UNIVERSIDAD

PREGRADO UESAN

"Asignatura: Derecho Civil - Obligaciones

" Lectura: De Nova, G. (2007). La cláusula penal II.

En: Derecho de las relaciones obligatorias. (pp. 444-452).
Lima: Jurista.

" Profesor Responsable: Morales Hervías, Rómulo

Torres Méndez, Miguel

El presente material se pone a disposición de manera gratuita, para uso

exclusivo de los alumnos de pregrado de la Universidad ESAN y es sólo
para fines académicos, de acuerdo con lo dispuesto por la legislación
sobre los derechos de autor. Decreto Legislativo N” 822. En tal sentido,
se deja constancia, que la difusión de este documento bibliográfico, está
expresamente prohibida, por estar destinado únicamente para uso
académico en el presente curso.
 Traducción y selección de Leysser L. León ———————

La consideración del evento como ulterior elemento de la fattispecie

puede tener lugar de distinta forma. Al respecto, no se puede recurrir al
mecanismo condicional, porque el comportamiento, a pesar de ser sucesivo
a la cláusula (y de ser, por lo tanto, de un comportamiento futuro), se
presenta en oposición al interés del sujeto (acreedor) que sirve de funda-
mento de la institución. En cuanto negocio, además, la cláusula penal es
inherente a dicho interés con carácter esencial, y no puramente accidental,

2. La cláusula penal II
GrorGIo DE Nova (7)

CONTENIDO: $1. Noción y ámbito.- $2. La penalidad por el incumplimien-

to.- 83. La penalidad por el retraso.- $4. La reducción de la penalidad.-
$5. Aspectos tributarios.- 56. Referencias de derecho comparado,

$1. Noción y ámbito,

a) Para explicar la noción de cláusula penal es necesario partir del
dato legislativo.
La cláusula penal es aquella «con la cual se acuerda que, en caso de
incumplimiento o de retraso en el cumplimiento, uno de los contratantes
está obligado a una determinada prestación» (art. 1382 C.C.).
La cláusula penal produce un efecto típico: «la penalidad es debida
independientemente de la prueba del daño» (art. 1382, párrafo 2%. C.C).
Esto significa, por un lado, que el acreedor puede obtener la penalidad sin
tener que probar que ha sufrido un daño, y por otro, que el deudor no
puede librarse de la obligación de abonar la penalidad probando la inexis-
tencia del daño.
La cláusula penal produce, igualmente, un efecto natural: el de «limi-
tar el resarcimiento a la prestación prometida» (art. 1382, párrafo 1%. C.C.).
Es un efecto «natural» porque se genera, como prosigue el art. 1382, párrafo
1%. C.C., «si no se ha acordado la resarcibilidad del daño ulterior»,
Si la penalidad es por el incumplimiento, no se puede requerir a la vez
la prestación principal y la penalidad. La acumulación es permitida si la
penalidad es por el retraso (art. 1383 C.C.).
En ambos casos, la penalidad puede ser disminuida equitativamente
por el juez (art. 1384 C.C.).

De Nova, Giorgio, voz «Clausola penale», en Digesto delle discipline privatistiche, Sezione
civile, t. Ll, Turín: Utet, 1988, pp. 377-383.
Se omiten las notas a pie de página.

