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PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA-Posesion PDF
PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA-Posesion PDF
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Abogado. Profesor de Derechos Reales en la Universidad de Lima
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Los otros requisitos de la posesin til, segn se desprende de la lectura del artculo 950 del C.C.,
son: (i) el poseer como propietario, es decir, actuar como si se fuera tal, sin importar si se tiene o no
la conviccin de serlo, siendo este un requisito que, en principio, descarta la adquisicin por
prescripcin de parte de los poseedores inmediatos, debiendo advertirse, adems, que los servidores
de la posesin y los representantes del poseedor ni siquiera son poseedores sino que, en todo caso,
ejercen la posesin para otro y, por ende, no tienen derecho a prescripcin alguna; (ii) la publicidad
de la situacin posesoria, requisito que descarta a los denominados poseedores clandestinos, es decir,
a aqullos que no muestran ante la comunidad un comportamiento que exteriorice - bajo los
parmetros sociales aplicables al tipo de bien del que se trate - su condicin posesoria en toda su
extensin; y (iii) la continuidad de la posesin, requisito que permite limitar el acceso a la
prescripcin por quien haya sufrido interrupciones naturales o civiles que, generalmente, dan lugar a
la irrelevancia del tiempo pretrito a la causal de interrupcin y a la necesidad de iniciar el computo
de un nuevo plazo. Debe anotarse tambin que los requisitos de la posesin til son comunes a la
prescripcin ordinaria o corta y la extraordinaria o larga, con la peculiaridad que en el caso de la
ordinaria se aunarn a ellos los requisitos del justo ttulo y la buena fe. El plazo precriptorio aplicable
no forma parte de la posesin til, porque no define a la posesin que sirve para prescribir sino que
permite medir el tiempo que ella debe durar para lograr el efecto adquisitivo.
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3
Salvo indicacin de fuente distinta, la publicacin a la que nos remitimos es la que se efecta en el
diario oficial El Peruano
4
Similar es el argumento utilizado por la Corte en la Casacin N 120-00 TACNA publicada el 28 de
febrero del 2003.
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5
Cabe indicar que la persona que se menciona como denunciada por perturbacin tiene un nombre
distinto al de la demandante y, por su apellido, se podra deducir que esa tercera persona sera pariente
de otra que en el proceso tuvo la condicin de litisconsorte coadyuvante y que fue encontrada en
posesin del bien el da en que el Juez llev a cabo la inspeccin del inmueble. La Corte seala que
estos son hechos que vienen comprobados por las instancias de mrito y que no pueden ser discutidos
en casacin, pero lo cierto es que este argumento es ms propio de una sentencia en la que se declara la
improcedencia de una demanda y no de una en la que se emite un pronunciamiento de fondo sobre la
causal casatoria, que como en el caso reseado era la de correcta interpretacin del artculo 950 del
C.C. A nosotros, con la sola lectura de una ejecutoria suprema, no nos es posible evaluar si se juzgaron
adecuadamente los hechos, pero si podemos pronunciarnos sobre la lnea interpretativa sentada por la
Corte Suprema sobre la norma denunciada en casacin.
6
Ese tambin es el sentido de la Casacin N 1370-2003 SANTA, publicada el 30.03.05.
7
El mismo argumento puede encontrarse en la Casacin N 78-96/HUNUCO, transcrita por
SAGSTEGUI URTEAGA, Pedro en Ttulo Supletorio & Prescripcin Adquisitiva. En la va civil y
notarial, editorial LEJ, Lima 2003, pgs. 163 y 164. Tambin pueden verse la Casacin N 2260-2004
AREQUIPA publicada el 31.07.06.
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8
Transcrita por SAGSTEGUI URTEAGA, Pedro; op. cit., pgs. 155 a 158..
6
demanda ni las sentencias del mismo; por lo que el juez deber proceder
a remitir el oficio respectivo solicitando la remisin del expediente
mencionado . En funcin a dichas consideraciones, finalmente, la
Corte Suprema, con fecha 4 de diciembre del 2001, declar FUNDADO
el recurso de casacin () NULA la de vista () su fecha dos de marzo
del presente ao; e INSUBSISTENTE la apelada () su fecha diecisis
de octubre del ao dos mil; y MANDARON que el juez expida nuevo fallo
con arreglo a la presente resolucin (CAS. N 1298-2001-UCAYALI)9
9
Publicada en la Revista Peruana de Jurisprudencia, Volumen N 37 sobre Prescripcin Adquisitiva de
Dominio, Editorial Normas Legales, Lima, febrero del 2005, pgs. 42 a 44.
10
El sentido de la lnea jurisprudencial glosada en el texto principal se encuentra reiterado, entre otras, en
la Casacin N 1370-2003 SANTA publicada el 30.03.05, la Casacin N 199-2004 HUAURA
publicada el 31.10.05 y la Casacin N 770-97 HUAURA publicada el 29.12.98.
7
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Advirtase que en un caso como el planteado, en el que la posesin til se haba iniciado antes de la
vigencia del Cdigo Civil de l984, de conformidad con lo previsto por el artculo 2122 del C.C., el
nico plazo precriptorio extraordinario aplicable era el transcurrido entre el 14 de noviembre de l984,
fecha de entrada en vigencia del Cdigo, y el 14 de noviembre de l994, toda vez que el plazo
extraordinario que rega al tiempo del inicio de la posesin til era el de 30 aos previsto por el artculo
874 del C.C. de 1936. En ese sentido, resultaba irrelevante para el caso si la posesin de la demandante
se haba iniciado en 1978 como dicen los vocales que con su voto hicieron sentencia o en 1980 como
dicen los vocales que estuvieron en discordia.
13
Puede encontrarse similar razonamiento en la Casacin N 199-2004 HUAURA del 31.10.05, la
Casacin N 2260-2004 AREQUIPA publicada el 31.07.06, la Casacin N 2684-02 LA LIBERTAD
publicada el 30.05.03 y la Casacin N 0647-99 SANTA publicada el 02.01.02..
9
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Valga sealar que el propio Cdigo, en su artculo 1040, contempla, igualmente, el fenmeno
prescriptorio adquisitivo, ordinario y extraordinario, respecto de un derecho real sobre cosa ajena como
lo es el de servidumbre, siempre que se trate de una de carcter aparente. En estos casos el
comportamiento del poseedor es el correspondiente al de un titular de la servidumbre, la necesidad de
publicidad de la situacin posesoria resulta implcita (porque slo son prescriptibles las servidumbres
afirmativas y aparentes), se exige expresamente la continuidad en la posesin, pero no se menciona a la
pacificidad, aunque entendemos que al margen del alcance que deba atribuirse a dicho requisito es
una exigencia aplicable por analoga con lo previsto por el artculo 950 en la medida que no constituye
una excepcin o restriccin sino simplemente un elemento configurador del supuesto de hecho del que
deriva uno de los efectos a los que conduce la proteccin de la posesin dentro del ordenamiento
jurdico.
15
Tal es el caso, por ejemplo, del Decreto Legislativo N 667 que prev la inscripcin de la posesin de
predios rurales mediante la acreditacin ante el Registrador de la posesin y explotacin econmica
directa, contnua, pacfica, pblica y como propietario de los mismos por un plazo de 1 ao si se trata
de predios inscritos de propiedad estatal (art. 20) y de 5 aos si se trata de predios de propiedad de
particulares (art. 22). Dichas inscripciones se convierten en inscripciones de propiedad si despus de
las notificaciones y publicaciones pertinentes no se formula oposicin judicial, siendo esa la razn por
la que se suele hablar de una prescripcin administrativa.
10
siempre que ostenten una posesin til por el plazo que seala la ley en
cada caso, etc.
3.3. No importan los resultados de los procesos, slo importa litigar para
as enervar la pacificidad requerida.
16
Decimos parcialmente porque como hemos visto, la Corte considera que tambin puede existir
controvertibilidad cuando es el propio poseedor quien plantea una pretensin encaminada a la
formalizacin o perfeccionamiento del derecho de propiedad que de facto ejerce.
17
A similar conclusin podra llegarse del estudio de los precedentes referidos al requisito de la
continuidad de la posesin.
