecutoriada, sin hacerse exclusión de derecho alguno; sin perjuicio de
que, si procediere, se inicien sumarios o investigaciones sobre hechos,
actos o conductas de esos funcionarios, en conformidad a la ley...".
2. El Recurso de Amparo
a) Orígenes Históricos
Según el Profesor Hugo Pereira, este recurso tiene su origen más

remoto en el Derecho Romano clásico, sistema jurídico en el cual
existió una acción denominada "homine libero" y consistía en que el
Pretor –requerido por un ciudadano romano– otorgaba la acción para
que se le exhibiese en persona a otro ciudadano romano privado de
libertad por terceros particulares o la autoridad, para determinar en
qué estado físico se encontraba el detenido.
Durante la Edad Media, la Doctrina española afirma que existió una

institución parecida a la del Derecho Romano, en el Derecho
estatutario del Reino de Aragón y que se conoce con el nombre de
"Habeas Corpus Aragonés"51.
121

En el derecho inglés, una larga tradición que se remonta a Inglaterra el
año 1215 en la Carta Magna. Otro antecedente lo hallamos en el siglo
XVII (año 1679) oportunidad en que se dictó el denominado "Bill del
Habeas Corpus", el cual reguló algunos aspectos relativos al Tribunal
y el procedimiento.
b) Panorama histórico chileno
El Reglamento Constitucional Provisorio de 1812 consagra los

primeros derechos y garantías de la seguridad de los ciudadanos, los
cuales son reiterados y completados por las posteriores
Constituciones de 1818, 1820, 1823 y 1828.
La Constitución de 1833 consagra en su artículo 143 el Habeas

Corpus, acción que la doctrina y la jurisprudencia llamó "recurso de
protección", denominación que en el período comprendido entre 1823
y 1875 comprende la tutela de la libertad personal y demás derechos
individuales. Este recurso tenía como Tribunal "la magistratura que
señale la ley" y que de acuerdo con el artículo 111 de la Ley de
Organización y Atribuciones de 1875, fue la Corte Suprema. Recién el
Código de Procedimiento Penal, en 1894, organiza un sistema de
doble instancia entregando su conocimiento en primera instancia a las
Cortes de Apelaciones y en segunda instancia a la Corte Suprema,
como consta de sus artículos 306 y siguientes.
La Constitución de 1925 –artículo 16– mantiene el artículo 143 de la

Constitución del 33. La Corte Suprema dicta un Auto Acordado sobre
tramitación de este recurso con fecha 19 de diciembre de 1932. Se
consolida la denominación de esta acción de tutela como "recurso de
amparo".
El Acta Constitucional número 3 consagra el recurso de amparo,

incorporando como novedad el denominado "amparo preventivo", con
lo cual se extiende el Habeas Corpus a un amago futuro, potencial y
no actual de la libertad personal y la seguridad individual, modalidad
que bajo el imperio de la Constitución de 1925 había tenido una
elaboración jurisprudencial52.
c) Evolución del recurso de amparo en períodos de anormalidad

constitucional
122

Durante la vigencia de la Constitución de 1925, en períodos de
normalidad constitucional, la Corte Suprema ejerció sus facultades
conservadoras con especial celo en el tema del recurso de amparo.
Pero en períodos de anormalidad constitucional, aun cuando no existía
disposición constitucional restrictiva alguna, la Corte Suprema
autolimitó sus facultades conservadoras durante estados de excepción
constitucional, particularmente con respecto al recurso de amparo.
Durante los estados de excepción constitucional que siguen al 11 de

septiembre de 1973, ocurre lo mismo.
Estando vigente la Constitución de 1980, se ha criticado mucho a la

Corte Suprema porque se dice que mutiló de toda eficacia sus
facultades conservadoras, al limitarse a comprobar los requisitos
formales sobre la procedencia de la privación de libertad, para concluir
que tratándose de facultades privativas y discrecionales de la
autoridad que la dispuso, los Tribunales no pueden interferirlas.
d) Concepto
"Es una acción que nuestra Carta Fundamental establece para

garantizar la libertad personal lesionada o amenazada ilegalmente"
(Elena Caffarena de Jiles)53.
e) El Recurso de Amparo en la Constitución de 1980
Está consagrado en el artículo 21 de la Carta, precepto que contempla

una serie de garantías procesales materiales de la libertad personal y
la seguridad individual establecidos en la Constitución –artículo 19
número 7º– o en las leyes, las cuales son tuteladas por el recurso de
amparo –concebido como una acción de naturaleza declaratoria y
cautelar– el cual permite al Tribunal adoptar algunas de las siguientes
medidas:
– Ordenar se guarden las formalidades legales;
123

– Adoptar las providencias que juzgue necesarias para restablecer
el imperio del derecho y asegurar la protección del amparado;
– Incluso puede decretar el Habeas Corpus, conforme con el

artículo 21 inc. 2º de la Constitución.
Esta acción se contempla en las modalidades tradicional y preventivo.
La Constitución se remite a la ley en el tema de la determinación del

Tribunal competente: Cortes de Apelaciones y Suprema.
Es una acción constitucional que impugna toda resolución de una

autoridad cualquiera, sea ésta judicial o no. Incluso protege la libertad
y seguridad individual del hombre contra todo atentado, privación o
limitación que las mismas puedan experimentar, aunque provengan de
un particular54.
El recurso de amparo –ha sostenido doña Elena Caffarena– no es un

recurso extraordinario. El carácter extraordinario de esta acción deriva
de su reconocimiento constitucional; y esa connotación lo coloca por
encima de la ley, en el sentido que ésta no puede suprimirlo o limitarlo
más allá de lo que la misma Constitución ha prescrito.
Agrega esta autora que el recurso de amparo no es de derecho

estricto, sino que por el contrario, es amplísimo y ajeno a toda
formalidad, sea ésta externa o de fondo. Agrega Elena Caffarena que
a partir del texto literal de la Constitución y de su espíritu, se
desprende que el recurso de amparo procede, como norma general,
en todos los casos en que un individuo es privado de su libertad
arbitrariamente.
La acción de amparo puede ser interpuesta por el afectado o por

cualquiera en su nombre y según el Profesor Zúñiga es una "acción
popular", acorde con el tenor del artículo 317 del Código de
Procedimiento Penal
f) Presupuestos del Recurso de Amparo
124

Esta acción tutelar procede en dos hipótesis:
– Arresto, detención o prisión (artículo 21 de la CPE); y
– Que la privación de libertad o vulneración de la seguridad

individual se haya producido con infracción a la Constitución (artículo
19 número 7º) o las leyes (artículos 306 al 317 del Código de
Procedimiento Penal).
Ahora bien, el Código de Procedimiento Penal permite distinguir –en la

privación de libertad– vicios de forma o de fondo.
– Por vicios de forma, en los siguientes casos:
i) Orden emanada de autoridad no facultada para disponerla;
ii) Orden de aprehensión o de privación de libertad dada con

infracción a las formalidades exigidas por la CPR o la ley;
iii) Cuando expedidas dichas órdenes con arreglo a la legalidad, el

afectado no sea puesto a disposición del Juez dentro de los plazos
que señala la ley o no fuese interrogado por el Juez dentro de las 24
horas desde que está a su disposición;
– Por vicios de fondo, en los siguientes casos:
i) Órdenes expedidas fuera de los casos señalados por la ley; y
ii) Cuando han sido dictadas sin que exista mérito para ello.
g) Procedimiento del Recurso de Amparo bajo el Imperio del Código

de Procedimiento Penal
125

– Tribunal competente: Corte de Apelaciones en primera instancia y
Corte Suprema en segunda instancia (artículo 307 Código de
Procedimiento Penal).
– Se discute, en torno al territorio jurisdiccional, cuál es el alcance

de la expresión "Corte de Apelaciones respectiva". Se han sostenido
varias tesis:
– Aquella dentro de cuyo territorio jurisdiccional se dictó o cumplió la

orden arbitraria;
– Aquella donde se encuentra el detenido, si no existe esa orden;
– Aquella que corresponde al domicilio del afectado. Según Elena

Caffarena, ésta sería la Corte competente, porque la voz "respectiva"
alude al amparado y no a la persona que transgrede el derecho a la
libertad personal o la seguridad individual.
– En cuanto a la tramitación del recurso, se puede decir que ésta es

de suyo simple y breve y sumaria:
i) El escrito del recurso está exento de formalismo; pude

interponerse por cualquier vía de comunicación al Tribunal; no precisa
de designación de Abogado ni apoderado; no tiene plazo de
interposición; pero está sujeto a una condición preclusiva consistente
en no haberse deducido otros recursos procesales ordinarios, tales
como el de reposición, apelación o queja.
ii) Ingreso; cuenta de admisibilidad en sala tramitadora y petición de

informe urgente al recurrido (24 horas o menos);
iii) Durante la tramitación se puede decretar el habeas corpus:

comisionando a alguno de los Ministros para que se traslade al lugar
donde está el afectado; oírlo y en vista de los antecedentes disponer o
no su libertad; o bien disponer se subsanen los defectos reclamados,
informando al Tribunal.
126

iv) También se pueden decretar otras diligencias, tales como
ordenar traer los autos originales a la vista.
v) Con el informe o sin él, autos en relación; agregación a tabla

extraordinaria en lugar preferente el día siguiente hábil, previo sorteo
de la sala en Cortes de más de una sala.
vi) El día de la vista, anuncio, relación, alegatos (opcionales). No

procede suspensión de la vista (165 número 5º del Código de
Procedimiento Civil). Terminada la vista, la Corte tiene 24 horas para
fallar, plazo que puede ampliarse a 6 días o 6 días más
emplazamiento, cuando se hace necesario decretar alguna diligencia
previa a resolver.
vii) La sentencia que acoge el recurso tiene naturaleza declarativa o

cautelar, según el caso:
– Dejar sin efecto la resolución recurrida;
– Ordenar corregir algún defecto de la resolución recurrida; y
– En general, adoptar todas las providencias necesarias para

restablecer el imperio del derecho y asegurar la protección del
afectado.
viii) Recurso de apelación: Se interpone ante la Corte de

Apelaciones para ante la Corte Suprema, en plazo de 24 horas (316
inciso 2º CPP). Ingresa y se agrega extraordinariamente a la tabla
para el mismo día o el día siguiente, para la vista y fallo por la Sala
Penal (2ª) o la Sala Constitucional (3ª), si el amparo no incide en
causas criminales.
h) Amparo ante el Juez de Garantía en el Código Procesal Penal
127

– Derecho al Juez. Se establece el derecho de toda persona privada
de libertad de ser conducido, sin demora, ante un juez de garantía (art.
95 inciso 1º CPP).
– El Juez. El juez de garantía está facultado para revisar dos

aspectos de la privación de libertad:
i) La legalidad de ella;
ii) Las condiciones en que se encuentra el imputado privado de

libertad, para lo cual puede constituirse, en caso de ser necesario, en
el lugar donde éste se encuentre.
– La Decisión Jurisdiccional. El juez tiene un amplio margen para

resolver la situación del imputado privado de libertad:
i) Puede ordenar su libertad;
ii) En general, puede adoptar cuantas medidas sean procedentes

(artículo 95 inciso 1º).
– Acción de Amparo.
i) Legitimados Activos. Pueden ejercer esta acción el abogado de la

persona privada de libertad, sus parientes o cualquiera persona en su
nombre.
ii) Lo Pedido. El recurrente debe pedir al juez que ordene que el

amparado sea conducido a su presencia, para que revise la legalidad
de la privación de libertad y constate las condiciones en que se
encuentra el imputado privado de libertad, para lo cual puede
constituirse, en caso de ser necesario, en el lugar donde éste se
encuentre.
128

– Juez Competente. Es competente para conocer de la acción de
amparo el juez que conoce del caso o bien, el juez del lugar donde la
persona privada de libertad se encuentre (artículo 95 inciso 2º).
– Privación de libertad ordenada por resolución judicial. Cuando

ocurre esta situación, la legalidad de esta decisión sólo puede ser
impugnada por los medios procesales que correspondan ante el
tribunal que la haya dictado, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo
21 de la Constitución Política (artículo 95 inciso final).
1. PEREIRA ANABALÓN, HUGO: "El Habeas Corpus en el

Ordenamiento Jurídico". Revista Gaceta Jurídica Nº 61, 1985, pág. 11.
2. PFEFFER URQUIAGA, EMILIO "Constitución Política de la


"Constitución Política de la República de Chile 1980", Edtorial Jurídica
de Chile.
4. VARAS ALFONSO, PAULINO: "El Recurso Constitucional de

Amparo, en Recurso de Rango Constitucional". Colección Seminarios
Nº 5, Facultad de Derecho, Universidad de Chile, Santiago, 1983, Pág.
123 y en Revista de Derecho y Jurisprudencia, 1982, Tomo 79,
Primera Parte, pág. 43.
ANEXO
RESPECTO DEL RECURSO DE AMPARO
Rol Nº: 29.107.

129

Ministros Corte Suprema: Sres. Cereceda, Béraud y Valenzuela, y
Abogados Integrantes Sres. Castro y Mujica.
Resolución: Confirma el fallo de la Corte de Apelaciones de Rancagua.
Rol Nº: 101.254.
Ministros Corte de Apelaciones de Rancagua: Sres. Rivas, Retamales

y Bañados.
Se presenta un letrado en representación de don Fernando Milla

Salas, interponiendo amparo preventivo, de conformidad con lo
dispuesto en el inciso 3º del artículo 21 de la Constitución Política del
Estado, puesto que su libertad personal se encuentra gravemente
amenazada por actos ilegales de la Sociedad Petrosur y Cía. Ltda.
Señala que celebró un contrato con la representante de dicha
sociedad, en el cual según la cláusula 7ª del contrato se obligó a
entregar un cheque en garantía a la recurrida equivalente a US$ 6.620
dólares, lo que efectivamente se materializó con el cheque que
individualiza. Agrega que la recurrida puso unilateralmente término al
contrato y procedió a presentar a su cobro el cheque, el que no fue
pagado por el Banco por falta de fondos. Señala que recibió amenaza
verbal de la recurrida de presentar el documento para su cobranza
judicial, lo que efectivamente ocurrió, encontrándose por lo mismo su
libertad personal seriamente amenazada. Por tanto, solicita se
adopten en su favor las providencias que juzgue necesarias para
restablecer el imperio del derecho y asegurarle la debida protección. A
fs. 21 el mismo abogado en un nuevo escrito dice que la amenaza se
ha concretado por cuanto la recurrida ha deducido querella por
supuesta infracción al artículo 22 de la Ley de Cuentas Corrientes
Bancarias y Cheques, despachándose la correspondiente orden de
aprehensión contra el amparado.
130

Informando la recurrida solicita el rechazo, primero porque ya
anteriormente el recurrente había interpuesto otro amparo por los
mismos hechos el cual fue rechazado y se encuentra con sentencia
firme y ejecutoriada.
Agrega que el recurrido recibió la suma de $ 2.482.500 como anticipo

del contrato de prestación de servicios; y al estar imposibilitado de
cumplir dicho contrato, el 10 de marzo devolvió lo recibido, pagando
con el cheque que salió protestado por falta de fondos, encontrándose
así un cheque pago de obligaciones y no como un cheque en garantía
como pretende el recurrente. Sostiene que éste pretende
aprovecharse de lo estipulado en la cláusula 7ª del contrato por lo cual
se obligó a dar un cheque en garantía que nunca fue entregado a
nadie.
Se trajeron los autos en relación y fue agregado extraordinariamente a

la tabla.
Luego de dictadas varias medidas se resolvió en cuanto a la

admisibilidad del recurso en el considerando primero que: "... procede
rechazarlo, por cuanto, si bien el artículo 306 del Código de
Procedimiento Penal, expresa que el recurso de amparo podrá
impetrarse 'si no se hubieren deducido los otros recursos legales', tal
exigencia sólo cabe entenderla referida a otros recursos ordinarios
interpuestos con anterioridad, pero no si el impetrado previamente ha
sido precisamente el de amparo".
Y en cuanto al fondo:
Quinto: Que por lo dicho, estima esta Corte que de tales antecedentes
aparece que el cheque mencionado habría sido girado en garantía del
cumplimiento de una obligación y no en pago o en comisión de
cobranza, faltando por ello la razón legal que habilita su giro, vale
decir, perseguir su objetivo básico cual es, servir de instrumento de
pago, según resulta de lo dispuesto en los artículos 10 y 11 de la Ley
de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques".
Sexto: Que, en conclusión, y sin perjuicio de lo que el tribunal de

primer grado establezca en definitiva respecto a la calidad que el
documento fue entregado luego de efectuadas las diligencias
131

pertinentes para aclarar ese punto, considera la Corte que por el
momento debe accederse al recurso de amparo deducido en favor de
Fernando Milla Salas".
Y teniendo, además, presente lo dispuesto en los artículos 306 y

siguientes del Código de Procedimiento Penal, y en el Auto Acordado
sobre tramitación y fallo del recurso de amparo dictado por la Excma.
Corte Suprema, se resuelve:
Se acoge el deducido por el señor abogado, don Raúl Cristi León, en

favor de Fernando Milla Salas...
Se deja expresa constancia que no se hace uso de la facultad

concedida por el artículo 311 del Código mencionado por estimar la
Corte que no existe mérito bastante para ello".
Rol Nº: 29.090.
Ministros Corte Suprema: Sres. Zurita, Dávila y Toro y Abogados

Integrantes Sres. Gorziglia y Fernández.
Resolución: Confirma el fallo de la Corte de Apelaciones de Punta

Arenas.
Rol Nº: 52.894.
Ministros Corte de Apelaciones de Punta Arenas: Sr. Ballesteros, Sra.

Fuentes y Sr. Oyarzún.
El Gerente Comercial de Electival, interpone amparo en favor de

Teresa Celedón Aguila, quien se encuentra sometida a proceso por el
132

delito de giro doloso de cheques y con una orden de aprehensión
pendiente, emanada de la Juez del 1º Juzgado de Letras de Punta
Arenas. Agrega que la mencionada Sra. Celedón dio en garantía el
cheque que individualiza a la Distribuidora de Productos y Materiales
para la Construcción Ltda. "DIPROMAC LTDA.", en blanco respecto de
la cantidad de pesos en números y letras, como asimismo el día y el
mes; el cual fue entregado en garantía de devolución de unas
mercaderías que el representante de esa empresa dejó en el local
subarrendado por la amparada. Agrega que, posteriormente la Sra.
Celedón recibió una notificación de protesto de cheque, deducida por
la empresa ya mencionada, por la cantidad de $ 33.790.911 con la
posterior querella por giro doloso de cheques que también conoce el
Primer Juzgado de Letras. Indica que los hechos descritos no son
constitutivos del delito de giro doloso de cheques, sino que al contrario
configuran el de abuso de firma en blanco y falsificación de facturas.
Sostiene que el auto de procesamiento que afecta a la amparada no le
es aplicable por cuanto dicho documento no fue entregado en pago de
obligaciones o estipulaciones equivalentes, sino que fue entregado en
garantía, no reuniéndose a su respecto requisitos contemplados en la
Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques, artículos 10 y 13.
La Corte de Apelaciones considera:
Cuarto: Que de los antecedentes probatorios reseñados puede

colegirse fundadamente que el cheque Serie 38-0372098 de la Cuenta
Corriente .... del Banco Concepción, Agencia de Punta Arenas, de 30
de marzo de 1992, por $ 33.790.911, fue girado con las menciones
relativas a la suma de giro y fecha de expedición en blanco y
entregado en tales condiciones al representante de la querellante para
caucionar el cumplimiento de las obligaciones contraídas por la
libradora para con aquel, a raíz de un contrato de compraventa de
mercaderías celebrado entre ambos con antelación (en enero de
1992);
Sexto: Que del tenor de los preceptos citados se infiere la

improcedencia jurídica del giro de esta especie de instrumentos
mercantiles en garantía del cumplimiento de otras obligaciones, por
resultar ello extraño al objetivo básico y primordial que le asigna el
legislador; conclusión a la que también se arriba si se considera que el
cheque siendo, en esencia, una orden escrita de pago expedida por el
librador al banco librado, tiene un poder liberatorio inmediato desde la
fecha de su emisión y durante el período de su vigencia legal, y la
historia fidedigna de la ley revela la intención del legislador de
133

convertirlo en un instrumento de circulación fluida en el tráfico
comercial, semejante bajo tal aspecto, a la moneda; peculiaridades y
propósitos que no se avienen con la sujeción del cheque al rol de
medio caucionador de obligaciones exigibles en el tiempo futuro;
Séptimo: Que lo razonado permite concluir que, al haberse

desnaturalizado en el caso del cheque de marras la finalidad legal
asignada a esta especie de instrumentos mercantiles en la forma que
se dejó reseñada, su giro no resulta idóneo para configurar el ilícito
penal tipificado en el artículo 22 de la Ley precitada, atribuido en la
querella a la libradora; y, siendo ello así, no han podido darse por
establecidos los presupuestos exigidos en el artículo 274 del Código
de Procedimiento Penal para expedir en su contra auto de
procesamiento y la consiguiente orden de prisión preventiva;
decisiones que, de tal manera aparecen libradas sin que exista mérito
que las justifique.
Por estas consideraciones... se declara que se acoge el recurso de

amparo... y por consiguiente, se deja sin efecto el auto de
procesamiento de... y la correspondiente orden de aprehensión, que
afecta a la...
No se expide la orden señalada en el artículo 311 del Código de

Procedimiento Penal, por estimarse que no hay motivo suficiente para
ello.".
Rol Nº: 25.562.
Ministros Corte Suprema: Sres. Bórquez, Ramírez, Erbetta y Ulloa y

Abogado Integrante Sr. Cousiño.
Rol Nº: 529-86.
Ministros Corte de Apelaciones de Valparaíso: Sres. Pereira, Torres y

Zavala.
134

Voto disidente: Sr. Torres.
Sentencia 1ª Instancia
Deduce amparo don Lautaro Ríos Alvarez, abogado, en favor de su

hijo Ricardo Ríos Crocco, estudiante de la U. Federico Santa María,
expresando que cuando éste se dirigía en su automóvil hacia el
Servicio Médico, fue interceptado por otro vehículo del cual
descendieron dos personas que lo encañonaron obligándolo a
introducirse en él, siendo detenido, recurre en consecuencia, porque
dada la forma violenta y carente de los requisitos constitucionales y
legales en que se produjo la detención no concurren los requisitos que
exige el artículo 41 Nº 3 de la Constitución Política para que una
medida de esta especie sea procedente, ni siquiera en estado de sitio.
Solicita se deje en libertad o que se deje sin efecto cualquier medida

restrictiva de ella por ser improcedente y por no haberse ceñido su
detención a la Constitución y a las leyes, y en subsidio, pide que se
regularice su situación procesal, indicándose a la Corte los motivos y
fundamentos de su detención y la razón por la cual dicha orden no le
fue intimada; sin perjuicio de las demás medidas que se estima
conveniente adoptar en resguardo de la libertad del amparado.
Se requirió informe al Jefe de la zona de Estado de Sitio provincia de

Valparaíso; Prefectu-ras de Carabineros e Investigaciones de esa
ciudad y Viña del Mar y Central Nacional de Informaciones de esa
región; organismos que informaron que no fue detenido por sus
respectivas unidades y que además no existe motivo ni orden de
detención en su contra.
Posteriormente el Jefe de la zona de Estado de Sitio de la 5ª Región

manifestó que el amparado se encuentra arrestado en dependencias
de la 3ª Comisaría de Carabineros de Valparaíso, en virtud del Decreto
Supremo Exento Nº 149 de 15 de octubre pasado, que en fotocopia
simple acompañó, haciendo presente a la Corte que no es procedente
el recurso de amparo en virtud del artículo 41 Nº 3 de la Constitución.
135

También se solicitó informe al Ministerio del Interior para que informara
acerca de los motivos que justificaron el arresto del amparado,
ordenado por Decreto Supremo 149; y no obstante haberse reiterado
no se obtuvo respuesta.
Se trajeron los autos en relación y se escucharon los alegatos

correspondientes por parte del reclamante quien, además, acompañó
antecedentes probatorios, doctrinales y jurisprudenciales.
Así la Corte de Apelaciones considera:
4.- Que lo anteriormente explicado significa, por una parte, que los
recursos a que se refiere el artículo 21 de la Constitución –de amparo
efectivo y preventivo– son procedentes para el solo efecto que los
Tribunales superiores de Justicia, encargados del control de juridicidad
de los actos administrativos del Ejecutivo en esa materia, verifiquen la
existencia y veracidad de los hechos que motivaron las medidas
facultativas del Presidente de la República ejercidas durante los
estados de asamblea y de sitio, aunque sin entrar a calificarlos; es
decir, controlaran que tales medidas aplicadas sean precisamente
aquellas indicadas en el artículo 41 Nº 2 señalado y no otros.
Importa, además, lo consignado en el considerando precedente

que los fundamentos de hecho de la medida acordada deben estar
consignados en el Decreto Supremo exento que indica la disposición
constitucional comentada y el artículo 9º de la ley Nº 18.415, porque
es el modo como las Cortes de Apelaciones pueden conocerlos, amén
que todo acto administrativo –y sin duda lo es el decreto supremo–
debe tener una causa para que se baste a sí mismo y precisamente
los fundamentos de hecho de un decreto son las causas que lo
motivaron;
6.- Que además de no expresarse en el decreto aludido Nº 149 los

fundamentos de hecho de la medida acordada, o sea las causas o
motivos de la misma, el Ministerio del Interior ha sido renuente en
manifestarlos reservadamente al tribunal, omisión que es claramente
reveladora en el sentido que tales motivos o causas no existen en el
caso del arresto del amparado...
136

7.- Que en la especie, esta Corte no podría ejercer su actividad
propia si desconoce los hechos que han motivado las medidas
decretadas y ellos no se mencionan en el Decreto impugnado, ni
fueron dadas a conocer por las Autoridades a quienes se les solicitó
informe;
8.- Que lo expuesto precedentemente, es procedente aún en caso

de "Estado de Sitio", toda vez que, el artículo 41 de la Constitución
Política, en lo atingente a la materia, dispone: "En los casos de los
incisos anteriores, los Tribunales de Justicia no podrían, en caso
alguno, entrar a calificar los fundamentos de hecho de las medidas
que hayan adoptado la autoridad en el ejercicio de sus facultades",
norma que viene a reafirmar la procedencia de los fundamentos de
hecho y que limita la facultad de los Tribunales para "calificarlos", pero
que no los libera de su obligación de verificar si los hechos existieron;
9.- Que determinado como queda en la reflexión sexta que el

decreto supremo en cuestión carece de motivos, el mismo será nulo
por violación de legalidad y en tal caso la Corte señala que la orden de
arresto proviene de autoridad que tiene facultad para expedirla, en uno
de los casos previstos en la ley fundamental, observándose las
formalidades de la ley Nº 18.415 pero sin fundamentos de hechos que
la legitimen".
Por estas consideraciones, lo dispuesto en los artículos 21 de la

Constitución en relación con el artículo 41 Nºs. 2 y 3 de la misma y
artículo 306 del Código de Procedimiento Penal, se da lugar al recurso
de amparo solicitado... quien deberá ser puesto en libertad sin mayor
trámite.
Acordada con el voto en contra del Ministro Sr. Torres, quien estuvo
por declarar improcedente el recurso de amparo, en atención a que
consta de los antecedentes que la orden de arresto que lo motiva fue
dictada durante el estado de sitio y en virtud de él, de acuerdo con las
facultades privativas que la Constitución Política otorga al Presidente
de la República, no pudiendo en consecuencia los Tribunales, en caso
alguno, entrar a calificar los fundamentos de hecho, según lo dispone
expresamente el artículo 41 Nºs. 2 y 3 de la citada Constitución".
Sentencia de la Corte Suprema:
137

Por la sentencia de la Corte Suprema de 9 de diciembre de 1986, se
revoca la sentencia apelada y se declara que se desecha el recurso de
amparo interpuesto por improcedente, los fundamentos:
1.- Que el artículo 41 Nº 2 de la Constitución Política de la

República otorga al Presidente de la República la facultad absoluta y
omnímoda de arrestar a las personas "en sus propias casas o en los
lugares que no sean cárceles ni otros que estén destinados a la
detención o prisión de reos comunes";
3.- Que, por último, el inciso final de este mismo Nº 3, dispone que
"en los casos de los incisos anteriores, los tribunales de justicia no
podrán, en caso alguno, entrar a calificar los fundamentos de hecho de
las medidas que haya adoptado la autoridad en ejercicio de sus
facultades;
5.- Que, como se observa, el recurso de amparo interpuesto es

improcedente en este caso por hallarse el país en estado de sitio, y la
medida ha sido adoptada en virtud de dicho estado por la autoridad
competente y con sujeción a las normas establecidas por la
Constitución y la ley, motivos por los cuales los Tribunales de Justicia
están impedidos a conocer de él;
Rol Nº: 25.562.
Ministros Corte Suprema: Sres. Maldonado, Ramírez, Erbetta,

Cereceda y Zurita.
Resolución: Confirma sentencia de la Corte de Apelaciones de

Santiago.
Rol Nº: 143-85.
138

Ministros Corte de Apelaciones de Santiago: Sres. Bañados, Garrido y
Cerda.
Voto disidente: Sr. Cerda quien estuvo por acogerlo.
A fs. 3 doña Ana María Torres Gutiérrez y otros ochenta recurrentes,

interponen amparo debido a que se encuentran privados de libertad en
la localidad de Pisagua Viejo, en un campo militar, en razón a las
disposiciones del Estado de Sitio decretado el 6 de noviembre de
1984, el que terminó el 4 de febrero de 1985 según lo señala el mismo
Decreto Nº 1.200, lo que debe entenderse sin perjuicio de la
declaración del nuevo Estado de Sitio dispuesto por Decreto Nº 138
de 31 de enero, que entró a regir el 5 de febrero del mismo año.
Agregan que a contar del 5 de febrero de 1985, están sufriendo una

privación de libertad ilegítima porque las medidas adoptadas tenían
una duración determinada, de modo que por lo previsto en el Nº 7 del
artículo 41 de la Constitución Política, las medidas en cuestión "no
podrían prolongase mas allá de la vigencia de dichos estados y sólo
se aplicarán en cuanto sean necesarios..."; solicitan que en definitiva
se admita a tramitación el recurso, se le acoja y se disponga la
inmediata libertad de los amparados.
Ampliando dicho recurso en el sentido de que los arrestos se han

hecho efectivos en un campamento militar ubicado en el sector norte
de la localidad de Pisagua, contraviniendo lo dispuesto en la letra d)
del Nº 7 del artículo 19 de la Constitución, agregan que el
campamento no es un lugar público destinado a ese objeto. Estiman,
también, que la medida es innecesaria, de modo que no respeta la
exigencia que en tal sentido exige el Nº 7 del artículo 41 de la Carta
Fundamental.
Informando el Ministro del Interior, indica que los amparados están

arrestados de conformidad con lo que disponen los D.S. Nºs. 1.291,
1.292 y 1.293, de 21 de noviembre de 1984, medidas que fueron
mantenidas en su vigencia por D.S. Nº 138 de 31 de enero de 1985,
que renovó el Estado de Sitio en todo el territorio, y el D.S. Nº 139 que
dispuso la vigencia de los Decretos de arrestos antes citados.
139

El Contralor General de la República informa que el 31 de enero tomó
razón del Decreto Supremo 139 de la misma fecha que dispuso la
vigencia de los arrestos ordenados en los Decretos mencionados
precedentemente.
A su vez el Ministro del Interior acompaña copias de dichos Decretos

Supremos y expresa que sin perjuicio de que conforme al artículo 41
Nº 3 de la Carta Política es facultad privativa del Ejecutivo calificar los
fundamentos de hecho de las medidas que disponga conforme al
artículo 41 ya citado, los arrestos ordenados se fundamentan en la
necesidad de mantener el orden público...
Se trajeron los autos en relación.
La Corte de Apelaciones considera:
3º.- Que la argumentación de que la privación de libertad no se

concretó en un lugar público destinado al efecto,..., tampoco es
atendible, porque si bien el artículo 19 Nº 7 letra d) de la Constitución
señala que las detenciones o arrestos deben llevarse a efecto en la
casa del afectado o "en lugares públicos destinados a este objeto", la
propia Constitución establece una excepción a esa regla en el caso de
los arrestos dispuestos por el Ejecutivo en los estados de excepción,
toda vez que en el artículo 41 Nº 2 señala que en esos casos la
privación de libertad se cumplirá en "sus propias casas o en lugares
que no sean cárceles ni otro que estén destinados a la detención o
prisión de reos comunes", de manera que el legislador confirió al
Ejecutivo la facultad de disponer que el arresto se cumpla, sea en la
casa del arrestado o cualquier lugar –sea público o no– siempre que
no esté destinado a la prisión o detención de los reos comunes;
4º.- Que, por último, se ha sostenido por los recurrentes que la

medida de arresto carecería del requisito de ser necesaria, requerida
por el texto constitucional; pero en su informe de fs. 35 el señor
Ministro del Interior expresa que los arrestos se decretaron teniendo
como fundamento la necesidad de mantener el orden público,
afirmación que esta Corte no está en condiciones de calificar ni
analizar, en atención a que el artículo 41 Nº 3 de la Carta Fundamental
dispone que son improcedentes los recursos reglados en el artículo 21
140

durante los períodos de Estado de Sitio como el vigente en la
actualidad y que en todo caso, los Tribunales no podrán en caso
alguno, calificar los fundamentos de hecho de las medidas adoptadas,
y es así que la Corte de Apelaciones, declara que es improcedente el
recurso de amparo.
El Ministro Sr. Cerda estuvo por acogerlo fundado en las siguientes

consideraciones:
1º.- Que en la especie afectan a los amparados órdenes

administrativas de arresto en un punto determinado del territorio
nacional, por tiempo indefinido, las que se sustentan en el artículo 41
Nºs. 2 y 7 de la Constitución de 1980...
3º.- Que la remisión al ordinal tercero del citado artículo no obsta al

examen de fondo de la cuestión planteada, a saber, si el castigo
impuesto a los pretendientes es realmente necesario...
4º.- Que habrá real necesidad de mantener los cautiverios en

comento, si hechos convincentes los hacen menester indispensable
para evitar la guerra interna o la conmoción interior;
5º.- Que el solo aserto del señor Ministro del Interior en orden a que
la prórroga de las reclusiones en Pisagua obedece "a la necesidad de
mantener el orden público"..., carente de todo respaldo fáctico, no
convence al disidente sobre la antedicha necesidad, y
6º.- Que siendo así, la pena que por esta vía se impugna no ha sido
adoptada con sujeción a las normas constitucionales ni consta que lo
haya sido "en virtud" del estado de sitio, lo que obliga a declarar
procedente la acción, haciendo cesar los efectos de los instrumentos
que privan a los amparados de la libertad que por derecho natural les
asiste.
3. El recurso de amparo económico
a) Naturaleza del recurso de amparo económico
141

