ABREVIATURAS

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Prrafo
C. de C. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Cdigo de Comercio chileno
C. del T. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Cdigo del Trabajo
C.A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Corte de Apelaciones
C.Ae. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Cdigo Aeronutico
C.B.R. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Conservador de Bienes Races
C.O.T. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Cdigo Orgnico de Tribunales
C.P. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Cdigo Penal chileno
C.Pd.P. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Cdigo de Procedimiento Penal
C.P.E. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Constitucin Poltica del Estado [chilena]
C.P.P. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Cdigo Procesal Penal
C.S. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Corte Suprema
C.T. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Cdigo Tributario
D.G.R.N. . . Direccin General de los Registros y del Notariado [Espaa]
D.L. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Decreto Ley
D.O. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Diario Oficial
D.S. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Decreto Supremo
F. del M. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Fallos del Mes
G. de T. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Gaceta de los Tribunales
G.J. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Gaceta Jurdica
IPC . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ndice de Precios al Consumidor
J.C. de S. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Juzgado Civil de Santiago
J.P.L. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Juzgado de Polica Local
LERL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes
L. de Q. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ley de Quiebras
L.F. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ley de Filiacin
LOCD . . . Ley de Operaciones de Crdito de Dinero o de Operaciones
de Dinero y Otras Obligaciones de Dinero [Ley N 18.010]
L.P.A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ley de Prenda Agraria [Ley N 4.097]
L.P.I. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ley de Prenda Industrial [Ley N 5.687]
L.P.M. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ley de Proteccin de Menores
L.P.S.D. . . . . . . . . . . Ley de Prenda sin Desplazamiento [Ley N 20.190]
L.S.A. . . . . . . . . . . . . . . . . . Ley de Sociedades Annimas [Ley N 18.046]
L.T.F. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ley sobre Tribunales de Familia

7
 Lecciones de Derecho Civil Chileno - Tomo II

R. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Repertorio del Cdigo Civil chileno

R.C. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Registro Conservatorio
R.D.J. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Revista de Derecho y Jurisprudencia
R.H.G. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Registro de Hipotecas y Gravmenes
R.R.C. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Reglamento del Registro Civil
UF . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Unidad de Fomento
UTM . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Unidad Tributaria Mensual

8
 Captulo I
DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES
Y LOS CONTRATOS EN GENERAL
1. Las fuentes de las obligaciones
1. Concepto de fuentes de las obliga-
ciones. Las fuentes de las obligaciones,
conforme a lo ya sealado, son los hechos
jurdicos que les dan nacimiento, o sea, que
originan o que generan obligaciones.
2. Visin histrica de las fuentes de las
obligaciones. En las Institutas de GAYO (GAYO
I. 3, 88) se seala que las fuentes de las
obligaciones son el contrato (obligaciones ex
contractu) y el delito (obligaciones ex delicto).
Para el Derecho romano clsico, las forma-
lidades o ritualidades eran consustanciales
al nacimiento de la obligacin, por lo que
sta no naca de un acuerdo de voluntades.
Las obligaciones se generaban por la stipu-
latio o provenan de determinados estatutos
contractuales cerrados. Posteriormente, en
el Digesto de JUSTINIANO se distingui entre
contrato, delito y negocios jurdicos diversos
(variis causurum figuris).1
Los conceptos de cuasicontrato y cua-
sidelito civil se extienden por el Pretor,
entendindose stos como ciertos hechos
que generan obligaciones y que pueden
ser asimilados, en cierta forma, al contrato
(quasi ex contractu) o al delito (quasi ex delictum
maleficium). Estas figuras no se encuentran
en el Corpus Iuris. Los glosadores boloeses
las abreviaron utilizando las expresiones ex
quasi contractu y ex quasi delictum maleficium
y de ah se acogi por la doctrina civil.2
1
El Digesto (D. 44, 7, 1) seala que las obligaciones
nacen sea de un contrato, sea de un maleficio, sea de cierto
derecho por distintos tipos de causas. (...).
2
Vid. infra N 1, 1, captulo VIII, seccin 2,
tomo I. Dicha alteracin de quasi ex contractu que
significaba como de contrato, a ex quasi contractu fue
Finalmente, la doctrina moderna agrega
la ley como fuente de las obligaciones.3
3. Las fuentes de las obligaciones en el
Derecho civil chileno. Los artculos 1437,4
2284 y 578 del C.C. se encargan de sealar
cules son las fuentes de las obligaciones en
el Derecho chileno. La disposicin funda-
mental en esta materia es el artculo 1437,
que seala que las obligaciones nacen, ya del
concurso real de las voluntades de dos o ms
personas, como en los contratos o convenciones;
ya de un hecho voluntario de la persona que se
obliga, como en la aceptacin de una herencia
primordial en la adopcin posterior de la expresin
cuasicontrato. En virtud de la primera expresin estas
figuras se asimilaban a los contratos y se entenda que
haban nacido de un contrato, aunque ello no fuese
as. En cambio, en virtud de la segunda acepcin,
se considera a los cuasicontratos como verdaderos
contratos. De esta forma, se entendi que los cuasi-
contratos eran una figura contractual, que daba lugar
a responsabilidad contractual, como el cuasidelito
es una figura que da origen a la responsabilidad
extracontractual. ALBALADEJO GARCA, M., op. cit.,
Derecho Civil, Derecho de obligaciones, tomo II: Derecho
de obligaciones, volumen segundo: Los contratos en par-
ticular y las obligaciones no contractuales, Bosch Editor,
S. A., Barcelona, 1994, p. 250.
3
A POTHIER se le atribuye el descubrimiento de
esta quinta fuente de las obligaciones.
4
Este artculo aparece solamente en el P. In.,
artculo 1615, que deca: Las obligaciones nacen
o de la ley, o de actos y declaraciones voluntarios
del hombre, como el testamento, la donacin, un
contrato, la aceptacin de una herencia o legado.
Obras Completas de BELLO, op. cit., tomo XV: Cdigo
Civil de la Repblica de Chile, tomo II, Fundacin La
Casa de Bello, Caracas, Venezuela, 1981, p. 381.
Sin perjuicio de lo sealado en la obra citada, el
artculo 1615 parece ser ms bien el precedente del
artculo 2284 del C.C.
11
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
o legado y en todos los cuasicontratos; ya a con-
secuencia de un hecho que ha inferido injuria
o dao a otra persona, como en los delitos y
cuasidelitos; ya por disposicin de la Ley, como
entre los padres y los hijos de familia.
A su vez, el artculo 2284 del C.C., que est
ubicado en el Ttulo XXXIV del Libro IV de-
nominado De los Cuasicontratos, se refiere
tambin a las fuentes de las obligaciones. Sin
embargo, a diferencia del artculo 1437 del
C.C., agrupa las fuentes de las obligaciones
en tres: las que se contraen sin convencin,
nacen de la ley (fuente legal), o del hecho
voluntario de una de las partes. Si el hecho
es lcito, se trata de un cuasicontrato (fuente
cuasicontrato), si es ilcito puede ser un delito
cuando concurre dolo (fuente delito civil)
o un cuasidelito cuando concurre culpa o
negligencia (fuente cuasidelito civil). Pero
las obligaciones contractuales (fuente con-
tractual) se desprenden a contrario sensu de
la primera parte de la disposicin que seala
las obligaciones que se contraen sin convencin.
Entonces, el artculo 2284 del C.C. diferen-
ciara claramente entre las obligaciones con-
tractuales y no contractuales, entendiendo
que este ltimo grupo comprende no slo
al delito y cuasidelito civil, sino tambin a las
obligaciones legales y cuasicontractuales.
El artculo 578 es sumamente revelador al
efectuar la misma distincin precedente, al
sealar que los derechos personales o crditos son
los que slo pueden reclamarse de ciertas personas,
que, por un hecho suyo o la sola disposicin de la
ley, han contrado las obligaciones correlativas
(...). Ello se desprende de la referencia a
las personas que por un hecho suyo (...) han
contrado las obligaciones correlativas.
En definitiva, se puede apreciar cmo
BELLO se cie a la teora voluntarista de la
relacin jurdica. En virtud de ella las obligacio-
nes tienen su fuente ex lege o ex contractu.
Independientemente de cul es la fuente
supletoria de las obligaciones, las fuentes
de las obligaciones para el ordenamiento
jurdico chileno son el contrato, el cuasicon-
trato, el delito o cuasidelito civil y la ley.
4. Clasificacin de las fuentes de las
obligaciones. Los hermanos Henri y Len
MAZEAUD, de la Universidad de Pars, y Jean
12
MAZEAUD clasificaron las fuentes, en torno
a su origen, en ex-voluntae y ex-lege:
a) Fuentes voluntarias. Son las que tienen
su fuente en la voluntad del deudor o del
deudor y acreedor.
b) Fuentes no voluntarias. Son las que
tienen su origen en una obligacin que se
impone al deudor, independientemente
de su voluntad, ya sea por la ejecucin de
un ilcito culposo o doloso que produce
dao, ya sea que la obligacin se genere
sin culpa, como el cuasicontrato.
De este modo, en el primer grupo de
fuentes estn el contrato y la declaracin
unilateral de voluntad que en nuestro or-
denamiento jurdico no se acepta como
fuente de las obligaciones y en el segundo,
el cuasicontrato, el delito, el cuasidelito
civil y la ley.
5. Anlisis de fuentes de las obligaciones
no consideradas en el Cdigo Civil chile-
no. Conforme a la doctrina y el Derecho
comparado existen tambin las siguientes
fuentes de las obligaciones:
a) La teora del abuso del Derecho.
b) El enriquecimiento sin causa.
c) La declaracin unilateral de volun-
tad.
6. La teora del abuso del Derecho como
fuente de las obligaciones.
A. Breve anlisis histrico. La teora del
abuso del Derecho se fundamenta en la
falta en el ejercicio de un derecho que se
traduce en un conflicto, de alguna forma
paradjico, entre un derecho subjetivo con el
Derecho entendido como derecho objetivo.5
5
De esta forma, L. JOSSERAND seala que en
vano se objetar que el titular ha ejercido un de-
recho, ya que ha cometido una falta en el ejercicio
de ese derecho y es precisamente esa culpa lo que
se llama abuso del Derecho; un acto cumplido de
conformidad con determinado derecho subjetivo
puede estar en conflicto con el derecho general,
con el derecho objetivo.... Vid. JOSSERAND, Louis,
Del abuso de los derechos y otros ensayos, Monografas
Jurdicas, N 24, Editorial Temis, S.A., 1999, p. 4. Para
el referido autor esta figura ya se encuentra presente
en el Derecho romano con el aforismo summum jus,
summa injuria o en GAYO cuando indica que no se
debe abusar de los derechos (male enim nostro jure
uti nom debemus).
 Captulo I - De las Fuentes de las Obligaciones y los Contratos en General
Pero la doctrina no est de acuerdo con el
fundamento de esta teora, presentndose
distintas posiciones al respecto. As, el abu-
so del Derecho encuentra su fundamento
terico en un inters legtimo afectado, en
el fraude a la ley o en la responsabilidad
extracontractual.6 El estudio de la teora
del abuso del Derecho tambin se hace
como lmite al ejercicio de los derechos
subjetivos.7
Esta teora comenz a desarrollarse en
torno al derecho de propiedad. De esta
forma, en los casos en que el propietario,
al ejercer el ms absoluto de los derechos,
es decir, el dominio, daaba a otro deba
responder, como si abusa de su derecho al
subsuelo o al espacio areo.
La teora del abuso del Derecho, en un
principio, no fue acogida por el Derecho
comparado. A favor de ella estaban auto-
res como JOSSERAND, RIPERT y CAPITANT
y en contra PLANIOL y BONNACASE, pero
en definitiva se termin imponiendo en la
mayora de los pases europeos.8
En el Derecho espaol se acepta expre-
samente en el artculo 7.2 del C.C.9 En
6 10
Algunos autores, como Manuel ATIENZA y Juan
RUIZ, diferencian entre abuso del Derecho y colisin
de derechos. En sta se producira una colisin en-
tre derechos subjetivos; en cambio, en el abuso del
Derecho se produce un conflicto entre un derecho
subjetivo y un principio de Derecho. Vid. ATIENZA,
Manuel y RUIZ, Juan, Ilcitos atpicos, Editorial Trotta,
2000, p. 42.
7
CARRASCO PERERA, ngel (Director), Derecho
Civil, op. cit., Introduccin. Derecho de la persona. Derecho
subjetivo. Derecho de propiedad, Tecnos, Madrid, Espaa,
1996, pp. 340 a 342.
8
En el Derecho europeo el abuso del Derecho
se regula por normas generales y especiales. As, por
ejemplo, el Derecho espaol trata el abuso del Derecho
en los artculos 7.2 con alcance general y 1 de la
Ley general de defensa de los consumidores con un
mbito particular o especfico en torno al Derecho del
consumo. Pero, para algunos autores, dicha norma
al estar inspirada en una Directiva Comunitaria, que
trata de homogeneizar el comercio en los pases de
la actual Unin Europea, tiene aplicacin general en
materia de contratos y no slo respecto al Derecho del
consumidor. BADENAS CARPIO, Juan Manuel, BERCOVITZ
RODRGUEZ-CANO (Coordinador), Comentarios a la Ley
de condiciones generales de la contratacin, pp. 40 a 43.
9
Artculo 7.2. La ley no ampara el abuso del Derecho.
o el ejercicio antisocial del mismo. Todo acto u omisin
el BGB alemn el abuso del Derecho se
consagra en el 226.10
que por la intencin de su autor, por su objeto o por las
circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente
los lmites normales del ejercicio de un derecho, con dao
para tercero, dar lugar a la correspondiente indemnizacin
y a la adopcin de las medidas judiciales o administrati-
vas que impidan la persistencia en el abuso. El anlisis
de la jurisprudencia, a que ha dado origen este ar-
tculo, es interesante. El referido artculo 7 contiene
dos conceptos: ejercicio de los derechos conforme
a las exigencias de la buena fe (artculo 7.1) y el
abuso del Derecho o ejercicio antisocial del mismo
(artculo 7.2). Sin embargo, la jurisprudencia los
ha hecho sinnimos, no distinguiendo claramen-
te entre ellos. Para Federico RODRGUEZ MORATA,
la diferencia entre estos supuestos radica en que
la contrariedad a la buena fe consiste en que un
derecho se ejerce maliciosamente contra el sujeto
pasivo de la relacin jurdica. En cambio, el abuso del
Derecho no guarda relacin con ninguna persona
en forma directa. As, el abuso del Derecho es el
ejercicio de un derecho absoluto en forma antisocial
o contrario a las instituciones propias del Derecho.
Vid. RODRGUEZ MORATA, Federico, op. cit., Tema
16: El ejercicio de los Derechos, CARRASCO PERERA,
ngel (Director), Derecho Civil. Introduccin. Derecho
de la persona. Derecho subjetivo. Derecho de propiedad,
Tecnos, 1996, p. 340.
Prrafo 226 (Prohibicin de hostigamiento).
El ejercicio de un derecho es inadmisible si su propsito
slo es el de causar dao a otro.
Karl LARENZ resalta que la redaccin de la dis-
posicin es muy exigente, ya que el ejercicio del
derecho debe tener por nico objeto perjudicar a
otro. LARENZ, Karl, op. cit., Derecho Civil. Parte General,
Editorial Revista de Derecho Privado, Jan, Espaa,
1978, p. 298. Incluso en la actualidad se debe diferen-
ciar entre teora del abuso del Derecho, acto propio,
fraude a la ley o desviacin de poder. Manuel ATIENZA
y Juan RUIZ tratan ese tema de forma muy interesante.
Para dichos autores, el abuso del Derecho habra
nacido como una respuesta al formalismo legal y al
absolutismo de los derechos. Para estos autores, la
fuerza de esta figura est precisamente en lo que los
autores clsicos le reprochan: su indeterminacin,
que permitira vincularla con otras, como la de los
ilcitos atpicos. En virtud de ella, la posible aplica-
cin de una norma debe desecharse si atenta contra
un principio del Derecho. Tal vez el aspecto ms
interesante del trabajo de ATIENZA y RUIZ consiste
en dar las razones justificativas de la relacin entre
propiedad y abuso del Derecho. En tal sentido, los
autores sealan que en la calificacin del abuso se
encuentran razones de principio y no simplemen-
te razones de directriz. El abuso del Derecho se
diferenciara de la colisin de derechos en que en
13
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
B. Requisitos para que opere la teora del
abuso del Derecho.
a) El derecho subjetivo, que da lugar al abuso,
no debe ser absoluto.
Como planteara JOSSERAND, los dere-
chos absolutos no se ven afectados por esta
teora.11 Estos derechos absolutos son los
que se dejan a la total discrecionalidad de
su titular, como el derecho a casarse, negar
el asenso para el matrimonio de los hijos,
etc. Pero en la actualidad es cada vez ms
difcil encontrar ejemplos de derechos ab-
solutos. As, la patria potestad dej de ser
un derecho absoluto y la propiedad hace
mucho que ya no lo es.
b) Ejercicio abusivo de un derecho.
Para algunos autores el abuso se mira
como una situacin asimtrica entre el be-
neficio alcanzado con el ejercicio de un
derecho y el dao causado a un tercero. A
su vez, tambin es posible asimilar esta falta
de asimetra simplemente con el ejercicio
doloso de un derecho que tendra como
nico objetivo daar a un tercero. Pero
tambin existen casos ms discutibles en los
cuales simplemente se deforma un derecho
o se ejerce ms all de lo que corresponde.12
sta se exige como prerrequisito la existencia de
derechos; en cambio, el abuso del Derecho exige la
colisin con un principio de Derecho. Los referidos
autores se hacen cargo de la principal crtica que se
le puede hacer a su teora de los ilcitos atpicos: si
los jueces pueden excluir una aplicacin concreta
de una norma en virtud de un principio, entonces
el sistema jurdico perdera toda certeza y estara
entregado al temperamento de los jueces. En tal
sentido, incluso se puede considerar tal solucin
como antidemocrtica, ya que permite que uno de
los poderes del Estado, menos legtimo en su origen,
pueda revocar la voluntad popular expresada en el
Congreso, es decir, la ley. ATIENZA, Manuel y RUIZ,
Juan, op. cit., Ilcitos atpicos, Editorial Trotta, 2000.
11
JOSSERAND, Louis, op. cit., Del abuso de los derechos
y otros ensayos, Monografas Jurdicas, N 24, Editorial
Temis S.A., 1999, p. 16.
12
En realidad esta aplicacin concreta puede
dar origen a otras figuras, como la teora del le-
vantamiento del velo. Dicha teora permite aplicar
un estatuto jurdico a una persona jurdica que
corresponde a sus miembros, es decir, asimila o
identifica a la persona jurdica con sus miembros.
As sucede en el Derecho comparado respecto de
14
En el Derecho alemn, Karl LARENZ sea-
laba que la jurisprudencia haba aplicado
esta teora no obstante el restringido tenor
literal del 226 del BGB.13 En el Derecho
espaol el abuso del Derecho viene de-
terminado por la circunstancia subjetiva
de ausencia de finalidad seria y legtima
y la objetiva de exceso en el ejercicio del
derecho.14 El ejercicio abusivo del Derecho
debe afectar, como sealan ATIENZA y RUIZ,
algn principio del Derecho.
Sin perjuicio de lo sealado preceden-
temente, no se puede dejar de lado que
la teora del abuso del Derecho tiene una
aplicacin restringida, ya que atenta contra
la certeza jurdica.
c) Perjuicio de los terceros.
Para algunos autores, el perjuicio del
tercero no debe reportar un beneficio
para el titular del derecho o a lo menos
debe haber una gran desproporcin entre
el provecho obtenido y el dao causado.
Por ello, si al titular del derecho le reporta
un beneficio econmico considerable el
ejercicio del derecho, en principio no hay
abuso del Derecho.
la persona jurdica creada para defraudar a tercero.
RODRGUEZ MORATA, Federico, op. cit., Tema 16:
El ejercicio de los derechos, CARRASCO PERERA,
ngel (Director), Derecho Civil. Introduccin. Derecho
de la persona. Derecho subjetivo. Derecho de propiedad,
Tecnos, 1996, p. 341.
13
As se aplicaba la teora del abuso del Derecho
en los casos del ejercicio ilcito de un derecho que
daa a otro ( 226 BGB), ejercicio aparente de un
derecho contrario a las buenas costumbres ( 826 del
BGB) o en los actos contrarios a la buena fe ( 242 del
BGB). LARENZ, Karl, op. cit., Derecho Civil. Parte General,
Editorial Revista de Derecho Privado, Jan, Espaa,
1978, p. 297. Esta norma fue ligeramente modificada
por la Ley sobre actualizacin del Derecho de las
obligaciones (Schuldrechtsmodernisierungsgesetz), de
1 de enero del 2002, que afect los Libros I (Parte
General) y II (Derecho de las obligaciones). As,
en su nueva redaccin se seala que 242 [Leis-
tung nach Treu und Glauben]. Der Schuldner ist
verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu
und Glauben mit Rcksicht auf die Verkehrssitte
es erfordern. Esto quiere decir que el deudor debe
ejecutar el contrato de buena fe (o de forma fiel) conforme
a los usos de trfico.
14
Sentencia del T.S. de 11.05.91.
 Captulo I - De las Fuentes de las Obligaciones y los Contratos en General
7. Enriquecimiento sin causa como
fuente de las obligaciones.
A. Generalidades. El origen de esta figura
no est claramente determinado. De acuerdo
a DEZ-PICAZO el enriquecimiento sin causa
se remonta a los comentarios de POMPO-
NEO, pasando con posterioridad al Digesto.
As, se sealaba que por derecho natural
es equitativo que ninguno se haga ms rico
en detrimento de otro y con injuria.
En concreto, para algunos autores este
derecho tiene su origen en la condictio inde-
bitti del Derecho romano. En cambio, para
otros autores su origen estara en la actio in
rem verso, que tena por objeto restablecer
el equilibrio patrimonial destruido por una
atribucin indirecta. De este modo, si un
esclavo o un hijo de familia celebraba un
contrato no se generaba ninguna obliga-
cin respecto de ellos, ni respecto del pater
familia. Sin embargo, a la contraparte se le
conceda una accin contra el pater familia
en la medida del provecho obtenido.
En el BGB alemn, en Prusia y en Aus-
tria se acoge ampliamente esta figura. El
Cdigo austriaco se refiere a ella como el
empleo til. El BGB lo regula en el 812,
acogiendo la opinin de SAVIGNY y los pan-
dectistas alemanes. Esta teora tiene una
fuerte acogida en el Derecho germnico
porque mediante ella se suplen los proble-
mas a que dio lugar el rechazo de la teora
de la causa. El enriquecimiento sin causa,
sin embargo, no fue recogido en los orde-
namientos jurdicos que se inspiraron en el
Cdigo napolenico, ya que las condictionem
fueron incorporadas a los Derechos latinos
a travs de la teora de la causa. Adems,
dicha figura atentaba contra el principio
que el contrato legalmente celebrado es la
primera ley para las partes. Sin perjuicio de
ello, en Francia, mucho tiempo despus de
la promulgacin del Cdigo napolenico,
comienza a adoptarse esta teora por la ju-
risprudencia y la doctrina.15
B. Fundamento de la teora del enriqueci-
miento sin causa. En Francia, autores como
15
Esta figura fue sustentada en el Derecho francs
por AUBRY y RAU.
15
DEMOLOMBE y LAURENT y en Espaa CASTN,
fundamentan esta institucin en los cuasi-
contratos y especficamente en la gestin
de negocios.
Sin perjuicio de ello, las teoras en que se ha
sustentado esta figura son las siguientes:
1. Teora del ilcito.
Para PLANIOL y otros autores el enri-
quecimiento sin causa se fundamenta en
un ilcito. Sin embargo, ello es ms que
discutible, ya que el ilcito se funda en un
dao, que no necesariamente reporta be-
neficio a otro; incluso puede acontecer lo
contrario, como sucede en un atropello. En
cambio, el enriquecimiento injusto exige
una relacin proporcional entre perjuicio
y beneficio.
Por otra parte, los ilcitos para generar
una obligacin requieren de un elemento
subjetivo de imputabilidad, que no se da nece-
sariamente en el enriquecimiento injusto.
2. Teora de los cuasicontratos.
Como se ver, no existe un concepto
claro de cuasicontrato, entonces, dicha fi-
gura mal podra servir de fundamento para
cualquier otra institucin.
3. Teora de la equidad.
Para algunos autores el enriquecimiento
injusto se funda en la equidad. Sin embargo,
aunque el enriquecimiento injusto atenta
contra la equidad, requiere de otros requisi-
tos o elementos esenciales. Adems, la equi-
dad es un principio corrector del Derecho
privado de aplicacin supletoria.
4. Teora de la causa.
Para DEZ-PICAZO el fundamento de esta
institucin es un control de la causa funcio-
nal de las atribuciones y desplazamientos
patrimoniales.
Como se ha visto, son muchas las teoras
que han tratado de servir de sustento a esta
figura, agregndose tambin la posicin de
algunos autores, como ABELIUK, que consi-
deran al enriquecimiento injusto como una
fuente autnoma de las obligaciones.
C. El enriquecimiento sin causa en el ordena-
miento jurdico chileno. Nuestro ordenamiento
jurdico no estableci el enriquecimiento sin
causa como una fuente de las obligaciones.
Es ms, una parte importante de la doctrina
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
y la unanimidad de la jurisprudencia se in-
clinan por el rechazo de esta teora. Ello en
virtud de la interpretacin que se le ha dado
al artculo 1545 del C.C. como aplicacin
del principio de la fuerza obligatoria del
contrato. Sin embargo, para otra parte de
la dogmtica chilena, aunque minoritaria,
esta figura es una fuente autnoma de las
obligaciones.16
Sin perjuicio de esta discusin, existen
casos aislados en el Derecho civil que pue-
den fundarse en el enriquecimiento injusto,
como los siguientes:
a) En las prestaciones mutuas.
Las prestaciones mutuas estn reguladas
en los artculos 908 y siguientes del C.C.
Para algunos autores estas normas estn
destinadas a evitar el enriquecimiento sin
causa.
b) En la accesin.
La accesin como modo de adquirir se
funda en el enriquecimiento sin causa, por lo
menos en algunos casos. As, por ejemplo, el
dueo del suelo en que se construye, siembra
o planta con bienes ajenos debe indemnizar
al dueo de stos, conforme al artculo 668
del C.C.; de lo contrario, se producira un
enriquecimiento injustificado.
c) En la responsabilidad extracontractual
por el hecho ajeno.
Existen personas que deben responder
por otras. A dichas personas se les deno-
mina terceros civilmente responsables, y
a ellas se les otorga una accin de reembolso
por la cuanta en que han debido respon-
der, precisamente porque de lo contrario
se producira un enriquecimiento sin cau-
sa (artculos 2320 y siguientes del C.C.).
As, el tutor o curador es responsable de
la conducta del pupilo que tiene bajo su
cuidado. De responder el tutor o curador,
como tercero civilmente responsable, de los
daos que cause el pupilo, tendr accin
de reembolso en contra de ste.
d) En la nulidad del contrato.
El que ha contratado con un incapaz en
los trminos sealados en el artculo 1688.1
16
FIGUEROA VSQUEZ, Waldo Enrique, op. cit., La
accin de enriquecimiento sin causa, Editorial Jurdica
ConoSur, Santiago de Chile, 1997, p. 51.
16
del C.C. no tiene accin contra ste, sal-
vo que el incapaz se hubiese hecho ms
rico, conforme a lo sealado en el inciso
siguiente. Esta contraexcepcin, para al-
gunos autores tendra por fundamento el
enriquecimiento injusto.
e) Lo mismo acontece en una serie de mate-
rias, como las recompensas en la sociedad
conyugal, el pago de lo no debido o en
el cuasicontrato de agencia oficiosa, entre
otras.
D. Requisitos del enriquecimiento sin causa.
a) Debe producirse un enriquecimiento del
demandado.
b) Debe producirse un correlativo empobre-
cimiento del actor.
El que el emprobrecimiento sea corre-
lativo significa que debe ser consecuencia
del enriquecimiento de la contraparte; es
decir, debe existir una relacin causa-efecto
entre el enriquecimiento de una parte y el
empobrecimiento de la otra.
c) No debe existir una causa que justifique
el enriquecimiento.
d) Esta es una figura subsidiaria.
Para que opere el enriquecimiento injusto
no debe haber otra forma de compensa-
cin. De esta manera, la accin in reverso
por la cual se ejercita el enriquecimiento
sin causa es subsidiaria. El fundamento de
la subsidiariedad de la accin est en evitar
que se eluda la aplicacin del Derecho y
especficamente la prescripcin extintiva.
De esta forma, si se ha podido entablar una
accin y ella ha prescrito no se puede alegar
el enriquecimiento sin causa. A su vez, si
procede entablar la accin de nulidad por
falta de causa, y se dejan transcurrir diez
aos, no se puede alegar el enriquecimien-
to injusto. As, las normas que regulan la
nulidad tienen preferencia sobre el enri-
quecimiento injusto. En otras palabras, se
impide que se eludan las normas que regulan
expresamente una situacin, recurriendo
al enriquecimiento injusto.
E. La accin de reembolso o actio in rem
verso.
Para la mayora de la doctrina la accin
que emana del enriquecimiento injusto
es una accin in rem reverso. Pero no siem-
 Captulo I - De las Fuentes de las Obligaciones y los Contratos en General
pre la accin de reembolso exige que sea
necesario acreditar los requisitos del en-
riquecimiento injusto. En este sentido se
tratara de una accin menos compleja que
la que emana del enriquecimiento injusto,
sera una simple accin de reembolso. De
alguna forma, la accin de reembolso trata
precisamente de impedir el enriquecimiento
injusto, pero presumiendo que ste se ha
producido, como la accin que tiene el
tercero civilmente responsable contra el
autor del delito o cuasidelito civil por el
cual responde civilmente (artculo 2325
del C.C.). Por ello tambin la accin de
reembolso se puede fundar en el principio
de la contribucin a las deudas. En cambio,
la accin in rem verso se debe aplicar en la
medida que se cumplan los requisitos del
enriquecimiento injusto.17
F. Caractersticas de la accin.
a) Se trata de una accin pecuniaria, aun-
que una parte minoritaria de la doctrina le
niega este carcter. Por ello es una accin
transmisible, transferible, renunciable y pres-
criptible, conforme a las reglas generales.
b) Es una accin personal, ya que corres-
ponde al empobrecido, a sus herederos o
cesionarios. Adems, debe ser probada por
quien la alega (artculo 1698 C.C.).
Esta accin tiene dos importantes limita-
ciones en torno al monto por el cual puede
ser alegada, no puede exceder el monto del
enriquecimiento ni del empobrecimiento.
A su vez, se discute en torno al momento
en que se calcula dicho monto. Para algu-
nos se debe calcular al momento en que
se produce el enriquecimiento injusto y
segn otros, al momento en que se acciona
o demanda.
c) Puede operar tanto por va de accin como
de excepcin.
d) Puede ser interpuesta en contra del que se
ha beneficiado y de sus herederos o cesionarios.
e) Es una obligacin sujeta a reajustabi-
lidad.
17
La accin de reembolso se define en el BGB
como la pretensin personal que tiende a restituir lo
percibido por un acto que traspasa econmicamente
valores, pero al que le falta una causa jurdica que
lo justifique.
17
f) Es subsidiaria conforme a lo ya sealado.
g) Presenta una indivisibilidad de origen,
comprendida como una correlacin entre el empo-
brecido de una parte y el enriquecido de la otra.
El efecto de esta accin es indemnizar
al empobrecido. Como dicho efecto no se
encuentra regulado se deben aplicar las
reglas de las prestaciones mutuas.
8. La declaracin unilateral de voluntad
como fuente de las obligaciones. En nues-
tro ordenamiento jurdico la declaracin
unilateral de voluntad no es una fuente de
las obligaciones. La teora de la declaracin
unilateral de la voluntad, como fuente de
las obligaciones, nace con posterioridad a
la promulgacin del Cdigo Civil chileno,
es una creacin de la doctrina alemana de
principios del siglo XX. En el Derecho ale-
mn se acepta la declaracin unilateral de
voluntad como fuente de las obligaciones.
As, la oferta por s sola tiene consecuencias
jurdicas.
Sin perjuicio de lo anterior, en Chile
la sola manifestacin de voluntad tiene
importancia. Ella se puede apreciar, por
ejemplo, en los derechos reales, como su-
cede en la adquisicin por ocupacin de
las cosas que no tienen dueo (res nullius)
o de las cosas abandonadas por el dueo
(res derelictae). Asimismo, tiene importancia
en la disolucin del vnculo jurdico. En
principio, la declaracin unilateral de la
voluntad no ser suficiente para que un
acto o contrato deje de producir efectos,
pero excepcionalmente el contrato puede
dejarse sin efecto mediante la revocacin.
As, los contratos de tracto sucesivo son
revocables. Al mandato puede ponrsele
trmino por renuncia del mandatario o
por la revocacin del mandante. A su vez,
al arrendamiento puede unilateralmente
ponrsele trmino por desahucio y al con-
trato de sociedad puede ponrsele fin por
la renuncia de uno de los socios. En estos
casos la voluntad unilateral tiene importan-
cia, pero no es fuente de las obligaciones,
aunque eventualmente puede serlo.
Por otra parte, excepcionalmente la
voluntad unilateral es fuente de las obli-
gaciones en los siguientes casos:
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
a) Ofrecimiento unilateral de recom-
pensa por el hallazgo en el caso de un salva-
mento, en cuyo caso el denunciador podr
elegir entre el salvamento y la recompensa
ofrecida (artculo 632.2 del C.C.).
b) En materia de formacin del con-
sentimiento el oferente puede retractarse
tempestivamente. Sin embargo, deber in-
demnizar los gastos de la persona a quien
fue encomendada la propuesta y los daos y
perjuicios que hubiere sufrido (artculos 99
y 100 del C. de C.).
c) Para algunos la estipulacin a favor
de otro es un caso de voluntad unilateral
como fuente de las obligaciones. Sin em-
bargo, para que nazca el crdito respecto
del beneficiario, conforme al artculo 1499
del C.C., se requiere de su aceptacin. Por
ello esta figura no da lugar a una obligacin
que tenga su fuente en una declaracin
unilateral, independientemente que genere
una obligacin unilateral.
El testamento es un acto jurdico uni-
lateral, ya que nace originariamente de
la voluntad del testador, conforme al ar-
tculo 999 del C.C. De esta forma, si el
testador instituye un legado de dinero,
producida la muerte del testador el legatario
tendr un crdito contra la sucesin. Lo
que plantea la interrogante si dicho crdito
tendra como fuente el testamento, es decir,
un acto jurdico unilateral. De acuerdo
a la mayora de la doctrina, el testamen-
to no es una fuente de las obligaciones,
ya que para producir efectos requiere la
aceptacin del asignatario testamentario.
Esto se debe a que no es posible adquirir
derechos sin que concurra el beneficiado
con la asignacin.
A continuacin se analizarn las fuen-
tes de las obligaciones consagradas en el
Cdigo Civil chileno.
2. Teora e interpretacin
del contrato
9. Los sistemas jurdicos y el contrato.
Los contratos, como se conocen en la actua-
lidad, aparecen vinculados a los negocios
18
jurdicos atpicos.18 Conforme al autor es-
paol DEZ-PICAZO la primera fuente de las
obligaciones en el Derecho romano fue el
delictum. El contractus se desarroll con pos-
terioridad, ya que requiere de una sociedad
ms evolucionada. El delictum, como fuente
de las obligaciones, aparece una vez que se
impone la obligacin legal de compensar el
mal causado. Este perodo es precedido por
la venganza privada o ley del talin.19
En el Derecho romano slo en la poca
posclsica se acepta el acuerdo de volun-
tades como fuente de obligaciones y dere-
chos.20 El acuerdo de voluntades, para los
romanos, era un simple pacto, el cual por
s solo no generaba una obligacin. Para los
romanos las obligaciones que emanaban
de los contratos se contraan verbis, litteris,
re y consenso. Estas ltimas correspondan a
cuatro estatutos contractuales cerrados, la
compraventa, el mandato, el arrendamien-
to y la transaccin.21 As, los contractus del
Derecho romano no eran vinculantes en
consideracin a la autonoma de la voluntad,
sino al haberse cumplido con la ritualidad
de los referidos estatutos o de la stipulatio
que daban origen a una obligacin.22
18
Dicha palabra proviene de contraere, que es
todo hecho que genera una obligacin. DEZ-PICAZO,
Luis, op. cit., Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial,
tomo II: Las relaciones obligatorias, Civitas, quinta edi-
cin, Madrid, 1996, p. 134. A su vez, para SCHULZ
el trmino contrato proviene de contractus, que se
remonta a los tiempos de Cicern. SCHULZ, Fritz,
Derecho romano clsico, Bosch, Barcelona, Espaa,
1960, p. 445.
19
DEZ-PICAZO, Luis, Fundamentos del Derecho Civil
Patrimonial, op. cit., tomo II: Las relaciones obligatorias,
Civitas, quinta edicin, Madrid, 1996, p. 133.
20
As, para F. SCHULZ las escuelas postclsicas
de Derecho mostraron a este respecto un mayor
inters, pero en conjunto fue la jurisprudencia del
Derecho romano comn la verdadera creadora de
una teora general del contrato. SCHULZ, Fritz,
op. cit., Derecho romano clsico, Bosch, Barcelona, Es-
paa, 1960, p. 443.
21
La transactio es un acto que se celebra ante el
magistrado bajo la rbrica de pactis conventis; slo
en el Derecho postclsico se le considera como un
contrato.
22
En el Derecho romano clsico el contrato,
una vez que era vlido, generaba una obligacin
que se apartaba totalmente de aqul. Dicho de otra
forma, la stipulatio creaba obligaciones y para exigir
 Captulo I - De las Fuentes de las Obligaciones y los Contratos en General
En cambio, en el Derecho moderno el
contrato se sustenta en el consentimiento,
que adems es el vnculo que une las obliga-
ciones en los contratos bilaterales. De este
modo el consentimiento no slo determina
la constitucin del contrato, por ejemplo,
al exigirse su concurrencia respecto de la
cosa y el precio en la compraventa, sino
tambin sus efectos a travs de la condicin
resolutoria tcita, la excepcin del contra-
to no cumplido, la teora de los riesgos,
etc. La vinculacin de las obligaciones a
travs del contrato fue un aporte de los
canonistas. Sin embargo, a diferencia del
Derecho moderno, para los canonistas el
consentimiento era fundamentalmente un
instrumento moralizador del contrato y del
Derecho en general.
Dejando de lado las consideraciones his-
tricas precedentes para entender el con-
cepto de contrato, en el Derecho moderno
son decisivos tres ordenamientos jurdicos:
los de algunos pases latinos, los de pases
germnicos y de influencia germnica y los
del Common Law.
Francia y algunos pases latinos, especial-
mente latinoamericanos, como el nuestro,
tienen un concepto de contrato diferente a
los pases germnicos, en que el concepto
fundamental es el de negocio jurdico.23
Por otra parte, los pases del Common
Law tienen una concepcin diferente de
los contratos. El contract en los pases del
Common Law solo comprende a los contratos
bilaterales.24 El contrato unilateral es un
el cumplimiento de ellas no era necesario recurrir al
contrato. En este sentido, para el Derecho romano
clsico la resolucin slo extingue una obligacin,
pero no el contrato.
23
Es importante hacer el alcance precedente
por cuanto la influencia de la teora alemana del
negocio jurdico predomin, sin contrapeso alguno,
en la Europa del siglo pasado. As, en Italia y Espaa,
pases latinos, la teora del negocio jurdico es la que
configura la teora del contrato.
24
En el Common Law los actos desprovistos de
consideration en el fondo no son contratos, ya que no
son ejecutables, es decir, respecto de ellos no procede
el cumplimiento forzoso. Conforme a FRIED es posible
definir a la consideration como algo que se da o se
promete a cambio de una promesa. FRIED, Charles, La
19
acto formal que se sita fuera del comer-
cio. A ste no se le exige consideration, es
decir, un intercambio de prestaciones.25
Adems, tampoco se reconoce la figura de
los contratos reales en los trminos que lo
hace el Derecho continental.
En los pases de influencia germnica el
concepto fundamental no es el de contrato,
sino de negocio jurdico, que es ms amplio
que aqul por cuanto comprende tanto a
la convencin como a los actos jurdicos
unilaterales.26
10. Concepto de contrato. En el or-
denamiento jurdico chileno se define al
contrato en el artculo 1438 del C.C. como
contrato o convencin es un acto por el cual
una parte se obliga para con otra a dar, hacer
o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser
una o muchas personas.
obligacin contractual. El contrato como promesa, Editorial
Jurdica de Chile, Santiago de Chile, p. 45.
25
Vid. supra N 147, 8, captulo II, seccin 1,
tomo I. En este sentido, FERRIELL y NAVIN sealan
que ...la distincin (se refiere a la clasificacin de los
contratos en unilaterales y bilaterales) fue abandonada
por la Restatement of contracts (Compilacin de los
contratos) (Segunda), y no se encuentra en el Uniform
Comercial Code (Cdigo Comercial Uniforme). Lo
sealado entre parntesis y cursiva es mo. Vid. FERRIELL,
J., y NAVIN, M., Understanding Contracts, LexisNexis,
Nueva York, EE.UU., 2004, p. 12. El Uniform Comercial Code
regula el Derecho comercial en los Estados Unidos de
Amrica y fue adoptado por todos los Estados de dicho
pas a excepcin de Louisiana. A su vez, a los contratos
unilaterales (deed o act under seal) se les exigen requisitos
formales, como escrituracin, presencia de testigos,
firma del disponente, aposicin de sello y entrega del
documento al beneficiario. Esta figura comprende la
donacin (deed of gift), la promesa unilateral (deed of con-
venant), la constitucin de derechos reales (deed of grant),
etc. FERRARI, Franco, op. cit., Tabla 5-7: La formacin
del consentimiento, en Atlas de Derecho privado compa-
rado, GALGANO, Francesco (Coordinador), Fundacin
Cultural del Notariado, Madrid, Espaa, 2000, p. 129.
Pero puede ser que el contract se formalice mediante
un deed que podr absorber la consideration.
26
BARCIA L., R., Es posible construir la teora
general del contrato desde la excepcin: la revisin
judicial del contrato?, en Sesquicentenario del Cdigo
Civil de Andrs Bello: Pasado, presente y futuro de la co-
dificacin, tomo I, LexisNexis, Facultad de Derecho
de la Universidad de Chile, Santiago de Chile, 2005,
pp. 686 a 688.
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
A la definicin precedente se le hacen
las siguientes crticas:
a) El artculo 1438 del C.C. parece con-
fundir el objeto del contrato con el objeto
de la obligacin al sealar ...una parte se
obliga para con otra a dar, hacer o no hacer al-
guna cosa. As como se estudi en el objeto
como requisito del acto jurdico, el objeto
del contrato es la obligacin y el objeto de
la obligacin es la prestacin, es decir, una
o ms cosas que se han de dar, hacer o no
hacer.
b) El Cdigo Civil tambin confundira
los conceptos contrato y convencin. Pero
en igual error incurren el BGB y el Codi-
ce Civile. En este sentido, para la doctrina
comparada esta distincin es slo didctica
por cuanto a ambas figuras se les aplica
el mismo estatuto jurdico, como ocurre
con los vicios de consentimiento, el objeto,
etc.
A. Teoras en las cuales es posible sustentar
al contrato. Las bases del Derecho civil tradi-
cional en la actualidad estn tambaleando.
De esta forma, han surgido una serie de
teoras que pretenden suplir las fallas evi-
dentes de la doctrina clsica de la voluntad
como fundamento del contrato. Es ms,
estas doctrinas han influido en uno u otro
sentido en el Derecho comparado de los
contratos. En este sentido, la teora de la
base del negocio jurdico ha tenido una
fuerte influencia en los pases germanos
y en menor medida en Italia. La teora de
la sustentacin econmica del contrato ha
influido a toda la dogmtica y Derecho civil
italiano y la teora del law and economics se
aplica cada da con ms fuerza en los pases
del Common Law. En forma resumida las
teoras en las cuales se puede sustentar el
contrato son las siguientes:27
B. Teora clsica del contrato. La dogmtica
civil tradicional del contrato se sustenta
27
BARCIA L., R., Los efectos de las obligaciones
desde la perspectiva del anlisis econmico, Cuadernos
de Anlisis Jurdicos. Coleccin de Derecho Privado,
tomo I: Temas de responsabilidad civil, Facultad de De-
recho de la Universidad Diego Portales, Ediciones
Universidad Diego Portales, Escuela de Derecho,
Santiago de Chile, 2004, pp. 128 a 132.
20
en la autonoma de la voluntad o privada.
Por ello, lo fundamental en la constitucin
del contrato aun en los contratos reales y
solemnes es el consentimiento. As, para
los que se adscriben a esta teora son un
problema casi sin solucin los contratos
de adhesin. Dichos contratos, en algunas
situaciones, autorizarn al Estado para in-
tervenir a travs de los contratos dirigidos.
Del mismo modo, para los seguidores de la
teora clsica los contratos que los individuos
estn obligados a suscribir son forzosos. Los
contratos, para la dogmtica civil tradicional,
son vlidos y, por ende, exigibles slo en la
medida que en su proceso de formacin
se respeten las reglas de la formacin del
consentimiento, que estn inspiradas en la
autonoma de la voluntad. As, el contrato
slo puede nacer de una negociacin en
igualdad de condiciones entre las partes
a travs de una oferta y aceptacin o de
una contraoferta y su aceptacin. Pero tam-
bin es posible entender, conforme a esta
teora, que en la medida que se respeten
las normas que regulan la formacin del
consentimiento, el contrato nace a la vida
del Derecho y ello acontecer aun respecto
de un contrato de adhesin. Conforme a
la teora clsica, en la medida que se con-
sienta que en el contrato de adhesin no
opere algn vicio del consentimiento o no
se afecte algn otro requisito de validez del
acto jurdico, ste ser vlido. Esta ltima
posicin rechaza el principio de igualdad
como un principio contractual absoluto.
C. Teora de la base del negocio jurdico. Esta
posicin fue planteada por OERTMANN y
posteriormente desarrollada por K. LARENZ.
Para esta teora la estructura del negocio
jurdico se basa en dos pilares, uno subje-
tivo y el otro objetivo.28 Esta teora sirve de
28
De esta forma, OERTMANN plantea esta teo-
ra el ao 1921 en su libro Die Geschftsgrundlage,
ein neur Rechtsbegriff (Las bases del negocio, un nuevo
concepto jurdico). Este autor replante la teora de
WINDSCHEID sobre la doctrina de Lehre von der Vo-
raussetzung (Doctrina del supuesto contractual) e hizo
frente a las crticas planteadas a sta por LENEL. Es
de destacar adems que las crticas de LENEL fueron
recogidas por la dogmtica alemana en la redaccin
del BGB. Vid. ZWEIGERT, Konrad y KTZ, Hein, Intro-
 Captulo I - De las Fuentes de las Obligaciones y los Contratos en General
sustento a la revisin judicial del contrato,
como el error unilateral por falta de infor-
macin.29 La teora del negocio jurdico
puede ser explicada a travs del ejemplo que
de ella da C. FERNNDEZ en la presentacin
de una obra de LARENZ. El referido autor
se refiere a una sentencia del T.S. espaol
de 15 de enero de 1910. Dicha sentencia
se pronunci sobre el incumplimiento de
una serie de obligaciones en un contrato
de explotacin de mineral. El deudor se
excus de cumplir con dichas obligaciones,
pues la mina result improductiva. Para el
referido autor el contrato adolecera de
un error en los motivos que en trminos
actuales se puede explicar por una falta
de informacin, que permite su revisin
judicial en consideracin a que falla la base
del negocio.30
D. La sustentacin formalista de los contratos.
Esta posicin tiene sus bases en el Derecho
romano, se desarrolla principalmente en
Italia y Alemania y pretende crear una teora
objetiva del contrato. Desde esta perspec-
tiva, los contratos son tales y obligatorios
desde que nacen conforme a Derecho.31
duccin al Derecho comparado (traduccin de Arturo
Aparicio), Mxico, Oxford University Press Mxico,
2001, p. 550. LARENZ, Karl, Base del negocio jurdico
y cumplimiento de los contratos, Editorial Revista de
Derecho Privado, Madrid, 1956. Por otra parte, esta
teora ser fundamental para la elaboracin de la
teora del error en la base del negocio desarrollada
a raz del 779 del BGB. FLUME, Werner, op. cit., El
negocio jurdico, Fundacin Cultural del Notariado,
Madrid, Espaa, 1998, pp. 582 a 586.
29
LARENZ se refiere a este error como una clase
de error unilateral que recae en los motivos que, en
principio, no afecta la eficacia del contrato.
30
LARENZ, Karl, Base del negocio jurdico y cumpli-
miento de los contratos, Editorial Revista de Derecho
Privado, Madrid, 1956, pp. XXV y XXVI.
31
He dejado fuera de las teoras sustentadoras
del contrato las que se inspiran en la realidad social.
Estas teoras generaron la crisis del sistema contractual
clsico. A pesar que esta tesis tuvo la virtud de hacer
evidentes las falencias de la teora clsica no fueron
capaces de crear una teora del contrato generalmente
aceptada. As, parte de la doctrina civil comparada,
con un sentido netamente social, suele definir al
contrato como la principal forma de organizacin
social en los tiempos modernos, que a pesar de la
21
E. Teora del anlisis econmico de los contra-
tos o law and economics. La mayora de los au-
tores que se adscriben al anlisis econmico
estructuran el contrato sobre la autonoma
de la voluntad al igual como sucede en el
Derecho de los contratos tradicional.
Sin perjuicio de lo cual dentro de esta
teora existen diversas tendencias. As, para
algunos autores, como VON MISES, HAYEK o
NOZICK, el contrato impide la intervencin
del Estado, que est inhibido de actuar aun
frente a una falla de mercado. De este modo,
para NOZICK la ejecutabilidad del contrato
se fundara en el Estado mnimo.32 En el
mismo sentido, para HAYEK el Derecho mal
podra reproducir la complejidad de un
orden espontneo dado por la sociedad y
el mercado. De esta forma, para el referido
autor sera presumiblemente preferible una
falla de mercado a la intervencin del
Estado. Pero, dentro del anlisis econmico
hay otras corrientes, que son por lo dems
las predominantes, y ellas, en su mayora,
admiten la intervencin del Estado frente
a una falla de mercado.
El anlisis econmico sustenta el contrato
en el principio de eficiencia. Pero este prin-
cipio puede entenderse conforme a varias
posiciones como el mximo de PARETO, el
criterio corrector de KALDOR-HICKS, la apli-
cacin de la filosofa de RAWLS al contrato,
etc. En todo caso, en torno a los efectos del
contrato, el anlisis econmico se sustenta
en el principio del incumplimiento eficiente
del contrato.33
regulacin cada vez ms cuantiosa sigue siendo un
fruto del respeto a la palabra empeada; por este
hecho se mira el contrato como una promesa, donde
se compromete a realizar determinadas obligaciones
que con anterioridad no existan. CHARLES F., La
obligacin contractual. El contrato como una promesa,
Editorial Jurdica de Chile, Santiago de Chile, 1997,
p. 39.
32
La nocin de Estado mnimo la desarrolla Ro-
bert NOZICK. NOZICK, R., Anarqua, Estado y Utopa,
Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1990.
33
BARCIA L., R., Los efectos de las obligaciones
desde la perspectiva del anlisis econmico, Cuadernos
de Anlisis Jurdicos. Coleccin de Derecho Privado,
tomo I: Temas de responsabilidad civil, Facultad de De-
recho de la Universidad Diego Portales, Ediciones
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
11. Clasificacin de los contratos. La
clasificacin de los contratos ya fue abordada
a raz del acto jurdico. Sin embargo, las
clasificaciones precedentemente sealadas
slo son vlidas dentro de la cultura jurdica
latina y, en concreto, de la chilena. En los
distintos sistemas jurdicos contractuales se
pueden encontrar mltiples clasificaciones
de los contratos. As por ejemplo, sin ir
demasiado lejos, en Italia BARBERO clasifica
los contratos de la siguiente forma:
a) Contratos de intercambio, en los
que incluye a la compraventa, reporto,34
permuta, suministro o abastecimiento, es-
timatorio,35 locacin y arriendo, trabajo,
edicin y transporte.
b) Contratos auxiliares, que seran: man-
dato, agencia y mediacin.
c) Los contratos de comodidad, que
comprenderan los contratos de comodato,
mutuo, depsito, secuestro convencional.
d) Los contratos bancarios.
e) Los contratos asociativos y las socie-
dades.
f) Contratos de sociedades agrarias.
g) La renta.
h) El seguro.
i) El juego y la apuesta.
j) Los contratos de garanta.
k) La cesin de bienes a los acreedores.
l) La transaccin.
Universidad Diego Portales, Escuela de Derecho,
Santiago de Chile, 2004, pp. 141 a 145.
34
El reporto es un contrato por el cual una parte
denominada reportado transfiere a otra llamada repor-
tador, la propiedad de ttulos de crdito contra pago
de un precio determinado. Pero por dicho contrato el
segundo se obliga a retransferir al primero, despus
de un cierto tiempo, la propiedad de una corres-
pondiente cantidad de ttulos de la misma especie
contra reembolso del precio o a la par o aumentado
o disminuido en la medida convenida. Vid. BARBERO,
Domenico, Sistema del Derecho Privado, tomo IV: Con-
tratos, Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, Buenos
Aires, Argentina, 1962, pp. 68 y 69.
35
Es aquel por el cual una parte entrega a otra
una o ms cosas muebles, y aqulla se obliga a pagar
el precio, salvo restituir las mismas cosas recibidas
dentro de un plazo establecido. BARBERO, Domenico,
op. cit., Sistema del Derecho Privado, tomo IV: Contratos,
Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, Buenos Aires,
Argentina, 1962, p. 86.
22
m) El compromiso y la clusula compro-
misoria.
n) La donacin.
12. Interpretacin de los contratos.
Interpretar es investigar y determinar el
verdadero sentido y alcance de un acto o
contrato o de textos legales emanados de
un particular o de la autoridad.
La interpretacin se analiza en el Dere-
cho civil a raz de tres grandes materias: la
interpretacin de la ley; la interpretacin
del testamento, artculos 1069, 1056, 1057,
1064 y 1065 del C.C., y la interpretacin de
los contratos, regulada en el Ttulo XII del
Libro IV, en los artculos 1560 a 1566.
Sin embargo, tambin existen otras nor-
mas que se aplican a la interpretacin con-
tractual, como el artculo 1546 del C.C.
Las reglas de interpretacin del contrato
se extienden al acto jurdico en general, salvo
el testamento, que tiene reglas propias.
13. Concepto de interpretacin. La inter-
pretacin del contrato es un procedimiento
en virtud del cual se esclarece y determina el
verdadero sentido y alcance de sus clusulas.
Los modelos de interpretacin pueden ser
objetivos o subjetivos.
La interpretacin objetiva de los contra-
tos, desarrollada por la dogmtica alemana,
rehye la intencin o la voluntad de los
contratantes y se basa exclusivamente en
la voluntad declarada. Pero en la medida
que la declaracin no es clara se recurre al
principio de justicia o de beneficio social.
Para este sistema de interpretacin la vo-
luntad declarada tiene preeminencia sobre
la real. Su fundamento est en la protec-
cin a los terceros y la certeza jurdica. Los
terceros slo pueden apreciar la voluntad
declarada.
En cambio, conforme a la interpretacin
subjetiva, el contrato debe interpretarse
de acuerdo a la voluntad real de los con-
tratantes.
El sistema de interpretacin subjetiva
distingue claramente entre un elemento
intrnseco y otro extrnseco o ambiente de
la convencin. Este ltimo elemento permi-
te al juez recurrir al entorno en el cual se
celebr el contrato, las reuniones previas y
 Captulo I - De las Fuentes de las Obligaciones y los Contratos en General
posteriores de las partes, las cartas enviadas
entre ellas. As, el juez puede determinar
la voluntad de las partes no slo conforme
a lo sealado en el contrato.
El tenor literal del artculo 1560 del C.C.,
contra la opinin de la mayora de la doctri-
na parece inclinarse por la interpretacin
objetiva del contrato al preceptuar: conocida
claramente la intencin de los contratantes debe
estarse a ella ms que a lo literal de las palabras.
Sin embargo, el sistema de interpretacin
contractual adoptado por el Cdigo Civil
chileno es subjetivo; pero antes de entrar
al estudio de nuestro sistema es convenien-
te hacer una breve referencia al Derecho
comparado.
14. Sistemas de interpretacin contrac-
tual. Tanto los Cdigos Civiles decimon-
nicos, como el Codice Civile de 1865 (ar-
tculo 1131), como los ms modernos, como
el de 1942 (artculo 1362),36 adhieren a la
tesis de interpretacin subjetiva.
Sin embargo, el artculo 1281 del C.C.
espaol pareciera separarse de dichos C-
digos al sealar que si los trminos de un
contrato son claros y no dejan duda sobre la
intencin de los contratantes se estar al sentido
literal de sus clusulas.
Si las palabras parecieren contrarias a la in-
tencin evidente de los contratantes, prevalecer
sta sobre aqullas.
36
En el Codice Civile de 1865 se sealaba en los
contratos se debe indagar cul ha sido la comn
intencin de las partes, en lugar de quedarse en el
sentido literal de los trminos. Y el artculo 1362,
apartado 1 del Codice Civile de 1942, agrega: Cuando
se interprete el contrato, se debe indagar cul ha sido
la comn intencin de las partes, y no limitarse al
sentido literal de las palabras. En realidad, el Codice
Civile adhiere a ambas formas de interpretacin. Sin
embargo, las reglas de interpretacin objetiva son
supletorias. GALGANO seala que la interpretacin
objetiva se debe aplicar conjuntamente con la subjetiva
y deja de ser supletoria. Ello acontece en los casos
en que se recurre a un criterio de interpretacin
objetivo por expresa aplicacin de la ley. As sucede,
por ejemplo, respecto de la ejecucin de los contratos
de buena fe. Es interesante la precedente opinin de
GALGANO, por cuanto ella es perfectamente aplicable
entre nosotros en consideracin a lo sealado en el
artculo 1546 del C.C. chileno. GALGANO, Francesco,
op. cit., El negocio jurdico, Tirant lo Blanch, Valencia,
Espaa,1992, pp. 434 y 435.
23
Como destacan la mayora de la doctrina
espaola y unnimemente la jurisprudencia,
en el artculo 1281 del C.C. se establece sim-
plemente una presuncin de coincidencia
entre expresin clara y voluntad interna.37
De este modo, la norma precedente ins-
tituye una presuncin limitada a favor de
una interpretacin literal del contrato. Esta
posicin parece adecuarse a lo sealado en
el artculo 1560 del C.C. chileno. As, de
ser claro el tenor del contrato y no existir
antecedentes de peso que den a entender
que existe un consentimiento contrario, el
juez debe abstenerse de interpretar.38
37
Este artculo es especialmente importante,
ya que tuvo como base no slo al Code Civil, sino al
Anteproyecto de Reforma del Code, elaborado por
LAURENT, y al Digesto. En este sentido, GIL RODR-
GUEZ seala que en el supuesto que los trminos
del contrato adolezcan de falta de claridad y no
puedan sustentar la presuncin de que se corres-
ponden exactamente con la voluntad contractual,
porque (explica LAURENT) son susceptibles de varias
interpretaciones, hay que seguir la intencin de las partes,
siempre que sta resulte evidente (o pueda deducirse
racionalmente a partir de otros datos: LPEZ y L-
PEZ). Vid. GIL RODRGUEZ, Jacinto, Captulo XXV:
Interpretacin y modificacin del contrato, en
Manual de Derecho Civil II: Derecho de obligaciones.
Responsabilidad civil. Teora general del contrato, Mar-
cial Pons, Madrid, Espaa, 1996, p. 601. El Digesto
(D. 32,25,1) al respecto indica: 1. Cuando no hay
ambigedad en los trminos, no debe admitirse la
cuestin de interpretar la voluntad.
38
En un sentido similar se ha resuelto en Italia.
GALGANO se refiere a una sentencia de la Cassazione
que interpreta el artculo 1362, apartado 1, sea-
lando que a) la orientacin segn la cual el sentido
literal de las palabras es un criterio fundamental y
prioritario, con la consecuencia de que, cuando
las expresiones usadas en el contrato tengan una
significacin clara e inequvoca, no ser necesaria la
investigacin respecto de la voluntad comn. Sin
embargo, el criterio no es el mismo que el espaol,
ya que el juez debe tener la certeza que la voluntad
claramente expresada coincide con la voluntad real.
En otras palabras, la interpretacin literal no sera
una norma de clausura, ya que el juez deber inter-
pretar para la determinacin de la voluntad real. Es
as como GALGANO destaca que la orientacin sub
a (se refiere a la regla sealada precedentemente)
se apoya en el brocardo in claris non fit interpretatio,
el cual no es coherente con el art. 1362, apartado
1, que exhorta a no limitarse por el sentido literal
de las palabras. Lo agregado entre parntesis es
mo. GALGANO, Francesco, op. cit., El negocio jurdico,
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
Por otra parte, es interesante comparar
el proceso de interpretacin del contra-
to y de la ley. Una parte importante de la
doctrina civil seala que sera conveniente
crear un sistema de interpretacin comn
a ambos.39
Sin perjuicio de la posicin que se adopte
a este respecto, ambas formas de interpre-
tacin hacen frente a muchos problemas
comunes. En todo caso, para parte de la
doctrina el sistema de interpretacin de
la ley es objetivo y circunscrito a tratar de
eliminar la oscuridad en la aplicacin de la
ley. En cambio, el sistema de interpretacin
contractual es al mismo tiempo objetivo y
subjetivo.40 Tambin es posible comparar
estos sistemas de interpretacin contras-
tando los artculos 19 y 1560 del C.C., que
consagran la regla fundamental de cada
sistema de interpretacin. Para la mayo-
ra de la doctrina y jurisprudencia unni-
me de los tribunales, en la interpretacin
legal predomina un sistema de interpre-
tacin literalista o mosaica de la ley. En
cambio, en la interpretacin contractual,
a lo menos aparentemente, predominara
el sistema de interpretacin subjetivo, que
pretende determinar la voluntad real de
los contratantes. Adems, a diferencia de
lo que acontece con la ley, las palabras del
Tirant lo Blanch, Valencia, Espaa, 1992, p. 428. Sin
perjuicio de lo anterior, para que lo sealado en
la letra a) de la Corte de Casacin tenga sentido,
supone un anlisis menos exhaustivo por parte del
juez en los casos en que el consentimiento aparece
como claramente expresado.
39
Para muchos autores los problemas que plantea
una y otra forma de interpretacin son idnticos.
De esta opinin eran PACCHIONNI, ALLARA, HECK y
PUGLIATTI. DEZ-PICAZO, Luis, op. cit., Fundamentos
del Derecho Civil Patrimonial, tomo II: Las relaciones
obligatorias, Civitas, quinta edicin, Madrid, 1996,
pp. 393 a 395.
40
De esta forma, GIL RODRGUEZ seala que la
interpretacin contractual no slo comprende el
esclarecimiento de la regla, sino tambin el hallazgo
de la concreta voluntad de las partes. GIL RODR-
GUEZ, Jacinto, op. cit., Captulo XXV: Interpretacin
y modificacin del contrato, en Manual de Derecho
Civil II: Derecho de obligaciones. Responsabilidad civil.
Teora general del contrato, Marcial Pons, Madrid, Es-
paa, 1996, p. 597.
24
contrato no siempre son utilizadas en su
sentido natural y obvio.
15. La integracin del contrato. Al igual
que respecto de la ley se discute si es posi-
ble integrar el contrato. En la integracin
de ste lo que se busca es determinar el
verdadero sentido de una manifestacin de
voluntad aparentemente absurda o ambigua
o simplemente hacer frente a un vaco de
regulacin.
Sin embargo, la integracin tambin
puede considerarse como parte de la tarea
de interpretar. La integracin, en mate-
ria contractual, llena vacos o lagunas del
consentimiento a travs, por ejemplo, de
los elementos o cosas de la naturaleza del
acto o contrato. De esta forma, la integra-
cin sirve para crear y complementar la
reglamentacin que las partes han querido
otorgarse a travs del contrato. Tambin la
labor integradora se produce a travs de la
costumbre u otros actos o contratos suscri-
tos entre las mismas partes. En el Derecho
comparado, frente a la integracin del con-
trato se plantean dos posiciones. Conforme
a la teora de la autointegracin o teora
alemana, para integrar se debe recurrir a la
determinacin de la voluntad virtual. As,
frente al vaco de regulacin de las partes
y la imposibilidad de poder reconstruir la
voluntad real se debe preferir, antes de
aplicar la equidad, determinar cmo ha-
bran regulado las partes el supuesto al que
el contrato no se refiere, dado el estatuto
de regulacin que las partes se han dado
libremente. Sin embargo, esta posicin no
es pacficamente aceptada por la doctrina.
As, para algunos autores, como DEZ-PICAZO,
no se debe integrar el contrato.
16. Teoras conforme a las cuales se
puede interpretar el contrato. En realidad
existen tantas teoras de la interpretacin
del contrato como teoras del contrato. Por
lo que a continuacin slo sern tratadas
las ms importantes:
A. Teora subjetiva. Conforme a la teora
clsica, el juez al interpretar debe buscar
la intencin fidedigna de las partes. As,
en Italia los criterios de interpretacin
 Captulo I - De las Fuentes de las Obligaciones y los Contratos en General
subjetiva se basan en la investigacin de
la intencin comn de las partes (arts.
1362-65).41
Conforme a esta teora se debe indagar
la voluntad probable de las partes. El juez
debe reconocer la imposibilidad de recons-
truir la voluntad real y slo le quedar la
determinacin de la voluntad probable.
Esta tesis se basa en la teora de la voluntad,
que se ha venido resquebrajando.42 Las
crticas a ella provienen desde los autores
que creen que el contrato cumple una
funcin social hasta los que opinan que
esta teora carece del rigor cientfico que
el Derecho requiere. El ataque ms fuerte
contra la teora de la voluntad proviene
de los civilistas alemanes, que han trata-
do de evitar recurrir en la estructura del
negocio jurdico a elementos subjetivos
que atentan contra una concepcin cien-
tfica del contrato, como sucedera con la
voluntad. As, en esta materia nuevamente
se enfrenta a la teora de la voluntad, la
teora de la voluntad declarada. La doc-
trina alemana, desde los pandectistas, se
ha esforzado por crear una interpretacin
objetiva del contrato que evite que el
juez recurra a algo tan vago como una
voluntad presunta.
B. Teora objetiva del contrato. Los crite-
rios objetivos de interpretacin para esta
teora son el del hombre medio, la equi-
dad y la buena fe.43 El Derecho italiano,
fuertemente influenciado por la teora del
negocio jurdico despus de la promulga-
cin del Codice Civile de 1942, admite la
interpretacin subjetiva, como la objetiva.
La interpretacin objetiva se funda en el
concepto de la buena fe contractual o de
otros elementos objetivos que no pueden
41
GALGANO, Francesco, op. cit., El negocio jurdico,
Tirant lo Blanch, Valencia, Espaa, 1992, p. 427.
42
DE CASTRO Y BRAVO, Federico, op. cit., El negocio
jurdico, Civitas, Madrid, Espaa, 1991, p. 77.
43
En Francia, como destaca LPEZ SANTA MARA,
DEREUX propuso como criterio de interpretacin
contractual objetivo la buena fe, recurriendo a los
conceptos de utilidad y justicia. LPEZ SANTA MARA,
Jorge, op. cit., Sistemas de interpretacin de los contratos,
Ediciones Universitarias de Valparaso, Valparaso,
Chile, 1971, p. 112.
25
ser reconducidos a la intencin de las partes
(arts. 1366-77).44
17. Proceso de interpretacin del con-
trato. Es posible distinguir en el proceso de
interpretacin, las siguientes etapas:
A. Las cuestiones de hecho. En esta etapa
se consignan los hechos y luego se deter-
mina la voluntad expresada aplicable a
los hechos, pesndolos y valorndolos.
No debe confundirse esta etapa de inter-
pretacin, que algunos denominan como
propiamente tal, con la calificacin jur-
dica del acto o contrato. Sin embargo,
ambas etapas estn interrelacionadas por
cuanto siguen un orden cronolgico. As,
las cuestiones de hecho determinan la
calificacin jurdica.
En el proceso de interpretacin del con-
trato, lo primero es que los hechos queden
bien establecidos en orden a la existencia de
la manifestacin de la voluntad y a la forma
en que sta fue emitida. En este sentido, el
lugar y tiempo de la declaracin de voluntad
ser de vital importancia para determinar la
ley aplicable al acto o contrato (artculos 14,
18 del C.C. y 22 de la L.E.R.L.).
B. Las cuestiones de Derecho. Esta etapa
tambin se divide en dos subetapas que
comprenden la calificacin jurdica del con-
trato y su reconstruccin o integracin.45
C. Reglas para determinar cundo interpretar.
Para poder interpretar deben concurrir los
siguientes dos elementos:
a) La intencin de las partes no se puede
conocer con claridad.
b) La declaracin de la voluntad no es
clara y suficiente, por lo que se debe recu-
rrir a la voluntad virtual. Para que ello sea
posible, la bsqueda de la voluntad real debe
fracasar y se debe aplicar todo el proceso
de interpretacin.
44
GALGANO, Francesco, op. cit., El negocio jurdico,
Tirant lo Blanch, Valencia, Espaa, 1992, p. 427.
45
DE CASTRO Y BRAVO, Federico, op. cit., El negocio
jurdico, Civitas, Madrid, Espaa, 1991, pp. 75 a 77.
GIL RODRGUEZ, Jacinto, op. cit., Captulo XXV: Inter-
pretacin y modificacin del contrato, en Manual de
Derecho Civil II: Derecho de obligaciones. Responsabilidad
civil. Teora general del contrato, Marcial Pons, Madrid,
Espaa, 1996, pp. 590 y 591.
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
Antes de entrar a determinar cmo se
establece la voluntad virtual se debe sealar
cundo es necesario interpretar. La juris-
prudencia francesa del siglo XIX no fue
uniforme sobre este problema. As, para
algunas sentencias la oscuridad del contrato
era una condicin necesaria para que haya
lugar a la interpretacin. En Chile, ya CLA-
RO S. rechazaba la doctrina de las clusulas
claras y oscuras. A su vez, para LPEZ SANTA
MARA dicha distincin es imposible de hacer
tanto desde un punto de vista objetivo como
subjetivo. Segn el referido autor, para de-
terminar el sentido y alcance del contrato se
debe necesariamente interpretar. Esta es la
doctrina de DOMAT y POTHIER, de acuerdo
a los cuales todo contrato es susceptible de
ser interpretado y la oscuridad de ste no
es una condicin para que haya lugar a la
interpretacin.
En resumen, el juez debe interpretar el
contrato en los siguientes supuestos:
a) Clusulas ambiguas u obscuras.
b) Existencia de clusulas o trminos
contractuales claros, pero insuficientes.
c) Contratos con clusulas o trminos
claros, pero excesivos, como suele suceder
con las clusulas de estilo.
d) Trminos claros del contrato, pero
dudosos.
La regla bsica en materia de interpre-
tacin est dada por el artculo 1560 del
C.C., que seala que conocida claramente la
intencin de los contratantes, debe estarse a ella
ms que a lo literal de las palabras.
El artculo 1560 del C.C., para la mayora
de la doctrina chilena, tiene su antecedente
en el 1156 del Cdigo napolenico, que in-
dica: en las convenciones se debe buscar cul ha
sido la intencin comn de los contratantes, antes
que atenerse al tenor literal de las palabras.
Esta regla seguira la lgica en virtud de la
cual el Derecho, por regla general, no se pre-
ocupa del fuero interno. LPEZ SANTA MARA
recalca que hay una diferencia fundamental
entre estos dos artculos.46 El artculo 1156
del Code Civil tendra su antecedente en el
46
LPEZ SANTA MARA, J., op. cit., Los contratos.
Parte General, Editorial Jurdica de Chile, Santiago,
Chile, 1986, p. 312.
26
Digesto y el artculo 1560 del Cdigo Civil
chileno en un Edicto de Paulo.
El artculo 1560 del C.C. sera ms exigen-
te que el Code Civil en la interpretacin del
contrato, ya que el juez slo podr recurrir
al fuero interno en la medida que conozca
claramente la intencin de los contratantes.
De esta forma, el juez no puede interpretar
basado slo en indicios. As, el Cdigo Civil
chileno limita la interpretacin, contra lo
expresamente declarado, a la voluntad cla-
ramente conocida de los contratantes.
En resumen, si el sistema de interpre-
tacin consagrado en el artculo 1560 del
C.C. se separa del Derecho francs, qu
clase de sistema subjetivo de interpretacin
se adopta? A continuacin tratar de res-
ponder esta pregunta.
El primer problema al que debe enfren-
tarse el juez al interpretar el contrato es muy
similar al que debe afrontar al interpretar la
ley. En otras palabras, se debe determinar,
qu facultades tiene el juez para interpre-
tar cuando la voluntad declarada por las
partes se contradice con la voluntad real
o simplemente no es clara. En el Derecho
comparado, si no es posible determinar cul
es la voluntad real de los contratantes se debe
determinar la voluntad virtual o presunta. De lo
sealado, al comparar los artculos 1560 del
C.C. y 1156 del Code Civil podra concluirse
que el juez no puede recurrir a la voluntad
virtual y que slo podr interpretar en la
medida que pueda determinar claramente
la voluntad real.
Sin embargo, como pone de manifiesto
LPEZ SANTA MARA, en definitiva el juez
chileno tambin puede y debe recurrir a
la voluntad presunta.47 Pero si bien el juez
puede recurrir a la voluntad virtual, en caso
de conflicto entre voluntad real y declarada
debe preferirse aqulla; entonces, se plan-
tea un segundo problema. En virtud de l
se debe determinar cul sera entonces la
restriccin que establece el artculo 1560
47
LPEZ SANTA MARA, J., op. cit., Los contratos.
Parte General, pp. 312 y 313. En este sentido, LPEZ
seala: en Chile, en la prctica, por la fuerza de las
cosas el proceso interpretativo se ve forzado a recurrir
a los mismos arbitrios que en Francia.
 Captulo I - De las Fuentes de las Obligaciones y los Contratos en General
del C.C. al juez, si no es impedirle recurrir a
la voluntad virtual o presunta. Para algunos
autores, al igual como ocurre en el Derecho
francs, el artculo 1560 del C.C. chileno
impedira que el juez pueda interpretar
contra la voluntad declarada y clara de las
partes. De esta forma, como destaca LPEZ
SANTA MARA, dicho artculo estara inspirado
en la doctrina de DOMAT y POTHIER. Para
estos autores, el juez al interpretar puede
apartarse de los trminos claros del contra-
to, pero slo en la medida que descubra
una intencin contraria evidente de las
partes.48 Ello lleva a que en realidad existan
dos posiciones dentro de la doctrina clsica
de la interpretacin del contrato.
Para la primera doctrina, en la medida
que la voluntad de las partes conste de for-
ma clara no es posible interpretar, aunque
el juez tenga antecedentes que la voluntad
real era otra.
En cambio, para una segunda posicin,
sostenida por parte importante de la doc-
trina clsica francesa como AUBRY y RAU,
ello sera perfectamente posible, pero slo
en la medida que la voluntad contraria a
la claramente manifestada sea evidente.
La jurisprudencia francesa se ha inclinado
por una y otra posicin.49 Sin perjuicio de lo
cual, esta ltima doctrina es la que debera
primar en Chile, como se desprende de la
nota de BELLO al artculo 1560, que seala:
en los contratos, es de regla atenerse a la letra
en lo que no pugna manifiestamente con la
conocida intencin de los contratantes.50
Un tercer problema en torno a la inter-
pretacin contractual se plantea con relacin
al alcance de la prueba extrnseca de los
contratos que exigen formalidades para su
48
Esta parece ser la opinin de LPEZ SANTA MA-
RA. El referido autor seala la posicin precedente,
que se basa en una reinterpretacin de la regla cuarta
de interpretacin de DOMAT. LPEZ SANTA MARA,
Jorge, op. cit., Sistemas de interpretacin de los contratos,
Ediciones Universitarias de Valparaso, Valparaso,
Chile, 1971, p. 41.
49
LPEZ SANTA MARA, Jorge, op. cit., Sistemas de
interpretacin de los contratos, p. 47.
50
Obras Completas de BELLO, tomo XV: Cdigo Ci-
vil de la Repblica de Chile II, Fundacin La Casa de
BELLO, Caracas, Venezuela, 1981, p. 479.
27
perfeccionamiento o para tener eficacia.51
En este sentido cabe preguntarse si el juez
puede determinar o completar elementos de
la esencia de un contrato solemne a travs
de pruebas que no sean las formalidades
que el acto interpretado exige. De ser ello
posible, no se vera afectada la naturaleza
solemne del acto o contrato interpretado?
Este no es un tema menor, ya que de ser
la respuesta afirmativa, el juez slo podra
admitir como prueba de una obligacin de
un contrato solemne las formas que exige
la ley para dicho contrato. As, la prueba
de la modificacin de una obligacin que
emane de un contrato de compraventa so-
bre un bien raz slo podra probarse por
escritura pblica. Este tema ser abordado
en la interpretacin del testamento.
18. Reglas para interpretar el contra-
to. Nuestro ordenamiento civil sigui la
tendencia adoptada por el Code Civil de
establecer reglas expresas a las cuales el juez
debe recurrir al momento de interpretar.52
As, el Ttulo XII del Libro IV del Cdigo
Civil seal las reglas especficas que debe
seguir el juez en materia de interpretacin
del contrato. stas son las siguientes:
A. El contrato debe complementarse con to-
das aquellas cosas que le pertenecen segn su
naturaleza y de acuerdo a las costumbres. Esta
regla se consagra en el artculo 1546 del
C.C., por el cual los contratos deben ejecutarse
de buena fe y por consiguiente obligan no slo a
lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas
51
El caso ms emblemtico en torno a la prueba
intrnseca y extrnseca es el testamento. No se pue-
de dejar de lado que, en la medida que se pueda
interpretar y en algunos casos integrar la voluntad
del testador con pruebas externas al testamento, se
afecta la calidad de solemne de ste. DOMNGUEZ
BENAVENTE, Ramn y DOMNGUEZ GUILA, Ramn,
op. cit., Derecho sucesorio, tomo I, Editorial Jurdica
de Chile, Santiago de Chile, pp. 376 a 380. LPEZ
SANTA MARA, Jorge, op. cit., Sistemas de interpretacin
de los contratos, Ediciones Universitarias de Valparaso,
Valparaso, Chile, 1971, p. 63.
52
Estas reglas fueron tomadas por el Code Civil
y tambin por BELLO de las quince reglas de inter-
pretacin de DOMAT y las doce de POTHIER. De ah
pasan a los Cdigos europeos, como el Captulo IV
del Ttulo II del Libro IV del Cdigo Civil espaol.
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
que emanan precisamente de la naturaleza de
la obligacin, o que por la ley o la costumbre
pertenecen a ella.
Conforme a la norma precedente, el
acto jurdico debe ejecutarse de buena fe y
conforme a sta deben interpretarse y fijarse
sus efectos. Por ello, los efectos del contrato,
segn el artculo 1546, no slo son los ex-
presados por el autor o las partes, sino que
comprenden todos los dems que derivan
de la naturaleza del negocio jurdico o que
segn la ley o la costumbre van incorporados
al tipo o figura del negocio jurdico. As,
por ejemplo, un parque de diversiones se
obliga a que todo funcione bien, y no slo
a que las personas se diviertan.
La buena fe, en algunos pases como Italia
o Alemania, es un criterio objetivo de inter-
pretacin. En este sentido, para GALGANO la
interpretacin de buena fe supone conferir
al contrato el significado que le atribuiran
los contratantes normales y leales, aunque
en el caso concreto una o ambas partes en
el contrato que debe ser interpretado no
estn de acuerdo en absoluto.53
Por otra parte, esta disposicin debe rela-
cionarse con el artculo 1563.2 del C.C. en
virtud del cual las clusulas de uso comn
se presumen, aunque no se expresen. En
materia mercantil, por expresa aplicacin
del artculo 4 del C. de C., la costumbre
es una regla de interpretacin contractual.
Adems de las normas precedentes, tam-
bin se refiere a la costumbre contractual el
artculo 2 del C.C. En virtud de esta dispo-
sicin, la costumbre no constituye Derecho,
sino en los casos que la ley se remite a ella.
En el Cdigo Civil slo se acepta la costum-
bre secundum legum. As, la costumbre civil
tiene un alcance limitado.
B. Por generales que sean los trminos del acto
o contrato slo se aplican a la materia sobre la que
se ha contratado. Esta regla se desprende de lo
sealado en las siguientes disposiciones:
Artculo 1561. Por generales que sean los
trminos de un contrato, slo se aplicarn a la
materia sobre que se ha contratado.
53
GALGANO, Francesco, op. cit., El negocio jurdico,
Tirant lo Blanch, Valencia, Espaa, 1992, p. 432.
28
Artculo 1565. Cuando en un contrato se ha
expresado un caso para explicar la obligacin, no
se entender por slo eso haberse querido restringir
la convencin a ese caso, excluyendo los otros a
que naturalmente se extienda.
Esta regla determina la extensin del
contrato, ya que lo restringe al objeto o
materia que le es propia. El mismo Cdi-
go Civil se encarga de aplicar esta regla a
raz de la transaccin, preceptuando en
el artculo 2462 que si la transaccin recae
sobre uno o ms objetos especficos, la renuncia
general de todo derecho, accin o pretensin de-
ber slo entenderse de los derechos, acciones o
pretensiones relativas al objeto u objetos sobre
que se transige.
De esta forma, si se transige en un juicio
sobre lesin enorme de una compraventa y
se seala que las partes renuncian a todas
las acciones que tiene una parte contra la
otra, otorgndose ambas un amplio fini-
quito, debe entenderse que estos trminos
generales se refieren al objeto o materia
de la transaccin y no a otros contratos
celebrados entre las partes.
C. Si una clusula interpretada en un sentido
debe producir efectos vlidos e interpretada en otro,
no producira ningn efecto, debe preferirse la
primera interpretacin. Esta regla implica que
deben rechazarse las interpretaciones que
tengan como consecuencia que el contrato
no produzca efectos o sea nulo. Pero slo
en la medida que exista otra interpretacin
racional que le otorgue validez o eficacia
a una determinada clusula del contrato.
Igualmente, se debe rechazar la interpre-
tacin contraria al objetivo del contrato
o a su buen sentido. As se desprende del
artculo 1562 del C.C., que seala literal-
mente que el sentido en que una clusula
puede producir algn efecto, deber preferirse
a aquel en que no sea capaz de producir efecto
alguno.
Esta regla, propia del Derecho clsico de
los contratos, ha llevado a los Cdigos ms
modernos a establecer la regla o principio
de la conservacin del contrato. En este
sentido, conforme al artculo 1367 del Codice
Civile, las clusulas de los contratos se deben
interpretar en el sentido segn el cual el
 Captulo I - De las Fuentes de las Obligaciones y los Contratos en General
contrato es vlido, en lugar del que deje al
contrato como invlido o ineficaz.
D. No apareciendo voluntad en contrario
debe preferirse la interpretacin que mejor cuadre
con la naturaleza del contrato. Esta regla est
consagrada en el artculo 1563.1 del C.C.
en virtud del cual en aquellos casos en que no
apareciere voluntad contraria deber estarse a la
interpretacin que mejor cuadre con la naturaleza
del contrato.
E. Las clusulas del acto o contrato deben
interpretarse en su conjunto, unas por otras, de
forma de dar a cada una la interpretacin que
mejor convenga al acto o contrato en su totali-
dad. As se desprende del artculo 1564.1
del C.C. que seala que las clusulas de un
contrato se interpretarn unas por otras, dndose
a cada una el sentido que mejor convenga al
contrato en su totalidad.
De este modo, si las clusulas de un
contrato se refieren a un aspecto determi-
nado del negocio y luego otras vuelven a
tratar el mismo aspecto se debe recurrir al
artculo 1564.1 del C.C.
F. Las clusulas de un acto o contrato pueden
interpretarse en caso de duda, valindose del mis-
mo contrato entre las partes. Es frecuente que
entre las partes que tienen habitualmente
relaciones de negocios se vaya omitiendo
reiterar detalles en contratos sucesivos. As,
en caso de duda sobre el alcance del ltimo
contrato, se puede recurrir a lo estipula-
do respecto de los anteriores. Esta regla se
consagra en el artculo 1564.2 del C.C., en
virtud del cual podrn tambin interpretarse
por las de otro contrato entre las mismas partes
y sobre la misma materia.
G. Las clusulas de un contrato pueden
interpretarse atendiendo a la aplicacin prc-
tica que les han dado las partes o una de ellas
con la aceptacin de la otra. En este sentido,
el artculo 1564.3 del C.C. seala que la
interpretacin puede hacerse (...) por la
aplicacin prctica que hayan hecho de ellas
ambas partes, o una de las partes con aprobacin
de la otra.
De esta forma, si en un contrato de
arriendo se establece que el arrendatario
no podr subarrendar y, a pesar de ello,
el arrendatario toma pensionistas con el
29
conocimiento del arrendador, transcurrido
un lapso suficiente este ltimo no podr
alegar incumplimiento del contrato.
H. Cuando en un contrato se ha usado un
caso para explicar el alcance de una obligacin
no se entender por slo eso haberse querido res-
tringir la convencin a ese caso, excluyndose los
otros a que naturalmente se extienda. En este
sentido es de destacar que el artculo 1565
del C.C. seala textualmente que cuando
en un contrato se ha expresado un caso para
explicar la obligacin, no se entender por slo
eso haberse querido restringir la convencin a ese
caso, excluyendo los otros a que naturalmente se
extienda.
I. Regla supletoria. No pudiendo aplicarse
las reglas precedentes, las clusulas ambiguas
deben interpretarse a favor del deudor, pero debe
tratarse de una ambigedad efectiva y real y no
susceptible de ser esclarecida mediante las reglas
de interpretacin.
Esta regla se consagra en el artcu-
lo 1566.1 del C.C., que establece que no
pudiendo aplicarse ninguna de las reglas pre-
cedentes de interpretacin, se interpretarn las
clusulas ambiguas a favor del deudor.
Esta regla tiene una variante en el inci-
so 2 del mismo artculo. Conforme a esta
disposicin, si una clusula es ambigua y
ha sido dictada por una de las partes, sea
deudora o acreedora, y dicha ambigedad
proviene de no haberse explicado bien su
alcance, no obstante que debi hacerse, la
clusula debe interpretarse en contra del
culpable de la ambigedad. Por otra parte,
esta regla se modifica en las clusulas pre-
dispuestas en las cuales se suele interpretar
contra el predisponente. En este sentido,
ms que interpretarse el contrato a favor
del deudor debe interpretarse a favor de
la parte ms dbil.54
54
En el Derecho comparado se adscribe, entre
muchos otros, a esta posicin GALGANO, para el cual
...las clusulas que imponen condiciones generales
de los contratos, en la duda se interpretarn contra
el autor de la clusula, es decir, en el sentido que sea
ms favorable al otro contratante (art. 1370), que
es el contratante ms dbil. GALGANO, Francesco,
op. cit., El negocio jurdico, Tirant lo Blanch, Valencia,
Espaa, 1992, p. 434. No es del caso analizar esta teora
que podramos denominar del contratante dbil,
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
Es del caso sealar que es importante
distinguir, en la aplicacin de esta regla, si
estamos frente a un contrato oneroso o gra-
tuito. As, no parece lgico que una de las
clusulas del contrato, por ejemplo la que se
refiere a una prestacin pendiente, pueda
ser interpretada a favor del deudor sin inter-
pretarse las otras obligaciones del contrato,
respecto de la cual el acreedor es deudor, y
que se encuentran por ejemplo cumplidas.
En este sentido, la interpretacin del contrato
debe hacerse en forma global.55
El Cdigo Civil no estableci ningn
orden de prelacin de las reglas anterio-
res, salvo la del artculo 1566 del C.C., que
slo procede de no ser posible aplicar las
disposiciones anteriores.
19. Calificacin jurdica del contrato. La
calificacin del contrato, para GALGANO, es
la operacin a travs de la cual se tiende
a identificar el abstracto tipo legal en el
cual subsumir el concepto de contrato, a
fin de sujetar el segundo a la disciplina del
primero.56
Una de las labores fundamentales de la
interpretacin judicial es la calificacin ju-
rdica del contrato. Esta operacin permite
determinar la naturaleza del acto jurdico,
como si se trata de una convencin, contrato,
testamento o negocio jurdico.
La determinacin de la naturaleza del
acto jurdico es fundamental porque permite
aplicar a ste un estatuto jurdico a lo menos
genrico. As, la regulacin del acto jurdico
difiere si es calificado de testamento o de
donacin. Una segunda etapa, dentro de
pero el Derecho privado no es un instrumento que
permita calificar a una parte como dbil.
55
En el Derecho italiano, los actos jurdicos o
contratos gratuitos se interpretan a favor del deudor.
GALGANO, Francesco, op. cit., El negocio jurdico, Tirant
lo Blanch, Valencia, Espaa, 1992, p. 434.
56
El autor precedente agrega adems, respecto
del Derecho italiano, la Cassazione acostumbra a
descomponer la operacin en dos fases, la prime-
ra consiste en la individualizacin de la intencin
comn de las partes, la otra en el encuadramiento
de la categora en el esquema correspondiente.
GALGANO, Francesco, op. cit., El negocio jurdico, Tirant
lo Blanch, Valencia, Espaa, 1992, p. 436.
30
la calificacin jurdica del contrato, ser la
determinacin del tipo especfico de que se
trate. De este modo, por ejemplo, si el juez
determina que estamos frente a un contrato,
acto seguido deber determinar si la figura
que se presenta es tpica o atpica.57
Estas dos subetapas de la calificacin
del acto jurdico permiten determinar con
una mayor o menor precisin las reglas de
interpretacin obligatorias para el juez.
En la calificacin jurdica del acto jur-
dico, su denominacin (nomen juris) por las
partes no obliga al intrprete. Ello se debe
a que en Derecho las cosas son lo que son
y no lo que las partes determinan. De esta
forma, en muchas ocasiones las partes no
conocen la terminologa jurdica y pueden
incurrir en errores; por ello, la denominacin
del contrato slo es un antecedente que se
debe tener presente en la interpretacin
del contrato.
Por otra parte, por la sola violacin de
estas reglas no procede el recurso de casa-
cin en el fondo. Dicho recurso no opera
respecto de los hechos del pleito y preci-
samente stos son los que determinan la
voluntad de las partes contratantes. El juez
de fondo, de acuerdo a las circunstancias del
proceso, puede inclinarse a favor de una u
otra regla de interpretacin. Sin embargo,
excepcionalmente procede dicho recurso
en los siguientes casos:
a) Por la errada calificacin jurdica del
contrato. Este no es un problema de hecho,
sino de Derecho. As suceder de ser cali-
ficado el contrato como de compraventa,
cuando claramente es una transaccin.
b) La desnaturalizacin de una clusula
clara y precisa a la cual se le otorga por el juez
57
As, los efectos del contrato sern diferentes si
es calificado como depsito o arriendo. En caso que el
juez llegue a la conclusin de que el negocio jurdico
interpretado es atpico, la interpretacin del contrato
se hace ms difcil, ya que no podr recurrir a los
elementos de la esencia particulares y de la naturaleza
de una figura tpica. Pero, a lo menos, el juez est
obligado a la calificacin mnima del acto jurdico,
que es, en nuestro Derecho, su determinacin como
unilateral o bilateral. A su vez, si es una convencin,
el juez deber calificar si se trata de una convencin
no contractual o de un contrato.
 Captulo I - De las Fuentes de las Obligaciones y los Contratos en General
un alcance equivocado con el pretexto de
interpretar. El juez, en este supuesto, est
violando concretamente el artculo 1560 del
C.C. cuando seala: conocida claramente la
intencin de los contratantes....
En resumen, si bien la interpretacin
del contrato no puede ser objeto de recur-
so de casacin en el fondo, si puede serlo
su calificacin jurdica. Sin perjuicio de lo
anterior no es posible llegar a una conclu-
sin definitiva en esta materia, ya que no
hay unanimidad en la determinacin de si
procede o no el recurso de casacin.58
20. Interpretacin del testamento. Como
sealan acertadamente DOMNGUEZ BENAVEN-
TE y DOMNGUEZ GUILA la interpretacin
no slo tiene cabida para desentraar la
ltima voluntad del testador, sino que se
debe recurrir a ella en mltiples materias.
De esta manera, se debe interpretar la volun-
tad del testador en los vicios de la voluntad
(artculo 1058 del C.C. respecto del error),
en la revocacin de un testamento por otro
testamento posterior (artculos 1097 y 1104
del C.C.) o en la calificacin jurdica de la
asignacin y del asignatario.59 Sin embargo,
es discutible que las reglas de interpreta-
cin del testamento se apliquen a todas
estas materias. As parece ser a lo menos en
torno a los vicios de la voluntad, respecto
de los cuales se puede recurrir a la prueba
externa. Lo contrario significara exigir una
prueba imposible. La fuerza sera imposible
de probar si se rechaza la prueba extrnseca,
salvo que sea el propio testamento el que
seale que se celebra por fuerza.
21. Teoras en materia de interpretacin
del testamento.
A. Teora subjetiva. En virtud de esta teora
lo que se busca al interpretar es determinar
58
Para la sentencia de la C.S., de 24 de julio
de 1928, la aplicacin de los artculos 1545 y 1546
corresponde a los tribunales del fondo. En cambio,
otra sentencia del referido tribunal seala que no
procede el recurso de casacin por infraccin al ar-
tculo 1546 del C.C. por regular cuestiones de hecho,
como lo es la buena o mala fe.
59
DOMNGUEZ BENAVENTE, Ramn y DOMNGUEZ
GUILA, Ramn, Derecho sucesorio, tomo I, Editorial
Jurdica de Chile, Santiago de Chile, p. 359.
31
la voluntad interna del testador, es decir,
conforme a ella el intrprete debe descubrir
cul fue la verdadera voluntad del testador
y, si ello no es posible, se podr recurrir a
la voluntad virtual.
B. Teora objetiva. Mediante esta teora
lo que se debe fijar en la interpretacin
es el significado y alcance de las palabras
utilizadas por el testador en el testamento,
sin importar la voluntad del testador. Pero
tanto en el Derecho comparado como en
el chileno predomina la interpretacin
subjetiva del testamento.60
22. Las normas de interpretacin del
testamento. Para entender cmo operan
las normas que regulan el testamento se
seguir el orden que plantea PUIG BRUTAU
en el Derecho espaol.61
A. Norma de aplicacin general. Preferencia
de la voluntad real y solemne en el testamento.
El artculo fundamental en la interpreta-
cin del testamento es el artculo 1069 del
C.C. Dicha norma seala expresamente lo
siguiente:
Artculo 1069. Sobre las reglas dadas en
este ttulo acerca de la inteligencia y efecto de
las disposiciones testamentarias, prevalecer la
voluntad del testador claramente manifestada,
con tal que no se oponga a los requisitos o pro-
hibiciones legales.
Para conocer la voluntad del testador se estar
ms a la substancia de las disposiciones que a
las palabras de que se haya servido.
En virtud del artculo 1069 del C.C. pre-
valece la voluntad del testador claramente
manifestada en el testamento, sobre cual-
60
DOMNGUEZ BENAVENTE, Ramn y DOMNGUEZ
GUILA, Ramn, Derecho sucesorio, tomo I, Editorial
Jurdica de Chile, Santiago de Chile, p. 366. En el
Derecho espaol los contratos y los actos jurdicos
bilaterales se interpretan conforme a la teora objetiva.
En cambio, el testamento se interpreta conforme a la
teora subjetiva. ALBALADEJO GARCA, M., Curso de Dere-
cho Civil, tomo V: Derecho de sucesiones, quinta edicin,
Bosch, Barcelona, Espaa, 1994, p. 340. OCALLAGHAN,
Xavier, Compendio de Derecho Civil, tomo V: Derecho
de sucesiones, Editorial Revista de Derecho Privado,
Madrid, Espaa, 1993, pp. 296 a 299.
61
PUIG BRUTAU, Jos, Compendio de Derecho Civil, vo-
lumen IV: Derecho de familia, Derecho sucesorio, Bosch Casa
Editorial, Barcelona, Espaa, 1990, pp. 382 a 385.
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
quier otra consideracin; de tal suerte que
es la voluntad del testador la que prima
siempre que no se vulneren las prohibi-
ciones o requisitos establecidos en la ley
(artculo 1069 del C.C.). En el fondo, este
artculo obedece a la mxima in claris non fit
interpretatio. De esta manera, en los casos que
las disposiciones testamentarias son claras
no se puede interpretar el testamento o, en
otras palabras, slo se debe interpretar en la
medida que dichas disposiciones son poco
claras, confusas, oscuras o ambiguas.62
Los principales problemas que se le pre-
sentarn al juez al interpretar el testamento
son los siguientes:
1. Determinacin de cul es la voluntad
que debe interpretarse.
Es importante poder sealar el momento
preciso al que debe atender el juez al inter-
pretar la voluntad del testador. Al respecto,
existen dos posibles momentos en que debe
determinarse la voluntad del testador. Ellos
son el otorgamiento del testamento y el
fallecimiento del testador. El determinar si
se debe interpretar en un instante o en otro
es de vital importancia en la medida que
dichos momentos se alejan. De esta forma,
si el testador fallece veinte aos despus de
haber testado, el fijar el momento en que se
debe interpretar su voluntad no es balad,
y ello puede ser crucial en juicio.
En el Derecho espaol, para PUIG BRU-
TAU, se debe interpretar la voluntad del
testador al momento de su fallecimiento.63
En cambio, para ALBALADEJO ocurre preci-
samente lo contrario. Para ALBALADEJO ello
es as por la sencilla razn de que si entre
un momento y otro cambi la voluntad
(se refiere a la voluntad del testador), mal
puede recoger el testamento la que se forma
posteriormente a l.64 De esta forma, para
62
De esta forma lo ha entendido la mayora de
la doctrina y jurisprudencia. DOMNGUEZ Benavente,
Ramn y DOMNGUEZ GUILA, Ramn, Derecho suce-
sorio, tomo I, Editorial Jurdica de Chile, Santiago
de Chile, p. 360.
63
PUIG BRUTAU, Jos, Compendio de Derecho Civil,
volumen IV, Derecho de familia, Derecho sucesorio, Bosch
Casa Editorial, Barcelona, Espaa, 1990, p. 385.
64
ALBALADEJO GARCA, M., Curso de Derecho Civil,
tomo V: Derecho de sucesiones, quinta edicin, Bosch,
Barcelona, Espaa, 1994, p. 341.
32
el referido autor la revocacin o modifica-
cin del testamento debe hacerse por otro
testamento y no basta la simple voluntad
posterior del testador para modificarlo o
dejarlo sin efecto.
En el Derecho chileno este tema no ha
sido suficientemente estudiado. Sin perjuicio
de ello, el artculo 1130 del C.C. chileno
pareciera darle la razn a ALBALADEJO. En
virtud de esta disposicin, en el legado de
condonacin, de no sealarse nada por el
testador, se entiende que se remite lo que
el legatario debe al momento de testar y
no al del fallecimiento del testador. As lo
establece expresamente el artculo 1130 al
preceptuar que si se condona a una persona
lo que debe, sin determinar suma, no se com-
prendern en la condonacin sino las deudas
existentes a la fecha del testamento.
2. Normas especficas para la determi-
nacin de la voluntad presunta o virtual
del testador.
Los artculos 1056 a 1068 del C.C. se re-
fieren a casos especficos de interpretacin.
Estas normas determinan la voluntad presunta
o virtual del testador; es decir, estas disposi-
ciones no buscan descubrir la voluntad real
del testador. En consideracin a ello, estas
disposiciones son subsidiarias a la interpre-
tacin testamentaria, no tienen aplicacin
directa, slo si no es posible determinar la
voluntad real se puede recurrir a ellas.65
El artculo 1056.4 del C.C. fija el alcan-
ce de la disposicin a favor del alma del
testador o de los pobres.
El artculo 1064 del C.C. determina el
alcance de la asignacin dejada indetermina-
damente a los parientes y el artculo 1150 del
C.C. se refiere a la concurrencia de los asig-
natarios conjuntos en el acrecimiento.
3. Las reglas de interpretacin del con-
trato y del testamento. La determinacin de
las reglas de interpretacin supletoria.
65
De esta forma, PUIG BRUTAU seala: Son normas
subsidiarias de interpretacin, dice Garca Amigo,
cuya aplicacin solamente se impone cuando parece
dudosa la voluntad del testador. PUIG BRUTAU, Jos,
Compendio de Derecho Civil, volumen IV, Derecho de fami-
lia, Derecho sucesorio, Bosch Casa Editorial, Barcelona,
Espaa, 1990, p. 382.
 Captulo I - De las Fuentes de las Obligaciones y los Contratos en General
Las reglas que regulan el testamento son
ms bien escuetas; en realidad, slo se esta-
blece una regla general en el artculo 1069.2
del C.C. y las dems normas sealan pre-
sunciones de voluntad del testador o reglas
de interpretacin especficas. Tambin para
algunos autores habran reglas de inter-
pretacin de los legados (artculos 1110 y
siguientes del C.C.), pero dichas normas
ms bien regulan los denominados legados
especiales.
Esta falta de regulacin de la interpre-
tacin del testamento es lgica, ya que es
difcil que el legislador pueda precaver
todos los casos en que es necesario inter-
pretar un testamento. Pero esta escasez de
normas de interpretacin ha llevado a la
doctrina a preguntarse si se pueden aplicar
supletoriamente al testamento las reglas
que regulan la interpretacin del contrato.
La mayora de la doctrina, sobre todo la
extranjera, seala que ello no es posible;
en cambio, nuestra jurisprudencia entiende
que ello es perfectamente factible. En este
sentido es especialmente esclarecedora la
opinin del espaol CAPILLA, para el que
la lgica del testamento es diferente a la
del contrato. En el contrato siempre hay
una contraposicin de intereses aun en los
unilaterales; en cambio, en el testamento
no se aprecia ningn inters que armonizar.
En el testamento ms bien parece haber un
inters social externo a la ltima voluntad
del testador, que se manifiesta en la protec-
cin de las asignaciones forzosas, es decir,
la lgica de la voluntad en el testamento
es diferente a la de la formacin del con-
sentimiento, propia de las convenciones y
los contratos.66
Sin perjuicio de lo anterior, algunos
autores como DOMNGUEZ BENAVENTE y
DOMNGUEZ GUILA son de la opinin que
no es posible adoptar una regla general en
cuanto a las normas supletorias en materia
66
CAPILLA RONCERO, F., en LPEZ, A. M., MONTS,
V. L. y ROCA, E., Derecho Civil (V), Derecho de sucesiones,
(F. CAPILLA RONCERO, coord.), Parte II: La sucesin
testada, Leccin 5: El testamento. Concepto y es-
tructura, Tirant lo Blanch Libros, 1999, Valencia,
Espaa, pp. 119 y 120.
33
de interpretacin. As, el juez deber recurrir
a cada norma de interpretacin contractual
para ver si ella es aplicable a la interpreta-
cin testamentaria.67 Los referidos autores
sealan los siguientes casos especficos en
que se aplican las normas de interpretacin
contractual al testamento:
a) La regla del artculo 1562 del C.C.
en virtud de la cual debe preferirse la in-
terpretacin de una clusula en virtud de la
cual sta produce un efecto a aquella que
no produce efecto alguno debe aplicarse
como regla general.
b) En igual sentido es posible adaptar
el artculo 1565, sobre la interpretacin de
los contratos, conforme al artculo 1157,
sobre la interpretacin del testamento, a
la interpretacin del testamento. De este
modo, el artculo 1157 del CC. se limita a
seguir al artculo 1565 del C.C. As, para
aquella norma cuando en un contrato se ha
expresado un caso para explicar la obligacin,
no se entender por slo eso haberse querido res-
tringir la convencin a ese caso, excluyendo los
otros a que naturalmente se extienda.
De esta forma, sera posible aplicar direc-
tamente esta disposicin al testamento, ya
que el artculo 1157 del C.C. indirectamente
autorizara a ello. Es as como, conforme al
artculo 1157 del C.C., la sustitucin que se
hiciere expresamente para algunos de los casos
en que pueda faltar el asignatario, se entender
hecha para cualquiera de los otros en que llegare
a faltar; salvo que el testador haya expresado
voluntad contraria.
c) Conforme a DOMNGUEZ BENAVENTE
y DOMNGUEZ GUILA se puede concluir
exactamente lo mismo respecto del artcu-
lo 1564.1 del C.C.68
67
DOMNGUEZ BENAVENTE, Ramn y DOMNGUEZ
GUILA, Ramn, Derecho sucesorio, tomo I, Editorial
Jurdica de Chile, Santiago de Chile, p. 363.
68
De este modo, los referidos autores sealan ...lo
mismo para el supuesto del artculo 1564, inc. 1, que
consagra la interpretacin sistemtica. DOMNGUEZ
BENAVENTE, Ramn y DOMNGUEZ GUILA, Ramn,
Derecho sucesorio, tomo I, Editorial Jurdica de Chile,
N 343, Santiago de Chile, p. 363. En todo caso, los
autores precedentes no parecen entender que estos
casos sean taxativos, ya que tambin indican que
existen normas que en ningn caso pueden aplicarse
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
Sin embargo, esta situacin no es igual
a la anterior ya que en el caso precedente
existe en materia testamentaria una norma
similar a la de la interpretacin del contrato
aunque ms restrictiva, lo que en este
supuesto no acontece. Por otra parte otras
disposiciones, como los artculos 1564.2
y 3, y 1563 a 1566 parecen no aplicarse
al testamento al tener como fundamento
un acto jurdico en que operan partes con
intereses distintos.
B. La prueba intrnseca y extrnseca en el
testamento. Para parte de la dogmtica civil el
testamento, al ser un acto solemne, impide
el recurrir a cualquier prueba ajena a dicho
acto jurdico. Por ello, parte de la doctrina
distingue entre la prueba extrnseca la
que es ajena al testamento y la intrnseca
que es la que emana del testamento.
La doctrina chilena no acoge esta posi-
cin y se inclina a favor de la admisin de
la prueba extrnseca en la interpretacin
testamentaria, pero exigiendo que dicha
prueba est de alguna forma vinculada al
testamento.69 Sin embargo, esta limitacin
no se debe aplicar a los vicios de la voluntad.
Ellos se rigen por reglas propias, ajenas
a las normas de interpretacin del testa-
mento. Nuestra jurisprudencia, mediante
un controvertido fallo de la C.S. del ao
1962, permite la prueba extrnseca aun
para integrar la voluntad del testador, es
decir, para fijar su voluntad aun si no se
plantea ningn problema de interpreta-
cin. La posicin que acoge dicho fallo es
claramente un exceso que contraviene no
slo el artculo 1069 del C.C., sino tambin
el artculo 999 del C.C. Ello se debe a que
si no existe ningn problema de inter-
pretacin y es posible que los tribunales
determinen la voluntad del testador por
y aunque no sealan ningn caso concreto, de ello
se desprende que las otras s podran aplicarse.
69
DOMNGUEZ BENAVENTE, Ramn y DOMNGUEZ
GUILA, Ramn, Derecho sucesorio, tomo I, Editorial
Jurdica de Chile, Santiago de Chile, pp. 376 a 380.
LPEZ SANTA MARA, Jorge, Sistemas de interpretacin de
los contratos, Ediciones Universitarias de Valparaso,
Valparaso, Chile, 1971, p. 63.
34
otros medios de prueba ajenos a las forma-
lidades del testamento, entonces existira
una voluntad del testador que producira
todos los efectos propios de un testamento,
sin cumplir ninguna de sus formas. Ello
desnaturalizara claramente la calidad de
solemne del testamento.
Este mismo problema se ha presentado
en la interpretacin del artculo 675 del C.C.
espaol. Dicho artculo es tan restrictivo
como nuestro artculo 1069 del C.C., pero la
jurisprudencia espaola admite restringida-
mente la prueba extrnseca. Ella se admite
slo en la medida que la interpretacin a
que lleva la prueba extrnseca sea plausible
conforme al testamento.70
Para finalizar, en la determinacin de la
voluntad del testador existe una evidente
tensin entre la voluntad solemne, es de-
cir, la declarada mediante el testamento y
la voluntad real. Dicha tensin, en princi-
pio, se resuelve a favor de la voluntad real,
como se desprende del artculo 1069.2 del
C.C., pero siempre dentro del testamento.
Por ello, para poder aplicar las reglas de
interpretacin o mejor dicho para que el
juez pueda interpretar el testamento, deben
cumplirse las siguientes condiciones:
a) La voluntad del testador debe ser
oscura, poco clara, ambigua o incompleta.
Pero ello no quiere decir que slo se deba
recurrir a las palabras de que se ha servido
el testador, sino que tambin se debe estar
a la sustancia de las disposiciones testamen-
tarias.
70
As, la solucin es similar a la adoptada por la
doctrina en Chile. Conforme a OCALLAGHAN ello
ser de este modo siempre que el sentido que se
halle concuerde con la voluntad expresada en el tes-
tamento. OCALLAGHAN, Xavier, Compendio de Derecho
Civil, tomo V, Derecho de sucesiones, Editorial Revista
de Derecho Privado, Madrid, Espaa, 1993, p. 297.
Para algunos autores espaoles es perfectamente
admisible la integracin del testamento mediante
prueba externa, pero siempre que deba integrarse
por existir alguna disposicin oscura, poco clara o
ambigua. CAPILLA RONCERO, F., en LPEZ, A. M.,
MONTS, V. L., y ROCA, E., Derecho Civil (V), Derecho
de sucesiones (F. CAPILLA RONCERO, coord.), Parte
II: La sucesin testada, Leccin 5: El testamento.
Concepto y estructura, Tirant lo Blanch Libros,
Valencia, Espaa, 1999, pp. 121 y 122.
 Captulo I - De las Fuentes de las Obligaciones y los Contratos en General
b) Conforme a la mayora de la doctrina,
para recurrir a la prueba extrnseca debe
existir algn antecedente en el propio tes-
tamento que permita rendir dicha prueba,
sin perjuicio de lo sealado por la C.S.
c) Si no es posible acreditar la voluntad
real del testador, el juez puede recurrir a
las reglas especiales que da el Cdigo Civil
para determinar la voluntad presunta o vir-
tual del testador. De todos estos supuestos,
conforme a lo ya sealado, el ms discutible
es este ltimo.
