INTRODUCCIÓN

MANUAL DE
DERECHO ROMANO
PÚBLICO
A. CONCEPTO DE DERECHO ROMANO
Se designa, de forma convencional, con la denominación de Derecho Romano al conjunto de
normas jurídicas por las que se rigió el pueblo romano desde la fundación de la ciudad de
Roma, envuelta en brumas de leyenda, en el siglo VIII a.C., hasta la muerte de un Emperador
de Oriente llamado Justiniano, en el siglo VI de nuestra era. De manera directa, el Derecho
Romano, sin duda, es el que ha alcanzado un mayor grado de perfección en la historia de la
humanidad, tanto desde el punto de vista de la justicia de sus contenidos como desde el de la
técnica y la lógica perenne de la argumentación jurídica; es derecho vigente, durante catorce
siglos, en buena parte del territorio europeo. A partir del siglo VI, el Derecho Romano se
configura como el tronco fundamental sobre el que se asienta el derecho de las que se
constituyen como naciones europeas, las cuales en buena medida se configuran sobre la base
de las antiguas provincias romanas del Imperio: Italia, Galia, Hispania, Britania, Germania,
Dalmacia, Lusitania, Helvecia, Bélgica, Macedonia, Dacia, etcétera.

A partir del siglo VI el Derecho Romano pervive, en buena medida, durante siglos, como
referente jurídico o Derecho común de los ordenamientos de los pueblos germanos que
dominan Europa, hasta su institucionalización como elemento fundamental del ius commune
europeo a partir del siglo XII y como base y fundamento del Derecho por el que se rigen las
que se constituyen como naciones europeas a partir del siglo XVI.

Para referirse a este proceso de integración e influencia ininterrumpida en la historia del

Derecho europeo hasta nuestros días, la doctrina utiliza la expresión de tradición romanística.

En el actual ordenamiento jurídico español, de base predominantemente romanística, la

vigencia indirecta del Derecho Romano se manifiesta a través de la vía de los Principios
Generales del Derecho, artículo 1.4 del Código Civil y artículos 9.1 y 103.1 de la Constitución
Española, y de las disposiciones relativas a los antecedentes históricos como criterio de
interpretación y aplicación de las normas jurídicas, artículos 3 a 5 del Código Civil.

El Derecho Romano constituye la fuente y el origen principal de las máximas, reglas, principios
y axiomas jurídicos que, como principios generales, se aplican en su consideración de Derecho
vigente en los considerandos de innumerables sentencias del Tribunal Supremo Español.

El Derecho Romano forma, por tanto, parte de la tradición y del espíritu jurídico europeo; es
considerado como el derecho clásico por excelencia y constituye, al decir de Xavier ZUBIRI, una
de las tres grandes creaciones de la antigüedad, junto con el pensamiento y la filosofía griegas
y la religión cristiana. En esta línea de ideas, Ángel LATORRE considera que han sido el Digesto
(que son 50 libros recopilatorios de una parte de la jurisprudencia romana, sobre los que se ha
constituido la ciencia del Derecho en Europa) y la Biblia, las obras que mayor influencia han
tenido en la historia del pensamiento occidental europeo.