15
18
Es muy comn, en la prctica judicial, que los propietarios acudan a la va sumarsima del desalojo,
fundndose especialmente en la causal de precariedad, pero que por razones que no corresponde
analizar en este lugar, en mltiples ocasiones dichos procesos concluyen con sentencias que declaran la
improcedencia de la demanda e invitan al demandante a iniciar una nueva accin, ahora en la va de
conocimiento. Valdra reflexionar, en todo caso, sobre la relacin que pueda existir entre las
justificaciones que se encuentran incluso en procesos de reivindicacin - para proteger al presunto
poseedor ilegtimo pleno cuando ocupa la posicin de demandado (existencia de edificaciones, falta de
identidad, discusiones sobre titularidad, etc.) y las razones que se encuentran para no amparar a ese
mismo poseedor cuando demanda la prescripcin adquisitiva de dominio (falta de pacificidad, amplitud
en la aplicacin de causas de interrupcin, inobservancia de requisitos formales, rigidez en la
apreciacin de la prueba de la posesin, etc.). Quiz podra lanzarse como hiptesis de trabajo la
existencia de una tendencial aversin de nuestros tribunales a toda modificacin judicial de las
posiciones jurdico reales vinculadas con la posesin de los bienes, lo que llevara a la comunidad a
pensar que en sus operaciones de intercambio si bien es relevante contar con un ttulo material y
formal, as como con la publicidad registral del derecho adquirido, es mucho ms importante
preocuparse por adquirir simultneamente la posesin del bien del que se trate.
16
poseble, por la posesin continuada del mismo durante el tiempo y con las
condiciones que fija la ley19. Corresponde, entonces, revisar uno a uno los
argumentos de la Corte frente a los argumentos de la doctrina:
19
ALBALADEJO, Manuel, La Usucapin, Centro de Estudio del Colegio de Registradores de la
Propiedad; Mercantiles y Bienes Muebles de Espaa, Madrid, 2000, pg.. 13.
20
FROSINI. Vittorio citado por ESPINOZA, Juan, Los principios contenidos en el Titulo Preliminar del
Cdigo Civil Peruano de 1984, Segunda edicin, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad
Catlica del Per, Lima, 2006, pg. 315.
21
GARCA AMIGO, Manuel, Instituciones de Derecho Civil. Parte General, Editoriales de Derecho
Reunidas S.A., Madrid, 1979, pg. 193.
22
ESPINOZA ESPINOZA, Juan, Op. Cit., pg. 316.
17
23
DE LA HIGUERA GONZALES, Luis Mara, Interpretacin y aplicacin de las normas en
DELGADO DE MIGUEL, Juan Francisco (Coordinador General), Instituciones de Derecho
Privado, Tomo I, Volumen 1, Consejo General del Notariado y Civitas Ediciones, S.L., Madrid,
2005, pg. 277.
24
LARENZ, Kart, Metodologa de la Ciencia del Derecho, Segunda Edicin, Editorial Ariel,
Barcelona 2001, pg. 318.
18
25
PLANIOL, Marcelo y RIPERT, Jorge, Tratado Prctico de Derecho Civil Francs, Tomo III,
Cultural S.A., La Habana 1946, pgs. 156 y 157.
26
ALBALADEJO GARCA, Manuel, op cit, pg. 69.
27
TRABUCCHI, Alberto, Instituciones de Derecho Civil, Tomo I, Editorial Revista de Derecho
Privado, Madrid 1967, pg. 455.
20
Otro autor nacional, luego de sealar que la posesin debe ser exenta de
violencia fsica y moral y de reconocer que existe coincidencia en la
doctrina en que una vez que hayan terminado los actos de violencia, recin
en ese momento se puede considerar que existe posesin pacfica que vale
para prescribir, expresa, con cierto sarcasmo, que la existencia de
procesos judiciales previos entre las partes o con terceros no afecta la
posesin pacfica (podr ser causal de interrupcin del plazo para
prescribir), pero existe jurisprudencia en contra, criticable por cierto, ya que
los procesos son la forma ms pacfica de resolver los conflictos30
28
CASTAEDA, Jorge Eugenio, Los Derechos Reales, Tomo I, Cuarta Edicin, Talleres Grficos P.L.
Villanueva, Lima, 1973, pg. 138. La cita, an cuando corresponde a una edicin posterior a la citada
en la Casacin CAS. 2092-99/LAMBAYEQUE (ver supra 2.2.), pone en evidencia que el autor citado,
al menos en la ltima edicin de su obra, no participaba de la opinin de la Corte. La no repeticin de
dicha cita en posteriores casaciones y el que la cita de lo supuestamente expresado tambin por el autor
Eleodoro ROMERO ROMAA en la pgina 165 del Tomo 1 de su obra Los Derechos Reales,
segunda edicin, Talleres Grficos Marco, Lima, s/f, pgina que en realidad corresponde al tratamiento
de la interrupcin de la prescripcin y no al requisito de la pacificidad que, por cierto, no es
desarrollado por dicho autor, nos llevan a pensar que se trat simplemente de dos citas no coherentes
con lo que se sostena por la Corte, de ah que al parecer se prefiri despus acudir, simplemente, a la
cita del Diccionario de la Real Academia Espaola de la Lengua.
29
GONZALES BARRN, Gunther, Derechos Reales. Jurista Editores E.I.R.L., Lima 2005, pgs. 672
y 673.
30
BERASTAN QUEVEDO, Claudio, Requisitos de la prescripcin adquisitiva en Cdigo Civil
Comentado, Tomo V, Gaceta Jurdica, Lima 2003, pgs. 320 y 321.
21
31
DIEZPICAZO, Luis, Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, Volunen Tercero, Editorial
Civitas, Cuarta Edicin, Madrid, 1995, pgs. 579 y 580.
32
Citada por CALEGARI DE GROSSO, Lydia E., Usucapin, Rubinzal-Culzoni Editores, Segunda
Edicin, Buenos Aires, 2006, pg. 193.
22
en todo aquel tiempo que el la pudo ganar P.3, XIX; 1833. . Seala Manuel
Albaladejo34 que esa era tambin la posicin de Garca Goyena, quien
invocaba a su favor el mencionado precepto.
37
COLIN, Ambrosio y CAPITANT, H., Curso Elemental de Derecho Civil, Tomo Segundo, Volumen
II, Editorial Reus S. A., Madrid, 1923, pg. 898.
38
Cdigo Civil francs
Artculo 2233.- Los actos de violencia no pueden fundamentar tampoco una posesin capaz de operar
la prescripcin
Cdigo Civil espaol
Artculo 441.- En ningn caso puede adquirirse violentamente la posesin mientras exista un poseedor
que se oponga a ello. El que se crea con accin o derecho para privar a otrote la tenencia de una cosa,
siempre que el tenedor resista la entrega, deber solicitar el auxilio de la Autoridad competente.
Artculo 444.- Los actos meramente tolerados, y los ejecutados clandestinamente y sin conocimiento
del poseedor de una cosa, o con violencia, no afectan a la posesin.
Cdigo Civil argentino
Artculo 2354.- Tampoco se pueden cambiar por la propia voluntad, ni por el transcurso del tiempo,
las cualidades ni los vicios de la posesin; tal como ella comenz, tal contina siempre, mientras no se
cree un nuevo ttulo de adquisicin.
39
Cdigo Civil francs
Artculo 2233.- La posesin til slo comienza cuando ha cesado la violencia.
Cdigo Civil argentino
Artculo 3959.- La prescripcin de las cosas posedas por fuerza, o violencia, no comienza sino desde
el da en que se hubiere purgado el vicio de la posesin
El Cdigo Civil espaol no contiene una norma equivalente a las antes citadas, pero autorizada
doctrina seala que:Lo que no cabra admitir nunca es que la adquisicin no pacfica de la posesin
marque a sta indefinidamente, de forma que por ella no se pueda nunca usucapir porque sea para
siempre posesin no pacfica. Que esto no es as lo prueba, sin ir ms lejos, el art. 1956, que permite
usucapir las cosas hurtadas o robadas incluso a los que las hurtaron o robaron (ALBALADEJO
GARCA, Manuel, Op. Cit., pg. 72)
24
purga puede ser total (para todas las instituciones) o parcial, y con efectos
slo para el futuro, o con efectos retroactivos40.
40
LOPEZ DE ZAVALA, Fernando J. Derechos Reales, Tomo 1, Zavala Editor, Buenos Aires, 1989,
pg. 476.