3. Los principios que configuran
el contrato
23. Introduccin a los principios que
rigen el contrato. La teora del contrato
debe abordar su interpretacin, contenido
y los efectos del contrato. La interpretacin
del contrato fue abordada en el apartado
precedente. El contenido del contrato no
difiere del contenido del acto jurdico, por
lo que slo quedan por analizar los efectos
del contrato, que se desarrollarn a raz de
la teora de las obligaciones. Sin embargo
de analizar dichas materias y sobre todo
de abordar los contratos en particular es
necesario referirse a los principios que rigen
el contrato en el Derecho chileno.
Si algo ha distinguido al Derecho de los
contratos es que se ha construido sobre
slidos principios que permiten darle una
estructura adecuada al andamiaje del De-
recho civil. Es verdad que estos principios
o pilares del Derecho civil contractual en
la actualidad se tambalean. En este sen-
tido es posible, como se ha sugerido en
este trabajo, incorporar nuevos principios
o mximas contractuales.71 Sin embargo,
como esta obra est dirigida principalmen-
te a estudiantes de Derecho se ha optado
71
BARCIA L., R., Los efectos de las obligaciones
desde la perspectiva del anlisis econmico, Cuadernos
de Anlisis Jurdicos. Coleccin de Derecho Privado,
tomo I: Temas de responsabilidad civil, Facultad de De-
recho de la Universidad Diego Portales, Ediciones
Universidad Diego Portales, Escuela de Derecho,
Santiago de Chile, 2004, pp. 127 a 167.
35
por desarrollar los principios conforme a
los cuales tradicionalmente se ordena el
Derecho de los contratos.
24. Principio de la autonoma privada.
En el Derecho romano clsico no se con-
sider el contrato como una figura aut-
noma o genrica, es decir, los romanos no
conocieron ni elaboraron una teora general
del contrato. Los romanos, como ya se ha
destacado, ms bien se preocuparon de
reglamentar contratos especficos.
La teora del contrato se comienza a de-
sarrollar en el Derecho romano posclsico,
como consecuencia del agotamiento de las
figuras contractuales especficas.
De esta manera, la autonoma de la vo-
luntad le otorga un sustento terico adecua-
do al consentimiento como generador de
obligaciones a travs de los contratos atpicos
o innominados. stos permitieron a las partes
convenir reglamentos especiales para solu-
cionar problemas prcticos o especficos.
En la doctrina civil tradicional o clsica
la teora general de los contratos se sustenta
en el principio de la autonoma de la voluntad.
Este principio se funda en la siguiente idea
matriz: la voluntad, que se basta a s misma
y que no es contraria al ordenamiento jurdico,
da lugar a la autonoma de la voluntad como
fuente de los derechos personales que emanan
de los contratos.
Sin embargo, en el Derecho comparado
se discute si es preferible utilizar la locucin
autonoma privada en lugar de la expresin
ms tradicional autonoma de la voluntad.
Es posible diferenciar estos trminos; el pri-
mero se refiere a la voluntad como creadora
del acto jurdico, en cambio, el principio de
la autonoma privada no slo se refiere al
nacimiento del acto jurdico, sino tambin
a la regulacin de sus efectos, como sucede
con el negocio jurdico entendido en forma
restringida.72 En otras palabras, la expresin
autonoma privada pone de manifiesto la
funcin normativa o creadora de derecho
72
Para los seguidores de esta posicin, el negocio
jurdico no slo da lugar a derechos subjetivos, sino
que tambin crea derecho objetivo. Vid. FERRI, Luigi,
La autonoma privada, Editorial Comares, Granada,
Espaa, 2001, pp. 16 y 17.
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
objetivo del negocio jurdico. Por ello, el
trmino autonoma privada es ms pre-
ciso y extenso que el de autonoma de la
voluntad, aunque esta ltima expresin
tambin denota una posicin dogmtica.
Sin perjuicio de ello, muchos autores siguen
utilizando la expresin autonoma de la
voluntad en forma indistinta.
En este sentido, independientemente
como se denomine este principio, est pre-
sente no slo en la formacin del contrato
o del negocio jurdico, sino que permite
crear verdaderos estatutos regulatorios que
afectan a otros principios del Derecho de
los contratos. La importancia del principio
de la autonoma privada es evidente desde
que de l se desprenden todas las mximas
contractuales, como el consensualismo, la
libertad contractual, la fuerza obligatoria
y el efecto relativo del contrato.73
25. Concepto de autonoma privada.
Conforme a lo sealado, se puede definir la
autonoma privada como el poder o facultad
de los individuos para crear actos jurdicos
o someterse a un estatuto legal o particular,
si lo desean de esta forma, y regular los
efectos del acto jurdico o someterse a un
estatuto jurdico preexistente.
Es posible distinguir los siguientes ele-
mentos fundamentales de la autonoma
privada:
a) La libertad para contratar, es decir, la
libertad para sentarse a negociar.
b) La libertad contractual.
Esta ltima libertad se traduce en la ne-
gociacin del contenido del acto jurdico
que se celebrar o el sometimiento a un
estatuto jurdico preexistente.
26. Elementos de la configuracin bsica
de la autonoma privada. Conforme a lo
sealado precedentemente, la autonoma
de la voluntad comprende los siguientes
dos elementos:
73
Es del caso destacar la opinin de LPEZ SAN-
TA MARA en consideracin a la cual el principio
de la buena fe es un principio independiente de la
autonoma privada. LPEZ SANTA MARA, Jorge, Los
contratos. Parte General, tomo I, Editorial Jurdica de
Chile, Santiago de Chile, 1998, pp. 233 a 236.
A. La Libertad de contratar o para contra-
tar. La celebracin de un contrato queda
entregada a la iniciativa de los interesados.
Las partes son las que eligen y deciden la
oportunidad para contratar. Ellas contra-
tan cuando pueden o quieren. Sin embargo,
existen casos en los cuales el ordenamiento
jurdico impone la celebracin de un acto
o contrato; ello ocurre en los denominados
contratos forzosos. Un ejemplo de stos es el
seguro de responsabilidad por accidentes
de terceros. Conforme a nuestra legisla-
cin, los propietarios de vehculos para
poder circular deben contratar un seguro
de daos a favor de terceros. En este caso,
el ordenamiento jurdico estara limitando
la libertad de contratar.
Otro tanto sucede en los seguros que
debe tomar la locomocin colectiva.
Como se seal precedentemente, el
principio de la libertad para contratar re-
salta el principio de la autonoma de la
voluntad en su vertiente clsica, es decir,
como creadora de derechos subjetivos.
B. La libertad contractual. En virtud de
ella, las partes fijan el contenido y los efectos
del contrato. De esta forma, este elemento
pone de manifiesto la funcin normativa
del contrato como creador de derecho ob-
jetivo. Sin perjuicio de ello, las partes estn
limitadas por el ordenamiento jurdico e
incluso por su propia voluntad, que puede
estar vinculada por actos o contratos ante-
riores.74
Sin perjuicio de lo sealado preceden-
temente, la funcin normativa del contrato
no puede llevar a asimilarlo a la ley, ya que
el contrato es una fuente normativa de al-
cance muy limitado. Su limitacin no slo
se aprecia en su jerarqua, que es inferior a
la ley, sino tambin en sus alcances, ya que
74
A esta facultad K. LARENZ la denominaba liber-
tad de configuracin interna porque a travs de ella
las partes podan resolver no regirse por las normas
civiles supletorias. En este sentido, un contrato tpico
puede transformarse en atpico en la medida que
se vean afectados todos los elementos de la esencia
del contrato nominado y se d lugar, de este modo,
a un nuevo contrato. Vid. LARENZ, Karl, Derecho de
obligaciones, tomo I, Editorial Revista de Derecho
Privado, 1998, pp. 74 y 75.
36
 Captulo I - De las Fuentes de las Obligaciones y los Contratos en General
produce efectos relativos a diferencia de las
normas que tienen efectos erga omnes. As se
aprecia claramente en los casos en que el
ordenamiento jurdico no slo suple la falta
de regulacin de las partes, en cuyo caso
no se restringe la libertad contractual, sino
cuando impone disposiciones o clusulas,
como en los contratos dirigidos. En dichos
contratos sus clusulas fundamentales, o
sea las que se refieren a elementos de su
esencia, son impuestas por la ley.
27. La autonoma privada est presente
en todas las etapas del contrato. El prin-
cipio de la autonoma privada puede ana-
lizarse a travs de la formacin, vigencia
y trmino del contrato. De esta forma, la
autonoma privada no slo est presente
en el nacimiento del contrato, sino en todo
su proceso de desarrollo. Incluso tiene
cabida en las eventuales ineficacias que
pudieren afectarlo, como en el saneamien-
to de la nulidad relativa. A continuacin
se analizar la autonoma de la voluntad
en las distintas etapas del contrato o iter
contractual:
a) En la formacin del contrato.
Este principio se manifiesta tanto en
la libertad contractual, como en el princi-
pio del consensualismo. En virtud de este
ltimo slo a travs del consentimiento las
partes pueden obligarse. Para la mayora
de la doctrina chilena el consensualismo
es el principio predominante en cuanto al
perfeccionamiento del contrato. As, los
contratos consensuales son la regla general.
Pero en realidad el principio general en
nuestro Derecho parece ser el formalismo,
como se desprende del simple anlisis de
los artculos 1708 y 1709 del C.C.
b) En los efectos del contrato.
En la autonoma privada se sustenta el
principio de la fuerza obligatoria del con-
trato.75 En dicho sentido, una vez formado
el consentimiento y producido el acuerdo
de voluntades las partes no pueden modi-
ficarlo por su sola voluntad. Sin embargo,
75
Ello es bastante discutible, ya que para autores
menos kantianos, como BETTI o la mayora de los
positivistas, la fuerza obligatoria del contrato emana
de la ley.
37
como una forma de corregir la fuerza que
le otorga el ordenamiento jurdico al con-
trato, el artculo 1546 del C.C. seala que
los contratos deben ejecutarse de buena
fe. De esta forma, conforme a la referida
disposicin los contratos obligan no slo a
lo que en ellos se expresa, sino que a todas
las cosas que emanan precisamente de la
naturaleza de la obligacin, o que por la ley
o la costumbre pertenecen a ella. Adems,
como precisamente el sustento del contrato
est en la autonoma privada, los contratos
tienen efectos relativos, sin perjuicio que
eventualmente alcancen a los terceros re-
lativos o interesados.
c) En cuanto a la interpretacin del con-
trato.
Conforme a lo sealado en la interpre-
tacin del contrato, la autonoma privada
se manifiesta fundamentalmente en los ar-
tculos 1560 y 1564.2 del C.C. En virtud
de estas normas siempre es preferible la
interpretacin autntica del contrato, que
es aquella que emana de las propias partes
que han celebrado el acto o contrato.
d) En cuanto a la extincin del contrato.
De la misma forma como la autonoma de
la voluntad da origen al contrato puede po-
nerle trmino a travs de la resciliacin.
28. Restricciones al principio de la au-
tonoma privada. A continuacin se anali-
zarn algunas restricciones a la autonoma
privada:
a) Las clusulas del acto o contrato que se
suscribe no pueden transgredir los elementos de
la esencia particulares del acto o contrato. De
esta forma, una compraventa sin precio no
es tal, un testamento debe cumplir con las
solemnidades que exige la ley, etc.
b) La figura creada por el autor o los con-
tratantes no debe ser contraria al ordenamiento
jurdico, la ley, la moral o las buenas costum-
bres.76
En realidad, ambas restricciones son en
consecuencia que el contrato como norma
76
As, el 138.1 del BGB seala lo siguiente:
[Negocio jurdico contra las buenas costumbres;
usura].
1. Un negocio jurdico que est en contra de las
buenas costumbres es nulo.
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
debe respetar el ordenamiento jurdico como
sistema. En otras palabras, tanto la libertad
para contratar como la libertad contractual
deben respetar las normas prohibitivas e
imperativas de requisitos.
c) Limitaciones especficas al consensualismo,
como las impuestas por los contratos dirigidos
o de contenido reglamentado y los contratos for-
zosos.
29. Los contratos atpicos como una
manifestacin de la autonoma privada.
A. Generalidades. Los contratos consen-
suales nacen en el Derecho histrico como
contratos atpicos, ya que a partir de los
tradicionales cuatro estatutos contractuales
consensuales se comienzan a crear contra-
tos que terminan siendo regulados por el
legislador.
El Derecho comparado tanto el De-
recho alemn, con su nocin de negocio
jurdico, como el Common Law, con su no-
cin de contract de aplicacin general ha
propiciado un sistema jurdico que crea las
condiciones necesarias para el desarrollo de
los negocios jurdicos o contratos atpicos.
Ello es evidente desde que la estructura regu-
ladora del contrato es clara y generalmente
aceptada. La relacin entre los contratos
tpicos y atpicos es inversa con relacin
a la libertad contractual y para contratar.
De este modo, la libertad contractual se
encuentra limitada en los elementos de
la esencia particulares del tipo, que estn
regulados por normas de Derecho positivo;
en cambio, el contrato atpico, en principio,
solo cuenta con el sustento de la estructu-
ra general del contrato. Sin perjuicio de
lo cual los tipos contractuales atraen a los
contratos atpicos, ya sea absorbindolos,
combinndolos o aplicando sus reglas por
analoga.
El concepto de la tipicidad est presente
en varios campos del Derecho. De este modo,
se presenta en el campo penal, de los dere-
chos reales, etc. A continuacin me referir
brevemente a la delimitacin del mbito de
regulacin del contrato atpico.
B. Delimitacin del estatuto normativo del
contrato atpico. La delimitacin del estatu-
to normativo del contrato atpico es uno
de los problemas que enfrenta la teora
civil del tipo contractual. A travs de los
supuestos tericos que se analizarn, lo
que se busca es reconducir una catego-
ra contractual o negocial atpica a una
tpica, es decir, contendida en un tipo le-
gal. El ejercicio de reconduccin se hace
elaborando unas categoras tpicas, que
se aplican a la tipicidad estructural del
contrato (requisitos del acto jurdico), su
clasificacin (clasificacin del acto jurdico,
del negocio jurdico y de los contratos), y
a la clasificacin de las prestaciones que se
pueden aplicar a la prestacin que nace
del contrato atpico (obligacin de de-
clarar, de restituir, de tradir, etc.).77 Este
esfuerzo de reconduccin no slo lleva
a la aplicacin de la regulacin tpica a
un contrato atpico, sino a su integracin
por los distintos principios y elementos
que la integran. Ello va desde la simple
aplicacin de los principios contractuales
hasta el reconocimiento y aplicacin de
un complejo estatuto jurdico al contra-
to atpico. As, se puede concluir que el
ordenamiento jurdico chileno establece
un estatuto jurdico para la obligacin de
restituir, si se elabora una teora del tipo
de obligaciones de restituir.
La falta de regulacin propia del con-
trato atpico puede crear problemas al juez
al momento de aplicar el Derecho, ya sea
frente a los vacos de la regulacin que se
han dado las partes, o simplemente porque
el contrato atpico no es tal y las partes a
travs de l han tratado de evitar la apli-
77
Como destaca GETE-ALONSO existen funda-
mentalmente dos grados dentro de la tipicidad. El
primer grado est dado por la teora del contrato
(teora del negocio jurdico) y el segundo por la ubi-
cacin del contrato (estatuto contractual dentro de
la teora del contrato). Algunos autores agregan un
tercer grado que estara dado por la especificacin
del contrato dentro de un tipo particular como, por
ejemplo, una donacin irrevocable. GETE-ALONSO,
Mara del Carmen, Estructura y funcin del tipo con-
tractual, Bosch Casa Editorial, Barcelona, Espaa,
1979, p. 19. PALACIOS M., Eric, La problemtica de
la teora del tipo y la integracin contractual, en
Estudio sobre el contrato en general por los setenta aos
del Cdigo Civil italiano (1942-2002), ARA Editores,
Lima, Per, 2004, p. 734.
38
 Captulo I - De las Fuentes de las Obligaciones y los Contratos en General
cacin de una norma imperativa.78 Para
solucionar estos problemas, sobre todo en
el contrato atpico mixto, es posible recurrir
a los siguientes criterios:
1. Absorcin del contrato atpico por
un contrato nominado.
En realidad, esta es una forma de delimitar
la naturaleza tpica o atpica del contrato.
En el fondo, mediante esta figura se con-
cluye que el contrato que se presenta como
atpico no es tal, y por ello es absorbido
por un contrato nominado.79-80 Pero ella
tambin va un poco ms lejos. As, con-
forme a esta teora se debe determinar el
elemento preponderante del tipo. Una vez
hecho esto, si este elemento es compartido
por un contrato atpico a ste se le aplica el
estatuto jurdico del contrato tpico. Para
78
Como destaca LPEZ F., la doctrina italiana
se ha ocupado especialmente de esta materia. As,
para determinar la unidad o pluralidad contractual,
se distinguen fundamentalmente los siguientes dos
criterios: a) Tesis subjetiva: el problema de la conexin
contractual e indirectamente de la determinacin
del tipo debe reconducirse a la voluntad. De este
modo, conforme a esta tesis subjetiva, en estas mate-
rias simplemente estaremos frente a un problema de
interpretacin. Esta posicin habra sido desechada;
b) Tesis objetiva: para la determinacin del tipo se
debe recurrir a la relacin en que se encuentran
las diversas prestaciones concurrentes en la situacin
de hecho. Para otros, el problema se cie en la
reubicacin o encuadramiento de la figura atpica
en el tipo legal. En este sentido, las pluralidades de
prestaciones de un contrato se deben reconducir a
un solo tipo que puede dar lugar a varios contratos,
independientemente que estn contenidas en un
nico instrumento. En cierto modo esta posicin
no es ms que la aplicacin de la teora alemana
del negocio jurdico. Pero, como destaca LPEZ F.,
tambin se puede concluir que estamos frente a un
contrato coligado. Finalmente, la referida autora
se refiere a la doctrina italiana, en virtud de la cual
el criterio decisivo es la causa. LPEZ FRAS, A., Los
contratos conexos. Estudio de supuestos concretos y ensayo
de una construccin doctrinal, Bosch Editor, Barcelona,
Espaa, 1994, pp. 277 y 278.
79
A esta teora se adscriben LOTMAR y ASQUINI.
80
Tambin existe la teora de la aplicacin analgi-
ca, sostenida por autores como MESSINEO y SCREIBER.
En virtud de ella, frente a los problemas de regulacin
del contrato atpico mixto se debe recurrir a la norma
especial que ms se asemeje al contrato atpico o a
la situacin planteada, aplicndose, como ltimo
recurso, la analoga iuris.
39
entender si ello acontece se puede recurrir
a los siguientes criterios:
a) Elementos de la esencia particular
del tipo.
Conforme a este criterio, si la figura en
principio atpica comparte uno o ms ele-
mentos de la esencia de una figura tpica
se le debe aplicar la regulacin tpica. En
el Derecho comparado este criterio ha sido
rechazado, ya que existen contratos que
tienen los mismos elementos de la esen-
cia, como el contrato de suministro y de
compraventa, y no pueden regirse por el
mismo estatuto jurdico.
b) La causa para contratar del contrato
atpico es idntica a una figura tpica.
En la medida que el contrato atpico
comparta los elementos de la esencia par-
ticular o la causa de un contrato nominado
ser absorbido por este ltimo.81
c) En la medida que los elementos
delimitadores de ambas figuras sean los
mismos.
Conforme a los autores que adoptan esta
posicin, los elementos diferenciadores del
tipo pueden ser los siguientes:
i) Elemento personal. Por ejemplo, el
seguro requiere que una de las partes sea
una compaa de seguro.
ii) Elemento temporal. En virtud de este
elemento es posible diferenciar, por ejemplo,
un contrato de agencia que presupone
una relacin constante en el tiempo de
un corretaje, que en cambio se celebra para
efectos especficos.
iii) Independencia de las partes. De
esta manera, si en una misma relacin de
servicios hay dependencia es un contrato
de trabajo y no de honorarios (lo mismo
81
La mayora de la doctrina y la jurisprudencia
italianas se inclinan por la teora de la causa como
la determinante del tipo. As, conforme a LPEZ F.,
se entiende con un carcter general que existe un
contrato si la causa es nica, y una pluralidad de
contratos si concurren varias causas autnomas y
distintas. Esta posicin sera una consecuencia de
la adopcin de la teora de la causa como funcin
econmico-social. LPEZ FRAS, A., Los contratos conexos.
Estudio de supuestos concretos y ensayo de una construccin
doctrinal, Bosch Editor, Barcelona, Espaa, 1994,
pp. 278 y 279.
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones

sucede con el contrato de arrendamiento en que una parte se obliga a dar una cosa y
de servicios y de trabajo). la otra a pagarla en dinero. Pero la tipologa
d) En la medida que el objeto del contrato del contrato es mucho ms rica; as, la com-
atpico sea el mismo del contrato tpico. praventa es onerosa, conmutativa o aleatoria,
En la medida que el objeto sea el mismo se etc. En definitiva, lo que debe predominar
debe aplicar el mismo estatuto regulador. es la imagen total del contrato.
2. Construccin de supratipos sobre
30. Principio de la fuerza obligatoria del
una base contractual comn.
contrato o de la intangibilidad. Este principio
Este criterio se puede extraer del Dere-
se traduce en la mxima pacta sunt servanda
cho histrico. As, por ejemplo, primero
y est consagrado en el artculo 1545 del
se regula el contrato de arrendamiento de
C.C., en los siguientes trminos:
cosa y despus el de servicio. El contrato
Artculo 1545. Todo contrato legalmente
atpico prestacin de servicios, entonces,
celebrado es una ley para los contratantes, y no
despus de ser un contrato atpico, pasa a
puede ser invalidado sino por su consentimiento
formar parte del contrato de arrendamien-
mutuo o por causas legales.
to. ste tambin es un criterio de tcnica
El principio de la intangibilidad del con-
legislativa que recomienda aplicar un mismo
trato consiste en que una vez que ste nace
estatuto jurdico, una especie de supratipo,
a la vida del Derecho vlido y perfecto no
a tipos intermedios. Ello solo es factible
puede ser modificado por las partes.
en la medida que estas figuras compartan
Sin perjuicio de ello, parte de la doctrina
rasgos comunes.
le ha dado un alcance excesivo a este prin-
3. Aplicacin de la teora de las presta-
cipio. La doctrina chilena ha efectuado dos
ciones que rompa con la figura de los tipos
lecturas del artculo 1545 del C.C.
contractuales.
As, se ha sealado que el contrato no
Conforme a esta teora es posible extraer
puede ser modificado unilateralmente por
estatutos jurdicos de las obligaciones tpicas,
la voluntad de uno de los contratantes. Sin
como por ejemplo de la obligacin de de-
embargo, una parte importante de la doc-
clarar. As, las distintas normas que regulan
trina ha ido ms lejos y ha entendido que el
esta obligacin en los distintos contratos,
contrato se asimila realmente a la ley. Ello
mediante un proceso integrador, configuran
produce una serie de consecuencias, como
el estatuto jurdico que regula la obligacin
que proceda el recurso de casacin de fondo
de declarar. Ello permitira solucionar los
por infraccin de la ley del contrato, contra
problemas que genere un contrato atpico,
la sentencia que recaiga en ste, o que para
a lo menos en torno a su cumplimiento.82
parte de la doctrina no sea posible aplicar,
En resumen, conforme a esta posicin el
bajo ningn respecto, la revisin judicial
juez puede aplicar las normas que regulan
del contrato o la teora del abuso del De-
un tipo de obligacin a las obligaciones de
recho, sino mediante texto expreso de ley.
un contrato atpico.
La primera posicin es del todo acertada,
4. Teora alemana de la comprensin
pero la segunda debe rechazarse.83
o consideracin tipolgica.
Para esta teora se puede diferenciar entre
83
concepto y tipo. De este modo, es posible de- Esta segunda posicin comienza a resquebrajarse
finir el contrato de compraventa como aquel ya en los tiempos de los hermanos MAZEAUD. As, los
referidos autores reconocen que la tesis individua-
lista de los redactores del Cdigo Civil francs ha
tenido que ceder, en la esfera de la formacin del
82
Esta teora, aplicada al contrato tpico mixto, lleva contrato, ante las necesidades del orden pblico y
al establecimiento de un estatuto regulatorio que se del inters social. MAZEAUD, H. L., y MAZEAUD, J.,
forma por la combinacin de los negocios concurrentes op. cit., Lecciones de Derecho Civil, Ediciones Jurdicas
que se fusionan entre s (HENINGER, DE GENNARO, Europa-Amrica, Buenos Aires, 1960, Parte Segunda,
CARIOTA FERRARA y JORDANO). MELICH-ORSINI, Jos, volumen III, p. 6. Vid. BARCIA L., R., Breve anlisis de
Doctrina general del contrato, Editorial Jurdica Venezolana la teora de la imprevisin en el Derecho chileno, libro de
y Marcial Pons, Caracas, Venezuela, 1997, p. 67. homenaje al Prof. J. L. Aguilar, Coleccin de Libros

40
 Captulo I - De las Fuentes de las Obligaciones y los Contratos en General
Para rebatir esta ltima interpretacin
del artculo 1545 del C.C. se debe dividir su
anlisis en dos partes. En la primera parte de
esta norma se seala que todo contrato legal-
mente celebrado es una ley para los contratantes.
Esta disposicin tiene su fuente mediata en
lo sealado en el Digesto (D. 2,14,1) que, a su
vez, sirvi de inspiracin al artculo 1134.1
del Code Civil, que es el precedente inme-
diato del precepto en estudio. El Digesto, en
la disposicin citada, se refiere al contrato
como edicto; dicha palabra sirvi como base
para desarrollar la metfora que asimila el
contrato a la ley.84 As lo entendi L. CLARO
S., para el cual el jurisconsulto romano en
dicha disposicin slo utiliza una expresin
metafrica, que representa el principio de
la fuerza obligatoria del contrato, conforme
a la primera posicin. Esta aclaracin era
absolutamente necesaria en el Derecho ro-
mano posclsico, pues en el Derecho romano
clsico los simples pactos no obligaban.85 El
legislador francs no se resisti a la belleza de
la metfora romana, pero de ello no puede
desprenderse que el contrato es una verda-
dera ley. Esta conclusin se ve reforzada por
la segunda parte del Digesto (D. 2,14,1) que
Homenaje, tomo I, N 5, Caracas, Venezuela, 2002,
pp. 137 a 145 y Los efectos de las obligaciones desde
la perspectiva del anlisis econmico, Cuadernos de
Anlisis Jurdicos. Coleccin de Derecho Privado, tomo I:
Temas de responsabilidad civil, Facultad de Derecho de
la Universidad Diego Portales, Ediciones Universidad
Diego Portales, Escuela de Derecho, 2004.
84
Dicha metfora es tomada por el Code del Digesto
(D. 2,14,1), que dice: Es natural la justicia de este
edicto, (se refiere al pacto).
85
As, para F. SCHULZ las escuelas posclsicas de
Derecho mostraron a este respecto un mayor inters,
pero en conjunto fue la jurisprudencia del Derecho
romano comn, la verdadera creadora de una teora
general del contrato. SCHULZ, Fritz, op. cit., Derecho
romano clsico, Bosch, Barcelona, 1960, p. 443. En el
Digesto, entonces, se recurri a esta metfora para
dejar en claro que la posicin frente a los simples
pactos haba variado y que ellos obligaban. Es de
destacar que para dejar totalmente fuera de duda
la posicin frente a estos pactos el Digesto los asimila
a un cuerpo normativo de jerarqua superior, como
lo es el edicto del pretor. De esta forma, los romanos
jams sealaron que de verdad se pudiese asimilar
el contrato al edicto del pretor.
41
seala: pues, qu cosa hay tan conforme a
la lealtad humana que respetar los hombres
lo que entre s pactaron?; es decir, se deja
claro que slo se est aplicando el principio
de la fuerza obligatoria del contrato con-
forme a la primera lectura que se hace del
artculo 1545 del C.C. chileno.
Sin perjuicio de ello, la segunda interpre-
tacin podra mantenerse en virtud de la re-
daccin de la segunda parte del artculo 1545
del C.C. chileno, que agreg, a diferencia
del Cdigo Civil napolenico (...) y no puede
ser invalidado sino por su consentimiento mutuo
o por causas legales. En virtud de esta frase,
podra entenderse que el contrato slo puede
ser modificado por las partes o la ley y jams
por el juez. Sin embargo, dicho argumen-
to tambin debe descartarse. La referida
norma fue modificada en los Proyectos de
1842 y 1847, en los que se utilizaba la ex-
presin revocado en lugar de invalidado;
recin en los Proyectos de 1853 e Indito
aparece la actual redaccin. En virtud de
esta modificacin el contrato slo puede ser
invalidado por consentimiento mutuo o
causa legal, es decir, anulado por una causal
contemplada en el ordenamiento jurdico.
As, la norma en comento no est utilizando
la palabra invalidez en su sentido jurdico,
ya que en dicho sentido el contrato slo
podra ser ineficaz por la nulidad y no por
otras ineficacias, posicin que ciertamente
debe desecharse. Del mismo modo tampo-
co es posible sostener, como se ha venido
haciendo, que cuando el artculo 1545 del
C.C. se refiere al consentimiento mutuo o
a las causas legales86 est utilizando dichas
expresiones en su sentido jurdico.87 Adems,
86
Es de destacar que para algunos autores la expre-
sin causales legales, utilizada por el artculo 1545
del C.C., debe entenderse en forma amplia como
causas jurdicas o causas de derecho. Vid. MORALES
ESPINOZA, B., Teora de la imprevisin, Revista de
Derecho, Universidad de Concepcin, Concepcin,
Chile, 1998, N 203, p. 423.
87
El artculo 1545 del C.C. est inspirado en el
artculo 1134 del Code Civil. Es destacable, como seala
ILLANES, la similitud del artculo 1372 del Codice Civile
de 1942 con el Cdigo de Bello. En este sentido, la
referida norma seala: el contrato tiene fuerza de
ley entre las partes y no puede ser disuelto sino por
mutuo consentimiento o por causas admitidas por
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
la redaccin definitiva de esta segunda parte
del artculo 1545 del C.C. en nada afecta
a la posibilidad de admitir nuevas teoras
sobre las que sustentar la teora del contrato
o que permitan su revisin. Por otra parte,
es insostenible entender que BELLO o la
Comisin Revisora fueron rigurosos en la
redaccin del artculo 1545 del C.C. Ello
se debe a que la dogmtica civil, mucho
despus de la promulgacin del Cdigo
ley. Vid. ILLANES R., C., La teora de la imprevisin
vista por el Profesor Fernando FUEYO, en Instituciones
modernas de Derecho Civil. Homenaje al Profesor Fernando
Fueyo Laneri, Editorial Jurdica ConoSur Ltda., Santiago
de Chile, 1996, p. 349. Sin perjuicio de lo sealado
por el referido autor, lo cierto es que el Code utiliza la
expresin rvoques, es decir, se refiere a la revocacin.
En Chile, antes de los proyectos de 1842 y 1847, se
utiliz la expresin revocado en lugar de invalidado;
recin en los Proyectos de 1853 e Indito aparece la
actual redaccin. En todo caso, la expresin revoca-
do es ms adecuada que invalidado, por cuanto lo
que se quiere sealar es que el contrato no puede ser
modificado unilateralmente, una vez que ha nacido
perfecto a la vida del Derecho. Sin perjuicio de ello,
para los que siguen la teora tradicional del contrato
la utilizacin de la palabra invalidado, adoptada
por la Comisin Revisora, habra sido consecuencia
de una traduccin no literal de la versin francesa y
acorde con la teora del Derecho en boga despus de
la promulgacin del Code. De esta opinin es Melich,
para el cual la utilizacin de la expresin revocable
(se est refiriendo al 1159 del C.C. venezolano) deriva de
una traduccin literal del texto francs y del italiano
de 1865. Ella resulta menos precisa que la utilizada,
por ejemplo, por el texto chileno (invalidado) o por el
vigente Cdigo italiano (sciolto, esto es, disuelto)....
Lo sealado en cursiva es mo. Vid. MELICH-ORSINI,
J., La revisin judicial del contrato por onerosidad
excesiva, Valparaso, Chile, Revista de Derecho de la
Universidad Catlica de Valparaso, XX, 1999, p. 164.
Lo sealado por el referido autor es coincidente con
su adscripcin a la teora clsica del contrato y su re-
chazo a la teora de la imprevisin por atentar contra
la seguridad jurdica. Op. cit., p. 193. Sin perjuicio de
ello, es de destacar que, si se entiende de forma literal
la expresin invalidado, es decir, como sinnimo de
nulidad, entonces se hace aun ms evidente que esta
norma no impide la teora de la imprevisin. Ello es
patente desde que existen otras ineficacias, adems de
la nulidad, y la parte final del artculo 1545 del C.C.
slo se estara remitiendo a sta. As, los efectos de
la imprevisin son diversos. Ella puede llevar a una
eficacia parcial del acto o contrato, su resolucin,
su conservacin con modificaciones, etc., es decir,
la revisin judicial del contrato no necesariamente
lleva a su ineficacia.
Civil, elabor una teora de las ineficacias,
que por lo dems an est en proceso de
construccin.88
La redaccin definitiva del artculo 1545
del C.C. simplemente equivale a sealar que
el consentimiento obliga en la medida que se
respete la estructura del contrato. Adems,
en el Derecho comparado la interpretacin
que se viene haciendo en Chile del principio
de la fuerza obligatoria obedece a una etapa
ya superada en el Derecho histrico.89-90
88
Los casos en que errneamente el Cdigo Civil
se refiere a una causal de ineficacia en lugar de otra
son mltiples. As sucede, por ejemplo, entre muchos
otros, en los artculos 672, 673, 1490, 1536.2, 1567.1,
2468.1, Reglas 1 y 2 y 2273 del C.C.
89
Los negocios jurdicos pueden crear derecho
objetivo y a ellos se les aplica el artculo 1545 del C.C.
En este sentido, el contrato puede establecer un estatuto
regulatorio exactamente igual que cualquier norma.
As, la doctrina civil se refiere a los efectos normativos
del contrato. Pero ello no significa que el contrato
sea como una ley. La ley tiene un rango superior
al contrato entendido como haz normativo en su
aplicacin, por lo que no vincula al juez como lo hace
la ley. As, los principios contractuales pueden alterar
los efectos del contrato aceptndose la teora de la
revisin judicial. En este sentido, FERRI seala que
muchas de las resistencias a admitir que el negocio
es fuente normativa estriban, repito, en el olvido de la
ordenacin jerrquica de las fuentes. Nadie, al afirmar
la normatividad del negocio, pretende parificarlo a la
ley, que es, ciertamente, fuente superior respecto del
negocio.... FERRI, Luigi, op. cit., La autonoma privada,
Editorial Comares, Granada, Espaa, 2001, p. 43. En
igual sentido, DEZ-PICAZO y GULLN agregan que no
cabe reconocer a la autonoma privada como fuente
de normas jurdicas si por norma jurdica entende-
mos el mandato con eficiencia social organizadora o
con significado social primario. El poder individual
carece de aptitud para crear normas de Derecho. (...)
La diferencia entre los preceptos de uno y otro tipo
no slo es de grado en una escala jerrquica, sino
substancial. Estriba en que los preceptos de primer
tipo (leyes, costumbres, etc.) tienen una eficiencia
primaria de organizacin social que les otorga el rango
de normas jurdicas, mientras que los preceptos del
segundo tipo los preceptos privados, los negocios
jurdicos carecen de aquel significado, limitndose
a servir de reglas de conducta en las relaciones entre
particulares, lo que les priva de relevancia para la co-
munidad en el sentido organizativo de una convivencia
justa. DEZ-PICAZO, Luis y GULLN, Antonio, Sistema
de Derecho Civil, Tecnos, volumen I, Madrid, Espaa,
novena edicin, 1998, pp. 373 y 374.
90
No quiero extenderme en los argumentos
histricos a favor de la segunda interpretacin del
42
 Captulo I - De las Fuentes de las Obligaciones y los Contratos en General
La asimilacin del contrato a la ley es
una interpretacin extrema de la teora
clsica del contrato, que adems genera
muchos inconvenientes e incoherencias
en el sistema contractual.
Por ltimo, en torno al mbito de apli-
cacin del artculo 1545 del C.C., conforme
al principio de la autonoma privada, todos
los negocios jurdicos deben entenderse
alcanzados por dicha norma. Ello, a lo
menos, si se adopta un concepto amplio
de acto jurdico como fuente creadora de
derechos subjetivos y objetivos. En este
sentido, el contrato puede establecer un
estatuto regulador exactamente igual a
cualquier norma. As, no es de extraar
que la doctrina civil se refiera al efecto
regulador del contrato como negocio
jurdico, como un haz creador de nor-
mas. Pero ello no significa que el contrato
sea como la ley. La ley tiene un rango
superior al contrato, entendido como haz
normativo, y obviamente aun desde una
perspectiva tradicional el contrato puede
revisarse cuando su tenor literal contradice
su espritu.
31. Principio de la buena fe en materia
contractual. Este principio proviene del
Derecho romano (bona fides) y es una de las
mximas del ordenamiento jurdico y del
Derecho civil. A continuacin se analizar
la buena fe en materia contractual.
artculo 1545 del C.C., ya que ellos los he desarrollado
ampliamente en tres artculos anteriores. A ellos me
remito. Vid. BARCIA, R., Breve anlisis de la teora de la
imprevisin en el Derecho chileno, libro de homenaje al
Prof. J. L. Aguilar, Coleccin de Libros Homenaje,
tomo I, N 5, Caracas, Venezuela, 2002, pp. 195 a 197;
Los efectos de las obligaciones desde la perspectiva
del anlisis econmico, Cuadernos de Anlisis Jurdi-
cos. Coleccin de Derecho Privado, tomo I: Temas
de responsabilidad civil, Facultad de Derecho de
la Universidad Diego Portales, Santiago de Chile,
Ediciones Universidad Diego Portales, Escuela de
Derecho, 2004, pp. 154 a 155 y Es posible construir
la teora general del contrato desde la excepcin: la
revisin judicial del contrato?, en Sesquicentenario
del Cdigo Civil de Andrs Bello: Pasado, presente y futuro
de la Codificacin, tomo I, LexisNexis, Santiago de
Chile, Facultad de Derecho de la Universidad de
Chile, 2005, pp. 693 a 695.
32. Buena fe subjetiva y objetiva. En ma-
teria de buena fe se distingue entre bue-
na fe objetiva y subjetiva en los siguientes
trminos:
A. La buena fe subjetiva es el convenci-
miento que tiene un sujeto de actuar acorde
a Derecho, aunque ello no sea de esta for-
ma. En este sentido, la buena fe subjetiva
justifica o excusa el error.91 De esta mane-
ra, la buena fe subjetiva se traduce en una
actitud mental consistente en ignorar que
se perjudica un inters ajeno o no se tiene
conciencia de obrar contra Derecho. Los
artculos 706 del C.C. y 51 de la L.M.C. (ex
artculo 122 del C.C.) se refieren a la buena
fe en sentido subjetivo. As se desprende
de la primera de dichas disposiciones por
la utilizacin de la palabra conciencia. En
todo caso, la norma ms importante de las
que se refieren a la buena fe subjetiva es el
artculo 706.1 del C.C.92
B. La buena fe objetiva es independiente
del fuero interno y se forma por los elemen-
tos externos, que el ordenamiento jurdico
exige al deudor en el cumplimiento de las
obligaciones. En este sentido los conceptos
de buen padre de familia, buenas costum-
bres, Derecho ajeno son categoras que
determinan la buena fe objetiva. Esta es
precisamente la buena fe que se exige en
el artculo 1590 del C.C. De esta manera,
para algunos autores la buena fe en los
contratos impone una norma de conducta
en su ejecucin que debe ser adecuada-
mente ponderada por los tribunales.93 En
este sentido, la buena fe se traduce en
la fidelidad a un acuerdo concluido y el
respeto a la conducta necesaria para que
se cumpla, en la forma comprometida,
una expectativa ajena. As acontece en los
artculos 1590 y 1591 del C.C., que exigen
91
LPEZ seala como ejemplos de este tipo a
los artculos 94, Regla 4, 1013, 1576.2 y 2058 del
C.C. LPEZ SANTA MARA, J., op. cit., Los contratos.
Parte General, Editorial Jurdica de Chile, Santiago,
Chile, 1986, p. 290.
92
Vid. infra tomo IV, posesin de buena fe.
93
Para LPEZ SANTA MARA la buena fe objeti-
va se puede aplicar en las tratativas preliminares,
celebracin y cumplimiento del contrato. Op. cit.,
pp. 295 a 301.
43
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
el cumplimiento de la conducta convenida
en el pago.
33. Anlisis del artculo 1546 del C.C. La
norma fundamental en materia de buena
fe objetiva es el artculo 1546 del C.C. De
dicha disposicin se desprende el principio
de la buena fe en la ejecucin del contrato.
En este sentido, el artculo 1546 del C.C.
seala textualmente que los contratos deben
ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obli-
gan no slo a lo que en ellos se expresa, sino a
todas las cosas que emanan precisamente de la
naturaleza de la obligacin, o que por la ley o
la costumbre pertenecen a ella.
La buena fe en la ejecucin del contra-
to evita aplicar en forma estricta el tenor
literal. As, la ejecucin del contrato de
buena fe significa que los efectos de las
obligaciones, es decir, el cumplimiento
del deudor y las exigencias del acreedor
deben ajustarse no slo a la literalidad del
acuerdo, sino a todas las cosas que emanan
precisamente de la naturaleza de la obligacin,
o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella.
De esta manera, la ejecucin del contrato
debe hacerse conforme a las cosas que se
entienden incorporadas al contrato por
la naturaleza de la obligacin, la ley o la
costumbre. La remisin ms sugerente
que hace el artculo 1546 del C.C. es a la
ley. Dicha remisin no puede ser a la ley
en sentido estricto, ya que esto sera una
redundancia. Ello es evidente desde que la
ejecucin de un contrato no puede aten-
tar contra el orden pblico o las buenas
costumbres. Por lo que la referencia que
hace el artculo 1546 del C.C. a la ley no es
a ella en sentido estricto, sino como princi-
pio. As se desprende, por lo dems, de los
ejemplos que suelen sealarse respecto de
este artculo.94 A dicha conclusin tambin
94
As parece entenderlo la sentencia de la Corte
de Aguirre Cerda de 22 de julio de 1988, que sea-
la textualmente: los contratos deben ejecutarse de
buena fe, sin apego a la letra rigurosa de ellos ni a
un derecho estricto. No deben las partes asilarse en
la literalidad inflexible para dar menos ni para exigir
ms, arbitrariamente (...) Tampoco deben dejarse de
atender factores extraliterales que pudieran fundarse
en la naturaleza del pacto, en la costumbre o en la ley.
R.D.J., tomo 85, seccin 4, p. 110. De esta opinin son
44
se llega en los ejemplos que seala LPEZ
SANTA MARA, como casos de buena fe ob-
jetiva en el Derecho comparado.95 Dichos
casos son los siguientes:
a) Un incumplimiento parcial de poca
monta no autoriza a oponer la excepcin
del contrato no cumplido.
b) Inexigibilidad del cumplimiento de
una obligacin. En este caso, como en otros
que cita LPEZ SANTA MARA, lo que sucede
es que se aplica la teora de la imprevisin.96
De esta manera, el referido autor plantea
la ejecucin del contrato de buena fe, en
sentido objetivo, como una forma de aplica-
cin de la revisin judicial del contrato.
Sin perjuicio de lo anterior, el ar-
tculo 1546 del C.C. ha dado lugar a una
rica, aunque vacilante, jurisprudencia en
torno a lo que debe comprender la ejecu-
cin de la obligacin de buena fe.97
LPEZ SANTA MARA y PEAILILLO. Este ltimo autor
seala que es tal su ampliacin (se refiere a la buena
fe) que en ocasiones se suelen mencionar a su vez
como fundamento otros principios (...) En la materia
contractual debe reconocrsele influencia desde las
tratativas preliminares hasta ms all del cumplimiento
(en las relaciones poscontractuales), incluyendo la
celebracin del contrato, su cumplimiento, su inter-
pretacin y su terminacin. PEAILILLO ARVALO,
Daniel, op. cit., Obligaciones. Teora general y clasificaciones.
La resolucin por incumplimiento, Editorial Jurdica de
Chile, Santiago de Chile, 2003, p. 50. LPEZ SANTA
MARA, J., op. cit., Los contratos, Parte General, Editorial
Jurdica de Chile, Santiago, Chile, 1986, p. 301.
95
LPEZ SANTA MARA, J., op. cit., Los contratos,
Parte General, Editorial Jurdica de Chile, Santiago,
Chile, 1986, pp. 298 a 299.
96
Para K. LARENZ el siguiente sera un caso de
inexigibilidad en el cumplimiento de la obligacin
por la teora de la imprevisin. Una cantante se com-
promete a realizar un concierto, pero al llegar la
fecha del evento su hijo agoniza. En dicho caso, para
el referido autor el juez, aplicando una concepcin
objetiva de la buena fe, no le puede exigir a la can-
tante que cumpla con el contrato en el da prefijado.
Incluso para LARENZ, a la cantante le asistira un de-
recho de denegacin de prestacin, por cuanto el
Derecho debe preferir el cumplimiento de los deberes
de la madre al cumplimiento del contrato. LARENZ,
Karl, op. cit., Base del negocio jurdico y cumplimiento de
los contratos, Editorial Revista de Derecho Privado,
Madrid, 1956, p. 211.
97
En este sentido se ha resuelto en materia de
recurso de casacin por infraccin al artculo 1546
 Captulo I - De las Fuentes de las Obligaciones y los Contratos en General
34. Principio de la igualdad entre las
partes. En realidad este no es un principio
autnomo del Derecho de los contratos,
sino que se desprende de la autonoma
privada. Adems, este principio nunca
ha sido aceptado del todo ni aun en el
Derecho clsico de los contratos, y menos
incluso en la actualidad. En todo caso,
este principio no puede entenderse como
una igualdad real entre las partes, sino
simplemente como una igualdad que per-
mite negociar el contenido del contrato.
En virtud de este principio, ninguna de
las partes debe estar en condiciones de
imponer el estatuto regulador del con-
trato. Este principio, aun entendido en
estos trminos, no es impedimento para
que un contrato pueda ser de adhesin.
En realidad, este principio ha abandona-
do la esfera del Derecho civil y se analiza
conforme a las leyes del mercado. As,
este principio est ntimamente ligado a
los conceptos de monopolio, oligopolio,
poder de mercado, precio discriminatorio,
proteccin del consumidor, etc.
A pesar de lo ambiguo que pueda parecer
este principio su estudio pone en evidencia
la falla de la teora clsica o tradicional como
soporte del contrato. En otros trminos,
este principio no sirve por s solo como un
criterio para determinar la invalidez de los
denominados contratos de adhesin. Tam-
poco se puede dejar de lado que, conforme
a la teora clsica, los contratos de adhe-
sin no respetan el proceso de formacin
del contrato o iter contractual. Para los
autores que siguieron la distincin entre
contratos de libre discusin y de adhesin
debe ser posible revisar los contratos en
que las partes no negociaron libremente sus
clusulas o a lo menos aplicar un criterio
que permita determinar qu clusulas de
los contratos de adhesin son aceptables y
cules no lo son. El esfuerzo que ha efectua-
do la doctrina en este sentido ha resultado
en parte infructuoso. As, la revisin judi-
cial de todo contrato de adhesin por el
del C.C. y en torno a la facultad de subarrendar
del arrendatario de cosa regulada en el Cdigo
Civil.
45
simple hecho de ser tal ha sido felizmente
desechada y los criterios, a lo menos clsi-
cos, diferenciadores entre las clusulas del
contrato de adhesin tambin.98
Sin perjuicio de lo anterior, la falta de
igualdad entre las partes puede llevar indi-
rectamente a otros problemas que se han
solucionado de la siguiente forma:
a) La creacin por el legislador de con-
tratos dirigidos o de contenido reglamen-
tado.
Estos contratos son una verdadera res-
puesta a los contratos de adhesin. Los con-
tratos dirigidos tienen su antecedente en el
contrato de transporte. En dicho contrato
el transportista impona las clusulas del
contrato dejndole al cargador o expedidor
slo la posibilidad de aceptar o rechazar.
As, los porteadores imponan clusulas li-
mitativas de responsabilidad e incluso exi-
mentes de responsabilidad a todo evento.
Frente a este contrato el Estado termin
imponiendo clusulas obligatorias, como
las que regulan la carga y los lmites de
la responsabilidad en el transporte. Otro
ejemplo de estos contratos es el seguro, en
el que el Estado regula las condiciones de la
pliza. As, estos contratos tambin afectan
la libertad contractual, dando lugar slo a
una libertad de conclusin.99
98
LPEZ SANTA MARA destacaba, conforme a
DEREUX, en los contratos de adhesin entre clusulas
principales y accesorias. No es presumible que la par-
te, que no puede negociar el contrato de adhesin,
ignore las clusulas esenciales del contrato, pero es
perfectamente razonable que no se le pueda exigir el
conocimiento de las clusulas accesorias. Esta teora
fue desechada ya que es difcil determinar qu clusula
es esencial y cul es accesoria. LPEZ SANTA MARA,
Jorge, op. cit., Sistemas de interpretacin de los contratos,
Ediciones Universitarias de Valparaso, Valparaso,
Chile, 1971, pp. 141 y 142. Por otra parte, los con-
tratos de adhesin producen importantes ahorros
de costos de escala que se veran afectados por una
teora de esta clase. Tambin se han levantado doc-
trinas que han causado mucho dao al Derecho de
los contratos, como la teora de la proteccin de la
parte ms dbil. A pesar del pobre sustento de esta
teora, no poca jurisprudencia se ha fundado, directa
o indirectamente, en este principio.
99
LARENZ, Karl, op. cit., Derecho de obligaciones,
tomo I, Editorial Revista de Derecho Privado, 1998,
p. 80.
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
b) Contrato forzoso.
En virtud de este contrato, como ya se
seal, se altera el principio de la libertad
para contratar en el sentido en que para
una parte es obligatorio suscribir un con-
trato. En realidad, stos no atentan contra
la libertad para contratar. Dichos contratos
no nacen independientes de la autonoma
de la voluntad, ya que ellos son la necesaria
consecuencia de haber tomado la decisin
libre de actuar en determinado campo. As,
todo aquel que desee manejar un vehculo
por un camino pblico deber tener permi-
so de circulacin del vehculo y contratar
un seguro obligatorio. Esta figura conti-
na siendo contractual y no una simple
obligacin legal, ya que en l se siguen
negociando los elementos de la esencia
del contrato. As, en el contrato de seguro
forzoso se tiene la posibilidad de elegir con
quin contratar y qu prima pagar.
c) Otras figuras como las clusulas abusi-
vas. Los supuestos que configuran clusulas
abusivas son un lmite a la libertad contrac-
tual, que est regulada en la L.P.C.100
35. Principio del efecto relativo de los
contratos. Este principio regula el efecto
directo de los contratos. Los efectos del
contrato son los derechos personales y obliga-
ciones que de ste emanan. Pero sus efectos
solo alcanzan a las partes. De esta forma, el
contrato para los terceros es res inter allios
acta. Este principio se desprende de los
artculos 1438, 1445 y 1545 del C.C.
Sin perjuicio de lo anterior, excepcio-
nalmente un contrato puede afectar a los
terceros. Por ello, a continuacin se anali-
zarn los efectos del contrato respecto de
las partes y los terceros.101
100
Sin embargo, no todo contrato est sujeto a la
regulacin de la L.P.C., por lo que no a todo contrato o
a cualquier modificacin de contrato puede aplicrsele
la referida ley. A diferencia del Derecho comparado,
la L.P.C. opt por hacer una enumeracin taxativa
de los supuestos que dan lugar a clusulas abusivas.
Sin embargo, la Ley N 19.955/2004 incorpor una
letra g) que indudablemente incorpora una clusula
abierta. En contra SANDOVAL SANDOVAL, R., Derecho
del consumidor, Editorial Jurdica de Chile, Santiago de
Chile, 2005, p. 62.
101
Las distinciones que se harn a continuacin
proceden tambin respecto de los efectos del acto
46
36. Efectos del contrato. En torno a los
efectos del contrato deben hacerse las si-
guientes distinciones:
37. Efectos respecto de las partes. El au-
tor o las partes son los que con su voluntad
generan un acto jurdico. En definitiva son
parte de un acto jurdico los individuos que
personalmente o debidamente representados
concurren con su voluntad a la formacin
del acto jurdico bilateral. A su vez, se deno-
mina como autor al que con su voluntad
genera un acto jurdico unilateral.
El concepto de parte en la convencin
es distinto, ya que agrupa al o los contra-
yentes sujetos a unas obligaciones de igual
naturaleza. De esta forma, una parte pue-
de estar constituida por varias personas;
incluso ello sucede en los actos jurdicos
unilaterales, en cuyo caso se habla de acto
pluripersonal.
Sin embargo, un acto jurdico bilateral
tambin puede estar constituido por varias
partes, en cuyo caso se habla de convencin
plurilateral o multilateral. En rigor, estos
actos sern extraos, siendo los ms frecuen-
tes los actos pluripersonales unilaterales o
multilaterales, como si una asamblea de
una sociedad annima aprueba un balance
(acto jurdico unilateral) o una sociedad
celebra un contrato con otra sociedad (acto
jurdico bilateral).
38. Efectos respecto de los terceros. Los
terceros son todo individuo ajeno al acto
o contrato. De esta manera, los terceros
pueden definirse en contraposicin a las
partes.102 Pero ello tampoco es del todo
jurdico. Sin perjuicio de ello, los efectos del acto
jurdico son ms amplios que los de los contratos,
por cuanto adems de crear obligaciones pueden
transferir, transmitir, modificar y extinguir derechos
y obligaciones.
102
Este es el concepto, aceptado por nuestra doctrina,
que adopt la concepcin de GIOVENE que define a los
terceros en contraposicin a las partes. Vid. ALESSANDRI
R., Arturo y SOMARRIVA U., M., Derecho Civil. Parte Pre-
liminar y Parte General, actualizado por A. VODANOVIC,
Ediar, 1991, Santiago, p. 369, DAZ MUOZ, rika, El
efecto relativo de los contratos, Editorial Jurdica de Chile,
Santiago de Chile, 1985, p. 37, entre otros.
 Captulo I - De las Fuentes de las Obligaciones y los Contratos en General
efectivo, ya que los causahabientes y los
cesionarios en cierto modo son parte y en
otro, terceros. Lo que en realidad define
a los terceros es que, en principio, no son
alcanzados por los efectos del acto jurdico
o contrato y no concurren con su voluntad
a formarlo.103
En resumen, los terceros son las perso-
nas extraas al acto jurdico, que no han
intervenido con su voluntad en su celebra-
cin. El acto o contrato afecta a las partes,
pero tambin alcanza a sus sucesores o
causahabientes. Los sucesores pueden ser
a ttulo universal o heredero, conforme a
los artculos 951 y 1097 del C.C., o suceso-
res a ttulo singular. Estos ltimos slo se
vern afectados respecto de los actos que
se vinculan con el derecho cedido o adqui-
rido. De esta forma los terceros pueden ser
absolutos o relativos.
39. Los terceros absolutos. Son los que
no concurren con su voluntad a la cele-
bracin del acto o contrato, y los cuales se
mantienen ajenos a las relaciones jurdicas
de las partes, por lo cual el acto o contrato
no puede afectarles.
La ms relevante excepcin a este efec-
to es el denominado efecto expansivo del
contrato. A este efecto tambin se le cono-
ce como efecto absoluto o indirecto. Este
efecto consiste en que el contrato como
hecho puede ser opuesto a los terceros,
como a las partes.
En virtud del efecto relativo del contrato
se pueden distinguir ntidamente a lo menos
dos etapas en torno a los efectos del contrato.
La primera es el contrato como un mero
hecho. Como hecho el contrato produce
efecto erga omnes, sin perjuicio que se pro-
duzca un problema de prueba en torno a
su existencia. Como hecho, los contratos no
son ms que una manifestacin del efecto
absoluto del contrato, como sucede en las
siguientes situaciones:
a) El contrato en algunos casos adquiere
fecha cierta contra los terceros. As sucede
103
En este sentido se puede sealar que de estas
dos ltimas definiciones, la primera es ms estricta
y la segunda ms bien laxa.
47
respecto del instrumento privado de darse
los supuestos de los artculos 1703 del C.C.
y 419 del C.O.T., o de un instrumento p-
blico (artculos 17 y 1700 del C.C.).104
b) Los contratos en el Derecho de familia.
stos producen efectos erga omnes, como
sucede con el matrimonio o como aconteca
con la adopcin simple y ordinaria.
Sin embargo, excepcionalmente el con-
tenido del contrato es oponible a terceros,
como sucede en la estipulacin a favor de
otro, los contratos colectivos o la accin
pauliana. A continuacin se analizarn al-
gunos de estos casos.
104
Adems de estos casos LPEZ SANTA MARA
seala varios otros, como los siguientes: a) Verificacin
de un crdito en la quiebra; b) Los casos en que la
ley autoriza al acreedor el ejercicio de una accin
directa y a nombre propio contra la contraparte de
su deudor, sin mediar mandato; c) La oponibilidad
de un contrato a las partes que lo celebraron por
un tercero, como fuente de responsabilidad extra-
contractual; d) El caso de las ventas sucesivas del
artculo 1817 del C.C.; e) Los convenios a favor de
tercero y en perjuicio de los acreedores que pueden
dar lugar a la accin pauliana. Sin embargo, estos
dos ltimos deben descartarse. En el caso de la ac-
cin pauliana ms bien se consagra una excepcin
al principio del efecto relativo de los contratos. En
cambio, en las ventas sucesivas que haga un vendedor
de una misma cosa, en que se prefiere un comprador
sobre otro, conforme a los tres criterios fijados en
el artculo 1817 del C.C., ello es consecuencia de la
teora de los bienes y no del efecto de los contratos.
Sin embargo, estos criterios son, para LPEZ SANTA
MARA, una manifestacin del efecto reflejo o ex-
pansivo de una compraventa sobre otra. Pero esta
opinin es ms que discutible, ya que de ser as no
tendran sentido los criterios que adopta la referida
disposicin. La solucin del artculo 1817 del C.C.
no es ms que la aplicacin de las reglas generales,
conforme a las cuales se debe preferir al que est
en vas de adquirir por prescripcin adquisitiva. Por
otra parte, el que el titular del derecho de propiedad
sea responsable de los gastos comunes en la copro-
piedad inmobiliaria, no es una manifestacin de su
efecto absoluto, sino la aplicacin de reglas especiales
adoptadas por la ley como tambin sucede en la
verificacin de un crdito por un acreedor, que no
puede ser desconocido por los otros acreedores en
el proceso de quiebra. LPEZ SANTA MARA, J., op. cit.,
Los contratos. Parte General, Editorial Jurdica de Chile,
Santiago, Chile, 1986, pp. 262 a 266. Sin perjuicio
de lo sealado previamente, para parte importante
de la doctrina estos casos son manifestaciones del
efecto absoluto de los contratos.
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
40. Excepciones al efecto relativo de los
contratos. En algunas situaciones excepcio-
nales los contratos afectan a los terceros,
como las siguientes:
41. La estipulacin a favor de otro.
42. Generalidades en torno a la esti-
pulacin a favor de otro. La estipulacin
a favor de otro es un contrato celebrado
entre dos partes, una de ellas denominada
estipulante y la otra promitente para hacer
nacer un derecho a favor de un tercero
ajeno al contrato, denominado tercero bene-
ficiario. No se debe perder de vista que la
estipulacin a favor de otro es un contrato
en que hay slo dos partes, el estipulante
y el promitente.
Sin perjuicio de ello, puede intervenir
un tercero que es el beneficiario. A esta
figura se refiere el artculo 1449 del C.C.
en los siguientes trminos:
Artculo 1449. Cualquiera puede estipular
a favor de una tercera persona, aunque no tenga
derecho para representarla; pero solo esta tercera
persona podr demandar lo estipulado; y mientras
no intervenga su aceptacin expresa o tcita, es
revocable el contrato por la sola voluntad de las
partes que concurrieron a l.
Constituyen aceptacin tcita los actos que
solo hubieran podido ejecutarse en virtud del
contrato.
43. Personas que intervienen en la es-
tipulacin a favor de otro. Las personas
que se ven envueltas en esta figura son las
siguientes:
a) Las partes contratantes que son el esti-
pulante, que contrata a favor de un tercero,
y el promitente, que es aquella persona que
se compromete a favor de un tercero.
b) El tercero beneficiario es el acreedor
de la obligacin, quien puede exigirla, pero
previa aceptacin expresa o tcita.
Esta figura exige la aceptacin de la es-
tipulacin por parte del tercero, ya que no
se puede obligar a un individuo a aceptar
derechos contra su voluntad. Se seala que
la estipulacin a favor de otro constituye
un caso de excepcin al efecto relativo de
los contratos. Ello se debe a que el tercero
beneficiario que no ha sido parte en la
48
relacin jurdica contractual puede con-
vertirse en acreedor sin mediar represen-
tacin.105
44. Requisitos para que opere la estipu-
lacin a favor de otro. Esta figura exige los
siguientes requisitos en torno a las personas
que intervienen:
a) El estipulante debe tener capacidad
para contratar y no debe tratarse de un re-
presentante legal o convencional del tercero
beneficiario.
b) El promitente debe tener capacidad
para contratar y debe tener la intencin
de crear un derecho a favor del tercero
beneficiario.
c) El beneficiario slo necesita capacidad
de goce y que sea una persona determinada
o determinable.
45. Naturaleza jurdica de la estipulacin
a favor de otro. Esta figura se sustenta en
las siguientes teoras:106
A. La teora de la oferta. Para algunos auto-
res la estipulacin a favor de otro no es ms
que una oferta. De esta forma, en virtud de
dicha teora los efectos del contrato se radi-
can en el estipulante, quien luego efectuara
una oferta de su derecho a favor del tercero
beneficiario. Conforme a esta posicin, la
estipulacin requerir la aceptacin del
tercero, la cual dara lugar a una segunda
convencin. Se ha sealado que esta teora
no protege adecuadamente los intereses del
tercero beneficiario, ya que los acreedores
del estipulante podran hacer efectivos sus
crditos sobre los derechos objeto de la es-
tipulacin y evitar la suscripcin del futuro
contrato. Sin embargo, para Ren ABELIUK
dicho peligro en realidad no se producira,
ya que el derecho nace directamente a favor
del tercero beneficiario.
105
Vid. ABELIUK MANASEVICH, Ren, Las obliga-
ciones, tomo I, Editorial Jurdica de Chile, Santiago
de Chile, 1993, pp. 113 y 114.
106
A estas teoras se refieren ABELIUK y LPEZ
SANTA MARA. ABELIUK MANASEVICH, Ren, op. cit.,
Las obligaciones, tomo I, Editorial Jurdica de Chi-
le, Santiago de Chile, 1993, pp. 118 a 120. LPEZ
SANTA MARA, J., op. cit., Los contratos. Parte General,
Editorial Jurdica de Chile, Santiago, Chile, 1986,
pp. 253 a 256.
 Captulo I - De las Fuentes de las Obligaciones y los Contratos en General
B. Teora de la gestin de negocios. Esta teo-
ra fue planteada por PLANIOL, y en virtud
de ella se asimila el estipulante al gestor de
negocios ajenos, que actuara sin mandato.
A pesar que estas figuras tienen similitud,
tambin mantienen diferencias prcticas
y doctrinales. En la gestin de negocios el
gestor puede vincular al beneficiario en la
medida que dicha gestin le fuere til o ne-
cesaria. En cambio, en la estipulacin a favor
de otro jams el estipulante puede vincular
al tercero beneficiario. Pero adems existe
una segunda diferencia que consiste en que
la gestin ratificada con posterioridad por
el beneficiario da lugar a la representacin.
En cambio, en la estipulacin a favor de otro
no puede haber representacin aunque el
tercero beneficiario acepte expresa o tci-
tamente la estipulacin. En este sentido, la
estipulacin a favor de otro es opuesta a la
representacin. De esta forma, la estipula-
cin a favor de otro exige como elemento
de la esencia que no haya representacin.
De haberla no puede existir estipulacin
a favor de otro.
C. Teora de la declaracin unilateral de
la voluntad. Esta teora fue sustentada por
CAPITANT. En virtud de ella el promitente
se obliga por su sola voluntad, pero ello no
es as ya que el promitente se obliga por
un contrato celebrado con el estipulante.
D. Teora de la creacin directa del derecho
a favor del beneficiario. Para esta teora, el
derecho nacido por la estipulacin se radica
directamente en el patrimonio del bene-
ficiario. Se critica esta teora por ser un
tanto tautolgica, ya que la particularidad
de la estipulacin a favor de otro es que la
aceptacin del beneficiario hace nacer el
derecho directamente en su patrimonio.
Pero ste es el efecto y no el fundamento
de esta figura.
46. Efectos de la estipulacin a favor de
otro. En torno a los efectos de esta figura
cabe hacer las siguientes distinciones:
A. Efectos entre las partes contratantes, es
decir, entre estipulante y promitente. Los
derechos que nacen de la estipulacin slo
pueden ser exigidos por el beneficiario de
49
acuerdo al artculo 1449 del C.C. De esta
forma, mientras no intervenga la acepta-
cin expresa o tcita del beneficiario el
acto es revocable por la sola voluntad de
las partes que concurren a l. Adems, no
se debe dejar de lado que se trata de un
derecho transmisible. Por ello, si fallece
el beneficiario sin manifestar su voluntad,
transmite su opcin a los herederos.
B. Efectos entre promitente y beneficiario. Los
efectos con respecto a stos slo se producen
con posterioridad a la aceptacin expresa
o tcita del beneficiario. Sin embargo, de
concurrir dicha aceptacin, el derecho nace
retroactivamente a la fecha de celebracin
del contrato. La aceptacin tcita se produce
mediante la ejecucin de cualquier acto
que no se hubiese realizado si no existiese
la voluntad de aceptar.
C. Efectos entre estipulante y beneficiario.
Respecto de dichas personas no se produ-
ce relacin jurdica alguna. Ello se debe a
que el derecho nace directamente en el
patrimonio del beneficiario. El derecho
no ingresa al patrimonio del estipulante;
por lo tanto, los acreedores del estipulante
no pueden embargar dicho derecho, salvo
que existiese una situacin de fraude o mala
fe que puede dar lugar a la accin paulia-
na. Dada esta falta de vinculacin entre
los patrimonios del estipulante y promi-
tente conviene acordar una clusula penal
por la que el estipulante pueda exigir el
cumplimiento de lo pactado a favor del
beneficiario. A dicha clusula se refiere el
artculo 1536.3 del C.C., indicando que lo
mismo suceder cuando uno estipula con otro
a favor de un tercero, y la persona con quien se
estipula se sujeta a una pena para el caso de no
cumplir lo prometido.
La estipulacin a favor de otro sirve de
base para explicar otras figuras, tales como
los contratos de seguro, de donacin con
cargo y de transporte.
47. La promesa de hecho ajeno. Esta
figura jurdica la regula el artculo 1450 del
C.C., en virtud del cual siempre que uno de los
contratantes se compromete a que por una tercera
persona, de quien no es legtimo representante,
ha de darse, hacerse o no hacerse alguna cosa,
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
esta tercera persona no contraer obligacin al-
guna, sino en virtud de su ratificacin; y si ella
no ratifica, el otro contratante tendr accin de
perjuicios contra el que hizo la promesa.
La promesa de hecho ajeno no es una
excepcin al efecto relativo de los contra-
tos, ya que el tercero es totalmente ajeno
al contrato. El tercero por la promesa no
contrae obligacin alguna, solamente en
virtud de la ratificacin nacer la obligacin
para ste.
En la promesa de hecho ajeno intervienen
tres personas, el promitente, el prometido o
acreedor y el tercero, que solamente se obliga
en virtud de la ratificacin. El promitente
es el que pretende que el tercero realice o
celebre un determinado acto o contrato. El
acreedor es aquel en cuyo favor se obliga
el promitente, a que el tercero celebrar
dicho contrato o convencin.
48. Requisitos de la promesa de hecho
ajeno. El Cdigo Civil no ha regulado esta
materia; por lo tanto, se deben cumplir los
requisitos relativos a todo cuanto expre-
sen las partes estipulantes. En definitiva,
se deben cumplir los requisitos del acto
jurdico en general y los especficos del
acto prometido.
49. Efectos de la promesa de hecho ajeno.
La promesa de hecho ajeno produce efectos
entre promitente y acreedor y slo obligar
al tercero una vez ratificado el acto por ste.
Lo que nunca faltar en esta figura ser la
responsabilidad del promitente. A su vez, el
acreedor no podr exigir el cumplimiento
forzado del hecho prometido. Los artcu-
los 1450 y 1536.2 del C.C. se refieren a la
posibilidad de acordar una clusula penal
en la promesa de hecho ajeno, que ser una
eficaz herramienta de presin del estipu-
lante o acreedor para con el promitente.
El incumplimiento faculta al acreedor para
exigir una accin indemnizatoria respecto
de la primera disposicin o exigir la pena,
de estipularse una clusula penal.
50. Contrato colectivo de trabajo. El
sindicato o comisin designada por los
trabajadores suscribe un contrato colectivo
con la empresa, obligando con ello a los
50
trabajadores que forman parte del sindicato
o que delegaron. Ello sucede a pesar que
los trabajadores no concurran con su volun-
tad a la gestacin del convenio colectivo.
Sin embargo, ms que ser una excepcin
al efecto relativo del contrato, este efecto
peculiar del convenio colectivo se explica
a travs de la representacin legal (en el
caso del sindicato) o convencional (en el
caso de los delegados).
51. Los acreedores de una de las par-
tes del acto jurdico. Los acreedores de las
partes son terceros absolutos, pero excep-
cionalmente pueden verse afectados en sus
derechos por los actos jurdicos que celebre
el deudor. En dicho caso, por tratarse de
terceros absolutos los acreedores se ven
afectados slo indirectamente por el acto
jurdico, como si se celebra por el deudor
un acto de enajenacin que reduce su pa-
trimonio. Sin embargo, excepcionalmente
en la medida que se produzca un fraude
pauliano, el acreedor podr solicitar la re-
vocacin del acto jurdico celebrado por el
deudor o ste le ser inoponible mediante
los efectos de la accin subrogatoria. Frente
a estas situaciones el acreedor podr enta-
blar algunas acciones que emanan de los
derechos auxiliares de los acreedores.107
52. Algunos aspectos generales en torno
al efecto relativo del contrato. La mayora
de la doctrina ha puesto en tela de juicio
el efecto relativo de los contratos.108 La
crtica ms fuerte no proviene de las ex-
cepciones generales, sino de como opera
nuestro sistema jurdico. Es verdad que el
contrato no afecta a los terceros en cuan-
to a las obligaciones que genera, pero los
contratos que a su vez son ttulo traslaticio
y que eventualmente pueden dar lugar al
nacimiento de un derecho real a travs
de la tradicin afectan los derechos de los
107
Para LPEZ SANTA MARA esta excepcin es ms
bien producto del efecto absoluto de los contratos,
op. cit., pp. 263 y 265.
108
Vid. ATRIA LEMAITRE, Fernando, Inaplicabili-
dad y coherencia. Contra la ideologa del legalismo,
Revista de Derecho, Justicia Constitucional, agosto 2001,
volumen XII, Andros Impresores, Universidad Austral
de Chile, Santiago de Chile, pp. 119 a 155.
 Captulo I - De las Fuentes de las Obligaciones y los Contratos en General
terceros. En este sentido, para afectar a los
terceros es una prctica el que se celebren
una serie de contratos simulados, la mayora
de las veces onerosos para blindarlos de una
mejor proteccin al acto jurdico ostensible,
frente a los cuales si una parte adquiere a
travs de la tradicin el dominio, tendr
un derecho real perfectamente oponible
a tercero.
Sin perjuicio de lo anterior, esta es una
forma de afectacin indirecta a los terceros,
como lo es el que ellos puedan aprovecharse
del acto jurdico en todo lo que les beneficia.
Adems, los terceros tienen acciones para
defender sus derechos.
53. Terceros relativos. Son aquellos in-
dividuos que pueden ser alcanzados por los
efectos del acto o contrato en razn de las
relaciones que tienen con las partes. A estos
efectos se les suele denominar como efectos
directos del acto jurdico.109 Los terceros
relativos pueden serlo de dos clases:
54. Los sucesores o causahabientes. Los
sucesores o causahabientes son las personas
que adquieren un derecho de otra, sea por
acto entre vivos o por causa de muerte. De
esta forma, el causahabiente obtiene dere-
chos derivados de otro por cesin entre vivos
en cuyo caso se invocar un ttulo trasla-
ticio de dominio o por causa de muerte
en cuyo caso el ttulo ser el testamento.
En la sucesin por acto entre vivos se ha-
bla de transferencia, es decir, traspaso
de un bien que se hace de una persona a
otra por acto entre vivos. En cambio, en la
sucesin por causa de muerte se produce
una transmisin, que es el traspaso de
un bien de una persona a otra por un acto
mortis causa.
Los causahabientes no tienen ms dere-
chos que los que corresponden al cedente.
Todos los derechos por regla general son
susceptibles de transferencia o transmisin,
salvo los que emanen de actos de familia y
los derechos personalsimos. As por ejem-
plo, el usufructo es un derecho transferible,
pero no transmisible. El uso o habitacin
109
DAZ MUOZ, rika, op. cit., El efecto relativo de los
contratos, Editorial Jurdica de Chile, 1985, p. 51.
51
no es transferible, ni transmisible. Otro
tanto sucede con los derechos a alimen-
tos o a solicitar el divorcio o la separacin
judicial.
A. La sucesin por causa de muerte. La
sucesin por causa de muerte puede ser
a ttulo universal o singular, pero nunca
entre vivos.
a) La sucesin es a ttulo universal en el
evento que se sucede al difunto en todos sus
bienes, derechos y obligaciones transmisi-
bles, o en una cuota de ella como la mitad,
un tercio o un quinto. En este sentido el
artculo 951.2 del C.C. seala que el ttulo
es universal cuando se sucede al difunto en todos
sus bienes, derechos y obligaciones transmisibles,
o en una cuota de ellos, como la mitad, tercio o
quinto.
b) La sucesin es a ttulo singular cuando
se adquiere una o ms especies o cuerpos
ciertos, como tal caballo, tal casa, o en una o
ms especies indeterminadas de un gnero
determinado como un caballo, tres vacas,
etc. A la sucesin a ttulo singular se refiere
el artculo 951.3 del C.C., preceptuando
que el ttulo es singular cuando se sucede en
una o ms especies o cuerpos ciertos, como tal
caballo, tal casa; o en una o ms especies indeter-
minadas de cierto gnero, como un caballo, tres
vacas, seiscientos pesos fuertes, cuarenta fanegas
de trigo.
La sucesin a ttulo universal solamente
puede ser por causa de muerte. En nues-
tro ordenamiento jurdico no se admite
la sucesin a ttulo universal entre vivos.
Esto es de toda lgica, ya que la solucin
contraria le negara al patrimonio la calidad
de atributo de la personalidad.
Sin embargo, excepcionalmente se acep-
tan actos y contratos a ttulo universal sobre
todos los bienes de una persona especificn-
dolos. De esta forma, es posible celebrar una
donacin (artculo 1407 del C.C.), compra-
venta (artculo 1811 del C.C.) o sociedad
(artculo 2056 del C.C.) sobre todos los
bienes de una persona, inventarindolos.
En realidad esta es ms bien una excepcin
aparente a la cesin del patrimonio, por
cuanto en los casos anteriores no se cede la
universalidad sino un conjunto de bienes.
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
Y precisamente por ello estas excepciones
no afectan al patrimonio como atributo de
la personalidad, ya que el tradente conti-
nuar teniendo patrimonio y podr seguir
adquiriendo bienes.
B. La sucesin por acto entre vivos. La su-
cesin por acto entre vivos, en principio,
slo puede ser a ttulo singular.
La cesin de crditos opera entre vivos y
slo puede ser a ttulo singular. En cambio,
la sucesin por causa de muerte puede ser
a ttulo universal, cuando se sucede al autor
en todos sus bienes o una cuota de ellos,
o a ttulo singular, cuando se sucede en
una o ms especies o cuerpos ciertos o en
una especie indeterminada de un gnero
determinado.
La cesin de crditos no es una excep-
cin al principio del efecto relativo de los
contratos. El deudor, contra el que el ce-
sionario puede hacer efectivo el crdito
cedido, no es un tercero absoluto con rela-
cin a dicho crdito. Ello se debe a que la
obligacin del deudor aunque no tiene su
origen en la cesin, lo tiene en las fuentes
de las obligaciones.
55. Efectos del contrato respecto de los
sucesores del causante.
A. Sucesin a ttulo universal. Los herederos
adquieren todos los derechos y obligaciones
transmisibles de su causante (artculo 1907
del C.C.). Los sucesores a ttulo universal
representan al causante y ocupan jurdi-
camente su lugar, por lo que adquieren
todos sus derechos y obligaciones transmi-
sibles. Sin embargo, en algunos casos los
derechos sern intransmisibles, como los
siguientes:
a) Cuando se trata de derechos y obli-
gaciones intransmisibles, como en la renta
vitalicia.
b) Cuando se trata de contratos intuito
personae, como por ejemplo la obligacin
de hacer un cuadro, la sociedad o un man-
dato.
c) Cuando las partes as lo establezcan
de esta forma en el contrato.
B. Sucesin a ttulo singular. Ella opera cuan-
do una persona sucede a otra en uno o ms
52
bienes determinados, como una compraventa,
sociedad respecto de los bienes aportados a
ella, etc. (artculo 1104 del C.C.).
56. La representacin.
57. Concepto de representacin. La re-
presentacin es una modalidad en virtud
de la cual los efectos de un acto o contrato
celebrados por el representante se radican
directamente en el representado.
La representacin, en nuestro ordena-
miento jurdico, se define en el artculo 1448
del C.C. como lo que una persona ejecuta a
nombre de otra, estando facultada por ella o
por la Ley para representarla, produce respecto
del representado iguales efectos que si hubiese
contratado l mismo.
58. Personas que intervienen en la re-
presentacin:
a) El representante. Es la persona que
obra por cuenta de otro, el representado.
Al representante tambin se le denomina
como apoderado o procurador.
b) El representado. Es la persona por cuya
cuenta, un tercero, el representante, eje-
cuta un acto o contrato. Al representado
se le conoce tambin como dominus negotti
o principal.
59. Naturaleza jurdica de la represen-
tacin. Las siguientes teoras pretenden
explicar la naturaleza jurdica de la repre-
sentacin.
A. Teora de la ficcin legal. Para sta, los
efectos del acto o contrato se radican en el
representado en virtud de una ficcin de la
ley, por la cual es el representado quien efec-
tivamente manifiesta su voluntad. Esta teora
fue sustentada por POTHIER. A esta teora se
le efectuaron las siguientes crticas:
a) Esta teora no sirve para explicar la
representacin legal de los incapaces abso-
lutos. As, stos no tienen voluntad sobre
la que constituye la ficcin legal.
b) En esta teora no est claro cul es la
voluntad que da lugar al acto o contrato.
B. Teora del nuncio o mensajero. El repre-
sentante es slo un vehculo que transmite
en forma mecnica la voluntad del repre-
sentado (teora de SAVIGNY). Esta teora
 Captulo I - De las Fuentes de las Obligaciones y los Contratos en General
tampoco ha estado exenta de crticas, siendo
las ms importantes las siguientes:
a) Esta posicin no explica la representa-
cin legal de los incapaces. Ello es evidente
desde que el mensajero o representante mal
podra transmitir la voluntad de alguien
que para el Derecho no la tiene.
b) Esta teora no explica el mandato
general que se traduce en actos concretos
que el representante debe ejecutar conforme
a su criterio. En dichos casos, la represen-
tacin no es mecnica y el representante
es mucho ms que un simple mensajero.
C. Teora de cooperacin de voluntades. La
representacin para esta teora es la conse-
cuencia de la cooperacin de las voluntades
del representado y representante. Para los
seguidores de esta teora ambos concurren
con su voluntad a la formacin del acto o
contrato. A esta teora se le efectan las
siguientes crticas:
a) Esta teora tampoco explica adecua-
damente la representacin legal, ya que el
incapaz absoluto no podr cooperar con
la voluntad del representante.
b) En esta doctrina no est claro lo que
sucede cuando el mandatario se excede
de su poder o ejecuta un acto o contrato
contra la voluntad del representado.
D. Teora de representacin como modalidad.
Para los seguidores de esta posicin la re-
presentacin es una simple modalidad que
afecta los efectos normales del acto jurdico,
permitiendo que stos se radiquen en una
persona distinta de aquella que gener el
acto o contrato. Esta teora es la mayorita-
riamente aceptada, ya que explica de mejor
forma los efectos de la representacin.
60. Clasificacin de la representacin.
A. Representacin legal y voluntaria. Esta
es la principal clasificacin de la represen-
tacin.
a) Representacin legal o necesaria.
La representacin legal es impuesta por
la ley y la persona del representante viene
totalmente predeterminada. A ella se refiere
el artculo 43 del C.C., sealando que son
representantes legales de una persona el padre o
la madre, el adoptante y su tutor o curador.
53
b) Voluntaria.
La representacin voluntaria es la que
emana de la voluntad de las partes y pue-
de tener su origen en un contrato, como
ocurre en el mandato.
B. Representacin activa y pasiva. La re-
presentacin es activa cuando se emite una
declaracin de voluntad por otro y pasiva
cuando el representante recibe la declara-
cin por el representado. Esta clasificacin
de alguna forma es artificiosa, porque nor-
malmente concurrirn ambas en el acto de
representacin.
C. Representacin propia e impropia. Esta
clasificacin de la representacin obedece
a las formas en que el Derecho exige que
opere el representante. Esta clasificacin es
propia de otros ordenamientos jurdicos y
se aplica especialmente a la representacin
legal. En algunos ordenamientos jurdicos se
distingue segn si la representacin legal juega
como complemento de la capacidad o como
excluyente de la voluntad del representado o
incapaz. As, ciertos incapaces para obligarse
requieren, adems de su propia voluntad,
la de su representante. En este sentido, la
voluntad del representante completa la ca-
pacidad del representado. En estos casos la
representacin puede denominarse como
impropia. El anlisis que se hace en nuestro
Derecho de la incapacidad se refiere a la
representacin autntica o estricta, es decir,
aquella que excluye la voluntad del represen-
tado. Pero sin lugar a dudas se requiere de
una modificacin de las incapacidades que
incorpore la representacin impropia.
D. Representacin en particular y orgnica.
La representacin orgnica se une a una
funcin especfica, la de administrar que se
le atribuye a un sujeto en una organizacin
social.110 En la representacin orgnica en-
contramos esencialmente dos elementos:
a) Un extenso mbito de representacin
dado por una administracin.
b) La intervencin de un ente colectivo
que es representado.
Esta distincin es importante para el
Derecho corporativo, por cuanto la repre-
110
GALGANO, Francesco, op. cit., El negocio jurdico,
Tirant lo Blanch, Valencia, Espaa, 1992, p. 365.
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
sentacin orgnica est regulada por un
estatuto jurdico especfico.
E. Representacin directa, inmediata o propia
e indirecta, oculta, mediata o impropia.
a) Representacin directa es aquella por
la cual el representante obra por nombre
y cuenta del representado.
b) Representacin indirecta es aquella
en que el representante acta en principio
a nombre propio.
En el Derecho romano se desarrolla la
representacin indirecta y en general, salvo
excepciones, no se acepta la representacin
directa. Ello obedece a que los contratos
producen efectos entre las partes y un repre-
sentante no puede obligar a un tercero, es
decir, al representado. Todo ello indepen-
dientemente de las acciones que pudiera
tener el representado contra el representante
por incumplimiento. Estas reglas son una
consecuencia del formalismo del Derecho
romano. A contar de la Edad Media, y espe-
cialmente de los pandectistas alemanes, se
comenzara a abrir paso la representacin
directa como una necesidad del comercio
y del Derecho consuetudinario.111
61. Relacin entre representacin y
mandato. La representacin es un ele-
mento de la naturaleza del mandato, ya
que se entiende incorporada al mandato
sin necesidad de una clusula especial. De
esta forma, en virtud de un mandato el
mandatario puede actuar de alguna de las
siguientes formas:
a) Personalmente, es decir, a nombre
propio.112
b) Por representacin, es decir, a nombre
ajeno.
111
DEZ-PICAZO, L., La representacin en el Dere-
cho privado, Editorial Civitas, Madrid, Espaa, 1979,
pp. 27 a 43.
112
En el Derecho comparado se discute sobre
los efectos externos de la actuacin del mandatario
a nombre propio. As, para FERRARI la representacin
debe centrarse en el inters del dominus o en la idea
de cooperacin entre representante y representa-
do. Ello lleva a que se le puedan reconocer efectos
instantneos a la actuacin del mandatario en este
supuesto, como sucede en la representacin directa.
DEZ-PICAZO, L., La representacin en el Derecho privado,
Editorial Civitas, Madrid, Espaa, 1979, pp. 62 y 63.
54
La relacin entre la representacin y el
mandato se pueden resumir de la siguiente
manera:
i) El mandato es un contrato, en cam-
bio la representacin es un acto jurdico
unilateral.
ii) No existe una relacin de dependen-
cia entre el mandato y la representacin.
De este modo puede haber representacin
sin mandato, como ocurre en la represen-
tacin legal; y puede haber mandato sin
representacin, como acontece en la ac-
tuacin del mandatario a nombre propio
o la representacin oculta.
A este respecto no slo es posible dife-
renciar la representacin del mandato, sino
de otras figuras como la transmisin de una
declaracin, la estipulacin a favor de un ter-
cero, la agencia oficiosa y otras tantas figuras
en que acta por otro, sin representacin.
62. Requisitos para que opere la repre-
sentacin.
a) El representante debe consentir y
manifestar su voluntad.
Ello es evidente desde que el represen-
tante genera el acto o contrato. Por tanto,
debe cumplirse respecto de ste con todos
los requisitos que exige la ley.
b) Capacidad del representante.
Arturo ALESSANDRI sealaba que el re-
presentante poda ser un incapaz relativo.
Dicha posicin se sustenta en el artculo 2128
del C.C., que dispone que si se constituye
mandatario a un menor adulto los actos ejecuta-
dos por el mandatario sern vlidos respecto de
terceros en cuanto obliguen a stos y al mandante;
pero las obligaciones del mandatario para con el
mandante y terceros no podrn tener efectos sino
segn las reglas relativas a los menores.
c) Es necesario que el representante
acte a nombre del representado y que la
persona con quien se contrata tenga cono-
cimiento de esta situacin.
Sin embargo, este conocimiento puede ser
tcito, no necesariamente debe ser expreso.
De esta forma, en una multitienda la persona
encargada de la venta es una vendedora y no
el representante legal de la empresa.
d) El representante debe tener poder
para representar.
 Captulo II
LOS CONTRATOS PRELIMINARES Y CONSENSUALES
A continuacin se analizarn el contrato
preparatorio y los contratos consensua-
les.
El anlisis conjunto de los contratos con-
sensuales obedece a que en ellos es posible
que ambas o una de las partes se obligue
u obliguen por el consentimiento desnu-
do. Adems, a lo menos en principio, estos
contratos constituyen la regla general por
la aplicacin del principio de la autonoma
privada.
1. El contrato preliminar
o preparatorio
1. Generalidades. Nuestro ordena-
miento jurdico no reglamenta en forma
general los contratos preparatorios, pero
regula alguno de ellos. Estos contratos son
diferentes a las tratativas o conversaciones
preliminares, ya que lo esencial en stas es
que an no se forma el consentimiento, es
decir, se trata de una etapa precontractual.
En cambio, en los contratos preparatorios
el consentimiento ya est formado.
2. Concepto de contrato preliminar.
Para F. FUEYO el contrato preparatorio es
una vinculacin que nace de un contrato,
cuya eficacia, en el querer de las partes, es
slo preliminar o previa, puesto que lo que
se intenta es una relacin futura y definitiva,
la cual ordinariamente se produce entre
las mismas partes.113
113
Vid. FUEYO LANERI, Fernando, Derecho Civil,
tomo quinto: Los contratos en particular, y dems fuentes
de las obligaciones, volumen II: Contratos preparatorios,
55
Para otros autores, como A. PUELMA, la
definicin y estructura de estos contratos
se encuentra en la teora de la causa. De
esta forma, desde una concepcin jurdica
que se base en la causa es posible definir a
estos contratos como aquellos que tienen
como finalidad celebrar otro acto jurdi-
co o contrato, como sucede con la comi-
sin o el corretaje que llevaran a celebrar
los contratos definitivos de compraventa
y arrendamiento.114 Las arras que se dan
como parte del precio en los contratos rea-
les o solemnes y se celebran por escrito,
constituyen un contrato preparatorio por
aplicacin del artculo 1805 del C.C.115 A
su vez, para algunos autores el mandato y
la sociedad son contratos preliminares.116
Imprenta y Litografa Universo S. A., Santiago, Chile,
1963, p. 19.
114
Vid. PUELMA ACCORSI, lvaro, Contratacin
comercial moderna, Editorial Jurdica de Chile, 1991,
p. 12. Para FUEYO, el contrato de corretaje y el de
mediacin del artculo 48 del C. de C. es claramente
un contrato preparatorio.
115
Para PUELMA esta regla slo se aplica a la
compraventa y la permuta, ya que el artculo 1805
del C.C. regula la compraventa. Lo que en palabras
del propio autor lleva a que en contratos civiles
distintos a la compraventa se otorgan arras y ellas
importan pago del precio, y se otorgan en seal
de quedar convenidos, no hay propiamente arras,
sino cumplimiento de lo estipulado, op. cit., p. 15.
Sin embargo, puede sostenerse perfectamente lo
contrario basndose en que las normas de las arras
en la compraventa son de aplicacin general y de
aplicacin analgica.
116
Para FUEYO el contrato de sociedad no es pre-
paratorio porque para su ejecucin requiere una gran
cantidad de actos, pero los contratos preparatorios
son concretos y actuales, es decir, tienen un objeto
preciso. En otras palabras, el contrato preparatorio
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
FUEYO estima que la retroventa en cuanto
prepara un contrato de compraventa que
va precedido de la entrega de la cosa cons-
tituye un contrato preparatorio.117 Tambin
se considera como contrato preparatorio
el leasing.
En torno al contrato de opcin se discu-
te si es o no un contrato preparatorio. En
virtud de este contrato, una de las partes se
obliga a contratar con otra en determinadas
condiciones, otorgndosele a la contraparte
la facultad de aceptar o rechazar. Para R.
ABELIUK esta figura en los Cdigos clsicos,
como el nuestro, no puede ser considerada
como un contrato definitivo. Ello se debe
a que la opcin es un contrato sujeto a
condicin suspensiva que depende de la
voluntad del acreedor, y al cumplirse el hecho
que constituye la condicin el acreedor se
transforma en deudor.118 En cambio, para
PUELMA se trata de un contrato de promesa
unilateral.119
3. Clasificacin del contrato prepara-
torio.
A. Contrato preliminar nominado e inno-
minado. El contrato preparatorio puede
estar establecido y regulado por la ley, en
cuyo caso ser nominado como sucede
con la promesa, el leasing habitacional, el
corretaje o las arras o ser un contrato de
libre creacin de las partes, como sucede
con la opcin.
B. Contrato general y especial. Esta clasifi-
cacin se refiere a si el contrato definitivo
es un tipo abierto o cerrado. Para FUEYO, el
tiene como objetivo la celebracin de un acto ju-
rdico concreto, aunque ste pueda ser complejo,
como un negocio jurdico e incluso un contrato de
sociedad. Mas, no es un acto de tracto sucesivo. FUEYO
LANERI, Fernando, op. cit., Derecho Civil, tomo quinto:
Los contratos en particular y dems fuentes de las obliga-
ciones, volumen II: Contratos preparatorios, Imprenta
y Litografa Universo S. A., Santiago, Chile, 1963,
pp. 40 y 41.
117
FUEYO LANERI, Fernando, op. cit., p. 36.
118
ABELIUK MANASEVICH, Ren, op. cit., El contrato
de promesa, Ediar Editores Ltda., 1983, pp. 35 a 37.
119
PUELMA ACCORSI, lvaro, op. cit., Contratacin
comercial moderna, Editorial Jurdica de Chile, 1991,
pp. 29 a 35.
56
contrato preparatorio de arbitraje o clusula
compromisoria sera tpicamente un con-
trato especial, ya que el contrato definitivo
es cerrado. As, la clusula compromisoria
slo puede llevar a un arbitraje. En cambio,
la promesa sera un tipo general,120 ya que
el contrato definitivo puede ser consensual,
real o solemne.
4. Contrato de promesa.
5. Generalidades en torno a la promesa.
Esta figura est regulada en el artculo 1554
del C.C. El Cdigo Civil chileno no sigui
en esta materia al Code Civil napolenico,
que trata a la promesa en la compraventa,
y la regul en una norma especfica. De
esta manera, la promesa del Cdigo Civil
chileno es independiente de la compra-
venta, pudiendo haber promesa de mutuo,
hipoteca, compraventa, etc. El contrato de
promesa chileno est fuertemente influido
en la promisio del Derecho espaol, por la
cual se reconoce la validez de los compro-
misos tomados en cualesquiera manera
que uno quiso obligar a otro.121
Este contrato es solemne en cuanto a su
perfeccionamiento, ya que de no cumplirse
con las exigencias del artculo 1554 del C.C.
la promesa no produce obligacin alguna.
Adems, as lo seala expresamente la Regla
1 del inciso 1 de la referida disposicin. La
infraccin a dichas reglas traera aparejada
la inexistencia o nulidad absoluta, segn
la doctrina que se adopte.
Por otra parte, la promesa como contrato
produce una obligacin de hacer, es decir,
el incumplimiento se rige por las reglas de
la obligacin de hacer.
6. Concepto de contrato de promesa.
La promesa es un contrato por el cual las
partes se obligan a celebrar un contrato en
el futuro, que se encuentra especificado a
120
FUEYO LANERI, Fernando, op. cit., Derecho Civil,
tomo quinto: Los contratos en particular y dems fuentes
de las obligaciones, volumen II: Contratos preparatorios,
Imprenta y Litografa Universo S. A., Santiago, Chile,
1963, p. 30.
121
PUELMA ACCORSI, lvaro, op. cit., Contratacin
comercial moderna, Editorial Jurdica de Chile, 1991,
p. 16.
 Captulo II - Los Contratos Preliminares y Consensuales
lo menos en sus elementos de la esencia.
Tambin es posible definir a la promesa
como un contrato por el cual las partes se
obligan a celebrar un contrato futuro, es
decir, sujeto a plazo o condicin, y especifi-
cndose en la promesa todos los elementos
de la esencia de aqul.
El contrato prometido puede ser consen-
sual y quedar sometido a un plazo. Lo que
ocurre en este supuesto es que el contrato
preliminar se confunde con el contrato de-
finitivo. Ello es evidente desde que si no se
cumple con la promesa, el promitente dili-
gente podr insistir en el contrato, mediante
el cumplimiento forzado de la promesa en
cuyo caso posteriormente podr solicitar
el cumplimiento de las obligaciones del
contrato prometido o solicita la resolucin
del contrato de promesa. El contrato de
promesa permite salvar los inconvenientes
temporales que impidan celebrar un con-
trato definitivo, como el cumplimiento de
ciertos requisitos previos a su celebracin.
As sucede, por ejemplo, en el contrato de
promesa sobre bienes que se encuentran
embargados.
Por otra parte, no debe confundirse el
contrato de promesa con la promesa de
hecho ajeno. El contrato de promesa da
origen a una obligacin de hacer, es decir, su
incumplimiento se rige por lo sealado en
el artculo 1553. En cambio, en la promesa
de hecho ajeno slo puede pedirse la in-
demnizacin de perjuicios al promitente.
7. Caractersticas del contrato de pro-
mesa.
A. Es un contrato. La promesa es clara-
mente un contrato a pesar de su ubicacin
dentro del Ttulo XII del Libro IV Del efecto
de las obligaciones.
B. Es un contrato solemne. El contrato de
promesa, conforme al artculo 1554.1, Regla
1 del C.C., debe constar por escrito.122
122
La promesa de contrato de compraventa de
un bien raz, es decir, de celebrar un contrato solem-
ne no exige en ningn caso ni escritura pblica ni
inscripcin conservatoria para su validez. As lo ha
resuelto la C.A. de Santiago, Gaceta 1889, tomo II,
N 4018, p. 1081.
57
C. Por regla general es un contrato bilateral y
oneroso. La promesa es un contrato bilateral
porque en principio ambas partes se obli-
gan recprocamente a suscribir el contrato
definitivo. Sin perjuicio de ello puede ser
unilateral.
D. Es un contrato principal, ya que produce
efectos por s solo.
El no cumplimiento de la promesa da
lugar al incumplimiento de una obligacin
de hacer. Para Ren ABELIUK, la separacin
del contrato de promesa del contrato defi-
nitivo permite explicar los siguientes efectos
de la promesa:
a) El contrato de promesa no produce
efectos reales.
b) El contrato de promesa no produ-
ce los efectos del contrato definitivo, ni
siquiera requiere el cumplimiento de las
formalidades del contrato definitivo.
Consecuencias que el contrato de promesa sea
un contrato principal:
i) La invalidez del contrato prometido
al tiempo de la suscripcin del contrato de
promesa, en principio, no vicia el contrato
de promesa.
ii) No se puede dar el valor de promesa
a un contrato definitivo nulo.
iii) Un posible vicio de nulidad en la
promesa no invalida el contrato definitivo,
ya otorgado, de ser ste vlido.
E. Es un contrato preparatorio. La finali-
dad de la promesa es la celebracin de un
contrato querido por las partes, pero que
no se ha podido o no se ha querido celebrar
al momento de suscribirse el contrato de
promesa.
F. Es un contrato transitorio. La promesa
tiene como objeto la celebracin de un
contrato futuro, por lo que es transitoria.
Para FUEYO, la promesa es esencialmente
transitoria. La promesa no puede atentar
contra los principios de certeza jurdica
y libre circulacin de los bienes. Ello es
evidente desde que una promesa que se
deja indefinidamente pendiente afecta al
trfico de los bienes.123 De esta caracte-
123
Para FUEYO la futuridad se desprende de la
Regla 3 al sealar que la promesa debe contener
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
rstica se desprenden las siguientes con-
secuencias:
a) Las clusulas de la promesa tienen
un alcance temporal, salvo voluntad en
contrario.
b) Para parte de la doctrina y la juris-
prudencia, la condicin indeterminada en
la promesa no puede dejarse sujeta al plazo
mximo legal, ya que no se cumplira con
la Regla 3 del artculo 1554.1 del C.C.
8. Promesa unilateral de celebrar un
contrato bilateral. La posibilidad de sus-
cribir una promesa unilateral de celebrar
un contrato unilateral es aceptada por la
doctrina.124 Sin perjuicio de lo cual, para
algunos autores no es factible celebrar una
promesa unilateral de contrato bilateral.125 En
el Derecho comparado esta figura tiene una
aceptacin casi unnime. As, por ejemplo,
en Francia el Code Civil seala que la promesa
unilateral de venta es una convencin por
la cual el promitente conviene al beneficia-
rio la facultad de comprar un bien en un
precio cierto. En Italia se acepta la figura
del contrato por persona a elegir, es decir,
el contrato en que quede indeterminada la
parte de uno de los contratantes.
En nuestro Derecho tradicionalmente
se sealaba que la promesa unilateral de
celebrar un contrato bilateral era nula por
infraccin al artculo 1554 del C.C. De esta
opinin eran ALESSANDRI y FUEYO. Sin em-
bargo, a favor de la promesa unilateral de
celebrar un contrato bilateral estaban Luis
CLARO S. y Leopoldo URRUTIA. En todo
caso, la mayora de la doctrina moderna
acepta esta figura.
un plazo o la condicin que fije la poca de la celebra-
cin del contrato. FUEYO LANERI, Fernando, op. cit.,
Derecho civil, tomo quinto: Los contratos en particular y
dems fuentes de las obligaciones, volumen II: Contratos
preparatorios, Imprenta y Litografa Universo S. A.,
Santiago de Chile, 1963, p. 388.
124
Para OSUNA tampoco es posible celebrar una
promesa unilateral por la cual el comodatario se
obligue a recibir la cosa, ya que el acreedor el co-
modante no tendra ningn inters en exigir su
derecho a no ser el beneficio del comodatario.
125
ABELIUK MANASEVICH, Ren, op. cit., El contrato
de promesa, Ediar Editores Ltda., 1983, pp. 30 y 31.
58
Los argumentos a favor y en contra de
celebrar una promesa unilateral de contrato
bilateral son los siguientes:
A. Argumentos en contra de la promesa uni-
lateral de celebrar un contrato bilateral.
a) Se seala que la promesa unilate-
ral no cumplira con las Reglas 2 a 4 del
artculo 1554.1. Ello se debe a que el con-
trato prometido sera ineficaz. Tampoco el
contrato prometido estara especificado de
forma tal que solo faltare su perfecciona-
miento y, adems, no se fijara la poca de
la celebracin.
b) El contrato de promesa dejara sujeta
la celebracin del contrato definitivo a la
sola voluntad de una de las partes. En tal
sentido, la voluntad no sera seria, ya que
dara lugar a una condicin meramente
potestativa, que depende de la sola voluntad
del deudor (artculo 1478.1 del C.C.).
B. Argumentos a favor de la promesa uni-
lateral de celebrar un contrato bilateral.
a) Los trminos del artculo 1554.1 son
generales y no limitativos. Las Reglas 2 a
4 de la disposicin precedente no sealan
expresamente que est prohibida la promesa
unilateral; por lo tanto, donde la ley no dis-
tingue, no es lcito al intrprete distinguir.
El contrato definitivo estara perfecta-
mente especificado, pero su celebracin
dependera de la voluntad de una parte,
adems de no aceptarse la promesa unilateral
de celebrar un contrato bilateral, tampoco
debera permitirse la opcin.126
b) Para algunos autores, como ABELIUK,
no estamos frente a una condicin mera-
mente potestativa, ya que la condicin no
slo puede depender de la voluntad de una
de las partes, sino tambin de otros acon-
tecimientos. De esta forma, esta promesa
exige una condicin o un plazo, conforme
a la Regla 3 del artculo 1554.1 del C.C.
A su vez, la condicin de aceptacin est
subordinada a la voluntad del acreedor y
no del deudor.127
126
ABELIUK MANASEVICH, Ren, op. cit., El contrato
de promesa, pp. 33 a 35.
127
Los que critican esta figura confunden la
promesa, respecto de la cual el comodatario es el
acreedor, que tiene derecho a exigir la entrega que
 Captulo II - Los Contratos Preliminares y Consensuales
Finalmente, la doctrina es pacfica al
aceptar la promesa unilateral de celebrar
un contrato unilateral, como se desprende
de la Regla 4 del artculo 1554.1. As, slo
el comodante puede obligarse a entregar
la cosa que da lugar al comodato, no con-
trayendo el promitente comodatario por
la promesa obligacin alguna.
9. Requisitos del contrato de promesa.
La promesa debe cumplir con los requisitos
generales de todo acto o contrato, pero
adems se deben respetar los requisitos
especficos consagrados en el artculo 1554
del C.C. De esta forma, la referida norma
seala textualmente lo siguiente:
Artculo 1554. La promesa de celebrar un
contrato no produce obligacin alguna; salvo que
concurran las circunstancias siguientes:
1. Que la promesa conste por escrito;
2. Que el contrato prometido no sea de aque-
llos que las leyes declaran ineficaces;
3. Que la promesa contenga un plazo o
condicin que fije la poca de la celebracin del
contrato;
4. Que en ella se especifique de tal manera el
contrato prometido, que slo falten para que sea
perfecto la tradicin de la cosa o las solemnidades
que las leyes prescriban.
Concurriendo estas circunstancias habr lugar
a lo prevenido en el artculo precedente.
A continuacin se analizarn cada una
de estas condiciones.
10. El contrato de promesa debe constar
por escrito. Esta es una solemnidad que
se exige en consideracin a la naturaleza
del acto o contrato y no de acuerdo al
estado o calidad de las personas que en l
intervienen. De esta forma, la trasgresin
da lugar al comodato, y el contrato prometido, en
el ejemplo el comodato. En virtud de ste, el acree-
dor en la promesa pasa a ser deudor. As, una vez
entregada la cosa, el comodatario de acreedor en la
promesa pasa a ser deudor en el comodato. Por ello,
es un error decir que en la promesa unilateral la
condicin suspensiva depende de la sola voluntad del
deudor. ABELIUK MANASEVICH seala al respecto que
en todo caso no dependera del deudor condicional,
sino del acreedor condicional, o sea, de quien puede
reclamar el cumplimiento de la promesa a su sola
voluntad, op. cit., p. 34.
a este requisito trae aparejada la nulidad
absoluta.
Tampoco existe inconveniente alguno en
celebrar la promesa por escritura pblica e
incluso en este caso, inscribirla. La promesa
celebrada por escritura pblica es til para
exigir el cumplimiento forzado de la obliga-
cin, por tratarse de un ttulo ejecutivo. Pero
dicha utilidad se desvanece en la medida
que la obligacin no sea lquida.128 As, el
cumplimiento forzado no siempre puede
exigirse mediante un juicio ejecutivo no
obstante que haya escritura pblica. Ello
porque el demandado podra oponer la
excepcin del contrato no cumplido que
es propia de un juicio ordinario.
La celebracin de la promesa por escritura
pblica tiene la ventaja de ser un ttulo que
puede inscribirse (artculo 53.1, N 3 del
R.C.B.R.). Sin embargo, la utilidad de dicha
inscripcin en el Registro de Prohibiciones
es discutible. De contener la promesa una
prohibicin de enajenar e inscribirse sta,
dicha inscripcin slo dara lugar, conforme
a parte de la doctrina, a una accin por
indemnizacin de perjuicios. Si, por otra
parte, se estima que esta clusula es vlida,
ello no significa que alcance a tercero. Ima-
gnese el siguiente ejemplo: se celebra una
promesa de contrato de compraventa de
bien raz, el promitente vendedor incumple
y enajena a un tercero. Respecto de la com-
praventa, el promitente comprador es un
tercero que est imposibilitado de ejercer
la accin resolutoria y afectar al comprador
por entenderse que la compraventa estaba
sujeta a una condicin resolutoria. A su vez,
si se compara este ejemplo de promesa con
una compraventa condicional o a plazo, por
la que en lugar de celebrarse una promesa
de compraventa entre las partes se hubiere
celebrado una compraventa condicional o
128
En este sentido se puede consultar la sentencia
de la C.A. de Concepcin, de fecha 23 de diciem-
bre del 2002. Dicha sentencia acoge una apelacin
contra una sentencia del tribunal ad quo, que recha-
z las excepciones opuestas por la ejecutada. Una
de ellas es la excepcin de contrato no cumplido,
que opone la ejecutada alegando en el fondo que
la obligacin no es lquida. F. del M., N 520, marzo
2004, pp. 55 a 59.
59
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
a plazo, entonces la solucin a este proble-
ma se resuelve conforme al artculo 1817
del C.C.129
Pero tampoco la inscripcin de la pro-
mesa en el Conservador deja al promitente
vendedor en una situacin mejor que si
celebra la promesa por instrumento pri-
vado. En ambas situaciones, el promitente
vendedor est de mala fe si incumple la
promesa y vende a un tercero.
Sin perjuicio de lo anterior, en algunos ca-
sos excepcionales la Regla 1 del artculo 1554
se altera, como en los siguientes casos:
a) Conforme al artculo 515 del C. de C.
el seguro ajustado verbalmente vale como
promesa con tal que los contrayentes hayan
convenido formalmente en la cosa, el riesgo
y la prima.
b) Conforme al artculo 1787 del C.C.,
las donaciones por causa de matrimonio
deben celebrarse por escritura pblica.
11. El contrato prometido no debe ser de
aquellos que las leyes declaran ineficaces. La
Regla 2 del artculo 1554.1 ha dado lugar
a dos interpretaciones. La primera de ellas
es restrictiva. De ser el contrato prometido
nulo, al momento de celebrarse la promesa
tal nulidad se transmitira a sta. As, para
quienes siguen esta posicin, el contrato de
promesa de celebrar un contrato de compra-
venta de un bien raz debera celebrarse por
escritura pblica. Conforme a esta posicin,
sera imposible celebrar un contrato de
promesa sobre un bien embargado sujeto
a la promesa de alzamiento. La mayora
de la doctrina rechaza esta interpretacin,
fundamentalmente porque sera contraria
al objetivo del contrato de promesa. La uti-
lidad de este contrato radica precisamente
en los casos en que no es posible celebrar
de inmediato el contrato prometido.
La segunda interpretacin de la regla en
estudio es amplia y es la posicin doctrinaria
mayoritariamente aceptada. En virtud de
esta posicin, la Regla 2 se aplica a aquellos
contratos prometidos cuya celebracin se
129
Adems, no se puede dejar de lado que la
inscripcin de la escritura pblica de la promesa
en el Conservador de Bienes Races en ningn caso
constituye ni tradicin, ni posesin.
60
encuentra definitivamente prohibida por
la ley. Esta posicin es sostenida por CLARO
S. al sealar que esta regla se refiere slo
a los requisitos intrnsecos del contrato
prometido y no a los extrnsecos, como
sera, por ejemplo, el caso de un bien em-
bargado.130
Para la mayora de la doctrina esta regla
se refiere a los contratos prometidos que la
ley prohbe absolutamente. De esta forma,
no procede respecto de contratos prohibidos
por una ley prohibitiva, pero s respecto de
los que momentneamente no cumplan con
los requisitos que exige una ley imperativa.
As, el contrato prometido puede quedar
condicionado al cumplimiento de un re-
quisito exigido por una ley imperativa.
A. Las formalidades habilitantes y la Regla
2 del artculo 1554 del C.C. La promesa es
un acto jurdico y como tal debe cumplir
con los requisitos de ste; por ello, la pro-
mesa no est exenta de cumplir con las
formalidades habilitantes. Sin embargo,
la promesa, como seala ABELIUK, no es
un acto de disposicin al cual por ende
no se le aplican los artculos 393 y 394 del
C.C.131
Lo anterior no quiere decir que la pro-
mesa es ejecutable sin cumplir con las for-
malidades habilitantes. De esta forma, el
representante del incapaz podr prometer
solicitar la autorizacin del juez para enajenar
un bien del pupilo por pblica subasta, pero
no puede directamente comprometerse a
vender a una persona determinada, ya que
infringira la Regla 2 del artculo 1554 del
C.C. por aplicacin de los artculos 393 y 394
del C.C. Ello es as a lo menos respecto de la
pblica subasta, ya que no podra efectuarse
sta con un comprador predeterminado, es
decir, con un promitente comprador. Por
otra parte, tampoco es posible sujetar el
contrato definitivo a la llegada de la mayora
de edad por parte del menor.
130
Vid. DEZ DUARTE, Ral y GUZMN CORREA,
Carlos, Promesa de contrato. Compendio de Derecho Civil,
Editorial Fantasa, Santiago de Chile, 1976, p. 15.