444
 Temas periféricos

b) Según la perspectiva adoptada en el Código Civil italiano, la cláu-

sula penal es accesoria a un contrato. Así lo indica la ubicación sistemática
de las normas que venimos examinando, y lo confirma la referencia a los
«contratantes» (art. 1382, párrafo 1%. C.C.). La cláusula penal también puede
referirse a sólo una, o sólo a algunas, de las obligaciones nacidas del con-
trato.
Respecto de la obligación contractual a la que hace referencia, la cláu-
sula penal tiene naturaleza accesoria. No es casualidad que en el art. 1383
CC. se hable de «prestación principal», y en el art. 1384 C.C., de «obligación
principal». Lo que se deduce de ello es que las mutaciones de la obligación
principal incidirán en la obligación accesoria derivada de la cláusula penal.
Aunque lo anterior es pacífico, existe discusión, en cambio, sobre si la
cláusula penal es un pacto accesorio a un contrato, que refuerza una obli-
gación contractual, o si se trata de un pacto autónomo, que puede reforzar
toda obligación, aunque no sea contractual. La importancia de este debate
no debe ser subestimada. Por nuestra parte, creemos que la cláusula penal
se puede insertar también en un pacto de opción, así como en la promesa
de la obligación o del hecho de un tercero.
c) La característica esencial de la cláusula penal es su conexión con el
incumplimiento o el retraso imputables al deudor. La carga de la prueba de
que el incumplimiento o el retraso no son imputables a él recae en el deu-
dor. El incumplimiento o el retraso son presupuesto suficiente para hacer
surgir el derecho a la penalidad, con prescindencia de su relevancia. Para
que la penalidad sea debida, es dudoso que sea necesaria la constitución en
mora del deudor.
El pacto con el cual se impone una prestación a cargo del deudor para
el caso de incumplimiento no imputable a él es válido, pero no es tna
cláusula penal, sino una cláusula de asunción del riesgo.
d) La prestación objeto de la penalidad consiste, normalmente, en el
pago de una suma de dinero. Sin embargo, ella también puede consistir en
la extinción de un crédito o tener una naturaleza distinta.
Si la penalidad tiene por objeto una suma de dinero, existirá una deu-
da de dinero, que, en cuanto tal, no será susceptible de revaluación.
Las partes pueden determinar libremente la dimensión de la penali-
dad, sin perjuicio de incurrir, eventualmente, en el caso de una penalidad
excesiva, en la reducción contemplada en el art. 1384 C.C. Con todo, un*
límite inferior se deduce indirectamente del art. 1229 C.C.: la penalidad no
puede ser fijada en términos irrisorios, porque ella no puede representar un
medio para escapar de las consecuencias del incumplimiento por dolo o por
culpa grave.
e) Se ha afirmado que —en virtud del art. 1382, párrafo 19. C.C.— en caso
de silencio de las partes, la cláusula penal limita el resarcimiento, pero que
las partes pueden acordar la resarcibilidad del daño ulterior.

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 Traducción y selección de Leysser L, León —————————