Creemos asimismo, con FUENTESECA, que la expresión más perfecta de la dogmática jurídica
europea fue la pandectística alemana, que constituyó un gran intento de construir una ciencia
jurídica del Derecho privado, en forma de sistema lógico de conceptos, extraídos del Derecho
Romano. Los pandectistas sistematizaron los conceptos jurídicos contenidos en el Digesto o
Pandectas para elevar el saber jurídico a la categoría de principios universales, con arreglo a la
idea de ciencia entonces imperante. Así, organizaron en un sistema lógico de conceptos la
ciencia del derecho privado, que sirvió de base a la civilística moderna europea.
Por otra parte, la educación jurídica no puede ser exclusivamente positiva técnica o utilitaria.
Como afirma Álvaro D'ORS, el jurista moderno no deberá contentarse con conocer el Derecho
positivo, sino que deberá prepararse para introducir en él los cambios meliorativos que
parezcan exigir los tiempos en que vive, y cuanto más se limita el estudio del Derecho al
Derecho positivo, más difícil se hace que el jurista formado de esa manera sea capaz de ver
más allá del texto legal y sea capaz de reformarlo. Sólo una sólida formación histórica y
filosófica capaz de aportar al estudio elementos de comparación, conciencia de la flexibilidad y
de la relatividad de las soluciones jurídicas propuestas a lo largo de la historia para resolver los
problemas concretos, y capacidad de crítica y de análisis frente al riesgo de la sacralización de
la ley, puede dar asiento riguroso al saber jurídico. La ley, escribe VON LÜBTOW, no cae del
cielo como un meteorito, sino que tiene un pasado histórico que la condiciona.

La historia, tiene escrito TOMÁS Y VALIENTE, incluso la más antigua es contemporánea en la

medida en que los sujetos y los hechos se valoran por personas vivas en el momento presente.
En los hechos pasados se pueden encontrar reflexiones, puntos de vista, soluciones y
elementos de crítica o respuestas válidas para el momento presente.

Ninguno de los ordenamientos jurídicos considerados avanzados e influyentes en la

antigüedad –el asirio, babilónico, el egipcio, el judío y el griego– tienen un valor permanente
para el mundo actual, ni influyen de manera directa en el Derecho Romano.

El pueblo griego demuestra una especial aptitud para el arte, la filosofía y las ciencias
naturales. En Grecia comienza la teorización y la puesta en práctica de los grandes ideales
europeos sobre las ideas de justicia y de democracia, pero en modo alguno se configura un
sistema jurídico como el romano, en el que la forma de resolver los problemas concretos que
se iban planteando en una sociedad en constante expansión y desarrollo, y el método y el
estilo de enfocar los casos concretos, constituyen una aportación clásica de valor perenne a lo
largo de los siglos. Nos cuentan la historia de Roma con un ritmo creciente tan próximo a la
perfección, que más que una crónica, parece que estamos escuchando una sinfonía, tiene
escrito ORTEGA Y GASSET, de forma ya clásica.

Como afirma Juan IGLESIAS, el conocimiento del Derecho Romano es de todo punto
imprescindible para el conocimiento del Derecho, pues éste ha ganado su nombre y
consistencia de todo lo que aquél, el Derecho de Roma, le ofreció: terminología, ideas,
conceptos, esquemas, clasificaciones, categorías, etcétera.

B. VALOR ACTUAL DEL DERECHO PÚBLICO ROMANO

La división actual entre Derecho público y Derecho privado procede del Derecho Romano. Es
probable que, en sus orígenes, el ius publicum fuese el contenido en las leges publicae, así
denominadas porque eran aprobadas por el pueblo, en votación directa, en la República
romana, por lo que su contenido se consideraba inderogable por voluntad de los particulares,
considerados de manera individualizada, y obligatorio para todo el pueblo romano.

Más de diez siglos después de esta primitiva concepción, en la Compilación justinianea, del
siglo VI d.C., la distinción ius publicum-ius privatum se realiza en atención a la materia o
contenido, y al carácter obligatorio o facultativo de sus disposiciones.

En esta línea, se atribuye al jurisconsulto Ulpiano, en el Digesto, la afirmación de que el

Derecho público es el que se refiere a la organización jurídica de la sociedad romana (quod ad
statum rei Romanae spectat), y el Derecho privado es el que se refiere a la utilidad y a las
relaciones entre los particulares (quod ad singularum utilitatem). Asimismo, Ulpiano y el
jurisconsulto Papiniano distinguen, en textos diferentes, entre ius publicum y ius privatum, en
atención a que el Derecho público no puede ser alterado por la voluntad de los particulares,
mientras que las normas de Derecho privado son, por regla general, facultativas o dispositivas,
es decir, depende de la voluntad expresa de las partes su aceptación.

