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DELITOS COMUNES
Algunas observaciones
al nuevo delito de sicariato*
Jos Luis FRANCIA ARIAS**
MARCO NORMATIVO
Cdigo Penal: arts. 22, 108, 108-C y 108-D.
Introduccin
Vivimos una etapa de posmodernidad, de
transformaciones vertiginosas, donde la idea
de permanencia o consolidacin no existe.
Es el cambio, la mutacin la marca distintiva, sin contornos, sin solidez, permeable1.
Y sucede lo mismo en la legislacin penal.
Desde la puesta en vigor del Cdigo Penal
(CP) en el ao 1991 hasta la fecha, se han
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Tema relevante
El autor objeta la tipificacin del delito de sicariato en dos niveles: su innecesariedad, en atencin de que, histricamente, constituye un supuesto de asesinato por lucro; y su deficiente tcnica legislativa, mbito donde desentraa los problemas interpretativos que surgen en materia de autora y participacin, de los trminos orden,
encargo o acuerdo y beneficio de cualquier otra ndole, as como de la redaccin
de las circunstancias agravantes.
Este artculo se public en AA.VV. Bases para un Derecho Penal Latinoamericano. Ara Editores, Lima, 2015,
p. 515 y ss.; sin embargo, en esta versin se ha comprendido el anlisis de los artculos aparecidos en diversas
publicaciones especializadas en los meses de setiembre y octubre de 2015.
Profesor de Derecho Penal en la Universidad Nacional Federico Villarreal.
Quien ha retratado con mayor precisin las caractersticas de nuestro tiempo es BAUMAN, Zygmunt. Modernidad lquida. Fondo de Cultura Econmica. Mxico D.F., 2004; BAUMAN, Zygmunt. Miedo lquido. Paids,
Madrid, 2010.
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Cfr. FRANCIA ARIAS, Jos Luis. Notas sobre el principio de certeza de la ley penal. En: Libro homenaje al
profesor Ral Pea Cabrera. Tomo I, Ara Editores, Lima, 2006, p. 593 y ss.
WELZEL, Hans. Derecho Penal alemn. Traduccin de Juan Bustos y Sergio Yez, Editorial Jurdica de Chile, Santiago de Chile, 1987, p. 40.
Comparte esta opinin, BACIGALUPO, Enrique. Sobre la justicia y la seguridad jurdicas en el Derecho Penal. En: La crisis del principio de legalidad en el nuevo Derecho Penal: decadencia o evolucin? Juan Pablo
Montiel (editor), Marcial Pons, Madrid, 2012, p. 58.
Artculo 108-C.- Sicariato
El que mata a otro por orden, encargo o acuerdo, con el propsito de obtener para s o para otro un beneficio econmico o de cualquier otra ndole, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de veinticinco aos y
con inhabilitacin establecida en el numeral 6 del artculo 36, segn corresponda.
Las mismas penas se imponen a quien ordena, encarga, acuerda el sicariato o acta como intermediario.
Ser reprimido con pena privativa de libertad de cadena perpetua si la conducta descrita en el primer prrafo se
realiza:
1. Valindose de un menor de edad o de otro inimputable para ejecutar la conducta
2. Para dar cumplimiento a la orden de una organizacin criminal
3. Cuando en la ejecucin intervienen dos o ms personas
4. Cuando las vctimas sean dos o ms personas
5. Cuando las vctimas estn comprendidas en los artculos 107 primer prrafo, 108-A y 108-B primer prrafo.
6. Cuando se utilice armas de guerra.
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DE VICENTE MARTNEZ, Rosario. El principio de legalidad penal. Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, p. 44.
Dar muerte a un esclavo, propio o ajeno; dar muerte a persona libre bajo su potestad; en caso de defensa de la vida
u honestidad; durante la guerra; fuera de los lmites del Estado romano, salvo que estuviera defendindolo; matar
a enemigos de la patria o espas; dar muerte a los desertores; por decisin de un tribunal; dar muerte en flagrante
delito de adulterio; cfr. MOMMSEN, Theodor. Derecho Penal romano. Temis, Bogot, 1991, pp. 390-396.