Por «resarcibilidad del daño ulterior» hay que entender la resarcibili-

dad de aquel daño que resulte, una vez determinado el daño en su monto
completo, por encima del daño «cubierto» por la penalidad. Si esta es la
hipótesis en la que ha pensado el legislador al dejar a salvo el pacto en
contrario, no se puede descartar que las partes dispongan de una manera
distinta la cláusula penal, y que pacten, entonces, la penalidad para una
especie del daño (por ejemplo, el daño emergente), y dejen a salvo el resar-
cimiento para otra especie del daño (por ejemplo, el lucro cesante). Hay que
descartar, en cambio, en atención a que la norma habla de «daño ulterior»,
que las partes puedan acordar la acumulación de la penalidad y del resar-
cimiento íntegro.
Como veremos más adelante, la prohibición de acumulación (para la
penalidad por el incumplimiento) y la posibilidad de reducir la penalidad
excesiva, son dictadas por normas inderogables. Dado que dichas normas
son expresión del principio general de prohibición del enriquecimiento in-
justificado, los pactos que dispusieran algo distinto no serían pactos válidos,
a pesar de diferenciarse de las cláusulas penales, sino pactos nulos.
f La jurisprudencia descarta que la cláusula penal tenga naturaleza
«vejatoria», atendiendo a que ella se concreta en una liquidación anticipada
del daño. Lo que se deduce es que no se requerirá la específica aprobación
por escrito, prevista en el art. 1341, párrafo 2%. C.C. A la misma conclusión
se ha arribado con el realce de que la mejor tutela para el deudor está en
la posibilidad de requerir la reducción de la penalidad, en virtud del art.
1384 C.C. En sentido contrario, se ha argumentado que la cláusula penal
comporta una limitación a la facultad de oponer excepciones, porque des-
carta la prueba de la inexistencia del daño, con lo cual sí se insertaría en el
elenco de las cláusulas vejatorias.
Las consideraciones expuestas hasta este punto se refieren a la cláusula
que prevé una penalidad a cargo del adherente. Si la cláusula previera una
penalidad a cargo del predisponente, y en medida reducida respecto del
daño previsible, ella podría ser una cláusula vejatoria, al ser una cláusula de
limitación de la responsabilidad.
$) Se ha discutido mucho, y se sigue discutiendo, sobre la función de
la cláusula penal. Hay quien considera que esta cláusula tiene una función
exclusivamente penal. Otros piensan que hay que atribuir función penal a
la llamada «cláusula penal pura» (acordada por las partes sin ninguna re-
ferencia al resarcimiento del daño, sino previendo el efecto de sumar la
penal al resarcimiento íntegro del daño); mientras que la función sería penal
y resarcitoria, a la vez, en la llamada «cláusula penal no pura» (acordada
por las partes en atención al resarcimiento de los daños, con el efecto de
limitar el resarcimiento a la medida de la penalidad y, si se han acordado,
a los daños ulteriores). Otros creen que lo esencial es la función resarcitoria,
y que la función penal sería solamente eventual. Otros ubican en el mismo
plano ambas funciones. Otros sostienen que las funciones resarcitoria y penal
se excluyen mutuamente, pero que conjuntamente serían más bien exhaus-
tivas. Otros niegan que la cláusula penal tengan función resarcitoria o pe-

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 Temas periféricos

nal, y concluyen en el sentido de que la función de la cláusula penal consiste

«en la determinación anticipada (respecto del incumplimiento o el retraso)
y convencional de una sanción con estructura obligativa, como consecuen-
cia del incumplimiento o del retraso en el cumplimiento de una obligación»
[Marini].
En realidad, la cláusula penal puede ejercer, según el caso, funciones
diversas. Sería vano, entonces, el intento de identificar una función típica
para ella.
Las partes pueden insertar una cláusula penal para crear convencio-
nalmente una sanción que, de otra manera, no sería garantizada por el
ordenamiento. Así se atraería hacia el ámbito de contrato convenciones que,
en caso contrario, estarían al margen del ordenamiento.
Las partes pueden prever una cláusula penal para inducir a cumplir a
aquel que será deudor. Esta función se cumplirá cuando la penalidad sea
fijada en medida superior al daño previsible (y si no se acuerda el resarci-
miento del daño ulterior).
En oposición, las partes pueden prever la cláusula penal para limitar
el resarcimiento. Eso ocurrirá cuando la penalidad sea fijada en medida
inferior al daño previsible (y, naturalmente, cuando no se acuerde el resar-
cimiento del daño ulterior).
Las partes también pueden prever la cláusula penal para evitar contro-
versias sobre la medición del daño o, cuando menos -si se acuerda el resar-
cimiento del daño ulterior- para evitar controversias sobre una parte (0 una
especie) del daño resarcible.
Como es evidente, algunas de estas finalidades pueden ser persegui-
das al mismo tiempo. En otras ocasiones, entrarán en conflicto entre sí.
4) Hasta este acápite, hemos considerado el régimen general de la cláu-
sula penal. Ahora tenemos que hacer referencia, aunque sea brevemente, al
régimen legislativo de particulares figuras de cláusulas penales, Son tales,
el pacto de intereses moratorios (art. 1224, párrafo 2%. C.C.) y la cláusula de
retención de las cuotas pagadas (art. 1526, párrafo 2%. C.C.).
5) Quedan fuera de nuestro tema, en cambio, las llamadas «penalidades
legales», como la imposición de intereses moratorios en caso de incumpli-
miento de obligaciones pecuniarias (art. 1224, párrafo 1%. C.C.); la deter-
minación del resarcimiento en la diferencia entre precio acordado y precio
E
corriente en la resolución de la venta de cosas muebles con precio corrien-
te (art. 1518 C.C.); la retención por parte de los administradores de las
sumas percibidas, en caso de falta de pago de las cuotas por parte del
socio (art. 2344, párrafo 2”, C.C.); la determinación en no meños de cinco
mensualidades de retribución del resarcimiento debido al trabajador ilegí-
timamente despedido (art. 18, párrafo 2”. de la Ley n. 300 del 20 de mayo
de 1970); la obligación a cargo del mutuatario que no cumple la obligación
de destinación, en los muluos legales dirigidos a un fin, de pagar, luego
de la suspensión de la contribución de interés, los intereses según la tasa