Sobre la base, con mátices, establecida por el Derecho Romano, se considera en el sistema
jurídico actual Derecho público: el Derecho constitucional, administrativo, fiscal, de la
seguridad social, penal e internacional público, y Derecho privado: el Derecho civil, mercantil
procesal civil e internacional privado.

La vigencia en la práctica del Derecho Privado Romano hasta la entrada en vigor en el año 1900
del Código Civil alemán, su consideración general como modelo abstracto de sistema jurídico y
su influencia directa en el Derecho europeo a través del Derecho común, la Pandectística y las
codificaciones, a causa del valor intrínseco de las soluciones jurídicas creadas por Roma,
supuso el estudio y reconocimiento de aquél, con carácter obligatorio, en la gran mayoría de
las universidades europeas hasta nuestros días, pero supuso, en contraposición, una
relegación del estudio del Derecho Público Romano. Sin embargo, la justificación del estudio
de este último, se fundamenta en la unidad lógica del ordenamiento jurídico y en la convicción
de que no cabe explicar la norma jurídica al margen de las distintas circunstancias políticas,
económicas, sociales o religiosas que operan en una comunidad.

Como excepción frente al reconocimiento general de la importancia histórica y actual del

estudio del Derecho Romano en Europa, cabe aludir al derrumbamiento de los estudios
romanísticos que se produce en la Alemania nazi al establecerse en el punto 10 del Programa
del Partido Nacionalsocialista de 24 de febrero de 1924: «Exigimos que el Derecho Romano,
que responde a una concepción materialista del mundo, sea sustituido por un Derecho común
alemán».

Pasado el paréntesis nazi, y restablecidos los estudios romanísticos en las universidades

alemanas, Paul KOSCHACKER, insigne romanista alemán, en los años de la segunda posguerra
mundial, que han sido los de porvenir más incierto de la comunidad europea, publicó un
estudio titulado Europa y el Derecho Romano, en el que afirma que la vigencia de Europa se
debe no a que sea un determinado enclave geográfico, sino a que es una creación de la
historia, un fenómeno cultural basado en una fórmula de gobierno consistente en convertir la
polis en cosmopolis, y la urbe en orbe, mediante una política basada en los preceptos
constitucionales, así como el resultado de un conjunto de elementos culturales clásicos,
germanos y cristianos, con preponderancia del factor romano.

Son múltiples y variadas las enseñanzas de contenido y de análisis que depara el estudio de los
principios y normas constitucionales, administrativas, penales, fiscales o internacionales, a lo
largo de la historia de la comunidad política romana; de ahí el carácter integrador y
propedéutico con el que se conciben las exposiciones y reflexiones que se presentan en las
páginas siguientes, sin que por ello se renuncie en el futuro a intentar una explicación más
sistemática y conceptual o dogmática de las distintas parcelas del Derecho Público Romano.

Hay que procurar la convergencia, en la línea marcada por FUENTESECA, entre historia y
dogmática. La exacerbación del historicismo, manifestada en el mero estudio filológico de los
textos, con olvido del contexto político y socioeconómico en el que tienen lugar las soluciones
jurídicas, ha producido evidentes avances en la ciencia del Derecho, y es deseable que haya
investigadores que realicen sus estudios sin ninguna finalidad práctica de conexión o
explicación de derechos posteriores, pero nos ha alejado de la realidad jurídica actual y de los
estudiosos y de las ciencias de Derecho positivo.