131
ABELIUK MANASEVICH, Ren, op. cit., El contrato
de promesa, Ediar Editores Ltda., Santiago de Chile,
1983, pp. 47 a 49.
 Captulo II - Los Contratos Preliminares y Consensuales
B. La promesa de venta y la lesin enorme.
La mayora de la doctrina sostiene que el
contrato de promesa no puede ser impug-
nado por lesin enorme, pero s el contra-
to prometido.132 Los fundamentos de esta
posicin son los siguientes:
a) La lesin enorme slo afecta al con-
trato de compraventa y no al de promesa.
Ello se debe a que las ineficacias son de
Derecho estricto.
b) El vicio de la lesin debe analizarse al
tiempo de la suscripcin del contrato de com-
praventa por aplicacin del artculo 1888.2
del C.C. En consideracin a esta norma el
justo precio se refiere al tiempo del contrato, es
decir, al tiempo de la compraventa.133
Sin perjuicio de ello, para una parte mi-
noritaria de nuestra doctrina encabezada
por FUEYO, es perfectamente posible que
la promesa adolezca de lesin enorme.134
A favor de esta tesis el aludido autor sos-
tena que puede atacarse directamente
la promesa de contrato, por ineficacia
legal de un contrato de compraventa
cuyo vicio es la lesin enorme, sin que
sea necesario ver primero celebrada la
compraventa para atacar directamente
sta y slo a stas.135 De ser ello posible,
queda pendiente analizar si el precio de
mercado para determinar la lesin enorme
debe ser fijado al tiempo de la promesa
o de la compraventa. Ello es relevante en
caso que exista lesin enorme al tiempo
132
ABELIUK MANASEVICH, Ren, op. cit., El contrato
de promesa, pp. 53 y 54. DEZ DUARTE, Ral y GUZMN
CORREA, Carlos, op. cit., Promesa de contrato. Compendio
de Derecho Civil, Editorial Fantasa, Santiago de Chile,
1976, pp. 33 y 34.
133
ABELIUK MANASEVICH, Ren, op. cit., El contrato
de promesa, Ediar Editores Ltda., Santiago de Chile,
1983, p. 54.
134
FUEYO LANERI, Fernando, op. cit., Derecho Civil,
tomo quinto: Los contratos en particular y dems fuentes
de las obligaciones, volumen II: Contratos preparatorios,
Imprenta y Litografa Universo S. A., Santiago de
Chile, 1963, pp. 137 a 142.
135
El referido autor, para fundamentar su posi-
cin, vincula los artculos 1554, Regla 2 y 1889 del
C.C. FUEYO LANERI, Fernando, op. cit., Derecho Civil,
tomo quinto: Los contratos en particular y dems fuentes
de las obligaciones, volumen II: Contratos preparatorios,
Imprenta y Litografa Universo S. A., Santiago de
Chile, 1963, p. 138.
61
de suscribir la promesa y no al tiempo del
contrato de compraventa.
En virtud de la primera posicin, la com-
praventa no adolecera de lesin enorme. En
cambio, conforme a la segunda interpreta-
cin, si al tiempo de la promesa existe lesin
enorme, entonces el vicio se extendera al
contrato de compraventa.
Otro supuesto que puede producirse
es que el promitente comprador haya ade-
lantado el precio en la promesa y en dicho
momento exista lesin enorme, pero por
variaciones del mercado no haya lesin
enorme al tiempo de suscribir la compra-
venta.136 La solucin a este problema, para
parte de la doctrina, se encuentra en el
artculo 1889.2 del C.C. Dicha norma seala
que el justo precio se refiere al tiempo del
contrato, es decir, la lesin enorme debera
existir al tiempo de la compraventa.137 Sin
embargo, se obvia el inciso anterior a la
norma precedente que atiende al precio que
se recibe y en caso que lo sufra el compra-
dor al tiempo del pago. En otras palabras,
el artculo 1889.1 atiende al tiempo del
pago y no al de la suscripcin del contrato.
As, es posible sostener que en virtud del
artculo 1889.1 del C.C., la determinacin
del precio no se hace al momento de sus-
cribir los contratos de promesa o de com-
praventa, sino al tiempo de cumplirse la
obligacin de pagarse el precio. Ello es de
toda lgica, ya que la lesin enorme atiende
136
Incluso FUEYO agrega dos hiptesis ms, que
consisten en que el precio de mercado que da lugar
a la lesin enorme sea el que se produzca entre la
celebracin de la promesa y la compraventa y el que
se produzca despus de la exigibilidad del contrato
prometido. FUEYO LANERI, Fernando, op. cit., Derecho
Civil, tomo quinto: Los contratos en particular y dems
fuentes de las obligaciones, volumen II: Contratos prepara-
torios, Imprenta y Litografa Universo S. A., Santiago,
Chile, 1963, p. 136. Estas hiptesis no son casos de
lesin enorme, ya que dicho vicio debe existir al mo-
mento en que se forma el consentimiento, ni antes,
ni despus. Sin embargo, la duda que persiste, en
algunos supuestos, es en qu momento se entiende
perfeccionado el consentimiento.
137
As, para ABELIUK ...el justo precio se mide a
la poca de la compraventa. ABELIUK MANASEVICH,
Ren, op. cit., El contrato de promesa, Ediar Editores
Ltda., Santiago de Chile, 1983, p. 57.
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
a las prestaciones que en este supuesto
se refieren al pago del precio.
En resumen, la lesin enorme se puede
aplicar a la promesa, antes que la suscrip-
cin del contrato de compraventa, siempre
que se haya adelantado el precio y la poca
para calificar si procede aplicar la lesin
enorme en el momento de enterarse el
precio.138
12. La promesa debe contener un plazo
o condicin que fije la poca de la cele-
bracin del contrato definitivo. El plazo o
condicin en el contrato de promesa es un
elemento de la esencia, es decir, no puede
faltar en dicho contrato. De este modo, la
promesa debe y puede estar sujeta a alguna
de las siguientes modalidades:
A. Contrato prometido sujeto a plazo. El
plazo en la promesa puede ser suspensivo
o resolutorio, pero tambin, como sealaba
FUEYO, pueden darse modalidades de plazo
suspensivo y resolutorio. De esta forma, en
torno al plazo pueden darse las siguientes
posibilidades:
a) El plazo puede ser indeterminado y
suspensivo puro, es decir, la obligacin se
hace exigible por vencimiento del plazo, y
al ser indeterminado rige el plazo mximo
legal. As sucede cuando se seala que el
contrato prometido debe celebrarse a con-
tar o desde el 1 de marzo del prximo
ao.
b) El plazo puede ser suspensivo de
instante nico para la ejecucin o plazo
suspensivo y resolutorio de aplicacin su-
cesiva, en cuyo caso se seala una fecha
o instante preciso para la celebracin del
contrato prometido.
138
En todo caso, la doctrina y jurisprudencia
atienden a la fecha del contrato de compraventa para
determinar si procede la lesin enorme. Adems,
la solucin propuesta se complica en el caso que el
pago del precio sea en forma diferida. En resumen,
el artculo 1889 del C.C. es una norma compleja y
requiere de un mayor estudio, as ella se refiere al
precio que se recibe. En este sentido, pareciera ser
que mientras se difiera el pago como sucede con
las obligaciones a plazo, ser complicado calcular el
excedente preciso que da lugar a la lesin enorme,
conforme al criterio propuesto, como si el precio se
paga en sesenta cuotas mensuales.
62
c) El plazo puede ser resolutorio puro,
como si se seala que se podr suscribir el
contrato prometido hasta tal fecha.
d) Por ltimo, el plazo puede ser reso-
lutorio precedido de un plazo suspensivo,
como acontece si se otorga un intervalo para
cumplir el contrato prometido a contar de
un plazo suspensivo.139
La regla general para la doctrina es que
el plazo sea suspensivo y excepcionalmen-
te extintivo o resolutorio. Sin embargo, la
jurisprudencia adopta el criterio inverso:
el plazo extintivo es el supletorio en la pro-
mesa.
B. Contrato de promesa sujeto a una con-
dicin suspensiva o resolutoria. La Regla 3
del artculo 1554.1 del C.C. se refiere a la
condicin suspensiva, pero se acepta que las
partes puedan sujetar el contrato prometido
a una condicin resolutoria. El problema se
plantea respecto de las condiciones indeter-
minadas y si es posible aplicarles a stas el
plazo mximo legal.140 La doctrina y juris-
prudencia estn divididas sobre este punto.
FUEYO se inclina a negar dicha posibilidad
al ser la promesa transitoria; en cambio,
para otros autores ello es perfectamente
posible.
13. El contrato prometido se encuentre
de tal manera especificado que slo falte,
para que sea perfecto, la tradicin de la cosa
o las solemnidades que las leyes prescriban.
Frente al grado de especificacin que re-
quiere el contrato prometido se plantean
dos posibilidades.
Conforme a una interpretacin rigurosa
de la Regla 4 del artculo 1554.1 del C.C.,
el contrato debe estar absolutamente es-
pecificado, de tal forma que lo nico que
139
FUEYO LANERI, Fernando, op. cit., Derecho Civil,
tomo quinto: Los contratos en particular y dems fuentes
de las obligaciones, volumen II: Contratos preparatorios,
Imprenta y Litografa Universo S. A., Santiago de
Chile, 1963, pp. 162 a 169.
140
De este modo, si se sujeta la promesa a una
condicin resolutoria indeterminada, como el da
en que se efecte un negocio determinado entre dos
empresas y no se indica nada ms, la pendencia de la
condicin slo ser cinco o diez aos, dependiendo
de la extensin que se entiende que tiene el plazo
mximo legal.
 Captulo II - Los Contratos Preliminares y Consensuales
quede por hacer sea suprimir la palabra
promitente del contrato de promesa para
suscribir el contrato definitivo. Esta inter-
pretacin ha sido desechada por cuanto la
palabra especificacin, conforme a su uso
natural, tiene otro significado.
La palabra especificar para el Diccionario
de la Real Academia Espaola es explicar,
declarar con individualidad algo. En conse-
cuencia, la especificacin exige un mnimo
que estar determinado por los elementos
de la esencia del contrato prometido.
A continuacin se analizarn los dos casos
de especificacin ms complejos, que son
la especificacin de los contratos consen-
suales y reales.
A. Especificacin del contrato prometido
tratndose de contratos consensuales. A pesar
que la Regla 4 en estudio no se refiere
al contrato consensual, es perfectamente
posible que el contrato prometido sea con-
sensual. Esta promesa es aceptada en nues-
tro ordenamiento jurdico por aplicacin
del principio de la libertad contractual, ya
que el artculo 1554 del C.C. no prohbe la
celebracin de una promesa sobre ellos.
La especificacin, en los contratos con-
sensuales, exige la determinacin de los
siguientes contenidos del contrato prome-
tido:
a) Individualizacin de las partes.
b) El contrato de promesa deber conte-
ner los elementos de la esencia del contrato
prometido.
c) El objeto del contrato prometido debe
estar individualizado, pero no es impres-
cindible su determinacin como especie
o cuerpo cierto. De esta forma, en cuanto
al objeto, se aplican simplemente las reglas
generales. En este sentido, si se trata de un
bien raz bastar la individualizacin mni-
ma que ser la calle y el nmero en que se
encuentra ubicado el bien. En cambio, si se
trata de un bien urbano la promesa deber
referirse a los documentos necesarios para
la inscripcin del bien.
B. Especificacin del contrato prometido tra-
tndose de contratos reales. La Regla 4 del
artculo 1554.1 del C.C. se refiere a los
contratos reales utilizando la palabra tra-
63
dicin que estara mal empleada, pues en
realidad se refiere a la entrega. Ello se debe
a que los contratos reales, por regla general,
se perfeccionan con la entrega de la cosa
y slo excepcionalmente la entrega puede
dar lugar a la tradicin, como sucede en el
mutuo sobre cosa fungible o en el depsito
irregular.
14. La promesa sobre cosa ajena. La
promesa sobre cosa ajena en principio,
como sucede con la mayora de los con-
tratos, es vlida, ya que de stos slo nacen
derechos personales. Sin embargo, para
algunos autores, como J. OSUNA, el con-
trato de promesa de celebrar un contrato
definitivo real que tenga por objeto una
cosa ajena no es vlido. Ello acontecera,
por ejemplo, en el contrato de mutuo, por
el cual el mutuante debe transferir el domi-
nio.141 Lo que ocurre es que si la promesa
se constituye sobre cosa ajena, el contrato
real jams podr ejecutarse. Pero ello no
quiere decir que el contrato real no pueda
recaer sobre una cosa ajena. Lo que sucede
es que de ser de esta forma, al promitente
acreedor slo le quedar la resolucin ms
la indemnizacin de perjuicios.
15. Efectos del contrato de promesa. El
contrato de promesa da lugar a una obligacin
de hacer; por lo tanto, los efectos de las obli-
gaciones se rigen por el artculo 1553 del C.C.,
que seala textualmente lo siguiente:
Artculo 1553. Si la obligacin es de hacer
y el deudor se constituye en mora, podr pedir el
141
R. DEZ DUARTE y C. GUZMN CORREA no
siguen la opinin de OZUNA, ya que dicho autor
confundira el contrato definitivo con la promesa.
DEZ DUARTE, Ral y GUZMN CORREA, Carlos, op. cit.,
Promesa de contrato. Compendio de Derecho Civil,
Editorial Fantasa, Santiago de Chile, 1976, p. 29.
Sin embargo, la discusin ms bien debe centrarse
en si el contrato prometido en los casos en que el
contrato no puede recaer sobre cosa ajena como
sucede en la hipoteca son de los declarados inefi-
caces segn las leyes, conforme a lo sealado en el
artculo 1554.1, Regla 2 del C.C. Por otra parte,
el supuesto de la promesa que recae en un mutuo
sobre cosa ajena es un supuesto terico, ya que el
mutuo recae sobre cosa fungible y el promitente
mutuante podr cumplir el contrato definitivo con
cualquier cosa fungible.
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
acreedor, junto con la indemnizacin de la mora,
cualquiera de estas tres cosas, a eleccin suya:
1. Que se apremie al deudor para la ejecucin
del hecho convenido;
2. Que se le autorice a l mismo para hacerlo
ejecutar por un tercero a expensas del deudor;
3. Que el deudor le indemnice de los perjuicios
resultantes de la infraccin del contrato.
16. Caractersticas de la obligacin de
hacer en la promesa. Las obligaciones a
que da lugar la promesa se traducen en la
suscripcin del contrato prometido y pre-
sentan las siguientes caractersticas:
a) Es una obligacin mueble.
b) Es una obligacin indivisible, de tal
manera que si son varios los promitentes
todos deben concurrir a la celebracin del
contrato prometido.
c) Es una obligacin transmisible. No
se trata de una obligacin intuito personae.
d) Es una obligacin cedible, es decir,
se puede ceder por actos entre vivos de
acuerdo a las reglas generales.142
e) Es una obligacin prescriptible con-
forme a las reglas generales.
Por ltimo, respecto a la obligacin de
hacer hay que tener presentes los siguientes
aspectos:
i) La obligacin no genera efectos
reales.
ii) El contrato de promesa, conforme a lo
ya sealado, se puede inscribir en el R.C.
iii) Sin perjuicio que la promesa siempre
comprende una obligacin de hacer, puede
dar lugar a una obligacin que no sea de
hacer. En otras palabras, esta obligacin no
necesariamente es la nica obligacin a que
da lugar el contrato de promesa.
17. Incumplimiento de la promesa. Confor-
me a lo sealado en los artculos 1553 y 1554
del C.C., el incumplimiento podr dar lugar
142
Acertadamente, ABELIUK seala que slo sera
posible ceder la promesa bilateral a travs de una
cesin de contrato, pero no de crditos. Ello se debe
a que el acreedor que cede es a la vez deudor. Pero
tambin es posible celebrar una delegacin imper-
fecta, que requiere de la voluntad de la contraparte.
ABELIUK MANASEVICH, Ren, op. cit., El contrato de
promesa, Ediar Editores Ltda., Santiago de Chile,
1983, p. 75.
64
alternativamente al cumplimiento forzado ms
indemnizacin moratoria o la resolucin ms
indemnizacin de perjuicio compensatoria y
moratoria. Como se estudiar en los efectos
de las obligaciones, para algunos autores la
promesa celebrada por escritura pblica no
siempre dar lugar a un ttulo ejecutivo, lo
que se debe a que en la promesa celebrada
por escritura pblica la deuda no es lquida
y actualmente exigible. Ello acontece en los
contratos bilaterales, en los cuales va envuelta
la condicin resolutoria tcita de no cumplir-
se por una de las partes lo pactado, como
lo es en principio la promesa. Entonces, la
escritura slo tendr mrito ejecutivo en la
medida que se pueda acreditar mediante ella
que el acreedor ha cumplido o est llano a
cumplir. En caso que ello no sea de esta forma,
el acreedor slo podr entablar la accin de
cumplimiento forzado o resolucin en un
juicio de lato conocimiento.
Sin perjuicio de lo anterior, la promesa
puede exigirse en un juicio ejecutivo en los
siguientes supuestos:
a) Una de las partes haya adelantado
la obligacin del contrato definitivo en
el contrato de promesa y en la escritura
pblica conste el pago, como si el promi-
tente comprador adelanta el precio de la
compraventa.143
b) Tambin puede ser que el contrato
de promesa celebrado por escritura pblica
fuese unilateral, en cuyo caso no es posible
oponer la excepcin del contrato no cum-
plido y se podr seguir un juicio ejecutivo
contra el promitente deudor.144
143
En este caso podra sealarse que se est con-
fundiendo el contrato prometido con el de promesa,
es decir, que no consta que el promitente comprador
ha sido diligente en la celebracin de la compraventa,
como si no concurre en la fecha fijada por las partes
para firmar el contrato en una Notara predetermi-
nada. Sin embargo, el promitente comprador no
necesita acreditar que ha cumplido con el contrato
de promesa, sino que le bastar probar que est llano
a cumplir (el pago del precio en el ejemplo es una
prueba de ello). En dicho caso, debe entenderse
que el ttulo es ejecutivo, ya que la deuda es lquida,
determinada y actualmente exigible.
144
Como se trata de un contrato unilateral, la
resolucin slo se podr solicitar en la medida que
haya convenido un pacto comisorio simple.
 Captulo II - Los Contratos Preliminares y Consensuales
Por ltimo, el suponer que no puede
solicitarse la ejecucin de un contrato de
promesa, en virtud de la posible oposicin
de la excepcin del contrato no cumplido,
es discutible por cuanto para una parte
importante de la doctrina esta excepcin
slo se puede oponer a la indemnizacin
de perjuicios.145
El cumplimiento forzado del contrato
de promesa se rige por las reglas del proce-
dimiento ejecutivo de las obligaciones de
hacer de los artculos 530 y siguientes del
Ttulo II del Libro III del C.P.C. As, con-
forme al artculo 530 del C.C., la obligacin
debe constar en un ttulo ejecutivo, como lo
es la escritura pblica, y la obligacin debe
ser actualmente exigible, determinada y
no prescrita. En concreto, la ejecucin se
regir por reglas del juicio ejecutivo en las
obligaciones de hacer que consiste en la
suscripcin de un instrumento o celebracin
de un contrato, es decir, por el artculo 532
del C.P.C. En concreto, dicha norma seala
que si el hecho debido consiste en la suscripcin
de un instrumento o en la constitucin de una
obligacin por parte del deudor, podr proceder
a su nombre el juez que conozca del litigio si,
requerido aqul, no lo hace dentro del plazo que
le seale el tribunal.
Finalmente, el cumplimiento del con-
trato de promesa exige los siguientes re-
quisitos:
a) Los de forma, que miran a la suscrip-
cin del contrato definitivo.
b) Los de fondo, que atienden al cum-
plimiento de las normas de pago.
18. Los riesgos y la promesa. Para la ma-
yora de la doctrina los riesgos en la promesa
son del promitente que sea dueo de la cosa
destruida por caso fortuito.146 De acontecer
145
PIZARRO WILSON, C., La excepcin por incum-
plimiento contractual en el Derecho Civil chileno,
VARAS BRAUN y TURNER SAELZER (coordinadores), en
Estudio de Derecho Civil, Jornadas Nacionales de Derecho
Civil, LexisNexis, Valdivia, Chile, 2005, p. 331. Vid. infra
tomo III, excepcin de contrato no cumplido. En este
sentido la ejecucin forzosa no proceder respecto de la
indemnizacin de perjuicios, incluso si ella se establece
en una clusula penal por escritura pblica.
146
Sin perjuicio de lo sealado previamente, no
es efectivo que en nuestro Derecho los riesgos se
65
el caso fortuito y los dems requisitos de la
teora de los riesgos, la promesa no sera
ejecutable, aunque las partes estipularan
lo contrario, pues no se podra celebrar el
contrato definitivo por carecer de objeto.147
En caso que se destruya por caso fortuito
el objeto de una de las obligaciones del
contrato prometido se afectar la validez
de ste, por lo que la promesa no es vlida
por inejecutable.
19. Promesas prohibidas por la ley. La
ley ha prohibido la celebracin de todo
contrato en ciertas materias, pero espe-
cficamente ha prohibido la celebracin
de promesas en algunos supuestos. Estas
prohibiciones particulares se han impuesto
a travs de normas imperativas de requisi-
to. As, por ejemplo, mientras no se cum-
pla con las obligaciones del urbanizador,
sealadas en los artculos 134 y 135 de la
Ley General de Urbanismo, no ser lcito
al propietario, loteador o urbanizador de
los terrenos correspondientes, enajenarlos,
acordar adjudicaciones en lote, celebrar
contratos de compraventa, promesas de venta,
reservas de sitios, constituir comunidades
o sociedades tendientes a la formacin de
nuevas poblaciones o celebrar cualquier
clase de actos o contratos que tengan por
finalidad ltima o inmediata la transferencia
del dominio de dichos terrenos, conforme
al artculo 136.1 de la referida ley.148
20. Extincin del contrato de promesa.
Este contrato se extingue conforme a las
reglas generales de los contratos, es decir,
resuelvan conforme al adagio que las cosas perecen
para su dueo, salvo que se asignen los riesgos sin
necesidad de recurrir a la teora de los riesgos. Vid.
infra tomo III, teora de los riesgos.
147
ABELIUK MANASEVICH, Ren, op. cit., El contrato
de promesa, Ediar Editores Ltda., Santiago de Chile,
1983, p. 104. DEZ DUARTE, Ral, El contrato de promesa:
Estructura civil y procesal, Editorial Jurdica ConoSur,
1993, p. 104.
148
A su vez, el artculo 136.2 de la aludida Ley
agrega que la venta, promesa de venta o cualquier otro
acto o contrato que tengan anloga finalidad sobre un
predio no urbanizado, en favor de una comunidad, se
presumir que tiene por objeto la subdivisin del mismo
sin la necesaria urbanizacin.
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
de concurrir alguna causal de ineficacia.
Las formas ms usuales de extincin son
las siguientes:
a) La resolucin de un contrato de
promesa bilateral por incumplimiento de
alguna de sus obligaciones (artculo 1554.1,
Regla 2 del C.C.).
b) Vencimiento del plazo extintivo. En
dicho caso para alguna doctrina y jurispru-
dencia, interpretando el artculo 49 del C.C.,
operar una forma de caducidad. Pero esta
posicin genera algunos inconvenientes.
Ello se debe a que la caducidad es irre-
nunciable, y no se divisa razn por la que
la parte en cuyo beneficio se estableci el
plazo extintivo no pueda renunciar a l.
2. Contratos consensuales
21. Contrato de compraventa.
22. Concepto de compraventa. Se define
la compraventa como un contrato en que
una de las partes se obliga a dar una cosa y
la otra a pagarla en dinero. Este concepto
se desprende del artculo 1793.1 del C.C.,
que dispone expresamente que la compra-
venta es un contrato en que una de las partes
se obliga a dar una cosa y la otra a pagarla en
dinero. Aqulla se dice vender y sta comprar. El
dinero que el comprador da por la cosa vendida,
se llama precio.
Este contrato no produce efectos reales,
sino que es un ttulo traslaticio de domi-
nio, es decir, es de aquellos ttulos que
por su naturaleza sirven para transferir
el dominio. Ello se debe a que en nues-
tro Derecho para adquirir el dominio se
requiere de un modo de adquirir, en este
caso de tradicin.
La compraventa est regulada en el T-
tulo XXIII del Libro IV que se denomina
De la compraventa, en los artculos 1793 a
1896 del C.C.
23. Caractersticas del contrato de com-
praventa.
a) La compraventa es un contrato consensual.
A pesar de la regla general precedente, por
excepcin las ventas de bienes races, servi-
66
dumbres y censos y las de sucesin heredi-
taria no se perfeccionan sino por escritura
pblica. As lo dispone el artculo 1801.2
del C.C., en virtud del cual la venta se repu-
ta perfecta desde que las partes han convenido
en la cosa y en el precio; salvas las excepciones
siguientes.
Las reglas que regulan el consentimiento
en la compraventa presentan las siguientes
particularidades:
i) El consentimiento en una compraventa
solemne celebrada mediante mandatario a
travs de la representacin. En este supues-
to, cabe preguntarse si la solemnidad de la
compraventa se extiende al mandato. La
jurisprudencia ha sealado que tratndose
de una compraventa solemne, el mandato
debe serlo tambin. De esta forma, en el
ejemplo precedente el mandato debe ce-
lebrarse en escritura pblica.149
ii) El consentimiento en las ventas for-
zadas, es decir, las llevadas a cabo por mi-
nisterio de la justicia, no sigue las reglas
generales, ya que es el juez el que firma
por el ejecutado. El fundamento de esta
suerte de representacin legal est en el
derecho de garanta general del acreedor.
En consecuencia el deudor, al contraer una
obligacin, sujeta los bienes que componen
su patrimonio a una eventual ejecucin en
caso de incumplimiento.
b) La compraventa es un contrato principal
ya que subsiste por s mismo, sin necesidad
de recurrir a otro al cual acceder o garan-
tizar (artculo 1442 del C.C.).
c) Es un contrato bilateral, ya que ambas
partes contratantes se obligan recproca-
mente.
En la compraventa el vendedor se obliga
a entregar la cosa, efectuar la tradicin y
al saneamiento de la eviccin y los vicios
redhibitorios. Y por la otra parte, el com-
prador se obliga a pagar el precio en dinero
y a recibir la cosa.
d) Es un contrato oneroso, ya que ambas par-
tes se gravan y benefician recprocamente.
La compraventa, como contrato oneroso,
puede ser conmutativo o aleatorio. La regla
149
Vid. infra N 110, 2, captulo II, de este
tomo.
 Captulo II - Los Contratos Preliminares y Consensuales
general es que el contrato de compraventa
sea conmutativo, es decir, que las prestaciones
de las partes se miren como equivalentes. As,
la compraventa slo excepcionalmente ser
aleatoria. En dicho caso se vende la suerte,
como en la cesin de derechos litigiosos,
en la cesin del derecho real de herencia y
en la compraventa de una mina. Tambin
pueden venderse cosas que no existen, pero
se espera que existan, en cuyo caso la venta
se entender hecha bajo la condicin de
existir. En este sentido el artculo 1813 del
C.C. establece que la venta de cosas que no
existen, pero se espera que existan, se entender
hecha bajo la condicin de existir, salvo que se
exprese lo contrario, o que por la naturaleza del
contrato aparezca que se compr la suerte.
e) Es un contrato de ejecucin instantnea,
ya que las obligaciones y derechos a que
da lugar se cumplen de una sola vez o en
parcialidades, conforme a lo determinado
previamente por las partes.
f) Es un contrato nominado o tpico, ya que
el contrato de compraventa est regulado
en el Cdigo Civil.
g) La compraventa es un ttulo traslaticio
de dominio (artculo 703 del C.C.).
Este contrato da lugar a una obligacin
de dar, ya que el vendedor se obliga a trans-
ferir un derecho real.
24. Requisitos de la compraventa. La
compraventa debe cumplir con los requisitos
generales de todo acto jurdico (consenti-
miento, consentimiento exento de vicios,
capacidad, objeto, objeto lcito, causa y causa
lcita). Pero adems el ordenamiento jur-
dico exige, como requisitos particulares,
acuerdo en torno a la cosa y el precio.
25. Elementos de la esencia particu-
lares de la compraventa. A continuacin
se estudiarn los elementos de la esencia
de la compraventa, que se traducen en la
formacin del consentimiento en torno al
precio y la cosa. Adems, se analizarn las
solemnidades, que en algunas compraventas
son un elemento de la esencia. Tambin
se abordarn las arras como seal de que-
dar convencidos, es decir, como parte del
precio y como garanta de la celebracin
del contrato.
67
26. La cosa vendida. En caso de no
haber acuerdo en torno a la cosa no hay
compraventa. De esta forma, de faltar la
cosa vendida el contrato no produce efecto
alguno o degenera en otro.
El elemento de la esencia es que haya
acuerdo en torno a la cosa, no que ella sea
efectivamente entregada, que es un efec-
to propio del contrato de compraventa.
La falta de consentimiento en torno a la
compraventa acarrea la nulidad. En cam-
bio, el incumplimiento de la obligacin de
entregar presupone un contrato vlido, y
lleva aparejadas las consecuencias propias
de los efectos de las obligaciones.
27. Requisitos de la cosa vendida.
A. La cosa debe ser comerciable. La cosa
vendida debe ser susceptible de enajena-
cin (artculo 1810 con relacin al artcu-
lo 1464.1, N 1 del C.C.).
En general pueden ser objeto del con-
trato de compraventa todas las cosas, tanto
corporales como incorporales, con tal que
la ley no prohba su enajenacin. As se
desprende del artculo 1810 del C.C., que
seala que pueden venderse todas las cosas
corporales o incorporales, cuya enajenacin no
est prohibida por la ley. Por lo tanto, la
compraventa cuya enajenacin est prohi-
bida es nula, de nulidad absoluta, porque
adolece de ilicitud en el objeto. Y existe
ilicitud en el objeto de las enajenaciones
comprendidas en el artculo 1464 del
C.C. Ahora bien, para Eugenio VELASCO
el artculo 1810 del C.C. se refiere slo a
leyes prohibitivas y no a las imperativas de
requisitos, por lo que a la compraventa
no se aplican los numerales 3 y 4 del
artculo 1464.1 del C.C.150
Por otra parte, de venderse varias cosas
puede suceder que la venta de slo alguna
de las cosas sea contraria a la ley y las otras
no estn prohibidas por la ley. De acontecer
el supuesto anterior se debe determinar si
el juez puede declarar la nulidad parcial.
Para ALESSANDRI R. ello sera posible, ya
que slo sera nula la clusula contraria a
150
Vid. supra N 135, 7, captulo II, tomo I.
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
la ley.151 Sin embargo, el criterio adoptado
por el referido autor no puede ser invaria-
ble, ya que ser necesario analizar en cada
caso si procede la nulidad parcial.
B. La cosa debe existir o esperarse que exista, es
decir, el objeto del contrato de compraventa
debe ser real y no simplemente imaginario.
La cosa futura puede ser de dos clases:
a) La cosa no existe, pero se espera que
exista.
En dicho caso, la venta se entiende hecha
bajo la condicin de que la cosa llegue a
existir. La compraventa se entiende sujeta a
una condicin suspensiva, por la que la cosa
debe llegar a existir; fallida la condicin, o
sea, si la cosa no llega a existir, la compra-
venta no se habr perfeccionado.
En este sentido, los artculos 1461.1 y
1813 del C.C., primera parte, sealan lo
siguiente:
Artculo 1461. No slo las cosas que existen
pueden ser objeto de una declaracin de voluntad,
sino las que se espera que existan; pero es menes-
ter que las unas y las otras sean comerciables, y
que estn determinadas, a lo menos, en cuanto
a su gnero.
Artculo 1813. La venta de cosas que no
existen, pero se espera que existan, se entender
hecha bajo la condicin de existir, salvo que se
exprese lo contrario, o que por la naturaleza del
contrato aparezca que se compr la suerte.
A su vez, de llegar a existir la cosa pueden
producirse las siguientes situaciones:
i) Si la cosa llega a existir en los trmi-
nos previstos se perfecciona el contrato de
compraventa.
ii) Si la cosa llega a existir slo par-
cialmente. En este supuesto, conforme al
artculo 1814.2 del C.C., de llegar a faltar
151
En este sentido el referido autor seala, respecto
del artculo 1811 del C.C., que aunque se refiere a la
venta de una universalidad jurdica, sera aplicable al
caso en estudio que ...la lei establece expresamente
que la venta es vlida respecto de las cosas que se
mencionan i nula respecto de las que se venden en
globo. Lo que anula la lei es la clusula que se refiere
a los demas bienes del vendedor, mas no el contrato
mismo que lo declara vlido no obstante contener esa
clusula. Vid. ALESSANDRI RODRGUEZ, Arturo, De la
compra-venta i de la promesa de venta, tomo I, Litografa
Barcelona, Santiago de Chile, 1917, p. 244.
68
una parte considerable de ella al tiempo de
perfeccionarse el contrato, podr el comprador
a su arbitrio desistir del contrato, o darlo por
subsistente, abonando el precio a justa tasacin.
Adems, agrega el inciso siguiente, el que
vendi a sabiendas lo que en el todo o en una
parte considerable no exista, resarcir los per-
juicios al comprador de buena fe.
b) Contratos aleatorios.
El contrato de compraventa, conforme
al artculo 1813, parte final del C.C., puede
ser aleatorio, en cuyo caso se comprar la
suerte. Es clsico el ejemplo de POTHIER de
esta especie de compraventa. Si un pescador
vende por determinado precio los peces,
que pudiere sacar de su red en un momento
dado, el comprador debe pagar el precio
convenido, aunque no saque ninguno. Ello
se debe a que lo vendido no fueron los
peces mismos, sino el azar de la pesca de
la redada.
c) La venta de una cosa que se supone
que existe al tiempo de perfeccionarse el
contrato y en realidad no existe, no produce
efecto alguno (artculo 1814.1 del C.C.).
C. La cosa debe ser determinada o deter-
minable. La determinacin mnima de la
cosa es el gnero, pero para que ste sea
determinado deben cumplirse las siguientes
condiciones:
a) El gnero de la cosa no puede ser
ilimitado.
b) De ser la cosa fungible debe estar
determinada a lo menos su cantidad.
La cosa es determinable cuando el con-
trato de compraventa contiene las reglas
necesarias para su determinacin. As se
desprende del artculo 1461.2 del C.C., que
establece que la cantidad puede ser incierta
con tal que el acto o contrato fije reglas o contenga
datos que sirvan para determinarla.
La venta de una universalidad jurdica
est, en principio, prohibida en el Dere-
cho chileno. De esta forma lo seala el
artculo 1811 del C.C., en los siguientes
trminos:
Artculo 1811. Es nula la venta de todos los
bienes presentes o futuros o de unos y otros, ya se
venda el total o una cuota; pero ser vlida la venta
de todas las especies, gneros y cantidades que se
 Captulo II - Los Contratos Preliminares y Consensuales
designen por escritura pblica, aunque se extienda
a cuanto el vendedor posea o espere adquirir, con
tal que no comprenda objetos ilcitos.
Las cosas no comprendidas en esta designa-
cin se entender que no lo son en la venta; toda
estipulacin contraria es nula.
Sin perjuicio de ello, como se desprende
del propio inciso 1 de la norma precedente,
la venta de todos los bienes de una persona
es vlida siempre que se celebre por escri-
tura pblica y en ella se individualicen o
inventaren todos los bienes.152
c) La cosa no debe pertenecer al comprador,
es decir, no se puede comprar una cosa
propia. A su vez, no se debe olvidar que
la venta de cosa ajena es vlida en nuestro
ordenamiento jurdico.
28. La venta de cosa ajena. En nuestro
Derecho, como sucede con la mayora de
los actos jurdicos, la venta de una cosa aje-
na es vlida. As lo seala expresamente el
artculo 1815 del C.C., en virtud del cual
la venta de cosa ajena vale, sin perjuicio de los
derechos del dueo de la cosa vendida, mientras
no se extingan por el lapso de tiempo.
A continuacin se analizar qu supuestos
pueden acontecer con relacin a la cosa
ajena.
A. El vendedor entrega al comprador una
cosa ajena. En este caso pueden acontecer
las siguientes hiptesis:
a) El verdadero dueo entable una accin
reivindicatoria para recuperar la posesin
y como la venta le es inoponible, el com-
prador pierda la cosa. En este supuesto, el
vendedor no siempre ser responsable. El
comprador slo podr hacer responsable
al vendedor si lo ha citado de eviccin.
Por otra parte, puede acontecer que el
comprador haya adquirido la cosa por pres-
cripcin adquisitiva. Ello se desprende del
artculo 1815 del C.C., para el cual la venta
ser oponible al verdadero dueo de extin-
guirse los derechos del dueo por el lapso
de tiempo. En este supuesto, el comprador
152
Al respecto se deben relacionar los artcu-
los 1407.2 y 1409 del C.C., que se refieren al contrato
de donacin, con el artculo 2056 del C.C. respecto
de la sociedad.
69
no adquirir el dominio por la tradicin,
sino que por prescripcin adquisitiva.
b) El verdadero dueo ratifique la venta.
Dicha ratificacin tiene efecto retroactivo y
a ella se le aplican las siguientes normas:
Artculo 672. Para que la tradicin sea vlida
debe ser hecha voluntariamente por el tradente o
por su representante.
Una tradicin que al principio fue invlida
por haberse hecho sin voluntad del tradente o
de su representante, se valida retroactivamente
por la ratificacin del que tiene facultad de ena-
jenar la cosa como dueo o como representante
del dueo.
Artculo 1818. La venta de cosa ajena, ratifi-
cada despus por el dueo, confiere al comprador
los derechos de tal desde la fecha de la venta.
B. El vendedor no haya entregado la cosa
ajena al comprador. En este caso puede ser
que el verdadero dueo reivindique la cosa
de manos del vendedor, que se ver impo-
sibilitado de cumplir con la obligacin de
entregar la cosa al comprador. Como dicha
imposibilidad tiene su origen en el propio
hecho o culpa del vendedor, el comprador
podr demandar la resolucin del contrato
por incumplimiento de la obligacin de
entregar y transferir el dominio.
Sin perjuicio de lo anterior, excepcional-
mente, conforme al artculo 1819 del C.C.,
el contrato de compraventa de cosa ajena
produce los mismos efectos que la venta
de cosa propia. Ello sucede si el vendedor
de una cosa ajena, con posterioridad a la
celebracin del contrato, adquiere el domi-
nio. En dicho caso se mirar al comprador
como el verdadero dueo de la cosa desde
el momento en que se efectu la tradicin.
De esta forma, la transferencia del dominio
por quien no era dueo tendr efecto retro-
activo. En este sentido, el artculo 1819 del
C.C. seala textualmente lo siguiente:
Artculo 1819. Vendida y entregada a otro
una cosa ajena, si el vendedor adquiere despus el
dominio de ella, se mirar al comprador como ver-
dadero dueo desde la fecha de la tradicin.
Por consiguiente, si el vendedor la vendiere
a otra persona despus de adquirido el domi-
nio, subsistir el dominio de ella en el primer
comprador.
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
Una ficcin similar se seala respecto
del tradente que no era dueo de la cosa
y que adquiere con posterioridad el domi-
nio, conforme al artculo 682 del C.C. As,
la referida norma seala textualmente lo
siguiente:
Artculo 682. Si el tradente no es el verda-
dero dueo de la cosa que se entrega por l o
a su nombre, no se adquieren por medio de la
tradicin otros derechos que los transmisibles del
mismo tradente sobre la cosa entregada.
Pero si el tradente adquiere despus el domi-
nio, se entender haberse ste transferido desde
el momento de la tradicin.
29. El precio en la compraventa. El precio
es la cantidad de dinero que el comprador
da por la cosa vendida (artculo 1793 del
C.C.). El precio ser la causa de la obligacin
del vendedor y el objeto de la obligacin del
comprador, es decir, la prestacin. Lo inverso
ocurre respecto de la cosa vendida.
30. Requisitos del precio.
A. El precio en principio debe pagarse en
dinero. El pacto del pago del precio en di-
nero debe estar presente de forma inicial
en la compraventa, ya que las partes con
posterioridad a la celebracin del contrato
podrn pactar o celebrar una dacin en
pago.
En los casos en que se haya convenido
un precio a plazo se puede convenir algu-
na forma de reajustabilidad para evitar los
efectos de la devaluacin. As, conforme
al artculo 1808 del C.C., podr hacerse la
determinacin del precio por cualquier
medio o indicaciones que lo fijen. De esta
forma, la referida norma seala textual-
mente lo siguiente:
Artculo 1808. El precio de la venta debe ser
determinado por los contratantes.
Podr hacerse esta determinacin por cuales-
quiera medios o indicaciones que lo fijen.
Si se trata de cosas fungibles y se vende al
corriente de plaza, se entender el del da de la
entrega, a menos de expresarse otra cosa.
La forma usual de reajustabilidad en
nuestro ordenamiento jurdico es la UF,
pero no existe inconveniente en convenir
otra forma de reajustabilidad.
70
De pactarse un precio parte en dinero
y parte en especie deber determinarse
si el contrato es compraventa o permuta.
De no sealar nada las partes, conforme
al artculo 1794 del C.C., se calificar al
contrato como permuta si la cosa vale ms
que el dinero y venta en caso contrario.
En este sentido, la referida norma seala
que cuando el precio consiste parte en dinero
y parte en otra cosa, se entender permuta si la
cosa vale ms que el dinero; y venta en el caso
contrario.
B. El precio debe ser real, es decir, se re-
quiere la intencin de pagar por parte del
comprador y exigir el precio por parte del
vendedor.
En consecuencia, no ser real el pre-
cio simulado. En algunos casos de precio
simulado se intentar burlar los intereses
del acreedor del vendedor, en cuyo caso se
producir una simulacin ilcita, pudiendo
dar lugar al delito de estafa.
Tampoco ser real el precio que sea ridcu-
lo o irrisorio, es decir, aquel que por su falta
total de proporcionalidad con relacin al valor
de la cosa deja de manifiesto la carencia del
consentimiento en torno a hacer exigible el
precio. Este supuesto debe diferenciarse de
la lesin enorme, ya que el precio irrisorio
equivale a la falta de precio.
Por otra parte, que el precio sea real
no quiere decir que sea justo. Por ser la
compraventa onerosa conmutativa, las
prestaciones entre las partes se miran como
equivalentes, aunque dicha equivalencia
no sea matemtica. Entonces a pesar que
el precio no sea justo, la compraventa ser
vlida, sin perjuicio de lo cual el precio
podra adolecer de lesin enorme. Pero,
adems de no obedecer el precio a ningn
criterio de proporcionalidad, es decir, de
ser irrisorio, la compraventa ser nula.
C. El precio debe ser determinado o determi-
nable. El precio debe ser acordado libre-
mente por las partes. De esta forma, segn
el artculo 1808 del C.C., el precio debe
ser determinado por los contratantes. Pero
adems el artculo 1809 del C.C. agrega que
la determinacin del precio puede dejarse
al arbitrio de un tercero.
 Captulo II - Los Contratos Preliminares y Consensuales
Sin embargo, si el tercero no fija el precio
podrn las partes nombrar a otro que lo
determine o convenirlo ellos directamente.
En caso que las partes no lleguen a acuerdo
respecto de la forma de determinacin del
precio, no habr venta. Lo que en ningn
caso podr pactarse es dejar la determinacin
del precio al arbitrio de uno de los contra-
tantes. En este sentido, el artculo 1809 del
C.C. seala lo siguiente:
Artculo 1809. Podr asimismo dejarse el
precio al arbitrio de un tercero; y si el tercero no lo
determinare, podr hacerlo por l cualquiera otra
persona en que se convinieren los contratantes;
en caso de no convenirse, no habr venta.
No podr dejarse el precio al arbitrio de uno
de los contratantes.
En virtud de un fallo de la C.A. de Temuco
se resolvi que el contrato de compraventa
que comprende dos cosas determinadas
ha de fijar el precio de venta de cada una
de ellas so pena de nulidad absoluta por
transgredir los artculos 1808 y 1807 del
C.C.153
31. Solemnidades en la compraventa.
Por excepcin la compraventa es solemne.
Este carcter excepcionalmente solemne
de la compraventa aparece de manifiesto
en el artculo 1801.2 del C.C., que seala
que la venta de los bienes races, servidumbre
y censos, y la de una sucesin hereditaria, no se
reputan perfectas ante la ley, mientras no se ha
otorgado escritura pblica.
Las solemnidades en la compraventa
pueden ser de las siguientes clases:
a) Solemnidades voluntarias. Son las es-
tablecidas por las partes contratantes.
b) Solemnidades legales. Son las estable-
cidas por la ley en atencin a la naturaleza
del acto o contrato.
Las diferencias entre estas solemnidades
radican en que las primeras pueden ser
dejadas sin efecto por los contratantes. En
cambio, las solemnidades legales no pueden
ser alteradas por acuerdo de las partes. A
su vez, las solemnidades legales pueden ser
153
Sentencia de la C.A. de Temuco de fecha 3 de
marzo de 1980. R. D. y J., tomo 78, seccin 2, p. 1
(C. 10, pp. 9-10).
71
ordinarias o especiales. Las solemnidades
legales ordinarias tendrn como sancin
la nulidad absoluta, ya que se exigen en
consideracin a la naturaleza del acto o
contrato. En cambio, las solemnidades le-
gales especiales por mirar al estado o cali-
dad de las partes que ejecutan o celebran
el acto o contrato son sancionadas con la
nulidad relativa.
32. Las solemnidades legales. Como se
seal precedentemente, las solemnidades
legales se clasifican de la siguiente forma:
A. Solemnidades legales ordinarias. Las so-
lemnidades legales ordinarias son aquellas
que por disposicin de la ley est revestida la
compraventa de cierta clase de bienes, como
los bienes races. En este caso, la compra-
venta debe celebrarse por escritura pblica.
Estas solemnidades estn establecidas en el
artculo 1801.2 del C.C.
Conforme al artculo 1801 del C.C.
son solemnidades legales ordinarias las
siguientes:
1. La compraventa de bienes races por
naturaleza, es decir, aquellos bienes que no
pueden transportarse de un lugar a otro,
como los terrenos y las minas. Los bienes
inmuebles por incorporacin o adheren-
cia y por destinacin estn sometidos a las
reglas de los contratos consensuales. As se
desprende de los artculos 571 y 1801.3 del
C.C., que se refieren a los bienes muebles
por anticipacin y los artculos 570, 1118,
1121, 1830 y 2240 del C.C. que rigen para
los bienes inmuebles por destinacin. Es de
destacar que algunos bienes inmuebles por
adhesin estn considerados en el supuesto
del artculo 571 del C.C.
2. La compraventa de servidumbres y
censos. Ambos derechos recaen siempre
sobre bienes races y son, por tanto, inmue-
bles (artculo 580).
3. La compraventa de una sucesin
hereditaria.
B. Solemnidades legales especiales. Las so-
lemnidades legales especiales son aquellas
que la ley exige para la compraventa en
atencin a las circunstancias particulares
en que se celebra o a las personas que in-
tervienen. stas son las solemnidades que
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
acompaan la venta de bienes pertenecientes
a incapaces.
stas son las siguientes:
a) Las compraventas forzosas de bienes races.
Dichas ventas se realizan a travs del Minis-
terio Pblico previa tasacin, publicacin
de avisos y pblica subasta ante el juez que
conoce la causa. Adems, se debe levantar
acta de remate que se reduce a escritura
pblica, siendo firmada por el adjudicatario
y el juez en representacin del ejecutado
(artculos 485 y siguientes del C.P.C.).
b) La compraventa de bienes races de ciertos
incapaces que por regla general se realiza me-
diante autorizacin judicial y pblica subasta,
conforme a los artculos 255, 393, 394, 484,
488, 489 y 1754 del C.C.
33. Las arras. En el Cdigo Civil estn
reguladas en los artculos 1803 a 1805 a
raz de la compraventa. Sin perjuicio de
ello, tambin proceden en el contrato de
promesa de compraventa.154 Las arras son
la cantidad de dinero u otras cosas muebles
que se dan en garanta de la celebracin o
ejecucin de la compraventa, o en seal de
quedar convenidas o como parte del precio.
A continuacin se analizarn estas dos fun-
ciones que pueden cumplir las arras.
34. Las arras como garanta o caucin.
Las arras pueden darse para garantizar la
compraventa, sin que por su entrega las
partes queden ligadas definitivamente. As
en esta modalidad de las arras las partes
mantienen la facultad de retractarse, per-
diendo su valor.155
154
Vid. DEZ DUARTE, Ral, La compraventa en el
Cdigo Civil chileno, Editorial Jurdica ConoSur Ltda.,
Santiago de Chile, 2 edicin actualizada, p. 242.
155
BELLO se separ del Code Civil en materia de
arras y sigui a las Siete Partidas. As se desprende de
su observacin al artculo 1805 del C.C. De esta for-
ma, BELLO sealaba: NOTA DE BELLO (en p. 1853):
Al inc. 1: L. 7, tt. 5, artculo 5. Obras Completas de
Bello, op. cit., tomo XVI: Cdigo Civil de la Repblica de
Chile, III, Caracas, Venezuela, Fundacin La Casa de
Bello, 1981, p. 638. A su vez, las Siete Partidas tomaron
esta norma del Digesto de Justiniano (D. 18, 1, 35).
El Digesto modific la concepcin de las arras del
Derecho romano por cuanto antes de dicho cuerpo
normativo las arras siempre eran una forma de prueba
del contrato, que jams daba derecho a retracto. En
72
35. Efectos de las arras como garanta o
caucin. Las arras suponen que el contrato
nace perfecto a la vida del Derecho, pero
sujeto a una condicin suspensiva negati-
va, que es la retractacin.156 Por ello, de
no retractarse los contratantes, el contrato
nace perfecto al vencimiento del plazo.
Adems, conforme al artculo 1803 del C.C.,
de retractarse el que enter las arras las
pierde y si lo hace el que las recibi debe
restituirlas dobladas. As, la referida norma
seala que si se vende con arras, esto es, dando
una cosa en prenda de la celebracin o ejecucin
del contrato, se entiende que cada uno de los
contratantes podr retractarse; el que ha dado
las arras, perdindolas; y el que las ha recibido,
restituyndolas dobladas.
Este derecho de retracto debe sujetarse
a un plazo convencional; pero si las partes
no lo fijaren no habr lugar a la retractacin
despus de los dos meses subsiguientes a
la convencin ni despus de otorgada la
escritura pblica de venta o de principiada
la entrega, conforme al artculo 1804 del
C.C. La utilizacin de la palabra garanta
no hace que estas arras puedan ser consi-
deradas como una caucin, ya que son un
derecho de retracto.
36. Las arras como parte del precio o en
seal de quedar convenidos. Conforme al
artculo 1805.1 del C.C. en las arras como
parte del precio no cabe el derecho a la re-
tractacin. Ello se debe a que en este supuesto
las arras constituyen un vnculo definitivo,
que es testimonio de la celebracin del con-
trato, faltando slo la escritura pblica en
los casos en que ella fuere necesaria.
La regla general dentro del Cdigo Civil
es que las arras se den como garanta157
y la excepcin es que se den como parte
del precio.
resumen, la funcin de caucin de las arras proviene
del Derecho justinianeo.
156
De esta opinin era ALESSANDRI. ALESSANDRI
RODRGUEZ, Arturo, op. cit., De la compra-venta i de la
promesa de venta, tomo I, Litografa Barcelona, San-
tiago de Chile, 1917, p. 118.
157
En cambio, en materia de Derecho comercial
se sigue la regla inversa (artculo 107 del C. de C).
 Captulo II - Los Contratos Preliminares y Consensuales
Por ello, para que procedan las arras
como parte del precio, se deben cumplir
los siguientes requisitos:
a) Las arras deben haberse convenido
como parte del precio en forma expresa.
b) Dicho acuerdo debe constar por es-
crito.
En caso que las arras no cumplan estos
dos requisitos, se entendern constituidas
en garanta (artculo 1805.2 del C.C.).
c) Las arras deben celebrarse por es-
critura pblica en caso que el contrato de
compraventa al que se refieren sea solemne
(artculo 1805.1 del C.C.).
d) Las arras requieren ser entregadas
por una de las partes como forma de per-
feccionamiento del contrato. De esta ma-
nera, las arras son solemnes, ya que deben
celebrarse por escrito, y reales porque para
que nazcan a la vida del Derecho deben ser
entregadas.
Las arras que no cumplan con estos dos
ltimos requisitos sern nulas.
37. La capacidad en el contrato de com-
praventa. Aparte de las reglas generales res-
pecto de la incapacidad en el Cdigo Civil,
se establecen tres clases de incapacidades
particulares para comprar, vender y comprar
y vender. stas son las siguientes:
38. Incapacidad para vender y comprar.
Es nulo el contrato de compraventa entre
cnyuges no separados judicialmente, y
entre el padre o madre y el hijo sujeto a
patria potestad, conforme al artculo 1796
del C.C.158
39. Incapacidad para vender. Conforme
al artculo 1797 del C.C. se prohbe a los
administradores de establecimientos pbli-
cos vender parte alguna de los bienes que
administran. En este sentido la referida nor-
ma seala expresamente que se prohbe a los
administradores de establecimientos pblicos vender
parte alguna de los bienes que administran, y cuya
158
El artculo 1796 fue modificado por la L.M.C.,
publicada en el Diario Oficial de 17 de mayo del
2004. El ex artculo sealaba: es nulo el contrato de
compraventa entre cnyuges no divorciados perpe-
tuamente, y entre el padre o madre y el hijo sujeto
a patria potestad.
73
enajenacin no est comprendida en sus facultades
administrativas ordinarias; salvo el caso de expresa
autorizacin de la autoridad competente.
40. Incapacidad para comprar. Estas
incapacidades particulares son ms nume-
rosas que las anteriores y comprenden los
siguientes casos:
A. Conforme al artculo 1798 del C.C. se
prohbe al empleado pblico comprar los
bienes pblicos o particulares que se vendan
por su ministerio; y a los jueces, abogados,
procuradores o escribanos los bienes en cuyo
litigio han intervenido, y que se vendan a
consecuencia del litigio; aunque la venta
se haga en pblica subasta.
Se discute si la segunda parte de la prohi-
bicin para comprar se aplica a la particin
de bienes. Conforme a algunos fallos de la
C.S. esta disposicin no se aplica a la parti-
cin, ya que en ella no existe litigio.
Por otra parte, el artculo 321 del C.O.T.,
ha ampliado el mbito de aplicacin del
artculo 1798 del C.C. As, dicha prohibi-
cin se extiende a los jueces para comprar
o adquirir cualquier ttulo para s, su mujer
o sus hijos y recae sobre todos los bienes o
derechos que se litigan en los juicios que
ellos conozcan. Y esta prohibicin aun afecta
a las cosas que han dejado de ser litigiosas
mientras no transcurra el plazo de cinco
aos desde que hayan dejado de serlo. Ello
se aplica tambin respecto a los fiscales,
defensores pblicos, relatores, secretarios y
receptores. De esta manera, el artculo 321
del C.O.T. seala lo siguiente:
Artculo 321. Se prohbe a todo juez comprar
o adquirir a cualquier ttulo para s, para su
cnyuge o para sus hijos las cosas o derechos que
se litiguen en los juicios de que l conozca.
Se extiende esta prohibicin a las cosas o de-
rechos que han dejado de ser litigiosos, mientras
no hayan transcurrido cinco aos desde el da
en que dejaron de serlo; pero no comprende las
adquisiciones hechas a ttulo de sucesin por
causa de muerte, si el adquirente tuviere respecto
del difunto la calidad de heredero ab intestato.
Todo acto en contravencin a este artculo
lleva consigo el vicio de nulidad, sin perjuicio
de las penas a que, conforme al Cdigo Penal,
haya lugar.
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
Es posible detectar algunas diferen-
cias entre las disposiciones precedentes.
El artculo 1798 del C.C. impide comprar
bienes que se venden a consecuencia de
un litigio. En cambio, el C.O.T. prohbe
la compra de las cosas o derechos sobre
los que se litiga, aunque no se vendan a
consecuencia del litigio. Ahora, las dispo-
siciones del C.O.T. no se aplican a los abo-
gados o procuradores que pueden adquirir
cosas o derechos litigiosos con tal que no
se vendan a consecuencia del litigio. De
esta forma, se permiten los llamados pac-
tos de cuota litis en virtud de las cuales el
cliente cede al abogado una parte o cuota
de los derechos litigiosos en pago de sus
servicios profesionales.
B. Prohibicin a tutores y curadores (ar-
tculos 412 y 1799 del C.C.). Para adquirir
bienes del pupilo los tutores y curadores
deben someterse al Ttulo XXI del Libro I,
denominado De la administracin de
los tutores y curadores, y en especial al
artculo 412 del C.C. La referida norma,
modificada por la Ley N 19.585 de 1998,
seala lo siguiente:
Artculo 412. Por regla general, ningn acto
o contrato en que directa o indirectamente tenga
inters el tutor o curador, o su cnyuge, o cual-
quiera de sus ascendientes o descendientes, o de
sus hermanos, o de sus consanguneos o afines
hasta el cuarto grado inclusive, o alguno de sus
socios de comercio, podr ejecutarse o celebrarse
sino con autorizacin de los otros tutores o cu-
radores generales, que no estn implicados de la
misma manera, o por el juez en subsidio.
Pero ni aun de este modo podr el tutor o cu-
rador comprar bienes races del pupilo, o tomarlos
en arriendo; y se extiende esta prohibicin a su
cnyuge, y a sus ascendientes o descendientes.
C. Contratos de compraventa que celebren
mandatarios, sndicos o albaceas. Confor-
me al artculo 2144 del C.C. no podr el
mandatario por s ni por interpuesta persona,
comprar las cosas que el mandante le ha orde-
nado vender, ni vender de lo suyo al mandante
lo que ste le ha ordenado comprar, si no fuere
con aprobacin expresa del mandante. Esta
norma se aplica tanto a los albaceas como
a los sndicos.
74
En definitiva, en todos estos casos se
prohbe la autocontratacin en la com-
praventa.
41. Efectos de la compraventa. La com-
praventa, por ser un contrato bilateral, ge-
nera tanto obligaciones para el vendedor
como para el comprador.
42. Obligaciones del vendedor. Las obli-
gaciones del vendedor son las siguientes:
A. La entrega o tradicin de la cosa. Esta
obligacin es de la esencia de la compraventa,
es decir, no podr faltar en la estipulacin
de dicho contrato.
B. El saneamiento de la cosa vendida, ya
sea por eviccin o por vicios ocultos. A esta
obligacin se refiere el artculo 1824.1 del
C.C., en los siguientes trminos:
Artculo 1824. Las obligaciones del vendedor
se reducen en general a dos: la entrega o tradicin,
y el saneamiento de la cosa vendida.
La tradicin se sujetar a las reglas dadas
en el Ttulo VI del Libro II.
Sin perjuicio de lo sealado preceden-
temente, de no coincidir la celebracin de
la compraventa con la entrega de la cosa,
surgen otras dos obligaciones para el ven-
dedor: una obligacin de conservacin y
otra eventual de responsabilidad por los
deterioros y riesgos. Dichas obligaciones
se analizarn a continuacin.
C. En caso que la obligacin de entregar
recaiga sobre una especie o cuerpo cierto, el ven-
dedor tendr la obligacin de conservar la cosa.
De esta forma, el artculo 1548 del C.C.
dispone que la obligacin de dar contiene
la de entregar la cosa; y si sta es una especie o
cuerpo cierto, contiene adems la de conservarlo
hasta la entrega, so pena de pagar los perjuicios
al acreedor que no se ha constituido en mora de
recibir.
D. Respecto de los deterioros o de la destruc-
cin de la cosa el vendedor responde de culpa
leve. En cambio, si la cosa se destruye por
caso fortuito, en el tiempo intermedio, los
riesgos son del comprador.
El Cdigo Civil, en los artculos 1821 y
1823, estableci reglas especiales respecto
de los riesgos, es decir, excepciones a la
regla general de los artculos 1550 y 1820
 Captulo II - Los Contratos Preliminares y Consensuales
del C.C.159 El artculo 1821 se refiere a los
riesgos de las cosas vendidas al peso, cuen-
ta o medida y el artculo 1823 a la venta
a prueba, que es una venta condicional.
En ambos supuestos se invierte la carga
de los riesgos, es decir, stos recaen en el
vendedor. Las referidas normas son del si-
guiente tenor:
Artculo 1821. Si se vende una cosa de las
que suelen venderse a peso, cuenta o medida, pero
sealada de modo que no pueda confundirse con
otra porcin de la misma cosa, como todo el trigo
contenido en cierto granero, la prdida, deterioro
o mejora pertenecer al comprador, aunque dicha
cosa no se haya pesado, contado ni medido; con
tal que se haya ajustado el precio.
Si de las cosas que suelen venderse a peso,
cuenta o medida, slo se vende una parte in-
determinada, como diez fanegas de trigo de las
contenidas en cierto granero, la prdida, deterioro
o mejora no pertenecer al comprador, sino despus
de haberse ajustado el precio y de haberse pesado,
contado o medido dicha parte.
Artculo 1823. Si se estipula que se vende a
prueba, se entiende no haber contrato mientras
el comprador no declara que le agrada la cosa
de que se trata, y la prdida, deterioro o mejora
pertenece entre tanto al vendedor.
Sin necesidad de estipulacin expresa se en-
tiende hacerse a prueba la venta de todas las cosas
que se acostumbra vender de ese modo.
A continuacin se analizarn las dos
obligaciones fundamentales del vende-
dor, es decir, la de dar y entregar y la de
saneamiento.
43. La obligacin de dar y entregar en el
contrato de compraventa. El artculo 1824
del C.C. seala que las obligaciones del
vendedor se reducen a dos: la entrega o tra-
dicin y el saneamiento de la cosa vendida.
Dicha disposicin cae en el error de hacer
sinnimas entrega y tradicin. La entrega es
simplemente un hecho jurdico; en cambio,
la tradicin es una convencin traslaticia
de dominio. La entrega no necesariamente
produce la tradicin, slo la generar res-
pecto de los bienes muebles o los derechos
personales. Por otra parte, no siempre que
159
Vid. infra tomo III, teora de los riesgos.
75
hay tradicin hay entrega material, como
en los casos de tradicin ficta.
Sin perjuicio de lo anterior, la mayora
de la doctrina est de acuerdo en que el
vendedor en realidad tiene ambas obliga-
ciones, entregar y efectuar la tradicin.
La compraventa comprende una obliga-
cin de dar, como claramente se desprende
del propio artculo 1824.1 del C.C., que
indica que la obligacin del vendedor se
reduce a la entrega o tradicin y sobre todo
del artculo 1793 del C.C. que seala que la
compraventa es un contrato en que una de
las partes se obliga a dar una cosa. Pero
la compraventa tambin comprende una
obligacin de entregar, ya que la obligacin
de dar contiene la de entregar (artculo 1548
del C.C.). La confusin se genera porque en
la mayora de los casos en la compraventa
de bienes muebles la entrega constituye
tradicin, pero ello no sucede respecto de
los bienes races. En estas compraventas se
aprecia que ambas obligaciones pueden ser
indistintas. As, en caso que haya tradicin y
no entrega material como si se inscribe el
ttulo traslaticio de dominio en el Registro
de Propiedad del C.B.R. y no se entrega
materialmente el inmueble, el comprador
podr pedir el cumplimiento forzado o la
resolucin con indemnizacin de perjui-
cios.160 Pero adems de estos supuestos,
respecto de la tradicin de los derechos
reales sobre inmuebles pueden acontecer
otras dos circunstancias. En virtud de la
primera situacin hay entrega material y
tradicin, como cuando se entrega un in-
mueble y el comprador tiene el corpus y
adems se inscribe la escritura pblica de
compraventa en el Registro de Propiedad
del Conservador de Bienes Races, es decir,
se efecta la tradicin del derecho real sobre
cosa corporal inmueble. Pero supngase
que el tradente-vendedor no era dueo.
160
De esta opinin es DEZ DUARTE al sealar:
... si no se hubiere hecho la entrega material, aun
cuando se hubiere hecho la entrega legal, el com-
prador puede ejercer la accin resolutoria del con-
trato. DEZ DUARTE, Ral, op. cit., La compraventa
en el Cdigo Civil chileno, Editorial Jurdica ConoSur
Ltda., Santiago de Chile, 1993, p. 144.
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
En dicho caso, para la mayora de nuestra
doctrina se entender que el vendedor ha
cumplido con las obligaciones del contrato
de compraventa. El comprador, si se entera
con posterioridad que el dueo de la cosa
era otro, no podr ejercer los derechos del
acreedor en el incumplimiento de las obli-
gaciones. Sin embargo, el vendedor quedar
sujeto a la obligacin del saneamiento de la
eviccin.161 El segundo supuesto consiste en
que el vendedor efecte la entrega material,
pero no se haga la tradicin por cualquier
causa, como rechazo del C.B.R. por haber
una inscripcin anterior o un error en la
escritura subsanable por el vendedor que
se niega a hacerlo. En dicho caso se pro-
duce un incumplimiento de la obligacin
de efectuar la tradicin y el comprador po-
dr ejercer los derechos que le competen,
conforme al artculo 1874 del C.C. De esta
forma, el comprador podr demandar el
cumplimiento forzado o la resolucin del
contrato con indemnizacin de perjuicios
compensatoria y en ambos casos con indem-
nizacin de perjuicios moratoria.
44. Acciones que tiene el comprador en
caso que no se efecte la entrega material de
la cosa por parte del vendedor. En caso que
el vendedor no cumpla con la obligacin
de entregar, el comprador podr entablar
las siguientes acciones:
161
De esta forma lo ha entendido la mayora de
la doctrina y la jurisprudencia en Chile. As se pro-
nuncian por ejemplo MEZA BARROS, DEZ DUARTE y
GUZMN CORREA. En este sentido, es especialmente
claro MEZA BARROS al sealar ...por consiguiente,
carece el comprador del derecho para pedir la re-
solucin del contrato, pretextando que el vendedor
no le ha hecho dueo de la cosa. Vid. MEZA BARROS,
Ramn, Manual de Derecho Civil. De las fuentes de las
obligaciones, tomo I, Editorial Jurdica de Chile, octava
edicin, Santiago, Chile, 2000, p. 111; DEZ DUARTE,
Ral y GUZMN CORREA, Carlos, op. cit., Promesa de
contrato. Compendio de Derecho Civil, Editorial Fantasa,
Santiago de Chile, 1976, pp. 79 a 82. Sin embargo,
esta solucin es distinta en otros ordenamientos ju-
rdicos. As, en el Derecho italiano el comprador
que se entera que su vendedor no era dueo puede
demandar de resolucin. En estos ordenamientos
jurdicos la eviccin es una garanta de la obligacin
de transferir el dominio. Vid. LUZZATTO, Rulero, La
compraventa. Segn el nuevo Cdigo Civil italiano, Instituto
Editorial Reus, Madrid, Espaa, 1953, p. 233.
76
a) Un derecho principal a solicitar la
accin de cumplimiento forzado del contrato
ms indemnizacin de perjuicios morato-
ria.
b) Un derecho supletorio a entablar la
accin resolutoria por incumplimiento de
contrato ms indemnizacin de perjuicios
compensatoria y moratoria.
c) La accin reivindicatoria cuando se le
haya hecho la entrega jurdica, pero no la
material. En este caso, el comprador podr
entablar la accin reivindicatoria exigiendo
la entrega material de la cosa.
45. Importancia de la obligacin de en-
tregar. La entrega no slo es relevante para
los efectos sealados precedentemente, sino
tambin para las ventas sucesivas de una
misma cosa. En el caso de ventas dobles para
determinar cul comprador ser preferido,
conforme al artculo 1817 del C.C., deben
hacerse las siguientes distinciones:
a) Si se ha vendido la cosa a dos o ms
personas y la cosa se ha entregado slo a
una de ellas, sta ser preferida.
b) Si se ha entregado la misma cosa a
dos o ms personas, ser preferida la que
primero haya recibido la cosa.
c) Si la cosa no se le ha entregado a
ninguno de los compradores se preferi-
r el ttulo ms antiguo. De esta forma, el
artculo 1817 del C.C. seala: respecto al
momento en que debe efectuarse la entrega, ella
deber efectuarse inmediatamente despus de ce-
lebrado el contrato o en la poca fijada por las
partes para ello.
46. Gastos de la entrega material. Los
gastos de poner la cosa a disposicin del
comprador corresponden al vendedor, salvo
los gastos de transporte que son del com-
prador una vez entregada la cosa. En torno
a esta obligacin, el artculo 1825 del C.C.
seala que al vendedor tocan naturalmente
los costos que se hicieren para poner la cosa en
disposicin de entregarla, y al comprador los
que se hicieren para transportarla despus de
entregada.
47. Contenido de la obligacin de entre-
gar. La obligacin de entregar comprende,
conforme al artculo 1828 del C.C., lo que
 Captulo II - Los Contratos Preliminares y Consensuales
reza el contrato. La disposicin precedente
no hace ms que aplicar el principio de la
identidad e integridad del pago.
En cuanto a los accesorios de la cosa
vendida, el artculo 1830 del C.C., agrega
que en la venta de una finca se comprenden
naturalmente todos los accesorios, que segn los
artculos 570 y siguientes se reputan inmuebles.
El artculo 1830 debe concordarse con los
artculos 570, respecto de los bienes in-
muebles; 1829, respecto del contrato de
compraventa; 1118 y 1121, respecto de los
legados y el 2420, todos del C.C., respecto
de la hipoteca. De esta forma, en principio
la venta de una finca comprende todos los
accesorios que sean tanto bienes inmuebles
por destinacin, como por adherencia. En
torno a los bienes inmuebles por adheren-
cia no hay duda de que ellos son acceso-
rios a la venta. Sin embargo, respecto de
los bienes inmuebles por destinacin se
debe sealar que no basta que ellos sean
destinados al uso, cultivo o beneficio del
predio con anterioridad a la venta, para
que se entienda que forman parte de ellas
sino que adems deben ser considerados
en la compraventa como accesorios al
contrato. Por ello, si la entrega material
se difiere y el inmueble comprende bienes
inmuebles por destinacin, ellos podrn
desafectarse con posterioridad a la venta,
en la medida que no sea posible que del
contrato se desprenda su calidad de acce-
sorios a la venta. As se desprende de los
artculos 1829 y 2420 del C.C. respecto de
la compraventa y la hipoteca.
Sin perjuicio de lo anterior, por aplicacin
del artculo 1828 del C.C. la determinacin
del contenido de la entrega deber hacerla
el juez aplicando las reglas de interpretacin
del contrato, es decir, conforme a la voluntad
de las partes y las disposiciones legales.
Por ltimo, hay una serie de normas
especiales respecto del contenido de com-
praventas que recaen sobre derechos espe-
ciales. As, de no sealarse nada respecto
del derecho de aprovechamiento de aguas
inscrito en el ttulo traslaticio o la enajena-
cin del predio al que se destina el derecho
de aprovechamiento, la enajenacin slo
contemplar la finca o predio. As lo seala
77
el artculo 317 del C. de A. en virtud del
cual en los actos y contratos que importen la
transferencia del dominio de un bien raz o de un
establecimiento para cuya explotacin se requiera
utilizar derechos de aprovechamiento de aguas,
deber sealarse expresamente si incluyen o no
tales derechos. Si as no se hiciere, se presumir
que el acto o contrato no los comprende.
48. Particularidades de la entrega de
predios rsticos. La obligacin de entregar
presenta algunas particularidades con re-
lacin a los predios rsticos. Los fundos o
fincas son aquellos predios ubicados fuera del
lmite urbano de la ciudad. Ellos se pueden
vender de las siguientes dos formas:
A. Como especie o cuerpo cierto, que ser la
regla general. En este sentido, si nada se in-
dica debe entenderse que la venta se hace
ad corpus, es decir, en el estado en el que
actualmente se encuentra, conocido por el
comprador. En este caso, al comprador no le
asiste el derecho a reclamar por la cabida.
B. Con relacin a la cabida. A esta situacin
se refiere el artculo 1831 del C.C., en los
siguientes trminos:
Artculo 1831. Un predio rstico puede
venderse con relacin a su cabida o como una
especie o cuerpo cierto.
Se vende con relacin a su cabida siempre que
sta se expresa de cualquier modo en el contrato,
salvo que las partes declaren que no entienden
hacer diferencia en el precio, aunque la cabida
real resulte mayor o menor que la cabida que
reza el contrato.
Es indiferente que se fije directamente un
precio total, o que ste se deduzca de la cabida o
nmero de medidas que se expresa, y del precio
de cada medida.
Es asimismo indiferente que se exprese una
cabida total o las cabidas de las varias porciones
de diferentes calidades y precios que contenga el
predio, con tal que de estos datos resulte el precio
total y la cabida total.
Lo mismo se aplica a la enajenacin de dos
o ms predios por una sola venta.
En todos los dems casos se entender venderse
el predio o predios como un cuerpo cierto.
Conforme al artculo 1832 del C.C., res-
pecto de la cabida real y declarada se pueden
producir las siguientes situaciones:
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
a) La cabida real del predio sea igual
a la cabida declarada en el contrato. En
este supuesto no se produce ningn pro-
blema.
b) La cabida real sea mayor que la expre-
sada en el contrato. En este caso se deben
subdistinguir las siguientes situaciones:
i) Si la cabida que sobra no excede la
dcima parte del precio de la cabida real,
el comprador est obligado a aumentar
proporcionalmente el precio.
ii) Si la cabida que sobra excede la d-
cima parte del precio de la cabida real, el
comprador podr aumentar el precio o
desistirse del contrato con indemnizacin de
perjuicios. En este sentido, el artculo 1832.1
del C.C. seala que si se vende el predio con
relacin a su cabida, y la cabida real fuere mayor
que la cabida declarada, deber el comprador
aumentar proporcionalmente el precio; salvo que
el precio de la cabida que sobre, alcance a ms
de una dcima parte del precio de la cabida real;
pues en este caso podr el comprador, a su arbi-
trio, o aumentar proporcionalmente el precio o
desistir del contrato; y si desiste, se le resarcirn
los perjuicios segn las reglas generales.
c) Puede suceder que la cabida real sea
inferior que la declarada. En dicho caso
tambin se debe subdistinguir, segn si la
cabida que falte excede o no la dcima parte
de la cabida declarada, en los siguientes
trminos:
i) Si la cabida faltante no excede de
la dcima parte de la cabida declarada, el
vendedor est obligado a completarla si
puede, y si no fuere posible deber rebajar
proporcionalmente el precio.
ii) En cambio, si el precio de la cabida
que falta excede la dcima parte del precio
de la cabida completa podr el comprador,
a su arbitrio, o aceptar la disminucin del
precio o desistirse del contrato.
Estas reglas estn contenidas en el artcu-
lo 1832.2 del C.C., que seala literalmente
lo siguiente: y si la cabida real es menor que la
cabida declarada, deber el vendedor completarla, y
si esto no le fuere posible, o no se le exigiere, deber
sufrir una disminucin proporcional del precio;
pero si el precio de la cabida que falte alcanza a
ms de una dcima parte del precio de la cabida
completa, podr el comprador, a su arbitrio, o
78
aceptar la disminucin del precio, o desistir del
contrato en los trminos del precedente inciso.
Por ltimo, las acciones que emanan
de los artculos 1832 y 1833 prescriben en
un ao contado desde la fecha de la en-
trega material, conforme al artculo 1834
del C.C.162
d) Si el predio se vende como especie o
cuerpo cierto no habr derecho a reclamar
por la cabida, conforme al artculo 1833.1
del C.C.
Sin embargo, el inciso 2 del artculo
precedente seala que si se vende con se-
alamiento de linderos, el vendedor estar
obligado a entregar todo lo comprendido en
ellos; y si no pudiere o no se le exigiere, se
observar lo previsto en el artculo 1832.2
del C.C. En este sentido, la referida norma
agrega textualmente que sin embargo, si se
vende con sealamiento de linderos, estar obli-
gado el vendedor a entregar todo lo comprendido
en ellos; y si no pudiere o no se le exigiere, se
observar lo prevenido en el inciso 2 del artculo
precedente.
49. Obligacin de saneamiento. El ven-
dedor est obligado a entregar la cosa de tal
forma que el comprador pueda gozar de ella
en forma pacfica y til (artculo 1824.1 del
C.C.). As se desprende del artculo 1837 del
C.C., que seala la obligacin de saneamiento
comprende dos objetos: amparar al comprador en
el dominio y posesin pacfica de la cosa vendi-
da, y responder de los defectos ocultos de sta,
llamados vicios redhibitorios.
El goce ser pacfico cuando no existan
terceros que pretendan tener derechos sobre
la cosa o privar de sta al comprador. A su
vez, el goce ser til en la medida que la
cosa vendida no adolezca de vicios o defectos
que no hagan posible su uso normal.
50. Caractersticas del saneamiento.
a) El saneamiento es un elemento de la na-
turaleza de la compraventa.
162
Este plazo corre desde la entrega, pero se dis-
cute si el artculo 1834 se refiere a la entrega material
o legal. La primera de estas posiciones parece ser
la correcta. DEZ DUARTE, Ral y GUZMN CORREA,
Carlos, op. cit., Promesa de contrato. Compendio de Derecho
Civil, Editorial Fantasa, Santiago de Chile, 1976,
pp. 92 y 93.
 Captulo II - Los Contratos Preliminares y Consensuales
La obligacin de saneamiento se entiende
incorporada al contrato sin necesidad de
una clusula especial, pero nada impide que
las partes puedan modificarla o suprimir-
la. Sin perjuicio de lo cual, si ha mediado
dolo de una de las partes para obtener la
renuncia a la accin de saneamiento, sta
ser invlida.
b) El saneamiento tiene un carcter even-
tual.
El saneamiento slo procede en la medida
en que se produzcan los hechos constitutivos
de ste; es decir, no siempre habr lugar a
esta obligacin.
51. Clases de saneamiento. El saneamien-
to puede ser de dos clases: de la eviccin y
de los vicios redhibitorios.
52. Saneamiento de la eviccin. La evic-
cin es la consecuencia que se produce
por la sentencia judicial que priva al com-
prador de todo o parte de la cosa vendi-
da por una causa anterior a la venta. As,
el saneamiento de la eviccin tiene lugar
cuando el comprador es privado del todo
o parte de la cosa comprada por sentencia
judicial. Los objetivos del saneamiento son
los siguientes:
a) Defender al comprador de las acciones
o derechos que pretende un tercero sobre
la cosa comprada.
b) Indemnizar al comprador en el caso
que la cosa resulte definitivamente evicta.
53. Requisitos de la eviccin:
a) El comprador sea privado en todo o
parte de la cosa comprada.
El comprador de una cosa ajena puede
resultar totalmente privado de la cosa. Ello
ocurrir cuando el verdadero dueo, ejercien-
do el derecho que le confiere el artculo 1815
del C.C., alega la inoponibilidad de la venta
de la cosa y la recupera interponiendo la
correspondiente accin reivindicatoria. En
caso que el tercero que ejerce la accin rei-
vindicatoria tenga un derecho de usufructo
o servidumbre sobre la cosa o resulte tener
un derecho de dominio sobre parte de ella,
la eviccin ser parcial.
b) La eviccin debe producirse por causa
anterior al contrato de compraventa.
79
En este sentido, el artculo 1839 del C.C.
seala que el vendedor es obligado a sanear al
comprador todas las evicciones que tengan una
causa anterior a la venta, salvo en cuanto se
haya estipulado lo contrario.
c) Es necesario que la privacin total o
parcial de la cosa se produzca por sentencia
judicial.
Este requisito se desprende del ar-
tculo 1838 del C.C., en virtud del cual
hay eviccin de la cosa comprada cuando el
comprador es privado del todo o parte de ella
por sentencia judicial.
54. Efectos de la eviccin. La eviccin
da lugar a las dos siguientes obligaciones
de parte del vendedor.
a) La obligacin de socorrer al comprador en
el juicio que se hubiere iniciado en su contra.
Esta obligacin slo nace una vez que
el vendedor es citado de eviccin, ya que
el vendedor debe tener conocimiento del
juicio que se sigue en contra del compra-
dor. Una vez citado el vendedor de eviccin
puede suceder lo siguiente:
i) El vendedor puede ser negligente y
no concurrir a defender al comprador, en
cuyo caso deber indemnizar los perjuicios
de la eviccin, salvo que el comprador haya
dejado de oponer una excepcin personal
suya con la cual hubiera ganado el plei-
to. As se desprende de lo sealado en el
artculo 1843.3, en virtud del cual si el
comprador omitiere citarle, y fuere evicta la cosa,
el vendedor no ser obligado al saneamiento; y si
el vendedor citado no compareciere a defender la
cosa vendida, ser responsable de la eviccin; a
menos que el comprador haya dejado de oponer
alguna defensa o excepcin suya, y por ello fuere
evicta la cosa.
Ello ocurre, por ejemplo, si el compra-
dor no alega la prescripcin adquisitiva
cumplindose con todos los requisitos para
que ella opere.
ii) El vendedor comparece, pero al en-
terarse de la demanda decide aceptarla y
se allana.
En este supuesto puede ocurrir que, no
obstante haberse allanado a la demanda, el
comprador siga adelante con el pleito y lo
pierda. En este caso tambin se produce la
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
eviccin. El vendedor es responsable de la
eviccin, que se traduce en la indemnizacin
de perjuicios. Sin embargo, el comprador no
podr exigirle el pago de las costas en que
hubiere incurrido ni los frutos por los que
respondiere y percibidos durante el pleito. En
este sentido, el artculo 1845 del C.C. prescri-
be que si el vendedor no opone medio alguno de
defensa y se allana al saneamiento, podr con todo
el comprador sostener por s mismo la defensa; y si es
vencido, no tendr derecho para exigir del vendedor
el reembolso de las costas en que hubiere incurrido
defendindose, ni el de los frutos percibidos durante
dicha defensa y satisfechos al dueo.
iii) El vendedor comparece al juicio y
cree que lo ganar.
En este caso, el vendedor deber pro-
porcionar al comprador todos los medios
necesarios para su defensa, incluyendo los
econmicos. En este supuesto pueden acon-
tecer dos situaciones: 1. Que el comprador
gane el pleito, en cuyo caso el vendedor habr
cumplido con la obligacin del saneamiento.
2. Que el comprador resulte vencido en el
pleito, en cuyo caso la eviccin se traducir
en la indemnizacin de perjuicios.
b) La obligacin de indemnizar como con-
secuencia de resultar el comprador vencido en el
juicio seguido en su contra.
El artculo 1847 del C.C. seala que esta
indemnizacin contempla los siguientes
perjuicios:
1. La restitucin del precio, aunque la
cosa al tiempo de la eviccin valga menos.
2. La de las costas legales del contrato
de venta que hubieren sido satisfechas por
el comprador.
3. La del valor de los frutos que el com-
prador hubiere sido obligado a restituir al
dueo, sin perjuicio de lo dispuesto en el
artculo 1845 del C.C.
4. La de las costas que el comprador
hubiere sufrido a consecuencia y por efecto
de la demanda.
5. El aumento de valor que la cosa evicta
haya tenido en poder del comprador, aun
por causas naturales o por el mero trans-
curso del tiempo.
A su vez, si el aumento del valor de la cosa
se debe a mejoras, entonces el vendedor
debe restituir al comprador las mejoras tiles
80
y necesarias (artculo 1849.1 del C.C.). En
caso de estar el vendedor de mala fe, deber
restituir incluso las mejoras voluptuarias
(artculo 1849.2 del C.C.).
Por otra parte, el aumento de valor
que se produce por causas naturales o el
transcurso del tiempo, deber pagarlas el
vendedor, en lo que no exceda de la cuarta
parte del valor del aumento con relacin
al precio de la compraventa, a menos de
probarse mala fe, en cuyo caso deber pagar
todo el aumento. Esta materia la regula el
artculo 1850 del C.C., sealando que el
aumento de valor debido a causas naturales o
al tiempo, no se abonar en lo que excediere a
la cuarta parte del precio de la venta; a menos
de probarse en el vendedor mala fe, en cuyo caso
ser obligado a pagar todo el aumento de valor,
de cualesquiera causas que provenga.
Lo anterior no se aplica respecto a la
venta forzosa, es decir, la llevada a cabo por
el ministerio de la justicia. En dicho caso
slo se debe restituir el precio conforme al
artculo 1851 del C.C. De esta manera, en
las ventas forzadas hechas por autoridad
de la justicia el vendedor no es obligado,
por causa de la eviccin que sufriere la cosa
vendida, sino a restituir el precio que haya
producido la venta.
55. Reglas especiales en torno a la evic-
cin parcial. En el caso de producirse la
eviccin parcial se aplican las reglas conte-
nidas en los artculos 1852.4, 1853 y 1854
del C.C. De esta forma, en consideracin
al artculo 1852.4 del C.C., si la eviccin
no recae sobre toda la cosa vendida y la parte
evicta es tal que sea de presumir que no se habra
comprado la cosa sin ella, habr derecho a pedir
la rescisin de la venta.
En consideracin a este artculo, para
los efectos de la eviccin parcial se debe
examinar si la parte evicta es de tal natura-
leza que sin ella el comprador no hubiere
comprado. En el evento de ser la eviccin de
gran magnitud, el comprador podr pedir la
resolucin del contrato con indemnizacin
de perjuicios. En caso contrario slo tendr
derecho a que se le indemnice la parte de
que fue privado. A su vez, los artculos 1853
y 1854 del C.C. sealan lo siguiente:
 Captulo II - Los Contratos Preliminares y Consensuales
Artculo 1853. En virtud de esta rescisin, el
comprador ser obligado a restituir al vendedor
la parte no evicta, y para esta restitucin ser
considerado como poseedor de buena fe, a menos
de prueba contraria; y el vendedor adems de
restituir el precio, abonar el valor de los frutos
que el comprador hubiere sido obligado a restituir
con la parte evicta, y todo otro perjuicio que de
la eviccin resultare al comprador.
Artculo 1854. En caso de no ser de tanta
importancia la parte evicta, o en el de no pedirse
la rescisin de la venta, el comprador tendr
derecho para exigir el saneamiento de la evic-
cin parcial con arreglo a los artculos 1847 y
siguientes.
Adems, conforme al artculo 1841 del
C.C., la accin de saneamiento puede inten-
tarse en contra de cualquiera de los vende-
dores precedentes a la compraventa afectada
por eviccin. Esta regla es importante, ya que
stos son terceros respecto del comprador
afectado por la eviccin. De esta manera,
en la disposicin anterior se establece una
verdadera accin subrogatoria a favor del
comprador, al sealar que aquel a quien se
demanda una cosa comprada podr intentar
contra el tercero de quien su vendedor la hubiere
adquirido, la accin de saneamiento que contra
dicho tercero competera al vendedor, si ste hubiese
permanecido en posesin de la cosa.
56. Extincin de la obligacin de sanea-
miento de la eviccin. La accin se puede
extinguir en virtud de las siguientes cau-
sales:
A. Por la renuncia. La renuncia proce-
de salvo que hubiere dolo por parte del
vendedor, conforme a los artculos 1842 y
1465. La renuncia de la accin de eviccin
no exime de la obligacin de restituir el
precio, conforme a los artculos 1852.1
con relacin al 1847, N 1. Sin embargo, no
existir la obligacin de restituir el precio
en las siguientes situaciones:
a) Si el comprador hizo la compra a
sabiendas de que la cosa era ajena.
b) Si el comprador tom expresamente
sobre s el peligro de la eviccin, especifi-
cndolo.
En estos dos casos se ha sealado que la
compraventa pasa a ser aleatoria.
81
c) Si el comprador y el tercero que de-
manda un derecho sobre la cosa se someten
al juicio de un rbitro sin el consentimiento
del vendedor. De esta forma, basta que se
sustraiga el pleito de la justicia ordinaria
para que el vendedor no est obligado al
saneamiento si el comprador resulta ven-
cido.
B. Por la prescripcin. El artculo 1856 del
C.C. se refiere a esta forma de extincin de
las obligaciones, sealando los siguientes
plazos de prescripcin:
a) La accin para obtener la indemni-
zacin a que se refieren los numerales 2 a
5 del artculo 1847, prescribe en el plazo
de cuatro aos.
b) La accin para obtener la restitucin
del precio prescribe de acuerdo a las reglas
generales, es decir, cinco aos desde que
la obligacin se hizo exigible.
c) La accin para obtener que el vende-
dor ampare al comprador no prescribe.
C. Por cualquier comportamiento que lleve
a cabo el comprador, que afecte negativamente
la defensa del vendedor. Los casos en que ello
ocurre estn taxativamente sealados en la
ley y son los siguientes:
a) El vendedor no comparezca a la cita-
cin de la eviccin, pero el juicio se pierda
porque el comprador no opone en juicio
una excepcin suya (artculo 1843.3 del
C.C.).
b) El comprador y el que demanda la
cosa como suya se someten al juicio de r-
bitros sin consentimiento del vendedor y
los rbitros fallaren contra el comprador
(artculo 1846.1, N 1 del C.C.).
c) El comprador perdi la posesin
por su culpa, y de ello se sigui la eviccin
(artculo 1846.1, N 2 del C.C.).
Es de destacar que, conforme a nuestra
jurisprudencia, de someterse el comprador
a un juicio arbitral sin el consentimiento
del vendedor, y ganar, el vendedor estar
obligado al pago de las costas porque no se
cumple el segundo supuesto que exige el
artculo 1846.1, N 2 del C.C., esto es, que
los rbitros fallaren contra el comprador.
57. Saneamiento de los vicios ocultos
o redhibitorios. Los vicios ocultos estn
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
regulados en los artculos 1857 a 1870 del
C.C. El vendedor tiene la obligacin de
otorgar a travs de la entrega al comprador
la posesin til de la cosa. La posesin no
ser til si la cosa adolece de vicios ocultos
respecto de los cuales, de haber sido cono-
cidos por el comprador, es presumible que
no hubiere comprado o lo hubiere hecho
a un precio menor.
58. Concepto de vicios redhibitorios. Los
vicios redhibitorios son aquellos vicios o de-
fectos que existiendo al tiempo de la venta y
no siendo conocidos por el comprador pro-
ducen que la cosa sea impropia para su uso
natural o que slo sirva imperfectamente.
La definicin precedente se sustenta en
el artculo 1858 del C.C., que seala los
requisitos para que opere el saneamiento
de los vicios redhibitorios.
Los vicios redhibitorios son diferentes al
error sustancial. El error sustancial produce
nulidad relativa. En cambio, los vicios redhi-
bitorios pueden dar lugar por una parte a la
resolucin o a la rebaja del precio. Adems,
en los vicios redhibitorios, a diferencia del
error, las partes estn de acuerdo en la cali-
dad y sustancia de la cosa. El vendedor, en
los vicios redhibitorios, oculta informacin
respecto de la calidad o sustancia de la cosa
o no otorga cierta informacin que debe
dar respecto de ella.
59. Requisitos para que opere el sanea-
miento por vicios redhibitorios. Las condi-
ciones que deben concurrir para que operen
los vicios redhibitorios estn sealadas en el
artculo 1858 en los siguientes trminos:
a) El vicio debe haber existido al tiempo de
la venta, ya que si se produce despus de
celebrado el contrato de venta ser desco-
nocido para el vendedor.
Sin embargo, se presenta el problema
de determinar qu ocurre si al tiempo de
la compraventa el vicio slo existe como
germen. Los tribunales han sealado que
el germen de vicio ser considerado como
vicio redhibitorio en la medida en que,
aunque no exista en su integridad al mo-
mento de contratar, se desprende necesa-
riamente de caractersticas o cualidades
coetneas o anteriores a la venta. As, en la
82
medida en que un vicio posterior al contra-
to indefectiblemente se haya desarrollado
a consecuencia de un germen anterior o
coetneo al contrato, estaremos frente a
un vicio redhibitorio.
b) El vicio debe ser grave.
El vicio debe ser de tal magnitud que
la cosa no sirva para su uso natural o slo
en forma imperfecta, o que, de conocerse,
presumiblemente no se habra contratado.
Sin embargo, la doctrina ha entendido que
en caso que los vicios no sean de gravedad,
es decir, que no se cumpla con uno de los
requisitos de esta accin se podr pedir
la rebaja del precio a travs de la accin
quantis minoris.163
c) El vicio debe ser oculto.
El vicio es oculto en la medida que acon-
tezcan las siguientes circunstancias:
i) El vendedor no lo hubiere manifes-
tado y ser tal que el comprador no haya
podido ignorarlo sin negligencia grave de
su parte.
ii) El comprador no haya podido fcil-
mente conocerlo en razn de su profesin
u oficio.
Los requisitos precedentes se desprenden
del artculo 1858 del C.C. que establece
que son vicios redhibitorios los que renen las
calidades siguientes:
1. Haber existido al tiempo de la venta;
2. Ser tales, que por ellos la cosa vendida
no sirva para su uso natural, o slo sirva im-
perfectamente, de manera que sea de presumir
que conocindolos el comprador no la hubiera
comprado o la hubiera comprado a mucho me-
nos precio;
3. No haberlos manifestado el vendedor, y ser
tales que el comprador haya podido ignorarlos
sin negligencia grave de su parte, o tales que el
comprador no haya podido fcilmente conocerlos
en razn de su profesin u oficio.
60. Efectos de los vicios redhibitorios. El
comprador frente a los vicios redhibitorios,
de acuerdo a los artculos 1857 y 1860 del
C.C., tendr a su favor dos acciones:
163
DEZ DUARTE, Ral y GUZMN CORREA, Carlos,
op. cit., Promesa de contrato. Compendio de Derecho Civil,
Editorial Fantasa, Santiago de Chile, 1976, p. 109.
 Captulo II - Los Contratos Preliminares y Consensuales
a) La accin redhibitoria.
Esta accin le corresponde al comprador
para pedir la resolucin del contrato. El ar-
tculo 1860 del C.C. se refiere a esta accin
como de rescisin. Pero dicho trmino no
es el adecuado, ya que esta no es una accin
de nulidad, sino de resolucin.
b) Accin quantis minoris o estimatoria.
El comprador, mediante esta accin, exige
la rebaja proporcional del precio.
El comprador podr elegir entre ambas
acciones. Sin embargo, excepcionalmente,
conforme al artculo 1868 del C.C., si los
vicios ocultos no son de la importancia que se
expresa en el nmero 2 del artculo 1858, no
tendr derecho el comprador para la rescisin de
la venta sino slo para la rebaja del precio.
Finalmente, de forma tambin excep-
cional el comprador podr solicitar una
indemnizacin de perjuicios contra el ven-
dedor que conoca el vicio y deba declararlo
y no lo hizo, conforme al artculo 1861 del
C.C. Esta indemnizacin de perjuicios que
se otorga al comprador, se basa en la mala
fe del vendedor.
61. Extincin de la obligacin de sa-
neamiento. La obligacin de saneamiento
no se extingue por el simple hecho de ha-
ber perecido la cosa comprada, incluso si
la destruccin se ha producido por culpa
del comprador (artculo 1862 del C.C.).
De esta forma, si la prdida sobreviene
a consecuencia de un vicio redhibitorio,
el vendedor estar adems obligado a la
indemnizacin de perjuicios, conforme a
los artculos 1861 y 1862 del C.C. En este
sentido, la ltima de las normas precedentes
agrega lo siguiente:
Artculo 1862. Si la cosa viciosa ha perecido
despus de perfeccionado el contrato de venta,
no por eso perder el comprador el derecho que
hubiere tenido a la rebaja del precio, aunque la
cosa haya perecido en su poder y por su culpa.
Pero si ha perecido por un efecto del vicio in-
herente a ella, se seguirn las reglas del artculo
precedente.
62. Formas de extincin de la accin
redhibitoria:
a) Por renuncia del comprador, con la
salvedad que aun en caso de renuncia se
83
mantendr la obligacin de sanear respecto
de aquellos vicios de los que el vendedor
tuvo conocimiento y no dio noticia al com-
prador. De esta forma se sanciona la mala
fe del vendedor que produce perjuicios al
comprador.
b) Tampoco esta accin procede en el caso de
ventas forzadas hechas o ejecutadas por autoridad
de la justicia. Pero si el vendedor, no pudiendo
ignorar los vicios de la cosa vendida no los
hubiere declarado, a peticin del compra-
dor, habr lugar a la accin redhibitoria y
a la indemnizacin de perjuicios. En este
sentido, el artculo 1865 del C.C. seala
que la accin redhibitoria no tiene lugar en
las ventas forzadas hechas por autoridad de la
justicia. Pero si el vendedor, no pudiendo o no
debiendo ignorar los vicios de la cosa vendida,
no los hubiere declarado a peticin del compra-
dor, habr lugar a la accin redhibitoria y a la
indemnizacin de perjuicios.
c) Por prescripcin.
Con relacin a la prescripcin, se deben
hacer las siguientes distinciones:
i) La accin redhibitoria prescribe
en seis meses respecto de los bienes mue-
bles y en un ao en el caso de los bienes
races, contado desde la entrega real. El
artculo 1866 seala que este plazo puede
ampliarse o restringirse por acuerdo entre
las partes.
ii) La accin quantis minoris prescribe
en el plazo ordinario. Sin embargo, en los
casos a que se refieren los artculos 1865
a 1868 del C.C., la accin prescribe en un
ao para los muebles y en dieciocho meses
para los bienes races.
63. Obligaciones del comprador. Las
obligaciones del comprador son dos, la
de pagar el precio y la de recibir la cosa
vendida.
64. Obligacin de pagar el precio. El
artculo 1872 del C.C. se refiere a esta obli-
gacin en los siguientes trminos:
Artculo 1872. El precio deber pagarse en
el lugar y el tiempo estipulados, o en el lugar y el
tiempo de la entrega, no habiendo estipulacin
en contrario.
Con todo, si el comprador fuere turbado en
la posesin de la cosa o probare que existe con-
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
tra ella una accin real de que el vendedor no
le haya dado noticia antes de perfeccionarse el
contrato, podr depositar el precio con autoridad
de la justicia, y durar el depsito hasta que el
vendedor haga cesar la turbacin o afiance las
resultas del juicio.
El cumplimiento de la obligacin de en-
terar el precio por parte del comprador es
un pago, por lo que se aplican los principios
que lo rigen, es decir, los principios de la
integridad, identidad e indivisibilidad del
pago. De esta forma, conforme a las reglas
generales del pago, en caso de negarse el
vendedor injustificadamente a recibir el
precio, el comprador deber pagar por
consignacin.
65. Incumplimiento de la obligacin de
pagar el precio. El incumplimiento de esta
obligacin produce los siguientes efectos:
a) Se produce un incumplimiento de
contrato que permite que el vendedor so-
licite el cumplimiento forzado de la obli-
gacin o la resolucin con indemnizacin
de perjuicios, conforme al artculo 1489
del C.C.
b) Se otorga derecho al vendedor para
retener las arras entregadas por el com-
prador o exigirlas dobladas en caso que
el vendedor se las hubiera entregado a
aqul (artculo 1875.1, primera parte del
C.C.).
c) El vendedor tiene derecho a exigir
que se le restituya la totalidad de los frutos
en caso que no se hubiere pagado parte
alguna del precio, o la proporcin de los
frutos que correspondiere a lo efectivamen-
te pagado, conforme al artculo 1875.1,
segunda parte del C.C.
Esta es una excepcin a la regla gene-
ral contenida en el artculo 1488 del C.C.
Dicha regla general, respecto de la condi-
cin resolutoria, es que cumplida sta no
se deben los frutos percibidos en el tiempo
intermedio, sin importar si el deudor est
de buena o mala fe.
d) Respecto de los terceros adquirentes.
En caso que el comprador haya enajenado
la cosa, habr que distinguir si el tercero
estaba de buena o mala fe y si la compraventa
recae sobre cosa mueble o inmueble. De
84
esta forma, el artculo 1876 se remite a los
artculos 1490 y 1491 del C.C.164
Conforme al artculo 1876.2, si en la
escritura de venta se expresa haberse pagado el
precio, no se admitir prueba alguna en con-
trario sino la de nulidad o falsificacin de la
escritura, y slo en virtud de esta prueba habr
accin contra terceros poseedores.
El comprador puede verse turbado o
amenazado respecto de la posesin de la
cosa, pero aun as no puede excusarse de
pagar el precio. Sin embargo, conforme al
artculo 1872.2, podr depositar el valor del
precio en tribunales y solicitar la retencin
de ste hasta que haya cesado la turbacin
o se afiancen las resultas del juicio. En este
sentido, la referida norma seala que con
todo, si el comprador fuere turbado en la posesin
de la cosa o probare que existe contra ella una
accin real de que el vendedor no le haya dado
noticia antes de perfeccionarse el contrato, podr
depositar el precio con autoridad de la justicia, y
durar el depsito hasta que el vendedor haga cesar
la turbacin o afiance las resultas del juicio.
66. Obligacin de recibir la cosa. El com-
prador tiene la obligacin de recibir la cosa.
Pero el incumplimiento de esta obligacin
no produce las consecuencias propias de
los efectos de las obligaciones.
La constitucin en mora de recibir del
comprador produce los siguientes efectos:
a) El comprador deber soportar los
gastos en que el vendedor hubiere incurrido
para mantener la cosa vendida.
b) La mora del comprador rebaja la
responsabilidad del vendedor a culpa gra-
ve, de tal forma que en caso de prdida o
destruccin de la cosa el vendedor slo
responder de dolo y culpa grave.
67. Pactos accesorios al contrato de com-
praventa. A continuacin se analizarn los
pactos accesorios a la compraventa que estn
regulados en el Cdigo Civil.
68. El pacto de retroventa.
A. Regulacin y concepto. A este pacto se
refiere el prrafo 11 del Ttulo XXIII del
164
Vid. infra tomo III, efectos de la condicin
resolutoria cumplida.
 Captulo II - Los Contratos Preliminares y Consensuales
Libro IV del Cdigo Civil en los artculos 1881
a 1885. Por este pacto, el vendedor se reser-
va la facultad de recobrar la cosa vendida,
reembolsando al comprador la cantidad
determinada que se estipulare, o en defecto
de esta estipulacin, lo que le haya costado
la compra. El artculo 1881 del C.C. en este
sentido seala que por el pacto de retroventa el
vendedor se reserva la facultad de recobrar la cosa
vendida, reembolsando al comprador la cantidad
determinada que se estipulare, o en defecto de esta
estipulacin lo que le haya costado la compra.
El pacto de retroventa no exige, como
suceda en el Derecho romano, la existen-
cia de dos contratos diferentes. En nuestro
Derecho se requiere de un solo contrato.
El contrato de compraventa se celebra
con la particularidad de estar afecto a una
condicin resolutoria. En virtud de dicho
pacto el vendedor puede comprar nueva-
mente la cosa vendida.
La condicin resolutoria del pacto de
retroventa es ordinaria, ya que el cumpli-
miento de la obligacin no depende del
incumplimiento del deudor. Pero, adems,
la condicin es meramente potestativa, ya
que depende de la voluntad del acreedor,
que en este caso es el vendedor.
B. Requisitos para que opere el pacto de re-
troventa.
a) El pacto de retroventa debe estipularse al
momento de celebrarse la compraventa. Por ello,
si se pacta despus de celebrado el contrato
de venta estamos en presencia de un nuevo
contrato.
b) Es necesario que se estipule el precio que
va a pagar el vendedor para recuperar la cosa
que se vende, y si no se estipulare el precio
se fijar de acuerdo a lo que haya costado
la compra.
c) Se requiere que se estipule un plazo dentro
del cual va a poder el vendedor hacer uso del de-
recho de recompra, plazo que no podr pasar
de cuatro aos contados desde la fecha del
contrato.
Este ltimo requisito est contempla-
do en el Cdigo Civil en los siguientes
trminos:
Artculo 1885. El tiempo en que se podr
intentar la accin de retroventa no podr pa-
85
sar de cuatro aos contados desde la fecha del
contrato.
Pero en todo caso tendr derecho el comprador
a que se le d noticia anticipada, que no bajar
de seis meses para los bienes races ni de quince
das para las cosas muebles; y si la cosa fuere
fructfera, y no diere frutos sino de tiempo en
tiempo y a consecuencia de trabajos e inversiones
preparatorias, no podr exigirse la restitucin
demandada sino despus de la prxima percep-
cin de frutos.
Este plazo rene las siguientes carac-
tersticas:
i) Es un plazo de caducidad, por lo que
no se suspende.
ii) La nica forma de evitar que el plazo
de caducidad contine corriendo es una
demanda judicial, siendo insuficiente un
reclamo extrajudicial.
C. Efectos del pacto de retroventa. El domi-
nio se consolida definitivamente en manos
del comprador en caso que el vendedor
no haga uso de la facultad de comprar la
cosa vendida o deja pasar el plazo dentro
del cual puede hacerlo. As, el comprador
condicional se transforma de dueo con-
dicional en puro y simple.
En cambio, si el vendedor hace uso de
la facultad de compra, conforme al artcu-
lo 1883.1 del C.C., tendr derecho a que
el comprador le restituya la cosa vendida con sus
accesiones naturales. A su vez, los incisos 2
y 3 del artculo precedente agregan que
tendr asimismo derecho a ser indemnizado de
los deterioros imputables a hecho o culpa del com-
prador y ser obligado al pago de las expensas
necesarias, pero no de las invertidas en mejoras
tiles o voluptuarias que se hayan hecho sin su
consentimiento.
El efecto que produce el pacto de retro-
venta respecto de los terceros que hubieren
adquirido la cosa en manos del comprador
se regular, conforme al artculo 1882 del
C.C., por lo establecido en los artculos 1490
y 1491 del C.C.
Por otra parte, este pacto es intransferible,
pero perfectamente transmisible, conforme
al artculo 1884.
69. El pacto de retracto. A este pacto se
refiere el Cdigo Civil en el artculo 1886
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
ubicado en el prrafo 12 del Ttulo XXIII
del Libro IV.
Las partes acuerdan, en virtud del re-
tracto, que presentndose dentro de cierto
tiempo (que no podr pasar de un ao) una
persona que mejore la compra se resuelve
el contrato. De concurrir dicho individuo
se resolver la venta a menos que el com-
prador o la persona a quien ste hubiere
enajenado la cosa se allane a mejorar la
compra en los mismos trminos.
Los efectos de este pacto son los mis-
mos que el de retroventa. As, conforme
al artculo 1886.2 del C.C., que se remite
al artculo 1882 del C.C., los efectos contra
terceros se rigen por los artculos 1490 y
1491 del C.C.
70. El pacto comisorio. A pesar que no es
del caso tratar en esta oportunidad el pacto
comisorio, que se analizar en la teora de
las obligaciones, se abordarn algunos de
sus aspectos fundamentales. Este pacto est
regulado en los artculos 1877 a 1880 del
C.C.165 En virtud del pacto comisorio se
conviene expresamente que si no se cumple
el contrato por una de las partes, ste se re-
solver. La resolucin en el pacto comisorio
calificado en la compraventa, conforme al
artculo 1879 del C.C., se producir ipso facto,
salvo el pacto comisorio calificado por no
pago del precio. En todos los dems casos
en que se estipule un pacto comisorio califi-
cado por el solo hecho del incumplimiento,
y sin necesidad de declaracin judicial, se
resuelve el contrato.
71. Rescisin de la compraventa por
lesin enorme.
A. Concepto de la lesin enorme en la com-
praventa.
La lesin enorme, en general, es el perjui-
cio patrimonial que sufre una de las partes
contratantes como consecuencia de la falta
de equivalencia de las prestaciones recprocas
de un contrato oneroso conmutativo.
En la compraventa la lesin enorme es
un vicio objetivo, ya que consiste en una
desproporcin entre el precio y el valor de
165
Vid. infra tomo III, pacto comisorio.
86
mercado de la cosa. La desproporcin la
sufre el vendedor producto de recibir un
precio inferior a la mitad del justo precio
de la cosa que vende, o el comprador como
consecuencia de pagar un precio superior
al doble del justo precio de la cosa. Por
ltimo, la lesin enorme no es un vicio de
aplicacin general ni siquiera en la com-
praventa, por cuanto se aplica slo a ciertas
compraventas.
72. Requisitos de la lesin enorme en la
compraventa. Para que opere la lesin en el
contrato de compraventa deben cumplirse
las siguientes condiciones:
a) La lesin debe ser enorme.
Para que haya lesin enorme no basta
una desproporcin en las prestaciones de las
partes, ya que en los contratos conmutativos,
como es la compraventa, las prestaciones se
miran como equivalentes. De esta forma,
adems de producirse un desequilibrio en
las prestaciones, ste debe ser despropor-
cionado. La desproporcin entre presta-
ciones se fija conforme al artculo 1889.1
del C.C., atendiendo a un criterio objetivo.
As, la referida norma seala que el ven-
dedor sufre lesin enorme cuando el precio que
recibe es inferior a la mitad del justo precio de
la cosa que vende; y el comprador a su vez sufre
lesin enorme cuando el justo precio de la cosa
que compra es inferior a la mitad del precio que
paga por ella.
Para determinar el justo precio debe
atenderse al tiempo de la celebracin del
contrato de compraventa, conforme lo seala
el inciso 2 del artculo precedente: el justo
precio se refiere al tiempo del contrato.
Sin perjuicio que la mayora de la doctri-
na entiende que el precio que se considera
en la lesin enorme es el estipulado a la
fecha de la celebracin de la compraven-
ta, el inciso 1 de la norma citada parece
establecer que el precio debe considerar
la fecha del pago.
b) La compraventa debe ser susceptible de
lesin.
Conforme al artculo 1891 del C.C. es
susceptible de lesin solamente la compra-
venta de bienes races. As, la referida norma
seala textualmente que no habr lugar a la
 Captulo II - Los Contratos Preliminares y Consensuales
accin rescisoria por lesin enorme en las ventas
de bienes muebles, ni en las que se hubieren hecho
por el ministerio de la justicia.
La disposicin precedente se refiere tanto
a la compraventa forzada como a la que se
hubiere hecho por el ministerio de la justi-
cia. Ello llev a M. SOMARRIVA U. a sealar
que esta limitacin se refiere a cualquier
venta que se haga por el ministerio de la
justicia, sea forzada o voluntaria.
73. Efectos de la rescisin por lesin
enorme. El objeto de la accin rescisoria es
invalidar la compraventa. Pero no necesaria-
mente el contrato deja de producir efectos
mediante la sentencia que declara la lesin
enorme, ya que el comprador contra quien
se pronuncia la rescisin, podr a su arbitrio
consentir en ella o completar el justo precio con
deduccin de una dcima parte; y el vendedor en
el mismo caso, podr a su arbitrio consentir en
la rescisin o restituir el exceso del precio recibido
sobre el justo precio aumentado en una dcima
parte (artculo 1890 del C.C).
Por otra parte, la lesin enorme presenta
la particularidad de alcanzar a los terceros
poseedores a diferencia de lo que acontece
con los efectos de la nulidad respecto de
terceros. As se desprende del artculo 1893
del C.C. que seala lo siguiente:
Artculo 1893. Perdida la cosa en poder del
comprador no habr derecho por una ni por otra
parte para la rescisin del contrato.
