GRADO EN DERECHO

FUNDAMENTOS BÁSICOS DE DERECHO ROMANO

TEMA 1 - CONCEPTO DE DERECHO ROMANO Y TRADICIÓN JURÍDICA EUROPEA

SEPTIEMBRE 2020
ÍNDICE

Contenido
ÍNDICE .................................................................................................................................................................. 1
TEMA 1 - CONCEPTO DE DERECHO ROMANO Y TRADICIÓN JURÍDICA EUROPEA ........................................ 2
1.1 CONCEPTO DE DERECHO. DERECHO ROMANO .................................................................................. 2
1.2 IDEAS ROMANAS DEL DERECHO ........................................................................................................... 4
1.2.1 LA ETIMOLOGÍA DE IUS. .................................................................................................................. 4
1.2.2 DISTINCIÓN ENTRE IUS Y DERECHO. ............................................................................................. 4
1.2.3 RELACIÓN ENTRE DERECHO E IUSTITIA. ....................................................................................... 5
1.2.4 IUS Y FAS ........................................................................................................................................... 6
1.2.5 IUS. AEQUITAS. IUSTITIA. IURISPRUDENCTIA. TRIA IURIS PRAECEPTA .................................... 8
1.2.6 DERECHO PÚBLICO Y DERECHO PRIVADO .................................................................................... 9
1.2.7 DERECHO CIVIL, DERECHO DE GENTES Y DERECHO NATURAL .................................................. 9
Importante ................................................................................................................................................... 11
1.2.8 DERECHO CIVIL Y DERECHO HONORARIO .................................................................................. 11
1.3 LA TRADICIÓN JURÍDICA EUROPEA ................................................................................................... 13
1.3.1 LA SUPERVIVENCIA DEL DERECHO ROMANO. ............................................................................ 13
1.3.2 HISTORIA DE LOS ESTUDIOS DE DERECHO ROMANO ............................................................... 14
Importante ................................................................................................................................................... 18

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TEMA 1 - CONCEPTO DE DERECHO ROMANO Y TRADICIÓN
JURÍDICA EUROPEA

1.1 CONCEPTO DE DERECHO. DERECHO ROMANO

El término derecho, como sabemos, expresa la idea de lo recto, lo que es justo, tanto en latín como en
todas las lenguas modernas (rectum, diritto, recht, droit, etc.).

Por esta razón santo Tomás define el derecho como lo que corresponde a alguien según alguna especie
de igualdad. También nos dice que el derecho o lo justo es lo igualado o medido a alguien. En definitiva,
el derecho es entendido como algo concreto que es debido a alguien en justicia: Ipsa res iura (la misma
cosa justa).

El Derecho es la misma cosa justa. Aunque parezca una definición poco formal, ésta es la definición
más esencial del derecho y, por lo tanto, la más filosófica.

La definición realista concibe el derecho como lo que es justo en una relación jurídica concreta; es
decir, la adecuada proporción, lo correcto, lo recto en las relaciones entre los hombres.

Por tanto, el derecho es algo medido según un criterio de reciprocidad o igualdad entre las partes, es
lo debido en una relación jurídica atendiendo a una idea sobre lo que es justo.

Ya desde antiguo, la palabra derecho se extendió por analogía para significar otras realidades. Estos
otros significados que vamos a enumerar a continuación son llamados analogados secundarios:

1. Llamamos derecho a la ciencia que lo expone y explica, incluso a las materias de esta ciencia
(derecho público, derecho privado). También se utiliza este término para adjetivar los cursos
o lugares donde se enseña.

2. Se suele llamar derecho a las sentencias judiciales que determinan lo justo y lo equitativo.

3. Según santo Tomás, también se denomina derecho al lugar donde se otorga derecho, como
cuando se dice que alguien comparece en derecho. Es decir, el lugar donde se practica (el
juzgado, por ejemplo).

4. Llamamos derecho al arte de conocerlo; es decir, de determinarlo y concretarlo. Según santo

Tomás, el término ius que significa la misma cosa justa, más tarde se derivó a denominar el
arte con que se discierne lo que es justo. Esto enlaza con el aforismo de Celso: “el derecho es
el arte de lo bueno y de lo justo”. El arte jurídico no es una mera labor de exégesis y de
subsunción de la norma al caso concreto, consiste en la determinación de lo justo y esto
puede suponer el corregir la norma si la aplicación de la misma nos lleva a una conclusión no
conforme con el orden natural. Por eso decimos que el arte del derecho es una práctica
prudencial ejercida por el jurista para determinar lo justo en concreto, en cada caso. Este
concepto de derecho como arte es secundario, pero fue muy importante en la tradición
clásica.

Volviendo a los significados de la palabra derecho que hoy están más presentes no sólo en la mente de
los juristas, sino incluso en la concepción de cualquier hombre de la calle, debemos recordar que estos
significados analogados secundarios, tan importantes para la ciencia jurídica moderna, son
enumerados en un segundo bloque porque fueron llamados derecho muy tardíamente.

Tanto es así que hay autores que se atreven a decir que son llamados derecho de un modo impropio.

Podríamos llegar a decir que es una imprecisión emplear la palabra derecho para designar la norma
jurídica y la facultad jurídica.

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Actualmente llamamos derecho a la ley, pero esa forma de hablar es muy imprecisa, casi podríamos
decir que es equívoca.

De hecho, en la realidad jurídico-normativa no se había incluido nunca en la relación de significados

del término Derecho, ni en la época romana, ni en la escolástica.

Parece ser que el primer precedente está en san Isidoro de Sevilla: “Derecho es un nombre genérico:
ley es un aspecto concreto del derecho. Se llama ius porque es justo. Todo derecho está integrado por
leyes y costumbres […]. La costumbre es un cierto derecho constituido por la práctica, que se adopta
por la ley cuando ésta falta”.

Por otro lado, como sabemos, debemos recordar que santo Tomás no incluye la ley en una de las
acepciones de la palabra derecho porque para él la ley es aquella idea conforme a la cual se determina
lo que es justo en el caso concreto.

Dice santo Tomás que: “Así como de las obras externas que se realizan por el arte preexiste en la mente
del artista cierta idea que es la regla del arte, así también la razón determina lo justo de un acto
conforme una idea preexistente en el entendimiento como cierta regla de prudencia […] de ahí que la
ley no sea el derecho mismo, propiamente hablando, sino cierta razón del derecho”.

Francisco Suárez añadió a este listado de definiciones, una nueva acepción del término derecho:
facultas quaedam moralis, quam unusquisque habet vel cerca rem suam vel ad rem sibi debitam. Es la
definición del derecho entendido como una facultad, como una cualidad subjetiva del individuo.
Facultad moral que cada cual tiene respecto de su cosa o respecto a la cosa que le es debida. Es decir,
facultades, potestades o inmunidades resultantes de la titularidad de un derecho porque, con esa
denominación, el nombre que corresponde a la cosa se atribuye al efecto que de ella dimana, al que,
se confiere protección jurídica.

Si el derecho es principalmente lo justo, esto es, los actos, acciones o cosas adecuados o debidos a
otros en una relación jurídica concreta, y los clásicos no catalogaron la ley, es decir, las normas
jurídicas, entre las acepciones principales del término derecho; es más, si siguiendo a santo Tomás,
decimos que las normas no son estrictamente derecho, cabe preguntarse ¿qué es la ley?, ¿qué son las
normas jurídicas?, ¿qué relación existe entre la ley y el derecho?, incluso, ¿qué papel juegan las normas
en la realidad jurídica?. Para poder contestar estas preguntas no nos queda otro camino que
reflexionar acerca la naturaleza de la norma jurídica y la función que esta representa en el mundo de
la realidad mundana.

