APUNTES DERECHO ROMANO.

PROF. E. DARRITCHON POOL.

PRIMERA PARTE:

INTRODUCCION Y NOCIONES PRELIMINARES:

I.-INTRODUCCION:
Se ha dicho con certeza que el derecho es en sí un fenómeno
histórico por lo cual no es posible entender ni interpretar sus reglas utilizando
medios exclusivamente lógicos. La inteligencia o entendimiento de una norma
jurídica exige el conocimiento de su origen y de su evolución. De esta forma, si
no se conoce esta evolución, una regla hoy en día vigente puede aparecer muchas
veces como arbitraria o artificial.
Al decir de Von Mayr, sólo la explicación del derecho del presente
como un producto del pasado, nos puede llevar a la plena inteligencia de
nuestra vida jurídica actual.
Lo expuesto, aplicable a todas las ramas del derecho, toma un relieve
particular en el derecho privado en razón de la gran permanencia de las situaciones
que debe organizar y la gran estabilidad de las instituciones creadas con esa
finalidad.
En este sentido debemos anticipar que, fundamentalmente, el
presente curso guarda relación con las instituciones del derecho privado
romano, limitándonos al estudio de las relaciones jurídicas entre particulares.
De esta forma lo que se intentará en este curso es exponer el
sistema y analizar los conceptos jurídicos elaborados por los romanos para
regular la vida social y económica de quienes forman parte de la comunidad
política romana, la que, en las diferentes fases históricas, va evolucionando
gradualmente desde una organización ciudadana que, al surgir en un territorio
restringido, concentra y gobierna a grupos originariamente autónomos, dedicados al
pastoreo y a la agricultura, hasta llegar a ser la compleja organización de los
numerosos súbditos de un gran imperio que domina regiones muy extensas de
Europa, Africa y Asia.

Esta evolución de la comunidad romana en los campos más diversos,

tiene sus consecuencias en la formación y transformación de diferentes

1
institutos de derecho privado, muchos de los cuales conservan en su estructura
la huella de su función originaria.
El derecho privado, según Kaser, es, entre las materias que son parte
del Derecho romano, el elemento por así decirlo, nuclear que por su valor y eficacia
supera a los derechos de aquella época y de los de épocas posteriores. Según este
autor, la magnitud del Derecho romano privado y su importancia histórica se deben
a las dotes del pueblo de Roma para el derecho, a su constante atención a las
realidades vitales y a un sentimiento jurídico educado, depurado con el transcurso
del tiempo.
Sobre el particular, Robert Von Mayr nos señala que el Derecho
romano supo conquistar una especial importancia por sobre los límites trazados a la
esfera de su vigencia positiva, una trascendencia histórica y un cierto carácter
universal que se sobreponen al tiempo y al espacio, sin que esto quiera decir que se
comparte el necio error de ver en el Derecho romano un derecho eterno y absoluto
para todos los pueblos y todos los tiempos.
Finalmente, destaca que el Derecho romano desarrolló la idea de la
igualdad jurídica ante el derecho privado y el concepto abstracto de derecho
subjetivo, con lo cual elaboró y perfeccionó un elemento general y esencial del
derecho de manera apta para servir de modelo a todos los tiempos y a todos los
pueblos.

II.-PRECISIONES TERMINOLOGICAS:

A)SENTIDOS DE LA EXPRESION DERECHO:

Sin pretender agotar el tema sobre el concepto de derecho y para
efectos de entender adecuadamente el sentido que le podemos dar o atribuir a la
expresión Derecho romano, no debemos dejar de considerar que la palabra derecho
admite distintas acepciones. Así, sólo a modo ejemplo, la dogmática moderna
considera que la expresión derecho se puede utilizar entendida como derecho
objetivo o bien como derecho subjetivo.
En lo referente a la terminología latina tendríamos que destacar
que la expresión latina “ius” designaría, según algunos, tanto el derecho en
sentido objetivo, entendido como norma u ordenamiento jurídico, cuanto el
derecho en sentido subjetivo, esto es, como facultad o poder reconocido por el
ordenamiento jurídico a un sujeto. Así, Gayo nos señala que todos los pueblos que se rigen por
leyes y costumbres usan en parte su propio derecho y en parte el que es común a todos los hombres. Aquí, la
expresión derecho se toma en su sentido objetivo. Por su parte, Ulpiano nos indica que “nadie puede
transmitir a otro más derecho que el que uno tiene”, utilizando la expresión derecho en su sentido subjetivo.
En todo caso, Alejandro Guzmán Brito considera que los romanos no habrían utilizado
la palabra ius en el sentido de derecho subjetivo sino exclusivamente en su sentido objetivo, pero
precisando que la expresión derecho objetivo él la entiende no como norma o conjunto de normas
jurídicas sino más bien régimen jurídico, esto es, al ordenamiento positivo vigente en Roma, destacando
que el Derecho romano no es sólo norma puesta por el Estado sino que tiene muchas otras fuentes, entre las
que se puede destacar la respuesta de los prudentes o jurisprudencia.
Volterra señala que, si bien los juristas romanos no formularon nunca teóricamente el
concepto de derecho subjetivo, el examen de los textos de los juristas clásicos lleva a la persuasión de
que concebían el otorgamiento a una persona de la facultad de exigir de otros un determinado
comportamiento.

En todo caso, este romanista destaca que en las fuentes jurídicas romanas ius, en el singular
y sin añadir calificaciones, es usado con el significado general de derecho objetivo, o en referencia a una
norma particular, o también con el significado de derecho subjetivo (ej. ius in re aliena).
Por su parte, Miquel advierte que en las fuentes romanas la expresión ius aparece en
una tercera acepción, que coincide, parcialmente, con las de derecho objetivo y derecho subjetivo. Así,

2
por ejemplo, cuando en la Ley de las XII Tablas se dice “ita ius esto” (“tal sea derecho”), no se trata ni de
derecho objetivo ni de derecho subjetivo, sino más bien, de derecho en el sentido dinámico de posición justa,
tal como lo destaca Alvaro d’Ors.

Finalmente, la expresión derecho puede ser utilizada en otros sentidos,

así en ciertos casos se quiere aludir al derecho como ciencia jurídica, y, otras
veces, se utiliza la expresión derecho como sinónimo de justicia y otros valores
jurídicos.

B)ACCION Y DERECHO SUBJETIVO:

Según algunos autores, existiría una estrecha relación entre el ius
entendido como derecho subjetivo y la “actio” o acción, ya que ésta era el
instrumento procesal por cuyo intermedio el ordenamiento jurídico
garantizaba a las personas la protección de sus derechos.
En este sentido Celso nos señala que la acción no es más que el
derecho de perseguir en judicialmente lo que le deben a uno.
Algunos autores consideran que la distinción entre derechos
reales y derechos personales derivaría de la distinción entre actiones in rem
(acciones reales) y de la actiones in personam (acciones personales).
Volterra destaca que los juristas romanos preferían examinar la relación jurídica desde el
punto de vista de la acción y, por tanto hablar de actiones in rem o in personam en lugar de derechos
subjetivos reales o de derechos subjetivos de obligación (personales), sin perjuicio de entender que eran dos
cosas distintas la acción y el derecho subjetivo. La razón que explicaría la relevancia dada por los romanos a
la actio y, por tanto, su preferencia en considerar bajo este aspecto, y no bajo el de derecho subjetivo, las
situaciones jurídicas, se encontraría en la actividad jurisdiccional del pretor, quien en algunos casos negaba a
titulares de un derecho subjetivo la actio, mientras que, por otra parte, concedía en otros casos la actio a otros
que, no siendo titulares de un derecho subjetivo, se encontraban en una situación de hecho no reconocida por
una normas del ius civile. De esta forma, para los romanos tenía mayor importancia, antes que afirmar que se
tenía un derecho subjetivo, el poder afirmar que se tenía una actio, esto es, el encontrarse en una situación
jurídica o de hecho que el pretor había tutelado judicialmente.

C)CONCEPTO DE DERECHO ROMANO:

Fernando Betancourt señala que se pueden dar dos conceptos según
se atienda a una perspectiva histórica o a una institucional.
C.1)Concepto histórico: sistema jurídico, esto es, el conjunto de
normas, costumbres e instituciones, por el cual se rigió Roma desde la
fundación de la ciudad en el año 753 a.C. hasta la muerte del Emperador
Justiniano en el año 565 d.C. Al respecto, el profesor Eduardo Volterra señala que la tarea que se
propone esta disciplina es dar una noción, lo más completa posible, del Derecho privado romano, de sus
instituciones, de su formación y desarrollo y que el objeto es la reconstrucción del ordenamiento jurídico de la
comunidad política romana, en las diferentes épocas de su historia, destacando que, convencionalmente, se
suele citar esta historia entre la fundación de Roma y la muerte del emperador Justiniano.
C.2)Concepto institucional: conjunto de soluciones que la antigua
sociedad romana dio a los conflictos patrimoniales entre particulares. Volterra
destaca que desde época antigua los romanos advirtieron que el conocimiento del derecho debía basarse
necesariamente en el estudio ordenado del sistema jurídico y así son los únicos, entre todos los pueblos
antiguos, que elaboraron manuales elementales llamados institutiones, donde se exponen brevemente, de
forma sencilla y fácil, según un orden y una distribución sistemática los institutos del derecho privado y se
sintetizan principios generales, conceptos y definiciones (institutiones viene de instituere que significa
instruir, educar, enseñar, iniciar en una determinada disciplina).

El estudio de las instituciones de derecho privado romano corresponde a lo

que se designa como Historia interna, que es, sin duda alguna, el objeto de este
curso, pero resulta imprescindible entregar nociones sobre la organización política
de Roma y las fuentes formales del derecho, parte del curso que se suele designar
bajo el título de Historia Externa. Con la enseñanza de la Historia del Derecho

3
romano lo que se pretende es demostrar que existe una conexión entre historia
jurídica y evolución social. En este sentido Latorre señala que conocer la realidad
social de una época ayudará a comprender no sólo su realidad jurídica, sino los
cambios que en ésta se producen como consecuencia del dinamismo de aquélla.

III.-IMPORTANCIA Y UTILIDAD DEL DERECHO ROMANO:

Si bien las razones que justifican impartir un curso de Derecho romano
son muchas, sólo a modo de ejemplo mencionaremos las siguientes:

1.-La trascendencia del Derecho romano:

El estudio del Derecho romano y de sus instituciones nos reporta
importante información sobre el contenido de las instituciones de nuestro
ordenamiento jurídico. En nuestro país la influencia del Derecho romano se ha
hecho sentir especialmente en el derecho civil y sin duda los conductos han sido
el derecho español (Las siete partidas (Alfonso X El Sabio), la nueva y novísima
Recopilación y algunos preceptos de las Leyes de Indias; el derecho francés (aquí
destaca de manera prominente el Código de Napoleón de 1804); el Corpus Iuris
Civilis y la influencia de la pandectística y la autoridad científica de los
romanistas alemanes del siglo XIX.
En concreto, el Derecho romano es la base de la mayor parte los
ordenamientos vigentes en los países latinoamericanos y en Europa
continental. De esta forma, al estudiar el derecho privado romano estamos
estudiando nuestro propio derecho privado.
El Corpus Iuris Civile, nombre con que se designa la gran obra de compilación del
Emperador Justiniano, fue usado desde la Edad Media, por los pueblos más distintos, como fuente
escrita de su derecho y como base para su estudio científico, desarrollándose una actividad ininterrumpida
de interpretación y comentarios, lo cual en parte se explica por la necesidad de dar unidad lógica a dicha obra
y por la de reelaborar el sistema jurídico romano para adaptarlo a las exigencias prácticas y teóricas de las
nuevas civilizaciones, lo que determina la formación de un sistema jurídico que toma como
fundamento de su razonamiento y de su lógica las fuentes romanas, pero que adaptaba las decisiones y
normas contenidas en ellas a las necesidades actuales, pasando luego a constituir la base del derecho
común y la fuente principal de muchos derechos modernos, constituyendo una primera recepción del
Derecho romano. De esta forma el Derecho romano influye en la mayor parte de Europa continental y es
reconocido ya como derecho vigente o al menos como derecho subsidiario. Esta autoridad se va a
mantener hasta el tiempo de la codificación y va ha influir en ella.

Wolfgang Kunkel destaca el hecho de que durante más de mil años el Derecho romano fue
el derecho, de caudal siempre creciente y en constante evolución, que rigió la vida del estado romano,
destacando que el período dentro del cual se realizó esta evolución, comprende, al mismo tiempo, el más
grande proceso de poderío estatal y cultural que el mundo conoce y son sus características, que más adelante
estudiaremos, las que le permiten sostener el Derecho romano es más que una mera fuente del derecho
positivo, constituyendo un derecho de vigencia general. Michel Villey nos dice que las viejas leyes romanas
no son extrañas a nuestros horizontes habituales y que durante siglos las inteligencias de occidente han
extraído su ciencia de la cultura greco romana y que tengan o no conciencia de ello, los pueblos de occidente
viven en el Derecho romano. Con idéntica razón, algunos han dicho que tal como para los romanos nada del
derecho les fue ajeno, por lo cual para los países de ascendencia latina nada del Derecho romano nos debe
resultar ajeno.

2.-El Derecho romano tiene un valor formativo de primer

orden. Una prueba de ello es que se enseñe en numerosos países cuyos sistemas
jurídicos no fueron influenciados por las estructuras romanas (Inglaterra, Estados Unidos,
Japón) o que quisieron desprenderse de las tradiciones jurídicas occidentales (Europa del
Este).
El Derecho romano ofrece un cuadro completo de instituciones, en
nuestro caso fundamentalmente de derecho privado y que, por lo general, se
entrega a un alumno que no conoce y menos maneja el vocabulario jurídico.

4
Estas instituciones se destacan por la simplicidad y plasticidad de sus estructuras y
por la economía en los medios utilizados.
Miquel sostiene que el Derecho romano es la base de la terminología jurídica, lo cual
explica su importancia en la introducción al estudio del Derecho. En este mismo sentido, Margadant sugiere
que el estudio del derecho romano proporciona entre otras cosas una cultura histórico-jurídica, una
introducción al estudio del derecho y un panorama de las instituciones básicas del derecho privado
contemporánea, que permiten al alumno adquirir un criterio jurídico.

3.-El estudio del Derecho romano permite apreciar la evolución de

reglas jurídicas bajo la presión de factores sociales y políticos que van variando.
Así, en sus principios regula las relaciones que se dan en una pequeña ciudad hasta
llegar a regir todo un imperio, que luego entra en decadencia. En este sentido,
según veremos, es posible distinguir distintos períodos en la evolución del Derecho
romano. De esta forma, el estudio del Derecho romano permite apreciar el
sentido de la evolución y la relatividad de las instituciones jurídicas.
Miquel señala que el Derecho romano ayuda a comprender que el Derecho es
primordialmente producto histórico y cita a Albanese quien sostiene que el Derecho es esencialmente historia,
en cuanto fenómeno humano en el tiempo, en cuanto fenómeno social. Pugliese postula que la única forma de
conocer completamente el Derecho es considerarlo en su devenir histórico, pues de esta forma se adquiere el
sentido de su relatividad y se aprende, por otra parte, cuanto haya en él de instancias y medios técnicos
permanentes, superando la impresión de arbitrariedad y de artificio que procura el examen estático de un
Derecho vigente. Ricardo Panero señala que el Derecho romano sirve como vehículo adecuado para ir
creando en el estudiante una conciencia histórica.

4.-Finalmente, frente a quienes cuestionan el aporte del Derecho

romano, el profesor Juan Iglesias nos recuerda que ellos dijeron cosas como
éstas:
-El derecho proviene de la justicia que le da nombre y es definido por Celso
como arte de lo bueno y de lo justo (D.1.1.1. pr.).
-Justicia es la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno lo suyo (D.
1.1.10 pr).
-Estos son los preceptos del Derecho: vivir honestamente, no dañar a los
demás y dar a cada uno lo suyo (D.1.1.10.1).
-Las leyes no se establecen para cada persona en particular, sino para todas
en general (D.1.3.8).
-La libertad es cosa inestimable, la más apreciable de todas (D.50.17.106).
-Rechazamos la violencia y la injusticia. Y puesto que la naturaleza
estableció entre nosotros cierto parentesco, se desprende que es ilícito atentar un hombre
contra otro (D.1.1.3).
-Las leyes deben interpretarse en el sentido más benigno, de suerte que se
respete la voluntad que es propia de ellas (D.1.3.18).
-En los casos dudosos conviene seguir el parecer más humano (D.50.17.56).
-La razón de la equidad no tolera que alguien sea condenado sin ser oída su
causa (D.48.17.1).
-No todo lo lícito es honrado (D.50.17.144).
-Es justo, por derecho natural, que nadie se enriquezca con detrimento y
perjuicio de otros (D.50.17.206).
-Tengamos por consejera la equidad cuando falle el derecho (D.39.3.2.5).

IV.-CONCEPTOS JURIDICOS ROMANOS RELEVANTES O

PRECISIONES SOBRE IUS, IURISPRUDENTIA, IUSTICIA, AEQUITAS,
FAS, MORES O BONI MORIS Y LOS TRIA IURIS PRECEPTAE.

A)IUS (DERECHO):
Celso define al “ius” como el arte de lo bueno y lo equitativo.

5
 Esta definición es criticada por no deslindar adecuadamente el campo
de lo moral y de lo jurídico, pues involucra la practica del bien “lo bueno”, como un
elemento del derecho, sin perjuicio de que según algunos al utilizar esta expresión lo
que pretendió Celso fue hacer referencia a lo ajustado a la ley, a los principios
procesales. Para algunos ius se puede traducir como “lo justo” según las
concepciones sociales y las decisiones de los expertos en justicia. En todo caso, para
algunos esta “confusión” tendría su explicación en la influencia del estoicismo
griego, doctrina filosófica que entendía que el derecho era una moral restringida.
Por otra parte, al utilizar la expresión arte, nos está delatando que se
trata de un saber, una ciencia y así se dice que los juristas desarrollan la técnica de la
justicia, lo cual logran por medio del conocimiento de las cosas divinas y humanas,
ciencia de lo justo y de los injusto, vale decir, mediante la jurisprudencia. Al
destacar el carácter científico lo que se estaría, según algunos, destacando es que el
derecho emana de la razón. En todo caso para algunos como Koschaker el derecho no es ciencia sino
precisamente arte; un arte en cuyo cultivo se aprovechan los resultados de la investigación científica de
carácter histórico-jurídico, sociológico, psicológico, etc.

PRECISIONES TERMINOLOGICAS SOBRE IUS Y

DERECHO:
Ulpiano considera imprescindible saber de donde deriva el
termino ius; así, señala: “Conviene que el que ha de dedicarse al derecho conozca
primeramente de dónde deriva el término ius. Es llamado así por derivar de iusticia,
pues como elegantemente define Celso, el derecho es la técnica de lo bueno y de lo
justo. En razón de lo cual se nos puede llamar sacerdotes; en efecto, rendimos culto
a la justicia y profesamos el saber de lo bueno y de lo justo, discerniendo lo lícito de
lo ilícito, anhelando hacer buenos a los hombres no sólo por el temor de los castigos,
sino también por el estimulo de los premios..”
En todo caso, existen diversas teorías sobre el origen de la
expresión ius. Al respecto, el profesor Volterra sostiene que la etimología de la palabra ius,
cuidadosamente estudiada por los lingüistas, no ofrece, a primera vista, una guía segura para entender
plenamente su significado. Así, Fernando Betancourt señala que el sustantivo ius parece tener relación con
Iouis – Iuppiter, el dios que castiga el perjurio y, por tanto, posiblemente surgió en un entorno eminentemente
religioso, pero que luego se fue secularizando. En cambio, Alejandro Guzmán destaca que originalmente ius
no era un sustantivo sino un adjetivo, como en la expresión ius est, para atribuir a algo la calidad de ajustado
y agrega que la forma arcaica es ious y que de ella se derivan: iustus, iusticia, iudex, iuridictio y otras.

Por su parte, en cuanto a la expresión derecho, que utilizamos para

designar lo que los romanos entendieron por “ius”, derivaría del adjetivo latino
“derectum” o “directum”, expresión que es más bien judeo-cristiano.
Con esta expresión se denota un importante contenido moral que se atribuye al derecho,
correspondiéndole la función de señalar el camino de la rectitud de las conductas humanas, obedeciendo a la
idea judeo-cristiana de que conducta justa es la que sigue el camino recto. Es una expresión que pertenece al
lenguaje vulgar de la época postclásica y algunos destacan que directum hace referencia al símbolo de la
diosa Iusticia con una balanza en las manos, significando el equilibrio de lo justo.
Alejandro Guzmán Brito señala que la idea trasunta derectum es moral, y radica en atribuir
al derecho la función de señalar el camino de rectitud de las conductas humanas.
Betancourt destaca que la expresión derecho en sus orígenes es usada como un adjetivo y
que luego habría sido sustantivada y agrega que del adjetivo sustantivado “derecho” no se derivó ninguna
otra expresión de vigencia actual. Distinta es la suerte que han corrido aquellas que se derivan de la expresión
ius: iudex (juez), iudicare (juzgar), iudicium (juicio), res iudicata (cosa juzgada), iudicatum (juzgado), iusticia
(justicia), iustum (justo) y otras.

B)IURISPRUDENTIA (JURISPRUDENCIA):
Ulpiano la define como el conocimiento de las cosas divinas y
humanas, ciencia de lo justo y de lo injusto.

6
 Al respecto Alejandro Guzmán Brito nos señala que la determinación
de qué o cuál sea el ius pertenece al orden estrictamente intelectual, por lo cual
constituye una ciencia.
El ius en cuanto ars (técnica) encuentra su presupuesto moral en
virtud de la prudencia o conocimiento de las cosas que se deben hacer y de las
que no se deben hacer o evitar.
La prudencia es la virtud de realizar actos buenos y rechazar las
acciones malas.
La iurisprudencia es propia de los juristas o jurisconsultos
jurisprudentes.
Sin perjuicio de otras precisiones que se entregaran al tiempo de estudiar la jurisprudencia
como fuente formal, podemos destacar que el principio de la ciencia jurídica romana se encuentra en la
actividad del colegio de los pontífices organismo al cual le correspondía la custodia e interpretación de las
normas sagradas y jurídicas con carácter exclusivo lo cual termina en gran medida al publicar Cneo Flavio,
secretario de Apio Claudio Ceco, alrededor del año 300 a.C, una obra conocida como “ius flavianum” en la
cual se publicitan el calendario pontifical y los formularios procesales, cuyo conocimiento, conservado
siempre en el secreto, era la clave principal del poder pontifical, lo que luego es complementado en el año 280
a. C por Tiberio Coruncanio, primer pontífice máximo plebeyo, al crear un consultorio completamente
público. Tampoco se puede desconocer el efecto de la publicación de la Ley de las XII Tablas (451-450 a.
C.) que permitió conocer a la colectividad los principios que orientaban al derecho. Lo anterior determinó el
surgimiento de juristas laicos, conocidos luego como iurisprudentes.

C)IUSTITIA (JUSTICIA):
Ulpiano nos dice que es la voluntad firme y continuada de dar a
cada uno lo suyo.
La definición de Ulpiano conlleva el problema de determinar que es lo
que a cada cual corresponde.
Al respecto, Alejandro Guzmán Brito nos dice que ella es virtud en cuanto consiste en una
voluntad o hábito permaneciente en el tiempo (perpetua) y respecto de todos (constante), pero como virtud
volitiva que es, no es capaz de enseñar que es lo dable a cada cual; en base a lo anterior concluye que no
puede decirse que el fundamento ni la finalidad del ius sea la justicia pues, en rigor, ésta pertenece al orden
moral, no al jurídico.

D)AEQUITAS (EQUIDAD):
Según Aristóteles es la justicia aplicada al caso concreto.
El concepto de equidad manejado por los juristas romanos clásicos
difiere de esta concepción, pues por tratarse de hombres esencialmente prácticos,
concibieron a la equidad como el fin útil y justo al que debe adaptarse el
derecho.
En este sentido, se dice que la equidad, inspiradora de los
magistrados y juristas, influye así sobre la evolución de las reglas e instituciones
jurídicas, permitiendo la acomodación del ius a las nuevas exigencias,
constituyendo un paliativo al excesivo rigor que resulta de aplicar una
determinada norma jurídica. Así, Antonino Pio señala: “Aunque las
solemnidades judiciales no deben alterarse fácilmente, hay que poner remedio
cuando la evidente equidad así lo aconseje.”.
El profesor Sabino Ventura Silva señala que la aequitas fue para los
romanos el modelo a que debía adaptarse el derecho, la finalidad a que la
norma jurídica debía tender; cuando ello no era así, la norma jurídica resultaba
iniqua, por separarse de la aequitas, pero destaca que ella siempre es referida a un
determinado momento en la conciencia social.
Finalmente, debemos destacar que el Derecho Justinianeo, influido
por la equidad cristiana, asigna a la aequitas el significado de humanitas,
pietas, benignitas, benevolentia.

7
 E)FAS:
En su estado inicial, las civilizaciones tienden a mezclar reglas de
naturaleza religiosa, moral y jurídica, pero los romanos comenzaron
tempranamente a distinguir los distintos órdenes de reglas, confiando a
autoridades diferentes la función de asegurar su observancia. Así, el dominio religioso
fue reservado a los pontífices. Los censores vigilaban el respeto de la moral. La administración de justicia
fue confiada a los pretores. Esta división de campos representa, para el progreso del derecho, una doble
ventaja: a)el derecho al ser privado de un carácter sacro podía ser objeto de discusiones y críticas y, b)su
conocimiento podía ser transmitido y perfeccionado gracias a una enseñanza accesible en principio a todos
los ciudadanos.
En los albores del derecho es difícil distinguir el fas de las reglas o
normas jurídicas (ius), si bien pronto van diferenciándose. En efecto, en un primer
tiempo las expresiones ius y fas expresan la licitud de un determinado acto o comportamiento, es decir, su
conformidad con la voluntad de los dioses. En cambio, en épocas siguientes, se comenzó a diferenciar un ius
divinum destinado a regular las relaciones de los hombres con los dioses; y un ius humanum que regula las
relaciones de los hombres entre sí.
De esta forma, en los últimos siglos de la República fas sólo
significa lo lícito religioso, equivale a la norma divina en su origen y en el objeto
sobre la que recae y nefas sería aquello prohibido por el ius divinum, pudiendo
conceptualizar el fas como aquellos preceptos o normas que ordenan las
relaciones humanas con los dioses, sancionado con penalidades religiosas.

F)MORES O BONI MORIS:

Se refiere a las normas morales, vale decir, una serie de reglas o
normas de conducta que debían ser observadas para obrar rectamente en la
esfera jurídica pública y privada, y cuya inobservancia acarreaba para los
ciudadanos romanos el poder ser tachados con nota infamante en el censo. Los
negocios jurídicos celebrados en contra de ellas constituían un negocio inmoral.
En este sentido se dice que la moral regula los deberes del hombre
consigo mismo y su conciencia.
Miquel enseña que la contraposición entre ius y mores maiorum,
que apunta, más que a la formación de un Derecho a partir del uso social (mos),
a la relación del Derecho y una ética social conservadora. De esta forma, las
mores maiorum actúan como freno a la arbitrariedad y abuso de los derechos
subjetivos. Así, aun cuando el pater familias tenga el derecho de vida y muerte sobre sus hijos (ius vitae
necisque), las mores maiorum contribuyen eficazmente a que no ejercite ese derecho. De esta forma
también se entiende que, no obstante ser el legítimo matrimonio romano (iusta nuptia) disoluble, son muy
pocos los divorcios en la época primitiva, lo cual sólo se explica por la ética social imperante.
Sin pretender abordar el tema de las relaciones entre derecho y moral
estimo necesario destacar que el profesor Escandón enseña que sobre el particular
existen distintas posiciones. Así, para algunos (Sócrates, Aristóteles, Platón, Santo Tomás de
Aquino, entre otros) entre derecho y moral existiría cierta coincidencia sin que por ello se confundan. En
este sentido, algunos justifican la definición que da Celso de derecho y la referencia que hace a “lo bueno”
sobre la base de un cierto fundamento moral del derecho. Otros (kant y Fichte, entre otros) consideran que
derecho y moral son dos sistemas normativos distintos entre los cuales existe una clara separación. En este
sentido, Kelsen y Ross señalan que, desde un punto de vista teórico, entre moral y derecho no existe
coincidencia, sin perjuicio de que en los hechos puede haberla. Existen también autores que sin desconocer
que se trata de sistemas normativos distintos reconocen elementos en común y algunos, como ocurre con Hart
llegan a hablar de una coincidencia necesaria mínima entre ambos, lo que denominan contenido mínimo de
derecho natural.

G)LOS TRIA IURIS PRECEPTAE: HONESTAE VIVERE

(VIVIR HONESTAMENTE), ALTERUM NON LAEDERE (NO DAÑAR A
OTRO) Y SUUM CUIQUE TRIBUERE (DAR CADA UNO LO SUYO):

8
 Estos son preceptos o postulados que según Ulpiano, determinan el
contenido del derecho. Se trata de reglas prácticas, que sintetizan el objetivo del
derecho, establecidas para facilitar la convivencia en sociedad y que sin ser
formalmente normas jurídicas son el fundamento de todos los deberes
jurídicos.
El primero, vivir honestamente, más que jurídico pareciera ser un principio moral, y ello
se explica por cuanto los romanos entendían que el derecho tenía un alto contenido moral (recordar
concepto de derecho de Celso). La aplicación de este precepto se traduce en que el hombre debe evitar de
realizar aquellos actos que violen las reglas establecidas por la moral que se encuentren reconocidas y
protegidas por el derecho. Así, se entiende el castigo al adulterio, al incesto, la bigamia, etc.
El segundo, no dañar a otro, tiene por finalidad consagrar el principio de la seguridad
jurídica, prohibiendo las ofensas o amenazas contra una persona o sus bienes, lo cual explica, por ej. el
castigar las injurias y los atentados contra la persona o bienes de otro.
Finalmente, el tercero, dar a cada uno lo suyo, está íntimamente relacionado con el
concepto de justicia, por ej. derechos que se confieren al acreedor para obtener el cumplimiento por parte del
deudor. Así se ha dicho que atribuir a cada uno lo suyo, es, por ejemplo, aplicar al delincuente la pena que
merece en proporción a su crimen; imponer una pena de muerte a quien mata a otro, traduciendo “lo suyo”
como “lo merecido”.

V.-DISTINTAS CLASIFICACIONES DEL IUS:

1)IUS CIVILE:
Esta expresión presenta cierta dificultad pues admite distintos
significados, los cuales sólo se pueden entender oponiendo esta expresión a otras.

1.1.)IUS CIVILE Y IUS HONORARUM:

En este caso, la expresión ius civile sería el derecho establecido en
la ley de las doce tablas y la doctrina interpretativa de los juristas. En este
sentido se dice que el ius civile es un derecho de juristas y en este sentido, en la
época de la república se traduce en leges y plebiscitos, luego en el imperio en las
constituciones imperiales al contener en ellos las decisiones sugeridas por la
jurisprudencia.
Por su parte, el derecho honorario es aquel que emana de los
magistrados romanos en uso del ius edicendi, especialmente aquél que emana de
actividad del pretor y que viene a constituir un ordenamiento paralelo concerniente a
los hechos que el ius civile no considera. Así, Papiniano nos dice que es el que por utilidad
pública introdujeron los pretores con el propósito de corroborar, suplir o corregir el ius civile.
De lo expuesto se desprende que el ius civile y ius honorarium
constituyen dos sistemas jurídicos que difieren en cuanto a su origen, efectos y
en su forma, lo cual determina una coexistencia o dualismo de gran
importancia en la evolución del Derecho romano. Sin embargo con la
compilación de Justiniano todo se funde en un solo cuerpo y, por ende, esta
distinción pasa a tener una connotación de carácter histórico.