Lo mismo ser si el comprador hubiere enaje-
nado la cosa; salvo que la haya vendido por ms
de lo que haba pagado por ella; pues en tal caso
podr el primer vendedor reclamar este exceso,
pero slo hasta concurrencia del justo valor de la
cosa, con deduccin de una dcima parte.
La lesin enorme no puede renunciar-
se, conforme al artculo 1893 del C.C., por
lo que en principio no procede la confir-
macin de la lesin enorme. Tampoco se
podr, conforme al artculo 1892 del C.C.,
renunciar anticipadamente a la accin de
lesin enorme, ni por el comprador ni por
el vendedor. As, el artculo precedente ci-
tado en su ltima parte agrega que ...no
valdr la estipulacin; y si por parte del vendedor
se expresare la intencin de donar el exceso, se
tendr esta clusula por no escrita.
87
Sin perjuicio de ello, conforme a lo
sealado en el acto jurdico, el vicio de
lesin enorme puede ser objeto de tran-
saccin.
Para concluir, todas estas particularidades
de la lesin enorme llevan a dudar que en
realidad se trate de una accin de rescisin,
es decir, nulidad relativa.
74. Extincin de la accin de lesin enor-
me. El vicio de lesin enorme se extingue
en virtud de las siguientes causales:
a) Por la destruccin de la cosa en po-
der del comprador (artculo 1893.1 del
C.C.).
b) Por la enajenacin de la cosa por el
comprador (artculo 1893.2 del C.C.).
A diferencia del caso anterior, en este
supuesto el vendedor podr exigir al com-
prador el exceso de lo recibido con relacin
a la venta que adolece de lesin enorme,
pero hasta el justo valor de la cosa con de-
duccin de la dcima parte.
c) Por la prescripcin extintiva.
La prescripcin de la accin de lesin
enorme es de cuatro aos contados desde
la fecha del contrato (artculo 1896 del
C.C.).
75. El contrato de permuta. La permuta
o contrato de cambio est definida en el
artculo 1897 como ...un contrato en que las
partes se obligan mutuamente a dar una especie
o cuerpo cierto.
Al contrato de permuta se le aplican las
reglas de la compraventa, conforme al ar-
tculo 1900 del C.C., que seala textualmente:
las disposiciones relativas a la compraventa se
aplicarn a la permutacin en todo lo que no
se oponga a la naturaleza de este contrato; cada
permutante ser considerado como vendedor de
la cosa que da, y el justo precio de ella a la fecha
del contrato se mirar como el precio que paga
por lo que recibe en cambio.
Se seala, conforme a los artculos 1897 y
1784 del C.C., que no hay permuta de gne-
ro. Sin embargo, excepcionalmente puede
haberla cuando el precio consista parte en
dinero y parte en otra cosa. En dicho caso
se entender que hay permuta si la cosa
vale ms que el dinero, de lo contrario se
entiende que habr compraventa.
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
La permuta ser un contrato consen-
sual o solemne conforme a las reglas de
la compraventa. De esta forma no pueden
permutarse las cosas que no pueden ven-
derse y son inhbiles para permutar los
inhbiles para vender.
76. La cesin de derechos. La cesin es
el traspaso de un derecho de una persona
a otra por acto entre vivos. La cesin se
regula en el Ttulo XXV del Libro IV del
Cdigo Civil (artculos 1901 y siguientes
del C.C.).
En el Cdigo Civil se establecen tres
clases de cesiones, la cesin de crditos o
derechos personales, del derecho real de
herencia y de derechos litigiosos, los que
a su vez pueden ser derechos personales o
derechos reales.
En realidad las figuras que se analizan
a continuacin no son contratos, pero
como a lo menos dos de ellas, la cesin de
crditos y del derecho real de herencia,
exigen un ttulo traslaticio y ste suele ser
una compraventa, ellos sern analizados a
continuacin.
77. Cesin de crditos o derechos per-
sonales.
78. Regulacin de la cesin de dere-
chos personales. Esta figura se encuentra
regulada en el prrafo 1, denominado De
los crditos personales, del Ttulo XXV del
Libro IV, artculos 1901 a 1908 del C.C. y
162 a 164 del C. de C.
Se critica la denominacin del prrafo
1 por redundante, pues todos los crditos
son derechos personales. Una explicacin
a este pleonasmo es que a travs de l se
trata de resaltar el que la cesin regulada
en el Cdigo Civil se refiere nicamente a
los ttulos nominativos, ya que los crditos
a la orden y al portador estn normados en
el Cdigo de Comercio. Esta limitacin en
la aplicacin de las normas del Cdigo Civil,
respecto de la cesin de crditos, se desprende
del artculo 1908 del C.C., que seala que las
disposiciones de este ttulo no se aplicarn a las
letras de cambio, pagars a la orden, acciones al
portador y otras especies de transmisin que se rigen
por el Cdigo de Comercio o por leyes especiales.
88
Para determinar el mbito de aplicacin
de las normas sobre cesin de crditos, se
debe distinguir segn el ttulo que origina
la cesin.
79. Clases de ttulos de crdito.
A. Ttulos nominativos. Son aquellos en
que se indica con toda precisin la persona
del acreedor y que no son pagaderos, sino
precisamente a la persona designada en
dicho documento.
B. Ttulos a la orden. Son aquellos en
que al nombre del beneficiario se le an-
tepone la expresin a la orden de u otra
equivalente. Estos crditos son pagaderos
a la persona designada o a la persona que
ste ordene o designe a travs del endoso.
El endoso es la escritura puesta al dorso del
documento, mediante la cual el titular del
crdito manifiesta su intencin de cederlo
o transferirlo.
El endoso puede ser de dos clases:
a) Endoso en blanco, en cuyo caso el de-
recho personal se transfiere al portador.
b) Endoso nominativo, en cuyo caso se
seala la persona del cedente y se transforma
el ttulo en nominativo.
C. Los ttulos al portador son aquellos en
que no se designa la persona del acreedor. Este
ttulo lleva sencillamente la expresin al portador
y se paga a quien presente el documento para
su cobro. Su traspaso se hace por la entrega del
ttulo respectivo.
80. La cesin de derechos y la cesin
de contrato. No cabe confundir la cesin
de derechos con la cesin de contrato. La
diferencia fundamental entre estas figuras
radica en que en la cesin de derechos slo
se cede un crdito; en cambio, en la cesin
de contratos lo que se cede es la calidad
de parte. De esta forma, en la cesin de
contrato deben concurrir las partes que le
dieron origen y el cesionario. Por la cesin
del contrato las partes ceden todos los dere-
chos y obligaciones que provengan de ste.
A su vez, la cesin de contrato slo opera
en sede contractual y no respecto de las
obligaciones extracontractuales, como la
cesin de derechos.
 Captulo II - Los Contratos Preliminares y Consensuales
81. Cesin de derechos o crditos no-
minativos.
A. Naturaleza jurdica. La doctrina est de
acuerdo en que a pesar de la ubicacin de
las normas que regulan esta materia en los
contratos, la cesin de crditos es la forma
en que se hace la tradicin de los derechos
personales. Los argumentos a favor de esta
posicin se desprenden de los artculos 699
y 1901 del C.C. De esta forma, estas reglas
exigen ttulo y entrega, que son los dos
presupuestos de la tradicin.
B. Requisitos para que opere la cesin de
crditos:
1. La cesin de crditos exige un ttulo tras-
laticio de dominio.
2. Entrega del ttulo.
La entrega del ttulo se refiere al docu-
mento en que consta el crdito. De esta for-
ma, la cesin se efecta mediante la entrega
del ttulo y la anotacin en el documento
del traspaso del derecho con la designacin
del nombre del cesionario y la firma del
cedente. En este sentido el artculo 1903 del
C.C. seala que la notificacin debe hacerse
con exhibicin del ttulo, que llevar anotado
el traspaso del derecho con la designacin del
cesionario y bajo la firma del cedente.
El cesionario, de cumplirse con estos dos
requisitos, se convierte frente al cedente en
titular del crdito, es decir, se perfecciona
la cesin entre cedente y cesionario. Pero
para que la cesin produzca efectos respecto
de tercero se debe cumplir con el siguiente
requisito adicional.
3. Es necesario que se notifique al deudor
o que se acepte la cesin. En este sentido,
conforme al artculo 1902 del C.C., la ce-
sin no produce efecto contra el deudor ni contra
terceros, mientras no ha sido notificada por el
cesionario al deudor o aceptada por ste.
De esta forma, la cesin se perfeccio-
na, respecto de tercero, de alguna de las
siguientes formas:
a) Notificacin al deudor. Esta notifi-
cacin debe ser personal o por cdula y
requiere de orden judicial a instancias del
cesionario.
La notificacin debe cumplir con las
siguientes condiciones:
89
i) Se debe exhibir el ttulo de crdito.
ii) Llevar anotado el traspaso del dere-
cho.
iii) Efectuar la designacin del cesio-
nario.
iv) Llevar la firma del cedente.
Cumplidos estos requisitos, el deudor
demandado no tendr derecho a oponerse a
la cesin. En este sentido, la jurisprudencia
ha reiterado que la notificacin debe ser
judicial. As, no basta el envo de una carta
notarial certificada para que se entienda
notificado el deudor.
b) Aceptacin del deudor. La aceptacin
del deudor puede ser de dos clases:
i) Aceptacin expresa. Es la formulada
en trminos formales y explcitos respecto
del negocio de que se trate.
ii) Aceptacin tcita. Es aquella que con-
siste en un hecho que la suponga, como la
litis contestacin con el cesionario, un principio
de pago al cesionario, etc. (artculo 1904 del
C.C.).
El Cdigo Civil no rodea la aceptacin
de ningn requisito formal, pero tendr
las limitaciones propias de la prueba. Si la
aceptacin consta en un documento priva-
do, quedar probada respecto del deudor
cuando el documento haya sido reconocido
o mandado a tener por reconocido. A su
vez, respecto de terceros no adquirir fecha
cierta sino en virtud de alguna de las hiptesis
sealadas en el artculo 1703 del C.C.
En caso de no perfeccionarse la cesin
respecto del deudor, ste podr pagar al
cedente y los acreedores del cedente po-
drn embargar el crdito. De esta manera se
entender que el crdito subsiste en manos
del cedente tanto respecto del deudor como
de tercero. As, la cesin le es inoponible
al deudor y a los terceros por falta de pu-
blicidad.
C. mbito de aplicacin de la cesin de
crditos del Cdigo Civil. La cesin de cr-
ditos, conforme al artculo 1906 del C.C.,
comprende sus fianzas, privilegios e hipotecas;
pero no traspasa las excepciones personales del
cedente.
En la cesin sucede algo similar al pago
con subrogacin, regulado en el artculo 1612
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
del C.C. La cesin se extiende a todo lo
accesorio. Si la cesin comprende un cr-
dito hipotecario se discute si es suficiente
la anotacin de la cesin al margen de la
inscripcin hipotecaria o si es indispensable
efectuar una nueva inscripcin. Manuel
SOMARRIVA sostena que era indispensable
verificar una nueva inscripcin, ya que ella
es la manera de efectuar la tradicin del
derecho real hipotecario. Sin embargo, es
posible separar el derecho personal del
real; de esta forma, el hecho que un cr-
dito est garantizado por una hipoteca no
exige tradicin del derecho de hipoteca,
por lo que no es necesaria la inscripcin
conservatoria.166 A pesar que la hipoteca
es accesoria al crdito, ello lo es tan slo
como derecho personal y es criticable que
no se exija la tradicin de la hipoteca como
derecho real.
D. La excepcin de compensacin. Por regla
general es indiferente que la cesin se per-
feccione respecto del deudor y los terceros
a travs de la notificacin o aceptacin del
deudor. Pero respecto de la excepcin de
compensacin, conforme al artculo 1659
del C.C., de aceptarse la cesin sin reser-
va, dicha aceptacin trae aparejada una
renuncia tcita a la compensacin. Si la
cesin se perfecciona por la notificacin
del deudor podrn oponerse todas las
excepciones que correspondan. En este
sentido, el artculo 1659 del C.C., seala
textualmente lo siguiente:
Artculo 1659. El deudor que acepta sin
reserva alguna la cesin que el acreedor haya
hecho de sus derechos a un tercero, no podr
oponer en compensacin al cesionario los crdi-
tos que antes de la aceptacin hubiera podido
oponer al cedente.
Si la cesin no ha sido aceptada, podr el
deudor oponer al cesionario todos los crditos que
antes de notificrsele la cesin haya adquirido
contra el cedente, aun cuando no hubieren llegado
a ser exigibles sino despus de la notificacin.
E. Responsabilidad del cedente. A la res-
ponsabilidad del cedente se refiere el ar-
tculo 1907 del C.C., distinguiendo segn
166
R.D.J., tomo 43, seccin 1, p. 113.
90
si el ttulo cedido es gratuito u oneroso. De
esta forma, es necesario hacer las siguientes
precisiones:
a) El cedente, de ser el ttulo gratuito,
no tiene responsabilidad alguna.
b) El cedente, de ser el ttulo oneroso,
se hace responsable de la existencia del
crdito al tiempo de la cesin, esto es, de
que verdaderamente le perteneca en ese
tiempo. Sin embargo, el cedente, confor-
me al artculo 1907 del C.C., ...no se hace
responsable de la solvencia del deudor, si no se
compromete expresamente a ello; ni en tal caso se
entender que se hace responsable de la solvencia
futura, sino slo de la presente, salvo que se com-
prenda expresamente la primera; ni se extender
la responsabilidad sino hasta concurrencia del
precio o emolumento que hubiere reportado de
la cesin, a menos que expresamente se haya
estipulado otra cosa.
82. Cesin del derecho real de he-
rencia.
A. Algunos aspectos previos. La cesin del
derecho de herencia corresponde estudiarla
en profundidad en Derecho sucesorio. Por
ello slo se abordarn algunos aspectos fun-
damentales con relacin a los contratos.
En virtud de la cesin del derecho real
de herencia, un heredero cede una cuota
o el total de los derechos hereditarios que
tuviera en una sucesin. La cesin puede
ser a ttulo oneroso o gratuito, dependiendo
de la naturaleza del ttulo traslaticio que
se invoque.
B. Requisitos de la cesin del derecho real de
herencia:
a) El fallecimiento del causante.
Este requisito se exige por aplicacin
del artculo 1463 del C.C., que sanciona
como objeto ilcito a los pactos sobre sucesin
futura.
b) La transferencia del derecho del heredero a
un tercero se hace mediante un ttulo traslaticio
de dominio, como una compraventa o una
sociedad.
La venta de una sucesin hereditaria,
conforme al artculo 1801.1 del C.C., debe
efectuarse por escritura pblica.
c) El heredero debe traspasar la totalidad o
una cuota del derecho hereditario al cesionario,
 Captulo II - Los Contratos Preliminares y Consensuales
es decir, deber hacerse la tradicin del
derecho real de herencia.
La cesin de derechos hereditarios no
requiere de las inscripciones del artculo 688
del C.C., aunque comprenda inmuebles. As
se desprende del artculo 1909, al sealar
que la cesin debe hacerse sin especificar
los efectos de que se compone.
La forma especfica en que debe efec-
tuarse la tradicin ha sido objeto de discu-
sin. El derecho real de herencia, para Jos
Ramn GUTIRREZ, no es algo diferente a
los bienes que la componen. De esta forma,
si el derecho real de herencia se compo-
ne de bienes muebles, la tradicin se hace
conforme a las reglas de la tradicin de los
bienes muebles. En cambio, si la sucesin
se compone de bienes inmuebles la cesin
se har conforme a las reglas de los bienes
inmuebles.
Por ltimo, si la sucesin se compone
de bienes muebles e inmuebles la tradicin
se har de acuerdo a la regla de los bienes
inmuebles.
La posicin precedente ha sido des-
echada, adoptndose la teora planteada
por Leopoldo URRUTIA. El referido autor
sostena que el derecho real de herencia
no tiene la calidad de mueble o inmueble,
sino que tiene la naturaleza de una univer-
salidad jurdica, diferente de los bienes que
fsicamente la componen. En consecuencia,
aunque entre los derechos cedidos haya
inmuebles, no se requiere de inscripcin
conservatoria. Esta es la doctrina aceptada
por nuestra jurisprudencia, conforme a la
cual la tradicin se entender hecha en
cualquier forma en que el cesionario haya
manifestado su intencin de aceptar la ce-
sin que le haya hecho el cedente.
La posicin de Leopoldo URRUTIA y la
jurisprudencia no est exenta de crticas.
La principal de ellas es que la clasificacin
de bienes muebles e inmuebles en cuanto
a su naturaleza no slo se aplica a las cosas
corporales, sino tambin a los derechos
para fines eminentemente prcticos. Por
ello, la objecin de URRUTIA es artificial, ya
que la clasificacin de las cosas en muebles
e inmuebles rebasa su naturaleza, como se
desprende claramente de los artculos 580
91
y 581 del C.C. Lo realmente determinante
es si el derecho real de herencia tiene un
estatuto autnomo al que se le aplican las
reglas generales, o en cambio puede ser
clasificado como mueble o inmueble, depen-
diendo de los bienes que lo componen.
Por otra parte, el sealar que la tradicin
se efecta mediante la solicitud de posesin
efectiva o la particin o cualquier otro me-
dio, que signifique la facultad e intencin
de transferir por una parte y la capacidad
de adquirirlo, viene a vaciar de contenido
a la tradicin. Adems, lo que se hace en
definitiva, en virtud de la posicin de URRU-
TIA, es aplicar la regla general en materia
de tradicin a la herencia, es decir, recurre
al estatuto de los bienes muebles.
Finalmente, la teora de Leopoldo URRU-
TIA va contra una de las pretensiones del
mensaje del Cdigo Civil de otorgarle a
la inscripcin una funcin de publicidad
y conocimiento de las fortunas existentes
en el pas.
C. Efectos de la cesin del derecho real de
herencia. Algunos autores sealan que lo
que se cede es la calidad de heredero. Para
otros, en cambio, la calidad de heredero
no puede cederse, ya que es personalsima.
Sin embargo, la discusin precedente es
meramente terica, ya que en la prctica el
cesionario tendr los mismos derechos del
cedente. De esta forma, la cesin, conforme
al artculo 1910.3 del C.C., comprender
el derecho de acrecer, salvo que se estipule
lo contrario. En este sentido, la referida
norma seala que cedindose una cuota here-
ditaria se entender cederse al mismo tiempo las
cuotas hereditarias que por el derecho de acrecer
sobrevengan a ella, salvo que se haya estipulado
otra cosa.
El cesionario gozar de los mismos
derechos del cedente, por lo que no est
obligado a permanecer en la indivisin res-
pecto de su cuota. As, el cesionario puede
ejercer las acciones de particin, peticin
de herencia o reivindicatoria, e incluso,
podr pedir la posesin efectiva. En este
sentido, el artculo 1320 del C.C. dispone
que si un coasignatario vende o cede su cuo-
ta a un extrao, tendr ste igual derecho que
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
el vendedor o cedente para pedir la particin e
intervenir en ella.
D. Responsabilidad del cedente. La res-
ponsabilidad del cedente vara segn la
naturaleza onerosa o gratuita del ttulo.
De esta forma, en torno a la responsabili-
dad del cedente cabe hacer las siguientes
distinciones:
a) De ser la cesin a ttulo oneroso, el ce-
dente slo se hace responsable frente al
cesionario, salvo estipulacin en contrario,
de su calidad de heredero o legatario. De
esta forma, de resultar que el heredero o
legatario es aparente o putativo ser res-
ponsable frente al cesionario de acuerdo
a las reglas generales.
b) De ser el ttulo gratuito no cabe respon-
sabilidad alguna del cedente.
El cedente no tiene responsabilidad al-
guna por la cesin a ttulo gratuito.167
Sin perjuicio de lo anterior, la situacin
del cesionario puede agravarse. El cesiona-
rio, al adquirir el derecho real de herencia,
tambin adquiere las deudas, por lo que es
recomendable que acepte con beneficio
de inventario.
Por otra parte, si el cedente hubiere ena-
jenado bienes comprendidos en la cesin,
estar obligado a devolver su valor al cesio-
nario y ste deber reembolsar los gastos
en que hubiere incurrido el cedente para
la conservacin de la herencia.
83. Cesin de derechos litigiosos.
A. Regulacin de la cesin de derechos litigio-
sos. Los derechos litigiosos son aquellos que
son objeto de una controversia judicial y
pueden cederse. Dicha cesin est regulada
en el prrafo 3, Ttulo XXV del Libro IV del
Cdigo Civil. La definicin de los derechos
litigiosos se desprende del artculo 1911 del
C.C. que seala lo siguiente:
Artculo 1911. Se cede un derecho litigioso
cuando el objeto directo de la cesin es el evento
incierto de la litis, del que no se hace responsable
el cedente.
167
Ello es consistente con la tendencia a no hacer
responsable al deudor en los actos jurdicos gratuitos,
como sucede con el saneamiento de la eviccin, que
no procede en la donacin.
92
Se entiende litigioso un derecho, para los efectos
de los siguientes artculos, desde que se notifica
judicialmente la demanda.
B. Requisitos de la cesin de derechos litigio-
sos. Esta cesin exige que exista un derecho
litigioso, lo que suceder si se cumplen las
siguientes dos condiciones:
a) Debe haberse deducido una demanda
sobre el derecho de que se trata.
b) Se debe haber notificado judicial-
mente la demanda. De esta forma, el de-
recho ser litigioso hasta que la sentencia
que resuelva el litigio se encuentre firme
o ejecutoriada.
C. Diferencias entre los derechos litigiosos y la
cosa litigiosa. El Cdigo Civil no slo regula
los derechos litigiosos, sino tambin se refie-
re a la cosa litigiosa en el artculo 1464.1,
N 4. Estos conceptos no son sinnimos. El
objeto ilcito en la enajenacin de las cosas
cuya propiedad se litiga se est refiriendo
a la cosa litigiosa y no al derecho litigioso,
que es el evento incierto de la litis. De esta
manera, se puede sealar que hay derechos
litigiosos para el demandante y, en cambio,
cosa litigiosa para el demandado.
El artculo 1911 del C.C. dispone que
el objeto directo de la cesin es el evento
incierto de la litis y resulta que si el deman-
dado vende la cosa, que es objeto del litigio,
el objeto del contrato es la cosa misma y
no el evento incierto de la litis.
Para nuestra doctrina, la cesin de de-
rechos litigiosos no es un contrato, sino la
forma de hacer la tradicin, es decir, es un
modo de adquirir. As se desprendera del
artculo 1912 del C.C., conforme al cual es
indiferente que la cesin haya sido a ttulo de
venta o de permutacin, y que sea el cedente o el
cesionario el que persigue el derecho.
Para nuestra jurisprudencia, la tradicin
de los derechos litigiosos se hace median-
te la entrega del ttulo o la notificacin al
deudor. En este sentido, basta solamente
que el cesionario se apersone en el juicio,
no pudiendo el demandado oponerse a la
cesin. Ello se debe a que la cesin en nada
afecta la situacin del demandado.
D. Derecho de rescate o de retracto. La ley
otorga al demandado un derecho de rescate
 Captulo II - Los Contratos Preliminares y Consensuales
o retracto litigioso, en virtud del cual puede
liberarse de los efectos de la sentencia con-
denatoria, dictada en el juicio respectivo,
pagando al cesionario lo que ste le hubiere
a su vez pagado al cedente como precio de
la cesin ms los intereses corrientes.
1. Requisitos para que opere el derecho de
rescate:
a) Se pague al cesionario lo que ste le pag
al cedente ms los intereses corrientes.
b) El derecho se ejerza en tiempo oportuno,
es decir, transcurridos nueve das desde la
notificacin del decreto en que se man-
da ejecutar la sentencia, conforme al ar-
tculo 1914 del C.C.
c) La cosa sea susceptible de derecho de rescate
o de retracto y lo son las cosas a que se refiere
el artculo 1913 del C.C. En este sentido, la
referida norma seala lo siguiente:
Artculo 1913. El deudor no ser obligado
a pagar al cesionario sino el valor de lo que ste
haya dado por el derecho cedido, con los intereses
desde la fecha en que se haya notificado la cesin
al deudor.
Se exceptan de la disposicin de este artculo
las cesiones enteramente gratuitas; las que se
hagan por el ministerio de la justicia, y las que
van comprendidas en la enajenacin de una
cosa de que el derecho litigioso forma una parte
o accesin.
Exceptanse asimismo las cesiones hechas:
1. A un coheredero o copropietario por un
coheredero o copropietario, de un derecho que es
comn a los dos;
2. A un acreedor en pago de lo que le debe
el cedente;
3. Al que goza de un inmueble como posee-
dor de buena fe, usufructuario o arrendatario,
cuando el derecho cedido es necesario para el goce
tranquilo y seguro del inmueble.
84. Contrato de sociedad.
85. Regulacin del contrato de socie-
dad. Este contrato se encuentra regulado
tanto en el Cdigo Civil como en el Cdigo
de Comercio. El contrato de sociedad est
tratado en el Ttulo XXVII, del Libro IV del
Cdigo Civil denominado De la sociedad.
A su vez, el Ttulo VII del Libro II del C. de
C. se refiere al contrato de sociedad.
93
86. Concepto de sociedad. Para el artcu-
lo 2053.1 del C.C. la sociedad o compaa es
un contrato en que dos o ms personas estipulan
poner algo en comn con la mira de repartir entre
s los beneficios que de ello provengan. A su vez,
el inciso siguiente agrega que la sociedad
forma una persona jurdica, distinta de los socios
individualmente considerados.168
87. Clasificacin de la sociedad. El con-
trato de sociedad admite las siguientes cla-
sificaciones:
88. En cuanto al objeto, la sociedad
puede ser civil o comercial.
A. Sociedad civil. Es aquella que no es
comercial. Constituyen la regla general.
B. Sociedad comercial. Esta sociedad se
forma para negocios que la ley califica
como de actos de comercio. Los actos de
comercio estn sealados taxativamente en
el artculo 3 del C. de C. Estas sociedades,
a diferencia de las civiles, son siempre so-
lemnes. Esta clasificacin se consagra en
el artculo 2059 del C.C., en los siguientes
trminos:
Artculo 2059. La sociedad puede ser civil
o comercial.
Son sociedades comerciales las que se forman
para negocios que la ley califica de actos de co-
mercio. Las otras son sociedades civiles.
89. En cuanto a su organizacin, las
sociedades se clasifican en colectiva, de
responsabilidad limitada y annima.
A continuacin se analizarn brevemente
cada una de estas sociedades.
A. Sociedad colectiva. La sociedad colectiva
es aquella en que todos los socios adminis-
tran por s o por un mandatario elegido de
comn acuerdo (artculo 2061 del C.C.).
Los socios, en la sociedad colectiva civil,
responden con sus bienes propios de las
obligaciones sociales en forma ilimitada,
pero proporcionalmente a los aportes. En
168
Este artculo fue tomado por BELLO del Code
Civil, que se refiere a la sociedad como un ...contrato
por el cual dos o varias personas convienen en poner
en comn alguna cosa en vista de dividir el benefi-
cio que pudiera resultar, pero se separ de ste al
considerarlo como un contrato consensual.
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
cambio, en la sociedad colectiva mercantil
o comercial, los socios responden en forma
ilimitada y solidaria, es decir, se le puede
exigir a cualquiera de los socios el total de
la deuda.
El nombre o razn social de esta socie-
dad se forma con el nombre de todos los
socios o alguno de ellos ms la palabra o
sigla Ca.
B. Sociedad de responsabilidad limitada. Esta
sociedad se rige por la Ley N 3.918. En esta
sociedad los socios slo responden hasta el
lmite de sus aportes o la cantidad establecida
en los estatutos sociales, a diferencia de lo
que ocurre con las sociedades colectivas en
que los socios responden ilimitadamente.
La sociedad de responsabilidad limitada
es creada por escritura pblica y el extrac-
to de sta debe inscribirse en el Registro
de Comercio del domicilio de la sociedad
y publicarse en el D.O., dentro de los se-
senta das a contar de la inscripcin de la
escritura pblica.
En cuanto a la razn social, sta debe
contener uno o ms nombres de los socios
ms la palabra o sigla Ltda.
C. Sociedad en comandita. La sociedad
en comandita es aquella en que uno o ms
de los socios se obligan solamente hasta
concurrencia de sus aportes (artculo 2061
del C.C.). En estas sociedades existen dos
clases de socios:
a) Los socios gestores. A ellos les corres-
ponde la administracin de la sociedad y
tienen la misma responsabilidad de la socie-
dad colectiva civil o comercial en su caso.
b) Los socios comanditarios. Estos socios
no tienen injerencia en la administracin
y responden hasta concurrencia de sus
aportes.
La razn social de estas sociedades se
forma nicamente con el nombre de los
socios gestores. De incluirse el nombre de
un socio comanditario o participar uno de
stos de alguna forma en la administracin
de la sociedad, pasan a responder de la
misma forma que lo hacen los socios de
una sociedad colectiva.
D. Sociedad annima. La sociedad an-
nima se forma por la reunin de un fondo
94
comn, suministrado por accionistas res-
ponsables slo por sus respectivos aportes
y administrada por un directorio integrado
por miembros esencialmente revocables
(artculo 2061 del C.C.).
Estas clasificaciones estn reguladas en
el artculo 2061 del C.C. en los siguientes
trminos:
Artculo 2061. La sociedad, sea civil o co-
mercial, puede ser colectiva, en comandita, o
annima.
Es sociedad colectiva aquella en que todos los
socios administran por s o por un mandatario
elegido de comn acuerdo.
Es sociedad en comandita aquella en que uno
o ms de los socios se obligan solamente hasta
concurrencia de sus aportes.
Sociedad annima es aquella formada por la
reunin de un fondo comn, suministrado por
accionistas responsables slo por sus respectivos
aportes y administrada por un directorio integrado
por miembros esencialmente revocables.
90. Elementos de la esencia del contrato
de sociedad.
A. Aporte de los socios. El aporte debe ser
apreciable en dinero y efectuarse a ttulo
singular. Adems, el aporte, conforme al
artculo 2083.1 del C.C., puede hacerse
en propiedad o en usufructo.
El contrato de sociedad es un ttulo tras-
laticio de dominio, por lo que debe hacerse
la tradicin de lo aportado en propiedad o
usufructo. A este respecto, no se debe dejar
de lado que el elemento de la esencia del
contrato de sociedad no es que se efecte el
aporte, sino que se estipule. As se despren-
de del artculo 2055 del C.C. que establece
que no hay sociedad si cada uno de los socios
no pone alguna cosa en comn, ya consista en
dinero o efectos, ya en una industria, servicio o
trabajo apreciable en dinero.
Pero de no cumplirse con la obligacin
de aportar, ya sea porque no se hace la
tradicin o se establece un plazo para el
cumplimiento de la obligacin de enterar
el aporte y no se cumple, el socio que
retarda su aporte por culpa debe resar-
cir a la sociedad los perjuicios, conforme
a los efectos generales de las obligacio-
nes (artculos 2083.1 del C.C. y 379 del
 Captulo II - Los Contratos Preliminares y Consensuales
C. de C.). Tambin puede ocurrir que no
se haya estipulado el aporte, en cuyo caso
la sociedad ser nula o inexistente.
B. Participacin en las utilidades. La one-
rosidad en el contrato de sociedad es un
elemento de su esencia. Las partes celebran
el contrato de sociedad con el objeto de be-
neficiarse mutuamente. Por ello, es tambin
de la esencia de este contrato el reparto
de las utilidades. Los beneficios deben ser
estimables en dinero. La distribucin de
los beneficios se hace por acuerdo de los
socios, por arbitrio de un tercero o por ley
(artculos 2066 y 2077 del C.C.).
C. Contribucin a las prdidas. En la socie-
dad no slo se participa de los beneficios, sino
tambin de las prdidas. Los socios, al igual
que con la participacin en las utilidades,
deben establecer la forma de contribucin,
pudiendo dejarse su determinacin a un
tercero (artculos 206 del C. de C. y 2067 del
C.C.). Pero de no sealar nada las partes es
la ley la que determina la participacin en
las utilidades y las prdidas. De esta forma,
conforme al artculo 2068 del C.C., unas y
otras se reparten a prorrata de los valores
aportados. En este sentido, la ltima de
las referidas normas seala que a falta de
estipulacin expresa, se entender que la divisin
de los beneficios debe ser a prorrata de los valores
que cada socio ha puesto en el fondo social, y la
divisin de las prdidas a prorrata de la divisin
de los beneficios.
Por otra parte, existen reglas especiales
en la determinacin legal de la participa-
cin de los beneficios y prdidas respecto
del denominado socio industrial en los
artculos 2069 del C.C., respecto de la so-
ciedad colectiva civil, y 383 del C. de C.,
respecto de la sociedad colectiva comercial.
As, conforme a la primera de dichas normas,
el socio industrial participa en las prdidas
slo en la medida de su industria, servicio
o trabajo y de los beneficios conforme a lo
que determine el juez (artculo 2069 del
C.C.). El artculo 383 del C. de C. establece
que, a falta de arreglo, el socio industrial
llevar en las ganancias una cuota igual a
la que corresponda al aporte ms mdico, sin
soportar parte alguna en las prdidas.
95
D. Intencin de formar la sociedad. Este es
un elemento de la esencia de las sociedades
de persona, la denominada affectio societatis.
De este elemento se desprende una de las
caractersticas fundamentales del contrato
de sociedad, que consiste en que ste es un
contrato de confianza.
91. Las reglas de la sociedad colecti-
va civil se aplican supletoriamente en el
Derecho societario. Es interesante des-
tacar que la mayora de las reglas de la
sociedad colectiva civil son elementos de
la naturaleza de las distintas clases de so-
ciedad por cuanto constituyen el Derecho
supletorio. As ocurre, por ejemplo, con
las reglas que se refieren a los acuerdos
en la sociedad colectiva civil, conforme al
artculo 2054 del C.C. Dicha norma seala
lo siguiente:
Artculo 2054. En las deliberaciones de los
socios que tengan derecho a votar, decidir la
mayora de votos, computada segn el contrato,
y si en ste nada se hubiere estatuido sobre ello,
decidir la mayora numrica de los socios.
Exceptanse los casos en que la ley o el contrato
exigen unanimidad, o conceden a cualquiera de
los socios el derecho de oponerse a los otros.
La unanimidad es necesaria para toda modi-
ficacin substancial del contrato, salvo en cuanto
el mismo contrato estatuya otra cosa.
Conforme a dicha norma, los acuerdos
se toman por los socios que tengan dere-
cho a votar, y se deciden por mayora de
votos, computada segn el contrato, y si
en ste nada se hubiere estatuido sobre
ello, decidir la mayora numrica de los
socios. Pero es posible que en el estatuto
social se establezca lo contrario. A su vez,
en caso de afectarse cualquier elemento
de la esencia del contrato se requerir de
unanimidad. A pesar que las reglas de la
sociedad colectiva civil son las supletorias,
stas no se aplican a las sociedades annimas
y cooperativas.
En torno a los elementos accidentales
del contrato de sociedad con relacin a
los estatutos, el artculo 2054.3 del C.C.
seala que, salvo que el estatuto lo impida,
la mayora de los socios pueden efectuar
modificaciones al pacto social. En todo caso,
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones

no es fcil determinar lo que se entiende pero las partes pueden convenir someterlas a las
por una modificacin substancial.169 reglas del Cdigo de Comercio. En este sentido
la referida norma seala que podr estipu-
92. Caractersticas de la sociedad co-
larse que la sociedad que se contrae, aunque no
lectiva civil.
comercial por su naturaleza, se sujete a las reglas
a) Es un contrato consensual.
de la sociedad comercial.
El Cdigo de BELLO, en el artculo 2053
d) Es un contrato de tracto sucesivo.
del C.C., se separ del Cdigo napolenico
e) Es un contrato conmutativo oneroso.
al omitir la exigencia de solemnidad algu-
El contrato de sociedad es esencialmente
na. Sin perjuicio de ello, en la prctica la
oneroso. De esta forma, no puede haber
sociedad debe cumplir con formalidades
una sociedad gratuita. En dicho caso se
ad probationem o incluso con solemnidades
puede constituir una corporacin, pero
propiamente tales de recaer sobre un objeto
no una sociedad.
que requiera una transferencia solemne,
El contrato de sociedad no puede ser
como si se aporta un inmueble. Sin em-
aleatorio, aunque el artculo 2066 del C.C.
bargo, la sociedad colectiva comercial es
autoriza a las partes a fijar las reglas que
solemne (artculo 350.1 del C. de C.). De
estimen convenientes para la divisin de
esta forma, la referida norma establece
las ganancias y las prdidas.
que la sociedad colectiva se forma y prueba
f) Constituye una persona jurdica diferente
por escritura pblica inscrita en los trminos
de los socios individualmente considerados.
del artculo 354.170
g) Es un contrato intuito personae.
b) Es un contrato bilateral o multilateral.
Las sociedades de personas, como lo es
Algunos autores sealan que el contrato
la sociedad colectiva, se celebran en razn
de sociedad no impone obligaciones rec-
de los socios que la constituyen; por ello,
procas, sino obligaciones de los socios con
tambin es un contrato de confianza. Esta
la sociedad y viceversa.
caracterstica trae aparejadas importantes
Por otra parte, la doctrina italiana sobre
consecuencias:
los actos multilaterales, tratada en la cla-
1. Los derechos sociales no son cedibles
sificacin del acto jurdico, es totalmente
sin la voluntad unnime de todos los socios.
aplicable a la sociedad.171
Ello no es una consecuencia, como muchos
c) Estas sociedades, conforme al artculo 2060
autores sealan, de la aplicacin del principio
del C.C., se rigen por las normas del Cdigo Civil,
de la fuerza obligatoria del contrato,172 sino
169
precisamente de ser la sociedad colectiva
En principio, las modificaciones que afectan
cualquiera de los elementos de la esencia del con- civil un contrato de confianza.
trato se deben considerar como substanciales. Sin 2. La sociedad se disuelve por la muerte
embargo, para algunos autores el artculo 2054 del de cualquiera de los socios, salvo que se
C.C. permite que la mayora de los socios modifi- haya dispuesto lo contrario en los estatutos
quen el contrato de sociedad sin que sea necesario (artculo 2103 del C.C).
recurrir a la unanimidad. Pero, para otra parte de la
doctrina, ello atentara contra el principio de la fuerza 3. La sociedad puede expirar por re-
obligatoria del contrato del artculo 1545 del C.C. nuncia de uno de los socios (artculo 2108
Sin embargo, como se analiz en los principios de del C.C.).
los contratos, la intangibilidad no puede entenderse h) Es un contrato principal, ya que no re-
como lo ha venido haciendo la doctrina chilena. quiere de otro para subsistir.
Adems, ambas normas tienen el mismo rango, por
lo que no se ve cmo el artculo 1545 del C.C. puede
172
limitar el alcance del artculo en estudio. Vid. PUELMA ACCORSI, lvaro, Sociedades, tomo I,
170
Sin perjuicio de ello, el artculo 351 del C. de C. tercera edicin, Editorial Jurdica de Chile, Santiago
seala que el contrato consignado en un documento de Chile, 2001, p. 204. Al respecto, el referido autor
privado no producir otro efecto entre los socios que seala: el Cdigo Civil no establece norma expresa
el de obligarlos a otorgar la escritura pblica antes al respecto. Por ello estimamos, aplicando las normas
que la sociedad d principio a sus operaciones. generales, que por un lado no permiten la modifica-
171
Vid. supra N 13, 3, captulo I, seccin 1, cin de un contrato pendiente sin el consentimiento
tomo I. unnime....

96
 Captulo II - Los Contratos Preliminares y Consensuales
i) Los socios responden de las obligaciones
sociales a prorrata de su inters en la sociedad
y en forma ilimitada (artculo 2095 del C.C.
con relacin al artculo 2068 del C.C.). En
este sentido, la primera de estas normas
seala textualmente lo siguiente:
Artculo 2095. Si la sociedad colectiva es
obligada respecto de terceros, la totalidad de la
deuda se dividir entre los socios a prorrata de
su inters social, y la cuota del socio insolvente
gravar a los otros.
No se entender que los socios son obligados
solidariamente o de otra manera que a prorrata
de su inters social, sino cuando as se exprese
en el ttulo de la obligacin, y sta se haya con-
trado por todos los socios o con poder especial
de ellos.
Esta caracterstica es especialmente dis-
tintiva de la sociedad colectiva civil. Ello se
debe a que la responsabilidad de los socios
en la sociedad colectiva comercial adems
de ilimitada es solidaria. En cambio, en la
sociedad de responsabilidad limitada, que
se rige por las reglas de la sociedad colectiva
civil, el socio responde en forma limitada
a su aporte o al monto convenido en el es-
tatuto social. Tambin es de destacar que,
en la sociedad colectiva civil, la cuota del
insolvente grava a los otros (artculo 2095.1
del C.C.). Un aspecto vital en la responsa-
bilidad de los socios es la determinacin
del inters del socio en la sociedad. Este
inters se determinar principalmente por
el aporte del socio a la sociedad, el reparto
de las utilidades o la aportacin a las deudas.
En torno a las deudas se discute si el socio
demandado puede oponer el beneficio de
excusin en caso que se exija su responsa-
bilidad subsidiaria. En este caso, el socio
solicita que sea demandada previamente la
sociedad y slo en caso que sta resulte ser
insolvente se proceda en su contra.
Por otra parte, tambin es discutible
si el socio puede oponer el beneficio de
separacin, solicitando que, como la obli-
gacin es conjunta, se le demande por su
cuota o alegue que tambin se demande
a los otros socios por sus cuotas. En Chi-
le los tribunales han resuelto negar estos
beneficios. Sin perjuicio de ello, el socio
puede alegar aduciendo la limitacin del
97
crdito a lo que corresponde en la deuda,
conforme a las reglas que regulen el tipo
de sociedad que corresponda.
93. Sociedad de hecho. La sociedad de
hecho es aquella a la que falta alguno de
los elementos de la esencia particulares
del contrato de sociedad. Si acontece de
esta manera, cualquiera de los socios pue-
de pedir la liquidacin de la sociedad y
el retiro del aporte. El artculo 2057 del
C.C. consagra la sociedad de hecho en los
siguientes trminos:
Artculo 2057. Si se formare de hecho una
sociedad que no pueda subsistir legalmente, ni
como sociedad, ni como donacin, ni como con-
trato alguno, cada socio tendr la facultad de
pedir que se liquiden las operaciones anteriores
y de sacar sus aportes.
Esta disposicin no se aplicar a las sociedades
que son nulas por lo ilcito de la causa u objeto,
las cuales se regirn por el Cdigo Criminal.
94. Requisitos para que opere la socie-
dad de hecho:
a) Se debe actuar bajo la apariencia de una
sociedad.
Esta exigencia mnima de existencia
de la sociedad de hecho se desprende in-
directamente del artculo 2057 del C.C.
La norma precedente exige que para que
exista sociedad de hecho, a lo menos se
requiere de cualquier actuacin que pueda
dar a suponer que se acta en virtud de
una sociedad legalmente constituida, ya
sea entre los socios o respecto de tercero.
De esta forma, no se exige que concurran
todos los requisitos de la sociedad, y pue-
den faltar todos los elementos que exige su
constitucin. Ni siquiera se requiere que la
sociedad haya contratado con terceros, ya
que la sociedad de hecho tambin puede
generar efectos entre las partes.
b) La sociedad de hecho, conforme al ar-
tculo 2057 del C.C., no puede subsistir legal-
mente, ni como sociedad, ni como donacin, ni
como contrato alguno.
Para que sean aplicables las normas de
la sociedad de hecho no debe ser posible
recurrir a ningn otro estatuto jurdico.
En otras palabras, el acto debe ser nulo
como contrato de sociedad, pero adems
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones

no debe ser posible convertir el acto nulo
en otro acto jurdico. As, de proceder la
conversin del acto nulo no hay sociedad
de hecho.
95. Efectos de la sociedad de hecho. Los
artculos 2057 y 2058 del C.C. regulan los
efectos de la sociedad de hecho. En torno
a ellos se distinguen los efectos entre partes
y con relacin a terceros.
Sin embargo, debe dejarse en claro que,
como la sociedad de hecho subsiste para los
terceros, la nulidad declarada no les afecta.
As lo ha entendido la doctrina interpretan-
do las disposiciones precedentes. De esta
forma, si la sociedad de hecho ha tenido
prdidas, producto de sus operaciones, no
se restituye a las partes al estado anterior y
los socios vern afectados sus aportes por
dichas operaciones. As, en la sociedad de
hecho los socios pueden ver afectado su
propio patrimonio.
A. Efectos entre las partes. El artculo 2057
del C.C. les otorga legitimidad activa a los
socios para pedir la nulidad de la sociedad.
De esta forma, si se solicita la nulidad abso-
luta se supone que los socios tienen inters
en ella.173
Por otra parte, la nulidad relativa en estos
casos no procede, ya que en la sociedad de
hecho los vicios afectan a la constitucin
de la sociedad y no al estado o calidad de
las partes que celebran el contrato de so-
ciedad.174
173
Incluso para algunos autores los socios pue-
den solicitar la nulidad absoluta, aun si han sabido
o debido saber el vicio que invalidaba el acto. De
esta forma, para parte de la doctrina a los socios no
se les aplicaran las limitaciones establecidas en el
artculo 1683 del C.C. respecto del sujeto activo de
la accin de nulidad absoluta.
174
La doctrina discute por cules normas se rige
la restitucin al estado anterior entre los socios. Para
algunos se deben aplicar las reglas de la comunidad;
en cambio para otros las reglas de la nulidad o de
la sociedad colectiva civil. Esta discusin es espe-
cialmente importante en el Derecho comercial por
aplicacin del artculo 356.2 del C. de C., por el
cual la sociedad de hecho se rige por las normas de
la comunidad. En este sentido la referida norma
seala textualmente lo siguiente:
Artculo 356 del C. de C. La sociedad que no conste
de escritura pblica, o de instrumento reducido a escritura
B. Efectos con relacin a los terceros. El or-
denamiento jurdico, al permitir que una
sociedad mal constituida pueda operar,
busca proteger a los terceros de buena fe,
es decir, a los acreedores que hubieren con-
tratado con la sociedad. En este sentido,
en el artculo 2058 del C.C. se consagra
la teora de la apariencia en los siguientes
trminos: la nulidad del contrato de sociedad
no perjudica a las acciones que corresponden a
terceros de buena fe contra todos y cada uno de
los asociados por las operaciones de la sociedad,
si existiere de hecho. A su vez, el Cdigo de
Comercio en su artculo 359 seala que
el que contratare con una sociedad que no ha
sido legalmente constituida, no puede sustraerse
por esta razn al cumplimiento de sus obligacio-
nes.175 As, aunque la ley es estricta con la
responsabilidad de los socios de una socie-
dad de hecho, con relacin a los terceros,
permite que sta opere y los deudores de
la sociedad de hecho no podrn eximirse
del cumplimiento de sus obligaciones con
sta aduciendo o alegando la nulidad. Los
terceros no podrn eximirse de cumplir sus
obligaciones con la sociedad alegando la
nulidad de la sociedad. La responsabilidad
de los socios en la sociedad de hecho co-
mercial se agrava, ya que responden frente a
pblica o de instrumento protocolizado, es nula de pleno
derecho y no podr ser saneada.
No obstante lo anterior, si existiere de hecho dar lugar
a una comunidad. Las ganancias y prdidas se repartirn
y soportarn y la restitucin de los aportes se efectuar entre
los comuneros con arreglo a lo pactado y, en subsidio, de
conformidad a lo establecido para la sociedad.
Los miembros de la comunidad respondern solida-
riamente a los terceros con quienes hubieren contratado a
nombre y en inters de sta; y no podrn oponer a los terceros
la falta de los instrumentos mencionados en el inciso pri-
mero. Los terceros podrn acreditar la existencia de hecho
por cualquiera de los medios probatorios que reconoce este
Cdigo, y la prueba ser apreciada de acuerdo a las reglas
de la sana crtica.
De esta forma, para algunos autores el inciso 2
del artculo precedente no se remite en realidad a las
reglas de la comunidad, sino a las propias de la sociedad
colectiva civil, es decir, al artculo 2057 del C.C.
175
El ex artculo 363, derogado por la Ley
N 19.499, sealaba que los terceros que han contrata-
do de buena fe no pueden excusarse del cumplimiento de
su obligacin para con la sociedad.

98
 Captulo II - Los Contratos Preliminares y Consensuales
los terceros de buena fe de forma solidaria,
conforme al artculo 357.2 del C. de C.
Los socios responden respecto de terce-
ros, conforme a la norma precedente, de
forma solidaria, de cumplirse las siguientes
condiciones:
a) Un socio debe celebrar un contrato
a nombre de la sociedad nula.
b) La contraparte de dicho contrato
debe estar de buena fe, esto es, ignorar
que la sociedad es nula.
c) La sociedad existiere de hecho, es
decir, que aparentemente haya operado
en el tiempo como una sociedad.
Sin perjuicio de lo anterior, la declara-
cin de nulidad puede exigirse por parte
del acreedor de uno de los socios. Ello se
debe a que slo declarada la nulidad di-
cho acreedor podr embargar los bienes
sociales o solicitar la quiebra de la sociedad
declarada nula.176
A continuacin, ya analizada la sociedad
de hecho, se tratarn los efectos del contrato
de sociedad colectiva civil.
96. Efectos del contrato de sociedad
colectiva civil. Las obligaciones de los socios
no son fijas, sino que dependen de la forma
de administracin que se estatuya. As, los
socios, en la medida que tengan injerencia
en la administracin, tendrn las facultades
que se sealan en el artculo 2132 del C.C.
a raz del mandato. La enumeracin de
las facultades que efecta la disposicin
precedente no es taxativa.
Las facultades sern fijadas por la ley y
los estatutos sociales. As, por ejemplo, las
facultades de los socios administradores
estarn determinadas conforme a ciertos
criterios objetivos, como el giro ordinario
de la sociedad (artculo 2077 del C.C.).177
97. Administracin de la sociedad co-
lectiva. Las reglas de administracin de la
sociedad obedecen a dos teoras, una clsica
176
Vid. VILLEGAS, Carlos Gilberto, Tratado de las
sociedades, Editorial Jurdica de Chile, Santiago de
Chile, 1996, p. 110.
177
Vid. OTROLA SOTOMAYOR, Eladio, Sociedades
civiles y comerciales, Editorial Jurdica de Chile, Santiago
de Chile, 1994, pp. 239 a 251.
99
o del mandato y otra organicista. Nuestro
Cdigo Civil regul la administracin de la
sociedad entendindola como una especie
de mandato.178 A pesar que esa era la teora
mayoritaria a la fecha de la promulgacin del
Cdigo Civil, en la actualidad predominan
ms bien las teoras organicistas.
Las doctrinas organicistas, aunque ms
modernas, no han sido acogidas en todos
los ordenamientos jurdicos.179
No es del caso profundizar en esta ma-
teria, pero para fijar las atribuciones de
administracin en la sociedad colectiva civil
se debe determinar lo que se entiende por
dicho trmino. Conforme al Diccionario de
la RAE, de las varias acepciones del trmino
se pueden destacar las siguientes: admi-
nistrar (del lat. administrare), tr. gobernar,
ejercer la autoridad o el mandato sobre
un territorio y sobre las personas que lo
habitan //. 2. Dirigir una institucin. // 3.
Ordenar, disponer, organizar, en especial la
hacienda o los bienes. (...) // 5. Suministrar,
proporcionar o distribuir algo.
La administracin comprende, para parte
de la doctrina, las funciones de direccin,
conduccin y ejecucin de los negocios
sociales. Dichas facultades se resumen en
la gestin de los negocios sociales. Tambin
se distingue entre actos de administracin
y de disposicin.180 En este sentido, los ad-
178
De esta forma se desprende de los artculos 2075
a 2077 del Cdigo Civil y 387 y 402 del Cdigo de
Comercio.
179
stas se han desarrollado especialmente en
Alemania. La adopcin de una u otra teora no es
indiferente, sobre todo en materia de responsabi-
lidad de los directores por la administracin de la
sociedad. Para la teora organicista los representantes
de la sociedad no expresan su voluntad, sino la de
la sociedad. En cambio, para los seguidores de la
teora del mandato los representantes expresan su
propia voluntad, aun cuando obran por la socie-
dad. Esto lleva a que en Alemania no se distinga en
materia de responsabilidad de la sociedad respecto
del mbito de actuacin de los representantes. En
cambio, conforme a la teora de la voluntad y al
Common Law, slo resulta responsable la sociedad
en la medida que el representante acta dentro del
giro social ordinario.
180
VILLEGAS, Carlos Gilberto, op. cit., Tratado de
las sociedades, Editorial Jurdica de Chile, Santiago
de Chile, 1996, pp. 132 y 133.
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
ministradores de la sociedad, en principio
podrn ejercer los actos de administracin,
pero no los de disposicin, respecto de los
cuales requeriran de autorizacin expresa
de la ley o los estatutos sociales. A su vez,
el principal criterio para determinar las
facultades de administracin est dado por
las distintas formas de administracin. Ellas
son las siguientes:
A. El socio administrador puede ser nombrado
por los socios, en cuyo caso se pueden producir
las siguientes situaciones:
1. El socio es nombrado en el acto cons-
titutivo o estatuto de la sociedad. De ser
as, las facultades del socio administrador
forman parte de las condiciones esenciales
de la sociedad, conforme al artculo 2071.
En este sentido, la referida norma seala
lo siguiente:
Artculo 2071. La administracin de la
sociedad colectiva puede confiarse a uno o ms
de los socios, sea por el contrato de sociedad, sea
por acto posterior unnimemente acordado. En
el primer caso las facultades administrativas del
socio o socios forman parte de las condiciones
esenciales de la sociedad, a menos de expresarse
otra cosa en el mismo contrato.
El socio administrador slo puede renun-
ciar por causa prevista en el acto constitutivo
o por aceptacin unnime de los socios. De
esta forma, el socio administrador, nom-
brado en el acto constitutivo o estatuto de
la sociedad, no puede ser removido sino
por causa prevista en la escritura social o
unnimemente acordado por los conso-
cios. La remocin del socio administrador
debe fundarse en una causa prevista en el
acto constitutivo o por causa grave, como
la indignidad de confianza y la incapacidad
de efectuar una administracin til. As se
desprende del artculo 2072 del C.C., que
seala lo siguiente:
Artculo 2072. El socio a quien se ha con-
fiado la administracin por el acto constitutivo
de la sociedad, no puede renunciar su cargo,
sino por causa prevista en el acto constitutivo, o
unnimemente aceptada por los consocios.
Ni podr ser removido de su cargo sino en
los casos previstos o por causa grave; y se tendr
por tal la que le haga indigno de confianza o
100
incapaz de administrar tilmente. Cualquiera de
los socios podr exigir la remocin, justificando
la causa.
Faltando alguna de las causas antedichas, la
renuncia o remocin pone fin a la sociedad.
Por lo tanto, si la persona renuncia o
es removida, sin que se den los requisitos
precedentes, se pone trmino a la sociedad.
En cambio, si se cumple con las condiciones
anteriores la sociedad podr nombrar un
nuevo socio administrador.
Por otra parte, el administrador a quien
se remueve de su cargo por una causa grave,
debe indemnizar a la sociedad (artculo 2093
del C.C.).
2. El socio administrador es nombrado
por acto posterior a la constitucin de la
sociedad.
En dicho caso, el socio administrador
puede renunciar o ser removido de acuerdo
a las reglas generales del mandato. Adems,
la administracin puede ser ejercida por
uno o varios administradores, en cuyo caso
se aplican las reglas siguientes:
a) Administracin a cargo de un adminis-
trador.
En este caso, el administrador goza de
plena libertad para administrar con total
independencia de la voluntad de los socios,
pero sujeto a las siguientes limitaciones:
i) Limitaciones legales y las correspon-
dientes a su respectivo mandato.
ii) Si el acto an no se ha consumado, la
mayora de los consocios puede oponerse
a l. En este sentido, el artculo 2075 del
C.C. seala lo siguiente:
Artculo 2075. El socio a quien se ha conferido
la administracin por el contrato de sociedad o
por convencin posterior, podr obrar contra el
parecer de los otros; conformndose, empero, a
las restricciones legales, y a las que se le hayan
impuesto en el respectivo mandato.
Podr, con todo, la mayora de los consocios
oponerse a todo acto que no haya producido efec-
tos legales.
iii) Para la mayora de la doctrina de
Derecho comercial, el socio administrador
deber estar provisto de la administracin
y uso de la razn social copulativamente.
Sin embargo, para otros autores la fa-
cultad de administracin supone leal uso
 Captulo II - Los Contratos Preliminares y Consensuales
de la firma o razn social por aplicacin
del artculo 391 del C. de C.181
b) Administracin por varios administra-
dores.
La regla general es que los varios adminis-
tradores pueden actuar de forma indistinta
o separada, es decir, cada administrador
puede actuar por su cuenta. La excepcin
es que los administradores deban actuar
de consuno o en forma conjunta, en cuyo
caso debe estar establecido dicho requisito
en el estatuto o poder respectivo. De ser
de esta forma, los socios no podrn actuar
separadamente ni aun con el pretexto de
una urgencia, conforme al artculo 2076
del C.C.
c) Finalmente, la administracin puede
ejercerse por una persona ajena a la socie-
dad. En este supuesto estamos frente a un
administrador delegado. Ello suceder slo
en la medida que no pueda considerrsele
como socio e independientemente de la
vinculacin que tenga con la sociedad, ya
sea a travs de un contrato de trabajo o a
honorario. En nuestro Derecho no cabe
duda de que, en virtud de la libertad con-
tractual, los socios pueden designar a un
administrador delegado. As se desprende
de los artculos 2079 del C.C. y 394 del
C. de C., que adems hacen responsable
a estos administradores de los perjuicios
que pudieren acarrear a la sociedad. La
administracin por parte de un no socio
no ha sido suficientemente regulada en
nuestro Derecho societario, lo que es es-
pecialmente relevante en lo que respecta
a las actuaciones nulas182 y los efectos de la
administracin respecto de tercero. Ello
se ha tratado de suplir por la doctrina
mediante la aplicacin de las reglas ge-
nerales del mandato y la responsabilidad
contractual.
181
VILLEGAS, Carlos Gilberto, op. cit., Tratado de
las sociedades, p. 136.
182
La doctrina seala que la nulidad de los actos
del administrador debe desecharse por cuanto el
artculo 2160 del C.C. admite la ratificacin, por
parte de la sociedad, de los actos del administrador
delegado, lo que es incompatible a lo menos con la
nulidad absoluta.
101
B. Administracin ejercida por todos los socios.
Esta administracin procede en caso que
los socios no han designado administrador.
En dicho supuesto la administracin co-
rresponde a todos. De esta forma, la regla
supletoria a los estatutos en la sociedad
colectiva es que la administracin social
corresponda a todos los socios de pleno
derecho, conforme a los artculos 2081 del
C.C. y 385 a 387 del C. de C. Parte de la
doctrina seala que en esta situacin se
entiende que cada socio ha recibido del
otro un poder de administracin. Sin lugar
a duda, el artculo fundamental en esta
materia es el 2081 del C.C., que indica que
no habindose conferido la administracin a
uno o ms de los socios, se entender que cada
uno de ellos ha recibido de los otros el poder de
administrar con las facultades expresadas en los
artculos precedentes y sin perjuicio de las reglas
que siguen:
1. Cualquier socio tendr el derecho de opo-
nerse a los actos administrativos de otro, mientras
est pendiente su ejecucin o no hayan producido
efectos legales.
2. Cada socio podr servirse para su uso
personal de las cosas pertenecientes al haber social,
con tal que las emplee segn su destino ordinario,
y sin perjuicio de la sociedad y del justo uso de
los otros.
3. Cada socio tendr el derecho de obligar a los
otros a que hagan con l las expensas necesarias
para la conservacin de las cosas sociales.
4. Ninguno de los socios podr hacer inno-
vaciones en los inmuebles que dependan de la
sociedad sin el consentimiento de los otros.
La norma precedente establece un ver-
dadero mandato legal y recproco entre
los socios. Este mandato, en el contrato de
sociedad, tiene los siguientes alcances:
1. Este mandato recproco estara li-
mitado al giro social ordinario, como se
desprende de los artculos 2077 del C.C. y
387 del C. de C. En este sentido, las nor-
mas precedentes sealan textualmente lo
siguiente:
Artculo 2077. El socio administrador
debe ceirse a los trminos de su mandato, y
en lo que ste callare, se entender que no le
es permitido contraer a nombre de la sociedad
otras obligaciones, ni hacer otras adquisiciones
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
o enajenaciones, que las comprendidas en el giro
ordinario de ella.
Artculo 387. C. de C. En virtud del mandato
legal, cada uno de los socios puede hacer vlida-
mente todos los actos y contratos comprendidos
en el giro ordinario de la sociedad o que sean
necesarios o conducentes a la consecucin de los
fines que sta se hubiere propuesto.
Adems se aplican a los socios todas las
limitaciones propias del mandato.
2. Conforme a los artculos 2081.1,
Regla 1 del C.C. y 388 del C. de C. todo
socio tiene derecho a oponerse a los actos
administrativos de otro en la medida que
el acto est pendiente de ejecucin.183
3. Por otra parte, el artculo 2081.1,
Regla 4 del C.C., prohbe a los socios hacer
innovaciones en los inmuebles que depen-
dan de la sociedad sin el consentimiento
de los otros. La infraccin da lugar a una
accin de perjuicios en conformidad a las
reglas generales.
4. Se discute si, en virtud de este mandato
legal y recproco, un socio puede entablar
una accin de precario contra un tercero
183
El proceso de oposicin de un socio est re-
gulado en los artculos 389 a 391 del C. de C. en los
siguientes trminos:
Artculo 389. La oposicin suspende provisoriamente
la ejecucin del acto o contrato proyectado hasta que la
mayora numrica de los socios califique su conveniencia
o inconveniencia.
Al respecto, conforme al artculo 390 del C. de C. se
debe distinguir segn si el acto es de simple administracin
o recae sobre disposiciones comprendidas en el crculo de las
operaciones designadas en el contrato social, en cuyo caso
una decisin de mayora podra imponerse o si no lo es, en
cuyo caso una oposicin de minora podra prosperar.
Artculo 390. El acuerdo de la mayora slo obliga a
la minora cuando recae sobre actos de simple administra-
cin o sobre disposiciones comprendidas en el crculo de las
operaciones designadas en el contrato social.
Resultando en las deliberaciones de la sociedad dos o ms
pareceres que no tengan la mayora absoluta, los socios debern
abstenerse de llevar a efecto el acto o contrato proyectado.
Finalmente, respecto de la ejecucin del acto a pesar
de la oposicin legal de los socios el acto producir efectos
slo a favor de terceros contratantes de buena fe en los
siguientes trminos:
Artculo 391. Si a pesar de la oposicin se verificare el
acto o contrato con terceros de buena fe, los socios queda-
rn obligados solidariamente a cumplirlo, sin perjuicio de
su derecho a ser indemnizados por el socio que lo hubiere
ejecutado.
102
ocupante del bien social, sin la anuencia
de los dems socios.184
98. Obligaciones que genera la sociedad.
La sociedad genera derechos, pero tambin
obligaciones. Adems de las propias de la
administracin, ya analizadas, existen obli-
gaciones que son propias de la sociedad,
independientemente del rgimen de admi-
nistracin. stas son las siguientes:
99. Obligacin de los socios para con
la sociedad.
A. Obligacin de efectuar el aporte prometido,
que puede ser en propiedad o usufructo. De esta
forma, el aporte puede efectuarse por los
siguientes conceptos:
a) El aporte se entiende en dominio
cuando el socio se obliga a transferir el
dominio de la cosa por tradicin. As, por
ser la sociedad un ttulo traslaticio de do-
minio, el contrato de sociedad por s solo
no transfiere el dominio del socio a la so-
ciedad.
b) Se entiende que el aporte es en usu-
fructo cuando el socio se obliga para con
la sociedad slo a entregar el goce de los
bienes aportados.
En ambos casos, los frutos correspon-
den a la sociedad desde el momento del
aporte.
El artculo 2084 del C.C. se refiere a los
riesgos con relacin a la sociedad en los
siguientes trminos:
Artculo 2084. Si se aporta la propiedad, el
peligro de la cosa pertenece a la sociedad segn
las reglas generales, y la sociedad queda exenta
de la obligacin de restituirla en especie.
Si slo se aporta el usufructo, la prdida o
deterioro de la cosa, no imputable a culpa de la so-
ciedad, pertenecern al socio que hace el aporte.
Si ste consiste en cosas fungibles, en cosas que
se deterioran por el uso, en cosas tasadas, o cuyo
precio se ha fijado de comn acuerdo en materia-
les de fbrica o artculos de venta pertenecientes
al negocio o giro de la sociedad, pertenecer la
propiedad a sta con la obligacin de restituir
al socio su valor.
184
Vid. infra N 14, 2, captulo III, de este
tomo.
 Captulo II - Los Contratos Preliminares y Consensuales
Este valor ser el que tuvieron las mismas
cosas al tiempo del aporte; pero de las cosas que
se hayan aportado apreciadas, se deber la apre-
ciacin.
B. Obligacin de saneamiento. En torno a la
obligacin de saneamiento, el artculo 2085
del C.C. dispone que el que aporta un cuerpo
cierto en propiedad o usufructo, es obligado, en
caso de eviccin, al pleno saneamiento de todo
perjuicio.
C. Obligacin de cuidar los intereses sociales como
un buen padre de familia. Esta obligacin est
regulada en las siguientes disposiciones:
Artculo 2090. Si un socio hubiere recibido
su cuota de un crdito social, y sus consocios no
pudieren despus obtener sus respectivas cuotas
del mismo crdito, por insolvencia del deudor
o por otro motivo, deber el primero comunicar
con los segundos lo que haya recibido, aunque
no exceda a su cuota y aunque en la carta de
pago la haya imputado a ella.
Artculo 2091. Los productos de las diversas
gestiones de los socios en el inters comn perte-
necen a la sociedad; y el socio cuya gestin haya
sido ms lucrativa, no por eso tendr derecho a
mayor beneficio en el producto de ella.
Por ltimo, el artculo 404 del C. de C.
establece las siguientes prohibiciones es-
pecficas para los socios de una sociedad
colectiva comercial:
a) Extraer del fondo comn mayor
cantidad que la asignada para sus gastos
particulares.
b) Aplicar los fondos comunes a sus ne-
gocios particulares y usar en stos la firma
social.
c) Ceder a cualquier ttulo su inters en
la sociedad y hacerse sustituir en el desem-
peo de las funciones que le corresponden
en la administracin.
d) Explotar por cuenta propia el ramo
de industria en que opere la sociedad y
hacer, sin consentimiento de todos los so-
cios, operaciones particulares de cualquiera
especie cuando la sociedad no tuviere un
gnero determinado de comercio.185
185
Vid. DAVIS, Arturo, Sociedades civiles y comercia-
les, Santiago de Chile, Ed. Carlos E. Gibbs A., 1963,
pp. 262 a 267.
103
100. Obligacin de la sociedad para con
los socios. Estas obligaciones estn sealadas
en las siguientes normas:
Artculo 2088. Ningn socio, aun ejercien-
do las ms amplias facultades administrativas,
puede incorporar a un tercero en la sociedad sin
el consentimiento de sus consocios; pero puede
sin este consentimiento asociarle a s mismo, y se
formar entonces entre l y el tercero una sociedad
particular, que slo ser relativa a la parte del
socio antiguo en la primera sociedad.
Artculo 2089. Cada socio tendr derecho a
que la sociedad le reembolse las sumas que l hu-
biere adelantado con conocimiento de ella, por las
obligaciones que para los negocios sociales hubiere
contrado legtimamente y de buena fe; y a que le
resarza los perjuicios que los peligros inseparables
de su gestin le hayan ocasionado.
Cada uno de los socios ser obligado a esta
indemnizacin a prorrata de su inters social, y
la parte de los insolventes se partir de la misma
manera entre todos.
101. La teora de los riesgos en la socie-
dad. La naturaleza del aporte es relevante
para los efectos de los riesgos. Si el socio
ha cumplido con el aporte y sobreviene
el caso fortuito, la prdida la soporta la
sociedad. As, la sociedad no podr exigir
que se le entere el aporte, ya que el socio
aportante ya cumpli su obligacin. En el
fondo, en este supuesto no se da uno de
los requisitos esenciales para que opere la
teora de los riesgos, la obligacin debe estar
pendiente. En cambio, si el caso fortuito
opera estando pendiente la obligacin de
aportar o tradir, las obligaciones de la socie-
dad para con el socio subsisten, conforme
al artculo 2084.1 del C.C.186 Sin embargo,
esta regla general, respecto de los contratos,
tiene una particularidad. El artculo 2102.1
del C.C., que se refiere a lo que sucede si
lo dado en aporte a la sociedad a ttulo
de dominio se destruye por caso fortuito,
exige una condicin adicional para que
la sociedad pueda seguir operando y no
186
Ello no es ms que la aplicacin del artculo 1550
del C.C., por el cual los riesgos son del acreedor, es
decir, de la sociedad que es el acreedor respecto de
la obligacin de efectuar el aporte.
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
se vea afectada por la destruccin fortuita
de la cosa aportada. Este requisito es que
la sociedad pueda continuar tilmente el
giro social con lo aportado por los restantes
socios.
En resumen, si la cosa aportada ha entrado
al patrimonio de la sociedad y se destruye,
no se aplica la teora de los riesgos, sino
simplemente el adagio romano que seala
que las cosas perecen para su dueo. Pero
se exige para que la sociedad siga operando
que, despus de la destruccin de la cosa,
la sociedad pueda continuar tilmente
(artculo 2102.2 del C.C.).
A su vez, el artculo 2084.1 del C.C.
seala que en este supuesto la sociedad
queda exenta de la obligacin de restituirla en
especie. Cabe preguntarse, respecto de esta
norma, a qu obligacin de restituir se re-
fiere, si la cosa simplemente perece para
la sociedad una vez efectuado el aporte.
Revisando las notas de BELLO respecto de
esta disposicin se puede apreciar lo que
ste seal respecto del Proyecto Indito:
Al inc. 1: Troplong, Socit, n. 580. Du
moment que la proprit a t apporte
est devenue propritaire irrevocable de
lobject. Delv., nota 3 a la p. 128. Se cita
a Duranton, n. 404 y a Duvergier, n. 178.
Cuando slo se aporta el usufructo, aade
TROPLONG, n. 581, el peligro de la cosa
pertenece al socio aportante, y la sociedad
le es deudora de ella, y debe, cuando ter-
mine, restitursela.187 De ello se desprende
que esta parte del artculo se refiere a la
obligacin de la sociedad usufructuaria de
restituir la cosa al trmino del usufructo
respecto del socio o sus herederos. De tal
suerte que al sobrevenir el caso fortuito la
obligacin pendiente de restituir por parte
de la sociedad se extingue.
Alguna doctrina seala que si el bien es
aportado en usufructo, los riesgos los sopor-
ta el socio que efectu el aporte, aunque
otros entienden que el riesgo es compar-
tido, ya que si bien el socio pierde la nuda
propiedad la sociedad perder el usufruc-
187
Obras completas de BELLO, op. cit., tomo XVI: Cdigo
Civil de la Repblica de Chile III, Caracas, Venezuela,
Fundacin La Casa de BELLO, 1981, p. 794.
104
to.188 Aun si esta premisa fuere correcta los
riesgos seran de la sociedad que pierde el
usufructo, mantenindose las obligaciones
correlativas de la sociedad para con el so-
cio, es decir, el riesgo seguira siendo de la
sociedad, que es el acreedor respecto de la
obligacin de efectuar el aporte. Por otra
parte, el artculo 2084.2 del C.C. establece
precisamente lo contrario cuando no se ha
efectuado la tradicin del usufructo, o sea,
los riesgos son del socio. De esta forma, si
el bien que debe entregarse en usufructo,
pendiente la tradicin, es destruido por
caso fortuito, entonces el socio correr con
los riesgos y, por lo tanto, deber cumplir
con la obligacin de aportar otro bien en
usufructo de similares caractersticas.189 Esta
situacin en que procede aplicar la teora
de los riesgos, es distinta de la sealada
en el artculo 2102.2 del C.C. As, una vez
aportado un bien en usufructo, si la cosa
fructuaria perece por caso fortuito en poder
de la sociedad no procede aplicar la teora
de los riesgos. En este caso, los riesgos son
del acreedor de la obligacin de restituir
que emana del usufructo, es decir, del so-
cio que perder la nuda propiedad y no
tendr derecho a exigir las obligaciones
correlativas de la sociedad para con l, ya
que la sociedad se extinguir. Ello a menos
que el socio aportante reponga el aporte
a satisfaccin de los consocios, o que stos
determinen continuar la sociedad sin el
188
En este sentido MEZA BARROS agrega que ...el
socio conservar su derecho mientras dure la sociedad,
puesto que ha cumplido su obligacin de otorgarle
el usufructo del bien aportado. MEZA BARROS, Ra-
mn, op. cit., Manual de Derecho Civil. De las fuentes de
las obligaciones, tomo I, Editorial Jurdica de Chile,
octava edicin, Santiago, Chile, 2000, p. 331.
189
En esta materia hay que ser cuidadoso, ya que
la teora del riesgo slo se presenta respecto de una
obligacin pendiente, jams respecto de una obli-
gacin cumplida. Por ello, si el aporte ya se efectu
no es posible aplicar dicha teora. En dicho caso,
simplemente se destruir un bien para su dueo, la
sociedad. Por ello, Fabin ELORRIAGA se equivoca
cuando seala que la teora del riesgo se aplica (...)
respecto de una especie aportada en dominio....
ELORRIAGA, F., op. cit., Estudio sobre reformas al Cdigo
Civil y Cdigo de Comercio, Editorial Jurdica de Chile,
Santiago de Chile, 2002, pp. 45 y 46.
 Captulo II - Los Contratos Preliminares y Consensuales
aporte de la cosa fructuaria. As se desprende
de lo sealado en el artculo 2102 del C.C.
en los siguientes trminos:
Artculo 2102. Si un socio ha aportado la
propiedad de una cosa, subsiste la sociedad aun-
que esta cosa perezca, a menos que sin ella no
pueda continuar tilmente.
Si slo se ha aportado el usufructo, la prdida
de la cosa fructuaria disuelve la sociedad, a menos
que el socio aportante la reponga a satisfaccin
de los consocios, o que stos determinen continuar
la sociedad sin ella.
Por otra parte, el incumplimiento de la
obligacin de enterar el aporte dar dere-
cho a los socios cumplidores o que estn
llanos a cumplir a pedir la resolucin del
contrato de sociedad con la indemnizacin
de perjuicios, conforme a las reglas gene-
rales. Ello segn el artculo 2101 del C.C.,
que seala que si cualquiera de los socios
falta por su hecho o culpa a su promesa de poner
en comn las cosas o la industria a que se ha
obligado en el contrato, los otros tendrn derecho
para dar la sociedad por disuelta.
102. Obligacin de los socios para con
los terceros. Estas obligaciones estn de-
terminadas por la forma en que actan los
socios. As, se deben efectuar las siguientes
distinciones:
A. Contrato que el socio celebra a su propio
nombre. El socio se obliga personalmente
ante terceros y no obliga a la sociedad.
B. Contrato que el socio celebra a nombre
de la sociedad. Para que el socio obligue a
la sociedad debe actuar a nombre de la
sociedad de forma expresa o desprenderse
inequvocamente su representacin de las
circunstancias del acto o contrato. Si existiere
alguna duda de la forma en que acta el
socio, se entiende que contrata a nombre
propio. Adems, se debe distinguir si el socio
obra con poder suficiente o no. Si obra con
poder suficiente obliga a la sociedad. En
cambio, si obra sin poder suficiente obliga
subsidiariamente a la sociedad y slo hasta
la concurrencia del monto del beneficio
que le reportare el negocio.
Los acreedores de la sociedad pueden
perseguir sus deudas, tanto en los bienes
sociales como en los bienes propios de los
105
socios. En cambio, los acreedores persona-
les de un socio no pueden hacer efectivos
sus crditos en los bienes sociales de la
sociedad. Los acreedores personales slo
podrn perseguir el derecho personal que
emana del ttulo que tuviere el socio en la
sociedad, pero no directamente los bienes
sociales.
103. Disolucin de la sociedad. La diso-
lucin de la sociedad se rige por el principio
de la autonoma de la voluntad, es decir,
puede operar perfectamente la resciliacin.
La disolucin representa el fin de la sociedad
hacia el futuro. Pero tambin es el primer
paso en la liquidacin de la sociedad.
La disolucin de la sociedad est regu-
lada en los artculos 2098 a 2115 del C.C.
y ellas son las siguientes:
104. Causales de disolucin de la so-
ciedad.
A. Expiracin del plazo o llegada del evento
de la condicin que se ha fijado para que tenga
fin (artculo 2098.1 del C.C.). A esta causal
se refiere la norma citada en los siguientes
trminos:
Artculo 2098. La sociedad se disuelve por la
expiracin del plazo o por el evento de la condicin
que se ha prefijado para que tenga fin.
Podr, sin embargo, prorrogarse por unnime
consentimiento de los socios; y con las mismas for-
malidades que para la constitucin primitiva.
Los codeudores de la sociedad no sern respon-
sables de los actos que inicie durante la prrroga,
si no hubieren accedido a sta.
En caso que en la sociedad no se seale
nada respecto de su expiracin se enten-
der que termina por el fallecimiento de
cualquiera de los socios (artculo 2065 del
C.C.), salvo que se establezca otra cosa en
los estatutos. De esta forma, el contrato de
la sociedad est sujeto a un plazo indeter-
minado, como elemento de su naturaleza,
como lo es la muerte de cualquiera de los
socios. Esta causal tiene la particularidad
de operar por el solo ministerio de la ley,
pero los socios en forma unnime y con las
mismas formalidades que para la constitucin
primitiva, conforme al artculo 2098.2
del C.C., pueden prorrogar el contrato
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
de sociedad. El nico requisito que debe
reunir la prrroga, conforme a la mayora
de la doctrina civil, es que debe pactarse
antes de que se produzca la disolucin de
la sociedad.
B. Finalizacin del negocio para el que fue
contrada la sociedad. A esta causal se refiere
el artculo 2099 del C.C. en los siguientes
trminos:
Artculo 2099. La sociedad se disuelve por la
finalizacin del negocio para que fue contrada.
Pero si se ha prefijado un da cierto para que
termine la sociedad, y llegado ese da antes de
finalizarse el negocio no se prorroga, se disuelve
la sociedad.
C. Insolvencia de la sociedad. A la insol-
vencia se refieren los artculos 2100.1 y
2106 del C.C. El primero de ellos seala
que la sociedad se disuelve asimismo por su
insolvencia, y por la extincin de la cosa o cosas
que forman su objeto total.
D. Extincin de la cosa o cosas que forman
el objeto social. La sociedad se disuelve por
la destruccin total de la cosa, que es el fin
perseguido por la sociedad. En cambio, si la
extincin es parcial, continuar la sociedad
sin perjuicio del derecho de los socios para
exigir su disolucin, si con la parte que
resta no pudiere continuar tilmente. Ello
conforme al artculo 2100.2 del C.C., que
dispone que si la extincin es parcial, conti-
nuar la sociedad, salvo el derecho de los socios
para exigir su disolucin, si con la parte que resta
no pudiere continuar tilmente; y sin perjuicio
de lo prevenido en el siguiente artculo.
Para algunos autores como PALMA, la
prdida del capital social no da lugar a la
disolucin de la sociedad. Sin embargo, ello
depender de si, despus de dicha prdida,
es posible continuar con el giro ordinario
o la sociedad cae en quiebra o insolvencia.
Es as como el artculo 2102 del C.C. seala
lo siguiente:
Artculo 2102. Si un socio ha aportado la
propiedad de una cosa, subsiste la sociedad aun-
que esta cosa perezca, a menos que sin ella no
pueda continuar tilmente.
Si slo se ha aportado el usufructo, la prdida
de la cosa fructuaria disuelve la sociedad, a menos
que el socio aportante la reponga a satisfaccin
106
de los consocios, o que stos determinen continuar
la sociedad sin ella.
E. Incumplimiento de la obligacin de efectuar
el aporte prometido.
A esta causal de disolucin se refieren
los artculos 2085, 2102 y 2101 con relacin
a los artculos 2083, 2108 y 2084 del C.C.
De incumplirse por una de las partes la
obligacin de efectuar el aporte, el socio
que haya cumplido o est llano a cumplir
podr pedir la resolucin del contrato. En
este sentido, el artculo 2101 del C.C. sea-
la que si cualquiera de los socios falta por su
hecho o culpa a su promesa de poner en comn
las cosas o la industria a que se ha obligado en
el contrato, los otros tendrn derecho para dar
la sociedad por disuelta.
Por otra parte, as se desprende de las
reglas generales, ya que el contrato de socie-
dad es un contrato bilateral (artculo 1489
del C.C.).
La redaccin de esta disposicin ha sido
criticada porque se contradice con el ar-
tculo 2055, que seala que si cualquiera de
los socios no pone alguna cosa en comn
no hay sociedad. Pero en realidad, el ar-
tculo 2055 del C.C. no puede sino referirse
al aporte como elemento de la esencia del
contrato de sociedad y no al incumplimiento
de la obligacin de aportar.
F. Muerte de cualquiera de los socios. La
sociedad, por ser un contrato intuito personae
o de confianza, expira por la muerte de
cualquiera de los socios. Ello tiene como
objetivo evitar que se pueda continuar con
una sociedad de personas entre individuos
que no se tienen confianza.
Sin perjuicio de las causales precedentes,
excepcionalmente no se produce la disolu-
cin en los casos sealados por las leyes y
cuando se establece expresamente que la
sociedad sobrevivir en el estatuto social. En
este sentido, el artculo 2103.1 seala literal-
mente que disulvese asimismo la sociedad por
la muerte de cualquiera de los socios, menos cuando
por disposicin de la ley o por el acto constitutivo
haya de continuar entre los socios sobrevivientes
con los herederos del difunto o sin ellos.
A pesar de estos pactos, que en la prctica
son de rigor, en caso de fallecer el socio ad-
 Captulo II - Los Contratos Preliminares y Consensuales
ministrador nombrado en el acto constitutivo
de la sociedad, de igual forma la sociedad
se disolver. Pero, en este ltimo supuesto,
la sociedad se disolver por aplicacin del
artculo 2071 del C.C.
Para que la sociedad termine por falle-
cimiento de uno de los socios es necesario
que se cumplan dos condiciones:
a) El socio administrador haya recibi-
do noticia de la muerte de aqul (artcu-
lo 2103.2 del C.C.).
b) Las operaciones iniciadas por el difun-
to y que no supongan una aptitud peculiar
en ste se llevarn a cabo. En este sentido
el artculo 2103.2 y 3 del C.C. seala lo
siguiente:
Artculo 2103.2 y 3. Pero aun fuera de
este caso se entender continuar la sociedad,
mientras los socios administradores no reciban
noticia de la muerte.
Aun despus de recibida por stos la noticia,
las operaciones iniciadas por el difunto que no
supongan una aptitud peculiar en ste debern
llevarse a cabo.
Sin embargo, esta regla tiene excepciones,
como las sociedades que se forman para el
arrendamiento de un inmueble, o el laboreo
de minas, y en las annimas. En este sentido,
el artculo 2104 del C.C. seala que la estipu-
lacin de continuar la sociedad con los herederos
del difunto se subentiende en las que se forman
para el arrendamiento de un inmueble, o para el
laboreo de minas, y en las annimas.
G. Incapacidad sobreviniente o insolvencia
de un socio. En caso de insolvencia de uno
de los socios la sociedad tambin expira, sin
embargo podr, con todo, continuar la socie-
dad con el incapaz o el fallido (artculo 2106
del C.C.). De esta forma se desprende del
artculo 2106 del C.C., que seala textual-
mente lo siguiente:
Artculo 2106. Expira asimismo la sociedad
por la incapacidad sobreviniente o la insolvencia
de uno de los socios.
Podr, con todo, continuar la sociedad con
el incapaz o el fallido, y en tal caso el curador o
los acreedores ejercern sus derechos en las ope-
raciones sociales.
Esta disposicin deja en claro que la re-
gla general es que en caso de incapacidad
107
sobreviniente o insolvencia de uno de los
socios, la sociedad se disuelve. Ello es lgico
que sea de esta forma, ya que la sociedad
colectiva es de confianza. La norma no se
refiere a si los socios pueden convenir un-
nimemente que la sociedad subsista. Esta
solucin, aunque plausible, por aplicacin
del principio de la autonoma privada, se
topa con que habra un perodo de vacancia
de la sociedad entre la incapacidad de un
socio y el que se pacte tal resolucin. Por
ello, la sociedad podr subsistir, en estos
supuestos, slo en la medida que se regule
dicha posibilidad en el estatuto social.
H. Acuerdo unnime o resciliacin de los
socios. Esta forma de disolucin no es ms
que la aplicacin de los principios generales
en el Derecho de los contratos y se des-
prende en particular de los artculos 2107
del C.C. y en general del 1545 del C.C. La
primera de estas normas precepta que la
sociedad podr expirar en cualquier tiempo por
el consentimiento unnime de los socios.
I. La renuncia de cualquiera de los socios.
Para determinar los casos en que procede
la renuncia deben hacerse las siguientes
distinciones:
1. Sociedades a plazo indeterminado.
Ellas se pactan sin tiempo limitado, es
decir, por toda la vida de los socios. En
este caso, los socios pueden renunciar en
cualquier momento.
2. Sociedades a plazo fijo.
Ellas se pactan por tiempo limitado o para
un negocio preciso. En estas sociedades el
socio slo puede renunciar en los siguientes
supuestos (artculo 2108 del C.C.):
a) Renuncia contemplada en los esta-
tutos.
b) En caso de existir un grave motivo
para ello, en conformidad a lo sealado
en el artculo precedente u otros casos de
igual importancia.
c) La renuncia debe efectuarse conforme
a los estatutos.
105. La renuncia como causa de extin-
cin de la sociedad.
A. Normas que regulan la renuncia. A es-
tas causales de renuncia se refiere el ar-
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
tculo 2108 del C.C. en los siguientes tr-
minos:
Artculo 2108. La sociedad puede expirar
tambin por la renuncia de uno de los socios.
Sin embargo, cuando la sociedad se ha con-
tratado por tiempo fijo, o para un negocio de
duracin limitada, no tendr efecto la renuncia
si por el contrato de sociedad no se hubiere dado
la facultad de hacerla, o si no hubiere grave
motivo, como la inejecucin de las obligaciones
de otro socio, la prdida de un administrador
inteligente que no pueda reemplazarse entre los
socios, enfermedad habitual del renunciante que le
inhabilite para las funciones sociales, mal estado
de sus negocios por circunstancias imprevistas,
u otros de igual importancia.
B. Requisitos para que opere la renuncia.
Independientemente de los casos en que
procede la renuncia, sta debe cumplir con
los siguientes requisitos:
1. La renuncia debe notificarse a los socios
para que produzca efecto.
La notificacin puede hacerse al socio o
socios que administran o a todos los socios.
As se desprende del artculo 2109 del C.C.,
que seala lo siguiente:
Artculo 2109. La renuncia de un socio no
produce efecto alguno sino en virtud de su noti-
ficacin a todos los otros.
La notificacin al socio o socios que exclu-
sivamente administran, se entender hecha a
todos.
Aquellos de los socios a quienes no se hubiere
notificado la renuncia, podrn aceptarla despus,
si vieren convenirles, o dar por subsistente la
sociedad en el tiempo intermedio.
2. El socio al renunciar debe estar de buena
fe.
La renuncia es de mala fe cuando el
objeto de ella es apropiarse de utilidades
que, sin la renuncia, le corresponderan
a la sociedad. La mala fe en la renuncia,
conforme al artculo 2111 del C.C., trae las
siguientes consecuencias:
a) Los socios podrn obligar al socio re-
nunciante a repartir con ellos las utilidades
del negocio, o a soportar exclusivamente las
prdidas, si el negocio tuviere mal xito.
b) Los socios podrn asimismo excluir al
socio que renuncia de toda participacin en
108
los beneficios sociales y obligarlo a soportar
su cuota en las prdidas.
C. La renuncia no debe ser intempestiva,
es decir, no debe ser perjudicial para un
negocio que est realizando la sociedad.
106. Efectos de la disolucin. La so-
ciedad colectiva civil podr disolverse
por instrumento privado.190 La causal de
disolucin influye en el tiempo que sta
comienza a producir efectos. De esta forma,
la disolucin por vencimiento del plazo
opera sin formalidad alguna al tiempo
que ste vence.191 La disolucin de la
sociedad es oponible a terceros en los
casos sealados en el artculo 2114 del
C.C. De esta forma, la referida norma
seala que la disolucin de la sociedad no
podr alegarse contra terceros sino en los casos
siguientes:
1. Cuando la sociedad ha expirado por la
llegada del da cierto prefijado para su termina-
cin en el contrato;
2. Cuando se ha dado noticia de la disolu-
cin por medio de tres avisos publicados en un
peridico del departamento o de la capital de la
provincia, si en aquel no lo hubiere;
3. Cuando se pruebe que el tercero ha tenido
oportunamente noticia de ella por cualesquiera
medios.
La sociedad termina con su disolucin,
pero la vinculacin entre los socios conti-
na hasta que el vnculo contractual que
los uni queda totalmente extinguido, lo
que acontece con la particin de bienes.192
De esta forma, una vez disuelta la socie-
dad se producir su particin, conforme
al artculo 2115 del C.C., que dispone lo
siguiente:
190
En cambio, las sociedades comerciales requie-
ren de escritura pblica inscrita en el Registro de
Comercio.
191
Sin embargo, en las sociedades comerciales,
conforme al artculo 354 del C. de C., la disolucin
de la sociedad debe reducirse a escritura pblica
inscrita. De lo contrario, no ser oponible a tercero
(artculo 361.2 del C. de C.).
192
DAVIS, Arturo, op. cit., Sociedades civiles y co-
merciales, Ed. Carlos E. Gibbs A., Santiago de Chile,
1963, pp. 269 a 280.
 Captulo II - Los Contratos Preliminares y Consensuales
Artculo 2115. Disuelta la sociedad se pro-
ceder a la divisin de los objetos que componen
su haber.
Las reglas relativas a la particin de los bie-
nes hereditarios y a las obligaciones entre los
coherederos, se aplican a la divisin del caudal
social y a las obligaciones entre los miembros de
la sociedad disuelta, salvo en cuanto se opongan
a las disposiciones de este ttulo.
La sociedad colectiva civil no conserva la
personalidad jurdica para los efectos de su
liquidacin.193 A la divisin del patrimonio
social se le aplican las normas sobre particin
de una herencia y sobre las obligaciones
entre los coherederos, salvo en cuanto di-
chas normas se opongan a las disposiciones
del Ttulo XXVIII del Libro IV del Cdigo
Civil (artculo 2115.2 del C.C.).
107. El contrato de mandato.
108. Concepto de mandato. El mandato
est definido en el artculo 2116 del C.C.
en los siguientes trminos:
Artculo 2116. El mandato es un contrato
en que una persona confa la gestin de uno o
ms negocios a otra, que se hace cargo de ellos
por cuenta y riesgo de la primera.
La persona que confiere el encargo se llama
comitente o mandante, y la que lo acepta, apode-
rado, procurador, y en general, mandatario.
En el mandato intervienen las siguientes
partes:
a) Comitente, mandante o poderdante es la
persona que confiere el encargo.
b) Apoderado, procurador o mandatario es
la persona que recibe el encargo.
La remuneracin que tiene el mandata-
rio por efectuar su cometido se denomina
honorario. La regla general es que se puede
efectuar un mandato sobre cualquier acto
o gestin. Incluso se puede contraer ma-
trimonio por mandato.
109. Elementos de la esencia particulares
del contrato de mandato. Los elementos
de la esencia del mandato se desprenden
193
PUELMA ACCORSI, lvaro, op. cit., Sociedades,
tomo I, tercera edicin, Editorial Jurdica de Chile,
Santiago de Chile, 2001, pp. 242 a 247.
109
de la definicin del artculo 2116 del C.C.
y son los siguientes:
A. El mandato, por ser un contrato, requiere
siempre de consentimiento. De esta forma, el
mandato es siempre un contrato, pues su-
pone la concurrencia de las voluntades de
un mandante y un mandatario. Sin embar-
go, no es necesario que dichas voluntades
concurran al mismo tiempo, ya que pueden
producirse en momentos diferentes.
El mandato puede constituirse en forma
expresa o tcita, e incluso presunta.
La regla general es que el silencio en el
Derecho no produce efecto alguno. Una
de las excepciones a esta regla es la esta-
blecida en el artculo 2125 del C.C. Esta
disposicin seala un caso especial de si-
lencio circunstanciado, como se analizar
ms adelante.
B. El mandato supone la confianza entre
las partes. Este contrato tiene origen en la
confianza recproca y especialmente en
la confianza que al mandante le inspira
el mandatario. El que sea un contrato de
confianza trae aparejadas las siguientes
consecuencias:
a) Se altera el principio de la fuerza
obligatoria del contrato del artculo 1545
del C.C. En consecuencia, se le puede po-
ner trmino al mandato por renuncia del
mandatario o revocacin del mandante.
b) Las obligaciones del mandatario no
se transmiten a sus herederos.
c) El mandato se extingue por la muerte
del mandante o del mandatario.
d) El error en cuanto a la persona del
mandatario vicia el consentimiento.
e) Se altera la norma sobre responsabi-
lidad del mandatario, ya que ste siempre
responder de culpa leve, se encuentre o
no remunerado.
C. Por el mandato se encarga la gestin de
uno o ms negocios. As se desprende del
artculo 2116 del C.C. La doctrina no ter-
mina en ponerse de acuerdo sobre qu se
entiende por negocio. Para algunos autores
esta expresin es comprensiva de acto ju-
rdico o material, pero si ello fuere de esta
forma, el Cdigo Civil se habra referido a
los actos y hechos. Para otros el negocio se
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
refiere a la ejecucin de actos jurdicos. Sin
embargo, si el Cdigo Civil hubiere tenido
tal intencin se habra referido a actos y
contratos como sinnimo de acto jurdico
unilateral y bilateral.
Para determinar el alcance del artcu-
lo 2116.1 del C.C. se debe recurrir a la
acepcin gestin de negocios que ocupa el
Diccionario de la RAE. De esta forma, gestin
significa la accin y efecto de administrar. La
palabra negocio comprende todo lo que es
material, es decir, una ocupacin lucrativa
o de inters.
En resumen, gestin de negocios im-
plica la idea de administrar un negocio
ajeno a travs de actos o contratos de n-
dole econmico que sean materia de una
ocupacin lucrativa o de inters. De esta
manera, pueden ser objeto de mandato los
siguientes asuntos:
a) Administracin de un patrimonio,
como se desprende de las facultades que
confiere el mandato en el artculo 2132 del
C.C.
b) La administracin de una industria,
como se desprende de la parte final del
artculo 2132 del C.C.
c) La ejecucin de un negocio cualquiera
de ndole econmico.
d) La ejecucin de un negocio jurdi-
co. En este sentido, el mandatario deber
ejecutar los actos y contratos encaminados
a la consecucin del negocio jurdico. En
cambio, en la administracin de un nego-
cio o industria su obligacin consistir en
administrar el comercio o industria con
el objeto de obtener un beneficio pecu-
niario.
D. El mandatario debe hacerse cargo del
asunto por cuenta y riesgo del mandante.
Los resultados del mandato deben radicar-
se, en definitiva, en la persona del mandante
y no del mandatario. Las consecuencias de
ello son las siguientes:
a) En los casos en que el mandatario
acte personalmente los riesgos sern de
cargo del mandante, como se desprende
de los artculos 2116 y 2151 del C.C.
b) El mandante no puede excusarse de
pagarle al mandatario su remuneracin ale-
110
gando que el negocio le ha sido perjudicial o
que pudo haberse hecho a un menor costo.
Sin perjuicio de ello, el artculo 2152 del
C.C. permite pacto en contrario al sealar
que el mandatario puede por un pacto especial
tomar sobre su responsabilidad la solvencia de los
deudores y todas las incertidumbres y embarazos
del cobro. Constityese entonces principal deudor
para con el mandante, y son de su cuenta hasta
los casos fortuitos y la fuerza mayor.
c) Esta disposicin sirve para determi-
nar el alcance del artculo 2129 del C.C. El
artculo 2152 del C.C. permitira celebrar
un contrato de mandato por cuenta y ries-
go del mandatario, lo que desvirta este
elemento de la esencia. Ello ha llevado a
parte de la doctrina a sealar que de pac-
tarse esta clusula se celebrara, ms que
un mandato, un contrato innominado.
110. Caractersticas del contrato de
mandato.
A. El mandato es un contrato consensual. El
mandato se perfecciona por el solo consen-
timiento del mandante y del mandatario,
como se desprende de los artculos 2123 y
2124 del C.C. En este sentido, la primera
de estas normas seala que el encargo que
es objeto del mandato puede hacerse por escritura
pblica o privada, por cartas, verbalmente o de
cualquier otro modo inteligible, y aun por la
aquiescencia tcita de una persona a la gestin
de sus negocios por otra; pero no se admitir en
juicio la prueba testimonial sino en conformidad
a las reglas generales, ni la escritura privada
cuando las leyes requieran un instrumento au-
tntico.
1. Reglas especiales en torno a la forma-
cin del consentimiento en el mandato.
En virtud del artculo 2124 del C.C., el
contrato de mandato se reputa perfecto
por la aceptacin del mandatario.
La aceptacin en el mandato puede ser
expresa, tcita o presunta.
En torno a estas formas de aceptacin se
aplican las reglas generales. Sin embargo,
estas ltimas dos formas de aceptacin pre-
sentan las siguientes particularidades:
a) La aceptacin tcita en el mandato.
La aceptacin tcita se traduce en la
ejecucin voluntaria del negocio enco-
 Captulo II - Los Contratos Preliminares y Consensuales
mendado al mandatario. Respecto de esta
obligacin, el artculo 2124 del C.C. seala
lo siguiente:
Artculo 2124. El contrato de mandato se
reputa perfecto por la aceptacin del mandatario.
La aceptacin puede ser expresa o tcita.
Aceptacin tcita es todo acto en ejecucin
del mandato.
Aceptado el mandato, podr el mandatario
retractarse mientras el mandante se halle toda-
va en aptitud de ejecutar el negocio por s mis-
mo, o de cometerlo a diversa persona. De otra
manera se har responsable en los trminos del
artculo 2167.
b) La aceptacin presunta en el mandato.
La aceptacin en el mandato excepcio-
nalmente puede ser presunta, como sucede
en el caso establecido en el artculo 2125
del C.C., que consagra un caso de silencio
circunstanciado. En este sentido la referida
norma seala textualmente lo siguiente:
Artculo 2125. Las personas que por su pro-
fesin u oficio se encargan de negocios ajenos,
estn obligadas a declarar lo ms pronto posible si
aceptan o no el encargo que una persona ausente
les hace; y transcurrido un trmino razonable,
su silencio se mirar como aceptacin.
Aun cuando se excusen del encargo, debern
tomar las providencias conservativas urgentes que
requiera el negocio que se les encomienda.
Los requisitos que exige el artculo 2125 del
C.C. para que opere la aceptacin presunta son
los siguientes:
i) El destinatario debe ser una persona que
por su profesin u oficio se encargue de negocios
ajenos.
Las personas que hacen del mandato
su profesin u oficio son, por ejemplo, co-
rredores, abogados, martilleros pblicos,
procuradores, etc.
ii) El oferente debe ser una persona ausente.
iii) Debe transcurrir un trmino razonable sin
que el destinatario responda excusndose.
2. Mandato solemne.
El mandato excepcionalmente puede ser
solemne, ya sea de forma convencional o
legal. Es solemne legal el mandato judicial
en los trminos del artculo 6 C.P.C. y el
mandato para contraer matrimonio regu-
lado en los artculos 103 del C.C. y 15 del
R.R.C. La primera de estas normas seala
111
que el matrimonio podr celebrarse por manda-
tario especialmente facultado para este efecto. El
mandato deber otorgarse por escritura pblica, e
indicar el nombre, apellido, profesin y domicilio
de los contrayentes y del mandatario.
En caso que las facultades del mandato
comprendan la celebracin de un contrato
solemne, como por ejemplo la compraventa
de un bien raz (artculo 1801.2 del C.C.), la
mayora de la doctrina y jurisprudencia han
sealado que la solemnidad se extiende al
mandato.194 As, el mandato para comprar
un bien raz, por ser solemne, debe cele-
brarse por escritura pblica. Dicha opinin
se basa fundamentalmente en los siguientes
argumentos:
a) En el mandato consta la voluntad
de una de las partes que da lugar al acto
solemne y como la voluntad es un requisito
de la esencia del acto dicha voluntad no
basta con que sea expresa, sino que debe
ser solemne.
b) El tenor literal del artculo 2123 del
C.C. De acuerdo con el primer argumen-
to, en realidad la voluntad que genera el
contrato es la voluntad del mandante, y en
consecuencia, dicha voluntad debe cumplir
con las solemnidades que exige el negocio
encomendado. El argumento del texto se
desprendera de la segunda parte del ar-
tculo 2123, cuando seala no se admitir en
juicio la prueba testimonial sino en conformidad a
las reglas generales, ni la escritura privada cuando
las leyes requieran un instrumento autntico.
Ahora, no todos los autores concuerdan
con esta posicin. Para David STITCHKIN,
la primera parte del artculo 2123 del C.C.
se aplicara al mandato propiamente tal,
pero la segunda parte simplemente esta-
ra repitiendo las normas que regulan la
prueba de las obligaciones especficamente
en el mandato. De esta forma, lo sealado
en el artculo 2123, segunda parte, no es
ms que la repeticin de lo indicado en el
194
Esta, por ejemplo, era la opinin de V. PES-
CIO. PESCIO V., Vctor, Manual de Derecho Civil. Teora
general de los actos jurdicos y teora general de la prueba,
tomo II, Editorial Jurdica de Chile, Santiago de
Chile, 1958, p. 171.
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
artculo 1701.1 del C.C.195 En este sentido
la referida norma seala textualmente que
la falta de instrumento pblico no puede suplirse
por otra prueba en los actos y contratos en que la
ley requiere esa solemnidad; y se mirarn como
no ejecutados o celebrados aun cuando en ellos se
prometa reducirlos a instrumento pblico dentro
de cierto plazo, bajo una clusula penal; esta
clusula no tendr efecto alguno.
Por otra parte, de lo sealado STITCH-
KIN desprende que en los casos en que el
mandatario acte personalmente ser su
voluntad la que d lugar al contrato solemne,
independientemente de la accin personal
que tiene el mandante en su contra; en-
tonces, exigir que el mandato sea solemne
no puede basarse en que es la voluntad
del mandante la que da lugar al contrato.
El sustento terico de la posicin que exi-
ge solemnidad en el mandato, de ser el
negocio encomendado solemne, se basa
en la teora del nuncio o mensajero en la
representacin. Pero la representacin es
una figura absolutamente independiente
del mandato, por lo que dicho sustento
terico es equivocado y, por lo dems, esta
teora ha sido rechazada como fundamento
de la representacin. Sin embargo, dicha
teora tiene un fundamento eminentemente
prctico. Para que opere la representacin,
el mandato debe cumplir con las solemni-
dades del acto encomendado.
En resumen, slo es posible aplicar
esta teora a los casos en que el manda-
tario acte a travs de la representacin.
En los casos en que el mandatario obre
personalmente ser su voluntad la que
genere el negocio encomendado, por lo
que no habr necesidad que el mandato
cumpla con las solemnidades de la ges-
tin encomendada. Sin embargo, no se
puede dejar de lado que nuestra doctrina
y jurisprudencia aplican dicha teora a los
efectos del mandato.
3. Retractacin del mandatario.
El mandatario, a pesar que el manda-
to se perfecciona por el consentimiento,
195
Vid. STITCHKIN BRANOVER, David, El mandato,
Editorial Jurdica de Chile, Santiago de Chile, 1989,
N 79, pp. 117 a 128.
112
puede retractarse siempre que concurran
las siguientes condiciones:
a) El mandante se encuentre en actitud de
ejecutar el negocio por s mismo.
b) El mandante puede hacer el encargo a
otra persona.
c) El mandatario no haya principiado la
ejecucin del mandato.
En caso de no cumplirse las condiciones
anteriores, el mandatario ser responsable
con indemnizacin de perjuicios por los
daos que la renuncia causare, conforme
a los artculos 2124, inciso final, y 2167 del
C.C. En este sentido la ltima de dichas
normas seala textualmente lo siguiente:
Artculo 2167. La renuncia del mandatario
no pondr fin a sus obligaciones, sino despus
de transcurrido el tiempo razonable para que el
mandante pueda proveer a los negocios enco-
mendados.
De otro modo se har responsable de los per-
juicios que la renuncia cause al mandante; a
menos que se halle en la imposibilidad de admi-
nistrar por enfermedad u otra causa, o sin grave
perjuicio de sus intereses propios.
Pero tambin existe una causal de re-
tractacin especfica en el mandato en vir-
tud de la cual el mandante que no cumple con
aquello a que es obligado, autoriza al mandatario
para desistir de su encargo (artculo 2159 del
C.C.).
B. El mandato es un contrato bilateral. El
mandato genera obligaciones para ambos
contratantes. Sin perjuicio de ello, puede
ser unilateral cuando las partes convengan
eximir al mandante de sus obligaciones.
C. El mandato es un contrato oneroso por
naturaleza. El mandato tiene como objeto
la utilidad de ambas partes, ya que ambos
contratantes se gravan y benefician rec-
procamente.196 Sin perjuicio de lo cual el
mandato ser gratuito en la medida que
no se remunere al mandatario. En este
sentido, el artculo 2117 del C.C. seala
lo siguiente:
Artculo 2117. El mandato puede ser gratuito
o remunerado.
196
Conforme al 662 del BGB, el mandato es
gratuito.
 Captulo II - Los Contratos Preliminares y Consensuales
La remuneracin (llamada honorario) es de-
terminada por convencin de las partes, antes
o despus del contrato, por la ley, la costumbre,
o el Juez.
La onerosidad es un elemento de la na-
turaleza del contrato de mandato (artcu-
los 2117 y 2158.1, N 3 del C.C.). Como
consecuencia de ello, la onerosidad se en-
tiende incorporada al mandato, sin necesidad
de clusula especial. Por ello, si las partes
nada sealan respecto de la remuneracin,
se entiende que ella es la usual. De esta
forma, ser el juez el llamado en definitiva
a determinar la remuneracin, salvo que
la ley o las partes lo hicieren.
El mandatario siempre responder de
la culpa leve (artculo 2129.1 del C.C.),197
pero dicha responsabilidad puede agra-
varse o atenuarse. La responsabilidad del
mandatario se agrava de ser el mandato
remunerado (artculo 2129.2 del C.C.).198 y
se atena en la medida que se ha visto obli-
gado a aceptar el encargo (artculo 2129.3
del C.C.). En este sentido, el artculo 2129
del C.C. seala lo siguiente:
Artculo 2129. El mandatario responde
hasta de la culpa leve en el cumplimiento de
su encargo.
Esta responsabilidad recae ms estrictamente
sobre el mandatario remunerado.
Por el contrario, si el mandatario ha mani-
festado repugnancia al encargo, y se ha visto en
cierto modo forzado a aceptarlo, cediendo a las
instancias del mandante, ser menos estricta la
responsabilidad que sobre l recaiga.
El grado de culpa de la que es responsa-
ble el mandante se determina conforme a
las reglas generales, es decir, de acuerdo a
la regulacin de la graduacin de la culpa
del artculo 1547 del C.C.
Por lo general el contrato de comodato
es conmutativo. Ello quiere decir que las
197
En este sentido, la referida norma es una ex-
cepcin al artculo 1547 del C.C., en virtud del cual
el mandatario en caso que el contrato sea gratuito
es decir el nico beneficiario sea el mandante,
aqul responde de culpa lata.
198
En este caso la excepcin al artculo 1547 del
C.C. es ms tenue, ya que aunque el mandatario
responde de culpa leve, la evaluacin de sta por el
juez debe atenuarse.
113
prestaciones de las partes se miran como
equivalentes. Pero tambin puede ser alea-
torio cuando la remuneracin del manda-
tario dependa del xito o del fracaso de la
gestin encomendada. Ello sucede en los
denominados pactos de cuota litis o en el
mandato de corretaje.199
D. El mandato es un contrato principal.
E. El mandato es un contrato de confianza.
F. El mandato es un contrato naturalmente
revocable.
Como se analiz, la regla general es que
los contratos sean irrevocables, pero existen
excepciones como ocurre precisamente
con el mandato.
Sin perjuicio de ello, el mandato es irre-
vocable excepcionalmente, en los siguientes
casos:
a) El mandato que se pacta como irre-
vocable.
b) El mandato que integre un negocio
jurdico, entendido como un acto jurdico
complejo.200
c) El mandato otorgado en beneficio
del mandatario o de terceros.201
d) En los casos que se prohbe por la
ley el mandato revocable, como el mandato
mercantil.202
111. Representacin y mandato. Estas
figuras son autnomas, ya que BELLO separ
el mandato de la representacin. En este
sentido, puede haber mandato sin repre-
sentacin si el mandatario acta a nombre
propio; y representacin sin mandato en los
casos de representacin legal. El mandatario
puede actuar de dos formas:
A. A nombre propio.
B. A nombre ajeno a travs de la representa-
cin. La representacin es un elemento o
cosa de la naturaleza del mandato, ya que el
199
La onerosidad puede ser condicionada como
sucede en el corretaje, en que el honorario es contra
resultado.
200
Vid. supra N 5, 2, captulo I, tomo I.
201
Sentencia de la C.A. de Pedro Aguirre Cerda,
de 5 de mayo de 1987 (G.J., N 83, p. 70).
202
El mandato comercial es irrevocable (ar-
tculo 241 del C. de C.).
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
mandatario puede actuar a nombre propio.
De esta forma, si las partes nada sealan se
entiende que el mandatario puede actuar a
nombre propio o a travs de la representa-
cin. Sin embargo, no existe inconveniente
en que a travs de una clusula especial se
modifiquen las reglas de la representacin
en el mandato, conforme a los artculos 2151
y 2132 del C.C.
112. Partes del contrato de mandato.
En el mandato intervienen un mandan-
te y un mandatario. Sin embargo, como
se desprende del artculo 2126 del C.C.,
puede haber ms de un mandante y/o
mandatario, es decir, puede haber plura-
lidad de sujetos.