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 Traducción y selección de Leysser L. León ———————

de referencia, y no según la tasa favorable a él (por ejemplo, en el art. 9,

párrafos 2%. y 4”. de la Ley n. 675 del 12 de agosto de 1977); el límite de
48 mensualidades de canon para el resarcimiento al arrendatario en caso
de abusos del arrendador, y la indemnización equivalente a 18 mensuali-
dades de canon por la pérdida del valor de la empresa (arts. 31 y 34 de
la Ley n. 392 del 27 de julio de 1978); la penalidad del 2% de las sumas
no depositadas por cada día de retraso en los depósitos de la oficina del
Impuesto General a las Ventas (IVA) (art. 12 de la Ley n. 751 del 12 de
noviembre de 1976).
1) También escapan de nuestro tema las llamadas «penalidades judicia-
les», que consisten en penalidades impuestas por el juez a la parte que
pierde la causa, con el fin de reforzar la sentencia de condena. Lo mismo
ocurre con las hipótesis previstas en el art. 86, párrafo 1”, del Real Decreto
n. 1127 del 29 de junio de 1939, en materia de patentes de invención, y en
el art. 66, párrafo 2”. del Real Decreto n. 929 del 21 de junio de 1947, en
materia de marcas.
m1) Concluimos este primer parágrafo observando que la cláusula pe-
nal debe diferenciarse de las arras confirmatorias y penitenciales, de las
multas penitenciales, de las cláusulas limitativas de responsabilidad y de la
obligación alternativa.

$2. La penalidad por el incumplimiento.

Como hemos señalado, la penalidad puede ser prevista para el incum-
plimiento o por el retraso. Determinar si en el caso concreto se presenta la
primera o la segunda especie es tarea del juez de mérito. Nada descarta,
naturalmente, que la penalidad se prevea, en un mismo contrato, para el
retraso y para el incumplimiento.
Si la penalidad es prevista para el incumplimiento, y si éste se verifica,
el acreedor de la prestación incumplida se encuentra en condición de rea-
lizar elecciones, pero con ciertos límites.
Dicho acreedor puede requerir el cumplimiento, en lugar de la pena-
lidad. En tal caso, el contratante que no cumple no podría liberarse ofrecien-
do la penalidad. El acreedor puede también requerir el resarcimiento, en
lugar de la penalidad, en caso de que se hubiera previsto la resarcibilidad
del daño ulterior. Puede, de igual forma, requerir la penalidad, sin que sea
necesario interponer demanda de resolución. Y puede, en fin, requerir la
resolución y la penalidad por incumplimiento.
El acreedor no puede, en cambio, acumular el cumplimiento y la
penalidad. Ello es descartado por el art. 1383 C.C., donde se establece,
justamente, que el acreedor no puede demandar a la vez la prestación
principal y la penalidad prevista para el incumplimiento. Un pacto que
previera lo contrario sería nulo. Tampoco podría demandar el resarci-
miento, en lugar de la penalidad, cuando no se hubiere previsto el resar-
cimiento del daño ulterior.