Así, y por lo que a nuestra disciplina se refiere, los juristas romanos identificaron de manera clara y
concisa lo que su “derecho” debía representar para la vida entendida esta como una argamasa de
conductas y situaciones necesitadas en todo momento de estructuras que garantizasen el modo de
organizarse, regirse, y estructurar los sistemas sociales que acabaron integrando el esplendor
territorial del vasto Imperio Romano

El Derecho romano, pues, lo podemos definir como el aquel conjunto de normas jurídicas que
estuvieron vigentes durante los trece siglos de la historia de Roma. La fecha inicial se suele situar entre
los años 754 o 753 a.C., por tanto, desde mediados del siglo VIII a.C. hasta la caída del imperio romano
de occidente (476 d.C.), aunque se prolongará en el imperio romano de oriente aproximadamente un
siglo, hasta la muerte de Justiniano (565 d.C.).

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1.2 IDEAS ROMANAS DEL DERECHO
1.2.1 LA ETIMOLOGÍA DE IUS.
Poseemos una dualidad de palabras para designar lo mismo: ius y derecho. En general, la segunda ha
sustituido a la primera, pero de esta primera nos han quedado multitud de vocablos que son
perfectamente actuales y de uso frecuente, términos como jurídico, jurisprudencia o justicia. Conviene,
por ello, ver la raíz de ambas palabras, la posible conexión de significados, y más secundariamente
bosquejar una posible explicación acerca del tránsito de un término a otro.

Así, pues, en primer lugar, analizaremos la etimología de ius. Lo primero que llama la atención de este
término es su carácter extremadamente breve y monosilábico, lo que ya nos da a entender que se trata
de una palabra primaria, radical, lo que necesariamente obliga a descartar términos igualmente
latinos, pero más complejos, propuestos en otros tiempos, como origen del ius, aunque seguramente
emparentados.

En esta búsqueda, los filólogos se remontan a un sustantivo indoeuropeo (de forma *yeus, *yous, *yews
o *yowos) que significaría “unión, armonía, ordenación”.

Mucho más fácil resulta rastrear los orígenes de la palabra “derecho”, que no es más que la
transposición castellana del término latino directus, que es a su vez el participio del verbo dirigere.
Parece ser que el origen más remoto se encuentra en la raíz indoeuropea *reg-, que significa
“extenderse o dirigirse hacia” y también “enderezar, regir”. Raíz que aparece en distintas lenguas en
las palabras que significan “rey” (raj- en antiguo hindúm, rex en latín), “regir” (del latín rego), “juzgar”
(antiguo alemán rhiten) y también con “regla” y “recto” (en latín, regula, rectum).

En las lenguas germánicas y célticas predominó especialmente el sentido jurídico de “ley, derecho”,
que se ha conservado en las lenguas modernas del mismo tronco, en las que “derecho” se expresa por
recht (alemán), reacht (irlandés), right (inglés), etc.

Mientras que en latín se formó a partir de la indicada raíz indoeuropea un compuesto dis-rego, que
primitivamente quiere decir “llevar en diferentes direcciones” y de ahí “dirigir hacia” y simplemente
“dirigir” (dirigo); su participio directus, pasó a identificar “lo enderezado, lo recto, lo que va hasta el fin,
lo justo” y de ahí se derivaron los términos sinónimos de las lenguas romances con los que se expresa
la idea de derecho; droit en francés, diritto en italiano; direito en portugués, drept en rumano, etc.

Obsérvese que tanto los términos de tronco germánico como los del latino, a pesar de su aparente
disparidad provienen de la misma raíz indoeuropea *reg-.

Esta comunidad de origen se ve tan pronto como, en las palabras de familia latina, aislamos la raíz
separando de ella los restos del mencionado prefijo: de-recho, di-ritto, d-roit, etc.

1.2.2 DISTINCIÓN ENTRE IUS Y DERECHO.

Más complicado de explicar resulta la razón del tránsito de ius a derecho. Para algunos autores la
explicación estaría en que la voz “derecho” reflejaría ya el carácter más moral y cristianizado respecto
del “ius” pagano.

Más plausible parece, sin embargo, la hipótesis que señala que la sustitución del ius por directum se
debe a que, el pueblo del Bajo Imperio empezó a ver en el derecho más una ordenación de conductas
establecidas que la idea de realización de lo justo, así como su técnica correspondiente, que era la labor
propia de los jueces y jurisconsultos.

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El ius empezaría a ser lo propio de los especialistas, mientras que directum sería lo que el pueblo vivía
y por lo que se regía, un derecho, en definitiva, vulgarizado.

Cuando en la Alta Edad Media, tras la caída del Imperio, el derecho de los juristas cayó en desuso, la
voz directum se impuso, como el derecho popular o vulgar al que hacía referencia.

En cualquier caso, y con independencia de cuál sea la razón de dicho tránsito, lo que ahora nos interesa
es conocer si entre ambos términos (ius y derecho) cabe establecer algún nexo significativo que nos
permita conocer algo más sobre su conexión.

De un lado, ius nos remitía a la idea de vínculo, unión o lazo; y de otro, derecho nos remitía a la idea de
lo recto, ordenado, en oposición a lo torcido, lo siniestro, etc.

Relacionando ambos términos, el derecho vendría a significar (sin que ello suponga una definición
formal) una relación o vinculación social recta, o como diría Álvaro D’Ors, una “posición (social) justa”.

El gran legado que la ciencia jurídica romana nos ha transmitido (el corpus iuris civilis) se inicia con esta
advertencia: “Conviene que el que ha de dedicarse al derecho conozca primeramente de donde deriva
el término ius. Es llamado así por derivar de la justicia (iustitia)”.

Resulta obvio, por todo lo dicho anteriormente, que el planteamiento etimológico de Ulpiano (ius a
iustitia apellatur) y que siglos más tarde sostendría también San Isidoro de Sevilla, resulta incorrecto,
al no ser ius la palabra que deriva de iustitia y sí al revés. Iustitia sería el resultado de la unión de ius y
stare por lo que iustitia vendría a significar algo así como “estar en derecho”.

Pero, lo interesante de la observación hecha por el jurisconsulto no se halla en su formalidad

etimológica (errónea en este caso), sino en la expresión con que intenta transmitir a las generaciones
futuras de juristas esta verdad en gran medida olvidada; no se puede entender el derecho sin la justicia.

Nuestra tradición jurídica es a este respecto unánime, desde la Grecia clásica a la Cristiandad medieval,
pasando por el esplendor del Derecho Romano, siempre se tuvo la conciencia absoluta de la íntima
relación existente entre ius e iustitia.

Por ello, cuando el Digesto continúa afirmando que “como elegantemente define Celso, el derecho es
el arte de lo bueno y de lo justo”, está expresando una tradición consagrada, una sabiduría
desgraciadamente perdida en los dos últimos siglos de hegemonía normativista. Recuperar, pues, el
nexo existente entre el derecho y la justicia resulta imprescindible si queremos ser fieles con la realidad
que las palabras expresan.

1.2.3 RELACIÓN ENTRE DERECHO E IUSTITIA.

Cuestión distinta resulta de precisar cuál es la relación entre derecho y justicia. La tradición medieval
común había concebido la justicia como fuente y origen del derecho.