Es una acción de denuncia, popular, creada para incoar un proceso
eminentemente declarativo por infracciones al artículo 19 Nº 21 de la
Constitución Política de la República. No obstante ello, la
jurisprudencia ha transformado a este recurso en una acción que incoa
un proceso eminentemente cautelar55, es decir, un proceso de
amparo constitucional del derecho fundamental de libertad económica.
De este modo, el Recurso de Amparo Económico adquiere una notoria

ambivalencia: es una acción declarativa que instaura un proceso
contencioso administrativo, y es una acción cautelar, ya que su objeto
es amparar el derecho del artículo 19 Nº 21 de la Constitución, o sea,
es un medio procesal autónomo que resguarda el referido derecho,
requiriendo a la Corte de Apelaciones respectiva, que ponga fin a las
infracciones denunciadas. Es también, el Recurso de Amparo
Económico, en esta ambivalencia jurisprudencial, una manifestación
de la facultad conservadora de los Tribunales de Justicia, ya que
persigue velar por el respeto del derecho a desarrollar cualquier
actividad económica, reconocida por la Constitución.
Su denominación como "Recurso de Amparo Económico" tiene origen

en la doctrina y la jurisprudencia, y proviene de la membrecía de la
referida ley, que dice: "Establece recurso especial que indica".
También esta denominación se origina en el hecho de que su
procedimiento es el del Recurso de Amparo y finalmente, en que
defiende el derecho a desarrollar cualquier actividad económica, de
ahí el adjetivo "económico".
No obstante que la ley Nº 18.971 expresa que se crea un "recurso

especial", no se está en verdad frente a un recurso propiamente tal, si
no que se trata de una verdadera acción, por cuanto los recursos son
los medios que la ley concede a la parte que se cree perjudicada por
una resolución judicial para obtener que ella sea modificada o dejada
sin efecto. Del concepto anterior se desprende que no se está en
presencia de un recurso en el caso del "amparo económico", ya que
no se persigue enmendar una resolución judicial que ha causado
agravio ni tampoco presupone un proceso, si no que da origen a éste.
Por acción en tanto, se entiende la facultad o derecho subjetivo
público que tienen las personas para comparecer ante los Tribunales
solicitando el ejercicio de la actividad jurisdiccional. Este concepto
lleva a descubrir la verdadera naturaleza jurídica del amparo
económico, que es una acción, toda vez que lo que se persigue es
142

impetrar la actuación del órgano para que ejerza la jurisdicción y
solucione el conflicto sometido a su conocimiento.
El "Recurso de Amparo Económico" cumple con todos los requisitos

necesarios para ser considerada como acción, ya que existe una
imputación de una conducta antinormativa, un órgano que dirime el
conflicto y ejercicio del derecho para incoar al órgano jurisdiccional la
heterocomposición del conflicto. Así lo ha entendido la Corte de
Apelaciones de Santiago al establecer que el Recurso de Amparo
Económico tiene carácter de "… acción jurisdiccional de carácter
conservadora, especial y popular, en que el actor no necesita tener
interés actual en el recurso"56.
b) Contenido del recurso
La Constitución garantiza a todos los ciudadanos, como consecuencia

del principio fundamental de la libertad e igualdad del hombre y la
mujer en dignidad y derechos –consagrada en el artículo 1º de la
norma fundamental– el derecho a desarrollar cualquier actividad
económica enmarcada dentro de los límites explícitos derivados de
tres conceptos jurídicos indeterminados: la moral, el orden público y la
seguridad nacional, respetando las normas legales que las regulen.
Así, en relación con la cobertura podemos constatar57 que el artículo

19 Nº 21 de la Constitución establece el derecho fundamental a la
libertad económica y esboza el concepto de Estado empresario. El
inciso 1º del numeral 21 del artículo 19 establece un derecho público
subjetivo - económico, "entendido como facultad jurídica de la
persona, individualmente o asociada, que emana de su dignidad
natural y es inherente a ésta, la cual se actualiza en sus libertades,
derechos e igualdades que el Constituyente declara y cuyo ejercicio él
asegura y fomenta". En este sentido el precepto en comento asegura
un poder jurídico para hacer efectivo el derecho a desarrollar cualquier
actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público
o a la seguridad nacional, "respetando las normas legales que la
regulen", entendiendo tal garantía de reserva legal en su acepción
relativa que admite un verdadero "bloque de legalidad".
Dentro del concepto de "normas legales", señalado en el artículo 19 Nº

21, debe incluirse la potestad reglamentaria: "Esta última expresión
('las normas legales que la regulen') debe tomarse en sentido amplio,
143

esto es, incluyendo ordenanzas y resoluciones de carácter general
dictadas por el Municipio en conformidad a la ley"58; "Que esta Corte
concuerda con otorgar a la expresión 'normas legales' una extensión
amplia y comprensiva de las normas emitidas por la autoridad
potestativa del órgano administrativo del Estado"59.
En este orden de ideas, al legislador le compete regular la libertad

económica. El término regular significa "ajustado y conforme a la
regla", esto es, conforme a un "estatuto, constitución o modo de
ejecutar una cosa". En un sentido contrario el juspublicista José Luis
Cea60 afirma que "el derecho de todas las personas a desarrollar,
individualmente o asociadas, las actividades económicas que ellas
decidan; es una garantía constitucional no regulable por el legislador.
Unicamente, es el ejercicio de aquel derecho, es decir, la forma,
manera o medios concretos de disfrutar del mismo, lo que la
Constitución habilita a la ley para que regule, regle o norme,
armonizando así el libre con el ordenado ejercicio de tal derecho".
Pero para este autor, en el ejercicio del derecho fundamental sólo
caben las excepciones de no ser contraria a la moral, el orden público
o la seguridad nacional; excepciones que son prohibiciones absolutas
y permanentes, fundadas en el carácter ilícito de éstas. Con todo,
parece razonable que la regulación legal pueda cristalizar en normas
prohibitivas de la actividad económica contraria a la moral, al orden
público o a la seguridad nacional.
Por otra parte, en cuanto al Estado empresario, el inciso 2º del Nº 21

del artículo 19 regula con sobriedad la actividad empresarial del
Estado y sus organismos, en el sentido de que podrán desarrollar tales
actividades o participar en ellas "sólo si una ley de quórum calificado
los autoriza".
La mención al Estado y sus organismos cubre a la totalidad de los

entes públicos, independientemente de su denominación. Esto
significa que queda comprendido bajo la denominación de "Estado y
sus organismos" los componentes de la Administración del Estado al
tenor de lo prescrito en el artículo 1º de la ley Nº 18.575 puesto que "el
posesivo indica muy claro que debe tratarse de organismos incluidos
dentro de, pertenecientes a la Administración del Estado.61
Sobre la definición de empresa, el profesor Jorge Precht ha

enumerado los siguientes elementos: "la existencia de un organismo
determinado y unitario con una cierta permanencia, una cierta
duración (nuestro concepto de la habitualidad), posibilidad de realizar
un beneficio. Actividad económica: producción, intercambio,
144

circulación de bienes o servicios. Relación con una clientela, un
mercado. Sujeto de derecho, persona física o moral. Dirección
autónoma. Contabilidad propia". El mismo autor señala que "respecto
de las intervenciones empresariales del Estados y sus organismos,
basta a su juicio una ley de marco de quórum calificado que fije las
condiciones bajo las cuales estos organismos puedan emprender o
participar en actividades empresariales. Será materia de ley simple la
autorización específica caso a caso. La Constitución de 1980 –lo
afirma– no requiere autorización legal de quórum calificado caso a
caso"62.
Sobre este punto cabe destacar que la actividad empresarial del

Estado debe ser analizada desde la perspectiva ambivalente en su
significado del principio de subsidiariedad que fija una directriz al
crecimiento del sector público, lo que nos lleva a interpretar la norma
del artículo 19 Nº 21 en el sentido que el constituyente exige para cada
actividad empresarial del Estado una autorización contenida en ley de
quórum calificado. Por consiguiente, la subsidiariedad del Estado debe
ser entendida en el sentido de que la Administración no asume por
regla general tareas de acción directa en materia económica, y sólo
intervendrá (acción indirecta) cuando lo exijan los intereses superiores
de la nación, reconocidos y autorizados por el Poder Legislativo; así,
pues, el principio tendrá como efecto en esta materia el hecho que la
iniciativa privada será el fundamento de la actividad económica, la que
deberá ser estimulada, encauzada y sólo excepcionalmente, y en su
caso, suplida o intervenida por la acción de la Administración. Al
efecto, cabe destacar lo prescrito por la Corte de Apelaciones de
Santiago, que, en sede de amparo económico, vino en determinar que
"actividad empresarial del Estado" dice relación con: "Fundación de
una casa o sociedad mercantil o industrial, ya que tales expresiones
aluden claramente a establecimientos cuya finalidad es hacer de los
negocios (consiguientemente de las utilidades económicas) el objetivo
principal y permanente de su quehacer"63.
Finalmente, la Constitución dispone que la actividad empresarial del

Estado estará sometida a la legislación común aplicable a los
particulares, "sin perjuicio de las excepciones que por motivos
justificados establezca la ley la que deberá ser, asimismo, de quórum
calificado". El término "legislación común" comprende la legislación
codificada y dispersa de derecho privado laboral o social, y público
que rige la actividad económico - empresarial de los particulares.
145

En suma, el "Recurso de Amparo Económico" cubre las infracciones a
una norma constitucional de conducta que consagra un derecho
público subjetivo - económico y a una norma constitucional orgánica
que en forma sumaria se refiere a Estado empresario, y que en el caso
en comento cristaliza en una acción denominada "recurso especial".
Pero el punto de inflexión ente lo declarativo y lo cautelar del mismo
determinó que la primera jurisprudencia fuera ambivalente, pues
algunos sostenían que este recurso sólo otorgaba tutela al inciso 2º
del artículo 19 Nº 21, en tanto que otros sostenían que cubrían ambos
incisos del mismo artículo.
Una sentencia de 05 de diciembre de 1991, Rol Nº 2396-91 E. de la I.

Corte de Apelaciones de Santiago, recaída en Recurso de Amparo
Económico, realizó un importante aporte jurisprudencial para definir los
términos del "recurso especial" establecido en la ley Nº 18.971. Este
fallo consigna interesantes argumentos en diversos apartados que
reflejan una interpretación sistemática y finalista de la Constitución
Política, que conduce al órgano jurisdiccional a acoger el recurso
interpuesto por la Asociación Gremial de Impresores de Chile
deducido en contra del Ejército de Chile - Instituto Geográfico
Militar.64
c) Presupuestos procesales
Los presupuestos procesales del recurso en comento difieren según

se trate de la dimensión cautelar o declarativa de éste. En su
dimensión cautelar o de amparo los presupuestos procesales son los
mismos que los del Recurso de Protección, esto es: a) Peligro de daño
y b) Apariencia de derecho o derecho indubitado. En su dimensión
declarativa, emerge un contencioso administrativo de anulación que
tiene como presupuesto la desvinculación del Estado o de sus
organismos del principio de legalidad. En la calificación de la legalidad
es importante la disposición 5ª transitoria de la Constitución que
contiene una ficción de rango de ley de quórum calificado.
d) Objeto procesal
Esta acción de denuncia, popular, tiene por objetivo la tutela plena del
contenido garantista del artículo 19 Nº 21 de la Constitución Política de
la República. No requiere de legitimación procesal activa, pero sí de
capacidad procesal, remitiéndose en lo procedimental a las reglas del
amparo, lo que teóricamente la desformaliza.
146

Lo que se pide concretamente al órgano jurisdiccional, es el
reconocimiento de la legitimidad de la pretensión. La pretensión, en el
caso del amparo económico, será que la Corte de Apelaciones
respectiva investigue la infracción denunciada y resguarde el derecho
conculcado, poniendo fin a dicha infracción. En este sentido, la
pretensión que se hará valer ante la Corte, obligará a ésta a dictar las
medidas que sean necesarias para restablecer el imperio del derecho.
Estas medidas generalmente serán pedidas por el actor, pero la Corte
podrá dictar esas medidas u otras que estime procedentes.
La causa de esta acción radica en la infracción al derecho a

desarrollar cualquier actividad económica en las condiciones que
establece el artículo 19 Nº 21 de la Constitución Política de la
República. Cabe destacar que en este punto se ha ido produciendo
una diferencia de interpretación entre dos corrientes de opinión jurídica
respecto a si la Acción o Recurso de Amparo Económico es
procedente frente a cualquier infracción al artículo 19 Nº 21 de la
Constitución o sólo en relación con las infracciones cometidas por el
Estado al desarrollar actividades económicas, o sea, sólo tomando en
cuenta el inciso segundo de dicho artículo.
La primera está avalada por casi todos los actuales fallos de las
Cortes de Apelaciones y Suprema (ver Fallos "Comercial Agropecuaria
Menichetti con Banco del Estado" y "ENDESA con Dirección General
de Aguas"), y que concluyen que esta nueva acción se ha creado para
resguardar las infracciones cometidas contra el artículo 19 Nº 21 de la
Constitución, comprendiendo a ambos incisos.
En efecto, según esta primera posición, adoptada por un sector de la

jurisprudencia nacional, el Recurso de Amparo Económico "Debe
entenderse creado para proteger otras situaciones cubiertas por el
artículo 19 Nº 21 del texto constitucional, como es la que se contempla
en su inciso segundo"65; "Este recurso especial está relacionado con
el derecho del Estado y sus organismos para desarrollar actividades
empresariales o participar en ella, sólo si una ley de quórum calificado
los autoriza; en otras palabras se refiere a lo establecido en el inciso
segundo del Artículo 21. Por consiguiente no se relaciona con el inciso
primero del referido artículo que protege el derecho a desarrollar
cualquier actividad económica, que de conformidad a lo establecido en
el artículo 20 de la carta fundamental, está resguardado por el recurso
de protección"66; "El recurso de amparo especial establecido en el
artículo único de la ley Nº 18.971, ha sido establecido para resguardar
147

el orden público económico cuando el Estado y sus organismos entran
a desarrollar, sin contar con una autorización legal especial,
actividades empresariales o participando en éstas"67.
La otra sostiene que esta acción sólo sería procedente frente a

infracciones cometidas por el Estado o sus organismos al desarrollo
de actividades empresariales y no frente a las cometidas por los
particulares contra el derecho a desarrollar actividades económicas;
comprendería así sólo las situaciones previstas por el inciso 2º del
citado artículo 21, en tanto que las de estos últimos serían
resguardadas por el Recurso de Protección. Esta postura encuentra
sus fundamentos en el origen histórico del Recurso de Amparo
Económico que está ligado al proyecto de ley del "Estado empresario"
y en algunos de los primeros fallos dictados. También se fundamenta
en su carácter de acción popular, de la consulta eventual que procede
y en el hecho de ser invisible.
Al efecto, cabe destacar el cambio de criterio en nuestra

jurisprudencia, en el sentido que en la actualidad se inclina por
sostener que el Recurso de Amparo Económico protege los dos
incisos del art. 19 Nº 21 (también la libertad económica), así se
establece que: la "Acción de amparo fue creada con el objeto de
cautelar la garantía constitucional de la libertad económica que
consagra el artículo 19 de la Constitución Política en ambos incisos de
su número 21… Del tenor literal claramente manifestado en el texto de
la ley Nº 18.971, aparece que el recurso ampara la garantía
constitucional estableciendo acción popular para denunciar todas las
infracciones a dicha norma constitucional, ya que no hace distinciones
entre sus dos incisos"68; "Ley Nº 18.971 estableció el recurso especial
de amparo, para denunciar las infracciones al artículo 19 Nº 21, de la
Constitución Política de la República de Chile, sin hacer distinción
alguna entre las diversas situaciones planteadas en ambos incisos del
señalado Nº 21; que frente a lo expresado en el considerando anterior,
las argumentaciones vertidas por la recurrida para concluir que el
amparo económico sólo es procedente cuando se ha producido una
infracción al inciso segundo del artículo 19 Nº 21 de la Carta
Fundamental, no llevan al convencimiento de esta Corte en cuanto
que así deba resolverlo, variando por lo demás con ello la
jurisprudencia establecida por esta sala especializada, cuando resolvió
el recurso de amparo económico Nº 24.513, el 28 de marzo último"69.
Cabe precisar que en sentencia de la Corte de Apelaciones de

Santiago del 25 de septiembre de 2001 y que, posteriormente se ha
148

ido manteniendo como criterio por dicho tribunal, se ha señalado que
"ha de concluirse que la norma única de la ley Nº 18.971 se refiere a la
constatación de una infracción a cualquiera de los incisos del precepto
constitucional al que alude: a la libertad de los particulares de ejercer
actividades económicas o a la prohibición de que el Estado desarrolle
alguna no autorizada legalmente.
Agrega la sentencia que "sólo si se comprueba la infracción, el fallo

deberá así declararlo, sin que el Tribunal quede en situación de
adoptar alguna medida al respecto, puesto que la aludida ley no lo
autoriza, y conforme a lo dispuesto en el artículo 7º de la Constitución
Política de la República, ninguna magistratura puede atribuirse otra
autoridad o derechos que los que expresamente se le hayan conferido,
siendo nulos los actos que así realicen".
Añade finalmente que "de lo anterior se sigue que la sentencia

definitiva en este tipo de asuntos es meramente declarativa y ha de
limitarse a señalar cuál es la infracción y el modo como se ha
cometido";
e) Sujetos del recurso
En el Recurso de Amparo Económico pueden advertirse la

concurrencia de los siguientes sujetos70:
– El Sujeto activo, que es el que ejerce la acción, es decir el que

comparece ante los Tribunales solicitando el reconocimiento de un
derecho. La ley Nº 18.971 estableció en el inciso primero de su artículo
único que "Cualquier persona podrá denunciar las infracciones al
artículo 19, número 21, de la Constitución Política de la República de
Chile". Lo anterior indica que se está frente a una "acción popular", o
sea, la que se reconoce a cualquier persona, para la defensa de un
interés, normalmente público. Por lo tanto, cualquier persona, sea
natural o jurídica, privada o pública, puede ejercer la acción de amparo
económico en defensa del interés público o de su interés privado,
cuando ha sido lesionado por una infracción.
Paradójicamente, tratándose del inciso primero de la citada norma,

se requerirá tener interés directo, ya que ello califica la legitimación
procesal para determinar la legitimidad en la titularidad del derecho
149

invocado. En cambio, en el inciso segundo del mismo artículo 19 Nº
21, no se requerirá interés directo y necesariamente el agente del
agravio será el Estado o sus organismos, en la medida que se imputa
una infracción al principio de legalidad.
Si bien la expresión "cualquier persona" empleada por la ley Nº

18.971 aparece formulada –en una primera aproximación– con un
alcance amplio, que comprendería, por ende, tanto a las personas
naturales como a las personas jurídicas, y, dentro de este último rubro,
a las entidades privadas y, asimismo, a las personas jurídicas de
derecho público, pareciera ser que la aplicación en este caso del
aforismo de que cuando la ley no distingue no es lícito al intérprete
distinguir, implicaría dar a esa disposición un alcance mayor que el
previsto en su oportunidad por el legislador, ello, porque no es dable
colegir que la intención del legislador; haya sido incluir en esa locución
a las personas jurídicas que componen el Estado y sus organismos.
El fundamento de esta aseveración radica, en primer término, en

los antecedentes que proporcionan los documentos oficiales que
consignan la génesis de la ley. No es vano recordar originalmente que
el actual artículo único de la Ley Nº 18.971 integraba –como art. 6º–
aquel proyecto que "Regula la actividad y participación productiva del
Estado y sus organismos", cuya finalidad según rezaba el Mensaje
Presidencial de 7.09.1989 era "determinar cuál es la dimensión
adecuada para el Estado Productor", puesto que, se añadía, "una
presencia empresarial pública gravitante hace difícil, si no imposible, la
consolidación de una sociedad libre, por el control creciente que
otorga a los funcionarios sobre las personas".
Para explicar por qué el art. 6º de la iniciativa "establece un recurso

jurisdiccional para hacer efectiva la garantía constitucional de la
libertad económica", el Informe Técnico de los Ministerios de Interior,
Economía y Hacienda (14.07.1989) señalaba: "El antecedente
inmediato sobre la norma propuesta encuentra su razón de ser en la
protección que deben disponer las personas frente a la realización por
el Estado o sus organismos de actividades empresariales con
infracción a los artículos 1º y 19, número 21, de la Constitución".
Ese mismo Informe Técnico, manifestaba que se trataba de

potenciar "las posibles vías de defensa de los particulares frente a
estas situaciones", para evitar "la posible indefensión efectiva de los
150

particulares" ante la insuficiencia de los recursos de protección e
inaplicabilidad, que propicia el proyecto.
Se concibe, entonces, un recurso jurisdiccional especial a favor de

los particulares, contra la proliferación empresarial ilícita del Estado y
sus organismos, y no al revés.
Desde otro ángulo, necesario es tener en consideración la

estructura lógica de la propia Constitución, a que dicha ley Nº 18.971
aparece remitiéndose, pues cuando su art. 19 "asegura a todas las
personas" ciertos derechos, es más que obvio que ha querido referirse
a los privados.
Desde luego, en estricto rigor, los entes estatales no poseen

"derechos", ni tienen propiedad para usar, gozar y disponer
arbitrariamente de los bienes que la ley les ha asignado como
patrimonio, ni les asisten libertades para hacer todo aquello que
expresamente se les permite, conforme a lo dispuesto en el art. 79 de
la Carta Fundamental. En los organismos públicos únicamente se
radican las atribuciones o funciones que el legislador les ha concedido,
al tenor del art. 62 inciso 4º Nº 2 del mismo texto constitucional, de
manera que jamás sus potestades podrán revestir esa calidad de
derechos "que emanan de la naturaleza humana" de que habla el art.
5º de la Constitución y con el cual se vincula el art. 19 Nº 21 de la
Carta.
Cuando la Carta Fundamental ha querido referirse a los entes del

Estado, lo hace de manera explícita. Tal razonamiento no se
contradice con la circunstancia de que los distintos preceptos que en
diversas materias aluden al Estado, dentro de la Constitución, no
aparezcan formulados sobre una nomenclatura orgánica uniforme,
pues, conforme es dable observar, en esas mismas normas los
organismos del Estado aparecen claramente individualizados y
diferenciados del resto de las personas. El mismo art. 1º inciso 4º de la
Ley Suprema es prueba de ello, al prevenir que el Estado (de una
parte) está al servicio de la persona humana (por otra parte).
En estas condiciones, mal podría sostenerse que el Estado y sus

organismos detentan el "derecho" que se reconoce "a todas las
personas" para desarrollar cualquier actividad económica al amparo
del inciso 2º del mencionado art. 19 Nº 21, en circunstancias que su
151

situación, en ese plano, ha merecido un tratamiento especial en el
inciso 2º de esa misma regla constitucional, con arreglo al cual sólo
podrán efectuar actividades empresariales en la medida en que una
ley previa, expresa y específica de quórum calificado les conceda esa
posibilidad, lo que es congruente con la vinculación del Estado y sus
organismos al principio de legalidad. Aparece evidente que este
recurso jurisdiccional destinado a "hacer efectiva la garantía
constitucional de la libertad económica" no concibe, ni podría concebir
como eventual sujeto reclamante, ni al Estado ni a sus organismos.
Esta conclusión se robustece cuando se vincula la ley Nº 18.971

con la norma constitucional del art. 38 inciso 2º, que sirve de sostén a
todas las regulaciones legales especiales que estatuyen acciones
específicas, a favor de los particulares, para impugnar en sede judicial
las actuaciones del Estado o de sus organismos, de modo que
cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la
Administración del Estado, de sus organismos o de las
municipalidades, podrá reclamar ante los tribunales que determine la
ley.
De consiguiente, el examen de las disposiciones reseñadas permite

advertir que actor de la acción de amparo económico únicamente
podrá ser una persona natural o jurídica privada, o una entidad que
ésta crea y forma en virtud de su intrínseca naturaleza sociable y del
consecuente derecho natural de asociación, y jamás un organismo del
propio Estado.
– Sujeto Pasivo, es aquél respecto del cual se solicita al Tribunal

una decisión que lo coloque en la necesidad de dar, hacer o no hacer
algo. En el Recurso de Amparo Económico el sujeto pasivo es la Corte
de Apelaciones respectiva, a ella va dirigida la acción mediante la cual
se pretende que se resguarde al afectado de las infracciones al
derecho a desarrollar cualquier actividad económica, establecido en el
artículo 19 Nº 21 de la Constitución Política de la República.
– El infractor, es quien produjo la infracción en contra del derecho

resguardado, en principio no tendrá ninguna participación en el
proceso por no ser parte en el mismo. No obstante, podrá tener la
calidad de "tercero excluyente", ya que sin ser parte directa podrá
intervenir en él por tener interés actual en sus resultados al sustentar
un derecho incompatible con el de la parte recurrente. Respecto de
este infractor tampoco se formula distingo alguno, fluye del examen de
152

los anales oficiales de la ley Nº 18.971 que sólo se relaciona
específicamente con el inciso 2º de esa norma constitucional, esto es,
con respecto a la gestión empresarial ilícita que puedan llevar a cabo
el Estado y sus organismos.
Luego, recurridos en esta acción sólo podrán ser "el Estado y sus
organismos", cuando realizan o pretenden realizar, indebidamente,
actividades empresariales sin previa y expresa autorización legal de
quórum calificado (violación al principio de la legalidad); si exceden los
límites de la que puedan tener, esto, es cuando absorben actividades
empresariales que no dicen relación ni con sus funciones propias ni
con las funciones que son complemento indispensable de aquéllas
(violación al principio de especialidad); o cuando en su concurrencia al
mercado no se somete a la legislación común aplicable a los
particulares.
Pero enseguida cabe la pregunta: ¿a quiénes alude el

constituyente bajo la expresión "el Estado y sus organismos"?
Resulta más apropiado para dar respuesta a esta interrogante

precisar el ámbito de aplicación de la expresión "el Estado y sus
organismos" sobre la base del contenido y propósito del art. 19 Nº 21
inciso 2º, y como hemos visto ya, no estuvo en el ánimo del
constituyente dispensar, de la restricción de que trata la norma, alguna
manera especial a través de la cual el Estado pudiera desplegar
cometidos empresariales, de allí deriva el alcance amplio de la norma
comprensiva de todas las normas a través de las cuales el Estado
realice esas funciones.
Es en ese sentido, que el mismo inciso 2º prevé dos modalidades

diferentes en que el Estado puede acometer actividades de esa índole:
ya al "desarrollar" (directamente) estas funciones, ya al "participar"
(indirectamente) en ellas. Toma forma la primera hipótesis
("desarrollar") cuando el Estado asume por sí mismo la gestión
empresarial, a través del fisco, servicios descentralizados, municipales
y –será lo más usual– mediante empresas públicas. La segunda
fórmula ("participar") se configura cuando el Estado realiza estas
actividades sirviéndose de sociedad filiales, a las que les asiste la
calidad de entidades de derecho privado, cuyos patrimonios se forman
con la concurrencia del Estado.
153

La misma distinción entre esos sujetos de derecho público y estas
sociedades, aparece del artículo 60 Nº 9º de la Carta Fundamental
("las empresas del Estado y aquellas en que éste tenga participación"),
y la ratifica su art. 55 inciso 2º: "Asimismo, los cargos de diputados y
senadores son incompatibles con las funciones de directores o
consejeros, aun cuando sean ad honorem, en las entidades fiscales
autónomas, semifiscales o en las empresas estatales, o en las que el
Estado tenga participación por aporte de capital".
Confirma lo propio la Ley Nº 18.575, Orgánica Constitucional de

Bases Generales de la Administración del Estado, en dos de sus
disposiciones: el artículo 3º inciso 2º de ese cuerpo normativo
consigna que "La Administración del Estado deberá observar los
principios de responsabilidad, eficiencia, eficacia, coordinación,
impulsión de oficio del procedimiento, impugnabilidad de los actos
administrativos, control, probidad, transparencia y publicidad
administrativas, y garantizará la adecuada autonomía de los grupos
intermedios de la sociedad para cumplir sus propios fines específicos,
respetando el derecho de las personas para realizar cualquier
actividad económica, en conformidad con la Constitución Política y las
leyes".
A su turno, el art. 6º inciso 1º del mismo dispone que "El Estado

podrá participar y tener representación en entidades que no formen
parte de su Administración sólo en virtud de una ley que lo autorice, la
que deberá ser de quórum calificado si esas entidades desarrollan
actividades empresariales".
Según puede apreciarse en relación con dicha preceptiva, la frase

"el Estado y sus organismos" referida en el art. 19 Nº 21 inciso 2º de la
Constitución, posee un contenido amplio, de suerte tal que la
vulneración al principio de legalidad en actividades empresariales,
alcanza a todas las personas jurídicas de derecho público y a todas
las sociedades comerciales o industriales en que aquéllas participan,
concurriendo a su constitución o pasando a integrarlas por adquisición
de acciones o aportes de capital, ya que integran el "Estado
empresario".
Finalmente, los precedentes legislativos producidos en la materia,

afianzan la idea de que las sociedades privadas en que el Estado tiene
participación, están afectas a la restricción del art. 19 Nº 21 inciso 2º
de la Constitución y necesitan también ley de quórum calificado para
154

formar parte de otras sociedades, o para expandir sus actividades
empresariales.
Ejemplo de lo primero es la ley Nº 18.95671, al prevenir que "El

Estado, sus organismos o sociedades en que tengan participación,
deberán enajenar los derechos que adquieran o reciban a cualquier
título, en sociedades cuyo objetivo social esté fuera de la autorización
para desarrollar actividades empresariales concedida al Estado o
exceda los términos de dicha autorización, en el plazo de un año
contado desde su recepción" (art. único).
Ejemplo de lo segundo es la ley Nº 18.89972, modificatoria del art.

25 de la ley Nº 6.640 sobre la Corfo, que dispuso que "la Corporación,
para concurrir a la formación de empresas o participar en la propiedad
o administración de otras distintas a las en que al 31 de diciembre de
1989 tenga porcentaje en su capital social o injerencia en su
administración, requerirá de autorización expresa otorgada por ley en
conformidad a lo establecido en el inciso segundo del Nº 21 del
artículo 19 de la Constitución Política. Igual autorización necesitarán
para tales actos las empresas o entidades filiales de dicha
Corporación" (art. 32 letra a).
Ejemplo de lo tercero es la ley Nº 19.29373, al autorizar a la

sociedad Agrícola y Servicios Isla de Pascua Limitada para desarrollar
actividades empresariales en materia de agua potable y alcantarillado,
ampliándose su objeto social a la producción y distribución de agua
potable y a la recolección, tratamiento y evacuación de aguas servidas
y a la realización de las demás prestaciones relacionadas con dichas
actividades, dentro de los límites territoriales actualmente atendidos
(art. 1).
f) Tribunal competente
El Tribunal que según las reglas de la competencia absoluta debe

conocer de esta acción esta conformado por las Cortes de
Apelaciones, el determinante es la materia, o sea, la naturaleza del
negocio y no la cuantía ni el fuero.
En cuanto a la competencia relativa, debe interponerse este Recurso

de Amparo Económico ante la Corte de Apelaciones competente, o
155

sea, la del territorio jurisdiccional del lugar donde se materializó la
infracción, no obstante dicha infracción haya tenido, tenga o vaya a
tener efectos en varios lugares. La determinación de este lugar es una
cuestión de hecho que deberá determinarse en cada caso, pudiendo
coincidir o no con el lugar donde se originó la infracción.
En cuanto a la prórroga de competencia como mecanismo

convencional de las partes, no procede por la naturaleza del
procedimiento, el del Recurso de Amparo, en el cual no existen partes
que puedan consentir en el mecanismo.
Se trata de una acción popular que puede ser interpuesta por

cualquier persona en defensa del interés público o en defensa de su
interés privado o en el de un tercero cuando ha sido lesionado por la
infracción.
Tal como lo establece el Código de Procedimiento Penal para el

Recurso de Amparo, la persona que interpone la acción podrá
concurrir por sí o por cualquiera a su nombre, aunque este último no
tenga para ello mandato especial y no será necesario que la persona
comparezca representada por un abogado habilitado, tal como lo
dispone el artículo 2º de la ley Nº 18.120 sobre comparecencia en
juicio, con relación al Recurso de Amparo. La persona que la ejerza
deberá contar con capacidad de ejercicio, es decir debe ser sujeto de
derecho y no estar afecto a ninguna causal de incapacidad.
Por otra parte, la ley Nº 18.971 no estableció cuáles debían ser los
elementos de la demanda que se interponía, por lo que debe recurrirse
a las normas legales que rigen el Recurso de Amparo, por la
referencia que esa ley hace a éste al expresar que la acción podrá
entablarse "sin más formalidad ni procedimiento que el establecido
para el Recurso de Amparo".
De acuerdo a lo anterior, no se requiere demanda formal, ni cumplir

con los requisitos del artículo 254 del Código de Procedimiento Civil.
Sólo se requeriría poner la acción en conocimiento de la Corte de
Apelaciones por cualquier medio que razonablemente permita a ésta
conocer que se ha producido la infracción denunciada.
156

No obstante lo anterior, en la práctica el Recurso de Amparo
Económico se ha formalizado y se presenta mediante una demanda
por escrito conteniendo los datos mínimos requeridos para el
entendimiento de la Corte, como por ejemplo: individualización del
demandante, del infractor, una exposición clara de los hechos y de las
peticiones que se formulen al Tribunal.
g) Reglas de procedimiento
En el caso del Recurso de Amparo Económico, el procedimiento al

que debe someterse no está establecido ni en la ley Nº 18.971, en
forma extensa, ni en un Auto Acordado que se haya dictado al
respecto, pues el año 1990, el pleno de la Corte Suprema –por
unanimidad– no acogió la petición de un abogado para que se dictara
un Auto Acordado para la tramitación de este recurso por estimar que
la ley orgánica constitucional Nº 18.971 se bastaba a sí misma. Esta
ley sólo establece que la acción se intentará sin más formalidades ni
procedimiento que el establecido para el Recurso de Amparo. En este
sentido, el procedimiento para la Acción de Amparo Económico estará
regulado en el artículo único de la ley Nº 18.971 del 10 de marzo de
1990, en el Título V del Libro XI del Código de Procedimiento Penal
"Del Procedimiento de Amparo", en el Auto Acordado de la Corte
Suprema del 19 de diciembre de 1932 sobre "tramitación y fallo del
Recurso de Amparo", en el acuerdo de la Corte de Apelaciones de
Santiago del 12 de mayo de 1981 sobre "tramitación del Recurso de
Amparo en la Corte de Apelaciones de Santiago".
Además, estará consagrada su tramitación en el artículo 21 de la

Constitución, en relación con el Recurso de Amparo y en los distintos
Autos Acordados que se han tomado o se tomen respecto de la
materia los tribunales superiores.
No obstante la remisión que hace la ley Nº 18.971 al Recurso de

