CAPTULO 2: REALIDAD POLTICA Y JURDICA EN EL MUNDO

ANTIGUO Y EN EL TIEMPO PRESENTE

No es posible comprender la realidad poltica, tanto del mundo antiguo como del tiempo
presente, sin conocer los conceptos jurdicos que como premisas bsicas regulan la vida social y
establecen el orden poltico. Grecia como Roma se conforman como Estados polticos
embrionarios, y por ello primigenios, de las realidades contemporneas. Grecia y Roma
encarnan las primeras realidades polticas de la Historia de la Humanidad, en las que sus
respectivas comunidades rigen la convivencia social por un conjunto de normas jurdicas. As,
con matices, puede decirse que son las primeras manifestaciones de un incipiente Estado de
Derecho.

La Repblica Romana toma el relevo en el ideal democrtico ateniense y en la

concepcin griega de la Ley. La gran aportacin de la civilizacin romana a la posteridad es su
prodigiosa creacin jurisprudencial del Derecho. As desde Roma, ius y lex no se confunden sino
que se presentan como categoras que deben ser diferenciadas, si bien se encuentran
inexorablemente concatenadas. Adems si la Ley griega no poda desvincularse del ideal de
justicia, Roma que tiene la virtud de juridificar todo lo que toca, adopta la concepcin de justicia y
la dota de un contenido jurdico del que hasta entonces careca. Por otra parte a Roma se debe
en importantsima medida la forma de organizacin del poder poltico; la ordenacin territorial y
presencia del poder de la Metrpoli en los pueblos inicialmente conquistados y despus
romanizados, es decir incorporados plenamente a las formas de vida de la civilizacin romana.
Por ello, no es posible penetrar en el estudio de los Fundamentos clsicos de la Democracia y
de la Administracin sin abordar, de forma previa, las tres nociones y conceptos que se
formaron en la Antigedad y que, despus de un largo desarrollo y evolucin, llegan hasta
nuestro tiempo como categoras imperecederas de las que no podemos prescindir. Son stas: La
Justicia, el Derecho y la Ley, con su proyeccin en el concepto y la realidad del Ordenamiento
jurdico.

La Justicia. Aproximacin semntica y filosfica. La Justicia en el mbito del

Derecho.
La voz justicia, como es bien sabido, proviene de la expresin latina iustitia. De acuerdo
con su sentido filosfico, de genuina configuracin griega, el Diccionario de la Real Academia
Espaola afirma en su primera acepcin que justicia es: Una de las cuatro virtudes cardinales,
que inclina a dar a cada uno lo que le corresponde o pertenece. Es evidente que la definicin
acadmica ha querido y sabido recoger el pensamiento clsico helnico que identifica la justicia
con una virtud cardinal es decir que marca o seala la senda por la que debe discurrir la vida
del hombre recto y virtuoso-, que lleva al hombre a dar a cada uno lo suyo.

El Diccionario de la RAE ha vinculado la voz justicia al campo del Derecho. As se refleja

cuando se dice: Justicia: Derecho, razn, equidad. Nos encontramos ahora con un triple
contenido, de claros y definitorios matices, que se encierra en el elenco enunciado, todo l
traspasado de contenido netamente jurdico. Por cuanto se refiere a la razn como significado de
justicia, podemos vincular sta al propio concepto del Derecho, desde una corriente de
pensamiento que entiende que aqul es la razn escrita y parece que lo es en cuanto que trata
de expresar la justicia, que es su fin y no slo su fundamento. Por ltimo, en cuanto a la equidad,
del latn aequitas vinculada a la justicia, debemos decir que aquella es la autntica regla de oro
de la jurisprudencia clsica, que trataba de acomodar sus respuestas a la justicia en el caso
concreto, ms all de una aplicacin, rigurosa y rigorista, de una norma o principio que podra en
su aplicacin llevar a una situacin injusta. As es preciso recordar cmo en Roma las
respuestas jurisprudenciales eran meras opiniones dotadas de auctoritas, pero ausentes de
potestas, por lo que no eran ni vinculantes ni preceptivas.