41
VALENCIA ZEA, Arturo, La Posesin, Editorial Temis Librera, Tercera edicin, Bogot, 1983,
pg. 118.
42
Esto es lo que ocurre en nuestro pas con el servidor de la posesin, identificado como aqul que posee
bajo las rdenes e instrucciones de otro, en virtud a una relacin de dependencia o subordinacin. Tal
relacin material se encuentra excluida de los efectos de la posesin por el art. 897 del Cdigo Civil.
25
por las reglas positivas de los pases que lo acogen, las cuales en su
mayora han creado mecanismos de proteccin interdictal a los que pueden
acceder poseedores y tenedores; y, han previsto, tambin, que otros
efectos como la prescripcin adquisitiva puedan ser alcanzados no slo por
los poseedores, sino tambin por algunos tenedores de relaciones que
expresan el ejercicio de derechos reales distintos a la propiedad. De modo
similar, al interior de la familia de Cdigos que siguen el sistema posesorio
objetivo, se entiende que tal objetividad no significa que se haya descartado
el elemento volitivo primario que debe existir en toda relacin posesoria,
tampoco que todas las relaciones calificadas como posesorias produzcan
los mismos efectos ni, mucho menos, que en la asignacin o privacin de
efectos no se tengan en cuenta factores subjetivos como la buena o mala fe
u otras circunstancias que puedan ser calificadas como de orden o cariz
subjetivo (el haber contrado una relacin de mediacin posesoria, el
comportamiento como titular de un derecho de propiedad, las presunciones
relativas, etc.), que permitan distinguir entre poseedores que pueden gozar
o verse afectados por unos u otros efectos43. En ese sentido, para el tema
que nos ocupa, resulta significativo destacar que en el derecho alemn,
considerado como paradigmtico del sistema posesorio objetivo, se diga lo
siguiente: La posesin obtenida por acto de autoridad propia prohibida
(despojo) es posesin viciosa ( 858 ap. 2). Sigue siendo viciosa en manos
de cualquier sucesor universal aunque sea de buena fe y es viciosa
igualmente para el sucesor singular que al adquirirla conozca los vicios de
la posesin de su causante inmediato. Al sucesor singular se ha de equipar
43
Estas comprobaciones nos permiten advertir que si bien los sistemas subjetivo y objetivo se encuentran,
segn opinin comn de la doctrina, influenciados por Savigny y Ihering, respectivamente, lo cierto es
que en los ordenamientos positivos no slo se encuentran rastros de una variada influencia romana,
cannica, del derecho comn medieval, germnica, etc. sino que, fundamentalmente, se encuentran
respuestas a las exigencias propias de nuestro tiempo y a las caractersticas de los sistemas de
transferencia de propiedad y publicidad registral que rigen en cada pas. As por ejemplo,
independientemente del carcter subjetivo u objetivo bajo el cual se ordenen las relaciones posesorias,
se nota, en muchos de ellos, una clara tendencia a extender la proteccin posesoria interdictal a toda
clase de relaciones fcticas, sea que estas se muestren como el ejercicio de una titularidad dominial, de
un derecho real distinto (usufructo, uso, algunas servidumbres, superficie, garantas que impliquen
desposesin, etc.) e, incluso, de derechos personales que comportan el ejercicio de una relacin
posesoria (arrendamiento, comodato, etc.), lo que resultara inconcebible en el Derecho Romano y para
los propios autores mencionados, quienes en realidad lo que hicieron fue tratar de explicar las fuentes
romanas que an regan en su poca bajo el ropaje de derecho comn. Cosa similar sucede con otros
efectos de la posesin como la usucapin, as en un rgimen posesorio objetivo como el alemn que se
encuentra acompaado de un sistema registral constitutivo slo se admite la prescripcin secundum
tabulas, mientras que en un rgimen posesorio objetivo como el peruano que se encuentra acompaado
de un sistema consensual de transferencia de la propiedad s se admite la prescripcin contra tbulas, lo
que nos acerca ms a sistemas subjetivos como el espaol o el argentino en los que si bien para la
transferencia de dominio se sigue la teora del ttulo y modo, la publicidad registral no es constitutiva,
por lo que se admite la prescripcin contra tbulas. Esto nos lleva a pensar que clasificar a los sistemas
posesorios en subjetivos y objetivos tiene quizs pocos efectos prcticos, mucho ms eficiente sera
pensar en una divisin de los sistemas fundada en las consecuencias protectoras o desventajosas que la
posesin pueda tener para quienes la ostentan, segn las caractersticas de los sistemas de transferencia
de propiedad y de publicidad registral dentro del cual se insertan. Tal era el criterio prctico del
Derecho Romano en el que, como lo seala Luis DIEZ-PICAZO (Op. Cit. pg. 539) originariamente se
distinguan tres clases de situaciones: la possessio naturalis que era una tenencia sin proteccin alguna,
la possessio civilis que era una situacin de poder protegida por los interdictos y possessio a secas o
possessio ad interdicta que era una situacin que adems de estar protegida por los interdictos poda
llegar a convertirse en propiedad mediante la usucapin.
26
44
WOLFF, Martn, Derecho de Cosas en ENNECCERUS, Ludwig; KIPP, Theodor; y, WOLFF,
Martn, Tratado de Derecho Civil, Tercer tomo, Volumen I, Bosch Casa Editorial, Tercera Edicin,
Barcelona, 1971, pg. 105.
45
Ibidem, pg. 114.
46
El artculo 953 del Cdigo Civil, al hacer referencia a la interrupcin natural de la prescripcin que se
produce por la prdida (voluntaria o involuntaria) de la posesin, seala que la misma quedar sin
efecto si el poseedor la recupera antes de un ao o si por sentencia se le restituye la misma. Como
quiera que la ley no distingue si la recuperacin extrajudicial ocurre de modo voluntario o no, esto
podra llevarnos a pensar que si ello se logra de manera violenta el poseedor podra quedar a salvo de la
reaccin judicial del primer despojante, invocando la violencia inicial del demandante y el hecho que el
segundo despojo haya ocurrido antes de transcurrido un ao desde el primer despojo. Sin embargo, ello
supondra desconocer el sentido y finalidad de la regulacin de la proteccin posesoria que nuestro
ordenamiento jurdico consagra a favor de todo poseedor, incluido aqul que adquiri la posesin
mediante la violencia. Al respecto basta poner en evidencia la patente diferencia que existe entre la
exceptio vitiosae possessionis a que se hace referencia en el derecho alemn y la defensa de fondo que,
conforme al segundo prrafo del artculo 603 del Cdigo Procesal Civil, puede plantear el demandado
por interdicto de recobrar, consistente en invocar y probar que el despojo ocurri en ejercicio del
derecho contenido en el artculo 920 del Cdigo Civil, es decir, mediante el uso de la legtima
defensa posesoria que, entre otras cosas, requiere ser ejercitada sin intervalo de tiempo entre la
accin del verdadero despojante y la reaccin recuperatoria del verdadero poseedor. Slo si se acredita
la observancia de los cnones establecidos para esta va composicin unilateral del conflicto se
declarar la improcedencia de la demanda, de lo contrario, an cuando el demandante sea quien
primero quebrant la paz jurdica, la demanda referida al segundo quebrantamiento de la paz jurdica,
efectuado esta vez por el anterior poseedor, ser amparada.
27
47
Ver los artculos 441 y 444 del Cdigo Civil espaol citados en la nota 38.
48
HERNNDEZ GIL, Antonio. La posesin, Editorial Civitas S.A., Madrid, l980, pgs. 444 y 445.
Ver, igualmente, DIEZ-PICAZO, Luis, Op. Cit., pgs. 579 y 580 y la posicin de ALBALADEJO
GARCA, Manuel citada en la nota 39. En contra, PUIG BRUTAU, Jos, Caducidad, Prescripcin
Extintiva y Usucapin, Bosch Casa Editorial, Tercera edicin actualizada y ampliada, Barcelona,
1996, pg. 20.
28
49
PAPAO, Ricardo Jos; KIPER, Claudio Marcelo; DILLN, Gregorio Alberto; y, CAUSSE, Jorge
Ral, Derechos Reales, Tomo I, Ediciones Depalma, Buenos Aires, l989, pg. 77.
50
ALBALADEJO GARCA, Manuel, Op. Cit, pg. 70.