1.2.)IUS CIVILE-IUS GENTIUM:

Aquí se utiliza la expresión ius civile para referirse a aquel derecho
que rige exclusivamente para los ciudadanos romanos, utilizando como sinónimo
la expresión derecho quiritario y en este sentido comprende el ius civile en el
sentido antes mencionado y el ius honorarium, conteniéndose por tanto ese derecho
en leyes, plebiscitos, senado consultos, constituciones imperiales y también en las
respuestas de los prudentes. En este contexto, ius gentium se entiende como
aquel derecho aplicable a todos los pueblos, vale decir, aquel derecho que
resulta de las necesidades de adaptación del derecho civil a las nuevas
exigencias, en especial cuando Roma inicia su expansión. Es un derecho que nace para

9
responder a las nuevas circunstancias, siendo un derecho con reglas simples y flexibles, desligadas de las
antiguas formas solemnes y basadas en la buena fe y en la equidad. Las relaciones comerciales que se
establecieron entre Roma y los grandes mercados del Mediterráneo no habrían podido llevarse a la práctica en
caso de seguir el rígido criterio primitivo según el cual toda norma jurídica sólo contemplaba a los
ciudadanos. En este sentido, el ius gentium es derecho positivo romano, pero no
exclusivista o personalista, llamado a regir entre romanos y extranjeros.
Lo expuesto complica un poco el panorama pues así entendido el ius gentium es derecho
civil en el primer sentido y también derecho honorario, especialmente si se considera la figura e importancia
del pretor peregrino.

1.3.)IUS CIVILE-IUS NATURALE:

Para poder formular precisiones sobre el sentido que vamos a
atribuir en este contexto a la expresión ius civile, es conveniente formular
ciertas precisiones en torno a los sentidos que pueden darse a la expresión ius
gentium.
Un primer sentido fue el señalado al formular la distinción entre ius
gentium y ius civile, entendiendo en ese contexto al ius como derecho establecido
en Roma pero aplicable a ciudadanos y extranjeros.
Otro sentido es que se le da cuando se utiliza para designar a las
instituciones jurídicas que se utilizan por todos los pueblos, lo cual resulta de la
comparación de los derechos. Así, podemos mencionar como propias del jus
gentium la esclavitud, el dominio, la compraventa, la permuta, el arrendamiento, la
ocupación, la accesión, la tradición, el matrimonio, etc. Así, se dice que el derecho
de gentes contendría aquellas instituciones comunes a todos los pueblos que el
Derecho romano acepto se aplicara a sus ciudadanos y a los extranjeros que
habitaran su territorio. En este sentido, convendría destacar que si bien el
matrimonio es una institución del derecho de gentes, en el caso de Roma, la iusta
nuptia o legítimo matrimonio romano es sólo privilegio o permitido a los ciudadanos
romanos y a aquellos que gocen del ius conubium, por tanto, propia del ius civile,
por lo tanto no pueden celebrarlo los extranjeros que carezcan de ese derecho. El
matrimonio entre extranjeros no se regula por el ius civile sino por el derecho del
pueblo de lo contrayentes o bien por el derecho de gentes.
Por último, también se utiliza la expresión ius gentium como
sinónimo de ius naturale y ello se explica por algo lógico. En efecto, si una
institución resulta usada por todos los pueblos, ello se debe a que es natural y
precisamente es ello lo que justifica que sea utilizada por todos los pueblos. Esto no
es tan efectivo, pues, por ejemplo, la esclavitud es una institución del derecho de
gentes y no del derecho natural, pues según la naturaleza todos los hombres son
libres.
Conviene destacar que por ius naturale se ha entendido a aquel que
la razón natural ha establecido para todos los hombres, el cual según Paulo es
siempre equitativo y bueno, y en un sentido moderno aquellos datos
prejurídicos cuya estructura se impone al jurista y al legislador y que, el
derecho, al acogerlos, no los crea sino sólo los reconoce. En este contexto, vale
decir, al contraponer ius civile a ius gentium entendido como derecho natural la
expresión ius civile significa lo que hoy entendemos por derecho positivo,
comprendiendo por tanto la expresión ius civile en el sentido indicado en el paralelo
anterior y al ius gentium en el sentido antes indicado.

2)IUS PUBLICUM-IUS PRIVATUM:

En su sentido general, el derecho público es aquél que mira al
interés del estado y sus instituciones, vale decir, trata o se refiere a la res romana,

10
se refiere a la constitución y administración del Estado romano, su organización
política, magistraturas, poderes de los magistrados, etc., así como el Derecho
sagrado o sacerdotal. y, por su parte, el derecho privado, dice relación con aquel
que regula las relaciones de los particulares entre si, vale decir aquel derecho que
se refiere al particular y que regula sus relaciones patrimoniales y de familia.

En otro sentido, que resultaría de ciertos textos romanos, la

expresión ius publicum es utilizada para designar al derecho que rige las
relaciones entre particulares pero que emana de órganos estatales, normas que
se caracterizan por su carácter imperativo y que las partes no pueden
voluntariamente modificar, esto es, su eficacia no puede ser alterada por
convenciones o pactos entre los particulares (lex publica). En este contexto, con la
expresión ius privatum se designa a aquellas normas que los particulares se
imponen, esto es, el conjunto de relaciones y vínculos creados por efecto de
actos y negocios jurídicos, y en virtud de la autonomía del individuo(lex rei sua
dicta).

3)IUS SCRIPTUM-IUS NON SCRIPTUM:

Contrariamente a lo que pudiera pensarse, aquí la diferencia no radica
en la escrituración. En efecto, ius scriptum es aquél derecho que emana de la
autoridad publica, esto es, de las fuentes constitucionalmente idóneas para
producir derecho en cada momento dado como órganos del Estado, como las
Asambleas Populares o Comicios, el Senado, Magistrados, Emperadores. En este
sentido se comprenden dentro del ius scriptum las leyes, los edictos, los plebiscitos, los senado consultos, las
constituciones imperiales.
Por su parte, ius non scriptum era aquél que emana de otras
fuentes distintas de la autoridad pública. En este sentido, dentro del ius non
scritum se mencionan las normas consuetudinarias y las respuestas de los prudentes
(discutido)

4)IUS COMUNE-IUS SINGULARE:

Los romanos visualizaron que las normas jurídicas normalmente son
principios o reglas generales y que en algunos casos la aplicación de una regla
general a un caso particular puede conducir a situaciones de injusticia, por lo cual se
dictan normas particulares que constituyen una excepción al principio general o una
derogación de éste. Al conjunto de estas normas particulares se les designa con el
nombre de jus singulare, en oposición al ius comune que corresponde al derecho
común, que Juan Iglesias define como aquel integrado por normas vigentes con
carácter general, esto es, con referencia a una serie ilimitada de casos prefijados
genéricamente.
De esta suerte, podríamos definir al ius singulare como las normas o
reglas especiales que se introducen en el derecho común, o dicho de otra forma
conforma el derecho introducido por razones de utilidad particular, en apreciación
de las circunstancias concurrentes, contra la razón general, con autoridad de los que
lo constituyen. Juan Iglesias lo define como aquel que por motivos morales,
útiles o de bien público, excluye, para determinadas situaciones, las reglas
comunes.

5)BENEFICIUM-PRIVILEGIUM:
En ciertos casos, disposiciones comprendidas dentro del ius singulare
se designan con la expresión “benefia” o “beneficium” (beneficio), los que

11
suponen una disposición acordada en interés de determinadas situaciones
jurídicas para mitigar la aplicación de un principio, tratándose de un derecho
que puede solicitar cualquiera que se halle en las condiciones objetivas
previstas, pero no se da si no se solicita del pretor o del emperador.

Los beneficia o beneficios más conocidos son: a)el beneficio de

inventario (según el cual el heredero que confeccione inventario del patrimonio del
difunto responde, por las deudas del difunto, sólo hasta el importe de los bienes
recibidos); b)el beneficio de competencia (en virtud del cual un deudor frente a
ciertos acreedores tiene el derecho a no ser condenado a pagar sino en la medida de
sus facultades y); c)el beneficio de excusión (en cuya virtud los deudores
subsidiarios pueden exigir que el acreedor se dirija contra el deudor principal,
debiendo señalar bienes contra los cuales dirigirse). Su rasgo común es el de
procurar mitigar en determinados supuestos la aplicación rigurosa de los principios
generales.
Por su parte, respecto de “privilegia” o “privilegium” (privilegios),
sólo diremos que se diferencian de los beneficios en cuanto carecen de un
fundamento racional o de justicia y además cabe destacar que no
necesariamente corresponde a una ventaja, vale decir, se trata de una norma
que contempla ventajas o desventajas no justificadas respecto de una o mas
personas, vale decir, significa un trato desigualdad en sentido desfavorable o
favorable.
En este sentido, en el lenguaje de los juristas clásicos la palabra
privilegio puede ser entendida como “norma establecida respecto de determinadas
clases o grupos de personas”. Así se habla de privilegio a propósito del testamento
militar. En todo caso, no siempre se le puede entender de esta forma.
Según Bonfante en la Edad Media la palabra privilegio se emplea
también como sinónimo de ius singulare.

6)IUS COMMUNE-IUS PROPIUM:

Finalmente es necesario destacar que la expresión ius commune se
utiliza también en otro sentido y ello ocurre cuando se contrapone a la
expresión ius propium. Al respeto, se entiende al ius commune como aquél que es
común a todos los pueblos (pudiendo entenderlo como ius gentium o ius naturale)
y por ius propium se alude al derecho privativo o propio de cada pueblo. Así
para los romanos es ius propium el ius civile en el sentido que esta expresión tiene al
contraponerla a la expresión ius gentium.

VI.-PERIODIFICACION DE LA HISTORIA DEL DERECHO

ROMANO:
Cabe advertir que los grandes períodos históricos, sean de la historia
política, de la historia del Derecho u otro, nunca principian y terminan en fechas
exactas, sino que en períodos más o menos amplios de tiempo. En este sentido se ha dicho
que una de las más claras enseñanzas que nos proporciona la historia del derecho es que la humanidad no
avanza ni cambia en fechas fijas, por lo cual toda división que se haga resultará arbitraria .

1.-DISTINTOS CRITERIOS DE PERIODIFICACION:

Básicamente se pueden mencionar los siguientes:
1)Criterio político: considera las distintas formas de gobierno.
2)Criterio social: alude a los profundos cambios sociales o
transformaciones experimentados por la sociedad romana.

12
 3)Criterio jurídico: atiende a sucesos relevantes en la evolución del
sistema jurídico romano.

13
 En razón a esta pluralidad de criterios los historiadores actuales del Derecho tienden a
dividir de manera distinta los diversos períodos de la Historia del Derecho Romano y al efecto podemos
mencionar:
A)Eugene Petit: considera primordialmente las formas de gobierno que conoció Roma.
1.-De la fundación de Roma a la Ley de las XII Tablas.
2.-Desde la Ley de las XII Tablas hasta el fin de la República o advenimiento del Imperio.
3.-Desde el advenimiento del Imperio hasta la muerte de Alejandro Severo.
4.-Desde la muerte de Alejandro Severo hasta la muerte de Justiniano.
B)Aldo Topasio Ferreti: considera factores jurídicos directamente relacionados con las
llamadas fuentes formales del derecho romano.
1.-Período antiguo o arcaico o quiritario: desde la fundación de Roma (año 753 a.C.) hasta
la creación del pretor urbano (año 367 a.C.).
2)Período pre-clásico: desde el año 367 a.C. hasta el inicio legal del procedimiento
formulario (siglo II a.C).
3)Período clásico: desde la vigencia del procedimiento formulario hasta la muerte del
emperador Alejandro Severo (año 235 d.C.).
4)Período post-clásico: desde el año 235 d.C. hasta la muerte de Justiniano (año 565 d.C.).
C)W Kumkel.
a)Epoca arcaica: Desde la fundación de Roma hasta la mitad del siglo III a.C., sitúa el fin
de esta etapa en torno al año 241 a.C. fecha que marca el término de la primera guerra púnica.
b)Epoca clásica: va desde mediados del siglo III a.C. hasta los tiempos del Emperador
Dioclesiano (año 286 d.C., siglo III d.C.).
c)Epoca tardía: va desde Dioclesiano hasta la muerte de Justiniano (año 565 d.C., siglo VI
d.C.)

2.-PERIODIFICACION SEGÚN ALEJANDRO GUZMAN B.

1)época arcaica, que iría desde la dictación de la ley de las doce
tablas (años 450-451 a.C.) hasta fines del siglo II a.C., tiempo en que se produce
una reforma en el derecho procesal romano, estableciéndose el llamado
procedimiento formulario. El derecho de esta época resulta apropiado a las
características de la comunidad romana, básicamente agrícola y escaso tráfico
jurídico.
2)época clásica, que iría desde el año 130 antes de Cristo hasta el
primer tercio del siglo III de nuestra era, dentro de la cual es posible distinguir tres
períodos:
a)período clásico inicial que se extiende hasta el advenimiento del
Imperio, que fija en el año 31 a.C., cuando Augusto asume el poder, período en el
cual se destaca fuertemente la actividad creadora del pretor a través de sus edictos.
b)período clásico alto que llega hasta el gobierno de Adriano (años
117-138 d.C.), que corresponde a la época de oro de la jurisprudencia romana,
destacándose la existencia de dos escuelas la sabiniana y la proculeyana.
c)Período clásico tardío, que termina con la muerte de Ulpiano en el
año 224 de nuestra era. Es una etapa menos creativa que la anterior pero con una
gran labor sistematizadora por parte de los juristas de la época.

3)época post clásica la cual cubre todo el tiempo posterior a la muerte

de Ulpiano y llega hasta Justiniano. Dentro de esta etapa es posible distinguir tres
períodos:
a)período dioclecianeo que llega hasta el año 306, al asumir
Constantino.
b)período constantiniano, que termina con la llegada al poder de
Justiniano, y
c)el período justinianeo (años 527 a 565), que se destaca por su obra
compiladora, esto es el Corpus Iuris Civile.

14
 VII.-PRECISIONES BASICAS SOBRE HISTORIA EXTERNA:

1.-DISTINCION ENTRE HISTORIA EXTERNA E HISTORIA

INTERNA:
Para enfrentar el estudio del derecho romano se han propuesto
distintos criterios y uno de los primeros fue propuesto por Gottfred Wilhelm
Leibnitz quien consideró necesario distinguir entre historia externa e historia
interna. La historia externa se refiere al estudio de las fuentes. Por su parte la
historia interna se concentra en el estudio de las instituciones jurídicas
romanas.
Como ya se señaló, nuestro curso de derecho romano se refiere
fundamentalmente a la llamada historia interna. El estudio de la historia externa
se reducirá fundamental a una breve referencia de la historia política de
Roma, sus órganos de poder y sus fuentes formales.

2.-LA HISTORIA EXTERNA DEL DERECHO ROMANO O

LAS FUENTES DEL DERECHO ROMANO:
Entendida la historia externa del derecho romano como exposición
sistemática de las fuentes del derecho romano y los acontecimientos que
influyeron en su aparición, modificación o extinción, debemos destacar que ella
dice relación con las llamadas fuentes formales, esto es, las formas o maneras
que tiene el derecho de expresarse, vale decir, las normas jurídicas vistas en
relación con su origen.
Sin perjuicio de ello, el estudio de las fuentes materiales supone
considerar otra clase de fuentes (materiales, de producción y de conocimiento).
En concreto, el estudio de las fuentes formales del derecho se
reduce a esta simple pregunta: ¿dónde está contenido el derecho romano?.
Al respecto, Gayo en su obra Instituciones nos señala que el derecho
del pueblo romano está contenido en las leyes, los plebiscitos, los senado consultos,
las constituciones de los príncipes, los edictos de los que tienen el poder de hacer
edicto, y en las respuestas de los prudentes. La enumeración gayana no considera la
costumbre lo cual se explicaría por el hecho de que en los tiempos de Gayo
(período clásico) la costumbre no tenía mayor importancia.
En todo caso, según veremos, en el derecho romano las fuentes
formales del derecho variaron con el tiempo, según variaron las fuentes
productoras, de allí que para efectos de entender adecuadamente las fuentes
formales del derecho romano es necesario disponer de nociones generales
sobre la historia política y constitucional de Roma, vale decir conocer los rasgos
generales de la organización política romana, determinar y estudiar las distintas
fuentes formales y distinguir los distintos períodos de la evolución del derecho
romano

3.-HISTORIA POLITICA Y CONSTITUCIONAL DE ROMA

Y BREVE REFERENCIA A LAS FUENTES FORMALES: LECTURA
OBLIGATORIA LIBRO DE DERECHO ROMANO DE MARTA MORINAU
IDUARTE Y ROMAN IGLESIAS GONZALEZ PAGINAS 5 A 26.

Básicamente lo que el alumno debe conocer son las distintas

formas de gobierno que conoció Roma a lo largo de su evolución histórica y en
cada caso las funciones y principales características de los distintos órganos de
poder y conocer las distintas fuentes formales que conoció el derecho romano

15
en las distintas épocas de su desarrollo histórico, debiendo el alumno poder
precisar cuales son y sus aspectos relevantes.

De esta forma nos encontramos con la Monarquía que principia en el

año 753 a.C., fecha mítica de la fundación de Roma, hasta el año 509 a.C., con la
expulsión de Tarquino el Soberbio; luego seguimos con la República que se
extiende hasta el advenimiento de Augusto, primer príncipe, en el año 29 a.C.. Con
Augusto empieza el Imperio respecto del cual se distinguen dos épocas o formas: la
primera que se extiende desde el año 29 a.C. hasta la primera mitad del siglo III
d.C., que corresponde al Principado o alto imperio y, luego se instaura el
Dominado o bajo imperio que en Occidente dura hasta la caída del Imperio de
Occidente en el año 473 d.C., y en Oriente hasta mediados del siglo XV.

Por su parte, en relación a las fuentes formales el alumno debe

necesariamente retener:
a)en el caso de la costumbre sus elementos y funciones;
b)en lo referente a jurisprudencia sus características, funciones y
ejemplos de la función jurisprudencial creativa de derecho;
c)tratándose de la ley su proceso de formación, retener algunos
ejemplos de leyes y particularmente la importancia de la Ley de las XII Tablas;
d)en el caso de los plebiscitos determinar a quienes se aplican;
e)en el caso de los edictos de los pretores retener sus funciones, los
instrumentos utilizados al efecto y ejemplos de actuaciones de los pretores,
clases de edictos, codificación del edicto y epílogo del derecho honorario;
f)en lo referente a los senado consultos debe asimilarse lo referido al
Senado como órgano legislativo y
e)tratándose de las constituciones imperiales deben retenerse las
distintas clases.

5.-BREVE REFERENCIA SOBRE LAS COMPILACIONES:

Lucrecio Jaramillo destaca que el derecho de la última época de

Roma está fundamentalmente contenido en la literatura clásica (iura) y en la
legislación imperial (leges) y ambas fuentes eran tan prodigiosamente vastas que era
casi imposible saber con certidumbre en donde se encontraba el derecho.

En este sentido, Valencia destaca que al iniciarse el dominado, la

práctica jurídica se hallaba perpleja, sumida en un caos de incertidumbre, debido a
que el elevado número de constituciones imperiales y la ingente masa
jurisprudencial habían convertido el orden jurídico vigente en un laberinto
inabarcable, aun para los juristas. Lo anterior determinó la tendencia post clásica de
redactar resúmenes y a coleccionar textos que facilitaran un tanto la práctica, y la
intervención del legislador debía preocuparse de un estado de cosas tan grave,
siendo necesaria una compilación del derecho vigente.

6.-PRECISIONES EN TORNO A LA DISTINCION ENTRE

LEGES Y IURA:
En el Dominado desaparece la diversidad de fuentes del derecho,
pudiendo sostenerse que las constituciones imperiales serían la única fuente creadora
de nuevo derecho en la época postclásica. Sobre el particular, Valencia destaca que,
en este período, el principio “quod principi placiut legis habet vigorem” se entendió

16
literalmente , excluyendo toda otra fuente que no fueran las constituciones
imperiales. Estas recibieron, con exacta valoración constitucional, el mismo nombre
que, en los tiempos antiguos, se diera a las normas votadas por el pueblo en sus
comicios; es decir de “leges”. En oposición a ellas, se designaba con el nombre de
“ius” (y con más frecuencia en su plural “iura”) todo el antiguo derecho que no
hubiera sido modificado por las constituciones imperiales, pero como en las escuelas
jurídicas y por los tribunales no se acudía ya a las fuentes antiguas originales, leyes
y edicto del pretor, sino que el conocimiento del derecho civil y del honorario se
obtenía mediante las obras de los juristas clásicos, el nombre de “iura” sirvió, en esta
nueva época, para designar técnicamente los escritos jurisprudenciales que se habían
conservado.

7.-TRABAJO DE INVESTIGACION OBLIGATORIO SOBRE

COMPILACIONES. ASPECTOS A INVESTIGAR:
1)DISTINCION ENTRE LEGES Y IURA, 2)EL FENOMENO DEL
DERECHO VULGAR O VULGARIZACION DEL DERECHO,
3)CLASIFICACION DE LAS OBRAS DE COMPILACION Y 4)ASPECTOS
RELEVANTES DEL CORPUS IURIS CIVILES.
Autores sugeridos: Alejandro Guzmán Brito, Juan Iglesias, Max Kaser,
Alvaro d’Ors, Eugene Petit, Aldo Topasio.
El trabajo deberá tener una extensión máxima de 15 hojas (mínimo 10)
y deberá contener un índice bibliográfico con indicación de las obras citadas, autor,
editorial, año y páginas consultadas. Formato: hoja tamaño oficio, separación
normal, letra times new roman n° 12, debiendo entregarse trabajo impreso y
disquete.

8.-IMPORTANCIA DE LA JURISPRUDENCIA Y SU RELACION CON LAS

DEMAS FUENTES
(Extracto de comentarios del profesor Alejandro Guzmán Brito):
Lo primero que el profesor Guzmán Brito destaca es que la
jurisprudencia puede ser considerada como fuente autónoma y directa de
derecho en lo que respecta al ius civile, sin perjuicio de que sus responsa
carecían de valor vinculante, ya que los jurisconsultos carecían de potestas. La
eficacia que alcanzaran derivaba nada más que de la personal auctoritas de
que gozara el jurista emisor. Las opiniones vertidas por los juristas en el curso de un dilatado
tiempo podían llegar a uniformarse, y en tal caso resultaba muy difícil a los órganos aplicadores del derecho
apartarse de ellas.
Desde comienzos del principado los juristas tendieron a distribuirse en
dos corrientes jurisprudenciales, que se remontan al magisterio de Nerva y Próculo,
por un lado, y de Masurio Sabino y Casio, por otro, debido a lo cual se denominó
proculianos y sabinianos a los juristas seguidores de una u otra tradición. Al respecto,
Guzmán Brito destaca que no obstante haber sido Salvio Juliano proclive a los sabinianos, él mismo tendió a
superar las controversias que separaban a ambas escuelas, por lo que después se disolvieron.
Otra vía importante de la influencia de los juristas en el curso del
ius civile era la literatura, que ofreció un variado panorama de géneros. Uno de
los más importantes fue el de los comentarios, sea sobre derecho civil
(comentarios ad Sabinum), sea sobre derecho pretorio (comentarios ad edictum).
También está la literatura de los responsa, en que se coleccionaban las respuestas
dadas por el autor; de quaestiones, en que se trataba de casos reales, pero la
mayor parte de las veces imaginarios, resueltos por el jurista; y los digesta, en
que se combinaban el comentario y la casuistica.

17
 Una tercera vía de intervención jurisprudencial dice relación con
la actividad del pretor, quien, siendo por lo general una suerte de político al
cual se unía la función militar, carecía de conocimientos y experiencia en el
ámbito jurídico, se hacía asesorar al efecto por juristas, un consilium de juristas,
en cuyo seno se preparaba y redactaba el edicto año a año, conforme con criterios
técnicos.
Al respecto, se destaca que la renovación formal año a año del
edicto, e incluso la posibilidad de modificar en cualquier tiempo el edicto
inicial, fue una razón más de la eficacia de esta fuente: daba la ocasión para
examinar y revisar el contenido del edicto anterior que debía quedar
incorporado en el nuevo, a la luz de la experiencia y de los avances de la ciencia
jurídica, lo cual permitía perfeccionar el material recibido. Además, permitía
ensayar nuevas soluciones con facilidad, en contraste con las dificultades que ofrecía
la tramitación de una ley, y sin el riesgo de tener que soportar por mucho tiempo
una solución que después se mostrara mala o ineficaz.
A fines del período clásico alto, el derecho comienza a recibir la
influencia reformadora de las constituciones imperiales del tipo rescripta y
decreta, donde también puede apreciarse la influencia de la jurisprudencia. En
efecto, los emperadores conservaron la vieja tradición republicana que exigía
la asesoría de un consilium para el ejercicio de las potestades públicas,
integrado por personas de reconocida autoridad. De esta manera, los juristas
tuvieron oportunidad de ejercer influencia en el despacho de asuntos jurídicos por
medio de rescriptos y decretos. A partir de Adriano, cuando el consilium empieza a
ser sustituido por un organismo burocrático como la cancillería imperial, los cargos
más importantes fueron servidos por juristas por lo cual se acrecentó su influencia
en la formación del nuevo derecho en razón del carácter oficial de su interpretación.
En lo referente a las leyes, plebiscitos y senado consultos, en
ninguna época la jurisprudencia tuvo influencia en su formación, pero la
palabra definitiva acerca del destino de estas normas generales la tenían los
juristas pues, una vez emanadas, ellos eran los encargados de interpretarlas,
labor que estos realizaban con gran libertad por lo cual el material original (ley,
plebiscito o senado consulto) resultaba totalmente reelaborado y transformado.
En todo caso la interpretación de los juristas no se limitaba a las
normas generales, pues también tocaba al propio edicto y a las constituciones
imperiales.

SEGUNDA PARTE:

PERSONAS Y FAMILIA

LAS PERSONAS:

INTRODUCCION:
En las Instituciones de Justiniano se nos da a entender que el derecho
por entero se refiere bien a personas o cosas, bien a acciones. Las personas son
entes, humanos o artificiales, capaces de derechos y obligaciones. Por su parte,
las cosas son los derechos y obligaciones en sí mismos. Finalmente, las acciones
son los recursos a través de los cuales los derechos y obligaciones se hacen cumplir.
Todo derecho, entendido como derecho subjetivo o facultad,
supone necesariamente un titular, utilizándose para designar a éste, entre otras,

18
las expresiones, sujeto de derecho o persona. En este sentido, se señala que el
derecho moderno dispone de dos conceptos que en realidad vienen en coincidir
en cuanto no se concibe el uno sin el otro: “sujeto de derecho” y “capacidad de
goce”. Por tales entendemos al ente hábil y a la habilidad, respectivamente,
para contraer activa y pasivamente relaciones jurídicas. (Capacidad de goce:
aptitud legal para ser titular de derechos).
Por otro lado, existe también el concepto de capacidad de ejercicio,
esto es la aptitud legal de la cual puede disponer un sujeto de derecho para
poder ejercer los derechos de los cuales es titular, sin el ministerio o
autorización de otra persona. El sujeto de derecho o ente con capacidad de goce
puede disponer o no de capacidad de ejercicio, pero no se concibe ésta sin tener
la de “goce”.
Por último, hoy en día los conceptos de sujeto de derecho, persona y
ente con capacidad de goce, son conceptos sinónimos, en cuanto toda persona
por ser tal es sujeto de derecho y por tanto tiene capacidad de goce, sin
perjuicio de que no todas las personas o sujetos de derechos son individuos de
la especie humana, pues existen las llamadas personas jurídicas o morales,
sobre los cuales nos referiremos más adelante.

ORIGEN, SENTIDO Y CONCEPTO DE PERSONA:

ORIGEN: Al respecto se nos señala que etimológicamente, viene de
la denominación que se daba a la máscara de la cual se servían en escena los
actores para hacer más vibrante y sonora su voz, de allí que se la empleara para
designar el papel que un individuo podía representar en la sociedad (per-
sonare: sonar fuerte, resonar). Algunos juristas (Paulo) utilizan el término caput
(cabeza), en el sentido genérico de hombre o individuo humano.
SENTIDO: los romanos no desarrollaron una teoría de la
personalidad, lo cual permite explicar, entre otras cosas, que para los romanos la
palabra persona no tenía un significado técnico preciso.
En efecto, por una parte podía ser empleada de acuerdo con el
significado que corrientemente se le atribuye, esto es, ser humano.

Al respecto, Alejandro Guzmán Brito destaca que en el derecho clásico el ser humano es
designado con la palabra persona y, en este sentido, se opone a res (cosa) y era desconocido para ellos el
término de persona jurídica, aunque en la época post-clásica las corporaciones solían ser llamadas personae vice
(hacer las veces de personas). Por su parte, Gayo nos enseña que la principal división a propósito del derecho
de las personas consiste en que, entre todos los hombres, unos son libres y otros son esclavos. De esta forma,
fundado en la posición que el hombre ocupa en el orden jurídico, el concepto primitivo de persona es
sinónimo al de hombre.
En este orden de ideas, todo hombre y nadie más que él, debiera ser
persona; pero esta identidad de concepto no fue reconocida por las leyes
romanas, las cuales, restringiendo o ampliando la idea primitiva, negaron por
una parte la calidad de sujeto o de persona a ciertos individuos humanos, y se
la concedieron, por otra, a seres no humanos, según se explicará más adelante.
Así, Guillermo Margadant señala que el protagonista del drama jurídico no es el ser
humano, sino la persona,,concepto que por una parte es más estrecho, dado que,
como se dijo, el derecho romano niega la personalidad a los esclavos, pero por otra
parte más amplio pues reconoce la existencia de personas que no son seres humanos.
Para los efectos del curso de Derecho Romano, vamos a utilizar la
expresión persona como sinónimo de sujeto de derechos, pero teniendo presente
que en el derecho romano ni todos los hombres son personas, pues existe la
esclavitud (Los esclavos son considerados cosa, esto es, son objetos de derecho. Los Derechos de la

19
 ni todas las personas
Antigüedad no reconocen personalidad jurídica al ser humano en cuanto tal),
son individuos de la especie humana, puesto que al lado de las personas físicas
existen las personas jurídicas.
Por otra parte, el derecho romano clásico, para los efectos de la
personalidad y de la correspondiente capacidad se toma en cuenta la ciudadanía del
sujeto y, particularmente, en lo referente a la capacidad en el ámbito del derecho
privado, se consideraba a la persona no individualmente sino dentro de su familia y el
status o situación jurídica personal que ocupaba en ella.
En el derecho actual no se presenta el mismo panorama dado que no
existen esclavos, y a todos los individuos de la especie humana, por el solo hecho
de ser tales, se les reconoce la condición de personas y por tanto la de sujetos
de derechos o dicho de otra forma de entes con capacidad de goce. Sin
perjuicio de ello la expresión sujeto de derecho o el concepto jurídico de
persona , como sinónimo de sujeto, no son sinónimas de la palabra ser
humano.

PRECISIONES EN TORNO AL CONCEPTO DE SUJETO DE

DERECHO O DE PERSONA EN SENTIDO JURIDICO:

CONCEPTO: Todo ente que conforme al ordenamiento legal esté

dotado de capacidad de goce, esto es, aptitud para ser titular de derechos y
obligaciones.