Así, en la gran obra del derecho medieval castellano, Las Partidas, se expresa esta idea con una
elegante metáfora: la justicia es “como fuente donde manan todos los derechos”, se dice al principio
de la Tercera Partida. Y de un modo igualmente bello, la Ley I de esa misma Partida declara: “Arraigada
virtud es la justicia, según dijeron los sabios antiguos que dura siempre en la voluntad de los hombres
justos, y da y comparte a cada uno su derecho igualmente […] y porque ella es tan buena en sí,
comprende las otras virtudes principales, por ello la asemejaron a la fuente perennal”. Y en la Ley III:
“Según departieron los sabios antiguos, Iusticia tanto quiere decir como cosa en la que se encierran
todos los derechos, de cualquier naturaleza que sea”.

La justicia para los medievales es la “fuente” donde manan los derechos. Habría por tanto una
prioridad de la justicia sobre el derecho. Pero esta opinión común encuentra una excepción que merece
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destacarse: la de santo Tomás de Aquino. Para este teólogo, perfecto conocedor del Derecho Romano
y de la ciencia jurídica de su tiempo, el derecho resulta ser lo que precede a la justicia, no puede haber
justicia sin derecho. Postura que parece separarse de la tradición, en nombre y por coherencia,
paradójicamente, con esa misma tradición. A la pregunta acerca de cuál es la concreta relación entre
justicia y derecho, santo Tomás responde de un modo ciertamente desconcertante: el derecho es el
objeto de la justicia.

Una primera aproximación a la cuestión planteada podría ser ésta: la justicia, simplificando un poco la
definición de Ulpiano dada en el Digesto, consiste en una acción, concretamente en “dar a cada uno su
derecho”. Si ahora preguntamos dónde recae la acción, estaremos obligados a contestar que en el
derecho. En realidad, es recordar la asignatura de Lengua cuando, siendo niños, para hallar cuál era el
objeto directo de una frase nos hacían preguntar: ¿qué cosa damos? En la definición de la justicia la
respuesta es clara: ¿qué es lo que se da a cada uno? Su derecho, por lo que el derecho es el objeto de
la justicia.

Sorprende que hasta Santo Tomás no se llegara a esta conclusión que deriva directa y necesariamente
de la propia definición de justicia, porque si la justicia consiste en dar a cada uno lo suyo o su derecho,
resulta absolutamente preciso que primero exista lo suyo o su derecho para que, en justicia, pueda ser
dado.

Es más, sólo porque existen cosas que pueden ser consideradas propias de alguien es por lo que surge
la obligación de justicia, ¿cómo si no se podría dar al otro lo suyo o su derecho? Dice Santo Tomás: “Si
la justicia consiste en dar a cada uno lo suyo (o su derecho), es porque dicho acto supone otro
precedente en virtud del cual algo se constituye en propiedad de alguien”.

En qué puede consistir dicho acto precedente y cuál sea su naturaleza es algo que habrá de verse más
adelante, pero lo que importa subrayar ahora es que el acto por el cual algo es de alguien,
constituyéndose en su derecho no es, no puede ser un acto de justicia.

Como sabemos, el término derecho posee diversos significados en función del contexto en que se halle.
Derecho no significa lo mismo en estas frases: “¡no hay derecho!”; “tengo derecho a divertirme”, “es
conforme a derecho”, “estudio el derecho”, etc.

Los significados de la palabra derecho son diversos, por lo que no puede ser una palabra unívoca, es
decir, con un único significado. No obstante, podríamos preguntarnos: ¿son tan diversos los
significados de derecho que no tienen nada que ver entre sí? Si así fuera, estaríamos ante una palabra
equivocada, como le sucede a “gato”, que puede referirse bien a un animal doméstico, bien a un
aparato destinado a elevar objetos pesados a escasa altura, sin que entre ambas cosas exista relación
alguna.

No parece ser este el caso de los diversos significados de derecho, que en su pluralidad se hallan
relacionados y referidos todos ellos a algo común que los unifica. En estos casos se dice que existe
analogía, diferenciándose tanto de los términos unívocos por su flexibilidad y variedad, como de los
equívocos por la unidad de sentido que sus diversas acepciones poseen.

1.2.4 IUS Y FAS

El nexo cordial entre Derecho y religión se pone de manifiesto en todas las normas primitivas. El Fas se
concibe como aquel conjunto de normas que los romanos consideran procedentes de los dioses y que
van a regular la relación de los hombres con los dioses. Es considerado como el derecho divino.

El Ius es el conjunto de normas jurídicas que inicialmente también provienen de los dioses, pero están
encaminadas a regular las relaciones de los hombres entre sí. Más adelante, los romanos entendieron

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que el Ius no tiene origen divino, sino humano, pero desde luego en esa época no se puede trazar una
línea divisoria entre Fas y Ius, ya que están mezclados, y casi se podría decir que todo es Fas.

El Ius viene definido por el jurista clásico del S.II (d.C.) llamado Celsus, como "el arte de lo bueno y lo
justo" (ars boni et aequi), y esa definición está directamente relacionada con otro concepto que viene
de Ius, llamado Iurisprudentia, que se dirige a aquellos que manejan el Ius, y al que Ulpiano definiría
como "el conocimiento de las cosas divinas y humanas y la ciencia de lo justo y lo injusto". En esta
definición se alude a esa interconexión entre fas e ius, porque dice que el Iurisprudens, para poder emitir
su opinión o decisión debe tener, no solo un profundo conocimiento de las cosas humanas, sino
también de las divinas. También relacionado con estos conceptos aparece el de Iustitia, definido por
Ulpiano como "la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno lo suyo".

Al término ius los romanos le atribuyen 4 contenidos o significados distintos, dependiendo del contexto
en que era utilizada la palabra ius.

Los dos primeros sentidos son:

• Ius como norma agendi: el Derecho se puede concebir como norma o conjunto de
normas o pautas de comportamiento.

• Ius como facultas agendi: como facultad o posibilidad de actuación o

comportamiento. Solo es tal en la medida en que existe previamente la norma agendi para proclamarlo
o reconocerlo y para protegerlo.

Los otros dos son:

• Ius como declaración de voluntad que emite el órgano encargado de impartir justicia en caso
de un conflicto de intereses entre dos partes. De esa declaración de voluntad viene la palabra
Iurisdictio, que proviene de Ius y dicere. Por tanto, el juez (iudex) declara cual es el Ius aplicable.

• El cuarto significado de Ius sería el ámbito de competencia personal o espacial de la

declaración de voluntad de un órgano judicial. Se entiende por ámbito de competencia
personal la persona o conjunto de personas que se ven afectado y que quedan obligados por
la decisión de un órgano judicial. Se entiende a su vez por ámbito de competencia espacial
aquel territorio en el que tiene fuerza de obligar la decisión de un órgano judicial.

Esto está relacionado con dos principios que pueden presidir o regir a los ordenamientos jurídicos, y
que son el principio de personalidad del derecho y el principio de territorialidad del Derecho.

En cuanto al principio de personalidad del Derecho, existen determinados ordenamientos jurídicos,

entre ellos el romano, que protegen y obligan a la vez a todas aquellas personas que se encuentran en
una determinada situación. En el caso de Roma sería poseer la ciudadanía romana dondequiera que
se encuentre esa persona. Por tanto, el ciudadano que se desplaza se sigue rigiendo por el Derecho
romano.