Ibdem, p. 398.
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Comentario relevante
del autor
Atendiendo a sus antecedentes, en
nuestro Derecho era correcto interpretar el nimo de lucro no solo en el
homicidio por encargo, sino tambin
como aquel provecho ilcito no solamente econmico inmediato que
persigue el sujeto activo del patrimonio de la propia vctima.
homicidas sencillamente, como es probable
que sucediera con las antiguas leyes sobre
el homicidio, sino contra los asesinos (sicarii) y los bandidos (latrones)9, pues lo que
se persegua era sancionar a aquellas personas que portaban armas fuera de casa con
la finalidad de atacar a las personas o al
patrimonio ajeno.
Siguiendo el criterio de que la cualidad
del motivo por el que se ejecuta la muerte
de otro no hace variar tampoco el concepto
del delito del homicidio10, esta ley contena seis categoras de homicidios: i) asesinato violento y salteamiento; ii) abuso del
procedimiento capital; iii) envenenamiento
y delitos afines; iv) homicidio por hechizo
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Ibdem, p. 399.
Ibdem, p. 397.
Ibdem, p. 398.
Cfr. CARRARA, Francesco. Programa de Derecho Criminal. Parte especial. Volumen 1, N 3, Temis, Bogot,
1979, p. 242, nota 1.
Ibdem, p. 240.
Cfr. ibdem, p. 238: En el lenguaje clsico de la doctrina la palabra asesinato indica el homicidio cometido por
orden y cuenta de otro, es decir, el que ha sido querido por una persona y ejecutado por otra; es lo que la antigua prctica alemana llama homicidio mediato, respecto al que lo ordena, e inmediato, respecto al asesino. En
el Derecho castellano encontramos que la primera acepcin de la voz asesino es el que mata por dinero otra
paga () viene de ciertos pueblos llamados asesinos que habitaban en los montes de Fenicia, y de los cuales se
valan los sarracenos para que matasen alevosamente los prncipes cristianos, fin de libertarse con su muerte
del azote de la guerra, cfr. ESCRICHE, Joaqun. Diccionario razonado de legislacin y jurisprudencia. Librera de Rosa, Bouret y Ca., Pars, s/f, p. 289 (nota del autor: este mismo ejemplar, con el mismo lugar de edicin,
tambin aparece publicado en 1863).
No obstante las diferencias que se mantenan, era la finalidad del lucro la que asociaba y comunicaba estas dos figuras: en el
latrocinio, el homicida tiende a enriquecerse
con los bienes de la vctima; en el asesinato,
con los bienes del instigador; pero el mvil
es idntico15.
En consecuencia, si bien en su origen podan
distinguirse elementos diferenciadores, el
rasgo comn era el lucro, de all que, atendiendo a sus antecedentes, en nuestro Derecho era correcto interpretar el nimo de lucro
no solo en el homicidio por encargo, sino
tambin como aquel provecho ilcito no
solamente econmico inmediato que persigue el sujeto activo del patrimonio de la
propia vctima.
III. No es un fenmeno nuevo
Si bien en nuestro pas no es un fenmeno
nuevo el homicidio por inters de un tercero, su prctica se ha visto incrementada
considerablemente en los ltimos aos. Las
explicaciones que podemos invocar pueden
ser de carcter mltiple influencia fornea,
aparicin de crteles de drogas, extorsiones
o ventas de seguridad o proteccin, pero
no sern motivo de atencin en este breve
aporte16. Sin embargo, la reciente jurisprudencia de la Corte Suprema ha recogido
el temperamento actual de esta modalidad
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A. El autor directo
La tipificacin, tal como aparece redactada,
est orientada a sancionar al que ejecuta el
hecho de matar, al que recibe el mandato de
ejecutar el delito. Desde una perspectiva doctrinal, se trata del autor material, el que ejecuta directamente la muerte. Es el mandatario,
el sicario, en los trminos de este delito.
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Ibdem, p. 261.
Para este y otros conceptos, se ha utilizado: REAL ACADEMIA ESPAOLA.Diccionario de la lengua espaola.
23 edicin. Madrid, 2014.