Amparo, se sostiene que existe la dificultad de determinar en materia
de normas supletorias del procedimiento de la Acción de Amparo
Económico, si después de suplir los vacíos con las normas comunes a
todo procedimiento, se deberán aplicar las normas del Juicio Ordinario
contenidas en el Código de Procedimiento Civil o las del Juicio
Ordinario por Crimen o Simple Delito contenidas en el Código de
Procedimiento Penal. La cuestión surge, ya que la acción indicada se
refiere a infracciones a un derecho de carácter civil y no criminal como
es "desarrollar cualquier actividad económica", pero en su tramitación
157

se relaciona directamente con materias de carácter penal al estar
remitido al Recurso de Amparo. A esto se suma el hecho que la Corte
de Apelaciones de Santiago lo tramita en su Secretaría Especial, y no
en la civil o penal.
h) Características del procedimiento
– Es un procedimiento inquisitivo: Es fundamentalmente inquisitivo,

ya que es un procedimiento oficioso en que el Tribunal va dando curso
progresivo a los autos. Además rige el consecutivo discrecional y es
un procedimiento no contradictorio con una parte que es el recurrente
que pide se resguarde su derecho conculcado y un órgano
jurisdiccional que debe ampararlo, pero no es contradictorio con el
recurrente.
– Es un procedimiento sumarísimo: En el procedimiento de amparo

económico, sólo se realizan las actuaciones imprescindibles y los
plazos para realizarlas son muy breves. Por vía ejemplar, en materia
de sentencia donde la Corte teóricamente sólo dispone de 24 horas
para dictar la sentencia definitiva.
– Es un procedimiento concentrado: Sus etapas son simples y están

dispuestas de manera que se confunden o desarrollan
simultáneamente, siendo más cortas, como por ejemplo, está el hecho
de que la etapa de discusión no existe y la de prueba puede durar
hasta la vista de la causa.
– Es un procedimiento no formal: La interposición del recurso no

tiene formalidades. La prueba también es informal, no existe un
término probatorio, ni medio de prueba preestablecidos. Lo anterior
hace que este procedimiento sea informal haciendo excepción al
derecho procesal que es en sí formalista.
Cabe destacar que, en principio, nuestra jurisprudencia ha sostenido

en forma reiterada el carácter exclusivo del Recurso y la
improcedencia de éste si se han iniciado otras acciones por aplicación
de las normas del recurso de amparo establecidas en el Código de
Procedimiento Penal, así, la Corte de Apelaciones de Santiago ha
determinado: "Corresponde declarar inadmisible aquel recurso
interpuesto contra los recurridos en un recurso de protección previo y
158

ya resuelto desfavorablemente, en razón de que la ley se remite a la
tramitación del recurso de amparo"74; "Que en las circunstancias
expresadas, la recurrente ha pretendido, por la interposición de dos
recursos diferentes, impugnar, por una misma infracción al Nº 21 del
artículo 19 de la Constitución Política del Estado… colocando a este
tribunal en la posibilidad de dictar dos resoluciones contradictorias
entre sí y además avocarse el conocimiento de una causa o negocio
pendiente ante otros juzgadores, contraviniendo, de esta manera, en
forma manifiesta uno de los principios fundamentales de la
organización judicial contenido en el Código Orgánico de
Tribunales"75; y agrega que el Recurso de la especie "No puede
prosperar si ya existe un procedimiento jurisdiccional, respecto del
cual existen recursos ordinarios y extraordinarios"76; "Que en una
situación como la que plantea el recurrente no puede caber duda de
que el medio legal de defensa que corresponde es el recurso de
protección"77; "Conforme al caso planteado sólo cabe concluir que la
acción procesal que corresponde es un recurso de protección"78.
Sin perjuicio de lo referido, se aprecia un cambio reciente de criterio en

la materia, como lo demuestra el hecho de que la Sala de Asuntos
Constitucionales de la Corte Suprema, en fallo de 19 de diciembre de
1995, eliminó en un recurso de amparo económico un considerando
de la Corte de Apelaciones de Iquique que prescribía la aplicación de
las normas del amparo penal al amparo económico, por lo que la
referencia sólo debe atenderse en relación con el procedimiento
mismo. El considerando eliminado expresaba que: "Al amparo
económico resulta plenamente aplicable el artículo 306 del Código de
Procedimiento Penal, en cuanto él es procedente siempre que no se
hubieran deducido otros recursos legales"79 .
Finalmente, señalaremos jurisprudencia conteste relativa a la no

conveniencia y consecuente imposibilidad de ventilar por vía de
amparo económico, materias de lato conocimiento: "La indemnización
que debe pagarse a una empresa por la imposición de paso de
energía eléctrica, constituye un conflicto que debe solucionarse ante el
tribunal competente y conforme a las normas legales que sean
aplicables a la situación correspondiente"80; "Parece claro que el
recurso de amparo económico no sería el procedimiento adecuado
para obtener el cumplimiento de las obligaciones emanadas de tal
contrato, ya que ello requería dilucidar una serie de cuestiones de
hecho que precisan de prueba adecuada, imposible de producir en
éste y, además, ello se encontraría muy distante de las finalidades
específicas por él perseguidas, según se pretende tanto de su letra
como de la historia fidedigna de su establecimiento"81.
159

i) Plazo para interponer la acción
El inciso tercero del artículo único de la ley en comento establece que

el plazo para intentar la acción es de 6 meses, contados desde que se
hubiere producido la infracción. Este plazo es fatal y se computa
según lo establecido en el artículo 48 del Código Civil; se contará por
tanto: Si se trata de actos materiales, desde que el afectado haya
sufrido la infracción en su derecho, o en el caso de que no haya tenido
conocimiento, desde que haya tenido conocimiento efectivo de ella. Si
se trata de actos jurídicos, desde que se han puesto jurídicamente en
conocimiento del agravio, o bien, en el caso de los que requieran
notificación o publicación, desde que ésta se ha producido. Si se trata
de actos reiterados, desde que se cometió el último de ellos;
obviamente, se puede interponer desde que sucede el primero. Si se
está en presencia de omisiones, desde que se cumpla el plazo fijado
por el ordenamiento jurídico para realizar el acto, o bien, en el caso de
no existir este plazo para interponer la acción, será el que el Tribunal
prudencialmente fije. Al efecto, la Corte de Apelaciones de Iquique
estableció: "Por aplicación del artículo 48 del Código Civil, en cuanto al
cómputo de los plazos, el recurso aparece presentado en forma
extemporánea"82.
j) Acumulación de autos
No se ve inconveniente en que, en el caso de que se interpongan dos

o más recursos de amparo económico respecto de una misma
infracción y que corresponda su conocimiento a la misma Corte de
Apelaciones se decida la acumulación de todos los recursos al que
hubiere ingresado primero en el respectivo libro de la Secretaría de la
Corte de Apelaciones, formándose un solo expediente y para ser
resuelto en una misma sentencia. Las normas que regulan el
procedimiento de la Acción de Amparo Económico, nada dicen al
respecto, pero parece del todo lógica la procedencia de la
acumulación, por ser una disposición común a todo procedimiento, y
también por aplicación de una regla de economía procesal.
k) Procedencia de la orden de no innovar
160

Si se considera que es deber de los órganos del Estado respetar los
derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, conforme
lo ordena el artículo 5º, inciso 2º de la Constitución Política; y se tiene
presente, además, las facultades conservadoras de los Tribunales
Superiores, y la jurisprudencia de la Corte Suprema al conceder la
orden de no innovar en los recursos de protección, preciso es concluir
que en este Recurso de Amparo Económico resulta procedente la
dictación de orden de no innovar.
l) La prueba
En el procedimiento del amparo económico el sistema probatorio es

libre en cuanto a los medios, forma y oportunidad de rendir la prueba.
Esta es una excepción al sistema de prueba legal que es la regla
general.
– Carga de la Prueba
Por la naturaleza del amparo, la Corte de Apelaciones, como sujeto

pasivo de la Acción de Amparo Económico, es quien está cargado con
la prueba, ya que se trata de un procedimiento inquisitivo. Además, la
ley establece claramente que es el Tribunal quien debe investigar la
infracción deducida.
No obstante lo anterior, en la práctica será el recurrente quien estará

cargando con la prueba y quien deberá demostrar la verdad de los
hechos en que se funda su acción.
– Objeto de la Prueba
En este caso, la materia sobre la cual debe recaer la prueba no son

los hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos, que es la regla
general en materia civil, sino que serán los que constituyan la
infracción, ya sea en forma de acción u omisión, que atenten en contra
de alguno de los derechos que establece la Constitución en su artículo
19 Nº 21. No será necesario probar que el recurrente ejerció
particularmente su derecho ni que tenía un interés personal o actual,
ya que se trata de una acción popular que se puede interponer para
resguardar el interés público.
161

– Medios de Prueba
En materia de medios probatorios el legislador no estableció en la ley

cuáles serán los medios de prueba aplicables. Tampoco están
determinados en las normas sobre Recursos de Amparo, por ello, y
tomando en cuenta la naturaleza del procedimiento de amparo
económico como las normas procesales que lo regulan, deberá
analizarse cada medio de prueba en particular para ver si resulta
aplicable.
i) Instrumentos. Son medios de prueba aplicables a este

procedimiento. Estos escritos deberán acompañarse sin citación por
no haber parte contraria en el recurso. Se podrán presentar tanto
instrumentos públicos como privados.
ii) Prueba Testimonial. Es improcedente en este procedimiento

dada su naturaleza de breve y sumario. La única excepción está
constituida por la recepción de declaraciones juradas.
iii) Prueba Confesional. La confesión de parte podrá utilizarse como

medio probatorio cuando tenga el carácter de extrajudicial, es decir, la
prestada ante otro Tribunal, y también la judicial espontánea, que es la
que las partes hacen espontáneamente en sus escritos.
No tendrá cabida la confesión judicial provocada, conocida como

absolución de posiciones, ya que ésta requiere de largas audiencias,
tal como la prueba testimonial, lo que la hacen incompatible con la
naturaleza del procedimiento de amparo económico, que es breve y
sumario.
iv) Inspección Personal del Tribunal. Este medio probatorio tiene

cabida en este procedimiento tal como lo establece el artículo 309 del
Código de Procedimiento Penal, al otorgarle la facultad al Tribunal
para comisionar a alguno de sus ministros a fin de que concurran al
lugar en que se encuentra el detenido o preso. Como el procedimiento
de amparo económico está inspirado en el del Recurso de Amparo
que establece el Código de Procedimiento Penal, se concluye que acá
también es plenamente aplicable.
162

5.3.5. Prueba Pericial. En principio, este medio de prueba no debería
considerarse por su lentitud, ya que deben nombrarse los peritos,
éstos aceptar sus cargos, entre otros. Pero excepcionalmente, ante
temas muy complejos, la Corte de Apelaciones respectiva solicita
peritajes para esclarecer antecedentes.
5.3.6. Prueba por Presunciones. Este medio de prueba, al estar

integrado por conclusiones lógicas obtenidas por el raciocinio del juez,
es compatible con el procedimiento de amparo económico.
m) Forma y oportunidad de rendir la Prueba
La forma y oportunidad de rendir la prueba no están determinadas por

las normas que regulan el amparo económico, por lo que debe estarse
al principio formativo del consecutivo discrecional y será la propia
Corte de Apelaciones la que establecerá la oportunidad y la forma
como debe rendirse la prueba. Esto, porque en el procedimiento
inquisitivo le corresponde principalmente a la propia Corte de
Apelaciones investigar la infracción denunciada y dar curso progresivo
a los autos. Lo anterior no obsta a que el recurrente pueda por sí
rendir la prueba, lo que podrá hacer hasta la vista de la causa.
n) Valoración de la Prueba
La ponderación que debe darse a los medios de prueba en el

procedimiento de amparo económico se realiza según las reglas de la
sana crítica.
o) La sentencia
Es el caso –antes de entrar al análisis de la sentencia– tener presente

que el derecho a pedir la suspensión de la vista no procede en el
Recurso de Amparo Económico, tal como lo establece el artículo 165
Nº 5 del Código de Procedimiento Civil, al prohibir el derecho a
suspender la vista del Recurso de Amparo.
163

La sentencia que falla el amparo económico es una sentencia
definitiva, ya que pone fin a la instancia resolviendo la cuestión o
asunto que ha sido objeto del juicio. Por lo tanto, al acoger o rechazar
la acción está resolviendo el conflicto. Pero además, esta sentencia
puede tener contenido declarativo adicional, establecido que la
denuncia carece de toda base, lo que hace responsable al actor o
denunciante de los perjuicios que causare.
Debe dictarse en el plazo de 24 horas desde que los autores

respectivos queden en estado de fallo y siempre que lo permitan los
antecedentes reunidos. Si hubiere necesidad de practicar alguna
investigación o esclarecimiento para establecer los antecedentes del
recurso, que deba desarrollarse fuera del lugar en que funciona la
Corte de Apelaciones que conoce de él, se aumentará el plazo de 24
horas a 6 días, o con el término de emplazamiento que corresponda si
éste excediere de 6 días, tal como se expresa en el artículo 308 del
Código de Procedimiento Penal.
En cuanto a su forma, la sentencia de amparo económico debe

cumplir con los requisitos de forma de toda sentencia definitiva que
señala el artículo 170 del Código de Procedimiento Civil, y el Auto
Acordado de 30 de septiembre de 1920 sobre forma de las sentencias,
y debe contener especialmente un análisis acucioso de los hechos y
las disposiciones legales aplicables, tal como lo establece el acuerdo
de la Corte Suprema sobre la materia del 20 de junio de 1980.
La sentencia se notificará al recurrente por el estado diario, salvo que

la Corte disponga que se haga en forma personal o por cédula. Al
infractor no se le notificará la sentencia por no ser parte, salvo que se
haya hecho parte como "tercero" en que se le notificará igual que al
recurrente. Una vez ejecutoriada la sentencia definitiva, se le pondrá
en su conocimiento para que la cumpla a través de un oficio, para su
debido cumplimiento.
En la medida que es una acción de denuncia que instaura un proceso

mixto o dual, cautelar o declarativo, la sentencia hace tránsito a cosa
juzgada formal o material según la naturaleza de las pretensiones
envuelta.
En cuanto a las costas, rigen los principios generales sobre la materia,

el Tribunal se pronunciará en sentencia sobre el pago de las costas,
164

debiendo condenar a su pago a la parte totalmente vencida en un
juicio o un incidente, salvo cuando aparezca que ha tenido fundamento
plausible para litigar o se encuentra en una de las situaciones en que
la ley exonera de tal obligación. La condena en costas es una de las
sanciones para el recurrente temerario que abusa del recurso.
La Corte de Apelaciones respectiva, al acoger un Recurso de Amparo

Económico, deberá dictar medidas para resguardar el derecho
afectado por la infracción, y restablecer el imperio del derecho. Al
efecto, la Corte podrá adoptar las medidas que sean necesarias, las
cuales se concretarán en distintas formas, ya sea ordenando alguna
actividad, prohibiendo su realización, decretando la abstención de
realizar algo, reconociendo un derecho, por ejemplo.
Tales medidas deben ser dictadas sólo por la Corte de Apelaciones

competente, salvo que ésta rechace el recurso, y apelado o
consultado que sea éste, llegue a ser acogido por la Corte Suprema,
caso en el cual será ésta la que dictará las providencias necesarias.
En cumplimiento del Auto Acordado de la Corte Suprema, sobre

tramitación y fallo del Recurso de Amparo del 19 de diciembre de
1932, el Tribunal respectivo debe cuidar que su sentencia sea
debidamente cumplida, para lo cual se le faculta inclusive para que, en
los casos que sea necesario, requiera un inmediato informe de la
persona que debe darle cumplimiento.
p) Recursos procesales
Para determinar la procedencia de recursos procesales en el

procedimiento de amparo económico, debe distinguirse entre los
recursos ordinarios y los extraordinarios.
Entre los ordinarios, son procedentes el de aclaración o interpretación

y de rectificación o enmienda, ya que sólo persiguen aclarar los puntos
obscuros o dudosos de la resolución. También procede el Recurso de
Reposición en contra de los autos o decretos que se dicten durante la
tramitación del señalado recurso.
165

Además de los recursos ordinarios antes citados, es procedente el
Recurso de Apelación en contra de la sentencia definitiva. Debe
interponerse en la Corte de Apelaciones respectiva en el plazo de 5
días para ante la Corte Suprema. Podrá también interponerlo el
infractor, en el caso de que se haya hecho parte como "tercero". La
apelación no necesita ser fundada dado el carácter breve y sumario
del Recurso de Amparo Económico; y ella se concederá sólo en el
efecto evolutivo cuando sea favorable al recurrente, tal como lo
dispone el artículo 316 del Código de Procedimiento Penal.
Por su parte, la Corte Suprema conocerá de esta apelación en la sala

correspondiente, que es la Tercera Sala o Sala de Asuntos
Constitucionales o Contencioso Administrativo (Auto Acordado de la
Corte Suprema que establece una nueva distribución de las causas en
las salas de esta Corte durante el funcionamiento ordinario y
extraordinario, de 1º de abril de 1998).
Finalmente, en materia de recursos ordinarios, también procede el

Recurso de Hecho, tanto el verdadero como el falso.
Entre los extraordinarios, procede en primer lugar el Recurso de

Revisión, en los casos que correspondan a la naturaleza de la
sentencia definitiva de amparo económico. En tanto que los Recursos
de Casación, tanto en la forma como en el fondo, no son procedentes,
ya que la Corte de Apelaciones conoce en primera instancia la Acción
de Amparo Económico y la Corte Suprema la conoce en segunda
instancia.
q) La Consulta
El inciso cuarto del artículo único de la ley Nº 18.971, establece que si

la sentencia definitiva no fuere apelada dentro de cinco días de
dictada, deberá ser consultada. Este trámite procesal permite revisar
la sentencia.
La consulta en el Recurso de Amparo Económico se regirá por lo

establecido en los artículos 533 y 534 del Código de Procedimiento
Penal que expresan que las sentencias definitivas de primera
instancia, no revisadas por el Tribunal de Alzada por la vía de la
apelación, lo serán por la consulta en casos determinados. Uno de
166

estos casos es el Recurso de Amparo Económico, según lo
establecido en la ley Nº 18.971.
La consulta, en el caso del amparo económico, tendrá los mismos

trámites que la apelación de la sentencia definitiva en materia penal,
con la salvedad que tratándose de esta acción se verá en cuenta, a
menos que alguna de las partes pidiere alegatos dentro de los 6 días
siguientes a la fecha de ingreso del recurso a la Secretaría de la Corte
Suprema, caso en el cual deberán traerse los autos en relación. La
Corte Suprema conocerá de esta consulta en la Tercera Sala.
r) Responsabilidad por los perjuicios
La ley Nº 18.971, en el inciso final de su artículo único expresa que,

cuando la sentencia definitiva establezca fundadamente que la
denuncia de amparo económico carezca de toda base, el actor será
responsable de los perjuicios que hubiere causado.
Por lo anterior, la Corte de Apelaciones, al fallar el recurso, deberá

apreciar los fundamentos de éste. Si el recurso está sustentado en
fundamentos razonables y sólidos, será acogido y la Corte ordenará
medidas para resguardar el derecho conculcado. También existirá la
posibilidad de que, no obstante el recurso estar fundado, éste sea
desechado por problemas formales en su interposición o de fondo, en
cuanto a los hechos o derecho afirmado en éste; caso en el cual sólo
se desechará y el recurrente podrá ocupar otras vías. Pero si al
examinar los antecedentes del recurso y fallarlo, se percata que no
tiene fundamento alguno y que por impericia del recurrente o de su
abogado, éste no debe ser acogido por no guardar relación alguna con
el ámbito del amparo económico, podrá declarar fundadamente que la
denuncia del recurso carece de toda base, es decir, no tiene ningún
fundamento razonable para haberse interpuesto. Acto seguido, la
Corte podrá declarar de oficio que el recurrente debe considerarse
responsable de todos los perjuicios que por su acción infundada
hubiera causado.
En este caso, la Corte sólo declara que la denuncia carece de toda

base y que el actor es responsable de los perjuicios que hubiere
causado, quedando para otro juicio –que deberá iniciarse– la
constatación de los perjuicios y la determinación de su naturaleza
especie y montos.
167

Con esta declaración de ser responsable de los perjuicios causados,
se busca detener el posible abuso en la interposición del Recurso de
Amparo Económico, ya que al tratarse de una acción popular, podría
llegar a transformarse en una acción temeraria, siendo utilizada ante
situaciones improcedentes, y de esta manera causar perjuicios
injustificados a personas naturales o jurídicas83.
1. ARÓSTICA MALDONADO, Iván, "Acción de Amparo Económico.

Acerca del recurrente y del recurrido", G. J., Stgo., 1995, Nº 182.
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5. CEA EGAÑA, José Luis, "Notas sobre Orden Público

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6. DE JUAN ASENJO, Oscar, "La Constitución Económica

Española", Edit. C.E.C., Madrid, 1984, 1ª edición.
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11. MATURANA MIQUEL, Cristián, "Los Recursos", Apuntes

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12. NAVARRO BELTRÁN, ENRIQUE, "El Recurso de Amparo

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13. NUÑEZ VÁSQUEZ, J. Cristóbal, "Tratado de los Recursos

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14. OELCKERS CAMUS, Osvaldo, "Reflexiones en torno a la

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22. VARAS ALFONSO, Paulino, "Amparo Económico", Revista de

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Universidad Central, Año VII, Nº 2, 2001, págs. 263-311.
27. ZÚÑIGA URBINA, Francisco O., Apuntes de Clases, "Selección

de Jurisprudencia en relación al Amparo Económico", U. de Chile, Fac.
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28. ZÚÑIGA URBINA, Francisco O., "El Recurso de Amparo

Económico Revisitado, Post Scriptum", Gaceta Jurídica Nº 266, 2002,
págs. 7-12.
4. La Libertad Provisional
170

a) Concepto
Es una garantía procesal de toda persona privada detenida o presa en

orden a recuperar su libertad personal, en forma provisoria, en tanto
se define su situación procesal en un juicio criminal, por sentencia
ejecutoriada.
b) Regulación Jurídica de la Institución
Esta institución se encuentra regulada, en general, en el artículo 19

número 7º letra e) de la Constitución y también en el Título IX del Libro
II primera parte del Código de Procedimiento Penal, artículos 356 y
siguientes.
c) Procedencia
En general, la libertad provisional procede siempre y en todo caso.
Es menester hacer presente que se trata de una garantía que se hace

valer frente a medidas cautelares adoptadas en un proceso penal en
curso que limitan la libertad del detenido o preso, sin que exista una
condena a una pena privativa de libertad por sentencia ejecutoriada.
Por ello, la libertad provisional procede siempre, en principio, a menos

que concurran las siguientes circunstancias:
– Que la detención o prisión preventiva sea considerada por el Juez

como necesaria para las investigaciones del sumario (el artículo 363
inciso 1º del Código de Procedimiento Penal dice: estrictamente
indispensable para el éxito de las diligencias precisas y determinadas
de la investigación);
– Que la detención o prisión preventiva sea considerada por el Juez

como necesaria para la seguridad de la sociedad o del ofendido. (Ver
171

artículo 363 Código de Procedimiento Penal. Ver ley 19.503 que
considera casos de peligro para la seguridad de la sociedad.)
d) Formas de concederla
En el Código de Procedimiento Penal, el legislador ha reglado tres

formas generales de conceder la libertad provisional:
– Sin caución (ver 357 C.P.P.)
– Con caución simple (ver 359 C.P.P.)
– Con caución calificada (ver 361 C.P.P.)
e) La Libertad Provisional en los Procesos por Delitos Terroristas
La Carta Fundamental regula –en razón de su gravedad– ciertos

aspectos relativos a los delitos terroristas.
El art. 9 se encarga de declarar al terrorismo, en cualquiera de sus

formas, como esencialmente contrario a los derechos humanos. Esta
misma norma encarga a una ley de quórum calificado la determinación
de las conductas calificables como terroristas así como su penalidad,
sin perjuicio de establecer diversas inhabilidades para quienes sean
hallados culpables de este tipo de delitos.
Establece también este precepto que estos delitos se consideran

siempre y en todo caso comunes y no políticos; y establece a su
respecto la improcedencia del indulto particular excepto cuando se
trate de conmutar la pena de muerte por la de presidio perpetuo.
Ahora bien, en el tema de la libertad provisional, también existen

ciertas regulaciones especiales, que están contenidas en el artículo 19
número 7º letra e) de la Constitución, y que son las siguientes:
172

– Tratándose de estos delitos, rigen las reglas generales, con las
excepciones que seguidamente detallaremos.
– La resolución que otorgue la excarcelación debe ser consultada.

La consulta es un control jurisdiccional de ajuste a la legalidad de una
resolución judicial –efectuada por el tribunal superior jerárquico del
que la dictó– cuando ésta no ha sido revisada por medio del recurso
de apelación.
– Tanto la apelación como la consulta de una resolución que se

pronuncie acerca de la excarcelación, son conocidas por el Tribunal
superior que corresponda, integrado exclusivamente por miembros
titulares, de lo cual se sigue que se excluyen los Abogados integrantes
y los Ministros suplentes e interinos.
– Asimismo, cuando la libertad provisional sea acordada por un

Tribunal colegiado, deberá serlo por la unanimidad de quienes lo
integren.
– En tanto se mantenga la libertad provisional, el procesado debe

quedar sujeto a las medidas de vigilancia de la autoridad que la ley
contemple.
VI. ACCIONES DE NATURALEZA CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVAS
1.- Referencia al contencioso general
El artículo 38 de la Constitución contempla, al igual que la Carta de

1925, la existencia de tribunales contencioso administrativos y señala
que éstos serán determinados por ley, la que aún no se dicta.
En torno a su organización, la ley a dictar podrá optar por organizar

una Jurisdicción Administrativa independiente, sin perjuicio de la
superintendencia directiva, correccional y económica de la Corte
Suprema; o bien vinculados al Poder Judicial.
173

El año 1992, el Presidente Patricio Aylwin envió un proyecto de ley a la
Cámara de Diputados, sobre lo contencioso administrativo.
Este proyecto considera la existencia de Tribunales especializados

dentro del Poder Judicial. En primera instancia, son tribunales
unipersonales con competencia especial, con sede en ciudades
capitales de Región. En segunda instancia, conoce la Corte de
Apelaciones respectiva. Tribunal de casación es la Corte Suprema.
Una de las novedades del proyecto, consiste en que se faculta a las

Cortes de Apelaciones para que, conociendo de un recurso de
protección, dispongan, en cualquier momento antes de la dictación de
la sentencia, se prosiga el proceso conforme con las reglas del
procedimiento contencioso administrativo, remitiendo los antecedentes
al tribunal competente. Con ello se intenta restringir el verdadero
desbordamiento o elefantiasis que ha sufrido este recurso, más por
falta de una legislación contencioso administrativa que por otras
razones.
2. Plenitud de la jurisdicción de los Tribunales Ordinarios de

Justicia
Antes de la Reforma Constitucional introducida por la ley Nº 18.825 de

17 de agosto de 1989, esta norma señalaba que "cualquiera persona
que sea lesionada en sus derechos por la Administración del Estado,
de sus organismos o de las municipalidades, podrá reclamar ante los
tribunales contencioso administrativos que determine la ley, sin
perjuicio de la responsabilidad que pudiere afectar al funcionario que
hubiese causado el daño".
Así, el Constituyente de la Carta de 1980 sometió esta clase de

asuntos, contencioso administrativos, a unos tribunales especiales
llamados tribunales contencioso administrativos, sustrayéndolos del
ámbito jurisdiccional de los tribunales ordinarios establecido en el
artículo 73 inciso 1º de la Constitución Política y artículo 1º del Código
Orgánico de Tribunales, al no tratarse de causas civiles ni criminales.
La idea del Constituyente era crear estos tribunales especiales.
174

Sin embargo, dichos órganos jurisdiccionales nunca fueron creados,
hasta que el año 1989 se produjo la reforma constitucional referida y
que eliminó la referencia a esta clase de tribunales, quedando
redactada como sigue: "Cualquiera persona que sea lesionada en sus
derechos por la Administración del Estado, de sus organismos o de las
municipalidades, podrá reclamar ante los tribunales que determine la
ley, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere afectar al
funcionario que hubiese causado el daño".
En consecuencia, a partir del año 1989, el Constituyente entrega al

legislador la facultad de determinar soberanamente en qué tribunales,
ordinarios o especiales, debía quedar radicada la competencia para
conocer esta clase de asuntos.
En tanto dichos tribunales contencioso administrativos no sean

creados, los tribunales ordinarios –que detentan la plenitud de la
jurisdicción conforme con el artículo 5º del Código Orgánico de
Tribunales– serán competentes para conocer de los asuntos
contencioso administrativos cuyo conocimiento no corresponda a
tribunales contencioso administrativos especiales.
3. Nulidad Administrativa84
En Derecho Privado es conocida la distinción entre nulidad absoluta y

nulidad relativa, pero es un yerro parangonar o asimilar la nulidad
administrativa a la nulidad absoluta, concebida esta última como
"sanción impuesta por la ley a la omisión de los requisitos prescritos
para el valor de un acto o contrato en consideración a la naturaleza de
ellos" (A. Alessandri B.: "La Nulidad y la Rescisión en el Derecho Civil
Chileno").
Cuando se trata de nulidad por objeto ilícito puede arrancar de la

contradicción de actos y contratos con el "Derecho Público chileno".
La nulidad administrativa, concebida como "piedra angular" de nuestro

Derecho Público tiene una rica elaboración teórica en que destacan
los aportes de publicistas nacionales: Mario Bernaschina G., Eduardo
Jara M. y Eduardo Soto K., que conectan esta nulidad con el principio
de juridicidad consagrado en los artículos 6º y 7º de la Constitución
Política de la República vigente. Esta nulidad tiene sus antecedentes
en artículos 4º y 23 de la Carta de 1925, y artículos 159 y 160 de la
175

Carta de 1833. Así es obligado citar al ilustre tratadista D. Jorge
Huneeus en su conocida obra "La Constitución ante el Congreso",
quien comentando el art. 160 de la Carta pelucona sostiene: "Este
artículo consigna un principio que es fundamental en materia de
Derecho Público, y en países sujetos al régimen constitucional
representativo. En éstos y tratándose de dichas materias ni los
individuos ni las autoridades, que son meros mandatarios de la
Nación, pueden atribuirse otros derechos que los que la ley da de una
manera expresa". "En países regidos por el sistema absoluto, se
concibe que las autoridades no tengan en el ejercicio de sus
atribuciones otro límite que el de su propia voluntad o capricho". "El
sistema representativo que considera a dichas autoridades como
meros delegados de la Nación no consiente que aquellos puedan
ejercer otras facultades que las que expresamente se le hubieren
conferido por las leyes". "En Derecho Privado se puede hacer todo lo
que no está prohibido. En Derecho Público, sólo lo que permiten las
leyes".
Un axioma en la comprensión de la nulidad administrativa, es que ésta

no se somete a las reglas del Derecho Privado (E. García de Enterría
y F.R. Fernández :"Curso de Derecho Administrativo", Tomo I).
En términos teóricos, la nulidad administrativa es la "sanción legal que

impone la ley a aquellos actos realizados por una autoridad
administrativa fuera de la órbita de sus atribuciones, bajo presión o
faltando una formalidad sustancial...", (E. Jara M.: "La Nulidad en el
Derecho Público"), o mejor dicho, todo acto estatal que infringe el
principio de juridicidad (Constitución, ley y bloque de legalidad). El acto
nulo de nulidad administrativa, tiene como efectos característicos:
nulidad ipso iure, nulidad insanable y nulidad imprescriptible (E. Soto
K.; "Derecho Administrativo", Tomo II), notas todas ellas polémicas.
En derecho administrativo se distingue esencialmente entre

anulabilidad y nulidad de pleno derecho, en razón de la esencialidad
del vicio que afecta al acto administrativo, e incluso se llega agregar la
inexistencia.
En este orden de ideas, el administrativista E. Soto K. resume, los

efectos-caracteres de la nulidad administrativa: "1) Se trata de una
nulidad ipso iure: es ésta la característica fundamental y origen de las
otras que hemos enunciado. ¿Qué significa? Pues que producida la
infracción de la disposición constitucional referida por el órgano estatal
176

en atención a que actúa vulnerando sus preceptos, el acto que emita o
dicte o celebre, es nulo. Y esto por expresa declaración del
constituyente, quien ha dispuesto que dicho acto (terminal o trámite)
carece íntegra y enteramente de validez jurídica, y ello ab initio, de
suyo, sin que se admita validez provisoria alguna. Es decir, no entra al
ordenamiento jurídico, por tanto, y se traduce esa actuación en un
puro hecho, que si daña a un tercero –como tal hecho antijurídico–
originará la responsabilidad consecuencial del Estado (arts. 69 inciso
3º, 7º inciso 3º y 38 inciso segundo de la Constitución) (...) 2) Si es
ipso iure esta nulidad administrativa, es, en consecuencia, insanable,
es decir, imposible de sanearse, de ser ratificada, de convalidarse (...)
Porque lo que es nulo de nulidad administrativa no produce efecto, y
ello por la expresa previsión de la propia Constitución, y si no produce
efecto quiere decir que no existe para el Derecho (a lo sumo existirá
como hecho, pero no como acto jurídico), y si no existe es obvio que lo
que no existe no puede sanearse, ratificarse, convalidarse o
convertirse" (...) 3) Si es ipso iure nulo el acto que contraviene y viola
la Constitución, resulta que, además de ser insanable, se trata de una
nulidad perpetua e imprescriptible, vale decir, imposible de sanearse
por el transcurso del tiempo". ("Derecho Administrativo", Tomo II, Edit.
Jurídica, 1996, págs. 173 y ss.).
Por otra parte, en cuanto a los efectos procesales de la nulidad

administrativa, y no obstante sus caracteres, fundado en razones de
seguridad jurídica, cierta doctrina reconoce la necesidad de
declaración judicial, de suerte que la sentencia declaratoria tendrá
efectos temporales ex tunc o retroactivos.
La vía procesal idónea es la acción de nulidad, reconstruida

dogmáticamente a partir de los artículos 7º y 19 Nº 3 de la
Constitución vigente. (G. Fiamma: "La Acción Constitucional de
Nulidad: Un Supremo Aporte del Constituyente de 1980 al Derecho
Procesal Administrativo", G.J. Nº 79, 1987).
En una posición diversa el administrativista E. Silva Cimma señala:

"En suma, si debiéramos resumir nuestros puntos de vista en lo que se
refiere a la nulidad en el Derecho Público Chileno, creemos que ellos
podrían sintetizarse en las siguientes premisas básicas:
1º. No aceptamos el problema de la inexistencia jurídica por las

razones que en su oportunidad dimos y en cuya virtud no creemos que
sea posible en un derecho estrictamente orgánico y formal, como el
177

nuestro, particularmente en el Derecho Administrativo, aceptar la
inexistencia jurídica como basamento para determinar una posible
nulidad o falta de aplicabilidad de un acto de la Administración.
Quizás en algunos casos excepcionalísimos lo que puede llegar a

originarse es la falta de existencia material del acto, lo que sería
factible de convalidar fácilmente.
2º. Creemos que la nulidad administrativa se rige por normas

particularísimas y diferentes a aquellas que regulan los vicios o la
nulidad en el campo del Derecho Privado.
3º. Estimamos que los términos de los artículos 4º, 23 y 75 de la