La influencia del Derecho Público Romano en la historia de Europa es continuada en el tiempo,

comenzando por la propia idea e ideales de la comunidad europea que Roma recibe de Grecia
y desarrolla en la estructura constitucional y administrativa de la República y el Imperio. La
polis griega –en expresión de FUENTESECA– es el primer ensayo europeo de una verdadera
organización política basada en la fuerza de la ley (nomos), lo que supone el primer ensayo
democrático en Europa con la singularidad de que la fidelidad a la ley se considera una actitud
ética, en atención a que la ley pretende encarnar la moral ciudadana. Por otra parte, en
opinión de Ortega y Gasset, habría que esperar a la historia del Imperio Romano para
encontrarnos con el primer sustrato de la historia de Europa, y no sólo con un precedente
como supusieron la historia de la República romana o la historia de Grecia.

Las sucesivas fórmulas de organización del sistema político romano (Monarquía, República,
Principado e Imperio), influyen de manera decisiva en la configuración política de los
territorios y naciones europeas. Los teóricos del Estado Moderno, MONTESQUIEU y BODIN,
construyen algunas de sus principales aportaciones sobre la base del estudio de las fuentes
romanas (la teoría republicana de MONTESQUIEU es de inspiración romana, y asimismo se
considera de raíz romana la definición de soberanía de BODIN). Ideas básicas provenientes de
la República romana han servido como modelo en la Revolución Francesa, en los Estados
liberales y democráticos que derivan de la misma y en los actuales sistemas democráticos
europeos; así, por ejemplo, la misma idea de República (la Res publica romana), la libertad y la
ley pública como eje del sistema político, la ley como expresión de la voluntad general
producto de la aprobación popular, las asambleas populares, la propia concepción de
Napoleón como primer ciudadano, después como Cónsul y finalmente como Emperador. Del
principio romano, ratificado en la Revolución Francesa, de que el poder ha de tener su base en
la ley pública, surge el positivismo jurídico, que supone la máxima expresión de la politización
de la ley. En la Revolución Francesa, que tanto influyó en las revoluciones independentistas
americanas, se aludió constantemente a Respublica, a libertas, a los modelos clásicos, a Roma,
a lo romano, a la austeridad, con esa tendencia de las revoluciones modernas, en palabras de
Octavio Paz, de pensar en la imitación de las «virtudes antiguas».

La palabra república durante la Revolución francesa era, como escribió DÍAZ PLAJA, un vocablo
de sabor antiguo entusiásticamente degustado por los nuevos diputados, y MARX dirá, en su
libro sobre el 18 Brumario, que la instauración revolucionaria de la sociedad burguesa fue
hecha con trajes romanos y con frases romanas.

Asimismo, la experiencia política del Bajo Imperio Romano, caracterizado por el absolutismo,
el centralismo, la burocracia ingente, la imposición fiscal absorbente, el centralismo, etc.,
modela la organización del Estado absoluto de la Edad Moderna y el surgimiento de los
Estados nacionales en el siglo XVI, que se configuran en el ámbito del Derecho privado sobre la
base del Derecho romano-canónico, en el que introducen las singularidades propias de cada
nación, si bien habrá que esperar a las codificaciones de los Estados europeos en el siglo XIX
para que pueda hablarse con propiedad de derechos nacionales.

El Derecho Romano constituye asimismo el precedente tanto de los Derechos europeos de tipo
legal codificado, como de los Derechos de carácter jurisprudencial, como el anglosajón, que
son, en cierto sentido, los que se acercan en mayor grado al Derecho Romano clásico, que si
bien no era un Derecho esencialmente judicial como el anglosajón, sí era en buena medida un
Derecho de base jurisprudencial, si consideramos el relevante papel asignado a los juristas en
la creación del Derecho.

C. ETAPAS HISTÓRICAS DEL DERECHO ROMANO

En Roma, Derecho y política son fenómenos estrechamente interrelacionados. La concepción

política imperante en cada momento histórico condiciona el sistema de fuentes del derecho.