PRECISIONES:
La dogmática moderna designa con la expresión “capacidad de
goce” la idoneidad para ser titular de derechos y obligaciones; con el término
“persona” se alude a quien tiene esa capacidad, que corresponde a las personas
físicas y es atribuida también por el derecho a entes abstractos denominados
“personas jurídicas”, pero en Roma, tratándose, por ejemplo de las llamadas
personas naturales o físicas, el orden jurídico establece ciertas condiciones
para el reconocimiento de la capacidad de derecho privado. En este sentido, los
esclavos, sin perjuicio de ser seres humanos no tienen capacidad de goce, no son sujetos de derechos, son
objeto de derechos. Por su parte, en el antiguo derecho, tampoco tienen capacidad de goce los extranjeros,
salvo concesiones especiales, sin perjuicio de que su condición es distinta a la de los esclavos por cuanto
tienen reconocida una suerte de subjetividad jurídica por derecho de gentes; ya en la época clásica se supera
esta distinción en gran medida por virtud del derecho honorario. Finalmente, tampoco tienen capacidad de
goce, patrimonialmente hablando, las personas sometidas a un pater familias, mientras subsista tal potestad,
sin perjuicio del reconocimiento y el desarrollo de los peculios del hijo de familia.
De lo expuesto se desprende que tratándose de las personas naturales,
la calidad de sujeto de derecho en Roma está limitada a ciertas personas, las
cuales necesariamente deben gozar de libertad jurídica, tener ciudadanía y no
estar sometido a la potestad de un pater familias.
En conformidad al ordenamiento jurídico romano existen distintas
categorías de persona en sentido jurídico y modos en que un hombre podía
entrar o salir de cada categoría; se trata de las diferentes categorías de status,
sobre las cuales nos referiremos más adelante (Los juristas consideran que si bien todo el
derecho ha sido constituido por causa de los hombres (Hermogeniano), no todos los hombres son igualmente
capaces para actuar en derecho; así, en principio, era plenamente capaz el hombre libre, ciudadano romano, y
paterfamilias, sin perjuicio de que ello se va atenuando en la medida que se reconoce cierta capacidad a los
esclavos para ciertos actos, a los extranjeros y a los alieni iuris).
Por su parte, en lo referente a las personas jurídicas, por ahora sólo
diremos que en el derecho romano también habría reconocido la calidad de
personas a entes distintos del ser humano, entidades que no fueron agrupadas bajo

20
una denominación que las comprendiera a todas y tampoco elaboraron un concepto
de ellas. La doctrina o teoría general de las personas jurídicas no es de origen romano, se trata de algo que
se puede atribuir a la ciencia jurídica moderna, pero los juristas romanos básicamente sólo reconocen su
existencia sin formular mayores precisiones, conformándose con aplicar a éstas, los principios que rigen a las
personas físicas. Mayores precisiones se formularan al tiempo de estudiar en particular las personas jurídicas
y su tratamiento en el derecho romano.
De esta forma, para enfrentar el estudio de las personas dividiremos a
éstas en:
I.-PERSONAS NATURALES y
II.-PERSONAS JURIDICAS.

I.-LAS PERSONAS FISICAS O NATURALES:

COMIENZO DE LA EXISTENCIA JURIDICA DE LAS

PERSONAS NATURALES:

REQUISITOS: La existencia de la persona natural comienza con el

nacimiento o dicho de otra forma la aparición del hombre en la escena jurídica
comienza con el nacimiento y para considerar nacido a un hombre deben cumplirse
los denominados requisitos de existencia o requisitos físicos. Sin perjuicio de lo
anterior, debemos destacar de la existencia de requisitos civiles o jurídicos a los
cuales hemos hecho referencia al mencionar la consideración de los status y que
estudiaremos más adelante.

REQUISITOS FISICOS DE LA EXISTENCIA JURIDICA O

PERSONALIDAD:
1.HABER NACIDO.
2.HABER NACIDO VIVO
3.TENER FORMA HUMANA.

1.HABER NACIDO: aquí lo que se exige es que el nuevo ser estuviera

separado totalmente del vientre materno. No se toma en cuenta si el nacimiento fue
natural, inducido o artificial. Este requisito en concreto no es más que exigir que la
criatura tenga independencia de la madre. En este sentido para algunos para cumplir con este
requisito es necesario el corte del cordón umbilical, lo que no es aceptado por la mayor parte de la doctrina.
Ulpiano nos dice que el hijo, antes del parto, es una porción de la mujer o de sus vísceras, vale decir, forma
parte del cuerpo materno (mulieburus portio).

2.-HABER NACIDO VIVO (VITALIDAD): Para los proculeyanos era

necesaria la concurrencia de evidencias vitales tales como el llanto o el gemido.
En cambio, para los sabinianos bastaba con que la criatura hubiera respirado o bien
bastaba con acreditar cualquier signo vital, ya sea la respiración o el movimiento.
Justiniano optó por la tesis sabiniana.
El determinar si la criatura nació viva o no tiene importancia para efectos
sucesorios. La prueba de que la criatura nació viva incumbe al que trata de fundar
sobre ella derechos. Paulo nos señala que los que nacen muertos no se consideran
nacidos ni procreados, pues nunca pudieron llamarse hijos.

3.-QUE EL PRODUCTO DE LA CONCEPCION TENGA FORMA

HUMANA: Los monstruos, prodigios o portentos no eran considerados personas.
El nacimiento de un monstruo, aunque nazca vivo, no tiene los efectos jurídicos de
un nacimiento humano. Al respecto no hay unidad de criterio. Así, para Paulo, lo

21
principal del cuerpo era la cabeza y era allí donde debía presentarse la
monstruosidad.
Algunos autores mencionan como requisito el que la criatura sea
capaz de seguir viviendo después de la separación, esto es, ser viable, pero es
una opinión minoritaria, pues la mayoría consideran que no se habría establecido la
exigencia de que la criatura ofreciera posibilidades de seguir con vida después de
nacida.

SITUACION JURIDICA DEL QUE ESTA POR NACER

Aunque el nacimiento determina el momento en que una persona
comienza su existencia legal, ello no implica que se ignore o no se considere la
situación de la criatura que se encuentra dentro del vientre de una mujer (nasciturus-
no nacido). En efecto, el concebido mientras esté dentro del vientre materno es
protegido tanto en su integridad física como en relación con los derechos que le
corresponderían en el evento de nacer.
Por decirlo de una forma , por lo menos en el ámbito patrimonial el
nasciturus es una persona eventual, por lo cual se le reservan y tutelan
determinados derechos. En este sentido Bonfante nos señala que el concebido no es
actualmente persona; siendo empero una persona eventual a la cual se le reservan y tutelan aquellos
derechos que desde el momento del nacimiento se le habrían transmitido, y, además, su capacidad
jurídica se calcula, en cuanto sea preciso, desde el momento de la concepción, no desde el momento del
nacimiento.
En concreto, el ordenamiento tutela los derechos que serán transferidos a
la futura persona en el momento de su nacimiento, pues sólo entonces se estará ante
un ser humano capaz de derechos. En caso de ser necesario se nombraba a un
curador para velar por los bienes que puedan corresponder al que está por nacer
(curator ventris).
En todo caso, algunos autores consideran que estaríamos ante un
reconocimiento de personalidad pero que se otorga sujeta a una condición
resolutoria, vale decir, que se va a entender que no ha existido en el evento de
que la criatura nazca muerta.

PRESUNCION DE LA EPOCA DE LA CONCEPCION:

En relación a la posibilidad de encontrarnos ante un nasciturus, habría
que destacar que de acuerdo con Hipócrates, la gestación dura no menos de seis
meses completos, y según una disposición de la ley de las XII Tablas, no más de 10
meses completos, por lo cual partiendo desde el día del nacimiento se puede
determinar la época dentro de la cual se pudo producir la concepción, formulándose
al respecto una presunción de derecho según la cual de la época del nacimiento
se colige la de la concepción, presumiéndose de derecho que la concepción ha
precedido al nacimiento en no menos de 180 días cabales, y no más de 300,
contados hacia atrás, desde la medianoche en que principie el día del
nacimiento.
Respecto de esta presunción habría que destacar que es de derecho, vale
decir, no admite prueba en contrario, que lo que presume es la época de la
concepción y que tiene importancia para determinar si una criatura pudo tener por
padre a un determinado sujeto o bien si es su padre legítimo, lo cual tiene
importancia para distintos efectos, entre otros, determinar si está o no sometido a su
patria potestad y si tiene o no derechos en su sucesión.

22
 REQUISITOS CIVILES DE LA EXISTENCIA JURIDICA O
DE LA PERSONALIDAD:
En el derecho romano para que un individuo de la especie humana
fuese considerado con plena capacidad jurídica o persona, no bastaba con que
reuniera los requisitos físicos antes señalados, además se exigía otra clase de
requisitos, a los que llamaremos requisitos "Civiles", los cuales son necesarios
para que el individuo de la especie humana que cumple con los requisitos naturales
tengan capacidad jurídica o se le reconozca como sujeto de derechos o persona. .
Estos requisitos civiles se refieren a los status o estados, debiendo
destacar que los status son aspectos de la personalidad jurídica respecto del
ordenamiento jurídico romano y no respecto a otros ordenamientos. En pocas
palabras el status es la situación o posición jurídica que un individuo ocupa en la
sociedad romana. En este sentido Arias Ramos nos dice que el derecho romano
distribuyó los hombres en diversas categorías o situaciones (status), que tenían
decisiva importancia para determinar la personalidad jurídica. En todo caso, esta
sistematización didáctica habría sido considerada por Gayo.
Se acostumbra a señalar tres clases distintas:

A)STATUS LIBERTATIS,

B)STATUS CIVITATIS y

C)STATUS FAMILIAE.

Según el primero los hombres se dividen en libres y esclavos y dentro

de los primeros es posible distinguir entre ingenuos y libertos. Por su parte el
status civitatis distingue entre ciudadanos y no ciudadanos. Finalmente el status
familiae obliga a distinguir entre sui iuris y alieni iuris

De lo anterior resulta que a la pregunta de cuáles sean los derechos que

en Roma competen a cada individuo deben considerarse los tres status. Cabe
destacar que los dos primeros son presupuestos de plena capacidad en el derecho
público y, el tercero sólo tiene importancia en el derecho privado.
En resumidas cuentas, la plena capacidad jurídica corresponde a aquellos
individuos de la especie humanos que sean libres, ciudadanos romanos y sui iuris.
Los esclavos no son persona por tanto no tienen capacidad jurídica. Los no
ciudadanos tienen fuertemente restringida su capacidad, cuestión en todo caso que
tendrá mayor importancia en los primeros tiempos y hasta finales del principado o
alto imperio. Finalmente, los alieni iuris, que son hombres libres y ciudadanos
romanos, pero sometidos a la potestad de un pater familia, no tendrán mayor
capacidad en el ámbito del derecho privado, pues como veremos todo lo que
adquieran corresponderá en dominio a su pater, sin perjuicio de lo que en su
momento veremos en cuanto a los peculios y a las acciones adjetitia qualitatis.
Finalmente, desde ya, conviene destacar que en el Derecho Justinianeo, la
incapacidad patrimonial del alieni iuris no es más que un recuerdo histórico.

23
 CAUSALES QUE DISMINUYEN LA CAPACIDAD JURIDICA
Atendido lo expuesto al analizar los requisitos civiles, tenemos que en
principio son plenamente capaces en Roma aquellos que reúnan las siguientes
condiciones:
1)ser libre,
2)ser ciudadano romano y
3)ser sui iuris.
Sin perjuicio de ello, para determinar si el sujeto puede ejercer por sí
sólo los derechos de los cuales es titular, sin el ministerio o autorización de otra
persona o realizar toda clase de actos jurídicos o bien ejercer toda clase de
derechos, esto es, tanto del ámbito público como privado, es necesario
determinar si a su respecto no concurre ninguna causal de incapacidad
jurídica, siendo las principales, las siguientes:

1.-LA EDAD.
Es sin duda la más importante y en cuanto a ella, el ordenamiento
jurídico romano distingue fundamentalmente entre "impúberes" y "púberes", pues
en principio limita la capacidad a todos aquellos ciudadanos sui iuris impúberes.
Esta distinción resulta de una exigencia que impone uno de los requisitos
de la voluntad, esto es, que sea seria, en efecto el acto jurídico supone
necesariamente una conciencia y una voluntad plenamente desarrolladas.
En este sentido, tenemos que los impúberes, esto es, aquellos que no
han alcanzado la edad en que se es capaz de engendrar, la que según los
proculeyanos se alcanzaba en el caso de los varones a los 14 años y según los
sabinianos era necesario un examen físico, esto es, de los signos corporales,
para cada caso (inspectio habitus corporis), finalmente, Justiniano se inclinó
por el criterio proculeyano. En el caso de las mujeres desde antiguo se entendió
que alcanzaban la pubertad a los 12 años.
De lo expuesto se desprende que son impúberes los hombres menores
de 14 años y las mujeres menores de 12 años, siendo, en consecuencia, púberes
los hombres y mujeres que habían alcanzado esas edades.
Los impúberes, a su vez, se clasifican en "infantes" e "impúberes
infantiae maiores" y estos últimos en infantiae proximi y pubertii proximi.

PRECISIONES SOBRE LOS IMPUBERES:

Los infantes propiamente tales son aquellos que no han cumplido
siete años (en una primer momento se utilizaba esta expresión para referirse
aquellos que aún no sabían hablar (qui fari non potest), pero que debe entenderse
como los incapaces de tener conciencia de sus actos.
El infante es absolutamente incapaz de realizar actos jurídicos, sus
declaraciones carecen de eficacia dado que no comprenden y no tienen
conciencia de sus actos. Ello no significa que no tengan capacidad de goce. En
efecto, puede haber adquirido el dominio de bien (siempre y cuando fueran sui iuris)
pero no pueden disponer de ese derecho, carecen de capacidad de ejercicio,
debiendo nombrárseles un tutor que será quien suplirá su incapacidad en
cuanto al ejercicio de sus derechos. Por otra parte, no tienen responsabilidad por
los actos delictivos.

24
 Por su parte, los impúberes infantiae maiores (entre los siete años y
los catorce o doce) podían realizar actos patrimoniales con la autorización o
aprobación (auctoritas interpositio) del tutor y, aún, sin tal consentimiento
cuando eran para ellos ventajosos.
Además, dentro de los impúberes infantiae maiores, a partir de los
tiempos de Salvio Juliano, es posible distinguir entre infantiae proximi y los
pubertii proximi, esto últimos varones mayores de 10 años y medio y mujeres
mayores de 9 años, distinción que tiene importancia por cuanto los últimos
tenían que responder por actos ilícitos.
De lo expuesto resulta que existen diferencias entre los impúberes
mayores y menores de siete años. Esto explica, además, ciertas diferencias en
cuanto a la actuación de tutor. Así, en el caso de los infantes, en el mundo
jurídico, siempre deben actuar representados por su tutor, quien obra por ellos
(negotiorum gestium), en cambio, en el caso de los impúberes infantiae maiores
en algunos actos el tutor podría en algunos casos autorizar la celebración de un
acto por parte del infante maior, dando su auctoritas interpositio
(autorización).
Por último, existen ciertos actos que ni con la asistencia del tutor
pueden ser otorgados o celebrados por ambas clases de impúberes. Así, el
impúber no puede otorgar testamento y no puede celebrar matrimonio (el
matrimonio en Roma no es un acto jurídico pero tiene importantes efectos jurídicos).
En cuanto a la tutela que se establece para los impúberes, convendría
destacar que en un primer momento se establece para proteger los intereses de
los parientes agnados del impúber, así el tutor ejercerá sobre la familia y sobre
el pupilo una verdadera patria potestad, con la salvedad de que es temporal y
ha de cesar cuando el pupilo haya alcanzado la edad de la pubertad. Este
carácter va a cambiar y ya en la época clásica se entiende que se trata de un
institución en favor del propio pupilo, aumentando las responsabilidades del
tutor, dejando de ser un poder, una potestad, pasando a ser una carga, para
proteger a quien, en razón de su edad, no puede defenderse (algunos dicen la
expresión tutor viene de tuitor, es decir, protector).

PRECISIONES SOBRE LOS PUBERES:

Respecto de los púberes, con anterioridad al siglo II a.C., el
ciudadano romano varón sui iuris y púber tenía capacidad plena de obrar, pero
muy pronto se percibió que el fijar la plenitud de la capacidad a tan temprana
edad resultaba perjudicial pues normalmente era víctimas de engaños
producto de su propia inexperiencia. Al respecto, Kunkel sostiene que la fijación
de la capacidad negocial (de ejercicio) a una edad tan temprana es una
particularidad de los regímenes jurídicos incipientes, lo que necesariamente
determina una serie de inconvenientes tan pronto la vida jurídica comienza a
complicarse.
En este sentido en el año 191 a.C. la lex Laetoria (o Plaetoria) de
cirscunscriptionem adolescencium introduce en Roma un juicio público en contra
de aquellos que en relaciones patrimoniales con púberes de menores de 25 años
fraudulentamente hubiesen obtenido ventajas de su inexperiencia (circunscriptio)
(algunos traducen esta expresión como “engañar o sorprender”, pues
etimológicamente se traduce como “trazar alrededor de, rodear)).
De esta forma surge un nuevo límite de edad, los 25 años,
denominado menor adulto. Así, esta ley les confiere a los menores una actio

25
privada para dejar sin efecto el acto llevado a cabo con mayores de edad, si
éste les acarreaba alguna desventaja patrimonial (circunscriptio).
Sobre esta base, el pretor completó la protección de los menores, en
primer lugar concediendo al menor demandado en juicio una excepción o
defensa, que algunos autores denominan exceptio legis Laetoria (o Plaetoria)
con la cual obtenía el rechazo de la acción intentada en su contra.
Luego, a finales de la República, el menor adulto, dentro del año
siguiente a la conclusión del negocio jurídico (tres años en el derecho
justinianeo) podía, alegando haber sido perjudicado a causa de su
inexperiencia, exigir al pretor la restitutio in integrum, vale decir, ser puesto en
la misma situación jurídica en que se encontraba antes de la conclusión del
negocio jurídico, lo que equivale prácticamente a la rescisión o nulidad del
negocio mismo.
De esta forma, si un mayor de 25 años contrata con un menor de esa
edad, sólo el primero estaba obligado a cumplir, pues el menor podía hacer uso
de alguno de los remedios antes señalados y sustraerse al cumplimiento, sin
necesidad de una conducta propiamente fraudulenta de la contraparte, dado
que la finalidad de los remedios creados en su favor es proteger al menor de su
propia inexperiencia o ligereza de su juicio.
De lo anterior resulta que los menores sui iuris son plenamente
capaces, sin perjuicio de que sus actos pueden ser dejados sin efecto, valiéndose
de los remedios creados por el pretor. Al efecto, Kunkel señala que estos
preceptos no hicieron otra cosa que establecer medidas tutelares, y el límite de la
capacidad negocial continuó, todavía en el derecho clásico, la pubertad. En todo
caso, la existencia de estas acciones y excepciones que pretendían proteger al
menor adulto de los engaños y de sus propios errores, provocó que los mayores
evitaran celebrar negocios con los menores, resultando por tanto, los menores
púberes sui iuris limitados en su capacidad de obrar.
Para salir al paso de tales inconvenientes, los mayores exigían que los
menores estuvieran asistidos por un curador, nombrado para cada asunto cuya
presencia servía para demostrar la ausencia de todo engaño o daño,
cumpliendo por tanto el curador el papel de un testigo calificado de diligencia
y lealtad, exigido por la contraparte, de forma de tratar de evitar el
otorgamiento de la restitutio, si, pese a todo, se produjere perjuicio para el
menor, vale decir, se trata de un simple resguardo.
En los tiempos de Marco Aurelio se permitió a los menores pedir y
obtener el nombramiento de un curador permanente, que no tenía, respecto de
los bienes del menor, la administración, sino que procedía dentro de los límites
del encargo que éste le hacía, pero ahora el curador es estable pues no se le nombra
para un negocio específico sino para todos los asuntos del menor. Al respecto, en base a
un rescripto de los tiempos de Diocleciano que declara nulo un contrato de compraventa que había sido
celebrado por un menor sin el asentimiento de su curador, denota el criterio, ya arraigado, de que si el menor
solicita el nombramiento de un curador permanente, renunciaba a la administración independiente de su
patrimonio, y por ello no podía asumir obligaciones ni disponer de su patrimonio sin la intervención de su
curador.

Finalmente, Justiniano establece que los menores de veinticinco

años deben estar sometidos obligatoriamente a un curador, surgiendo de esta
forma la curatela del menor adulto con carácter obligatorio, convirtiéndose de
esta forma al sui iuris menor de 25 años en un verdadero incapaz y
asimilándose la curatela de los menores a la tutela de los impúberes, pues

26
ambas condiciones son semejantes. En resumen, la edad de plena capacidad se
ha elevado a los 25 años.
En atención a lo expuesto podemos decir que en los tiempos de
Justiniano, la condición del púber menor de veinticinco años no difiere
mayormente de la de impúber, salvo en cuanto, el púber puede otorgar
testamento y celebrar matrimonio.

2.- ENFERMEDAD MENTAL:

Dice relación con dos casos:
a)el furioso, que es quien tiene alteradas las facultades mentales y
b)el mente captus, que es el deficiente mental.
La diferencia entre ambas se refiere a los llamados intervalos lúcidos
que se presentan en los primeros, lo que permitiría considerar válidos los actos
celebrados en esos intervalos de lucidez.
En todo caso, convendría destacar que la existencia, gravedad y
permanencia del mal mental es una cuestión que se aprecia caso a caso y basta
con que la alteración mental afecte en el momento del acto del cual se trata, pero no
existe una doctrina general de la demencia, que, en todo caso no es necesaria por ser
un asunto médico.
En términos generales esta causal se refiere a aquellas alteraciones
mentales que provocaran un oscurecimiento o perturbación de la inteligencia y
voluntad necesarias para la realización de actos jurídicos.
Es del caso destacar que los enfermos mentales eran considerados
persona, pero incapaces, por lo cual requieren de un curador que actuara en su
representación en todas las relaciones jurídicas en las que el incapaz era parte. La
función del curador es esencialmente patrimonial, aunque tiene el deber de
velar por la persona del demente, sin perjuicio que el cuidado es encomendado
a los parientes más próximos, los que reciben del curador lo necesario para su
manutención.
Por último, tendríamos que destacar que el enfermo mental es
absolutamente incapaz de allí que no es posible la auctoritas interpositio
(autorización) del curador para que éste celebre actos jurídicos, debiendo
siempre actuar por él el curador (negotiorum gestium)
Como consecuencia de lo expuesto, tenemos que en Roma, el enfermo
mental no es capaz de cometer delitos y sus actos jurídicos son nulos, debiendo
siempre actuar por él su curador.

PRODIGALIDAD: Una situación parecida a la del enfermo mental es

la del pródigo, que era aquella persona que dilapida sus bienes sin motivo
justificado de forma de caer en el riesgo de la pobreza, lo que determinaba que
se le pudiera declarar interdicto, prohibiéndosele el ius commercium,
otorgándosele un curador para que ejerciera la administración de su patrimonio.

En todo caso, era una incapacidad relativa, estando autorizado para

realizar aquellos actos que le significaren un beneficio patrimonial (su situación
es similar a la del impúber infantia maior). Además, conserva su capacidad delictual.

3.-ENFERMEDAD FISICA:

27
 En Roma, se considera que no eran personas, sujetos de derecho y que
no tenían capacidad los monstruos, esto es, los individuos que tenían graves
alteraciones físicas.
Además, también por sus problemas físicos, se encontraban en una
situación especial los sordomudos y los ciegos, los impotentes y los castrados
quienes tenían limitada su capacidad de obrar, especialmente respecto de actos que
no pudieren ser satisfechos en razón del defecto físico de que padecían.
Al respecto y sólo por mencionar incapacidades que se atribuyen a una
disminución o incapacidad física podemos señalar que los ciegos no podían testar
por escrito, los sordo mudos no podían celebrar una estipulatio, los impotentes y los
castrados no podían contraer matrimonio y el castrado no podía adoptar.

4.-FALTA DE HONORABILIDAD:
La degradación del honor civil se denomina infamia o también
ignominia y consiste en la pérdida de la reputación social del individuo. De esta
forma, infamia es sinónimo de mala reputación.
La estima pública o reputación del ciudadano se denomina existimatio, que
constituye el timbre de honor y orgullo del ciudadano en su vida.
Estrictamente hablando la honorabilidad no es una noción jurídica. El
juicio que asigna a un individuo buena o mala fama considera matices o
aspectos de conducta que escapan al campo estrictamente jurídico.
Esta existimatio u honor civil podía restringirse o disminuir por
ciertas actividades o actos considerados deshonrosos por los romanos.
El menoscabo del honor y la disminución de la estima social podían
llevar a una limitación de la capacidad jurídica. Así, en Roma, el desempeño de
ciertas actividades, la ejecución de ciertos hechos , la comisión de determinados
delitos o el no cumplimiento de ciertas obligaciones, se tachaba con nota de
infamia. Cabe destacar que en los primeros tiempos de la República se consideraba la posibilidad de ser
tachado con nota de infamia por declararlo así los censores mediante una nota censoria, quienes estaban
facultados para excluir a un ciudadano de la lista de senadores o de las centurias y a un caballero de la orden
ecuestre. También podían declarar la infamia los cónsules mediante una nota consular, rechazando las
candidaturas para el ejercicio de ciertos cargos públicos. Los dos casos anteriores son propios de la esfera del
derecho público. Fuera de esos dos caso, en el edicto del pretor se mencionan personas a las que se les
prohibe estar en juicio por sí o por medio de representantes o en nombre de otras, lo que se establece en razón
de ciertas conductas, que luego Justiniano recoge en las Institutas, entre las cuales se puede desatacar que se
perdía la honorabilidad por el hecho de desempeñar ciertas profesiones u oficios considerados deshonrosos o
deshonestos, como por ejemplo gladiador, cómico, artista de teatro, por hechos que ofenden a la moral como
el caso del bígamo; la mujer viuda que contrae matrimonio antes de transcurrido el año de luto y, en caso de
ser condenado por ciertos actos o por haber sido condenado en virtud del ejercicio de acciones emanados de
actos que se fundaban en una relación de confianza.
Con el tiempo el concepto de infamia se perfila y así las causa de
infamia están señaladas en cuerpos legales. En este sentido, la lex Iulia de adulteris prohibe a
la mujer sorprendida en adulterio contraer matrimonio con el adultero, quien por su parte no puede
desempeñar cargos públicos no ser juez.

La tacha o nota de infamia era la forma de hacer perder a un

ciudadano romano su honor civil de tal modo que se le modificaba gravemente
su capacidad, dado que le impedía el acceso a las magistraturas, el poder votar en
los comicios, el poder actuar en juicio en lugar de otro y desempeñar ciertas
funciones en el Derecho Privado, entre otras, la de ser tutor o curador.
En relación a la tacha de infamia, es posible distinguir dos
situaciones: infamia inmediata e infamia mediata.
La infamia es inmediata cuando el hecho de por sí da origen a la
tacha (por ej: el caso del bígamo).

28
 La infamia es mediata cuando es consecuencia de una condena en
juicio (por ej: la situación de quien es condenado por haber obrado
dolosamente).
La declaración de infamia se mantiene durante toda la vida, salvo
que por decisión del Príncipe o del Senado se restituya al infame el honor civil.
Finalmente, algunos autores formulan la distinción entre infamia
jurídica (infamia iuris) y la infamia de hecho (infamia facti ), esto es, la mala
reputación de un sujeto, la cual si bien no surge de disposiciones legales, sino
que procede únicamente de la opinión pública, siendo considerada
fundamentalmente para ocupar ciertos cargos o funciones.

5.-EL SEXO.
En el antiguo derecho la mujer es incapaz, no sólo en el caso de estar
sometida a patria potestad o manus (en estos casos no tiene siquiera capacidad
de goce) sino también lo es aún siendo sui iuris y mayor de 25 años.
En efecto, en un principio el papel de la mujer quedaba reducido al
ámbito de la casa de lo cual resulta que en el ámbito del Derecho Público no tuvo
capacidad de ninguna especie.
En lo relativo al Derecho Privado, la mujer sui iuris, por ser persona,
esto es, sujeto de derecho, tenía capacidad de goce, pero no tenía capacidad de
ejercicio. La mujer en caso de ser sui iuris, se encontraba sometida a una
tutela perpetua; vale decir, era incapaz de ejercicio.
Esta situación se explicaba por su debilidad física, que le impide
cumplir acabadamente con la ardua tarea de jefe de familia y por su debilidad
o ligereza de juicio o carácter, que las suele hacer víctimas de engaños.
Ya en la época clásica estas razones son objetadas por ciertos juristas
y es más su incapacidad es vista como poco justificable. Así, Gayo observa que
se trata de una de las viejas instituciones que no se encuentra legitimada por
ninguna razón válida y que repugna al derecho natural (“la creencia común
según la cual las mujeres, en razón de su ligereza de espíritu, tienen necesidad de las
directivas del tutor, es una razón más especiosa que verdadera. En verdad, es
corriente en Roma ver que las mujeres conducen por sí mismas sus asuntos”).
En este mismo sentido, es conveniente destacar que la naturaleza de
esta tutela perpetua fue variando con el transcurso del tiempo:
En un comienzo era muy estricta, estando la mujer por así decirlo
sometida a su tutor y se entendía que era más bien un beneficio para el tutor y
en especial de los parientes agnados de la mujer y no algo en interés de ella.

Más adelante, se transformó en una institución en favor de la mujer,

dándosele facultades para remover al tutor si no estaba conforme con él y también
para proponer a la persona que iba a ser designada y en ciertos casos especiales se
habría exceptuado a algunas mujeres de esta tutela (a las que tuviese el jus
liberorum, o sea, la ingenua que tuviese más de tres hijos o a la manumitida que
tuviese cuatro). En todo caso, cabe destacar que la función del tutor consiste
únicamente en dar su auctoritas interpositio (autorización) pero no en la
gestión de los negocios de la mujer.
Finalmente, habría desaparecido en el año 410 d.C. cuando una
Constitución de Honorio y Teodosio concedió el jus liberorum a todas las
mujeres.

29
 6.-OTRAS CAUSALES: Finalmente, es necesario expresar que fuera
de las causales mencionadas existen otras. Así, la condición social o cargo
impide celebrar ciertos actos jurídicos. Por ejemplo existen limitaciones para contraer
matrimonio en relación al cargo que se desempeñe o sobre la base de diferencia social, pero esto se vera
al momento de estudiar el matrimonio.

TUTELAS Y CURATELAS

INTRODUCCION: De lo expuesto al tratar los requisitos civiles o

status y las causales que disminuyen la capacidad jurídica, resulta que la plena
capacidad jurídica sólo es reconocida a aquellos individuos que siendo libres y
ciudadanos romanos no se encuentra sometidos a la potestad de un pater, vale
decir, era sujeto de derecho con plenitud plena en cuanto a la adquisición de
derechos y obligaciones , pero ello no determina que pueda ejercer sus derechos.
En efecto, podía darse el caso de una persona con plena capacidad de derecho
-un sui iuris- pero cuya capacidad de ejercicio se viera afectada por razones de
edad, sexo, enfermedad, etcétera. En este sentido, Valencia nos dice que en Roma los requisitos
de la capacidad de ejercicio o capacidad de entender y querer eran tres: la pubertad, la pertenencia al sexo
masculino y la normalidad, ya síquica, ya física. Vale decir, podía ocurrir que siendo una
persona capaz de gozar de la plenitud de los derechos, dentro del ámbito privado
patrimonial se encontrase imposibilitada para ejercer por sí misma la
administración de su patrimonio o para celebrar actos jurídicos, esto es, que fuese
incapaz de ejercicio.
Con el fin de brindar protección jurídica a estos incapaces, que no
pueden dirigirse a sí mismos y no tienen un pater familias que cumpla esta
finalidad, desde una época muy antigua existían en el Derecho Romano las
tutelas y ya desde principios del derecho clásico, las curatelas. Andrés Bello señala
que las personas sui iuris o se hallan bajo tutela o curaduría o son del todo independientes. Vale decir, la
incapacidad de ejercicio de estas personas se reemplazaba o complementaba
por la tutela o curatela, esto es, se suple su incapacidad de obrar mediante una
persona que se llama tutor o curador. Sobre el particular Argüello señala que la
función protectora de los derechos de los sujetos sui iuris con incapacidad de obrar,
fuera absoluta o relativa, fundada en razones de edad, sexo, enfermedad mental o
tendencia a la dilapidación, se cumplió en Roma por medio de dos especiales
instituciones: la tutela y la curatela.
Detrás de estas instituciones hay un interés práctico. Así, en un
principio, el interés que predominaba era el de la familia agnaticia y tenía en
vista el mantenimiento de su patrimonio.