113. El mandante. El mandante es la
persona que confiere el encargo; puede
ser persona natural o jurdica. La capaci-
dad del mandante se manifiesta desde los
siguientes dos puntos de vista:
a) Respecto a la capacidad de celebrar
el contrato de mandato. En esta materia
el legislador no ha sealado nada nuevo,
por lo tanto, se deben aplicar las reglas
generales. De esta forma, el mandato debe
recaer sobre un objeto lcito y el mandante
debe tener capacidad de ejercicio.
b) Capacidad para ejecutar por s mismo
el negocio que confiere. Es de la esencia
del mandato que el mandatario acte por
cuenta y riesgo del mandante y los efectos
se radican no en el patrimonio del man-
datario, sino que en el del mandante. Por
ello, ser indispensable que el mandante
tenga la capacidad de ejecutar por s mismo
el negocio encomendado.
Con relacin al mandante incapacitado,
cabe efectuar las siguientes distinciones:
a) Si el mandatario no ha dado princi-
pio a la gestin de negocios y se declara la
nulidad del mandato se producen todas las
consecuencias de la nulidad.
b) Si el mandatario ya ejecut la gestin,
se aplica el artculo 2122 del C.C. En este
sentido, la referida norma seala que el
mandatario que ejecuta de buena fe un mandato
nulo o que por una necesidad imperiosa sale de
los lmites de su mandato, se convierte en un
agente oficioso.
114
En el caso del mandato nulo o en el que
el mandatario se excedi de sus facultades
por necesidad imperiosa, conforme a la
referida disposicin, deben efectuarse las
siguientes distinciones:
i) Si el mandatario estaba de buena fe
se producen los efectos propios del cuasi-
contrato de agencia oficiosa.
ii) Si el mandatario est de mala fe se
aplican las reglas generales de la nulidad, es
decir, las siguientes reglas: 1 El mandante
puede acogerse al beneficio del artculo 1688;
2 El mandatario, adems, deber indem-
nizacin de perjuicios al mandante.
114. Pluralidad de mandantes. A la plura-
lidad de mandantes se refiere el artculo 2126
del C.C. Sin embargo, la responsabilidad
de los mandantes no est expresamente
regulada, porque se deben aplicar las reglas
generales en materia de responsabilidad
civil. De esta forma, cada mandante res-
ponder por las obligaciones del mandato
en cuotas iguales.
115. El mandatario. El mandatario es
la persona que acepta el encargo. Se llama
tambin apoderado o procurador y puede
ser una persona natural o jurdica.
En cuanto al inters que tenga en el
negocio, se pueden producir las siguientes
situaciones:
a) Que el mandato slo interese al man-
dante, en cuyo caso habr mandato.
b) Que el negocio interese al mandante,
al mandatario y a un tercero, en cuyo caso
tambin habr un verdadero mandato.
c) Que el negocio interese al mandante
y a un tercero, en cuyo caso tambin habr
mandato de acuerdo al artculo 2120. De
esta forma, la referida norma seala que
si el negocio interesa juntamente al que hace
el encargo y al que lo acepta, o a cualquiera de
estos dos, o a ambos y a un tercero, o a un tercero
exclusivamente, habr verdadero mandato; si el
mandante obra sin autorizacin del tercero, se
producir entre estos dos el cuasicontrato de la
agencia oficiosa.
Incluso lo habr si el negocio intere-
sa al mandatario y a un tercero. En dicho
supuesto el mandatario, en la parte que
le interesa, ejecuta un negocio propio cu-
 Captulo II - Los Contratos Preliminares y Consensuales
yos riesgos soportar personalmente y en
la parte que le interesa al tercero actuar
como un verdadero mandatario. Tambin
habr mandato si el negocio interesa slo
a un tercero.
d) Si el negocio interesa slo al man-
datario no habr mandato, sino un simple
consejo (artculo 2119.1 del C.C.), que si se
da maliciosamente obliga a la indemnizacin
de perjuicios (artculo 2119.2 del C.C.).203
En este sentido el artculo 2119 del C.C.
seala expresamente lo siguiente:
Artculo 2119. El negocio que interesa al
mandatario solo es un mero consejo que no pro-
duce obligacin alguna.
Pero si este consejo se da maliciosamente, obliga
a la indemnizacin de perjuicios.
116. Capacidad del mandatario y rela-
ciones de ste con los terceros. Si el man-
datario es incapaz y contrata a nombre del
mandante obligar a ste en los trminos
del artculo 1448 del C.C.. Esta no es una
excepcin a las reglas generales porque en
este caso la voluntad que genera el negocio
encomendado es la voluntad del mandante.
El artculo 1445 del C.C. exige capacidad
para que un individuo pueda obligarse, por
lo que el mandatario incapaz no contrae
obligacin alguna.
En consecuencia, puede ser mandata-
rio un menor adulto, pero en este caso las
obligaciones del mandatario incapaz para
con el mandante y los terceros no podr
tener efecto, si no es de acuerdo a las reglas
relativas a los menores. As se desprende
claramente del artculo 2128, que seala:
si se constituye mandatario a un menor adul-
to, los actos ejecutados por el mandatario sern
vlidos respecto de terceros en cuanto obliguen
a stos y al mandante; pero las obligaciones del
mandatario para con el mandante y terceros no
podrn tener efecto sino segn las reglas relativas
a los menores.
Por otra parte, en virtud del artculo 1581
del C.C., puede ser diputado para el cobro y
203
El artculo 2121 del C.C. seala que no debe
confundirse el mandato con una mera recomendacin,
como si se recomienda arrendar una cosa o prestar
dinero a otro. En estos casos no se produce una gestin
de negocios ajenos, ni menos un mandato.
115
recibir vlidamente el pago, cualquiera persona a
quien el acreedor cometa este encargo, aunque al
tiempo de conferrsele no tenga la administracin
de sus bienes ni sea capaz de tenerla.
117. Pluralidad de mandatarios. En caso
de encargarse a varios la gestin de dife-
rentes negocios, en un mismo acto, habr
pluralidad de mandatarios. A su vez, de
encargarse diferentes negocios a diversos
mandatarios en varios actos habr varios
mandatos, pero no pluralidad de manda-
tarios. Ello es evidente desde que el ltimo
mandato revoca a los anteriores, segn lo
sealado en el artculo 2124 del C.C. La
contravencin a la prohibicin de obrar
separadamente por parte de los mandatarios,
conforme al artculo 2127 del C.C., adolece
de nulidad. Sin embargo, la doctrina entien-
de que la trasgresin a dicha prohibicin
trae aparejada la inoponibilidad respecto
del mandante. Esta inoponibilidad busca
proteger a los terceros que de buena fe han
contratado con uno de los mandatarios,
ignorando la prohibicin.
En cambio, si nada estipula el mandante
los mandatarios podrn dividir la gestin de
la manera que estimen pertinente y cada uno
de ellos ser responsable de la obligacin
que contrajo. En este sentido, la referida
norma seala que si se constituyen dos o ms
mandatarios y el mandante no ha dividido la
gestin, podrn dividirla entre s los mandatarios;
pero si se les ha prohibido obrar separadamente,
lo que hicieren de este modo ser nulo.
118. Clasificacin del mandato o clases
de mandato. A continuacin se analizarn
las clasificaciones ms relevantes del man-
dato.
119. El mandato puede ser, atendiendo
a su origen, mandato civil, mandato comer-
cial o mercantil y mandato judicial.204 Esta
204
El mandato comercial es decir, el que recae
sobre actos de comercio presenta grandes diferen-
cias con el civil. Las diferencias ms relevantes entre
estos dos mandatos son las siguientes: a) El mandato
comercial no termina por la muerte del comitente
(artculo 240 del C. de C.); b) El mandato comercial es
irrevocable (artculo 241 del C. de C.); c) La renuncia
del comisionista es ms difcil que la civil (artculo 242
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
clasificacin es importante en el caso que
existan varios mandatarios.
En el mandato civil la responsabilidad de
los diferentes mandatarios es simplemente
conjunta o mancomunada, salvo que en la
responsabilidad exista dolo, en cuyo caso
existir responsabilidad solidaria, conforme
al artculo 2317 del C.C.
En el mandato comercial o mercantil la
responsabilidad de los diferentes manda-
tarios es solidaria, conforme al artculo 290
del C. de C.
El mandato judicial es aquel que se otorga
en juicio para representar a otro.
120. El mandato puede ser atendien-
do a su extensin general o especial. El
mandato general se da para todos los nego-
cios del mandante. En cambio, el mandato
especial es el que comprende uno o ms
negocios determinados. Esta clasificacin
del mandato, en torno a su extensin, est
consagrada en el artculo 2130 del C.C. en
los siguientes trminos:
Artculo 2130. Si el mandato comprende uno
o ms negocios especialmente determinados, se
llama especial; si se da para todos los negocios
del mandante, es general; y lo ser igualmente
si se da para todos, con una o ms excepciones
determinadas.
La administracin est sujeta en todos casos
a las reglas que siguen.
121. Efectos del contrato de mandato.
Los efectos del contrato de mandato son las
obligaciones que ste genera, o sea, las que
se exigen al mandatario y al mandante.
122. Obligaciones del mandatario.
Las obligaciones del mandatario son las
siguientes:
123. Obligacin de ejecutar el encargo
que se le ha confiado con la diligencia de
del C.C.); d) Las reglas que regulan la responsabilidad
del comisionista son ms graves. As, por ejemplo, de
haber varios comisionistas responden solidariamente
(artculo 290 del C. de C.); e) la delegacin es ms
exigente y prolija (artculos 261 a 267 del C. de C.) y
f) la rendicin de cuentas del comisionista es ms exi-
gente en el mandato mercantil, ya que debe concordarla
con los libros y asientos; de lo contrario, se cometer
el delito de estafa (artculo 280 del C. de C.).
116
un buen padre de familia. El mandatario
no est obligado a ejecutar el encargo en
los siguientes casos:
a) Cuando la ejecucin del mandato
consiste en un hecho ilcito.
b) Cuando el negocio es manifiestamente
contrario a los intereses del mandante.
c) Cuando la cosa objeto del mandato
ha perecido.
d) Cuando el cumplimiento del mandato
perjudica los propios intereses del manda-
tario.
124. Obligacin de rendir cuenta. El
mandatario acta por cuenta y riesgo del
mandante y debe por tanto rendir cuenta
de su gestin, conforme a lo sealado en
el artculo 2155.1 del C.C. La forma de
rendir la cuenta est regulada en el inciso
2 de la disposicin precedente, por la cual
las partidas importantes de su cuenta sern
documentadas si el mandante no le hubiere re-
levado de esta obligacin. A su vez, el inciso
siguiente agrega que [l]a relevacin de rendir
cuenta no exonera al mandatario de los cargos
que contra l justifique el mandante.
125. Obligacin de restituir lo que hubie-
re recibido en virtud del encargo y transferir
todos los derechos adquiridos por el man-
datario en ejecucin del mandato. A esta
obligacin se refieren los artculos 2156 y
2157 del C.C. en los siguientes trminos:
Artculo 2156. Debe al mandante los intereses
corrientes de dineros de ste que haya empleado
en utilidad propia.
Debe asimismo los intereses del saldo que de
las cuentas resulte en contra suya, desde que
haya sido constituido en mora.
Artculo 2157. El mandatario es responsable
tanto de lo que ha recibido de terceros en razn
del mandato (aun cuando no se deba al man-
dante), como de lo que ha dejado de recibir por
su culpa.
Esta es la obligacin fundamental del man-
datario y su contenido es el siguiente:
a) El mandatario debe ceder todos los
derechos y acciones adquiridos respecto
de los terceros en ejecucin del encargo.
b) El mandatario debe transferir todos
los bienes adquiridos en la ejecucin del
encargo.
 Captulo II - Los Contratos Preliminares y Consensuales
c) El mandatario debe ceder todas las
obligaciones que hubiese contrado en la
ejecucin del encargo.
126. Facultades que comprende el man-
dato. Por regla general, las facultades del
mandatario dependen exclusivamente del
mandante. La ley solamente entrar a suplir
su voluntad cuando sta no est claramente
expresada o exista alguna omisin, conforme
al artculo 2131 del C.C.
El mandatario debe ejecutar el negocio
con los medios que el mandante le ha seala-
do, como se desprende del artculo 2134 del
C.C., por el cual la recta ejecucin del mandato
comprende no slo la substancia del negocio enco-
mendado, sino los medios por los cuales el mandante
ha querido que se lleve a cabo. Agregando dicha
norma en el inciso siguiente que se podrn,
sin embargo, emplear medios equivalentes, si la
necesidad obligare a ello y se obtuviere completamente
de ese modo el objeto del mandato.
127. Facultades que confiere el contrato
de mandato al mandatario. Para referirse
a las facultades que confiere el mandato al
mandatario deben distinguirse las siguientes
situaciones.
A. El mandato de simple administracin.
El mandato de simple administracin est
regulado en el artculo 2132 del C.C. Esta
norma confiere al mandatario facultades
amplias en la ejecucin del encargo. El man-
datario tendr derecho a ejecutar los actos
de administracin comprendidos dentro
del giro de administracin ordinario. En
este sentido, la referida disposicin seala
textualmente lo siguiente:
Artculo 2132. El mandato no confiere
naturalmente al mandatario ms que el poder
de efectuar los actos de administracin, como
son pagar las deudas y cobrar los crditos del
mandante, perteneciendo unos y otros al giro
administrativo ordinario; perseguir en juicio
a los deudores, intentar las acciones posesorias
e interrumpir las prescripciones, en lo tocante
a dicho giro; contratar las reparaciones de las
cosas que administra; y comprar los materiales
necesarios para el cultivo o beneficio de las tierras,
minas, fbricas, u otros objetos de industria que
se le hayan encomendado.
117
Para todos los actos que salgan de estos lmites,
necesitar de poder especial.
En torno al mandato de simple admi-
nistracin del Cdigo Civil, cabe sealar
lo siguiente:
1. Los actos de administracin.
A pesar que el Cdigo Civil no seal lo
que se entiende por estos actos es posible
definirlos, conforme a los artculos 391 y
2132 del C.C. La primera de estas normas es
especialmente importante para determinar
el alcance de esta expresin. As, la referida
disposicin seala que el tutor o curador
administra los bienes del pupilo y es obligado a
la conservacin de estos bienes y a su reparacin
y cultivo. Su responsabilidad se extiende hasta
la culpa leve inclusive.
Conforme a la disposicin precedente es
posible entender por administracin la con-
servacin, reparacin, cultivo e incremento
de un negocio o patrimonio. Para parte de
la doctrina, el concepto de administracin se
obtiene por contraposicin a la disposicin.
A su vez, los actos de disposicin y enaje-
nacin pueden entenderse como actos de
administracin en la medida que cumplan
con los fines sealados precedentemente.
Por ello, el mandato general otorga facul-
tades al mandatario para ejecutar todos los
actos de disposicin que tienen por objeto
la administracin.
Los actos de administracin se suelen defi-
nir como aquellos que miran a la conservacin
del peculio del administrado y a la repara-
cin e incremento de los bienes mediante
las obras, actos y contratos y enajenaciones
que sean necesarios a dicho objeto.
El segundo concepto clave para com-
prender lo que se entiende por simple
administracin es el de giro administrativo
ordinario. La simple administracin abarca
los actos que se realicen dentro del giro
administrativo ordinario, conforme al ar-
tculo 2132 del C.C. Sin embargo, el Cdigo
Civil tampoco defini lo que se entiende
por dicho concepto.
La doctrina ha sealado que el giro
ordinario depender de la naturaleza del
negocio encomendado.
En resumen, la simple administracin
tiene dos limitaciones:
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
a) Slo permite ejecutar actos de admi-
nistracin.
b) Slo comprende los actos que perte-
necen al giro ordinario de los negocios del
mandante, incluyendo los de disposicin.
El mandatario, para no sujetarse a estos
dos lmites, requiere de un poder especial,
conforme al artculo 2132 del C.C.
b) De la utilizacin de la expresin natural-
mente por el artculo 2132 del C.C. se desprende
que la simple administracin es un elemento de
la naturaleza del mandato.
B. Mandatos especiales o mandatos con fa-
cultades especiales. El Cdigo Civil tampoco
define a estos mandatos. Sin perjuicio de
lo anterior, es posible definirlos por ex-
clusin, descartando todos los actos admi-
nistrativos o que por oposicin escapan al
giro ordinario del negocio encomendado,
requiriendo autorizacin especial del man-
dante, de acuerdo al artculo 2132 inciso
final del C.C. Son mandatos especiales los
siguientes:
1. Mandato para donar.
Este mandato est regulado en el ar-
tculo 2139 del C.C. que precepta que en
la inhabilidad del mandatario para donar no
se comprenden naturalmente las ligeras gratifi-
caciones que se acostumbra hacer a las personas
de servicio.
2. Mandato para transigir y compro-
meter.
A esta figura se refieren los siguientes
artculos:
Artculo 2141. La facultad de transigir no
comprende la de comprometer, ni viceversa.
Artculo 2448. Todo mandatario necesitar
de poder especial para transigir.
En este poder se especificarn los bienes, derechos
y acciones sobre que se quiera transigir.
3. Mandato para vender.
Este mandato especial est tratado en el
artculo 2142 del C.C., que seala que el
poder especial para vender comprende la facultad
de recibir el precio.
4. Mandato para hipotecar.
El mandato para hipotecar est regulado
en el artculo 2143 del C.C., en virtud del
cual la facultad de hipotecar no comprende la
de vender, ni viceversa.
118
5. Facultad para colocar dineros del
mandante.
A este mandato especial se refiere el
artculo 2146 del C.C., sealando que no
podr el mandatario colocar a inters dineros del
mandante, sin su expresa autorizacin.
Colocndolos a mayor inters que el designado
por el mandante, deber abonrselo ntegramente,
salvo que se le haya autorizado para apropiarse
el exceso.
6. Mandato para tomar dineros pres-
tados.
Este mandato est regulado por el ar-
tculo 2145 del C.C., que seala que el man-
datario encargado de tomar dinero prestado,
podr prestarlo l mismo al inters designado
por el mandante, o a falta de esta designacin,
al inters corriente; pero facultado para colocar
dinero a inters, no podr tomarlo prestado para
s sin aprobacin del mandante.
C. Mandato de libre administracin. Como se
desprende del artculo 2133.2 del C.C., las
clusulas de libre administracin compren-
den las facultades que por la ley se entienden
pertenecerle, como sucede por ejemplo
con la facultad para novar (artculo 1629
del C.C.). Las clusulas de libre adminis-
tracin, conforme al artculo 2133.2 del
C.C., no pueden alterar la sustancia del
mandato. El mandatario, en este sentido,
debe ejecutar los negocios encomendados
y no puede ejecutar actos ajenos al giro
ordinario, sin previo poder especial. As, el
artculo 2133 del C.C. seala textualmente
lo siguiente:
Artculo 2133. Cuando se da al manda-
tario la facultad de obrar del modo que ms
conveniente le parezca, no por eso se entende-
r autorizado para alterar la substancia del
mandato, ni para los actos que exigen poderes
o clusulas especiales.
Por la clusula de libre administracin se
entender solamente que el mandatario tiene la
facultad de ejecutar aquellos actos que las leyes de-
signan como autorizados por dicha clusula.
128. Restricciones que se imponen al
mandatario en la ejecucin del contrato
de mandato. La restriccin fundamental
para el mandatario est establecida en el
artculo 2131 del C.C., en virtud del cual el
 Captulo II - Los Contratos Preliminares y Consensuales
mandatario se ceir rigorosamente a los trminos
del mandato, fuera de los casos en que las leyes
le autoricen para obrar de otro modo.
Por otra parte, conforme al artculo 2134.1
del C.C., la recta ejecucin del mandato comprende
no slo la sustancia del negocio encomendado, sino
los medios por los cuales el mandante ha querido
que se lleve a cabo.
Al mandatario tambin le est prohibido
apropiarse lo que exceda al beneficio o mi-
nore el gravamen designado en el mandato
(artculo 2147.1, parte final del C.C.). Y el
inciso 2 de la referida norma agrega que al
mandatario por el contrario, si negociare con
menos beneficio o ms gravamen que los designados
en el mandato, le ser imputable la diferencia.
Por ltimo, conforme al artculo 2149 del
C.C., el mandatario debe abstenerse de cumplir
el mandato cuya ejecucin sera manifiestamente
perniciosa al mandante.
Sin perjuicio de las rigurosas reglas que
rigen el encargo en el mandato, stas se
flexibilizan en las siguientes situaciones:
a) Conforme al artculo 2134.2 del
C.C., se podrn, sin embargo, emplear medios
equivalentes, si la necesidad obligare a ello y se
obtuviere completamente de ese modo el objeto del
mandato.
b) El mandatario en general podr
aprovecharse de las circunstancias para
realizar su encargo con mayor beneficio o
menor gravamen que los designados por el
mandante; con tal que bajo otros respectos
no se aparte de los trminos del mandato
(artculo 2147.1 del C.C.).
c) A su vez, conforme al artculo 2148,
las facultades concedidas al mandatario se inter-
pretarn con alguna ms latitud, cuando no est
en situacin de poder consultar al mandante.
d) Finalmente, el artculo 2150 del C.C.
seala textualmente lo siguiente:
Artculo 2150. El mandatario que se halle
en la imposibilidad de obrar con arreglo a sus
instrucciones, no es obligado a constituirse agente
oficioso; le basta tomar las providencias conser-
vativas que las circunstancias exijan.
Pero si no fuere posible dejar de obrar sin
comprometer gravemente al mandante, el man-
datario tomar el partido que ms se acerque
a sus instrucciones y que ms convenga al
negocio.
119
Compete al mandatario probar la fuerza ma-
yor o caso fortuito que le imposibilite de llevar a
efecto las rdenes del mandante.
Todos estos casos son excepciones al
cumplimiento riguroso del mandato en
los trminos sealados en el artculo 2131
del C.C.
129. Delegacin del mandato y sus efec-
tos. El mandatario, mediante la delegacin,
puede delegar o encargar la ejecucin del
mandato a un delegado. Sin embargo, el
mandatario no siempre podr delegar. La
delegacin expresa se admite sin reparos.
En cambio se discute si el mandatario puede
delegar en el evento que el mandato no
seala nada al respecto.
Para tratar estas materias es necesario
hacer las siguientes distinciones:
A. Si el mandante no ha sealado nada al
respecto se aplica el artculo 2135 del C.C., que
seala lo siguiente:
Artculo 2135. El mandatario podr dele-
gar el encargo si no se le ha prohibido; pero no
estando expresamente autorizado para hacerlo,
responder de los hechos del delegado, como de
los suyos propios.
Esta responsabilidad tendr lugar aun cuando
se le haya conferido expresamente la facultad de
delegar, si el mandante no le ha designado la
persona, y el delegado era notoriamente incapaz
o insolvente.
B. Si el mandante autoriza expresamente la
delegacin. En este supuesto pueden ocurrir
las siguientes situaciones:
1. El mandante designe a la persona
a quien pueda hacerse la delegacin, la
responsabilidad del delegado recaer direc-
tamente sobre el mandante y el mandatario
no responde de los hechos del delegado
(artculo 2137 del C.C.).
2. El mandante no designa la persona
del delegado, el mandatario podr delegar y
no responder de los hechos del delegado,
salvo que hubiere delegado en una persona
notoriamente incapaz o insolvente.
3. El mandante hubiere prohibido la
delegacin o el encargo requiere una habi-
lidad especial del mandatario, la delegacin
es inoponible al mandante.
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
130. Reglas especiales en materia de
responsabilidad del mandatario en la de-
legacin no autorizada por el mandante.
A pesar que, segn la doctrina, la delega-
cin es un elemento de la naturaleza del
mandato, en ciertas circunstancias no se
admite la delegacin. La delegacin no pro-
cede frente a la prohibicin del mandante
y en los casos de un mandato otorgado en
consideracin a una especial habilidad del
mandatario (mandato personalsimo). En
estas situaciones, la contravencin produce
las siguientes consecuencias:
a) El mandatario responde por respon-
sabilidad contractual y especficamente por
hecho del otro, el delegado (artculos 1679
y 1590 del C.C.).205
b) El mandatario responde sin necesidad
de acreditarse su culpa por los hechos del
delegado.
131. Efectos de la delegacin. En cuan-
to a los efectos de la delegacin se deben
distinguir las siguientes situaciones:
A. Relacin entre mandante y mandatario.
El mandatario responde del hecho del de-
legado, como de los suyos propios. Esta
responsabilidad del mandatario tiene las
particularidades de constituir una responsa-
bilidad por hecho ajeno y ser objetiva. As,
el mandatario no puede exonerarse recla-
mando que no le hubiere sido posible evitar
el dao producido por el delegado.
B. Relacin entre mandante y delegado. En
esta materia se debe distinguir si la dele-
gacin se efectu a nombre propio o del
mandante, en los siguientes trminos:
a) Si el mandatario deleg el encargo a
su propio nombre, el contrato de mandato
le es inoponible al delegado. Sin perjuicio
de lo cual, de acuerdo al artculo 2138 del
C.C., el mandante podr ejercer las acciones
que le corresponden al mandatario. Esta
accin, que tiene el mandante, es subrogato-
ria, y no es una accin personal que emane
de la delegacin, ya que no hay vnculo
contractual entre mandante y delegado.
205
STITCHKIN BRANOVER, David, op. cit., El man-
dato, Editorial Jurdica de Chile, Santiago de Chile,
1989, N 137, p. 284.
120
As se desprende de la norma precedente,
que seala que el mandante podr en todos
casos ejercer contra el delegado las acciones del
mandatario que le ha conferido el encargo.
b) Si el mandatario acta a nombre del
mandante, vincula a ste con el delegado,
conforme a lo sealado en los artculos 2151
y 1448 del C.C.
C. Relacin entre mandatario y delegado. Al
igual como en los casos anteriores, deben
distinguirse las siguientes situaciones:
a) Si el mandatario deleg a nombre
propio se produce un mandato entre el
primitivo mandatario que respecto del
nuevo mandato es mandante y el dele-
gado.
b) Si el mandatario acta en represen-
tacin del mandante, se entiende que se
celebra a travs de la representacin un
contrato de mandato entre el mandante
originario y el delegado nuevo mandatario.
Pero en realidad no estamos frente a un
nuevo mandatario, ya que el mandatario
que delega contina siendo representante
del mandante, por lo que puede ejercer
todas las acciones que corresponden a ste
por el nuevo mandato.206
D. Relacin entre el mandante y los terceros.
Rubn CELIS R., en sus clases, calificaba
las normas que se refieren a esta materia
como desconcertantes. Ello se debe a que
el artculo 2135 del C.C. lleva a soluciones
absurdas con relacin al tercero con quien
se contrata, en virtud del nuevo mandato.
Conforme a los artculos 2135 y 2136 del
C.C., de actuar el delegado dentro de los
lmites de la delegacin y en un negocio
que interesa al mandante y conforme al
encargo, se produciran las siguientes con-
secuencias:
a) El tercero no tendra accin contra
el mandante.
b) El tercero no tendra accin contra
el delegado porque no actu a su propio
nombre.
206
Para STITCHKIN, en caso que el delegado rinda
cuenta al mandatario por exigencia de este ltimo,
dicha rendicin de cuentas exonera al delegado de
rendir cuenta ante el mandante, op. cit., El mandato,
N 137, p. 289.
 Captulo II - Los Contratos Preliminares y Consensuales
c) El tercero no tendra accin contra
el mandatario porque el mandatario no
actu a nombre suyo, sino del mandante.
Sin perjuicio de lo anterior, para algunos
autores el tercero s podr demandar al
mandante si el delegado acta en su repre-
sentacin por aplicacin del artculo 1448
del C.C.207 Pero el desconcierto del referido
autor se sustenta en el artculo 2136 del C.C.,
para el cual la delegacin no autorizada o no
ratificada expresa o tcitamente por el mandante
no da derecho a terceros contra el mandante por
los actos del delegado.
132. Extralimitacin del mandatario en
el ejercicio de sus facultades. En caso que
el mandatario se extralimite o se exceda en
el ejercicio de sus facultades, el mandatario
incurrir en responsabilidad respecto del
mandante y los terceros. A la extralimitacin
del mandatario se refiere el artculo 2154
del C.C., estableciendo que el mandatario
que ha excedido los lmites de su mandato, es slo
responsable al mandante; y no es responsable a
terceros sino,
1. Cuando no les ha dado suficiente cono-
cimiento de sus poderes;
2. Cuando se ha obligado personalmente.
Las consecuencias que puede generar el
que el mandatario se exceda de los lmites
del mandato son las siguientes:
A. Responsabilidad respecto del mandante.
El mandatario que ha excedido los lmites
de su mandato es slo responsable frente
al mandante. Se tratara de una responsa-
bilidad contractual por incumplimiento de
contrato.
B. Responsabilidad respecto de tercero. El
mandatario slo es responsable frente a
los terceros en las siguientes situaciones:
a) Cuando no les ha dado suficiente
conocimiento de sus poderes.
b) Cuando se ha obligado personal-
mente.
c) Cuando el mandante no ratifica lo
obrado por el mandatario. En este sentido,
el artculo 2160.2 del C.C. establece que
ser, sin embargo, obligado el mandante si hu-
207
STITCHKIN BRANOVER, David, op. cit., El man-
dato, N 137, p. 290.
121
biere ratificado expresa o tcitamente cualesquiera
obligaciones contradas a su nombre.
Finalmente, el mandato no autoriza al
mandatario a celebrar un autocontrato,
como se desprende de las siguientes dis-
posiciones:
Artculo 2144. No podr el mandatario
por s ni por interpuesta persona, comprar las
cosas que el mandante le ha ordenado vender,
ni vender de lo suyo al mandante lo que ste le
ha ordenado comprar, si no fuere con aprobacin
expresa del mandante.
Artculo 2145. Encargado de tomar dinero pres-
tado, podr prestarlo l mismo al inters designado
por el mandante, o a falta de esta designacin,
al inters corriente; pero facultado para colocar
dinero a inters, no podr tomarlo prestado para
s sin aprobacin del mandante.
133. Obligaciones del mandante. Las
obligaciones del mandante estn establecidas
en el artculo 2158 del C.C. Sin embargo,
como estas obligaciones son elementos de
la naturaleza del mandato, admiten modi-
ficacin por la voluntad de las partes.
134. Obligaciones que se generan al
perfeccionarse el contrato de mandato.
El mandante, al momento de suscribirse
el contrato de mandato, debe proveer al
mandatario de lo necesario para la ejecu-
cin del encargo. De esta forma lo seala
expresamente el artculo 2158.1, N 1 del
C.C., para el cual el mandante es obligado,
N 1: A proveer al mandatario de lo necesario
para la ejecucin del mandato.
Por regla general, esta obligacin del
mandante se traducir en la entrega de
una suma de dinero que depender de la
naturaleza de la gestin encomendada. En
caso que el mandante no cumpla con esta
obligacin, el mandatario podr pedir la
resolucin del contrato o desistirse del en-
cargo (artculo 2159 del C.C.).208
135. Obligaciones que genera la eje-
cucin del mandato. A estas obligaciones
del mandante se refieren los restantes nu-
merales del artculo 2158 del C.C. Dicha
208
Pero no toda la doctrina adhiere a esta po-
sicin.
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
norma seala textualmente que el mandante
es obligado: (...)
2. A reembolsarle los gastos razonables cau-
sados por la ejecucin del mandato;
3. A pagarle la remuneracin estipulada o
usual;
4. A pagarle las anticipaciones de dinero
con los intereses corrientes;
5. A indemnizarle de las prdidas en que haya
incurrido sin culpa, y por causa del mandato.
El mandatario, frente al incumplimiento
de estas obligaciones, tiene un derecho legal
de retencin. As, conforme al artculo 2162
del C.C. podr el mandatario retener los efectos
que se le hayan entregado por cuenta del mandante
para la seguridad de las prestaciones a que ste
fuere obligado por su parte.
El mandante no puede excusarse de
pagar la remuneracin por el hecho que
el negocio encomendado no haya tenido
xito o que pudo desempearse a menor
costo, salvo que se acredite que ha habido
culpa del mandatario en el ejercicio del
negocio encomendado.
136. Efectos del incumplimiento de las
obligaciones del mandato. En esta materia
la doctrina no es pacfica, discutindose
respecto de los siguientes aspectos.
A. La condicin resolutoria en el mandato. En
primer lugar, se discute si el mandato debe
ser considerado como un contrato bilateral.
Ello reviste una importancia capital para los
efectos de determinar si opera la condicin
resolutoria tcita. Para algunos autores se
tratara de un contrato unilateral. As lo
entendera el Cdigo Civil al referirse a la
terminacin en el artculo 2163.2, N 2 y
el prrafo 4, denominado De la terminacin
del mandato, del Ttulo XXIX del Libro IV y
no de resolucin. Pero adems como entre
las causas de terminacin no se considera la
condicin resolutoria tcita, los seguidores
de esta posicin entienden que el mandato
es un contrato unilateral.209 Para STITCHKIN
209
STITCHKIN BRANOVER, David, op. cit., El mandato,
Editorial Jurdica de Chile, Santiago de Chile, 1989,
N 83, pp. 133 a 137. Los argumentos del referido autor
se pueden sintetizar en dos: a) El Cdigo se refiere a
terminacin y renuncia, adems de desistimiento que
en concepto de STITCHKIN es diferente a la renuncia,
122
la condicin resolutoria tcita no opera en
el mandato. As, en caso que el mandatario
cumpla su encargo y el mandante incumpla,
la obligacin de remunerar al mandatario,
no opera la condicin resolutoria tcita.
Ello se debe a que de operar la condicin
resolutoria se afectara a los terceros que
han actuado en virtud de la representacin
del mandatario.210
Esta posicin es discutible, ya que la re-
ferida norma no seala nada respecto de
la condicin resolutoria tcita, ni se refiere
en detalle a la condicin pactada. A su vez,
como dicha norma trata las condiciones
prefijadas puede entenderse que excluye
a la condicin resolutoria tcita. Sin em-
bargo, este argumento no es definitivo, ya
que no se debe dejar de lado el alto grado
de imprecisin en que incurre el Cdigo
de BELLO al tratar las ineficacias.211
b) De lo anteriormente sealado se
desprende que el mandato se rige por las
reglas generales respecto de la condicin
resolutoria. As, el N 2 del artculo 2163.1
del C.C. se refiere a la condicin prefijada
para la terminacin del mandato, dejando
su regulacin, como la de la condicin re-
solutoria tcita, a las reglas generales de las
obligaciones. En otras palabras, el repetir la
por lo que las normas que regulan esta situacin son
las aplicables al incumplimiento del mandato; b) El
mandante puede solicitar la rendicin de cuentas
ms indemnizacin de perjuicios o directamente la
indemnizacin de perjuicios por aplicacin de los
artculos 2121, 2167 y 1553 del C.C.
210
As, conforme a lo sealado por STITCHKIN,
cabe distinguir como acte el mandatario. En caso
que el mandatario ejecute personalmente la gestin
encomendada, entonces ste podr solicitar la resolu-
cin del mandato. Sin embargo, dicha resolucin no
puede afectar al contrato celebrado por el mandatario.
Pero queda pendiente de desarrollar lo que sucede
si el mandatario celebra el contrato a travs de la
representacin. A este respecto, STITCHKIN seala
que de operar el mandatario, a travs de la repre-
sentacin, la resolucin del contrato de mandato en
nada puede afectar al contrato encomendado.
211
Esta materia ya ha sido ampliamente tratada
y en realidad, dado el lento desarrollo de la teora
de las ineficacias a la poca de la promulgacin del
Cdigo Civil, estas imprecisiones son perfectamente
comprensibles.
 Captulo II - Los Contratos Preliminares y Consensuales
regulacin de las condiciones resolutorias
en el mandato sera redundante.
El artculo 2163.1, N 2 del C.C. no
es bice para solicitar la resolucin ms
la indemnizacin de perjuicios compen-
satoria y moratoria conforme a las reglas
generales.
B. Incumplimiento parcial. Las normas
que se refieren a esta materia son los artcu-
los 2159, 2161 y 2167 del C.C. El mandan-
te, frente al incumplimiento parcial, solo
resulta obligado en lo que le aprovechare
(artculo 2161 del C.C.). En cuanto a la
inejecucin del mandato, el mandante res-
ponde conforme al artculo 2167 del C.C.
(artculo 2161.2 del C.C.).
El mandatario, en virtud del artculo 2167
del C.C., podr poner fin a sus obligacio-
nes mediante la renuncia, pero despus de
transcurrido un tiempo razonable para que
el mandante pueda hacerse cargo de los
negocios encomendados. El artculo 2159
no es ms que la aplicacin del artculo 1489
del C.C.
Estas normas se refieren a la regulacin
del incumplimiento parcial del contrato
como acontece con tantos otros contra-
tos como la propia compraventa en los
artculos 1852.2 y 1854 del C.C.. As, estas
disposiciones no son ms que la aplicacin
de las reglas generales.
C. El cumplimiento forzado en el manda-
to. Un aspecto que ha suscitado discusin
en la doctrina es la ejecucin forzada del
mandato. Para parte de la doctrina, en el
mandato no puede operar el cumplimiento
forzado. Ello se debera a que el mandato
es un contrato de confianza y sera absurdo
que el mandante pudiere obligar a cumplir
forzosamente el encargo al mandatario. Pero
si el mandatario acta personalmente y no
cumple con la obligacin de transferir sus
derechos al mandante, el mandante tiene de-
recho a exigir el cumplimiento forzado.
En resumen, sin perjuicio que la doctri-
na no est de acuerdo en esta materia, el
presupuesto sobre el cual descansan todas
las objeciones a la aplicacin de las reglas
generales que regulan los efectos de las
obligaciones al mandato, parten del presu-
123
puesto equivocado por el cual las normas
que regulan la extincin del mandato se
apartan de las reglas generales. Como se
ha puesto de manifiesto, dicha afirmacin
no es para nada concluyente.
137. Causales de terminacin del man-
dato. El mandato puede terminar tanto
por causales propias como por las reglas
generales que regulan las ineficacias.
A las causales de terminacin del man-
dato se refiere el artculo 2163 del C.C. en
los siguientes trminos:
Artculo 2163. El mandato termina:
1. Por el desempeo del negocio para que fue
constituido;
2. Por la expiracin del trmino o por el evento
de la condicin prefijado para la terminacin del
mandato;
3. Por la revocacin del mandante;
4. Por la renuncia del mandatario;
5. Por la muerte del mandante o del man-
datario;
6. Por la quiebra o insolvencia del uno o del
otro;
7. Por la interdiccin del uno o del otro;
8. Derogado.
9. Por la cesacin de las funciones del man-
dante, si el mandato ha sido dado en ejercicio
de ellas.
A continuacin se analizarn algunas de
las causales de trmino del mandato:
A. El desempeo del negocio para el cual fue
constituido. El mandato especial termina con
el negocio determinado y concreto para el
cual fue constituido.
B. Expiracin del trmino o por el evento de
la condicin prefijado para la terminacin del
mandato. Son los efectos propios de estas
modalidades, por lo que constituye aplica-
cin de las reglas generales.
C. Revocacin del mandante. El mandato
es un contrato de confianza, por lo que el
mandante puede revocar el mandato a su
arbitrio. La revocacin puede ser expresa o
tcita, pero en ambas sta surte efecto desde
que el mandatario toma conocimiento de
ella. Como este conocimiento ser difcil
de acreditar por parte del mandante, con-
vendr efectuar la revocacin de la misma
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
forma que opera con respecto a tercero:
por medio de una notificacin judicial. Ello,
aunque la noticia de la revocacin puede
darse de cualquier forma. Esta facultad la
conserva el mandante, aunque el mandato
sea remunerado.
Con respecto a las clases de revocacin,
sta puede ser expresa o tcita y total o par-
cial. Es expresa cuando de manera explcita
se le comunica al mandatario el nimo de
no prosperar con el contrato; la tcita se
produce cuando se encarga el mismo nego-
cio a otra persona. La renuncia es parcial
cuando slo se refiere a una parte del en-
cargo; es lo que sucede si luego de conferir
un mandato general se otorga uno especial,
por lo que el primero se entiende revocado
en lo que no concierne al segundo.
La revocabilidad del mandato se suben-
tiende, ya que la facultad de revocar es un
elemento de la naturaleza del mandato, y
no de su esencia. Por ello, el mandato no
podr revocarse cuando el inters legtimo
de un tercero exige el mantenimiento del
mandato;212 lo mismo suceder cuando el
mandato interesa de igual forma a mandante
y mandatario. A este supuesto se refieren los
artculos 1584 y 1585 del C.C., as como el
artculo 241 del C. de C. En estos supuestos
el mandato se rige por las reglas generales
del contrato. Dichas normas no hacen ms
que aplicar las reglas generales, por cuan-
to el contrato vlidamente celebrado no
puede dejarse sin efecto por el arbitrio de
una de las partes, conforme a lo sealado
en el artculo 1545 del C.C.
De igual forma puede pactarse la irre-
vocabilidad del mandato. Sin embargo,
existen casos en que el legislador prohbe
los pactos de irrevocabilidad. Esto sucede,
por ejemplo, respecto de los administra-
dores de sociedades annimas; lo mismo
acontece en el caso de estipular un pacto
de irrevocabilidad en un mandato general,
porque una persona no puede renunciar
a perpetuidad a la administracin de su
patrimonio. En virtud de la revocacin, el
mandatario cesa en sus funciones y debe
212
STITCHKIN BRANOVER, David, op. cit., El mandato,
N 224, pp. 406 y 407.
124
abstenerse de seguir actuando para el man-
dante. Sin perjuicio de ello, el mandatario
debe hacer lo indispensable para evitar todo
dao que podra producirse como conse-
cuencia de abandonar de manera abrupta
los negocios de su mandante.
D. Renuncia del mandatario. El mandata-
rio puede renunciar en cualquier tiempo
al mandato, incluso antes de comenzar a
ejecutarlo. Una vez que ha aceptado el cargo,
seala el artculo 2124 del C.C., podr el
mandatario retractarse, mientras el mandante se
halle todava en aptitud de ejecutar el negocio por
s mismo, o de cometerlo a diversa persona. De
este modo, si el mandatario ya ha comenzado
la ejecucin del mandato, la renuncia de
ste no pondr fin a sus obligaciones, sino
despus de transcurrido el tiempo razonable
para que el mandante pueda hacerse cargo
de proveer a los negocios encomendados
(artculo 2167 del C.C.).
En resumen, la renuncia del mandatario
no pone fin de manera inmediata a ste.
Si el mandatario no contina con el en-
cargo encomendado ser responsable de
los perjuicios que le ocasione al mandante
su renuncia.
La facultad de renunciar opera, tanto en
el mandato remunerado como en el que
no lo es. Ello en consideracin a que el
legislador no ha efectuado una distincin
al respecto.
En cuanto a los efectos de la renuncia,
stos son poner fin al mandato, aunque
como ya se seal, no de manera inmedia-
ta, sino que una vez trascurrido un tiempo
razonable en que el mandante pueda ha-
cerse cargo de sus negocios. El mandato,
durante dicho tiempo, subsiste con todas
las obligaciones que genera. De la misma
forma, como sucede con la revocacin del
mandato por el mandante, la renuncia del
mandatario slo es oponible a tercero desde
el momento en que se toma conocimiento
de ella.
E. Muerte del mandante o del mandatario. El
mandato es un contrato de confianza, por
lo que el contrato se celebra en considera-
cin a las personas que en l intervienen.
La muerte del mandatario siempre pone
 Captulo II - Los Contratos Preliminares y Consensuales
fin al mandato; en cambio, la muerte del
mandante no siempre le pone fin al manda-
to. As acontece en el mandato post mortem,
que es aquel llamado a ejecutarse despus
de la muerte del mandante (artculo 2169
del C.C.), y en el mandato judicial.
F. Quiebra o insolvencia del mandante o
mandatario. La quiebra o insolvencia basta
que afecte a una de las partes. As, en torno
a la renuncia cabe efectuar las siguientes
distinciones:
a) En cuanto al mandatario, resulta poco
confiable encargar los negocios a quien
no ha sido responsable de administrar los
suyos. b) En el caso del mandante, ste se
encontrar impedido de cumplir con las
obligaciones emanadas del contrato.
G. Interdiccin del mandante o mandatario.
La administracin de los negocios del man-
dante sujeto a interdiccin, pasa al curador
que se nombra en el juicio de interdiccin.
A su vez, en el caso del mandatario inter-
dicto mal podr administrar bienes ajenos
si no puede administrar los suyos.
H. Por la cesacin de las funciones del man-
dante, si el mandato ha sido dado en ejercicio
de ellas.
El trmino del mandato se produce
como consecuencia de la cesacin de las
funciones del mandante. En este sentido, el
artculo 2173 del C.C. seala textualmente
lo siguiente:
Artculo 2173. En general, todas las veces que
el mandato expira por una causa ignorada del
mandatario, lo que ste haya hecho en ejecucin
del mandato ser vlido y dar derecho a terceros
de buena fe contra el mandante.
Quedar asimismo obligado el mandante,
como si subsistiera el mandato, a lo que el man-
datario sabedor de la causa que lo haya hecho
expirar, hubiere pactado con terceros de buena
fe; pero tendr derecho a que el mandatario le
indemnice.
Cuando el hecho que ha dado causa a la
expiracin del mandato hubiere sido notificado
al pblico por peridicos, y en todos los casos
en que no pareciere probable la ignorancia del
tercero, podr el juez en su prudencia absolver
al mandante.
125
138. Contrato de transaccin.
139. Concepto de transaccin. El ar-
tculo 2446 del C.C. define a la transaccin
sealando que es un contrato en que las partes
terminan extrajudicialmente un litigio pendiente,
o precaven un litigio eventual.
La doctrina ha criticado esta definicin
por incompleta, ya que deja de lado un
elemento de la esencia particular de la tran-
saccin, que es que las partes deben hacerse
concesiones o sacrificios recprocos.
140. Elementos de la esencia particulares
del contrato de transaccin. Los siguientes
elementos o cosas de la esencia particulares
no pueden faltar en la transaccin:
A. El derecho sobre el cual se transige debe ser
dudoso o estar en disputa entre las partes. Ello
implica que el derecho debe estar siendo
actualmente objeto de una controversia
o ser susceptible de controversia. Ello es
evidente desde que el objeto de la tran-
saccin es precisamente evitar una contro-
versia. Entonces, la simple renuncia de un
derecho que no se disputa, no constituye
transaccin. As se desprende claramente
de los artculos 2446.2 y 2455 del C.C., que
sealan textualmente lo siguiente:
Artculo 2446.2. No es transaccin el acto
que slo consiste en la renuncia de un derecho
que no se disputa.
Tambin es nula la transaccin si el juicio ya
ha terminado por sentencia firme o ejecutoriada
aunque las partes ignoren esta situacin, en
cuyo caso el contrato de transaccin ser nulo
por carecer de objeto o causa.
Artculo 2455. Es nula asimismo la tran-
saccin, si, al tiempo de celebrarse, estuviere ya
terminado el litigio por sentencia pasada en au-
toridad de cosa juzgada, y de que las partes o
alguna de ellas no haya tenido conocimiento al
tiempo de transigir.
B. Las partes deben hacerse concesiones
recprocas. Para la mayora de los autores,
estas concesiones recprocas deben tener
un contenido pecuniario o econmico. Sin
embargo, no se requiere que las prestacio-
nes sean equivalentes. En este sentido, de
existir una desproporcin enorme entre las
prestaciones no proceder la aplicacin de
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
la lesin enorme porque ella slo procede
en los casos que la ley la contempla expre-
samente.
Sin perjuicio de lo anterior, en caso que
la desproporcin sea demasiado grande se
puede alegar la falta de objeto, como sucede
por ejemplo en el caso analizado en la com-
praventa respecto del precio irrisorio.213
141. Caractersticas del contrato de
transaccin.
a) Es un contrato consensual.
La transaccin se perfecciona por el solo
consentimiento de las partes. No obstante,
existen las siguientes excepciones:
i) La transaccin puede contener otro
acto jurdico o contrato o modificarlo, en
cuyo caso deber cumplir las formalidades
propias de ste, como si se refiere a la venta
de un bien raz.214
ii) Se aplican a la transaccin los prin-
cipios limitativos de la prueba testimonial
(artculo 1709 del C.C.).
213
Antonio VODANOVIC pone en duda el que
las concesiones recprocas sean un elemento de la
esencia de la transaccin. Al respecto seala que el
artculo 2446 del C.C. al definir la transaccin no
se refiere a este supuesto elemento de la esencia.
Adems, indica que la mayora de las fuentes a las
que recurri BELLO se referan a las concesiones re-
cprocas, como el Cdigo Civil prusiano u holands;
entonces cabe preguntarse, por qu BELLO dej de
lado sus fuentes respecto de la transaccin? Confor-
me al referido autor, es ms probable concluir que
BELLO simplemente se separ en esta materia del
Derecho romano y del Code. Finalmente, para VODA-
NOVIC tanto el Cdigo Civil de 1886, de la Provincia
de Qubec, como el Proyecto de 1977 de Qubec,
exigen que la transaccin slo conlleve un sacrificio
unilateral. VODANOVIC H., Antonio, op. cit., Contrato
de transaccin, Editorial Jurdica ConoSur Ltda., 1993,
pp. 17 a 18.
214
Al respecto cabe preguntarse, qu sucede
si la transaccin contiene obligaciones que afectan
elementos de la esencia de un contrato solemne que
se modifica? As, por ejemplo, si un vendedor transige
sobre el porcentaje en que ha vendido un bien raz la
obligacin de la otra parte no requiere de solemni-
dad, como si renuncia a unos derechos sobre bienes
muebles. En dicho caso, no existira inconveniente
en que las voluntades se manifiesten en momentos
distintos y una sea solemne y la otra no. Por otra
parte, si se transige sobre un elemento accesorio de
un contrato solemne, caso para algunos autores, la
transaccin contina siendo consensual.
126
b) Es un contrato bilateral.
Por ser la transaccin un contrato bila-
teral a ella se le aplican los artculos 1552 y
1489 del C.C. Alguna doctrina ha sealado
que en la transaccin solamente se puede
solicitar el cumplimiento forzado y no la
resolucin. De este modo en la transac-
cin no operara la condicin resolutoria
tcita. Ello se debera a que, conforme al
artculo 2460 del C.C., la transaccin pro-
duce el efecto de cosa juzgada en ltima
instancia. Esta doctrina iguala los efectos de
la transaccin a la cosa juzgada y seala que
el legislador no desea que las partes puedan
resolver una sentencia. La mayora de los
autores rechazan esta posicin, ya que la
transaccin es un contrato y, en virtud de
ello, se le aplican todas las normas propias
de estas convenciones.
c) Es un contrato oneroso.
La transaccin no puede ser gratuita, ya
que exige que las partes se hagan concesiones
recprocas. Las concesiones recprocas no
le otorgan la calidad de bilateral al contra-
to, ya que stas pueden dar lugar a crear,
modificar, transferir o extinguir derechos
como si una de las partes por la transaccin
modifica un contrato de arriendo a favor
de su contraparte.215
d) Es un contrato conmutativo por regla
general.
e) Es un contrato principal.
f) Es un contrato intuito personae como
se desprende del artculo 2465 del C.C.
g) Es un contrato tpico o nominado.
h) Las clusulas del contrato de transaccin
son indivisibles.
Esta caracterstica es bastante discu-
tible y consiste simplemente en que en
principio no cabe la nulidad parcial en
la transaccin.
142. Naturaleza jurdica del contrato
de transaccin. A pesar de ser claramen-
te la transaccin un contrato, presenta la
particularidad de poder dar lugar a uno
de estos ttulos:
215
VODANOVIC H., Antonio, op. cit., Contrato de
transaccin, Editorial Jurdica ConoSur Ltda., 1993,
p. 23.
 Captulo II - Los Contratos Preliminares y Consensuales
a) A un ttulo traslaticio de dominio,
cuando se transige sobre un objeto no dis-
putado.
b) A un ttulo declarativo, cuando recae
sobre un objeto disputado.
Sin perjuicio de lo anterior, la transaccin
es un acto de disposicin. Por lo tanto, la
persona capaz de disponer es quien puede
transigir. En este sentido el artculo 2447
del C.C. seala que no puede transigir sino
la persona capaz de disponer de los objetos com-
prendidos en la transaccin.
Sin embargo, a pesar de ser la transaccin
un acto declarativo, que genera efecto retro-
activo, dicho efecto se produce slo respecto
de las partes (artculo 2461.1 del C.C.).
Para algunos autores como VODANOVIC,
adems de traslaticia y declarativa, la tran-
saccin puede ser constitutiva. Conforme
a esta ltima posicin, las partes a travs
de las recprocas concesiones dan lugar
a una nueva relacin jurdica, que debe
entenderse como original y vigente hacia
el futuro.216
143. Objeto de la transaccin. Pueden
ser objeto de transaccin todos los bienes
que estn en el comercio humano, es decir,
los bienes comerciables. Sin perjuicio de
lo cual, se distinguen los siguientes casos
especficos:
A. Transaccin sobre acciones que nacen de
un delito. Un mismo hecho puede dar lugar
a un delito civil y penal, en cuyo caso slo
se podr transigir sobre la obligacin extra-
contractual, es decir, sobre el delito civil. De
esta forma, el artculo 2449 del C.C. seala
literalmente que la transaccin puede recaer
sobre la accin civil que nace de un delito; pero
sin perjuicio de la accin criminal.
B. Transaccin sobre el estado civil de las
personas. Esta prohibicin de transigir est
establecida en el artculo 2450 del C.C.,
que ordena que no se puede transigir sobre
el estado civil de las personas.
Sin perjuicio de lo anterior, s es admi-
sible transigir sobre ciertas consecuencias
pecuniarias que derivan del estado civil,
216
VODANOVIC H., Antonio, op. cit., Contrato de
transaccin, pp. 33 y 34.
127
como los alimentos que no se deban por
ley y aquellos que se deban por ley pero
se encuentren devengados, conforme al
artculo 2451 del C.C.
C. Tampoco se puede transigir sobre derechos
ajenos o inexistentes. As se desprende del
artculo 2452 del C.C., en virtud del cual
no vale la transaccin sobre derechos ajenos o
sobre derechos que no existen.
144. Efectos de la transaccin. La tran-
saccin slo produce efectos entre las partes,
conforme al artculo 2461 del C.C.
Esta regla trae aparejadas las siguientes
consecuencias:
a) Si son varios los interesados en el
negocio sobre el cual se transige, la tran-
saccin consentida por uno no aprovecha
ni perjudica a los otros.
b) Si se transige con el poseedor apa-
rente de un derecho no puede alegarse
esta transaccin contra la persona a quien
verdaderamente compete el derecho.
Por otra parte, la transaccin, confor-
me al artculo 2460, produce los efectos de
cosa juzgada en ltima instancia. A pesar
de lo sealado en dicha norma, este efecto
presenta las siguientes diferencias con la
cosa juzgada:
i) La transaccin puede ser objeto de
la accin de nulidad. En cambio, la sen-
tencia judicial en principio no puede ser
objeto de una accin de nulidad. As se
desprende del artculo 2460 del C.C., que
seala: pero podr impetrarse la declaracin
de nulidad o la rescisin, en conformidad a los
artculos precedentes.
ii) La sentencia judicial constituye por s
misma un ttulo ejecutivo, pero la transaccin
no. Sin perjuicio de lo cual podr dar lugar
a un ttulo ejecutivo, en la medida que se
constituya por escritura pblica o que se
prepare la va ejecutiva en caso que la tran-
saccin no conste en un ttulo ejecutivo.
Los efectos de la transaccin se limitan
exclusivamente al derecho sobre el cual se
ha transigido.
145. La clusula penal en el contrato
de transaccin. La clusula penal en la
transaccin produce efectos especiales. El
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
artculo 2463 del C.C. consigna este efecto
sealando que si se ha estipulado una pena
contra el que deja de ejecutar la transaccin,
habr lugar a la pena, sin perjuicio de llevarse
a efecto la transaccin en todas sus partes.
En principio la pena compensatoria, con-
forme al artculo 1537 del C.C., no puede
acumularse con la obligacin principal, sino
cuando se ha estipulado expresamente que
por el pago de la pena no se entienda ex-
tinguida dicha obligacin principal. Pero
una de las excepciones a esta regla es la
transaccin, en cuyo caso, de existir incum-
plimiento, el acreedor podr llevar a efecto
la transaccin en todas sus partes adems
de solicitar la ejecucin de la pena. Enton-
ces, no hace falta una estipulacin expresa
para demandar al mismo tiempo la pena y
el cumplimiento de la transaccin.
146. Contrato de arrendamiento.
147. Concepto de arrendamiento. El
contrato de arrendamiento est definido en
el artculo 1915 del C.C. en los siguientes
trminos: el arrendamiento es un contrato en
que las dos partes se obligan recprocamente, la
una a conceder el goce de una cosa, o a ejecutar
una obra o prestar un servicio, y la otra a pagar
por este goce, obra o servicio un precio determi-
nado. Como deja de manifiesto la referida
norma en el Cdigo Civil se establecen las
siguientes formas de arrendamiento:
a) Arrendamiento de cosa mueble o
inmueble.
b) Confeccin de obra material.
c) Arrendamiento de servicio inma-
terial.
d) Arriendo de transporte.
Las partes que intervienen en este con-
trato son el arrendador y el arrendatario.
En caso que el arrendamiento verse sobre
un predio urbano, el arrendatario toma el
nombre de inquilino y tratndose de un
predio rstico, colono.
148. Elementos de la esencia particulares
del contrato de arrendamiento. Los elemen-
tos de la esencia particulares del contrato
de arrendamiento son los siguientes:
a) Consentimiento en torno a la cele-
bracin del contrato.
128
b) Una parte se compromete a propor-
cionar el goce de una cosa o a ejecutar un
hecho, una obra o prestar un servicio.
c) La otra parte se compromete a pagar
por esta cosa, hecho, obra o servicio un
precio, renta o canon.
149. Caractersticas del contrato de
arrendamiento.
A. Es un contrato consensual. El contrato
de arrendamiento se perfecciona por con-
sentimiento entre arrendador y arrendata-
rio. Sin perjuicio de lo cual, el celebrar el
contrato de arrendamiento por escritura
pblica e incluso inscribirlo en el Conserva-
dor de Bienes Races presenta las siguientes
ventajas:
1. Formalidades va de prueba en ge-
neral.
El contrato de arrendamiento, como
en todos los contratos en que se establece
una obligacin de entregar, debe cumplir
con ciertas formalidades va de prueba en
los trminos de los artculos 1708 y 1709
del C.C.217 Por ello convendr celebrar el
contrato de arrendamiento por escrito, ya
que en la mayora de los casos la cosa que
se entrega o se promete entregar valdr
ms de dos UTM.
2. Solemnidad legal en el arrenda-
miento.
El contrato de arrendamiento de predios
rsticos pasa a ser solemne, conforme a la
reforma introducida por el artculo 7, letra b)
de la Ley N 18.985/1990 al artculo 5.1
del D.L. 993.
3. Solemnidad voluntaria en el arren-
damiento.
El contrato de arriendo que se celebra por
escritura pblica es oponible al adquirente
a ttulo oneroso de la propiedad del arren-
dador, conforme al artculo 1962.1, N 1
del C.C. Esta norma altera los efectos de la
transferencia del dominio del arrendador
regulado en el artculo 1950.1, N 3 y 1961
del C.C. En virtud de esta ltima norma,
extinguindose el derecho del arrendador por
hecho o culpa suyos, como cuando vende la cosa
217
Vid. infra tomo III, prueba de las obligaciones,
prueba testimonial.
 Captulo II - Los Contratos Preliminares y Consensuales
arrendada de que es dueo (...) ser obligado a
indemnizar al arrendatario en todos los casos
en que la persona que le sucede en el derecho no
est obligada a respetar el arriendo.
Por otra parte, conforme al artcu-
lo 1962.1, Nos 2 y 3 del C.C., el contrato
de arrendamiento celebrado por escritura
pblica es oponible a los acreedores del
arrendador y en ciertas circunstancias a
los acreedores hipotecarios. As, el con-
trato de arrendamiento, que se celebre
por escritura pblica, ser oponible a los
acreedores del arrendatario. Y adems, el
contrato de arrendamiento ser oponible
a los acreedores hipotecarios, pero slo
en la medida que la escritura pblica, en
que consta el contrato de arrendamiento,
sea inscrita en el R.H.G. del C.B.R. con
anterioridad a la hipoteca. As lo dispone
expresamente el artculo 1962 del C.C. en
los siguientes trminos:
Artculo 1962. Estarn obligados a respetar
el arriendo:
1. Todo aquel a quien se transfiere el derecho
del arrendador por un ttulo lucrativo;
2. Todo aquel a quien se transfiere el derecho
del arrendador, a ttulo oneroso, si el arrenda-
miento ha sido contrado por escritura pblica;
exceptuados los acreedores hipotecarios;
3. Los acreedores hipotecarios, si el arren-
damiento ha sido otorgado por escritura pblica
inscrita en el Registro del Conservador antes de
la inscripcin hipotecaria.
El arrendatario de bienes races podr requerir
por s solo la inscripcin de dicha escritura.
B. Es un contrato bilateral. El arrendamien-
to genera obligaciones para ambas partes,
arrendador y arrendatario. En caso que el
arrendamiento sea gratuito para el arren-
datario, es decir, de no estar obligado al
precio o canon, el contrato degenerar en
comodato u otro contrato. En el evento que
ello no sea posible el contrato ser nulo.
C. Es un contrato principal. El contrato
de arrendamiento no es un contrato ni
accesorio ni dependiente.
D. Es un contrato de tracto sucesivo o cum-
plimiento sucesivo, como se aprecia en los
contratos de arrendamiento de cosa o de
transporte.
129
E. Es nominativo o regulado. Este contrato,
por regla general, se regula en el Cdigo
Civil. Como se ver, las normas que reglan el
arrendamiento de cosa varan. As, las nor-
mas que rigen el contrato de arrendamiento
de inmueble, dependen de la naturaleza
urbana o rural del bien arrendado.
150. Paralelo entre el arrendamiento
y el usufructo.
a) El usufructo puede constituirse por
ley, testamento o contrato; en cambio, el
arrendamiento slo nace del contrato.
b) El usufructuario recibe la cosa en el
estado en que se encuentre; el arrendatario
puede exigir condiciones especiales.
c) En el usufructo, si la cosa se deteriora
los desperfectos los paga el usufructuario,
salvo las reparaciones mayores. En cambio, en
el arrendamiento generalmente las repara-
ciones corren por cuenta del arrendador.
d) El usufructo que recae sobre inmuebles
es solemne. En cambio, el arrendamiento
sobre inmuebles es consensual.
e) El usufructo es intransmisible; en
cambio, el arrendamiento es transmisible
activa y pasivamente.
f) El arrendamiento siempre recae sobre
una cosa no fungible, porque se debe restituir
esta misma. En el usufructo se admite una
figura especialsima denominada cuasiu-
sufructo que recae sobre cosa fungible.
151. Contrato de arrendamiento de cosa
mueble o inmueble. En virtud de este con-
trato, una de las partes se obliga a conceder
el goce de una cosa a otra y sta a pagar por
este goce un determinado precio.
El arrendatario de cosa puede ser de
tres clases:
a) Contrato de arriendo de bienes muebles.
Dicho contrato est regulado por el Cdigo
Civil.
b) Contrato de arriendo de bienes races ur-
banos. Dicho contrato est regulado por la
Ley N 18.101 y el Cdigo Civil.
c) Contrato de arriendo de bienes races rs-
ticos, medianeras o aparceras y otras formas
de explotacin de terrenos. Este contrato est
regulado por los Decretos Leyes Nos 2567 y
993, y supletoriamente por el Cdigo Civil.
A continuacin se analizarn las caracters-
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
ticas comunes de estos contratos en forma
conjunta.
152. Elementos de la esencia particulares
del contrato de arrendamiento de cosa. El
contrato de arrendamiento de cosa exige la
concurrencia de los siguientes elementos
de la esencia particulares:
A. La cosa arrendada. La cosa arrendada
debe reunir todos los requisitos del acto
jurdico y adems se exige que el bien no
sea consumible. As se desprende del ar-
tculo 1916 del C.C., que seala en forma
textual que son susceptibles de arrendamiento
todas las cosas corporales o incorporales, que pueden
usarse sin consumirse; excepto aquellas que la
ley prohbe arrendar, y los derechos estrictamente
personales, como los de habitacin y uso.
Del artculo 1916 del C.C. resulta que
pueden darse en arrendamiento las cosas
muebles e inmuebles y las cosas incorporales.
Tambin pueden darse en arriendo derechos
derivados del contrato de arriendo, en cuyo
caso hablamos de subarriendo.
Conforme al artculo 1916 del C.C. no
pueden darse en arriendo las siguientes
cosas:
a) Las cosas cuyo arrendamiento se en-
cuentra prohibido.
b) Las cosas consumibles.
c) Los derechos estrictamente perso-
nales, como el uso y la habitacin.
Conforme al artculo 1916.2 del C.C.
el contrato de arrendamiento de cosa aje-
na es vlido. En este sentido, la referida
norma seala que puede arrendarse aun la
cosa ajena, y el arrendatario de buena fe tendr
accin de saneamiento contra el arrendador, en
caso de eviccin.
B. El precio. El precio, como en la com-
praventa, debe ser real, serio y determinado.
El precio o canon en el arrendamiento debe
ser determinado o determinable y se regula
por las reglas que rigen la compraventa. De
esta forma, lo dispone el artculo 1918 del
C.C.
Sin embargo, en el contrato de arriendo,
a diferencia del contrato de compraventa, el
precio puede consistir en una cosa mueble
y no solamente en dinero. Ello ocurrir, por
ejemplo, cuando se pacta el precio en frutos
130
o en una cuota de la cosecha. En dicho caso
se denomina al contrato de arrendamiento
como medianera.
153. Contrato de arrendamiento de
predios rsticos.
A. Regulacin de los predios rsticos. Este
contrato se rige por el D.L. 993 del Mi-
nisterio de Agricultura, que aplic la Ley
N 16.640 y que regula los actos y contratos
que tengan por objeto la explotacin por
terceros de esta clase de predios.
B. mbito de aplicacin del arrendamiento
de los predios rsticos. El artculo 15 de la Ley
N 16.640 define al predio rstico como
todo aquel de aptitud agrcola, ganadero o fo-
restal comprendido en todo o en parte en el sector
rural o urbano.
El mbito de aplicacin del D.L. 993,
conforme a su propio artculo 1.1, corres-
ponde al arrendamiento de predios rsticos y
cualquiera otra convencin que tenga por objeto su
explotacin por terceros, as como las medianeras
o aparceras. A su vez, conforme al inciso 2
del referido artculo 1 del D.L. 993, se en-
tiende por predio rstico al definido en
la Ley N 16.640 y previamente transcrito,
agregndose que ...el arrendamiento de predios
rsticos que estn ubicados en reas urbanas y
que tengan una cabida inferior a una hectrea
fsica se regularn por la legislacin general so-
bre arrendamiento de inmuebles urbanos. A su
vez, el inciso 3 del artculo 1 del D.L. 993
excluye de su aplicacin el arrendamiento
de terrenos fiscales.
154. Caractersticas del contrato de
arrendamiento de predios rsticos:
a) Es un contrato solemne.
El arrendamiento de un predio rstico
debe celebrarse por escritura pblica o
privada. Pero, en este ltimo caso, de ce-
lebrarse el arrendamiento por instrumento
privado ser necesaria la presencia de dos
testigos que suscriban el documento. En
este sentido, el artculo 5.1 del D.L. 993
seala que el contrato de arrendamiento que
recaiga sobre la totalidad o parte de un predio
rstico, slo podr pactarse por escritura pblica o
privada, siendo necesaria, en este ltimo caso, la
presencia de dos testigos mayores de dieciocho aos,
 Captulo II - Los Contratos Preliminares y Consensuales
quienes individualizados, lo suscribirn en dicho
carcter. Antes de la Ley N 18.985/1990,
que modific el artculo 5 del D.L. 993,
si este contrato no se pactaba por escrito
se estaba a la declaracin que efectuara el
arrendatario, sin perjuicio de la prueba
que se pueda rendir en contrario. En este
sentido, para la mayora de los autores, la
escrituracin era una formalidad va de
prueba del contrato de arrendamiento de
predios rsticos. Sin embargo, despus de
la modificacin introducida al D.L. 993
por la Ley N 18.985, no cabe duda de que
el contrato de arrendamiento de predios
rsticos es solemne.218-219
b) Los arrendatarios estn limitados en
la administracin y explotacin del predio
agrcola.
La ms importante de estas limitaciones
consiste en que el arrendatario no pue-
de subarrendar, ni ceder su contrato sin
autorizacin escrita del arrendador. As,
conforme al artculo 7 del D.L. 993, queda
prohibido al arrendatario subarrendar el todo
o parte del predio que es objeto del contrato o
ceder su derecho, o la tenencia total o parcial de
los terrenos o introducir mejoras en el precio sin
autorizacin previa y por escrito del propietario.
Pero, adems, conforme al artculo 8 del
D.L. 993, el arrendatario est obligado a
cumplir con la normativa y estipulaciones
contractuales sobre proteccin y conserva-
cin de los recursos naturales.
c) Este contrato se rige por una serie de nor-
mas especiales que son de orden pblico.
218
As, la sentencia de la C.S. de 30 de diciembre
de 2002, exige la comparecencia de los testigos como
solemnidad del contrato, que no puede ser suplida
por la intervencin del Notario autorizante.
219
La referida ley agreg adems dos incisos a la
norma en comento. As, en virtud del artculo 5.2
del D.L. 993, el arrendador deber declarar en la misma
escritura, sea pblica o privada, si est afecto al impuesto
de primera categora sobre la base de renta efectiva deter-
minada por contabilidad completa, o sujeto al rgimen
de renta presunta para efectos tributarios. A su vez, el
inciso 3 agrega que la falta de esta declaracin impide
que el documento en que conste el contrato pueda hacerse
valer ante autoridades judiciales y administrativas, y no
tendr mrito ejecutivo mientras no se acredite mediante
escritura complementaria la constancia de la declaracin
referida.
131
A pesar que al arrendamiento de pre-
dios rsticos se le aplican supletoriamente
las normas del Cdigo Civil, conforme al
artculo 11.1 del D.L. 993, una serie de
disposiciones de la ley no pueden ser alte-
radas por el contrato. As, conforme a la
interpretacin que se ha efectuado de los
artculos 7 a 9 y 11.2 del D.L. 993, la forma
de trmino del contrato no queda sujeta a
la autonoma privada, sino a las exigencias
que establece el referido D.L.220 Tambin
se separa de la normativa del Cdigo Civil
especficamente de los artculos 1950.1,
N 3 y 1962 del C.C., el artculo 10 del D.L.
993, que establece la inoponibilidad de la
enajenacin voluntaria del dominio por
parte del arrendador.221 As, el contrato de
arrendamiento de predios rsticos subsiste
en los trminos estipulados y es oponible al
adquirente. En este sentido, el artculo 10
del D.L. 993, seala expresamente que si
el arrendador vendiere o transfiriere a cualquier
ttulo el predio arrendado, el nuevo propietario
estar obligado a mantener los trminos del con-
trato de arrendamiento, salvo acuerdo de ste con
el arrendatario.
155. Contrato de arrendamiento de pre-
dios urbanos. La Ley N 18.101 de 1982
reglament el arrendamiento de bienes
races urbanos.
Sin perjuicio de ello, la referida ley ex-
cluy algunos predios urbanos de su mbito
de aplicacin. Esta ley fue muy importante
en la regulacin del arrendamiento, ya que
no slo dej sin efecto el precio mximo
de arriendo, sino restituy la calidad de
Derecho supletorio que tenan las normas
del Cdigo Civil.222
220
En este sentido resolvi una sentencia de la
C.S., de 22 de agosto de 1996, que rechaz un re-
curso de casacin en el fondo contra una sentencia
que desech la regulacin, que se dieron las partes,
respecto del trmino del contrato de arrendamiento
de un predio rstico por contravenir el artculo 11.2
del D.L. 993.
221
Es importante destacar que, conforme a
una sentencia de la C.S. de 17 de julio de 1989, el
artculo 1 del D.L. 993 no se aplica a las enajena-
ciones forzosas.
222
La Ley N 18.101, de 29 de enero de 1982,
derog el Decreto Ley N 964, de 1975, sobre bienes
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
Conforme a la referida ley, se entienden
por predios o bienes races urbanos aque-
llos ubicados dentro del radio urbano de
la respectiva ciudad (artculo 1.1 de la Ley
N 19.101). Excepcionalmente, conforme
al artculo 1.2 de la Ley N 18.101, sta se
aplica a predios ubicados fuera del radio
urbano, siempre que la superficie del te-
rreno no exceda de una hectrea.
El artculo 2 de la referida ley excluy
de su aplicacin los siguientes predios:
a) Los predios con cabida superior a
una hectrea.
b) Los inmuebles fiscales.
c) Las viviendas que se arriendan por
temporadas de no ms de tres meses, siem-
pre que sean amobladas y para fines de
descanso o turismo.
d) Los hoteles, residenciales y estable-
cimientos similares.
e) Los estacionamientos de autom-
viles.
En contratos de arrendamiento de in-
muebles destinados a la habitacin con un
plazo superior a un ao se entiende siempre
implcita la facultad de subarrendar, salvo
pacto expreso en contrario.
156. Efectos del contrato de arrenda-
miento. Los efectos del contrato son las
obligaciones que genera. Por lo que, al ser
el contrato de arrendamiento bilateral, se
debe distinguir entre las obligaciones del
arrendador y del arrendatario.
157. Obligaciones del arrendador. A estas
obligaciones se refieren los artculos 1924
y siguientes del C.C. Dichas obligaciones
son las siguientes:
A. La obligacin de entregar al arrendatario
la cosa arrendada. Esta obligacin es de la
esencia del contrato de arrendamiento. El
races urbanos. Esta ley marc un verdadero hito en
la regulacin del arrendamiento, que volvi a regir-
se de forma supletoria por las normas del Cdigo
Civil. As, como destacaba DUCCI C., desde antiguo
la tendencia es a regular mediante leyes especiales
el arrendamiento de bienes races destinados a la
habitacin, como se hicieron las leyes 6.884 de 1941,
11.622, 17.410, 17.600 y D.L. 964. DUCCI CLARO,
Carlos, El arrendamiento de bienes races urbanos, no
indica editorial ni ao, p. 10.
132
artculo 1920 del C.C. regula esta obligacin
sealando que la entrega podr hacerse bajo
cualquiera de las formas de tradicin reconocidas
por la ley.
Se ha criticado esta disposicin por cuanto
el arrendamiento no es un ttulo traslaticio
de dominio, sino un ttulo de mera tenencia.
Por ende, no se transfiere el dominio y, en
consecuencia, la entrega deber hacerse en
forma material, colocando la cosa a dispo-
sicin del arrendatario.
La cosa deber ser entregada en la poca
prefijada en el contrato y a falta de estipula-
cin inmediatamente despus de celebrado
el contrato.
La entrega, conforme al artculo 1932
del C.C., deber hacerse de forma que
la cosa sirva para el uso para el cual fue
arrendada. En caso contrario, el arrenda-
tario tendr derecho a solicitar la termi-
nacin del contrato. As se desprende del
artculo 1932 del C.C., que seala textual-
mente lo siguiente:
Artculo 1932. El arrendatario tiene dere-
cho a la terminacin del arrendamiento y aun
a la rescisin del contrato, segn los casos, si el
mal estado o calidad de la cosa le impide hacer
de ella el uso para que ha sido arrendada, sea
que el arrendador conociese o no el mal estado o
calidad de la cosa al tiempo del contrato; y aun
en el caso de haber empezado a existir el vicio de
la cosa despus del contrato, pero sin culpa del
arrendatario.
Si el impedimento para el goce de la cosa es
parcial o si la cosa se destruye en parte, el juez
decidir, segn las circunstancias, si debe tener
lugar la terminacin del arrendamiento, o con-
cederse una rebaja del precio o renta.
En la medida que el mal estado de la
cosa solamente permita su uso parcial, el
juez determinar si se pone trmino al con-
trato o si procede una rebaja proporcional
del precio.
Los artculos 1933 y 1934 del C.C. esta-
blecen un derecho a indemnizacin del
arrendatario. Si no es posible el uso de la
cosa por su mal estado, el arrendatario ten-
dr derecho a la indemnizacin del dao
emergente. En caso de que el perjuicio sea
imputable al arrendador por vicio anterior
al contrato, tendr derecho adems al lucro
 Captulo II - Los Contratos Preliminares y Consensuales
cesante. De esta forma, las referidas normas
disponen lo siguiente:
Artculo 1933. Tendr adems derecho el
arrendatario, en el caso del artculo precedente,
para que se le indemnice el dao emergente, si
el vicio de la cosa ha tenido una causa anterior
al contrato.
Y si el vicio era conocido del arrendador al
tiempo del contrato, o si era tal que el arrendador
debiera por los antecedentes preverlo o por su pro-
fesin conocerlo, se incluir en la indemnizacin
el lucro cesante.
Artculo 1934. El arrendatario no tendr
derecho a la indemnizacin de perjuicios, que se
le concede por el artculo precedente, si contrat a
sabiendas del vicio y no se oblig el arrendador
a sanearlo; o si el vicio era tal, que no pudo sin
grave negligencia de su parte ignorarlo, o si re-
nunci expresamente a la accin de saneamiento
por el mismo vicio, designndolo.
B. Obligacin de mantener la cosa en el estado
que sirva para el fin que ha sido arrendada. A
esta obligacin se refiere el artculo 1927
del C.C. en los siguientes trminos:
Artculo 1927. La obligacin de mantener
la cosa arrendada en buen estado consiste en
hacer durante el arriendo todas las reparaciones
necesarias, a excepcin de las locativas, las cuales
corresponden generalmente al arrendatario.
Pero ser obligado el arrendador aun a las
reparaciones locativas, si los deterioros que las
han hecho necesarias provinieron de fuerza mayor
o caso fortuito, o de la mala calidad de la cosa
arrendada.
Las estipulaciones de los contratantes podrn
modificar estas obligaciones.
El arrendador est obligado a efectuar
las reparaciones necesarias, que son aque-
llas indispensables para mantener la cosa
en estado que sirva para el fin con el cual
fue arrendada. Estas reparaciones tambin
puede hacerlas el arrendatario, otorgn-
dosele derecho a reembolso. Esta materia
est regulada en el artculo 1935 del C.C.
en los siguientes trminos:
Artculo 1935. El arrendador es obliga-
do a reembolsar al arrendatario el costo de las
reparaciones indispensables no locativas, que
el arrendatario hiciere en la cosa arrendada,
siempre que el arrendatario no las haya hecho
133
necesarias por su culpa, y que haya dado noticia
al arrendador lo ms pronto, para que las hiciese
por su cuenta.
Si la noticia no pudo darse en tiempo, o si
el arrendador no trat de hacer oportunamente
las reparaciones, se abonar al arrendatario su
costo razonable, probada la necesidad.
El arrendador deber al arrendatario
el valor de las mejoras tiles introducidas
por ste, que hayan aumentado el valor de
la cosa y que hayan sido autorizadas por el
arrendador. A su vez, el arrendador deber
al arrendatario el valor de estas mejoras
cuando haya autorizado a efectuarlas y el
arrendatario tendr derecho a retirarlas
siempre que sea posible de hacer sin de-
trimento de la cosa arrendada.
C. Obligacin de librar al arrendatario de
toda turbacin o embarazo en el goce de la cosa
arrendada. Esta obligacin, a su vez, se tra-
duce en las siguientes dos obligaciones:
a) Obligacin de no turbar mediante
actos personales el goce de la cosa arren-
dada.
Esta obligacin del arrendador est esta-
blecida en el artculo 1928.1 del C.C., por
el cual el arrendador en virtud de la obligacin
de librar al arrendatario de toda turbacin o
embarazo, no podr, sin el consentimiento del
arrendatario, mudar la forma de la cosa arrenda-
da, ni hacer en ella obras o trabajos algunos que
puedan turbarle o embarazarle el goce de ella.
b) Obligacin de garantizar al arrenda-
tario la no turbacin de tercero, pero slo
en la medida que la turbacin o embarazo
sea de derecho.
La turbacin de derecho es la que se pro-
duce por la accin que un tercero entabla,
alegando tener un derecho sobre la cosa
arrendada, es decir, debe ser generada por
una accin judicial. A su vez, el arrenda-
tario est obligado a notificar la turbacin
al arrendador. A esta obligacin se refiere
el artculo 1931 del C.C. en los siguientes
trminos:
Artculo 1931. La accin de terceros que
pretendan derecho a la cosa arrendada, se dirigir
contra el arrendador.
El arrendatario ser slo obligado a noticiarle la
turbacin o molestia que reciba de dichos terceros,
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
por consecuencia de los derechos que alegan, y si
lo omitiere o dilatare culpablemente, abonar los
perjuicios que de ello se sigan al arrendador.
158. Obligaciones del arrendatario.
El arrendatario tiene las siguientes obli-
gaciones:
A. Obligacin de pagar el precio o renta de
arrendamiento. En caso de no cumplir el
arrendatario con esta obligacin, el arren-
dador podr exigir la terminacin del con-
trato mediante un juicio de reconvencin
de pago. Dicha accin se puede enervar
mediante el pago.
El arrendador goza de un derecho legal
de retencin sobre los bienes muebles que
guarnecen al inmueble.
A esta obligacin se refiere el artculo 1942
del C.C. en los siguientes trminos:
Artculo 1942. El arrendatario es obligado
al pago del precio o renta.
Podr el arrendador, para seguridad de este
pago, y de las indemnizaciones a que tenga derecho,
retener todos los frutos existentes de la cosa arren-
dada, y todos los objetos con que el arrendatario
la haya amoblado, guarnecido o provisto, y que
le pertenecieren; y se entender que le pertenecen,
a menos de prueba contraria.
A su vez, conforme al artculo 23 bis,
introducido por la Ley N 19.866 del 2004
a la Ley N 18.101, respecto del arrenda-
miento de predios urbanos, para los efectos
del artculo 1942 del Cdigo Civil, a los con-
tratos de arrendamiento regidos por esta ley les
ser aplicable lo dispuesto en el artculo 598
del C.P.C.. A su vez, dicha norma seala
lo siguiente:
Artculo 598 (756). Si el arrendatario pre-
tendiera burlar el derecho de retencin que concede
al arrendador el artculo 1942 del Cdigo Civil
extrayendo los objetos a que dicho artculo se refiere,
podr el arrendador solicitar el auxilio de cualquier
funcionario de polica para impedir que se saquen
esos objetos de la propiedad arrendada.
El funcionario de polica prestar este auxilio
slo por el trmino de dos das, salvo que trans-
currido este plazo le exhiba el arrendador copia
autorizada de la orden de retencin expedida por
el tribunal competente.
Por otra parte, el artculo 2 de la Ley
N 19.866 del 2004, regula la situacin del
134
salvoconducto que el arrendador otorga al
arrendatario. Conforme a la referida norma,
el arrendador podr negarse a otorgar la
autorizacin para el salvoconducto, que
debe otorgar Carabineros para los efectos
del cambio de domicilio, en caso que el
arrendatario no le haya pagado la renta o no
acreditara que no tiene deudas pendientes
de pagos de servicios. En este sentido la
referida norma dispone lo siguiente:
Artculo 2 de la Ley N 19.866 del 2004.
Sustityese el texto del decreto con fuerza de ley
N 216, de 1931, por el siguiente:
Artculo nico. El propietario u ocupante a
cualquier otro ttulo de una vivienda, para cambiar
su domicilio, deber obtener un salvoconducto de
la unidad de Carabineros correspondiente, que
acredite el lugar de su domicilio actual y seale
el lugar al cual se trasladar.
Para otorgar el salvoconducto, si quien deja
el inmueble es el propietario, Carabineros le so-
licitar antecedentes que acrediten esa calidad,
para lo cual bastar que exhiba los recibos de
contribuciones de bienes races o de los servicios
extendidos a su nombre. Si quien se trasladar no
es el propietario, deber presentar la autorizacin
de ste o de quien hubiera recibido la tenencia
del inmueble, o el recibo que acredite el pago de
la renta de arrendamiento correspondiente al
ltimo mes, as como las constancias de encon-
trarse al da en el pago de los servicios con que
cuente el inmueble.
Carabineros impedir que se efecte la mu-
danza si no se hubiere dado cumplimiento a las
disposiciones precedentes. Sin perjuicio de ello,
la infraccin ser castigada con multa de una
a cuatro unidades tributarias mensuales por el
respectivo juzgado de polica local.
B. Obligacin de usar la cosa segn los trmi-
nos del contrato. A esta obligacin se refiere
el artculo 1938 del C.C., en los siguientes
trminos:
Artculo 1938. El arrendatario es obligado
a usar de la cosa segn los trminos o espritu
del contrato, y no podr en consecuencia hacerlo
servir a otros objetos que los convenidos, o, a
falta de convencin expresa, aquellos a que la
cosa es naturalmente destinada, o que deban
presumirse de las circunstancias del contrato o
de la costumbre del pas.
 Captulo II - Los Contratos Preliminares y Consensuales
Si el arrendatario contraviene a esta regla,
podr el arrendador reclamar la terminacin
del arriendo con indemnizacin de perjuicios, o
limitarse a esta indemnizacin, dejando subsistir
el arriendo.
C. Obligacin de cuidar la cosa arrendada
como un buen padre de familia. Esta obligacin
est establecida en el artculo 1939 del C.C.,
que seala lo siguiente:
Artculo 1939. El arrendatario emplear
en la conservacin de la cosa el cuidado de un
buen padre de familia.
Faltando a esta obligacin, responder de los
perjuicios; y aun tendr derecho el arrendador
para poner fin al arrendamiento, en el caso de
un grave y culpable deterioro.
El arrendatario no puede ceder ni sub-
arrendar, salvo que expresamente se le hubie-
re autorizado a ello. Pero, en virtud de dicha
autorizacin, conforme al artculo 1946 del
C.C., no podr el cesionario o subarrendatario
usar o gozar de la cosa en otros trminos que los
estipulados con el arrendatario directo.
El arrendatario est obligado a las re-
paraciones locativas, que son aquellas que
tienen por objeto subsanar aquellos dete-
rioros que son consecuencia normal del
goce de la cosa. El Cdigo Civil regula esta
materia en el artculo 1940 en los siguientes
trminos:
Artculo 1940. El arrendatario es obligado
a las reparaciones locativas.
Se entiende por reparaciones locativas las que
segn la costumbre del pas son de cargo de los
arrendatarios, y en general las de aquellas especies
de deterioro que ordinariamente se producen por
culpa del arrendatario o de sus dependientes,
como descalabros de paredes o cercas, albaales
y acequias, rotura de cristales, etctera.
D. Obligacin de restituir la cosa arrendada.
Esta obligacin est regulada en el artculo 1947
del C.C., que seala lo siguiente:
Artculo 1947. El arrendatario es obligado
a restituir la cosa al fin del arrendamiento.
Deber restituirla en el estado en que le fue
entregada, tomndose en consideracin el deterioro
ocasionado por el uso y goce legtimos.
Si no constare el estado en que le fue entregada,
se entender haberla recibido en regular estado de
servicio, a menos que pruebe lo contrario.
135
En cuanto a los daos y prdidas sobreve-
nidas durante su goce, deber probar que no
sobrevinieron por su culpa, ni por culpa de sus
huspedes, dependientes o subarrendatarios, y a
falta de esta prueba ser responsable.
Por ltimo, la Ley N 19.866 del 2004
facilit la entrega en caso que el arrendatario
haga abandono del inmueble arrendado,
agregando un inciso 2 al artculo 6 de la
Ley N 18.101, que seala textualmente
que si el arrendatario abandonare el inmueble
sin restituirlo al arrendador, ste podr solicitar
al juez de letras competente que se lo entregue,
sin forma de juicio, con la sola certificacin del
abandono por un ministro de fe. Dicho funcionario
levantar acta del estado en que se encuentre el
bien raz al momento de su entrega al arrendador
y remitir copia de ella al tribunal.
159. Extincin del contrato de arrenda-
miento de cosa. Conforme al artculo 1950
del C.C., el contrato de arrendamiento se
puede extinguir de las siguientes formas:
a) Por la destruccin total de la cosa
arrendada.
b) Por la expiracin del tiempo estipu-
lado para la duracin del arriendo.
c) Por la extincin del derecho del arren-
dador, segn las reglas que ms adelante
se expresarn.
d) Por sentencia del juez en los casos
que la ley ha previsto.
A continuacin se analizarn algunas
de estas causales:
A. La destruccin total de la cosa arrendada.
En este caso, el arrendador estar en la
imposibilidad de proporcionar el goce de
la cosa al arrendatario. Si la destruccin es
culpable se debern los perjuicios que ella
produjere. En cambio, si la destruccin es
parcial, el juez deber determinar si se ter-
mina el contrato o hay rebaja proporcional
en la renta.
B. La expiracin del tiempo estipulado para
la duracin del arriendo. El arriendo, por ser
un contrato esencialmente temporal, puede
ser de las siguientes dos clases:
1. Contrato de arrendamiento por
tiempo determinado.
Es por tiempo determinado el contrato
de arrendamiento en los siguientes casos:
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
a) Cuando se estipula un plazo deter-
minado para el trmino del contrato.
b) Cuando el contrato es necesariamente
determinado dada la naturaleza del servicio
o la destinacin de la cosa.
c) Cuando de esta forma lo determine
la costumbre del pas.
El contrato a plazo determinado se extin-
gue una vez vencido el plazo y no da lugar
al desahucio, sino que a la denominada
accin de restitucin por expiracin del
plazo.
2. Contrato de arrendamiento por tiem-
po indeterminado.
El contrato de arrendamiento est sujeto
a plazo indeterminado como regla general,
es decir, el contrato ser indeterminado en
la medida que no concurra alguna de las
circunstancias precedentes. En el contrato
de arrendamiento indeterminado procede
el desahucio, que es la manifestacin de la
voluntad de una de las partes en orden
a poner trmino a un contrato de arren-
damiento de plazo indeterminado. A esta
figura se refiere el artculo 1951 del C.C.
en los siguientes trminos:
Artculo 1951. Si no se ha fijado tiempo
para la duracin del arriendo, o si el tiempo no
es determinado por el servicio especial a que se
destina la cosa arrendada o por la costumbre,
ninguna de las dos partes podr hacerlo cesar sino
desahuciando a la otra, esto es, noticindoselo
anticipadamente.
La anticipacin se ajustar al perodo o medida
de tiempo que regula los pagos. Si se arrienda
a tanto por da, semana, mes, el desahucio ser
respectivamente de un da, de una semana, de
un mes.
El desahucio empezar a correr al mismo
tiempo que el prximo perodo.
Lo dispuesto en este artculo no se extiende
al arrendamiento de inmuebles, de que se trata
en los prrafos 5 y 6 de este ttulo.
El ao 2004 la Ley N 19.866 efectu
una importante modificacin a la Ley de
Arrendamiento de Predios Urbanos, redu-
ciendo el plazo para solicitar el desahucio
del contrato. De esta forma se rebaja el
plazo de desahucio a la mitad, es decir, de
cuatro meses a dos meses; de dos meses por
ao completo a un mes por ao completo
136
y el plazo mximo de doce meses a seis
meses.223 Conforme al actual artculo 3.1
de la Ley N 18.101 en los casos mencionados
en el inciso anterior, el plazo de desahucio ser
de dos meses, contado desde su notificacin, y
se aumentar en un mes por cada ao completo
que el arrendatario hubiera ocupado el inmueble.
Dicho plazo ms el aumento no podr exceder,
en total, de seis meses.
C. Extincin del derecho del arrendador:
La extincin del derecho del arrendador
puede provocarse por las siguientes cir-
cunstancias:
1. Por una causa ajena a la voluntad
del arrendador. En cuyo caso habr que
distinguir si el arrendador est de buena
o mala fe. En caso que el arrendador est
de mala fe deber indemnizar al arrenda-
tario, conforme al artculo 1959 del C.C.
La mala fe del arrendador consistir en
hacerse pasar por propietario absoluto,
salvo que dicha circunstancia haya sido
conocida por el arrendatario. En caso que
el arrendador est de buena fe nada deber
por el trmino del contrato por extincin
de su derecho sobre la cosa (artculo 1958
del C.C.).
2. Por un hecho o culpa del arrendador.
En este supuesto ser preciso distinguir si
el sucesor en los derechos del arrendador
debe o no respetar el arriendo. De este
modo, si el tercero est obligado a respe-
tar el arriendo, subsiste el contrato y el
arrendatario no tiene derecho a reclamar
perjuicios. En cambio, si el tercero no est
obligado a respetar el arriendo habr lu-
gar a la indemnizacin de perjuicios (ar-
tculo 1961 del C.C.).
A su vez, para determinar si el tercero
est o no obligado a respetar el contrato
de arrendamiento se aplica el artculo 1962
del C.C., que seala que estarn obligados
a respetar el arriendo:
1. Todo aquel a quien se transfiere el derecho
del arrendador por un ttulo lucrativo;
223
Esta reforma substancial a la Ley N 18.101
fue promulgada por el artculo 1.2 de la Ley
N 19.866/2004, que reemplaz el artculo 3 de la
Ley N 18.101.
 Captulo II - Los Contratos Preliminares y Consensuales
2. Todo aquel a quien se transfiere el derecho
del arrendador, a ttulo oneroso, si el arrenda-
miento ha sido contrado por escritura pblica;
exceptuados los acreedores hipotecarios;
3. Los acreedores hipotecarios, si el arrenda-
miento ha sido otorgado por escritura pblica
inscrita en el Registro del Conservador antes
de la inscripcin hipotecaria.
El arrendatario de bienes races podr requerir
por s solo la inscripcin de dicha escritura.
Conforme al artculo precedente, estn
obligadas a respetar el arriendo las siguien-
tes personas:
a) Todo aquel a quien se transfiere el
derecho del arrendador a ttulo gratuito, es
decir, los herederos, legatarios y donatarios
del arrendador.
b) Todo aquel a quien se transfiere por
escritura pblica a ttulo oneroso el derecho
del arrendador, exceptuados los acreedores
hipotecarios.
En este caso, la escritura pblica de
arriendo debe ser anterior al contrato.
c) Los acreedores hipotecarios, si el
arrendamiento se ha otorgado por escritura
pblica, inscrita en el R.C. con anterioridad
a la inscripcin hipotecaria.
Esto se debe a que el acreedor hipotecario
no ha podido desconocer la existencia del
contrato de arrendamiento al momento de
la suscripcin del contrato de hipoteca.
D. Por sentencia del juez en los casos que la
ley ha previsto. La Ley N 19.866 del 2004
vino a simplificar en forma substancial los
procedimientos de trmino del contrato
de arrendamiento de predios urbanos. El
procedimiento que regula el trmino del
arrendamiento de predios urbanos del
ttulo III de la Ley N 18.101, conforme al
artculo 7 de la referida ley, se aplica en
especial en los siguientes juicios:
1. Desahucio.
2. Terminacin del arrendamiento.
3. Restitucin de la propiedad por
expiracin del tiempo estipulado para la
duracin del arriendo.
4. Restitucin de la propiedad por ex-
piracin del derecho del arrendador.
5. De indemnizacin de perjuicios que
intente el arrendador o el arrendatario.
137
6. Otros que versen sobre las dems
cuestiones derivadas de estos contratos.
En este sentido, la referida ley reemplaz
el artculo 8 de la Ley N 18.101 por el
siguiente:
Artculo 8. Los juicios a que se refiere el
artculo anterior se regirn por las reglas si-
guientes:
1) El procedimiento ser verbal; pero las partes
podrn, si quieren, presentar minutas escritas
en que se establezcan los hechos invocados y las
peticiones que se formulen. Deducida la demanda,
citar el tribunal a la audiencia del quinto da
hbil despus de la ltima notificacin;
2) La notificacin de la demanda se efec-
tuar conforme a la norma del inciso primero
del artculo 553 del C.P.C. Para los efectos de
lo dispuesto en el artculo 44 del mismo Cdigo,
se presumir de pleno derecho como domicilio
del demandado el que corresponda al inmueble
arrendado;
3) En la demanda debern indicarse los medios
de prueba de que pretende valerse la demandante.
Slo podrn declarar hasta cuatro testigos por
cada parte y la nmina, con la individualizacin
de los que el actor se proponga hacer declarar, se
presentar en el escrito de demanda. La nmina
con los testigos del demandado, hasta antes de
las 12:00 horas del da que preceda al de la
audiencia;
4) La audiencia tendr lugar con slo la
parte que asista, se iniciar con la relacin verbal
de la demanda y continuar con la contestacin
verbal del demandado. Acto seguido se proceder
obligatoriamente al llamado a conciliacin;
5) En la contestacin el demandado podr
reconvenir al actor, debiendo en el mismo acto dar
cuenta de los medios de prueba que sustentan su
pretensin. De la reconvencin se dar traslado a
la demandante, la que podr contestar de inme-
diato o reservar dicha gestin para la audiencia
a que se refiere el inciso final del nmero 6 del
presente artculo. En ambos casos, la reconvencin
ser tramitada y resuelta conjuntamente con la
cuestin principal;
6) En caso de no producirse avenimiento
total, el juez establecer los puntos sustancia-
les, pertinentes y controvertidos que deban ser
acreditados, procediendo de inmediato a la re-
cepcin de la prueba ofrecida en la demanda y
la contestacin.
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
Si el tribunal no estimare que existan puntos
sustanciales, pertinentes y controvertidos que
deban ser acreditados, citar de inmediato a las
partes para or sentencia.
Si se hubiere deducido demanda reconvencio-
nal, la demandante podr solicitar se cite a las
partes a una nueva audiencia a realizarse dentro
de los 5 das siguientes, a objeto de proceder a
la contestacin de la misma y a la recepcin de
la prueba que ofrezca. Las partes se entendern
citadas de pleno derecho a dicha audiencia y se
proceder en ella en conformidad a lo establecido
en el presente artculo. En este caso, cualquiera
de las partes podr solicitar se reserve para dicha
audiencia el examen de la prueba que no pudiere
ser rendida en el acto;
7) La prueba ser apreciada conforme a las
reglas de la sana crtica. La prueba testimonial
no se podr rendir ante un tribunal diverso de
aquel que conoce de la causa. Concluida la re-
cepcin de la prueba, las partes sern citadas a
or sentencia;
8) Los incidentes debern promoverse y tra-
mitarse en la misma audiencia, conjuntamente
con la cuestin principal, sin paralizar el curso
de sta. La sentencia definitiva se pronunciar
sobre la accin deducida y sobre los incidentes,
o slo sobre stos cuando sean previos o incom-
patibles con aqulla;
9) Slo sern apelables la sentencia defini-
tiva de primera instancia y las resoluciones que
pongan trmino al juicio o hagan imposible su
continuacin.
Todas las apelaciones se concedern en el
solo efecto devolutivo; tendrn preferencia para
su vista y fallo y durante su tramitacin no se
podr conceder orden de no innovar.
En segunda instancia, podr el tribunal de
alzada, a solicitud de parte, pronunciarse por
va de apelacin sobre todas las cuestiones que se
hayan debatido en primera para ser falladas en
definitiva, aun cuando no hayan sido resueltas
en el fallo apelado, y
10) Las partes podrn comparecer y defenderse
personalmente, en primera instancia, en los jui-
cios cuya renta vigente al tiempo de interponerse
la demanda no sea superior a cuatro unidades
tributarias mensuales.
E. La tcita reconduccin. Por regla ge-
neral, nuestro Derecho no acepta la tcita
138
reconduccin (artculo 1956.1 del C.C.)
y para renovar el contrato se requiere de
voluntad expresa (artculo 1956.2 del C.C.).
En este sentido, una vez que se extingue el
contrato de arrendamiento por desahucio,
o de cualquier otro modo, no se prorroga
su duracin de forma tcita.
Sin embargo, el artculo 1956.3 del C.C.
acepta excepcionalmente esta figura, de
concurrir las siguientes condiciones:
a) Se debe tratar de un arrendamiento
de cosa raz.
b) El arrendatario, con el beneplcito
del arrendador, debe haber pagado la renta
de cualquier espacio de tiempo subsiguiente
a la terminacin o debe haber manifesta-
do por cualquier otro hecho igualmente
inequvoco su intencin de perseverar en
el arriendo.
De concurrir estos requisitos, conforme
al artculo 1956.3 del C.C., ...se entender
renovado el contrato bajo las mismas condiciones
que antes, pero no por ms tiempo que el de tres
meses en los predios urbanos y el necesario para
utilizar las labores principiadas y coger los frutos
pendientes en los predios rsticos sin perjuicio
de que a la expiracin de este tiempo vuelva a
renovarse el arriendo de la misma manera.
160. Contrato de confeccin de obra
material.
161. Concepto de arrendamiento de con-
feccin de obra material y su regulacin. En
virtud de este contrato las partes se obligan
mutuamente, la una a ejecutar una obra
material y la otra a pagar por dicha obra
material un precio determinado. El que
ejecuta la obra material se llama artfice.
Este contrato puede revestir la forma de
arrendamiento o compraventa. Ser com-
praventa cuando el artfice (el que ejecuta
la obra material) suministra, adems del
trabajo, la materia con que se hace la obra y
tendr el carcter de arrendamiento cuan-
do el que se encarga de la obra entrega los
materiales.
Los artculos 1996 y siguientes del C.C.
determinan sobre quin recaen los riesgos.
El riesgo es de cargo del acreedor desde la
aprobacin de la obra, salvo que el acreedor
est constituido en mora de aprobar. As, el
 Captulo II - Los Contratos Preliminares y Consensuales
artculo 1996 del C.C. dispone textualmente
lo siguiente:
Artculo 1996. Si el artfice suministra la
materia para la confeccin de una obra material,
el contrato es de venta; pero no se perfecciona sino
por la aprobacin del que orden la obra.
Por consiguiente, el peligro de la cosa no
pertenece al que orden la obra sino desde su
aprobacin, salvo que se haya constituido en
mora de declarar si la aprueba o no.
Si la materia es suministrada por la persona
que encarg la obra, el contrato es de arrenda-
miento.
Si la materia principal es suministrada por
el que ha ordenado la obra, poniendo el artfice
lo dems, el contrato es de arrendamiento; en el
caso contrario, de venta.
El arrendamiento de obra se sujeta a las re-
glas generales del contrato de arrendamiento, sin
perjuicio de las especiales que siguen.
162. Efectos del contrato de confeccin de
obra material. A continuacin se analizarn
brevemente los efectos de este contrato:
A. Obligaciones del que encarg la obra. Las
obligaciones del que encarg la obra son
las siguientes:
1. Obligacin de pagar el precio.
El precio, conforme a las reglas gene-
rales, puede ser acordado por las partes o
dejarse su determinacin a un tercero. De
fallecer el tercero antes de la ejecucin de
la obra, el contrato ser nulo porque no
habr precio prefijado (artculo 1998 del
C.C.). En cambio, de fallecer el perito des-
pus de ejecutada la obra, el precio se fijar
por los peritos. En este sentido, conforme
al artculo 1997 del C.C., si no se ha fijado
precio, se presumir que las partes han convenido
en el que ordinariamente se paga por la misma
especie de obra, y a falta de ste por el que se
estimare equitativo a juicio de peritos.
2. Obligacin de declarar si aprueba o
rechaza la obra ya ejecutada.
En caso de que el que encarg la obra se
constituya en mora de aprobar o rechazar,
ser de su cargo el riesgo que pudiere sufrir
la cosa desde la constitucin en mora.
B. Obligacin del artfice. El artfice tiene
la obligacin de confeccionar en forma fiel
y oportuna la obra encomendada.
139
163. Extincin del contrato de confeccin
de obra material. El contrato de confeccin
de obra material se extingue en virtud de
las siguientes causales:
A. Por la manifestacin unilateral del que
encarga la obra. En este supuesto, el artfice
tiene derecho al reembolso de los costos,
lo que valga el trabajo y lo que hubiere
podido ganar con la obra. En este sen-
tido, el artculo 1999 del C.C. seala lo
siguiente:
Artculo 1999. Habr lugar a reclamacin
de perjuicios, segn las reglas generales de los
contratos, siempre que por una o por otra parte
no se haya ejecutado lo convenido, o se haya
retardado su ejecucin.
Por consiguiente, el que encarg la obra, aun
en el caso de haberse estipulado un precio nico y
total por ella, podr hacerla cesar, reembolsando
al artfice todos los costos, y dndole lo que valga
el trabajo hecho y lo que hubiere podido ganar
en la obra.
B. Por muerte del artfice. Esta causal es
una consecuencia de ser el contrato de
confeccin de obra material intuito perso-
nae.
164. Contrato de construccin de un
edificio. Los contratos para construccin
de edificios, celebrados con un empresario
que se encarga de toda la obra por un pre-
cio nico prefijado, se sujetan a las reglas
del artculo 2003 del C.C. Dicho artculo
establece que los contratos para construc-
cin de edificios, celebrados con un empresario,
que se encarga de toda la obra por un precio
nico prefijado, se sujetan adems a las reglas
siguientes:
1. El empresario no podr pedir aumento de
precio, a pretexto de haber encarecido los jornales
o los materiales, o de haberse hecho agregaciones
o modificaciones en el plan primitivo; salvo que
se haya ajustado un precio particular por dichas
agregaciones o modificaciones.
2. Si circunstancias desconocidas, como un
vicio oculto del suelo, ocasionaren costos que no
pudieron preverse, deber el empresario hacerse
autorizar para ellos por el dueo; y si ste rehsa,
podr ocurrir al juez para que decida si ha debido
o no preverse el recargo de obra, y fije el aumento
de precio que por esta razn corresponda.
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
3. Si el edificio perece o amenaza ruina, en
todo o parte, en los cinco aos subsiguientes a
su entrega, por vicio de la construccin, o por
vicio del suelo que el empresario o las personas
empleadas por l hayan debido conocer en razn
de su oficio, o por vicio de los materiales, ser
responsable el empresario; si los materiales han
sido suministrados por el dueo, no habr lugar
a la responsabilidad del empresario, sino en
conformidad al artculo 2000, inciso final.
4. El recibo otorgado por el dueo, despus
de concluida la obra, slo significa que el dueo
la aprueba, como exteriormente ajustada al plan
y a las reglas del arte, y no exime al empresario
de la responsabilidad que por el inciso precedente
se le impone.
5. Si los artfices u obreros empleados en la
construccin del edificio han contratado con el
dueo directamente por sus respectivas pagas,
se mirarn como contratistas independientes, y
tendrn accin directa contra el dueo; pero si
han contratado con el empresario, no tendrn
accin contra el dueo sino subsidiariamente,
y hasta concurrencia de lo que ste deba al em-
presario.
165. Contrato de servicios inmateriales.
El contrato de servicios inmateriales tiene
por objeto los servicios en que predomina
la inteligencia sobre el esfuerzo solamente
fsico o material. Este contrato puede dar
lugar a las siguientes tres situaciones:
a) De tener por objeto una obra inte-
lectual aislada se aplican las disposiciones
del contrato de confeccin de obra mate-
rial.
b) De tener por objeto una serie de actos
materiales, conforme al artculo 2007 del
C.C., el contrato se rige por las normas del
C. del T. En este sentido, la norma prece-
dente seala que los servicios inmateriales
que consisten en una larga serie de actos, como
los de los escritores asalariados para la prensa,
secretarios de personas privadas, preceptores, ayas,
histriones y cantores, se sujetan a las reglas es-
peciales que siguen.
c) De tener por objeto servicios profesio-
nales se aplican las reglas del arrendamien-
to de servicios inmateriales, agregndose
las reglas del mandato en todo lo que no
140
sean contrarias a aqullas, conforme al ar-
tculo 2012 del C.C.
3. Los contratos aleatorios
166. Concepto y regulacin del contrato
aleatorio. El contrato aleatorio, conforme
al artculo 1441 del C.C., es una especie de
contrato oneroso en que las prestaciones
son una contingencia incierta de ganancia o
prdida.
En el contrato aleatorio el aconteci-
miento incierto no afecta el perfecciona-
miento del contrato, sino su ejecucin, ya
que es en el momento de su suscripcin
cuando se determinar la valuacin de la
cosa debida.
La contingencia incierta de ganancia o
prdida debe ser tal para ambos contratan-
tes. En este sentido el contrato no puede
ser aleatorio para una parte y oneroso para
la otra. As, lo que resulte ganancia para
una ser, como contrapartida, una prdida
para la otra.
Los principales contratos aleatorios,
conforme al artculo 2258 del C.C., son
los siguientes:
a) El contrato de seguros.
b) El prstamo a la gruesa ventura.
c) El juego.
d) La apuesta.
e) La constitucin de renta vitalicia.
f) La constitucin de censo vitalicio.
167. Contrato de seguro. Este contrato
est definido en el artculo 512 del C. de C.,
en los siguientes trminos: el seguro es un
contrato bilateral, condicional y aleatorio por el
cual una persona natural o jurdica toma sobre
s por un determinado tiempo todos o algunos
de los riesgos de prdida o deterioro que corren
ciertos objetos pertenecientes a otra persona, obli-
gndose, mediante una retribucin convenida,
a indemnizarle la prdida o cualquier otro dao
estimable que sufran los objetos asegurados.
Esta definicin no es aplicable al seguro
de vida.
Una parte importante de la doctrina es-
tima que el seguro no responde a lo que se
entiende por contrato aleatorio, ya que en el
 Captulo II - Los Contratos Preliminares y Consensuales
seguro no existe una contingencia incierta
de ganancia o prdida. El asegurado nada
pierde si acontece el siniestro, ya que ser
indemnizado por un monto que lo deja
en la misma situacin que se encontraba
antes de sufrirlo. Por parte del asegura-
dor, en la mayora de los casos operar un
reaseguro, mediante el cual las compaas
de seguros quedan a cubierto del riesgo.224
Incluso se ha llegado a sealar, por BRUCK,
que el contrato de seguro es conmutativo,
ya que existe perfecta equivalencia entre
la obligacin del asegurador de tomar el
riesgo sobre s y la del asegurado de pagar
la prima.225
168. Contrato de prstamo a la gruesa
ventura. En virtud de este contrato una
persona presta una suma de dinero a otra,
garantizada con objetos expuestos a ries-
gos martimos, con la condicin de que si
el siniestro acontece, el tomador queda
dispensado de devolver dicho dinero y si,
por el contrario, la expedicin llega a fe-
liz trmino, deber devolver la cantidad
facilitada ms un elevado inters, llamado
provecho martimo.
169. Contrato de juego.
A. Concepto y regulacin del juego. El Cdigo
Civil no ha definido este contrato, por lo
que siguiendo la definicin de MEZA B. se
puede sealar que el juego es un contra-
to por el cual las partes, entregadas a un
juego, se obligan a pagar al ganador una
determinada suma de dinero o a realizar
otra prestacin.226
El legislador distingue en torno a su
validez entre juegos lcitos e ilcitos. Los
224
Adems, tanto en el seguro como en el reaseguro,
el asegurador compensa las utilidades que le reporta
el hecho de no producirse todos los siniestros por los
cuales se cobra la prima con las prdidas por los siniestros
(conforme a la ley de los grandes nmeros).