Cfr. FRANCISCO RODRGUEZ, Heydegger. El delito de sicariato. Breves consideraciones. En: Actualidad
Penal. Volumen 15, Lima, setiembre de 2015, p. 108. En este mismo sentido, DELGADO CASTRO, Csar. Ob. cit.,
p. 96, quien con esta posicin vaca de contenido la agravante del tercer prrafo, inciso 2. Si bien para Pea
Cabrera Freyre parece ser una terminologa inadecuada termina por aceptar que solo se puede dar en el plano
de aparatos delictivos estructurados, cuya organizacin operativa se basa en la verticalidad de sus mandos, donde los agentes que ocupan la cspide de la red criminal son los dadores de las rdenes, mientras que los miembros del nivel ms bajo son los ejecutores; cfr. PEA CABRERA FREYRE, Alonso. El sicariato: una nueva
manifestacin del normativismo en el contexto de la inseguridad ciudadana. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. N 75, Gaceta Jurdica, Lima, setiembre de 2015, pp. 41-43. En igual sentido, JIMNEZ HERRERA, Juan
Carlos. Populismo punitivo y sicariato. En: Actualidad Penal. Volumen 16, Lima, octubre de 2015, p. 146.
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B. El propsito
a. El beneficio econmico
Tratndose de una figura que se caracteriza
por ser una muerte por encargo o inters de
tercero. El que ejecuta el hecho debe hacerlo
con el propsito de obtener un beneficio econmico. La ventaja ofrecida u obtenida debe
provenir de los bienes del mandante y no de
la vctima.
En primer lugar, no es relevante la naturaleza
de la ventaja ofrecida u obtenida. Puede ser
dinero en efectivo o, en su defecto, bienes
materiales valorables econmicamente. Lo
que interesa es que el beneficio sea de carcter econmico, por lo menos en la primera
parte del texto. Siendo as, carece de trascendencia el monto de dinero demandado;
basta con que se le ofrezca una determinada
suma, por ms insignificante que fuera esta.
Tratndose de bienes materiales, podr ser
cualquiera que represente un incremento
patrimonial o beneficio econmico, por ms
nimio que sea, dado que, en verdad, lo que
resulta penalmente relevante no es la ddiva
o la entrega del bien, sino el pacto infame de
acabar la vida de una persona a cambio de
dinero o bienes.
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Si la opinin doctrinaria era pacfica, la posicin legislativa era diferente. Contra la citada
doctrina, se consider como nica interpretacin correcta en el asesinato por lucro,
la muerte por encargo en el que mediaba
dinero27. Es decir, la interpretacin del elemento objetivo lucro se refera a obtener
la ventaja del patrimonio del mandante. Por
lo tanto, si la ventaja o beneficio se obtuviera del patrimonio de la propia vctima, no
era punible. Hechos como matar para heredar u obtener ventajas de carcter laboral
no se encontraban dentro de este concepto,
de all la necesidad de llenar este supuesto
vaco de punibilidad haciendo una reforma
legislativa. Desde esta perspectiva, faltaba
saber qu sucedera si el ejecutor del hecho,
motu proprio, cometa el hecho para obtener
una ventaja pecuniaria (heredar, obtener un
reconocimiento, un legado, liberarse de una
deuda, por ejemplo).
Para salvar esta situacin de supuesto vaco
legal, se incorpor la codicia como una
nueva agravante del asesinato. Esto es, si
el agente ejecutor directo pretende una
ventaja econmica, se entender que este
afn desmedido de obtenerlo agrava la pena
y se calificar como asesinato. Sin decirlo,
se opt por fijar como finalidad que el sujeto
obtenga la ventaja de los bienes o crditos
de la vctima. En este supuesto no existe
mandante. El legislador consider que dentro del trmino codicia tambin se poda
dar cabida a quien quiere obtener una posicin mejor en el empleo o los favores carnales de una mujer, y para lograrlo mata al
que est usufructuando esa posicin laboral
o esos placeres erticos (), o lograr una
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Comentario relevante
del autor
El problema viene a presentarse
cuando queremos interpretar el trmino cualquier otra ndole, pues se
entiende que debe ser una finalidad
diferente a la econmica la que persigue el agente mandatario o autor material. La vulneracin al principio de
certeza resulta clara.