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 Temas periféricos

Ante el silencio de la ley, surge la pregunta sobre si la demanda de

cumplimiento excluye la demanda de la penalidad; sobre si la demanda de la
penalidad impide la demanda de cumplimeinto; y sobre si el impedimento
deriva, no de la interposición de la demanda, sino de la prestación efectiva.
El hecho de que, una vez ejecutada la prestación o pagada la penali-
dad, ya no se pueda demandar la penalidad o el cumplimiento parece ser
un corolario obvio de la prohibición de la acumulación prevista en el art.
1383 C.C. A nuestro parecer, además, se debería ir más allá, y considerar,
en sintonía con lo dispuesto en el art. 1452, párrafo 2*., C.C., que la pena-
lidad puede ser demandada incluso cuando el juicio sea promovido para
obtener el cumplimiento. No puede demandarse el cumplimiento, en cam-
bio, si ha sido demandada la penalidad.
La demostración de lo anterior es fácil. Dado que la previsión de una
cláusula penal no descarta que se pueda interponer la demanda de resolu-
ción, el acreedor podría, luego de haber promovido el juicio para el cumpli-
miento, demandar la resolución, según lo permitido por el art. 1453, párrafo
29%, C.C. En dicho caso, el acreedor podrá obtener, a título de resarcimiento
del daño, la penalidad. No existe, entonces, una razón para descartar que,
una vez requerido el cumplimiento, el acreedor pueda luego demandar
directamente la penalidad, sin requerir la resolución. Esto es tan cierto que
se admite, con carácter general —como se ha indicado, que la penalidad
puede ser requerida sin interponer demanda de resolución del contrato.
Si la penalidad es por el incumplimiento, ella no puede ser requerida
en caso de retraso. La solución es obvia. En cambio, es más dudosa, como
veremos, la solución en el caso opuesto.

$3. La penalidad por el retraso.

Si la penalidad ha sido estipulada para el simple retraso, el acreedor
puede demandar a la vez la prestación principal y la penalidad (art. 1383
C.C).
La previsión de una penalidad para el retraso no es obstáculo para la
interposición de una demanda de resolución, cuando exista un plazo esen-
cial o cuando el retraso supere la tolerabilidad normal.
De por sí, la aceptación de la prestación tardía no descarta que se
pueda hacer valer la cláusula penal estipulada específicamente para el re-
traso.
Si el retraso es proseguido por el incumplimiento, el acreedor podrá
obtener, además de la penalidad, el resarcimiento del daño consiguiente al
incumplimiento.
Con lo anterior, no se quiere afirmar que la penalidad por el retraso se
aplique también como penalidad por el incumplimiento. Lo que se busca
sostener es que el incumplimiento no descarta que la penalidad por el re-
traso opere en atención, justamente, al retraso. La consecuencia es que el

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 Traducción y selección de Leysser L, León ———————

acreedor de la prestación que era objeto antes del retraso en el cumplimien-

to, y luego del incumplimiento, podrá demandar la penalidad por el retraso
y la penalidad por el incumplimiento, si ambas han sido previstas, o bien
la penalidad por el retraso y el resarcimiento por el daño ulterior y distinto
de aquel daño cubierto por la penalidad misma.