Constitución Política de 1925 –de los cuales el primero y el último han
sido reproducidos en la Carta vigente con los Nºs. 7, incisos 2º y 3º, y
35, inciso 1º, respectivamente–, más que preceptos específicos de
donde se pueda deducir claramente una teoría sobre nulidad de los
actos administrativos, constituyen simplemente normas de llamado de
atención para el legislador y el administrador, de los principios
instituidos por el constituyente con el propósito claro de reforzar el
régimen de legalidad de los actos públicos, siendo los dos últimos de
efectos específicos y que concurren de manera en ellos expresada.
4º. No es posible distinguir en nuestro derecho entre nulidad y

anulabilidad. A nuestro juicio la distinción que la doctrina ha hecho de
nulidad y anulabilidad administrativa, como lo viéramos en los párrafos
anteriores, es absolutamente intrascendente desde el punto de vista
de que no configuran vicios o irregularidades diferentes, y de que por
virtud de ellas no se declaran irregularidades distintas. Si alguna
importancia pudiera tener, sería tan sólo en el marco del primer caso:
mayor intensidad en los vicios relativos frente al segundo, sobre todo
en cuanto a efectos se refiere. Alguien podría decir que la anulabilidad
rige para el futuro y no para el pasado. Pero no creemos que a este
solo punto de vista pueda signársele trascendencia para mantener la
distinción.
5º. Nos parece que la nulidad, tal como se ha concebido, debe ser
la consecuencia de una declaración jurisdiccional y, por lo tanto, si en
el derecho chileno se habla que se declara la nulidad de un acto
administrativo, tal nulidad sólo habrá de ser formulada por los
tribunales que tengan competencia contenciosa administrativa, todo
178

sin perjuicio de la autotutela legítima de la Administración. En la
actualidad y a partir del año 1989, los tribunales ordinarios han
asumido el conocimiento de las materias contenciosas administrativas
y en tal virtud pueden declarar la antijuridicidad de un acto
administrativo y disponer las medidas reparatorias pertinentes, pero
salvo norma expresa en contrario, v.gr. en los contenciosos
administrativos especiales que regulan las leyes Nºs. 18.695 y 19.175
carecen de facultad para además de examinar la antijuridicidad del
acto disponer su reemplazo, situación que debería ser subsanada por
el legislador para los efectos de afinar la vía jurisdiccional de reclamo.
Cabe también formular una última pregunta. ¿Operará esta

declaración de nulidad, así concebida, sólo para el futuro o produce
también efectos para el pasado?
La verdad es que tal vez en este punto más que en ningún otro nos
encontramos con una diversidad completa entre la forma como la
doctrina plantea el problema y cómo nosotros podríamos concebirla. Si
bien de manera enfática pudiera decirse que la nulidad por esencia no
sólo produce efectos hacia el futuro sino también hacia el pasado,
repetimos que este efecto más que ningún otro no es posible aplicarlo
de manera tan categórica en cuanto a la Administración se refiere.
Posiblemente sería preferible no formular una declaración absoluta
desde el punto de vista doctrinario, porque tendríamos la
incertidumbre de enfrentarla a cada instante con aquellas situaciones
que en la práctica puedan presentarse. De allí entonces que nos
inclinemos por la tesis de que es preferible analizar específicamente
cada caso particular a la luz de los principios doctrinarios y resolverlos
empleando otros principios generales del derecho que sirvan de base
para concentrar o precisar una resolución jurisdiccional en la vía
administrativa. ("Derecho Administrativo Chileno y Comparado", Edit.
Jurídica, Stgo., 1995, págs. 149-151).
Concordamos con Jorge Reyes en el sentido que más que "nulidad

administrativa", es menester hablar de nulidades administrativas, ya
que los efectos invalidatorios de los actos del poder tienen
peculiaridades ligadas a las garantías de represión de la antijuridicidad
o garantías de constitucionalidad de normas. Así v.gr. en materia de
control de constitucionalidad de actos normativos el efecto sustantivo
de la sentencia estimatoria podrá ser nulidad o de anulabilidad, siendo
la regla la anulación de los actos normativos con efectos temporales
ex nunc. En concreto, en el campo de las nulidades administrativas me
parece que las notas de identidad indicadas por el administrativista E.
179

Soto: nulidad ipso iure, nulidad insanable y nulidad imprescriptible, son
notas debatidas a la luz del necesario distingo acerca de la fuente de
la antijuridicidad (teoría de los vicios tradicional francesa: exceso de
poder, abuso de poder y desviación de poder), la necesidad práctica
de recabar declaración judicial o de órgano competente de la nulidad,
y la seguridad jurídica que exige incorporar la prescripción extintiva al
campo de la acción. Luego, corresponde construir a partir de la teoría
del Acto de la Administración una teoría de los vicios y de las
nulidades.
6.- En la acción de nulidad es tribunal competente un juez de letras

en lo civil asiento de Corte de Apelaciones (art. 134, COT),
correspondiente al domicilio del demandado; debiendo dirigirse la
acción, si el autor fuere un órgano estatal (Corporación de la Reforma
Agraria, extinguido y cuyo sucesor legal es el Servicio Agrícola y
Ganadero-ODENA, conforme el D.L. Nº 2.405, de 1978 y Ley Nº
18.755), al Presidente del Consejo de Defensa del Estado, organismo
estatal legalmente habilitado para representar judicialmente a la
persona jurídica Fisco y entes personificados que dispone la ley (D.L.
Nº 2.573, de 1979, art. 1º D.F.L. (H) Nº 1, de 1993, art. 3 y artículo
único del D.L. Nº 3.548, de 1980). El procedimiento en la nulidad
administrativa es el procedimiento ordinario, salvo que junto a la
nulidad se demande indemnización de perjuicios, caso en el cual, se
tramita la demanda según las reglas del juicio de hacienda.
Por la vía ejemplar, en los contenciosos por expropiaciones de

Reforma Agraria el libelo que contiene la demanda de nulidad
administrativa del acto confiscatorio y la demanda de indemnización
de perjuicios, en contra del Presidente del Consejo de Defensa del
Estado (artículo único D.L. Nº 3.548, de 1980), dado que el Servicio
Agrícola y Ganadero (SAG) es sólo sucesor legal funcional de la
Oficina de Normalización Agraria (ODENA), sucesora de la
Corporación de la Reforma Agraria (CORA); pero el sucesor
patrimonial de CORA-ODENA es el Fisco de Chile.
De manera que, reconociendo en la acción de nulidad administrativa

una acción de naturaleza contencioso administrativa, su conocimiento
corresponde plenamente a los tribunales ordinarios de justicia (art. 73
inciso primero de la Constitución Política de la República); no
conformándose hoy nuestra jurisprudencia sólo con una vía indirecta
reparatoria, sino también con una vía directa anulatoria que hace de la
jurisdicción ordinaria la vía del contencioso administrativo (J. Precht P.:
"El Principio de Legalidad").
180

En cuanto al procedimiento, el juicio de nulidad administrativa se
ajusta a las reglas del procedimiento declarativo ordinario de mayor
cuantía, regulado en el Libro II del CPC, artículos 253 y siguientes.
Ahora bien, si se deduce la acción de nulidad conjuntamente con la

acción reparatoria o indemnizatoria, y por ende, existiendo un interés
fiscal patrimonial comprometido, es necesario ajustarse a las reglas
del juicio de hacienda, regulado en el Título XVI del Libro III del CPC,
artículos 748 y siguientes. Siendo demandado el Fisco de Chile,
corresponde asumir su representación al Consejo de Defensa del
Estado, acorde con lo que dispone su Ley Orgánica.
Se han suscitado dudas en cuanto a la representación de los entes

autónomos, puesto que, teniendo personalidad jurídica y patrimonio
propios, no son jurídicamente Fisco de Chile.
Referencia al contencioso especial del Reclamo de Expropiación85
Ciertamente el instituto de la expropiación es propio del Derecho

Público, es un dispositivo del Estado para introducirse en la esfera de
derechos subjetivos de los administrados, llegando a privar del
derecho de propiedad o alguno de sus atributos o facultades,
intervención del Estado que requiere de una ley de expropiación o de
expropiabilidad, calificando la causa expropiandi, y pagando el ente
expropiante una indemnización justa.
En este orden de ideas, el administrativista alemán Otto Mayer indica

que "la expropiación es un acto de autoridad mediante el cual se
transfiere o restringe un derecho de propiedad del súbdito, en favor de
una empresa de utilidad pública"; con lo cual se diferencia este
instituto de las fuentes de responsabilidad estatal: falta de servicio,
riesgo objetivo y enriquecimiento indebido (M.Hauriou), y de los
institutos de requisa, comiso y confiscación (R. Bielsa). De esta
manera, el instituto de la expropiación es un dispositivo
constitucionalmente legítimo de intervención del Estado en el campo
de los derechos subjetivos, en especial del derecho de propiedad (F.
Fleiner y G. Géze).
El art. 19 Nº 24 inciso 3º y siguientes regulan el instituto de la

expropiación, incorporando una garantía procesal específica
181

consistente en una acción de naturaleza declarativa, que instaura un
proceso administrativo de tipo declarativo y/o condena, que tiene una
dimensión objetiva (contencioso anulatorio) y una dimensión subjetiva
(contencioso indemnizatorio).
El contencioso anulatorio u objetivo persigue impugnar la legalidad del

acto expropiatorio ante los Tribunales ordinarios de justicia. El decreto
ley Nº 2.186, de 1978, que prueba ley orgánica de procedimiento de
expropiaciones regula el procedimiento de reclamación en el art. 9º,
remitiéndose a las reglas del juicio sumario (art. 680 y ss. C.P.C.). La
reclamación instrumenta la impugnación de "legalidad" y de
"procedencia", términos que tienen alcance distinto, y que
conjeturalmente autorizan a pensar que este proceso no es sólo un
proceso administrativo, sino también podría instaurar un proceso
constitucional de examen de la ley de expropiación o expropiabilidad.
La competencia se fija en el art. 39 del D.L. Nº 2.186. La reclamación
debe interponerse dentro del plazo preclusivo de 30 días contado
desde la publicación en el Diario Oficial del acto expropiatorio. La
reclamación no paraliza el acto expropiatorio, salvo que el juez en los
casos de las letras a) y d) del art. 9 (improcedencia por
inexpropiabilidad o infracción de normas de pago) ordene
expresamente la suspensión, pudiendo exigir caución suficiente.
El contencioso reparatorio o subjetivo persigue determinar

judicialmente el monto de la indemnización, ante el desacuerdo de
expropiado y expropiante en el procedimiento administrativo de fijación
de indemnización. La reclamación es una acción de naturaleza
declarativa y de condena, que instaura un proceso administrativo, que
se ventila ante Tribunales ordinarios, siguiendo un procedimiento
especial reglado en el art. 14 del D.L. Nº 2.186. El plazo para reclamar
es el término que va desde la notificación del acto expropiatorio hasta
el trigésimo día siguiente a la toma de posesión material del bien
expropiado (art. 12). La sentencia es apelable rigiéndose por las
normas sobre incidentes del C.P.C., apelación que se concede en el
sólo efecto devolutivo (art. 40).
En cambio, la confiscación implica "el apoderamiento de todos los

bienes de una persona" (M.M. Diez), sin mediar procedimiento legal ni
indemnización, por lo que es un instituto ilegítimo en nuestro
ordenamiento jurídico, que sólo cabe como sanción penal aplicada a
asociaciones ilícitas (art. 19 Nº 7, letra g) de la Constitución Política de
la República). Así, en el contexto de la Carta de 1925, el tratadista
Alejandro Silva Bascuñán advierte acerca de las confusiones
182

conceptuales entre expropiación, confiscación y comiso, puesto que
en estos dos últimos institutos sancionatorios se priva del dominio sin
reembolso (art. 18, 10 Nº 9, 44 Nº 1 de la Constitución de 1925). En
nuestro ordenamiento el acto confiscatorio es un acto nulo de nulidad
de Derecho Público.
4. El reclamo expropiatorio
Conforme con el artículo 19 número 24º inc. 2º de la CPR, nadie

puede, en caso alguno, ser privado de su propiedad, del bien sobre
que recae o de alguno de los atributos o facultades esenciales del
dominio, sino en virtud de una ley general o especial que autorice la
expropiación por causa de utilidad pública o de interés nacional,
calificada por el legislador. Agrega la misma norma, que el expropiado
podrá siempre reclamar de la legalidad del acto expropiatorio ante los
Tribunales Ordinarios.
La Ley Orgánica de procedimiento de Expropiaciones, contenida en el

D.L. Nº 2.186 publicado el 12 de abril de 1978, regula este tema.
Veamos sus aspectos, que están contenidos en el artículo 9º de la ley:
– El plazo para reclamar es de 30 días contados desde la fecha en

que se publica el acto expropiatorio en el Diario Oficial. Transcurrido
este lapso, se extingue definitivamente el derecho a reclamar.
– Sujeto activo: el expropiado, es decir, a quien el acto expropiatorio

afecta en su derecho de dominio, en los términos antes dichos.
– Procedimiento: juicio sumario.
– En el reclamo, el expropiado puede formular las siguientes

solicitudes:
i) Se deje sin efecto la expropiación por ser improcedente en razón

de la inexpropiabilidad del bien afectado; en razón de la falta de ley
183

que autorice la expropiación o en razón de la falta de concurrencia de
la causa legal invocada en el acto expropiatorio.
ii) Se expropie completamente o se expropie otra porción de un bien

parcialmente expropiado, en razón de que la parte no afectada carece
de significación económica, o dificulte o imposibilite su explotación o
aprovechamiento.
iii) Que se modifique el acto expropiatorio cuando no se ajuste a la

ley en lo que respecta a la forma y condiciones de pago de la
indemnización.
– Por regla general, la interposición del reclamo no suspende o

paraliza el procedimiento expropiatorio, salvo que el Juez lo ordene
expresamente –conforme con el mérito del proceso– en los casos de
reclamo señalados en los puntos 4.1 y 4.3 precedentes, causales que
impugnan la legalidad del procedimiento expropiatorio. El Juez puede
exigir una caución suficiente al reclamante para responder de los
perjuicios que la paralización pueda ocasionar.
– El reclamante está obligado a hacer notificar el reclamo dentro de

los 30 días siguientes a su presentación, plazo ampliable por el
Tribunal, por razones fundadas, hasta por 30 días más. Si no notifica
oportunamente, se le tiene por desistido del reclamo.
– Si se accede judicialmente al reclamo formulado sobre la base de

las causales referidas en los números 4.2 y 4.3 anteriores, la entidad
expropiante debe dictar el acto expropiatorio adicional o modificatorio
dentro de los 90 días siguientes a la fecha en que la sentencia quede
ejecutoriada y si no lo hace, caduca el acto expropiatorio reclamado.
En el artículo 9º inc. 2º de la Ley, se contienen otras normas con
relación al contenido de este acto expropiatorio adicional o
modificatorio y a la forma de notificarlo al expropiado.
5. Reclamo por la indemnización
Sabemos que el monto de la indemnización provisoria es determinada

por una comisión de tres peritos.
184

Tanto la entidad expropiante como el expropiado pueden reclamar
judicialmente del monto provisional fijado para la indemnización y pedir
su determinación definitiva. De este tema se encarga el Título III de la
ley.
Los aspectos más relevantes de este arbitrio son:
– Debe interponerse dentro del plazo que media entre la notificación

del acto expropiatorio y el trigésimo día siguiente a la toma de
posesión material del bien expropiado. Si no se deduce dentro de ese
lapso, se entiende como definitiva y ajustada de común acuerdo la
indemnización provisoria.
– En la solicitud, el reclamante debe expresar:
i) Monto que estima adecuado para la indemnización.
ii) Designar un perito, por su parte.
iii) Acompañar los antecedentes en que se funda.
iv) Individualizar los testigos de que piensa valerse.
– Se concede traslado a la contraparte, para que dentro de 15 días

fatales exponga lo conveniente a sus derechos y designe un perito.
Además, deberá cumplir las exigencias señaladas en los puntos 2.3 y
2.4 anteriores.
– El Tribunal abre término de prueba por 8 días.
– Los testigos son interrogados por el Juez sobre los hechos

mencionados en la discusión de la partes y de aquellos que indiquen
las partes, si los estima pertinentes.
185

– Los peritos deben evacuar informe conjunta o separadamente,
dentro del lapso que les señale el Tribunal. Se les aplican los artículos
417 a 420 y 423 a 425 del CPC.
– Sentencia: Una vez vencido el plazo para los informes de perito,

se hayan recibido o no; y siempre que haya vencido el término
probatorio, comienza a correr un plazo no mayor a 20 días para que se
dicte fallo.
– Recurso de apelación: procede en contra de esta sentencia y se

rige por las reglas de las apelaciones incidentales.
BIBLIOGRAFÍA RECOMENDADA
1. BERNASCHINA GONZÁLEZ, Mario: "Bases Jurisprudenciales

para una Teoría de las Nulidades Administrativas", Boletín de la
Contraloría General de la República, Año 1950, Tomo II.
2. BOQUERA O., José María: "Estudios sobre el Acto

Administrativo", Edit. Civitas S.A., Madrid, 7ª ed., 1993.
3. DROMI, José Roberto: "El Acto Administrativo", IEAL, Madrid,

1985.
4. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás R.:

"Curso de Derecho Administrativo", Edit. Civitas, Madrid, 1990, 2 vol.
5. PAREJO, Alfonso y Otros: "Manual de Derecho Administrativo",

Edit. Ariel S.A., Barcelona, 1990.
6. SANTAMARÍA PASTOR, J.A.: "Fundamentos de Derecho

Administrativo", Madrid, 1988, Tomo I.
7. REYES R., Jorge: "Invalidación de Actos Administrativos",

Editorial LexisNexis, Santiago, 2002; Idem "La Nulidad de Derecho
Público", Editorial Jurídica ConoSur Ltda., 2ª ed, Santiago, 2000.
186

8. PEÑAILILLO A., Daniel: "La Expropiación ante el Derecho Civil",
Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1ª ed., 1981.
9. SILVA CIMMA, Enrique: "Derecho Administrativo Chileno y

Comparado" (Actos, Contratos y Bienes), Editorial Jurídica de Chile,
Santiago, 1995.
10. SILVA BASCUÑÁN, Alejandro: "Tratado de Derecho

Constitucional", Editorial Jurídica de Chile, Santigo, 2ª ed., 1997, vol
IV.
11. SOTO KLOSS, Eduardo: "Derecho Administrativo, Bases

Fundamentales", Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1996, vol II.
12. VV.AA.: "Derecho de Daños", Editorial LexisNexis, Santiago,

2002.
ANEXO
DE ACCIONES CONTENCIOSO ADMINISTRATIVAS
Ingreso Rol Nº: 3.455-99.
Doctrina
La facultad de la administración de retirar sus actos contrarios a

derecho invalidándolos para restablecer el orden jurídico perturbado,
mediante un nuevo acto de contrario imperio, pertenece, por su
naturaleza, al ámbito de la función administrativa, en la medida que
187

encuentra asidero en el poder específico de autotutela que habilita a
los órganos de la administración para revisar y evaluar su propia
actividad y eliminar los actos que violentan el principio de legalidad
que debe observar la organización estatal, conforme a los artículos 6º
y 7º de la Constitución.
Esta potestad de invalidación es un asunto comprendido en la

actividad administrativa del Estado, por lo que su ejercicio no significa
invadir el ámbito de la función jurisdiccional, que compete
privativamente a los tribunales establecidos por ley, ni excluye su
intervención, en dichas materias. Además, la creación del recurso de
protección no ha eliminado o restringido la prerrogativa de la
administración de invalidar sus actos irregulares.
Por último, no debe incurrirse en la confusión de asimilar la situación

de los beneficiarios directos de una actuación irregular de la
administración con la de los terceros de buena fe, a quienes la
invalidación o anulación del acto administrativo ilegítimo no puede
afectar en los mismos términos, por cuanto los destinatarios
inmediatos de una actuación administrativa unilateral no son terceros
en esa relación, especialmente si han solicitado voluntariamente la
dictación del acto irregular invalidado.
En consecuencia, se revoca la sentencia apelada y en su lugar se

declara que se rechaza la protección intentada.
Santiago, 20 de octubre 1999.
Vistos:
Se reproduce la sentencia apelada de veintinueve de julio de mil

novecientos noventa y nueve, escrita a fojas 137 y siguientes, con
excepción de sus considerandos 5º, 6º, 7º y 8º y, en su lugar se tiene,
además, presente:
Primero: Que la acción ejecutada por el Director de Obras de la

Municipalidad de Viña del Mar al dejar sin efecto el permiso de obra
nueva, Nº 31/98 otorgado a doña Vjerusca Salinas corresponde al
188

ejercicio, de la atribución de la autoridad administrativa de retirar sus
actos si verifica posteriormente que su legitimidad adolece de vicios;
Segundo: Que el fundamento de esa atribución reside, por una parte,

en la misma potestad de que está investida dicha autoridad para dictar
actos administrativos, esto es, emitir declaraciones unilaterales de
voluntad conducentes a cumplir el cometido estatal de atender
necesidades colectivas y que encierra la de invalidar los actos que son
contrarios al ordenamiento jurídico, en uso de un poder de autocontrol
jurídico inseparable de esa función;
Tercero: Que, por otro lado, la invalidación de un acto viciado de

ilegitimidad responde a la plena observancia del principio de legalidad
que enmarca el accionar de la administración y de todos los órganos
del Estado y que, entre otras disposiciones, recogen los artículos 6º y
7º de la Constitución Política de la República y 2º de la Ley Orgánica
Constitucional Nº 18.575, sobre Bases Generales de la Administración
del Estado;
Cuarto: Que al prevenir el inciso primero del citado artículo 6º de la

Carta Fundamental que "los órganos del Estado deben someter su
acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella",
impone a toda autoridad estatal, entre ellas las municipales, el deber
de reaccionar ante sus actos ilegítimos, dotándolas al mismo tiempo
de la correspondiente facultad de corregirlos para encuadrarlos en el
ordenamiento jurídico alterado por tales actuaciones irregulares;
Quinto: Que en armonía con esa norma, la misma Carta radica la

función de gobernar y administrar el Estado en el Presidente de la
República, conforme lo dispone su artículo 24 e incluye en el
juramento o promesa que debe prestar el Presidente electo al ser
investido, en el cargo, el compromiso de "guardar y hacer guardar la
Constitución y las leyes...", según lo dice el inciso final del artículo 27
del mismo texto, lo que importa asignarle las potestades necesarias
para revisar e invalidar las actuaciones administrativas que violenten
los preceptos constitucionales y legales que regulan las materias en
que se ejecutan;
Sexto: Que concuerda con las prescripciones citadas lo dispuesto en

el artículo 9º de la Ley Orgánica Constitucional Nº 18.575, al
establecer los recursos administrativos de reposición y jerárquico
189

como medios generales de impugnación de los actos administrativos y
contemplar, por ende, la posibilidad que los órganos de la
administración del Estado dejen sin efecto los actos que vulneran el
orden jurídico al que deben sujetarse, por la vía de acoger dichos
recursos y declarar la invalidez de las actuaciones viciadas de
ilegitimidad.
Séptimo: Que se inspira en el mismo principio, el artículo 8º de la

aludida Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la
Administración del Estado, al obligar a las autoridades y jefaturas,
dentro de sus competencias y en los niveles que corresponda, a
ejercer un control jerárquico permanente del funcionamiento de los
organismos y de la actuación del personal de su dependencia,
señalando que ese control se extiende tanto a la eficiencia y eficacia
en el cumplimiento de los fines y objetivos establecidos, como a "la
legalidad de las actuaciones";
Octavo: Que análogos deberes imponen las letras a) y b) del artículo

61 de la ley Nº 18.883, sobre Estatuto Administrativo de los
Empleados Municipales, al alcalde y jefes de unidades de las
municipalidades, al prevenir que el control jerárquico que les compete
ejercer incluye "la legalidad … de las actuaciones" y la obligación de
velar, permanentemente "por la aplicación de las normas" dentro del
ámbito de sus atribuciones, reiterando las obligaciones especiales que
las letras a) y b) del artículo 58 del estatuto administrativo, aprobado
por la ley Nº 18.834 establecen respecto de las autoridades y jefaturas
de los organismos sujetos a sus disposiciones;
Noveno: Que la facultad de la administración de retirar sus actos

contrarios a derecho invalidándolos para restablecer el orden jurídico
perturbado, mediante un nuevo acto de contrario imperio, sea de
oficio, sea petición de interesados, según lo expuesto en los
considerandos anteriores, pertenece, por su naturaleza, al ámbito de
la función administrativa, en la medida que encuentra asidero en el
poder específico de autotutela que habilita a los órganos de la
administración para revisar y evaluar su propia actividad y eliminar los
actos que violentan el principio de legalidad que debe observar la
organización estatal;
Décimo: Que, entre otros autores que han examinado la materia, don
Hugo Olguín Juárez destaca que "en el Estado de derecho, la
administración debe observar la ley y ajustar su actividad a los
190

términos en que la hace procedente el ordenamiento jurídico. La
mantención de los principios de juridicidad y de razonabilidad
constituyen entonces la causa de la invalidación. Son los vicios del
acto administrativo los que mueven a la administración a extinguirlos,
restableciendo el imperio de la norma quebrantada" ("Extinción de los
actos administrativos". Editorial Jurídica, 1961 pág. 237). Del mismo
modo, se afirma acertadamente que la invalidación configura "un
instrumento de la autoridad administrativa, que basado en la
necesidad de dar satisfacción al interés público comprometido en la
vigencia de la juridicidad, tiene por objeto restablecer inmediatamente
esa vigencia al hallarse vulnerada con la presencia del acto ilegítimo".
(Julio R. Comadira, "La anulación de oficio del acto administrativo", Ed.
Ciencias de la Administración, Bs. As. 1998, pág. 64).
Undécimo: Que siendo la potestad de invalidación un asunto

comprendido en la actividad administrativa del Estado, su ejercicio no
significa invadir el ámbito de la función jurisdiccional que compete
privativamente a los tribunales establecidos por ley, al tenor de lo
preceptuado en el inciso primero del artículo 73 de la Constitución
Política. Pero la aplicación de esta facultad administrativa no excluye
ciertamente la intervención de los tribunales en la materia, a través del
conocimiento de los recursos que franquee el ordenamiento jurídico
para impugnar los actos de la administración, tal como lo admite la
parte final del antes citado artículo 9º de la Ley Orgánica
Constitucional Nº 18.575, al declarar que los recursos de reposición y
jerárquico que establece la disposición y que pueden dar lugar a la
invalidación de un acto administrativo, son "sin perjuicio de las
acciones jurisdiccionales a que haya lugar";
Duodécimo: Que no puede afirmarse valederamente que la creación

del recurso de protección en el Acta Constitucional Nº 3, de 1976 y su
posterior incorporación en el artículo 20 de la Carta Política de 1980,
vinieron a eliminar o restringir la prerrogativa de la administración de
invalidar sus actos irregulares, sin contar, por otra parte, que esta
acción de protección tiene por objetivo impetrar el amparo urgente al
ejercicio legítimo de determinados derechos garantizados por la
Constitución, afectados por actos arbitrarios o ilegales y no declarar
formalmente la ilegitimidad de estas actuaciones, como lo hace, en
cambio, el acto invalidatorio emitido por la autoridad administrativa;
Decimotercero: Que, a su turno, la amplia competencia de "los

tribunales que determine la ley" para conocer de los reclamos que
formule cualquiera persona que sea lesionada en sus derechos por la
191

administración del Estado, de sus organismos o de las
municipalidades, derivada de la reforma que el Nº 17 del artículo único
de la ley Nº 18.825, de 17 de agosto de 1989, introdujo al inciso
segundo del artículo 38 de la Constitución Política, no pudo restringir o
alterar las atribuciones de las autoridades administrativas para
reaccionar respecto de la ilegitimidad de sus actos y proceder a su
invalidación. Porque el citado precepto constitucional no contempla la
posibilidad de que los organos estatales accionen en contra de sus
propios actos ante los tribunales; así como, no podría sostenerse
seriamente que el procedimiento que prevé el artículo 136 del texto de
la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades fijado por el decreto
supremo Nº 662, de 1992, del Ministerio del Interior, para que los
particulares reclamen en contra de las resoluciones u omisiones
ilegales del municipio, deba ser utilizado por la autoridad municipal
como única vía de enervar sus actuaciones contrarias a derecho;
Decimocuarto: Que en este orden de ideas, la misma acción de

nulidad de derecho público que se hace derivar de la disposición
contenida en el inciso final del artículo 7º de la Carta Fundamental y
que sanciona con la nulidad los actos que excedan el marco de las
facultades legales de los órganos del Estado, en relación con el Nº 3
del artículo 19 del texto constitucional, tampoco ha podido abrogar o
limitar la potestad de la administración de invalidar sus actos
ilegítimos, teniendo en consideración, además, que si esa nulidad se
produce de pleno derecho y es perpetua e insanable, como lo
sostienen sus cultores, ella bien puede ser constatada y declarada
indistintamente por un tribunal o por la autoridad administrativa;
Decimoquinto: Que confirma lo expresado en los motivos precedentes,

la circunstancia que el ordenamiento jurídico vigente reconozca la
facultad de la administración de revisar los actos contrarios a derecho
en disposiciones dictadas después de la vigencia de la Constitución
Política de 1980, como es el caso, v. gr., de las que contiene el inciso
tercero del artículo 4º de la ley Nº 19.260, de 4 de diciembre de 1993,
que prescribe que los beneficios provisionales "son, asimismo,
revisables cuando se hubiere cometido algún error en la aplicación de
las leyes o cualquier otro error de derecho", lo que vino a generalizar a
todas las prestaciones previsionales la aplicación de la norma
consignada en el inciso segundo del artículo 123 del decreto con
fuerza de ley Nº 338, de 1960, acerca de que las pensiones de
jubilación del personal sujeto a ese estatuto, eran "revisables en caso
de que se hubieren otorgado por aplicación errónea de la ley";
192

Decimosexto: Que la potestad de la autoridad administrativa de retirar
sus actuaciones resueltas en contravención al orden jurídico, a través
de un nuevo acto administrativo invalidatorio, no coloca a los
afectados en indefensión porque la nueva decisión administrativa
puede ser impugnada mediante los recursos administrativos o
jurisdiccionales que consulta al efecto la normativa vigente, tal como lo
reconoce el antes mencionado artículo 9º de la ley Orgánica
Constitucional Nº 18.575 y haciendo uso de la acción de protección
que prevé el artículo 20 de la Carta Política, si el acto objetado es
arbitrario o ilegal y afecta a uno de los derechos individuales
enumerados en este último precepto;
Decimoséptimo: Que ésta es precisamente la vía empleada por la

actora al reclamar en estos autos protección respecto de la resolución
del Director de Obras Municipales de Viña del Mar que dejó sin efecto,
por causa de ilegitimidad, el permiso de obra nueva Nº 31/98
extendido previamente en su beneficio, sosteniendo que esa autoridad
municipal carece de atribuciones para invalidar dicho permiso;
Decimoctavo: Que en la situación de la actora no concurre, empero,

ninguna de las condiciones que establece el citado artículo 20 de la
Carta Política para que se otorgue la protección que regula este
precepto; desde luego, como se ha examinado en los considerandos
que anteceden, porque en derecho no corresponde desconocer la
atribución de la autoridad administrativa de invalidar sus resoluciones
ilegítimas mediante un acto de autotutela que en la especie llevó a la
autoridad recurrida a dejar sin efecto un permiso viciado;
Decimonoveno: Que según los antecedentes del recurso de autos, el

acto administrativo invalidado del Director de Obras de la
Municipalidad de Viña del Mar se dictó en circunstancias que dicha
autoridad carecía temporalmente de facultades para hacerlo, por
encontrarse vigente a la sazón la postergación o suspensión del
otorgamiento de todo permiso de construcción en la zona en que se
concedió el permiso, ordenada por decreto alcaldicio Nº 7.676, de 2 de
diciembre de 1997, de suerte que el acto invalidante no adoleció
tampoco de la arbitrariedad proscrita por el constituyente en la medida
que el vicio de que adolecía el acto tenía la gravedad necesaria para
obligar a su invalidación;
Vigésimo: Que, por otro lado, el acto de invalidación recurrido no ha

podido vulnerar un derecho de propiedad de la actora sobre el permiso
193

de obra nueva irregularmente obtenido, en los términos garantizados
por el Nº 24 del artículo 19 de la Carta Fundamental, pues el artículo
20 de este texto sólo protege el "legítimo ejercicio" de las garantías
indicadas en la misma disposición y el inciso segundo de dicho Nº 24
agrega que sólo a la ley corresponde establecer el modo de adquirir el
dominio, así como su uso, goce o disposición, lo que no hace sino
confirmar que la incorporación al patrimonio de toda facultad o
derecho debe ser efectuado "en conformidad a la ley";
Vigésimo primero: Que atendido que el artículo 582 del Código Civil
define al dominio como "el derecho real en una cosa corporal para
gozar y disponer de ella arbitrariamente" y añade que ello no debe ser
"contra la ley ni al derecho ajeno", la invalidación de un permiso de
construcción concedido con infracción a la normativa que regulaba su
otorgamiento mal ha podido lesionar ejercicio legítimo alguno de un
derecho adquirido por el afectado;
Vigésimo segundo: Que, por último, en relación con este punto, no

debe incurrirse en la confusión de asimilar la situación de los
beneficiarios directos de una actuación irregular de la administración
con la de los terceros de buena fe, a quienes la invalidación o
anulación del acto administrativo ilegítimo no puede afectar en los
mismos términos, por cuanto los destinatarios inmediatos de una
actuación administrativa unilateral no son terceros en esa relación,
especialmente si han solicitado voluntariamente la dictación del acto
irregular invalidado;
Vigésimo tercero: Que de acuerdo con los fundamentos que se han

expuesto, obligado resulta desestimar el recurso de protección
deducido en estos autos, porque la resolución Nº 608, de 8 de octubre
de 1998, adoptada por la Dirección de Obras de la Municipalidad de
Viña del Mar, que invalidó el permiso de obra nueva Nº 31/98 otorgado
a la actora, no adolece de ilegitimidad ni le ha impedido ejercer un
derecho individual asegurado por la Constitución Política
legítimamente adquirido; y
Teniendo presente: lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución

Política de la República y lo establecido en el auto acordado dictado
en la materia por esta Corte Suprema, se revoca la sentencia apelada
de veintinueve de julio de mil novecientos noventa y nueve, escrita a
fojas 137 y siguientes y se rechaza el recurso de protección
194

presentado en estos autos por doña Vjerusca Salinas Lolic, en contra
del Director de Obras de la Municipalidad de Viña de Mar.
Regístrese y devuélvase.
Redacción del Ministro señor Urbano Marín Vallejo.
Pronunciado por los Ministros señores Marcos Libedinsky T., José

Banquis C. y Urbano Marín V. y los Abogados Integrantes señores
Patricio Novoa F. y Mario Mosquera R.
SALINAS LOLIC, Vjeruska.
RECURSO DE PROTECCIÓN (APELACIÓN)
Rol Nº 3.455-99 (Valparaíso).
Doctrina
La acción dirigida a declarar la nulidad de derecho público de un acto

expropiatorio es de tipo patrimonial debiendo por tanto someterse al
régimen propio de esta clase de acciones y, en particular, a la norma
del artículo 2497 del Código Civil, que hace aplicable la prescripción a
favor y en contra del Estado.
Santiago, 8 de agosto de 2002.
195

Vistos:
Se reproduce la sentencia en alzada, con excepción de su

considerando, séptimo, que se elimina.
Se tiene en su lugar presente:
1º Que la cuestión de fondo a resolver en el presente recurso de

apelación, cual es la prescriptibilidad de las llamadas acciones de
nulidad de Derecho Público, es una materia que dista mucho de ser
uniforme o pacífica en nuestra doctrina y jurisprudencia. En efecto, la
prescripción que se invoca se refiere a una acción de tipo patrimonial
en la cual se persigue la condena del Fisco de Chile al pago de
aproximadamente la suma de cuatro mil quinientos millones de pesos,
como consecuencia de la nulidad de derecho público que se solicita
respecto de la expropiación de una parte equivalente a una superficie
aproximada de 151,80 hectáreas del predio agrícola denominado
"Naicura", acaecida el veintitrés de marzo del año mil novecientos
setenta y dos.
2º Que a modo de ilustración, acerca de las distintas opiniones

sobre la cuestión debatida, cabe citar la doctrina recogida en el fallo
que aparece en la página 88 de la Revista La Gaceta Jurídica, Nº 242
del año 2000, en el cual se sostiene que los actos ejecutados por el
Estado o sus agentes en contravención a la legalidad vigente, son
nulos de pleno derecho, entre otras razones por cuanto si en Derecho
Público sólo puede hacerse aquello que está permitido, nunca podría
nacer a la vida del Derecho un acto en contravención a la Constitución
y a las Leyes, y, por ende, mal podría prescribir una Acción o
Pretensión destinada a que se declare dicha nulidad. En igual sentido
se pronuncia la sentencia dictada por la Excma. Corte Suprema con
fecha diecinueve de abril de dos mil, en los autos 2.834-99, publicada
en la Revista Fallos del Mes Nº 497, página 461 y siguientes (1), en la
cual se agrega que por tratarse de una acción de Derecho Público, no
cabe aplicar a su respecto la normativa sobre prescripción del Cóigo
Civil. En el campo de nuestra doctrina nacional y dentro de los autores
que apoyan esta tesis, es posible citar a don Eduardo Soto Kloss en
su obra "Derecho Administrativo", páginas 172 a 178.
196