El otro principio es el de territorialidad del Derecho, que se da en aquellos ordenamientos jurídicos que
obligan a todas aquellas personas que se encuentran en un determinado territorio, con independencia
del cual sea su nacionalidad o procedencia y de cuál sea su ordenamiento jurídico de origen]

En los últimos siglos de la República se zanja definitivamente el proceso de secularización del ius. A
partir de entonces, fas significa “lo lícito religioso”, y así equivale al ius divino, a la norma que es divina
tanto por su origen como por el objeto sobre que recae.

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1.2.5 IUS. AEQUITAS. IUSTITIA. IURISPRUDENCTIA. TRIA IURIS
PRAECEPTA
Las ideas romanas del Derecho hacen referencia a una serie de conceptos, que más que propiamente

jurídicos fueron de marcado contenido ético o moral; eran conceptos extrajurídicos, pero que, no
obstante, influyeron notablemente en las concepciones de los juristas romanos clásicos y en adelante,
porque de alguna manera esas ideas servían para valorar la realidad social.

• Ius , significa “ lo justo” según las concepciones sociales y las decisiones de los expertos en
justicia.

• Aequitas, es concebido como el medio de adaptación de la norma general al caso concreto, e

identifica la aequitas con la interpretatio iuris, ya que una cosa es la norma de carácter general,
y otra la interpretación que se haga de ella.

• Iustitia, Ulpiano la define como "la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno lo que es
suyo".

• Iurisprudentia, según Ulpiano, la iurisprudentia es el "conocimiento de las cosas divinas y

humanas, ciencia de lo justo y de lo injusto."

• Tria iuris praecepta, según también Ulpiano, tres son los conceptos jurídicos fundamentales:
honestere vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuere, esto es, “vivir honestamente, no
dañar a otro y dar a cada uno lo suyo”. En función de esto, los romanos distinguían el vir
honestus y el vir deshonestus, entendiendo por el primero a aquel ciudadano romano que no
solo observaba comportamientos lícitos, sino que además adaptaba su comportamiento a
prescripciones morales o éticas. De alguna manera hay cierta identificación entre vir honestus
y bonus vir, ya que ambos son el arquetipo de ciudadano modelo y que cuenta con la
aprobación y respeto de sus conciudadanos.

El vir deshonestus era aquel que observaba comportamientos poco éticos o contra la moralidad
ciudadana y por esta razón era objeto de una repulsa social, expresada en la infamia o nota infamante
en Derecho privado romano, que encuentra su paralelo en la nota censoria.

Las causas de la infamia eran las siguientes:

✓ Prostitución

✓ Artes teatrales

✓ Gladiadores (a pesar de la afición de los romanos a los juegos).

✓ Resultar demandado y condenado en un proceso por calumnia.

✓ Supuestos en que un ciudadano era demandado y condenado por un consejo

civil por haber transgredido la buena fe que se esperaba de él (por ejemplo,
la actio pro socio, la actio depositii, etc.…).

En cuanto a las consecuencias de la infamia, aunque esta venía determinada por transgresiones de la
norma, tiene repercusiones jurídicas, como son:

✓ Imposibilidad de testificar en juicios.

✓ Imposibilidad de actuar como representante procesal o procurator.

✓ Imposibilidad de entablar acciones públicas o populares (que son aquellas

acciones que se entablan para defender los intereses públicos).

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 ✓ Imposibilidad de testar.

1.2.6 DERECHO PÚBLICO Y DERECHO PRIVADO

Esta distinción fue variando en Roma a través del tiempo, ya que va a ser distinto el contenido o la
perspectiva que se use para establecer esa distinción según sea una época u otra.

En la época republicana, el criterio utilizado va a ser un criterio formal, que es el del foco productor de
las normas que integran uno u otro ámbito. Así, para estos juristas tardo-republicanos, son normas
de ius publicum aquellas que provienen de órganos
estatales revestidos de potestas, esto es, edictos,
senadoconsultos, plebiscitos y otra fuente, los
foedera o tratados que celebra Roma con otros
pueblos. Normas de ius privatum son aquellas que
emanan o provienen de órganos infraestatales y que
en principio carecen de poder político, aunque
pueden tener poder doméstico (caso de los
patresfamilias). Las normas de ius privatum serían
así los mores maiorum, que encuentran su base en la
interpretación de los juristas hasta el punto de que
juristas posteriores, cuando se refieren al ius privatum, dicen que consiste solamente en la
interpretación de los juristas. Este criterio responde a una determinada situación, la cual fue
variando a través del tiempo.

Ya el principado de Augusto y sus sucesores supuso para Roma la aparición de poderes por parte del
príncipe, la intromisión mayor del príncipe y de la cancillería imperial y la injerencia del Estado en todas
las parcelas del Derecho, con una progresiva pérdida de independencia de los juristas respecto del
poder político. En esta nueva situación, era lógico que el criterio del foco productor no sirviera ya para
establecer la distinción ius publicum-ius privatum, porque desde entonces todas las normas jurídicas
procedían de los órganos estatales. Como consecuencia, los juristas del Principado y del Imperio
abandonaron el criterio del foco productor y adoptaron un criterio sustancial consistente en considerar
la materia que regulan o sobre la que versan las distintas normas jurídicas. Así, se entienden por ius
publicum el conjunto de normas jurídicas que regulan materias que afectan a los intereses de la entera
colectividad, mientras que son ius privatum aquellas normas jurídicas que regulan o contemplan
materias pertenecientes a la actividad particular.

1.2.7 DERECHO CIVIL, DERECHO DE GENTES Y DERECHO NATURAL

El Derecho civil es el derecho propio y privativo de los ciudadanos romanos. Si como es bien sabido, el
ius civile es el derecho propio y natural de la civitas, esta situación pronto cambió por necesidad.

Las normas del ius civile están basadas en la forma, y esta se traduce en el uso de palabras solemnes
(certa verba), que además provienen del sentido religioso del pueblo romano; era lógico que esas
prácticas y normas no fueran entendidas ni practicadas por extranjeros. Así, los negocios previstos por
el ius civile son negocios solemnes (negotium/a stricti iuris) y los derechos subjetivos que pueden
derivar de esos negocios para con algún ciudadano romano se ven amparados por el ius civile con unas
acciones de derecho estricto (actio/nes stricti iuris). Lo que daba eficacia a negocios y acciones no es la
voluntad de los sujetos intervinientes, sino que radica en el cumplimiento de una forma taxativa o
estrictamente fijada por el ius civile. (ej. mancipatio, stipulatu, in iure cessio, actio auctoritatis, actio ex
stipulatu).

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A partir del S.III a.C. en adelante, Roma inicio su carrera expansionista y fueron apareciendo los
contratos y las relaciones comerciales con los habitantes o miembros de otros pueblos, relaciones
estas que no encuentran acomodo dentro del rígido formalismo del ius civile, ya que los extranjeros no
comprenden ni el significado literal, ni el espiritual o religioso de los certa verba latinos.

Las nuevas necesidades comerciales y el desarrollo de la vida social y civil, hizo necesario la aparición
de un Derecho romano internacional: el Derecho de gentes (ius Gentium) que regulará las relaciones
entre los cives y los extranjeros Este derecho de gentes aparece desprovisto de todo formalismo y que
va a girar en torno a un concepto llamado fides, según el cual solamente se trata de que cada uno de
los sujetos o de las partes que intervienen en un negocio jurídico se limiten, no a observar la forma
exigida por el ius civile y las obligaciones que se derivan de ella, sino que se les exige que observen todas
aquellas conductas o comportamientos que se derivan de la fides, esto es, la fidelidad o lealtad, que es
comprendida por todos los pueblos de la antigüedad y concebida igualmente.