51
Ibidem, pg. 72
29
52
COLIN, Ambrosio y CAPITANT, H., Op. Cit., pg. 899..
53
La doctrina extranjera, en particular la argentina, fundndose en el texto de sus normas sobre el tema,
suele hablar de dos requisitos ms: una agresin violenta y la imposibilidad de intervencin del poder
pblico. Cfra., por ejemplo, AREAN, Beatriz, Curso de Derechos Reales, Tercera edicin ampliada,
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1994, pg. 161. En nuestra opinin lo primero es un presupuesto para
que tenga lugar la defensa, pero no un requisito de la misma, mientras que lo segundo est contemplado
dentro de la amplia formula que utiliza nuestro Cdigo para referirse al requisito de la racionalidad.
54
AREAN, Beatriz, Op. Cit., pg. 161.
30
Del mismo modo que es poco probable que un propietario haya descuidado
la defensa de su derecho de propiedad por un tiempo demasiado largo
como para que otro pueda adquirirlo por prescripcin, sino que lo usual
como lo demuestran las casaciones que hemos reseado es que haya
intentado la recuperacin mediante pretensiones diversas (desalojo,
reivindicacin, restitucin, mejor derecho a la propiedad, etc.); es previsible,
tambin, que el poseedor, an cuando se trate de uno ilegtimo de mala fe,
haya, por su parte, intentado formalizar o perfeccionar el derecho que de
facto ejerce, mediante pretensiones diversas (otorgamiento de escritura
pblica, formacin de ttulos supletorios, mejor derecho a la propiedad, etc)
ejercidas, a veces, contra el propietario y, en otras ocasiones, contra un
tercero. Uno y otro se han esforzado, pero los procesos han concluido de
alguna de las formas siguientes: (i) sin sentencia u otro acto que tenga el
valor de cosa juzgada (como los supuestos de abandono, improcedencia
liminar y desistimiento); (ii) por sentencia inhibitoria, es decir, sin
pronunciamiento sobre el fondo de la controversia, como cuando,
55
CASTAEDA, Jorge Eugenio, Op. Cit., pg. 170.
56
PAPAO, Ricardo Jos y OTROS, Op. Cit., pg. 132.
31
pruebas que hayan sido actuadas sin conocimiento de la parte contra la que
se invocan y que la referencia al expediente parece buscar ser lo
suficientemente comprensiva del mrito probatorio que pueda atribuirse,
tambin, a las declaraciones contenidas en actuaciones judiciales o en los
escritos que obren en el expediente ofrecido. Los procesos en s mismos y,
por consiguiente, los expedientes en los que se ha dejado constancia de su
existencia, nada acreditan, slo permiten aportar al nuevo proceso ms
medios probatorios que all obren y que quedarn sujetos a la regla de la
valoracin conjunta y razonada de la que nos habla el artculo 197 del
Cdigo Procesal. Coincidimos en que corresponde al juez del nuevo
proceso calificar la prueba, para obtener sus conclusiones personales, por
lo cual no est vinculado por las que acept el juez del anterior58. Es la
valoracin probatoria practicada en el nuevo proceso la que podr extraer
conclusiones para la decisin que deba tomarse sobre el tema de fondo,
como cuando, por ejemplo, en un proceso de ineficacia por fraude al
acreedor se concluye que las pruebas en su conjunto acreditan una
actuacin en fraude al demandante o cuando en un proceso de
indemnizacin de daos y perjuicios se concluye que ha quedado
demostrado un ejercicio irregular de un derecho en agravio del demandante.
En suma, el slo hecho de acreditar que se ha litigado no es en s mismo
prueba de nada, son los hechos que puedan ser considerados por el juez
como probados con dicho litigio anterior los que podrn configurar el
supuesto de hecho previsto por una norma sustancial, pero el litigio en s
mismo no tiene efectos sustantivos para la suerte de una pretensin
invocada en un proceso distinto que como en el caso de la prescripcin
adquisitiva tendr un contenido distinto al de la que fue materia del
proceso anterior.
58
Ibidem, pg. 351.
33
59
COLIN, Ambrosio y CAPITANT, H., Op. Cit., pg. 899. En igual sentido, ver la opinin de
PLANIOL, Marcelo y RIPERT, Jorge citada en el numeral 5.1. Vase en la doctrina nacional la opinin
de CASTAEDA, Jorge Eugenio, Op. Cit., pg. 138; compartida por RAMIREZ, Eugenio Mara,
Tratado de Derechos Reales, Tomo I, Editorial Rodhas, Lima, 1996, pg. 542.
60
Vase, en particular, las Casaciones 1454-2002-CHINCHA y 1298-2001-UCAYALI citadas en el
numeral 2.2.
34
Los precedentes, a los que hemos hecho referencia en el numeral 2.3. del
presente artculo, ponen en evidencia lo difcil que resulta para la Corte61 la
lectura de los artculos 950 y 952 del Cdigo Civil y su relacin con la
insercin de la pretensin de prescripcin adquisitiva y por consiguiente
de la sentencia estimatoria de la misma dentro de la clasificacin
doctrinaria de las pretensiones, atendiendo a la ndole del pronunciamiento
que persiguen. Se advierte, en un primer momento, el reconocimiento del
carcter declarativo de la pretensin basta para su amparo el
cumplimiento de los requisitos y el plazo fijados por la ley -, pero
inmediatamente despus surge la duda, derivada del hecho que la ley hace
referencia a que es el poseedor quien debe invocar en juicio el efecto
adquirido, y se termina por afirmar que los requisitos de la posesin til
deben prolongarse en el tiempo hasta que se interponga la demanda de
prescripcin. Dicho en otras palabras, se concluye que la pretensin es slo
nominalmente declarativa porque funcionalmente en aras de otorgar
seguridad jurdica a los poseedores del bien (sic)62 - operar como una de
naturaleza constitutiva.
61
Ver la Casacin 1548-2005-LIMA citada en el mencionado numeral.
62
Ver casacin citada en la nota anterior.
63
El segundo prrafo hace referencia tanto al mrito inscribible de la sentencia estimatoria como al efecto
cancelatorio que ella tiene respecto del dominio de quien pudiera figurar, hasta entonces, como
propietario en el registro respectivo. Sin embargo, estos efectos accesorios de la sentencia estimatoria si
bien suponen algn grado de ejecucin posterior a la sentencia, no la convierten en una de condena en
la medida que no imponen al demandado la ulterior ejecucin forzada de un determinado
comportamiento, sino que tienen por destinataria a la entidad gestora del Registro Pblico
correspondiente.
35
i) La perspectiva sustantiva.-
Desde esta perspectiva corresponde analizar cul es el valor del hecho del
cumplimiento del plazo establecido por la ley para la prescripcin. La duda
sobre si el efecto es automtico o no, radica en la incidencia que pueda
tener la necesidad de invocar la prescripcin adquisitiva para hacerla valer
en va de defensa de fondo o en va de accin - frente al propietario
anterior, duda que resulta exacerbada por el hecho que en algunos
ordenamientos jurdicos como consecuencia de la regulacin unitaria de la
prescripcin extintiva y la adquisitiva - se regula positivamente la figura de la
renuncia a la prescripcin ganada64, lo cual lleva a la doctrina a pensar en
la existencia de una situacin de interinidad65 entre el momento del
cumplimiento del plazo y el de su alegacin, a discutir sobre en cabeza de
quin est la propiedad mientras tanto y a preguntarse sobre qu sucede si
el poseedor renuncia expresa o tcitamente (mediante la no alegacin) a la
prescripcin ganada. Para algunos el derecho de propiedad, en ltima
instancia, se habra mantenido en cabeza del propietario no poseedor, en
ese sentido, se sostiene, por ejemplo, que la situacin creada [por la
renuncia a la prescripcin] no parece significar otra cosa que una mera
derelictio, que en vez de convertir la cosa abandonada en una res nullius a
disposicin del primer ocupante, hace renacer el derecho del antiguo dueo,
que ms que extinguido por la prescripcin adquisitiva se encontrara en un
estado de latencia, en una verdadera expectativa anloga a la que ostenta
un derecho sometido a una condicin suspensiva. Este derecho puede
hacerse efectivo contra cualquiera, no perdiendo su virtualidad ms que en
el caso en que por el nuevo adquirente se excepcione la usucapin
operada. Depende, en definitiva, de la voluntad del poseedor el hacer o no
efectivo su derecho 66. Para otros la interinidad representa una verdadera
incertidumbre por cuanto el efecto automticamente producido, queda, por
decirlo de algn modo, a disposicin del beneficiado o favorecido, que es
64
Cdigo Civil espaol
Artculo 1935.- Las personas con capacidad para enajenar pueden renunciar la prescripcin ganada;
pero no el derecho a prescribir para lo sucesivo.