3º Que en una tesis distinta a la anterior, se sostiene que la
prescriptibilidad de las acciones y derechos es una institución común a
nuestro derecho, lo cual se recoge de manera expresa en el artículo
2497 del Código Civil que establece que las normas sobre prescripción
se aplican a favor y en contra del Estado. Existen además numerosos
casos en los cuales se establece la prescripción de acciones dirigidas
en contra del Estado. Así ocurre, por ejemplo, con la responsabilidad
administrativa que afecta a los funcionarios públicos y municipales,
según los artículos 151 letra d) y 152 de la ley Nº 18.834 y artículos
153 letra d) y 154 de la ley Nº 18.883. Por lo anterior, no cabría sino
concluir que las acciones judiciales destinadas a reclamar los
perjuicios patrimoniales, como ocurre en la especie, de actos
supuestamente ilegales en que hubiera incurrido el Estado también
están sujetas a ser extinguidas por el transcurso del tiempo. Tal
razonamiento se encuentra contenido en un fallo reciente, e fecha 15
de mayo del presente año, pronunciado por la Excma. Corte Suprema
en la causa Rol Nº 4.753-01 (2). Dentro de los autores nacionales que
apoyan esta tesis se encuentra don José Luis Cea Egaña, en una obra
que se cita más adelante.
4º Que en ese orden de ideas, lo primero que cabe puntualizar es

que en estos autos se trata de una acción civil de tipo patrimonial, que
busca anular un acto expropiatorio y por ende debe someterse al
régimen propio de las acciones pecuniarias. Desde este punto de vista
resulta aplicable en la especie el ya citado artículo 2497 del Código
Civil que dispone "Las reglas relativas a la prescripción se aplican
igualmente a favor y en contra del Estado, de las iglesias, de las
municipalidades, de los establecimientos y corporaciones nacionales,
y de los individuos particulares que tienen la libre administración de lo
suyo".
5º Que, en segundo término, para interpretar en la manera antes

señalada el precepto anteriormente citado, haciéndolo aplicable a este
tipo de acciones, se ha tenido en consideración que la Prescripción,
así también como la Cosa Juzgada, son instituciones que tienen en
común hacer primar el valor Seguridad por sobre la Justicia. Así lo
señala por ejemplo el tratadista uruguayo Eduardo Couture en su libro
"Fundamentos de Derecho Procesal Civil", páginas 405 y siguientes.
6º Que en este sentido, el valor Seguridad se vincula sin duda con

el Orden, los cuales junto con la Justicia y la Paz se señalan
tradicionalmente como los fines que debe tener el Derecho, sin que se
197

pueda establecer a priori una prelación entre ellos. Por el contrario, el
orden supone normalmente seguridad y certeza. De esta manera no
resulta pertinente en este caso, recordar la conocida crítica a Goethe
por haber señalado que entre una injusticia y el orden prefería este
último.
7º Que precisamente en la materia que nos ocupa, cual es las

acciones patrimoniales contra el Estado, excluirlas del régimen común
de extinción por el transcurso del tiempo, conduciría a una
inestabilidad de las relaciones jurídicas en el orden patrimonial. En
consecuencia, no se estaría propendiendo a la seguridad sino a la
falta de ella. Como lo señala el autor Cea Egaña en su obra "El
Sistema Constitucional de Chile. Síntesis Crítica", página 198:
"cualquier sujeto podría presumirse lesionado en sus derechos por una
conducta funcionaria y, sin más, desobedecer lo así hecho, o bien, que
hoy y en cualquier momento podría ser desconocido todo estatuto
dictado por un gobierno de facto. Lo descrito es inconciliable con la
certeza o seguridad jurídica, pugna con el estado de Derecho...".
8º Que desde la formación del Estado de Chile han existido

múltiples acciones u omisiones del Estado que podrían ser reclamadas
como ilegales y de no establecerse una clausura o preclusión a las
acciones podría revertirse cualquier acto del Estado, desde nuestros
inicios como comunidad jurídicamente organizada, todo lo cual atenta
contra una mínima estabilidad en las relaciones jurídicas. No debe
olvidarse que la preclusión a la cual se ha hecho referencia dice
relación con una acción patrimonial y no con otro tipo de acciones.
9º Que, por otro lado, como se ha dicho, la seguridad supone

certeza, que existe cuando los justiciables pueden preveer de algún
modo los fallos de los Tribunales y existe en esta materia un
precedente, citado en el considerando tercero de este fallo, que si bien
no es obligatorio de conformidad al artículo tercero del Código Civil,
fallar en contradicción al mismo sin nuevos argumentos de mayor
envergadura, significa propender a crear incertidumbre, al no tratar a
los iguales como tales en casos similares.
Por estas consideraciones y atendido lo dispuesto en los artículos 186

y siguientes del Código de Procedimiento Civil, se revoca la sentencia
apelada de fecha veintinueve de diciembre de dos mil, escrita a fojas
265 y siguientes, sólo en cuanto rechaza, en el primer numeral de la
parte dispositiva, la excepción de prescripción, y en su lugar se
198

declara que se acoge la excepción de prescripción opuesta por el
demandado, el Fisco de Chile.
Se confirma, en lo demás, la sentencia apelada.
Redacción del Abogado Integrante, señor Claudio Díaz Uribe.
Pronunciada por los Ministros señores Alfredo Pfeiffer Richter, Jorge

Zepeda Arancibia y Abogado Integrante señor Claudio Díaz Uribe.
BUNSTER IÑÍGUEZ, Jaime con FISCO DE CHILE.
APELACIÓN.
Rol Nº 1.222-2001.
Doctrina
La institución de la prescripción no puede ser ajena a las obligaciones

que encuentran su fuente en el Derecho Público, principio que se
encuentra plasmado en el artículo 2497 del Código Civil, que la hace
aplicable a favor y en contra del Estado.
Al no existir determinadamente un plazo de prescripción de la acción

indemnizatoria intentada en la especie contra el Estado, debe estarse
al de 4 años que contempla el artículo 2332 del Código Civil. (Consids.
7º y 8º)
199

Vistos:
A fojas 1 don Pedro Ángel Barrientos Riquelme, comerciante,

domiciliado para estos efectos en calle Bandera 465, oficina 801, de
esta ciudad, demanda al Servicio Electoral y al Servicio de Registro
Civil e Identificación, representados respectivamente por sus
directores, ambos abogados, Juan Ignacio García, domiciliado en calle
Esmeralda 615 y María Alejandra Sepúlveda, domiciliada en calle
Catedral 1772, por daños y perjuicios, al ser excluido y borrado de los
Registros Electorales, entre el 4 de mayo de 1993 y la fecha de
interposición de su demanda y la funda en disposiciones de la ley Nº
18.575, que establecen responsabilidades civiles de los órganos de la
administración del Estado, en el ejercicio de sus funciones, todo con
costas.
A fojas 14, contestando el libelo, doña Sylvia Morales Gana, Abogado

Procuradora Fiscal de Santiago, en representación de ambos
demandados, solicita su rechazo, por estimar que se actuó en
cumplimiento de obligaciones legales. Aduce también la prescripción
de la acción intentada, todo con costas.
A fojas 26 se agregó la réplica del actor en que señala como monto del
daño moral a ser indemnizado, la suma de doscientos millones de
pesos ($ 200.000.000) o la que el tribunal determine y la
improcedencia de la prescripción alegada. En el trámite de dúplica de
fojas 30, la demandada reitera los argumentos expuestos en su
contestación.
Con el objeto de zanjar la controversia planteada y por estimarse

innecesario recibirla a prueba, según se dejó establecido a fojas 85, se
llamó a las partes a oír sentencia.
Con lo relacionado y considerando:
200

1º Que a fojas 1, don Pedro Ángel Barrientos Riquelme ha
demandado en juicio ordinario al Servicio Electoral, y al Servicio de
Registro Civil e Identificación, por los daños y perjuicios que le habrían
ocasionado con motivo de su eliminación de los Registros Electorales,
entre el 4 de mayo de 1993 y la fecha de la presente demanda, sin
escuchar los sucesivos reclamos que presentara directamente o por
intermedio de distintas autoridades.
2º Que los hechos que sirven de fundamento a su libelo los hace

consistir en la circunstancia de haber aparecido en un listado
confeccionado por el Director del Servicio de Registro Civil e
Identificación, el 25 de febrero de 1993, dirigido al Servicio Electoral,
de personas que habían obtenido cédula de identidad entre el 1º y el
31 de enero de ese año, que registraban prontuario penal y que no
había llegado a conocimiento de dicha autoridad.
Su inclusión en la referida nómina habría derivado de la dictación,

por el Juzgado del Crimen de Río Negro, el 14 de septiembre de 1992,
de un procesamiento por el delito de atentado a la autoridad,
mencionado en el artículo 262 del Código Penal, con reclusión menor
en su grado medio, por el que también se le formularon cargos, el 4 de
febrero de 1993. La sentencia condenatoria, de 8 de abril de 1993 –
agrega– calificó los hechos como constitutivos de desacato de los
artículos 261 Nº 2, 264 Nº 3, 265 y 266 del Código Penal, con una
pena de sesenta y un días de reclusión menor en su grado mínimo,
remitida, y el 4 de mayo siguiente, por resolución 0-745, el Director del
Servicio Electoral procedió a cancelar su inscripción electoral.
A su vez, la sentencia de segunda instancia, de 12 de agosto de

1993, recalificó el hecho de atentado a la autoridad e impuso la pena
de quinientos cuarenta y un días, con remisión condicional.
Refiere que desde 1994 en adelante envió sucesivos reclamos al

Servicio Electoral, a las oficinas Nacional como Regional y al Registro
Civil, sin obtener resultado.
En su concepto, este proceder, que no se atuvo a las normas

legales que imponen a las autoridades demandadas la comunicación
mensual de los nombres de las personas procesadas a cuyo respecto
opere la cancelación de sus inscripciones y su eliminación en los
casos que prevé la ley del ramo, los hace responsables de los
201

perjuicios sufridos, de acuerdo a la ley Nº 18.575 sobre Bases de la
Administración del Estado, al no reparar que la pena que en definitiva
se impuso no era de aquellas que ameritaran su exclusión de los
Registros Electorales.
Tales perjuicios los estima en doscientos millones de pesos.
Pide que se declare que el Servicio de Registro Civil no pudo

incorporarlo a la Lista de procesados por delito que merezca pena
aflictiva; que el Registro Electoral no pudo resolver eliminarlo de los
registros electorales porque estaba procesado por delito que no
merecía pena aflictiva y que al hacerlo así, actuaron fuera de sus
atribuciones, imponiéndole una pena ilegítima, lo que constituye una
falta de servicio que genera responsabilidad extracontractual de los
demandados; que se ordene al Registro Electoral anular la eliminación
de los requisitos electorales y restituirle en sus derechos ciudadanos y
que se haga lugar a la demanda de indemnización de perjuicios,
ordenando su pago con intereses corrientes a partir de la notificación
de la demanda, según la cuantía que se determine en la etapa de
cumplimiento del fallo, con costas de la causa.
3º Que en su defensa y por el rechazo de las pretensiones del actor,

en los trámites de contestación y dúplica, de fojas 14 y 30,
respectivamente, la demandada argumenta que el demandante fue
procesado y condenado en la causa Rol Nº 23.750, a la que se
acumuló la Nº 18.775 del Juzgado de Letras de Río Negro, por
atentado a la autoridad, perpetrado el 14 de marzo de 1992, a una
pena que, en definitiva, por resolución de la Corte de Apelaciones de
Valdivia, de 12 de agosto de 1993 de 541 días de reclusión menor en
su grado medio y que el Director General del Registro Civil, mediante
ordinario 711, de 23 de febrero del mismo año, envió al Director del
Servicio Electoral, la información de las personas que obtuvieron
cédula nacional de identidad entre el 1 y el 31 de enero de 1993 y
registraban prontuario penal, dando cumplimiento así a la disposición
del artículo 55 inciso 2º de la Ley Nº 18.566, Orgánica Constitucional
sobre Inscripciones Electorales y Servicio Electoral, para la
cancelación de las inscripciones, al sobrevenir alguna de las causales
contempladas en la misma ley.
Y fue así como el 4 de marzo de 1993, se ordena la cancelación de

la inscripción electoral del actor, Nº 1, registro Nº 3, de la
circunscripción de Purranque, al haber sido condenado, en primera
202

instancia, como autor del delito de desacato, previsto y sancionado en
los artículos 264 Nº 3, 265 y 266 del Código Penal, con reclusión
menor en cualquiera de sus grados y multa, esto es, con pena aflictiva;
y que, una vez desaparecida la causa que lo motivó, se precedió a
revalidar dicha inscripción electoral por resolución Nº 176 de 10 de
mayo de 2000, informada al interesado por oficios fechados el 11 y 31
de mayo, siguientes, respectivamente.
Aduce, igualmente, para el rechazo de la demanda, la circunstancia

de no haberse señalado en forma clara y precisa el tipo de daño
demandado, su especie, naturaleza y monto, al tratarse de hacer
efectiva la responsabilidad extracontractual.
Conjuntamente con las defensas de fondo y por estimar que ha

transcurrido con creces el plazo legal, hace valer la prescripción de la
acción que por esta vía se deduce.
4º Que en relación con la prescripción alegada por la demandada, la

actora la rechaza en el acápite Nº 4 de su escrito de réplica, al
sostener que al perseguirse la responsabilidad del Estado por falta de
servicio, no hay prescripción, porque las actuaciones de los
funcionarios públicos deben ejercerse dentro de la ley y aquellas que
la sobrepasan o desconocen, cual es el caso, son nulas de derecho
público.
A mayor abundamiento, señala que el hecho dañoso que motiva

este juicio fue continuado y mantenido en el tiempo, no obstante sus
numerosos y periódicos reclamos, ya sea ante los Servicios
demandados como ante diversas autoridades del Ejecutivo y Judicial.
5º Que según ha quedado asentado en la causa, en que ambas

partes están contestes, la controversia que dio origen al presente
juicio, surge de la comunicación que remitiera el Director General del
Servicio del Registro Civil e Identificación, el 23 de febrero de 1993,
del ordinario Nº 711, al Director del Registro Electoral, por el que le
informaba acerca de las personas que habían obtenido su cédula de
identidad entre el 1º y el 31 de enero del mismo año, que registraban
prontuario penal, entre las que se encontraba el actor, que, como
consecuencia de ello, fue excluido de los Registros Electorales, por
Resolución Nº 745 de mayo de 1993.
203

6º Que desde la notificación de la presente demanda a los
demandados en esta causa, el 23 de mayo de 2001, según dan cuenta
las diligencias de receptor estampadas a fojas 12, ha transcurrido,
desde cualquiera de las actuaciones reseñadas en el motivo que
precede, un plazo superior a siete años.
7º Que la institución de la prescripción, destinada a dar certeza y

seguridad jurídica a las actividades que conforman la vida de relación
de una comunidad, no puede ser ajena a las obligaciones que
encuentran su fuente en el Derecho Público. Tal espíritu se encuentra
plasmado en nuestra legislación al disponer el artículo 2497 del
Código Civil, que las normas relativas a la prescripción se aplican por
igual a favor y en contra del Estado, de las iglesias, de las
municipalidades, de los establecimientos y corporaciones nacionales y
de los individuos particulares que tienen libre administración de lo
suyo.
8º Que al no existir determinadamente un plazo de prescripción de

la acción indemnizatoria que por la presente vía se intenta, se estará
al de cuatro años que contempla el artículo 2332 del mismo texto
legal, por tratarse igualmente de una reparación pecuniaria.
9º Que, en tales circunstancias, al haber transcurrido con creces el

plazo legal y sin que exista prueba de que el actor hubiese intentado
alguna acción que hubiese producido el efecto de interrumpirlo, se
acogerá la excepción de prescripción alegada por la parte demandada
en su presentación de fojas 14.
Conforme lo resuelto, se hace innecesario pronunciarse sobre las

demás alegaciones y defensas que hacen valer las partes.
Y visto además lo dispuesto en los artículos 2332, 2492, 2493 y 2497

del Código Civil; 170 y 435 del Código de Procedimiento Civil y Auto
Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre la forma de las
sentencias, se acoge la excepción formulada por la parte demandada
a fojas 14 y se declara prescrita la acción intentada a fojas 1 y
siguientes, por don Pedro Ángel Barrientos Riquelme, ya
individualizado, sin costas, por haber tenido motivo plausible para
litigar.
Regístrese y notifíquese.
204

Dictada por la señora Amanda Valdovinos Jeldes, Ministra de esta
Corte de Apelaciones.
BARRIENTOS RIQUELME, Pedro A. con SERVICIO ELECTORAL

y SERVICIO DE REGISTRO CIVIL E IDENTIFICACIÓN.
CAUSA DE FUERO.
Rol Nº 1.005-2001.
Doctrina
Si bien la autoridad administrativa está, en general, habilitada para

invalidar en la sede sus actos ilegítimos a través de un nuevo acto de
la misma índole, de contrario imperio, haciendo uso de sus potestades
de autocontrol de la regularidad de sus actuaciones, la aplicación de
esta facultad tiene como límite el imperativo de respetar los derechos
adquiridos por terceros de buena fe.
I.- CORTE DE APELACIONES.
Valparaíso, 11 de septiembre de 2002.
Visto:
A fojas 28 del presente recurso comparece Sergio Rojas Ruiz,

abogado, en representación de BBVA Banco Bhif y de María Isabel
Administraciones y Asesorías Limitadas, quien interpone recurso de
protección en contra del Alcalde de la Municipalidad de Viña del Mar,
205

don Jorge Kaplán Meyer, y de el Director de Obras de dicha
Municipalidad, don Rolando Higgie por los fundamentos que expone.
Solicita que por esta vía, esta Corte deje sin efecto la resolución 1392
de la Dirección de Obras de dicha Municipalidad por la cual se revoca
el permiso de regularización Nº 2097-2001 de octubre del año 2001,
cuyos derechos fueron pagados y se encontrarían en la esfera de los
derechos adquiridos en atención a lo siguiente.
Exponen los recurrentes que en juicio ejecutivo rol Nº 1580-98 del 2º

Juzgado Civil de Valparaíso se adjudicaron los departamentos 1, 2, 3,
4, 5 de la construcción ubicada en Camino del Alto o Avda. Edmundo
Eluchans Nº 1015 del sector de Reñaca y que corresponde al Lote
26A del plano de urbanización Balneario Reñaca Norte, sector A, las
cuales se ampararon con las inscripciones que expresa,
adjudicándose entre ambas recurrentes el 100% de la construcción.
El problema surgió en que las partes recurrentes ignoraban la

existencia del juicio rol Nº 28.573-93, caratulado "Bascuñán con I.
Municipalidad de Viña del Mar", el cual se inició por demanda de
nulidad interpuesta por el Sr. Luis Bascuñán Schmidt, quien es
propietario de un inmueble colindante, en contra de la Ilustre
Municipalidad de Viña del Mar, propietario que no es dueño de la
franja en discusión según se acreditó en dicha sentencia y por la cual
se resolvió dejar sin efecto un permiso de obra nueva, extendido por
dicha Municipalidad, para la construcción del Edificio ubicado en el lote
26A de la población Reñaca, esto es, el inmueble adjudicado a los
recurrentes. En efecto, por este fallo se acogió la demanda interpuesta
y se resolvió que la anexión de este retazo de terreno de 63,64
metros, sobre el cual no existe claridad si correspondía o no al Fisco
pero que no pertenece al actor Sr. Bascuñán, era nula, anulando
también el permiso de obra antes citado.
De esto se desprende que el inmueble adjudicado estaba construido

pero sin contar con permiso de edificación ni de recepción quedando
en una situación absolutamente irregular. Hace hincapié la parte
recurrente respecto que dicho fallo declara la anexión nula así como
también su permiso de obra.
Ante esta situación irregular los recurrentes y adjudicatarios del edificio

en cuestión procedieron a la regularización del mismo para evitar así
206

su demolición, lo que se hizo a través de la ley 19.583 modificada por
las leyes 19.667 y 19.727 sobre Regularización de Bienes Raíces
Urbanos denominada en forma común como Ley del Mono.
Así dando estricto cumplimiento a las normas descritas por esas leyes,
no siendo prohibida la regularización de edificios y no existiendo
reclamos de terceros y teniendo especial cuidado que al regularizar se
respetase a cabalidad la superficie que la sentencia estableció que no
era del Lote en cuestión, se obtuvo la regularización del edificio por el
permiso de regularización 2097-01 pagándose los derechos
respectivos.
Señala el recurrente que el 20 de noviembre del 2001 fue notificado

por el inspector municipal, el Sr. Morales, de la resolución impugnada
Nº 1392 de la Dirección de Obras de la I. Municipalidad de Viña del
Mar, por la cual se revoca el permiso de regularización 2097, antes
aludido, la cual es arbitraria e ilegal, y se fundamenta en que en "la
solicitud de permiso de regularización, se identificó erróneamente a los
titulares del dominio del terreno", lo cual es absolutamente falso ya
que se indicaron correctamente los propietarios adjuntándose en su
caso las respectivas inscripciones de dominio del Conservador de
Bienes Raíces de Viña del Mar, que, como ya se dijo, completan el
100% de dicho inmueble.
Con esta medida desconocen los remates de adjudicación así como

también las inscripciones en el Conservador antes aludido.
El segundo argumento de este decreto Alcaldicio ilegal es que los

planos acompañados a la solicitud de regularización contienen
incongruencias en lo relativo al emplazamiento de los distintos pisos
respecto de la línea de edificación declarada, lo que si bien es un
asunto de orden técnico, debió ser controvertida por el profesional a
cargo y debiéndose haber revisado por la Dirección de Obras
Municipales antes de haberse recibido el pago de los derechos y
otorgada la recepción de la regularización.
Este acto alcaldicio 1392 y otros como las amenazas de demolición

infringen el derecho de propiedad amparado por el artículo 19 Nº 24 de
la Constitución Política de la República, al equivaler este decreto a un
verdadero acto expropiatorio, ya que la regularización del citado
edificio generó derechos adquiridos.
207

A fojas 58 se hace parte en calidad de tercero coadyuvante don Raúl
Tavolari Olivares, en representación de Alfonso Bascuñán Schmidt.
A fojas 64. Jorge Kaplán Meyer, Alcalde de la I. Municipalidad de Viña

del Mar, y Rolando Vásquez Higgie, como Director de la Dirección de
Obras Municipales, informan el presente recurso de protección
solicitando el rechazo del mismo, con costas, en consideración a los
hechos que exponen.
Que efectivamente se inició causa rol 28.573 del 5º Juzgado Civil de

Viña del Mar, caratulada Bascuñán con Municipalidad de Viña del
Mar", en la que se interpone acción de nulidad en contra de la
resolución 0423 del año 1991 de Obras Municipales y que como
antecedentes tiene lo siguiente.
Efectivamente por Decreto Alcaldicio del año 1964, el Alcalde de la

época autorizó en ese entonces, a María Olivares, propietaria del lote
24 de la población Reñaca, subdividir su propiedad en dos lotes, lote
24A de 312 metros cuadrados y 24B con 300 metros cuadrados,
medidas que constan en el plano que se protocolizara con el Nº 305
bis de la Notaría de Luis Barahona del año 1964.
Con fecha diciembre de 1971 Luis Bascuñán Schmidt adquirió el lote

26B, practicando la debida inscripción.
Con fecha julio de 1991 don Ricardo Bachur adquirió el lote 26A
practicando la respectiva inscripción.
El mencionado Sr. Ricardo Bachur, propietario del lote 26A presentó

en la Dirección de Obras Municipales un plano particular señalando
que su lote había aumentado en 65,54 metros, autorizándose la
rectificación de deslindes por el Director de Obras de la época, por la
ya mencionada resolución 0423 de septiembre del año 1991,
inscribiéndose en el Conservador de Bienes Raíces de Viña del Mar,
el que tomó nota de la modificación de los deslindes de este lote 26A,
el que aumentaba a 377,34 metros cuadrados.
208

Posteriormente, el Sr. Bachur aportó este nuevo lote 26A a sociedad
Inmobiliaria e Inversiones Santa Cristina, la cual inscribió el respectivo
dominio, solicitándose por este nuevo propietario el permiso de obra
Nº 59-92 para la construcción de este edificio que es objeto del
presente recurso.
Esta demanda de nulidad fue acogida en mayo de 1998 por el Juez

Titular del 5º Juzgado Civil de Viña del Mar, el que acogió la demanda
interpuesta por don Luis Bascuñán, propietario del lote 26B, señalando
que es nula la resolución 0423 por la cual se autorizaba estos nuevos
deslindes del lote 26A, debiendo cancelarse la inscripción practicada
en el Conservador de Bienes Raíces de Viña del Mar y que señalaba
los nuevos deslindes, debiendo además desglosar y restituir los
documentos fundantes de esta anexión, y dejando de paso sin efecto
el permiso de obra nueva Nº 59-92 para la construcción del edificio
objeto de este recurso en el lote 26A de la población Reñaca.
Esta sentencia fue confirmada por esta Ilustrísima Corte quien en su

fallo de segunda instancia señala que el fallo en alzada está en lo
correcto al declarar nulos también todos los actos emanados o
vinculados a la resolución 0423-91, puesto que la nulidad de derecho
público produce efectos erga omnes.
Expresa la recurrida que esta sentencia es categórica en cuanto deja

sin efecto la resolución 0423 y todos los actos que de ella deriven por
esta regularización de los deslindes, así como también la recepción
final del edificio amparado por el permiso de obra nueva 59-92.
209

De esto se desprende que la ley 19.583 (denominada Ley del Mono)
no es aplicable en este caso por cuanto una sentencia definitiva
declaró nulos los actos administrativos que anexaron terrenos de
propiedad de su vecino Luis Bascuñán, por lo que quedando sin efecto
la inscripción original, cualquier transferencia de dominio resulta nula,
por lo que mal puede regularizarse el mismo a través de una ley de
excepción.
No obstante lo señalado, expone que la solicitud de regularización

efectivamente adolece de vicios ya que al anularse por fallo judicial los
actos administrativos de autorización de obra nueva no existe
propiedad de los recurrentes para reclamar inscripción, además de
que en dicha solicitud de regularización faltó la individualización de la
adjudicante María Isabel Administraciones y Asesorías Limitada.
Asimismo, en cuanto al fondo los planos presentados en

regularización tienen incongruencias con la oficial declarada con lo
que los pisos 1, 2, y 3 están emplazados fuera de los deslindes que
conforman el predio.
A fojas 78 se agrega oficio del Secretario Regional Ministerial de

Vivienda y Urbanismo V Región, en la que da cuenta que no existe
documentación respecto de las facultades que tendrían los Directores
de Obras Municipales para anular o revocar sus propios actos.
Se agregan los autos rol Nº 1.580-98 del 2º Juzgado Civil de Viña del
Mar y la causa rol Nº 28.573-93 del 5º Juzgado Civil de Viña del Mar,
así como también las custodias Nº 250 y 260 de fojas 74 y 76 vuelta.
210

Se ordenó traer los autos en relación.
Con lo relacionado y considerando:
Primero: Que, la ilegalidad que se reprocha al acto recurrido consiste

en la revocación por parte de su autor, el Director de Obras
Municipales (S), del permiso de regularización Nº 2097-01 concedido
en virtud de la ley 19.583 prorrogada por las leyes 19.667 y 19.727.
Segundo: Que, el motivo de ilegalidad que se opone a la resolución

1392, revocatoria del permiso de regularización es la incompetencia
del Director de Obras para dejar sin efecto, de oficio, sus propios
actos, cuando éstos ya han producido efectos que, para el recurrente,
constituyen en derechos adquiridos.
Tercero: Que, a su vez, la resolución 1392, atacada por el presente

recurso, se funda en una sentencia judicial ejecutoriada que declaró
nulos la resolución 0423 que autorizó la anexión de una superficie de
65,34 mts. cuadrados al lote 26-H y el permiso de obra nueva 59/92,
ambos actos emanados del Director de Obras Municipales.
Cuarto: Que, también se basa la referida resolución en los "efectos

reflejos" de la nulidad de derecho público declarada en juicio, en cuya
virtud también son nulos, consecuencialmente, el permiso de
ampliación Nº 108/93, la resolución 708/93 que recepcionaba en forma
definitiva el edificio respectivo y la resolución 089 que acogía a la ley
6.071 las referidas construcciones.
211

Quinto: Que, la nulidad judicialmente declarada a que se ha hecho
mención afecta igualmente al permiso de regularización Nº 2097 de 16
de octubre de 2001, por lo que el Director de Obras Municipales
estaba obligado a dejarlo sin efecto, como efectivamente lo hizo por
resolución Nº 1.392/01.
Sexto: Que, la ley 19.583, con vigencia prorrogada por leyes 19.667 y
19.727, permitió regularizar la situación de los bienes raíces urbanos
que se encuentren al margen de la normativa legal relativa a permisos
de edificación, recepción definitiva o uso del suelo, pero de ninguna
manera extiende su imperio al saneamiento de nulidades declaradas
por sentencias judiciales ejecutoriadas.
Séptimo: Que, por consiguiente, el Director de Obras Municipales al

dejar sin efecto su resolución 2097 que regularizaba la propiedad en
que incide el recurso, una vez notificado de la sentencia que declaró la
nulidad, no ha incurrido en ilegalidad, sino que, por el contrario, obró
por el imperativo de la legalidad consagrada en los artículos 60 de la
Constitución Política y 20 de la ley Nº 18.575.
Octavo: Que, del referido principio constitucional se desprende la

facultad de autotutela sobre la legalidad de lo obrado por los órganos
del Estado, como por lo demás, lo dice expresamente, respecto del
alcalde y los jefes de unidades, el artículo 61 letra a) de la ley Nº
18.883.
212

Noveno: Que, así lo ha declarado también la Corte Suprema en
sentencia de 20 de octubre de 1999: "...la facultad de la administración
de retirar sus actos contrarios a derecho invalidándolos para
restablecer el orden jurídico perturbado, mediante un nuevo acto de
contrario imperio, sea de oficio, sea a petición de interesados (....)
pertenece por su naturaleza al ámbito de la función administrativa, en
la medida que encuentra asidero en el poder específico de autotutela
que habilita a los órganos de la administración para revisar y evaluar
su propia actividad y eliminar los actos que violentan el principio de
legalidad que debe observar la organización estatal" (consid. 90).
Décimo: Que, esta facultad de autocontrol se complementa en

resguardo de los administrados con lo preceptuado en el artículo 90 de
la ley 18.575, según el cual "los actos administrativos serán
impugnables mediante los recursos(...) de reposición ante el mismo
órgano del que hubiere emanado el acto respectivo y, cuando
proceda, el recurso jerárquico ante el superior correspondiente, sin
perjuicio de las acciones jurisdiccionales a que haya lugar", como
también lo reconoce el artículo 38 de la Constitución Política de la
República. El artículo 8º, a su vez, permite a los órganos de la
administración del Estado actuar por propia iniciativa, es decir de
oficio. En todo caso, de sus actos, aun de sus resoluciones
invalidatorias puede reclamarse administrativa o jurisdiccionalmente o
por medio de la acción de protección que contempla el artículo 20 de
nuestra Carta Fundamental.
Undécimo: Que, en la especie, no se encuentra comprometido el

derecho de propiedad del recurrente, porque lo que protege el artículo
20 de la Constitución Política de la República es su "Iegítimo ejercicio"
y el permiso de regularización fue obtenido y concebido en base a
antecedentes que fueron declarados nulos por sentencia judicial de
manera que no da lugar a un ejercicio legítimo.
Duodécimo: Que, el recurso de protección tiene por objeto obtener que

la Corte de Apelaciones respectiva adopte de inmediato las
providencias necesarias para restablecer el imperio del derecho,
213

cuando el legítimo ejercicio de las garantías que menciona el artículo
20, ha sido conculcado por actos u omisiones arbitrarios o ilegales.
Décimo tercero: Que, ninguno de los presupuestos constitucionales

señalados concurre en el caso de autos por lo que el presente recurso
no puede prosperar.
Y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución

Política de la República y en el Auto Acordado de la Corte Suprema
sobre la materia, se declara sin lugar el recurso de protección
deducido a fojas 28 por don Sergio Rojas contra el Alcalde y el
Director de Obras de la Municipalidad de Viña del Mar.
Regístrese y archívese en su oportunidad.
Redacción del Abogado Integrante señor Eduardo Niño Tejeda.
Devuélvanse los expedientes traídos a la vista.
214

Pronunciado por los Ministros señores Rafael Lobos Domínguez,
Manuel Silva Ibáñez y el Abogado Integrante señor Eduardo Niño
Tejeda.
Rol Nº 885-2001.
II.- LA CORTE SUPREMA.
Santiago, 14 de noviembre de 2002.
Vistos:
Se reproduce la sentencia en alzada, con excepción de los

considerandos 5º a 13º, que se eliminan y, en su lugar se tiene,
además, presente:
Primero: Que apreciados los antecedentes allegados a los autos

conforme a las reglas de la sana crítica, es dable asentar los
siguientes hechos:
1) La resolución Nº 1.392, del Director de Obras Municipales de

Viña del Mar, que dejó sin efecto el Permiso de Regularización de
Obra Nueva Nº 2.097-2001, cuya legitimidad se impugna mediante el
presente recurso, aparece basada en el fallo ejecutoriado recaído en
los autos Rol 28.573, caratulados "Bascuñán Schmidt, Luis Alfonso
con Ilustre Municipalidad de Viña del Mar y otros", del Quinto Juzgado
Civil de Viña del Mar;
2) En la causa antes individualizada figuraron como partes don Luis

Alfonso Bascuñán Schmidt, en calidad de demandante y como
demandados, la Municipalidad de Viña del Mar; don Julio Ventura
Becerra, Director de Obras del mismo municipio y la Inmobiliaria e
Inversiones Santa Cristina. Por sentencia de 15 de mayo de 1998, se
acogió la demanda y se declaró que:
215

a) Es nula la Resolución Nº 0423, emitida por el Director de Obras,
el 24 de septiembre de 1991, que incrementó el patrimonio de don
Ricardo Bachur, antecesor en el dominio de la sociedad demandada,
al autorizar la rectificación de deslindes y cabida del lote signado con
el Nº 26-A, agregando a dicho predio una superficie de 65,34 metros
cuadrados;
b) El Conservador de Bienes Raíces de Viña del Mar deberá

cancelar la anotación practicada al margen de la inscripción de
dominio que rola a fojas 7.398 vta. Nº 7.887, del Registro de Propiedad
del año 1991;
c) El mismo Conservador de Bienes Raíces deberá desglosar y

restituir los documentos agregados al Registro a su cargo;
d) Se deja sin efecto el Permiso de Obra Nueva Nº 59/92, extendido

por la Dirección de Obras de la Municipalidad de Viña del Mar para la
construcción de un edificio en el lote 26-A de la Población Reñaca,
comuna de Viña del Mar, Camino del Alto Nº 1015, Rol de avalúos
3087-12.
El cúmplase de la sentencia señalada fue dictado el 18 de julio de