225
Vid. ALESSANDRI R., Arturo y SOMARRIVA U.,
M., Derecho Civil. Fuente de las obligaciones, actualiza-
do por A. VODANOVIC, Editorial Nascimento, 1942,
Santiago, p. 786.
226
MEZA BARROS, R., op. cit., Manual de Derecho
Civil. De las fuentes de las obligaciones, tomo II, Edi-
torial Jurdica de Chile, Santiago de Chile, 2004,
N 348, p. 232.
141
juegos lcitos se dividen, a su vez, en juegos
de inteligencia y de destreza corporal.
B. Juegos ilcitos o de azar. En los juegos
ilcitos o de azar hay objeto ilcito, por lo que
las obligaciones contradas en ellos adolecen
de nulidad absoluta (artculo 2259 con re-
lacin al artculo 1466 del C.C.). Asimismo,
no se debe dejar de lado que, conforme
al artculo 1468 del C.C., no podr repetirse
lo que se haya dado o pagado por un objeto o
causa ilcita a sabiendas. En conformidad a
esta regla a pesar de que los juegos de azar
adolezcan de nulidad, el deudor-perdedor
que paga carece de accin para recobrar lo
que ha dado o pagado en razn del juego
ilcito.
B. Juego lcito. Respecto de la forma en
que nuestro Derecho regula el juego lcito,
cabe hacer la siguiente distincin:
1. Juegos lcitos con predominio de la
inteligencia.
Estos juegos, a pesar de que no han sido
repudiados por el legislador, no tienen plena
eficacia. As se desprende de lo sealado
en los artculos 1468 y 2260 del C.C. En
virtud de ellos no podr repetir lo pagado
el que pierde, a menos que el que haya
ganado lo haya hecho con dolo. Por lo que
esta clase de juego no produce accin, sino
solamente excepcin.
En todo caso, para que no pueda repe-
tirse lo que se ha pagado, deben concurrir
dos condiciones:
a) El que pague tenga la libre admi-
nistracin de sus bienes, como lo seala
el artculo 2262 del C.C.
b) El que gana no lo haya hecho con
dolo.
2. Juegos lcitos de destreza fsica o
corporal.
Estos juegos, como el de armas, carreras
a pie o a caballo, pelota, bolas y otros se-
mejantes, generarn accin para exigir su
pago, con tal que en ellos no se contravenga
a las leyes o a los reglamentos de polica,
conforme al artculo 2263.1 del C.C.
170. El contrato de apuesta. Al igual
como acontece con el juego, el Cdigo
Civil no define esta figura. Sin perjuicio
de lo cual, siguiendo a MEZA BARROS, se
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
puede definir a la apuesta como un con-
trato en que las partes, en desacuerdo
acerca de un acontecimiento cualquiera,
convienen en que aquella cuya opinin
resulte infundada pagar a la otra una
suma de dinero o realizar otra prestacin
a su favor.227
A la apuesta ilcita se le aplican las mis-
mas reglas que al juego ilcito, por lo que
sta adolecera de objeto ilcito, y por lo
tanto dichas apuestas son nulas de nulidad
absoluta.
Las apuestas lcitas se rigen de igual forma
por las reglas dadas para el juego, con una
excepcin. El artculo 2261 con relacin al
dolo, indica que hay dolo en el que hace la
apuesta, si sabe de cierto que se ha de verificar o
se ha verificado el hecho de que se trata.
La principal diferencia entre el juego y
la apuesta consiste en que en sta es posible
verificar la exactitud de lo controvertido;
en cambio, en aqul slo es posible verifi-
car el xito de la controversia despus de
efectuada la postura.228 En este sentido se
puede apostar a que los francos jams ocu-
paron la actual Repblica Federal Alemana,
lo que se sabe tiene una respuesta cierta,
pero respecto de la cual los que apuestan
difieren. En cambio, en el juego existe in-
certidumbre respecto de la controversia,
como si se juega a que la Repblica Rusa,
en los prximos cinco aos, ingresar como
socio a la Unin Europea.
171. Contrato de renta vitalicia. Este
contrato se rige por los artculos 2264 a
2278 del C.C.
A. Concepto y regulacin del contrato de renta
vitalicia. El artculo 2264 del C.C. define a la
renta vitalicia como ...un contrato aleatorio
en que una persona se obliga, a ttulo oneroso,
a pagar a otra una renta o pensin peridica,
durante la vida natural de cualquiera de estas
dos personas o de un tercero.
227
MEZA BARROS, R., op. cit., Manual de Derecho
Civil. De las fuentes de las obligaciones, tomo II, Edi-
torial Jurdica de Chile, Santiago de Chile, 2004,
N 348, p. 232.
228
BARBERO, Domenico, op. cit., Sistema del Derecho
privado, tomo IV: Contratos, Ediciones Jurdicas Europa-
Amrica, Buenos Aires, Argentina, 1962, p. 513.
142
B. Caractersticas del contrato de renta vi-
talicia:
a) Es oneroso, porque ambas partes se
gravan en beneficio mutuo. Existe tambin
la renta vitalicia a ttulo gratuito que no tiene
un carcter contractual, lo que suceder
si se constituye una renta vitalicia en un
testamento. En dicho caso, la renta vitali-
cia se entiende constituida por un legado
y se regir por las normas del testamento.
La renta vitalicia a ttulo gratuito tambin
puede estipularse entre vivos, a travs de
una donacin revocable, pero no ser un
contrato aleatorio.
b) Es aleatorio, porque envuelve una
contingencia incierta de ganancia o pr-
dida.
c) Es solemne, ya que debe otorgarse
por escritura pblica, segn el artculo 2269
del C.C.
d) Es un contrato real, como lo seala
el mismo artculo 2269 del C.C., pues no
se perfecciona sino por la entrega del pre-
cio. La renta vitalicia gratuita no constituye
un contrato real y formalmente se sujeta
a las reglas que regulan el testamento y la
donacin.
e) Es unilateral, pues slo se obliga una
parte a pagar la pensin vitalicia.
C. Precio en la renta vitalicia. Este contrato
es real, y se perfecciona por la entrega del
precio. As lo dispone el artculo 2267 al
sealar literalmente que el precio de la renta
vitalicia, o lo que se paga por el derecho de perci-
birla, puede consistir en dinero o en cosas races o
muebles. La renta o pensin, seala el mismo
artculo, no podr ser sino en dinero.
D. Beneficiario de la renta vitalicia. Este
contrato se constituye, generalmente, a favor
del que paga el precio. Pero nada impide
que pueda constituirse a favor de varias
personas para que gocen de ella simultnea
o sucesivamente. Incluso se puede pactar
a favor de un tercero, caso en el cual se es-
tablece una estipulacin a favor de otro.
En cuanto a la duracin de la renta, los
artculos 2264 y 2266 del C.C. sealan lo
siguiente:
Artculo 2264. La constitucin de renta
vitalicia es un contrato aleatorio en que una
 Captulo II - Los Contratos Preliminares y Consensuales
persona se obliga, a ttulo oneroso, a pagar a
otra una renta o pensin peridica, durante la
vida natural de cualquiera de estas dos personas
o de un tercero.
Artculo 2266.1 Se podr tambin estipular que
la renta vitalicia se deba durante la vida natural
de varios individuos, que se designarn.
De constituirse la renta vitalicia durante
la vida de un tercero y ste sobrevive al que
goza de ella, se transmite el derecho a los
que le sucedan por causa de muerte.
Por ltimo, la persona de quien depende
la duracin de la renta vitalicia debe existir
al tiempo de constitucin de la renta, con-
forme al artculo 2266.2 del C.C.
E. Efectos de la renta vitalicia. El deudor
contrae las siguientes obligaciones:
a) Pagar la renta convenida.
Se puede estipular que la renta se pague
por periodos anticipados.
Como esta obligacin se extingue con
la muerte, el deudor tiene derecho a exigir
que se acredite la supervivencia de la per-
sona de cuya vida depende la renta vitalicia
(artculo 2275 del C.C.).
Conforme al artculo 2272 del C.C., en
caso de no pagarse la pensin, podr procederse
contra los bienes del deudor para el pago de lo
atrasado, y obligarle a prestar seguridades para el
pago futuro. En cambio, el acreedor carece
del derecho a pedir la resolucin del contrato
por falta de pago del precio, salvo que los
143
contratantes hayan estipulado lo contrario,
conforme al artculo 2271 del C.C.
b) Obligacin de rendir caucin.
Esta obligacin est establecida en el
artculo 2273 del C.C., para el cual si el deu-
dor no presta las seguridades estipuladas, podr
el acreedor pedir que se anule el contrato. En
realidad el legislador le concede el derecho
al acreedor de desistirse del contrato en la
medida que no se presten las seguridades
estipuladas.
F. Extincin de la renta vitalicia. La renta
vitalicia se extingue de las siguientes for-
mas:
a) Por la muerte de la persona de quien
depende la duracin de la renta.
b) Por la resolucin del contrato en caso
de que el deudor no preste las seguridades
estipuladas.
c) Por prescripcin.
La renta vitalicia, conforme al artculo 2277
del C.C. no se extingue por prescripcin alguna;
salvo que haya dejado de percibirse y demandarse
por ms de cinco aos continuos.
172. Contrato de censo vitalicio. A esta
figura se refiere el artculo 2279 del C.C. en
los siguientes trminos: la renta vitalicia se
llama censo vitalicio, cuando se constituye sobre
una finca dada que haya de pasar con esta carga
a todo el que la posea.
Al censo vitalicio se le aplican las reglas
dadas para la renta vitalicia y el censo.
 Captulo III
LOS CONTRATOS REALES
1. Los contratos reales en general
1. Introduccin. Conforme al ar-
tculo 1443 del Cdigo Civil, el contrato
es real cuando, para que sea perfecto, es
necesaria la tradicin de la cosa a que se
refiere; es solemne cuando est sujeto a la
observancia de ciertas formalidades espe-
ciales, de manera que sin ellas no produce
ningn efecto civil; y es consensual cuando
se perfecciona por el solo consentimiento
(artculo 1443 C.C.).
La distincin entre contratos consensua-
les, reales y solemnes es tradicional desde los
tiempos del Derecho romano. Como se ha
estudiado, en Roma el solo consentimiento
no era capaz de crear obligacin alguna (ex
nudo pacto non oritur actio), salvo en el caso
de ciertos contratos especiales: compraven-
ta (emptio venditio), arrendamiento (locatio
conductio), mandato (mandatum), sociedad
(societas). Aun en estos supuestos era nece-
sario algo adicional al consentimiento. En
algunos casos (como en estos supuestos y la
stipulatio) ese algo adicional era una forma-
lidad: la ritualidad de pregunta-respuesta
con los verbos correspondientes. En otros
supuestos era la entrega de la cosa. En todos
estos casos, ya no se trata del consentimiento
desnudo como fuente de la obligacin: en
la stipulatio, la obligacin era creada por la
ritualidad.229 En el caso de los contratos
reales, el contrato surge cuando una de las
partes ya ha hecho algo por otra, por lo cual
229
La stipulatio era de Derecho estricto, por lo
que mantena muchas caractersticas del Derecho
Civil antiguo, entre ellas esta idea formalista que
evoca la creencia en el vnculo jurdico como una
unin mgica.
145
el fundamento de la responsabilidad del
obligado puede encontrarse en la necesidad
de evitar el enriquecimiento sin causa que
se producira si el Derecho no reconociera
la obligacin restitutoria del deudor.
Es este punto el que debe tenerse pre-
sente al estudiar la reglamentacin de los
contratos reales. Recordando que es posi-
ble identificar dos tipos de teoras sobre
la fuerza obligatoria del contrato. En la
primera (que denominaremos clsica o
tradicional), el contrato obliga porque es
un ejercicio de voluntad autnomo. No se
necesita, en consecuencia, nada ms que
asegurar la presencia de un consentimiento
libre y espontneo para poder dar por na-
cida la obligacin. Esta es la tesis aceptada
por el Cdigo Civil en general.
Es distinto en el caso de los contratos
reales. En stos no basta el consentimiento
espontneo y libre de vicios; es necesario
que una parte haga algo por la otra, en la
forma de entregar o tradicin de una cosa.
Aqu es posible apreciar en qu sentido los
contratos reales constituyen un sustento
alternativo a la autonoma privada en los
contratos.230
La fuerza obligatoria de los contratos
reales no se funda en la voluntad desnuda
de las partes, que es incapaz de crear por
s sola el vnculo obligatorio. El vnculo es
creado cuando uno de los contratantes ya ha
sufrido un perjuicio o recibido un beneficio,
porque lo ha recibido y precisamente por
ello nace el contrato real. La subsistencia
en el Cdigo Civil de contratos como los
230
En la teora en torno al rechazo de la justifi-
cacin de los contratos reales en el consentimiento
he expuesto la posicin de ATRIA.
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
reales que responden a una teora sobre
la fuerza obligatoria de los contratos que
es incompatible con la doctrina aceptada
por el Cdigo Civil, es una muestra del
modo en que el Derecho evoluciona de
forma constante, construyendo una capa
de conceptos sobre la capa anterior.
Este modo de evolucin del Derecho
tiene como consecuencia que en un mismo
texto, como el Cdigo Civil chileno, coexis-
ten instituciones jurdicas que responden
a justificaciones o lgicas distintas; pero el
Cdigo como una unidad pretende tener
una sola lgica que lo impregna. En el caso
del Cdigo Civil chileno esta lgica es la
de la teora clsica del contrato, que hace
recaer todo el peso de la obligatoriedad del
contrato sobre la idea de la voluntad libre
de las partes. En este contexto, los contratos
reales quedan en una condicin anmala.
Y por eso no es extrao que la existencia
misma de los contratos reales sea objeto
de discusin.
Autores como ALESSANDRI han ofreci-
do razones, como las siguientes, para sim-
plemente eliminar los contratos reales y
transformarlos en contratos consensuales
o solemnes en su caso:
a) En primer lugar, no es efectivo que
en todos los contratos reales la principal
obligacin del deudor sea restituir la cosa.
As el mutuante, comodante, depositante o
deudor prendario no entregan la cosa con
el fin exclusivo de que el mutuario, deposi-
tario, comodatario o acreedor prendario la
restituyan. El fin esencial del contrato y de la
entrega, por lo tanto, es procurar al mutuario
y comodatario el uso y goce de la cosa, en-
cargar su custodia al depositario o garantizar
la obligacin principal que liga a las partes,
con respecto al acreedor prendario.
La restitucin de la cosa no es ms que la
consecuencia necesaria de haber sido sta
entregada, y nada impide que el contrato
pueda formarse sin ella. As, el arrendatario
est obligado a restituir la cosa arrendada
al arrendador al vencimiento del plazo con-
venido y, sin embargo, el contrato es y ha
sido siempre consensual y bilateral.
b) Qu inconvenientes puede haber,
se pregunta ALESSANDRI, para que los con-
146
tratos de mutuo, comodato y depsito sean
consensuales, en los que el mutuante, el
comodante y el depositante se obliguen a
entregar la cosa con tal o cual fin y el mutua-
rio, comodatario o depositario a restituirla
al trmino de su uso, goce o custodia? De
ser as existira un solo contrato en vez de
dos contratos sucesivos (como sucede en
los casos en los cuales el contrato real va
precedido de una promesa) y la entrega
de la cosa no sera un requisito para la
formacin del contrato, sino el primer
acto de ejecucin del mismo. En cambio,
si una persona hoy conviene con otra en
darle una cosa en comodato, mientras la
cosa no se entregue hay en realidad una
promesa de comodato (si se cumplen to-
dos los requisitos del artculo 1554 C.C.)
y una vez entregada la cosa, un comodato.
En la tesis de ALESSANDRI, si los contratos
reales se convirtieran en consensuales (o
solemnes en su caso) habra slo un con-
trato consensual de comodato, y la entrega
constituira el cumplimiento de la obligacin
del comodante. Esto es lo que ocurre en
el contrato de crdito en cuenta corriente
bancaria: es un contrato consensual en el
cual la entrega del dinero por el banco
es el cumplimiento de su principal obli-
gacin.
2. La tradicin en los derechos reales.
Volviendo al anlisis del artculo 1443 del
C.C., ntese que ste se refiere a la tradi-
cin de la cosa debida. Esto es en sentido
estricto impropio, pues lo que caracteriza a
los contratos reales es que la cosa haya sido
entregada. Entonces, respecto de la entre-
ga o tradicin, en los contratos reales, es
posible hacer las siguientes aclaraciones:
A. La tradicin es un modo de adquirir
el dominio y consiste en la entrega que el due-
o hace de ellas a otro (artculo 670 C.C.).
Pero los contratos reales no necesariamente
exigen tradicin de la cosa de que se trata,
pues en varios de ellos el contrato no cons-
tituye un ttulo traslaticio de dominio. Es
por eso preferible hablar de entrega, que
es un trmino genrico, ya que la tradicin
es una especie de aqulla, o sea, la entrega
que transfiere el dominio.
 Captulo III - Los Contratos Reales
Por lo anterior, es posible decir que,
para que sea perfecto, el contrato real ne-
cesita:
a) La tradicin de la cosa en el caso del
mutuo y el depsito irregular (ambos son
convenciones traslaticias del dominio).
b) La simple entrega de la cosa en los
dems casos (v. gr., comodato, depsito,
anticresis, todos los cuales son ttulos de
mera tenencia, no traslaticios).
c) La tradicin del derecho real de
prenda y la entrega de la cosa en el caso
del contrato de prenda.
B. Tampoco debe confundirse la en-
trega, que integra la fase de nacimiento
del contrato real, con la entrega de la cosa
que en muchos contratos forma parte de la
fase de cumplimiento de los mismos. As, el
arrendador debe entregar la cosa arrendada
al locatario y el vendedor debe entregar la
cosa vendida al comprador, pero ni el arren-
damiento ni la compraventa son contratos
reales, debido a que tales entregas forman
parte del cumplimiento o ejecucin, y no
del nacimiento o formacin del contrato.
Luego, lo que esencialmente caracteriza
a los contratos reales es la entrega con la
cual nacen. De este modo, quien entrega
la cosa se transforma en acreedor de una
obligacin restitutoria. En los contratos de
mera tenencia, el deudor debe restituir el
mismo cuerpo cierto que le fuera entregado
(comodato, depsito, anticresis y prenda),
mientras en el mutuo y el depsito irregular
se transfiere el dominio al deudor y ste
debe restituir otro tanto del mismo gnero
y calidad.
3. Distincin entre el contrato real y el
contrato con efectos reales. Los conceptos
de contrato con efecto real y contrato
real deben diferenciarse.
La nocin de contrato con efecto real
pertenece a una clasificacin propia de otros
ordenamientos jurdicos que separan los
contratos con efectos reales de los contratos
con efectos personales. En Francia e Italia
(apartndose de la tradicin romana) no se
distingue el ttulo traslaticio del dominio del
modo de adquirir el dominio, como sucede
en la tradicin como medio de adquirir
147
en Chile. En estos ordenamientos jurdi-
cos opera la adquisicin de la propiedad
por el solo efecto de celebrar un contrato,
que se conoce como contrato con efecto
real. As, en estos sistemas el comprador
se hace dueo de la cosa comprada por el
hecho de perfeccionarse la compraventa,
sin que para la transferencia del dominio
sea necesaria tradicin alguna.
En Chile los contratos no producen
efectos reales, ellos slo generan efectos
personales, es decir, crditos, y para que
un derecho real se incorpore al patrimonio
es necesario que intervenga un modo de
adquirir el dominio.231
4. Estudio en particular de los contratos
reales. Son contratos reales:
1. El comodato.
2. El mutuo.
3. El depsito.
4. La anticresis.
5. La prenda.
A continuacin se analizarn los tres pri-
meros contratos sealados precedentemente.
Los dos ltimos, a pesar de ser contratos
reales, se abordarn al tratar contratos de
garanta o cauciones reales.232
2. El contrato de comodato
5. El comodato. Bajo la denominacin
comodato se estudian dos figuras. El co-
modato propio o propiamente tal y el
comodato precario. A continuacin se
analizarn estos contratos.
6. El comodato propiamente tal. El
comodato o prstamo de uso es un con-
trato en que una de las partes entrega a la
otra gratuitamente una especie, mueble
231
La jurisprudencia constitucional, especial-
mente la de proteccin, ha garantizado derechos
reales sobre los derechos personales que nacen del
contrato, es decir, los crditos de los acreedores. Esta
posicin, dominante en la discusin constitucional,
no se adecua al sistema de derechos reales y perso-
nales del Cdigo Civil. Vid. N 2, 1, captulo XVII,
seccin 6, tomo II.
232
Vid. Nos 24 a 41, 3 y 41 a 45, 5, captulo V,
tomo II.
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones

o raz, para que haga uso de ella, y con del C.C.). Es ms, el comodante conserva
cargo de restituir la misma especie despus la posesin de la cosa, ya que sta no se
de terminado el uso (artculo 2174.1 del pierde por transferir la tenencia median-
C.C.). te cualquier ttulo no traslaticio del do-
minio (artculos 725 y 726 del C.C.). As,
7. Caractersticas del comodato:
el comodato concede al comodatario la
a) Es un contrato real porque para su
calidad de mero tenedor en los trminos
perfeccionamiento se requiere la entrega
del artculo 714 del C.C.
de la cosa.
El comodato otorga un derecho de uso
El efecto propio de la entrega es la obli-
y goce al comodatario (ius fruendi), pero
gacin de restituir.233 El artculo 2174.2
dicho derecho, a diferencia del usufructo,
repite esta idea, incurriendo nuevamente en
es un derecho personal que se ejerce slo
la impropiedad de referirse a la tradicin.
respecto del comodante.234
La entrega de la cosa dada en comodato
d) Es un contrato gratuito.
no constituye tradicin.
La definicin del artculo 2174 del C.C.
b) Es un contrato unilateral, como en
menciona esta caracterstica, y varios au-
general lo son los contratos reales.
tores la consideran como un elemento de
Usando un lenguaje tcnicamente in-
la esencia que distingue el comodato del
apropiado es posible decir que los contratos
arrendamiento.
reales, como el comodato, nacen de una
Sin embargo, para ATRIA L. estos autores
obligacin ya cumplida, por cuanto la en-
confunden la unilateralidad con la gratuidad
trega de la cosa antecede al contrato. El
del contrato. El contrato de comodato es
lenguaje es inapropiado porque desde luego
necesariamente unilateral, y si es bilateral
la entrega de la cosa no es cumplimiento
degenera en un contrato distinto, tpica-
de obligacin alguna, pero la figura mues-
mente arrendamiento. Pero, como destaca
tra la dependencia del vnculo obligatorio
LPEZ SANTA MARA, un contrato unilateral
sobre el beneficio que el comodatario ha
puede ser oneroso si reporta beneficio para
recibido.
ambas partes. De este modo, si el comodato
Sin perjuicio de ser un contrato uni-
fuere en beneficio de ambas partes, no se
lateral, el comodato puede degenerar en
extender la responsabilidad del comodatario
sinalagmtico imperfecto.
sino hasta la culpa leve, y si es en pro slo
c) Es un contrato que otorga un ttulo
del comodante, el comodatario responde
de mera tenencia.
hasta la culpa lata (artculo 2179 del C.C.).
El comodante no renuncia al dominio
Por ello, para ATRIA el contrato de comodato
de la cosa, porque slo la presta al como-
no es necesariamente gratuito. Puede ser
datario. El comodante conservar sobre
gratuito u oneroso, y siendo gratuito debe
la cosa prestada todos los derechos que
ser en el solo beneficio del comodante o
antes tena, y tambin su ejercicio siempre y
del comodatario.
cuando no sea esto incompatible con el uso
e) Es un contrato principal y nominado.
concedido al comodatario (artculo 2176
El comodato es principal, por cuanto
no requiere de otro para existir. Y es nomi-
233
No es del caso profundizar en torno a la obli- nado, por cuanto su constitucin y efectos
gacin de restituir. Pero al menos se debe hacer el estn regulados en la ley. En este sentido,
siguiente alcance en torno a la extensin de esta
obligacin. La obligacin de restituir, como destaca las reglas que regulan el comodato hacen
CASTELBLANCO siguiendo a MESSINEO, pueden ser excepcin a las normas que reglan la es-
ex-contractus o ex-lege. En este ltimo supuesto la obli- tructura general del contrato en cuanto a
gacin de restituir tiene cuatro fuentes: las acciones
de resolucin, nulidad y reivindicatoria y el pago de
234
lo no debido. CASTELBLANCO KOCH, Mauricio Javier, Sin perjuicio de lo anterior, el ttulo de mera
Las obligaciones restitutorias del Cdigo Civil y la inflacin, tenencia en el comodato puede devenir en traslaticio
Editorial Jurdica de Chile, Santiago de Chile, 1979, en la medida que se produzca un estado de necesidad
pp. 12, 13 y 42 a 45. (N 3 del artculo 2178.4 del C.C.).

148
 Captulo III - Los Contratos Reales
la prueba (artculos 1709 y 2175 del C.C.);
a la culpa (artculos 1547, 2178 y 2179);
al caso fortuito (artculo 2178.1, N 3 del
C.C.) y a la capacidad (artculo 2181 del
C.C.).235
f) Es un contrato intuito personae.
El comodato, como la mayora de los
contratos gratuitos, tiene como motivo una
mera liberalidad en concreto. Por ello,
el fallecimiento del comodatario pone,
en principio, fin al contrato y obliga a los
herederos a restituir; pero el fallecimiento
del comodante deja subsistente al como-
dato.
8. Cosas susceptibles de entregarse en
comodato:
a) Por regla general, el comodato no
puede recaer sobre cosas no fungibles ni
consumibles, dado que el comodatario tie-
ne la obligacin de restituir la misma cosa
que recibi del comodante. Sin embargo,
excepcionalmente puede darse en como-
dato una cosa consumible.
b) El comodato puede recaer sobre cosas
muebles o inmuebles, especie mueble o raz,
seala el artculo 2174 del C.C. Tambin
puede darse en comodato una cosa sobre
la que solamente se tiene un derecho de
usufructo.
c) No es necesario que la cosa dada en
comodato pertenezca al comodante.
El comodato de cosa ajena es vlido,
pero inoponible al verdadero dueo, que
podr reclamar la cosa del comodatario. En
este supuesto, el verdadero dueo puede
entablar la accin de precario contra el co-
modatario.236 Y, a su vez, el comodatario no
235
VEGA ARAVENA, Gissela, El comodato precario
y el precario ante la jurisprudencia (memoria de
prueba), Universidad de Talca, 2002, pp. 11 y 12.
236
El dueo tambin podr entablar una accin
reivindicatoria, pero slo en la medida que haya
perdido tambin la posesin o contra el detentador
en las situaciones especiales establecidas en los
artculos 280.1 y 274 del C.P.C. y 897 del C.C. por
una parte y del 915 del C.C. por la otra. En virtud
de estos dos grupos de disposiciones, la accin
reivindicatoria procede contra el mero tenedor
que se niegue a sealar a nombre de quin posee
y el injusto detentador. En todo caso, la doctrina
no est de acuerdo en si en realidad en este lti-
149
podr hacer valer el contrato de comodato
al verdadero dueo, pues le es inoponible.
Adems, el comodatario no tendr accin
de perjuicios contra el comodante, salvo que
el comodante, sabiendo ajena la cosa que
presta, no haya comunicado ello a aqul
(artculo 2188 del C.C.).
9. Efectos del contrato de comodato.
Los efectos son los derechos y obligaciones
que el contrato de comodato crea. Por ser
el comodato un contrato gratuito, slo crea
obligaciones para el comodatario.
El comodatario contrae las siguientes
obligaciones:
A. La obligacin de conservar la cosa. El
comodatario responde respecto de su obliga-
cin de conservar la cosa, por regla general,
hasta de la culpa levsima (artculo 2178.1
del C.C.). La explicacin de esta estricta
responsabilidad, impuesta al comodatario,
yace en que, por regla general, el comodato
ser gratuito y ceder en el solo beneficio
del comodatario. Ello hace la regla del ar-
tculo 2178 del C.C. superflua, por ser una
simple reiteracin de la regla general del
artculo 1547 del C.C.
El artculo 2178 del C.C., sin embargo,
especifica cuatro circunstancias en las cua-
les el comodatario es responsable del caso
fortuito. En estos supuestos se le impone
al comodatario una responsabilidad ms
estricta que la culpa levsima. Los romanos
llamaban a esta responsabilidad como de
custodia (la responsabilidad de custodia era
la regla general para el comodatario en el
Derecho romano). Sin embargo, una mirada
atenta a los numerales del artculo 2178.2
demuestra que no existe un deber de custodia
en todos los casos all sealados. As, en las
circunstancias de los N 2 y 3 el comodatario
ha incurrido en culpa levsima. En cuanto
mo supuesto procede la accin reivindicatoria.
Vid. infra tomo IV, contra quien procede la accin
reivindicatoria. Tambin proceder el interdicto
posesorio de amparo, ya que si bien el dueo no
ha perdido la posesin, la mera tenencia del como-
datario la enerva. La querella de restablecimiento
slo procede en la medida que haya violencia de
parte del comodatario. Vid. infra tomo IV, inter-
dicto posesorio.
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
al N 4, no es extrao que el deudor pueda
asumir el riesgo de un caso fortuito por
convencin expresa. Slo queda el N 1,
que parece ser un caso de responsabilidad
de custodia. Sin embargo, es importante
destacar que el N 1 del artculo 2178 se
limita a reiterar, en lo sustantivo, la regla
del 1672.2 del C.C.
El artculo 2179 del C.C., por su parte,
se refiere a casos en los cuales el comoda-
tario tiene un estndar de culpa ms lige-
ro. Como se ver, este artculo tambin
es una aplicacin de las reglas generales y
demuestra que, a diferencia de la unilate-
ralidad, la gratuidad no es de la esencia del
comodato. Si el comodato cede en beneficio
de ambas partes, el comodatario responde
de culpa leve, mientras que si cede en be-
neficio del comodante slo, responde de
culpa grave.
B. La obligacin de usar de la cosa en los
trminos convenidos o segn su uso ordinario
(artculo 2177.1 del C.C.). El comodatario
no puede emplear la cosa sino en el uso
convenido, o a falta de convencin, en el
uso ordinario de las de su clase.
La infraccin de esta obligacin por par-
te del comodatario acarrea las siguientes
consecuencias:
1. En primer lugar, debe recordarse
que la infraccin a estas reglas altera la
rigurosidad de la obligacin de conser-
var la cosa, que el comodatario ya tiene,
adquiriendo responsabilidad de custodia
(artculo 2178.1, N 1 del C.C.). En con-
secuencia, el comodatario debe responder
de todos los perjuicios sufridos por la cosa
durante su uso ilegtimo (salvo que el dao
se hubiere producido aun sin l).
2. El comodante podr solicitar la res-
titucin inmediata de la cosa (2177.2 del
C.C.).
C. La obligacin de restituir la cosa. En
torno a la restitucin es dable hacer las
siguientes distinciones:
1. Tiempo de la restitucin.
La regla general es que el comodatario
debe restituir la cosa al cumplirse el plazo
convenido; en defecto de convencin, cuan-
do termine de usar la cosa (artculo 2180.1).
150
Esta regla general tiene algunas excepcio-
nes, que son circunstancias en las cuales la
restitucin de la cosa puede exigirse antes
del tiempo estipulado. El comodatario est
obligado a restituir antes de tiempo, en los
siguientes supuestos:
a) Si el comodatario muere, por cuanto
el comodato, por regla general, es gratuito
e intuito persona.
b) Si sobreviene al comodante una ne-
cesidad imprevista y urgente de la cosa.
c) Si no tiene lugar el servicio para el
cual se ha prestado la cosa.
d) La situacin ya trata del artculo 2177.2
del C.C.
2. Negativa del comodatario a restituir.
Por regla general, el comodatario debe
restituir y no puede negarse a ello. Sin em-
bargo, hay dos tipos de situaciones en las
cuales el comodatario puede excepcional-
mente negarse a restituir:
a) Cuando la restitucin de la cosa al co-
modante puede causar dao a un tercero.
b) Cuando le causa dao al comoda-
tario.
Para que el comodatario pueda invo-
car alguna de estas circunstancias, como
justificacin de su negativa a restituir, es
necesario que concurra alguna de las si-
guientes circunstancias:
i) El primer supuesto consiste en que
la restitucin cause dao a un tercero. Ello
puede acontecer en las siguientes circuns-
tancias: 1. La restitucin puede causar
dao a un tercero cuando la cosa sea de
su dominio. La naturaleza excepcional de
esta situacin se constata de la sola lectura
del artculo 2183.1, conforme al cual el
comodatario no podr negarse a restituir
alegando que la cosa no pertenece al comodatario;
salvo que haya sido perdida, hurtada o robada
a su dueo o que se embrague judicialmente
en manos del comodatario. En este ltimo
caso, el comodatario que, sabiendo que la
cosa pertenece a un tercero, la restituye al
comodante sin denunciarlo al dueo y sin
otorgarle a ste un plazo para reclamarla
es responsable de los perjuicios que la res-
titucin cause al dueo. El dueo, por su
parte, no podr pedir la restitucin sin el
consentimiento del comodante o la auto-
 Captulo III - Los Contratos Reales
rizacin del juez. La falta de reclamacin
por parte del dueo libera al comodatario
de la obligacin de no restituir la cosa al
comodante. 2. Hay otros supuestos en los
cuales la restitucin puede causar dao a
un tercero. El comodatario es obligado a
suspender la restitucin de toda especie
de armas ofensivas y de toda otra cosa de
que sepa se trata de hacer un uso criminal;
pero deber ponerlas a disposicin del juez
(artculo 2184.1 del C.C.). Lo mismo se ob-
servar cuando el comodante ha perdido el
juicio y carece de curador (artculo 2184.2
del C.C.).
ii) El segundo supuesto consiste en que
la restitucin cause dao al comodatario.
En este supuesto tambin pueden acontecer
las siguientes dos situaciones:
1. La primera ocurre cuando el como-
datario descubre ser el dueo de la cosa
comodada (artculo 2185 C.C.). En este
supuesto no debe restituir, salvo que el
comodante le dispute el dominio. Ade-
ms, podr todava negarse a restituir si
pudiere probar breve y sumariamente que la
cosa prestada le pertenece (artculo 2185.2
del C.C.).
2. La segunda hiptesis ocurre cuando
el contrato de comodato ha devenido en
sinalagmtico imperfecto y el comodante
adeuda una indemnizacin a la que tiene
derecho el comodatario. En este caso, el co-
modatario puede retener la cosa en su poder
hasta que el comodante caucione o pague
la indemnizacin debida (artculo 2193 del
C.C.).
3. Persona a quien debe restituirse la cosa.
El comodatario debe restituir la cosa al
comodante o a la persona que tenga derecho
para recibirla a su nombre (artculo 2181).
La incapacidad del comodante no implica
la nulidad de la restitucin hecha a ste,
si el incapaz usaba de ella con permiso de
su representante legal (artculo 2181.2
del C.C.). Esta norma hace excepcin a
la regla del artculo 1578.1, N 1 (que es-
tablece que el pago hecho al acreedor es
nulo, si el acreedor no tiene la libre admi-
nistracin de sus bienes, salvo el caso del
artculo 1688).
151
4. Acciones para pedir la restitucin.
En virtud del comodato, el comodante
tiene la accin comodataria, es decir, la
accin personal que surge del contrato que
tiene por finalidad obtener el cumplimiento
del contratante recalcitrante. Esta accin,
desde luego, slo puede dirigirse en contra
del comodatario o sus herederos.
Adicionalmente el comodante, en tanto
dueo de la cosa comodada, puede reivin-
dicarla. Esta accin reivindicatoria se dirige
en contra de quien detente la cosa, y ser la
nica va que el comodante podr utilizar
cuando la cosa haya sido enajenada por el
comodatario.
10. El comodato como contrato sina-
lagmtico imperfecto; eventuales obliga-
ciones del comodante. El comodato es un
contrato unilateral porque una sola de las
partes, denominada comodatario, resulta
obligada para con la otra, que no contrae
obligacin alguna.
La clasificacin de los contratos en uni-
laterales y bilaterales, atiende al momento
de la celebracin del contrato, es decir,
respecto de los contratos reales al momento
de la entrega de la cosa. En este sentido,
no deja de ser unilateral un contrato por
el hecho de que una parte, que original-
mente no estaba obligada, adquiera una
obligacin con posterioridad. Estos contratos
se denominan contratos sinalagmticos o
bilaterales imperfectos.237
De este modo, en el comodato como en
el depsito, la prenda, etc., el acreedor es
el comodante y el deudor el comodatario,
quien es el nico obligado por el contrato
a la restitucin de la cosa entregada en co-
modato. Las obligaciones del comodante
son las siguientes:
A. Gastos ordinarios de conservacin. En
el comodato los gastos a los cuales puede
resultar obligado el comodante son de dos
tipos: gastos de conservacin y perjuicios
que la cosa hubiere causado al comoda-
tario.
237
Vid. supra nmeros 47 a 49, 3, captulo I,
tomo I.
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
El comodante estar eventualmente obli-
gado a pagar las expensas hechas para la
conservacin de la cosa, aun las efectua-
das sin su conocimiento o consentimiento,
cuando estas expensas sean de las siguientes
clases:
1. Expensas extraordinarias. As se des-
prende a contrario sensu del artculo 2191.1,
Regla 1 del C.C., conforme al cual el como-
dante es obligado a indemnizar al comodatario
de las expensas que sin su previa noticia haya
hecho para la conservacin de la cosa, bajo las
condiciones siguientes: 1. Si las expensas no han
sido de las ordinarias de conservacin, como la
de alimentar al caballo.
2. Expensas necesarias y urgentes, pero
slo en la medida que no haya sido posible
consultar al comodante, y se presuma fundada-
mente que teniendo ste la cosa en su poder no
hubiera dejado de hacerlas (artculo 2191.1,
Regla 2 del C.C.).
As puede ocurrir que la cosa haya cau-
sado gastos de conservacin o mantencin
al comodatario, como si se entreg un
fino caballo de carreras, al cual tuvo que
alimentar y, adems, llevar al veterinario.
En este supuesto, por disposicin de la
ley el comodante que originalmente no
contrajo ninguna obligacin deber pa-
gar o reembolsar al depositario alguno
de los gastos en los que incurri el co-
modatario.
De ser las expensas ordinarias (como la
alimentacin del caballo comodado en el
ejemplo), entonces debe entenderse que
concurrir a su pago es parte de la obligacin
del comodatario de conservar la cosa. Es
slo respecto a las extraordinarias que el
comodatario podra alegar que l no tena
ninguna manera de prever la necesidad de
hacerse cargo de ellas.
Por regla general, la ley obliga al co-
modatario a consultar al dueo antes de
hacer estos gastos, negndole la accin de
reembolso si omiti hacerlo, pudiendo.
Eso explica la racionalidad detrs del se-
gundo requisito, que configura una suerte
de presuncin de autorizacin del como-
dante. As, en el ejemplo sern expensas
extraordinarias los costos de la visita al
veterinario y la alimentacin del caballo,
152
que corren por cuenta del comodatario
sin que pueda exigir indemnizacin al
comodante.
B. Indemnizacin de perjuicios por los daos
que causare la cosa prestada. El comodante
debe indemnizar al comodatario de los
perjuicios que le haya causado la mala
calidad o condicin de la cosa prestada,
siempre que la calidad deficiente o el mal
estado del objeto cumpla los siguientes
requisitos:
1. Que haya sido de tal naturaleza que
probablemente hubiese de ocasionar los
perjuicios (artculo 2192.1, Regla 1 del
C.C.).
2. Que haya sido conocida y no decla-
rada por el comodante (artculo 2192.1,
Regla 2 del C.C.).
3. Que el comodatario no haya podido
con mediano cuidado conocerla o precaver
los perjuicios (artculo 2192.1, Regla 3 del
C.C.).
Los requisitos precedentes claramen-
te tienden a configurar una situacin
en la cual, sin negligencia por parte del
comodatario, que no poda conocer la
probabilidad de que la cosa causare los
perjuicios, y con la negligencia del como-
dante, que conoca los defectos de la cosa
y la aptitud de esos defectos para causar
los perjuicios, se genera responsabilidad
para este ltimo. Dada esta situacin, el
comodatario sufre un dao que es razo-
nable que deba ser indemnizado por el
comodante.
11. La prueba del comodato. El co-
modato hace excepcin a las reglas gene-
rales sobre la prueba testimonial. Segn
estas reglas, es inadmisible una prueba
testimonial respecto de una obligacin
que ha debido consignarse por escrito
(artculo 1708 del C.C.), y debern cons-
tar por escrito todos los actos o contra-
tos que contengan la entrega o promesa
de una cosa que valga ms de 2 UTM
(artculo 1709.1 del C.C.). Se establece
tambin la inadmisibilidad de la prueba
testimonial, cuando adicione o altere lo
expresado en el acto o contrato, o cuan-
do se intente hacer valer lo dicho antes,
 Captulo III - Los Contratos Reales
durante o despus del otorgamiento del
mismo, aun cuando en alguna de tales
adiciones o modificaciones se trate de
una cosa de un valor inferior a las 2 UTM
(artculo 1709.2 del C.C.).
El artculo 2175 del C.C. expresamente
excepciona de lo anterior al comodato,
cuando permite que este contrato pueda
probarse por testigos, cualquiera que sea
el valor de la cosa prestada.
12. Anlisis de la transmisibilidad de los
derechos y las obligaciones de las partes.
Los derechos y obligaciones resultantes
del comodato se transmiten a los here-
deros de las partes, como lo establece el
artculo 2186 del C.C. Analicemos entonces
los efectos del contrato una vez que muere
una de las partes. La muerte de una de las
partes produce los siguientes efectos en
el comodato:
a) El fallecimiento del comodante no
extingue el contrato (artculo 2190 del
C.C.). En consecuencia, el comodatario
seguir usando la cosa igual que antes, y una
vez terminado el uso deber restituir a los
herederos del comodante. Sus eventuales
acciones indemnizatorias de perjuicios y
expensas sern igualmente dirigidas contra
ellos.
b) El fallecimiento del comodatario pone,
por regla general, fin al contrato y obliga a
los herederos a restituir (artculos 2180.2,
N 1, y 2186 del C.C.).
13. La enajenacin de la cosa por los
herederos del comodatario. Si los herederos
del comodatario, no teniendo conocimiento
del prstamo, hubieren enajenado la cosa
prestada, podr el comodante, no pudiendo
o no queriendo hacer uso de la accin reivin-
dicatoria, o siendo sta ineficaz, exigir de los
herederos que le paguen el justo precio de
la cosa prestada o que le cedan las acciones
que en virtud de la enajenacin les competa,
segn viere convenirle (artculo 2187.1 del
C.C.). Si los herederos tuvieron conocimiento
del prstamo, resarcirn todo perjuicio, y
aun podrn ser perseguidos criminalmente
segn las circunstancias del hecho (artcu-
lo 2187.2 C.C).
153
En este ltimo caso, la responsabilidad
penal sera por estafa (artculo 470, N 1
del C.P).
14. El comodato precario y el simple
precario. El comodato precario no se di-
ferencia substancialmente del comodato
propiamente tal, salvo en que en una for-
ma de comodato precario como lo es el
precario, el comodante podr solicitar la
restitucin en cualquier momento.238 A su
vez, el comodato precario, que comparte
este elemento de la esencia con el precario,
se diferencia con el precario en que ste
no es en realidad un contrato.
A. Situaciones en las que procede el comodato
precario y el precario. En realidad, el comodato
precario se produce en varios supuestos.
Ellos son los siguientes:
a) Cuando el comodante se reserva la
facultad de pedir la restitucin de la cosa
prestada en cualquier tiempo (artculo 2194
del C.C.).
b) Cuando no se presta la cosa para un
servicio particular ni se fija tiempo para su
restitucin (artculo 2195.1 del C.C.).
c) Tambin constituye precario el goce
gratuito de una cosa ajena, sin ningn ttulo
que lo legitime es decir, sin un contrato que
vincule a ambos sujetos, tolerado por el
dueo o que se verifica por ignorancia suya
(artculo 2195.2 del C.C.).239 La clandesti-
nidad, por tanto, es una forma de precario
por ignorancia del dueo.240
238
HALAB RIFFO, F. M., y SAFFIRIO SUREZ, C. A.,
La accin de precario ante la doctrina y la jurisprudencia,
Editorial Jurdica ConoSur, Santiago de Chile, 1996,
pp. 12 a 15.
239
VEGA A. critica la utilizacin de la expresin
tambin del artculo 2195.2 del C.C., que puede
llevar a entender que el precario es un contrato,
suposicin totalmente contraria al principio de la
autonoma de la voluntad. As, parece evidente que
la asimilacin de estas figuras por parte del legisla-
dor slo busca que el precario produzca los mismos
efectos que el comodato precario. VEGA ARAVENA,
Gissela, El comodato precario y el precario ante la
jurisprudencia (memoria de prueba), Universidad
de Talca, 2002, pp. 18 y 19.
240
Se entiende en situacin de precario la o el
conviviente que habita en una propiedad de su pareja
y los parientes y allegados del dueo que entabla
la accin.
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
En este ltimo caso se produce lo que
se denomina simplemente precario, prs-
tamo de tolerancia o precario, situacin
que se diferencia de las dos anteriores.241
La diferencia fundamental entre todas las
figuras del precario y esta ltima es que
el precario no es un contrato. Es ms,
como se ha indicado, esta figura est re-
ida con el contrato. De este modo, en
principio, si hay contrato no puede haber
precario.
La demanda del comodato propiamente
tal se tramita conforme al procedimiento
ordinario, no as el libelo de restitucin
del comodato precario, que se tramita
conforme al procedimiento sumario.242
En torno al juicio de comodato precario
y de precario, respecto de un bien raz,
se debe tener presente la conveniencia
de demandar al comodatario, sus fami-
lias, dependencia y a todo el que habite
el inmueble.
B. Sujeto activo en el precario. Como
el precario no es un contrato sino una
simple situacin de hecho, esta accin,
en principio, le corresponder slo al
241
La accin de precario tiene una curiosa evo-
lucin que se inicia con una sentencia de la C.A. de
Talca de 1925, que comienza con asimilar la accin de
precario a la que procede contra el injusto detentador,
propia del artculo 915 del C.C., hasta concederle la
naturaleza de una accin real. DOMNGUEZ GUILA,
Ramn, Instituciones jurisprudenciales en el Cdigo
Civil chileno, en Sesquicentenario del Cdigo Civil de
Andrs Bello: pasado, presente y futuro de la codificacin,
tomo I, LexisNexis, Facultad de Derecho de la Uni-
versidad de Chile, Santiago de Chile, p. 356. G.J.,
t. 1, N 89, 1929, p. 610.
242
Sin embargo, para RAMOS PAZOS la demanda
debe presentarse en juicio sumario, segn lo dispo-
ne el artculo 680.2, N 6 del C.P.C. RAMOS PAZOS,
Del precario, Revista de Derecho, Universidad de
Concepcin, ao LIV, julio-diciembre, 1986, N 189,
Concepcin, Chile, p. 8. Entendiendo que ambas
acciones deban entablarse en procedimiento sumario,
como al precario se le aplicara el artculo 680.2,
N 1 del C.P.C., podr proceder el cambio de pro-
cedimiento, circunstancia que no acontece respecto
del comodato precario (artculos 680.2, N 6 y 681.1
del C.P.C.).
154
dueo.243-244 Esta es una de las principales
diferencias con el comodato, el que puede
celebrarse sobre una cosa ajena, como
se desprende de los artculos 2183, 2185
y 2188 del C.C. En cambio, el precario
slo procede sobre una cosa que se tiene
como dueo.
Nuestra jurisprudencia ha sido especial-
mente severa para conceder esta accin al
dueo, exigindose que lo sea de forma
absoluta, es decir, que en l deben es-
tar concentradas todas las facultades del
dominio. Sin perjuicio de lo cual se ha
243
Existen sentencias contradictorias en torno a
si cualquiera de los comuneros puede accionar de
precario, sin necesidad de obtener el consentimiento
de los otros. A favor de tal posibilidad han fallado
dos sentencias de la C.A. de Santiago, de fecha 2 de
noviembre de 1982 y de 20 de marzo de 1989. La
primera de ellas entiende tal facultad entre las de
administracin de los comuneros, que concede el
mandato tcito y recproco del artculo 2305 del C.C.
La ltima seala que est dentro de las facultades de
cualquier comunero el poder demandar de precario
(artculos 2305, 2078 y 2081 del C.C.), G.J., N 105,
p. 70 y R.D.J., tomo LXXXIX, N 3. Sin embargo, en
contra de esta posicin se pueden citar dos fallos. El
primero de la C.A. Presidente Aguirre Cerda, de 10
de mayo de 1984, y el segundo, de la C.S., de fecha
19 de enero de 1989, G.J., N 47, p. 60 y N 103, p. 14,
respectivamente. VEGA ARAVENA, Gissela, El como-
dato precario y el precario ante la jurisprudencia
(memoria de prueba), Universidad de Talca, 2002,
pp. 38 y 39.
Por otra parte, un comunero podr entablar la
accin de precario a fin de obtener la restitucin de
parte del inmueble sobre el que recaen sus derechos.
As fallaron las sentencias de la C.S. de 17 de octubre
de 1990 y de la C.A. de Valparaso de 20 de marzo de
1989, F. del M. N 3.883, p. 595 y G.J. N 105, p. 70.
Pero existe una sentencia que exige que todos los
comuneros deben actuar de consuno para entablar
la accin de precario, sentencia de la C.S. de 19 de
enero de 1989, G.J. N 103, p. 14. VEGA ARAVENA,
Gissela, El comodato precario y el precario ante la
jurisprudencia (memoria de prueba), Universidad
de Talca, 2002, pp. 37 a 43. A su vez, VEGA destaca
que un fallo de la C.S. rechaz la demanda de pre-
cario del adjudicatario contra los herederos, que
eran comuneros. Segn la C.S. la adjudicacin no
transforma la copropiedad de los herederos en mera
tenencia, sentencia de la C.S. de 7 de junio de 1982,
F. del M., N 283, p. 174.
244
Por esta razn se ha sealado que esta accin
slo le corresponde al propietario fiduciario y no al
fideicomisario.
 Captulo III - Los Contratos Reales
admitido entablar la accin por parte del
usufructuario contra el nudo propietario245
o un tercero.246
C. La prueba en el precario. En el caso
del precario el dueo de la cosa puede, en
cualquier momento, exigir su restitucin
y recobrarla, probando los siguientes he-
chos:247
245
As lo resolvi la sentencia de la C.S. de 1 de
junio de 1983. F. del M., N 295, p. 249. VEGA ARAVENA,
Gissela, El comodato precario y el precario ante la
jurisprudencia (memoria de prueba), Universidad
de Talca, 2002, pp. 100 y 101.
246
Lo anterior, para HALAB y SAFFIRIO se debe
a que por la accin de precario el demandante
pretende que reconocido que sea su dominio se
le reintegre en el ejercicio de las facultades de uso
y goce que comprende su derecho (...) Por lo tanto,
el beneficio jurdico que se reclama o cosa pedida
de la accin de precario es la tenencia material de
una cosa de que se es dueo. HALAB RIFFO, F. M.,
y SAFFIRIO SUREZ, C. A., La accin de precario ante la
doctrina y la jurisprudencia, Editorial Jurdica ConoSur,
Santiago de Chile, 1996, pp. 20 y 21. En realidad
la doctrina discute si la cosa la detenta un tercero,
con relacin al nudo propietario y al usufructuario,
la accin le corresponde a ste o a aqul. Existen
buenas razones para impedir que el nudo propieta-
rio entable la accin de precario. Sin embargo, a lo
menos el nudo propietario podr solicitar el trmino
del usufructo por no cumplimiento de la obligacin
de gozar de la cosa como buen padre de familia y
de cumplir el deber de aviso sobre las acciones que
puedan perjudicar al nudo propietario (artculos 725,
787 y 802 del C.C.). Ello es evidente desde que el
usufructuario responde de un deber de cuidado
por la culpa leve. Por otra parte, ante este evento
sera bastante absurdo exigirle primero demandar
al usufructuario y despus al comodatario. HALAB
RIFFO, F. M., y SAFFIRIO SUREZ, C. A., La accin de
precario ante la doctrina y la jurisprudencia, Editorial
Jurdica ConoSur, Santiago de Chile, 1996, pp. 32
a 37 y 44 a 50.
En cuanto a las sentencias de los tribunales, una
sentencia de la C.S., de fecha 27 de abril de 1999,
concedi la accin de precario al usufructuario, F. del
M., N 485, p. 312. Pero otro fallo del mismo tribunal,
de fecha 29 de noviembre de 1988, se la neg por no
ser propietario absoluto. R.D.J., tomo LXXXV, N 3
(septiembre-diciembre), seccin 2. VEGA ARAVENA,
Gissela, El comodato precario y el precario ante la
jurisprudencia (memoria de prueba), Universidad
de Talca, 2002, pp. 133 a 136.
247
Los tres requisitos, que sern desarrollados a
continuacin, han sido claramente establecidos por
la jurisprudencia. En este sentido, se puede consul-
tar la sentencia de la C.S. de fecha 28 de mayo de
155
1. El demandado detenta la cosa por
ignorancia o mera tolerancia del dueo.
El demandante debe acreditar que el
demandado detenta u ocupa la cosa. Como
es incompatible con esta accin el que el
demandado tenga la tenencia por cualquier
otro ttulo que no sea de mera tenencia,
como posesin o dominio, el demandante
no requiere probar la ignorancia o mera
tolerancia. En otras palabras, al demandado
le corresponder probar que detenta por un
ttulo que lo habilita a ocupar la propiedad,
que no sea un comodato precario.
En resumen, el demandante no debe
probar su ignorancia o mera tolerancia,
sino que el demandado detenta la cosa. As
lo ha resuelto la jurisprudencia de forma
reiterada.248
2. La detentacin o tenencia de la cosa
por parte del comodatario debe ser sin pre-
vio ttulo.249
En caso de que el demandado acredite
la existencia de un contrato entre las par-
tes pondr fin a la accin de precario. Sin
embargo, si el contrato ha sido suscrito con
un tercero, en principio no le ser oponible
al dueo.
El contrato que haya celebrado el tra-
dente, del cual deriva el dominio del ad-
quirente, para algunos fallos es oponible
a ste.250 Tambin le es oponible al como-
dante cualquier acto que pueda significar el
otorgar la calidad de comodatario, posee-
dor o dueo al demandado, en la medida
que dichas calidades se desprendan del
1992, F. del M., N 402, p. 195, R.D.J., N LXXXIX,
N 2, seccin 1.
248
De probar el demandado la ocupacin de la
cosa, ella se presume que es por ignorancia o mera
tolerancia del dueo, G.J., N 182, p. 61.
249
Como destaca una sentencia de la C.A. de
Aguirre Cerda, de 21 de junio del 2000, la expresin
contrato del artculo 2195.2 del C.C. tiene sentido
amplio, comprendiendo cualquier ttulo, fundamento
o antecedente que sirva para sustentar la tenencia de
la cosa, R.D.J., N XCVII, N 2, seccin 2.
250
En este sentido resuelve una sentencia de la
C.S., de 11 de enero de 1999, F. del M., N 482, p. 2914.
En igual sentido resolvieron las sentencias de la C.S.
de 27 de mayo de 1997 y 27 de abril del 2004, F. del
M., N 462, pp. 543 y 521, pp. 399 a 404.
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
dominio del cual deriva la propiedad del
comodante.251
En resumen, de lo sealado a lo menos
podemos concluir que los ttulos suscritos
por el demandado con un tercero no le
son oponibles al demandante, salvo que sus
derechos emanen de un titular comn.252
La posesin efectiva tambin se con-
sidera como un ttulo que habilita la te-
nencia.253-254
Por otra parte, tanto la doctrina como
la jurisprudencia no se ponen del todo de
acuerdo si procede la accin de precario con-
tra el arrendatario del vendedor-arrendador
por parte del comprador adquirente.255
Tampoco la doctrina ni la jurisprudencia
se ponen de acuerdo si la promesa de com-
praventa enerva la accin de precario en
251
Como si el causante dej un legado en pro-
piedad al demandado, sentencia C.A. de Santiago,
11 de abril de 1988, G.J., N 94, p. 42.
252
Es importante destacar que la sociedad conyu-
gal ha sido considerada como un ttulo que habilita
a uno de los cnyuges para ocupar un inmueble
de dicha sociedad. As lo dispuso una sentencia de
la C.S., de 26 de agosto de 1998, F. del M., N 477,
p. 1354. Sin embargo, la calidad de cnyuge no ser
oponible a tercero; una sentencia de la C.S., de fe-
cha 1 de julio de 1987, rechaz un alegato de la
demandada en tal sentido. En concreto, el referido
fallo desech la defensa de la demandada que se-
alaba que el ttulo por el cual detentaba la cosa
era el matrimonio con el tradente. VEGA ARAVENA,
Gissela, El comodato precario y el precario ante la
jurisprudencia (memoria de prueba), Universidad
de Talca, 2002, pp. 94 a 96 y 69.
253
As lo resolvi la sentencia de la C.S. de fecha
22 de junio de 1999, F. del M., N 487, p. 939.
254
Conforme a una sentencia de la C.S., de fecha
7 de junio de 1982, el efecto declarativo no concede
accin de precario contra los comuneros ocupantes
del bien adjudicado, R.D.J., tomo LXXIX, 1982, N 2
(mayo-agosto), seccin 1. VEGA ARAVENA, Gissela,
El comodato precario y el precario ante la juris-
prudencia (memoria de prueba), Universidad de
Talca, 2002, p. 41.
255
Este supuesto consiste en que el nuevo compra-
dor-adquirente demande de precario al arrendatario
de su vendedor. No se debe olvidar que los derechos
del arrendatario caducan por la extincin del derecho
del arrendador (artculo 1950.1, N 3 del C.C.). La
sentencia de la C.S., de fecha 11 de enero de 1999,
rechaz la demanda de precario en este supuesto,
F. del M., N 482, p. 2914. En contra se puede citar
una sentencia de la misma Corte, de fecha 7 de agosto
de 1995, F. del M., N 441, p. 970.
156
los trminos sealados. Ello se debe a que
la promesa en principio no es un ttulo de
mera tenencia.256 En cambio, los contratos
por lstima, por ejemplo el que permite
construir una mediagua a una persona que
no tiene donde ir, o en que una de las partes
reside en el inmueble para cuidarlo, dan
lugar al precario.
3. El actor deber acreditar el domi-
nio, es decir, la cosa debe pertenecer al
demandante.
El dominio del demandante es el requi-
sito diferenciador del precario respecto
del comodato precario.257 Para acreditar
el dominio bastar probar la posesin, ya
que el poseedor se presume propietario
(artculo 700.2 del C.C). De este modo,
256
Para HALAB y SAFFIRIO, el contrato de promesa
no es idneo para conceder al promitente comprador
la tenencia de la cosa. HALAB RIFFO, F. M., y SAFFIRIO
SUREZ, C. A., La accin de precario ante la doctrina y la
jurisprudencia, Editorial Jurdica ConoSur, Santiago
de Chile, 1996, pp. 71 a 75. La jurisprudencia est
dividida respecto de la posibilidad de considerar a
la promesa como un ttulo de mera tenencia que
enerve la accin de precario. As, una sentencia de
la C.S. desech como ttulo que acredita la tenencia
oponible al demandante, una promesa suscrita por
el tradente a favor del demandado de precario, C.S.,
15 de julio de 1997, F. del M., N 464, p. 995. VEGA
ARAVENA, Gissela, El comodato precario y el preca-
rio ante la jurisprudencia (memoria de prueba),
Universidad de Talca, 2002, pp. 86 y 87. As, el con-
siderando 4 del fallo seala textualmente respecto
del contrato de promesa que ...entre el actor y el
demandado no existe contrato vinculante que ligue
a las partes, vale decir, que la demandada carece de
contrato o ttulo que justifique respecto del deman-
dante, la tenencia de la propiedad, por lo cual debe
entenderse que detenta la cosa sin previo contrato
y por mera tolerancia de su dueo. No obstante lo
sealado, varias sentencias han resuelto desechar la
demanda de precario si se acredita que existi un
contrato de promesa. As fallaron, por ejemplo, las
sentencias de la C.S. de fecha 13 de agosto de 1996
y 27 de diciembre de 1999. F. del M., Nos 453, p. 1583
y 469, p. 2185, respectivamente.
En definitiva, lo que los tribunales debern analizar
respecto del contrato de promesa es si la promesa
in concreto puede ser considerada como un ttulo de
mera tenencia, lo que depender de la prueba que
rindan las partes.
257
En torno a la posibilidad que cada comune-
ro, independientemente de los otros, demande de
precario, la jurisprudencia est dividida como ya
se analiz.
 Captulo III - Los Contratos Reales
la jurisprudencia ha resuelto que para
acreditar la posesin de los bienes races
basta la respectiva inscripcin conserva-
toria.258
El demandado, en torno al dominio,
no puede oponer al precario su posesin
o dominio, ya que la prueba del dominio
es propia de un juicio de lato conocimiento,
pero s puede desconocer o poner en tela
de juicio el dominio o posesin del deman-
dante. Esta excepcin es importante, ya que
si va acompaada de los antecedentes que la
hagan plausible, pondr fin al precario. Al
demandante, en este evento, slo le quedar
un juicio de lato conocimiento.
D. Algunas diferencias entre el comodato
precario y el precario. El precario a dife-
rencia del comodato precario no es un
contrato,259 desde que ni siquiera se forma
el consentimiento entre comodante y co-
modatario.260
258
As lo resolvi, por sealar un ejemplo, la sen-
tencia de la C.S., de fecha 24 de noviembre de 1994,
F. del M., N 432, p. 796. Sin embargo, no se debe
olvidar que la inscripcin debe corresponder a una
realidad posesoria. En otras palabras, la inscripcin
es una prueba simplemente legal de la posesin de
un derecho real sobre inmueble. As lo resolvi la
sentencia de la C.S., de fecha 12 de enero de 1981,
F. del M., N 266, p. 480.
259
La naturaleza jurdica del precario sera la de
un hecho jurdico. As lo han resuelto la C.A. de San
Miguel, en sentencia de 27 de noviembre de 1986,
y la C.A. de Santiago, en sentencia de 7 de enero
de 1987, G.J. N 80, p. 30 y R.D.J., tomo LXXXIV,
N 1, enero-abril de 1987. VEGA ARAVENA, Gissela,
El comodato precario y el precario ante la juris-
prudencia (memoria de prueba), Universidad de
Talca, 2002, pp. 19 y 20.
260
Sin perjuicio de las diferencias entre el preca-
rio y el comodato precario, estas figuras presentan
las siguientes similitudes: a) En virtud de ambas el
comodatario usa y goza de una cosa ajena; b) Ambas
otorgan la calidad de mero tenedor al comodata-
rio; c) Ambas figuras dan lugar a una obligacin
de restituir para el usuario o comodatario; d) Las
acciones que emanan de estas figuras se tramitan
conforme al procedimiento sumario. Pero, adems,
como destacan HALAB y SAFFIRIO, su tratamiento
conjunto se fundamenta en que en ambas figuras el
uso y goce del tercero depende de la sola voluntad
del comodante o del dueo. HALAB RIFFO, F. M., y
SAFFIRIO SUREZ, C. A., La accin de precario ante la
doctrina y la jurisprudencia, Editorial Jurdica ConoSur,
Santiago de Chile, 1996, p. 10.
157
Adems, para poder accionar de pre-
cario, a diferencia de lo que acontece en
el comodato precario, se debe acreditar
el dominio.
A su vez, en el comodato precario se
puede demandar de restitucin; en cambio,
en el precario slo se puede demandar
de precario.261
Finalmente, del precario emana una
accin real que prescribe conforme a la
prescripcin adquisitiva del dominio (ar-
tculo 2517 del C.C.). En cambio, el co-
modato precario prescribe conforme a las
reglas generales de la prescripcin extintiva
(artculos 2514.2 y 2515 del C.C.).
E. Extincin del precario y el comodato pre-
cario.
a) Prescripcin.
El que la accin de precario sea real
y la de comodato precario sea personal,
incide en la prescripcin. Por tanto, las
reglas que rigen la prescripcin de una y
otra accin son diferentes.262 La accin de
precario prescribe una vez que otro adquiere
el dominio por cualquier modo de adquirir
(incluida la prescripcin adquisitiva); en
cambio, la accin de comodato precario
prescribe conforme a las reglas generales
de la prescripcin extintiva.
b) Resolucin del derecho del constituyente.
El derecho del comodatario, que emana
de un contrato de comodato precario, aun-
que se regule como indefinido est sujeto a
261
Se ha criticado que el Cdigo Civil contemple
esta figura en el comodato, ya que el precario no es un
contrato. Pero BELLO, como en tantas otras materias,
ha seguido a TROPLONG que a su vez, inspirado en
el Derecho romano, estimaba que el precario por
su similitud con el comodato precario deba regu-
larse por las normas que se refieren a ste. HALAB
RIFFO, F. M., y SAFFIRIO SUREZ, C. A., La accin de
precario ante la doctrina y la jurisprudencia, Editorial
Jurdica ConoSur, Santiago de Chile, 1996, pp. 3 a
10 y 15 a 18.
262
Este aspecto es pacfico en la doctrina. Sin
embargo, no lo es para alguna jurisprudencia. As, la
C.S. en un controvertido fallo ha aplicado las reglas
de la prescripcin extintiva al precario, R.D.J., 1981,
t. 78, secc. 1, p. 5 y F. del M., N 266, p. 480. HALAB
RIFFO, F. M., y SAFFIRIO SUREZ, C. A., La accin de
precario ante la doctrina y la jurisprudencia, Editorial
Jurdica ConoSur, Santiago de Chile, 1996, p. 18.
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
la resolucin del derecho del constituyente.
Por otra parte, para la sentencia de la C.A.,
de fecha 20 de junio de 1989, al precario se
le aplican las normas del derecho de uso,
por lo que se pierde como el usufructo por
fallecimiento del comodante o resolucin
del derecho del constituyente.263
3. El contrato de mutuo
15. Introduccin. El mutuo y el dep-
sito son contratos de importancia, tanto
en el mbito civil como en el comercial.
Un sistema econmico requiere de una
unidad de cuenta uniforme en la que ex-
presar todos los valores, y este medio es el
dinero. Mutuo y depsito son los contratos
principales que tienen por objeto el dinero
y el crdito.
El ex artculo 2199 del Cdigo Civil
(derogado por el artculo 25 del D.L. 455
de 1974) estableca que slo se deba por
los prstamos de dinero la suma numrica
que se expresaba en el contrato. ste era el
principio nominalista, que el Cdigo Civil
haba tomado del Derecho francs que,
influido a su vez por el Derecho cannico,
prohiba la estipulacin de intereses. A pesar
de tal derogacin, el principio nominalista
sigue siendo en Chile la regla general en
materia de obligaciones monetarias (segn
las normas generales del Cdigo Civil so-
bre el pago y de la excepcionalidad de los
reajustes, que no se presumen).264
En nuestro pas, desde hace algn tiempo
se regula el prstamo de dinero median-
te normas especiales (el ao 1959 con la
Ley 13.305, el ao 1974 con el D.L. 455 y el
263
R.D.J., tomo LXXXVI, N 2 (mayo-agosto),
seccin 2.
264
Es importante recordar la diferencia entre
algo que es la regla general en sentido jurdico (i.
e., la solucin que se aplica a casos a los que no se ha
provedo de solucin expresa), de la regla general en
sentido no jurdico (i. e., la solucin ms comn).
En sentido jurdico, la no reajustabilidad es la regla
general (si una obligacin no contiene clusula de
reajustabilidad no es reajustable, por regla general),
pero la mayora de las operaciones de crdito de
dinero son reajustables.
158
ao 1981 con la Ley N 18.010, modificada
por la Ley N 18.840 de 1989, que es la Ley
Orgnica del Banco Central). La especiali-
dad de esta legislacin consiste bsicamente
en renunciar al principio del nominalismo,
establecer la onerosidad natural de dichas
operaciones y reconocer la importancia ju-
rdica de la variacin del poder adquisitivo
de la moneda, para evitar de esta forma
un perjuicio del acreedor que a la larga
afecte al mercado. As, tanto los mutuos
como depsitos que recaen sobre dinero
caen dentro del mbito de las operacio-
nes de crdito de dinero, reguladas por la
LOCD. Dichas operaciones se diferencian
del mutuo de cosas fungibles, distintas del
dinero y del depsito, que se regula en el
Cdigo Civil.
16. El contrato de mutuo de cosas dis-
tintas del dinero.
A. Definicin del mutuo del Cdigo Civil.
Este es el tipo de mutuo que est regulado
en el Cdigo Civil y no se rige por la LOCD.
Su importancia comercial es escasa.
Conforme al artculo 2196 del C.C., el
mutuo o prstamo de consumo es un contrato
en que una de las partes (mutuante) entrega
a la otra (mutuario) cierta cantidad de cosas
fungibles con cargo de restituir otras tantas del
mismo gnero y calidad.
B. Caractersticas de este mutuo:
a) Es un contrato real que se perfecciona
por la tradicin de la cosa. As se desprende
del artculo 2197 del C.C., cuando seala
que no se perfecciona el contrato de mutuo
sino por la tradicin, y la tradicin transfiere el
dominio.
b) Es un contrato unilateral, en virtud del
cual slo el mutuario resulta obligado.
c) Es un contrato naturalmente gratuito,
pero deviene oneroso cuando se pactan
expresamente intereses (artculo 2205 del
C.C.).
d) Constituye un ttulo traslaticio del
dominio.
C. Cosas susceptibles de darse en mutuo. El
mutuo debe recaer sobre cosa fungible.
La entrega que de ellas se hace implica
indudablemente la facultad de disponer
 Captulo III - Los Contratos Reales
de stas, dada su naturaleza. El mutuante
cuando entrega lo hace con la intencin
de transferir su dominio, porque en tanto
cosas fungibles su valor no atender a su
individualidad material, sino a la circuns-
tancia de ser las cosas devueltas de la misma
cantidad y calidad que las entregadas. El
prstamo de especies no puede constituir
un contrato de mutuo, ya que ser sim-
plemente un comodato. Y en caso de ser
remunerado ser arrendamiento.
D. Capacidad de las partes. El mutuante
debe ser capaz de enajenar, de lo contrario
el mutuo ser nulo. A su vez, el mutuario
debe ser capaz de obligarse. Si el mutuario
es incapaz, se aplica la regla del artculo 1688
del C.C. El mutuante no podr repetir con-
tra el mutuario, salvo que probare haberse
hecho ms rico con el mutuo.
E. Mutuo de cosa ajena. Si el mutuan-
te no es dueo de la cosa, el mutuario se
ver impedido de adquirir el dominio. La
entrega de la cosa hecha por el mutuante,
como en todos los actos jurdicos sobre cosa
ajena, no afecta el dominio del verdadero
dueo. Como se trata de cosas fungibles, sin
embargo, el verdadero dueo podr reivin-
dicarlas slo mientras conste la identidad
de las cosas. De este modo, desapareciendo
la identidad el dueo pierde el dominio.
Pero como las cosas fungibles tienen un
poder liberatorio, la prdida del dominio
no necesariamente perjudica al que fuera
dueo. Su situacin depende de la buena
o mala fe del mutuario en el siguiente sen-
tido:
a) Si el mutuario est de buena fe, como
si ignora que la cosa prestada era ajena al
mutuante, debe pagar inmediatamente otras
tantas cosas del mismo gnero y calidad con
los intereses que se hubieran estipulado, y
solamente despus del trmino concedido en
el artculo 2200 (artculo 2202.2, ltima
parte del C.C.).
La referencia al trmino del artculo 2200
es ambigua, porque dicha norma dispone
que si no se hubiere fijado trmino para
el pago, el plazo natural del mutuo ser de
diez das. La referencia del artculo 2202.2
del C.C. puede entenderse hecha slo al
159
plazo natural o al plazo convencional si lo
hubiere o legal en su defecto.
b) Si el mutuario est de mala fe, i. e.,
si recibi la cosa sabiendo que no pertene-
ca al mutuante, debe restituir la cosa de
inmediato y es obligado adicionalmente
al pago del mximo de intereses que la
ley permite estipular (1,5 veces el inters
corriente).
F. Efectos del mutuo. Los efectos del mutuo
se refieren a las obligaciones del mutuario,
que son las siguientes:
1. Obligacin de restituir.
En virtud del contrato de mutuo slo el
mutuario resulta obligado, y su obligacin
consiste en restituir igual cantidad de cosas
del mismo gnero y calidad (artculo 2198
del C.C.). La obligacin del mutuario no
vara por la circunstancia de que el precio
de las cosas haya subido o bajado en el
tiempo que medie entre el prstamo y la
restitucin. Pero si no fuere posible resti-
tuir cosas del mismo gnero y calidad o el
acreedor no lo exigiere, podr el mutuario
pagar lo que valgan en el tiempo y lugar en
que ha debido hacerse el pago (artculo 2198
del C.C.).
En el mutuo, si el mutuario paga intere-
ses no estipulados, stos podrn retenerse
por el mutuante (artculos 2208 del C.C.
y 15 de la LOCD). Este efecto ha llevado
a alguna doctrina a considerar este caso
como una obligacin natural por falta de
prueba. En el fondo, se entiende que el
mutuario no ha cumplido con su obliga-
cin de restituir.
2. poca de la restitucin en el mutuo.
La obligacin del mutuario es siempre
una obligacin a plazo, porque ste se com-
promete a devolver a su mutuante otras cosas
en igual cantidad y calidad que las prestadas.
La fijacin del plazo puede ser:
a) Convencional, es decir, por acuerdo
de las partes.
b) Legal de diez das, en defecto de con-
vencin al respecto (artculos 2200 del C.C.
y 13 de la LOCD).
c) Judicial. De este modo, conforme al
artculo 2201 del C.C., si se hubiere pactado
que el mutuario pague cuando le sea posible,
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
podr el juez, atendidas las circunstancias, fijar
un trmino.265
3. El mutuo como contrato sinalagmtico
imperfecto.
Algunos contratos unilaterales pueden
devenir en sinalagmticos imperfectos si la
parte originalmente no obligada contrae
una obligacin durante el curso del mis-
mo. Esto puede ocurrir en el mutuo, en el
cual el mutuante puede resultar obligado
a indemnizar los perjuicios causados por
la mala calidad o los vicios ocultos de la cosa
prestada, bajo las condiciones expresadas en el
artculo 2192 (artculo 2203.1 del C.C.).
Los requisitos para que el mutuante resulte
obligado son los mismos que los establecidos
respecto del comodante en el comodato.
4. Los contratos de depsito
y de secuestro
17. Concepto de depsito. Conforme al
artculo 2211.1, llmase en general depsito
el contrato en que se confa (por el depositante)
una cosa corporal a una persona (depositario)
que se encarga de guardarla y de restituirla en
especie. A su vez agrega el inciso 2 de la
referida norma, la cosa depositada se llama
tambin depsito.
18. Caractersticas del depsito:
a) El depsito es un contrato real.266
Es real porque, como lo dispone el ar-
tculo 2112 del C.C., el contrato se perfecciona
por la entrega que el depositante hace de la cosa al
depositario. La entrega puede realizarse de
cualquier forma que transfiera la tenencia
de la cosa que se quiere depositar, pudin-
265
Para algunos autores el artculo 2201 del C.C.
se entiende derogado por el artculo 13 de la LOCD.
En virtud de dicha norma, el pago de los intereses
se podr exigir por el acreedor despus de diez das,
contados desde la entrega, si no existiere plazo es-
tipulado. De este modo, el juez estara obligado a
respetar este plazo legal de diez das. MEZA BARROS,
Ramn, Manual de Derecho Civil. De las fuentes de las
Obligaciones, tomo II, novena edicin, Editorial Jurdica
de Chile, Santiago de Chile, 2000, p. 27.
266
El Cdigo Civil francs empieza sealando que
el depsito es un acto, definicin que incluye ciertos
casos que no tienen una fisonoma contractual.
160
dose incluso acordar que se retenga como
depsito lo que una de las partes tena en
su poder por otra causa (artculo 2213.2
del C.C.).
b) El depsito es un contrato unila-
teral.
El depsito es tambin, como los dems
contratos reales, unilateral, pues crea para el
depositario la obligacin de restituir la cosa
depositada. Las obligaciones eventuales del
depositante (cuando el contrato devenga
sinalagmtico imperfecto) son las de pagar
las expensas de conservacin de la cosa
e indemnizar los perjuicios que sta haya
ocasionado al depositario.
19. Clasificacin del depsito. El dep-
sito puede ser propiamente tal (que puede
ser voluntario o necesario) o secuestro. El
depsito propiamente tal puede a su vez
ser regular o irregular.
20. El depsito propiamente tal. Como
se seal, ste puede ser voluntario o nece-
sario, dependiendo si el depositante puede
elegir a la persona del depositario.
21. Depsito voluntario. El depsito
propiamente dicho es un contrato en que
una de las partes entrega a la otra una cosa
corporal y mueble para que la guarde y la
restituya en especie a voluntad del deposi-
tante (artculo 2215 del C.C.).
22. Algunas observaciones sobre los
requisitos del depsito:
a) Ntese que la definicin de depsito
del Cdigo Civil se refiere a la confianza.
El mismo nfasis aparece en el mandato y
en el nombramiento de albacea. En todas
estas figuras la confianza hace que se alteren
las reglas generales de los contratos.
b) La cosa entregada en depsito, por
su parte, debe ser corporal (artculos 2211
y 2215 del C.C.) y mueble (artculo 2215
del C.C.). De esta forma, el depsito de
inmuebles es un contrato innominado.
c) Las partes deben ser capaces de admi-
nistrar lo suyo (artculo 2218.1 del C.C.).
Si el depositante es incapaz, el contrato ser
anulable. La nulidad en este caso, desde
luego, ser la nulidad relativa, por lo que
slo aprovechar al incapaz. Esto quiere
 Captulo III - Los Contratos Reales
decir que el depositario (capaz) adquiere
vlidamente todas las obligaciones que el
contrato crea. Como el contrato es unila-
teral, y el nico que resulta obligado es el
depositario, esta situacin no genera mayor
problema.
En cambio, si el depositario es incapaz
los efectos del depsito sern diferentes al
caso anterior. De este modo, ante la incapa-
cidad del depositario el depositante tiene
las siguientes facultades:
i) Reclamar la cosa depositada, pero
nicamente mientras est en poder del
depositario.
ii) Accionar contra el depositario en
lo que ste se hubiere enriquecido por el
depsito, como si el depositario enajen
la cosa (aqu se aplican las reglas del ar-
tculo 1688 del C.C.).
En este caso, el depositante conserva su
derecho real sobre la cosa, de modo que, si
era el dueo de sta, podr reivindicar contra
terceros poseedores. Estas reglas civiles no
impiden la aplicacin, si correspondiere,
de las reglas penales, como sucede si el
depositario es responsable de los delitos
de estafa o apropiacin indebida.267
En cuanto a los vicios del consentimiento,
el Cdigo Civil contiene reglas especiales
respecto del error que no invalida el contrato.
Ello es coherente con lo sostenido en torno
a que la fuerza obligatoria de los contratos
reales no se sustenta en el consentimiento.
En este sentido, el artculo 2216.1 seala
que el error acerca de la identidad personal del
uno o del otro contratante, o acerca de la subs-
tancia, calidad o cantidad de la cosa depositada,
no invalida el contrato.
267
Recurdese que el menor de 18 aos es res-
pecto del acto jurdico un incapaz, pero que el mayor
de 16 aos y menor de 18 puede ser declarado con
discernimiento por el juez de Garanta (antes del
C.P.P. la competencia lo era el juez de menores res-
pectivo), y si lo es tendr responsabilidad criminal
(artculo 10, N 3, C.P.). Entonces es posible que
un depositario, de por ejemplo diecisiete aos, sea
incapaz desde el punto de vista del Derecho Civil, y
por consiguiente inmune a la accin del depositan-
te, salvo en lo que se hubiere hecho ms rico, pero
no lo sea criminalmente. Por eso, el artculo 2218
in fine salva la posible responsabilidad criminal del
depositario.
161
A su vez, el error en la persona del de-
positante, o el descubrimiento del depo-
sitario de que la cosa le acarrea peligro,
justifican la restitucin inmediata de sta
(artculo 2216.2 del C.C.).
c) En cuanto a la prueba, por remisin
del artculo 2217 del C.C. se aplican las
reglas generales en torno a ella.
Pero si se omite la formalidad de prueba
exigida, conforme al artculo 2217 del C.C.,
ser credo el depositario sobre su palabra. En
realidad esta norma no es una excepcin
a la regla del artculo 1708 del C.C. Con-
forme al artculo 1698.1 del C.C., incumbe
probar las obligaciones o su extincin a quien
alega aqullas o sta, y no pudiendo probar
el contrato de depsito por escrito, el de-
positante carecer de medios para probar
el vnculo obligatorio. Como el contrato
es unilateral y el nico que resulta obli-
gado es el depositario parece lgico que,
salvo circunstancias excepcionalsimas, la
declaracin del depositario aceptando la
existencia del depsito ser procesalmente
una confesin de deuda.
23. Efectos del contrato de depsito. El
depositario tiene dos obligaciones funda-
mentales: la de guardar la cosa con la debida
fidelidad, y la de restituirla a requerimiento
del depositante.
A. Obligacin de guarda. Como se despren-
de del artculo 2215 del C.C. el depositario
debe guardar la cosa, lo que obliga al
depositario a emplear la debida diligencia
o cuidado. Pero, de qu grado de cuidado
responde el depositario? Para responder
esta pregunta es necesario aplicar las reglas
generales. Como habitualmente el depsito
ser adems de unilateral, gratuito, ya que
ceder en el solo beneficio del depositante,
el depositario responder slo de culpa
grave. Esta es la regla general contemplada
en el artculo 2222 del C.C. Sin embargo,
el mismo artculo contiene las excepciones
previsibles a la regla general: el depositario
ve agravada su responsabilidad a la culpa
leve en las siguientes dos situaciones. En
virtud de la primera, si el depositante ...tiene
algn inters personal en el depsito, sea porque
se le permita usar de l en ciertos casos, sea porque
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
se le conceda remuneracin responder de
culpa leve (artculo 2222.3, N 2 del C.C.).
Pero adems esta responsabilidad puede
desprenderse del hecho que el deudor
...se ha ofrecido espontneamente o ha pretendido
se le prefiera a otra persona para depositario
(artculo 2222.3, N 1 del C.C.). Todo lo
anterior, desde luego, sin perjuicio de la
posibilidad de las partes de pactar que el
depositario responda incluso por la culpa
levsima.
Si la cosa se pierde por caso fortuito se
extingue naturalmente la obligacin de
restituir, salvo que el depositario est en
mora de entregar, caso en el cual es res-
ponsable de una obligacin de custodia.
En cambio, si la cosa se hubiere perdido
por una accin imputable a un tercero y
luego el depositario obtuviera indemnizacin
por ese dao, el depositario es obligado a
restituir al depositante lo que se le haya
dado (artculo 2230 del C.C.).
Ntese que la obligacin de guardar la
cosa impide que el depositario pueda usarla,
aun para sus fines naturales, sin autoriza-
cin del depositante (artculo 2220.1 del
C.C.). El permiso, sin embargo, no necesita
ser expreso e incluso puede ser presunto,
especialmente si se trata de cosas que no
se deterioran por su uso.
La obligacin de guarda tambin in-
cluye la obligacin de respetar los sellos y
cerraduras del bulto que contiene la cosa
(artculo 2223 del C.C.). Si los sellos son
rotos con culpa del depositario se estar
a la declaracin del depositante en torno
al nmero y cualidad de la especie depo-
sitada (artculo 2224.1, primera parte);
pero, conforme al artculo 2224.1, segunda
parte, si no hay culpa del depositario en la
rotura de sellos, el contenido deber ser
probado de acuerdo a las reglas generales.
En este sentido, debe recordarse la regla
del artculo 2217. A su vez, conforme al
artculo 2224.2, se presume la culpa del
depositario en todo caso de fractura o for-
zamiento.
El respeto que el depositario debe a los
sellos y cerraduras del bulto que contiene
la cosa se extiende a la reserva solicitada
por el depositante, por lo que cuando el
162
depsito ha sido de confianza, o sea se-
creto, el depositario tiene el deber de no
revelarlo y el derecho a no ser obligado a
revelarlo (artculo 2225 del C.C.).
B. Obligacin de restituir. El depositario
debe restituir la cosa depositada. Con rela-
cin a esta obligacin del depositario debe
aclararse especialmente cundo y cmo
sta debe cumplirse. La regla fundamental,
respecto de estas cuestiones, est contenida
en el artculo 2215 del C.C., que seala que
debe restituirse ...en especie a voluntad del
depositante.
1. Forma de la restitucin.
La obligacin es de restituir en espe-
cie, aun cuando se trate de cosas fungibles
o genricas (artculo 2228 del C.C.), y se
debe la cosa con todas sus accesiones y frutos
(artculo 2229 del C.C.). Slo se excluye el
depsito de dinero del artculo 2221 (el
depsito comercial de dinero es ahora una
operacin de crdito de dinero, regulada
por la LOCD). La explicacin de esta ex-
cepcin es que la fungibilidad del dinero
es legal, por lo que las partes no pueden
hacer al dinero no fungible. Un peso tiene
por mandato de la ley el mismo poder li-
beratorio que cualquier otro peso. En este
caso, el depsito es traslaticio de dominio
y por ello se le denomina como depsito
irregular. El artculo 2221 del C.C. contiene
una contraexcepcin, que en realidad no
es una excepcin a la fungibilidad legal del
dinero, sino una aplicacin de las reglas
del artculo 2223 del C.C., es decir, de la
obligacin de respetar los sellos y cerradu-
ras. Si el dinero ha sido depositado en un
arca cerrada cuya llave tiene el depositante el
depositario deber respetar esos sellos, por
lo que su obligacin de restituir recaer
sobre el arca con sus sellos y no sobre una
cantidad equivalente a su contenido.
La obligacin de restituir se transmite
a los herederos. Pero es posible que, sin
saber de la existencia del depsito, los he-
rederos enajenen la cosa depositada. En
este supuesto, es necesario distinguir si han
recibido un precio por la cosa o no. Si lo
hubieren recibido, el depositante podr
exigir la entrega del precio; si ste todava
 Captulo III - Los Contratos Reales
se les debiere, el depositante puede exigir
la cesin de las acciones que los herederos
tuvieren para exigirlo. Todo esto no obsta a
la posibilidad del depositante de recuperar
la cosa a travs de la accin reivindicatoria,
si procede conforme a las reglas generales
(artculo 2231 del C.C.).
El costo de la entrega debe ser natural-
mente soportado por el depositante, que es
el interesado en el contrato (artculo 2232
del C.C.). El inters del depositante y la
falta de inters del depositario en el de-
psito justifican esta desviacin de la regla
general, conforme a la cual los gastos del
pago corresponden al deudor (artculo 1571
del C.C.). Como el depositario es el deu-
dor, aplicando la regla del artculo 1571
del C.C., es ste el que debiera soportar
los gastos de la entrega. Sin embargo, por
regla general el depsito cede en el solo
beneficio del depositante, por lo que no se
justifica imponerle al depositario el pago
de esos gastos.
2. Tiempo de la restitucin.
La restitucin de la cosa debe hacerse
cuando el depositante, a su entera voluntad,
decida reclamarla (artculos 2215 y 2226
del C.C.). El plazo que pudiere haberse
convenido slo obliga al depositario (v.gr.
obliga al depositario a no restituir antes
de su vencimiento, pero no obliga al de-
positante a no exigir la restitucin antes de
su vencimiento), que entonces slo podr
exigir al depositante que disponga de la cosa
despus de vencido el plazo, salvo que aun
sin cumplirse el trmino, peligre el depsito en
su poder o le cause perjuicio (artculo 2227.2
del C.C.).
El depositario puede negarse a restituir,
conforme al artculo 2233 del C.C., en las
mismas circunstancias que puede hacerlo
el comodatario. De este modo, al depsito
se le aplican las reglas de los artculos 2181
a 2185 del C.C., que regulan el comodato.
Ntese que la referencia a estos artculos
incluye al artculo 2193 (al que se remite el
artculo 2182 del C.C.) y a los artculos 2191
y 2192 (a los que se refiere el artculo 2193
del C.C.), que abordan la posibilidad que
el depsito devengue en contrato sinalag-
mtico imperfecto.
163
24. El depsito irregular. El depsito de
cosas fungibles, en conformidad al cual el
depositario se obliga a restituir igual cantidad
de cosas del mismo gnero y calidad, se deno-
mina depsito irregular. El depsito irregular,
aunque excepcional en la reglamentacin
del depsito del Cdigo Civil, es la forma ms
comn de depsito utilizada por los bancos
e instituciones financieras. Este contrato se
sujeta a las reglas de la LOCD.
El Cdigo Civil se refiere a este contra-
to en el artculo 2221 del C.C., cuando el
depsito de dinero no es hecho en un arca
cerrada. En este depsito el ttulo es traslati-
cio de dominio, ya que, conforme al citado
artculo 2221 del C.C., se presumir que se
permite emplearlo, y el depositario ser obligado
a restituir otro tanto de la misma moneda.
25. Depsito irregular y mutuo. El de-
psito irregular y el mutuo tienen mucho
en comn en cuanto a los depsitos de di-
nero que recibe el banco. Dichos depsitos
se encuentran prcticamente en la misma
situacin que si los hubiera recibido en
prstamo, ms an si por dicho dinero se
pagan intereses. La diferencia terica es que
el mutuo supone un plazo pendiente, en el
cual no puede demandarse la restitucin, en
tanto que en el depsito la restitucin debe
efectuarse cuando el depositante lo requiera.
Pero esta diferencia ya no ser tal, cuando se
establezca que el depositante no podr exigir
la restitucin sino al cabo de cierto plazo,
como sucede con los depsitos de ahorro.
Una diferencia ms substantiva, entre estos
contratos, es que el depsito es un contrato
de confianza que impone ciertas obligaciones
particulares al depositario a diferencia del
mutuo (artculo 2215 del C.C.).
26. Depsito necesario.
A. Concepto de depsito necesario. Conforme
al artculo 2236 del C.C. el depsito propia-
mente dicho se llama necesario, cuando la eleccin
de depositario no depende de la libre voluntad
del depositante, como en el caso de un incendio,
ruina, saqueo u otra calamidad semejante.
B. Caractersticas del depsito necesario. La
calidad de contrato del depsito necesario
es discutible.
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
El depsito necesario ms bien parece
una figura no contractual similar al preca-
rio. Ello se debe a que las reglas que regulan
supletoriamente el consentimiento en el
depsito necesario se ven substancialmente
alteradas. As, el que el consentimiento,
en el depsito necesario y el precario,
sea casi irrelevante es coherente con la
teora planteada como fundamento de
los contratos reales desarrollada en este
texto.
En el caso del depsito necesario, si se
sostiene que las partes no se obligan por
su consentimiento se debe buscar un fun-
damento alternativo al tradicional para las
obligaciones de las partes. Desde el punto
de vista del depositante, sus obligaciones
eventuales, si el depsito causa perjuicio al
depositario, estaran fundadas en el benefi-
cio que recibe y el perjuicio sufrido por el
depositario. Son las obligaciones del depo-
sitario, que debe recordarse es el principal
obligado en el depsito, las que claman por
una justificacin adicional.
La teora tradicional sostendra que el
fundamento de las obligaciones del depo-
sitario es su voluntad. Despus de todo,
conforme a la definicin del artculo 2236
del C.C., es la eleccin del depositario la
que no depende de la voluntad libre del
depositante. El depositario libremente
acepta el depsito, y al aceptarlo asume
las obligaciones correspondientes.
El problema de esta interpretacin es que
la responsabilidad del depositario est agra-
vada por cuanto, conforme al artculo 2239
del C.C., responde hasta de la culpa leve
(y no slo de la grave). La explicacin ms
plausible a esta solucin consiste en aceptar
que la libertad del depositario tambin se
encuentra coartada, que el depositario no es
libre para aceptar o rechazar el depsito, y
que su obligacin se funda en una obligacin
comunitaria de asistir a otro en momentos
de necesidad especial (una obligacin de
buen samaritano). El reconocimiento legal
de esta obligacin es inusual, por cuanto
altera el sistema de Derecho privado como
el contenido en la parte patrimonial del
Cdigo Civil, donde la ley simplemente
asume que las obligaciones de las perso-
164
nas surgen de los hechos ilcitos o de su
voluntad libre.
El que el consentimiento no sea deter-
minante en el depsito irregular se hace
evidente cuando se acepta la validez del
depsito de ser el depositario incapaz. El
Cdigo Civil, para mantener una mnima
consistencia de principios califica a esta
figura como un cuasicontrato (artculo 2238
del C.C.). Ntese que la obligacin asumida
por el incapaz no est limitada por las reglas
del artculo 1688 del C.C.
Las reglas del depsito se aplican en
general al depsito irregular, salvo las ya
analizadas como la agravacin de la culpa
del depositario y otras adicionales, como
las relativas a la prueba. As el artculo 2237
seala expresamente que acerca del depsito
necesario es admisible toda especie de prueba.
C. Casos legalmente asimilados al depsito
necesario: depsito de efectos en hoteles, posadas
y otros establecimientos.
1. El artculo 2241.2 del C.C. asimila
al depsito necesario el que hace el pasaje-
ro de sus efectos al posadero o sus depen-
dientes. De este modo, el artculo 2241 del
C.C. seala que los efectos que el que aloja en
una posada introduce en ella, entregndolos al
posadero o a sus dependientes, se miran como
depositados bajo la custodia del posadero. Este
depsito se asemeja al necesario y se le aplican
los artculos 2237 y siguientes.
2. Las mismas reglas se aplican a los
administradores de fondas, cafs, casas de billar
o de baos, y otros establecimientos semejantes
(artculo 2248 del C.C.).
D. Modalidades de esta clase de depsito:
1. El posadero o administrador de fondas,
cafs, etc., es responsable de todo dao que
se cause al cliente en los efectos entregados
por culpa suya o de sus dependientes, o de
los extraos que visiten la posada, y hasta
de los hurtos y robos (artculo 2242 del
C.C.).
2. El posadero es igualmente obligado
a la seguridad de los efectos que el alojado
conserva alrededor de s; igualmente res-
ponde del dao causado o del hurto o robo
cometido por los sirvientes de la posada o
por personas extraas que no sean familiares
 Captulo III - Los Contratos Reales
o visitantes del alojado (artculo 2243 del
C.C.).
3. El viajero que trajere consigo efectos
de gran valor, de los que no entran ordi-
nariamente en el equipaje de personas de
su clase, deber hacerlo saber al posadero,
y aun mostrrselos si lo exigiere, para que
emplee especial cuidado en su custodia;
si as no lo hiciere, podr el juez desechar
sus demandas por su prdida, hurto o robo
(artculo 2245 del C.C.).
4. El alojado que se queja de dao, hurto
o robo deber probar el nmero, calidad
y valor de los efectos desaparecidos.
27. El secuestro.
A. Concepto. El secuestro, conforme al
artculo 2249.1 del C.C., es el depsito de una
cosa que se disputan dos o ms individuos, en
manos de otro que debe restituirla al que obtenga
una decisin a su favor. El depositario recibe la
denominacin especial de secuestre.
El secuestro est sometido a las reglas
generales del depsito, con algunas ligeras
variantes, y a las normas del Cdigo de Pro-
cedimiento Civil, si se trata de un secuestro
judicial (artculo 2250 del C.C.).
B. Diferencias entre el secuestro y el depsito
propiamente dicho:
1. Conforme al artculo 2251 del C.C.
pueden ponerse en secuestro no slo cosas muebles,
sino bienes races. El depsito puede tener
por objeto nicamente bienes muebles.
2. En el depsito propiamente dicho
el depositario debe restituir la cosa a vo-
luntad del depositante (artculo 2226.1 del
C.C.) y el depsito de la cosa dura hasta
que el depositante la pida (artculo 2227.1
del C.C.). El secuestre, por su parte, no
puede restituir la cosa y exonerarse del
cargo, mientras no recaiga sentencia de adju-
dicacin pasada en autoridad de cosa juzgada
(artculo 2256.1 del C.C.). En otros trmi-
nos, la restitucin no es posible sino una
vez terminada definitivamente la contienda,
salvo que las partes acuerden lo contrario,
en el caso del secuestro convencional, o
decreto del juez, en el caso del secuestro
judicial (artculo 2256.2 del C.C.). Esta
regla reconoce una excepcin en el caso
de que el secuestre deba deshacerse de la
165
cosa por una necesidad imperiosa de la que
debe dar cuenta a los depositantes o al juez,
para que dispongan su relevo.
3. El depositario debe restituir al depo-
sitante o a quien tenga derecho a recibir en
su nombre (artculos 2181 y 2233 del C.C.).
El artculo 2257.1 del C.C. dispone que,
dictada y ejecutoriada la sentencia, debe el
secuestre restituir el depsito al adjudicatario.
C. Efectos del secuestro: derechos y obligaciones
del secuestre. Adems, de las obligaciones de
guarda y restitucin que el secuestre tiene
en comn con el depositario, en el depsito
propiamente tal (con las modalidades indica-
das en cuanto a la poca de la restitucin), el
secuestre tiene dos facultades adicionales:
1. En caso de que perdiere la tenencia
de la cosa, podr el secuestre reclamarla contra
toda persona, incluso cualquiera de los depositan-
tes, que la haya tomado sin el consentimiento del
otro, o sin decreto del juez, segn el caso fuere
(artculo 2254 del C.C.).
2. El secuestre de un inmueble tiene,
relativamente a su administracin, las fa-
cultades y deberes de mandatario; y deber dar
cuenta de sus actos al futuro adjudicatario
(artculo 2255 del C.C.).
28. El secuestro judicial.
A. Concepto de secuestro judicial. El secuestro
judicial se constituye por decreto de juez y
se sujeta adems a las reglas del Cdigo de
Procedimiento Civil, que lo regula entre
las medidas precautorias, es decir, medidas
tendientes a asegurar el resultado de la accin
(artculo 290 del C.P.C.).
B. El secuestro procede en los siguientes
casos:
a) Cuando se reivindica una cosa corporal
mueble y hubiere motivo de temer que se
pierda o deteriore en manos del poseedor
(artculo 901 del C.P.C.).
b) Cuando se entablan otras acciones con
relacin a cosa mueble determinada y haya
motivo de temer que se pierda en manos de
la persona que, sin ser poseedora, tenga la
cosa en su poder (artculo 291 del C.P.C.).
De lo expuesto se desprende que, contra-
riamente a lo que dispone el artculo 2251
del C.C., el secuestro judicial recae slo sobre
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
bienes muebles. Y solamente el secuestro
convencional puede recaer, indistintamente,
sobre bienes muebles o races.
Se aplican al secuestro judicial las reglas
del Cdigo de Procedimiento Civil relati-
vas al depositario de bienes embargados
(artculo 292 C.P.C.).
El secuestre, en consecuencia, tiene la
administracin de los bienes secuestrados
(artculo 479 del C.P.C.). El secuestre podr
vender, con autorizacin judicial, los bienes
sujetos a corrupcin, o susceptibles de un
prximo deterioro, o cuya conservacin
sea difcil o muy dispendiosa (artculo 483
del C.P.C.).
El depositario, luego que cesa en su car-
go, deber rendir cuenta de su gestin,
en la forma establecida para los guarda-
dores. Sin perjuicio de lo cual, el tribunal
puede ordenarle rendir cuentas parciales
(artculo 514 del C.P.C.).
A su vez, el secuestre tiene derecho a una
remuneracin que fijar el juez, teniendo
en consideracin la responsabilidad y el
trabajo que el cargo le haya impuesto (ar-
tculo 516 del C.P.C.).
5. Contratos sobre operaciones
de dinero y otras obligaciones
de dinero
29. Operaciones de crdito de dinero
y otras obligaciones de dinero.
A. Introduccin.
Las operaciones de crdito de dinero se
encuentran reguladas por la LOCD. Con-
forme al artculo 1 de la referida ley son
aquellas por las cuales una de las partes entrega
o se obliga a entregar una cantidad de dinero
y la otra a pagarla en un momento distinto de
aquel en que se celebra la convencin. Agrega
el inciso 2 que constituye tambin operacin
de crdito de dinero el descuento de documentos
representativos de dinero, sea que lleve o no en-
vuelta la responsabilidad del cedente.268
268
El artculo 26 de la LOCD incluy entre las
operaciones de crdito de dinero las obligaciones
monetarias constituidas por saldos de precio de com-
praventa de bienes muebles e inmuebles.
166
Por otra parte, el artculo 1.4 de la LOCD
establece una norma de exclusin al sealar
que no se aplicarn las disposiciones de este ttulo
a las operaciones de crdito de dinero correspondien-
tes a contratos aleatorios, arbitrajes de monedas a
futuro, prstamo martimo o avo minero.
B. Reajustabilidad de las operaciones de cr-
dito de dinero. Las operaciones de crdito de
dinero pueden ser o no reajustables. Una
obligacin de dinero es reajustable cuando
la suma nominal que la expresa vara para
mantener el poder adquisitivo de la suma
originalmente pactada, es decir, el valor del
dinero se mantiene constante por la va de
corregir su expresin nominal en cifras.
Las operaciones de crdito de dinero son
naturalmente no reajustables, pero las partes
pueden convenir libremente cualquier forma
de reajuste (artculo 3, primera parte de la
LOCD). La libertad de pactar sistemas de
reajustabilidad fue introducida a nuestro
Derecho por la Ley N 18.040. En el sistema
original de la LOCD, el nico sistema per-
mitido era el de la UF, salvo los casos en que
la misma ley autorizaba sistemas diversos.
1. Clusulas y sistemas de reajustabilidad.
La UF fue establecida por la legislacin
que cre los Bancos de Fomento (Leyes
Nos 16.253 y 17.318, D.S. de Hacienda 40
de 1967). Esta forma de reajustabilidad se
caracteriza por la fijacin diaria de su valor.
Esta determinacin, en virtud del D.L. 455
y sus modificaciones del D.L. 3.345/80 y de
la propia LOCD (artculo 4 original), co-
rresponda a la Superintendencia de Bancos
e Instituciones Financieras, la que deba
determinar su valor diario reajustndolo,
segn la variacin del IPC (ndice de Precios
al Consumidor), durante el mes calendario
anterior al de su determinacin. Dicho valor
se fijaba por la Superintendencia a travs
de una publicacin en el D.O., entre los
das 10 del mes en que se fijaba y 9 del mes
siguiente. La Ley N 18.040 traspas esta
facultad al Banco Central que, de acuerdo
al Compendio de normas financieras del
Banco Central de Chile,269 fija y publica la
269
Captulo II, B 3 2: Sistemas de reajustabilidad
autorizados por el Banco Central. Adems de la UF
se publica el ndice de Valor Promedio (IVP), que
 Captulo III - Los Contratos Reales
UF en el D.O., reemplazando as a la Su-
perintendencia de Bancos e Instituciones
Financieras.
Como consecuencia de la modificacin
que de la LOCD hizo la Ley N 18.040, es
hoy necesario distinguir:
a) Operaciones de crdito en moneda
nacional en que interviene una empresa
bancaria, sociedad financiera o coopera-
tiva de ahorro y crdito: en dichas opera-
ciones slo se pueden utilizar sistemas de
reajustabilidad autorizados por el Banco
Central de Chile; la estipulacin de un sis-
tema no autorizado se tiene por no escrita
(artculo 35.1, N 9 de la LOCD).
b) Operaciones de crdito en mone-
da nacional en que no intervienen estas
instituciones. En estas, las partes pueden
convenir el sistema de reajuste que estimen
conveniente, lo que es hoy una confirma-
cin absoluta de la validez de las clusulas
de reajuste.
En cualquier caso, si las partes pactan
alguno de los sistemas de reajuste autori-
zados por el Banco Central (como es la
UF), y ste se derogara o modificara, los
contratos vigentes continuarn rigindose
por el sistema convenido, salvo que las partes
acuerden sustituirlo por otro (artculo 3 de
la LOCD). Esto es una aplicacin del prin-
cipio que en todo contrato se entendern
incorporadas las leyes vigentes al tiempo de
su celebracin, contenido en el artculo 22
de la LERL.
C. Reajustes e intereses. El reajuste debe
distinguirse del inters. El inters es un
accesorio a la deuda original denomina-
do por oposicin al capital que debe el
deudor en pago por el uso del capital. Los
intereses son los frutos civiles del dinero. La
ley limita el pago de intereses, imponiendo
sanciones, incluso penales, por el pacto de
intereses superiores a los permitidos, por
lo que es importante distinguir reajustes de
intereses. Si todo lo que las partes llama-
ren reajuste fuera jurdicamente reajuste,
entonces las limitaciones legales al inters
pretendi ser un sustituto de la UF, pero dicho ndice
no tuvo mayor difusin.
167
podran ser burladas por la va de esconder
bajo el concepto reajuste una tasa ilegal de
inters. Esto explica la regla del artculo 2
de la LOCD, que dispone que tratndose
de operaciones no reajustables, constituye
inters toda suma que recibe o tiene dere-
cho a recibir el acreedor a cualquier ttulo,
sobre el capital (en operaciones reajusta-
bles el inters es toda suma que recibe o
tiene derecho a recibir el acreedor sobre
el capital debidamente reajustado).
30. Los intereses.
31. Generalidades en torno a los in-
tereses. Los intereses son un accesorio a
la deuda que acompaa normalmente a
las obligaciones monetarias. Los intereses
se deben por lo general en dinero, pero
nada impide que otras cosas fungibles se
conviertan en tales y que stos a su vez se
estipulen no en dinero, sino en otra cosa
fungible (artculo 2205 del C.C.). Sin em-
bargo, las operaciones de crdito regidas
por la LOCD no pueden estipularse sino
en dinero (artculo 11.1 de la LOCD).
As, los intereses son la renta que pro-
duce normalmente un capital. El dinero
produce normalmente una utilidad y dicha
utilidad o beneficio que puede otorgar un
capital son sus intereses. Sin embargo, no
toda obligacin de dinero los genera, sino
que ello ocurre cuando as lo han acordado
las partes o as lo ha establecido la ley. En
consecuencia, por regla general los intereses
no se presumen.
La regla precedente, en las operaciones de
crdito de dinero, se invirti. El artculo 12
de la LOCD seala que en ellas la gratuidad
no se presume, y salvo disposicin de la ley
o pacto en contrario que adems debe
constar por escrito, nico requisito para ser
eficaz en juicio, stas devengan intereses
corrientes, calculados sobre el capital o sobre
el capital reajustado, en su caso.
32. Evolucin de la regulacin legal de
los intereses. El Cdigo Civil no se refiere
generalmente a los intereses, sino que los
regula en artculos dispersos, especialmente
en los relativos al mutuo, al incumplimiento
de las obligaciones de dinero (artculo 1559
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
del C.C.) y a la clusula penal enorme (ar-
tculo 1554.3 del C.C.).
El Cdigo Civil distingua tres clases
de inters: el legal, que por regla general
era del 6% anual (ex artculo 2207.2 del
C.C., derogado por la LOCD); el corriente,
que es el que normalmente se cobra en los
negocios de una plaza determinada, y el
convencional, que es el que fijan las partes
de comn acuerdo.
La Ley N 4.694/1929 sobre represin
de la usura comenz aplicndose slo a
los contratos de mutuos o depsito de di-
nero, regulando el monto de los intereses
convencionales, para luego extenderse a
todas las operaciones de crdito.270 El D.L.
455 derog la Ley N 4.694 y consolid la
regulacin legal de los intereses. Este D.L.
fue a su vez modificado por los Decretos
Leyes Nos 910 y 1533, y finalmente reempla-
zado por la LOCD, que fue posteriormente
modificada por la Ley N 18.040.
33. Caractersticas de los intereses. Los
intereses son un fruto civil, y como ocurre
con los frutos civiles, pueden encontrarse
pendientes, mientras se deben, y percibi-
dos, una vez que se cobran (artculo 647
del C.C.). Los frutos se devengan da por
da, segn el artculo 790 del C.C. El art-
culo 11.2 de la LOCD reitera esta regla
para los intereses.
Los intereses son siempre una obligacin
accesoria a la del capital que los produce. Por
lo que los intereses se rigen por el principio
que lo accesorio sigue la suerte de lo principal.
Ello genera las siguientes consecuencias:
a) Los intereses se encuentran unidos a
la obligacin que los crea, de forma que por
regla general nacen con ella. Sin embargo,
tampoco hay inconveniente para que los
intereses sean estipulados posteriormente
y se extingan con el crdito principal, sea
por el pago, compensacin o cualquier otro
modo de extinguir las obligaciones. El pago
o la extincin del capital hace suponer el
de los intereses y por eso el artculo 1595.2
270
Dicha ley fue ms tarde modificada por las
Leyes Nos 11.234 (de 1953), y 16.464 (de 1966) y
por el D.L. 125 (de 1973).
168
del C.C. dispone que si el acreedor otorga
carta de pago del capital sin mencionar los in-
tereses, se presumen stos pagados. Lo mismo
precepta el artculo 18 LOCD, agregando
que el recibo por los intereses correspondientes a
tres perodos consecutivos de pago hace presumir
que los anteriores han sido cubiertos.
Del mismo modo, como el acreedor
tiene derecho a recibir el pago total, no
puede ser obligado a recibir el capital sin
sus intereses (artculo 1591 del C.C.).
b) Por esta misma caracterstica, de ser
accesorios, los intereses se traspasan con el
crdito a que acceden (e.g., si el crdito es
transferido o transmitido por sucesin por
causa de muerte, subrogacin o cesin de
crditos), y se extinguen cuando el crdito
principal se extingue (e.g., por novacin, a
menos que se les reserve expresamente).
c) Finalmente, por el mismo carcter
sealado, las cauciones del crdito principal
tambin cubren sus respectivos intereses.
34. Clasificacin de los intereses.
A. Los intereses pueden ser, en cuanto a su
fuente, legales y convencionales. Los intereses
por regla general no se presumen, sino que
tienen que ser convenidos por las partes o
fijados por la ley. Existen varios casos de
intereses fijados por la ley:
a) El artculo 12 de la LOCD, que pre-
sume los intereses para las operaciones de
crdito de dinero.
b) El artculo 1559 del C.C. los establece
como indemnizacin por la mora en las
obligaciones de dinero.
c) Los intereses, conforme al artculo 80
de la Ley N 18.092, se deben desde el ven-
cimiento de una letra de cambio.271
El Cdigo Civil se refiere a los intereses
en los artculos 406, 410, 424, 797, 2156,
2158, 2287, 2300, 2370, entre otros.
Sin embargo, lo normal es que los inte-
reses sean estipulados por las partes. Las
partes tienen libertad para pactar intereses,
con el lmite de la fijacin legal de una tasa
mxima. La libertad es amplia en cuanto
fechas o formas de pago, etc.