Enrindese tcitamente renunciada la prescripcin cuando la renuncia resulta de actos que hacen
suponer el abandono del derecho adquirido.
Artculo 1937.- Los acreedores y cualquier otra persona interesada en hacer valer la prescripcin,
podrn utilizarla a pesar de la renuncia expresa o tcita del deudor o propietario.
Cdigo Civil argentino
Artculo 3963.- Los acreedores y todos los interesados en hacer valer la prescripcin, pueden
oponerla a pesar de la renuncia expresa o tcita del deudor o propietario.
Artculo 3965.- Todo el que puede enajenar, puede remitir la prescripcin ya ganada, pero no el
derecho de prescribir para lo sucesivo.
65
DIEZ-PICAZO, Luis, Op. Cit., pg. 742.
66
DE COSSIO Y CORRAL, Alfonso, Instituciones de Derecho Civil, Tomo II, Reimpresin de la
segunda edicin, Editorial Civitas S.A., Madrid, 1993, pg. 102.
36
67
DIEZ-PICAZO, Luis, Op. Cit., pg. 742.
68
LACRUZ BERDEJO, Jos Luis, Op. Cit., pg. 191.
69
DIEZ-PICAZO Y PONCE DE LEN, Luis, La Prescripcin extintiva. En el Cdigo Civil y en la
jurisprudencia del Tribunal Supremo, Civitas Ediciones, Madrid 2003, pg. 53.
37
Lo anterior nos lleva a pensar que el tiempo intermedio que existe, entre el
vencimiento del plazo establecido por la ley para la prescripcin y la
invocacin de la misma, tiene distinto significado segn estemos hablando
de prescripcin extintiva o de prescripcin adquisitiva. En ambos supuestos
la invocacin est en manos del beneficiario, si no la invoca no podr
probarla y, por consiguiente, para el mundo de los efectos prcticos ella no
habr producido consecuencia jurdica alguna. Sin embargo, en la
prescripcin extintiva en la medida que el asunto slo concierne a quien
reclama un derecho (un acreedor o el titular de un derecho real distinto a la
propiedad) y al prescribiente (un deudor o el tercero en general que hubiere
38
70
ARIANO DEHO, Eugenia, Renuncia y alegacin de la prescripcin entre el Cdigo Civil y el Cdigo
Procesal Civil, en Ius et Veritas N 33, Lima 2006, pg. 199.
71
BRECCIA, Umberto; BIGLIAZZI GERI, Lina; NATOLI, Ugo; y, BUSNELLI, Francisco, Derecho
Civil, Tomo I, Volumen 1, Universidad Externado de Colombia, Bogota 1992, pgs. 501 y 502
39
72
Para efectos de esta parte del caso planteado debemos suponer que estamos hablando de un inmueble
no inscrito, toda vez que de tratarse de un predio inscrito a nombre de un tercero (en el caso podra ser
A), la prueba de la propiedad contra un tercero se vera afectada por el principio de legitimacin
registral (art. 2013 del C.C.) conforme al cual se presumira que el propietario es A, lo que perjudicara
a X, siempre que, por cierto, se aporte al proceso la prueba de lo inscrito.
40
73
Cosa distinta es el caso de la copropiedad y dems situaciones de comunidad real en las que la
pluralidad de sujetos es construida por la ley de manera no excluyente.
74
Se trata slo de una discusin doctrinal toda vez que, en la prctica, como consecuencia de las lneas
jurisprudenciales de nuestra Corte Suprema sobre la posesin pacfica, tenemos que el conflicto se
resuelve amparando al prescribiente, si demanda primero, o al propietario, si emplaza primero. Como
quiera que esto ltimo es lo ms frecuente, podra decirse que la Corte Suprema, con su interpretacin
de la manera en que opera el requisito de la posesin pacfica, estara en muchos casos corrigiendo la
ineficiente prevalencia del signo posesorio sobre el signo registral establecida por el artculo 852 del
Cdigo Civil (ver nota siguiente), pero como lo hemos adelantado desde el inicio del presente trabajo,
esta mayor proteccin al propietario es slo aparente, en realidad parte del prejuicio de ver a la
prescripcin adquisitiva slo como un modo de adquirir, olvidndose que la misma cumple otras
funciones mucho ms nobles y eficientes.
41
75
ARATA SOLS, Moiss, Principio de oponibilidad. En: Cdigo Civil Comentado, Tomo X, Gaceta
Jurdica, Primera edicin, Lima, 2005. pg. 504. Por cierto, lo transcrito corresponde a nuestra
interpretacin de la legislacin vigente, lo cual no quita que, en nuestra opinin, se trate de un supuesto
anmalo de prevalencia del signo posesorio por sobre el signo registral que, hasta en tanto se den y si
se llegan a dar las condiciones materiales y culturales para adoptar un sistema registral constitutivo,
debiera ser modificado siguiendo, por ejemplo, el modelo espaol conforme al cual con el propsito de
proteger al tercero registral frente al usucapiente se le permite, siempre que haya ignorado realmente la
posesin como dueo de aqul, interrumpir la posesin dentro del ao siguiente a su adquisicin. De
esta forma se evitara que, como sucede en la prctica, el signo posesorio acte como un efecto
sorpresa, en desmedro de la mayor seguridad que ofrece el signo registral, pero sin renunciar a que,
finalmente, el signo posesorio pueda actuar como un medio para unificar el mundo de la realidad de los
hechos con el mundo abstracto de las titularidades.
76
Se debe tener presente que, conforme a lo dispuesto por el artculo IX del Reglamento General de
Registros Pblicos, los efectos de los asientos registrales, as como la preferencia de los derechos que
de estos emanan, se retrotraen a la fecha y hora del asiento de presentacin, salvo disposicin en
contrario.
77
DEVIS ECHEANDIA, Hernando, Op. Cit., pg. 4.
42
Tal invocacin, para el derecho procesal, ocurre dentro del contexto de una
pretensin, esto es, de una declaracin de voluntad del actor contenida en
el petitorio de la demanda, sustentada en la existencia de hechos que
segn su entender- determinan la existencia de un derecho sustantivo
cualquiera a favor del actor y mediante la cual se solicita que este ltimo
sea actuado a travs del rgano jurisdiccional respectivo mediante una
sentencia estimatoria que vincule al demandado en determinado sentido,
conforme a los efectos establecidos por el ordenamiento jurdico para dicho
derecho. As como accin no es igual a derecho, tampoco pretensin
implica la existencia del derecho, y puede darse el caso de pretensiones
fundadas e infundadas. Tambin puede presentarse la circunstancia de una
persona que tenga el derecho, pero que no haga uso de la pretensin ni de
la accin78.
78
MONROY CABRA, Marco Gerardo, Principios de Derecho Procesal Civil, Tercera edicin,
Editorial Temis S.A., Bogot, 1988, pg.158.
79
Cfra. la clasificacin de las pretensiones y la exposicin detallada de las definiciones citadas en
BACRE, Aldo, Teora General del Proceso, Tomo I, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1986, pgs 319
a 325.
43
Mas all del texto expreso de los artculos del Cdigo Civil citados por la
propia Corte sobre la naturaleza de la pretensin de prescripcin
adquisitiva, a nosotros nos parece bastante y suficiente, para corroborar el
carcter declarativo de la misma, el que el artculo 927 del Cdigo Civil
autorice al prescribiente a invocar la prescripcin adquisitiva como medio de
defensa o excepcin de fondo, al sealar que si bien la denominada accin
reivindicatoria es imprescriptible, la misma no procede contra aqul que
adquiri el bien por prescripcin y la razn de tal improcedencia es,
precisamente, el hecho que al haber operado automticamente la
prescripcin, el derecho de propiedad invocado por el actor ya no le
pertenece, se encuentra ahora en el patrimonio del demandado y, en
consecuencia, lo que corresponde es declarar en dicho proceso, con valor
interpartes y, hasta ese momento, sin trascendencia frente a terceros, que
el ex propietario no puede reivindicar lo que ya no es suyo.