Derecho
La voz o el trmino Derecho proviene de la expresin latina directum que es, tambin,
raz etimolgica de expresiones de otras lenguas romances, as: en francs droit, en italiano
diritto, en portugues direito, en gallego dereito, y en cataln dret. Directum significa lo recto. Esta
expresin se generaliza en Roma en la etapa postclsica, es decir, a partir de la segunda mitad
del siglo III d.C., sobre todo desde fines del siglo IV d.C. En su generalizacin tiene un
importante influjo la doctrina y el pensamiento cristiano. Como consecuencia de ello penetra en
el mbito jurdico la idea de que el actuar justo, es decir, conforme al Derecho, coincide con el
actuar con rectitud, es decir, con lo recto.

Son variadsimas las concepciones con las que cada escuela, e incluso podra decirse
cada estudioso, ha definido lo que entiende por Derecho. Ciertamente no resulta oportuno hacer
ni siquiera la ms pobre de las sntesis y probablemente no se alcanzara ningn beneficio en
una obra de esta naturaleza. No obstante, quiero resaltar que resulta altamente sorprendente
que las dos grandes concepciones presentes en nuestro universo jurdico contemporneo tengan
que recurrir al Derecho Romano para explicar su divergente e incluso antagnica forma de
entender y aplicar el Derecho.

Siempre, pues, ser necesario recurrir al mismo origen histrico, al mismo acervo
comn, es decir, al Derecho Romano, casustico o compilado, para comprender tanto el llamado
sistema del common law, como el denominado derecho continental con base en la tradicin
napolenica que elabora, totalmente sobre y desde bases romansticas, el primer Cdigo Civil,
que es el Code Civil francs. As, el sistema anglosajn se sirve del derecho prctico,
problemtico y casustico, emanado del modelo jurisprudencial romano-clsico en el que no
existen normas propiamente dichas para resolver los conflictos, mientras que el sistema
codificador entroncara con el Derecho romano recogido en la compilacin justinianea en el que
se parte ya de un Derecho legislado para aplicarlo en los Tribunales a la hora de ofrecer la
sentencia o fallo judicial que pone fn y da respuesta a un litigio o controversia jurdica.

En un intento de delimitacin personal puede afirmarse que: El Derecho que es arte, es

tambin ciencia y es, asimismo, prctica. En suma, nos atrevemos a definir el Derecho como:
ciencia que, aplicada a la prctica, persigue discernir lo que es justo y que, en la
bsqueda de lo que es bueno, reviste cnones de arte.

A mi juicio, las notas ms caractersticas que conforman el Derecho objetivo son las
siguientes: en primer lugar, se trata de un conjunto orgnico, sistemtico y concatenado que trata
de evitar la antinomia entre las normas de que se compone; en segundo lugar, dichas normas
tienen por objeto la regulacin de la vida social del hombre; en tercer lugar, dichas normas
sociales deben formularse con arreglo a unos valores y principios que sern referentes para la
correcta organizacin de la sociedad; por ltimo, dichas normas son imperativas, entendiendo
que son coercitivas o de obligado cumplimiento.

El rbol jurdico y su principal biparticin.

La imagen, a un tiempo grfica y simblica, de un rbol frondoso del que siempre brotan
nuevas ramas de su frtil tronco comn, hace que el proceso de diversificacin, y consiguiente
identificacin, de las materias jurdicas se configure como una realidad cambiante que no conoce
final. Ello es ms evidente en nuestro tiempo actual, en el que tanto la realidad normativa como
la actividad forense en el ejercicio de la abogaca, es cada vez ms especializada por lo que la
divisin e individualizacin de nuevas parcelas jurdicas se encuentra en plena expansin.