Las relaciones de Roma con otras comunidades hicieron necesario reconocer las transacciones
mercantiles y negocios jurídicos hechos entre los romanos y los habitantes de esas poblaciones. Las
vías de adecuación de esta realidad comercial fueron:

• Mediante la concesión a esos ciudadanos no romanos del ius comercii

• O bien mediante la firma de tratados internacionales en los que se hacía referencia a la validez
de las relaciones comerciales trans tiberim.

De esas relaciones comerciales descritas surgirán pronto conflictos que requerirán de una institución,
que conocedora del derecho, pueda solventar el litigio. Así surge el praetor peregrinus.

Este magistrado era el encargado de dirimir y enjuiciar las controversias suscitadas entre dichas partes.
Pero, de que derecho debía ser conocedor el pretor peregrino en su función de dirimir las controversias
surgidas y que proceso debía aplicar al no encontrarse en la civitas. Como consecuencia de esto se
puede hablar:

• En primer lugar, ¿qué Derecho tenía que aplicar el pretor peregrino? Hoy en día se hubiera
resuelto este problema mediante las reglas del Derecho internacional privado, es decir,
normas de colisión que, caso por caso, remiten al Derecho que corresponde aplicar. Al
contrario, los romanos fueron desarrollando gradualmente, a medida que las necesidades lo
iban exigiendo, un nuevo Derecho, que también era Derecho romano, mucho más flexible y
que se aplicaba a las relaciones con extranjeros: Ius gentium

• El segundo problema, ¿cuál era el proceso que debía aplicarse? Dentro del ámbito de la
magistratura del pretor peregrino tuvo que desarrollarse un nuevo procedimiento más
elástico que el de las legis actiones (propio del ius civile), y éste fue el procedimiento
formulario. Este proceso estuvo destinado al principio a las relaciones con los extranjeros.
Asimismo, desde el 130 a.C., por la lex Aebutia, fue admitido también en los litigios entre
romanos.

El Derecho de gentes es pues por todo lo dicho, derecho positivo romano, aplicable entre romanos y
entre romanos y extranjeros. No es el derecho de los extranjeros sino el derecho accesible a los
extranjeros, formado por instituciones romanas y no romanas

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 Importante
GAYO 1,1,1: Gayo, en sus instituciones, dice que todos los pueblos civilizados se rigen en parte
por su propio derecho y en parte por un derecho común a todos basado en la naturalis ratio,
entendida esta como razón natural del ser humano.

En este comentario de Gayo se observa la distinción entre ius civile (que vendría a ser el propio derecho
del pueblo romano), e ius gentium (que sería común a romanos y no romanos).

Se puede decir que el ius gentium es aquel conjunto de normas, instituciones y practicas jurídicas que
se observan y son comunes, no solo en Roma, sino en cualquier otro pueblo de la antigüedad, y por eso
se dice que, mientras el ius civile es asequible solo a los romanos, el ius gentium es asequible a romanos
y no romanos, a romanos y extranjeros.

El Derecho de gentes es como dice Iglesias, “Derecho civil, un Derecho civil abierto y progresivo,
despojado de su condicionalidad nacional, limitado y atemperado a nuevos modos, en los que triunfa
el principio de la libre forma contractual, frente a la angostura y rigidez de los viejos moldes del ius
civile. Su esencia está constituida por negocios que, surgidos en la actuación del comercial
internacional, dan lugar a la justicia de buena fe”.

En Roma no fue necesaria la creación de un Derecho mercantil especial, dado que las viejas estructuras
ius civile se fueron adaptando por necesidad a las nuevas exigencias que iban apareciendo. Por lo tanto,
y siguiendo el pensamiento de Cicerón en De officiis 3,17,69, el ius Gentium es ius civile en cuanto se
aplica en territorio romano, por magistrados romanos y está conformado en su mayoría por
instituciones romanas.

El Derecho natural entendido este como aquel derecho basado en la razón natural y en la equidad y,
que hasta ese momento se había identificado con el concepto de ius Gentium dado por Gayo en sus
Instituciones, se transformó en época justinianea para quedar separado del concepto inicial y no
identificarse con el Derecho de gentes, sino con un Derecho de origen divino.

1.2.8 DERECHO CIVIL Y DERECHO HONORARIO

Dentro del ordenamiento jurídico romano, que constituyo un todo unitario, se pueden deslindar o
separar una serie de parcelas o estratos entre los cuales aparecen como núcleos esenciales el ius civile
y el ius honorarium.

La expresión de ius civile proviene de civitas (Ciudad-Estado). Se entiende por ius civile al conjunto de
normas de comportamiento que encuentran su origen en el seno de la sociedad romana y que tenían
por destinatario a los miembros de dicha sociedad. El ius civile estuvo siempre presidido o regido por
el principio de personalidad del derecho, en el sentido de que el ius civile solo iba a ser aplicado, solo
vinculaba y solo protegía a los cives romanorum, esto es, los ciudadanos romanos, por lo que son

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destinatarios exclusivos del ius civile aquellos que tienen el status civitatis.

Fuentes formales de ius civile son las leyes, los senadoconsultos, los plebiscitos, las constituciones
imperiales (principado e Imperio) y los mores maiorum con fundamento en la interpretatio iuris.

El ius civile fue un conjunto de normas jurídicas adecuado a los primeros tiempos, y de ahí que
estuvieran basados en el principio formalista, ya que las formulas verbales y rituales exigidos por el ius
civile se corresponden perfectamente con la mentalidad eminentemente religiosa del romano antiguo.
Cuando la civitas deja de ser una comunidad cerrada y comienza su expansión, ese ius civile va dando
señales de inadaptación a las nuevas necesidades provocadas por las relaciones de los romanos con
los no-romanos. Por otra parte, a esto se añadió el hecho de que a las primitivas actividades a que se
dedicaban los romanos se añadiera el comercio, y ese comercio vino a exigir una mayor rapidez en el
tráfico jurídico, a la cual no se adaptaba el formalismo jurídico. Por esta razón, los magistrados
dotados de ius edicendi procuraron, a través de sus edictos, agilizar, perfeccionar e incluso modernizar
el ius civile. De ese intento surgió un nuevo estrato jurídico, que fue el ius honorarium.

Se habla indistintamente de ius honorarium e ius praetorium, aunque ius honorarium tiene un sentido
más amplio y debe entenderse como derecho magistratual, mientras que el ius praetorium es el
derecho pretorial; se habla indistintamente por la mayor significación o relevancia del pretor dentro de
los magistrados que tenían ius edicendi.