En este sentido, Kaser nos enseña que la antigua tutela romana tenía un
carácter al mismo tiempo altruista y egoísta, el tutor conserva y cuida el
patrimonio pupilar, primeramente para el pupilo, pero eventualmente también,
para sí mismo.
En épocas posteriores la atención pasó a centrarse en la protección del
incapaz, a través de la defensa de sus bienes. A partir de entonces la tutela es
concebida como un deber y una carga impuesta en interés público y el poder
del tutor o del curador está ordenado de tal modo que se debe ejercitar en
interés de la persona sujeta, y no en interés del investido. Kunkel destaca que en el curso
de la evolución histórica de la tutela de los impúberes se advierte la significación que van adquiriendo en el
aspecto jurídico el cuidado de los intereses del pupilo y los deberes del tutor y que el Estado empieza a
reconocer que el cuidado del impúber sui iuris es una cuestión pública, estableciendo normas relativas al
nombramiento y gestión, causales de dispensa (edad, enfermedad, otras tutelas, altas funciones, etc.), creando
a la par acciones para regular las relaciones entre tutor y pupilo.

30
 En todo caso, y así lo advierte Kunkel, la tutela de las mujeres tuvo una
evolución distinta, destacando que a principios de la República comienza a
decaer, puesto que las nuevas circunstancias sociales le privaban de su razón de
ser, y en el curso de la época imperial desaparece por completo.

PRECISIONES:
Primera: El derecho romano no considera un vocablo genérico para
denominar estas dos instituciones (tutela y curatela), a diferencia de hoy en que
se habla de guardas, guardadores y pupilo, para referirse tanto a las instituciones, sus
titulares y personas sometidas.
Segunda: Tampoco sería tan clara la diferenciación entre tutela y
curatela.
Así, para algunos la tutela responde a una función esencialmente familiar, esto es asegurar
la recta administración del patrimonio del sujeto a ello (en sus orígenes lo que se trataba de proteger es un
patrimonio en función de los intereses del tutor mismo y no del pupilo o de la mujer, por cuanto el tutor
legítimo era eventual heredero intestado de ellos); en cambio, a la curatela se le asigna una función social,
vale decir, el curador debe velar porque el asistido no causara daño a la sociedad, a la res pública, sobre
todo en el ámbito económico.
Para otros la diferencia estriba en que la función del tutor miraba principalmente a la
persona del sometido y la del curador a los bienes del mismo (la palabra tutela deriva del verbo tueri, que
podemos traducir como tener a la vista, tener los ojos puestos en, contemplar, mirar, observar, y, en otro
sentido, velar, proteger, defender, salvaguardar) Al efecto, algunos sugieren que estaría relacionado con la
vieja costumbre de hacerse justicia por propia mano, y que en este contexto el tutor era un hombre fuerte para
proteger a impúberes y mujeres, mientras, que el curador era un sabio consejero para personas físicamente
capaces, pero algo débiles de juicio o carentes de experiencia.
Otros señalan que la diferencia más notoria entre ambas radique en que la tutela
correspondía a supuestos en que había una causa general y permanente de incapacidad, como la edad y
el sexo, en tanto la curatela aparecía cuando mediaba una causa particular o accidental que hacía
incapaz a una persona que hasta entonces había gozado de plena capacidad de obrar, como ocurría en el
caso del demente y del pródigo; pero esta diferencia no se da en el caso de la curatela del menor púber.
Sin perjuicio de lo dicho, Argüello precisa que no existirían caracteres que permitan
diferenciar la tutela de la curatela, así ni el tutor cuidaba de la persona del pupilo, sino que protegía
sus intereses patrimoniales, ni el curador era sólo administrador de los bienes del incapaz, pues
también había de velar, como en el caso del demente, por su cuerpo y salud. Serían más bien
circunstancia de orden histórico las que determinaron la existencia de estos dos institutos. La tutela, por su
origen, se pareció a la patria potestad, pero su fin meramente tuitivo acabó por hacer del tutor un
administrador semejante al curador.

ACTUACION o CONTENIDO:
Las funciones del guardador (tutor o curador) son esencialmente
patrimoniales, le corresponde la administración del patrimonio del impúber.
En pocas palabras, su función consiste en asistir con honestidad y diligencia al
pupilo hasta que cese incapacidad, obrando de tal manera que no sufra
perjuicios personales o patrimoniales por causa de su incapacidad.
En este sentido y, a modo de ejemplo, durante la tutela, las funciones del
tutor son esencialmente patrimoniales. El poder sobre los bienes pupilares es
muy amplio y en la administración de ellos radica la principal función patrimonial
del tutor.
Ahora, para precisar como obraba el tutor, tendríamos que distinguir:
1)La situación del pupilo menor de siete años
2)La situación del pupilo mayor de siete años

1)Situación del pupilo menor de siete años: en este caso el tutor debía
actuar por solo, mediante la gestia negotíorum (la gestión de los asuntos).
En el ámbito patrimonial, el impúber menor de siete años adolece de una
absoluta incapacidad de ejercicio y no puede celebrar ningún acto jurídico, es el
tutor quien debe actuar en sustitución, vale decir, el acto lo concluye el tutor, pero en

31
interés del pupilo. El tutor podía actuar en nombre del pupilo, esto es,
manifestando que actúa por él, o bien en nombre propio, silenciando el hecho
de tratarse de un acto que interesa al pupilo. En este último caso el tutor
actuaba a nombre propio pero por cuenta del pupilo.
Es un caso especial de representación indirecta-; es decir, el tutor se convertía en sujeto activo o
pasivo de las obligaciones y titular de los derechos reales, pero con el cargo de posteriormente traspasar
el crédito o la deuda y esos derechos reales al patrimonio del pupilo, vale decir, los efectos de negocio
celebrados por el tutor se radican en su patrimonio pero luego debe traspasados al patrimonio del
pupilo, lo cual un nuevo acto. En relación a esto podemos destacar que se relaciona con un tema que
trataremos en materia de actos jurídicos, cual es, la distinción entre representación directa e indirecta.

2)Si el pupilo era mayor de siete años: en este caso tutor y pupilo
actuaban conjuntamente: el tutor interponía su auctoritas. Esta servía de
complemento a la deficiente capacidad del pupilo, quien empero debía ser lo
suficientemente evolucionado mentalmente para proferir las expresiones
requeridas para el negocio jurídico, en definitiva, ser puberis proximus (cercano
a la pubertad); vale decir, al impúber mayor de siete años se le reconoce una relativa capacidad de
ejercicio, de modo de poder celebrar actos jurídicos por sí mismo, sólo que asistido por el tutor, cuando el
acto implique cualquier gravamen para el pupilo.

La auctoritas interpositio del tutor debe ser coetánea con el acto de que
se trate, vale decir no puede ser prestada ni antes ni después, lo que supone la
presencia del tutor en el momento de otorgar su consentimiento el pupilo, tampoco
admite plazo no condición, aunque el acto tenga uno u otra. En todo caso, no está
sometida a formas y puede ser prestada de cualquier manera que deje en claro
su aprobación. Por último, el tutor no está obligado a prestar su autorización.
Los actos celebrados por el pupilo infantia maior que impliquen un
gravamen para él no valen sin la autorización del tutor, aunque a su gravamen
corresponda un contragravamen de la otra parte; en tal caso no se obliga el
pupilo, pero sí la contraparte.

Antonino Pío alteró este régimen, al conferir a la contraparte de un

negocio celebrado por el pupilo sin auctoritas una acción en su contra en la
medida del enriquecimiento obtenido por el pupilo con el acto, sin perjuicio de
poder hacer valer la exceptio de dolo.

FIN O EXTINCION DE LA PERSONALIDAD DE LAS PERSONAS

FISICAS.

Sabemos que cesa la existencia física de una persona natural con su

muerte, pero puede ocurrir que la personalidad, esto es, la condición de sujeto de
derecho o, dicho de otra forma, la capacidad de goce, se extinga no obstante vivir el
individuo. De esta forma, la extinción de la personalidad o calidad de sujeto de
derecho se produce por dos causales:

a)la muerte y
b)la caída en esclavitud o capitis diminutio máxima.
Sin perjuicio de las precisiones que a continuación formularemos,
podemos afirmar que la muerte provocaba la extinción natural de la persona y con
ello la personalidad jurídica, y, por su parte, la capites deminutio máxima producía
la extinción de la personalidad jurídica de un ciudadano romano, al convertirse éste
en esclavo y quedando en calidad de cosa.

32
 En todo caso, en los derechos contemporáneos, la personalidad termina
exclusivamente por la muerte.

A.-LA MUERTE:
La muerte natural:
Muerto un individuo éste deja de ser persona.
El concepto jurídico de muerte física corresponde al médico-
biológico, que identifica el momento de la muerte con el cese definitivo de las
funciones vitales.
Prueba de la muerte: se aplica el principio general de que la prueba
incumbe a quien de ella funda sus derechos, vale decir, la muerte de una persona
interesa acreditarla a quien pretenda ser titular de cualquier derecho cuya
adquisición haya derivado de dicho acontecimiento.

Distinción entre muerte real y presunta:

Hasta ahora nos hemos referido a la llamada muerte real, pero además
hoy en día se acepta la existencia de la llamada muerte presunta, que consiste en
la declaración judicial de que una persona presuntamente ha muerto, pero cuyo
muerte real no se ha acreditado, invocándose principalmente el hecho de que ha
estado largamente ausente y que no se ha tenido noticias de ella, ignorándose si vive
o no.
En los textos jurídicos romanos no existen mayores disposiciones
relativas a presunciones de muerte en caso de ausencia prolongada, por lo cual se
entiende que los romanos no habrían conocido esta institución, aunque para algunos
si, pero en forma limitada y en una etapa tardía del derecho romano y
principalmente por la influencia del cristianismo, para el caso de aquel
desaparecido, ignorándose si vivía o no, que hubiese tenido más de setenta años a la
fecha de las últimas noticias y siempre que hubiesen transcurridos cinco años
contados desde la fecha de las últimas noticias. En todo caso, cabe destacar que en el
Derecho Post Clásico se permite a la mujer contraer nuevas nupcias después de un
determinado plazo contado desde las últimas noticias de su cónyuge.
En todo caso, en el derecho clásico se estableció una ficción acerca del
estado en que muere una persona. En efecto, respecto del ciudadano romano que es
hecho prisionero por el enemigo, por lo cual pasa a ser esclavo, y muere en
cautividad, se considera muerto en condición de ciudadano romano y a la fecha de
caer en cautividad (Fictio Legis Cornelia).

LOS COMURIENTES:
Existen reglas para el caso de muerte simultánea, esto es, cuando varios
individuos mueren en el mismo suceso (incendio, naufragio, combate, etc.), sin
que sea posible determinar si alguno de ellos ha sobrevivido, aunque sea
durante breves instantes, a los otros y por tanto si tal supervivencia puede
haber tenido efecto en orden a los derechos de sucesión.
En efecto, en una primera época se estableció que no había
transmisión de derechos entre los que morían a un tiempo. Posteriormente se
habría establecido que en caso de muerte simultánea de padres e hijos debía
presumirse que los hijos púberes murieron después que los padres y los hijos
impúberes antes, pero, si el padre era liberto, se presumía siempre que el hijo
había premuerto al padre, de forma que quien sucedía era el patrono.

33
 B)CAIDA EN ESCLAVITUD O CAPITIS DEMINUTIO MAXIMA:
(caput: cabeza; miembro de la comunidad; personalidad)
En las Institutas se define a la Capitis Deminutio como el cambio del
estado anterior, y en el Digesto, se la conceptualiza como la variación de estado.
Algunos la conceptualizan como la alteración que experimenta una persona al pasar
de un status a otro, vale decir, una modificación total o parcial de la capacidad
jurídica, esto es, en cuanto a su libertad y por ende capacidad de goce (status
libertatis), su capacidad política (status civitatis) y capacidad de ejercicio (status
familiae) En todo caso, para algunos, la capites deminutio siempre es una
reducción de la capacidad.
En relación a lo anterior conviene recordar que el derecho
romano en materia de personalidad jurídica no sólo distinguió entre
libres y esclavos, sino que dentro del grupo de los libres separó a la
ciudadanos de los no ciudadanos y entre los ciudadanos distinguió entre
sui iuris y alieni iuris, siendo, por tanto, tres los status o estados de la
personalidad jurídica de las individuos de la especie humana, y en
relación a ello se analiza la capitis deminutio.
En efecto, Gayo quien entiende la capitis deminutio como un cambio
del estado anterior, en un intento por sistematizar las distintas posibilidades de
cambio, distingue tres formas, esto es, como capitis deminutio máxima, media y
mínima, según el status comprometido, como veremos a continuación, destacándose
que la capitis deminutio máxima y media conllevan necesariamente un
empeoramiento de condición, lo cual no siempre ocurre tratándose de la capitis
deminutio mínima, sin perjuicio que respecto de este punto no todos los autores
están de acuerdo.
La capites deminutio máxima que es la que nos interesa, en orden a
extinguir la personalidad. Ella tenía lugar cuando se perdía el status de libertad, lo
que conllevaba además una capites deminutio media, que consistía en la perdida
de la ciudadanía y una capites deminutio mínima, esto es la variación del status
de familia, que era propio de los ciudadanos romanos.
La capites deminutio máxima al hacer perder la libertad, importaba la
extinción de la personalidad, pues el afectado quedaba reducido a la condición de
esclavo, sometido a la potestas de su amo. En todo caso, tratándose de un ciudadano romano es
necesario recordar la existencia del ius posliminiun y de la fictio legis corneliae. Así en virtud de la existencia
del ius postliminuin, los derechos del cautivo adquieren el carácter de provisionales, pues mientras el
individuo no muera físicamente, existe la posibilidad de que recupere su libertad y vuelva a Roma,
recuperando su antigua situación jurídica. Por su parte, en virtud de la fictio legis corneliae, si muere siendo
esclavo, se le considera muerto al momento de ser hecho prisionero, vale decir, muere siendo hombre libre.
En lo referente a la capitis deminutio media, esto es la pérdida de la
ciudadanía romana, se producía en caso de imposición de ciertas penas como
cuando se castigaba al ciudadano al destierro voluntario, deportación a alguna isla o
se le condenaba a trabajos forzados, o bien cuando voluntariamente abandonaba la
ciudadanía romana al ingresar a otra civitas o a una colonia no romana. (En este
caso, en lo referente a los derechos patrimoniales, estos siguen vinculados al sujeto,
pero su situación se regula ya no por la ley romana o jus civile, sino que por la ley
de la nueva ciudad a la que se incorpora o bien por las normas del jus gentium. En
todo caso, los deudores pueden tomar los bienes de la persona, enajenarlos y pagarse
con el precio de la venta).
En lo que respecta a la capites deminutio mínima, la que dice relación
con el estado de familia, existe diversidad de opiniones:

34
 Para algunos, sólo tendría lugar en el caso de que se tratara de una
variación que perjudicara a quien la sufría, vale decir sólo en caso de que un sui
juris pasara a ser alieni juris, para lo cual se fundan en la idea de “disminución de
cabeza”.
Otros autores, consideran que se esta ante una capitis deminutio
mínima siempre variará la situación de una persona en lo referente al orden de
la familia, sin que ello necesariamente tuviera que conllevar la reducción de la
capacidad jurídica, vale decir, ya sea cuando un sui juris se convertía en alieni
juris, lo que sucedía cuando quedaba bajo la potestad de otro (ej: arrogación,
legitimación), también cuando un alieni iuris, sin perder tal calidad, pasaba de una
familia a otra (ej: en caso de que una mujer alieni iuris se casara cum manus o en
caso de adopción) y en último término también lo sería el caso en que un alieni iuris
pasara a ser sui iuris, lo que ocurría en caso de emancipación. En otras palabras,
existiría capitis deminutio mínima en todos los casos en que la persona sin
perder el status civitatis, cambiaba de familia (mutatio familiae), ya por
ingresar a una nueva o bien por salir de aquella a la cual se pertenece, sin
ingresar a otra.

LAS PERSONAS JURIDICAS:

INTRODUCCION: En la vida económica, social y jurídica actúan

también entes distintos de las personas físicas individuales. Para el logro de
determinados fines tanto individuales, comunes, de utilidad pública o beneficencia
es necesaria la actividad asociada de muchos hombres y que esa actividad se
desarrolle por un tiempo más o menos largo, o bien, se requiere contar con un cierto
conjunto de bienes que se destine para la obtención de un determinado fin. Así, se
señala, la vida humana de corta duración y los menesteres que entraña su
desenvolvimiento conducen al individuo a la unión con otros para complementar sus
exigencias vitales.
El ordenamiento jurídico reacciona con el expediente de la
personificación de colectividades de personas y bienes, reconociendo a
algunas entidades la capacidad de ser titulares de derechos y de crear,
modificar y extinguir relaciones jurídicas con otros seres, vale decir, les reconoce
la condición de sujeto de derecho, logrando, con ello, otorgar a sus bienes una
finalidad o sentido social, asegurar su estabilidad, funcionamiento y permanencia,
surgiendo lo que hoy denominamos personas jurídicas, llamadas así por oposición a
las personas físicas o naturales.
Al respecto, en el Epitome Iuris del Código Hermogeniano, recopilado
posteriormente en el Digesto, se nos indica que todo el Derecho fue
establecido por causa de los hombres, lo cual determina que es el hombre
el destinatario del Derecho.

CONCEPTO:
Las personas jurídicas pueden ser definidas como creaciones ideales, a
las que la ley les reconoce capacidad jurídica.
Se trata de colectividades de hombres o de bienes jurídicamente
organizadas y elevadas por el ordenamiento jurídico a la categoría de sujetos de
derecho, vale decir, persona, y como tal, capaz de tener su patrimonio, ser
acreedora, deudora, concurrir a juicio, etcétera.

35
 Algunos definen a las personas jurídicas como todo ente diverso del
hombre, a quien el ordenamiento reconozca la capacidad de derechos y
obligaciones.
Florentino, al referirse a la herencia yacente, nos señala que ellas
sustituyen o representan a las personas.

TERMINOLOGIA:
Las expresiones personas jurídicas o morales, son términos
modernos, desconocidos por la jurisprudencia romana, que no utilizó una voz
técnica ni general.
Los vocablos que usan los juristas para referirse a los sujetos de
derecho que no son personas físicas no son exactos no bien no permiten abarcar
los distintos tipos que existieron. Así, se refieren a las societas aludiendo a las
asociaciones, las que, salvo las sociedades de recaudadores de impuestos y los
encargados de servicios públicos, no son personas jurídicas.

En todo caso, los juristas postclásicos justinianeos emplean la dicción

universitas para indicar la persona jurídica.
Sólo en Edad Media, y gracias al esfuerzo de romanistas y canonistas,
se pudo arribar a un desenvolvimiento de la teoría de la personalidad hasta
desembocar en la concepción y terminología contemporáneas.
Ahora, en lo referente a la expresión “persona jurídica”, se considera
que fue Arnold Heise, jurista alemán de principios del siglo XIX quien la acuñó
para designar a aquellos entes que el ordenamiento jurídico reconoce como sujetos
de derecho, junto al ser humano.

CATEGORIAS:
Los romanistas, principalmente los pandectistas, aplicaron la teoría
de las personas jurídicas y sus clasificaciones al Derecho Romano, intentando
reconstruir el pensamiento de los juristas romanos, sirviéndose de una terminología
propia de concepciones más modernas.
Es así como en la mayor parte de los tratados del ramo se señala que
los romanos básicamente distinguieron dos clases o categorías de personas
jurídicas:
a)Universitates Personarum
b)Universitates Rerum.

Esta distinción permite caracterizar a ambos grupos, pero no fue

conocida por la jurisprudencia romana.
a)UNIVERSITATIS (UNIVERSITAS) PERSONARUM: La idea era
que la persona jurídica que se creaba constituía el resultado de una asociación de
personas o de individuos con vistas a la obtención de un determinado objetivo o
fin, vale decir, están formadas por un conjunto de personas físicas.
b)UNIVERSITATES (UNIVERSITAS) RERUM: estas tenían como
fundamento no a una asociación de individuos sino que a un conjunto de bienes
aportados por alguien para ser dedicados a algún fin, vale decir, estamos ante
entes constituidos por una masa de bienes para la obtención de fines determinados.
Arias Ramos nos señala que las universitas personarum son asociaciones
territoriales y otras agrupaciones de carácter religioso, administrativo, económico o
financiero y, por su parte, las universitas rerum son las fundaciones y las herencias.

36
 FAMILIA.

I.-FAMILIA ROMANA, CONCEPTO, ESTRUCTURA,

POTESTADES, PARENTESCO Y OTROS ASPECTOS:

1)EL DERECHO DE FAMILIA Y LA FAMILIA ROMANA:

El derecho de familia dice relación con el estudio del lugar que una
persona ocupa dentro de la familia.

CONCEPTO DE FAMILIA: En Roma el concepto de familia fue

evolucionando y así en una primera época, hablar de familia romana implica
pensar en un grupo más o menos amplio de personas, subordinado a la
autoridad de un jefe, paterfamilias, las que estaban unidas a éste ya sea por
filiación legítima, ya sea por un vínculo jurídico.
En época arcaica, posiblemente se denominaba familiae a los grupos de personas unidas
entre ellas por el hecho de estar sometidas a la potestad de un solo jefe; estos grupos parecen haber sido
autónomos, con funciones propias, pero se disgregan progresivamente frente a la aparición de la civitas. Hay
diversas teorías acerca del origen de la familia romana. Para Mommsen se trata de un grupo patriarcal,
sometido a la autoridad despótica de un jefe; Fustel de Coulanges hace referencia a la importancia a las
actividades religiosas, mostrándola como una comunidad de culto y sacra; Para Meyer, se trata de un grupo
social, formado por la escisión de grupos mayores; Arangio Ruiz la concibe como un organismo constituido
por con fines preferentemente económicos; Bonfante destaca que se trata de un grupo preexistente a la
civitas, un organismo político que conserva la finalidad y características de un Estado (en cierta medida se
puede observar en su seno una estructura parecida a la de la ciudad, destacándose la figura del pater familias
que es el único sui iuris, estando los demás sometidos a su potestas, siendo alieni iuris.) y ella nace para fines
de orden y de defensa social. Esta naturaleza originaria se vio alterada por la evolución histórica, pero
subsisten de ella algunos rasgos distintivos.
Sin perjuicio de lo anterior, algunos autores concuerdan en que el
surgimiento de la familia responde a las necesidades de subsistencia de la civitas, se
trata por tanto de una unidad de carácter política, social y económica sobre la
cual descansa la civitas romana.

FAMILIA PROPIO IURE: independientemente del sentido que se

le quiera atribuir a la expresión familia, en los textos se encuentra la referencia a
una familia llamada propio iure en oposición a una familia comune iure.
En efecto, Ulpiano nos señala que familia propio iure es el conjunto
de personas que se encuentran actualmente sometidas a la potestad de alguien,
por naturaleza o por derecho, esto es, por nacimiento (natura) o bien en virtud
de un acto jurídico (iura). Bonfante señala que la familia romana en sentido propio es un grupo de
personas unidas entre sí pura y simplemente por la autoridad que una de ellas ejerce sobre las demás para
fines que trascienden del orden doméstico. Alvaro d’Ors la define como el conjunto de personas que integran
la casa (domus) y que se hallan bajo la potestad (potestas) de un cabeza de familia (pater familias).
En cambio, familia comune iure corresponde al conjunto de los
agnados, esto es, de todos los que estuvieron bajo la potestad de otro, el cual ya
ha muerto. Esta familia carece de unidad jurídica y no tiene un jefe del cual dependan, salvo en la época
antigua, dado que en un principio esta familia constituía una unidad patrimonial regida por el principio de la
solidaridad. El vínculo o parentesco que une a los integrantes de la familia se
denomina agnación. Este vínculo, según Bonfante, se refiere por sus origen a condiciones sociales
primitivas y consiguió, quizá por circunstancias particulares, consolidarse en la sociedad romana y
conservarse por espacio de varios siglos intacta.

La familia en el sentido del derecho civil es la llamada familia propio

iure, sin perjuicio de que ya en el derecho clásico se observa un debilitamiento
en su estructura.

37
 ESTRUCTURA DE LA FAMILIA PROPIO IURE:
Lo característico de la familia propio iure es el sometimiento de
todos los miembros a una sola autoridad (manus, potestas) del pater familias,
término que no aludía a la idea de generación, ni se refería a alguien que
tuviera descendencia biológica, sólo indicaba una situación de independencia
jurídica, una ausencia de sumisión a potestad.
Ihering nos enseña que la casa romana con todo aquello que contiene, ó sea la familia
propio iure, es un mundo aparte en el que la línea de conducta y la dirección pertenecen exclusivamente al
jefe supremo, y donde las relaciones con el mundo exterior son reglas dadas sólo por el pater familias. De
esta subordinación absoluta a su voluntad provenía que todos eran iguales entre sí.
A los miembros de la familia colocados bajo la potestad del jefe se
los llamaba filiafamilias, pero filius no significaba procreado, ni equivalía
exactamente a nuestra palabra hijo.
La familia romana se estructura de forma semejante a un clan con relaciones de poder,
dependencia y protección. Los miembros de una unidad familiar están sometidos al jefe de esta (pater
familias), que ejerce dicho poder los demás miembros de la familia, en que la distinción fundamental entre
personas no sometidas a potestad (sui iuris) y sometidas a la misma (alieni iuris), determina la posición del
individuo dentro de la familia y, según ella, la forma y alcance de su actuación dentro de la esfera jurídica
privada.
El pater es el hombre sui iuris; los demás, los alieni iuris (en potestad
de otro), están subordinados a su potestad, lo cual determina que en un principio
el pater es el único sujeto del derecho privado. En este sentido, Bonfante señala qie el
derecho privado romano es, durante toda la época verdaderamente romana, el derecho de los pater familias o
jefes de las familias.
En razón a lo expuesto podemos resumir su estructura de esta forma:

A)PATER FAMILIA: quien detenta un poder absoluto sobre

personas a él sometidas. Sólo el pater es sui iuris y todos los demás miembros son
alieni iuris. En su persona concentra todos los poderes domésticos: es el sacerdote del culto familiar, el
dueño absoluto de los miembros de la familia y de los bienes de estos, es el juez de los suyos.

B)PERSONAS SOMETIDAS A LA POTESTAD DEL PATER:

1)mujer casada cum manus con el pater o con una persona a él
sometida. (la mujer salía de su familia de origen, rompiendo con ella los vínculos de agnación, entraba en
la familia del marido como hija de familia (filia loco) o bien como nieta (neptis loco)
2)Los hijos e hijas legítimas del pater familias y los descendientes
legítimos de sus hijos varones, mientras no sean emancipados. (Los nacidos de hijas
pertenecían a la familia del padre, si es que habían sido procreados en legítimo matrimonio, ya que si eran
ilegítimos, nacían sui iuris).
3)Los hijos e hijas legitimados.
4)Los hijos adoptivos: adoptados y arrogados.
5)Las personas libres que se encuentren in causa mancipi.
Los esclavos se encuentran sometidos a dominica potestas, pero sólo los libres se consideran
verdaderos miembros de la familia.

C)PODERES QUE DETENTA EL PATER FAMILIAS:

Cabe destacar que, en principio, se trata de poderes vitalicios, esto es,
no se extinguen con alcanzar alguna edad el sometido, pero el pater puede
liberarlo. El conjunto de los poderes del pater se designaban genéricamente, en
la época antigua, bajo la expresión manus, y más tarde , potestas, pero es
posible distinguir las siguientes manifestaciones de esta potestas:
En el caso de la mujer casada cum manus, el poder o señoría del
pater familia se denomina manus. En todo caso, originariamente con la expresión manus se
designaba el conjunto del poder del pater sobre su familia, personas y cosas; sólo posteriormente esta
expresión en su uso técnico se limitó a una de las manifestaciones del poder del pater (manus era el símbolo y

38
 Esta manifestación de poder sólo puede
el instrumento del poder, o sea el poder en sí mismo.).
detentarla un varón, se ejerce siempre sobre mujeres y no existe ya en los
tiempos de Justiniano.
Por su parte tratándose de los hijos e hijas legítimos, los
descendientes legítimos de sus hijos varones, los adoptados y los legitimados
estamos ante la patria potestad. Este poder sólo puede ser detentado por un
varón.
En el caso de los hijos de familia de otros, entregados al pater en
garantía del cumplimiento de una obligación o entregados en reparación de un
daño causado, se habla de mancipium. El mancipium es una potestad doméstica
que consiste en el poder que se detenta sobre un hombre alieni iuris por un
pater que lo ha adquirido mediante una mancipatio celebrada con el pater
familias de aquel. El liber in mancipatio o persona in causa mancipi conserva la libertad y la
ciudadanía, pero se le considera en una condición de cuasi esclavitud (servi loco) con respecto al pater
familias que lo había adquirido. En realidad, entre ambos no existe propiamente agnación, entendiéndose que
no se había extinguido el parentesco agnaticio que liga a su pater originario. Esta manifestación de
potestad ya no existe en los tiempos de Justiniano.
En base a lo expuesto podemos afirmar que lo que caracteriza a la
primitiva familia romana, es que va mas allá de los vínculos de sangre y de
haber sido engendrado, para distinguirse por una estructura piramidal, en
cuya cúspide esta el poder del pater familias, que sólo desaparece con la muerte
o con la ruptura del vinculo agnaticio.
La pertenencia a la familia, pues, no se basa exclusivamente en el
hecho del nacimiento, pues tanto la adopción como la arrogación permiten la
entrada de personas ajenas que se sujetan a la potestad del pater familias. En
este sentido, el pater acepta o rechaza a su discreción todo hijo nacido de su
cónyuge. La adopción juega un rol importante y los adoptados tienen el mismo
status que los hijos procreados por el pater o su descendencia legítima, siendo
una institución tendiente a evitar la extinción de la familia.
Esta libertad del pater en el "reclutamiento" de sus alieni iuris explica la
poca importancia que se le atribuye, en los primeros tiempos, al vínculo de sangre.
En este sentido, Alvaro d’Ors destaca que la palabra pater se refiere al poder
más que al hecho biológico de haber engendrado.
Esta concepción de familia permite, por tanto, establecer la distinción
propia del status familae entre alienni iuris y sui iuris, siendo como se ha dicho
sui iuris aquellas que no se encuentran bajo la potestad de un pater y alienni
iuris aquellas que se encuentran bajo su potestad.