De entre todas las clasificaciones que pueden establecerse del mbito del Derecho la
clasificacin de mayor raigambre histrica es, sin duda, aquella que diferencia entre derecho
pblico y derecho privado. Esta biparticin sigue siendo vlida y est vigente desde hace ms de
veinte siglos. La referida biparticin es una creacin jurisprudencial romana. Esto no es ninguna
novedad, pues, responde a la regla general por la que la mayor parte de las categoras y
conceptos que, en el tiempo presente, se comportan como basilares o fundamentales en el
mbito del Derecho provienen, en su genuina formulacin, del Derecho Romano. La divisin se
encuentra formulada en un texto de Ulpiano. Este jurista vive en el siglo III d.C Los estudiosos
piensan que cuando Ulpiano afirma lo que es derecho pblico y lo que es derecho privado, lo
enunciado no es una creacin original suya. Se considera ms probable, que la distincin
formase parte del depsito comn de los juristas clsicos. El pasaje de Ulpiano dice as:

Esta ciencia <el Derecho> abarca dos ramas: una es el derecho pblico otra es el
derecho privado. El pblico es el que tiene por objeto el gobierno de la Republica.
Privado es el que se refiere al provecho de cada individuo en particular; porque hay
algunas cosas tiles al comn y otras a los particulares.

Nocin de Ley en relacin con el concepto de Derecho.

El trmino Ley es uno de los conceptos nucleares del saber jurdico. En nuestro idioma
espaol, la primera acepcin que el Diccionario de la Lengua auspiciado por la Real Academia
Espaola ofrece de la voz Ley es: Norma constante e invariable de las cosas, nacida de la
causa primera o de las cualidades y condiciones de las mismas. La tercera acepcin de la voz
Ley se refiere ya al mbito jurdico., as afirma: Ley es Precepto dictado por la autoridad
competente, en que se manda o prohbe algo en consonancia con la justicia y para el bien de los
gobernados.

Precepto implica el carcter normativo de lo legal. Dictado por la autoridad

competente pretende referir cul es el marco del poder legislativo. No obstante esta formulacin
acadmica, entiendo que resulta impreciso, en su sentido prstino, hablar de autoridad, ya que
si quisisemos resaltar su significado genuino sera ms preciso denominarla potestad por
cuanto que este trmino, derivado de potestas, significa poder jurdicamente reconocido, que
es, realmente, la fuente de produccin principal del derecho legislado. El contenido de la ley
viene alternativamente sealado como mandato o prohibicin. Con ello trata de resaltarse la nota
definidora de la ley como precepto imperativo, es decir, la coercitibilidad de la norma que es
aquello que la define e identifica como jurdica. Por ltimo, la definicin trata de destacar la
finalidad de la ley, cuando afirma que su contenido debe estar en consonancia con la justicia y
dictarse para el bien de los gobernados.

No obstante esta definicin acadmica, se hace necesario reconocer que tal sentido no
es el ms generalizado en el tiempo presente, tanto en los mbitos jurdicos como en los
profanos al derecho. En este sentido parece que la cuarta acepcin de nuestro Diccionario
expresa el concepto de Ley ms frecuente en el uso actual. Afirma: Se dice en el rgimen
constitucional, respecto de la disposicin votada por las Cortes.

El Prembulo de nuestra Constitucin de 1978 seala que la Nacin espaola pretende:

consolidar un Estado de Derecho que asegure el imperio de la ley como expresin de la
voluntad popular. No se trata de una mera declaracin programtica sin contenido prctico
alguno, ya que de ella deriva el contenido del artculo 9.3 del Texto Constitucional que seala
que el principio de legalidad es el ms destacado y relevante de los principios constitucionales.
Uno de los principios bsicos que est inmerso en el propio concepto de Ley que se delimita en
el Texto Constitucional es que el contenido de la misma debe respetar el principio de igualdad.
Este principio de igualdad legal debe entenderse en un doble contenido: por una parte la Ley
debe ser aplicada a todos por igual, es el denominado principio de igualdad ante la Ley; por
otra parte la Ley debe contener un tratamiento paritario para todos los ciudadanos que se
traduce en el principio de igualdad en la Ley. Pueden verse ambos principios reflejados en los
artculos 1.1 y 14 de la Constitucin.