En cuanto a las funciones desarrolladas por el ius honorarium respecto del ius civile, Papiniano (S.III
d.C.), en uno de sus dictámenes, alude a ellas diciendo que el ius honorarium fue el derecho introducido
en Roma por los pretores para ayudar, suplir y corregir al ius civile. El ius honorarium se desarrolló sobre
todo en el ámbito procesal, ya que los magistrados dotados de ius honorarium eran los encargados de
la administración de justicia en Roma. Era lógico que los edictos incidieran sobre todo en el ámbito
procesal y por eso los edictos contenían los recursos procesales y extraprocesales que iba a conceder
el magistrado mientras estuviera al frente de su cargo. En ese ámbito el ius honorarium vino a desplegar
una forma de complemento de los recursos procesales previstos por el ius civile. Estas formas de ayuda
se producen en supuestos o casos que se plantean al magistrado y que son parecidos a los previstos
por el ius civile, pero a los que les falta algún requisito o condición para poder compararla con una
acción de ius civile. En estos supuestos el magistrado introduce una fictio iuris, conforme a la cual se
aparenta, se simula o se finge que el caso reúne todas las condiciones o requisitos para caer bajo la
protección del ius civile.

Un caso típico de esto es la acción publiciana. Es un ejemplo o supuesto concreto de acción ficticia, en
la que el magistrado introduce una fictio iuris. La introdujo Sexto Publio.

Hay otros casos del Ius honorarium en que suple o hace las veces del ius civile. Esto se da en los casos
de lagunas del ius civile. Para estos casos concretos, el ius honorarium concede las actiones in factum,
esto es, concedidas sobre la base del hecho por contraposición a las concedidas por el ius civile
llamadas actiones in ius. Las actiones in factum se dan para aquellos caos que ni siquiera son parecidos
a los previstos por el ius civile, y que son casos o hechos de la practica totalmente desconocidos por el
ius civile. Se denominan in factum porque al magistrado concede la acción atendiendo solo al hecho
(factum) que se le plantea.

Finalmente, otra función del ius honorarium es la de corregir al ius civile. Esta función se daba para
aquellos casos que, si estaban regulados por el ius civile, pero que el magistrado entendía que la
regulación civil se había quedado anacrónica y por ello había que rectificarla o corregirla. Respecto de
esta última función cabe hablar de cierta contraposición entre ius civile y ius honorarium, actuando
como ordenamientos jurídicos paralelos. Por ejemplo, en materia de propiedad, el ius civile solo
reconocía un único caso o tipo de propiedad que es el dominium ex iure quiritium o conforme al derecho
quiritario, según el cual el propietario civil, si se ve despojado de su propiedad, se ve protegido por el
ius civile por una actio in ius denominada reivindicatio. Así, se va formando un nuevo tipo de propiedad
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llamada propiedad pretoria, o in bonis habere, que alude a la posesión, ya que el magistrado defiende
al poseedor de los bienes por medio de la acción publiciana (de tipo ficticio), de lo que se deduce que
en esa forma de comercio del ius civile, el ius honorarium introdujo un nuevo tipo de propiedad, llamado
posesión.

En materia sucesoria, el ius honorarium corrige también al ius civile, ya que el ius civile solo reconoce
por herederos a un circulo reducido de personal, que son los sui heredes, a los que el ius civile les
confiere la hereditas, pero esa hereditas se basa en el parentesco determinado por los descendientes
directos y por vía masculina. El ius honorarium se hace eco de esto por la familia cognaticia, y amplia
el circulo de personas legítimas para heredar, y como consecuencia aparece una herencia pretoria que
se va a llamar bonorum possessio y que se basa en la cognatio. La esposa salió beneficiada por este tipo
de herencia.

A pesar de enfrentamientos doctrinales, prevalece la opinión de aquellos autores que

sostienen que tanto el ius civile como el ius honorum no fueron ordenamiento enfrentados, sino que en
Roma solo cabe hablar de un ordenamiento jurídico unitario integrado por distintos estratos, entre los
que se cuentan el ius civile y el ius honorarium, que son, en definición, estratos jurídicos superpuestos
o yuxtapuestos complementarios y además son de exclusión recíproca, lo que significa que donde
interviene el ius civile no lo hace el ius honorarium, y donde actúa el ius honorarium, es porque hay una
ausencia o carencia de regulación por parte del ius civile

1.3 LA TRADICIÓN JURÍDICA EUROPEA

1.3.1 LA SUPERVIVENCIA DEL DERECHO ROMANO.
El Derecho romano ha sido objeto de recepción, tanto por parte de los países del este europeo como
por parte de los de occidente. Esta recepción se ha llevado a cabo por una doble vía, ya que hay que
hablar de una recepción por vía oral (lenguas romances), pero sobre todo destaca la vía escrita, porque
en todos los países de la Europa occidental han estado vigentes y han sido objeto de estudio e
interpretación los textos jurídicos romanos que contenían las normas que estuvieron vigentes en
Roma. Los textos se han recibido por medio de la compilación más importante de Derecho romano,
llamada Corpus Iuris Civilis. Esta compilación se debe al emperador Justiniano, que ordenó su
elaboración a una serie de juristas importantes conocedores del Derecho, siendo objeto de elaboración
entre los años 528 y 534 de nuestra era. Contenía, por un lado, el Derecho imperial romano, esto es, el
conjunto de constituciones que habían ido promulgando los diferentes emperadores, y el derecho
jurisprudencial romano, entendiéndose por ello el conjunto de dictámenes, opiniones o soluciones
dados por los distintos juristas romanos a los casos que se les planteaban en la práctica.

El Corpus Iuris Civilis fue objeto de estudio y sirvió de base para la enseñanza universitaria del derecho
desde el siglo XI, en concreto en la universidad de Bolonia, que se dedicó a la interpretación literal o
gramatical de los textos, pero ante todo insistieron en los cuerpos del Digesto, una de las cuatro partes
de que consta el Corpus iuris civilis, que contenía el derecho jurisprudencial. Entre los siglos XI y XIV
hubo un florecimiento del Corpus iuris civilis y sobre todo del Digesto, ya que se pensaba que el Derecho
romano era el único aplicable. A partir del S.XIV, el Derecho romano se fue complementando con otras
ramas, todas ellas de humanidades (Filosofía, retórica, historia), razón por la cual fue perdiendo peso.
Esta tendencia a disminuir su importancia culminó entre los siglos XVII y XVIII por obra de una corriente
de juristas pertenecientes a la escuela iusnaturalista o escuela de Derecho Natural. Los miembros de
esta escuela fueron los principales enemigos del Derecho romano, porque entendían que el Derecho
romano era puro derecho histórico, esto es, el derecho de un pueblo en un momento determinado,
derecho que era anacrónico en la época moderna. Lo que querían estos juristas era centrarse en el
Derecho nacional de cada pueblo. Esta idea impactó en la sociedad del momento y desembocó en el

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movimiento codificador del S.XIX en Europa occidental, movimiento que produjo los modernos
códigos civiles, siendo el primero de ellos el código civil francés o napoleónico (1804), que sirvió de
modelo a todos los demás códigos civiles europeos. Con estos códigos se recogieron en un único
cuerpo o código todas las normas que estaban rigiendo en cada uno de los estados europeos,
arrinconándose por tanto el Derecho romano por no ser ya derecho positivo o aplicado.

A pesar de todo ello hay que tener en cuenta que el código civil de Napoleón fue elaborado por una
serie de juristas que se inspiraron en los estudios de romanistas del S.XVII y, por otra parte, muchas de
las instituciones jurídicas, conceptos y reglas romanas habían perdurado a través del tiempo y a ellas
tuvieron también que recurrir los compiladores o codificadores no solo franceses, sino también
europeos. A esta situación hay que añadir el hecho de que Alemania fuera la excepción de ese
movimiento codificador del S.XIX, ya que, gracias a otra escuela de juristas, la de los Pandectistas,
durante todo ese siglo el Derecho romano fue derecho aplicable, ya que estos juristas se dedicaron a
estudiar o adaptar el derecho del Digesto a las necesidades o exigencias de la sociedad alemana del
S.XIX. Esta situación perduró en Alemania hasta el 1900, año este en que, influenciados por otros
países, se promulgó el Código civil alemán.