80
Decimos que se trata de una defensa de fondo toda vez que, dado el carcter taxativo con el que ha sido
regulado, por el artculo 446 del Cdigo Procesal Civil, el tema de las excepciones proponibles por el
demando, no es posible aplicar por analoga la excepcin de prescripcin extintiva, a la que se
refiere el inciso 12 de dicho artculo, a los casos en que el demandado por reivindicacin puede invocar
la prescripcin adquisitiva, la cual deber invocar como defensa de fondo y no como excepcin
procesal. En ese sentido, estimamos correcto que el Poder Judicial rechace la excepcin de
prescripcin que los demandados por reivindicacin suelen invocar, tal como se resolvi en la
Casacin N 1450-99-TACNA publicada el 31.01.03, aunque no compartimos sus fundamentos, porque
revelan que, aun cuando el demandado hubiera invocado la prescripcin adquisitiva como defensa de
fondo, la misma tambin habra sido rechazada, precisamente por considerarse a la pretensin
respectiva como una de carcter constitutivo y susceptible de hacerse valer nicamente en el proceso
contencioso abreviado regulado por el Cdigo Procesal Civil en sus artculos 504 a 508. En efecto, en
los considerandos de dicha Casacin se seala, entre otras cosas, lo siguiente: siendo absoluto el
derecho de propiedad y, por tanto, implcita la imprescriptibilidad de la accin reivindicatoria, no
puede oponerse al ejercicio de la facultad reivindicatoria la adquisicin por prescripcin de un bien
inmueble que no haya sido declarado como tal previamente en instancia judicial; la sola posesin por
un nmero indeterminado de aos no legitima la adquisicin de la propiedad por quien la ocupa, pues
es preciso determinar la convergencia de una serie de requisitos, tales como si la posesin ha sido
ejercida como si fuera propietario o si ha existido justo ttulo o buena fe, lo que no puede ser
discutido al momento de resolver la excepcin de prescripcin extintiva, por no ser materia
controvertida () que, aplicando e interpretando correctamente el artculo novecientos cinuentidos del
Cdigo Civil vigente, as como el artculo ochocientos setentidos del derogado Cdigo Civil de mil
novecientos treintiseis, es indispensable promover accin judicial para ser declarado propietario de un
inmueble por prescripcin
44
83
COUTURE, Eduardo J., Declaracin judicial de la prescripcin adquisitiva, en Estudios de
Derecho Procesal Civil, Tomo II, Tercera edicin, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1989, pg. 313.
84
La doctrina actual prefiere hablar de pretensiones merodeclarativas para dejar a salvo el hecho que,
igualmente, en otra clase de pretensiones como las constitutivas y las de condena existe un previo
contenido declarativo de derechos.
46
prescripcin adquisitiva que permita al nuevo dueo contar con un ttulo que
acredite su derecho tropez con el prejuicio de que la accin civil slo nace
frente a la violacin de un derecho y tiene por objeto una condena que,
mandando dar, hacer o no hacer cosa alguna, restablezca el derecho dentro
de sus anteriores lmites, restituyndolo a la normalidad85. Si el antiguo
propietario nada hace contra el prescribiente como explicar que este lo
demande? La respuesta, en el estado actual del derecho procesal, es la
siguiente:
[E]s suficiente una fundada incertidumbre dentro del sistema del derecho,
para percibir que all hay algo que no funciona bien, y que es lgico que la
autoridad de los jueces sea puesta al servicio de quienes requieran, con
fundadas razones, una declaracin oportuna que ponga fin a esa inquietud.
85
Ibidem, pg. 342. Puede verse tambin, para el caso del derecho argentino, el estudio de SPOTA,
Alberto G. La sentencia declaratoria de la prescripcin adquisitiva en el derecho argentino, su
procedencia, sus efectos erga omnes (adicin al estudio precedente) en COUTURE, Eduardo J.,
Op. Cit., pgs. 379 y sgts.
86
Ibidem, pgs. 342 y 343.
87
Por cierto, la prescripcin adquisitiva no es el nico modo de adquirir que se encuentra en estas
condiciones, en general dicha dificultad est presente en muchos de los modos originarios como la
apropiacin, la especificacin, la mezcla y confusin de bienes muebles, pero tambin en las figuras de
aluvin y avulsin aplicables a los inmuebles. El tema, obviamente, tiene mayor relevancia para los
bienes inmuebles, toda vez que para las cosas muebles a las que se aplican los modos de adquirir
mencionados se tiene que o la entidad econmica involucrada no es significativa o los terceros
adquirentes quedan cubiertos por la proteccin que les brinda el artculo 948 del Cdigo Civil.
47
88
Ibidem, pgs. 335 y 336.
89
El artculo 550 de dicho Cdigo dispona que aqul que por treinta aos, sin interrupcin ni oposicin,
poseyera como suyo un inmueble, lo adquirir en dominio independientemente del ttulo y buena fe,
que, en tal caso se presumen; pudiendo requerir al juez que as lo declare por sentencia, la cual le
servir de ttulo para la transcripcin en el Registro de inmuebles. El vigente Cdigo Civil brasileo
del 2002, establece en su artculo 1241 lo siguiente: Podr el poseedor requerir al Juez que sea
declarada, mediante usucapin, la propiedad inmueble. Pargrafo nico. La declaracin obtenida
conforme a este artculo constituir ttulo hbil para el registro en el Catastro del Registro de
Inmuebles.
90
Como sabemos en el derecho alemn slo es admisible la denominada prescripcin tabular: Una
persona est inscrita en el Registro (en la tbula), pero no es propietario. Al cabo de treinta aos,
habr usucapido ( 900). No obstante, debe haber tenido al mismo tiempo la posesin corporal
(posesin en nombre propio). No se exige la buena fe, por lo que puede ususcapir un estafador
(HEDEMANN, J. W., Tratado de Derecho Civil, Vol. II, Editorial Revista de Derecho Privado,
Madrid, 1955, pg. 166). Ahora bien, el BGB al regular la usucapin tabular no menciona a la accin
para hacerla valer, la referencia a una va procedimental especfica, en la que debe probarse una
posesin en nombre propio durante treinta aos, aparece en el 927 del BGB que prev la figura de la
caducidad del derecho de propiedad, previo procedimiento intimatorio instaurado por el poseedor
contra el propietario, cuando el verdadero propietario no est inscrito en el registro inmobiliario o
estndolo no se ha practicado en el Registro desde hace treinta aos un asiento que requiriese el
asentimiento del propietario establecindose que [a]qul que ha provocado la setencia de
exclusin obtiene la propiedad por la circunstancia de hacerse inscribir en el Registro como
propietario. Decimos que no se trata de un supuesto de usucapin, menos de una usucapin contra
tbulas, porque si bien, en el procedimiento intimatorio, el demandante debe probar posesin por el
plazo de ley, ello no ser, por s, suficiente, para amparar su pretensin porque se cita al propietario y
slo [s]i no comparece nadie, se dicta la sentencia de caducidad. Si alguien comparece se sobresee el
procedimiento, o bien en la sentencia de caducidad se dejan a salvo los derechos del compareciente
(); en este ltimo caso, la caducidad se pronuncia contra todos menos el compareciente. La
sentencia de caducidad tampoco tiene efecto contra el tercero que est inscrito como propietario antes
48
de dictarse aquella, ni siquiera contra aquel cuya propiedad se halle asegurada mediante asiento de
contradiccin. Por consiguiente, si una de estas personas fuera realmente propietario, la sentencia de
caducidad carece de todo efecto sustantivo (WOLFF, Martn, Op. Cit, pg. 400).
91
Resulta curioso advertir como por haberse seguido, a travs del Cdigo Civil brasileo, un modelo
objetivo de regulacin de la posesin como el alemn, en el que, por el carcter constitutivo de las
inscripciones, el procedimiento de caducidad, referido en la nota anterior, slo conduce a la propiedad
del poseedor en la oportunidad en que se obtiene la inscripcin de la sentencia estimatoria; se llega a
contemplar expresamente a partir del Cdigo Civil de 1936 - la invocacin de la prescripcin
adquisitiva en va de accin. Lgicamente, la importacin fue realizada considerando el carcter
declarativo de la pretensin y de la sentencia, pero esto permiti que en nuestro pas, desde 1936,
quedara zanjada de manera positiva a diferencia de otras legislaciones latinas que siguieron el modelo
subjetivo - cualquier discusin sobre las vas para la invocacin de la prescripcin: o en va de
excepcin de fondo que se opone a la pretensin de reivindicacin o en va de accin mediante el
correspondiente procedimiento de declaracin de propietario. En ese sentido, resulta apropiado concluir
que se trato de una importacin reflexiva y til de la ley extranjera.