271
Esta norma reemplaz al artculo 737 del C.
de C.
 Captulo III - Los Contratos Reales
B. Los intereses pueden ser, en cuanto a la
forma en que se fija su tasa, legales, corrientes,
convencionales.
1. Inters legal.
El inters legal es aquel cuya tasa la fija
la ley. El artculo 2207.2 del C.C. los esta-
bleca, por regla general, en un seis por
ciento. Esta tasa fue afectada por la infla-
cin, lo que llev a su derogacin por el
artculo 19 de la LOCD, que adems dispuso,
en su reemplazo, que se aplicar el inters
corriente en todos los casos en que las leyes u
otras disposiciones se refieran al inters legal o
al mximo bancario.
La ubicacin de la disposicin precedente
en la LOCD ha generado fuertes discusio-
nes respecto de su mbito de aplicacin.
Ello se debe a que al cerrar dicha norma el
Ttulo I de la LOCD, que se refiere slo a
las operaciones de crdito de dinero, pare-
ciera ser que en las operaciones que no son
de crdito de dinero la regla precedente
no procede. El problema es que a stas se
les habra aplicado el artculo 2207.2 del
C.C., que fue derogado, por lo que si el
artculo 19 de la LOCD se restringe slo
a las operaciones de crdito de dinero, el
inters legal quedara sin tasa determina-
da. Sin embargo, atendiendo al lenguaje
del artculo 19, que utiliza la expresin
en todos los casos, pareciera ser que esta
regla es de aplicacin general a pesar de
su ubicacin.272
El inters legal es la regla general y la tasa
natural de los intereses, por lo que siempre
que la ley o las partes sealen intereses sin
fijar su tasa, se deben aplicar los legales. De
este modo se desprende del artculo 2207,
que seala que si se estipulan en general inte-
reses sin determinar la cuota, se entendern los
intereses legales. La norma anterior es del
mutuo, pero a falta de otras en el Cdigo
Civil sobre los intereses en general, hay
acuerdo en aplicarla a todos los dems casos
por analoga.
En la actualidad, dada la asimilacin
del inters legal al corriente (contenida en
272
Esta regla, para tener aplicacin general, debera
estar ubicada en el Ttulo III Otras disposiciones
de la LOCD, que s son generales.
169
el artculo 19 LOCD), la distincin entre
ambos ha perdido importancia. En todo
caso, en ocasiones una ley especial fija otras
tasas, como sucede, por ejemplo, respecto
de las deudas tributarias, que estn sujetas
a un inters penal del 1,5% por cada mes
o fraccin de mes, en el caso de mora en
el pago de todo o parte de impuestos o
contribuciones adeudadas, inters que ade-
ms se calcula sobre los valores reajustados
(artculo 53.3 C.T.).
2. Inters corriente.
El inters corriente es el que se cobra
normalmente en los negocios de una plaza
determinada. Se refieren a ellos el Cdigo
Civil y otras leyes en numerosas disposicio-
nes, como por ejemplo:
a) El tutor o curador pagar los intereses
corrientes del saldo que resulte en su con-
tra (artculo 424 del C.C.). Pero tambin
se refieren a este inters en la tutela los
artculos 406.1 y 410.1 del C.C.
b) El mandatario debe al mandante los
intereses corrientes por los dineros que haya
empleado en utilidad propia (artculo 2156
del C.C.).
c) Son mltiples las normas del Cdigo
Civil que se refieren a estos intereses, como
los artculos 1368.1, Regla 1, respecto del
pago de las deudas hereditarias; 1423 del
C.C., respecto de las donaciones entre vivos,
etc.
d) No slo el Cdigo Civil se refiere a
ellos, sino que tambin lo hacen una se-
rie de otros cuerpos normativos. As, por
ejemplo, el artculo 80 de la Ley N 18.092
establece intereses corrientes a pagar por
la letra de cambio vencida.273
El Cdigo Civil, sin embargo, no contiene
definicin alguna de los intereses corrientes,
ni regla general en torno a su prueba. Por
lo que era una tarea difcil para deman-
darlos en juicio. La Ley N 4.694 dispuso
que el inters corriente sera fijado por el
Banco Central en el D.O. (artculo 1.2
de la Ley N 4.694, modificada por la Ley
N 16.466). La Ley haba dado esta facultad,
273
Dicha norma reemplaz el artculo 707 del
C. de C., que estableca dicho inters para la letra
de cambio protestada.
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
en un principio, a la Superintendencia de
Bancos, que deba publicar en las primeras
quincenas de enero y julio de cada ao
la tasa del inters corriente bancario. La
modificacin, fuera de traspasar la funcin
al Banco Central, elimin esta referencia
al inters corriente bancario, por lo cual
lo que publicaba el Central era para todos
los efectos el inters corriente, como ya se
haba entendido antes de la aclaracin de
la Ley N 16.466.
El D.L. 455 derog la Ley N 4.694, y en
su artculo 5, letra d) defini el inters co-
rriente como aquel que se cobra habitualmente
en el mercado nacional, por personas distintas
de las empresas bancarias. A falta de prueba
se consideraba como inters corriente el
mximo bancario, un nuevo tipo de inte-
rs que estableca dicho D.L. y que no le
sobrevivi.
Como el artculo 28 de la LOCD derog
el D.L. 455, ahora es el artculo 6 de la
LOCD el que define el inters corriente,
como el inters promedio cobrado por los bancos
y las sociedades financieras establecidas en Chile
en las operaciones que realicen en el pas.
La determinacin de dicho inters co-
rriente corresponda a la Superintendencia
de Bancos e Instituciones Financieras, pu-
diendo distinguir entre operaciones reajus-
tables y no reajustables o segn los plazos a
que se hayan pactado tales operaciones. La
Superintendencia fijar tambin el inters
promedio para las operaciones en una o
ms monedas extranjeras o expresadas en
dichas monedas. Los promedios se esta-
blecern en relacin con las operaciones
efectuadas cada mes calendario y las ta-
sas resultantes se publicarn en el D.O. la
primera quincena del mes siguiente, para
tener vigencia hasta el da anterior a la
prxima publicacin.
Como puede apreciarse, se ha mantenido
la situacin de la antigua Ley N 4.694 con
algunas variantes, principalmente que el
inters corriente se fija ahora mensualmente
y cambia segn el tipo de operacin de cr-
dito, por lo que no es nico ni uniforme.
Al igual que respecto de la interpretacin
del mbito de aplicacin del inters legal,
contenida en el artculo 19 de la LOCD,
170
se plantea el problema de determinar si la
definicin legal de inters corriente, y su
forma de calcularlo, contenidas ambas en
el artculo 6 de la LOCD (que pertenece
al igual que el artculo 19 al Ttulo I, De
las operaciones de crdito de dinero) son
aplicables slo a esas operaciones o valen
para todos los casos en que la ley o las partes
se refieran sin ms al inters corriente. Al
igual que respecto del artculo 19, hay dos
posibles interpretaciones:
a) La primera posicin consiste en res-
tringir la aplicacin del artculo 6 de la
LOCD, con la implicacin de que la tasa
de inters corriente vigente para las dems
operaciones debe ser tratada como una
cuestin de hecho y probarse en juicio.
b) La segunda posibilidad es entender,
de modo coherente con lo sostenido ms
arriba respecto del artculo 19 de la LOCD,
que la regla del artculo 6 es general a pesar
de su ubicacin. Conforme a ello, el inters
fijado por el Banco Central, en conformi-
dad a ese artculo, es el inters corriente
en todos los casos. As, por otra parte, es
como se ha entendido.
3. Inters convencional.
El inters convencional es el que fijan
las partes de comn acuerdo y est sujeto
a las siguientes limitaciones.
C. Los intereses pueden ser, segn la causa
por la cual se deben, inters por el uso y penal.
Los intereses por el uso se devengan durante
la vigencia del crdito, mientras que los
penales o moratorios se devengan por la
mora del deudor en pagar una obligacin
dineraria. Ambos pueden tener su fuente
en la ley o la voluntad de las partes, y su
tasa puede igualmente ser fijada por la ley
o las partes.
35. Fijacin de la tasa de los intereses
moratorios. La determinacin es legal en
algunos casos (e.g., artculo 1559 del C.C.,
que seala los intereses que deben pagarse
en el caso de mora de una obligacin de
dinero, o artculo 53 C.T., por las deudas
tributarias), y en otros es convencional. La
clusula convencional, por la que se pac-
tan los intereses moratorios, se denomina
clusula penal. As, es frecuente que en las
 Captulo III - Los Contratos Reales
compraventas se acuerde que el saldo del
precio devengar un inters del 15% anual
que aumentar a un 18% tambin anual en
caso de mora. En este caso el inters por
el uso es de 15% anual, y el moratorio es
de 3% adicional.
36. Limitaciones al inters convencio-
nal. Los intereses han sido fuertemente
regulados en el pasado, establecindose
limitaciones a las tasas de inters, con el
objeto de sancionar la usura. Ello se debe
principalmente al influjo del Derecho ca-
nnico en la Edad Media, que se ocup
de la situacin de desventaja y a veces de
indefensin en que se encuentra un deudor
frente a un prestamista.
Estas limitaciones pasan a nuestra legisla-
cin, que establece las siguientes limitaciones
para los pactos de intereses:
A. Las tasas mximas a los intereses conven-
cionales se establecen en normas o leyes especiales.
El inters convencional no tiene ms lmites
que los que fueren designados por ley espe-
cial; salvo que, no limitndolo la ley, exceda
en una mitad al que se probare haber sido
inters corriente al tiempo de la convencin,
en cuyo caso ser reducido por el juez a dicho
inters corriente (artculo 2206 del C.C.).
El artculo 1544.3 del C.C. se refiere a
los intereses penales pactados en el mutuo,
que, si exceden al mximo que la ley permite
estipular, se rebajan a ese mximo.
B. Inters por el uso y el penal. El Cdigo Civil
hace una distincin fundamental, siempre
referida al mutuo, entre el inters por el
uso y el penal. Ambos se sujetan al mismo
lmite: 150% por encima del corriente. El
mximo que las partes pueden estipular,
tanto como intereses penales, como por el
uso, es el equivalente a 1,5 veces la tasa de
inters corriente. De este modo, si la tasa
de inters corriente es de 6%, el inters
mximo permitido por la ley es de 9%.
La sancin para el pacto de intereses
usureros, es decir, intereses superiores al
mximo legal, es diversa. En el caso de los
intereses por el uso, stos se rebajan al in-
ters corriente. Esto es, al 100% del inters
corriente; en el ejemplo, si el inters con-
vencional fuere del 12% se bajan a 6%. Sin
171
embargo, tratndose de intereses morato-
rios, se rebajan al mximo convencional,
es decir, al 150% del inters corriente; en
el ejemplo, al 9%.
Este distinto tratamiento se justifica habi-
tualmente sealando que el deudor puede
librarse por su propia voluntad de pagar
intereses penales, pero no de los otros. Le
basta para lo primero con cumplir oportu-
namente la obligacin.
C. Aplicacin de las normas sobre inters
mximo convencional. Tambin se ha discutido
si estas normas operan respecto de todo tipo
de inters, o por el contrario, se aplican
solamente a los intereses pactados en un
contrato de mutuo. Al respecto predomina la
interpretacin extensiva, dado que el Cdigo
Civil reglament todo lo relacionado a los
intereses a propsito del mutuo. En todo
caso, existen voces contrarias que sealan
que por el carcter restrictivo y sanciona-
torio, estas normas no pueden extenderse
a otros contratos.
D. mbito de aplicacin de la tasa mxima de
inters convencional. Las leyes 4.694 y 11.234
ampliaron significativamente la aplicacin
de estas reglas. La primera extendi el con-
cepto del artculo 2206 del C.C. al mutuo
de dinero y al depsito irregular, y la se-
gunda lo ampli a las operaciones de crdito
que puedan ejecutar las personas naturales o
jurdicas. Sin embargo, no defini lo que
se entenda por operaciones de crdito. A
pesar de ello, se entendi que dicha expre-
sin tena un sentido amplio.274 Adems,
dicha ley rebaj el inters mximo que se
poda estipular para al inters corriente a
un 20%, en vez del 50%, que fue la tasa
establecida en el Cdigo Civil y en la pri-
mitiva Ley N 4.694.
274
SOMARRIVA consideraba la operacin de crdito
como toda convencin en virtud de la cual se da
una prestacin de presente contra una prestacin
de futuro. En consideracin a dicha ley se entenda
como estipulacin de intereses el saldo de precio
de una compraventa, y de ah que el Cdigo Civil
hubiese quedado de hecho sin aplicacin. No ocurre
lo mismo conforme al D.L. 455 y a la LOCD, que se
refieren slo a las operaciones de crdito de dine-
ro, que por lo dems se encuentran expresamente
definidas en el ltimo cuerpo normativo.
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
As, las reglas del Cdigo Civil haban
perdido prcticamente toda aplicacin. El
D.L. 455, sin embargo, derog las dispo-
siciones citadas, defini las operaciones
de crdito de dinero y fij nuevamente el
inters convencional mximo a un 150%
del corriente.
Finalmente, la LOCD abrog el D.L.
455 y dispuso que no puede estipularse
un inters que exceda en ms de un 50%
al corriente, que rija al momento de la
convencin, ya sea que se pacte tasa fija o
variable. Este lmite de inters se denomina
inters mximo convencional (artculo 6
de la LOCD).
El artculo 7 de la LOCD dispuso que la
limitacin del artculo 6 no es aplicable a las
operaciones que el Banco Central de Chile
efecte con las instituciones financieras.
Por ltimo, contempl en su artculo 2 un
caso en que es posible modificar el inters
convencional mximo.
E. Conclusiones en torno al mximo de inters
convencional permitido por la ley. En definitiva,
sea que se aplique el artculo 2206 del C.C.
o el artculo 6 de la LOCD, el inters mxi-
mo que se puede estipular es ahora igual
al 150% del inters corriente. Las nicas
diferencias provienen de las dudas acerca
de cul es el inters corriente en el Cdi-
go Civil, y la extensin de las diferencias
que hace la LOCD, segn la naturaleza del
crdito y sobre la sancin.
El inters corriente, que se considera
para calcular el mximo que la ley permite
estipular, es el vigente al tiempo del contrato,
no del pago. El artculo 2206 del C.C. se
refiere textualmente a este inters como
al que se probare haber sido inters corriente al
tiempo de la convencin, y el artculo 6 de
la LOCD se remite al corriente que rija al
momento de la convencin. Este criterio es
tambin el de la jurisprudencia respecto de
la clusula, bastante frecuente por cierto,
en virtud de la cual el deudor se obliga
a pagar los intereses mximos que la ley
permite convenir.
Se exceptan de las normas anteriores
los intereses que se permite estipular a las
instituciones y contratos, que se rigen por
172
leyes especiales, ya que stas suelen facultar
a determinados organismos para el cobro
de intereses mayores a los normales, como
el artculo 7 de la LOCD, para las opera-
ciones que efecte el Banco Central con las
instituciones financieras. Tambin existen
excepciones a estas limitaciones referidas
a ciertos contratos, como el prstamo a la
gruesa aventura (1184 del C. de C.).
37. Los intereses en la LOCD. Hay dos
materias relacionadas con los intereses en
que la LOCD es especialmente relevante:
la ampliacin del concepto de intereses y
la sancin en caso de estipulacin de inte-
reses superiores a los mximos que permite
la ley.
A. Concepto de intereses en la LOCD. La
Ley N 4.694 tuvo como objetivo reprimir
la usura, pero como se sabe, quienes se
dedican a ella usan todo recurso para elu-
dir la prohibicin legal. En particular, las
partes pueden simular contratos distintos
de aquellos en los cuales se prohbe el pac-
to de intereses sobre el 150% del inters
corriente, como si la prohibicin rige para
el mutuo se simula un depsito irregular, o
una compraventa a plazo, o una permuta a
plazo con una novacin sobreviniente por
la cual el acreedor acepta recibir dinero
en vez del bien originalmente pactado,
etc. Otra manera de burlar la prohibicin
legal, que ya ha sido mencionada, es la de
simular los intereses bajo otros concep-
tos (reajustes, gastos de cobranza, etc.).
Para evitar estas simulaciones, el legislador
extendi la prohibicin a toda clase de
contratos y a toda clase de operaciones
de crdito de dinero. Por la misma razn,
el artculo 3 de la Ley N 4.694 ampli el
concepto de inters a una serie de anexos
al contrato, que no tienen tal carcter,
considerndose inters tanto los que en
forma directa se estipulaban como tales
como cualesquiera comisin, honorarios, cos-
tas, y en general toda prestacin estipulada que
tienda a aumentar la cantidad que debe pagar
el deudor, exceptuadas las costas judiciales.
Los artculos 4 y 4 bis, introducidos por
el D.L. 1.533 al D.L. 455, mantuvieron ms
o menos la misma concepcin, sealando
 Captulo III - Los Contratos Reales
que el reajuste no puede ser considerado
como inters, mientras se fije de acuerdo
al IPC.
El artculo 2 de la LOCD mantuvo el
mismo criterio, y efectu las siguientes dis-
tinciones:
1. Operaciones de crdito de dinero
no reajustables, en las que se entiende por
inters toda suma que recibe o tiene derecho
a recibir el acreedor, a cualquier ttulo por so-
bre el capital, excluidas las costas personales y
procesales.
2. En las operaciones de crdito de di-
nero reajustables, el concepto es el mismo:
toda suma que recibe o tiene derecho a recibir el
acreedor por sobre el capital reajustado. As, slo
el reajuste calculado conforme a la ley no se
considera inters, con lo que cualquier suma
adicional a los intereses que deba pagar el
deudor se suma a los intereses convenidos y
si con esto se excede el lmite legal, se trata
de usura y se aplican las sanciones civiles y
criminales respectivas.
En la Ley de Impuesto a la Renta, D.L.
824 (artculos 20.1, N 2 y 41 bis), tambin
se considera inters (para los efectos de de-
terminar la base imponible del impuesto de
primera categora) todo lo que el acreedor
recibe por sobre el capital reajustado.
B. Sancin en caso de estipularse intereses
excesivos. Como sabemos, el Cdigo Civil
slo distingui entre el inters por el uso,
en el cual los intereses excesivos se rebajan
al inters corriente (artculo 2206 del C.C.),
e inters penal, en el cual los intereses ex-
cesivos se rebajan al mximo permitido por
la ley, es decir, 150% del inters corriente
(artculo 1544.3 del C.C.).
El artculo 2 de la Ley N 4.694 esta-
bleci una pena ms drstica, el inters
convenido se rebajaba al legal, agregando
que este derecho es irrenunciable y ser nula
toda estipulacin en contrario. El D.L. 455
derog la Ley N 4.694, pero su artculo 6
reprodujo el criterio del artculo 2 de la
Ley N 4.694, al normar que los intereses
excesivos se rebajaban al inters legal. La
aplicacin del D.L. 455 estaba restringida a
las operaciones de crdito de dinero, por lo
que, derogada la Ley N 4.694, la regla del
173
artculo 2206 del C.C. recobr su vigencia
para todas las dems operaciones.
En la actualidad, el artculo 8 de la
LOCD se aplica a las obligaciones de di-
nero, constituidas por saldos de precio de
compraventa de bienes muebles o races,
en virtud de lo dispuesto en el artculo 26
de la misma Ley. A su vez, se tendr por no
escrito todo pacto de intereses que exceda
al mximo convencional, y en tal caso, los
intereses se reducirn al inters corrien-
te que rija al momento de la convencin
(artculo 8 de la LOCD).
El artculo 8.2 de la LOCD seala
que los intereses percibidos en exceso
se devolvern reajustados conforme a la
misma ley.
Mientras la Ley N 4.694 y el D.L. 455
establecan la nulidad del pacto de intereses
usureros, la actual legislacin manda tener
por no escrito el pacto de esos intereses. Sin
embargo, no se trata propiamente de una
nulidad, porque el efecto es el sealado: slo
se pagan los intereses que correspondan, y
si hubo pago excesivo se restituye el exceso,
ahora sobre los intereses corrientes.
38. El anatocismo.
A. Concepto de anatocismo. El anatocismo
consiste en que los intereses vencidos y no
pagados al acreedor se capitalizan y deven-
gan a su vez en intereses, o sea, se producen
intereses de intereses o se calculan intereses
sobre intereses.
Por ejemplo, A recibe en mutuo de B
$ 100 a un inters del 20% anual, pagadero
en dos cuotas anuales. Al vencimiento del
primer ao, A debe pagar $ 70 a B:
el 50% del capital ($ 50) e intereses por
el total del capital ($ 20). Pero si A no
paga, sigue adeudando, entonces, el total
del capital, y adeuda los intereses del pri-
mer ao. Esos intereses, se capitalizan? Si
la respuesta es afirmativa, es decir, si hay
anatocismo, entonces una vez vencido el
primer ao A debe un capital de $ 120
(los $ 100 originales ms los $ 20 de inte-
reses no pagados), y sobre estos $ 120 se
calcular el inters correspondiente, desde
el momento del primer vencimiento hasta el
del pago final. Supngase que A recupera
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
su solvencia y desea solucionar la deuda. Si
el anatocismo est prohibido, deber pagar
$ 140 ($ 100 de capital ms $ 20 de inters
por cada ao). En cambio, si el anatocismo
se permite, deber pagar $ 144.275
B. Evolucin histrica del anatocismo. El
anatocismo es mirado con desconfianza, ya
que se presta a abusos y puede tener catastr-
ficas consecuencias para el deudor. Por eso,
el Derecho romano termin por prohibirlo
absolutamente, lo que se ha mantenido hasta
nuestros das en algunas legislaciones como
la alemana ( 298 BGB).276
El Code Civil lo incluy con limitaciones
que impiden el abuso, aceptndose slo por
demanda judicial o convencin posterior
respecto de intereses debidos a lo menos
por un ao completo. El Codice Civile con-
tiene una disposicin idntica a la francesa,
excepto que el plazo se reduce a seis meses.
Estas excepciones se fundamentan en que
cuando se pacta la capitalizacin, despus
del vencimiento de los intereses, si hay de-
manda judicial los riesgos del anatocismo
disminuyen considerablemente.277
275
Los $144 se obtienen de las siguientes canti-
dades: $ 100 de capital original ms 20 de intereses
atrasados, ms los intereses del segundo ao, que se
aplican sobre el capital actualizado, es decir, sobre
$ 120, la suma del capital original y los intereses
vencidos y no pagados, es decir, 20% de $ 120 que
son $ 24.
276
Esta norma fue parcialmente modificada
por la Ley sobre Actualizacin del Derecho de las
obligaciones (Schuldrechtsmodernisierungsgesetz), de
1 de enero del 2002, que afect los Libros I (Parte
General) y II (Derecho de las obligaciones).
277
En cuanto al primer caso, intereses debidos
por un ao completo, lo que se exige es que el pacto
por el cual las partes capitalizan los intereses sea
posterior al vencimiento. Por ejemplo, imagnese un
mutuo que incluye la siguiente clusula: los intereses
impagos, una vez vencidos, se incorporarn al capital.
En virtud de esta clusula, los intereses vencidos se
incorporan al capital despus de estar vencidos, pero
esta estipulacin no satisface la restriccin francesa.
Lo determinante no es que se pacte que los intereses
se capitalizarn despus de estar vencidos, sino que
la capitalizacin misma sea objeto de un pacto de
fecha posterior al vencimiento. Lo que justifica esta
excepcin es que, si los intereses estn vencidos, el
acreedor puede exigirlos, y el deudor deber solici-
tar un crdito, si no tiene dinero, para pagarlos. El
nuevo crdito que solicitar (al mismo acreedor o
174
En Chile se vacil mucho sobre esta ma-
teria, partiendo de su prohibicin absoluta
en los primeros proyectos del Cdigo Civil,
hasta la solucin definitiva adoptada por
BELLO, en estos dos artculos:
a) El artculo 1559.1, Regla 3, que al
reglamentar la indemnizacin de perjuicios
por la mora de las obligaciones de dinero,
dispuso que los intereses atrasados no producen
intereses. En el caso de incumplimiento no
se produce anatocismo de pleno derecho,
pero nada en el precepto impide a las partes
estipularlo.
b) El ex artculo 2210 del C.C., en el
mutuo, dispona que se prohbe estipular
intereses de intereses.
En materia comercial se adopt la regla
francesa, aceptando el anatocismo con li-
mitaciones (artculos 804 del C. de C. para
el mutuo mercantil, y 617 del C. de C. para
la cuenta corriente mercantil).
En materia civil, la doctrina se haba
dividido respecto a lo que ocurre en otros
contratos distintos al mutuo. Para algunos
autores y fallos, la prohibicin del ex ar-
tculo 2210 del C.C., a pesar de su ubicacin
en el mutuo, era de carcter general, por
lo que no poda estipularse anatocismo en
ninguna convencin.
La opinin dominante, sin embargo, era
la contraria. A pesar que no se discuta que
el legislador haba agrupado las disposicio-
nes sobre los intereses en el mutuo, por lo
que deba reconocerse a estas normas una
aplicacin amplia, el carcter prohibitivo del
ex artculo 2210 del C.C. llevaba a muchos
autores a concluir que esta disposicin era
de carcter especial y aplicacin restringida.
De acuerdo a este criterio, el Cdigo Civil
prohiba el anatocismo solo en el mutuo,
permitindolo en los dems contratos.
El artculo 16 del D.L. 455 repiti la
prohibicin. Sin embargo, adopt la regla
a un tercero) incluir intereses. No se perjudica la
posicin del deudor, si en vez de obligarlo a un nuevo
pacto se le permite capitalizar los intereses. Adems,
se requiere que la capitalizacin sea judicialmente
solicitada, por lo que habr capitalizacin (calcula-
da desde el momento de la demanda) previa una
decisin judicial que liquide el crdito, aprobando
el cmputo y requiriendo de pago al deudor.
 Captulo III - Los Contratos Reales
francesa al permitir el anatocismo a travs
de demanda judicial o convenio especial,
siempre que la demanda o convenio versara
sobre intereses debidos al menos por un
ao completo.
C. Regulacin del anatocismo en la LOCD.
El artculo 28 de la LOCD derog el ar-
tculo 2210 del C.C., eliminando del Cdi-
go Civil la prohibicin del anatocismo. El
artculo 9.1 de la misma ley, por su par-
te, dispone que podr estipularse el pago de
intereses sobre intereses, capitalizndolos cada
vencimiento o renovacin. En ningn caso la
capitalizacin podr hacerse por perodos inferiores
a 30 das. De este modo, la solucin actual
es diametralmente opuesta a la adoptada
originalmente por el Cdigo Civil, aceptn-
dose el anatocismo expresamente. Adicio-
nalmente, el inciso 3 del mismo artculo
agrega que los intereses correspondientes a
una operacin vencida que no hubieren sido
pagados se incorporarn a ella, a menos que se
establezca expresamente lo contrario, solucin
que es tambin contraria a la adoptada en
el artculo 1559.1, Regla 3 del C.C., ya que
no slo no se prohbe el anatocismo, sino
que, tratndose de operaciones de crdito
de dinero, ste es un elemento de la natu-
raleza de esos contratos.
El artculo 9.2 de la LOCD seala que
los intereses capitalizados, con infraccin
a lo dispuesto en el inciso 1, se conside-
ran inters para todos los efectos legales,
y, en consecuencia, si con ello se excede el
mximo convencional, se rebajan al inters
corriente.
En virtud del anatocismo al capitalizarse
los intereses atrasados, stos sern mayores
que los intereses originalmente pactados.278
278
Ello se debe a que los intereses originalmen-
te pactados se calculaban sobre el capital, pero los
debidos en definitiva se calcularn aplicando la tasa
originalmente pactada al capital actualizado, que
incluye los intereses atrasados.
175
La diferencia no se explica por un cambio
de la tasa, sino por un cambio del capital
sobre el cual se calcula la tasa. Por lo tanto,
como la tasa no ha variado, si sta no era
usurera al momento de pactarse no podr
devenir en usura. Lo que el artculo 9.2
dispone es que si los intereses se capitalizan
con infraccin a lo dispuesto en el inciso
primero, se considerarn intereses (no ca-
pital), por lo que la tasa habr variado.279
La tasa originalmente convenida no era
usurera, pero tomando en consideracin
los intereses capitalizados con infraccin
del artculo 9 si lo es, y se aplican las san-
ciones legales.
Finalmente, no debe dejarse de lado
que el anatocismo es un elemento de la
naturaleza slo respecto de las operacio-
nes de crdito de dinero. Para las dems
operaciones rige el artculo 1559.1, Regla
3 del C.C., es decir, en el caso de mora en
el pago de una obligacin de dinero, los
intereses atrasados no producen natural-
mente intereses.
Respecto de los dems casos, en los que no
rige el artculo 9 de la LOCD, la discusin
es ms o menos la misma que exista bajo
la vigencia del artculo 2210 del C.C., en
cuanto a si ste era de aplicacin general
o slo se refiere al mutuo. Al derogarse
ese artculo, sin embargo, ya no hay en el
Cdigo Civil ningn precepto que prohba
el anatocismo, ya que el artculo 1559.1,
Regla 3 del C.C. slo se aplica a los intereses
penales. En consecuencia, si aun antes de
tal derogacin se pensaba que fuera del
mutuo poda pactarse el anatocismo, con
mayor razn hoy se debe concluir que las
partes pueden pactar la capitalizacin de
intereses atrasados.
279
En el ejemplo sealado en la nota N 275, la
tasa sera de 21%, no de 20%. Imagnese que el inters
mximo convencional era de 20,5% al momento de
pactar el contrato.
 Captulo I V
LAS CAUCIONES PERSONALES
1. Las cauciones en general
1. Introduccin a la teora de las cau-
ciones. En virtud del derecho general de
garanta del artculo 2465 del C.C., cuando
el deudor suscribe una deuda compromete
o grava todo su patrimonio a una deuda, es
decir, tanto sus bienes presentes como futu-
ros, a excepcin de los inembargables.
Este derecho de garanta general tiene
dos consecuencias:
a) Dentro del patrimonio del deudor
opera un verdadero mecanismo subrogatorio
en virtud del cual unos bienes reemplazan
a otros.
b) El deudor tiene la libre administracin
de su patrimonio, es decir, en principio los
acreedores no pueden afectar la administra-
cin de los bienes del deudor. Sin perjuicio
de ello, la administracin del deudor debe
efectuarse de buena fe, y la administracin
del patrimonio no debe perjudicar a los
acreedores, como suele suceder con algunas
prcticas de contratos simulados.
2. Cauciones o garantas. El artculo 46
del C.C. define caucin sealando que cau-
cin significa generalmente cualquiera obligacin
que se contrae para la seguridad de otra obliga-
cin propia o ajena. Son especies de caucin la
fianza, la hipoteca y la prenda.
Las cauciones pueden ser reales o perso-
nales. En virtud de las cauciones personales
el acreedor puede ejercer su crdito confor-
me al derecho de garanta general no slo
en el patrimonio del deudor, sino adems
en el patrimonio de una o varias personas.
Las principales garantas personales son la
fianza, la solidaridad pasiva, la indivisibi-
lidad convencional y la clusula penal. A
177
diferencia de las cauciones personales, las
reales afectan al cumplimiento de la obli-
gacin de uno o ms bienes determinados,
sean muebles o inmuebles.280 Las cauciones
reales ms importantes son la hipoteca,
prenda y anticresis.
A continuacin se analizarn estos grupos
de cauciones.
3. Las cauciones personales. Como se
seal, las principales cauciones personales
son la fianza, la solidaridad pasiva, la indivisi-
bilidad convencional y la clusula penal. Pero
como las tres ltimas se abordan en el tomo
tercero, seccin primera, captulo primero,
slo queda por analizar la fianza.
2. La fianza
4. Regulacin y concepto de fianza. Esta
figura est regulada en el Ttulo XXXVI del
Libro IV, denominado De la fianza, en los
artculos 2335 a 2383 del C.C. La fianza se
define en el artculo 2335 del C.C. sealando
que la fianza es una obligacin accesoria, en
virtud de la cual una o ms personas responden
de una obligacin ajena, comprometindose para
con el acreedor a cumplirla en todo o parte, si el
deudor principal no la cumple.
La mayora de la doctrina critica esta
definicin porque la fianza ms que una
obligacin sera un contrato.281 Sin embargo,
280
SOMARRIVA U., Manuel, Tratado de las cauciones,
Editorial Jurdica Ediar-ConoSur Ltda., Santiago de
Chile, p. 10; VODANOVIC, A., La fianza, LexisNexis,
Santiago de Chile, 2004, N 2, p. 2.
281
Esta opinin se ve avalada por BELLO, para
el cual la fianza era un contrato accesorio. As, en el
Proyecto de Cdigo Civil de 1842, se defina la fianza
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
algunos autores no estn de acuerdo con
dicha crtica, ya que la fianza no siempre es
contractual, pudiendo ser tambin judicial
o legal. Este problema no es ajeno a otros
ordenamientos jurdicos que, para soslayar
otorgarle a la fianza el carcter de contrato,
evitan definirla.282
Sin perjuicio de ello, en nuestro ordena-
miento jurdico se considera la fianza como
una obligacin y no como un contrato. De
esta forma, las fianzas legal y judicial no son
consideradas como contrato.
5. Caractersticas de la fianza como
contrato:
a) Es un contrato consensual, ya que
slo requiere el consentimiento del acree-
dor y fiador. Sin embargo, a la fianza se le
aplican las limitaciones de la prueba de los
artculos 1708 y siguientes del C.C.283
A su vez, la fianza puede constituirse
no slo a favor del deudor principal, sino
de otro fiador.
Excepcionalmente la fianza puede ser
solemne, como acontece con la fianza
mercantil (artculo 820 del C. de C.) y la
fianza que debe rendir el guardador (ar-
tculo 855 del C.P.C.). En este sentido la
ltima de dichas normas seala literalmente
lo siguiente:
Artculo 855 (1034). Para que el tribunal
mande otorgar la escritura de discernimiento
o dar copia del ttulo, en el caso del 2 inciso
del artculo anterior, es necesario que preceda el
como un contrato en virtud del cual una o ms per-
sonas responden de la seguridad de una obligacin,
comprometindose respecto del acreedor a pagarla, si
el deudor no la paga. Toda fianza supone una deuda
u obligacin vlida a que accede. El Proyecto de 1853
modifica en su artculo 2499.1 el concepto de fianza,
sealando que sta es un contrato accesorio. Obras
completas de Bello, tomo XVI, 3, Caracas, Venezuela,
Fundacin La Casa de Bello, 1981, p. 921.
282
VODANOVIC, A., La fianza, LexisNexis, Santiago
de Chile, 2004, N 9, pp. 9 a 13.
283
En algunos ordenamientos jurdicos la fianza es
solemne. De esta forma, el 766 del BGB seala:
[Forma escrita de la declaracin de la fianza].
La exposicin escrita de la declaracin de la fianza
es necesaria para la validez del contrato de fianza.
Siempre que el fiador cumpla la obligacin principal
queda subsanado el vicio de forma.
178
otorgamiento por escritura pblica de la fianza
a que el tutor o curador est obligado.
Esta fianza debe ser aprobada por el tribunal,
con audiencia del defensor respectivo.
b) Es un contrato unilateral, porque
slo resulta obligado el fiador.
Sin embargo, para algunos autores se
tratara de un contrato bilateral, ya que el
acreedor tiene la obligacin de mantener los
derechos y otras cauciones que garanticen
la obligacin principal. Ello tiene como
objetivo que el fiador pueda subrogarse en
dicho derecho una vez que pague. Tampoco
existe problema en que, en virtud del prin-
cipio de la libertad contractual, las partes
acuerden que el acreedor de la fianza deba
sujetarse a alguna obligacin.
c) Es un contrato gratuito, por cuanto
slo tiene por objeto la utilidad del acree-
dor.
A pesar de ser remunerada, como dis-
pone el artculo 2341 del C.C., la fianza
siempre ser gratuita. Ello se debe a que el
deudor es un tercero ajeno al contrato284 y
el fiador deber cumplir su obligacin con
el acreedor a pesar de que el deudor no
pague. Es ms, en este caso, para algunos
autores, la fianza degenerara en un con-
trato atpico.
Tambin es posible que una parte se
obligue a hacer frente a un crdito de un
tercero a cambio de una prima. Este pacto
no es una fianza y puede ser a ttulo gratuito
u oneroso.285 As, conforme a la mayora de
la doctrina chilena, de ser el acreedor el
que pague una cantidad de dinero para la
seguridad del crdito, el contrato de fianza
degenerara en seguro.286
d) Es un contrato accesorio, ya que tiene
por objeto asegurar el cumplimiento de
una obligacin principal a la cual accede.
De ello se desprenden las siguientes con-
secuencias:
284
As se desprende del artculo 2345 del C.C.,
que seala: se puede afianzar sin orden y aun sin noticia
y contra la voluntad del principal deudor.
285
BARBERO, Domenico, Sistema del Derecho privado,
tomo IV: Contratos, Ediciones Jurdicas Europa-Am-
rica, Buenos Aires, Argentina, 1962, p. 522.
286
VODANOVIC, A., La fianza, LexisNexis, Santiago
de Chile, 2004, N 15.b), p. 16.
 Captulo IV - Las Cauciones Personales
i) Si se extingue la obligacin garanti-
zada con esta caucin, tambin lo har la
fianza va consecuencial.
ii) El fiador puede oponer al acreedor
principal las excepciones reales aquellas que
miran a la naturaleza misma de la obligacin
garantizada, como la nulidad absoluta.
iii) El fiador no puede obligarse ms all
de lo que se oblig el deudor principal, ni
puede obligarse en trminos ms gravosos.
As, por ejemplo, en caso que el deudor
principal deba $ 10.000, el fiador no podr
deber $ 15.000. A su vez, si el deudor prin-
cipal se oblig a pagar condicionalmente,
el fiador no se podr obligar a pagar en
forma pura y simple. Lo que s podr acon-
tecer es que el fiador se obligue en trminos
ms eficaces. Ello acontecer si el fiador se
obliga con una prenda e hipoteca a pesar
de que el deudor principal no se obligue
con dichas garantas reales.
En cuanto a la naturaleza de la obligacin
principal es indiferente cul sea su natura-
leza, es decir, que sta sea de dar, hacer o
no hacer, incluso que no sea contractual.
Sin perjuicio de ello, la fianza siempre se
traducir en una suma de dinero.287
e) La fianza es una obligacin con con-
tenido netamente patrimonial. Esto quiere
decir que la obligacin prescribe (artcu-
los 2381 y 2516 del C.C.), y es transmisible
a los herederos del fiador (artculo 2352
del C.C.).
f) La fianza da lugar a una obligacin
subsidiaria.
Esta caracterstica de la fianza se des-
prende del beneficio de excusin que tiene
el fiador para exigirle al acreedor que
antes de dirigirse en su contra demande
al deudor principal. Sin embargo, no se
trata de un elemento de la esencia de la
287
Esto es importante, ya que la fianza no puede
dar lugar al cumplimiento forzado de la obligacin
principal, salvo que sta sea monetaria. Por ello,
tampoco se pueden aplicar a los efectos de las obli-
gaciones los artculos 1553.1, Nos 1 y 2 del C.C.,
respecto de las obligaciones de hacer, y 1555 del C.C.,
respecto de las obligaciones de no hacer. As, en este
ltimo supuesto no se le puede imponer al fiador la
obligacin de destruir lo hecho en contravencin a
la obligacin de no hacer.
179
fianza, sino de la naturaleza. Esta carac-
terstica no se presenta en todos los orde-
namientos jurdicos, como en el Derecho
italiano, en que salvo pacto contrario el
fiador es obligado solidariamente con el
deudor principal (artculo 1944.1 del
Codice Civile).288
g) Es un contrato abstracto o incau-
sado.
La causa en la fianza no est en la rela-
cin entre las partes del contrato de fianza,
sino con relacin a un tercero, el deudor
principal. De esta forma, para LEN HUR-
TADO la causa en la fianza debe buscarse
en la relacin entre el deudor principal y
el fiador. Si el fiador nada recibe a cambio
la causa ser la mera liberalidad, o si recibe
algo, lo ser la obligacin que el deudor
contrae.289
6. Elementos de la esencia particulares
del contrato de fianza. La fianza presenta los
siguientes elementos o cosas de la esencia
particulares:
A. La fianza debe consistir siempre en que el
fiador pague una suma de dinero. Este elemento
de la esencia de la fianza se desprende del
artculo 2343.4 del C.C. que seala expre-
samente que la obligacin de pagar una cosa
que no sea dinero en lugar de otra cosa o de una
suma de dinero, no constituye fianza.
288
BARBERO entiende que la fianza aun siendo
solidaria no pierde su carcter de subsidiaria por
cuanto antes del incumplimiento no existe obligacin
alguna del fiador, sino simplemente una garanta.
Entonces, como se requiere de incumplimiento de la
obligacin principal, siempre la fianza ser subsidiaria.
Esta opinin es ms que discutible, ya que la fianza
existe como contrato y como obligacin aun antes
del incumplimiento. De esta forma se desprende del
pago que puede hacer el fiador antes que la obliga-
cin se haga exigible, en cuyo caso no tiene accin
de reembolso, sino contra el deudor y una vez que
la obligacin se hubiere hecho exigible. BARBERO,
Domenico, Sistema del Derecho privado, tomo IV: Con-
tratos, Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, Buenos
Aires, Argentina, 1962, p. 523.
289
LEN HURTADO, Avelino, La causa, Editorial
Jurdica de Chile, Santiago de Chile, 1990, pp. 39 y 40.
En este caso, como se indic, la fianza se asemejara
a un contrato de seguro. SOMARRIVA U., Manuel, Tra-
tado de las cauciones, Editorial Jurdica Ediar-ConoSur
Ltda., Santiago de Chile, p. 109.
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
De este modo, la obligacin garantizada
puede ser de dar, hacer o no hacer, pero la
obligacin del fiador siempre ser de dar.
B. Se requiere la existencia de una obligacin
principal a la cual accede o garantiza la fianza.
Esta obligacin principal no necesariamen-
te debe ser una obligacin civil, tambin
puede ser natural, conforme a lo sealado
en los artculos 2338 y 1472 del C.C.
Sin embargo, la obligacin principal
puede ser futura, como si la obligacin no
existe al momento de constituirse la fianza.
As se desprende del artculo 2339 del C.C.,
que seala que puede afianzarse no slo una
obligacin pura y simple, sino condicional y a
plazo. Podr tambin afianzarse una obligacin
futura; y en este caso podr el fiador retractar-
se mientras la obligacin principal no exista;
quedando con todo responsable al acreedor y a
terceros de buena fe, como el mandante en el caso
del artculo 2173.
Sin embargo, la fianza de una obligacin
futura tiene la caracterstica especialsima
de conferir al fiador la facultad de retrac-
tarse mientras la obligacin principal no
exista, debiendo dar aviso al acreedor en
los trminos que seala el artculo 2173,
referente al mandato.
Esta disposicin ira contra el principio
de la fuerza obligatoria del contrato del
artculo 1545 del C.C., ya que el contrato
slo puede modificarse por mutuo con-
sentimiento. Es ms, en este caso estamos
frente a una condicin meramente po-
testativa, que depende de la voluntad del
deudor, alterndose tambin la regla del
artculo 1478.1 del C.C.
C. El fiador no puede obligarse en trmi-
nos ms gravosos que la obligacin principal,
aunque s ms efectivos. Este elemento de la
esencia de la fianza est establecido en los
artculos 2344 y 2343.1 del C.C. De este
modo de estar sujeta la obligacin principal
a una modalidad, igualmente debe estar la
fianza, ya que el fiador no se puede obligar
en trminos ms onerosos. As lo seala
expresamente la primera de las normas
citadas, en los siguientes trminos:
Artculo 2344. El fiador no puede obligarse
en trminos ms gravosos que el principal deudor,
180
no slo con respecto a la cuanta sino al tiempo,
al lugar, a la condicin o al modo del pago, o a
la pena impuesta por la inejecucin del contrato
a que acceda la fianza; pero puede obligarse en
trminos menos gravosos.
Podr, sin embargo, obligarse de un modo ms
eficaz, por ejemplo, con una hipoteca, aunque
la obligacin principal no la tenga.
La fianza que excede bajo cualquiera de los
respectos indicados en el inciso 1, deber reducirse
a los trminos de la obligacin principal.
En caso de duda se adoptar la interpreta-
cin ms favorable a la conformidad de las dos
obligaciones principal y accesoria.
7. La capacidad en la fianza. Los artcu-
los 2342 y 2350.1 del C.C. regulan esta ma-
teria. Esta ltima disposicin se remite al
artculo 2342 del C.C., que establece normas
especiales en torno a la incapacidad en la
fianza. De esta forma, las referidas normas
sealan textualmente lo siguiente:
Artculo 2350.1. El obligado a prestar fianza
debe dar un fiador capaz de obligarse como tal;
que tenga bienes ms que suficientes para hacerla
efectiva, y que est domiciliado o elija domicilio
dentro de la jurisdiccin de la respectiva C.A.
Artculo 2342. Las personas que se hallen
bajo potestad patria o bajo tutela o curadura,
slo podrn obligarse como fiadores en confor-
midad a lo prevenido en los ttulos De la patria
potestad y De la administracin de los tutores y
curadores. Si el marido o la mujer, casados en
rgimen de sociedad conyugal quisieren obligarse
como fiadores, se observarn las reglas dadas en
el ttulo De la sociedad conyugal.
A continuacin se analizarn algunos
aspectos de inters con relacin a esta ma-
teria:
A. La capacidad de los menores. Ella de-
pender de si el menor acta a travs de
la patria potestad (artculos 251 y 254 del
C.C.) o de la curadura (artculo 404 del
C.C.). De este modo se deben efectuar las
siguientes distinciones:
1. En cuanto a la patria potestad. Con-
forme al artculo 251 del C.C., el hijo se
mirar como mayor de edad para la admi-
nistracin y goce de su peculio profesional
o industrial, sin perjuicio de lo dispuesto
en el artculo 254 del C.C. De esta manera,
 Captulo IV - Las Cauciones Personales
el menor adulto o pber podr afianzar
obligaciones, pero slo afectar su peculio
profesional. En cambio, si obtiene autori-
zacin o ratificacin del padre, que tuviere
la patria potestad, y siempre que se trate
de actos y contratos que estn fuera de
su peculio profesional, o actuare a travs
de la representacin legal, entonces slo
quedar obligado directamente el padre o
madre, en conformidad a las disposiciones
de la sociedad conyugal y slo subsidia-
riamente el hijo hasta concurrencia del
beneficio que a ste hubiere reportado
dichos actos y contratos (artculo 261.1
del C.C.). Pero si se est frente a otro
rgimen patrimonial, quedar obligado
slo el padre o madre que haya interve-
nido (artculo 261.2 del C.C.). A su vez,
si es el hijo el que se oblig en su peculio
profesional slo afectar a dicho peculio.
Sin embargo, excepcionalmente obligar
el peculio de los padres o el peculio adven-
ticio del hijo, cuando le haya reportado
beneficio el acto y hasta concurrencia de
dicho beneficio.
2. En cuanto a la curadura.
El pupilo, conforme al artculo 404 del
C.C., es incapaz de ser obligado como fiador
sin previo decreto judicial, que slo auto-
rizar esta fianza a favor de un cnyuge,
ascendiente o descendiente, y por causa
urgente y grave. VODANOVIC seala que
frente a la trasgresin de esta norma debe
efectuarse la siguiente distincin:
a) Si no se cumple con el decreto judicial
por causa urgente y grave, la sancin ser,
por tratarse de una formalidad habilitante,
la nulidad relativa.
b) En cambio, si la fianza se constituye
a favor de otra de las personas que indica
el artculo 404 del C.C., la sancin sera
la nulidad absoluta por infraccin de una
norma prohibitiva.290
B. Limitaciones en torno a los regmenes
matrimoniales. La mujer casada no es inca-
paz, por lo que puede afianzar obligaciones
libremente. Pero las consecuencias de la
290
VODANOVIC, A., La fianza, LexisNexis, Santiago
de Chile, 2004, N 41.a), pp. 43 y 44.
181
fianza de la mujer casada son distintas, de-
pendiendo del rgimen matrimonial y de
las obligaciones contradas. En resumen,
en torno a la mujer casada deben hacerse
las siguientes distinciones:
1. En la sociedad conyugal.
La mujer responde con los bienes de su
patrimonio reservado (artculos 150.2 y 161
del C.C.) o los bienes que tuviere separada
parcialmente de bienes (artculos 166 y 167
del C.C.) de forma exclusiva por los actos
y contratos que celebre durante la vigen-
cia de la sociedad conyugal. En cambio,
cuando la mujer tiene la administracin
extraordinaria de la sociedad conyugal,
y en este ejercicio avala, afianza simple o
solidariamente u otorga otra caucin, sin
autorizacin de la justicia, obliga slo a
sus bienes propios y los que administre en
conformidad a los artculos 150, 166 y 167
del C.C. (artculo 1759.6 del C.C.).291
2. En la participacin en los ganancia-
les.
Conforme al artculo 1792-3 del C.C.,
ninguno de los cnyuges podr otorgar cauciones
personales a obligaciones de terceros sin el con-
sentimiento del otro cnyuge. Dicha autorizacin
se sujetar a lo establecido en los artculos 142,
inciso segundo, y 144 del Cdigo Civil. La
sancin a la infraccin de esta norma es
la nulidad relativa.
291
Adems, en la sociedad conyugal pueden su-
ceder diversas situaciones: i) Las deudas que asuma
la mujer mediante un mandato general o especial
otorgado por el marido se miran como deudas del
marido. Por ello, estas deudas slo pueden perse-
guirse en los bienes sociales y del marido y no en los
propios de la mujer, salvo que cediese en su utilidad
(artculos 1751 y 1750.2 del C.C.); ii) A su vez, si el
marido y la mujer actan de consuno, obligndose
solidaria o subsidiariamente, tampoco pueden perse-
guirse los bienes propios de la mujer, salvo en cuanto
se probare haber cedido en utilidad personal de ella
(artculos 1751 y 137.2 del C.C.); iii) Si la mujer que
tiene la administracin extraordinaria de la sociedad
conyugal se constituye en aval, codeudora solidaria,
fiadora u otorga cualquiera otra caucin respecto de
terceros, slo obligar sus bienes propios y los que
administre en conformidad a los artculos 150, 166
y 167 del C.C. Para obligar los bienes sociales, en
la administracin extraordinaria de la mujer, sta
necesitar la autorizacin de la justicia dada con
conocimiento de causa (artculo 1759.6 del C.C.).
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
3. En la separacin de bienes.
La fianza otorgada por la mujer separada
de bienes se rige por las reglas generales,
es decir, obliga a la mujer casada en sus
bienes.292
8. Determinacin de la solvencia del
fiador. En nuestro Derecho no se exige ex-
presamente que el fiador sea solvente, pero
el fiador debe cumplir con este requisito,
como se desprende de los artculos 2349,
1496.1, N 2, 2367.2 y 2380 del C.C. De
estas disposiciones es especialmente impor-
tante la primera. En virtud de ella, de caer
el fiador en insolvencia, el deudor principal
ser obligado a rendir una nueva fianza.
Sin embargo, el artculo 2349 del C.C. no se
aplica si el deudor espontneamente ha dado
un fiador o ste se ha constituido como tal
contra la voluntad del deudor principal.
Para determinar la solvencia del fiador
se debe recurrir al artculo 2350.2, 3 y 4
del C.C. Estas reglas no son importantes
para la fianza convencional, ya que en ella
existe un acuerdo entre el acreedor y el
deudor principal en torno al fiador. Ello
es evidente desde que el deudor no puede
obligar al acreedor a aceptar a un determi-
nado fiador. Pero ello no ocurre en la fianza
legal y judicial en la que el acreedor puede
rechazar a un fiador y pedir otro,293 en cuyo
caso se aplican los siguientes criterios:
a) Conforme al artculo 2350.2 del C.C.,
para calificar la suficiencia de los bienes, slo
se tomarn en cuenta los inmuebles, excepto en
materia comercial o cuando la deuda afianzada
es mdica.
b) A su vez, de acuerdo al artculo 2350.3
del C.C. ...no se tomarn en cuenta los inmuebles
embargados o litigiosos, o que no existan en el
territorio del Estado, o que se hallen sujetos a hi-
potecas gravosas o a condiciones resolutorias.
c) Por ltimo, segn el artculo 2350.4,
si el fiador estuviere recargado de deudas que
pongan en peligro aun los inmuebles no hipote-
cados a ellas, tampoco se contar con stos.
292
En este sentido los reformados artculos 159 y 173
del C.C. se refieren a la separacin judicial de bienes
y a las reglas relativas a la separacin de bienes.
293
VODANOVIC, A., La fianza, LexisNexis, Santiago
de Chile, 2004, N 93, pp. 97 y 98.
182
9. Clasificacin de la fianza. La fianza
admite mltiples clasificaciones, pero las
fundamentales son las siguientes:
A. La fianza se puede clasificar, en torno a
su fuente, en convencional, legal o judicial. La
obligacin de rendir fianza puede emanar
de la convencin, de la ley o del juez.
1. Fianza convencional.
Esta fianza emana de un contrato cele-
brado entre el acreedor y el fiador, siendo el
deudor un tercero extrao, ya que se puede
afianzar una obligacin sin el conocimiento
del deudor, sin su consentimiento o aun
contra su voluntad.
2. Fianza legal.
La fianza legal es la que emana de la
ley en aquellos casos en que sta exige a
determinada persona rendir una fianza.
Por ejemplo, en la obligacin de rendir
fianza de los poseedores provisorios, de
los tutores y curadores (artculos 374 a 376
del C.C.) y el usufructo (artculos 775 a
777 del C.C.).
3. Fianza judicial.
Esta fianza emana de una resolucin
judicial, como en la fianza que exige el
juez para asegurar la consecucin de una
medida precautoria, cuando no se dan los
supuestos del artculo 290 y siguientes del
C.P.C. Esta fianza tambin puede exigirse
por el juez en la agencia oficiosa judicial.
En virtud de ella, una persona puede con-
currir en juicio a nombre de otra, sin ser su
representante legal, sujeto a la condicin
de que esta tercera persona ratifique lo
obrado por el agente oficioso o gerente.
En dicho caso, el juez debe exigir que se
rinda fianza o caucin para asegurar la ra-
tificacin, conforme al artculo 6.2 y 3 del
C.P.C. En este sentido, los referidos incisos
sealan lo siguiente:
Artculo 6.2. Podr, sin embargo, admitirse
la comparecencia al juicio de una persona que
obre sin poder en beneficio de otra, con tal que
ofrezca garanta de que el interesado aprobar
lo que se haya obrado en su nombre. El tribunal,
para aceptar la representacin, calificar las
circunstancias del caso y la garanta ofrecida,
y fijar un plazo para la ratificacin del inte-
resado.
 Captulo IV - Las Cauciones Personales
Artculo 6.3. Los agentes oficiosos debern
ser personas capacitadas para comparecer ante
el respectivo tribunal, en conformidad a la Ley
Orgnica del Colegio de Abogados, o, en caso
contrario, debern hacerse representar en la forma
que esa misma ley establece.
Sin embargo, aun en los casos en que
la fianza sea judicial o legal, siempre ser
contractual, como se desprende del ar-
tculo 2336 del C.C., que seala textual-
mente lo siguiente:294
Artculo 2336. La fianza puede ser conven-
cional, legal o judicial.
La primera es constituida por contrato, la
segunda es ordenada por la ley, la tercera por
decreto de juez.
La fianza legal y la judicial se sujetan a las
mismas reglas que la convencional, salvo en
cuanto la ley que la exige o el Cdigo de Enjui-
ciamiento disponga otra cosa.
B. Diferencias entre estas distintas clases de
fianza:
a) La fianza convencional es consensual,
en cambio la legal y judicial deben constar
por escrito.
b) La fianza legal y judicial pueden ser
suplidas por una prenda o hipoteca. En
cambio, la convencional no puede ser suplida
por otra garanta, a menos que se produzca
un acuerdo entre acreedor y fiador, confor-
me lo seala el artculo 2337 del C.C. As,
por lo dems, se desprende del principio
de la fuerza obligatoria del contrato.
c) El fiador en la fianza judicial no goza
del beneficio de excusin, conforme al artcu-
lo 2358.1, Regla 4 del C.C., es decir, el fiador
no puede exigirle al acreedor que previo a
la demanda persiga al deudor principal.
C. La fianza se puede clasificar, en torno a
la forma en que responde el fiador, en simple o
solidaria:
1. La fianza es simple cuando se en-
cuentra sometida a las reglas generales del
contrato de fianza.
294
De esta opinin es la mayora de la doctrina.
En la fianza legal y judicial no slo concurrira la
voluntad del fiador, sino tcitamente tambin la vo-
luntad del acreedor. SOMARRIVA U., Manuel, Tratado de
las cauciones, Editorial Jurdica Ediar-ConoSur Ltda.,
Santiago de Chile, p. 118.
183
2. La fianza solidaria presenta algunas
particularidades en torno a la solidaridad,
que puede ser tanto respecto de los fiado-
res como de los acreedores. En la fianza
solidaria el fiador debe subsidiariamente,
pero no puede oponer los beneficios de
excusin ni de divisin.295 A su vez, la fianza
solidaria puede ser de dos clases:
a) Fianza solidaria respecto de los dems
fiadores. Ello ocurrir cuando los fiadores
no pueden oponer el beneficio de divisin
al acreedor principal. Cuando existen varios
fiadores la fianza importa la renuncia al
beneficio de divisin.
b) Fianza solidaria exclusivamente respec-
to del acreedor. En dicho caso, el fiador no
va a poder oponer al acreedor el beneficio
de excusin, es decir, el fiador no podr
exigirle al acreedor que se dirija primero
contra el deudor principal.
No debe confundirse la figura del fia-
dor solidario con la del fiador y codeudor
solidario. Ello se debe a que a este ltimo
se le aplican las reglas de las obligaciones
solidarias; en cambio, el fiador solidario se
rige por las reglas de la fianza.296
D. La fianza se puede clasificar, en torno a
la naturaleza de la obligacin a la que accede, en
fianza civil o comercial o mercantil. La fianza
civil es la que accede a una obligacin civil
y comercial la que garantiza una obligacin
mercantil. La diferencia fundamental es la
solemnidad en cuanto a su constitucin.
La civil es consensual y la mercantil es so-
lemne, ya que debe otorgarse por escrito,
conforme al artculo 820 del C. de C.
295
El fiador solidario es distinto al codeudor
solidario. SOMARRIVA U., Manuel, Tratado de las
cauciones, Editorial Jurdica Ediar-ConoSur Ltda.,
Santiago de Chile, pp. 124 a 131; VODANOVIC, A., La
fianza, LexisNexis, Santiago de Chile, 2004, N 76.
e), pp. 85 a 88.
296
En la actualidad la doctrina, casi unnime-
mente, est de acuerdo en este aspecto, ya no se
discute si al fiador solidario se le aplican las reglas
de la solidaridad o de la fianza. La diferencia ms
importante de esta distincin consiste en que el fia-
dor se subrogar en todos los derechos del acreedor
contra el deudor o deudores principales; en cambio,
en la solidaridad ello suceder slo si el fiador es un
deudor no interesado.
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
E. La fianza se puede clasificar, en torno a
las cauciones a que da lugar, en fianza simple,
prendaria e hipotecaria. La fianza simple es
la que se rige por las reglas del contrato de
fianza. La fianza prendaria procede cuando
el fiador, adems de obligarse como tal,
constituye una prenda para garantizar el
cumplimiento de la obligacin principal.
No existe inconveniente en que el fiador
constituya adems una caucin real y el fiador
principal no. En este evento no se considera
que la obligacin del fiador sea ms gravosa,
sino ms eficaz (artculo 2344.2 del C.C.).
De ser la fianza prendaria o hipotecaria, el
acreedor va a gozar de dos acciones contra
el fiador. Una ser la accin real que ema-
na del contrato de prenda o hipoteca y la
otra una accin personal, emanada de la
fianza. En ambos casos el fiador gozar del
beneficio de excusin y de divisin.
F. Fianza limitada o definida e ilimitada
o indefinida. La fianza es limitada de estar
determinadas las obligaciones concretas
que el fiador tom sobre s o de limitarse su
responsabilidad a una cantidad fija de dine-
ro. En la fianza ilimitada no se determinan
las obligaciones que garantiza el fiador o la
cuanta de la responsabilidad que asume.
Sin perjuicio de ello, se debe considerar
que ni en la fianza limitada o ilimitada, el
fiador puede obligarse ms all de lo que se
obliga el deudor principal, tampoco puede
obligarse en trminos ms gravosos u one-
rosos. Por limitada que est la fianza, ella se
extender a los siguientes supuestos:
a) El fiador se obliga al pago del capital.
b) El fiador se obliga al pago de los in-
tereses.
c) El fiador se obliga al pago de las costas,
pero no responde de las costas procesales
entre el requerimiento del deudor y la in-
timacin que a l se le haga. Ante la duda
de si la fianza es limitada o ilimitada, debe
ser calificada como limitada.
10. Efectos de la fianza. Son los derechos
y obligaciones que nacen del contrato y se
analizan bajos tres aspectos:
A. Entre fiador y acreedor.
B. Entre fiador y deudor.
C. Entre fiadores.
184
11. Efectos de la fianza entre fiador y
acreedor. A estos efectos se refieren los ar-
tculos 2353 a 2368 del C.C., debiendo dis-
tinguirse entre las siguientes situaciones:
12. Efectos antes que el acreedor demande
al fiador. Antes que el acreedor demande
al fiador, ste puede pagar anticipadamente
en todos los casos en que pudiere hacerlo el
deudor principal, conforme al artculo 2353
del C.C. En este supuesto se aplican las reglas
generales. De este modo habr que distinguir
si la obligacin es a plazo. As, si el plazo
beneficia al deudor, el fiador podr pagar
antes que la obligacin se haya hecho exi-
gible, es decir, puede prepagar pero sujeto
a los lmites de las operaciones de crdito
en dinero. A su vez, si prepaga no podr
demandar al deudor principal, sino una vez
que la obligacin se haya hecho exigible.
El fiador que paga anticipadamente tiene
el deber de avisar al deudor del pago para
evitar que ste efecte un doble pago al
acreedor. As lo dispone el artculo 2373
del C.C., conforme al cual el fiador que pag
antes de expirar el plazo de la obligacin principal,
no podr reconvenir al deudor, sino despus de
expirado el plazo.
Por otra parte, si el plazo beneficia al
acreedor o al deudor y al acreedor, el fiador
no podr prepagar como se desprende del
artculo 1497 del C.C.
13. Efectos despus que el acreedor ha
demandado al fiador. El acreedor podr
demandar al fiador cuando la obligacin
se ha hecho exigible, pero no se requiere
que el deudor principal est constituido en
mora, ni que el acreedor recurra primero
contra el deudor principal.
El juicio que se sigue contra el fiador
puede ser ordinario o ejecutivo. Si la obli-
gacin del deudor principal no tiene mrito
ejecutivo, tampoco lo tendr la del fiador,
aunque la obligacin del fiador conste en un
ttulo ejecutivo. Ello se debe a que el fiador
no puede obligarse en forma ms gravosa
que el deudor principal. Como seala VO-
DANOVIC, es discutible el que una sentencia
pronunciada contra el deudor principal, en
juicio ordinario, pueda hacerse valer como
ttulo ejecutivo contra el fiador. A favor de
 Captulo IV - Las Cauciones Personales
dicha posibilidad se seala que el fiador
puede oponer la excepcin de cosa juzgada
contra el acreedor vencido por el deudor
principal (artculo 2354 del C.C.); entonces
si ello es posible, tambin el acreedor tiene
derecho a oponer la sentencia obtenida
contra el deudor principal al fiador. En
contra de este argumento se seala que la
sentencia slo produce efectos relativos, es
decir, slo afecta al acreedor y al deudor
principal,297 mas no al fiador.
14. Defensas y excepciones que pue-
de oponer el fiador al acreedor. El fiador
puede oponer las siguientes excepciones
y defensas:
A. Beneficio de excusin. La principal de-
fensa del fiador contra el acreedor ser el
beneficio de excusin. A continuacin se
analizarn los aspectos fundamentales de
la excusin.
1. Forma en que opera el beneficio de
excusin.
La primera excepcin que puede oponer
el fiador es el beneficio de excusin, que se
encuentra establecido en el artculo 2357
del C.C. El fiador puede, en virtud de este
beneficio, exigir al acreedor que demanda
que se persiga primero la obligacin en los
bienes del deudor principal y en las prendas
e hipotecas que se hubieran constituido
para garantizar el pago.
El beneficio de excusin recibe varios
nombres, como beneficio de discusin o de
orden.298 Se le da el nombre de beneficio
de discusin, ya que permite que el fiador
seale bienes del deudor sobre los que hacer
efectiva la acreencia antes de proceder en
su contra. Y la designacin como beneficio
de orden se fundamenta en que en virtud
de l se establece un orden en el pago.
El artculo 2357 del C.C. seala que el
ejercicio de este beneficio es facultativo,
como se desprende de la expresin podr
exigir, es decir, el fiador podr renunciar
al beneficio de excusin.
297
VODANOVIC, A., La fianza, LexisNexis, Santiago
de Chile, 2004, N 109, pp. 110 a 112.
298
BONNECASE, Julien, Tratado elemental de Derecho
Civil, Harla, Mxico, D. F., 1993, p. 1003.
185
Por otra parte, existen casos excepcio-
nales en que el fiador no podr valerse
del beneficio de excusin y otros en que
el acreedor estar obligado a practicar la
excusin.
2. Requisitos del beneficio de excu-
sin:
a) El fiador no debe estar privado de
este beneficio.
El fiador est privado de oponer el bene-
ficio de excusin en los siguientes casos:
i) Se haya renunciado expresamente a
este beneficio (artculos 2358.1, Regla 1
y 12 del C.C.).
ii) Se haya obligado como codeudor
solidario o como fiador solidario (artcu-
lo 2358.1, Regla 2 del C.C.).
iii) La obligacin principal no produzca
accin, o sea, se trate de una obligacin
natural.
iv) Cuando la fianza se haya constituido
por orden judicial (artculos 2358, Regla 4
y 2337 del C.C.).
v) Cuando se confunda en una sola per-
sona la calidad de deudor y fiador, como por
ejemplo si el deudor pasa a ser heredero
del fiador. En realidad, en este supuesto
se extingue la fianza y el fiador pasa a ser
deudor principal.
vi) Cuando se trate de un deudor hipo-
tecario o prendario, si dichas cauciones se
constituyen para garantizar la obligacin
principal, conforme a los artculos 2429 y
2430 del C.C.
vii) El fiador de un deudor que ha cado
en quiebra o notoria insolvencia.
b) El beneficio de excusin debe opo-
nerse en tiempo oportuno.
La excusin, conforme al artculo 2358.1,
Regla 5 del C.C., debe oponerse en el mo-
mento en que el fiador es requerido. El
Cdigo de Procedimiento Civil considera al
beneficio de excusin como una excepcin
dilatoria y en consecuencia debe oponerse
necesariamente dentro del trmino de em-
plazamiento (artculo 303 del C.P.C.).
c) El fiador debe sealar los bienes del
acreedor en que perseguir la acreencia.
Al fiador, conforme al artculo 2358.1,
Regla 6 del C.C., no le basta con oponer
el beneficio de excusin, sino que adems
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
debe sealar los bienes del deudor princi-
pal en los cuales el acreedor puede hacer
efectivo su crdito.
En consideracin a los artculos 2359 y
2364 del C.C. no se tomarn en cuenta para
la excusin los siguientes bienes:
i) Los bienes existentes fuera del terri-
torio.
ii) Los bienes embargados o litigados o
los crditos de dudoso o difcil cobro.
iii) Los bienes cuyo dominio est sujeto
a una condicin resolutoria.
iv) Los hipotecados a favor de deudas
preferentes, en la parte que pareciere ne-
cesario para el pago completo de sta.
v) Conforme al artculo 2364, si los bienes
excluidos no produjeren ms que un pago
parcial de la deuda, ser, sin embargo, el
acreedor obligado a aceptarlo y no podr
reconvenirse al fiador sino por la parte in-
soluta. Es de destacar que la disposicin
precedente est ntimamente ligada con el
artculo 2350.2, 3 y 4 del C.C. Estas dispo-
siciones determinan los bienes que deben
ser considerados para calificar la solvencia
del fiador. De este modo, se sigue el mismo
criterio para calificar los bienes del fiador
como del deudor en la excusin.
Por otra parte, el fiador no se hace res-
ponsable de la insolvencia del deudor, segn
el artculo 2365.2 del C.C., siempre que
concurran las siguientes circunstancias:
i) Que el acreedor haya tenido medios
suficientes para hacerse pagar.
ii) Que haya sido negligente en servirse
de ellos.
3. Casos en que el acreedor est obli-
gado a practicar la excusin, aun si no se
alega tal beneficio.
a) Cuando as se hubiere pactado entre
acreedor y fiador.
b) En caso que el fiador se hubiere
obligado en forma expresa e inequvoca
a pagar nicamente lo que el acreedor no
pueda obtener del deudor, con los requisitos
del artculo 2365.2 y 3 del C.C. De esta
forma, los referidos incisos disponen que
si el fiador, expresa e inequvocamente, no se
hubiere obligado a pagar sino lo que el acreedor
no pudiere obtener del deudor, se entender que
el acreedor es obligado a la excusin, y no ser
186
responsable el fiador de la insolvencia del deudor,
concurriendo las circunstancias siguientes:
1. Que el acreedor haya tenido medios sufi-
cientes para hacerse pagar;
2. Que haya sido negligente en servirse de
ellos.
4. Efectos del beneficio de excusin.
A los efectos de la excusin se refiere
el artculo 2357 del C.C. En virtud de este
beneficio cesa la persecucin del acreedor
contra el fiador y si el acreedor slo pudiere
pagarse parcialmente en los bienes del deudor
principal, deber el acreedor aceptar este
pago parcial y no podr reconvenir al fiador,
sino por la parte insoluta o por lo que reste
del crdito. De este modo, el artculo 2364
del C.C. acepta un pago parcial y establece
una excepcin al principio de la integridad
del pago del artculo 1591 del C.C.
Finalmente, a los costos de la excusin
se refiere el artculo 2361 del C.C., en los
siguientes trminos:
Artculo 2361. El acreedor tendr derecho
para que el fiador le anticipe los costos de la
excusin.
El juez en caso necesario fijar la cuanta
de la anticipacin, y nombrar la persona en
cuyo poder se consigne, que podr ser el acreedor
mismo.
Si el fiador prefiere hacer la excusin por s mis-
mo, dentro de un plazo razonable, ser odo.
B. Beneficio de divisin.
1. Forma en que opera el beneficio de
divisin.
El fiador tambin puede oponer al acree-
dor el beneficio de divisin, que opera como
una excepcin perentoria. En virtud de este
beneficio, si hay dos o ms fiadores cada
uno de ellos slo est obligado a pagar su
parte o cuota de la deuda, es decir, la deu-
da se divide entre los fiadores en cuotas
iguales. De esta forma se desprende del
artculo 2367.1 del C.C., que seala que si
hubiere dos o ms fiadores de una misma deuda,
que no se hayan obligado solidariamente al pago,
se entender dividida la deuda entre ellos por
partes iguales, y no podr el acreedor exigir a
ninguno sino la cuota que le quepa.
Por otra parte, conforme al artcu-
lo 2367.2 del C.C., si uno de los fiadores
 Captulo IV - Las Cauciones Personales
se torna insolvente, la insolvencia de un
fiador gravar a los otros; es decir, aumenta la
responsabilidad de los otros, ya que debern
absorber la parte del deudor insolvente. Sin
embargo, no se mira como fiador insolvente
a quien tiene un subfiador solvente.
2. Requisitos para que opere el bene-
ficio de divisin:
a) Que hayan varios fiadores.
b) Que los fiadores no se hayan estable-
cido como fiadores solidarios, ya que ello
significa renunciar a este beneficio.
c) Que todos los fiadores lo sean del
mismo deudor.
d) Que todos los fiadores estn afian-
zando una misma obligacin del mismo
modo.
La deuda se divide en partes iguales,
conforme lo seala el artculo 2671.1 del
C.C. Sin embargo, la igualdad en el reparto
de las deudas se rompe en los siguientes
casos:
i) De ser uno de los cofiadores insol-
vente la cuota del insolvente gravar a los
dems en partes iguales (artculo 2367.2
del C.C.).299
ii) El fiador que inequvocamente haya
limitado su responsabilidad a una suma o
cuota determinada no ser responsable sino
hasta concurrencia de dicha suma o cuota.
As se desprende del artculo 2367.2 y 3
del C.C., que seala lo siguiente:
Artculo 2367.2. La insolvencia de un fia-
dor gravar a los otros; pero no se mirar como
insolvente aquel cuyo subfiador no lo est.
299
En esta materia, BELLO sigui al Code. En el
Derecho francs esta posicin es correcta, pero no
en el Derecho chileno. En el Code los fiadores son
considerados, en principio, como deudores solidarios.
Entonces, parece ser lgico adoptar la misma solu-
cin dada para la solidaridad. Pero nuestro Derecho
desech dicha solucin y consider al fiador como
un deudor subsidiario. Lo lgico habra sido haber
adoptado la solucin opuesta a la solidaridad, es decir,
no gravar a los cofiadores con la insolvencia de los
otros cofiadores. Esta crtica, efectuada por algunos
autores, se ve avalada por la propia nota de BELLO
al artculo 2367 en el Proyecto de 1853, que seala:
Pot., 416, L. 8, tt. 17, artculo 5. Corresponde a los
artculos 2025, 2026 y 2027 del C. F.. Obras completas
de BELLO, tomo XVI, 3, Fundacin La Casa de Bello,
Caracas, Venezuela, 1981, p. 936.
187
Artculo 2367.3. El fiador que inequvocamen-
te haya limitado su responsabilidad a una suma
o cuota determinada, no ser responsable sino
hasta concurrencia de dicha suma o cuota.
C. Excepcin de subrogacin. La excepcin
de subrogacin, para parte de la doctrina,
pone de manifiesto el carcter de contrato
sinalagmtico imperfecto de la fianza. As,
la fianza exige un nivel de cuidado ade-
cuado por parte del acreedor, que permita
mantener los derechos contra el deudor
principal vigentes.
1. Forma en que opera el beneficio de
excusin.
La tercera excepcin que puede opo-
ner el fiador al acreedor es la excepcin de
subrogacin. Esta excepcin se desprende
de los artculos 2355 y 2871.1, N 2 del
C.C. Una vez que el fiador ha pagado al
acreedor, segn el artculo 1610.1, N 3
del C.C., se produce a su favor una subro-
gacin por el solo ministerio de la ley. Sin
embargo, si el acreedor ha empeorado su
crdito, afectar la accin de subrogacin
a la que tiene derecho el fiador y, por ello,
el fiador podr oponer la excepcin de
subrogacin.
2. Requisitos para que opere la excep-
cin de subrogacin:
a) Prdida de las acciones que ha de
producirse por un hecho o culpa del acree-
dor.
b) Las acciones perdidas han de ser tiles
al fiador.
c) Dichas acciones ha de tenerlas el
acreedor al momento de constituirse la
fianza.
3. Efectos de la excepcin de subro-
gacin.
El fiador, mediante esta excepcin,
puede liberarse total o parcialmente del
pago, dependiendo de las siguientes cir-
cunstancias:
a) La liberacin total del fiador procede
cuando las acciones que se han perdido por
negligencia, hecho o culpa del acreedor, son
tales que impiden que el fiador se pueda
restituir de lo pagado en forma total.
b) La liberacin es parcial cuando la
prdida de las acciones produce que el fiador
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
slo pueda obtener la restitucin en parte.
Por ejemplo, si la deuda es $ 10.000.000 y el
acreedor alza una hipoteca por $ 5.000.000
se libera al fiador en forma parcial por
$ 5.000.000. Los efectos de esta excepcin
estn regulados en el artculo 2355 del C.C.,
que seala que cuando el acreedor ha puesto
al fiador en el caso de no poder subrogarse en
sus acciones contra el deudor principal o contra
los otros fiadores, el fiador tendr derecho para
que se le rebaje de la demanda del acreedor todo
lo que dicho fiador hubiera podido obtener del
deudor principal o de los otros fiadores por medio
de la subrogacin legal.
D. Excepciones reales que puede oponer el
fiador. El fiador podr oponer al acreedor
las excepciones reales o inherentes a la obliga-
cin principal, es decir, las que miran a la
estructura misma de la obligacin. El fiador,
conforme al artculo 2354 del C.C., puede
oponer al acreedor cualquier excepcin real
como la de dolo, violencia o cosa juzgada,
pero no las personales del deudor, como su
incapacidad de obligarse, cesin de bienes
o el derecho que tenga de no ser privado de
lo necesario para subsistir. As, la referida
norma seala textualmente lo siguiente:
Artculo 2354. El fiador puede oponer al
acreedor cualesquiera excepciones reales, como
las de dolo, violencia o cosa juzgada; pero no
las personales del deudor, como su incapacidad
de obligarse, cesin de bienes, o el derecho que
tenga de no ser privado de lo necesario para
subsistir.
Son excepciones reales las inherentes a la
obligacin principal.
En realidad esta norma es curiosa, por
cuanto nombra al dolo y la violencia como
excepciones reales y en realidad son vicios
del consentimiento que producen nulidad
relativa y que slo pueden ser alegados por
quien ha sufrido dichos vicios.
15. Efectos de la fianza entre fiador y
deudor. En torno a estos efectos son rele-
vantes dos momentos:
A. Antes que el fiador efecte el pago.
B. Despus que el fiador efecte el pago.
16. Efectos antes de efectuado el pago
por el fiador. En este primer supuesto se
188
aplica el artculo 2369 del C.C., en virtud del
cual el fiador puede solicitarle al deudor lo
releve de la obligacin frente al acreedor.
Este derecho, conforme al artculo 2369 del
C.C., opera en los siguientes supuestos:
1. Cuando el deudor principal disipa o
aventura temerariamente sus bienes;
2. Cuando el deudor principal se oblig a
obtenerle el relevo de la fianza dentro de cierto
plazo, y se ha vencido este plazo;
3. Cuando se ha vencido el plazo o cumplido
la condicin que hace inmediatamente exigible
la obligacin principal en todo o parte;
4. Si hubieren transcurrido cinco aos desde
el otorgamiento de la fianza; a menos que la
obligacin principal se haya contrado por un
tiempo determinado ms largo, o sea de aquellas
que no estn sujetas a extinguirse en tiempo de-
terminado, como la de los tutores y curadores, la
del usufructuario, la de la renta vitalicia, la de
los empleados en la recaudacin o administracin
de rentas pblicas;
5. Si hay temor fundado de que el deudor
principal se fugue, no dejando bienes races su-
ficientes para el pago de la deuda.
Los derechos aqu concedidos al fiador no
se extienden al que afianz contra la voluntad
del deudor.
17. Efectos de la fianza despus de efec-
tuado el pago por el fiador. En este segundo
supuesto, el fiador tiene dos acciones en
contra del deudor principal: las acciones
de reembolso y subrogatoria.
A. Accin de reembolso.
1. Regulacin y concepto de accin de
reembolso.
A esta accin se refiere el artculo 2370.1
del C.C. La accin de reembolso puede
basarse en dos consideraciones. De haberse
afianzado la obligacin principal con la
voluntad del deudor, en realidad existe un
mandato. A su vez, si el fiador concurre sin
la voluntad del deudor, la accin de reem-
bolso se sustenta en la agencia oficiosa.
2. Requisitos para que opere la accin
de reembolso:
a) El fiador haya pagado al acreedor
(artculo 2370.1 del C.C.).
b) El pago haya sido til, es decir, que
el pago haya extinguido la obligacin. Por
 Captulo IV - Las Cauciones Personales
lo que el pago que no es vlido no da de-
recho a reembolso (artculo 2375.1, N 3
del C.C.).
c) El fiador no se encuentre privado de
la accin de reembolso.
Si el fiador paga sin dar aviso al deu-
dor principal y ste a su vez paga la deuda
(artculo 2377.2 del C.C.), slo le quedar
una accin de pago de lo no debido contra el
acreedor o por enriquecimiento injusto, no
pudiendo demandar al deudor principal.
En este sentido el artculo 2376 del C.C.
seala textualmente que el deudor que pag
sin avisar al fiador, ser responsable para con
ste, de lo que, ignorando la extincin de la deu-
da, pagare de nuevo; pero tendr accin contra
el acreedor por el pago indebido. Lo mismo
ocurre con el fiador de una obligacin pu-
ramente natural.
d) El fiador que se oblig contra la vo-
luntad del deudor principal no tiene accin
de reembolso, salvo en cuanto haya extin-
guido la deuda (artculo 2375.1, N 2 del
C.C.).
La accin de reembolso comprende,
segn el artculo 2370.1 del C.C., lo si-
guiente:
i) El capital pagado.
ii) Los intereses que tiene derecho a
cobrar el fiador (intereses corrientes), por
aplicacin del mandato (artculo 2158.1,
N 4 del C.C.).
iii) Los gastos, como los de la persecucin,
que debi efectuar el acreedor contra el
deudor principal y que le fueron pagados
por el fiador al acreedor. Sin embargo, no
se comprenden los gastos no contemplados
en los artculos 2343 y 2370.3 del C.C.
iv) Los perjuicios sufridos.
v) Esta accin debe entablarse dentro de
plazo oportuno, o sea, desde que se efecta
el pago hasta que prescribe la obligacin.
B. Accin de subrogacin.
1. Procedencia de la accin.
La accin de subrogacin procede por
el solo ministerio de la ley y aun contra la
voluntad del acreedor por aplicacin del
artculo 1610.1, N 3 del C.C.
2. Requisitos para que opere la accin
de reembolso:
189
a) Pago del fiador al acreedor.
b) El pago efectuado por el fiador debe
ser til para el deudor principal (cuando
se ha extinguido la obligacin).
c) El fiador no debe estar privado de la
accin, como sucede cuando la obligacin
es natural o cuando paga anticipadamente
no dando aviso al deudor principal. En este
sentido, el artculo 2377.2 del C.C. seala
que si el deudor, ignorando por la falta de aviso
la extincin de la deuda, la pagare de nuevo, no
tendr el fiador recurso alguno contra l, pero
podr intentar contra el acreedor la accin del
deudor por el pago indebido.
18. Efecto de la fianza entre cofiadores.
En esta materia se pueden distinguir los
siguientes supuestos:
a) El pago sea por partes iguales.
b) El pago no sea por partes iguales.
Ello suceder en los siguientes casos:
i) La deuda no se dividir en partes
iguales si un cofiador est en insolvencia
(artculo 2367.2 del C.C.).
ii) Cuando se ha limitado la carga de la
cuota de un cofiador a una suma determi-
nada (artculo 2367.3 del C.C.).
El cofiador que paga ms de lo que le
corresponde tiene una accin subrogatoria
contra los otros cofiadores (artculo 2378
del C.C.). En todo caso, el subfiador es res-
ponsable de las obligaciones de ste para
con los otros fiadores de caer en insolvencia
el fiador por el que se oblig.
19. Extincin de la fianza. La fianza se
extingue, conforme al artculo 2381 del
C.C., de las siguientes maneras:
Artculo 2381. La fianza se extingue, en todo
o parte, por los mismos medios que las otras obli-
gaciones segn las reglas generales, y adems:
1. Por el relevo de la fianza en todo o parte,
concedido por el acreedor al fiador;
2. En cuanto el acreedor por hecho o culpa
suya ha perdido las acciones en que el fiador
tena el derecho de subrogarse;
3. Por la extincin de la obligacin principal
en todo o parte.
De la norma precedente se distinguen
dos formas de extinguir la fianza:
A. Por va accesoria. De operar cualquier
modo de extinguir la obligacin principal,
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
por aplicacin del principio de accesoriedad
se extingue la fianza. De este modo acontece
si la obligacin principal se extingue por
pago, dacin en pago, novacin, compen-
sacin, remisin, confusin, prdida de la
cosa que se debe, etc. La compensacin
extingue la fianza, como se desprende del
artculo 1657.2 del C.C. interpretado a
contrario sensu. Pero la solucin difiere en
la solidaridad.300
B. Por va principal. En dicho caso slo
opera un modo de extinguir la fianza y
persiste la obligacin principal. La fianza
puede extinguirse por cualquiera de los
modos de extinguir. As, puede ser que la
fianza adolezca de algn vicio. Tambin
300
Vid. infra tomo III, compensacin.
190
puede extinguirse por algunas modalidades
propias, como si el acreedor por un hecho
suyo o su culpa ha perdido acciones que
hacen imposible que opere la subrogacin.
La novacin, como modo de extinguir la
fianza, tiene la particularidad de ser siem-
pre por cambio de deudor. En el caso de la
remisin se aplica el artculo 2374 del C.C.,
que seala que el fiador a quien el acreedor ha
condonado la deuda en todo o parte, no podr
repetir contra el deudor por la cantidad condo-
nada, a menos que el acreedor le haya cedido su
accin al efecto.
A su vez, respecto de la confusin, con-
forme al artculo 2383 del C.C., se extingue
la fianza por la confusin de las calidades de
acreedor y fiador, o de deudor y fiador; pero en
este segundo caso la obligacin del subfiador
subsistir.
 Captulo V
LAS CAUCIONES REALES
1. Las cauciones reales
1. Introduccin. Las cauciones reales
otorgan un poder sobre una especie o
cuerpo cierto. Las cauciones reales deben
garantizar una obligacin o crdito, pero a
su vez ellas mismas pueden dar lugar a un
derecho real o personal. Lo usual ser, por
cierto, que las cauciones reales den origen
a un derecho real, pero pueden originar
un derecho personal.
As, aunque la regla general sea que las
cauciones reales produzcan efectos erga om-
nes, ello puede no acontecer. De este modo
sucede si no se constituy el derecho real,
como si slo se levanta la hipoteca, pero
no se hace la tradicin del derecho real
de hipoteca, o simplemente la caucin da
lugar slo a un derecho personal, como
sucede con la anticresis.
En otros ordenamientos jurdicos, me-
diante el principio de la autonoma priva-
da es posible crear cauciones reales que
produzcan efectos erga omnes. En nuestro
Derecho este problema no est resuelto,
aunque en la prctica las partes no pueden
crear derechos reales.301 De este modo, de
las cauciones atpicas slo pueden emanar
derechos personales.
En resumen, la caucin real slo puede
dar lugar a los derechos reales que estn con-
templados en el ordenamiento jurdico.302
A continuacin se analizarn las princi-
pales cauciones reales.
301
En realidad este tema no ha sido an abordado
con la profundidad requerida en nuestro Derecho.
Vid. infra tomo IV, derechos reales como cosas in-
corporales.
302
Esto es una consecuencia de que los derechos
reales sean considerados como numerus clausus.
191
2. La hipoteca
2. Concepto de hipoteca. La hipoteca
est regulada en el Ttulo XXXVIII del
Libro IV del C.C. (artculos 2407 a 2434).
Nuestro Cdigo Civil define la hipoteca
en el artculo 2407 del C.C., como ...un
derecho de prenda, constituido sobre inmuebles
que no dejan por eso de permanecer en poder
del deudor.
La doctrina ha criticado esta definicin
desde dos puntos de vista:
a) La definicin es errnea, ya que
la hipoteca no es un derecho de prenda.
Existen muchas diferencias entre la prenda
y la hipoteca. Las fundamentales son las
siguientes:
i) La prenda es un contrato real en
virtud del cual la cosa prendada queda en
poder del acreedor prendario. En cambio
la hipoteca contractual es solemne y el bien
permanece en poder del deudor.
ii) Conforme a las reglas de la prela-
cin de crditos, la prenda da lugar a un
privilegio; en cambio, la hipoteca es una
preferencia.
b) La definicin del artculo 2407 del
C.C. es incompleta porque no contempla
los elementos de la esencia de la hipoteca.
Ello ha llevado a la doctrina a definir la
hipoteca como el derecho real que grava
un inmueble, que permanece en poder del
constituyente para asegurar el cumplimiento
de una obligacin principal, otorgando al
acreedor el derecho a perseguir la finca en
manos de quien se encuentre a cualquier
ttulo que la posea y pagarse preferente-
mente con la produccin de la venta en el
evento que haya un remate.
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
3. Caractersticas de la hipoteca como
derecho real.
A. Es un derecho real de los enumerados en el
artculo 577 del C.C. Como consecuencia de
ello se le otorga al acreedor hipotecario una
vinculacin directa con la cosa a travs del
derecho de persecucin. Si el que tiene la
cosa no es dueo de ella se habla de tercero
poseedor. El derecho real est protegido
por una accin real de hipoteca.
B. Es un derecho real que recae sobre otro
derecho real. As, sobre el dominio puede consti-
tuirse un usufructo.
C. El derecho real hipotecario se traduce en
la facultad que tiene el acreedor hipotecario de
sacar a remate la finca dada en hipoteca y pagarse
preferentemente con su producto. Las causales de
preferencia son el privilegio y la hipoteca
y sta es un crdito de tercera clase.
D. Es un derecho real que recae sobre bienes
inmuebles la prenda recae sobre muebles, por
lo que la naturaleza de la accin de hipoteca es
inmueble. La determinacin de la calidad de
mueble o inmueble de la accin es inde-
pendiente de la naturaleza del crdito que
la hipoteca est garantizando. Pero existe
una excepcin en la hipoteca de naves
(artculos 866 a 881 del Cdigo de Comer-
cio), ya que ella recae sobre un mueble.
E. Es un derecho accesorio. Ello se debe a
que tiene por objeto asegurar el cumpli-
miento de una obligacin principal y ello
acarrea las siguientes consecuencias:
a) La hipoteca, como derecho acceso-
rio, se extingue por todas las causales que
afectan la obligacin principal asegurada
con dicha caucin.
b) La hipoteca conjuntamente con el
crdito se traspasa a los sucesores a ttulo
universal o singular del acreedor, o sea, a los
herederos o legatarios, respectivamente.
c) La hipoteca puede asegurar el cum-
plimiento de cualquier obligacin, cualquie-
ra que sea el origen de sta, contractual,
cuasicontractual o legal.
d) A pesar que la obligacin hipotecaria
es accesoria tiene una cierta independencia
respecto de la obligacin que garantiza,
como sucede en los siguientes casos:
192
i) Se puede asegurar mediante la hi-
poteca una obligacin futura inexisten-
te al tiempo de celebrar el contrato, lo
cual es bastante frecuente especialmente
en las hipotecas celebradas con los bancos
(artculo 2413.3 del C.C.).
ii) La hipoteca adquiere cierta indepen-
dencia de la obligacin que garantiza, en
la hipoteca denominada con clusula de
garanta general hipotecaria, que tambin
es bastante frecuente en los contratos ce-
lebrados con los bancos. Dicha hipoteca
no tiene por objeto asegurar un crdito
especfico del deudor hipotecario, sino
asegurar todos los crditos que el deudor
hipotecario pueda adquirir respecto del
acreedor.
iii) Se pueden dar en hipoteca bienes
propios para asegurar obligaciones ajenas.
En tal caso, el acreedor goza de dos acciones:
una accin personal en contra del deudor
principal y una accin hipotecaria en contra
del tercero constituyente o poseedor.
F. La propiedad dada en hipoteca permanece
en poder del constituyente. El constituyente
puede usar y gozar del inmueble hipote-
cado. As, el constituyente puede disponer
libremente del bien hipotecado, incluso
enajenarlo y constituir nuevos gravmenes
sobre ste. Ello se debe a que la hipoteca
es un derecho real y, por ende, otorga un
derecho de persecucin en contra del actual
poseedor del bien hipotecado.
La hipoteca constituye un principio de
enajenacin en sentido amplio. As, la hi-
poteca en las circunstancias indicadas en el
artculo 1464 del C.C. adolecera de objeto
ilcito, como si se constituye una hipoteca
sobre un bien embargado.303
G. La hipoteca otorga al acreedor la facultad
de pagarse preferentemente con el producto de
la realizacin de la cosa dada en hipoteca. Las
causales de preferencia son el privilegio
y la hipoteca, y la hipoteca es un crdito
preferente de tercera clase.
H. La hipoteca es indivisible. La indivisibi-
lidad de la hipoteca, conforme a los artcu-
303
Vid. supra N 135, 7, captulo II, seccin 1,
tomo I.
 Captulo V - Las Cauciones Reales
los 1526 y 2408 del C.C., puede apreciarse
desde las siguientes perspectivas:
a) El inmueble hipotecado y cada una
de sus partes responde del total de la obli-
gacin. De este modo, aunque el inmueble
afecto a la hipoteca se divida en una serie de
hijuelas, cada una de estas partes o hijuelas
responde del total de la obligacin, confor-
me a lo sealado en el artculo 2408.2 del
C.C.
b) La extincin parcial del crdito no
libera proporcionalmente la hipoteca (ar-
tculos 1526.1, N 1, 1365 y 2405 respecto
de la prenda). En este sentido, las referidas
normas disponen lo siguiente:
Artculo 1526. Si la obligacin no es solidaria
ni indivisible, cada uno de los acreedores puede
slo exigir su cuota, y cada uno de los codeudores
es solamente obligado al pago de la suya; y la
cuota del deudor insolvente no gravar a sus
codeudores. Exceptanse los casos siguientes:
1. La accin hipotecaria o prendaria se dirige
contra aquel de los codeudores que posea, en todo
o parte, la cosa hipotecada o empeada.
El codeudor que ha pagado su parte de la
deuda, no puede recobrar la prenda u obtener
la cancelacin de la hipoteca, ni aun en parte,
mientras no se extinga el total de la deuda; y el
acreedor a quien se ha satisfecho su parte del
crdito, no puede remitir la prenda o cancelar
la hipoteca, ni aun en parte, mientras no hayan
sido enteramente satisfechos sus coacreedores.
Artculo 2408. La hipoteca es indivisible.
En consecuencia, cada una de las cosas hi-
potecadas a una deuda y cada parte de ellas son
obligadas al pago de toda la deuda y de cada
parte de ella.
4. La hipoteca con clusula de garanta
general. La mayora de la doctrina se inclina
a favor de esta clusula. Los argumentos a
favor de sta son los siguientes:
a) El artculo 2413.3 del C.C. seala
que la hipoteca podr otorgarse (...) antes o
despus de los contratos a que accede, es decir,
admite expresamente esta clusula.
b) Conforme al artculo 2431.1 del C.C.,
la hipoteca podr limitarse a una determinada
suma. Ello tambin es facultativo; por lo
tanto, es vlida la hipoteca respecto de una
suma que an no se encuentra determinada
193
al tiempo de celebrarse el contrato. Tam-
bin es posible llegar a esta conclusin en
virtud de lo establecido en los artculos 2427
y 2432.1, N 4 del C.C. y 81.1, N 4 del
R.C.B.R. En cambio, la prenda no tiene una
disposicin similar al artculo 2431.1 del
C.C., sino seala ms bien todo lo contrario
en el artculo 2385 del C.C.304
Por ltimo, como destaca LECAROS, no
es posible que la clusula de garanta gene-
ral hipotecaria exceda la vida del causante
constituyente-propietario. As, la sucesin
del tercer-poseedor no es responsable de
las deudas que contraiga con posterioridad
el deudor principal de la obligacin a la
que accede la hipoteca.305
5. Clases de hipoteca. Este derecho real
puede tener como fuente el contrato, en
cuyo caso la hipoteca es contractual, o la ley,
en cuyo caso la hipoteca es legal. El Cdigo
Civil slo se refiri al contrato de hipoteca;
en cambio, la hipoteca legal est regulada
en los artculos 660 a 662 del C.P.C.
6. Hipoteca legal.
A. Normas que regulan la hipoteca legal.
La hipoteca legal se establece por el solo
ministerio de la ley,306 salvo acuerdo un-
nime de los interesados y, en virtud de ella,
todo comunero que se adjudique bienes
que excedan del ochenta por ciento de
su haber probable debe pagar este exceso
al contado. Por ello, cuando se realiza la
particin de bienes, el juez partidor debe
fijar el haber probable. Dicho haber es lo
que posiblemente le corresponde a cada
comunero.
304
Vid. infra N 27, 3, captulo V, tomo II.
305
LECAROS SNCHEZ, Jos Miguel, Las cauciones
reales. Prenda e hipoteca, Metropolitana Ediciones, San-
tiago de Chile, 2001, pp. 348 y 349.
306
En este sentido, LECAROS SNCHEZ seala que
el ttulo traslaticio de este derecho real de hipoteca es
la ley y no la particin. As lo dispone el artculo 662
del C.P.C. al sealar: se entender constituida hipoteca
sobre las propiedades adjudicadas.... De ello se desprende
que el Conservador, al inscribir la particin, deber
practicar la inscripcin del derecho legal de hipote-
ca, a pesar de que el juez partidor no se lo solicite.
LECAROS SNCHEZ, Jos Miguel, Las cauciones reales.
Prenda e hipoteca, Metropolitana Ediciones, Santiago
de Chile, 2001, p. 237.
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
Conforme al artculo 662 del C.P.C., en
las adjudicaciones de propiedades races que
se hagan a los comuneros, durante el juicio
divisorio o en la sentencia final, se entender
constituida hipoteca sobre las propiedades
races adjudicadas con el objeto de asegu-
rar el pago de los alcances que resulten en
contra de los adjudicatarios. Sin embargo,
la hipoteca legal slo podr constituirse
siempre y cuando no se pague al contado
el alcance, esto es, lo que exceda al ochenta
por ciento del haber probable (artculo 660
del C.P.C.). En este sentido, las referidas
disposiciones sealan lo siguiente:
Artculo 660 (817). Salvo acuerdo unnime
de las partes, los comuneros que durante el juicio
divisorio reciban bienes en adjudicacin, por
un valor que exceda del ochenta por ciento de lo
que les corresponda percibir, pagarn de contado
dicho exceso. La fijacin provisional de ste se
har prudencialmente por el partidor.
Artculo 662 (819). En las adjudicaciones
de propiedades races que se hagan a los comu-
neros durante el juicio divisorio o en la sentencia
final, se entender constituida hipoteca sobre
las propiedades adjudicadas, para asegurar el
pago de los alcances que resulten en contra de
los adjudicatarios, siempre que no se pague de
contado el exceso a que se refiere el artculo 660.
Al inscribir el conservador el ttulo de adjudica-
cin, inscribir a la vez la hipoteca por el valor
de los alcances.
Podr reemplazarse esta hipoteca por otra
caucin suficiente calificada por el partidor.
B. Requisitos para que opere la hipoteca
legal.
a) Que se adjudique un bien raz a un
comunero.
b) Que el valor de la adjudicacin exceda
del ochenta por ciento del haber probable
del adjudicatario.
c) Que no se pague este exceso al con-
tado en la forma indicada en el artculo 660
del C.P.C.
C. Caractersticas de la hipoteca legal:
a) Es especfica en cuanto slo recae
sobre el bien adjudicado.
b) Es determinable porque slo garantiza
una cantidad prefijada, o sea, todo lo que
excede al ochenta por ciento del haber
194
probable que le corresponda al adjudica-
tario.
c) La hipoteca debe inscribirse en el
Registro de Hipotecas y Gravmenes del
Conservador de Bienes Races en donde
est ubicado el inmueble.
La finalidad de la hipoteca legal es ga-
rantizar el pago del comunero adjudicatario
slo en aquello que excede del ochenta por
ciento del haber probable que corresponde
a cada comunero.
7. El contrato de hipoteca.
8. La hipoteca como contrato. La hipo-
teca como contrato se forma por el consen-
timiento del acreedor y del constituyente
que puede ser el deudor o un tercero.
Pero tambin puede ser un negocio jur-
dico. Ello es de especial importancia de
estar involucrado en el negocio jurdico
el deudor, como si el deudor le paga al
tercero constituyente una cantidad de di-
nero como precio para que constituya la
hipoteca a favor de su acreedor.307 Pero no
siempre ser un negocio jurdico; es ms,
en la mayora de los casos no lo ser. El
determinar si la hipoteca es un contrato o
un negocio jurdico no es balad. As, de ser
parte la hipoteca de un negocio jurdico,
la resolucin de un contrato atpico que
conforma el negocio jurdico alcanzar a
la hipoteca misma. En cambio, si la hipo-
teca se trata de un contrato, entonces, en
principio, el deudor es un tercero y la fal-
ta de cumplimiento de su obligacin para
con el constituyente, en caso alguno puede
afectar a la hipoteca (salvo que opere la
condicin resolutoria en los trminos de
los artculos 1490 y 1491 del C.C.).
9. Caractersticas del contrato de hipo-
teca:
a) Es solemne. As lo seala el ar-
tculo 2409 del C.C., que precepta lo si-
guiente:
Artculo 2409. La hipoteca deber otorgarse
por escritura pblica.
307
Para SOMARRIVA se tratara de un verdadero
contrato de compraventa. SOMARRIVA U., Manuel,
Tratado de las cauciones, Editorial Jurdica Ediar-Co-
noSur Ltda., Santiago de Chile, pp. 338 y 339.
 Captulo V - Las Cauciones Reales
Podr ser una misma la escritura pblica de
la hipoteca, y la del contrato a que accede.
La redaccin del artculo 2410 del C.C.
ha llevado a una serie de interpretaciones.
As, algunos autores sostienen que de la
utilizacin de la expresin adems por
dicho artculo, se desprende que se consi-
dera a la inscripcin como una solemnidad
adicional a la escritura pblica que exige
el artculo precedente, precisamente como
un requisito de solemnidad; es decir, que
la inscripcin conservatoria tiene una fun-
cin de solemnidad. De esta opinin era
F. ALESSANDRI. As, la referida norma seala
que la hipoteca deber adems ser inscrita en
el Registro Conservatorio; sin este requisito no
tendr valor alguno; ni se contar su fecha sino
desde la inscripcin.
Sin embargo, la mayora de la doctrina
es de la opinin contraria, y considera que
la inscripcin de la hipoteca es la forma
de efectuar la tradicin del derecho real
de hipoteca.
La posicin de F. ALESSANDRI trae apa-
rejados importantes problemas prcticos.
El ms relevante de ellos consiste en que
de acogerse esta tesis se debiera rechazar
la hipoteca sobre un bien futuro. Ello se
debe a que no se podra inscribir la escritura
pblica sobre dicho bien, lo que en defini-
tiva anulara la hipoteca por inobservancia
de una solemnidad de la naturaleza del
acto. En cambio, en virtud de la posicin
contraria, la hipoteca, en la medida que
cumpla con las formalidades que le son
propias, tendra plena validez. Entonces,
si no se realiza la tradicin de la hipoteca
por tratarse de un bien futuro, el acree-
dor hipotecario no tendra ninguna de las
facultades que otorga el derecho real de
hipoteca, como el derecho de persecucin.
En consecuencia, del contrato de hipoteca
sobre un bien futuro naceran derechos
personales, pero no reales, a menos que
se efecte la tradicin.308
308
Por otra parte, de no practicarse la inscripcin,
de acuerdo a F. ALESSANDRI, el contrato de hipoteca
sera nulo y el acreedor hipotecario no podra so-
licitar el cumplimiento forzado de la tradicin. Lo
anterior deja en evidencia un defecto de la posicin
195
Las aguas destinadas al uso, cultivo o
beneficio de un inmueble se reputan in-
muebles, conforme al artculo 4 del C. de
A. La constitucin de la hipoteca sobre un
derecho de aprovechamiento de aguas se
rige por reglas diferentes, dependiendo si
el derecho de aprovechamiento est o no
inscrito. De estar inscritos los derechos de
aprovechamiento de aguas pueden hipote-
carse, independientemente del inmueble al
cual su propietario los tuviere destinados. En
cambio, los derechos de aprovechamiento
no inscritos slo podrn hipotecarse con-
juntamente con el inmueble al cual acce-
den (artculo 110 del C. de A.). A su vez,
el artculo 111 del C. de A., exige escritura
pblica e inscripcin en el R.H.G. de Aguas
del C.B.R., para la constitucin de la hipo-
teca sobre un derecho de aprovechamiento
de aguas. El Cdigo de Aguas, entonces, le
estara dando la razn al planteamiento de
ALESSANDRI. En este sentido, la redaccin
del artculo 2410 del C.C. fue ms feliz que
la del C. de A. La referida norma seala que
la hipoteca de los derechos de aprovechamiento
inscritos deber otorgarse por escritura pblica
e inscribirse en el Registro de Hipotecas y Gra-
vmenes de Aguas del Conservador de Bienes
Races respectivo.
b) Es un contrato unilateral porque
slo obliga al constituyente a transferir
al acreedor el derecho real de hipoteca.
Pero puede perfectamente ser bilateral si el
acreedor tambin contrae una obligacin.
La determinacin del carcter unilateral
o bilateral del contrato de hipoteca es im-
de F. ALESSANDRI, como lo es el que el contrato de
hipoteca no sera solemne sino real, ya que se per-
fecciona por la tradicin. A favor de la opinin de
F. ALESSANDRI se puede citar el artculo 871.1 del
C. de C. Dicha disposicin seala que la hipoteca,
sin la inscripcin de la nave y artefactos navales ma-
yores, no tendr valor alguno. En igual sentido, el
artculo 116.3, parte final del C.Ae., que regula la
hipoteca sobre aeronave, seala que si no se practica
la inscripcin en el Registro Nacional de Aeronaves
... la hipoteca no tendr valor alguno. De este modo, las
referidas normas sealaran la nulidad del contrato
de hipoteca como sancin a la falta de inscripcin.
Sin embargo, tambin es posible concluir que lo que
prohbe el referido artculo es una hipoteca sobre
una futura aeronave.
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
portante para los efectos de la condicin
resolutoria tcita.
c) Es un contrato gratuito, ya que todo
el beneficio lo recibe el acreedor y todo el
gravamen el deudor.309 Pero adems puede
ser oneroso en los trminos ya indicados.310
Sin perjuicio de ello, esta distincin no tie-
ne importancia para los efectos del fraude
pauliano por cuanto la hipoteca, conforme
al artculo 2468.1, Regla 1 del C.C., es con-
siderada como un contrato oneroso.311
d) El contrato de hipoteca es mueble,
ya que tiene por objeto una obligacin de
309
Lo usual ser que el contrato de hipoteca
sea gratuito y que esta caucin se constituya por un
vnculo de afecto. Para SOMARRIVA y DIEZ, en los
casos que el contrato de hipoteca sea bilateral ser
tambin oneroso, ya que no se concibe un contrato
bilateral gratuito. SOMARRIVA U., Manuel, Tratado de
las cauciones, Editorial Jurdica Ediar-ConoSur Ltda.,
Santiago de Chile, pp. 341 a 342 y DIEZ DUARTE, Ral,
La hipoteca, ConoSur Ltda., Santiago de Chile, 1997,
p. 57. LECAROS critica esta posicin. Est claro que un
contrato puede ser bilateral y gratuito, como tambin
unilateral y oneroso. Ello se debe a que el contrato
puede imponer obligaciones a ambas partes y de ellas
resultar beneficiado slo un contratante. Y adems
onerosa y unilateral, si ambas partes se benefician,
pero solo el constituyente se obliga, como sucede
si el constituyente es remunerado por el deudor.
LECAROS SNCHEZ, Jos Miguel, Las cauciones reales.
Prenda e hipoteca, Metropolitana Ediciones, Santiago
de Chile, 2001, pp. 251 a 253.
310
Para SOMARRIVA, es incorrecta la posicin de
algunos autores que entienden que el contrato de
hipoteca es netamente oneroso. La doctrina, criticada
por SOMARRIVA, seala que el contrato de hipoteca
es oneroso porque el acreedor obtiene, mediante la
hipoteca, una caucin a favor de su crdito, y el deudor
un crdito al que no tendr acceso sin dicha garanta.
Sin embargo, estos autores olvidan la segunda parte
de la definicin del contrato oneroso, en virtud de la
cual ambas partes se gravan en beneficio recproco. Y
en la hipoteca, si bien el deudor sufre un gravamen,
el acreedor no sufre gravamen alguno. SOMARRIVA
U., Manuel, Tratado de las cauciones, Editorial Jurdi-
ca Ediar-ConoSur Ltda., Santiago de Chile, p. 342.
LECAROS SNCHEZ, Jos Miguel, Las cauciones reales.
Prenda e hipoteca, Metropolitana Ediciones, Santiago
de Chile, 2001, pp. 251 y 252.
311
Por otra parte, aunque se entiende que la
hipoteca es gratuita en ningn caso se la conside-
rar como donacin, conforme a lo sealado en el
artculo 1397 del C.C. En resumen, independien-
temente como se considere la hipoteca, a ella se le
aplican por regla general las normas propias de los
actos jurdicos onerosos.
196
hacer, concretamente un hecho que se
traduce en la inscripcin conservatoria y
los hechos que se deben conforme al ar-
tculo 581 del C.C. se reputan muebles.
En cambio, el derecho real de hipoteca es
inmueble.
10. Requisitos del contrato de hipoteca.
La hipoteca, adems de cumplir con los
requisitos de todo contrato, debe respetar
los siguientes requisitos especficos:
A. Capacidad para hipotecar. A la capacidad
para hipotecar se refiere el artculo 2414
del C.C. La capacidad para hipotecar est
relacionada con la hipoteca de cosa ajena,
ya que parte de la doctrina seala que no
es admisible dicha hipoteca porque se re-
quiere ser dueo de la cosa hipotecada.
B. La hipoteca es un contrato solemne. La
hipoteca deber otorgarse por escritura p-
blica (artculo 2410 del C.C.). Este requisito
est establecido en razn de la naturaleza del
acto o contrato. Ello no obsta a que tanto
el contrato de hipoteca como el contrato
a que la hipoteca accede, consten en una
misma escritura pblica.
C. Cosas que pueden darse en hipoteca.
Pueden darse en hipoteca tanto derechos
corporales como incorporales inmuebles
y aun excepcionalmente muebles. En este
sentido, la hipoteca puede recaer sobre los
siguientes bienes:
1. Un bien inmueble por naturaleza.
2. Un bien raz que se posea en pro-
piedad o en usufructo, conforme al ar-
tculo 2418 del C.C. Lo que se hipoteca es
el derecho de dominio sobre un bien inmue-
ble y puede hipotecarse tanto la propiedad
absoluta, como la propiedad fiduciaria. En
este sentido, la norma precedente seala
expresamente lo siguiente:
Artculo 2418. La hipoteca no podr tener
lugar sino sobre bienes races que se posean en
propiedad o usufructo, o sobre naves.
Las reglas particulares relativas a la hi-
poteca de las naves pertenecen al Cdigo de
Comercio.