Los sui iuris varones, cualquiera sea su edad, son paterfamilias,

expresión que significa simplemente que ellos están o pueden estar a la cabeza
de una familia y que pueden tener otras personas bajo su potestad. En este
sentido debemos insistir en que esta situación es necesaria para la plena
capacidad jurídica, después de los requisitos de la libertad y de la ciudadanía.
En cuanto a los alienni iuris, no es posible comprenderlos a todos bajo una
denominación común, dado que el ordenamiento jurídico romano reconoce
distintas formas o manifestación de la potestad del pater.
Finalmente, es del caso destacar que, según algunos autores, entre
ellos Bonfante, habría que distinguir dos especies de relaciones y derechos
familiares: las que aluden a la familia propio iure o familia en sentido jurídico y
las que se refieren al concepto de familia doméstica o natural, siendo dos clases
de relaciones diversas, siendo diversa la estructura y función social de la que los

39
romanos llaman familia de lo que es la familia natural, para la cual los romanos no
tenían un nombre. En todo caso, con el tiempo por distintos factores, las
relaciones referidas a la familia natural tienden a superar y a derogar las de la
familia romana, o por lo menos a infundir en ellas un espíritu diverso alterando
su carácter originario.
En este sentido Fernando Betancourt sostiene que Gayo pone de
relieve cómo la familia civil o agnaticia es particular o exclusiva de los ciudadanos
romanos, destacando que los demás pueblos de la antigüedad y posteriores sólo
conocieron y conocen la familia cognaticia o por consanguinidad; categoría ésta que
no desconoce el derecho romano clásico porque es de ius naturale.

2)PARENTESCO: agnación, cognación y afinidad.

El parentesco, es la relación o vinculo que existe entre personas que
pertenecen a una misma familia.

TIPOS DE PARENTESCO: En Roma se destacan

fundamentalmente dos tipos de parentesco: la agnación (agnatio) o parentesco
civil, que une a quienes están sujetos a un mismo pater y la cognación
(cognatio) o parentesco sanguíneo, que une a los que descienden unos de otros
en virtud de la procreación y el nacimiento. A estos se agrega el parentesco por
afinidad.

AGNACIÓN (ad-natus) o cognatio civilis o legítima es el parentesco

civil o jurídico, que se fundamenta en la potestad del pater y no supone
necesariamente relación de sangre. Así, los agnados son aquellas personas que
están sometidas a la potestad del pater o que lo estarían si viviese aún el pater
familias. En efecto, la mujer no es agnada de sus hijos sino en el caso de hallarse unida al pater familias en
matrimonio cum manus, caso en el cual su condición es la de hermana agnaticia de sus hijos.
Tal como se destacó, para que exista agnación no es necesario que se dé un
vínculo de sangre entre los parientes agnaticios, sin perjuicio de que puede
coincidir con ese tipo de parentesco. Así, por la adopción o el matrimonio cum
se crea la patria potestad de modo ficticio mediante un negocio jurídico. En
cambio, en el caso de los hijos e hijas legítimas existe un vínculo de sangre
con el pater.

El fundamento es la subordinación a un mismo pater, por lo

cual surge o extingue por las mismas causales que constituían o extinguían la
potestad del pater. De esta forma tenemos que el parentesco agnaticio está
determinado por el matrimonio cum manus en relación con la mujer y mientras
aquella subsista, y por la patria potestad en relación con los descendientes legítimos,
legitimados, arrogados y adoptados.
Conviene destacar que el parentesco agnaticio sólo se transmite por
vía de varón, per virilem sexum, siendo la mujer, en este sentido, finium familia.
En este sentido, algunos autores justifican lo anterior sosteniendo que, por razones económicas y sociales, el
pater se interesa de manera particular por la crianza de los varones y control de la prole masculina y para
ampliar el número de los varones dentro del grupo familiar, se mantiene un sistema de dependencia de los
hijos a perpetuidad. En cambio, se "exportan" las hermanas a otros grupos y se "importan" de aquellos a las
cónyuges. Al respecto Guillermo Margadant señala que en el derecho romano encontramos, desde sus
comienzos, un sistema estrictamente patriarcal; sólo el parentesco por línea paterna cuenta en derecho.
El parentesco agnaticio tuvo mayor importancia en los aspectos
religioso y político que en el derecho privado, en el cual fue muy pronto
suplantado por el parentesco cognaticio.

40
 Por otra parte, la muerte (a la que se equipara la pérdida de ciudadanía
y la de la libertad) del pater no disuelve la agnación entre quienes fueron sus
sometidos (la familia comune iure estaba conformada precisamente por todas las
personas que habían estado sometidas a la potestad del pater fallecido), pero las
personas libres que encontraban inmediatamente sometidos a su potestad
pasan a constituir distintas familias, aunque sigan viviendo juntas. Lo mismo
ocurre con el que es emancipado, pues también éste al hacerse independiente,
tiene su propia familia.

COGNATIO (cum-natus) o naturalis cognatio o consanguinidad,

es el parentesco basado en la comunidad de sangre, se da tanto por vía materna
como por vía paterna y descansa en una base natural, no jurídica, a diferencia de
lo que ocurre con la agnación. Designa todo pariente por sangre, por vía femenina
o masculina, vale decir, corresponde a lo que hoy en día denominamos o
entendemos como parientes, excluyendo a los adoptados. Así, un hijo legítimo que se
hallaba bajo la patria potestad de su pater no estaba ligado con los parientes de su madre por el vínculo
agnaticio, pero sí por el cognaticio.
La cognatio se basa en las relaciones creadas por la procreación,
con o sin matrimonio y se da entre personas que genéticamente provienen, de
manera directa o indirecta, una de la otra o de un tronco común. Así, la
cognatio no puede crearse como la agnación, artificialmente.
Conviene destacar, que este parentesco se da tanto por vía masculina como
femenina y no es posible extinguirlo.
Este parentesco sólo se toma en principio en consideración en lo
referente a impedimentos para contraer matrimonio, pero, poco a poco, esta
especie de parentesco termina por prevalecer, especialmente en materia
sucesoria.

En este sentido, conviene destacar que la familia justinianea

encuentra su fundamento en la cognatio. Así, algunos autores señalan que la historia de la
familia romana muestra cómo a partir del grupo familiar antiguo, basado en la dependencia de la potestas del
pater, se va afirmando de manera progresiva la trascendencia de los vínculos de sangre, relación de parentesco
que se fue imponiendo, ya en el derecho clásico, en algunas esferas del derecho hereditario, pero su plena
consolidación sólo tuvo lugar en el derecho justinianeo, cuyo sistema hereditario se fundamentó en lo que
podría denominarse "familia natural" frente a la antigua "familia política".
Algunos autores formulan la distinción entre cognatio naturalis que
surge entre quienes descienden de un mismo tronco común, y, por otra parte, la
cognatio civilis restringida al vínculo que surge entre entre padres e hijos
nacidos de iustae nuptiae.
Finalmente, no podemos dejar de mencionar la llamada cognatio
servilis, que se basa en el contubernio (tipo de unión no matrimonial, privada y
estable, que se daba respecto de los esclavos y siervos, que determinaba que las
personas procreadas a través de esa unión estaban ligadas a sus padres y entre sí
mediante la cognatio servil (Cognatio: por cuanto eran de su propia sangre. Servilis: por cuanto
seguían en condición de siervo).

PARENTESCO POR AFINIDAD: es el que el vínculo que une a un

cónyuge con los parientes cognados del otro. (suegro(a)(s) (socer (socera) )soceris)),
consuegro(a) (consocer (consocrus)), yerno (gener), nuera (nurus), cuñado (vivi frater o levir (cuñada).

LINEAS Y GRADOS EN MATERIA DE PARENTESCO

41
 El vínculo de parentesco puede ser más o menos próximo. Para
determinar la proximidad de parentesco se distinguen: a)la línea de parentesco
y b)el grado de parentesco.
a)La línea de parentesco: es la manera como se da el parentesco, la
que puede ser recta o colateral.
La línea recta es la que une a una persona con sus ascendientes o
descendientes. Esta línea puede ser ascendente (une al descendiente con el ascendiente) o
descendente (une al ascendiente con el descendiente). En esta forma se da el parentesco entre el hijo(a)
(filius (filia)) y el padre(madre) (pater (mater)), el nieto(a) (nepo (neptis)) y el abuelo(a) (avus (avia)), el
bisnieto(a) (Pronepos (proneptis)) y el bisabuelo(a) (proavus (proavia)), el tataranieto(a) (abnepos (abneptis))
y el tatarabuelo(a) (Abavus (abavia)), etc. .
Por su parte, la línea colateral es la que se da entre las personas
que, aunque no descienden unas de otras, si provienen de un tercero o tronco
común. Es la línea que une a los hermanos (fratres), a dos primos (consobrini (primos hermanos) y
fratruelis (primo hermano por parte de madre)), al tío (patruus (tío paterno), avunculus (tío materno)) con el
sobrino (sobrinus-sobrina), etc.
b)El grado de parentesco es la mayor o menor proximidad en el
parentesco, esto es, la medida utilizada para medir la distancia en generaciones
entre dos parientes. Se refiere al número de generaciones o “engendramientos”
que hay entre personas de la misma familia consanguínea ya sea en línea recta
descendente o ascendente ya sea en línea colateral.

Cómputo de los grados: Los grados se computan por el número de

generaciones que separa a los parientes, lo que ha dado lugar a la fórmula, tantos
grados cuantas generaciones (tot gradus, quot generationes.).

Para computar el grado de consanguinidad en la línea recta, se sube

del descendiente al ascendiente y se cuentan las generaciones, vale decir, el
grado está dado por el número de generaciones. Así hijo y padre están en el primer grado
de la línea recta, pues el hijo ha sido generado por el padre (una generación); el nieto del abuelo lo están en
segundo grado, el bis nieto y el bisabuelo en tercer grado.

Para computar el grado en la línea colateral , se sube desde un

pariente hasta el tronco común, se baja hasta el otro pariente con el cual se
quiere establecer el grado de parentesco y se cuentan las generaciones que los
separan. Así, dos hermanos están en el segundo grado de la línea colateral, pues es necesario subir al
tronco común que es el padre de ambos (una generación) y desde allí, bajar al otro hermano (otra generación);
dos primos (cuarto grado) (modo práctico: los grados son tantos, cuantas sean las personas
a considerar, incluidas aquellas de cuyo parentesco se trata menos una).
En relación a lo anterior, Gayo precisa las reglas para del parentesco cognaticio, haciendo
referencia tanto a la línea recta y colateral como a los correspondientes grados de parentesco. En efecto, en el
Digesto (D. 38,10,1,pr.,3 y 4) se señala: Los grados de cognación son unos del superior, otros del inferior y
otros del transversal o colateral. Del orden superior son los ascendientes; del inferior, los descendientes y del
colateral, los hermanos y las hermanas, así como sus descendientes. En el primer grado se hallan, en orden
ascendente, el padre y la madre; en el descendente, el hijo y la hija. En el segundo grado, están, ascendiendo,
el abuelo y la abuela; descendiendo el nieto y la nieta y en el colateral, el hermano y la hermana.

La proximidad de parentesco tiene relevancia desde el punto de

vista de algunas prohibiciones para contraer matrimonio legítimo y para
establecer la condición de heredero.

LA PATRIA POTESTAD:
En un sentido estricto, que es el que nos interesa, es el conjunto de
facultades que tiene el pater sobre la persona y bienes de los hijos de familia,

42
entendiéndose por tales los hijos legítimos de ambos sexos, los descendientes
legítimos por vía de varón, los hijos naturales legitimados, los adoptados y los
arrogados.
Las personas sometidas a la patria potestad se denominan
filiusfamilias y filiafamilias.
En un sentido amplio es el poder o señorío absoluto del Pater Familias sobre todas las
personas libres que están bajo su dependencia.
En la época antigua y especialmente en un principio, la potestad
paterna era prácticamente un poder absoluto, alcanzando las facultades del pater
incluso al poder de dar muerte o vender transtiberim como esclavos a sus hijos,
presentándose como muy semejante a dominica potestad, esto es, el poder del pater
sobre sus esclavos, vale decir, no difiere mayormente de la potestad dominical que
se ejerce sobre los esclavos, los animales o las cosas inanimadas, pero con el
tiempo este poder fue aminorándose estableciéndose normas que limitaron las
facultades paternas motivadas por la relajación de las costumbres, las
transformaciones económicas y por el cristianismo.

CARACTERISTICAS DE LA PATRIA POTESTAD:

1.-Sólo pertenece al jefe de familia, al pater, que podía ser el padre,

el abuelo u otro ascendiente. Vale decir, para estar investido de ella se requería ser sui iuris, de allí
que quien tuviera muchos ascendientes varones en la línea paterna estaba bajo la potestad del más lejano (ej:
bisabuelo), recordándose que los que nacían de las hijas mujeres no estaban bajo la dependencia del pater de
la mujer sino que bajo la dependencia del marido de la mujer o del pater de éste.
2.-Sólo corresponde a los varones.
3.-Es una institución propia del jus civile y sólo puede ejercerla un
ciudadano romano sobre su descendiente, también ciudadano romano. En este
sentido, en las Institutas de Justiniano se destaca que se trata de un derecho particular de los ciudadanos
romanos y que sólo ellos podían ejercerla.
4.-Era perpetua, esto es, la edad no libertaba al hijo de la potestad
mientras viviese el pater familia. Con el tiempo esto varió, haciéndose costumbre
que cuando los hijos llegaran a una determinada edad, el padre los emancipara.
De lo expuesto se desprende que la patria potestad es una institución organizada en interés
del pater y no del hijo, pero que para muchos se explica por un razón política. En este sentido Accarias
destaca que el ordenamiento quiere asegurar la conservación de las ideas religiosas mediante la unidad del
culto domestico, la conservación de las fortunas mediante la unidad de patrimonio, en fin la conservación de
las costumbres nacionales por medio de la soberanía de una sola voluntad.

FACULTADES QUE CONFIERE LA PATRIA POTESTAD:

Es necesario distinguir entre facultades relativas a la persona del
hijo y a las relativas a los bienes del hijo.

A.- FACULTADES ESTABLECIDAS EN RELACIÓN A LA

PERSONA DEL HIJO:
1.- Derecho de venderlo y abandonarlo.
En lo referente al ius vendendi un comienzo se podía vender trans tiberim, por lo cual
pasaba a ser esclavo, pero luego sólo se aceptó su venta in mancipium. Algunos autores señalan que jamás se
habría permitido que el padre vendiere en esclavitud a sus hijos. Cabe señalar que la ley de las XII Tablas,
estableció que tres mancipaciones realizadas por el pater producían la liberación del hijo. La jurisprudencia
interpretó que para las hijas y los nietos, bastaba una sola, lo cual posteriormente se extendió al hijo.
Esta facultad fue limitada particularmente por los emperadores a partir del siglo III d.C. Así
Caracalla y Diocleciano declararon ilícitas, deshonestas y nulas las ventas de hijos, pero para evitar el
infanticidio o abandono de los recién nacidos, Constantino autorizó la venta en el momento mismo del
nacimiento. Pero, por distintas razones, en la época romano-helénica se produce un retroceso, admitiéndose la
reducción al estado de verdadera escalvitud, lo que en definitiva, en los tiempos de Justiniano, fue limitado

43
sólo a los recién nacidos y en caso de extrema necesidad, con facultad de recuperar en cualquier momento, en
caso de haber sido reducidos a la condición de esclavos, la libertad e ingenuidad, ofreciendo el precio u otro
esclavo.
En relación con el derecho a abandonar al hijo, diremos que fue abolido en el Bajo
Imperio, y Constantino dispuso que el hijo abandonado fuese tenido bajo potestad de quien lo recogiese y, en
definitiva, Justiniano dispuso que el hijo abandonado fuese libre, sui juris e ingenuo.
Por último es del caso destacar que por ser el pater responsable
de las consecuencias patrimoniales de los delitos cometidos por sus hijos, podía
recurrir al “abandono noxal”, entregando al culpable in mancipium a favor del
afectado, para que expiara su culpa mediante trabajo. A esta facultad se le
designa como ius noxae dandi, la cual fue abolida en los tiempos de Justiniano.

2.- Derecho de corrección y de castigo: como ya lo señalamos

anteriormente las facultades del pater en un principio eran absolutas, gozando
del derecho de dar muerte a sus hijos (ius vitae necisque). Según Bonfante, el derecho
antiguo no estableció límites al uso de esta facultad del pater, pues atendida las características y estructura de
la familia romana, ello sería violar la autonomía de la familia. Cada familia tenía en sus propias leyes internas
la regla y el límite de los poderes de su jefe, las que en todo caso consideraban la existencia de un consejo de
parientes (iudicium domesticum) que el pater debía consultar antes de condenar a un miembro de su familia.
Esto se modera con el tiempo, particularmente a partir de la
República, época en la cual se encuentran leyes que prohiben matar a los niños menores de tres años,
salvo caso, reconocido en presencia de cinco vecinos, de un parto defectuoso o monstruoso, cuya prescripción
fue renovada por la ley de las XII Tablas y en la que se puede destacar la actividad del censor y de los
tribunos, pero en el Imperio y por la relajación de las costumbres, aumentan los
abusos en el ejercicio de la patria potestad, lo que determinó la intervención de
la autoridad imperial y ya con mayor fuerza cuando la religión católica penetra
el imperio. Así, Trajano obligó al padre que maltrataba a su hijo a emanciparlo y lo privo de derechos en
la sucesión del hijo. Adriano condenó a la deportación a un paterfamilias, por un ejercicio atroz en la forma
del ius vitae et necis sobre un filiusfamilias culpable, señalando que la patria potestad debe consistir en la
piedad y no en la atrocidad. Finalmente, Constantino estableció que quien matare a un hijo sería condenado
como parricida. Valentiniano castiga con pena capital la muerte de los recién nacidos, a la que Justiniano
habría equiparado la exposición o abandono. Finalmente, se puede afirmar que según el
derecho justinianeo el padre no tiene más que un derecho de corrección
moderado, debiendo dirigirse al magistrado para los casos graves.

3.- Derecho de reclamar al hijo de cualquiera que lo retenga: para

obtener la devolución el padre tenía, en una primera etapa, una acción denominada Vindicatio in Patriam
Potestatem, luego el pretor le concedió dos acciones más pertenecientes a la clase de los interdictos.
Los interdictos tenían en determinadas circunstancias ventajas de índole procesal, de
procedimientos entre otras que el interdicto tiene una tramitación mucho más rápida y urgente que otras
acciones procesales.
Cabe destacar que, a partir de la época de los Antoninos se
concede, mediando justos motivos, una excepción a la madre, con la finalidad
de que ésta retuviera al hijo, semejante a una excepción y acción que se concedieron al marido
contra el paterfamilias que hubiera conservado la patria potestad sobre la mujer casada.

B.- FACULTADES ESTABLECIDAS EN RELACION CON LOS

BIENES DEL HIJO:
En principio, todos los bienes que el hijo adquiría a cualquier
título pasaban al pater familia, éste se hacía dueño a su potestad. Lo único que
tenía el hijo era una expectativa de heredar a su pater.
La potestad del pater absorbe todo, lo que se adquiere pasa a su
patrimonio y todos los sujetos bajo su potestad son instrumentos para adquirir
cosas y derechos.
El paterfamilias es, por tanto, el único integrante de la familia con
derechos patrimoniales, en razón de lo cual dispone del patrimonio familiar a

44
su voluntad y todo lo que adquieren los demás miembros de la familia le
pertenece.
Este principio no fue modificado, pero si su rigor y así, en los
hechos la situación varió y el hijo de familia pudo tener para si ciertos
patrimonios, o sea bienes , ya sea bajo su administración, ya sea bajo su
dominio, a los cuales se les llamó PECULIOS.

El establecimiento y regulación que se perfeccionó en torno a los

peculios, que se alejan de los viejos principios del derecho civil, contribuyeron a
dotar al hijo de familia de una autonomía en el ámbito patrimonial.

FUENTES DE LA PATRIA POTESTAD O ADQUISICION:

Bajo esta denominación lo que se estudia y precisa son las formas en

que un individuo ingresa en calidad de filiusfamilia a una familia romana, en
definitiva cómo se constituye o establece el vínculo agnaticio que conlleva la
sujeción a la potestad del pater. En este sentido se mencionan como fuentes de
patria potestad las siguientes:
1.-PROCREACION EN JUSTA NUPTIA O LEGITIMO
MATRIMONIO ROMANO.
2.- POR LEGITIMACION.
3.- POR ADOPCION.

1.-POR PROCREACION EN JUSTA NUPTIA:

Todo hijo procreado en justa nuptia, reuniéndose los requisitos
que se analizan al tiempo de estudiar la filiación legítima, tiene la calidad de
legítimo y por el solo hecho de ser legítimo queda sometido desde su nacimiento
a la patria potestad del pater.
Lo que determina la legitimidad de un hijo es la concepción
dentro de la iusta nuptia de sus progenitores, vale decir, para determinar si un
hijo es legítimo o ilegítimo, hay que atender a la concepción.
Por ser la concepción un hecho íntimo y por ser la duración de la
gestación variable, para poder establecer si un hijo había sido concebido dentro
de iusta nuptia debía recurrirse a una presunción. Se trata de una presunción
de derecho que gira sobre la base de una duración mínima y máxima,
determinándose de esta forma un período preciso o época dentro del cual debe
necesariamente haberse producido la concepción, este período tiene una extensión
de 120 días.
En este contexto y en razón de la referida presunción, sólo podían
entenderse procreados en justa nuptia, presumiéndose legítimos y que tenían por
padre el marido (presunción simplemente legal), los hijos nacidos después de los
180 días de celebrado el matrimonio y mientras este subsistiera (varios textos
romanos en lugar de los 180 días señalan 182, pero los derechos modernos fijaron
simplemente el plazo de 180 días).
De la misma forma serían legítimos también los hijos nacidos dentro
de los 300 días subsiguientes a la disolución del matrimonio. La criatura que
nace después de los 300 días no se encuentra amparada por la presunción de tener
por padre al marido. En todo caso, el pater puede impugnar la paternidad.
Aquí conviene recordar que no sólo los hijos e hijas legítimos
quedan sometidos a la patria potestad del pater familias sino también los

45
descendientes legítimos de sus hijos varones (las mujeres son finius familias).
Los descendientes por línea femenina no son miembros de la familia.

2.-POR LEGITIMACION (fuente de la patria potestad).

Es una institución que en algunos casos constituye un acto
jurídico, mediante la cual los hijos naturales, esto es, los nacidos de
concubinato, adquieren la condición de legítimos (Es una institución , que implica
certidumbre legal de la paternidad, por lo cual sólo se da respecto de los hijos naturales). Al legitimado, que
se exige sea hijo natural (habido en concubinato), ficticiamente se le va a considerar como nacido de
legítimo matrimonio y en base a esta suposición adquiere el título y condición jurídica de un hijo legítimo
quedando bajo la potestad de su padre natural, obviamente legítimo después que el acto pertinente de
legitimación operaba. Vale decir, sólo podían legitimarse hijos naturales, por
cuanto ellos tenían una filiación paterna cierta pero jurídicamente desconocida.
Se introduce en la época de Constantino quien la concibió como un
remedio transitorio, pero posteriormente Justiniano la establece como
institución jurídica permanente. Esta posibilidad sólo fue reconocida en los tiempos del bajo
imperio, bajo la influencia del cristianismo que consideraba al concubinato un desorden legal y una causa de
mancha involuntaria para los hijos, considerándose equitativo que el padre fuese admitido a levantar a sus
hijos de la condición desdorosa de su nacimiento, pero ese resultado debía ser obtenido por la reparación de
su falta, vale decir, contrayendo matrimonio con la concubina.

FORMAS DE LEGITIMACION: En base a lo expuesto

anteriormente es posible señalar tres formas de legitimación:
a.- por matrimonio subsecuente de los padres (per subsequens
matrimonium)
b.- por oblación del hijo a las curias (per oblationem curiae)
c.- por rescripto imperial (per rescriptum principis).

3.-POR ADOPCION:
Esta institución surge debido a la necesidad que sentían los romanos de
perpetuar la familia y el culto doméstico, ya que si el pater familia moría y no tenía
hijos, dicho culto se extinguía al extinguirse la familia.
Cabe destacar, que para un romano era deshonor no dejar
descendencia. Sin perjuicio de lo anterior, en Roma, la adopción servía para muchos
fines. Entre otros, los más importantes eran:
1)Continuar el culto doméstico;
2)Hacer entrar en la familia agnaticia individuos de la cognaticia que
estaban fuera de ella,
3)Asegurarse un sucesor; etc.
En síntesis, la adopción presenta en Roma un importante lugar debido
a los intereses políticos y religiosos. En efecto, como la familia civil sólo se
desarrolla por vía de varones, podía darse que una familia pudiera extinguirse y para
evitarlo se recurría a la adopción, permitiendo al pater perpetuar su nombre, su
familia y su culto privado y evitar que la herencia quedara en manos de extraños.

CONCEPTO: Es el acto jurídico mediante el cual un extraño

ingresa a una familia sometiéndose a la potestad del pater de ésta y uniéndose a
él por el vinculo de parentesco agnaticio.

46
 CAUSALES DE TERMINO DE LA PATRIA POTESTAD:
Para efectos didácticos se suele distinguir:
1.-Causales fortuitas, y
2.-Causales voluntarias.
En cada caso vermos algunos aejemplos:

1.-ACONTECIMIENTOS FORTUITOS O CASUIS:

a)Por la muerte del pater familias: a la muerte del pater sus hijos
pasan a ser sui iuris y en el caso de los varones tienen la potencialidad necesaria para
ser jefes de su propia familia. En este sentido, el profesor D'Ors precisa que el sometido
directamente al pater que ha muerto se hace sui iuris, pero el sometido indirectamente (nieto, nieta o nuera)
queda bajo el poder de la persona intermedia que sobrevive al difunto
b)Por la caida en esclavitud del pater. Claro que si la caída en esclavitud
fue por prisión de guerra, existe una expectativa de recuperarla en virtud del ius post liminium. (recordar la
fictio legis corneliae y el just post liminii: se señala que en caso de cautividad del pater familias, la patria
potestad queda en suspenso, en cuanto que, si regresaba el prisionero, la vuelve a adquirir ipso iure en virtud
del post liminuim.).
c)Por la capitis diminutio mínima del pater (ej: arrogatio)
Es del caso destacar que a diferencia de lo que ocurre en los
ordenamiento modernos, la patria potestad no se extingue por el hecho de
alcanzar el hijo una determinada edad. Esta dura toda la vida del pater,
cualquiera sea la edad de los hijos.

2.-CAUSALES VOLUNTARIAS.
a)la entrega de un hijo en adopción, o en caso de una conventium
in manus tratándose de una hija o nieta. Estrictamente hablando en estos dos
casos no se adquiere la condición de sui iuris pues el adoptado como la hija que
se casa cum manus sólo cambia de pater familia.
En el caso, de una arrogatio, ésta hace cambiar de pater a todos los
sometidos al arrogado, como nieto o bisnietos del arrogante, los cuales quedan
de nuevo bajo la potestad del arrogado al morir el arrogante o sufrir éste
capitis deminutio máxima o media.
b)por EMANCIPACION:
Estrictamente hablando, la emancipación es el efecto que producen algunos hechos o actos,
pudiendo definirse como el fin de la la patria potesdad por la ocurrencia de un hecho o en virtud de un acto,
pero no es el sentido que vamos a considerar. Para efectos de este curso, la emancipación es un
acto una declaración de la voluntad del pater, en virtud del cual éste desliga a
una persona sometida a su patria potestad sin someterla a otra. También se
define como un acto solemne por el que el pater libera a una persona sometida
a su patria potestad de ésta para hacerle sui iuris, adquiriendo de esta forma
capacidad para disponer de su propio patrimonio.
ORIGEN: Se dice que la emancipación fue introducida para independizar a los hijos
cuando excedían de cierto número, de forma tal de evitar la división antieconómica de los predios rústicos,
solía retener el pater familias solamente a un hijo bajo su potestad, el cual había de ser el único heredero.
Algunos autores señalan que originariamente podría haber tenido un carácter penal, para
excluir de la familia y de los cultos familiares a un hijo declarado indigno o culpable, pero en el derecho
clásico es un acto a favor del hijo, al concederle plena capacidad para disponer de su propio patrimonio

REQUISITOS PARA QUE OPERE LA EMANCIPACIÓN:

1.-Voluntad del pater: En general, la emancipatio es un acto que
depende del solo designio del pater, pero en ciertos casos el pater podía ser
obligado a emanciparlo, como por ejemplo cuando lo maltrataba o había procurado
corromperlo o si lo había abandonado o bien cuando aceptaba una herencia, que se

47
le dejaba con la condición de emanciparlo, o bien cuando tratándose de un hijo
adoptado siendo impúber, él cual alcanzada la pubertad podía solicitar ser
emancipado.
2.-Observancia de ciertas formalidades, pues el pater no podía por
su propia voluntad romper el vinculo agnaticio o civil. Las formalidades, variaron
con el tiempo, distinguiéndose según las épocas, tres clases de emancipación en base
a las formalidades exigidas
a)Emancipación antigua.
b)Emancipación Anastasiana (Emperador Anastasio)
c)Emancipación Justinianea.

EFECTOS DE LA EMANCIPACION:
1.-El hijo alienii juris se convierte en sui juris.
2.-En el antiguo derecho, el emancipado dejaba de ser pariente
agnado de su padre, pero ya avanzado el derecho clásico se estableció que el hijo
conservaba el parentesco agnaticio con su padre con todos los derechos
sucesorios y demás que conlleva la agnación. En todo caso, ya en la época de
Justiniano esto perdió importancia pues lo que se consideraba para los efectos
sucesorios y los derechos de los hijos era el parentesco cognaticio.
3.-Al pasar a ser sui juris el hijo, adquiere capacidad de goce, lo
que le permite hacerse de su propio patrimonio, que va a poder manejar en la
forma que estime conveniente.

LA MANUS.
CONCEPTO DE MANUS: es una de las manifestaciones del
señorío del pater familias sobre los miembros de su familia, en cuya virtud la
mujer entre a formar parte de la familia agnaticia de su marido (vir), como si
fuera hija de familia, quedando en consecuencia bajo la absoluta dependencia
del pater familia (del marido o, si éste es alienii juris, del jefe de la familia de
éste), dejando de pertenecer a su familia agnaticia originaria. Dentro de la estructura
jurídica del matrimonio romano, la manus tiene una importancia fundamental. En efecto, para los romanos la
mano (manus) es el miembro que puede manifestar exteriormente el poder, de allí que la manus constituye,
de manera significativa, el poder del marido sobre la mujer, sin perjuicio que con el correr de los tiempos se
restringió el poder que ésta concedía al marido.
Esta manifestación del poder de un paterfamilias desaparece
tempranamente mucho antes de Justiniano.

TERCERA PARTE:

LAS COSAS Y LOS DERECHOS REALES:

I.- LAS COSAS: PRECISIONES Y ALGUNAS

CLASIFICACIONES

I.-1)PRECISIONES: La palabra cosa constituye el equivalente del

término latino res, pero, deriva de otro término, también latino, causa. Se trata
de uno de los conceptos fundamentales del Derecho, y es la base sobre la cual
se estructuran los derechos reales.
En este sentido, en las Institutos de Justiniano se destaca que el
derecho por entero se refiere bien a personas o cosas, bien a acciones.