1.3.2 HISTORIA DE LOS ESTUDIOS DE DERECHO ROMANO

En el Estudio general de Bolonia, es decir, en la Universidad meridional más antigua de Europa, tienen
su asiento las bases de la ciencia jurídica moderna. Nace allí, en la mitad del siglo XI, la escuela de los
Glosadores, fundada por Irnerio, maestro de gramática y dialéctica. Irnerio y sus discípulos, entre ellos
los cuatro doctores: Jacobo, Martino, Búlgaro y Hugo, y más tarde, Accursio, Azón y Odofredo, aplican
el método exegético al estudio del Corpus iuris y, singularmente, del Digesto, en el manuscrito “pisano”
o “florentino” recién descubierto.

Sus breves comentarios o glosas, en sus dos variantes, marginales o interlineales, van dirigidas a la
búsqueda de soluciones prácticas. Los textos antiguos, olvidados por tanto tiempo, son estudiados con
verdadera admiración. Los Glosadores son los primeros en comprender unos textos enterrados a lo
largo de siglos. Estos son docentes que, ante la falta de un sistema jurídico, intenta desarrollar un
derecho de alcance universal mediante la aplicación de los principios jurisprudenciales rescatados de
la obra culmen del derecho justinianeo, el Digesto. Los glosadores no solo glosan las respuestas de los
jurisconsultos romanos, sino que realizan una obra de carácter sistemático como la Summae
(exposiciones ordenadas de materias donde se plantean problemas o cuestiones con soluciones a
favor y en contra)

La obra más importante realizada por esta escuela de los glosadores es la Glosa ordinaria o Glosa
magna de Accursio, del siglo XIII.

A la escuela anterior sucede la de los Postglosadores o Comentaristas, en el siglo XIV. Estos son
considerados los verdaderos artífices del derecho común europeo cuyas obras de comentario ponen
fin a al derecho medieval y marcan el punto de partida para el nuevo derecho moderno.

Con manejo de la dialéctica escolástica y mediante la utilización de la lógica, se ejercitan en el estudio

de las glosas de los juristas de los dos siglos anteriores, y no ya de los textos justinianeos. Del lado
formal, la diferencia entre una y otra escuela está en que la glosa es la clarificación de la letra, en tanto
que el comentario trata de adentrarse en el sentido. Supieron saltar las contradicciones entre el
derecho romano y el derecho canónico (derecho importante y fuertemente fortalecido por la obra de
la escuela de los decretalistas donde acogiendo el método de la glosa, supieron crear el llamado Corpus
Iuris Canonici) además de las surgidas entre el derecho común y los derechos locales regionales.

Pero es el empleo del método dialéctico o escolástico, propia de los textos aristotélicos, el que otorga

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nota distintiva, a la escuela de los Postglosadores. Los comentaristas, como ocurría con el jurista
romano que ejercitaba el respondere a las preguntas planteadas por los particulares, de los jueces y
magistrados sobre cuestiones de la vida diaria y la práctica judicial según los casos, lo hacían actuando
y decidiendo en justicia con criterios lógicos desvinculados del entorno político y los intereses de las
partes.

Representantes principales de esta escuela son Cino de Pistoia, Bártolo de Sassoferrato y Baldo de
Ubaldis.

El trabajo de las escuelas italianas, comenzando por la de Bolonia y, sobre todo, la cultura y la
conciencia jurídica por ellas irradiadas, lleva a la formación de un Derecho común de los territorios
europeos. Sobre la fundamental raíz latina del Derecho de los pueblos románicos (occitanos, franceses,
borgoñones, picardos, corsos, sardos, sicilianos, napolitanos, romanos, lombardos, genoveses,
pisanos, toscanos, venecianos, catalanes, aragoneses, castellanos, leoneses y galaico-portuguese)
actúa ahora, en los siglos XI y XII, un sentimiento de unidad que, sobreponiéndose a todos los
particularismos, concibe el Derecho romano como ius comune.

Al practicismo escolástico le sigue el historicismo renacentista con la Escuela histórico-crítica, culta o

elegante, de los siglos XVI al XVIII. Esta escuela se aparta del simple examen racional de las fuentes
romanas, para dar paso a una actividad metódica en la que se conjugan la filología y el análisis jurídico.
El estudio no se dirige a los textos justinianeos, sino a los anteriores a Justiniano, en términos de
atribuir la máxima importancia al ius civile y al Derecho clásico.

Este estudio impuesto, rompe con la autoridad de la Glosa y Bártolo, es decir, con el Derecho romano
mantenido en tradición por los intérpretes acogido y sancionado por la Iglesia.

La autoridad del Derecho se buscará ahora en la sistemática, atendiendo a razonamientos,

clasificaciones y particiones. El arte de buen discernir sustituye al método escolástico. En los nuevos
libros de Derecho el método sintético (mos Gallicus) reemplaza a la exégesis (mos Italicus).

Representantes principales de esta escuela, de raíz francesa, son Andrés Alciato, Brisson, Guillermo
Budé, Cujas, Antonio Faber, Dionisio y Jacobo Godofredo, Haloander, Ulrico Zasio, Vinio, Voet y
Schulting.

A la dirección humanista pertenece, entre otros españoles, Antonio Agustín (1517-1586), arzobispo de
Tarragona, discípulo de Alciato en Italia. Estudioso del Derecho canónico y del Derecho romano, de la
Epigrafía y de la Numismática, es una de las figuras más insignes de la época renacentista.

A la vez que se afirma y propaga por toda Europa la tendencia filológica de la Escuela histórico-crítica,
el Derecho romano es recibido en Alemania, como Derecho vigente, durante los siglos XVI y XVII. La
recepción triunfa ante el desigual desarrollo del Derecho nacional alemán, por obra de los estudiosos
o tratadistas y, sobre todo, de los jueces y asesores del Tribunal Cameral del Imperio, creado en 1495.
El Tribunal ha de actuar según el Derecho común del Imperio (Reich), es decir, según el Derecho romano
elaborado por Glosadores y Comentaristas.

La recepción oficial afecta al Derecho romano en masa, esto es, en sus reglas y principios.

Esta recepción del Derecho italiano de Pandectas, del Derecho romano en su interpretación italiana,
se contamina con elementos germánicos y modernos.

En el siglo XVIII surge la llamada Escuela racionalista del Derecho natural, que considera el Derecho
común como un producto de la razón humana, igual para todos los pueblos, común para todos los
tiempos. La nueva escuela, al asentar las bases del Derecho en principios de razón, rinde su tributo a la
corriente del Iluminismo.

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Esta escuela racionalista, fundada por Hugo Grocio, con su obra De iure belli ac pacis, y que tiene, entre
otros representantes, a Leibniz, Tomasio, Pufendorf, Domat y Thibaut, pone a los estudios de Derecho
romano, en grave trance, hasta el punto de que, en algunos países, en las Coronas de Aragón, de
Castilla y León y el Reino de Portugal, sobre todo, la tradición romanística se interrumpe por completo.
Por otro lado, la Escuela del Derecho natural favorece el movimiento codificador, y las legislaciones
nacionales reaccionan contra la vigencia del Derecho romano.