Con fines didácticos, y a grandes rasgos, pueden distinguirse las siguientes etapas históricas:

a) Época arcaica: comienza con la fundación de la ciudad de Roma en el siglo VIII a.C. por
Rómulo, que sería el primer rey. La Monarquía o regnum sería la forma política imperante
durante dos siglos y medio. A la Monarquía habría sucedido la República que tendría una
vigencia de seis siglos, de los cuales los primeros ciento cincuenta años podrían encuadrarse
dentro de esta época primitiva, que suele considerarse concluida con la publicación, en los
años 450-451 a.C., de las normas jurídicas entonces en vigor, que se englobarían en el Código
de las XII Tablas, así denominado por contener en 12 tablas de bronce o madera, los preceptos
jurídicos vigentes y aplicables a la ciudadanía.

En esta época, Roma, como sucede en general con otras comunidades primitivas, se rige, en
buena medida, por imperativos religiosos, en atención a que es la casta sacerdotal, que habita,
como en Atenas, en los templos situados en la parte alta de la ciudad, quien crea, interpreta y
aplica el derecho de la época. En lo alto del monte Capitolio, se erige un templo que fue
conocido, con el paso de los siglos, con el nombre de templo Capitolino. Estaba consagrado al
culto de los dioses más importantes del estado romano: Júpiter, Juno y Minerva, que son
heredados de Grecia y constituyen la llamada tríada capitolina. Derecho, religión y moral se
encuentran entrelazados y, en parte, mezclados, y sólo con el paso de los siglos se produce, de
forma progresiva, la separación de las respectivas esferas.

b) Época preclásica o republicana, así llamada por ser la República la forma política imperante.
Comienza con la publicación del Código de las XII Tablas y abarca hasta el 27 a.C., en el que se
le conceden a Augusto poderes excepcionales que pueden considerarse radicalmente
contrarios al modelo republicano.

El Código de las XII Tablas gozó de un gran prestigio entre los romanos. Contiene las líneas
generales de la organización política y de la convivencia ciudadana. Cuatro siglos después de su
publicación, Cicerón nos dice que en su época los niños lo aprendían de memoria en las
escuelas, cantando sus preceptos, y Tito Livio lo considera la fuente de todo el Derecho Público
y Privado Romano. Las novedades fundamentales de las XII Tablas son la publicidad, lo que
supone una garantía ciudadana, antes inexistente, de objetividad, certeza y seguridad jurídica
y, por otra parte, la isonomía, es decir, la igualdad ante la ley de patricios y plebeyos.

Las XII Tablas contienen una serie de preceptos generales que requerían de la interpretación
creadora que realizan los magistrados jurisdiccionales, denominados pretores, y los juristas,
que son, a partir de este momento, cada vez en mayor medida, laicos, que actúan al margen
del colegio sacerdotal de los Pontífices. El Derecho comienza de forma muy paulatina a
hacerse laico, a secularizarse, desvinculándose de connotaciones religiosas. La prevalencia de
la jurisprudencia pontifical sobre la laica se mantiene hasta el siglo III a.C.
Se produce asimismo en la época republicana la elaboración de los conceptos fundamentales
del Derecho privado, que llevan hasta nuestros días, como los de dominio, servidumbre,
usufructo, obligación, herencia, legado, etcétera.

c) Época clásica o del Principado: comprende desde la concesión de poderes excepcionales a

Augusto en el año 27 a.C. hasta mediados del siglo III d.C., en el que la fórmula política
autoritaria del Principado evoluciona hacia la fórmula totalitaria del Imperio absoluto.

Se considera esta época, clásica para el Derecho, en el sentido de modélica, ejemplar o digna
de ser imitada, en atención, de manera particular, a las obras de juristas clásicos,
caracterizadas por su depurada técnica jurídica, su consideración de la equidad y su intento de
conciliar el interés público y el particular como criterios rectores. Las obras de estos juristas,
recopiladas en parte por Justiniano en el Digesto, están consideradas como el legado más
valioso que el Derecho Romano ha transmitido a la posteridad. Se suele conceptuar, con razón,
el último siglo de la Jurisprudencia republicana como clásico en atención a la libertad de
criterio y al depurado nivel técnico y jurídico de las obras de los juristas.

d) Época postclásica: comprende desde la segunda mitad del siglo III d.C. hasta la invasión de
Roma por pueblos germanos o bárbaros en el año 476 de nuestra era, en relación con el
Imperio de Occidente, y hasta el siglo VI d.C., en relación con el Imperio de Oriente.