La exposicin de motivos que justifica la incorporacin de la codicia como agravante del asesinato reza as: en
el homicidio por lucro, existen dos personas, es decir un mandante que ordena, que planea o elabora la accin
criminal y por ltimo un mandatario, tambin denominado sicario o francotirador que ejecuta dicha accin delictual, vase: <http://www2.congreso.gob.pe/Sicr/TraDocEstProc/Contdoc01_2011.nsf/d99575da99ebfbe305
256f2e006d1cf0/74b5ee2cf42c19e705257a0f006d1350/$FILE/PL01194310512.pdf>.
dem.
CARRARA, Francesco. Ob. cit., p. 242.
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Prometerle al sicario como esposa la hermana del mandante, vase: ibdem, p. 247, nota 1. Tambin para Chinchay Castillo es posible comprender como un supuesto los favores sexuales de la mujer que desea vehementemente; cfr. CHINCHAY CASTILLO, Alcides. Un anlisis poco dogmtico del Decreto Legislativo N 1181.
En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 76, Gaceta Jurdica, Lima, octubre de 2015, p. 149.
Cfr. CARRARA, Francesco. Ob. cit., p. 241: se ejecuta para obedecer a un credo comn, por un sentimiento
propio de cada uno, y para satisfacer ms bien la pasin propia que la ajena.
Nuestra jurisprudencia ya se ha pronunciado acerca de los mandantes en cadena, tal como lo ha resaltado SALINAS SICCHA, Ramiro. El innecesario delito de asesinato por sueldo: sicariato. En: Gaceta Penal & Procesal
Penal. Tomo 76, Gaceta Jurdica, Lima, octubre de 2015, p. 131.
En opinin de Prez Lpez, el mandante puede identificarse tambin como una organizacin criminal, con lo que
deja vaco de contenido la agravante del prrafo tercero, inciso 2, cfr. PREZ LPEZ, Jorge. El delito de sicariato incorporado al Cdigo Penal mediante el Decreto Legislativo N 1181. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 75, Gaceta Jurdica, Lima, setiembre de 2015, p. 16.
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CARRIN M., Fernando. El sicariato: una realidad ausente. Disponible en: <http://www.flacsoandes.edu.ec/
biblio/catalog/resGet.php?resId=24448>.
HUGO VIZCARDO, Silfredo. El nuevo delito de sicariato y los esfuerzos poltico-criminales para sancionar los homicidios cometidos por lucro, precio, recompensa y codicia. En: Gaceta Penal & Procesal Penal.
Tomo 74, Gaceta Jurdica, Lima, agosto de 2015, p. 110.
Siguiendo el estilo de los incisos 3, 4 y 5, la agravante debera haberse redactado as: Cuando en la ejecucin
interviene un menor de edad u otro inimputable. As no habra dudas, ni lagunas.
Ver algunos datos en DELGADO CASTRO, Csar. Ob. cit., p. 97.
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criminal distinta a la que pertenece el ejecutor directo o mandatario. Si se trata de ejecutar la orden de su propio grupo criminal no
ser posible aplicar el mximo de sancin.
Con mucha anterioridad, Carrara dudaba que
el homicidio ejecutado por un sectario, ante
la decisin de la secta, pueda llamarse con
exactitud cometido por cuenta ajena, pues es
ms bien por cuenta propia, ya que se ejecuta
para obedecer a un credo comn, por un sentimiento propio de cada uno, y para satisfacer ms bien la pasin propia que la ajena39.
En esta lnea de razonamiento, hay que
entender que si el ejecutor directo o material,
o mandatario pertenece a una organizacin
criminal, en verdad lo que hace es ejecutar
una decisin de la que tambin su sola afiliacin le hace corresponsable, por lo tanto,
siempre ser por cuenta propia, dado que su
sola pertenencia le hace responsable como
coautor del programa criminal de la organizacin; por lo mismo, ser corresponsable
de la muerte si la ejecuta por disposicin de
un mando superior jefe o dirigente. Estos
casos son los de mayor frecuencia y cotidianeidad, pues las organizaciones dedicadas a la extorsin o al trfico de drogas, son
asociaciones ilcitas de carcter permanente
y con un nivel organizacional mnimo, que
tienen un brazo armado para obtener sus
fines delictivos40.