48
 En el lenguaje común el res o cosa indican cualquier entidad
exterior, concreta o abstracta, corporal o incorporal, real o imaginaria, que
cada sujeto aísla en su conciencia y considera como un objeto subsistente de
por sí. Por ello, la noción de cosa, genéricamente hablando, no es fija y
determinada, sino que depende de la abstracción de la mente de cada sujeto.
Por lo que atañe al significado de esta palabra para el derecho y más
concretamente para el derecho de los romanos, el terreno es también
resbaladizo, ya que este término es utilizado en distintos sentidos. En el lenguaje
latino el sentido de la expresión “res” es muy amplio, tal como lo es el significado de “cosa” en nuestros
días, acaso el término con mayores posibles contenidos, llegándose a sostener por algunos que la palabra
res, como “cosa”, es una palabra evasiva. Así, en algunos casos expresa utilidad, interés, patrimonio; en
otras, efecto, resultado; otras veces, arte y profesión, empresa; otras, república, poder autoridad, pueblo, etc.
Tal como ocurre hoy las cosas indican cualquier entidad externa y objetiva, vale decir, entidades
corporales, pero también lo son las ideas, los entes abstractos, los productos intelectuales y artísticos.
En todo caso, es claro, que desde el punto de vista jurídico, que es el
que nos interesa, el significado es más restringido. En efecto, el Derecho sólo se
ocupa de las cosas cuando estas puedan procurar a las personas alguna
utilidad, esto es, siempre que sean accesibles y deseables. En este sentido, los
romanos tenían un concepto más restringido que el actual, y es así como para
ellos no constituían objeto de derecho el aire, el sol, las nubes, la niebla, los astros,
como tampoco el gas o la electricidad.
En los primeros tiempos del derecho romano, el concepto de derecho
real, que en su momento definiremos, guarda relación con las cosas corporales
independientes y también los esclavos; ya en la época postclásica los juristas
van a considerar la existencia de derechos reales sobre cosas incorporales.
Finalmente, se dice por algunos, que el objeto del derecho es todo
aquello que permita al hombre obtener un servicio, una utilidad una ventaja y
que tales objetos pueden tener o no un valor económico.
En este contexto, todos los objetos de derechos que en alguna medida
tengan valor económico son bienes (bona), de los cuales algunos pueden ser
apreciados por los sentidos, como una mesa, un animal, caso en el cual se les
denomina cosas y, otros, sólo son concebidos intelectualmente, carecen de
corporeidad, como los derechos.

De lo expuesto resulta que para los romanos res es todo objeto del
mundo exterior que produce satisfacción al sujeto de derecho, por lo cual la
palabra se aplica tanto a los objetos que se encuentran dentro del patrimonio
de alguien como aquellos a aquellos que no han sufrido tal apropiación.
Hoy en día, con la palabra cosa se designa todo lo que existe y que puede ser de alguna
utilidad o ayuda a los hombres no sólo lo que forma parte del mundo exterior y sensible, es decir, una
entidad material o corporal, sino también todo aquello que tiene vida en el mundo del espíritu y que se
percibe, no con los sentidos, sino con la inteligencia, pero -estrictamente hablando- a las cosas que
prestando una utilidad para el hombre son susceptibles de apropiación, se les designa con la expresión
bien, que etimológicamente viene de bonum que expresa la idea de bienestar, de felicidad.
De lo dicho resulta que todos los bienes son cosas, pero no todas las cosas son bienes,
existe entre ambos conceptos una relación de género-especie: las cosas son el género, los bienes, una
especie.
El derecho moderno considera dentro de los bienes no sólo las cosas perceptibles por los
sentidos sino también aquellas que los son por la inteligencia como los descubrimientos científicos, las
creaciones literarias o artísticas, abstractamente consideradas, los derechos.
En todo caso, es preciso destacar que no hay uniformidad en cuanto a la relación entre cosa y
bien, tanto así que nuestro código no define lo que es cosa, ni bien, no formula distinción entre ambos
conceptos y emplea indistintamente estas expresiones.

49
 I.-2)DIVISION O CLASIFICACION ROMANA DE LAS COSAS:
El jurista ante la existencia de las cosas, se preocupa de clasificarlas, lo cual
realiza en base a distintos criterios.

1.-COSAS QUE ESTAN DENTRO DEL COMERCIO HUMANO Y

COSAS QUE ESTAN FUERA DEL COMERCIO: Se realiza en atención a la
aptitud para ser objeto de derechos privados y que para algunos es la summa
divisio, la más importante división de las cosas.

1.1.-COSAS QUE ESTÁN FUERA DEL COMERCIO HUMANO

(RES EXTRA COMMERCIUM o RES QUARUM COMMERCIUM NON
EST), las cosas que no son susceptibles de ser apropiadas por los particulares, en
razón de los fines para los cuales están destinados. Se trata de cosas que no pueden
ser objeto de negocios jurídicos entre particulares.

Una cosa puede estar fuera del comercio por razones de derecho
divino (divini iuris), o por razones de derecho humano (humani iuris), vale decir,
estas se dividen en dos grupos principales:

a)res divini juris.

b)res humani juris.

Desafectación: Cabe destacar que las cosas públicas, las de las

corporaciones y las de derecho divino, dejan de estar fuera del comercio
humano, desde que cesa la destinación particular que les da ese carácter (el de
estar fuera del comercio humano). El acto por el cual una cosa deja de estar
fuera del comercio humano, se llama desafección, que en el caso de las cosas
religiosas se denomina profanatio.

1.2.-COSAS QUE ESTAN DENTRO DEL COMERCIO

HUMANO (RES IN COMMERCIO), las cosas que son susceptibles de
apropiación por los particulares. Son todas, con excepción de los que
acabamos de enumerar como estando fuera del comercio.
Algunos autores señalan que las cosas (res) adquieren la categoría jurídica de bienes (bona)
cuando son susceptibles de apropiación patrimonial privada, por lo cual las cosas extra commercium no
podrían ser calificadas como “bienes” pues están excluidas del dominio o propiedad privada.
Las res in commercio pueden clasificarse en dos grupos:
a)COSAS PRIVADAS (res privatae), son las que actualmente están
en el patrimonio de alguien.
b)COSAS QUE ACTUALMENTE NO PERTENECEN A NADIE
PERO QUE SON SUSCEPTIBLES DE SER ADQUIRIDAS EN DOMINIO
(res nullius): Las cosas pueden no pertenecer a nadie, bien porque nunca han
tenido dueño, o bien, porque el dueño las ha abandonado con intención de
desprenderse de su dominio.
Estrictamente, res nullius serían las cosas que nunca han tenido
dueño y que son suceptibles de apropiación patrimonial privada por ocupación,
descubrimiento o accesión, pero en general se utiliza esta expresión para
referirse a las cosas que no teniendo un dueño son susceptible de apropiación.
Por su parte, a las cosas abandonadas por su dueño con la intención
de desprenderse de su dominio se les llama res derelictae.

50
 2.- COSAS MANCIPI Y COSAS NEC MANCIPI.
Esta clasificación es exclusivamente romana y fundamental para el
derecho romano clásico. Se trata de una división antiquísima, siendo inciertos su origen y
significado, pero de acuerdo con la opinión mayoritaria, mancipi deriva de mancipium, que es la
denominación primitiva de la potestad del pater familias sobre personas y cosas, según algunos, o también
de la primitiva denominación de la mancipatio -negocio jurídico solemne del antiguo derecho quiritario que
veremos al estudiar los modos de adquirir el dominio-, según otros (Para algunos res mancipi puede
significar “cosa susceptible de mancipatio”, y en cambio para otros significaría “cosas que tenemos en
propiedad” (mancipium o propiedad).
Las cosas mancipi eran consideradas las más importantes y las más
preciadas (Gayo: res pretiosiores) del patrimonio de una persona, teniendo en
cuenta la actividad eminentemente agrícola pastoril del pueblo romano primitiva,
esta distinción tiene su origen en el sistema de economía agraria de la antigua
Roma. Vale decir, se distinguen aquellos bienes fundamentales para una economía rural (res
mancipi) de aquellos bienes destinados al cambio (res nec mancipi). Por su parte, serían nec mancipis
todas las demás cosas.
Se dice que las rs mancipi fueron más estimadas por los romanos, por ser las más útiles para
la agricultura, primera industria de la Roma monárquica; por eso las privilegiaron, defendiéndolas con
acción reivindicatoria, mediante el dominio quiritario, inscribiéndolas en el censo (se trata de bienes
fundamentales para una economía rural). En este sentido, según afirma Pietro Bonfante, en cualquier
derecho existe una summa divisio rerum, en la cual todo el régimen económico-social se encauza y, por
consiguiente no interesa únicamente por ésta o por aquella relación jurídica, por virtud de una función
económica particular, sino que invade todo el organismo jurídico. Esto sucede con la distinción de aquellas
cosas que tienen una gran importancia social y que, por lo tanto, están sujetas a una tutela pública más
riguros, y aquellas que ofrecen un interés más bien individual. En el Derecho romano anterior a Justiniano
correspondía a esta clasificación la distinción entre cosas manicipi y nec mancipi.

Enumeración de las cosas mancipi:

a)los fundos rústicos y urbanos y las casas ubicadas en Italia y los
lugares donde rigiera el jus italicum;
b)Las servidumbres prediales rústicas (iter, actus, via, aquaeductus)
constituidas sobre dichos fundos;
c)Los esclavos;
d)Los animales grandes de tiro y carga, esto es, aquellos que suelen
domarse por el lomo (quae dorso collove domantur) , como los bueyes, mulas,
asnos, los caballos, (dato curioso: no son mancipi, los elefantes y camellos, puesto que, si bien son
utilizados como animales de tiro y carga, parece que eran desconocidos a los romanos primitivos).
Importancia de esta distinción:
Es una clasificación muy importante en el Derecho arcaico y
clásico. El ius civile exigía requisitos especiales para la enajenación de las
cosas mancipi y solemnidades destinadas a fijar la certeza de la propiedad de
ellas. Por ejemplo, en cuanto a que respecto de ellas, para transferir el dominio
quiritario sólo pueden emplearse modos de adquirir propios del ius civile (ej:
mancipatio, in iure cessio), en cambio, las cosas nec mancipi podían transmitirse
por simple traditio o entrega.
Esta distinción poco a poco va perdiendo importancia,
especialmente con el reconocimiento de la llamada propiedad bonitaria, y es
así como comienza a desvanecerse a partir de los tiempos de Diocleciano y,
muy poco usada en la práctica durante la época post clásica es abolida
expresamente por una constitución del año 531 de nuestra era (Justiniano).

3.- COSAS MUEBLES E INMUEBLES: (res mobiles-res

inmobiles)

51
 Dentro de la naturaleza física de las cosas y ateniéndose al criterio de
la transportabilidad, éstas se dividen en muebles e inmuebles (res solis o
immobiles) y en este sentido, inmuebles, son aquellas cosas que no pueden
transportarse y, muebles son aquellas que pueden transportarse de uno a otro
lugar.
La mayor parte de los sistemas legales consideran necesario distinguir la
tierra, el suelo, y los edificios que a ella se asocian, de las demás cosas, tanto por su
importancia intrínseca, como por el hecho obvio de que no es posible moverla de
lugar. El Derecho romano no es la excepción, pero esta distinción no tenía demasiada
importancia en el antiguo derecho romano, sin perjuicio de que ya es conocida en la
ley de las XII Tablas, pero fue adquiriendo cada vez mayor relieve, llegando a ser
fundamental en el derecho justinianeo.
En todo caso, las expresiones res in mobiles y res mobiles habrían sido utilizadas con
posterioridad a esa ley, pues antes la distinción era entre fundi y cetarae res, vale decir, entre los bienes raíces
con sus construcciones y minas, por una parte, y las demás cosas, por otra, distinción basada en la inmovilidad
del suelo y en la movilidadd de todas las demás cosas.

Precisiones y categorías:
Hoy en día, para formular la distinción entre inmuebles y muebles no
sólo se atiende a una base puramente física, sino que atiende a criterios
jurídicos y de interés social.

En este sentido, son inmuebles las que no pueden transportarse de

un lugar a otro (inmuebles por naturaleza) como las tierras y las minas.
Las cosas que se adhieren permanentemente a ellas (inmuebles por
accesión o por adherencia) como los edificios y los árboles arraigados al suelo. En todo caso,
éstas últimas dejan de tener la calidad de inmuebles desde que cesa la
adherencia, que es la causa en cuya virtud se les considera inmuebles.
También tienen esta condición aquellos bienes muebles que la ley
reputa inmuebles por estar permanentemente destinados al uso, cultivo y
beneficio de un inmueble (inmuebles por destinación). (Se considera que los juristas
romanos no llegaron a vislumbrar esta última categoría.).
Por su parte, se llaman muebles las cosas que pueden
transportarse de un lugar a otro, sea moviéndose ellas mismas, como los animales,
sea que se muevan por una fuerza extraña. A las primeras se las denomina cosas
semovientes (res se moventes), a las segundas inanimadas.
Además, los muebles, pueden ser clasificados en muebles por naturaleza y
por anticipación.
Los muebles por naturaleza son los que pueden ser transportados de
un lugar a otro
En el caso de los muebles por anticipación, podemos señalar que la
ley autoriza anticipar ficticiamente el carácter mueble de un bien, vale decir,
su futura movilización, cuando se trata de constituir, previamente a su
separación material, un derecho sobre ellos en favor de otra persona distinta
del dueño. Mediante esta ficción o “anticipación” son tratados como si ya fueren muebles. Ej: las piedras
de una cantera.

Importancia de la distinción entre muebles e inmuebles:

En una primera época está distinción no es tan relevante, pero
siendo considerados de menor valor los bienes muebles ello se traduce en
ciertos aspectos.

52
 Así, en materia de usucapión, en que en una primera época, para
usucapir un mueble basta un año, mientras que para los inmuebles eran necesarios
dos años (Ley de las XII Tablas).
También son distintos los medios de defensa de la posesión de una u
otra clase de bienes ( interdictos posesorios).
Además, las normas sobre relaciones de vecindad. sólo eran aplicables a
los inmuebles
En todo caso, esta distinción adquiere valor decisivo en la Edad
Media, por la importancia que se atribuye a la propiedad inmobiliaria, como
elemento principal de la riqueza.

4.- COSAS CORPORALES E INCORPORALES:

Desde el punto de vista de la apreciación sensorial se dice que las
cosas corporales son las que tienen un ser real y pueden ser percibidas por los
sentidos. Para ser considerada corporal basta con que sea perceptible por
cualquiera de los sentidos y no necesariamente por el tacto.
Así, algunos autores señalan que cosas corporales son cosas con
existencia material y en las que cabe agrupar todos los objetos del mundo
exterior, salvo el hombre libre.

Por su partes las incorporales sólo tienen existencia ideal y consisten

en meros derechos, vale decir, carecen de existencia material perceptible por
los sentidos y en el Derecho romano tienen este carácter todos los derechos, a
excepción -según explicaremos, del de propiedad, al que consideraron como
corporal; se trata de cosas que se perciben sólo mental o intelectualmente, como
un derecho.
Esta clasificación parece oponer lo concreto a lo abstracto, los
corpora a los iura.
En relación a esta clasificación, Gayo, señala que son corporales las cosas que se pueden
tocar (quae tangi possunt) e incorporales las cosas no tangibles, las que no pueden tocarse (quae tangi non
possunt....quae in iure consistunt) y cabe destacar que no enumera al derecho de dominio como una cosa
incorporal, pues por comprender todas las facultades posibles sobre una cosa, esto es, siendo el derecho de
dominio el más completo que una persona puede tener sobre una cosa, se identifica, por así decirlo, con la
cosa misma, se materializa en ella y así es reputado cosa corporal.
Es del caso destacar que al parecer Gayo habría sido el primero entre
los juristas en adoptar esta división, pero ella ya había sido considerada por los
filósofos griegos.

El derecho de dominio y esta distinción:

En Roma, el derecho de dominio, en una primera época, se
confunde con su objeto, que es siempre corporal. La noción de un derecho de
dominio separado de su objeto sólo se concibe tarde, ya entrada la época
clásica.
Cabe destacar que en nuestro ordenamiento el derecho de dominio
está comprendido entre las cosas incorporales y precisamente enumerado
entre los derechos reales y, sin duda, es el principal.
En todo caso, que la confusión entre derecho de propiedad y su
objeto es natural y así se aprecia en nuestro lenguaje corriente y así se dice: “esta
cosa es mía”, y no: “tengo un derecho de propiedad sobre esta cosa”.

Importancia de la distinción entre cosas corporales e incorporales:

53
 La utilidad de esta distinción en el derecho romano pre clásico y
clásico inicial se reducía a que las cosas corporales podían ser objeto de
propiedad y posesión, y no podían serlo las cosas incorporales. Pero, en el
derecho pretorio se admitió una cuasi-posesión y una cuasi usucapión de las
cosas incorporales.
Precisión necesaria: relacionando esta clasificación con la anterior, vale decir, con
aquella que distingue entre bienes muebles e inmueble, es del caso destacar que los derechos
estrictamente no son muebles ni inmuebles; no existen sino intelectualmente, pero se hace extensiva la
clasificación de los bienes en muebles e inmuebles a las cosas incorporales, señalándose que los
derechos y acciones se reputan muebles o inmuebles, según lo sea la cosa en que han de ejercerse o que
se debe. Vale decir, los derechos y acciones son inmuebles, cuando es inmueble la cosa corporal en que han
de ejercerse o que se debe; y, son muebles, cuando es mueble la cosa corporal en que han de ejercerse o que
se debe. Pero, los hechos que se deben se reputan muebles.
En todo caso, en el derecho romano, la división de los bienes en muebles e inmuebles se
aplica a los objetos materiales, aunque por excepción se señala que los derechos reales son tratados como
muebles o inmuebles según la naturaleza de la cosa sobre la cual se ejercen.)

5.-COSAS FUNGIBLES Y NO FUNGIBLES:

No es propiamente romana, pero si hay en el derecho romano
elementos suficientes para formular esta clasificación.
Objetivamente, son fungibles, las que, carentes de individualidad,
pueden sustituirse unas por otras, vale decir, son aquellas que en las
relaciones comerciales no suelen ser apreciadas por unidades, sino en cantidad
dentro de su género, al peso o por número o medida. . Se dice que son bienes fungibles
las cosas que carentes de individualidad, son sustituibles por otras del mismo genero a un mismo
género, (los romanos las denominan como aquéllas que pueden contarse, medirse o pesarse, como el
grano, el aceite, o el vino de la misma calidad, el dinero o materias primas como el cobre, la plata o el oro
( pondere numerata mensura consistunt) o bien las llaman quantitates, pues desde el punto de vista
comercial lo que realmente importa de estas cosas es su cantidad, siendo de poco valor la individualidad
de las mismas). De lo anterior se desprende que los romanos formularon esta
distinción en base a las propiedades físicas de los bienes y en función de las
necesidades del comercio.
Por su parte, son no fungibles, las cosas con individualidad propia,
que no pueden sustituirse por otras, como un esclavo en particular, esto es,
aquellas dotadas con tan propia individualidad, que resultan identificables
por sí mismas y, por ende, inconfundibles e insustituibles con o por otras.

Importancia de esta clasificación:

En cierta medida se relaciona con el tema del cumplimiento de las
obligaciones y la Teoría del Riesgo. En todo caso, estrictamente hablando, la
distinción entre cosas fungibles y no fungibles es distinta a la de cosas
genéricas y específicas, pues la primera se funda en un criterio objetivo,
basado en una cualidad natural como es la no identificabilidad o
identificabilidad; en tanto que la segunda distinción se basa en la voluntad de
las partes, es un criterio subjetivo. La primera se funda en la figura sensible de la cosa; la
segunda se basa en el modo de designar una cosa escogida por las partes o el autor de un negocio jurídico,
de suerte que tiene carácter convencional o voluntario, por lo cual, para algunos no es una división de las
cosas sino simplemente el modo de designarlas en un negocio.
En este entendido, lo normal será que las partes hagan coincidir la
obligación de cosa genérica con las cosas fungibles y la de cosa específica con
cosa no fungible, pero nada les impide adoptar el criterio contrario. Finalmente, es
necesario destacar, que los juristas romanos no establecieron una separación nominal entre estas dos
categorizaciones, pues en la práctica lo decisivo es el modo de designar las cosas por las partes o el autor de
un negocio jurídico, independientemente de la fungibilidad o no fungibilidad objetiva de las cosas, de allí
que hablen de géneros o de cosas que consisten en peso, número o medida, de cosas del mismo género y

54
cualidad en oposición a la especie, pues bajo estas fórmulas incluyen a ambos pares de categorías
indistintamente.

Además, también tiene importancia en materia de comodato (el

deudor de una cosa no fungible está obligado a restituir la misma cosa, considerada en su
individualidad, y no otra distinta), usufructo (idem) y mutuo (cosas fungibles).

6.-COSAS CONSUMIBLES (quae usu consumuntur) Y NO

CONSUMIBLES (quae usu non consumuntur o bien quae in abusu
continentur):
Objetivamente, son CONSUMIBLES, las cosas que al ser
utilizadas por el hombre, éste las consume (quae ipso usu consumuntur), vale
decir, cuyo uso trae aparejado su extinción, su consumo, osea se trata de cosas
cuyo destino económico consiste precisamente en consumirlas, esto es, destruir
su esencia o despojarla de ello.
Se dice que es su consumo o destrucción el que satisface la necesidad de
la persona que las usa, pudiendo distinguirse un consumo natural y un consumo
civil. Por el primero, la cosa se extingue para todos, vale decir, importa la
extinción física o la alteración de la sustancia de la cosa, y, por el segundo, la
cosa perece únicamente para el que la emplea, vale decir, se traduce en la
enajenación de la cosa. En este sentido, se dice que jurídicamente el dinero es
consumible puesto que al utilizarse uno se desprende de él, aún cuando
físicamente no se ha consumido.
Por su parte, son NO CONSUMIBLES, las que, si bien el uso
determina naturalmente en ellas el inevitable y lento desgaste, el hombre
obtiene de las mismas un provecho sin consumirlas, vale decir, ellas son
susceptibles de uso repetido, cuyo uso no consiste precisamente en consumirlas,
aun cuando pueda traer como consecuencia el deterioro, como sucede, por ejemplo,
con la ropa. Una buena utilización de ellas lleva implícita su conservación.
La distinción entre ambas categorías no es absoluta, sino que suele
depender del destino querido por el titular para la cosa.
Justiniano introduce la categoría de las cosas deteriorables (res
quae usu minuunur), vale decir, cosas que se deterioran o desgastan por el uso
reiterado. Esto altera el escenario teórico, pero se justifica en la práctica, en
especial en relación con el usufructo o en la determinación de los bienes que entran
en la restitución de la dote.

Importancia de esta clasificación: se percibe en aquellos actos y

derechos que sólo facultan el uso, goce o disfrute de una cosa y no su
disposición, pues no pueden recaer sobre cosas consumibles. Así, no pueden
darse en comodato (préstamo de uso) cosas consumibles, pues el comodatario está
obligado a restituir la misma especie después de terminado el uso. De la misma
forma el usufructo sólo puede constituirse sobre cosas no consumibles, por lo cual
la jurisprudencia creó la figura del quasi usufructo.
Conviene tener presente que la consumibilidad puede también ser vista desde un punto de
vista subjetivo, siendo consumibles subjetivamente los bienes que, atendido el destino que tienen para su
actual titular, su primer uso importa enajenarlos o destruirlos. Así, para el dueño de una librería los libros
que ofrece a la venta se consumen al ser vendidos. Serían subjetivamente no consumibles las cosas que, a
pesar de serlo objetivamente, están destinadas a cualquier uso que no sea su consumo natural o civil. Así,
por ejemplo, ocurre en el caso de una botella de un vino de una cosecha muy antigua que es facilita a un
negocio para el solo efecto de ser exhibida en la vitrina; las monedas que constituyen piezas de colección.

55
 CONSUMIBILIDAD Y FUNGIBILIDAD:
Relacionando la consumibilidad con la fungibilidad, cabe destacar
que generalmente las cosas consumibles son al mismo tiempo fungibles (ej: la
mayor parte de los alimentos, la ropa (discutible)), pero ambos caracteres no van
necesariamente unidos. Hay cosas fungibles no consumibles objetivamente (ej:
libros, autos).
En síntesis, los conceptos de fungibilidad y de consumibilidad
pueden presentarse juntos o no, pero son independientes, cada una de las
clasificaciones tiene una base diferente, de allí que en caso de coincidencia está
es accidental. Conviene señalar que, nuestro legislador, establece erróneamente
que las cosas consumibles son una especie de las cosas fungibles, pero no se da un
concepto ni de una ni de otra.

7.-COSAS SINGULARES Y COSAS UNIVERSALES:

a)COSAS SINGULARES:
Se señala que son bienes singulares los que constituyen una unidad
natural o artificial, simple o compleja.
a.1)Son simples: aquellos que tienen una individualidad unitaria,
constituyen una unidad orgánica independiente, en que no es posible separar
los elementos que las componen. Ejemplo, un perro, un caballo, una piedra, un
esclavo, una estatua, una planta. Se trata de cosas que en la conciencia y en los usos del pueblo se
consideran como una unidad (quae uno spiritu continentur), aun cuando esta unidad resulte de la conjunción
de varios elementos, siempre y cuando en la opinión común éstos aparezcan orgánicamente fundidos.
a.2)Son complejas o compuestas las que constituyen un todo
coherente como resultado de la conexión física de cosas simples, vale decir, el
formado por dos o más cosas simples unidas, fusionadas o mezcladas, que pierden
su individualidad en la composición, una unión de cosas que vienen a formar un
complejo unitario, sin que las cosas que lo componen pierdan individualidad, vale
decir, se trata de una conjunción mecánica de cosas simples (corpora ex
contingentibus o ex coha entibus).Ejemplo, una carroza, un edificio, una nave.

b)COSAS UNIVERSALES O COLECTIVAS:

Por su parte los bienes universales, son agrupaciones de bienes
singulares; que no tienen entre sí una conexión física, pero que forman un
todo funcional y están relacionadas por un vínculo determinado, vale decir,
están constituidas por varias cosas singulares, que aunque no estén unidas
entre ellas, de manera material, no obstante, el hecho de tener un nombre
común demuestra que forman un todo único. (una biblioteca o un rebaño).
Las cosas universales o colectivas o universalidades de cosas, como
señalamos, son agrupaciones de cosas singulares, sin conjunción o conexión
física entre sí, que por tener o considerarse que tienen un lazo vinculatorio,
forman un todo y reciben una denominación común. Se acostumbra
dividirlas en universalidades de hecho (universitas facti) y universalidades de
derecho o jurídicas (universitas iuris).
Cabe destacar, que el tema de las universalidades es algo complejo y
lleno de controversias, sin perjuicio de lo cual trataremos algunas ideas
generales sobre las universalidades.

56
 b.1)Las universalidades de hecho podemos conceptualizarlas como el
conjunto de bienes muebles, que no obstante conservar su individualidad
propia, forman un todo al estar unidas por un vínculo de igual destino,
generalmente económico. En esta clase de universalidades los bienes que la
componen mantienen su propia individualidad, función y valor, y el vínculo
que une a las cosas para formar la universalidad de hecho es el común destino
o finalidad, generalmente económico.
Se trata de aglomeraciones de cosas no unidas materialmente, pero que,
sin embargo, se pueden considerar como un objeto único, ya que, siempre desde el
punto de vista económico social, tienen esencia distinta en su totalidad.
Conviene destacar, que los bienes agrupados pueden ser de la misma
o de distinta naturaleza (Ejemplo de bienes de idéntica naturaleza: ganado,
biblioteca, pinacoteca; ejemplo de distinta naturaleza: establecimiento de
comercio.).
Por último, la universalidad de hecho sólo comprende sólo
elementos activos y no pasivos (deudas).

b.2)Las universalidades de derecho podemos conceptualizarlas como

las que están constituidas por un conjunto de bienes y relaciones jurídicas
activas y pasivas consideradas jurídicamente como formando un todo
indivisible. En esta clase de universalidades se destaca el hecho de comprender
tanto elementos activos como pasivos. En nuestro ordenamiento, la universalidad
jurídica típica es la herencia.
Vistos los conceptos y características de una y otra clase de
universalidad debemos destacar que la universalidad de hecho presenta una
unidad fundamentalmente económica y no estrictamente jurídica, por lo cual
los ordenamientos le aplican el régimen jurídico que corresponde a los bienes
singulares que la componen. En cambio, a la universalidad de derecho la ley
la trata como una unidad puramente jurídica, aplicándole normas
particulares sin consideración a los bienes que la integran.

9.-LOS FRUTOS:

Precisiones conceptuales:
En un sentido amplio se suele decir que fruto es lo que una cosa da o
produce. En todo caso, estrictamente, es necesario distinguir entre productos
y frutos.

Producto: es lo que una cosa da sin periodicidad o con detrimento

de su estructura (piedras de una cantera), vale decir, se trata de cosas que constituyen partes
sustanciales de otra, de manera que su extracción menoscabe o destruya al todo, que resulta incapaz de
reproducirlas.

Fruto (fructus): es lo que una cosa da periódicamente y sin

detrimento de su substancia (frutos y flores de los árboles), que, estrictamente,
corresponde a lo que hoy entendemos como fruto natural.

Según algunos en el Derecho Romano no se formula esta distinción y en el concepto de fruto

se comprenden los productos. Otros estiman que sí se formula y para ellos extraerle los productos a una
cosa no constituye goce sino un acto de disposición, pero reconocen que los juristas incurren en error en
ciertas ocasiones al calificar ciertas situaciones como frutos, en circunstancia de obedecer más al concepto
de producto, como la madera de los árboles de un bosque, los minerales y las piedras. Una discusión áspera
era la relativa a la calificación del parto de una esclava. Así, algunos lo consideraban como fruto (Mucio

57
Escévola y Manilio) y otros opinaban lo contrario (Junio Bruto) para quien el fruto de un esclavo consiste en
sus obras, siendo ésta última la opinión que prevaleció.

Clasificación de los frutos:

En un sentido estricto, los frutos son lo que una cosa da
periódicamente, sin detrimento, que adquieren individualidad al separarse de
la cosa fructífera, pero, en un sentido jurídico el concepto es más amplio
abarcando además las rentas de un capital. De esta forma, los frutos de una cosa
pueden ser de dos clases: naturales y civiles.
Se dice que son frutos naturales los que da la naturaleza, ayudada o
no de la industria humana.
Los frutos civiles son la utilidad equivalente que el dueño de una
cosa obtiene al conceder a un tercero el uso y goce de ella, vale decir, en
contraposición a los naturales, son aquellas rentas o utilidades que pueden
obtenerse de una cosa mediante negocios jurídicos, por ejemplo, dándola en
arrendamiento o en préstamo. Ejemplo: los intereses de un capital, rentas de
arrendamiento de una propiedad.
Los frutos civiles, en un primer momento consisten en derechos,
pero luego que se hacen efectivos se convierten en cosas corporales, casi
siempre dinero.
Los juristas romanos para referirse a los frutos civiles decían,
simplemente, que era “como si fueran frutos” o “se consideran como frutos”.
En este sentido, conviene destacar que no es fruto civil el precio que se recibe por la
enajenación de una cosa, pues en este caso lo cedido no es el mero uso de la cosa, sino ella misma se pierde
jurídicamente para su dueño; de allí que para algunos no es fruto civil el precio por el uso del dinero, el
interés (usurae), pues para recibirlos es necesario que su dueño pierda el dinero, consistiendo el mutuo en
la enajenación de aquél, que permitirá al mutuario consumirlo jurídicamente, esto es, gastarlo.

Desde otra perspectiva es posible distinguir entre cosas fructíferas y

cosas no fructíferas.
Cosa fructífera (res fructuaria) es la que genera orgánica y
periódicamente una entidad material (fruto), entidad que separándose de
aquella que la produce, sin alterar ni su esencia ni su sustancia ni su
capacidad productiva, existe como cosa en sí misma, autónoma, distinta de la
cosa que la ha producido, vale decir, frutos naturales son aquellas cosas formadas
espontáneamente y de manera periódica por otras (cosa fructífera o fructuaria),
como consecuencia de procesos orgánicos naturales, y cuya separación no
menoscaba la cosa fructuaria, que entonces conserva su capacidad
reproductora.