2001, notificándose a las partes el cumplimiento del fallo con fecha 30
de julio de 2001 y, específicamente al Director de Obras Municipales,
el 25 de agosto del mismo año;
3) Los recurrentes de protección, Banco BBVA BHIF y "Sociedad

María Isabel Administraciones y Asesorías Limitada", en el juicio
ejecutivo caratulado "Banco BHIF con Pierbattisti", seguido ante el
Segundo Juzgado Civil de Valparaíso, se adjudicaron en subasta
efectuada del 9 de julio de 2001, los departamentos Nºs. 2, 3, 4 y 5 y
el Nº 1, respectivamente, del Edificio construido en camino del Alto o
Avenida Edmundo Eluchans Nº 1015, y que corresponde al Lote 26-A
del Plano de Urbanización Balneario Reñaca sector A, Rol de
contribuciones Nº 3087-12, propiedades que quedaron amparadas con
las respectivas inscripciones de dominio; y
216

4) Los recurrentes de protección pidieron con fecha 5 de octubre de
2001 un Permiso para Regularizar Obra Nueva, acogiéndose a los
beneficios otorgados por la ley Nº 19.598 y sus modificaciones, el que
les fue concedido por resolución Nº 2097, de 16 de octubre del mismo
año emanada de la Dirección de Obras Municipales de Viña del Mar,
Segundo: Que, según lo expuesto en el motivo anterior, el Director de

Obras recurrido, con posterioridad a ser notificado con fecha 25 de
agosto de 2001 del cumplimiento de la sentencia aludida, otorgó el
Permiso de Regularización a sus destinatarios el día 16 de octubre del
mismo año, de suerte que esta actuación se llevó a cabo estando la
autoridad municipal en conocimiento de los términos de la sentencia
que declaró la nulidad de derecho público de su resolución Nº 0423
de 24 de septiembre de 1991;
Tercero: Que el referido Permiso de Regularización, como acto

administrativo terminal y debidamente notificado a sus beneficiarios,
produjo sus efectos propios en favor de quienes habían adquirido los
inmuebles objeto de esa resolución, por habérselos adjudicado con
anterioridad en el mencionado procedimiento judicial y que poseen
derechos sobre los inmuebles referidos y los que emanan del citado
permiso, ambos amparados por la garantía que prevé el Nº 24 del
artículo 19 de la Constitución Política de la República;
Cuarto: Que si bien la autoridad administrativa está, en general,

habilitada para invalidar en la misma sede sus actos ilegítimos, a
través de un nuevo acto de la misma índole, de contrario imperio,
haciendo uso de sus potestades de autocontrol de la regularidad de
sus actuaciones, la aplicación de esa facultad tiene como límite el
imperativo de respetar los derechos adquiridos por terceros de buena
fe;
Quinto: Que ésta es la situación de los recurrentes, quienes en calidad

de adjudicatarios de los inmuebles materia del permiso de
regularización otorgado por el Director de Obras Municipales de Viña
del Mar resultan afectados por la invalidación de este permiso, sin
haber sido parte del juicio en que recayó la sentencia invocada por esa
autoridad para adoptar esta decisión;
217

Sexto: Que, a su turno, la invalidación del aludido permiso de
regularización aparece resuelta por la Dirección de Obras Municipales
como consecuencia de una amplia y arbitraria interpretación de la
declaración judicial de nulidad de la resolución Nº 423, de 24 de
septiembre de 1991, de esa misma Repartición, lo que ciertamente
excede los términos de la sentencia pronunciada en el juicio en que
ella se formuló, como quiera que aquel permiso se concedió después
que quedó ejecutoriado y fue notificado el fallo, extendiendo los
alcances de éste respecto de beneficiarios que no fueron parte en esa
litis y cuya buena fe debe presumirse según el ordenamiento jurídico;
Séptimo: Que de lo anterior se sigue que al invalidar el referido

permiso, habiendo ya mediado una sentencia judicial en la materia, la
autoridad municipal se arrogó funciones propias de un órgano
jurisdiccional, actuando como "comisión especial" en un asunto que
por su naturaleza es propio del conocimiento y decisión de un tribunal
de justicia, previa la sustanciación, en su caso, del juicio
correspondiente iniciado por el ejercicio de la acción que proceda en
derecho;
Octavo: Que, en tal virtud, fuerza es concluir que la actuación del

Director de Obras al invalidar por decisión unilateral el referido acto de
regularización, adolece de ilegalidad, porque ha obrado como
comisión especial en un ámbito reservado a la función jurisdiccional –
lo que proscribe el inciso 4º del Nº 3 del artículo 19 de la Carta
Fundamental– como quiera que la determinación de los alcances y
términos del cumplimiento y ejecución de las sentencias judiciales es
atribución propia y exclusiva de los Tribunales que establece la ley,
según se infiere del artículo 73 de la Constitución Política, reiterado
por el artículo 1º del Código Orgánico de Tribunales.
Noveno: Que, por otra parte, esa actuación al exceder el campo de la

competencia de la autoridad administrativa, contravino adicionalmente
los artículos 6º y 7º de la Carta Fundamental y 2º de la Ley Nº 18.575,
Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del
Estado incurriendo en el vicio de nulidad que contemplan estas
disposiciones, y
En conformidad con los artículos 19 Nºs. 3, inciso 4º, y 24; y 20 de la

Constitución Política y el Auto acordado sobre Tramitación del
Recurso de Protección, se revoca la sentencia apelada y, en su lugar,
acoge en definitiva al recurso de protección deducido a fojas 28 por el
218

BBVA Banco BHIF y la "Sociedad María Isabel Administraciones y
Asesorías Limitada", declarándose que la Dirección de Obras
Municipales recurrida deberá dejar sin efecto a la mayor brevedad la
resolución Nº 1.392, de 16 de noviembre de 2001,por la cual se
invalidó el Permiso de Regularización Nº 2.097/2001, de 16 de octubre
del mismo año, procediendo en su lugar a otorgar nuevamente este
permiso.
Regístrese y devuélvase con sus agregados.

Benquis C., Orlando Álvarez H., Urbano Marín V. y el Abogado
Integrante señor Juan Infante P.
Rol Nº 3.797-2002.
Tribunal: Corte de Apelaciones de Santiago
Ingreso Rol de la Causa Nº: 4.570-98
Fecha: 27 de julio de 2000.
Doctrina:
La única excepción que autoriza el constituyente al derecho de

propiedad es la expropiación que exige una ley general o especial que
lo permita y cuyos requisitos y efectos fundamentales regula la propia
Constitución, debiendo, por consiguiente, la legislación expropiatoria
sujetarse a dichos principios. Es por consiguiente un elemento
indispensable de la expropiación la indemnización. En efecto, la toma
de posesión material del bien expropiado tendrá lugar previo pago del
total de la indemnización. Ésta constituye en consecuencia, un
presupuesto de legitimidad para el ejercicio de la potestad
expropiatoria. Por lo que en el caso sublite la autoridad actuó de
hecho, lo que vendría a ser todo ataque a la propiedad, derechos e
219

intereses patrimoniales legítimos que provenga de la administración o
de sus agentes o delegados y que implicando por su contenido una
verdadera expropiación, no se acomoda, a los límites definidores de la
potestad expropiatoria o aún dentro de ellos, no se ejercite
precisamente por el cauce procedimental que la ley señala, sino
solamente de hecho. Ello vicia en su origen el acto expropiatorio ya
que no cumple uno de sus presupuestos básicos.
Santiago, 27 de julio de 2000.
Vistos:
Se reproduce la sentencia en alzada con las siguientes

modificaciones: en el considerando tercero, tercera línea, se
reemplaza la palabra certificada por autorizada; en el considerando
quinto, línea nueve, se cambia el vocablo pretención por pretensión y
en igual línea se suprime la misma palabra pretensión, en la parte
resolutiva Nº 1 se sustituye el guarismo 1977 por 1997.
Y se tiene, además presente:
Primero.- Que el Fisco apela de la sentencia dictada en autos

alegando la falta de legitimación activa del demandante y la validez del
acto expropiatorio cuya modificación ordena la sentencia recurrida. En
cuanto a la supuesta falta de legitimación activa de Anesa S.A. debe
rechazarse tal argumento puesto que tanto el inicio del proceso
expropiatorio, como la toma de posesión material del predio se
realizaron mientras era dueño del inmueble y, precisamente, los
efectos jurídicos derivados de dicha circunstancia son materia de este
juicio.
Segundo.- Que en lo que se refiere a la validez y legalidad del decreto

expropiatorio, agravio que también plantea la apelación de Inmobiliaria
Alonso de Córdova, es necesario tener presente que el artículo 24 Nº
19 de la Constitución Política de la República asegura a todas las
personas el derecho de propiedad. La única excepción que autoriza el
constituyente a este derecho es la expropiación que exige una ley
general o especial que lo permita y cuyos requisitos y efectos
fundamentales regula la propia Constitución, debiendo, por
consiguiente, la legislación expropiatoria sujetarse a dichos principios.
220

Tercero.- Que elemento indispensable de la expropiación es la
indemnización. En efecto, el inciso quinto de la disposición
constitucional recién citada señala que la toma de posesión material
del bien expropiado tendrá lugar previo pago del total de la
indemnización. Ésta constituye en consecuencia, un presupuesto de
legitimidad para el ejercicio de la potestad expropiatoria. Como dice el
jurista español Eduardo García de Enterría (curso de Derecho
Administrativo, Tomo II, pág. 275, Madrid 1998) desde la perspectiva
del efecto expropiatorio, es un presupuesto de su producción (conditio
juris), presupuesto esencial y de validez y no simple condición de
eficacia de tal modo que sin él no hay expropiación sino simple vía de
hecho.
Cuarto.- Que lo anteriormente dicho lleva necesariamente a calificar

en el caso sub lite de ilegal el acto expropiatorio. En efecto, se
encuentra acreditado en autos que el proceso expropiatorio se inició
en septiembre de 1993 al dictarse la resolución Nº 420 de 13 de
septiembre de 1993 que designó la comisión de peritos para tasar el
inmueble. Que el Ministerio de Obras Públicas tomó posesión material
del inmueble el 6 de abril de 1994 sin haber cumplido, por
consiguiente, con las formalidades legales mínimas que lo habilitaban
para hacerlo. Esto es, la autoridad actuó de hecho. Para el profesor
García de Enterría en su obra ya citada, vía de hecho es todo ataque a
la propiedad, derechos e intereses patrimoniales legítimos que
provenga de la administración o de sus agentes o delegados y que
implicando por su contenido una verdadera expropiación, en los
términos que hemos estudiado, no se acomoda, sin embargo, a los
límites definidores de la potestad expropiatoria o aún dentro de ellos,
no se ejercite precisamente por el cauce procedimental que la ley
señala, sino solamente de hecho. (ob. cit. pág. 266). La vía de hecho,
definida con la amplitud que hemos visto, está obviamente al margen
del derecho. Ello vicia en su origen el acto expropiatorio ya que no
cumple uno de sus presupuestos básicos.
Quinto.- Que en estas circunstancias esta Corte comparte las

conclusiones del fallo en alzada toda vez que la única manera de
restablecer el orden jurídico quebrantado es, precisamente, por la vía
de modificar el decreto expropiatorio en los términos que la sentencia
dispone.
221

En virtud de lo expuesto se confirma la sentencia apelada de fecha
veintidós de diciembre de mil novecientos noventa y ocho, escrita a
fojas, 297 y siguientes.
Redacción del Abogado Integrante señor Eduardo Jara Miranda.
Dictada por los Ministros señorita María Antonia Morales Villagrán y

señor Juan Araya Elizalde y el Abogado Integrante señor Eduardo
Jara Miranda.
ANESA S.A. con FISCO DE CHILE.
APELACIÓN.
Rol Nº 4.570-98
ANEXO
EN RELACIÓN CON EL RECLAMO EXPROPIATORIO
1. Recurso de Protección Rechazado (Nºs. 3 y 24 art. 19 de la C.

Pol.). Decretos municipales no están sujetos a toma de razón.
Invalidación de actos administrativos
Doctrina
I.- Los decretos municipales no están sujetos a toma de razón y

solamente deben registrarse en la Contraloría si afectan al personal
municipal.
222

II.- La autoridad administrativa puede y debe validar sus actos
contrarios a la ley, si comprueba que ellos adolecen de vicios de
legitimidad dictando con ese objeto un nuevo decreto que los deje sin
efecto. (Corte Suprema, 9.10.2002, Rol Nº 3.684-02)
I.- CORTE DE APELACIONES.
Valparaíso, 11 de septiembre de 2002.
Visto:
A fojas 3 y siguientes comparece Luis Rojas Rojas, funcionario de

planta de la I. Municipalidad de Viña del Mar, quien interpone recurso
de protección en contra de la Contraloría Regional de Valparaíso y en
contra del Alcalde de la I. Municipalidad de Viña del Mar, Jorge Kaplán
Meyer, por los hechos que expone.
Funda dicho recurso en que con fecha 30 de julio del presente año
tomó conocimiento de la resolución Nº 2.352 de julio del mismo año,
emanada de la Contraloría Regional de Valparaíso, en la que se le
ordena modificar al Alcalde señalado, un decreto en el sentido de que
se le aplique la medida disciplinaria de destitución. En efecto, expresa
que por decreto alcaldicio Nº 3.905 de 23 de abril de 2002, se le aplicó
la medida disciplinaria de destitución como resultado de un sumario
que se instruyó en su contra. En uso de las facultades legales que
contempla el Estatuto Administrativo Municipal solicitó reposición de
dicho decreto destitutorio, el que fue acogido por la autoridad comunal
dictando en mayo del presente año el decreto alcaldicio Nº 4.919, el
cual sustituyó la medida de destitución por la de suspensión temporal
del empleo por 2 meses con goce del 50% del sueldo. No obstante
esto, la Contraloría Regional de Valparaíso por resolución Nº 2.352
antes señalada, ordenó a la Municipalidad de Viña del Mar que deberá
dictar el pertinente acto modificatorio a fin de aplicar la sanción de
destitución que corresponde de acuerdo al mérito de los antecedentes
obtenidos en el proceso sumarial adjunto, toda vez que según dicho
organismo, los hechos constitutivos de la infracción vulneran
gravemente el principio de probidad administrativa basándose en la
Ley Nº 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la
223

Administración del Estado y su modificación contenida en la ley Nº
19.653.
Expresa que este acto es arbitrario e ilegal por cuanto la calificación

de la infracción no es de competencia exclusiva de la Contraloría
Regional, sino que también le corresponden a la autoridad comunal,
esto es, el Alcalde, quien debe aplicar las medidas disciplinarias
conforme a las facultades conferidas en la Ley Orgánica Constitucional
de Municipalidades, según procedimiento de la ley Nº 18.883, el cual
expresamente entrega la facultad al Alcalde de considerar
circunstancias atenuantes y agravantes, lo que en su oportunidad hizo
modificando la sanción de destitución a suspensión del cargo.
1º Como garantías infringidas expresa el artículo 19 Nº 3 de la

Constitución, esto es el debido proceso, toda vez que por una
resolución administrativa de la Contraloría se pretende retrotraer un
acto administrativo del Alcalde aplicándole la medida disciplinaria de
destitución, la más grave de la administración pública.
2º Asimismo, señala como derechos infringidos el artículo 19 Nºs. 16 y

21 de la Constitución, esto es, la libertad de trabajo y su protección y
el derecho a desarrollar cualquier actividad económica, por cuanto con
la sanción impuesta se le impide ejercer como empleado público
poniendo fin a una dilatada carrera de 32 años de servicio.
3º Finalmente, como derecho infringido expresa el artículo 19 Nº 24 de

la Constitución, esto es, el derecho de propiedad que él posee
respecto de su cargo de 20 años como funcionario de planta del
Municipio.
De fojas 15 a 122 informa el presente recurso Cristián Pérez Figueroa,

Alcalde Subrogante de la Ilustre Municipalidad de Viña del Mar,
solicitando el rechazo del mismo en atención a los antecedentes que
expone.
Expone que efectivamente se instruyó sumario administrativo para

determinar la responsabilidad del funcionario Luis Rojas Rojas como
encargado de una de las cajas recaudadoras de dicha Municipalidad
por un dinero enterado a dicha caja y no ingresado. Ese sumario
terminó con la aplicación de la medida disciplinaria de destitución, la
224

cual fue modificada en virtud de otro decreto Nº 4.919 de mayo de
2002, aplicándosele la medida de suspensión temporal por 2 meses
con goce del 50% del sueldo.
No obstante esto, expresa la institución recurrida que la Contraloría

Regional de Valparaíso por dictamen Nº 2.352 del 4 de julio del
presente año le observó a esta institución el decreto alcaldicio
modificatorio, en cuanto estima que la conducta sancionada en ese
sumario pertenece a aquellas que de acuerdo a los numerales 3 y 8
del artículo 62 de la ley Nº 18.575 contravienen especialmente el
principio de probidad administrativa lo que en concordancia con el
artículo 123 de la ley Nº 18.883 amerita la aplicación de la medida de
destitución, sin que sea procedente rebajar la medida disciplinaria
aplicable. Termina dicha observación del órgano contralor que la
Municipalidad deberá dictar el pertinente acto modificatorio, aplicando
la sanción que corresponde.
Expresado estos hechos señala la institución recurrida que dicha

Municipalidad no ha infringido los derechos amagados por el
recurrente, toda vez que la Ley Nº 18.695 Orgánica Constitucional de
Municipalidades, en su artículo 51 expresa la fiscalización de ellas por
la Contraloría General de la República, autorizándose en su artículo 52
a este organismo emitir dictámenes jurídicos sobre todas las materias
sujetas a su control, los cuales según los artículos 1º, 6º y 9º de la Ley
Nº 10.336 Orgánica Constitucional de la Contraloría General, sus
dictámenes son obligatorios para los funcionarios a que se refieran,
esto es, son vinculantes, por lo que dicha Municipalidad sólo cumple
con la orden impartida por dicha autoridad.
Acompaña copia autorizada del expediente sumarial a que se refieren

estos autos.
A fojas 124 informa el presente recurso de protección la Contraloría

Regional de Valparaíso, quien solicita el rechazo del mismo en
atención a los siguientes argumentos.
1.- Improcedencia de interponer recurso de protección en contra de los

oficios de este organismo, dado que tanto la Constitución como la Ley
Nº 10.336, Orgánica Constitucional de la Contraloría de la República,
le otorga a este organismo como ente fiscalizador emitir dictámenes
225

jurídicos sobre una serie de situaciones y, en general, sobre asuntos
que versen sobre el funcionamiento de los servicios públicos
sometidos a su fiscalización y que se relacionen con el estatuto
administrativo, por lo cual al examinar la legalidad de un sumario
administrativo no hace otra cosa que ejercer facultades privativas que
le otorgan la Constitución Política y su ley orgánica constitucional, lo
cual ha sido reiterado por diversos fallos de la Ilustrísima Corte de
Apelaciones de Santiago, cuyos fallos citan.
2.- En cuanto al fondo, expresa el organismo contralor que el

cuestionado oficio Nº 2.352 de 2002 se refiere, en síntesis, a que se
modifique el decreto alcaldicio Nº 4.919 de la Municipalidad de Viña
del Mar, y que se le aplique la medida de destitución al recurrente en
vez de la medida de suspensión, a la que venía condenado, puesto
que la actuación del recurrente, quien, abusando de su condición de
cajero del Municipio procedió a apropiarse de dineros del pago de una
patente municipal, lo que fue reconocido por el propio recurrente en el
sumario administrativo.
Establecido lo anterior y, en cumplimiento de una de las funciones de

dicho órgano, se procedió sólo a observar en ejercicio de sus
competencias al ente comunal que en este caso esta conducta
desarrollada por el recurrente procedió a vulnerar el artículo 62
numerales 3 y 8 de la ley Nº 18.575, los cuales establecen las
conductas que contravienen el principio de probidad administrativa.
Por su parte, es el artículo 123 de la ley Nº 18.883 la que señala que la
medida de destitución procederá sólo cuando se vulnere gravemente
el principio de probidad administrativa.
De lo anterior se desprende que mal puede el órgano fiscalizador al

solicitar el cumplimiento de la legalidad infringir en forma arbitraria e
ilegal los derechos que el recurrente invoca como infringidos.
Se ordenó traer los autos en relación. Con lo relacionado y

considerando:
Primero: Que el oficio Nº 2.352 de 4 de julio de 2002, emanado de la

Contraloría Regional de Valparaíso, contra el cual se dirige este
recurso de protección, es un acto propio del control de legalidad que el
ordenamiento jurídico encomienda a dicho organismo.
226

Segundo: Que dicho acto se ajusta plenamente a las atribuciones
legales de ese órgano, las que han sido racional y fundadamente
interpretadas y aplicadas.
Tercero: Que, por consiguiente, no tratándose de un acto ilegal y

arbitrario, el recurso de protección contra el referido oficio Nº 2.352
deberá ser desestimado.
Cuarto: Que, conforme a lo dispuesto en la Ley Nº 10.366, Orgánica

de la Contraloría General de la República, los informes y dictámenes
que ésta emita son obligatorios para los funcionarios correspondientes
en el caso o casos concretos a que se refieren.
Quinto: Que, de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 51 y 52 de la

ley Nº 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, dichos
dictámenes e informes son obligatorios para el alcalde, de modo que
el decreto que eventualmente emita para dar cumplimiento a lo
ordenado por la Contraloría no constituye una amenaza ilegítima
contra los derechos del recurrente.
Sexto: Que, ninguno de los derechos garantizados

constitucionalmente que el recurrente estima conculcados, lo ha sido
realmente, pues su legítimo ejercicio –protegido por el ordenamiento–
supone la observancia de las condiciones o presupuestos exigidos por
nuestro sistema jurídico; el debido proceso no figura en las garantías
protegidas por este recurso en el artículo 20 de la Constitución; no se
trata en la especie de contratación o elección del trabajo sino de
estabilidad en el empleo que la ley Nº 18.883 subordina al buen
comportamiento y lo mismo cabe razonar sobre el derecho a
desarrollar cualquiera actividad económica que no sea contraria a la
moral; en cuanto a la propiedad del empleo, este derecho no existe en
el ordenamiento positivo del país.
Séptimo: Que, el recurso de protección tiene por objeto obtener que la

Corte de Apelaciones respectiva adopte las medidas tendientes a
reestablecer el imperio del derecho, cuando el legítimo ejercicio de
ciertas garantías constitucionales se encuentra conculcado por actos u
omisiones ilegales o arbitrarias.
227

Octavo: Que, en la especie por no concurrir ninguno de los
presupuestos que contempla el artículo 20 de la Constitución Política
de la República, el recurso de protección resulta improcedente y
deberá ser rechazado.
Y de conformidad con el precepto citado y con el Auto Acordado de la

Corte Suprema sobre la materia, se rechaza el recurso de protección
interpuesto a fojas 3 y siguientes por don Luis Rojas Rojas, contra el
Contralor Regional de Valparaíso y contra el alcalde de Viña del Mar.
Regístrese, comuníquese y archívese, en su oportunidad.
Redacción del Abogado Integrante señor Eduardo Niño Tejeda.
Pronunciada por los Ministros Titulares de la Iltma. Corte señores

Rafael Lobos Domínguez, Manuel Silva Ibáñez y el Abogado
Integrante señor Eduardo Niño Tejeda.
Rol IC Nº 485-2002.
Santiago, 9 de octubre de 2002.
Se reproduce la sentencia apelada de once de septiembre del año en

curso, escrita a fojas 131 y siguientes, con excepción de sus
consideraciones Cuarto, Quinto y la oración "en cuanto a la propiedad
del empleo, este derecho no existe en el ordenamiento positivo del
país" que figura al final de su motivo Sexto, los que se eliminan y, en
su lugar, se tiene, además, presente:
Primero: Que aunque las observaciones consignadas en el oficio Nº

2.352, de 4 de julio de 2002, de la Contraloría Regional de Valparaíso,
con motivo del registro del decreto alcaldicio Nº 4.919, de 30 de mayo
del mismo año, no obligan a la autoridad municipal, como lo hacen, en
cambio, los dictámenes sobre la interpretación de las normas legales
que rigen a los municipios a que se refiere el artículo 52 de la Ley
228

Orgánica Constitucional Nº 18.695, porque los decretos municipales
no están sujetos a toma de razón y solamente deben registrarse en
ese organismo si afectan al personal municipal, tales observaciones
han permitido que la autoridad municipal pueda revisar la legalidad de
la medida disciplinaria de suspensión impuesta a don Luis Rojas Rojas
y sancionar con la destitución del cargo que ocupa en la Municipalidad
de Viña del Mar sus faltas a la probidad, establecidas en el sumario
administrativo sustanciado en su contra, con arreglo a los artículos 123
de la ley Nº 18.883 y 62 Nºs. 3 y 8 de la Ley Orgánica Constitucional
Nº 18.875;
Segundo: Que comoquiera que la autoridad administrativa puede y

debe invalidar sus actos contrarios a la ley, si comprueba que ellos
adolecen de vicios de ilegitimidad dictando con ese objeto un nuevo
decreto que los deje sin efecto, es dable admitir que en la situación en
que incide el presente recurso, el Alcalde de Viña del Mar puede
invalidar su decreto Nº 4.919, de 30 de mayo de 2002 y reemplazar el
castigo disciplinario aplicado al recurrente por la medida de
destitución, sin que esta decisión configura un acto arbitrario o ilegal;
Tercero: Que esa actuación no puede afectar a la garantía que prevé

el Nº 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, ya
que el derecho de propiedad que los funcionarios del Estado tienen
sobre los cargos de que son titulares consiste en la facultad de
mantenerse en ellos mientras no concurra a su respecto una causa
legal de expiración de funciones, entre ellas, la destitución, según los
artículos 123 y 144 letra d) de la aludida ley Nº 18.883, de suerte que
la aplicación de esta medida disciplinaria determina que el afectado
cese en el ejercicio de ese derecho; y
En conformidad con lo establecido en las disposiciones citadas y en el

Auto Acordado aprobado por esta Corte en la materia, se confirma la
sentencia en alzada de la Corte de Valparaíso de once de septiembre
del presente año, escrita a fojas 131 y siguientes y se rechaza en
definitiva el recurso de protección deducido por don Luis Rojas Rojas,
en contra del Contralor Regional de Valparaíso y del Alcalde de la
Municipalidad de Viña del Mar.
229

Pronunciado por los Ministros señores Orlando Álvarez H., Urbano
Marín V., Jorge Medina C. y los Abogados Integrantes señores Patricio
Novoa F. y Juan Infante P.
Rol Nº 3.684-02.
2. Nulidad de Derecho Público (se acoge excepción de prescripción

en lo que atañe a la acción patrimonial)
Doctrina
Desde la formación del Estado de Chile, han existido múltiples

acciones u omisiones del estado que podrían ser reclamadas como
legales y de no establecerse una clausura o presunción a las acciones
podría revertirse cualquier acto del Estado, desde nuestros inicios
como comunidad jurídicamente organizada, todo lo cual atenta contra
una mínima estabilidad de las relaciones jurídicas. No debe olvidarse
que la preclusión dice relación con una acción patrimonial y no contra
otro tipo de acción. (Corte de Apelaciones de Santiago, 08.08.2002,
Rol Nº 1.222.01, Corte Suprema declaró desierto el recurso de
casación de fondo, 10.10.2002, Rol Nº 3.465-02)
I.- SENTENCIA DE PRIMER GRADO.
Santiago, 29 de diciembre de 2000.
Vistos:
Comparece don Jaime Bunster Iñíguez, chileno, viudo, agricultor, RUT

1.539.887-0, domiciliado en calle Gran Vía Nº 8101, Vitacura, por sí y
en representación de doña Patricia Bunster Prieto, profesora,
domiciliada en Avda. Kennedy Nº 10050, Depto. 502, Las Condes, de
doña María Carolina Bunster Prieto, labores de casa, domiciliada en
Caribes Nº 2277, Vitacura, de doña Carmen Gloria Bunster Prieto,
labores de casa, domiciliada en Filomena Comas Nº 2230, Vitacura,
de doña María Francisca Bunster Prieto, decoradora, domiciliada en
230

Marchant Pereira Nº 1146, Providencia, de doña Alejandra Bunster
Prieto, labores de casa domiciliada en Gran Vía Nº 8101 y de don
Jaime Bunster Prieto, empleado, domiciliado en Río Arno Nº 2248,
Vitacura, quien expone que actuando personalmente, en su calidad de
cónyuge sobreviviente de doña Carmen Prieto Sánchez y en nombre y
representación de los indicados descendientes legítimos, interpone
demanda en procedimiento ordinario de Hacienda en contra del Fisco
de Chile, persona jurídica de derecho público, representada
legalmente por el Consejo de Defensa del Estado, domiciliado en
Agustinas 1687, Santiago, representado por su Presidenta doña Clara
Szczaranski Cerda, abogado, del mismo domicilio, y para estos
efectos por la Abogado Procurador Fiscal de Santiago doña Sylvia
Morales Gana del mismo domicilio, para que se declare la nulidad de
Derecho Público de los actos y hechos administrativos ejecutados con
motivo de la expropiación de una parte del predio agrícola Naicura,
ubicado en la comuna de Rengo, Provincia de O’Higgins, VI Región, y
la de los actos y hechos administrativos y materiales anteriores y
posteriores a la misma expropiación, y como consecuencia de su
naturaleza de confiscatorios y, por ende, de antijurídicos e
inconstitucionales, para que se declare la responsabilidad patrimonial
del Estado de Chile y concretamente del Fisco, que se traduce en la
obligación civil de reparar o indemnizar los perjuicios causados con
ellos, tanto el daño emergente como el lucro cesante, a los legítimos
herederos de doña Carmen Prieto Sánchez.
Funda su demanda en los siguientes hechos: señala que de

conformidad a la escritura pública de adjudicación extendida en la
ciudad de Molina, con fecha 28 de diciembre de 1956, se adjudicó a
doña Carmen Prieto Sánchez el Fundo Naicura, ubicado en la
Provincia de O’Higgins, Depto. Caupolicán, Comuna de Rengo; de
acuerdo a sus títulos, dicho fundo estaba compuesto de 4 lotes
diferentes, conformado cada uno de ellos, a su vez, por alguna de las
distintas hijuelas o porciones en que antes se había dividido la antigua
hacienda Naicura; cada una de estas 4 porciones era un inmueble
diferente y cada cual tenía sus propios y respectivos deslindes y
contaba con un título o inscripción en el Registro de Propiedad del
Conservador de Bienes Raíces de Caupolicán-Rengo. Estos 4 lotes o
porciones eran: la Primera Porción o Hijuelas Nºs. 3-4 y 6-A, inscrita a
nombre de la comunidad a fs. 808 Nº 826 del registro de 1954; la
segunda porción o Hijuela D-1 estaba inscrita a nombre de la
comunidad a fs. 810 Nº 828 de 1954; la tercera porción o Hijuela Nº 9-
A, inscrita a fs. 811 vta. Nº 829 de 1954, y la cuarta porción o Hijuelas
Nºs. 6-7-8 y 9, inscrita a fs. 813 Nº 830 del Registro de 1954, fue por
ello entonces que el título de la adjudicación del fundo Naicura a
nombre de doña Carmen Prieto Sánchez de Bunster se inscribió,
231

respecto de cada una de las porciones, a fs. 809 Nº 747; a fs. 810 vta.
Nº 748; a fs. 811 vta. Nº 749 y a fs. 813 Nº 750 del Registro de
Propiedad del Conservador de Bienes Raíces de Rengo
correspondiente al año 1957.
Con fecha 23 de marzo de 1972 y mediante Acuerdo Nº 976 expedido

en la ciudad de Los Ángeles, el Consejo de la Corporación de la
Reforma Agraria (CORA) dispuso la expropiación del fundo Naicura.
De conformidad a lo señalado en dicho Acuerdo del 23 de marzo de
1972, se expropiaba la totalidad del predio rústico fundo Naicura,
ubicado en la Provincia de O’Higgins, Depto. de Caupolicán, Comuna
de Rengo, Nºs. 234-3 y 234-4 del rol de Avalúos para los efectos de la
contribución territorial, e inscrito a fs. 809 Nº 747 del Registro de
Propiedad del año 1957 del entonces Conservador de Bienes Raíces
de Caupolicán; incluía la expropiación los derechos de
aprovechamiento de aguas que correspondieren al predio.
Señala que el Acuerdo Nº 976 del 23 de marzo de 1972 fue publicado

en el Diario Oficial de fecha 15 de noviembre de 1972 y según sus
propios términos este Acuerdo sólo expropió entonces los terrenos
que configuraban el lote denominado Primera Porción o Hijuelas Nºs.
3- 4 y 6-A de los 4 que comprendían el fundo Naicura, inscrito a
nombre de doña Carmen Prieto Sánchez a fs. 809 Nº 747 del Registro
de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces de Caupolicán del
año 1957; agrega que como consecuencia tanto del acto de
expropiación derivado del Acuerdo Nº 976, cuanto de la realidad
política y social del momento, desde que el predio Naicura había sido
totalmente ocupado por sus campesinos, mediante Acta de Entrega
Material Anticipada que al efecto y con fecha 7 de junio de 1972 se
extendió en la ciudad de Rancagua, la CORA procedió a recibir
materialmente de doña Carmen Prieto de Bunster, entonces
representada por su cónyuge, el predio Naicura; posteriormente y
mediante Acuerdo Nº 69 de fecha 9 de enero de 1973 se aprobó la
tasación de mejoras, se determinó el monto total de la indemnización y
se ordenó la consignación de la parte de la indemnización que debía
pagarse al contado.
A solicitud de la misma parte expropiada, mediante Acuerdo Nº 2.280

de fecha 8 de marzo de 1974 el Consejo de CORA aprobó excluir del
acto de expropiación del fundo Naicura un retazo de terreno de una
superficie total de 454,4 hectáreas físicas, equivalente a 79,90
hectáreas de riego básico; el retazo materia de la exclusión se
conformó de un Sector A y de un Sector B, cada cual con sus
232

deslindes respectivos. Como consecuencia de lo anterior, el mismo
Acuerdo Nº 2.280 señaló, a la vez "la parte de la propiedad que pasa
al dominio de la Corporación de la Reforma Agraria". El referido
Acuerdo dispuso, en efecto, expresamente en su numeral 3º, luego de
indicar sus numerales 1º y 2º anteriores, respectivamente, que se
reconsideraba el Acuerdo Nº 976 relativo a la expropiación del fundo
Naicura y se excluía de la expropiación la superficie de terreno que a
continuación el numeral 2º indicaba, y que se "aprobaba" la ubicación
y la superficie de la exclusión propuesta de común acuerdo por el
propietario y el Director de la V Zona, que la parte de la propiedad que
pasaba al dominio de la CORA alcanzaba una superficie aproximada
de 161,8 hectáreas físicas, equivalentes a 161,8 hectáreas de riego
básico que se formaba por 4 sectores, Nºs. 1, 2, 3 y 4, cada uno de los
cuales tenía sus deslindes particulares.
No obstante que el Acuerdo Nº 976 dispuso la expropiación sólo de los

terrenos que configuraban el lote denominado Primera Porción o
Hijuelas Nºs. 3-4 y 6-A, los cuales en conjunto alcanzaban una
superficie aproximada de 448,50 hectáreas, como consecuencia
directa del referido acuerdo y a la vez de la ocupación material que
afectaba a la totalidad del predio, del Acta de entrega material
anticipada y del Acuerdo Nº 2.280, la CORA se hizo materialmente, del
hecho, del total de los terrenos del predio Naicura, es decir, tomó
posesión material también de los inmuebles cuyos terrenos
conformaban la 2ª, 3ª y 4ª porción. Al incluir materialmente y/o de
hecho la CORA, en el acto de expropiación la totalidad del fundo
Naicura, es decir, la totalidad de los terrenos correspondientes a sus 4
porciones, el inicial "acto expropiatorio" se tradujo final y
definitivamente en una "confiscación", y si se quiere restar del acto
confiscatorio los terrenos que con posterioridad a éste restituyera la
CORA, la Sucesión de doña Carmen Prieto Sánchez de Bunster vio
confiscada, en todo caso, una superficie total aproximada de 105,7
hectáreas, según así la conforman 31,7 hectáreas de los terrenos de
la Tercera Porción o Hijuela 9-A "San Camilo"; el saldo o resto de 12,8
hectáreas de la Hijuela Nº 6 el Boldal, 40,2 hectáreas de la Hijuela Nº
7 "El Litre" y 20 hectáreas de la Hijuela Nº 9 "San Jaime", todo de la
Cuarta porción o Hijuelas Nºs. 6-7-8-9. Señala que nada de lo
expuesto se altera o modifica por lo pactado en la cláusula sexta del
Acta de Acuerdo que con motivo de Acuerdo Nº 2.280 de 1974 de
fecha 3 de abril de 1974 suscribieran la CORA y don Jaime Bunster
Iñíguez, en el cual se contemplaba por las partes una renuncia a todas
las acciones que emanaren directa o indirectamente de la
expropiación, y a la vez a las indemnizaciones derivadas de la misma
expropiación y asimismo a una eventual acción de indemnización de
perjuicios, ya que dicha renuncia no corresponde ni puede
233

corresponder y/o alcanzar actos antijurídicos, como lo es el acto
administrativo de la confiscación de parte del fundo Naicura por las
151,80 hectáreas físicas de los terrenos de las Segunda Porción,
Tercera Porción y Cuarta Porción.
Solicita, en definitiva, que se declare la Nulidad de Derecho Público de

los Actos y Hechos Administrativos confiscatorios efectuados antes y
después del Acto de Expropiación de una parte equivalente a una
superficie total aproximada de 151,80 hectáreas físicas del predio
agrícola Naicura, y en razón de dicha nulidad, para que se declare la
responsabilidad patrimonial del Estado de Chile, concretamente del
Fisco de Chile, de reparar o indemnizar los perjuicios directos e
indirectos causados con ellos a la sucesión de doña Carmen Prieto
Sánchez y condenar al Fisco a pagar por concepto de perjuicios
patrimoniales la suma de $ 1.518.000.000 por concepto de daño
patrimonial directo, como consecuencia del daño emergente derivado
de la pérdida patrimonial directa experimentada por la confiscación de
151,80 hectáreas físicas del predio Naicura y la suma de $
3.036.000.000 por concepto de daño patrimonial indirecto, lucro
cesante consecuencia del período que a partir del año 1972 los
legítimos dueños de la parte confiscada del fundo Naicura, la Sucesión
quedada al fallecimiento de doña Carmen Prieto Sánchez, ha estado
impedida de extraer frutos naturales y/o civiles del predio, es decir, la
suma total de $ 4.554.000.000, o en defecto de ésta o de aquéllas, y
en razón de considerar que aquellas 46,1 hectáreas que con
posterioridad restituyó la CORA no forman parte del acto confiscatorio;
a pagar aquellas sumas que en conformidad al mérito del proceso
prudencialmente se sirva determinar, con más el reajuste que
corresponda a la misma variación que haya experimentado, entre la
fecha del acto de confiscación y la fecha del pago de las sumas
respectivas, el índice de Precios al Consumidor, más los intereses
legales, con costas.
A fs. 54 la demandada contesta la demanda solicitando el rechazo de

ella en todas sus partes, con costas, oponiendo las excepciones de
cosa juzgada, de extinción de las acciones deducidas en conformidad
al artículo 3º del decreto ley Nº 1.283 de 1975 y de renuncia a toda
acción; respecto del fondo señala que la expropiación fue
perfectamente válida y no es efectivo que le haya faltado el elemento
esencial de la indemnización.
A fs. 68 la actora evacua el trámite de la réplica.
234