No obstante, la invocación que hace esta escuela de las exigencias éticas, cifradas en la doctrina del
Derecho justo, importa un afán de mejorar las bases del régimen jurídico vigente.

En los comienzos del siglo XIX nace la Escuela histórica del Derecho. Dentro de sus representantes se
encuentra el romanista Gustavo Hugo, el filólogo Wolff y el historiador Niebuhr, pero es Federico Carlos
de Savigny (1779-1861) la auténtica cabeza fundadora y el máximo exponente de la nueva dirección.

La Escuela histórica del Derecho no es un producto de la razón, sino del Espíritu del Pueblo. El Derecho
brota de la entraña misma de cada pueblo y de su historia, y de modo cierto y no arbitrario, querido y
no accidental. El Derecho es parte orgánica de la vida nacional y, por ende, emanación de su sentir
ético espiritual, que varía cuando varía este sentir. Tal espíritu nacional llevado al Derecho es
determinante categórico del curso de su evolución histórica.

La escuela de Savigny, dotada de depurados instrumentos de investigación, se propina en una

dirección histórica, donde el factor anticuario filológico ocupa un lugar destacado. Pero también presta
atención al Derecho romano actual, trabajando sobre el Derecho de Pandectas, que no debe dejar paso
a la instauración de un Código civil.

Junto al estudio historicista, Bluhme, Bruns, Ferrini, Gradenwitz, Huschke, Karlowa, Mommsen, se da
el estudio dogmático de los pandectistas, Brinz, Dernburg, Glück, Ihering, Puchta, Vangerow,
Windsheid.

La Pandectística es una corriente del S. XIX, que procura la actuación del Derecho romano justinianeo
en consonancia con las exigencias alemanas del tiempo. La Pandectística se entrega a un
doctrinarismo jurídico que asombra por su agudeza y artificio.

La dirección historicista cobra singular auge desde el momento en que el Derecho romano, tras la
publicación de los Códigos civiles en varios Estados europeos, no es reclamado directamente para
servir a los fines de la práctica. Publicado el BGB, el Código civil alemán, en 1900, el estudio histórico
dogmático se proyecta en Alemania sobre éste, en tanto que el estudio histórico discurre por caminos
de autonomía en el país germano y en los demás países.

La dirección histórica trabaja con refinados instrumentos, puestos al servicio del método crítico. Este
método hace acopio y selección de las fuentes, comprueba la identidad y el contenido interno de los
datos que éstas suministran, y lleva todo el material analizado y depurado a una síntesis en la que se
vislumbra la propia y subjetiva sensibilidad histórico-jurídica del investigador.

El método crítico constituye una preciada conquista de la ciencia romanística. Pero el método de
análisis no debe estar desasistido del método del sentimiento.

La dirección crítica trabaja con buen una gran abundancia de medios técnicos, desmenuzando y
desmembrando el contenido de los textos, para descubrir y deslindar lo que hay en ellos de clásico y lo
que hay de justinianeo.

Digna de mérito es, a este respecto, la labor realizada por Lenel, Zachariae von Lingenthal, Eisele,
Gradenwitz, Krüger, Mitteis, Alibrandi, Ferrini y Albertario, por sólo citar algunos entre los más
representativos.

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La nueva dirección amplía de manera notoria el campo de la investigación, trabajando con el subsidio
de la ciencia histórica, la literatura, la epigrafía, la papirología, etc.

Hoy ha cedido la tendencia que, por un corto período de años (1900-1933), y referida sólo a algunos
romanistas, relegó el Corpus iuris a segundo plano, para exaltar las fuentes papirológicas y los
Derechos orientales.

Solventada la cuestión anterior, la ciencia romanística actual se enfrenta con una serie de importantes
problemas, entre los cuales destacan el relativo a las alteraciones postclásicas y el que concierne a la
utilidad de los estudios de Derecho romano en el momento presente.

Del primer problema ya hemos tratado. Por lo que toca al segundo, sólo diremos ahora que todo aquel
que posea una sinopsis clara de la realidad histórica actual, podrá percatarse de la vigencia en estos
días del Derecho romano.

En todo caso, el objeto de la ciencia romanística no radica simplemente en la reconstrucción y lectura

de los textos, sino en el conocimiento de la sistemática espiritual que muchas veces queda tapada por
el propio aparato externo.

Hoy en día, el Derecho romano sirve de plataforma para la creación de un derecho comparado, porque
al ser el campo jurídico común a la práctica totalidad de los estados europeos, puede servir para
comparar los ordenamientos jurídicos de los distintos países, estableciendo cuales son las diferencias
y cuales las coincidencias entre unos ordenamientos jurídicos y otros. Un segundo aspecto es que sirve
para dotar al jurista actual de un método y también de una lógica jurídica actual común para todos los
juristas europeos, ya que los juristas romanos tuvieron una forma de solucionar los casos de la realidad
y una lógica jurídica que han sido inalcanzadas.

No basta con leer, de manera rigurosa los pasajes de cualquier jurista romano, sino que también es
necesario interpretar los tonos y matices de la littera atendiendo al contexto histórico en el que se
dieron.

Muy importante es la utilidad que reporta el estudio del Derecho romano, cuando abarca desde el
simple conocimiento de las formas jurídicas de la antigua Roma hasta aquel otro superior de
conocimiento de la génesis de cualquier institución jurídica existente en nuestra época. La educación
jurídica histórica ganada con el estudio del Derecho Romano es altamente útil para el trato con el
Derecho moderno. El Derecho romano sirve también para proporcionarle al jurista un vocabulario
jurídico y un conjunto de expresiones exclusivas del derecho e imprescindibles para actuar en el mundo
jurídico, lo que puede tener gran importancia en la tendencia unificadora de todos los países europeos,
ya que, aunque el propósito inicial era la unidad económica, ahora se quiere también una unidad
política, cultural y jurídica. Para ello será necesario que todos los juristas operen con una metodología
que sea uniforme y se expresen con un único vocabulario jurídico. Para ello tendrá que acudir al
Derecho romano como uno de los principales elementos jurídicos comunes a los pueblos (incluyendo
el Derecho canónico, el derecho europeo y el derecho germánico).

Si la ciencia romanística es una ciencia histórica, no debemos olvidar aquel fin político de todo
Derecho, esto es, el de la utilidad pública. Situados en este terreno, nuestro estudio nos llevará a
comprobar la verdad de aquello que dejó dicho Mommsen: que a la hora de desarrollar un Derecho que
se acomode a ciudadanos libres, podemos apoyarnos en el Derecho romano clásico.

Por fortuna, los estudios de Derecho romano cobran hoy singular importancia. No cabe hablar de
“crisis del Derecho romano”, porque no se han agotado sus esencias y posibilidades, ni tampoco de
crisis de los estudios romanísticos porque éstos florecen actualmente en la mayoría de los derechos
actuales.

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 Importante
La educación jurídica histórica ganada con el estudio del Derecho Romano es altamente útil
para el trato con el Derecho moderno. El Derecho romano sirve también para proporcionarle
al jurista un vocabulario jurídico y un conjunto de expresiones exclusivas del derecho e
imprescindibles para actuar en el mundo jurídico, lo que puede tener gran importancia en la
tendencia unificadora de todos los países europeos, ya que, aunque el propósito inicial era la
unidad económica, ahora se quiere también una unidad política, cultural y jurídica

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