ESTADOS EN QUE PUEDEN ENCONTRARSE LOS FRUTOS:

por razones de técnica jurídica se distinguen los frutos en relación con su
situación respecto de la cosa fructífera o al poseedor
Así, los frutos naturales pueden encontrarse en distintos estados:
pendientes, separados, percibidos (consumidos y existentes) y podidos
percibir.

Pendientes (fructus pendens), son los que están unidos a la cosa

fructífera matriz, por lo cual constituyen todavía una parte integrante de la
misma y están por eso sujetos a igual regulación jurídica que aquélla.
Separados (fructus separati), son los que ya no están unidos a ella
por cualquier razón aún cuando sea por un hecho accidental (el viento), los que al

58
tener una existencia autónoma se hacen objeto de un nuevo derecho de
propiedad.
Percibidos (fructus percepti), son los que después de su separación
han sido tomados con la intención de tenerlos como propio.
Dentro de los frutos percibidos, se distinguen los Consumidos (fructus
comsumpti), son los que se han consumido verdaderamente o se han
enajenado, de los Existentes (fructus extantes), que son aquellos que separados
y percibidos se encuentra en poder del poseedor de la cosa fructífera.
Podidos percibir (fructus percipiendi), son los que de hecho el
poseedor de la cosa fructífera no percibe ni percibirá, pero que habría podido
percibir si hubiese empleado la debida diligencia.
Por su parte, los frutos civiles pueden encontrase pendientes y
percibidos.
Pendientes, mientras se deben; y
Percibidos, desde que efectivamente se pagan.
También podríamos considerar la posibilidad de la existencia de
frutos civiles podidos percibir, vale decir, pudieran haberse obtenido usando
una cierta diligencia.

II.-CONCEPTOS BASICOS Y ALGUNAS CONSIDERACIONES

GENERALES SOBRE LOS DERECHOS REALES:

A.-INTRODUCCION: Al estudiar los distintos sentidos de la

expresión derecho señalamos que uno de ellos era la de derecho entendido como
derecho subjetivo, esto es, la atribución o facultad que corresponde a un sujeto y
que es reconocida y amparada por el ordenamiento jurídico.
El derecho subjetivo es un interés jurídicamente protegido y el objeto
de todo derecho subjetivo será siempre algo que permita al hombre una
utilidad y entre estos existen algunos que tienen valor económico, a los cuales se
les denomina bienes (bona), los que admiten distintas clasificaciones, siendo
una de ellas la que distingue entre incorporales y corporales.
La doctrina identifica los bienes incorporales como meros derechos,
específicamente entendidos como derechos subjetivos, los cuales se
clasifican en reales y personales.
Conviene precisar que la división de los derechos subjetivos en
“derechos reales” y “derechos personales”, no se encuentra en las fuentes del
derecho romano. Pero, en ellas se utilizan las expresiones ius in re o in corpore
(derechos in re) y ius ad rem o derechos ad rem
En todo caso, la expresión ius in re se emplea no en el sentido actual que se atribuye a la
expresión derecho real, sino simplemente para aludir al titular de un poder sobre cosas distinto del dominuim,
como el usufructo, la prenda, vale decir, derechos que constituían desmembraciones del dominio Vale
decir, la expresión jus in re se empleaba para contraponerla al dominio. En todo caso, estos derechos in re
se ejercitan directamente sobre una cosa determinada. La expresión derecho real, con su actual
significado, aparece sólo en los siglos XI y XII d.C. Por su parte, la expresión jus ad rem, no es una
expresión romana. En efecto, en Roma, al dominio y a los jus in re se oponían las obligationes o derechos
de crédito que consisten en una relación especial entre dos individuos, mediante la cual uno de ellos
puede exigir del otro alguna prestación, la que puede consistir en dar una cosa, realizar un hecho o en
una abstención. En estricto rigor, la distinción entre estas dos clases de derechos, fue contemplada por
los romanos desde el punto de vista del proceso, distinguiendo entre actio in rem, como tutela de los
derechos reales y actio in personam para proteger las obligaciones o derechos personales.

59
 B.-CONCEPTOS Y PRECISIONES GENERALES:
Derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a
determinada persona. En otras palabras, es el derecho que tiene una persona
directa e inmediatamente sobre una cosa. Se trata de un derecho en la cosa,
derecho que puede consistir en la propiedad o en un desmembramiento de ella, como
el usufructo, la servidumbre.
Los derechos reales se presentan con un determinado contenido y extensión, los que no pueden ser
modificados mayormente por la voluntad de las partes. Además se ejercitan sin necesidad de otra persona.
Por su parte son derechos personales o créditos los que sólo pueden
reclamarse de ciertas personas, que por un hecho suyo o la sola disposición de
la ley, han contraído las obligaciones correlativas. En este caso no existe una
relación directa entre el titular del derecho y la cosa, sino un vinculo jurídico entre
personas, acreedor y deudor. Todo derecho personal supone una obligación correlativa, vale decir si
hay derecho es porque hay obligación.

ELEMENTOS O ESTRUCTURA DE LOS DERECHOS REALES

Y DERECHOS PERSONALES

DERECHOS REALES:
a)El titular del derecho, que es quien tiene el poder de aprovecharse
total o parcialmente de la cosa, y
b)la cosa sobre que recae.

DERECHOS PERSONALES:
a)un sujeto activo (acreedor), que es quien puede exigir de otro una
determinada prestación.
b)un sujeto pasivo (deudor), que es quien debe realizar la prestación,
c)un objeto: la prestación, esto es, lo que la persona obligada debe
realizar.

III.-ESTUDIO SISTEMATICO DE LOS DERECHOS REALES:

Tal como lo señalamos son aquellos que establecen una relación directa
entre una persona y una cosa, sin la necesidad de la colaboración activa de otros. Se
trata de derechos oponibles a cualquier persona, que confieren a su titular la
posibilidad de beneficiarse con una cosa, ya sea en forma absoluta o bien limitada.
A lo dicho, habría que agregar que para los romanos sólo se tiene poder
sobre un cosa en la medida en que se disponga de una actio, que en este caso
específico se denomina actio in rem. En este sentido, algunos señalan que el
derecho real es un poder que el sujeto de derechos puede ejercer sobre cosas
corporales, protegido por las denominadas actiones in rem.

CLASIFICACION DE LOS DERECHOS REALES:

Los derechos reales pueden ser clasificados desde distintos puntos de
vista, entre los cuales podemos mencionar:
a)Según su independencia o accesoriedad de un derecho de crédito,
se dividen en principales y accesorios. Son principales: el dominio, el usufructo,
las servidumbres. Son accesorios: la prenda y la hipoteca.
b)Otra clasificación agrupa a los derechos en derechos sobre cosa
propia y en derecho sobre cosa ajena. El único derecho real sobre cosa propia es
el derecho de dominio y en cierta medida, por asimilación, el derecho de
herencia. Así podemos hablar del dominio y de los iura in re aliena. Aquí se

60
atiende en concreto al mayor o menor poder que estamos autorizados a ejercer sobre
una cosa, siendo el dominio el poder más absoluto que la ley nos reconoce sobre una
cosa.
Los derechos sobre cosa ajena o derechos limitativos del dominio, son
los establecidos en favor de una persona distinta del dueño y de ellos sólo
nacen derechos limitados sobre la cosa, pero que el titular puede y debe
hacerlos efectivos contra cualquier persona.
Estos derechos reales sobre cosa ajena, se subdividen en derechos
reales de goce y derechos reales de garantía. Los derechos reales de goce
contienen las facultades de uso o goce directo de la cosa, vale decir, su finalidad es
el aprovechamiento de la cosa ajena. (ej: servidumbre, usufructo). En cambio, los
derechos reales de garantía, no confieren a sus titulares el uso o goce de la cosa
ajena, sino que garantizan el cumplimiento de una obligación, vale decir,
presuponen una relación de crédito a la que sirven de garantía. (ej: prenda e
hipoteca).

DERECHO REAL DE DOMINIO O PROPIEDAD:

INTRODUCCION Y APROXIMACIÓN CONCEPTUAL:

Hoy en día, el dominio expresa el poder más completo de la persona
sobre una cosa, encontrándose sometida la cosa de manera absoluta y exclusiva,
a la voluntad y acción de una persona; el resto de los derechos reales, pueden
ser considerados como simples emanaciones suyas.
Hablar del concepto de dominio o propiedad en Roma, es hablar de
las diversas épocas que conforman su historia. En cada una de ellas la propiedad
se nos presenta como un derecho con características propias y, en esencia, con
diferente naturaleza. Se puede decir que el surgimiento y evolución de la
propiedad se identifica con las profundas transformaciones sociales y
económicas que en su dilatada existencia sufre el Derecho Romano.
Así, se dice que en una primera época no existía una propiedad
individual sino una propiedad colectiva de las gens, por lo menos así lo era
respecto de los fundos cultivables. Posteriormente, se habría reconocido a los
ciudadanos una propiedad privada para las casas situadas dentro de los muros
de la antigua ciudad y los huertos. Ya en la ley de las XII Tablas aparece
reconocido el concepto de propiedad privada incluso sobre los fundos,
propiedad a la cual se denomina DOMINIUM EX IURE QUIRITIUM
(DOMINIO SEGUN EL DERECHO DE LOS QUIRITES) que es la única especie
de propiedad que a esa época reconocía el derecho romano, lo que se mantiene
hasta entrado el derecho clásico.
Posteriormente y especialmente como consecuencia de la labor del
Pretor, surgen distintas figuras que si bien no era calificadas como dominium,
eran protegidas jurídicamente y con un régimen muy parecido, figuras que la
doctrina moderna denomina propiedad bonitaria, propiedad de los fundos
provinciales y propiedad peregrina, las que se diferencian del Dominuim por
ausencia o defecto en el modo de adquirir, idoneidad de la cosa y falta de
capacidad en el titular, respectivamente y sobre lo cual nos referiremos al
estudiar los distintos tipos de propiedad reconocidos por el derecho romano.
Finalmente, en el derecho justineaneo, según explicaremos más
adelante, se reconoce una sola especie de propiedad.
Por otra parte, en Roma, al identificarse el dominio con la cosa sobre
que este se ejerce, el contenido de la propiedad depende de la modalidad del uso

61
sobre aquellas cosas: la propiedad de una finca, la de un esclavo, la de una mesa, la
de unas monedas tienen un contenido muy distinto, lo que explica que los romanos
no dieran una definición de lo que debía entenderse por dominio, sin perjuicio de
ello, Gayo, refiriéndose al dominio quiritario, nos habla del pleno derecho
sobre la cosa.
Son los juristas mediovales los que, inspirados en la concepción
romana de propiedad, elaboraron el concepto que hoy manejamos de
propiedad, esto es, el derecho de gozar y disponer de las cosas de la manera más
absoluta.

Al respecto, Bartolo de Sassoferrato considera que la propiedad es,

ante todo, un derecho, señalando que una cosa es el derecho y otra el objeto del
mismo (res). Luego agrega que es un derecho en una cosa corporal (re corporali);
del cual sólo puede disponer su titular discrecionalmente, sin perjuicio de los
límites que impoga la ley (Dominium est ius de re corporali perfecte disponendi
nisi prohibeat)
Al parecer en este concepto se habría inspirado nuestro legislador para
definir en el artículo 582 del Código Civil el dominio (que se llama también
propiedad), como el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer
de ella arbitrariamente; no siendo contra la ley o contra derecho ajeno.
Agregando, que la propiedad separada del goce de la cosa, se llama mera o
nuda propiedad.
Finalmente, en el artículo 583 del mismo cuerpo legal, se señala que
sobre las cosas incorporales hay también una especie de propiedad.
Comentario: Respecto de las definiciones señaladas, es necesario
destacar que ellas tienden a destacar el carácter absoluto del dominio, pero en
realidad el contenido del derecho de propiedad está relacionado con las
características de los bienes sobre los cuales puede recaer, siendo de esta forma
variables sus características y limitaciones, por lo cual resulta difícil dar un
concepto genérico.

CARACTERISTICAS DE LA PROPIEDAD O DEL DOMINIO:

Según señalamos anteriormente, los juristas romanos no definieron
lo que debía entenderse por dominio ni sus características o contenido. Sólo los
glosadores medievales lo intentaron y así Bartolo de Sassoferrato o concibió
como el derecho de usar y disponer plenamente de la cosa propia a la que se le
añade, pleonásticamente, ius fruendi (derecho de gozar), y como características
podemos mencionar:

1.-Es un derecho real y como tal esta amparado por una acción real
llamada acción reivindicatoria.

2.-En el Derecho romano sólo podía recaer sobre cosas corporales. En

cambio, en el derecho contemporáneo se señala que puede recaer también sobre
cosas incorporales.

3.-Es el señorío absoluto sobre una cosa. Es absoluto, pues

comprende todas las facultades que es posible tener sobre una cosa. El dueño
tiene el JUS UTENDI, EL JUS FRUENDI Y EL JUS ABUTENDI, esto es, el
derecho de usar la cosa, de gozar de sus frutos y disponer libremente de ella. En
este sentido se dice que las cosas, en cuanto constituyen bienes son capaces de proporcionar beneficios o

62
utilidades a los individuos; pero el tipo de beneficio que ofrecen no siempre es el mismo de parte de todas, ni
los individuos pueden lícitamente aprovecharlas siempre en igual modo. Las ventajas de una cosa dependen
de la clase de ellas, y su atribución, del derecho que sobre las mismas se tenga. En general sobre las cosas es
posible un uso (uti), un disfrute o goce (fruti) y una disposición (utendi).

4.-Es el señorío exclusivo sobre una cosa, vale decir corresponde al

propietario con exclusión de toda otra persona. La exclusividad consiste en que
no puede haber, al mismo tiempo, sobre la cosa, dos derechos de propiedad
independientes. En efecto, si el propietario absorbe todos los derechos sobre la cosa, es evidente que
otra persona no puede tener ninguno. En todo caso, puede darse el caso que una cosa
pertenezca a varios propietarios, como ocurre con el condominio o copropiedad,
pero en este caso, en realidad, el conjunto de los copropietarios es el propietario
y cada una de ellas sólo tiene una parte alícuota sobre el todo.

5.-El derecho de dominio no tiene más limitaciones que las

establecidas por la ley o las que resultan del derecho ajeno. Si bien en principio
la propiedad es absoluta, este poder no es sin limitación. En todo caso, conviene
destcar que estas limitaciones se establecen fundamentalmente gracias a la actividad
del pretor y más tarde por influencia del cristianismo.

6.-Es perpetuo, esto es, no se extingue por el transcurso del tiempo.

Se conserva mientras exista la cosa para su dueño. Sin perjuicio de ello, por
excepción, caducan la propiedad intelectual, industrial, fideicomisaria y otras.

LAS FACULTADES QUE CONFIERE EL DERECHO DE

DOMINIO:
A)JUS UTENDI: o facultad de uso. El propietario puede utilizar o
servirse de la cosa, esto es, permite aprovechar los servicios que puede
suministrar la cosa, excepto sus productos y frutos, puesto que estos últimos se
refieren a otro atributo, vale decir, consiste en aplicarlas a la destinación que
les es natural, con tal que no resulten afectadas en su integridad, de allí que
sólo es posible respecto de las cosas no consumibles.
B)JUS FRUENDI: o facultad de goce. El dueño puede beneficiarse con
los frutos y productos de la cosa, esto es, el derecho a recoger los frutos que la
cosa produzca, vale decir, se refiere al aprovechamiento de los frutos que la cosa
es capaz de generar o producir. Valga recordar, que los frutos pueden ser civiles o
naturales,
C)JUS ABUTENDI: o facultad de abuso o disposición. El dueño puede
disponer de la cosa según su voluntad y arbitrariamente.
Algunos lo conceptualizan como el derecho a consumir la cosa y
disponer de ella en forma absoluta, inclusive destruirla o enajenarla, pues
Abutor, quiere decir, consumir o gastar y sólo por extensión podría emplearse en el
sentido de hacer un mal uso.
La disposición puede ser material, por ej: consumiéndola, o bien puede
ser jurídica, esto es, celebrando negociaciones con terceros respecto de ella, ej:
enajenarla, hipotecarla, etc. Vale decir, consiste en afectar su sustancia o integridad materiales
(disposición física) o su pertenencia (disposición jurídica), pudiendo ser total o parcial.
De allí, que el jus abutendi debe entenderse como el derecho de
consumir la cosa o disponer de ella legalmente enajenándola total o
parcialmente, gravándola o imponiéndole servidumbre.
Aquí, conviene destacar que respecto de las cosas que se consumen
por su uso (cosas consumibles) , no es dable un uso reiterado de ellas, por lo

63
cual respecto de ellos, al usarla la facultad que se manifiesta nos es el ius utendi
sino que el ius abutendi.

DISTICION ENTRE PLENA Y NUDA PROPIEDAD:

En relación a las facultades que confiere el dominio, se señala que el
dueño puede desprenderse del jus utendi y continua siendo dueño (ej: el que entrega
una cosa en arriendo, entrega el uso, pero conserva el goce y la administración).
Además el dueño puede desprenderse del jus fruendi y sigue siendo
propietario ( ej: usufructo) y en este caso se dice que conserva la nuda propiedad.
De la única facultad que el dueño no puede desprenderse sin dejar de
ser propietario es de la facultad de disposición.
Cuando los tres atributos se hallan reunidos estamos ante la
propiedad plena, absoluta y completa.
Por su parte, cuando por efecto de derechos concedidos a otra
persona, el propietario se halla privado del goce o se encuentra coartado en la
disposición de la cosa, la propiedad no es plena, es mera o nuda propiedad.
Así, nuestro Código Civil en el artículo 582 nos señala que la propiedad separada del goce de la
cosa se llama mera o nuda propiedad; en todo caso, debemos aclarar que nuestro legislador comprende en la
expresión goce, las facultades de usar y gozar.

Comentario: En relación a las facultades y la posibilidad de

desprenderse de ella, algunos autores señalan que no es posible comprimir en una
definición toda la serie de facultades que tiene el propietario sobre la cosa, entre
otros motivos, porque circunstancialmente pueden faltar algunas de ellas, sin que
por ello la propiedad sufra menoscabo jurídicamente hablando, por ejemplo cuando
se constituye un derecho de usufructo a favor de un tercero, caso en el cual la
propiedad subsiste, sin perjuicio de que el dueño no puede usar ni gozar de la cosa.
En este sentido se destaca la “elasticidad” del dominio, por cuanto puede ser limitado por otros
derechos reales, llegando a impedir al propietario parte importante de las facultades que el dominio le
confiere sobre la cosa, llegando incluso a reducir su contenido a un mero título jurídico (nuda
propiedad), pero en el momento mismo que los otros derechos reales que gravan la cosa han cesado,
recupera el propietario la plena propiedad.
Al respecto, Bonfante nos dice que la propiedad es el dominio más general sobre la cosa,
ya sea en acto o al menos en potencia.

LIMITACIONES AL DERECHO DE PROPIEDAD

Por absoluto y exclusivo que sea el derecho de propiedad, no puede
ser ejercido por el propietario contra la ley o contra derecho ajeno. De lo
referido, resulta que las restricciones o limitaciones al derecho de dominio son de
dos clases: restricciones impuestas por la ley, y restricciones que se derivan del
respeto debidos a los derechos de otra persona. Estas limitaciones no son
contrapuestas y excluyentes. Así, se daba el caso de que muchas de las
limitaciones establecidas por las leyes no están establecida en favor del interés
público sino del interés de otro particular, como ocurre cuando el derecho
regula las relaciones de vecindad.

a)LIMITACIONES QUE DERIVAN DEL RESPETO DEBIDO A

LOS DERECHO AJENOS: nos vamos a referir únicamente a dos:
a.1)LOS IURA IN RE ALIENA: o derechos en cosa ajena. Estos
implican una limitación al dominio en virtud de la cual alguna o algunas de las
facultades que corresponden al propietario (jus fruendi o jus utendi) han pasado a

64
otras personas, pero sin que lo priven de la facultad de disponer de lo suyo, esto es,
del jus abutendi. Ej: usufructo.
a.2)EL CONDOMINIO o COPROPIEDAD: En términos generales
es la coexistencia de dos o más titulares del derecho de propiedad sobre una
cosa.

b.1)LIMITACIONES ESTABLECIDAS EN INTERES PUBLICO:

Son de diferente naturaleza y, aunque son raras en las épocas más
antiguas, va aumentando su número en el Bajo Imperio.
a)Expropiación por causa de utilidad publica. Consiste en el derecho de la
autoridad pública a apoderarse de un bien de un particular, tras la oportuna indemnización, con el fin de
destinarla a satisfacer un interés público. La expropiación por causa de utilidad pública no es tratada ni
aludida en las fuentes clásicas, aunque algunos consideran que se encuentran algunas aplicaciones en materia
de construcción de acueductos y de calzadas. En cambio, en Derecho del Bajo Imperio, algunas disposiciones
de Teodosio II y de sus sucesores, conceden a determinados magistrados la facultad de demoler edificios con
indemnización para sus propietarios, lo que autoriza a reconocer la existencia de esta institución que los
romanos no la regularon sistemáticamente
b)Limitaciones por motivos religiosos: la ley de las XII Tablas estaba prohibido
sepultar o quemar cadáveres dentro de la ciudad, prohibición que se encuentra en los estatutos de algunos
municipios. Además, si el fundo donde está sepultado un cadáver es propiedad de una persona distinta del
titular del ius sepulchri, se concede a éste el iter ad sepulchrum, esto es, el derecho a atravesar el fundo para
realizar sobre el sepulcro las ceremonias religiosas en honor de los dioses Manes.
c)Limitaciones impuestas a los fundos ribereños: Los fundos colindantes con
ríos navegables deben soportar el uso de la ribera para las maniobras necesarias a la navegación (atracar las
embarcaciones, secar redes de pesca, etc.)..
d)Tránsito público. En caso de que un camino público quede intransitable, los
propietarios de los fundos contiguos deben permitir temporalmente que el tráfico se realice sobre su propiedad
durante los trabajos de reparación del camino.
e)Limitaciones por motivos urbanísticos. Son numerosas ya en el Derecho
clásico, tanto en orden a la altura como a la distancia y a la estética de los edificios. Aumentan en el Derecho
del Bajo Imperio. (Algunas de ellas todavía se aplican) (Se analizarán algunas cuando se estudien las
servidumbres prediales)
f)Limitaciones por explotación de minas: Desde el año 382 d.C. se concede el
derecho a excavar minas en el fundo de otro, y poder explotarlas, siempre que se pague un décimo de lo
logrado al propietario y otro tanto al fisco.
g)Impuesto territorial: desde el año 292 d.C., los fundos objetos del dominio quiritario
fueron sometidos a impuesto territorial y perdieron así la condición de inmunidad que distinguía a ese
dominio de los otros tres tipos de propiedad.

b.2)LIMITACIONES ESTABLECIDAS POR RAZONES DE

VECINDAD: Estrictamente se trata de limitaciones legales, a las cuales algunos denominan limitaciones
de derecho privado, en oposición a las anteriores, a las cuales denominan como limitaciones de derecho
público, pero por sus especiales características optamos por tratarlas en forma especial.
Estas limitaciones surgen del mismo dominio, aunque sea absoluto,
porque lo es dentro de su ejercicio normal; fuera de él, se enfrenta con el derecho
del vecino que lo detiene. No son, pues, excepciones al derecho de propiedad sino
consecuencias conforme a la naturaleza y fin normal del mismo.

DIVERSAS CLASES DE PROPIEDAD RECONOCIDAS POR EL

DERECHO ROMANO:
Los romanos en un primer momento sólo reconocieron la existencia
de la llamada propiedad quiritaria, pero como consecuencia de la
transformación de la sociedad romana y la magnífica labor creadora del Pretor,
aparecen nuevas figuras que los romanos no podían calificar como propiedad,
pero que protegían jurídicamente y cuyo régimen era muy parecido.

65
 Estas nuevas figuras son denominadas por la doctrina moderna, en
base a las Institutas de Gayo, como propiedad bonitaria, propiedad de los
fundos provinciales y propiedad peregrina, de lo cual resulta que en Roma, se
habrían conocido cuatro clases de “propiedad”.
a.-Propiedad Quiritaria.
b.-Propiedad Bonitaria.
c.-Propiedad de los peregrinos.
d.-Propiedad de los fundos provinciales.

a.-LA PROPIEDAD QUIRITARIA: (dominium ex iure quiritium)

Era la única y autentica propiedad reconocida por el ordenamiento
jurídico romano. De Gayo aprendemos que en los antiguos tiempos o se era
propietario ex iure quiritium, o nada, no existían situaciones paralelas o análogas.
Es como su nombre lo indica, la propiedad de los quirites.
Es la propiedad civil, defendida por la reivindicatio, según veremos más
adelante, mediante la cual un propietario no poseedor busca recuperar la
posesión de una cosa que le pertenece.
Además, el propietario quiritario dispone de la acción negatoria, por
la cual puede impedir que cualquier persona lo perturbe en el ejercicio de las
facultades que confiere el dominio.
En todo caso, existen otras herramientas procesales que se
relacionan con la protección procesal de la propiedad.

REQUISITOS O ELEMENTOS DE LA PROPIEDAD

QUIRITARIA:
Para ser propietario quiritario es necesario el concurso de varias
condiciones, cuales son:

1.-CAPACIDAD DEL TITULAR,

2.-IDONEIDAD DE LA COSA Y
3.-LEGITIMIDAD EN EL MODO DE ADQUIRIR:

1.-CAPACIDAD DEL SUJETO:

Eran capaces del dominio quiritario aquellos que gozaban del ius
commerccii, vale decir, los ciudadanos romanos y los latinos y peregrinos que tenga
el ius commercii..
Sólo a ellos se les reconoce el derecho absoluto y exclusivo de disponer
de una determinada cosa y gozar de la defensa judicial predispuesta en defensa de
esa disponibilidad.

2.-IDONEIDAD DE LA COSA (OBJETO DEL DOMINIO

QUIRITARIO):
El objeto, puede ser mueble o inmueble, pero:
a)se exige que esté dentro del comercio y
b)se excluían los fundos provinciales pues ellos pertenecían al Estado
romano y sobre ellos existía una clase o especie de dominio distinta, vale decir,
tratándose de inmuebles sólo es posible respecto de fundos itálicos, esto es, los
situados en Italia o en tierras a las cuales se les hubiese concedido el privilegio
del ius italicum.

66
 Cabe destacar que algunos autores, consideran que la propiedad
quiritaria podía sólo recaer sobre cosas mancipi.

3.-LA LEGITIMIDAD EN EL MODO DE ADQUIRIR:

Para poder hablar de propiedad quiritaria se exigía que el titular de ella la
hubiese adquirido por un modo apto o legítimo para llegar a ser propietario
quiritario.
Esto obliga a distinguir entre cosas mancipi y las cosas nec mancipi.
Para las cosas mancipi, se exigía emplear un modo de adquirir del
ius civile, como por ej: la mancipatio, la in iure cessio, la adjudicatio, la usucapion o
por la lex.
En cambio, tratándose de cosas nec mancipi podían serlo ya mediante
un modo del jus civile o bien del jus gentium (ocupación, tradición y accesión).

b.-LA PROPIEDAD BONITARIA o pretoria:

Para muchos no sería verdaderamente una especie de dominio sino más
bien una especie de posesión. Cualquiera sea la opinión sobre el particular, diremos
que se trata de una institución creada por el pretor, quien la introdujo con una
finalidad de justicia, para defender a aquel que recibió una cosa mancipii en
contra del mismo propietario civil que se la entregó y no transmitió en la forma
exigida para dar lugar a la propiedad civil, vale decir, se trata de una situación
que no puede ser calificada de dominio quiritario por defecto en el modo de
adquisición.
Se designa esta situación con la expresión "in bonis esse" o "in bonis
habere", esto es, “la tiene entre sus bienes”, “está en sus bienes”, de donde
viene la expresión propiedad bonitaria.
Para entender adecuadamente esta institución conviene recordar que uno
de los requisitos de la propiedad quiritaria era la legitimidad en el modo de
adquirir, esto es, tratándose de cosas mancipi se requería la utilización de un
modo del derecho civil y si no se valía de uno modo del jus civile no se adquiría
la propiedad quiritaria, conservando por tanto el antiguo propietario su dominio,
pudiendo ejercitar la acción reivindicatoria, la que debía ser acogida.
Normalmente, por la simplicidad que conllevaba las partes recurrían
aún tratándose de cosas mancipi a la tradición, por lo cual no se adquiría el
dominio quiritario.

En este evento, el tradente podía valiéndose de la actio

reivindicatoria recuperar la posesión de la cosa, lo cual era evidentemente
injusto, pues el adquirente había pagado un precio por la cosa. La única forma que
tenía para adquirir el dominio era mediante la usucapión, vale decir, poseer la
cosa durante un cierto lapso de tiempo (2 años inmuebles, 1 años los muebles) y
hasta entonces, el in bonis habens carecía de protección,.
Lo anterior motiva la intervención del pretor quien juzgó
oportuno tutelar hasta el momento de la usucapión las expectativas de
dominium del sujeto adquirente reconociendo que tenían las cosas in bonis
hasta que la adquiriere por usucapión.
En otras palabras, el pretor va a defender a aquel que recibió una
cosa mancipi contra el mismo propietario quiritario que se la entregó y no
transmitió en la forma exigida para transferir la propiedad quiritaria, siendo
tratado el adquirente como si fuera dueño, en el supuesto que el tradente,

67
dueño aún frente al ius civile, intentara recuperar la cosa mediante reivindicatio,
concediéndole en contra de este y de otros que intentaran atacarlo determinadas
herramientas procesales según veremos más adelante.

IMPORTANCIA DE LA PROPIEDAD BONITARIA:

A)Permitía llegar a adquirir el dominio quiritario de las cosas
mediante usucapión.
B)El propietario bonitario goza de todas las ventajas del dominio,
particularmente del jus utendi y del jus fruendi y también goza de la facultad
de enajenar, transferir el dominio de la cosa, pero mientras sea propietario
bonitario en caso de que enajene la cosa, transfiere la propiedad bonitaria de
ella, ya que nadie puede transferir más derechos que los que tiene.
En consecuencia, el propietario bonitario no puede convertir mediante la
enajenación de la cosa al adquirente en propietario quiritario.
C)Estaba protegida jurídicamente: El pretor creó acciones y
excepciones para proteger la propiedad bonitaria, ya contra terceros, ya
eventualmente contra el mismo propietario, cuales son: 1)La exceptio reivinditae
et traditae, 2)La acción publiciana y 3)la exceptio doli.
1.-EXCEPTIO REIVINDITAE ET TRADITAE: esta es la excepción de la res mancipi que ha
sido vendida por su propietario quiritario y de la que se ha hecho tradición, la que se utiliza para enervar la
acción reivindicatoria entablada en estas circunstancias, conservando el propietario bonitario la posesión de
la cosa y absuelto de la demanda intentada en su contra, para lo cual requiere probar que la cosa le había sido
vendida y que se le había hecho tradición.
2.-LA ACCION PUBLICIANA: permitía al propietario bonitario recuperar la posesión en caso
de haberla perdido por haber sido despojado de ella o por cualquier otra circunstancia. Como no podía ejercer
la acción reivindicatoria, que compete sólo al propietario quiritario, el pretor le concedía esta acción
publiciana que establecía una ficción, cual es la de presumir que ya había transcurrido el tiempo necesario
para la usucapión, considerando como si el propietario bonitario había adquirido el dominio quiritario de la
cosa, aun sin completar el tiempo requerido para ello.
3.-LA EXCEPTIO DOLI: fue otro instrumento creado por el pretor y destinado a amparar la
propiedad bonitaria. Su origen lo encontramos en la replicatio doli, acción que se extendió a todos aquellos
casos en que se hubiese recibido la entrega de una cosa mancipi por una causa distinta de la compraventa,
como por ejemplo al constituirse una dote o en el evento de una donación.
Tenía por finalidad inhibir o paralizar la acción reivindicatoria intentada por el propietario
quiritario quien habiendo enajenado la cosa intentaba de mala fe recuperarla.

c.-LA PROPIEDAD SOBRE LOS FUNDOS PROVINCIALES:

Gayo nos dice que en las provincias del Imperio romano, exceptuándose
aquellos territorios a los cuales se les había concedido el ius italicum, la propiedad
privada no puede existir, porque el territorio provincial es considerado ager publicus.
En este sentido, a principios de la época clásica los fundos se dividían
en dos categorías, a saber, los situados en la península itálica y los situados en
suelo provincial. Sólo los primeros eran susceptibles de propiedad quiritaria
(esto sólo se habría aceptado plenamente en la República como consecuencia del
poder de la clase plebeya que controlaban la agricultura, quienes exigieron el
reconocimiento de un señorío permanente e intangible de cada familia de
campesinos, sobre su fracción de terrenos), estaban exentos de todo gravamen o
tributo y se incluían entre las cosas mancipi. Por el contrario, los fundos
provinciales no podían ser objeto de propiedad y el particular que los
disfrutaba estaba obligado a pagar un tributo. En concreto, se trata de una
institución afín a la propiedad, salvo por la limitación del impuesto, pero incluso
esta diferencia se elimina cuando Aureliano (siglo III d.C.) gravó con impuestos
también a los fundos itálicos.
La propiedad provincial es llamada así por los intérpretes. Los romanos
no hablaron de esta propiedad como tal.