En este supuesto, se ha logrado un efecto
inverso. En lugar de sancionar con mayor
rigor un supuesto grave, de la vida cotidiana,
no le ser posible aplicar la cadena perpetua
como pena.
El verbo utilizado valer tampoco es el ms feliz, pues sus acepciones no ayudan a interpretar el elemento tpico.
CARRARA, Francesco. Ob. cit., p. 241.
En verdad, el uso de la violencia y, dentro de esta, la muerte o asesinato de personas es una caracterstica esencial del crimen organizado, pero que est supeditada a la obtencin del lucro, cfr. ZIGA RODRGUEZ, Laura. Criminalidad organizada y sistema de Derecho Penal. Contribucin a la determinacin del injusto penal de
organizacin criminal. Comares, Granada, 2009, p. 138.
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Algunos de los datos recientes se pueden leer en DELGADO CASTRO, Csar. Ob. cit., p. 67 y ss., tambin TOYOHAMA ARAKAKI, Miguel. Ob. cit., p. 150 y ss.
La disposicin complementaria modificatoria nica del Decreto Legislativo N 1181 modific, entre otros, el artculo 22 del CP con el siguiente texto:
Artculo 22. Responsabilidad restringida por la edad
Podr reducirse prudencialmente la pena sealada para el hecho punible cometido cuando el agente tenga ms
de dieciocho y menos de veintin aos o ms de sesenta y cinco aos al momento de realizar la infraccin, salvo que haya incurrido en forma reiterada en los delitos previstos en los artculos 111, tercer prrafo, y 124, cuarto prrafo.
Est excluido el agente integrante de una organizacin criminal o que haya incurrido en delito de violacin de la
libertad sexual, homicidio calificado, homicidio calificado por la condicin oficial del agente, feminicidio, sicariato, conspiracin para el delito de sicariato y ofrecimiento para el delito de sicariato, extorsin, secuestro,
robo agravado, trfico ilcito de drogas, terrorismo, terrorismo agravado, apologa, genocidio, desaparicin forzada, tortura, atentado contra la seguridad nacional, traicin a la Patria u otro delito sancionado con pena privativa de libertad no menor de veinticinco aos o cadena perpetua.
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R.N. N 3823-2012-Del Santa, del 8 de abril de 2012; R.N. N 1894-2009-Tacna, del 25 de marzo de 2010; R.N.
N 4243-2008-Lambayeque, del 11 de febrero de 2010; R.N. N 3904-2007-Lima Norte, del 16 de enero de
2007; R.N. N 2780-2006-Puno, del 3 de octubre de 2006. Los fundamentos se pueden ver en: TUCTO RODIL,
Carlos y FRANCIA ARIAS, Jos Luis. Ob. cit., pp. 117-120.
NEZ PREZ, Fernando. El tipo penal de sicariato como expresin del Derecho Penal del enemigo. En: Actualidad Penal. Volumen 15, Lima, setiembre de 2015, p. 136.
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3. De lege ferenda
Si desde el Derecho Penal romano se entenda que el contenido de lucro no solo es obtener ventaja del mandante, sino tambin de la
propia vctima49, creemos que es preferible
generar para este supuesto asesinato por
lucro una circunstancia agravante especfica: cuando se cometa la muerte de una persona por orden de una organizacin criminal,
o cuando el ejecutor directo o mandante formen parte de una organizacin criminal, se
configurar el delito de sicariato.
Mantener tal cual el texto punitivo en
comento generar problemas de interpretacin como los que ya hemos advertido, pues,
a pesar de los esfuerzos, resulta difcil diferenciarlo del asesinato por lucro. Si bien el
favor rei es una posible solucin, creemos
que no es la ms adecuada. An se puede
corregir esta propuesta punitiva.
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