A fs. 73 el Fisco de Chile evacua la dúplica.
A fs. 80 se recibe la causa a prueba, fijándose los hechos

controvertidos que rolan en autos, resolución que es respuesta a fs.
87.
A fs. 264 se cita a las partes para oír sentencia.
Considerando:
1º) Que la parte demandada al contestar el libelo opuso la

excepción de cosa juzgada, alegando que los mismos demandantes,
en los autos Rol Nº 4.504-84 del 25º Juzgado Civil, demandaron al
Fisco y al Servicio Agrícola y Ganadero, solicitando que se declarara
que el Fisco estaba obligado a pagar la indemnización por la
expropiación del citado fundo Naicura, en base a que adolecían de
nulidad los actos de tasación de mejoras y determinación del valor de
lo expropiado por Acuerdo de la CORA, contenidos en el Acuerdo Nº
69 de 1973, como así también que adolecería de nulidad el acta de
acuerdo de fecha 3 de abril de 1974, donde se contenía la renuncia
formulada por don Jaime Bunster y la sucesión de doña Carmen Prieto
Sánchez a la indemnización. En base a esta fundamentación se
solicitó que se ordenara efectuar una nueva tasación de los terrenos
expropiados a valor actual, en términos que la Tesorería pagara no
sólo el avalúo territorial, sino que además el valor actual de las
mejoras no incorporadas a dicho avalúo, todo ello, previa declaración
de nulidad de la tasación efectuada conforme a la ley Nº 16.640 y de
los actos posteriores; destaca que entre dichos actos posteriores, está
la renuncia a la indemnización, cuya nulidad también ha sido
solicitada; agrega que la referida demanda fue rechazada por
sentencia de 9 de septiembre de 1985, acogiendo las alegaciones
fiscales y rechazando el libelo en todas sus partes; la sentencia de
segunda instancia confirmó el fallo y la E. Corte Suprema declaró
inadmisibles los recursos de casación en la forma y en el fondo
deducidos por los demandantes.
Señala que de lo expuesto precedentemente, se desprende

nítidamente que a través de una nomenclatura diferente, se ha
deducido en el presente juicio la misma acción, por las mismas partes
y teniendo el mismo fundamento jurídico.
235

2º) Que la parte demandada solicita que se declare la extinción de
las acciones deducidas en conformidad al artículo 3º del decreto ley Nº
1.283 de 1975, señalando que en el caso de que se rechazara la cosa
juzgada, las acciones deducidas en cuanto pretenden dejar sin efecto
y obtener la nulidad de la expropiación del predio referido en la
demanda, o en cuanto persiguen el pago de la indemnización por la
expropiación, se encuentran extinguidas por el solo ministerio de la ley
con fecha 10 de noviembre de 1975, por haberlo dispuesto así el
órgano legislativo en el ejercicio de la Potestad Constituyente en el
artículo 3º del decreto ley Nº 1.283 de 1975, el cual estableció
textualmente: "Declárense extinguidas todas las acciones a que se
refiere el artículo 1º del presente decreto y en el decreto ley Nº 754 de
1974, ambos interpretados por la ley Nº 17.998 de 1981, las que
reúnen los siguientes requisitos: a) que tengan como causa de pedir la
inexistencia o nulidad, inoponibilidad u otras destinadas a dejar sin
efecto un acto en cuya virtud el Estado de Chile u otras instituciones
fiscales o autónomas hayan adquirido el dominio sobre cualquier clase
de bien, o en que se persiga la indemnización, sea de perjuicios o por
causa de expropiación, o la restitución de la posesión de bienes
raíces, las de caducidad, las de reivindicación y cualesquiera que por
su propia naturaleza o por sus consecuencias produzcan el resultado
de privar de sus efectos a tales actos o contratos, acciones tendientes
a obtener la declaración de caducidad de actos expropiatorios; b) que
la acción tenga su origen en actos ejecutados entre el 4 de noviembre
de 1970 y el 11 de septiembre de 1973; c) que la acción no haya sido
legalmente ejercida a una fecha precisa, el 10 de noviembre de 1975,
requisitos que se dan todos en el caso de autos;
3º) Que la demandada opuso también como defensa la renuncia a

toda acción por parte de la demandante, incluyéndose la de nulidad,
como así también a cualquier eventual indemnización, otorgando a
CORA el más amplio, total y completo finiquito, ya que por Acta de
Acuerdo de fecha 3 de abril de 1974 se estableció en la cláusula sexta
que "el propietario, en la representación en que comparece, declara
expresamente que se desiste de las acciones administrativas
entabladas que digan relación con la expropiación de su predio, y que
asimismo renuncia a todas las demás acciones que pudieran emanar
directa o indirectamente de la misma expropiación. Por consiguiente
renuncia voluntariamente a toda indemnización por la expropiación,
manifestado no tener cargo alguno contra la Corporación o los
campesinos al respecto y renunciado especialmente a una eventual
indemnización de perjuicios;
236

4º) Que opone además la excepción de transacción, ya que los
acuerdos referidos a que llegaron las partes configuran una
transacción extrajudicial celebrada entre ellas, lo que se encuadra
dentro del concepto dado por el Código Civil en el artículo 2446, la
cual produce cosa juzgada entre las partes;
5º) Que el Fisco de Chile señala que, en cuanto al fondo de la

acción deducida la Ley de la Reforma Agraria en su artículo 32, señala
que el acuerdo expropiatorio debe contener la ubicación del predio
objeto de la expropiación, su rol de avalúo para los efectos de la
contribución territorial si lo tuviere, la causal de expropiación y las
modalidades de pago de la indemnización, antecedentes todos que se
encuentran contenidos en el Acuerdo de Consejo Nº 2.280 tantas
veces referido, en consecuencia, el citado Acuerdo contiene cada una
de las menciones que establece la norma legal antes citada, entre
ellas el rol de avalúo para los efectos de la contribución territorial Nºs.
234-3 y 234-4 de la Comuna de Rengo, roles que comprenden la
totalidad del fundo Naicura y no tan sólo una parte de él como se
sostiene en la demanda; agrega que la referencia a la inscripción de
dominio en el Conservador de Bienes Raíces, no es un requisito
exigido por la ley que deba ser contenido en el acuerdo expropiatorio,
más aún, ni siquiera es necesaria la inscripción del predio en el
registro conservatorio, sin perjuicio de que se lleve a cabo para
mantener la historia de la propiedad raíz;
6º) Que, finalmente la demandada opone la excepción de

prescripción extintiva de los derechos ejercidos y las acciones
deducidas, basado en que han transcurrido más de 20 años desde
que acontecieron los hechos en los cuales el actor apoya su
fundamentación;
Respecto de la excepción de prescripción:
7º) Que estimando este Tribunal que la acción impetrada en autos,

"nulidad de derecho público", trata efectivamente del tema de la
juridicidad de los actos realizados por entes estatales, actos que si son
realizados con infracción a las disposiciones constitucionales carecen
íntegramente de validez jurídica, sin que se pueda admitir validez
provisoria alguna, es decir, una nulidad "ipso iure", que resulta
imposible de sanearse por el transcurso del tiempo, siendo en
consecuencia imprescriptible, razón por la cual se rechazará dicha
excepción;
237

Sobre otras excepciones:
8º) Que la actora al evacuar el trámite de la réplica en su

presentación de fs. 68, señaló que respecto de la cosa juzgada, la
renuncia a toda acción y la transacción, los fundamentos de estas
alegaciones son, en síntesis, respecto de la primera y última, las
mismas hechas valer como excepciones dilatorias, en el sentido que
las pretensiones de la demanda de autos serían idénticas a las que
esta misma parte demandante formulara en una demanda seguida a
partir del 5 de noviembre de 1984 ante el 25º Juzgado Civil de
Santiago, Rol Nº 4.504-84, ya fallada y rechazada, y que los hechos
fundamento de la demanda de autos estarían a su vez comprendidos
en el texto de la cláusula sexta del Acta de Acuerdo de fecha 3 de abril
de 1974, que con motivo del Acuerdo Nº 2.280 de 1974 suscribieran el
actor y la CORA; la alegación de la renuncia a toda acción, por su
parte, no resulta sino ser una consecuencia de la misma transacción;
alega, que no son ni pueden ser idénticas las acciones de nulidad de
los actos de tasación de mejoras y de determinación del valor de lo
expropiado y consiguiente aprobación hecha por el Acuerdo Nº 69 de
9 de enero de 1973 y de pago por el Fisco y el SAG de una justa
indemnización y de las sumas correspondientes al valor comercial
actualizado de las mejoras no incorporadas al avalúo territorial del
inmueble expropiado, con la acción de nulidad de Derecho Público de
los Actos y hechos administrativos confiscatorios ejecutados antes y
después del Acto de Expropiación de una parte del predio agrícola
Naicura, y que en razón de la declaración de dicha nulidad de Derecho
Público, se declare consecuencialmente la responsabilidad patrimonial
del Fisco de indemnizar a la demandante los perjuicios que
experimentó. Agrega que la transacción es una convención que
supone un acuerdo de voluntades para producir determinados efectos
jurídicos y como ya se expresara, bajo ningún respecto pudo el actor,
al suscribir con CORA con fecha 3 de abril de 1974 el Acta de Acuerdo
que extendieran con motivo del Acuerdo Nº 2.280 de 1974, renunciar a
una acción de nulidad de derecho público, o a una acción destinada a
cobrar indemnizaciones, cuyas causas o motivos sean la existencia de
actos y/o hechos antijurídicos de la Administración del Estado, los que
en tal virtud son nulos y de ningún valor; dicha renuncia se refiere, sólo
y exclusivamente, a aquellos derechos y acciones que eventualmente
podrían corresponder al actor por aquella parte del predio que fue
efectivamente expropiada; respecto de la extinción de las acciones
deducidas, señala que no son aplicables a la materia las disposiciones
que se contienen en los artículos 1º y siguientes del decreto ley Nº 754
de 1974, que estableció normas para la regularización de situaciones
de bienes adquiridos por el Estado entre el 4 de noviembre de 1970 y
238

el 11 de septiembre de 1973, complementado por el decreto ley Nº
1.283 de 1975, ya que éste se refiere a los actos o contratos en cuya
virtud el Estado de Chile haya adquirido derechos en sociedades o el
dominio u otros derechos reales sobre cualquier clase de bienes; en lo
que se refiere al pago efectivo de la indemnización, indica que la
indemnización pagada por la expropiación del predio Naicura,
renunciada a cambio de la señalada reserva, sólo abarcó los terrenos
comprendidos en la expropiación efectivamente materializada, de
modo que su monto no incluyó aquellos terrenos que la CORA terminó
finalmente por confiscar; sobre la falta de perjuicios demandados
señala que éstos no son más que, por una parte, el daño patrimonial
directo y por otro lado el daño patrimonial indirecto, ya que no es
posible llevar las cosas al estado inmediatamente anterior al acto
confiscatorio; finalmente, y en cuanto a la prescripción extintiva de
derechos y acciones, señala que la nulidad de derecho público es
imprescriptible y como consecuencia, la "acción judicial", es decir, el
medio idóneo con que cuentan los particulares para requerir su
imperio, también lo es, principio que además se encuentra recogido en
otros campos del derecho público;
9º) Que consta de la causa Rol Nº 4.504-84 seguida ante el 25º

Juzgado Civil de Santiago, caratulada "Bunster Jaime con Fisco de
Chile", tenida a la vista (expediente reconstituido), que el actor solicitó
tener por entablada demanda ordinaria de cobro de obligaciones de
dinero en contra del Fisco y del SAG, y de obligación de hacer en
contra de este último y declarar que los actos de tasación de mejoras y
de determinación del valor de lo expropiado y, consiguiente
aprobación hecha por el Acuerdo del Consejo de CORA Nº 69 de 9 de
enero de 1973, son nulos, debiendo el Fisco pagar a la demandante, a
título de justa indemnización de la expropiación parcial del predio
fundo Naicura, aprobada por Acuerdo del Consejo de CORA Nº 2.280
de 1974, la suma a que asciende el avalúo territorial de lo expropiado;
10º) Que la causa seguida ante este Tribunal tiene por objeto
obtener que se declare la Nulidad de Derecho Público de los hechos y
actos administrativos confiscatorios ejecutados antes y después del
acto expropiatorio y en razón de dicha Nulidad de Derecho Público,
para que se declare la responsabilidad patrimonial del Estado de Chile
de reparar o indemnizar los perjuicios directos e indirectos causados al
actor;
11º) Que, en relación a la excepción de cosa juzgada opuesta por la

parte demandada, este Tribunal estima que es procedente dicha
239

excepción, en atención a lo dispuesto en el artículo 175 en relación al
177 del Código de Procedimiento Civil, dándose plenamente la triple
identidad legal exigida, a saber, identidad legal de personas, de la
cosa u objeto pedido y de la causa de pedir;
12º) Que, en efecto, analizados los requisitos esenciales para que

concurra dicha excepción, tenemos que en lo que se refiere a la
identidad legal de personas entre el presente juicio y aquél seguido
ante el 25º Juzgado Civil de Santiago, Rol Nº 4.504-84, respecto de
cuya sentencia se alega la excepción dicha, son las mismas, como
demandantes del Sr. Jaime Bunster Iñíguez y sus hijos y como
demandado el Fisco de Chile; respecto de la identidad de objeto
pedido, y entendiéndose por ello el beneficio jurídico inmediato que se
reclama y al cual se pretende tener derecho, estima esta
sentenciadora que en ambos juicios confrontados, lo pedido y la causa
de pedir es lo mismo, vale decir, una indemnización de perjuicios
fundamentada en la nulidad de determinados actos de tipo
administrativo, tales como actos de tasación de mejoras y de
determinación del valor de lo expropiado en el juicio del 25º Juzgado y
de nulidad de derecho público de los actos y hechos administrativos
confiscatorios ejecutados antes y después del acto de expropiación,
con indemnización de perjuicios;
13º) Que entendiéndose por causa de pedir el fundamento

inmediato de derecho deducido en juicio, o el hecho en que se funda
la pretensión, no se altera la causa si se invocan nuevos argumentos o
si se cambia de nombre a la pretensión, como se estima ha ocurrido
en este pleito en relación al del 25º Juzgado Civil;
14º) Que en la sentencia de la causa Rol Nº 4.504-84, del 25º

Juzgado Civil se procedió a rechazar la demanda, sentencia que fue
confirmada por la I. Corte de Apelaciones de Santiago,
considerándose en variadas disposiciones que se encuentra probado
en autos que por Acuerdo Nº 976 de 23 de marzo de 1972, la CORA
expropió la totalidad del predio rústico denominado fundo Naicura, allí
individualizados; que dicha expropiación fue legalmente perfeccionada
extinguiéndose el derecho del propietario sobre dichos inmuebles; que
era aplicable la caducidad o extinción de la acción interpuesta en
conformidad al artículo 3º del decreto ley Nº 1.283 de 1975;
15º) Que, a mayor abundamiento la referida sentencia también se

ocupa de la excepción opuesta por la demandada en estos autos,
240

respecto a la renuncia a toda acción opuesta por los actores, en
relación al Acta de Acuerdo de fecha 3 de abril de 1974, señalándose
en dicha sentencia que el derecho a cobrar la indemnización
demandada también se extinguió por renuncia válida de los actores;
16º) Que, en consecuencia y acogiéndose la excepción de cosa

juzgada, este Tribunal omitirá referirse a las demás alegaciones y
peticiones impetradas por la parte demandante, como asimismo a las
pruebas rendidas;
17º) Que incumbe probar las obligaciones o su extinción a quien

alega aquéllas o éstas;
Y vistos además las disposiciones establecidas en los artículos 1698 y

demás pertinentes del Código Civil; 160, 170, 175, 177, 253 y
siguientes del Código de Procedimiento Civil, se declara:
I.- Que se rechaza la excepción de prescripción opuesta por la

demandada;
II.- Que se rechaza la demanda de autos, acogiéndose la excepción

de cosa juzgada, sin costas por estimar que la parte demandante tuvo
motivos justificados para litigar.
Regístrese, notifíquese y archívese en su oportunidad.
Dictada por la señora Alba Eliana Valdés González, Juez Suplente del
Vigésimo Juzgado Civil de Santiago.
Rol Nº C-5.111-1997.
II.- LA CORTE DE APELACIONES.
241

Vistos:
Se reproduce la sentencia en alzada, con excepción de su

considerando séptimo, que se elimina.
Se tiene en su lugar presente:
1º Que la cuestión de fondo a resolver en el presente recurso de

apelación, cual es la prescriptibilidad de las llamadas acciones de
nulidad de Derecho Público, es una materia que dista mucho de ser
uniforme o pacífica en nuestra doctrina y jurisprudencia. En efecto, la
prescripción que se invoca se refiere a una acción de tipo patrimonial
en la cual se persigue la condena del Fisco de Chile al pago de
aproximadamente la suma de cuatro mil quinientos millones de pesos,
como consecuencia de la nulidad de derecho público que se solicita
respecto de la expropiación de una parte equivalente a una superficie
aproximada de 151,80 hectáreas del predio agrícola denominado
"Naicura", acaecida el veintitrés de marzo del año mil novecientos
setenta y dos.
2º Que, a modo de ilustración, acerca de las distintas opiniones

sobre la cuestión debatida, cabe citar la doctrina recogida en el fallo
que aparece en la página 88 de la revista Gaceta Jurídica, Nº 242 del
año 2000, en el cual se sostiene que los actos ejecutados por el
Estado o sus agentes en contravención a la legalidad vigente, son
nulos de pleno derecho, entre otras razones por cuanto si en Derecho
Público sólo puede hacerse aquello que está permitido, nunca podría
nacer a la vida del Derecho un acto en contravención a la Constitución
y a las leyes y, por ende, mal podría prescribir una Acción o
Pretensión destinada a que se declare dicha nulidad. En igual sentido
se pronuncia la sentencia dictada por la Excma. Corte Suprema con
fecha diecinueve de abril de dos mil, en los autos 2.834-99, publicada
en la Revista Fallos del Mes Nº 497, página 461 y siguientes, en la
cual se agrega que por tratarse de una acción de Derecho Público, no
cabe aplicar a su respecto la normativa sobre prescripción del Código
Civil. En el campo de nuestra doctrina nacional y dentro de los autores
que apoyan esta tesis, es posible citar a don Eduardo Soto Kloss en
su obra "Derecho Administrativo", páginas 172 a 178.
3º Que en una tesis distinta a la anterior, se sostiene que la

prescriptibilidad de las acciones y derechos es una institución común a
242

nuestro derecho, lo cual se recoge de manera expresa en el artículo
2497 del Código Civil que establece que las normas sobre prescripción
se aplican a favor y en contra del Estado. Existen además numerosos
casos en los cuales se establece la prescripción de acciones dirigidas
en contra del Estado. Así ocurre, por ejemplo, con la responsabilidad
administrativa que afecta a los funcionarios públicos y municipales,
según los artículos 151 letra d) y 152 de la ley Nº 18.834 y artículos
153 letra d) y 154 de la ley Nº 18.883. Por lo anterior, no cabría sino
concluir que las acciones judiciales destinadas a reclamar los
perjuicios patrimoniales, como ocurre en la especie, de actos
supuestamente ilegales en que hubiera incurrido el Estado también
están sujetas a ser extinguidas por el transcurso del tiempo. Tal
razonamiento se encuentra contenido en un fallo reciente, de fecha 15
de mayo del presente año, pronunciado por la Excma. Corte Suprema
en la causa Rol Nº 4.753-01. Dentro de los autores nacionales que
apoyan esta tesis se encuentra don José Luis Cea Egaña, en una obra
que se cita más adelante.
4º Que en ese orden de ideas, lo primero que cabe puntualizar que

en estos autos se trata de una acción civil de tipo patrimonial, que
busca anular un acto expropiatorio y, por ende, debe someterse al
régimen propio de las acciones pecuniarias. Desde este punto de vista
resulta aplicable en la especie el ya citado artículo 2497 del Código
Civil que dispone: "Las reglas relativas a la prescripción se aplican
igualmente a favor y en contra del Estado, de las iglesias, de las
municipalidades, de los establecimientos y corporaciones nacionales,
y de los individuos particulares que tienen la libre administración de lo
suyo".
5º Que, en segundo término, para interpretar en la manera antes

señalada el precepto anteriormente citado, haciéndolo aplicable a este
tipo de acciones, se ha tenido en consideración que la Prescripción,
así también como la Cosa Juzgada, son instituciones que tienen en
común hacer primar el valor Seguridad por sobre la Justicia. Así lo
señala, por ejemplo, el tratadista uruguayo Eduardo Couture en su
libro "Fundamentos de Derecho Procesal Civil", páginas 405 y
siguientes.
6º Que en este sentido, el valor Seguridad se vincula sin duda con

el orden, los cuales junto con la Justicia y la Paz se señalan
tradicionalmente como los fines que debe tener el Derecho, sin que se
pueda establecer a priori una prelación entre ellos. Por el contrario, el
orden supone normalmente seguridad y certeza. De esta manera no
243

resulta pertinente en este caso, recordar la conocida crítica a Goethe
por haber señalado que entre una injusticia y el orden prefería este
último.
7º Que, precisamente, en la materia que nos ocupa, cual es las

acciones patrimoniales contra el Estado, excluirlas del régimen común
de extinción por el transcurso del tiempo, conduciría a una
inestabilidad de las relaciones jurídicas en el orden patrimonial. En
consecuencia, no se estaría propendiendo a la seguridad sino a la
falta de ella. Como lo señala el autor Cea Egaña en su obra "El
Sistema Constitucional de Chile. Síntesis Crítica", página 198:
"cualquier sujeto podría presumirse lesionado en sus derechos por una
conducta funcionaria y, sin más, desobedecer lo así hecho, o bien, que
hoy y en cualquier momento podría ser desconocido todo estatuto
dictado por un gobierno de facto. Lo descrito es inconciliable con la
certeza o seguridad jurídica, pugna con el estado de Derecho...".
8º Que desde la formación del Estado de Chile han existido

múltiples acciones u omisiones del Estado que podrían ser reclamadas
como ilegales y de no establecerse una clausura o preclusión a las
acciones podría revertirse cualquier acto del Estado, desde nuestros
inicios como comunidad jurídicamente organizada, todo lo cual atenta
contra una mínima estabilidad en las relaciones jurídicas. No debe
olvidarse que la preclusión a la cual se ha hecho referencia dice
relación con una acción patrimonial y no con otro tipo de acciones.
9º Que, por otro lado, como se ha dicho, la seguridad supone

certeza, que existe cuando los justiciables pueden prever de algún
modo los fallos de los Tribunales y existe en esta materia un
precedente, citado en el considerando tercero de este fallo, que si bien
no es obligatorio de conformidad al artículo tercero del Código Civil,
fallar en contradicción al mismo sin nuevos argumentos de mayor
envergadura, significa propender a crear incertidumbre, al no tratar a
los iguales como tales en casos similares
Por estas consideraciones y atendido lo dispuesto en los artículos 186

y siguientes del Código de Procedimiento Civil, se revoca la sentencia
apelada de fecha veintinueve de diciembre de dos mil, escrita a fojas
265 y siguientes, sólo en cuanto rechaza, en el primer numeral de la
parte dispositiva, la excepción de prescripción, y en su lugar se
declara que se acoge la excepción de prescripción opuesta por el
demandado, el Fisco de Chile.
244

Se confirma, en lo demás, la sentencia apelada.
Redacción del Abogado Integrante, señor Claudio Díaz Uribe.
Pronunciada por los Ministros señores Alfredo Pfeiffer Richter, Jorge

Zepeda Arancibia y el Abogado Integrante señor Claudio Díaz Uribe.
Rol Nº 1.222-01.
Proveyendo a fojas 333, téngase presente.
Vistos:
Atendido el mérito de los antecedentes, el certificado de fojas 334 y lo

dispuesto en los artículos 200 y 779 del Código de Procedimiento Civil,
se declara desierto el recurso de casación en el fondo interpuesto a
fojas 320, en contra de la sentencia de ocho de agosto último, escrita
a fojas 315.
Pronunciado por los Ministros señores Ricardo Gálvez B., Domingo

Yurac S., Humberto Espejo Z. y la Ministra señorita María Antonia
Morales y el Abogado Integrante señor Juan Infante P.
Rol Nº 3.465-2002.
245

3. Nulidad de Derecho Público (no procede contra resoluciones
judiciales)
Doctrina
Como lo ha señalado la doctrina y la jurisprudencia la nulidad de

derecho público no procede contra resoluciones judiciales. En efecto,
a pesar de que los Tribunales de Justicia crean actos estatales y de
que sus resoluciones son imputables al Estado mismo, por ser
órganos de éste, no cabe aplicar las reglas de las nulidades de
derecho público a las decisiones de los Tribunales, porque se
opondrían al imperio y a la independencia total de que se ha querido
revestir a la judicatura por las normas positivas. (Corte Suprema,
22.10.2002, Rol Nº 365-02 Casación de Oficio)
I.- SENTENCIA DE 1er GRADO.
Constitución, 31 de octubre de 1996.
Vistos:
A fojas 4 comparece don Rubén Villagra Aguilar, agricultor, domiciliado

en calle Bulnes Nº 1320 de Constitución y deduce demanda de
nulidad absoluta de la inscripción practicada a fojas 1 Nº 1 de 1988 en
el Registro de Aguas, del Conservador de Bienes Raíces de
Constitución, demandando para ello a Julia Morel Morel, Juan Morel
Morel, Óscar Morel Morel y don Emilio Najle Abraham, señalando que
el día 23 de mayo de 1986 solicitó en forma legal, la regularización de
derechos de aprovechamiento sobre aguas referente al estero
Junquillar que había utilizado desde antes de 1981 en el riego del
fundo Junquillar por un total de 80 litros por segundo adicionales, de
acuerdo a las normas ordinarias del Código de Aguas artículo segundo
transitorio.
Su solicitud se publicó y ha habido oposición de los demandados,

basado en que ellos eran propietarios de derechos de
aprovechamiento sobre las aguas del estero Junquillar, acompañando
246

una copia de inscripción de dominio de aguas, resultado de una
gestión judicial, llegando a la conclusión que tal inscripción adolece de
nulidad absoluta.
Agrega que la gestión está afectada de nulidad absoluta, porque el

procedimiento establecido en el artículo 1º transitorio está referido
para los derechos de aprovechamiento inscrito en el Registro de
Aguas, que respecto de los derechos de aprovechamiento no inscritos
se debe aplicar el artículo 2º transitorio del Código de Aguas. Que la
resolución final es equivocada por haberse dictado basándose en una
norma legal también equivocada, infringiendo con ello normas de
competencia que corresponden al campo del derecho público, y cita y
transcribe los artículos 6º y 7º de la Constitución Política del Estado,
artículo 7º del Código Orgánico de Tribunales y artículos 2º y 817 del
Código de Procedimiento Civil y afirma que un derecho de
aprovechamiento no inscrito se debe necesariamente regularizar,
siguiendo un doble procedimiento: primero administrativo y luego
judicial y termina solicitando la nulidad absoluta de la inscripción de
fojas 1 Nº 1 del año 1988 del Registro de Propiedad de Aguas o
Registro de Aguas del Conservador de Bienes Raíces de Constitución
y solicita que se condene en costas a los demandados.
Al Primer otrosí; pide que se traigan a la vista las causas Roles Nºs.
30.246 y 30.007.
La parte demandada expone que los derechos de aprovechamiento

que correspondían a los demandados se encuentran inscritos en el
Registro de Propiedades del Conservador de Bienes Raíces de
Curepto conjuntamente con el dominio del predio a que accedían, a
fojas 87 vta., Nº 177 del Registro de Propiedades de 1902. Que esta
inscripción originaria arrancaba de una merced de agua que el
Gobernador correspondiente otorgó a don Eliseo Núñez, en Curepto el
día 22 de octubre de 1892 y cita el artículo 300 inciso 2º del Código de
Aguas en la parte que dice "Subsistirán los derechos de
aprovechamiento que emanen de merced de aguas concedidos por
autoridad competente". Y se pregunta: "¿Cuál habría sido el requisito o
formalidad que mis representados omitieron al solicitar, obtener y
practicar la inscripción de sus derechos de aguas en el registro
pertinente?".
Por último y sin perjuicio de las alegaciones formuladas en los

apartados que anteceden, deberá rechazarse la acción deducida por
247

la demandante por haber prescrito, en razón de haber adquirido sus
representados los derechos de aprovechamiento controvertidos en
virtud de haber operado en su valor la prescripción adquisitiva, citando
en apoyo de su tesis los artículos 2517 del Código Civil en relación
con el artículo 21 del Código de Aguas.
Reitera que los señores Morel personalmente han tenido la posesión

de las aguas discutidas desde el año 1932 y agregando la posesión de
sus antecesores desde el año 1892. El señor Emilio Najle entró en
posesión de las aguas, en forma personal, en el curso del año 1980 al
adquirir a los herederos don Raúl Astaburuaga Pumario los derechos
que a aquéllos correspondían en el "Fundo Guenón". A su vez, los
vendedores del señor Najle y antecesores en el dominio del predio y
aguas, habían adquirido de Eliseo Núñez conjuntamente con los otros
comuneros apellidados Astaburuaga, es decir, los derechos de
aprovechamiento de los demandados señores Morel y Najle tienen un
mismo origen en aquella merced de aguas que se otorgó en el año
1892 a don Eliseo Núñez.
Por otro lado, y aun cuando así no se estimare, debería entenderse

que los demandados mantienen la posesión de los derechos de aguas
cuya inscripción es materia de esta causa, por lo menos desde el día
25 de enero de 1988, día en que se practicó la inscripción de fojas 1
Nº 1 del Registro de Aguas por lo que cumplieron el término legal para
adquirir por prescripción; en el evento que se estimare que la
inscripción carece de validez.
Primero: Que don Rubén Villagra Aguilar interpone demanda de

nulidad absoluta de la inscripción del derecho de aprovechamiento de
agua practicada a fojas 1 Nº 1 del año 1988, en el Registro de Aguas
del Conservador de Bienes Raíces de Constitución en contra de Julia,
Juan y Óscar Morel Morel y de don Emilio Najle Abraham, basado en
que el procedimiento establecido en el artículo primero transitorio del
Código de Aguas estaría referido para los derechos de
aprovechamiento inscritos en el Registro de Aguas y que a los
derechos de aprovechamientos no inscritos se debería aplicar el
artículo segundo transitorio del Código de Aguas; que los derechos de
aprovechamientos de los demandados tendrían el carácter de no
inscritos, y concluye que la resolución final es equivocada por infringir
normas de competencia que corresponden al campo del Derecho
Público.
248

Segundo: Por su parte la demandada sostiene que los derechos de
aprovechamientos de aguas que ella sostiene tener, se encuentran
inscritos, no en el Registro de Aguas pero sí en el Registro de
Propiedades del Conservador de Bienes Raíces de Curepto, a fojas 87
vta. Nº 177 del Registro de Propiedades del año 1902, y que ésta, a su
vez, arrancaba de una merced de aguas concedida en el año 1892 a
don Eliseo Núñez, lo que estaría de acuerdo con el artículo 300 inciso
segundo del Código de Aguas, y termina preguntándose ¿cuál sería el
requisito o formalidad faltante?
Tercero: De los documentos de fojas 71 a 97 y acompañados a fojas