$ 4. La reducción de la penalidad.
Una penalidad no es equitativa por el solo hecho de haber sido acor-
dada. En esta consideración se inspira el art. 1384 C.C., que atribuye al juez
el poder de disminuir equitativamente la penalidad.
Justamente porque permite al juez incidir en una cláusula contractual,
que es expresión de la autonomía de los particulares, la disposición mencio-
nada ha sido considerada de naturaleza excepcional y, en cuanto tal, inapli-
cable por analogía, a casos distintos de la cláusula penal.
El art. 1384 C.C. está dirigido a restablecer el equilibrio contractual, y
no a favorecer al deudor.
Por ello, se trata de una norma que no admite excepciones, que no
admite la renuncia anticipada del deudor, y que tiene aplicación incluso
cuando la penalidad es bilateral. Por su naturaleza, que, como se acaba de
afirmar, no admite excepciones, esta norma ha sido considerada aplicable
incluso a las penalidades previstas a favor de la Administración pública, en
un contrato que tuviera índole reglamentario.
La reducción a equidad no puede ser dictaminada de oficio por el juez:
para dicho fin, es necesaria una demanda de parte. La jurisprudencia es
constante en confirmar este principio, pero luego se ha mostrado tenden-
cialmente tolerante en el ámbito aplicativo.
La reducción de la penalidad, que puede referirse, no sólo a la pena-
lidad por incumplimiento, sino también a la penalidad por retraso, puede
ser obtenida solamente según los términos del art. 1384 C.C. Ello no procede
invocando el art. 1227 C.C., que prevé la concurrencia del hecho culposo del
acreedor, dado que la penalidad, como se ha recordado, es debida indepen-
dientemente del daño, ni tampoco invocando el art. 1468 C.C., que prevé la
reducción a equidad de la prestación en caso de contrato con obligaciones
a cargo de una sola parte.
La penalidad puede ser reducida por el juez, según dispone el art. 1384
C.C., con dos condiciones, alternativas entre ellas: en caso de que la obliga-
ción principal hubiere sido ejecutada en parte, o bien si el monto de la
penalidad hubiese sido manifiestamente excesiva, teniendo en cuenta siem-
pre (es decir, en ambos casos) el interés que el acreedor tenía en el cumpli-
miento integral.
El juez, por lo tanto, no debe prestar atención al daño que el incumpli-
miento o el incumplimiento parcial haya provocado, en concreto, al acree-
dor. El juez debe prestar atención al interés que el acreedor tenía en el

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 Temas periféricos

cumplimiento, de acuerdo con el momento de la celebración del contrato.

Son irrelevantes las mutaciones posteriores.
En aplicación de estos principios, se ha juzgado excesiva, por ejemplo,
una cláusula penal que preveía, a favor de un trabajador, en caso de la no
renovación de su contrato de trabajo, el pago de la retribución, a pesar de
que el trabajador quedaba libre de disponder de sus capacidades laborales.
La evaluación referida a la naturaleza excesiva de la penalidad, y la de-
terminación de la medida equitativa, son de competencia del juez de mérito.

S 5. Aspectos tributarios.
Merece una referencia, por lo menos, el nuevo régimen de la tasa re-
gistral, según lo que resulta del nuevo Texto Unico (T.U.) aprovado median-
te Decreto de Presidente de la República n. 131 del 26 de abril de 1986.
Loa arts. 5 y 40 del T.U. citado confirman el principio de que la apli-
cación del impuesto general a las ventas (IVA) no comprende los actos —
estipulados bajo la forma de documento privado no autenticado— de los
cuales derivan las operaciones sujetas a dicho tributo del deber de registrar
en término fijo, así como de la aplicación de la tasa proporcional de registro.
Esto ocurrirá, sin embargo, sólo si —he aquí la innovación si fodas las dis-
posiciones contempladas en dichos actos se refieren a operaciones sujetas al
impuesto sobre el valor añadido (art. 5.2.).
Lo que se deduce es que si el acto, a pesar de ser estipulado por docu-
mento privado no autenticado, contiene disposiciones cuya ejecución dé lugar
a operaciones sujetas a IVA, sea a operaciones no sujetas a IVA, dicho acto
estará sujeto a registración en término fijo, y para las operaciones no sujetas
a IVA será aplicable, en principio, la tasa proporcional de registro.
Este es el caso de la cláusula penal, que es ajena a la esfera aplicativa
del 1VA, y que no puede considerarse derivada, necesariamente, por su
naturaleza intrínseca, de las disposiciones que regulan la operación de la
cual es accesoria (art. 21.1.).
En consecuencia, el beneficio del registro, en caso de ser utilizado,
podrá ser mantenido —en caso de que el contrato prevea una cláusula penal-
sólo recurriendo a la estipwación del contrato bajo forma de corresponden-
cia comercial.