Desde el punto de vista jurídico se produce: una vulgarización del derecho; la desaparición de
los juristas creadores que se convierten en burócratas al servicio del Emperador, que ostenta
todo el poder, que se considera absoluto y de origen divino, conforme a la concepción asiática,
tan diferente a la tradición romana; la aceptación de instituciones de Derecho provincial y la
positiva influencia, en orden a la pietas y a la aequitas, de la filosofía cristiana en la legislación.

A fines del siglo IV d.C. se produce la división del Imperio romano en dos partes: Occidente y
Oriente. En el siglo V (año 476) cae el Imperio Romano de Occidente; el Imperio Romano de
Oriente continúa existiendo hasta el siglo XV, en que Constantinopla (la antigua Bizancio y
actual Estambul) es invadida por los turcos.

e) Época justinianea: comprende el período de gobierno, en el siglo VI d.C., del Emperador

Justiniano, el cual ordena la recopilación del Derecho Romano anterior, que se conoce con el
nombre de Cuerpo de Derecho Civil (Corpus Iuris Civilis), que abarca todas las ramas del
Derecho y que se divide en cuatro partes: Instituciones, Digesto, Código y Nuevas
Constituciones (Novellae leges o Novelas). La recopilación de Justiniano está considerada como
la más importante e influyente obra jurídica de todos los tiempos.

D. FUENTES DEL DERECHO ROMANO

El Derecho, en Roma, deriva de fuentes distintas, en atención a la fórmula política imperante.

Dependiendo de la época histórica, fueron fuente de producción del Derecho: las asambleas
populares, los magistrados, el Senado, los juristas, el Emperador o los ciudadanos a través de
la costumbre. En correlación con las fuentes de producción, son fuentes de conocimiento del
Derecho: las leyes votadas en las asambleas populares; los edictos de los magistrados, las
resoluciones del Senado; las respuestas de los juristas, las constituciones imperiales y los
mores maiorum o las costumbres de los ciudadanos.

El Derecho de Roma lo conocemos por medio de documentos u otros materiales que han
llegado hasta nuestros días, en los que se contienen noticias acerca del sistema u
ordenamiento vigente desde la fundación de Roma hasta la época justinianea.
La principal fuente jurídica de conocimiento del Derecho Romano es la Compilación
Justinianea, que presenta el problema de las alteraciones, denominadas interpolaciones, que
los compiladores justinianeos introducen en las obras de los juristas clásicos (siglos I a III d.C.),
las cuales, por otra parte, ya habían sido en parte reelaboradas por los jurisconsultos
postclásicos, labor ésta a la que se refiere la doctrina con la denominación de alteraciones
prejustinianeas o glosemas.

Entre las demás fuentes jurídicas que conocemos, de forma directa cabe citar: las Instituciones
de Gayo, las Reglas de Ulpiano y las Sentencias de Paulo.

Entre las fuentes no jurídicas que contienen datos o noticias importantes para la
reconstrucción del Derecho Romano cabe destacar las obras de los analistas romanos de los
siglos III y II a.C., de los historiadores griegos (como Dionisio de Halicarnaso, Polibio o Plutarco)
y de los Historiadores Romanos (como Tito Livio). Cabe asimismo destacar las noticias
contenidas en obras de gramáticos, retóricos, autores dramáticos, etimologistas, Padres de la
Iglesia, etc., y los datos suministrados por la Epigrafía, la Numismática, la Papirología y la
Arqueología.