92
Cfra. ROMERO ROMAA, Eleodoro, Op. Cit., pgs. 170 y 171 y CASTAEDA, Jorge Eugenio, Op.
Cit., pgs. 502 y 503.
93
CASTAEDA, Jorge Eugenio, Op. Cit., pg. 503.
49
No se pide al juez que mande dar, hacer o no hacer alguna cosa. Se pide,
simplemente, una declaracin. Frente a la prueba plena del hecho
posesorio, no habiendo objeciones fundadas del representante de los
posibles derechohabientes; frente a un procedimiento regularmente
seguido, el juez declara que se ha posedo en condiciones aptas para
adquirir el dominio.
94
Ibidem, pgs. 344 y 345
50
95
ACEVEDO PRADA, Luis Alfonso y ACEVEDO PRADA, Martha Isabel, La prescripcin y los
procesos declarativos de pertenencia, Cuarta edicin, Editorial Temis S.A., Santa Fe de Bogot,
1999, pg. 223. Resulta particularmente ilustrativo el fallo de la Corte Suprema de Colombia de fecha
28 de febrero de 1955, citado por los mencionados autores, en el que se dijo lo siguiente: No
comparte la Corte el concepto del recurrente segn el cual sobre una prescripcin no declarada
judicialmente no se puede asentar ningn dominio. A este respecto reitera la doctrina expuesta en
fallos de 25 de junio de 1923 y 10 de diciembre de 1953: Siendo la prescripcin adquisitiva ttulo
constitutivo (C.C., art. 765) y adems, un modo de adquirir, bajo ciertas condiciones [sic]
determinadas por la ley, por la sola circunstancia de cumplirse esas condiciones se adquiere el
dominio de las cosas, y el favorecido por la prescripcin puede alegarla, ya como defensa o como
fundamento de una accin de propiedad, de la misma suerte que puede alegarse cualquier otro ttulo
de dominio. () El Tribunal al exigir que previamente se declare por sentencia judicial la prescripcin
para que pueda ser alegada como ttulo adquisitivo de dominio, interpret errneamente los artculos
758 y 2534 del Cdigo Civil, porque del hecho de que esas disposiciones le den el carcter de ttulo y
de escritura pblica a la sentencia registrada que declara una prescripcin adquisitiva, no se
desprende que no pueda alegarse en juicio la prescripcin fundada en los hechos que la generan, ya
que es la posesin pacfica, pblica y no interrumpida por un determinado nmero de aos, el
fenmeno que engendra el ttulo y no la decisin judicial. Es injurdico sostener que la prueba del
dominio del prescribiente dimana exclusivamente de la sentencia declarativa registrada a que se
refieren los artculos 758 y 2534 del Cdigo Civil, es decir, que ella es fundamento de una tradicin. Si
la prescripcin adquisitiva es ttulo constitutivo y, a la vez, modo de adquirir el dominio, resulta
extico pretender que la ley exige dos modos de adquisicin de la misma cosa: la prescripcin y el
registro de la sentencia declarativa. Esta tan solo est llamada a producir la segunda de las
finalidades del registro, una vez inscrita; esto es, a dar publicidad a la propiedad declarada de modo
que produzca efectos contra terceros como lo estatuye el artculo 2534 citado (pg. 223 y 224).
96
DE MORAES SALLES, Jos Carlos, Usucapiao de Bens Imveis e Mveis, Sexta edicin, Editorial
Revista de los Tribunales, Sao Paulo, 2006, pg. 80.
97
Ibidem.
51
quedara claro que la prescripcin opera cuando vence el plazo que requiere
ser invocado y no cuando se realiza tal invocacin, no solo se entendera
que la pretensin y, la consiguiente sentencia, tienen carcter declarativo
con la consiguiente irrelevancia de hechos posteriores al vencimiento de
dicho plazo (procesos concluidos o en trmite, iniciados despus de tal
evento), sino que tambin, cual efecto del hecho de verse en el mismo
espejo, se podra advertir la irrelevancia para la pacificidad de aqullos
procesos declarativos, de condena o constitutivos que pudieron haberse
iniciado, por el poseedor o contra el poseedor, antes del vencimiento del
plazo pero que concluyeron sin un pronunciamiento final que reconozca
derechos preexistentes, ordene restituir las cosas a un estado anterior o
modifique la situacin jurdica preexistente.
98
Quizs si hubiera optado por invocar ambos errores de interpretacin, tal vez, el resultado habra sido
similar al de la Casacin 2099-CAJAMARCA que hemos citado en el numeral 2.4., caso en el cual si
bien se hizo la diferencia conceptual entre continuidad y pacificidad, se concluy que la
controvertibilidad que derivaba de la existencia de procesos anteriores determinaba que, an cuando el
requisito de la continuidad no se encontrara afectado, s se encontraba afectado el de la pacificidad.
99
WOLFF, Martn, Op. Cit., pg. 42.
53
100
Ibidem.
101
Tal como lo hemos sealado en los numerales 5.2 y 5.3 la recuperacin a la que se refiere la ley, por
interpretacin sistemtica con la normas relacionadas con la defensa posesoria (Arts. 920 y
siguientes), debe haberse llevado a cabo de manera voluntaria, de manera violenta pero observando
todas las exigencias establecidas para la licitud de la defensa extrajudicial o por mandato judicial
derivado de un proceso iniciado dentro del ao de ocurridos los hechos y en el que se discute y
recupera la posesin misma.
54
102
DE BUSTOS GOMEZ RICO, Modesto, Comentario al Art. 459 del Cdigo Civil espaol. En:
SIERRA GIL DE LA CUESTA, Ignacio, Op. Cit. Tomo 3, pg. 469.
103
HERNNDEZ GIL, Antonio,
104
DIEZ-PICAZO, Luis, Op. Cit., pg. 721. El autor considera a la definicin transcrita como la
tradicional porque, por su parte, estima que interrupcin significa simplemente que no es posible
acogerse a la prescripcin: que la prescripcin ha quedado impedida.
55
107
Advirtase que la Corte slo hace referencia a la causal de emplazamiento judicial y si bien los
contornos de la casacin resuelta justifican la no referencia a las otras causales de interrupcin de la
prescripcin extintiva previstas por el art. 1996, cabe preguntarse cual sera la posicin de la Corte
respecto de la aplicabilidad de las dems causales. Entendemos que resulta claramente impertinente
la de oposicin judicial de la compensacin (inc. 4) concebible nicamente dentro del mbito de las
relaciones obligatorias; la de intimacin extrajudicial que permite la constitucin en mora del deudor
(inc. 2) no debiera ser rechazada slo porque la figura de la mora no opera en las relaciones jurdico
reales, porque de lo que se trata es de tomar la funcionalidad del supuesto: es suficiente un
requerimiento extrajudicial al poseedor para interrumpir la prescripcin? en nuestra opinin, dentro
del contexto de un sistema legal que tiende a la objetivizacin de la prescripcin adquisitiva (ver lo
expuesto en el numeral 5.5.) no nos parece apropiado que un acto privado pueda tener la
trascendencia necesaria para producir un efecto tan grave (vicio absoluto) como el que produce la
interrupcin de la prescripcin. En cuanto a la causal de reconocimiento de la obligacin que para
stos efectos debe ser entendida como reconocimiento del derecho ajeno (inc. 1), comnmente
aceptada por la doctrina como pertinente para la usucapin, nos remitimos a lo que ms adelante
exponemos en el texto.
57
108
COLIN, Ambrosio y CAPITANT, H., Op. Cit., pg. 898.
109
Se tratara de una accin posesoria (no interdictal) o una accin petitoria, como una reivindicacin.
110
Cfra MESSINEO, Francesco, Manual de Derecho Civil y Comercial, Tomo III, Ediciones
Jurdicas Europa-Amrica, Buenos Aires 1954, pg. 318; HERNNDEZ GIL, Antonio, Op. Cit, pg.