$6. Referencias de derecho comparado.

A) Derecho francés, La clause pénale está regulada por los arts. 1152 y
1226-1233 del Code Napoléon, con las modificaciones relaizadas por la Ley n.
75-597 del 9 de julio de 1975.
La cláusula penal, definida como «celle par laquelle une personne [...]
s'engage A quelque chose en cas d'inexécution» (art. 1226), tiene como efecto la
«compensation des dommages et intéréts que le créancier sonffre de Y inexécution de
Fobligation principale» (art. 1229).

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 Traducción y selección de Leysser L. León

Luego de las modificaciones realizadas por la Ley de 1975, el juez

puede reducir la penalidad manifiestamente excesiva, y también aumentar
la manifiestamente irrisoria (nuevo texto del art. 1152) y reducir la penali-
dad en caso de incumplimiento parcial, teniendo en cuenta el interés del
acreedor (nuevo texto del art. 1231).
B) Derecho alemán. La Vertragsstrafe es regulada enlos parágrafos 339
y sgtes. del BGB, y por los parágrafos 348 y 351 del HGB“T, También se
ocupan de ella los parágrafos 9-12 del AGBG, la ley sobre las cláusulas
generales de contratación de 1977.
Se distingue entre Strafe fir nicht Erfiillung y Strafe fir nicht gehórige
Erfiillung. Para ambas se deja a salvo la resarcibilidad del daño mayor ($
340, Abs. 2 y 8 341, Abs. 2 BGB), a menos que la penalidad tenga por objeto
una prestación no pecuniaria (5 342 BGB).
Si la penalidad es por incumplimiento, el requerimiento de ello descar-
ta la demanda de cumplimiento ($ 340 BGB). Si la penalidad es por el
cumplimiento inexacto, se puede demandar la penalidad y el cumplimiento
(S 341, Abs, 1 BGB).
La penalidad que sea unverhúltnissmassig hoch puede ser reducida por
el juez al angemessener Betrag, con evaluación de todo legítimo interés del
acreedor ($ 343 BGB). Empero, si el pago de la penalidad ya ha sido efec-
tuado, la reducción queda descartada ($ 343, Abs. 1, última parte BGB).
La reducción de la penalidad es descartada, en todo caso, en las rela-
ciones entre comerciantes (85 342 y 351 HGB).
Finalmente, el 5 344 BGB estipula la nulidad de la cláusula penal en
caso de nulidad de la obligación principal a la que es accesoria.
Si la cláusula penal está prevista en un contrato por adhesión, frente
a un consumidor, se aplica el 5 11 n. 6 AGBG, según el cual es ineficaz «la
cláusula mediante la cual se promete el pago de una penalidad al cliente
para el caso de falta o tardanza en la ejecución de la prestación, de mora en
el pago o para el caso en el cual el otro contratante se aparta del contrato».
Si se trata de un adherente-comerciante, la norma no se aplica, y sólo
puede aplicarse sólo el principio general del 5 9 AGBG, según el cual, es
nula toda cláusula que, en oposición a la buena fe, lesione al adherente.
C) Common law. Se distingue entre liquidated damages, liquidación anti-
cipada y fija de los daños para el caso de incumplimiento, y penalty, sanción
para el incumplimiento, predispuesta a fin de asegurar el cumplimiento.
La distinción, surgida para la intervención de la equity, con miras a
establecer la nulidad de la penalty excesiva, se encuentra codificada en la
sección 2-718 del UCC, según el cual, la cláusula penal configurada como
liquidated damages es válida si es «reasonable in the light of the anticipated or
actual harm caused by the breach», mientras «a term fixing unreasonable large
liquidated damages is void as a penalty».

NT El Cádigo de Comercio alemán.

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