68
 d.-LA PROPIEDAD PEREGRINA:
Esta propiedad era de los peregrinos o sea la de los extranjeros.
Sabemos ya que el ordenamiento romano no reconoce a los peregrinos sine
commercio la capacidad de ser titulares del dominio quiritario, pero les reconoció,
sin embargo, dentro del territorio de la comunidad política de que formaban parte, la
titularidad de los derechos reales establecidos y protegidos por sus leyes nacionales,
en la medida y en los límites que el ordenamiento romano establecía.
El pretor protegió esta especie de propiedad concediendo acciones
análogas a las que tutelan el dominio quiritario, en las que se finge la condición
de ciudadano romano (actio furti, actio legis y, según algunos en forma ficticia, la
reivindicatoría)

SITUACION EN LOS TIEMPOS DE JUSTINIANO:

Esta situación de que junto al dominio quiritario coexistan algunas
situaciones de disponibilidad sobre las cosas tuteladas por el pretor va a perdurar a
lo largo de toda la época clásica. En efecto, a partir del siglo III de nuestra era
comienza un proceso de unificación hacía un solo tipo de propiedad, lo cual se
aprecia o explica por distintas razones:
1.-Por la constitución de Antonino Caracalla que en el año 212 confiere la
ciudadanía romana a todos los habitantes libres del imperio.
2.-Por la franca decadencia y abolición posterior de las formas solemnes
de transmisión de la propiedad, la cual esta íntimamente conectada con la abolición
de la distinción entre cosas mancipi y nec mancipi.
3.-Por la fusión del derecho civil y el derecho honorario, desapareciendo
la propiedad bonitaria.
4.-Por establecerse en el siglo II d.C. la obligación de pagar impuestos
para los propietarios de los fundos situados en la península itálica, hasta ese
entonces exentos de cargas tributarias.

Atendido este contexto, Justiniano en el año 530 suprime esta

multiplicidad de situaciones que no tienen ya importancia practica alguna,
sancionando que cada cual sea pleno y legítimo dueño de todos los bienes que le
pertenezcan.
Así, en el derecho justinianeo, existe un solo tipo de propiedad, que
conserva lo esencial de la quiritaria, pero que presenta de la provincial estar
afecta al impuesto territorial y a límites en el interés público, y de la bonitaria,
la ausencia de formas solemnes de transmisión.
Por otra parte, algunos autores destacan que la propiedad a esta altura
de los tiempos corresponde al concepto y características que hoy se le
atribuyan.
Por último, en cuanto al concepto de dominio gravita la influencia
cristiana que determina limitaciones al derecho de dominio, atenuando el
concepto absoluto de la propiedad con el reconocimiento de los deberes que
incumben al propietario, impuestos por los intereses sociales y así Justiniano señaló
“CONSIDERAMOS, QUE LO QUE APROVECHA A TODOS, HA DE SER
PREFERIDO A LA UTILIDAD DE NUESTROS BIENES PRIVADOS”.

LA ADQUISICION DEL DOMINIO:

MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO EN EL DERECHO
ROMANO:

69
 Para adquirir la propiedad se precisa: primero, una persona capaz de
adquirir; segundo, una cosa susceptible de ser adquirida y en tercer lugar, un
modo de adquirir el dominio.
En cuanto a la exigencia de la concurrencia de un modo de adquirir, lo
primero que tenemos que señalar es que en el Derecho Romano para transferir el
dominio y los demás derechos reales se exige la concurrencia de dos elementos,
un título y un modo de adquirir el dominio. Según la legislación romana, los contratos
producen únicamente obligaciones, y si el contrato tiene por objeto traspasar el dominio de una cosa,
producirá una obligación de dar que el propietario de la cosa contrae a favor del otro contratante.

El título es el hecho o acto jurídico que sirve de antecedente para la

adquisición del dominio. Por ejemplo, un contrato de compraventa, una donación, etc.
Por su parte, modo de adquirir es el acto que efectivamente transfiere
el derecho. En otras palabras, es el hecho o acto a que la ley atribuye la virtud de
conferir por sí mismo a una persona la propiedad de una cosa. Algunos lo
conceptualizan como la causa jurídica inmediata de la adquisición de un derecho.
De acuerdo con este sistema por el solo título no se adquiere el dominio
de las cosas; del título sólo nace un derecho personal para exigir que
posteriormente se transfiera el dominio por el obligado, mediante el
correspondiente modo de adquirir el dominio. El modo de adquirir en que mejor se
percibe la distinción entre título y modo es la tradición. Cuando operan otros modos se discute por los
tratatadistas si se exige o no la dualidad título modo o bien si el propio modo es a la vez título.
Conviene dejar en claro que no es posible adquirir un bien por dos o
más modos; la aplicación de uno de ellos hace innecesario otro, pues así como no
se puede hacer lo hecho, no se puede tampoco adquirir lo ya adquirido.

CLASIFICACION DE LOS MODOS DE ADQUIRIR EL

DOMINIO.
1.-MODOS DEL JUS CIVILE Y MODOS DEL JUS GENTIUM: Es
una clasificación propia del Derecho Romano. Según Gayo las res mancipi se
transmiten por mancipatio e in iure cessio, y las res nec mancipi mediante traditio.
Posteriormente habría señalado que hay dos grandes sistemas de adquisición de la
propiedad: o bien según el ius gentium, o bien según el ius civile.
Al respecto se señala que los modos de adquirir del Jus Civile son
aquellos típicos y exclusivos del Derecho Romano, los que se caracterizan por
ser formales, solemnes y por su publicidad, siendo tales la Mancipatio, la In iure
cessio, la adjudicatio, la usucapion y la lex. Originalmente sólo podían ser
utilizados por los ciudadanos romanos, pero luego se extendió a todos los que
tuviesen el jus comercium.
Por su parte, los modos de adquirir del Jus Gentium no requerían de
formalidades ni publicidad y eran accesibles a todos, inclusos los extranjeros.
Eran de esta clase, la ocupación, la accesión y la tradición.
Algunos ponen en un rango intermedio a la usucapión, la que sería
civil, en atención a encontrase regulada por preceptos jurídicos propiamente
romanos.
Por su sencillez, por razones de justicia y por su utilidad practica los
modos del Jus Gentium terminaron desplazando a los del Jus Civile y muy
especialmente al concederse la ciudadanía romana a todos los habitantes libres
del Imperio y al perder importancia la distinción entre cosas mancipi y nec
mancipi.

70
 Justiniano impone la existencia de una sola clase de modos de
adquirir el dominio, los del derecho de gentes, conservando la usucapión. Lo
concreto es que si esta clasificación tuvo alguna importancia ello fue sólo en los primeros tiempos y en la
primera época del Derecho Clásico, en que los modos del ius gentium o naturales sólo producían efectos
respecto de las cosas nec mancipi; pero en el Derecho Justinianeo la distinción entre cosas mancipi y nec
manicipi ha desaparecido, al igual que la mayor parte de los modos de adquirir del ius civile y la llamada
propiedad quiritaria.
Podemos decir, que en los derechos contemporáneos subsisten
prácticamente todos los modos de adquirir el dominio del jus gentium, en
cambio de los del jus civile sólo subsisten la usucapio y la lex.

2.-MODOS DE ADQUIRIR A TITULO UNIVERSAL Y MODOS

DE ADQUIRIR A TITULO SINGULAR:
Por los primeros se puede adquirir el patrimonio de una persona o
una parte o cuota del mismo, pero no cosas determinadas o singularizadas. Por los
segundos se pueden adquirir cosas determinadas. (Sólo singular: ocupación y accesión.
Universal o Singular: Sucesión por causa de muerte (herencia-legado), tradición y prescripción (Derecho de
Herencia).

3.-MODOS DE ADQUIRIR POR ACTO ENTRE VIVOS Y MODOS

DE ADQUIRIR POR CAUSA DE MUERTE (MORTIS CAUSA)
Son modos de adquirir por causa de muerte los que para operar
presuponen la muerte de la persona de la cual se deriva el derecho. Por su parte,
son por acto entre vivos aquellos que para operar no presuponen la muerte del
titular del derecho. La sucesión por causa de muerte es un modo de adquirir por
causa de muerte, pues el traspaso del dominio no opera sino por la muerte del
causante.

4.-MODOS DE ADQUIRIR A TITULO GRATUITO Y MODO DE

ADQUIRIR A TITULO ONEROSO
Es a título gratuito cuando el que adquiere el derecho no hace
sacrificio pecuniario alguno.
Es a título oneroso cuando para el adquirente, la adquisición conlleva
un sacrificio pecuniario.

5.-MODOS DE ADQUIRIR ORIGINARIOS Y MODOS DE

ADQUIRIR DERIVATIVOS:
Son originarios cuando permiten adquirir la propiedad
independientemente de un derecho anterior de cualquiera otra persona
(ocupación, accesión y prescripción), vale decir, el adquirente no deriva su
derecho de un propietario anterior. El que se hace dueño, adquiere la
propiedad en virtud de un acto autónomo, sin que nadie le "traspase el
dominio".
Por su parte, son derivativos cuando permiten adquirir el dominio
fundados en un precedente derecho que tenía otra persona (tradición, sucesión
por causa de muerte, mancipatio, in iure cessio). En otras palabras, aquí se
adquiere en base a un acto de transferencia con el dueño anterior.
Esta clasificación no es romana, no aparece formulada en las fuentes, pero esta fundada en la
naturaleza de las cosas y es de una gran importancia práctica.. Ella tiene importancia para determinar el
alcance del derecho del adquirente, ya que tratándose de los modos derivativos, será necesario determinar
los derechos que tenía el antecesor pues como señalaba Ulpiano “nadie puede transferir o transmitir más
derechos que los que tiene”. (Nemo plus juris ad alium transferre potest quam ipse haberet). Por su parte
Paulo, en el mismo sentido nos dice “no puedo ser de mejor condición que mi autor de quien pasó a mi su
derecho”. Así, si en la tradición, si el tradente no es dueño no transfiere el dominio; y si la cosa está

71
hipotecada, también pasa con la hipoteca. En efecto, tratándose de los modos de adquirir derivativos, que
consisten en una relación jurídica entre el que adquiere el derecho y el propietario precedente, se adquieren
las cosas con las mismas características, facultades y cargas que presentaba para él que las transfiere

ESTUDIO DE ALGUNOS ASPECTOS GENERALES DE LOS

MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO DEL DERECHO DE GENTES:

I.-OCUPACION (OCCUPATIO): Es un modo de adquirir el dominio

de las cosas que carecen de dueño, consistente en su aprehensión material con
la intención de adquirir la propiedad.
La ocupación requiere la aprehensión material o toma de posesión
de la cosa y que sea una res nullius, que no tenga dueño. Es el modo de adquirir
más antiguo y natural. Por otra parte, cabe destacar que la ocupación es modo de
adquirir originario.

REQUISITOS DE LA OCUPACION:
1)APREHENSION: supone la posesión material de la cosa, vale decir,
un contacto físico del ocupante con la cosa ocupada, que le permita disponer de la
cosa a su voluntad.
2)COSA SUSCEPTIBLE DE OCUPACION: sólo pueden ser
suceptible de ocupación y ser adquiridas por este modo las cosas que a nadie
pertenecen, esto es, aquellas que los romanos llamaban res nullius.

Una situación especial es la de las cosas capturadas al enemigo en

tiempo de guerra (res hostiles), las cuales eran susceptibles de ser adquiridas
mediante ocupación por cuanto su personalidad era desconocida.
Otro tanto es lo que sucede con el tesoro, vale decir, monedas u
objetos muebles que por haber estado largo tiempo ocultos no se tiene memoria
de su dueño.
Conviene tener presente la distinción entre cosas mancipi y nec mancipi,
pues las primeras, por su importancia en los primeros tiempos, no se
adquirían inmediatamente por quien las ocupaba, ellas debían ser
usucapidas. En cambio, las cosas nec mancipis eran inmediatamente
ocupables, vale decir, quien las aprehendía con ánimo de apropiárselas, se
hacía dueño de ellas en el acto.
En todo caso, se requiere, además, que se trate de una cosa que esté
dentro del comercio humano.

3.-ANIMO DE ADQUIRIR LA PROPIEDAD, vale decir, se requiere

en el sujeto la voluntad de hacer suya la cosa que aprehende.

La exigencia copulativa de aprehensión material y de animo, permite

sostener que la ocupación es un acto intelectual y material a la vez.

II.-LA ACCESION (ACCESSIO):

Nuestro legislador (artículo 643 del Código Civil) la define como un
modo de adquirir por el cual el dueño de una cosa pasa a serlo de lo que ella
produce, o de lo que se junta a ella.

72
 Según este concepto la accesión consistiría en adquirir una cosa
como accesoria de otra que ya nos pertenece.
No podemos dejar de destacar que dentro de la accesión es dable
distinguir, por una parte la ACCESION DE FRUTOS, que algunos denominan
accesión discreta o por producción, en la que, el dueño de una cosa lo es también
de lo que la cosa produce; y, por otra parte, se deben considerar las otras clases
de accesión

Naturaleza jurídica de la accesión:

Para algunos, no sería un modo de adquirir pues, por una parte, no se
considera la voluntad del supuesto adquirente y, por otra, entienden que la
accesión, especialmente en la accesión de frutos, es más bien una manifestación
del dominio, cual es, la facultad de goce.
Para otros, más eclécticos, la accesión de frutos no sería un modo de
adquirir, en cambio si lo serían las otras formas de accesión.
Fundamento de la accesión: Aceptando que la accesión es un modo de
adquirir, para la mayor parte de los autores, el fundamento de este modo lo
sería el principio jurídico de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Al
respecto Paulo nos dice “en todos estos casos, una cosa mía por predominio
absorbe la cosa de otro y la hace mía”
Un sector estima que es necesario distinguir entre la accesión del frutos (a la que
también se denomina discreta) y el resto de las formas de accesión. En la primera, el fundamento sería
el derecho de dominio; en el resto, lo natural es el principio de los accesorio, vale decir, se atribuye el
dominio al propietario de la cosa más importante.

REGLAS DE INDEMNIZACION: por la accesión el dueño de la

cosa principal se hace dueño de las cosas accesorias, en tal caso estaríamos ante un
enriquecimiento sin causa, lo que no es admitido por el derecho. En consecuencia,
procede que quien se hace dueño por accesión de una cosa, indemnice al propietario
de la cosa accesoria. Para ello, en Roma, esta indemnización debía ser regulada
por el juez en forma equitativa, para lo cual debía tomar en consideración,
entre otras cosas, quien había realizado la unión, si la separación era o no
posible y si el dueño de la cosa accesoria o de la cosa principal habían actuado
de buena o mala fe.

ALGUNOS EJEMPLOS DE ACCESION:

Precisión necesaria: Se acostumbra mencionar la existencia de las
siguientes clases de accesión: 1)Accesión de frutos, 2)Accesión de inmueble a
inmueble, 3)Accesión de mueble a inmueble y 4)Accesión de mueble a mueble.

CASO ESPECIAL: LA ESPECIFICACION.

Se suele mencionar como ejemplo de accesión de mueble a mueble,
pero ello es discutible. Es más, en doctrina se discute si la especificación es o no
accesión, pues, según algunos, en ella no hay unión o incorporación de dos cosas,
sino que sólo hay una cosa, la materia ajena. En todo caso, para la mayoría si hay
dos cosas: a)la materia ajena y b)el trabajo propio. En todo caso, algunos
autores, a pesar de aceptarla como forma de accesión, no la estudian dentro de
las accesiones de mueble a mueble sino que como una clase distinta
En concreto, existe cuando con materiales de una persona, otra realiza
una obra o artefacto cualquiera, sin el consentimiento de su propietario.
Para algunos sería la transformación de una materia prima ajena,
vale decir, de una cosa en otra, sin existir acuerdo o convención. Ej: cuando alguien

73
con uvas que pertenecen a otro produce vino; cuando con mármol ajeno se hace una estatua o cuando con
madera de otro se hace una mesa o cuando con lana de otro se hace un vestido..

En cuanto a quien se hacía dueño del producto, en Roma existían dos

opiniones principales:
1º.-Para los sabinianos lo esencial era la materia y por tanto la cosa
transformada continúa perteneciendo al propietario de ella pues de ella deriva,
sin perjuicio de poder indemnizar al especificador.
2º.-Para los proculeyanos, lo esencial era la forma y para ellos la
antigua materia se extinguió, siendo reemplazada por una cosa nueva (species
nova), sin dueño conocido y que por tanto pertenece al especificador por ser su
primer ocupante.
Finalmente, Justiniano, colocándose en una posisión intermedia,
determinó que si el objeto nuevo puede ser reducido a su forma primitiva,
continúa bajo el dominio de su antiguo propietario. En caso contrario, pasa a ser
de propiedad del especificador. En ambos casos, partiendo de la base que el
transformador ha obrado de buena fe y pagándose las indemnizaciones
correspondientes.
.

III.-LA TRADICION:
Es otro modo de adquirir del jus gentium. En todo caso, la tradición aparece
mencionada en la ley de las XII Tablas, pero a esa época sólo permite adquirir el dominio quiritario de las
cosas nec mancipi. Posteriormente y como consecuencia de la obra del pretor, paulatinamente, especialmente
por su sencillez, desplazó a los otros modo de adquirir. En el Derecho Justinianeo, superada la distinción de
cosas mancipi y nec mancipi, transfiere la propiedad en todos los supuestos en que se den los requisitos,
dentro de los cuales se destacan la entrega y la intencionalidad, ésta última que la encontramos en el justo
título o justa causa traditionis.
Es un modo de adquirir derivativo, dado que el adquirente deriva su
dominio de otro sujeto, el tradente.
Justiniano, siguiendo a Gayo, considera que no hay nada más conforme con la equidad natural
que confirmar la voluntad del dueño que quiere transferir a otro su cosa. En efecto, no es otra cosa que la entrega
de la cosa objeto del acto por el que la transfiere al adquirente. Es el acto más simple que puede darse, basándose
únicamente en la voluntad y en la entrega de la cosa que se trasmite, de allí que subsista hasta nuestros días.
La tradición es, además de modo de adquirir, un acto de apropiación posesoria por el adquirente
en virtud de la puesta a disposición de la cosa por parte del enajenante, y esta apropiación posesoria sólo
produce, inmediatamente, el resultado adquisitivo de la propiedad si el tradente es propietario y la entrega es
consecuencia de un convenio anterior, que opera como justo título o iusta causa, para la eficacia de la traditio.

CONCEPTO. La tradición es un modo de adquirir el dominio de

las cosas, que consiste en la entrega que el dueño de ellas hace a otro,
habiendo por una parte la facultad e intención de transferir el dominio y
por la otra capacidad e intención de adquirirlo.
Bonfante la define como la entrega, o, en general, el poner a disposición de otra una cosa con intención
respectivamente de renunciar y recibir el señorío de la cosa, a base de una relación que la ley reconoce apta
para justificar la traslación del dominio.
La tradición es una convención, pues es un acuerdo de voluntades por
el cual se extinguen obligaciones contraídas en el título que le antecede. En efecto,
por el contrato de compraventa el vendedor no transfiere en el respectivo contrato la cosa vendida sino que se
obliga a transferirla, de tal forma que cuando se efectúa la tradición lo que hace es extinguir su obligación
contraída.
En la tradición intervienen dos sujetos, el tradente o tradens y el
adquirente o accipiens.

74
 Tradens: es el que mediante la tradición transfiere el dominio. Se
exige que sea plenamente capaz.
Accipiens: es aquel que mediante la tradición adquiere el dominio.
Debe ser plenamente capaz y para poder transferir del dominio debe en general ser
propietario de la cosa.

REQUISITOS PARA QUE LA TRADICIÓN IMPORTARA

TRANSFERENCIA DEL DOMINIO:
1.-ENTREGA DE LA COSA.
2.-QUE EL TRADENTE SEA DUEÑO DE LA COSA Y CAPAZ DE
ENAJENAR.
3.-QUE EL ADQUIRENTE SEA CAPAZ DE ADQUIRIR EL
DOMINIO.
4.-ELEMENTO ANIMICO.
5.-IDONEIDAD DE LA COSA.

LA TRADICION Y LA ESCRITURACION:

Según algunos autores ya en la época post clásica se comienza a exigir

constancia escrita (scriptura) de la transferencia de inmuebles para entender
cumplida la traditio de los predios. Así, ya con Teodosio (394), la tradición de
inmuebles se hace ante un oficial público quien debe dejar constancia de ella en un
registro o libro destinado al efecto (gesta) y de esta forma, según estos autores, la
inscripción en el registro viene a sustituir la clásica entrega de la cosa tratándose de
los inmuebles.
Cabe destacar, que nuestra legislación establece que la tradición del
dominio de los inmuebles y de los demás derechos reales que recaigan sobre
inmueble se efectuarán por la inscripción del título en el Registro del Conservador
de Bienes Raíces (art. 698 del Código Civil).

BREVE EXPLICACION SOBRE EL ELEMENTO

INTENCIONAL: La simple entrega material puede tener distintos significados. Se
puede entregar la simple tenencia de la cosa tanto como querer transferir el dominio
de la cosa, para que exista tradición, se debe agregar a la entrega otro
elemento, un elemento intencional, se requiere la intención mutua, reciproca,
de las partes, por una la de transferir el dominio y por la otra de adquirirlo.
De tal modo que para que la entrega de una cosa constituya tradición se
requiere esta mutua intención de transferir y adquirir el dominio.
No toda entrega constituye tradición. En concreto, si existe intención de
transferir el dominio se está ante una tradición, pero si no existe esa intención,
se está ante una simple entrega material. (En todo caso, nuestro legislador las confunde y así
en ciertos casos las emplea como expresiones sinónimas ( art 1824), otras veces habla de tradición siendo sólo
una entrega (art. 2174 inc 2), otras veces habla de entrega pero en realidad es tradición (art 2196) y en ciertos
casos las emplea correctamente (arts. 2212, 2174 inc 1 y art 2197 (redundante)).
El problema que se plantea es como determinar si existe esta mutua
intención. La respuesta a esta interrogante la encontramos en el acto
jurídico previo que sirve de antecedente para la adquisición, al cual los
romanos denominaban “JUSTA CAUSA TRADICIONIS”, que corresponde a lo
que nosotros hemos conceptualizado como el título y es así como se habla de título
traslaticio de dominio, vale decir, una relación jurídica que motive esa

75
transferencia, por ejemplo una venta, una donación, un pago, una dación en pago,
el aporte a una sociedad, etc,.
En el Derecho Clásico romano el convenio causal que sirve
para que la traditio produzca el efecto adquisitivo no depende de la
autonomía de la voluntad de las partes, en el sentido de que pueda valer
cualquier convención como causa, sino del reconocimiento por parte del
derecho de determinados convenios como idóneos para este modo de
transmisión de la propiedad; las justas causas de la traditio son causas
típicas y responden a determinadas finalidades económico-sociales.
En este sentido, tenemos que existen actos a los cuales se les
atribuye la virtud de servir de soporte o justa causa para la transferencia
del dominio y existen otros a los cuales, en cambio, no se les atribuye esta
virtud.

Así, la traditio permite la adquisición de la propiedad civil de las res

nec mancipi objeto de una compraventa (causa emptionis); de una donación
(causa donationis); de un mutuo (causa credenti); en el evento de pago (solutio),
que constituye iusta causa (causa solvendi o solutionis) de una entrega que se hace
para cumplir una obligación de dar. Además, en algunos casos puede ser iusta causa
la constitución de una dote (dotis causa).
Por su parte, no constituyen iusta causa traditionis el depósito, el
comodato, el arrendamiento y otros en los cuales no existe intención por parte
del que entrega de desprenderse del dominio de la cosa que entrega en favor del
que la recibe.
En concreto, lo decisivo es la finalidad económica-social que motiva
la entrega.
En relación a lo expuesto, se señala en el Digesto, que en todo acto traslaticio de propiedad, debe
concurrir el propósito deliberado de los contratantes; pues sea que haya en él una venta, una donación, o
cualquiera otra especie de convención, si no concurre la intención de uno y otro, todo lo que se emprenda no
puede llegar a producir efecto. En buenas cuentas lo que se requiere es consentimiento y este consentimiento
debe recaer sobre la cosa que es objeto de la tradición, sobre la persona a quien se hace y sobre la transferencia
de la propiedad, o sea, sobre el título que sirve de causa a la entrega de la cosa.
Alejandro Guzmán nos señala que la iusta causa traditionis vendría a ser un convenio
jurídico objetivamente organizado para fundar una adquisición del dominio, sin que por sí mismo lo
genere, de modo que deba ser complementado por un acto real, precisamente por la entrega; cuando
ello ocurre, al convenio antecedente se le denomina justa causa y el acto total constituye tradición, que
al menos permite adquirir la posesión de la cosa, pero también el dominio si el tradente es dueño y la
cosa es res mancipi.

EFECTOS DE LA TRADICION:
Para estudiar los efectos de la tradición en el Derecho Romano, debemos
distinguir entre la época clásica y el Derecho Justinianeo,
EFECTOS DE LA TRADICION EN LA EPOCA CLASICA: Aquí,
tenemos que distinguir entre la tradición de cosas mancipi y la tradición de las
cosas nec mancipis.
Respecto cosas mancipi, sabemos que ella era insuficiente para
transferir el dominio quiritario de la cosa.
Respecto de las cosas nec mancipi, la tradición permitía adquirir el
dominio quiritario, siempre y cuando se cumplieran los requisitos exigidos para
esa especie de propiedad.
EFECTOS DE LA TRADICION EN EL DERECHO
JUSTINIANEO: Con Justiniano ha desaparecido la distinción entre cosas
mancipi y nec mancipi, por lo cual mediante la tradición se puede adquirir el

76
dominio quiritario de toda clase de cosas, siempre que se cumpla con los
requisitos para que la tradición opere como modo de adquirir el dominio.

ASPECTOS RELEVANTES DEL CARÁCTER DERIVATIVO

1)La tradición efectuada por el dueño de la cosa deja al adquirente
como propietario de la cosa, pero en los mismos términos en que el tradente
tenía el dominio de la cosa. Así, si la cosa estaba prendada o estaba afecta a
gravámenes, estos pasan con la cosa.
2)Si el tradente no es dueño de la cosa que pretende transferir, no
transfiere el dominio, pues como sabemos nadie puede transferir más derechos que
los que tiene. Pero, no se puede dejar de destacar, que en este caso, el accipiens
puede quedar como poseedor de la cosa y por tanto queda en condiciones de
poder adquirir el dominio por usucapión si reúne los requisitos exigidos.

TRADICION POSESORIA Y TRADICION DOMINICAL:

Tal como se enunció, la tradición puede ser considerada como un
modo de adquirir la posesión y la propiedad, o como modo de adquirir tan sólo
la posesión. Así, en el derecho clásico, cumple aquella doble función cuando la entrega recae sobre una
cosa nec mancipi, y la realiza su dueño quiritario fundado en una iusta causa traditionis. Pero si la entrega tiene
por objeto una cosa mancipi, aunque sea su dueño el tradente, o si éste no es el dueño de la cosa nec mancipi (o
mancipi) entregada, entonces quien la recibe únicamente adquiere la posesión de la cosa.
En este sentido se señala que la expresión tradere tiene dos significados. En un sentido amplio,
tradere rem significa simplemente transferir la posesión de una cosa. En cambio, en sentido estricto, se entiende
que con ella se pretende transferir no sólo la posesión de una cosa , sino también su propiedad.

BREVE REFENCIA A LA USUCAPION (MODO DE ADQUIRIR

DEL DERECHO CIVIL):
USUCAPIO, es una palabra compuesta del sustantivo USUS, y del verbo CAPERE, que
significa tomar, coger.
En la Ley de las XII Tablas se establece que el usus continuado durante
dos años cuando la cosa era inmueble, o de un año si se trataba de cualquier otra
cosa, otorgaba los derechos de propiedad (literalmente: “la autoridad y el uso de los fundos es
bienal, y que el uso de todas la demás cosas es anual” “Usus auctoritas fundi biennium ets, ceterarum rerum
omnium annus est usus”),
Gayo nos enseña que la usucapio es la adquisición de la propiedad
por la posesión continuada de una cosa en el tiempo señalado por la ley (dominii
ademptio per continuationem possesionem anno vel biennio).
En el Digesto se hace referencia a la usucapión como la agregación del
dominio mediante la continuación de la posesión por el tiempo determinado en la
ley (Usucapio est adiectio dominii per continuationem possessionis temporis lege definii).

EVOLUCION DE LA USUCAPION:
La usucapio era ya conocida en el antiguo derecho romano y así según
resulta de la Ley de las XII Tablas, el usus continuado durante dos años cuando
la cosa era inmueble, o de un año si se trataba de cualquier otra cosa, otorgaba
los derechos de propiedad, vale decir, a esa época, consistía en la adquisición
de la propiedad de una cosa basada en el uso (usus) de la cosa por un tiempo
determinado. Esta institución jurídica era inexistente en la cultura jurídica de los
demás pueblos mediterráneos.
Sobre la base de esta regulación, la jurisprudencia completó y reguló
la usucapio como un modo de adquirir del ius civile, unido ello a la actividad
del pretor. Así, la usucapio servía para regularizar la situación de los propietarios
bonitarios. De esta forma, si el accipiens no había adquirido el dominio

77
directamente con ella, la posesión (usus) de la res mancipi durante el tiempo legal le
hacía adquirirlo. De esta forma, su finalidad, la de corregir la situación jurídica
existente, transformando la propiedad bonitaria en propiedad civil o quiritaria.
Finalmente, la jurisprudencia terminó por establecer que, además
del usus y del tiempo legal, era necesaria la habilidad de la cosa para ser
adquirida por este medio (“res habilis”), y, posteriormente, ya en la época
clásico, exigió la concurrencia de una justa causa de posesión (“iusta causa
usucapionis) y la buena fe (“bona fides”), determinando que ya no basta el uso