473 y sgte; ALBALADEJO GARCA, Manuel, Op. Cit., pgs. 174 y sgtes.; CALEGARI DE
GROSSO, Lydia, Op. Cit.; pg. 246 y sgte.
111
Cfra. Art. 2944 del Cdigo Civil italiano, art. 1948 del Cdigo Civil espaol y art. 3989 del Cdigo
Civil argentino
112
MESSINEO, Francesco, Op. Cit., pg. 318.
113
CALEGARI DE GROSSO, Lydia, Op. Cit., pg. 246.
58
114
HERNNDEZ GIL, Antonio, Op. Cit., pgs. 473 y 474.
115
Debera considerarse incluida dentro de esta hiptesis el supuesto en el que la oferta del poseedor,
mencionada en el acpite (ii), no sea aceptada por el destinatario o simplemente caduque.
59
116
ALBALADEJO GARCA, Manuel, Op. Cit., pg. 154. De plano debe advertirse que el caso de
interrupcin de la posesin misma (prdida de la posesin) no produce siempre la necesidad de iniciar
un nuevo cmputo del plazo porque tanto nuestro Cdigo (art. 953) como el Cdigo Civil espaol (art.
1944) reconocen que la interrupcin queda sin efecto si la posesin perdida se recupera dentro del ao.
60
117
Tener en cuenta la salvedad hecha al analizar la causal de reconocimiento del derecho ajeno, respecto
del tercero que deriva sus derechos del poseedor.
118
DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando, Postmodernidad y Derecho, Monografas Jurdicas N
86, Editorial Temis S.A., Santa Fe de Bogot, 1993, pg. 38.
61
119
Se encuentran vigentes la Ley que crea el Sistema Nacional Integrado de Catastro y su vinculacin
con el Registro de Predios (Ley 28294), promulgada el 29 de julio del 2004, as como su respectivo
reglamento. Sin embargo, hasta hoy no se percibe, de parte del Estado en general y en particular de
las instituciones pblicas y privadas involucradas ninguna poltica seria y coordinada que se
encuentre destinada a lograr la eficacia social de dicha norma.
62
120
Conforme a la ley comentada las entidades llamadas a conducir el proceso de formalizacin son las
Municipalidades Provinciales (Ley 27972). Sin embargo, an cuando esto es coincidente con los
establecido por el art. 79 de la Ley Orgnica de Municipalidades, lo cierto es que por Ley 28923, al
parecer reconocindose la mayoritaria ineficiencia de aquellas, se ha establecido un rgimen
temporal y extraordinario de formalizacin y titulacin de predios urbanos a cargo de la Comisin de
Formalizacin de la Propiedad Informal (COFOPRI), el cual tiene un plazo de duracin de tres aos
contados a partir de la entrada en vigencia de dicha ley, esto es, desde el 9 de diciembre del 2006.
63
121
ALVAREZ CAPEROCHIPI, Jos Antonio, Curso de Derechos Reales, Tomo I, Editorial Civitas
S.A., Madrid 1986, pg. 45.
122
No est considerada, por ejemplo, dentro de dicha regulacin la figura de la expropiacin, como
tampoco la sucesin hereditaria.
66
i) El acto debe haber sido otorgado por quien ostente, hasta entonces,
el poder de disposicin sobre el bien, esto es, el anterior
propietario.
Por otro lado, si bien, por hiptesis, el conflicto con el tercero en general
usualmente supone que ste se encuentra en posesin del bien, es posible
que en algunos casos excepcionales los conflictos con terceros se
presenten no obstante que el titular se mantiene en posesin del bien, como
en una accin meramente declarativa de la propiedad frente a quien no
tiene ttulo alguno. En esos casos, an cuando no se ejerza una accin
interdictal, le podr bastar al titular con demostrar la posesin actual para
ampararse en la presuncin relativa de propiedad establecida por el art. 912
del Cdigo Civil. Por cierto, como se desprende de la parte final del artculo
mencionado no podrn hacer uso de dicha presuncin el poseedor
inmediato frente al poseedor mediato ni el poseedor de un bien inscrito a
nombre de tercero.
parte final del art. 912 del Cdigo Civil, conforme al cual la presuncin de
propiedad que la posesin genera no puede oponerse al propietario con
derecho inscrito. La razn final de dicha jerarquizacin es la presuncin
absoluta de conocimiento de las inscripciones contenida en el art. 2012 del
Cdigo Civil.
Podra decirse, con razn, que los criterios antes mencionados contienen, a
nivel de detalle, algunas incoherencias con nuestra propia realidad jurdica
como puede ser el haber olvidado, en el tema de concurrencia de
acreedores sobre bienes inmuebles (art. 1135), que existen inmuebles no
registrados respecto de los cuales el criterio de preferencia debi ser la
publicidad posesoria. Sin embargo, no podr negarse que con la
formulacin de dichos criterios lo que en realidad se pretende es cubrir el
riesgo de la clandestinidad que es propio de los sistemas consensuales de
transferencia de derechos reales porque se pone a disposicin del
adquirente la posibilidad de registrar oportunamente su ttulo para contar
con la certeza de la irrelevancia de cualquier acto anterior o posterior a su
adquisicin otorgado a favor de terceros, pero no inscrito. Es ms, si
ninguno de los que ha entrado en conflicto hubiera accedido a la publicidad,
en lugar de pasarse a la inmediata comprobacin de la antigedad del ttulo,
se opta por preferir dentro de la clandestinidad no a quien a travs de la
libre prueba pueda demostrar la mayor antigedad de su ttulo sino a quien
tenga ciertas pruebas fehacientes usualmente documentales- que
70
En estos casos quien resulta como propietario en virtud del acto o actos
posteriores lo que pretender es evitar que dichos terceros logren que el
defecto patolgico del que adolece la titulacin de la que deriva su derecho
pueda alcanzar al mismo. Para ello no le bastar demostrar que cuenta con
un ttulo porque, justamente, el defecto detectado en la titulacin, desde la
perspectiva de las reglas de la nulidad o ineficacia de los negocios jurdicos,
muestra que el ttulo que l tiene es ineficaz, que se trat de una
adquisicin a non domino.
123
A la prueba de la inscripcin precedente o de la fecha cierta ms antigua la ley agrega el requisito de
la buena fe.
71
Por otra parte, para las cosas inmuebles cesa igualmente la usucapin de
ser el modo corriente de constituir la propiedad; las inscripciones en los
libros de registro inmobiliario deben ser la prueba automtica de tal
derecho. Si no desaparece totalmente la prueba de la usucapin sufre una
crisis profunda 124.
Pero una cosa son las aspiraciones del derecho moderno y otra la
experiencia jurdica de cada pas. No podemos dejar de tener en cuenta
nuestra realidad inmobiliaria, las contradicciones de nuestra legislacin en
la regulacin de los criterios de preferencia en caso de conflictos sobre
derechos reales, las debilidades de nuestro sistema registral y la incidencia
de las decisiones jurisdiccionales sobre la evaluacin de riesgos que los
agentes realizan al tiempo de actuar en el mercado inmobiliario.
124
VALENCIA ZEA, Arturo, Op. Cit., pgs. 438 y 439.
73
125
ALVAREZ CAPEROCHIPI, Jos Antonio; Op. Cit., pg. 143.
75
derecho de propiedad, el titular del derecho, puede hacer uso de todos los
mecanismos que le franquee la Constitucin Poltica del Per y la ley para
la obtencin de dicho fin, en tal virtud si una persona que se considera
propietaria de un inmueble ha extraviado su ttulo de propiedad, sta se
encuentra perfectamente legitimada para optar por interponer demanda de
Prescripcin Adquisitiva de Dominio respecto del bien, con lo cual estar
renunciando a la acreditacin de su derecho mediante el ttulo que obtuvo
cuando se perdi y se sujetar a la acreditacin de los requisitos de la
usucapin establecidos por el artculo novecientos cincuenta del Cdigo
Civil, con el riesgo latente de resultar vencido dentro de un debido proceso;
pero que ser de cargo suyo, puesto que por dicha va se decidi (CAS N
2750-2003 LAMBAYEQUE, publicada el 30.03.05)126
126
El sentido de la lnea jurisprudencial glosada en el texto principal ha sido recientemente reiterado en
la Casacin N 1006-2006 LIMA publicada el 02.07.07.