98 no objetados se acredita lo sostenido por la demandada. A fojas
109 rola informe del Director General de Aguas que ilustra al Tribunal
acerca de la tramitación a que debe someterse la regularización de los
derechos de aprovechamiento inscritos en el Registro de Propiedad de
Aguas y también de los derechos de aprovechamiento no inscritos.
A fojas 111 la parte demandada solicita se niegue valor probatorio al

citado informe, porque la resolución que ordenó requerir el
mencionado informe fue objeto de oposición generándose un incidente
que se encuentra aún sin resolver y por estimar que no es función de
la Dirección General de Aguas emitir el pronunciamiento sobre la
legalidad de un procedimiento y, además, porque la opinión que se
requirió del organismo fiscal no está comprendida en ninguno de los
medios de prueba que señala el artículo 341 del Código de
Procedimiento Civil, ni siquiera como instrumento o como pericia.
El Tribunal estima que el informe en derecho en cuestión que si bien

es cierto adolece de algunos vicios en su génesis, lo informado por él
es de carácter general y no obliga al Tribunal en su apreciación puesto
que es sólo una apreciación de un organismo especializado en la
materia, pero que no atinge a los problemas de fondo controvertidos
en esta litis.
Cuarto: Ambas partes rinden sendas pruebas testimoniales que no

hacen más que reiterar y corroborar lo señalado por las partes en
cuanto a haber detentado derechos de aprovechamiento sobre las
aguas del estero Junquillar, esto es que constituye un hecho
indiscutible y no controvertido la situación fáctica de que los
contendientes ejercen y han ejercido derechos de aprovechamiento de
las aguas del estero Junquillar.
249

Quinto: Que efectivamente los contendientes por distintos métodos y
procedimientos han procurado independientemente el uno del otro en
legalizar y normalizar el derecho de aprovechamiento de las aguas del
estero Junquillar.
Sexto: Que este Tribunal aprecia que la inscripción de las aguas de

fojas 1 Nº 1 del año 1988 dentro de un procedimiento no contencioso
no sería oponible al actor sino desde la fecha de inscripción y no
antes, porque sólo desde ahí existe la publicidad y presunción de
conocimiento frente a terceros. Del mismo modo, no se aprecia cómo
el Tribunal que resolvió sobre la inscripción de las aguas lo haya
hecho fuera o excediendo las materias propias de su competencia;
más bien nos parece que actuó dentro de las materias propias de su
competencia sin infringir las normas constitucionales citadas ni menos
el artículo séptimo del Código Orgánico de Tribunales. En todo caso,
no corresponde a este Tribunal emitir pronunciamiento de nulidad
absoluta de una inscripción de derecho de aprovechamiento de aguas
ordenado por una sentencia firme, transcurrido más de cinco años de
su cumplimiento. La única acción o recurso que nuestra legislación
conoce para anular un fallo es el recurso de revisión; pero no puede
un Tribunal declarar la nulidad absoluta de una actuación (Inscripción
en el Registro de Aguas), que no es más que la ejecución de una
sentencia ejecutoriada.
Séptimo: Que este Tribunal no aprecia lo sostenido por el actor en el

sentido que el Juez de la época al ordenar la inscripción del derecho
del aprovechamiento, hubiese actuado fuera de la órbita de sus
atribuciones, toda vez que el artículo 7º del Código Orgánico de
Tribunales señala que: "La competencia es la facultad que tiene cada
juez para conocer de los negocios que la ley ha colocado dentro de la
esfera de sus atribuciones y la inscripción que se ordenó, estaba
dentro de la competencia del tribunal". Ahora bien, como dice el actor
que la regularización del derecho de aprovechamiento se habría
efectuado en un procedimiento equivocado; este Tribunal no cree
procedente después de más de cinco años entrar a declarar la nulidad
absoluta de un acto efectuado, con la debida publicidad y que, por lo
tanto, afecta a terceros, por el solo hecho de no haberse observado el
procedimiento adecuado. El principio de la certeza jurídica nos obliga
a abstenernos del emitir pronunciamiento de tal naturaleza.
Octavo: Por estas consideraciones y vistos además lo dispuesto en los

artículos 6º, 7º, 73 y 76 de la Constitución Política del Estado; artículos
170, 173, 174, 345 y 384 del Código de Procedimiento Civil y artículos
250

1681, 1682, 1683, 1698 y 1700 del Código Civil y artículos 1º y 2º
transitorio del Código de Aguas, se declara:
1.- Que, no se hace lugar a la demanda de nulidad absoluta de la

inscripción de fojas 1 Nº 1 del Registro de Propiedades de Aguas del
año 1988, correspondiente al Conservador de Bienes Raíces de
Constitución.
2.- Que no se condena en costas a la demandante por estimarse

que tuvo motivos plausible para litigar.
3.- Que no se emite pronunciamiento sobre las demás peticiones de

la parte demandada por no ser necesario, atendiendo a que se dio
lugar a la petición principal de la demandante.
Regístrese, notifíquese y archívese.
Dictada por el señor Aurelio Benavides Galdames, Juez Titular.
II.- LA CORTE DE APELACIONES.
Talca, 24 de diciembre de 2001.
Se reproduce la sentencia en alzada, con excepción de los

fundamentos tercero, sexto, séptimo y octavo, que se eliminan.
Y teniendo en su lugar y, además, presente:
1º) Que por sentencia de 22 de enero de 1988 dictada en la causa

Rol Nº 30.246 del Juzgado de Letras de Constitución, se ordenó la
inscripción de los derechos de aprovechamiento de aguas que son
objeto del presente pleito, los que quedaron registrados en la
inscripción de fs. 1, Nº 1 del Registro de Aguas del Conservador de
Bienes Raíces de esa ciudad del año 1988. En dicha gestión sólo
actuó la parte interesada.
251

2º) Que con fecha 27 de ese mismo mes, la parte solicitante pidió al
juez que modificara la sentencia en el siguiente sentido: "Que el
aprovechamiento de las aguas del estero Junquillar es consuntivo, de
ejercicio permanente y continuo y que dichas aguas representan un
caudal aproximado de 600 litros por segundo...". El juez, el día 29,
modificó la sentencia en la forma requerida y ordenó que se tomara
nota al margen de la inscripción respectiva, estampándose la
subinscripción con fecha 2 de febrero de 1988.
3º) Que todo lo obrado en esos autos se realizó al amparo de lo que

dispone el artículo 1º transitorio del Código de Aguas, fundamentado
en que ese era el procedimiento adecuado para proceder a la
regularización de los derechos, basando su pretensión en la
inscripción del Registro de Propiedad del Conservador de Bienes
Raíces de Curepto del año 1902, de fs. 87 vta., Nº 177.
4º) Que al tenor de lo dispuesto en el Código de Aguas, la

tramitación a que están afectos los derechos de aguas no inscritos,
cuyo es el caso de autos, debe hacerse acorde con las normas
contenidas en el inciso segundo del artículo 1º transitorio, que admite
regularizar, una vez cumplidos los requisitos y trámites allí
mencionados, los derechos de aprovechamiento de aguas. A mayor
abundamiento, el artículo 817 del Código de Procedimiento Civil
señala cómo los tribunales deben proceder en estas materias,
indicando que deben hacerlo con conocimiento de causa, apreciando
prudencialmente las justificaciones y pruebas que se produzcan,
decretando de oficio todas aquellas diligencias que a su juicio sean
procedentes y cumplirán las exigencias establecidas por la ley.
5º) Que el inciso segundo del artículo 1º transitorio en comento,

previene que se deben adjuntar a la petición de inscripción, una serie
de documentos que sean atinentes a la cuestión que se solicita, y la
circunstancia de que en la especie se trate de establecer derechos de
aprovechamiento sobre aguas de un bien nacional de uso público, con
un caudal y demás especificaciones determinadas, obliga a oír a la
Dirección General de Aguas que es la autoridad que ejerce la función
de policía y vigilancia de las aguas en los cauces naturales, como lo
señala expresamente el artículo 299 letra c) del Código de Aguas.
6º) Que de lo antes expuesto se infiere que las aguas motivo de

autos no se encontraban inscritas en el Registro que al efecto exige la
252

ley y no es argumento justificativo de dicha omisión en hecho de que
las aguas se encontraran inscritas en el Registro de Propiedad en
virtud de la inscripción de la compraventa, pues no se regularizó la
inscripción una vez establecido el Registro de Aguas a cargo del
correspondiente Conservador de Bienes Raíces.
7º) Que como lo informa la Dirección General de Aguas a fs. 109 y

110, la inscripción de fs. 1, Nº 1 del Registro de Aguas del año 1988
del Conservador de Bienes Raíces de Constitución, fue practicada a
partir de un procedimiento que legalmente no correspondía seguir, y
se obtuvo por una decisión inconsulta dentro de una gestión en la que
la demandante no fue parte, razón por la cual resulta imposible dotar a
dicho fallo del carácter que le otorga la ley a las sentencias
regularmente dictadas, toda vez que sólo tiene la apariencia de tal.
8º) Que, ciertamente, de acuerdo con lo preceptuado por el artículo

7º de la Constitución Política de la República, los órganos actúan
válidamente cuando lo hacen previa investidura regular de sus
integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la
ley, siendo nulo todo acto en contravención a ello.
9º) Que, como ha quedado de manifiesto, se vulneró –en la causa

Rol Nº 30.246 antes referida– la tercera de las aludidas premisas pues
no se actuó en la forma dispuesta por la ley, en razón de lo cual la
decisión que deriva de ella carece de mérito legal y es nula de modo
absoluto, ante cuya circunstancia no corre el término de prescripción
dado su condición de orden público.
10º) Que el actor demostró su calidad de legítimo contendiente y

ello aparece corroborado con el hecho de haber obtenido sentencia
favorable en la causa Rol Nº 30.007 del mismo tribunal a quo, tenida a
la vista en compulsas. Aunque ello lo obtuvo con cargo a la misma
inscripción de fs. 1, Nº 1 del año 1988, la nulidad de ésta no puede
afectarle en dicho aspecto porque ésta alcanza sólo a la parte
solicitante de los autos Rol Nº 30.246. Debe dejarse claro, por último,
que lo que viene en resolverse es sin perjuicio de los derechos que la
parte interesada de los citados autos Rol Nº 30.246 pudiere regularizar
a través de la vía legal pertinente.
Y de acuerdo, además, a lo dispuesto en los artículos 144 y 186 del

Código de Procedimiento Civil, se revoca, en su parte apelada, la
253

sentencia de treinta y uno de octubre de mil novecientos noventa y
seis, escrita de fs. 114 a 117, y en su lugar se declara que SE ACOGE
la demanda de fs. 4 declarándose nula la inscripción de fs. 1, Nº 1 del
Registro de Aguas del Conservador de Bienes Raíces de Constitución
del año 1988, debiendo el indicado Conservador de Bienes Raíces
proceder a cancelarla, con costas.
Redacción del Abogado Integrante señor Gabriel Mendiboure Sáez.
Pronunciada por el Presidente de la Tercera Sala, Ministro señor

Hernán González García; Integrantes señores Gabriel Mendiboure
Sáez y Sergio Barrientos Bravo.
Rol Nº 53.011.
III.- SENTENCIA DE CASACIÓN.
Vistos:
Por sentencia de treinta y uno de octubre del año mil novecientos

noventa y seis, escrita a fojas 114 y siguientes, el juez del Juzgado de
Letras de Constitución, desestimó la acción ordinaria de nulidad
absoluta, interpuesta por don Rubén Villagra Aguilar en contra de don
Julio Morel Morel, don Juan Morel Morel, don Óscar Morel Morel y de
don Emilio Najle Abraham, de la inscripción de derechos de
aprovechamiento de aguas provenientes del estero Junquillar, que
corre a favor de los demandados en el Registro de Aguas, que lleva el
Conservador de Bienes Raíces de Constitución; tal inscripción fue
decretada el año 1988 por fallo emanado por el mismo juzgado de
Constitución, en un procedimiento de regularización de derechos de
aguas pedido por los señores Morel y Najle conforme a la norma
dispuesta en el artículo 1º transitorio del Código de Aguas.
254

Apelada dicha sentencia por el actor, la Corte de Apelaciones de
Talca, por resolución que se lee a fojas 155 y siguiente, fechada el
veinticuatro de diciembre último, al estimar que la inscripción
conservatoria del derecho de agua de los demandados, emanó de un
procedimiento judicial que no correspondía, revocó el fallo de primer
grado y, en consecuencia, sustentado en el artículo 7º de la
Constitución Política de la República, acogió la acción de nulidad
absoluta de la inscripción.
En contra de esta última, el apoderado de los demandados, deduce el

recurso de casación en el fondo que pasa a examinarse.
A foja 177 se ordenó traer los autos en relación.
Considerando:
Primero: Que previo al análisis de lo planteado, es conveniente entrar,

en primer término, al estudio de si el recurso cumple con los
presupuestos en su formalización.
Segundo: Que del examen del libelo que contiene el recurso de

nulidad, deducido por el abogado de los señores Morel y Najle, se
advierte que en su desarrollo y al explicar los errores de derecho en
que incurre la sentencia atacada, sólo indica como conculcados por
los jueces los artículos 310 Nº 1 y 1º transitorio del Código de Aguas.
Tercero: Que de lo antes indicado, aparece de manifiesto que la

recurrente pretende revertir lo decidido por los jueces de segundo
grado, insistiendo que su derecho de aprovechamiento de aguas, nace
de una merced concedida el año 1892 por el Gobernador de la época
a don Eliseo Núñez, de quien, en definitiva, derivan los derechos
inscritos con posterioridad, en el año 1988 por sus representados,
siendo procedente haberlo regularizado conforme al procedimiento
dispuesto en el artículo 1º transitorio del Texto de Aguas.
Cuarto: Que como se puede advertir, en el escrito de casación que se

revisa, no se expresa ni se explica como error de derecho, alguna
situación que diga relación ya sea con la nulidad de derecho público o
255

con la nulidad absoluta, bajo cuyas normas se dirimió y acogió la
demanda.
Quinto: Que en estas condiciones, el recurso en estudio no cumple

con el presupuesto contemplado en el artículo 772 del Código de
Procedimiento Civil, que indica: "El escrito en que se deduzca el
recurso de casación en el fondo deberá: 1) Expresar en qué consiste
el o los errores de derecho de que adolece la sentencia recurrida, y 2)
Señalar de qué modo ese o esos errores de derecho influyen
sustancialmente en lo dispositivo del fallo...".
Sexto: Que por lo antes indicado, el recurso deducido en estos autos

no puede prosperar de la manera planteada, por existir defectos en su
formalización.
Séptimo: Que, sin perjuicio de lo antes indicado, se debe tener

presente que el inciso 2º del artículo 785 del Código de Procedimiento
Civil, faculta a esta Corte para actuar de oficio cuando advierta, en el
estudio de una causa, que la sentencia contiene vicios de infracción de
ley, los cuales influyen sustancialmente en lo dispositivo de la misma.
Octavo: Que para un adecuado estudio del problema jurídico en este

pleito, viene al caso considerar que la nulidad de la inscripción
conservatoria, pedida por el actor en su libelo de demanda, emana de
una sentencia dictada por el juez de Constitución, como lo determinan
expresamente los jueces de segundo grado, en los tres primeros
razonamientos del fallo que se revisa, al indicar:
"Primero: Que por sentencia de 22 de enero de 1988 dictada en la

causa Rol Nº 30.246 del Juzgado de Letras de Constitución, se ordenó
la inscripción de los derechos de aprovechamiento de aguas que son
objeto del presente pleito, los que quedaron registrados en la
inscripción de fs. 1, Nº 1 del Registro de Aguas del Conservador de
Bienes Raíces de esa ciudad del año 1988. En dicha gestión sólo
actuó la parte interesada".
"Segundo: Que con fecha 27 de ese mismo mes, la parte solicitante

pidió al juez que modificara la sentencia en el siguiente sentido: 'Que
el aprovechamiento de las aguas del estero Junquillar es consuntivo,
de ejercicio permanente y continuo y que dichas aguas representan un
256

caudal aproximado de 600 litros por segundo...'. El juez, el día 29,
modificó la sentencia en la forma requerida y ordenó que se tomara
nota al margen de la inscripción respectiva, estampándose la
subinscripción con fecha 2 de febrero de 1988".
"Tercero: Que todo lo obrado en esos autos se realizó al amparo de lo

que dispone el artículo 1º transitorio del Código de Aguas,
fundamentado en que ese era el procedimiento adecuado para
proceder a la regularización de los derechos, basando su pretensión
en la inscripción del Registro de Propiedad del Conservador de Bienes
Raíces de Curepto del año 1902, de fs. 87 vta., Nº 177".
Noveno: Que con posterioridad, los sentenciadores estiman que en

dicha causa Rol Nº 30.246 no se actuó en la forma dispuesta por la
ley, en razón de que no se escuchó a la Dirección General de Aguas y
determinan, en consecuencia, que la sentencia pronunciada vulnera el
artículo 7º de la Constitución Política de la República.
Décimo: Que en dichas condiciones, los jueces del fondo concluyen

que la regularización del derecho de aprovechamiento de aguas de los
demandados, en aquella causa Rol Nº 30.246 y su consecuente
inscripción conservatoria, carece de mérito legal y es nula
absolutamente, agregando a continuación estos jueces, según se lee
en su fundamentación novena, que incluso en atención a su condición
de orden público, no corre término de prescripción alguno.
Undécimo: Que de lo antes expuesto, aparece con meridiana claridad

que los jueces de segundo grado han acogido una acción de nulidad
de derecho público, en contra de aquel fallo que recayó en una gestión
voluntaria de inscripción del derecho de aguas, solicitada por los
demandados Morel y Najle, signada con el Rol Nº 30.246 y seguida
ante el Juzgado de Letras de Constitución; más aún, como
consecuencia de tal declaración de nulidad, los sentenciadores
determinan la nulidad de la inscripción conservatoria que corre a foja
1º, bajo el número 1, del Registro de Aguas, del año 1988,
dependiente del Conservador de Bienes Raíces de dicha localidad.
Duodécimo: Que acerca de la acción de nulidad de derecho público y,

en especial, su procedencia para cuestionar, atacar y/o volver a
revisar un fallo o decisión jurisdiccional, viene al caso recordar que
257

esta Corte de Casación en los autos Rol Nº 3.408-98 fijó la siguiente
doctrina:
"Quinto: Que, en primer lugar, ha de precisarse que la inexistencia del

fallo referido planteada en esta litis, no tiene fundamento en nuestro
ordenamiento jurídico, salvo en los casos en que explícitamente la ley
asigna ese efecto a la omisión de alguna formalidad o actuación, como
ocurre, v. gr., con el artículo 6º de la ley Nº 18.046, sobre sociedades
anónimas. De manera que en estos autos habrá de analizarse sólo la
impugnación de la sentencia que ordenó inscribir derechos de
aprovechamiento de aguas en favor de la demandada Espinoza
Figueroa. Al efecto, debe recordarse que una sentencia puede ser
atacada por la vía de la nulidad procesal, lo que en forma reiterada lo
ha decidido esta Corte Suprema, debe hacerse precisamente en el
mismo proceso en que se dictó el fallo, sin que sea lícito discutir su
validez en un juicio diverso posterior. Porque tal debate procesal
importaría, en el fondo, aceptar que un recurso de casación puede
interponerse en contra de una resolución ejecutoriada, lo que carece
de todo asidero en la normativa que rige la materia".
"Sexto: Que respecto del fallo ejecutoriado que ha puesto término a un

procedimiento judicial, menos cabe entablar una acción de 'nulidad de
derecho público', como la intentada en estos autos en la demanda de
la actora y en cuya procedencia se insiste en el recurso de autos. La
referida nulidad de derecho público se hace derivar básicamente del
artículo 7º de la Constitución Política, que previene que 'Los órganos
del Estado actúan válidamente previa investidura regular de sus
integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la
ley'; que 'Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas
pueden atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias,
otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan
conferido en virtud de la Constitución o las leyes' y que 'Todo acto en
contravención a este artículo es nulo y originará las responsabilidades
y sanciones que la ley señale'".
"Séptimo: Que si bien estas disposiciones, junto con otras normas del
ordenamiento vigentes, enuncian el principio de legalidad a que debe
someterse toda autoridad u órgano estatal y, ciertamente las que
ejecutan la función jurisdiccional, las mismas no autorizan deducir una
acción de nulidad en contra de una resolución judicial, en un
procedimiento diverso de la causa en que ella se pronunció".
258

"Octavo: Que, en efecto, como se anotó en el considerando quinto, la
anulación de los actos que llevan a cabo los tribunales en ejercicio de
la potestad jurisdiccional del Estado, debe perseguirse a través de los
medios que franquea la ley procesal y que, sustancialmente, consisten
en la declaración de nulidad de oficio o a petición de parte, que
contemplan los artículos 83, 84 y 85 del Código de Procedimiento
Civil, así como en los recursos de casación y revisión que regulan,
respectivamente, los Títulos XIX y XX del Libro III del mismo texto y
las normas pertinentes del Código de Enjuiciamiento Penal, o bien,
excepcionalmente, por medio del ejercicio de las facultades
disciplinarias de los Tribunales Superiores, conforme en el artículo 545
del Código Orgánico de Tribunales".
"Noveno: Que la nulidad que afecta a los actos jurisdiccionales

pronunciados con infracción del artículo 7º de la Constitución vigente,
no podría reclamarse sino por las vías que franquean dichas normas
procesales, ya que el sistema jurídico nacional no establece otros
medios de impugnar los defectos de que pueden adolecer los
procedimientos judiciales o los vicios de forma o de orden sustantivo
que pueden afectar a resoluciones de los tribunales".
"Décimo: Que, en general, el régimen jurídico no prevé procedimientos

destinados a reclamar específicamente de la validez de las
actuaciones de los órganos estatales, salvo los que permiten objetar la
ilegalidad de las resoluciones municipales o de los gobiernos
regionales, que establecen los artículos 140 y 102 de las Leyes
Orgánicas Constitucionales correspondientes, cuyos textos fueron
fijados por el decreto con fuerza de ley Nº 2/19.602, de 11 de enero de
2000 y el decreto supremo Nº 291, de 1993, del Ministerio del Interior,
respectivamente o reclamar de la ilegitimidad de resoluciones
adoptadas por entidades de control y que consultan sus leyes
orgánicas. A su turno, el recurso de protección que concede el artículo
20 de la Constitución Política tampoco tiene esa finalidad, aunque en
él pueda examinarse la ilegalidad de las actuaciones u omisiones de
las autoridades estatales que afecten al ejercicio legítimo de los
derechos individuales indicados en ese precepto, en la medida que se
trata de una acción cuyo objeto es cautelar la efectividad de tales
garantías constitucionales y no la anulación de los aludidos actos".
"Undécimo: Que de lo anterior se sigue que la acción dirigida a

obtener la anulación de los actos de los órganos estatales por haber
vulnerado las prescripciones del artículo 7º de la Carta Política debe
deducirse, en ausencia de un procedimiento judicial especial,
259

mediante una demanda en juicio ordinario en que se invoque la
nulidad de derecho público de la actuación viciada. De manera que,
pese a las diferencias que separan la nulidad de derecho público de la
que consulta el derecho común, la verdad es que el ejercicio de las
acciones necesarias para impetrarla se sujeta al mismo procedimiento
judicial ordinario".
"Duodécimo: Que, en relación con este punto, debe destacarse que el

citado artículo 7º de la Constitución de 1980 complementa las
disposiciones que contiene el artículo 6º de la misma Carta
Fundamental, que declaran que 'Los órganos del Estado deben
someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme
a ella'; que 'los preceptos de esta Constitución obligan ' tanto a los
titulares o integrantes de dichos órganos, como a toda persona,
institución o grupo' y que 'La infracción de esta norma generará las
responsabilidades y sanciones que prescriba la ley'. De suerte que es
dable admitir que precisamente el legislador procesal pudo determinar
la forma como debe hacerse efectiva la anulación de los actos
judiciales que adolecen de ilegitimidad, tal como hizo en la normativa
mencionada, teniendo presente, además, que por mandato del Nº 3)
del artículo 60 del mismo cuerpo constitucional son materias de ley,
'las que son objeto de codificación, sea civil, comercial, procesal, penal
u otra'".
"Decimotercero: Que interesa señalar, además, que los dos últimos

incisos del artículo 7º de la Carta de 1980 vinieron a reiterar, en lo
pertinente, las normas análogas ya aprobadas por el artículo 160 de la
Constitución de 1833 y 4º de la Constitución de 1925, que igualmente
habían sancionado con nulidad de actos ejecutados en contravención
a sus disposiciones. Ello, porque bajo el imperio de estos preceptos,
tampoco puede impugnarse la validez de una sentencia ejecutoriada
mediante una acción de nulidad deducida en un procedimiento judicial
diverso, invocando esos preceptos constitucionales".
"Decimocuarto: Que, en este sentido, es pertinente citar lo expuesto

en el Mensaje con el que el Presidente de la República remitió al
Congreso Nacional el proyecto del Código de Procedimiento Civil con
fecha 1º de febrero de 1983: "Terminan los procedimientos especiales
con el que debe servir para el recurso de casación en la forma y en el
fondo. No difiere el primero sustancialmente del actual recurso de
nulidad, pero se ha procurado llenar los vacíos del actual y aclarar las
dudas que en él se notan. Se determinan los trámites cuya omisión da
lugar al recurso, y se desconoce de un modo expreso la acción
260

ordinaria de nulidad para invalidar sentencias, no admitiéndose otro
camino que el de la casación para lograr este resultado; en obsequio a
la brevedad de los procedimientos y al tranquilo goce de los derechos
declarados en juicio". Estas observaciones recogieron las opiniones
vertidas por diversos integrantes de la Primera Comisión Revisora del
mismo proyecto de Código, en orden a que éste no admitiría la acción
ordinaria de nulidad contra las sentencias".
"Decimoquinto: Que sobre la base de estos antecedentes, don Víctor

Santa Cruz Serrano formuló en su estudio de 'Las nulidades
procesales en el Código de Procedimiento Civil Chileno' (Santiago,
1942, pág. 25), dos reglas generales en torno a la anulación de los
actos jurisdiccionales, que conservan por completo su autoridad en el
régimen vigente: 'a) La nulidad de los actos procesales sólo puede
obtenerse dentro del mismo juicio en que ellos inciden por medios o
recursos procesales. No son procedentes, en consecuencia, las
acciones ordinarias de nulidad absoluta o relativa que concede el
Código Civil para obtener la invalidación de actos o contratos civiles' y
'b) Los medios o recursos procesales que la ley concede para invalidar
actuaciones en un juicio sólo proceden in limine litis, esto es, mientras
está pendiente el juicio a que se refieren y antes que su sentencia
definitiva haya pasado en autoridad de cosa juzgada'".
"Decimosexto: Que aun cuando estas observaciones versaron sobre la

imposibilidad de deducir una acción de nulidad civil respecto de una
sentencia u otro acto judicial en un juicio distinto de aquel en que
fueron emitidas, ellas son igualmente aplicables en el campo de la
nulidad de derecho público, especialmente si se tiene presente lo
expresado anteriormente, en cuanto a que no existe otra forma de
invocar esta última clase de nulidad que la de iniciar un juicio ordinario
sujeto a las reglas del Derecho Procesal Civil".
"Decimoséptimo: Que la idea que la nulidad de Derecho Público no

alcanza a las sentencias y otros actos jurisdiccionales fue planteada,
junto con delinearse esa teoría, por el constitucionalista don Mario
Bernaschina, al exponerla en su trabajo pionero sobre las 'Bases
Jurisprudenciales para una teoría de las nulidades administrativas'
(Boletín del Seminario de Derecho Público de las Escuela de Ciencias
Jurídicas y Sociales de la Universidad de Chile, Nºs. 45-48 de 1949,
pág. 551 y siguientes), señalando que 'A pesar de que los tribunales
de justicia crean actos estatales y de que sus resoluciones son
imputables al Estado mismo, por ser órganos de éste, no cabe aplicar
las reglas de las nulidades de Derecho Público a las decisiones de los
261

tribunales, porque se opondrían al imperio y a la independencia total
de que se ha querido revestir a la judicatura por las normas positivas.
En efecto, existen reglas especiales que han dado origen a una
nulidad también especial, la llamada nulidad procesal que impide
aplicarle las reglas que hemos deducido de los artículos 4º, 23 y 75 de
la Constitución Política (de 1925). Por su parte, el Código Orgánico de
Tribunales establece una tramitación para la nulidad procesal que la
equipara a las nulidades civiles...'. El mismo predicamento asumió
Eduardo Jara Miranda en su estudio sobre 'Nulidad de Derecho
Público' (Editorial Universitaria, 1950, pág. 38), desechando la
aplicación de la nulidad de Derecho Público a las decisiones de los
Tribunales de Justicia de acuerdo con razones semejantes".
"Decimoctavo: Que el criterio de desestimar la posibilidad de extender

la nulidad de derecho público al ámbito jurisdiccional y de reconocer
que en éste sólo pueden tener cabida las nulidades procesales, es
congruente con la naturaleza propia de la función judicial y las
características de las actuaciones que se llevan a cabo en su ejercicio
y que hace que la institución de las nulidades procesales tenga una
fisonomía propia y singular en el amplio campo de la teoría de nulidad
de las actuaciones de los órganos estatales, que sanciona la infracción
de las normas constitucionales conducentes al cabal cumplimiento del
principio de legalidad que deben observar dichos organismos".
"Decimonoveno: Que, finalmente, debe considerarse que, a despecho

de su especialidad, las nulidades procesales surten los mismos
efectos que otras categorías de nulidad y que consisten en la
destrucción retroactiva del acto irregular, de modo que la circunstancia
que la anulación de las sentencias y otras actuaciones judiciales se rija
por las normas específicas del Derecho Procesal, no sustrae a los
actos de los tribunales del principio de legalidad que recogen los
artículos 6º y 7º de la Constitución Política, sino, por el contrario,
refuerza la plena aplicación de esa exigencia, teniendo presente,
además, lo aseverado por Arturo Alessandri Besa acerca de que 'Si
bien el concepto de nulidad es uno solo, igual para todos los casos en
que tiene lugar, las reglas legales que la rigen difieren, como hemos
visto, según se trate de actos de Derecho Público o de Derecho
Privado: para los primeros, debe estarse a la ley particular que rige
para cada caso y en el segundo, rigen plenamente el Código Civil' ('La
nulidad y la rescisión en el Derecho Civil Chileno', Imprenta
Universitaria, 1949, pág. 67.)".
262

Decimotercero: Que, en consecuencia, de la doctrina antes explicada,
aparece de manifiesto que el fallo de segundo grado, al revocar el de
primera, acogiendo tal petición de nulidad de derecho público ha
vulnerado el artículo 7º de la Constitución Política de la República, en
relación con el artículo 19 del Código Civil, sobre interpretación de la
ley.
Decimocuarto: Que la infracción de ley detectada debe ser corregida,

porque influye substancialmente en lo dispositivo del fallo que se
analiza; pues, en definitiva, al acoger la acción de nulidad impetrada
por el actor, se deja sin efecto la inscripción del derecho de
aprovechamiento de aguas, que corre inscrita a favor de los
demandados, en el Registro de Aguas que lleva a su cargo el
Conservador de Bienes Raíces de Constitución.
Y de conformidad, además, con lo dispuesto en los artículos 764, 765,

767, 772, 785 y 805 del Código de Procedimiento Civil, se resuelve:
Que se declara inadmisible el recurso de casación en el fondo

deducido a lo principal de fojas 157, contra la sentencia de fecha
veinticuatro de diciembre del año pasado, escrita a fojas 155 y
siguiente;
Que, actuando esta Corte de oficio, se deja sin efecto la sentencia

antes indicada, pronunciada por la Corte de Apelaciones de Talca, la
que, en consecuencia, es nula, reemplazándosela por la que,
separadamente, se dicta a continuación.
Regístrese.

Benquis C., Urbano Marín V. y Jorge Medina C. y el Abogado
Integrante señor Fernando Castro A.
Rol Nº 365-02.
IV.- SENTENCIA DE REEMPLAZO.
263

En cumplimiento de lo prevenido en el artículo 785 del Código de

Procedimiento Civil, se dicta la siguiente sentencia de reemplazo:
Vistos:
Se incorpora el vocablo "Considerando", a continuación del párrafo

tercero que corre a foja 115 y antes de la palabra "Primero";
Además, se tiene por reproducido el fundamento duodécimo del fallo

de casación que antecede.
Y, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 144 y 186 del

Código de Procedimiento Civil, se declara que se confirma la
sentencia apelada antes singularizada.

Benquis C., Urbano Marín V. y Jorge Medina C. y el Abogado
Integrante señor Fernando Castro A.
Rol Nº 365-02.
264

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ACCIONES CONSTITUCIONALES

(FRANCISCO ZUÑIGA Y ALFONSO

CAPÍTULO I : LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LA REPÚBLICA

I. La Constitución Política, cúspide de la jerarquía normativa

II. Derecho público objetivo y subjetivo

CAPÍTULO II: LA JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL

II. Clasificación de las competencias de la jurisdicción

III. Control constitucional de la ley y demás actos normativos

1. Sistemas de control en el derecho comparado

Anexo: selección de jurisprudencia respecto del recurso de

CAPÍTULO III : CONTROL DE EFICACIA DE DERECHOS

I. Panorama histórico constitucional

III. Clasificación relativa a las acciones de control o eficacia de

a) Las acciones declarativas

b) Las acciones de naturaleza cautelar

c) Las acciones de naturaleza contencioso administrativas

IV. Las acciones de tipo declarativas

1. El recurso de reclamación en materia de nacionalidad

Anexo: selección de jurisprudencia respecto al reclamo de

2. Indemnización por error judicial

a) La responsabilidad del Estado Juez

b) Requisitos de la acción indemnizatoria

d) Procedimiento en cuanto a declaración previa

e) Procedimiento en cuanto al juicio indemnizatorio

Anexo: selección de jurisprudencia respecto a la indemnización

V. Acciones de naturaleza cautelar

1. El recurso de protección de garantías constitucionales

a) Sus orígenes en Chile

e) Derechos que cautela el recurso de protección

f) Presupuestos del recurso de protección

Anexo: selección de jurisprudencia respecto del recurso de

b) Panorama histórico chileno

c) Evolución del recurso de amparo en períodos de anormalidad

e) El recurso de amparo en la Constitución de 1980

f) Presupuestos del recurso de amparo

g) Procedimientos del recurso de amparo bajo el imperio del

h) Amparo ante el Juez de Garantía en el Código Procesal Penal

Anexo: selección de jurisprudencia respecto del recurso de

3. El recurso de amparo económico

a) Naturaleza del recurso de amparo económico

b) Contenido del recurso

e) Sujetos del recurso

h) Características del procedimiento

i) Plazo para interponer la acción

k) Procedencia de la orden de no innovar

m) Forma y oportunidad de la prueba

r) Responsabilidad por los perjuicios

b) Regulación jurídica de la institución

e) La libertad provisional en los procesos por delitos terroristas

VI. Acciones de naturaleza contencioso administrativas

1. Referencia al contencioso administrativo

2. Plenitud de la jurisdicción de los tribunales ordinarios de

5. Reclamo por la indemnización

Anexo: selección de jurisprudencia respecto de acciones

El profesor Francisco Zúñiga Urbina, autor, con la colaboración del

El libro que en esta ocasión presentamos se inscribe claramente en el

Con todo se hace necesario definir claramente el Derecho

Al Derecho Constitucional Procesal podemos considerarlo como la

En Chile, a manera de ejemplo, entro otras, podemos citar el artículo

Por su parte, el Derecho Procesal Constitucional es la rama derivada

En nuestra Carta Política podemos señalar el artículo 79 que consagra

El Derecho Procesal Constitucional se concretiza en: a) procesos

Finalmente, sólo queda elogiar los méritos de una obra elemental