La hipoteca de propiedad fiduciaria se
constituye, previa autorizacin judicial, por
causa de utilidad o necesidad manifiesta y
audiencia de las personas que tienen derecho
 Captulo V - Las Cauciones Reales
a impetrar medidas conservativas, segn el
artculo 761 del C.C. De no cumplirse con
estas formalidades, la sancin no ser la
nulidad sino que el gravamen le ser ino-
ponible al fideicomisario de cumplirse la
condicin. As lo seala el artculo 757 del
C.C., para el cual en cuanto a la imposicin
de hipotecas, censos, servidumbres, y cualquiera
otro gravamen, los bienes que fiduciariamente se
posean se asimilarn a los bienes de la persona
que vive bajo tutela o curadura, y las facultades
del fiduciario a las del tutor o curador. Impuestos
dichos gravmenes sin previa autorizacin judi-
cial con conocimiento de causa, y con audiencia
de los que segn el artculo 761 tengan derecho
para impetrar providencias conservatorias, no
ser obligado el fideicomisario a reconocerlos.
Adems, puede hipotecarse tanto la
propiedad plena como la nuda propiedad.
Incluso puede hipotecarse el derecho real
de usufructo que recae sobre un inmueble.
En dicho caso, el derecho de hipoteca se
constituye sobre el derecho de usufructo
y no sobre los frutos que produce la cosa.
Por ello, el acreedor hipotecario no puede
demandar los frutos que la cosa produce, a
medida que se van produciendo. As, con-
forme al artculo 2423 del C.C., la hipoteca
sobre un usufructo o sobre minas y canteras no se
extiende a los frutos percibidos, ni a las substancias
minerales una vez separadas del suelo.
Frente al incumplimiento del deudor,
el acreedor hipotecario va a poder sacar a
remate el derecho de usufructo.
3. Un bien mueble que se reputa inmue-
ble, es decir, la hipoteca, es comprensiva
del inmueble por destinacin; pero si el
propietario los desafecta, ya no estar su-
jeto a hipoteca. En cuanto al derecho de
aprovechamiento de aguas inscrito, si no
se seala nada respecto de estos derechos
en el ttulo traslaticio o la enajenacin del
predio al que se destina el derecho de apro-
vechamiento, estos derechos permanecern
en poder de su titular.
4. Un bien inmueble por adherencia.
As, pueden hipotecarse los yacimientos
mineros, que son bienes inmuebles por
adherencia.
5. Por excepcin es posible hipotecar
bienes muebles. As, se puede hipotecar una
197
aeronave,312 en cuyo caso la hipoteca slo
podr constituirse por escritura pblica, o
por instrumento privado autorizado ante
notario. Podr ser una misma la escritura
de la hipoteca y la del contrato a que accede
(artculo 116.1 del C.Ae.). Pero la hipoteca
deber inscribirse en el Registro Nacional
de Aeronaves, y su fecha ser la de su ins-
cripcin (artculo 1116.2 del C.Ae.).313
La hipoteca tambin puede recaer sobre
una nave y artefactos navales mayores.314
La hipoteca naval deber otorgarse por el
dueo (artculo 867 del C. de C.), en escri-
tura pblica (artculo 867.1 del C. de C.)
inscrita en el R.H.G. y RIPE de la Direccin
General del Territorio Martimo y de Marina
Mercante (artculo 871 del C. de C.).
6. La hipoteca, conforme al artculo 2421
del C.C., se extiende a todos los aumentos
y mejoras de que haya sido objeto la cosa
hipotecada.
La hipoteca tambin se extiende a las
rentas de arrendamiento que produzca la
cosa hipotecada y que se devenguen du-
rante la vigencia del contrato de hipoteca,
conforme al artculo 2422 del C.C.
Por otra parte, de extinguirse el usufruc-
to, el uso y goce, que estaban separados,
se incorporan a la nuda propiedad que
pasa a ser plena. En dicho caso, para SO-
MARRIVA, la hipoteca que recae sobre la
nuda propiedad se ve beneficiada con la
extincin del usufructo, ya que se entiende
que se ha producido un aumento en la nuda
propiedad en los trminos del artculo 2421
del C.C.315
312
El Captulo IV del Ttulo VIII del C.Ae., de-
nominado De la hipoteca y de los privilegios, regula la
hipoteca sobre aeronave. Es de destacar los artcu-
los 114 y 116 de dicho cuerpo normativo.
313
A su vez, conforme al artculo 116.4 del C.Ae.,
el instrumento privado otorgado en la forma que
dispone el inciso primero tendr mrito ejecutivo
sin necesidad de reconocimiento previo.
314
Artculo 866 del C. de C. Las naves y artefactos
navales mayores podrn ser gravados con hipoteca,
siempre que se encuentren debidamente inscritos
en los respectivos Registros de Matrcula de la Re-
pblica.
315
SOMARRIVA U., Manuel, Tratado de las cauciones,
Editorial Jurdica Ediar-ConoSur Ltda., Santiago de
Chile, p. 375.
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
7. La hipoteca se extiende a las indem-
nizaciones que se deban por los asegura-
dores de la finca hipotecada, conforme al
artculo 2422 del C.C., y en virtud de ello,
el dinero que se pague por la compaa
aseguradora subroga en forma real a la cosa
hipotecada.
8. La hipoteca se extiende tambin al
pago de la indemnizacin por expropia-
cin.
Sin perjuicio de la gran extensin de cosas
que se ven alcanzadas por la hipoteca, sta
en ningn caso puede afectar la facultad de
disposicin del dueo del inmueble. Mientras
la hipoteca tenga el valor suficiente para
pagar el valor del crdito, no importa lo
que haga el dueo o el deudor hipotecario
con la cosa hipotecada. Sin embargo, si la
cosa hipotecada se deteriorare por causa
del deudor o caso fortuito puede caducar el
plazo al que est sujeta la obligacin prin-
cipal. El deterioro hace caducar el crdito
que garantiza la hipoteca, slo en la medida
que el valor del bien hipotecado no sea
suficiente para la seguridad de la deuda,
conforme a lo sealado en el artculo 2427
del C.C.316
11. La hipoteca de cuota. La hipoteca
de cuota recae sobre un derecho de co-
propiedad que tiene un comunero antes
de que se produzca la adjudicacin del
bien. La hipoteca de cuota est sujeta a la
condicin de que el comunero se adjudi-
que en definitiva el bien hipotecado; de lo
contrario, caducar el derecho del acree-
dor hipotecario conforme al artculo 2417
del C.C. en relacin con los artculos 718
y 1344 del C.C.
12. Hipoteca de cosa ajena. Se discute
acerca del valor de esta clase de hipoteca.
Existe alguna jurisprudencia que se inclina
por estimarla nula de nulidad absoluta por
objeto ilcito. Dicha jurisprudencia se basa
en el artculo 2414.1 del C.C., que dispo-
ne que no podr constituir hipoteca sobre sus
bienes (...), es decir, la hipoteca slo puede
establecerse sobre bienes de propiedad del
constituyente. De este modo, dicha jurispru-
316
Vid. infra tomo III, caducidad del plazo.
198
dencia estima que la hipoteca constituida
por alguien que no es dueo est prohibida,
y su sancin es la nulidad absoluta (artcu-
los 10, 1466 y 1632 del C.C.).
Sin embargo, una parte importante de la
doctrina difiere de esta posicin y entiende
que se aplicara la regla general, en virtud
de la cual se pueden celebrar contratos
sobre una cosa ajena. Los argumentos que
se dan a favor de esta posicin son los si-
guientes:
a) El artculo 672 del C.C. es aplicable a
la hipoteca, ya que la tradicin es un modo
de adquirir todos los derechos reales, con-
forme al artculo 670 del C.C., incluida la
hipoteca. De esta manera, respecto de la
cosa que el tradente no es dueo, la tradi-
cin puede ser posteriormente ratificada
por el propietario o su representante. Ello
ha llevado a entender que si se permite la
ratificacin, la sancin a la hipoteca de cosa
ajena no puede ser la nulidad absoluta que
no admite ratificacin.
b) El artculo 2515 del C.C., segn SO-
MARRIVA, permite adquirir la hipoteca por
prescripcin adquisitiva ordinaria. Sin em-
bargo, la hipoteca de cosa ajena adolece de
objeto ilcito y, conforme al artculo 704.1,
N 3 del C.C., el ttulo sera injusto y la
posesin irregular. As, la posesin sobre el
derecho ajeno slo excepcionalmente lleva
a adquirir por prescripcin extraordinaria y
jams mediante la prescripcin adquisitiva
ordinaria.317
13. Principio de especialidad de la hi-
poteca. Este principio se debe examinar
desde dos perspectivas:
a) El principio de la especialidad con
relacin a la cosa sobre la cual se constituye
la hipoteca.
De acuerdo a este principio, es nece-
sario determinar el bien sobre el cual se
constituye la hipoteca. El principio de la
especialidad de la hipoteca se consagra en
el artculo 2432 del C.C. con relacin al
artculo 81 del R.R.C.B.R. En este sentido,
317
SOMARRIVA U., Manuel, Tratado de las cauciones,
Editorial Jurdica Ediar-ConoSur Ltda., Santiago de
Chile, pp. 385 a 388.
 Captulo V - Las Cauciones Reales
el artculo 2432 del C.C. seala que la ins-
cripcin de la hipoteca deber contener:
1. El nombre, apellido y domicilio del acreedor,
y su profesin, si tuviere alguna, y las mismas
designaciones relativamente al deudor, y a los
que como apoderados o representantes legales del
uno o del otro requieran la inscripcin.
Las personas jurdicas sern designadas por
su denominacin legal o popular, y por el lugar de
su establecimiento; y se extender a sus personeros
lo que se dice de los apoderados o representantes
legales en el inciso anterior.
2. La fecha y la naturaleza del contrato a
que accede la hipoteca, y el archivo en que se
encuentra.
Si la hipoteca se ha constituido por acto sepa-
rado, se expresar tambin la fecha de este acto,
y el archivo en que existe.
3. La situacin de la finca hipotecada y sus
linderos. Si la finca hipotecada fuere rural se
expresar la provincia y la comuna a que perte-
nezca, y si perteneciera a varias, todas ellas.
4. La suma determinada a que se extienda
la hipoteca en el caso del artculo precedente.
5. La fecha de la inscripcin y la firma del
Conservador.
De este modo, la inscripcin hipotecaria
deber necesariamente contener la indivi-
dualizacin del inmueble dado en hipoteca
y contener los deslindes del bien raz hi-
potecado; adems, se debe individualizar
la forma en que fue adquirido el bien y
los datos de su inscripcin en el registro
de propiedad.
b) Obligaciones garantizadas por la hi-
poteca.
En la hipoteca debe estar suficientemente
individualizada la obligacin principal. Para
fijar el alcance de esta determinacin, tanto
la doctrina como la jurisprudencia, conforme
a los artculos 2427 y 2431 del C.C., sealan
que no es necesario que estn determina-
dos los montos de los crditos garantizados
por la hipoteca. De esta manera pueden
encontrarse indeterminados los montos o la
cantidad de dinero que se garantizan. Pero
tambin pueden encontrarse indetermina-
dos la clase o la naturaleza de la obligacin
que se garantiza, pudiendo estar todas ellas
cubiertas por la garanta hipotecaria.
199
14. Pacto comisorio calificado en la hi-
poteca. El pacto comisorio en la hipoteca
consiste en que las partes convienen que, si
el deudor no ha pagado la deuda en el plazo
sealado, el dominio de la finca hipotecada
se transfiere de pleno derecho al acreedor
hipotecario en pago de la deuda.
Este pacto comisorio calificado fue aboli-
do en el Derecho romano en la poca poscl-
sica, en virtud de un edicto de Constantino
del ao 320 d.C.318 El Derecho cannico
fue decisivo en el rechazo de esta figura
que se consider como una forma de usu-
ra y se extendi en la mayora de los pases
de Europa continental. Esta prohibicin
pas al Derecho visigodo en la Partida V,
Ttulo XIII, Leyes 41 y 42, que prohibi el
pacto comisorio calificado en la hipoteca.319
As, desde la poca de la moralizacin del
Derecho romano a travs del catolicismo,
no se acepta este pacto por considerarlo
inmoral y abusivo.
Tampoco se permite este pacto en el
Derecho chileno. El artculo 2397.2 del
C.C. que regula la prenda aplicable a la
318
FELI REY, Manuel Ignacio, La prohibicin del
pacto comisorio y la opcin en garanta, Editorial Civitas,
Madrid, Espaa, 1995, p. 35.
319
En Espaa, dicha prohibicin no es absoluta
por aplicacin del denominado Pacto Marciano. Dicha
figura se consagr en el Digesto (20, 1, 16, 9) y de ah
pas a las Siete Partidas (Partida V, Ley N 41, ttulo V).
Dichas disposiciones permitieron los pactos en los
cuales se garantiza la conmutatividad y equilibrio en
las prestaciones garantizadas por el deudor, relacio-
nando el valor del bien dado en pago y el monto de
la deuda. Sin perjuicio de lo anterior, la D.G.R.N. ha
rechazado la inscripcin del pacto de retracto, en la
medida que tenga por objeto la cobertura formal,
para la constitucin de una simple garanta, que
vulnera la prohibicin del comiso. Ello es evidente
desde que no hay en verdad compraventa. FELI REY,
Manuel Ignacio, La prohibicin del pacto comisorio y la
opcin en garanta, Editorial Civitas, Madrid, Espaa,
1995, p. 43. En este sentido, el prestamista conserva
la propiedad, si no se le paga el crdito, que se simula
como el precio que paga el primitivo comprador al
vendedor en la compraventa sujeta al pacto de retro-
venta. A su vez, el precio de la retroventa, derecho
que ejerce el primitivo vendedor para recuperar la
cosa, sera la retribucin del prstamo. FELI REY,
Manuel Ignacio, La prohibicin del pacto comisorio y la
opcin en garanta, Editorial Civitas, Madrid, Espaa,
1995, pp. 12 y 13.
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
hipoteca por disposicin del artculo 2424
del C.C. prohbe el pacto comisorio califi-
cado en la hipoteca. La referida disposicin
seala textualmente lo siguiente:
Artculo 2397. El acreedor prendario tendr
derecho de pedir que la prenda del deudor moroso
se venda en pblica subasta para que con el
producido se le pague; o que, a falta de postura
admisible, sea apreciada por peritos y se le adju-
dique en pago, hasta concurrencia de su crdito;
sin que valga estipulacin alguna en contrario,
y sin perjuicio de su derecho para perseguir la
obligacin principal por otros medios.
Tampoco podr estipularse que el acreedor
tenga la facultad de disponer de la prenda o
de apropirsela por otros medios que los aqu
sealados.
Sin embargo, la redaccin del artcu-
lo 2397.1 hace dudar sobre la invalidez
del pacto comisorio calificado en la adjudi-
cacin del bien empeado o hipotecado a
falta de postores. As, en nuestro Derecho
se ha discutido si esta prohibicin alcanza
slo al momento de la constitucin de la
garanta o se extiende al remate. Al res-
pecto, hay dos posiciones. F. ALESSANDRI
R. entiende que este pacto est prohibi-
do, aun si se pacta su ejecucin en forma
posterior a la constitucin de la garanta.
Leopoldo URRUTIA, en cambio, estaba a
favor de su validez. Esta discusin es re-
levante en torno a la posibilidad de que
el acreedor hipotecario se adjudique el
inmueble hipotecado a falta de postores
admisibles.320
15. Efectos de la hipoteca. Respecto de
los efectos de la hipoteca se deben hacer
las siguientes distinciones:
A. Efectos en cuanto al constituyente.
B. Efectos en cuanto al deudor hipotecario.
C. Efectos en cuanto al acreedor hipotecario.
16. Efectos respecto del constituyen-
te. El constituyente puede ser el deudor
320
En todo caso, como destaca LECAROS, si el
inmueble se lo adjudica el ejecutante a falta de pos-
tores, la falta de tasacin trae aparejada la nulidad
de la adjudicacin. LECAROS SNCHEZ, Jos Miguel,
Las cauciones reales. Prenda e hipoteca, Metropolitana
Ediciones, Santiago de Chile, 2001, pp. 327 y 328.
200
principal o un tercero. Para determinar sus
derechos y obligaciones se deben distinguir
dos momentos importantes:
A. Antes que el acreedor hipotecario ejerza
su derecho. El constituyente tiene la plena
disposicin del inmueble, y no puede obli-
garse a no enajenar. En este sentido, el
artculo 2415 del C.C. permite la consti-
tucin de una nueva hipoteca, aun contra
estipulacin expresa, porque en ningn caso
sta menoscaba los derechos del acreedor
hipotecario preferente. As el artculo 2415
del C.C. dispone que el dueo de los bienes
gravados con hipoteca podr siempre enajenarlos
o hipotecarlos, no obstante cualquier estipulacin
en contrario.
En resumen, el pacto de no enajenar
o de no constituir nuevas hipotecas no
es exigible. Sin embargo, no ocurre lo
mismo con otros derechos reales como
el usufructo, censo, servidumbre o uso,
que menoscaban el derecho del acreedor
hipotecario.
Por otra parte, el constituyente o deudor
puede verse afectado en sus derechos si
la cosa se destruye parcialmente por caso
fortuito.321 As, conforme al artculo 2427
del C.C., si la finca se perdiere o deteriorare en
trminos de no ser suficiente para la seguridad
de la deuda, tendr derecho el acreedor a que se
mejore la hipoteca, a no ser que consienta en que
se le d otra seguridad equivalente; y en defecto de
ambas cosas, podr demandar el pago inmediato
de la deuda lquida, aunque est pendiente el
plazo, o implorar las providencias conservativas
que el caso admita, si la deuda fuere ilquida,
condicional o indeterminada.
B. Despus que el acreedor hipotecario ejerce
su derecho.
1. Forma en que el acreedor ejercer
el derecho de hipoteca.
El acreedor hipotecario ejercer su de-
recho a travs del embargo, que una vez
producido impide al constituyente dispo-
ner de la cosa, pues el acto de disposicin
adolecer de nulidad absoluta por objeto
ilcito (artculo 1464.1, N 3 del C.C.). A
pesar que esta disposicin ya se estudi a
321
Vid. infra tomo III, caducidad del plazo.
 Captulo V - Las Cauciones Reales
raz del acto jurdico, es necesario hacer
algunas precisiones.322
2. Breve anlisis del artculo 1464 del
C.C.
La palabra enajenacin que utiliza el
artculo 1464 del C.C., tiene las siguientes
dos acepciones:
a) Acepcin amplia de enajenacin. En
virtud de esta acepcin enajenar es trans-
ferir el dominio y constituir cualquier otro
derecho real sobre la cosa.
b) Acepcin restringida de enajenacin.
En este sentido, enajenar slo es transferir
el dominio.
La mayora de la doctrina entiende que
aunque la regla general es que el Cdigo
Civil utilice esta expresin en sentido res-
tringido, el artculo 1464 lo hace en una
acepcin amplia.323 Tambin debe analizarse
el alcance del artculo 1464 del C.C. con
relacin a otros ttulos traslaticios que no
sean la compraventa, como el contrato de
sociedad. Como el artculo 1810 del C.C.
no alcanza a la sociedad, pareciera que s
puede ser aportado a la sociedad un bien
embargado. Ello se debera a que a la socie-
dad no se le aplica el artculo 1464.1, N 3
del C.C., como ocurre en la compraventa, a
falta de una norma similar al artculo 1810
del C.C. Pero si bien se podra celebrar el
contrato de hipoteca, no se podra inscribir
la escritura pblica social que la forma, ya
que la inscripcin constituye enajenacin
en sentido amplio.324
17. Efectos respecto del deudor hipote-
cario. Como se seal, el contrato de hipo-
teca debe constar por escritura pblica y en
virtud de dicho contrato el deudor se obliga
a hacer la transferencia del derecho y ello
322
Vid. N 135, 7, captulo II, seccin 1, to-
mo I.
323
Otro punto importante a analizar es la re-
lacin entre los artculos 1464 y 1810 del C.C. La
palabra enajenacin, que emplea el artculo 1464
del C.C., no comprende la venta, ya que del con-
trato de compraventa nacen derechos personales y
no reales. Sin embargo, el artculo 1464 del C.C. se
aplica a la compraventa en virtud de lo sealado en
el artculo 1810 del C.C.
324
Vid. N 135, 7, captulo II, seccin 1, to-
mo I.
201
se hace mediante la inscripcin, de lo cual
se desprende que el deudor est obligado a
efectuar la inscripcin de la hipoteca.
El deudor debe abstenerse de ejecutar
actos o hechos que afecten la capacidad de
la hipoteca para garantizar la obligacin
principal. Ello se debe a que dichos actos
significan la prdida o deterioro de la cosa
dada en hipoteca. Si acontece esta situacin
se debe aplicar el artculo 2427 del C.C.
con relacin al artculo 1496 del C.C. Esta
disposicin seala que caducar el plazo y
el acreedor tendr los derechos que seala
el artculo 2427 del C.C.
A su vez, si se establecen hipotecas pos-
teriores, stas se prefieren por la fecha de
sus respectivas inscripciones (prior tempore,
potior iure).
18. Efectos respecto del acreedor hipo-
tecario. La hipoteca concede al acreedor
hipotecario los siguientes derechos:
A. Derecho de venta.
B. Derecho de persecucin.
C. Derecho de preferencia.
Los acreedores hipotecarios no estn
obligados a esperar el resultado de la quiebra
para los efectos de ejercer su derecho de
persecucin y venta. As lo seala expresa-
mente el artculo 2479 del C.C., que debe
concordarse con el artculo 1496.1, N 1
del C.C. La primera de las referidas normas
seala que los acreedores hipotecarios no estarn
obligados a aguardar las resultas del concurso
general para proceder a ejercer sus acciones contra
las respectivas fincas: bastar que consignen o
afiancen una cantidad prudencial para el pago
de los crditos de la primera clase en la parte que
sobre ellos recaiga, y que restituyan a la masa lo
que sobrare despus de cubiertas sus acciones.
A continuacin se analizarn cada uno
de los derechos del acreedor.
19. Derecho de venta. A este derecho se
refiere el artculo 2424 del C.C., sealando
que el acreedor hipotecario tiene para hacerse
pagar sobre las cosas hipotecadas los mismos dere-
chos que el acreedor prendario sobre la prenda. El
acreedor hipotecario, conforme se desprende
de la norma precedente, tiene derecho a
sacar a remate la finca hipotecada.
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
Sin embargo, no debe confundirse este
derecho con el derecho de garanta gene-
ral, que tiene el acreedor sobre todos los
bienes del deudor. Dicho derecho no se
extingue, pero no otorga preferencia alguna
a diferencia de lo que sucede con un cr-
dito garantizado con hipoteca. El acreedor
hipotecario, adems de tener derecho a
sacar el bien a remate, puede subsidiaria-
mente adjudicarse el bien hipotecado, pero
siempre a falta de postores y previa tasacin,
conforme al artculo 2397.1 del C.C.
20. Derecho de persecucin. El dere-
cho de persecucin otorga a la hipoteca el
carcter de derecho real y debe ejercerse
de la siguiente forma:
A. Como opera el derecho de persecucin.
Este derecho es una consecuencia de que
la hipoteca sea un derecho real, un derecho
que se tiene sobre una cosa sin respecto a
determinada persona.
El derecho de persecucin corresponde al
acreedor hipotecario para perseguir la finca
hipotecada contra quien sea que la posea
y a cualquier ttulo que la haya adquirido,
sea gratuito u oneroso (artculo 2428.1 del
C.C.). El derecho de hipoteca no se ejercita
cuando la cosa se encuentra en poder del
deudor hipotecario, ya que en dicho caso
se ejerce la accin propia del contrato de
hipoteca, que es personal (en este supuesto
no concurre el tercero poseedor). Pero en
caso que la finca hipotecada pase a ma-
nos de un tercero se puede ejercer este
derecho de persecucin en las siguientes
circunstancias:
1. En contra del tercero que ha hipote-
cado sus bienes propios para asegurar una
obligacin ajena. En este caso se pueden
producir las siguientes situaciones:
a) Que el tercero slo se haya constituido
en deudor hipotecario, en cuyo caso slo
proceder contra el tercero la accin real
del contrato de hipoteca, pero no proce-
der la accin que proviene del derecho
de prenda general.
b) Que el tercero, adems de deudor
hipotecario, se haya constituido en deu-
dor personal o valista. En este supuesto, el
acreedor hipotecario goza de la accin real
202
de hipoteca sobre el bien hipotecado, en
contra del tercero y adems de una accin
personal en contra del tercero en su calidad
de deudor personal, como si el tercero se
constituy como deudor solidario.
c) Que el tercero se constituya en fiador
hipotecario, es decir, se obligue con una
hipoteca. En este caso se debe distinguir si la
hipoteca garantiza la fianza o la obligacin
principal.
2. Que se ejercite el derecho en contra
de los terceros que a cualquier ttulo hayan
adquirido la finca hipotecada.
De lo anterior se desprende que la accin
de persecucin se ejerce exclusivamente
contra terceros poseedores, que son aque-
llos que siendo dueos o poseedores del
inmueble hipotecado no estn obligados
personalmente al pago de la deuda.325 Por
ello, segn el artculo 2430.1 del C.C., el
que hipoteca un inmueble suyo por una deuda
ajena, no se entender obligado personalmente, si
no se hubiere estipulado. As, podr entablarse
una accin personal contra el tercero en la
medida que se hubiese constituido como
fiador, adems de la correspondiente accin
hipotecaria (artculo 2430.1 y 3 del C.C.).
En virtud de la accin de desposeimiento,
de que emana la hipoteca, el poseedor del
bien hipotecado perder la posesin.
B. La accin de desposeimiento. La accin
hipotecaria, en la medida que se ejerza
directamente contra el deudor, nace del
contrato de hipoteca, y es personal. Dicha
accin, a falta de norma especial, se rige
por las reglas generales, es decir, por el
procedimiento ordinario o ejecutivo, segn
el caso.
Sin embargo, la accin que se ejerce con-
tra el tercero poseedor est expresamente
regulada en el Ttulo XVIII, Libro III del
C.P.C. (artculos 758 a 763 del C.C.).
La accin de desposeimiento se debe
notificar al tercero y una vez notificado
el desposeimiento, ste tiene un plazo de
diez das conforme al artculo 758 del
C.P.C. para hacer lo siguiente:
325
SOMARRIVA U., Manuel, Tratado de las cauciones,
Editorial Jurdica Ediar-ConoSur Ltda., Santiago de
Chile, p. 441.
 Captulo V - Las Cauciones Reales
1. El tercero poseedor, cuando paga
la deuda, se subroga en los derechos
del acreedor contra el deudor principal
(artculos 1610.1, N 2 3 segn corres-
ponda y 2429.1 del C.C.).
En caso que el acreedor hipotecario ejerza
la accin de desposeimiento puede suceder
lo siguiente en torno al pago de la deuda:
a) El constituyente tercero pague antes
que la propiedad salga a remate.
b) El comprador del inmueble sobre el
cual se constituy la hipoteca pague.
En estos dos supuestos se producir
un pago por subrogacin legal, ya sea del
numeral 2 (en el primer supuesto) o del
numeral 3 (en el segundo supuesto) del
artculo 1610 del C.C.326 Todo ello en virtud
del 2429.2 del C.C., por el cual haciendo
el pago se subroga en los derechos del acreedor
en los mismos trminos que el fiador.
2. El dueo de la finca puede abando-
narla, conforme al artculo 2426 del C.C.
El abandono de la finca por el tercero trae
aparejadas las siguientes consecuencias:
a) Hace cesar su responsabilidad.
b) Al conservar el dominio y la pose-
sin, el tercero poseedor de la finca puede
recuperarla hasta que se haya consumado
la adjudicacin (artculo 2426 del C.C.)
c) Lo que reste del producto de la rea-
lizacin le pertenece.
3. El tercero no paga ni abandona la
finca. En dicho caso, la accin se sigue
tramitando en contra del tercero posee-
dor, hasta el remate de la finca, segn los
artculos 759.1 del C.P.C. y 2429 del C.C.
En este sentido, la ltima de estas normas
seala textualmente lo siguiente:
Artculo 2429. El tercero poseedor reconve-
nido para el pago de la hipoteca constituida
sobre la finca que despus pas a sus manos
con este gravamen, no tendr derecho para que
se persiga primero a los deudores personalmente
obligados.
326
SOMARRIVA criticaba la referencia que algu-
nos autores hacan al artculo 2370 del C.C., que se
refiere a la accin de reembolso propia de la fian-
za. SOMARRIVA U., Manuel, Tratado de las cauciones,
Editorial Jurdica Ediar-ConoSur Ltda., Santiago de
Chile, p. 448.
203
Haciendo el pago se subroga en los derechos del
acreedor en los mismos trminos que el fiador.
Si fuere desposedo de la finca o la abandona-
re, ser plenamente indemnizado por el deudor,
con inclusin de las mejoras que haya hecho
en ella.
El desposeimiento se tramita conforme a
las reglas del juicio ordinario o a las del eje-
cutivo, procedindose contra el poseedor en
los mismos trminos en que podra hacerse
contra el deudor personal (artculo 759.2
del C.P.C.). El tercero poseedor puede opo-
ner las excepciones que guarden relacin
con la hipoteca y la obligacin principal.
Pero no puede oponer ni el beneficio de
excusin, ni de litispendencia.
C. Casos en que no procede el derecho de
persecucin:
a) Cuando el tercero ha adquirido el
bien en pblica subasta ordenada por el juez
y hubiese operado la purga de la hipoteca
(artculos 2428.2 y 3 del C.C. y 492 del
C.P.C.).
b) En caso que la finca hubiese sido ex-
propiada por causa de utilidad pblica, la
indemnizacin subrogar a la hipoteca.
21. Derecho de preferencia. Este derecho
est regulado en los artculos 2470, 2477 y
2425 del C.C. Dicho derecho normalmente
se har efectivo sobre el precio de la subas-
ta, pero tambin puede hacerse efectivo
sobre la indemnizacin del siniestro o la
indemnizacin por expropiacin.327
Un aspecto relevante del derecho de
preferencia es determinar cmo concurren
y son pagados los acreedores hipotecarios
de ser varios. Nuestro Derecho, en el ar-
tculo 2477 del C.C., sigui la mxima que
el primero en el tiempo es el mejor en el
Derecho (prior in tempore, potior in iure).
As, de acuerdo a la norma precedente de
concurrir varios acreedores sobre el mis-
mo bien hipotecado se deben aplicar las
siguientes reglas:
a) Las hipotecas se preferirn por el
orden de sus fechas de inscripcin. Al res-
pecto, no se debe olvidar que dicha fecha
327
Vid. infra tomo III, prelacin de crditos (cr-
ditos de tercera clase o hipotecarios).
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
se retrotrae al momento en que se efecta
la anotacin presuntiva en el Repertorio
del C.B.R. (artculo 17 del R.R.C.B.R.).328
b) Por el orden de inscripcin si sus
fechas fueran iguales.
c) La fecha de suscripcin de la escritura
pblica en que conste la hipoteca no tiene
ninguna importancia.
22. Extincin de la hipoteca. A la extin-
cin de la hipoteca se refiere el artculo 2434
del C.C. en los siguientes trminos:
Artculo 2434. La hipoteca se extingue junto
con la obligacin principal.
Se extingue asimismo por la resolucin del
derecho del que la constituy, o por el evento de la
condicin resolutoria, segn las reglas legales.
Se extingue adems por la llegada del da
hasta el cual fue constituida.
Y por la cancelacin que el acreedor otorgare
por escritura pblica, de que se tome razn al
margen de la inscripcin respectiva.
Este ltimo inciso se debe concordar con
los artculos 2428.2 y 3 del C.C. y el 492 C.P.C.
que regulan la purga de la hipoteca.
La hipoteca admite las siguientes formas
de extincin:
A. Por va accesoria. La hipoteca cesa como
consecuencia de la extincin de la obliga-
cin principal (artculo 2434.1 del C.C.),
como sucede con la resolucin del derecho
del constituyente o el cumplimiento de la
condicin resolutoria (artculo 2434.2 del
C.C.), con el vencimiento del plazo, con
el pago de la obligacin principal (artcu-
lo 2434.3 del C.C.), con la prescripcin u
con cualquier otro modo de extinguir que
opere respecto de la obligacin principal,
salvo algunas excepciones.329
B. Por va principal. La hipoteca, como
todo acto jurdico, puede verse afectada
por alguna ineficacia. En este supuesto, la
328
Vid. infra tomo IV, el Repertorio. Como destaca
DIEZ DUARTE, Ral, en caso que se realicen reparos
a la anotacin por el C.B.R. y ellos sean subsanados,
debe solicitarse expresamente la constancia de este
hecho por los solicitantes, ya que el Conservador no
tiene facultades para hacerlo de oficio. DIEZ DUARTE,
Ral, La hipoteca, ConoSur Ltda., Santiago de Chile,
1997, p. 411.
329
Vid. infra tomo III, accin prescriptible.
204
ineficacia afecta directamente a la hipoteca
y no necesariamente a la obligacin prin-
cipal.
A continuacin se analizarn algunos
casos en que se extingue la hipoteca va
principal:
1. Por la llegada del plazo o el evento de la
condicin resolutoria, segn los artculos 2434.2
y 2413 del C.C. A su vez, conforme al artcu-
lo 2416.1 del C.C., el que slo tiene sobre
la cosa que se hipoteca un derecho eventual,
limitado o rescindible, no se entiende hipote-
carla sino con las condiciones y limitaciones
a que est sujeto el derecho; aunque as no lo
exprese.
En caso que el derecho est sujeto a con-
dicin resolutoria se aplica el artculo 1491
del C.C., que se refiere a los efectos de la
resolucin con relacin a los terceros en el
caso de los derechos inmuebles, como lo es
el derecho real de hipoteca (artculo 2416.2
del C.C.).330
Tambin la hipoteca se extingue va
principal por la declaracin de nulidad del
contrato de hipoteca (artculo 2434.1 del
C.C.).
2. Por la consolidacin del dominio en manos
del acreedor tambin opera respecto de la hipoteca
y a pesar que el Cdigo Civil slo se refiere a
ello a raz de la prenda en el artculo 2406 del
C.C.
3. Por la prdida total de la cosa hipote-
cada.
En este caso el acreedor tendr los de-
rechos del artculo 2427 del C.C. En caso
que ocurra prdida total y exista un seguro
operar una subrogacin real, conforme
a los artculos 2421 del C.C. y 555 del C.
de C.
4. Por renuncia del acreedor, tanto al crdito
principal como slo a la hipoteca.
La renuncia a la hipoteca debe hacerse
por escritura pblica y anotarse al margen
de la inscripcin hipotecaria, conforme al
artculo 2434.4 del C.C. As se desprende
de la norma precedente cuando seala que
y por la cancelacin que el acreedor otorgare por
330
Vid. infra tomo III, anlisis de los artculos 1490
y 1491 del C.C.
 Captulo V - Las Cauciones Reales
escritura pblica, de que se tome razn al margen
de la inscripcin respectiva.
5. Por el contrato de posposicin de hipo-
teca.
En virtud de este contrato un acreedor
de grado preferente cede su preferencia
al acreedor de grado posterior. Para SO-
MARRIVA, este contrato debe constar por
escritura pblica, conforme a lo sealado
en el artculo 57 del C.B.R. Adems, dicho
contrato operara como una cesin de de-
rechos, por lo que requiere de escritura
pblica.
23. La purga de la hipoteca. La purga
de la hipoteca es una forma de extincin
principal de la hipoteca de una innegable
aplicacin prctica.
A. Regulacin de la purga de la hipoteca.
Esta forma de extincin de la hipoteca est
regulada en los artculos 2428.2 y 3 del
C.C. y 492 del C.P.C. De esta manera, el ar-
tculo 2428 del C.C. dispone lo siguiente:
Artculo 2428. La hipoteca da al acreedor
el derecho de perseguir la finca hipotecada, sea
quien fuere el que la posea, y a cualquier ttulo
que la haya adquirido.
Sin embargo, esta disposicin no tendr lugar
contra el tercero que haya adquirido la finca
hipotecada en pblica subasta, ordenada por
el juez.
Mas para que esta excepcin surta efecto a favor
del tercero deber hacerse la subasta con citacin
personal, en el trmino de emplazamiento, de los
acreedores que tengan constituidas hipotecas sobre
la misma finca; los cuales sern cubiertos sobre el
precio del remate en el orden que corresponda.
El juez entre tanto har consignar el dinero.
El derecho de persecucin del acreedor
hipotecario no tendr lugar contra el tercero
de operar la purga de la hipoteca, es decir,
si el tercero adquiere la finca hipotecada
en pblica subasta, ordenada por el juez.
Mas para que esta excepcin surta efecto
a favor del tercero, la venta forzada deber
hacerse en subasta pblica con citacin
personal a los acreedores, que tengan cons-
tituidas hipotecas sobre la misma finca, en
el trmino de emplazamiento.
En definitiva, en virtud de la purga los
acreedores hipotecarios sern cubiertos so-
205
bre el precio del remate en el orden que
corresponda. Pero el artculo 492 del C.P.C.
modific las reglas del artculo 2428 del
C.C., sealando lo siguiente:331
Artculo 492 (514). Si por un acreedor hipo-
tecario de grado posterior se persigue una finca
hipotecada contra el deudor personal que la posea,
el acreedor o los acreedores de grado preferente ci-
tados conforme al artculo 2428 del Cdigo Civil,
podrn, o exigir el pago de sus crditos sobre el
precio del remate segn sus grados, o conservar
sus hipotecas sobre la finca subastada, siempre
que sus crditos no estn devengados.
No diciendo nada, en el trmino del emplaza-
miento, se entender que optan por ser pagados
sobre el precio de la subasta.
Si se ha abierto concurso a los bienes del poseedor
de la finca perseguida, o se le ha declarado en
quiebra, se estar a lo prescrito en el artculo 2477
de dicho Cdigo.
Los procedimientos a que den lugar las dispo-
siciones anteriores se verificarn en audiencias
verbales con el interesado o los interesados que
concurran.
A continuacin se analizar cmo ope-
ra la purga de la hipoteca, conforme a las
normas sealadas precedentemente.
B. Requisitos para que opere la purga. Una
vez sacado a subasta el bien raz, todos los
derechos hipotecarios se extinguen de cum-
plirse las siguientes condiciones:
a) El tercero debe haber adquirido el
bien hipotecado en pblica subasta inducida
por el juez.
b) La subasta debe verificarse con citacin
de los acreedores a quienes el inmueble
est hipotecado. En cuanto a esta notifica-
cin se ha sealado que la primera de ellas
debe ser personal, pero las notificaciones
posteriores deben efectuarse por cdula.
c) Entre la citacin a los acreedores y el
remate debe mediar el trmino de empla-
zamiento, conforme a los artculos 2428.2
y 492 del C.P.C. Para la mayora de la doc-
trina dicho plazo se cuenta desde la ltima
citacin.
331
Esta disposicin se aplica tambin al caso en
que se persiga la finca hipotecada contra terceros
poseedores, conforme al artculo 762 del C.P.C.
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
C. Efectos de la purga de la hipoteca. La
purga de la hipoteca puede dar lugar a las
siguientes situaciones entre los acreedores
hipotecarios:
a) Si se omite citar a un acreedor hipo-
tecario no se extingue la hipoteca respecto
de ste, no se produce la purga y podra
sacarse nuevamente la finca a remate.
b) Si un acreedor no citado ejerce el
derecho de persecucin, el que compr el
inmueble en pblica subasta se subroga en
los derechos de los acreedores hipotecarios,
que sacaron el bien a remate, por lo que el
acreedor hipotecario no citado no mejora
su grado por sacar la finca a remate.
c) Se discute si el acreedor hipoteca-
rio puede adjudicarse el bien que saca a
remate. Sin embargo, no hay duda de que
ello puede ocurrir excepcionalmente, con-
forme al artculo 2397.1, segunda parte
del C.C. A falta de postura admisible y pre-
via tasacin de peritos, es factible que un
acreedor hipotecario se adjudique un bien
subastado hasta concurrencia de su crdito.
Para parte de la doctrina ello no es posible.
Dicha adjudicacin constituira un pacto
comisorio calificado, el que est prohibido;
por lo tanto, un acreedor hipotecario no
podr adjudicarse el bien subastado aunque
pagara ms que un tercero.332 Tambin se
discute si opera la subrogacin respecto del
acreedor hipotecario, que se adjudica el
bien hipotecado. Para parte de la doctrina
la subrogacin no puede operar, ya que
sta supone un pago y aqu se adjudican
derechos, no producindose en rigor un
pago.
Por otra parte, la subrogacin opera res-
pecto de tercero, segn el artculo 1610 del
C.C., y no entre acreedor y deudor. Ade-
ms, el artculo 1610 del C.C. establece la
subrogacin a favor del que compra no del
que se adjudica. Sin embargo, tambin se
seala que puede perfectamente operar la
subrogacin en favor del acreedor hipo-
tecario que se adjudica el bien, ya que la
subrogacin no siempre se produce entre el
deudor y el acreedor, sino se puede producir
332
Vid. supra N 14, 2, captulo V, tomo II.
206
perfectamente con un tercero (como en los
casos en que se saca a remate un bien de
un tercero). A su vez, la compraventa a la
que se refiere el artculo 1610.1, N 2 del
C.C. comprendera a la adjudicacin.
D. Adicin de requisitos para que opere la
purga de la hipoteca. El artculo 492 del C.P.C.
alter las reglas del artculo 2428.2 y 3
del C.C., otorgndoles a los acreedores de
grado preferente la posibilidad de dejar sub-
sistentes sus hipotecas aun cumplindose
con los requisitos de la purga del C.C. si
se cumplen las siguientes condiciones:
a) Esta facultad slo procede en caso
que un acreedor de grado posterior saque
a remate la finca.
b) Los crditos de los acreedores pre-
ferentes no deben estar devengados.
c) El remate haya producido lo suficiente
para solventar el crdito del acreedor que
invoca el derecho.
Por ejemplo, si A, B y C son acree-
dores hipotecarios por $ 100 cada uno y el
primero es preferente con relacin a B y
C. En caso que la finca sea rematada por
C en $ 100, slo A tendr la facultad de
pagarse con el remate o dejar subsistente su
hipoteca, pero no B, ya que su hipoteca
habra caducado.
En todo caso, si el acreedor preferente
no seala nada durante el plazo de empla-
zamiento, se entiende que opta por pagarse
con el precio del remate.
En resumen, conforme al artculo 492
del C.P.C., los acreedores de grado prefe-
rente pueden evitar que opere la purga
conservando sus hipotecas a pesar que
se cumplan los requisitos de la purga del
artculo 2428.2 y 3 del C.C. en los casos
precedentes.
Sin perjuicio de ello, los acreedores
preferentes no tendrn dicho derecho de
acontecer las siguientes situaciones:
i) Si se entabla la accin contra un ter-
cero, que no sea el deudor (artculo 492.1,
primera parte del C.P.C.).
ii) Si el crdito estaba devengado slo
podr exigirse el pago con el producto
del remate (artculo 492.1, parte final del
C.P.C.).
 Captulo V - Las Cauciones Reales
iii) Si no hubo lugar a la subasta por falta
de postores.
iv) No procede en caso que el remate
no haya producido lo suficiente para sol-
ventar el crdito del acreedor que invoca
el derecho.
v) Si los acreedores de grado preferente
no sealan nada dentro del trmino de em-
plazamiento desde la citacin, se entender
que optan por pagarse con el precio de la
subasta (artculo 492.2 del C.P.C.).
3. La prenda del Cdigo Civil
24. Introduccin a la prenda del Cdigo
Civil. La prenda en el Derecho romano naci
como un derecho de retencin del acreedor
sobre la cosa, que slo le daba derecho a
su ejecucin o venta en cuanto se acordare
expresamente. A partir del siglo III d.C.
se le concede al acreedor prendario un
derecho de venta.
El tratamiento de la prenda difiere segn
se trate de una prenda del Cdigo Civil o
una prenda establecida por leyes especiales,
como la prenda agraria, industrial o sin
desplazamiento (Ley N 18.112).
25. La prenda del Cdigo Civil. Esta
prenda est regulada en el Ttulo XXXVII,
Libro IV, artculos 2384 a 2406 del Cdigo
Civil.
26. Definicin de prenda. El artculo 2384
del C.C. define esta caucin en los siguien-
tes trminos:
Artculo 2384. Por el contrato de empeo o
prenda se entrega una cosa mueble a un acreedor
para la seguridad de su crdito.
La cosa entregada se llama prenda.
El acreedor que la tiene se llama acreedor
prendario.
La prenda del Cdigo Civil, en cuanto
a su naturaleza, es un contrato real que se
perfecciona por la entrega de la cosa. As,
como destaca OBANDO CAMINO, la doctrina
y la jurisprudencia contempornea exigen
la entrega real, material y efectiva de la cosa
prendada o del ttulo del crdito al acreedor
prendario, para satisfacer los requerimientos
207
de publicidad y eficacia del gravamen pren-
dario.333 A su vez, como destaca el referido
autor, la jurisprudencia acept en un pri-
mer momento la entrega simblica y ficta
de la cosa pignorada, incluso por convenio
expreso con el acreedor prendario. Esta
ltima postura jurisprudencial se extendi
hasta la primera dcada del siglo XX,334
pese a existir alguna sentencia en sentido
contrario en el mismo perodo.335
En resumen, no es suficiente el simple
consentimiento o la escrituracin para que se
perfeccione la prenda, ya que la prenda exige
que el deudor prendario entregue la cosa
al acreedor en forma real o material.
333
LE ROY L., R., El contrato de prenda, Valparaso,
1930, p. 32; SOMARRIVA U., M., Tratado de las cauciones,
Editorial Jurdica Ediar-ConoSur Ltda., Santiago de
Chile, s.n., p. 242; MEZA BARROS, Ramn, Manual de
Derecho Civil. De las fuentes de las obligaciones II, San-
tiago de Chile, 1986, p. 113; LECAROS S., J. M., La
prenda civil y las prendas especiales, Sociedad Editora
Metropolitana, Santiago de Chile, 1995, pp. 41 y
siguientes. Las citas me fueron facilitadas por OBAN-
DO. OBANDO CAMINO, Ivn, La prenda especial de
derechos de aguas. Antecedentes sobre derechos de
aguas y contratos de garanta en perspectiva historica
(1855-1981), en Revista de Derecho de la Pontificia
Universidad Catlica de Valparaso, XXVI, Valpa-
raso, 2005, semestre II, Ediciones Universitarias de
Valparaso, pp. 251 a 313.
334
C.A. de La Serena, sentencia de 1 de diciembre
de 1869, sentencia N 345, en G. de T., 1869, p. 147;
C.A. de Santiago, sentencia de 21 de marzo de 1878,
sentencia N 647, en G. de T., t. I, 1878, p. 263; C.A.
de Santiago, sentencia de 5 de diciembre de 1887,
sentencia N 3008, en G. de T., t. II, 1887, p. 2017;
C.A. de Santiago, sentencia de 4 de diciembre de
1901, sentencia N 3307, en G. de T., 1901, p. 1448;
C.S., sentencia de 5 de julio de 1906, R.D.J., 1906,
t. 4, sec. 1, p. 1. OBANDO CAMINO, Ivn, La prenda
especial de derechos de aguas. Antecedentes sobre
derechos de aguas y contratos de garanta en pers-
pectiva histrica (1855-1981), en Revista de Derecho
de la Pontificia Universidad Catlica de Valparaso,
XXVI, Valparaso, 2005, semestre II, Ediciones Uni-
versitarias de Valparaso, pp. 251 a 313.
335
C.A. DE LA SERENA, sentencia de 4 de diciem-
bre de 1875, sentencia N 2961, en G. de T., 1875,
p. 1405. OBANDO CAMINO, Ivn, La prenda especial
de derechos de aguas. Antecedentes sobre derechos de
aguas y contratos de garanta en perspectiva histrica
(1855-1981), en Revista de Derecho de la Pontificia
Universidad Catlica de Valparaso, XXVI, Valpa-
raso, 2005, semestre II, Ediciones Universitarias de
Valparaso, pp. 251 a 313.
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
27. Caractersticas de la prenda del C-
digo Civil.
a) La prenda es un contrato real.
Al menos la prenda del Cdigo Civil,
porque las especiales o las sin desplazamien-
to no lo son.
b) La prenda es un contrato unilate-
ral.
La prenda es unilateral, ya que en prin-
cipio la parte que se obliga es el acreedor
prendario. Ello en consideracin a la entrega
de la cosa que realiz el deudor. Si no hay
entrega no hay contrato de prenda porque
es un contrato real.
Sin embargo, por tratarse de un contrato
sinalagmtico imperfecto, el deudor puede
resultar obligado a lo siguiente:
i) Indemnizar los daos que la cosa
hubiese acarreado al acreedor por un vi-
cio que no se le hubiere comunicado a
ste.
ii) Indemnizar los gastos de la conser-
vacin de la cosa que hubiere acarreado el
acreedor prendario.
A estas obligaciones se refiere el artcu-
lo 2396.1 del C.C., que seala que el deudor
no podr reclamar la restitucin de la prenda en
todo o parte, mientras no haya pagado la totali-
dad de la deuda en capital e intereses, los gastos
necesarios en que haya incurrido el acreedor para
la conservacin de la prenda, y los perjuicios que
le hubiere ocasionado la tenencia.
c) La prenda puede ser onerosa o gra-
tuita.
La calidad de onerosa o gratuita de la
prenda va a depender si el deudor a su
vez obtiene algn beneficio con relacin
a la obligacin principal. Por ejemplo, si
se otorga un crdito al deudor y ste en-
trega algo en prenda se entiende que sta
es onerosa. Pero puede ser gratuita, si el
que constituye la prenda es un tercero y no
recibe nada a cambio. Pero tal como sucede
respecto de la hipoteca, para efectos de la
accin pauliana no tiene importancia si
esta caucin es gratuita u onerosa, ya que
conforme a los artculos 2468.1, Regla 1
y 2394, la prenda se asimila a un contrato
oneroso.
d) La prenda es un contrato acceso-
rio.
208
As se desprende claramente del ar-
tculo 2385 del C.C., que seala que el
contrato de prenda supone siempre una obliga-
cin principal a que accede.
e) La prenda es un derecho mueble.
La prenda debe recaer sobre bienes
muebles por naturaleza. En este sentido,
la prenda puede recaer sobre las naves
menores, conforme al artculo 881 del C.
de C.336
28. Clusula de garanta general en la
prenda. Se discute sobre la validez de la
prenda para garantizar una obligacin fu-
tura y la prenda con clusula general de
garanta. Esta clusula se permite directa
o indirectamente en nuestra legislacin,
tanto en la fianza como en la hipoteca a
travs de normas especficas. Sin embargo,
respecto de la prenda nuestro legislador no
ha sealado nada. La mayora de los autores,
como LPEZ SANTA MARA, SOMARRIVA y
PALMA, se inclinan por la no aplicacin de
esta clusula a la prenda. Los argumentos de
los referidos autores son los siguientes:
a) El artculo 2385 del C.C. lo impide en
forma expresa al sealar que el contrato de
prenda supone siempre una obligacin principal
a que accede.
b) En la prenda no se establecen unas
disposiciones similares a la de los artcu-
los 2339, 2413, 2427 y 2432 del C.C., que en
la fianza e hipoteca permitiran esta clusula.
De ello se desprendera que el legislador
rechaz tal posibilidad.
c) La prenda no puede recaer sobre
una cosa futura por cuanto al ser la prenda
un contrato real, el objeto de sta debe
ser susceptible de ser entregado. Por ello,
la jurisprudencia y doctrina han sealado
que la prenda no puede recaer sobre cosa
336
Artculo 881 C. de C. Las naves menores podrn
ser gravadas con prenda. Cualquiera que sea la naturaleza
de sta, debe ser anotada al margen de la inscripcin de la
nave en el Registro de Matrcula, sin lo cual es inoponible
a terceros. Esta anotacin sustituye, adems, a cualquier
inscripcin y publicacin exigidas por las normas que regulen
la clase de prenda de que se trate. La anotacin debe ser
fechada y numerada. El orden de anotacin determina el
grado de preferencia entre las prendas. Las disposiciones
precedentes se aplican a los artefactos navales no susceptibles
de hipoteca naval.
 Captulo V - Las Cauciones Reales
futura, ni tener por objeto una suma inde-
terminada de dinero.337
Sin embargo, tambin existen senten-
cias que excepcionalmente han admitido
la prenda sobre cosa futura, pero slo en
la medida que los derechos sobre los que
recae no sean aleatorios.
d) En la mayora de las prendas especiales
se permiten las clusulas de garanta gene-
ral. Pero ello se debe a que estas prendas
no son contratos reales.
e) La clusula general de garanta con-
tradice el principio de la especialidad en
la prenda.338
29. Efectos de la prenda. En principio,
la prenda genera obligaciones slo para el
acreedor prendario, que es el deudor para
los efectos de la prenda, pero es el acree-
dor respecto de la obligacin principal. Sin
embargo, la prenda puede originar obliga-
ciones para el deudor prendario por ser un
contrato sinalagmtico imperfecto.
30. Obligaciones y derechos del acree-
dor prendario:
A. Obligaciones del acreedor prendario. El
acreedor prendario debe cumplir con las
siguientes obligaciones:
1. Obligacin de conservacin.
El acreedor responde de esta obligacin
hasta la culpa leve. As se desprende del
artculo 2394 del C.C., que seala que el
acreedor es obligado a guardar y conservar la
prenda como buen padre de familia, y responde
de los deterioros que la prenda haya sufrido por
su hecho o culpa.
2. Obligacin de no usar la prenda.
Esta obligacin se desprende del ar-
tculo 2395 que seala que el acreedor no
puede servirse de la prenda, sin el consentimiento
337
LECAROS SNCHEZ, Jos Miguel, La prenda civil y
las prendas especiales, Sociedad Editora Metropolitana,
Santiago de Chile, 1995, p. 37.
338
En este sentido, LECAROS SNCHEZ seala,
citando a SOMARRIVA, que probablemente no pareci
justificado al legislador privar de ambas facultades
para garantizar una obligacin respecto de la cual
no se sabe an si existir o no. LECAROS SNCHEZ,
Jos Miguel, La prenda civil y las prendas especiales,
Sociedad Editora Metropolitana, Santiago de Chile,
1995, p. 38.
209
del deudor. Bajo este respecto sus obligaciones son
las mismas que las del mero depositario. Si el
acreedor contraviene esta obligacin, con-
forme al artculo 2396.3, se entender que
abusa de ella, perder su derecho de prenda, y el
deudor podr pedir la restitucin inmediata de la
cosa empeada. De este modo, en la prenda
operara una especie de condicin resoluto-
ria tcita, en virtud de la cual si el acreedor
se sirve de la cosa da derecho al deudor a
solicitar la resolucin de la prenda.
3. Obligacin de restituir la prenda
cuando se ha pagado el crdito.
Esta obligacin est establecida en el
artculo 2403 del C.C., que seala que el
acreedor es obligado a restituir la prenda con los
aumentos que haya recibido de la naturaleza o
del tiempo. Si la prenda ha dado frutos, podr
imputarlos al pago de la deuda dando cuenta
de ellos y respondiendo del sobrante.
B. Derechos del acreedor prendario. El acreedor
prendario tiene los siguientes derechos:
1. Derecho de retencin.
El acreedor tiene un derecho para con-
servar la cosa entregada en prenda hasta
el cumplimiento de la obligacin a la que
accede. El deudor slo tiene derecho a res-
titucin una vez que cumple con la obliga-
cin en los trminos del artculo 2396 del
C.C. Pero, excepcionalmente, el acreedor
no puede retener la prenda, aun antes de
pagada la obligacin caucionada, en los
siguientes casos:
a) Se haya obligado a restituir antes del
pago.
b) El deudor obtenga la sustitucin de
la prenda conforme al artculo 2396.2 del
C.C.
c) Opera la resolucin del contrato por
abuso de la cosa por parte del acreedor
(artculo 2396.3 del C.C.).
Sin embargo, tambin puede ocurrir
que el acreedor pueda retener la prenda
ms all de la satisfaccin de la obligacin
a la que accede, como sucede en la deno-
minada prenda tcita. Dicha prenda est
regulada en el artculo 2401.2 del C.C.,
en los siguientes trminos:
Artculo 2401. Satisfecho el crdito en todas
sus partes, deber restituirse la prenda.
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
Pero podr el acreedor retenerla si tuviere
contra el mismo deudor otros crditos, con tal
que renan los requisitos siguientes:
1. Que sean ciertos y lquidos;
2. Que se hayan contrado despus que la
obligacin para la cual se ha constituido la pren-
da;
3. Que se hayan hecho exigibles antes del
pago de la obligacin anterior.
La prenda tcita no tiene lugar a pesar
de cumplirse los requisitos del artculo 2401
del C.C., en los siguientes casos:
i) Cuando el acreedor pierde la tenencia
de la cosa y sta pasa al deudor (artcu-
lo 2393.3 del C.C.).
ii) El deudor vende la cosa entregada
en prenda o constituye a ttulo oneroso un
derecho para su goce o tenencia (artcu-
lo 2404.3 del C.C.).
2. Derecho de persecucin.
El acreedor tiene un derecho de persecu-
cin contra cualquiera que le haga perder la
tenencia de la cosa prendada en los trminos
del artculo 2393.1 y 2 del C.C. El inciso 1
de dicha norma seala que si el acreedor pierde
la tenencia de la prenda, tendr accin para reco-
brarla, contra toda persona en cuyo poder se halle,
sin exceptuar al deudor que la ha constituido y
agrega el inciso 2, pero el deudor podr retener
la prenda pagando la totalidad de la deuda para
cuya seguridad fue constituida.
3. Derecho de venta.
Este derecho se consagra en la primera
parte del artculo 2397.1, del C.C., que
establece que el acreedor prendario tendr
derecho de pedir que la prenda del deudor moro-
so se venda en pblica subasta para que con el
producido se le pague; (...).
4. Derecho de preferencia.
La prenda es un privilegio de segunda
clase, conforme al artculo 2474.1, N 3
del C.C. Dicho derecho se traduce en que
el acreedor no goza de preferencia para
pagarse en otros bienes del deudor y si no
le basta el producto de la venta del bien
prendado para satisfacer su acreencia, en
el saldo pasa a ser un acreedor valista (ar-
tculo 2490 del C.C.).
5. Derecho a ser indemnizado por los
gastos de conservacin de la cosa y los per-
juicios.
210
Este derecho lo establece la segunda
parte del artculo 2396.1 del C.C., sea-
lando que ...los gastos necesarios en que haya
incurrido el acreedor para la conservacin de la
prenda, y los perjuicios que le hubiere ocasionado
la tenencia.
31. Obligaciones y derechos del deudor
prendario. En principio, la prenda slo
otorga derechos al deudor. Dichos dere-
chos provienen de la entrega de la cosa
que da origen a la prenda. Sin embargo,
excepcionalmente la prenda puede generar
obligaciones para el deudor prendario.
Los efectos de las obligaciones respecto
del deudor son los siguientes.
A. Derechos del deudor prendario.
a) Derecho a que se le restituya la prenda
cuando pague la obligacin principal.
El deudor tiene derecho a solicitar el
reemplazo de la prenda por otras cosas de
su dominio, conforme al artculo 2396.2
del C.C. De esta forma, la referida norma
seala que con todo, si el deudor pidiere que
se le permita reemplazar la prenda por otra sin
perjuicio del acreedor, ser odo.
b) Indemnizacin de perjuicios por los
daos que le haya ocasionado el acreedor
a la cosa entregada en prenda, ya que el
acreedor tiene un deber de conservacin
respecto del cual responde de culpa leve o
como buen padre de familia (artculo 2394
del C.C.).
En realidad esta no es una excepcin a
las reglas del artculo 1547.1 del C.C., ya
que la prenda es un contrato sinalagmtico
imperfecto.
c) El deudor prendario sigue siendo
dueo de la cosa y puede venderla o cons-
tituir sobre ella otros derechos a favor de
tercero. Ello, conforme al artculo 2404
del C.C., que seala expresamente que si
el deudor vendiere la cosa empeada, el com-
prador tendr derecho para pedir al acreedor su
entrega, pagando y consignando el importe de
la deuda por la cual se contrajo expresamente
el empeo.
32. Obligaciones del deudor prendario.
Por tratarse de un contrato unilateral, en
la prenda el deudor no tiene al momento
 Captulo V - Las Cauciones Reales
de su constitucin obligacin alguna. Sin
embargo, por ser la prenda un contrato
sinalagmtico imperfecto pueden generarse
las siguientes obligaciones:
a) Obligacin de pagar los daos y perjui-
cios ocasionados por la cosa (artculo 2396.1
del C.C.).
b) Obligacin de pagar los gastos en que
haya incurrido el acreedor para conservar
la cosa (artculo 2396.1 del C.C.).
33. Transferencia del derecho del
acreedor prendario. El acreedor prenda-
rio tiene un derecho real sobre la cosa
por lo que puede transferir la prenda. Sin
embargo, no se puede transferir la pren-
da independientemente del derecho al
cual accede, de tal forma que la prenda
slo se puede ceder en la medida que se
ceda la obligacin principal caucionada.
As, operara una subrogacin de los de-
rechos del acreedor en los trminos del
artculo 1612 del C.C.
34. Extincin de la prenda. La prenda,
al igual que la hipoteca, se extingue por va
principal o directa y accesoria o indirecta.
La prenda se extingue va principal, segn
el artculo 2406 del C.C., en los siguientes
casos:
a) La destruccin completa de la cosa
empeada por caso fortuito; pero si la cosa
estuviere asegurada se produce una subro-
gacin de la indemnizacin en relacin con
la prenda.
b) La confusin, es decir, por adquisicin
del derecho por el acreedor.
c) La resolucin del derecho del consti-
tuyente. Sin embargo, el acreedor de buena
fe tendra contra el deudor, que no dio a
conocer la condicin que afectaba el do-
minio, el derecho a exigir el reemplazo de
la prenda (artculo 2391 del C.C.).
4. Las prendas sin desplazamiento
35. Las distintas prendas sin despla-
zamiento. La Ley N 20.190 del 2007,
conocida tambin como la Ley de Mer-
cado de Capitales Dos, regul la prenda
sin desplazamiento. Antes de dicha ley se
211
estableca una pluralidad de prendas sin
desplazamiento.339 Entre ellas se destacaban
las siguientes prendas:
a) Prenda sobre aguas.
b) Prendas especiales en almacenes ge-
nerales de depsito.
c) Prenda agraria.
d) Prenda de valores mobiliarios a favor
de los bancos o prenda bancaria.
e) Prenda sobre cosa depositada a pla-
zo.
f) Prenda industrial.
g) Prenda sin desplazamiento de la Ley
N 18.112 (antigua L.P.S.D.).
h) Prenda mercantil del Cdigo de Co-
mercio.
i) Contrato de prenda de compraventa
de cosa mueble a plazo.
El sistema de prendas sin desplazamiento
era sumamente caro y engorroso, por lo que
la nueva L.P.S.D. estableci un rgimen ge-
neral para estas prendas y cre un Registro
de Prendas Sin Desplazamiento.340 De este
339
En el mensaje de la nueva L.P.S.D., enviado
por el Presidente de la Repblica al Congreso, ste
establece, en el punto XVI, N 1, ltima parte, que
...en consecuencia, mediante la presente iniciativa, se
crea una nueva prenda sin desplazamiento, prohibin-
dose la constitucin de las otras prendas especiales,
esto es, la actual prenda sin desplazamiento, agraria,
industrial y de compraventa a plazo, a fin de eliminar
la incertidumbre que se produce respecto de bienes
gravados con ms de una de aquellas prendas. Con
todo, se dispone que las prendas constituidas bajo
el imperio de dichas leyes, mantienen su vigencia
y continan rigindose en todo de acuerdo con
tales reglas a menos que las partes de las mismas,
voluntariamente deseen migrar al nuevo sistema.
La misma idea se repite en el N 2, del punto XVI,
del mensaje.
340
En el mensaje de la nueva L.P.S.D., enviado
por el Presidente de la Repblica al Congreso, se
seala, en el punto XVI, N 1, primera parte, que
en concreto, las garantas son elementos claves en
la industria financiera, al elevar la calidad crediticia
de un deudor, dndole acceso al financiamiento si
no lo tuviere o bien permitindole obtenerlo en
condiciones ms competitivas.
Nuestro sistema legal contempla actualmente siete
tipos de prendas, ninguna de las cuales solucionan
por s sola todas las necesidades que la actividad
comercial y crediticia requiere.
Tales prendas son: la prenda civil, regulada por
el Cdigo Civil; la prenda comercial, regulada por el
Cdigo de Comercio; la prenda de valores mobiliarios
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
modo, el artculo 41.1 de la L.P.S.D. dispuso
que derganse las Leyes Nos 4.097, 4.702, 5.687
y 18.112, el artculo 43 del Decreto con Fuerza
de Ley N 164, de 1991, el artculo 15 de la Ley
N 19.542, el artculo 3 de la Ley N 19.425,
el artculo 62 B del Decreto Ley N 1.939, el ar-
tculo 16 de la Ley N 19.865 y el artculo 60
de la Ley N 19.712, que regulan regmenes de
prendas sin desplazamiento. Las referencias que
se hacen en las leyes a las disposiciones aqu
derogadas debern entenderse efectuadas a las
normas de esta ley. Sin perjuicio de ello, y a
pesar de las prendas que se hubiesen cons-
tituido con anterioridad a la vigencia de la
L.P.S.D. puedan someterse a la nueva ley;
las antiguas leyes de prenda sin desplaza-
miento, conforme al principio del efecto
de la irretroactividad de la ley, rigen a las
prendas ya constituidas. Entonces, como
dichas normas siguen rigiendo a los contratos
de prenda sin desplazamiento constituidas
con anterioridad a la vigencia de la nueva
L.P.S.D., es necesario referirse a ellas.341 Sin
a favor de los bancos, regulada por la Ley N 4.287;
la prenda agraria, regulada por la Ley N 4.097; la
prenda sobre compraventa de cosas muebles a plazo,
regulada por la Ley N 4.702; la prenda industrial,
regulada por la Ley N 5.687, y la prenda sin despla-
zamiento regulada por la Ley N 18.112.
Las tres primeras prendas requieren la entrega
fsica del bien, lo que las restringe enormemente. Tc-
nicamente se les denomina con desplazamiento.
Las prendas agrarias, industrial y de venta de cosas
muebles a plazo, si bien no requieren la entrega fsica
de la cosa prendada, tienen diversas limitaciones
derivadas del tipo de bienes y negocios a las que se
aplican. La ley de prenda sin desplazamiento, que es
la ms moderna y amplia, contiene tambin ciertas
rigideces y limitaciones. En efecto, la forma en que
se realiza la publicidad de esta ley es mediante la pu-
blicacin de un extracto de la escritura del contrato
en el Diario Oficial, los das 1 15 de cada mes,
con lo cual el acreedor prendario debiera revisar la
totalidad de la publicacin antes mencionada para
asegurarse que el bien no tenga otros gravmenes
anteriores.
Lo anterior se traduce en mayor incertidumbre para
el acreedor prendario, y por ende, eleva el costo de
financiamiento para los proyectos de inversin.
341
En este sentido, el artculo 41.2 de la L.P.S.D.
establece que sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso
anterior, las normas precedentemente citadas continuarn
vigentes para el efecto de regular las prendas sin despla-
212
embargo, dado que la cantidad de prendas
sin desplazamiento exceden a un trabajo de
esta clase, slo tratar a las prendas agraria,
industrial y sin desplazamiento de la antigua
L.P.S.D. Adems de estas razones, para tratar
algunas de las prendas sin desplazamiento,
es necesario tratar la legislacin anterior a la
nueva L.P.S.D., ya que sta slo comenzar
a regir, respecto de las prendas sin despla-
zamiento, transcurridos noventa das desde
la fecha en que se publique en el D.O. el
decreto que contiene el reglamento, a que
se refiere el artculo 28 de la ley (artculo 41
de la nueva L.P.S.D.).342 De este modo, la
nueva L.P.S.D. an no comienza a regir, por
ello, a continuacin, se har un anlisis del
antiguo sistema, an vigente (dentro de
este sistema se tratar la antigua L.P.S.D.),
y del nuevo (nueva L.P.S.D.), que an no
entra en vigencia.
36. Caractersticas de las prendas sin
desplazamiento (prenda agraria e indus-
trial).
a) Estas prendas suelen ser solemnes.
En el contrato de prenda agraria la so-
lemnidad consistir en una escritura p-
blica o privada con firma autorizada ante
notario, ms la inscripcin en el R.C. de
Prenda Agraria. En el contrato de prenda
industrial sucede lo mismo. Sin embargo, si
no existe R.C. se puede recurrir al O.R.C.,
pero slo para la prenda agraria.
Estas prendas tienen una diferencia fun-
damental con la prenda del Cdigo Civil, las
prendas sin desplazamiento son solemnes
a diferencia de aquella que es real.
b) Las prendas sin desplazamiento siguen
siendo un contrato unilateral. En stas, a
diferencia de la prenda del C.C., se grava al
deudor y no al acreedor. As, en la prenda
sin desplazamiento, el deudor tiene gene-
ralmente una obligacin de conservacin
e incluso de no disposicin.
zamiento constituidas con anterioridad a la entrada en
vigencia de la presente ley.
342
Dicho reglamento, al mes de septiembre del
2007, an no ha sido publicado.
 Captulo V - Las Cauciones Reales
c) Estas prendas presentan una doble
especificidad:
i) Ellas slo sirven para garantizar obli-
gaciones que provienen del rea a la que
se refieren de forma taxativa. As acontece
con la prenda agraria e industrial.
ii) Los bienes sobre los que recae son
especficos y tienen cualidades determina-
das. La prenda agraria slo puede recaer
sobre cosas de la agricultura y la prenda
industrial sobre bienes de la industria. De
este modo, slo se pueden constituir en
prenda las cosas sealadas en la respecti-
va ley; en caso contrario, se incurre en la
nulidad del acto o contrato.
37. Efectos comunes a la prenda agraria
e industrial. A continuacin y en trminos
bastante generales se analizarn algunos
aspectos comunes en torno a las prendas
precedentemente indicadas.
A. Efectos en torno al deudor.
1. Obligaciones del deudor:
a) El deudor debe usar la cosa segn su
destino natural, lo que implica cierta limi-
tacin al dominio, adems tiene un deber
de conservacin que contempla los gastos
necesarios.
b) El deudor no puede disponer de la
cosa o enajenarla.
La L.P.A. establece que el agricultor-deu-
dor puede vender la cosa, pero no trans-
ferir su dominio, es decir, el contrato de
venta o el ttulo traslaticio es vlido, pero
se prohbe su tradicin (artculo 6 de la
L.P.A.). A su vez, en la prenda agraria se
asimila el deudor prendario al depositario
(artculo 11.2 de la L.P.A.).
Por otra parte, conforme al artculo 36
de la L.P.I., si los bienes dados en prenda
fueren transferidos, sin previa cancelacin de
los valores a cuyo reembolso se encuentran
afectos o sin autorizacin previa del acreedor,
podr exigirse el pago inmediato al actual
vendedor. En este caso una vez notificada la
demanda de cumplimiento el deudor tendr
un plazo de cinco das para cancelar la deuda
o abandonar ante el secretario del juzgado
las especies sobre las que recae.
c) El deudor est impedido de constituir
una nueva prenda sobre la cosa prendada,
213
salvo que el constituyente, en la prenda
agraria, tenga el acuerdo del acreedor. El
requisito precedente no es necesario en
la prenda industrial. Ello se debe a que
dichas prendas se prefieren de acuerdo a
su antigedad. Por ello la nueva prenda no
afecta los derechos del acreedor prendario
anterior.
2. Limitaciones al dominio del deu-
dor:
a) El acreedor puede inspeccionar la
cosa prendada y el deudor no puede opo-
nerse.
b) El deudor no puede trasladar la pren-
da a un lugar diferente al estipulado en el
contrato, sin el acuerdo del acreedor. A su
vez, se establecen sanciones penales para el
incumplimiento de algunas obligaciones,
como respecto de la ubicacin del bien en
la prenda agraria o alteracin en su calidad
en la prenda industrial (artculos 13 de la
L.P.A. y 49 y 50 de la L.P.I.).
c) El deudor no puede abandonar fsi-
camente la prenda, ya que debe conservarla
y cuidarla. En caso que la abandone la ley
le otorga al acreedor los siguientes dere-
chos:
i) Convertirse en acreedor prendario
ordinario al poder aprehender la cosa.
ii) Puede designar un depositario para
que se haga cargo de la cosa.
iii) Puede pedir la realizacin del crdito
sacndolo a remate.
3. Derechos del deudor.
El deudor tiene los siguientes dere-
chos:
a) Usar la prenda de acuerdo a su na-
turaleza.
b) Pagar anticipadamente la obligacin
principal, con los intereses devengados,
conforme al artculo 10 de la LOCD.
B. Efectos en torno al acreedor. El acree-
dor no tiene obligaciones, a diferencia de
la prenda del C.C., ya que el contrato es
unilateral, sino los siguientes derechos:
a) El acreedor prendario tiene derecho
de persecucin de la cosa en manos de quien
se encuentre, incluso de acuerdo a la L.P.I.,
tendr derecho de persecucin sobre las
materias primas. Pero, en ambos tipos de
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
prenda, el acreedor no tiene derecho de
retencin (artculos 11 de la L.P.A. y 21 de
la L.P.I.).
b) El acreedor prendario, en caso de
incumplimiento de la obligacin principal,
tiene derecho a la realizacin o venta. En
dicho caso el acreedor no puede quedarse
con la cosa, pero s adjudicrsela.
c) El acreedor prendario puede trans-
ferir el derecho personal al cual accede la
prenda.
El acreedor al transferir la obligacin
principal transferir la prenda. En la pren-
da agraria esta cesin se hace por endoso
completo al dorso o al final del documento
inscrito mediante una anotacin marginal.
La firma del endoso debe ser autorizada ante
Notario, salvo en las localidades en que no
lo haya en cuyo caso har sus veces el O.R.C.
(artculos 7 de la L.P.A. y 29 de la L.P.I.).343
Por otra parte, el endoso deber anotarse
en el Registro de Prenda Industrial y de
Prenda Agraria segn el caso (artculos 29.3
de la L.P.I. y 7.4 de la L.P.A.).
d) El acreedor prendario tiene un de-
recho de inspeccin para los efectos de
verificar el estado en que se encuentra la
cosa (artculo 12 de la L.P.A.).
38. Conflicto entre los acreedores pren-
darios e hipotecarios. Estos conflictos pueden
producirse, ya que la hipoteca comprende
bienes muebles, aunque recaiga sobre inmue-
bles. La solucin a este problema la consagra
el artculo 2420 del C.C., que dispone que la
hipoteca constituida sobre bienes races afecta los
muebles que por accesin a ellos se reputan inmue-
bles segn el artculo 570, pero deja de afectarlos
desde que pertenecen a terceros.344
39. Algunas diferencias entre la prenda
agraria e industrial:
a) Estas prendas caucionan obligaciones
diferentes, ya que la prenda agraria cauciona
343
La prenda agraria tiene la particularidad de
hacer responsables solidariamente el pago del crdito
a los endosantes (artculo 7.3 de la L.P.A.). LECAROS
SNCHEZ, Jos Miguel, Las cauciones reales. Prenda e
hipoteca, Metropolitana Ediciones, Santiago de Chile,
2001, pp. 99 y 100.
344
Vid. supra tomo III, prelacin de crditos (cr-
ditos del acreedor hipotecario).
214
obligaciones agrcolas, en cambio la indus-
trial obligaciones propias de la industria.
b) La prenda agraria recae sobre un
objeto de la agricultura, en cambio la pren-
da industrial sobre un objeto propio de la
industria.
c) La enumeracin de las cosas que
pueden ser objeto de la prenda agraria es
taxativa, lo que no sucede en la prenda
industrial.
d) La prenda agraria puede constituirse
ante Notario u O.R.C., en cambio la pren-
da industrial slo puede celebrarse ante
Notario.
e) Ambas prendas se inscriben en regis-
tros. La prenda agraria en el Registro Agrario
y la industrial en el Registro Industrial.
f) Ambas prendas otorgan una prefe-
rencia de segunda clase.345
g) En la prenda agraria no puede pro-
ducirse conflicto entre prendas agrarias,
en la prenda industrial, s, y se prefieren
por su orden de inscripcin.
40. La prenda sin desplazamiento de
la nueva y antigua L.P.S.D. A continuacin
se efecta un anlisis de la actual L.P.S.D.
(Ley N 20.190) y la antigua L.P.S.D. (Ley
N 18.112).
Los principales objetivos de la nueva
L.P.S.D. son los siguientes:346
345
El artculo 25.1 de la antigua L.P.I. ha dado
lugar a distintas posiciones respecto de la preferencia
del acreedor en la prenda industrial. La redaccin
de la referida norma es bastante confusa al disponer
que el contrato de prenda industrial garantiza el derecho
del acreedor para pagarse, con preferencia a cualquier otra
obligacin, del monto del prstamo, sus intereses, gastos y
costas, si la hubiere. SOMARRIVA, seguido por la mayora
de la doctrina y jurisprudencia, ha interpretado este
precepto entendiendo que la prenda industrial da
lugar a una preferencia de segunda clase. SOMARRIVA
U., Manuel, Tratado de las cauciones, Editorial Jurdica
Ediar-ConoSur Ltda., Santiago de Chile, s.n., pp. 283
a 285. Sin perjuicio de ello, LECAROS destaca una
sentencia de la C.S. por la cual la prenda industrial
otorga un privilegio de primera clase, que se entera
aun con preferencia a los crditos de primera clase
enumerados en el artculo 2472 del C.C. LECAROS
SNCHEZ, Jos Miguel, La prenda civil y las prendas
especiales, Sociedad Editorial Metropolitana, Santiago
de Chile, 1995, p. 125.
346
Los objetivos de la L.P.S.D. se sintetizan en el
mensaje de la L.P.S.D. en los puntos XVI y XVII que
establecen expresamente lo siguiente:
 Captulo V - Las Cauciones Reales
a) Se crea un solo sistema registral nico
para las prendas sin desplazamiento. Este
sistema registral se sustenta en un Registro
de Prendas Sin Desplazamiento, a cargo del
Registro Civil, y en un rol nico de prendas.
Se prohben otras formas de prenda sin
desplazamiento y se pone fin al engorroso
y caro sistema de publicidad de las prendas
sin desplazamiento (que se basa en publi-
caciones en el D.O.).
b) Se flexibiliza el objeto de la prenda
sin desplazamiento, permitindose pren-
dar sobre valores, derechos, contratos e
inventarios (prenda flotante).
A. Generalidades. La Ley N 20.190, pu-
blicada en el D.O. del cinco de junio de
dos mil siete, pero an no vigente, cre
un nuevo sistema para la regulacin de las
Para tal efecto, la nueva ley de prenda que se
propone, tiene las siguientes caractersticas prin-
cipales:
a. Se autoriza su constitucin por escritura pri-
vada autorizada ante notario.
b. Se permite prendar inventarios y cuentas
por cobrar (salvo letras o pagars que mantienen
el endoso en garanta como forma de constituir
la prenda).
c. Se autoriza la posibilidad de prendar valores,
derechos y contratos.
d. Se permite la denominada prenda flotante.
e. Se establece un registro nico de prenda a cargo
del Servicio de Registro Civil e Identificacin.
De esta forma, la nica formalidad aplicable para
esta prenda es la inscripcin de dicha garanta en
el registro as creado, que se constituye en la forma
mediante la cual se transferir el derecho real de
prenda.
XVII. CONSIDERACIONES FINALES.
En sntesis, mediante el presente proyecto de
ley que someto a vuestra consideracin, se propone
incrementar la oferta de fondos para los proyectos
emergentes o capital de riesgo, garantizando que
las buenas ideas tengan el apoyo financiero para
ser llevadas a cabo. Asimismo, se pretende solucio-
nar una serie de impedimentos legales que generan
trabas al flujo de ahorro hacia proyectos de inver-
sin, que es el objetivo primordial del mercado de
capitales. Con las innovaciones que este proyecto de
ley establece, se contina con el proceso iniciado el
ao 2000 y reforzado el ao 2001. Estas propuestas
forman parte de este proceso de modernizacin y
flexibilizacin de nuestro mercado de capitales, que
tienen como objetivo ltimo generar nuevas fuentes
de trabajo y por lo tanto, un mayor bienestar social
para el pas.
215
prendas sin desplazamientos. Esta ley abroga
la antigua Ley N 18.112 de 1982, respecto
de las prendas sin desplazamiento; pero ello
slo acontecer noventa das despus de la
promulgacin del reglamento del Registro
de Prendas Sin Desplazamiento.
A continuacin se analizarn somera-
mente algunas particularidades de ambas
prendas sin desplazamiento. En todo caso la
prenda de la antigua L.P.S.D., aunque muy
similar a las prendas agraria e industrial,
tiene algunas especificidades que ameritan
su tratamiento separado.
B. Caractersticas de la prenda sin despla-
zamiento en ambas leyes:
a) Ambas son una caucin real.
b) Estas prendas recaen sobre cosa mue-
ble.
La prenda sin desplazamiento, en la
nueva L.P.S.D., a diferencia de las pren-
das precedentes, pueden recaer sobre
cualquier cosa mueble. En este sentido, el
artculo 1.1 de la L.P.S.D. establece que
el contrato de prenda sin desplazamiento tiene
por objeto constituir una garanta sobre una o
varias cosas corporales o incorporales muebles,
para caucionar obligaciones propias o de terceros,
conservando el constituyente la tenencia y uso
del bien constituido en prenda.
c) La normativa de la antigua y nueva
L.P.S.D. es de aplicacin general (artcu-
lo 1.1 de ambas leyes.)
d) A ambas prendas sin desplazamiento
se les aplican supletoriamente las normas
del Cdigo Civil (artculo 1.2 de la antigua
y nueva L.P.S.D.).
De este modo, conforme al artculo 1.2
de la antigua L.P.S.D., supletoriamente a
esta normativa se aplican las normas de la
prenda del Cdigo Civil y, finalmente, las de
la hipoteca. De igual forma, el artculo 1.2
de la nueva L.P.S.D. dispone que en lo no
previsto por la presente ley, se aplicarn las dis-
posiciones del contrato de prenda del Cdigo
Civil.
e) El deudor, en ambas prendas, con-
serva la tenencia de la cosa.
Uno de los elementos de la esencia de
la prenda sin desplazamiento es que la
cosa queda en poder del deudor y no del
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
acreedor prendario, como acontece en la
prenda del C.C.
f) Ambos contratos de prenda son so-
lemnes.
Las solemnidades, en la nueva L.P.S.D.,
se simplificaron con relacin a la antigua
L.P.S.D. La prenda sin desplazamiento, de
acuerdo a esta normativa, se constituye por
escritura pblica; en cambio, conforme al
artculo 2 de la nueva L.P.S.D., ...el con-
trato, su modificacin y su alzamiento, debern
otorgarse por escritura pblica o por instrumento
privado, en cuyo caso, las firmas de las partes
concurrentes debern ser autorizadas por un no-
tario y el instrumento deber ser protocolizado en
el registro del mismo notario que autoriza. En
este caso, respecto de terceros la fecha del contrato
ser la de su protocolizacin.
g) La forma de hacer la tradicin del
derecho real de prenda difiere en ambas
leyes.
La antigua L.P.S.D. no dispone la forma
en que se debe hacer la tradicin del derecho
de prenda. Y adems, la antigua L.P.S.D.,
tampoco exige la inscripcin de esta prenda
en un registro, entonces la tradicin suele
hacerse indicndose en la escritura que
se efecta la tradicin, es decir, median-
te una tradicin simblica. Sin embargo,
en algunos casos especiales la prenda sin
desplazamiento, de la antigua L.P.S.D., re-
quiere de la inscripcin por disposicin de
otras normas, como sucede con las naves
y vehculos.
En cambio el derecho real de prenda,
en la nueva L.P.S.D., se adquiere, prueba y
conserva por la inscripcin del contrato de
prenda en el Registro de Prendas Sin Des-
plazamiento. De este modo, el artculo 25
de la nueva L.P.S.D. establece que el derecho
real de prenda se adquirir, probar y conser-
var por la inscripcin del contrato de prenda
en el Registro de Prendas sin Desplazamiento.
La prenda slo ser oponible a terceros a partir
de esa fecha.
En caso de bienes sujetos a inscripcin obli-
gatoria en algn otro registro, la prenda ser
inoponible a terceros, mientras no se anote una
referencia del contrato de prenda al margen de
la inscripcin correspondiente.
Sin embargo, el derecho de prenda no ser
216
oponible contra el tercero que adquiera el bien
empeado por venta al detalle en una fbrica,
feria, bolsa de productos agropecuarios, casa de
martillo, tienda, almacn u otros establecimientos
anlogos en que se vendan cosas muebles de la
misma naturaleza.
h) Se exigen requisitos especiales para
hacer oponible esta prenda a tercero.
La prenda sin desplazamiento de la an-
tigua L.P.S.D. exige, para afectar a tercero,
la publicacin del extracto de la escritura
pblica en el D.O. dentro de los treinta
das hbiles posteriores a la escrituracin.
A su vez, esta publicacin debe efectuarse
el 1 15 del mes y si ste fuera domingo
o festivo, el primer da hbil siguiente.
En cambio, conforme al aludido ar-
tculo 25 de la nueva L.P.S.D., la prenda,
para afectar a tercero, exige la inscripcin
de la escritura, en que consta el contrato de
prenda en el Registro de Prendas Sin Des-
plazamiento, dentro de los tres das hbiles
siguientes, exceptuados los das sbado,
posteriores a la escrituracin. La prenda
slo ser oponible a terceros a partir de
esa fecha.
C. Formalidades y contenido de ambas prendas
sin desplazamiento. Ambas prendas sin des-
plazamiento tienen contenidos similares.
A las formalidades y contenido de esta
prenda se refieren los artculos 2 y 3 de la
antigua L.P.S.D., exigindose lo siguiente:
a) Individualizacin de sus otor-
gantes.
b) Indicacin de las obligaciones ga-
rantizadas o si se establecen con garanta
general.
Por otra parte, a las formalidades y conte-
nido de esta prenda se refieren los artculos 2
y 3 de la nueva L.P.S.D., exigindose las
siguientes indicaciones:
a) Individualizacin de sus otor-
gantes.
b) Indicacin de las obligaciones caucio-
nadas o bien de que se trata de una garanta
general.
El artculo 3, nmero 2 de la nueva
L.P.S.D. dispone que en caso que slo se refieran
los documentos donde constan las obligaciones
garantizadas y stos no estuvieren incorporados
 Captulo V - Las Cauciones Reales
en un registro pblico, debern ser protocolizados
en copia simple al momento de la celebracin del
contrato de prenda.
A diferencia de la prenda del Cdigo
Civil en estas dos clases de prenda se puede
pactar una clusula de garanta general.
c) La antigua L.P.S.D. exige especifica-
cin del bien dado en prenda, mediante
los detalles necesarios para su individuali-
zacin, como nmero de serie y marca; en
cambio la nueva L.P.S.D. en su artculo 3,
nmero 3, exige slo la individualizacin o
la caracterizacin de las cosas empeadas.
d) La antigua L.P.S.D. exige indicar
el valor conjunto de los bienes sobre los
que recae la prenda; en cambio la nueva
L.P.S.D. exige, en su artculo 3, numeral
4, el sealamiento de la suma determinada
o determinable a la que se limitare la prenda o
la proposicin en que debiere caucionar diversas
obligaciones, si fuere el caso.
e) En la antigua L.P.S.D., en caso de
recaer la prenda sobre un bien inmueble
por destinacin sujeto a hipoteca, se dis-
cute si se requiere de la autorizacin del
acreedor hipotecario.347
La nueva L.P.S.D. se ocup expresamente
de esta situacin en sus artculos 9 y 14.
En caso de recaer la prenda sobre un bien
inmueble por destinacin o adherencia, la
prenda se considera sobre bienes futuros, es
347
Se discuti en doctrina si el dueo de una
finca hipotecada poda dar en prenda agraria un
inmueble por destinacin sujeto a hipoteca. En
principio, se exigi el consentimiento del acreedor
hipotecario. Sin embargo, a partir de las modificacio-
nes introducidas el ao 1926 al artculo 4 de la Ley
N 4.097 (L.P.A.), por la Ley N 4.163, el dueo de
la finca hipotecada no requiere de tal autorizacin.
LECAROS SNCHEZ, Jos Miguel, La Prenda Civil y
las Prendas Especiales, Sociedad Editorial Metropo-
litana, Santiago de Chile, 1995, pginas 89 y 110
a 112. A las dems prendas sin desplazamiento se
les puede aplicar por analoga esta disposicin. Por
otra parte, los artculos 570 y 2420 del C.C. permi-
tiran desafectar un bien inmueble, simplemente
enajenndolo antes de la ejecucin, por lo que si se
pueden enajenar dichos bienes no importando que
con ello se rebaje el valor de la hipoteca entonces,
con mayor razn se podra simplemente gravarlos
con prenda. En este sentido, no se debe olvidar
que la enajenacin, en sentido amplio, contempla
la facultad de prendar.
217
decir, se le aplica el artculo 9 de la nueva
L.P.S.D. En consecuencia, el contrato es
vlido, pero mediante su inscripcin no se
adquirir el derecho real de prenda, sino
desde que los bienes o derechos empeados
lleguen a existir. A su vez, se entiende que
las cosas llegan a existir cuando son sepa-
radas del inmueble al que acceden o cesa
la afectacin a un predio, por la voluntad o
el hecho de su dueo y el consentimiento
del acreedor hipotecario, si fuere el caso.
Por el contrario, si se trata de una prenda
sin desplazamiento constituida sobre bienes
corporales muebles, que posteriormente se
transformen en inmuebles por destinacin
o adherencia, no se requiere el acuerdo del
acreedor hipotecario y la prenda primar
sobre la hipoteca; pero slo en la medida
que se inscriba al margen de la inscripcin
hipotecaria.
f) En cuanto a las cosas prendadas.
Estas dos clases de prenda pueden recaer
sobre cualquier cosa mueble, incluso sobre
materias primas. La prenda, de la antigua
L.P.S.D., puede constituirse sobre bienes
que an no han sido recibidos en Chile, en
cuyo caso slo se exige para su constitucin
la boleta de embarque (artculo 5 de la
antigua L.P.S.D.) e inmuebles por desti-
nacin, siempre que se entiendan como
muebles por anticipacin. Los inmuebles
por adherencia en la medida en que se en-
tiendan por anticipacin, como la cosecha,
pueden ser objeto de esta prenda. Tambin
se puede constituir esta prenda sobre cosa
ajena, pero no se pueden dar en prenda
las cosas destinadas a un ajuar.
El Ttulo II de la nueva L.P.S.D., deno-
minado De las Obligaciones Caucionadas y los
Bienes Prendados (artculos 5 a 14) regula
en detalle el contenido de la prenda sin des-
plazamiento. En este sentido, el artculo 5
de la nueva L.P.S.D. dispone que podr cons-
tituirse prenda sobre todo tipo de cosas corporales
o incorporales muebles, presentes o futuras.
Las naves y aeronaves se regirn por sus leyes
particulares.
El artculo 6 de la nueva L.P.S.D. agrega
una serie de derechos sobre los cuales se
puede constituir este tipo de prenda. Estos
derechos pueden estar conformados por
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
una concesin de obra pblica, concesin
onerosa sobre bienes fiscales y un derecho
de explotacin de concesiones de servicios
sanitarios entre otros.
El artculo 10, de la nueva L.P.S.D., dis-
pone que esta prenda puede constituirse
sobre bienes, que an no han sido recibidos
en Chile. En dicho caso slo se exige para
su constitucin que el constituyente de la
prenda sea el titular del conocimiento de
embarque, gua area, carta de porte o do-
cumento que haga las veces de cualquiera
de los anteriores, conforme a las normas
que regulan la circulacin de tales docu-
mentos.
Esta prenda tambin se puede constituir
sobre cosa ajena (artculo 13.1 de la nueva
L.P.S.D.), y en caso que el constituyente
adquiera el dominio de la cosa o el dueo
ratificare el correspondiente contrato de
prenda, se entender constituido el dere-
cho real de prenda desde la fecha de su
inscripcin en el Registro de Prendas Sin
Desplazamiento (artculo 13.2 de la nueva
L.P.S.D.).
D. Efectos de la prenda sin desplazamien-
to de las dos L.P.S.D. Este contrato, por ser
unilateral, genera los siguientes derechos
para el acreedor prendario y las siguientes
obligaciones para el deudor:
a) Derechos del acreedor.
El acreedor puede ejercer los siguientes
derechos:
i) El acreedor puede pagarse con el
producto de la cosa dada en prenda (ar-
tculos 20 a 27 de la antigua L.P.S.D. y 15
de la nueva L.P.S.D.).
ii) El acreedor tiene una preferencia
de segunda clase.
En caso que el derecho de este acreedor
prendario confluya con otro acreedor de
segunda clase, que ejerciere un derecho legal
de retencin, conforme a ambas leyes, se
preferir la primera inscripcin (artculo 16
de la nueva L.P.S.D.). El referido artculo 16
dispone que la preferencia, establecida en
el artculo 2474 del C.C., se extiende al valor
del seguro sobre la cosa dada en prenda, si
lo hubiere, y a cualquier otra indemnizacin
que terceros deban por daos y perjuicios
218
que ella sufriere. A su vez, el artculo 13 de la
referida L.P.S.D. se refiere a la subrogacin,
que opera en caso que la cosa se destruya
y haya un seguro comprometido.
iii) El acreedor tiene un derecho de
persecucin, que se manifiesta en una
accin de desposeimiento (artculos 25 y
17 de la antigua y nueva L.P.S.D., respec-
tivamente).
iv) Derecho de inspeccin (artculos 15
y 20 de la antigua y nueva L.P.S.D., respecti-
vamente). En caso de oposicin del consti-
tuyente para que se verifique la inspeccin,
el acreedor podr exigir la realizacin de la
prenda, considerndose la obligacin caucio-
nada como de plazo vencido (artculo 20.2
de la nueva L.P.S.D.).
v) Si la prenda se desmejorase, el acree-
dor tiene derecho a que se le cambie o
mejore la garanta y si no lo hace el deudor,
el acreedor puede aprovecharse de la cadu-
cidad del plazo (artculo 14 de la antigua
L.P.S.D.). A su vez, el artculo 18 de la nueva
L.P.S.D. establece que el constituyente o el
deudor prendario, en caso que fueren distintos,
conservarn la tenencia, uso y goce de la cosa
dada en prenda, siendo de su cargo los gastos de
custodia y conservacin. Sus deberes y responsa-
bilidades en relacin con la conservacin de la
cosa dada en prenda sern los del depositario,
sin perjuicio de las penas que ms adelante se
establecen. Con todo, los deberes, responsabili-
dades y penas mencionadas no sern aplicables
en el caso que legtimamente se haya procedido
conforme al artculo 11 precedente.
Si se abandonaren las especies prendadas, el
tribunal podr autorizar al acreedor, para que,
a su opcin, tome la tenencia del bien prendado,
designe un depositario o proceda a la realizacin
de la prenda, considerndose la obligacin cau-
cionada como de plazo vencido.
Tratndose de derechos, el constituyente estar
obligado a evitar su menoscabo o extincin. En
caso de infraccin a lo dispuesto precedentemente,
la obligacin caucionada se considerar como
de plazo vencido.
Lo anterior es sin perjuicio de las dems res-
ponsabilidades civiles o penales que correspondan
como consecuencia del abandono de las especies,
as como del menoscabo o extincin de los derechos
prendados.
 Captulo V - Las Cauciones Reales
b) Obligaciones del deudor:
i) El deudor, en ambas prendas, no
puede abandonar la cosa prendada, si lo
hace el acreedor puede tomar la tenencia
del bien prendado, designar un depositario
o proceder a la realizacin de la prenda,
considerndose la obligacin caucionada
como de plazo vencido (artculo 18 de la
nueva L.P.S.D.). El acreedor prendario, en
la antigua L.P.S.D., poda convertirse en
acreedor prendario ordinario, en la me-
dida que el deudor hubiese abandonado
la cosa.
ii) El deudor, en ambas prendas, no
puede trasladar la prenda, salvo que se le
haya facultado a ello en el contrato, que el
juez lo decrete o el acreedor lo autorice.
La contravencin faculta al acreedor para
exigir la inmediata realizacin de la prenda
(artculo 19 de la nueva L.P.S.D.). En este
sentido el artculo 19 de la nueva L.P.S.D.
dispone que si se ha convenido un lugar en
donde deba mantenerse la cosa empeada, sta no
podr trasladarse. Asimismo, si se ha convenido
que la cosa empeada se utilice de una forma
especificada en el contrato, sta no podr utilizarse
de forma distinta a lo pactado. Las prohibiciones
anteriores rigen salvo que el acreedor consienta
en ello o que el tribunal competente del lugar de
suscripcin del contrato decrete su traslado o uso
distinto para su conservacin.
iii) Las facultades del deudor en cuan-
to al gravamen y enajenacin de la cosa
difieren en ambas leyes. El deudor, en la
antigua L.P.S.D., no puede enajenar, ni gra-
var las cosas dadas en prenda, sin previo
consentimiento del acreedor. En cambio,
esta facultad es excepcional en la nueva
L.P.S.D., ya que requiere de acuerdo de las
partes (se trata de un elemento accidental
de la prenda sin desplazamiento). En este
sentido, el nuevo artculo 17 de la L.P.S.D.
precepta que si se ha convenido que las
cosas dadas en prenda no pueden gravarse o
enajenarse, deber mencionarse en el registro
y su infraccin dar derecho al acreedor para
exigir la inmediata realizacin de la prenda,
considerndose la obligacin caucionada como
de plazo vencido. El desposeimiento del adqui-
riente se efectuar conforme al artculo 35, sal-
vo en la situacin prevista en el inciso tercero
219
del artculo 25. Adems, si el acreedor no
puede pagarse, procede el delito de esta-
fa (artculo 39 de la nueva L.P.S.D.). Este
delito se aumenta en un grado conforme a
la antigua L.P.S.D.; pero, para que ello sea
posible, debe haber mediado defraudacin
por parte del deudor.
5. La anticresis
41. Concepto y naturaleza jurdica de
la anticresis. El Cdigo Civil regul la an-
ticresis en el Ttulo XXXIX del Libro IV
(artculos 2345 a 2445 del C.C.).
El artculo 2435 define a la anticresis como
un contrato por el que se entrega al acreedor una
cosa raz para que se pague con sus frutos.
En la anticresis se funden una funcin
de garanta con otra de cumplimiento. El
contrato de anticresis otorga derecho al
acreedor para el pago de su crdito, pero
adems cumple una funcin de garanta
por la cual el acreedor puede renunciar a
la anticresis y mantener la cosa en su poder
a travs del derecho de retencin.348 La ma-
yora de la doctrina ubica la anticresis entre
las cauciones reales, por recaer sobre una
especie o cuerpo cierto.349 De este modo,
esta figura es ms que curiosa por cuanto
afecta un bien como garanta, mediante un
derecho personal o de crdito, cuando la
regla general es que ello acontezca a travs
de un derecho real, como sucede con la
hipoteca o la prenda.
42. Caractersticas de la anticresis:
a) Es un contrato real.
La anticresis, conforme al artculo 2435
del C.C., se perfecciona por la entrega. As,
el artculo 2437 del C.C. incurre en un error
al sealar que este contrato se perfecciona
por la tradicin del inmueble, ya que de l
no nacen derechos reales.
348
BARBERO, Domenico, Sistema del Derecho privado,
tomo IV: Contratos, Ediciones Jurdicas Europa-Am-
rica, Buenos Aires, Argentina, 1962, p. 532.
349
VODANOVIC, A., La fianza, LexisNexis, San-
tiago de Chile, 2004, N 2, pp. 2 y 3; SOMARRIVA U.,
Manuel, Tratado de las cauciones, Editorial Jurdica
Ediar-ConoSur Ltda., Santiago de Chile, p. 9.
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
La anticresis es un contrato real del cual
en principio no nacen derechos reales, salvo
que adems se constituya una hipoteca. Por
ello, la doctrina ha criticado la redaccin
del artculo 2437 del C.C., por cuanto en la
anticresis no opera la tradicin. As por lo
dems se desprende de los artculos 2438.1
y 2441 del C.C. En este sentido, el artcu-
lo 2438.1 seala que la anticresis no da al
acreedor, por s sola, ningn derecho real sobre
la cosa entregada. A su vez, conforme al ar-
tculo 2441 del C.C., el acreedor no se hace
dueo del inmueble a falta de pago, ni se le
concede preferencia alguna en virtud de la
anticresis. De esta forma, la referida norma
seala que el acreedor no se hace dueo del
inmueble a falta de pago; ni tendr preferencia en
l sobre los otros acreedores, sino la que le diere el
contrato accesorio de hipoteca si lo hubiere. Toda
estipulacin en contrario es nula.
El que la anticresis no sea un derecho
real genera las siguientes consecuencias:
i) El acreedor anticrtico no tiene
derecho de persecucin ni preferencia.
Sin embargo, posee un derecho legal de
retencin.
ii) El contrato de anticresis no es oponible
a tercero. Sin perjuicio de ello, conforme al
artculo 2438.2 del C.C., el acreedor anti-
crtico puede oponer su derecho a tercero
en los trminos del artculo 1962 del C.C.
En todo caso, el artculo 2438.3 del C.C.
naturalmente excluye la posibilidad que la
anticresis pueda afectar los derechos reales
y los arrendamientos anteriormente cons-
tituidos sobre la finca.
b) Es un contrato unilateral.
Ello se debe a que en principio slo se
obliga el acreedor anticrtico. Pero al ser
un contrato sinalagmtico imperfecto pue-
de obligar al deudor, naciendo de dicho
contrato una obligacin de reembolso por
mejoras, gastos o dar lugar a una indemni-
zacin de perjuicios.
c) Es un contrato accesorio.
Lo es porque tiene por objeto asegurar
el cumplimiento de una obligacin prin-
cipal.
d) Es una caucin real.
Como se seal, la anticresis es una cau-
cin real desde que afecta un bien espec-
220
fico al pago de un crdito, pero de ella no
emanan derechos reales.
e) Es indivisible.
La anticresis, como la mayora de las
cauciones, es indivisible. As, mientras no se
haya cumplido con la totalidad de la deuda
no se puede solicitar una rebaja parcial o
proporcional de la anticresis.
43. Bienes que pueden ser objeto de
anticresis. Los bienes races que producen
frutos, naturales o civiles, pueden ser ob-
jeto de anticresis. De esta forma, el nudo
propietario no puede entregar un bien en
anticresis; en cambio, el usufructuario s
que puede hacerlo.
44. Efectos de la anticresis. La anticresis es
un contrato unilateral que vincula al acreedor
anticrtico. Esto parece extrao porque lo
usual ser que sea el deudor el que quede
obligado; sin embargo, como se trata de un
contrato de garanta, que se perfecciona por
una entrega que beneficia al acreedor, es ste
el que resulta obligado. El mismo efecto se
produce en la prenda. El acreedor anticrtico
tiene algunos derechos que puede ejercer,
como el derecho de retencin y un derecho
de goce sobre la cosa.
En realidad, la anticresis es un contrato
sinalagmtico imperfecto ya que el deudor,
como en los dems contratos reales, puede
resultar obligado.
A. Derechos del acreedor anticrtico. El
acreedor anticrtico tiene un derecho de
goce y de retencin, pero jams podr ena-
jenar la cosa entregada en anticresis. Los
derechos del acreedor anticrtico son los
siguientes:
1. Derecho de goce.
El acreedor anticrtico tiene el derecho
a gozar de la cosa para atribuir los benefi-
cios obtenidos a su crdito, imputndose
primero a los intereses y despus al capital
(artculo 2442 del C.C.). Al acreedor anti-
crtico le est prohibido, por aplicacin
del artculo 2441 del C.C., hacerse dueo
de la finca a falta de pago. En este sentido,
la referida norma seala que el acreedor
no se hace dueo del inmueble a falta de pago;
ni tendr preferencia en l sobre los otros acree-
 Captulo V - Las Cauciones Reales
dores, sino la que le diere el contrato accesorio
de hipoteca si lo hubiere. Toda estipulacin en
contrario es nula.
El acreedor anticrtico puede estipular
con el deudor que los frutos se compen-
sarn con los intereses en su totalidad o
hasta la concurrencia de valores (artcu-
lo 2443.1).
2. Derecho de retencin.
El acreedor anticrtico tiene un de-
recho legal de retencin sobre lo entre-
gado en anticresis. El deudor, conforme
a la primera parte del artculo 2444 del
C.C., no puede solicitar la restitucin de
la cosa al acreedor anticrtico, sino una
vez satisfecha la totalidad del crdito. Esta
es una diferencia importante con la anti-
cresis judicial. De esta forma, la referida
norma seala literalmente que el deudor
no podr pedir la restitucin de la cosa dada
en anticresis, sino despus de la extincin total
de la deuda; (...).
3. El acreedor anticrtico puede renun-
ciar a la anticresis en cualquier momento
lo que habilitar a exigir la totalidad del
crdito.
Este derecho se desprende del ar-
tculo 2444 del C.C., que seala: pero el
acreedor podr restituirla en cualquier tiempo
y perseguir el pago de su crdito por los otros
medios legales; sin perjuicio de lo que se hubiere
estipulado en contrario.
4. El acreedor anticrtico goza de los
mismos derechos que el arrendatario para
el abono de las mejoras, perjuicios y gastos
(artculo 2440 del C.C.).
B. Obligaciones del acreedor anticrtico:
1. El acreedor anticrtico tiene una
obligacin de conservacin por la que res-
ponde hasta la culpa leve. Respecto de esta
obligacin se aplican las reglas referentes
a la obligacin de conservacin de la cosa
del arrendatario (artculos 2440 y 1939 del
C.C.). Por ello, el acreedor anticrtico ten-
dr a su cargo los tributos e impuestos que
pudieren gravar al bien.
2. El acreedor anticrtico tiene un deber
de restitucin. El acreedor anticrtico debe
restituir la cosa entregada en anticresis una
vez que se ha pagado de su crdito.
221
45. Anticresis judicial o prenda pre-
toria.
A. Regulacin y concepto de anticresis judicial.
Conforme a lo sealado en el artculo 2445
del C.C., esta figura se rige por los artcu-
los 500 a 508 del C.P.C. El artculo 500.1,
N 3 del C.P.C. consagra la anticresis judicial
en los siguientes trminos:
Artculo 500 del C.P.C. (522). Si puestos a
remate los bienes embargados por los dos tercios
del nuevo avalo, hecho de conformidad al n-
mero 2 del artculo anterior, tampoco se presentan
postores, podr el acreedor pedir cualquiera de
estas tres cosas, a su eleccin:
1. Que se le adjudiquen los bienes por los
dichos dos tercios; 2 Que se pongan por ter-
cera vez a remate, por el precio que el tribunal
designe; y 350
3. Que se le entreguen en prenda pretoria.
Si la ejecucin fuere en moneda extranjera, para
hacer uso del derecho que confiere el nmero 1
del artculo anterior e igual nmero del presente
artculo, el ejecutante deber hacer liquidar su cr-
dito en moneda nacional, al tipo medio de cambio
libre que certifique un Banco de la plaza.
B. Efectos de la anticresis judicial. La anti-
cresis judicial opera si sacado a remate el
bien por segunda vez y a falta de postores,
el acreedor solicita que se le entregue dicho
bien en prenda pretoria. Al deudor le asiste
el derecho a oponerse, solicitando que el
bien se saque a remate una vez ms sin pos-
tura mnima. Este derecho est consagrado
en el artculo 501 del C.P.C., que establece
que cuando el acreedor pida, conforme a lo dis-
puesto en el artculo anterior, que se le entreguen
en prenda pretoria los bienes embargados, podr
el deudor solicitar que se pongan por ltima vez
a remate. En este caso no habr mnimum para
las posturas.
Los bienes que se entregan en prenda
pretoria pueden ser muebles o inmuebles
y la recepcin debe constar en inventario
solemne (artculo 501 del C.P.C.). El acree-
dor tiene la obligacin de llevar una cuenta
fiel y peridica y, en lo posible, documen-
tada de sus operaciones (artculo 504 del
350
Este numeral debe concordarse con el ar-
tculo 2435 del C.C.
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
C.P.C.). As, conforme al artculo 506 del
C.P.C., el acreedor que tenga bienes en
prenda pretoria deber rendir cuenta de
su administracin cada ao si los bienes
son inmuebles y cada seis meses si se trata
de bienes muebles. El acreedor tiene de-
recho a aplicar las utilidades lquidas que
se obtengan de la explotacin del bien al
pago del crdito (artculo 504.1 del C.P.C.),
a los gastos legtimos y el pago del inters
corriente de los capitales propios que el
acreedor invierta (artculo 504.2 del C.P.C.).
Tambin el acreedor tendr derecho a una
remuneracin por los servicios que pres-
te como administrador. Pero el acreedor
pierde el derecho a la remuneracin si no
rinde cuenta fiel de su administracin en
los trminos del artculo 506 del C.P.C., o
sea, responsable por dolo o culpa grave
222
en la administracin (artculo 504.2 del
C.P.C.).
El acreedor prendario puede constituir
sobre los bienes prendados un contrato de
arrendamiento, pero slo en los trminos
preceptuados en el artculo 508 del C.P.C.,
que seala lo siguiente:
Artculo 508 (530). Si los bienes em-
bargados consisten en el derecho de gozar
una cosa o percibir sus frutos, podr pedir
el acreedor que se d en arrendamiento o que
se entregue en prenda pretoria este derecho.
El arrendamiento se har en remate pblico fija-
das previamente por el tribunal, con audiencia
verbal de las partes, las condiciones que hayan
de tenerse como mnimum para las posturas.
Se anunciar al pblico el remate con an-
ticipacin de veinte das, en la forma y en los
lugares expresados por el artculo 489.
 Captulo V I
LOS CUASICONTRATOS
1. Algunos aspectos
preliminares en torno
a los cuasicontratos
1. Introduccin a los cuasicontratos.
Para analizar los orgenes del cuasicon-
trato se debe recurrir al contrato como
fuente de las obligaciones. El contrato
tiene su antecedente en el Derecho ro-
mano, aunque la nocin de los contratos
del Derecho romano fue muy diferente
a la actual.
En las Institutas de GALLO son mencio-
nados los contratos y los delitos como fuen-
te de las obligaciones. Con posterioridad,
los jurisconsultos romanos aseguraron que
existen varias obligaciones nacidas ex varis
causarum figuris, ya que estas obligaciones
tenan su origen en distintas fuentes. As se
lleg a entender que algunas de ellas ema-
naban como de un contrato y otras como
de un delito; en dichos casos, la obligacin
poda ser cuasi ex-contractus o cuasi-ex delicto.
El Digesto reitera esta posicin, al sealar
que las obligaciones nacen del contrato,
del delito y de otras varias causas. A su vez,
las Institutas de Justiniano dividieron las
obligaciones, en razn de su origen, de la
siguiente forma: contratus, quasi et contratus,
maleficio y quasi et maleficio.
En resumen, los juristas romanos slo
intentaron justificar la fuerza obligatoria
que emana de estas figuras y determinaron
las reglas conforme a las cuales ellas deban
ajustarse. De este modo el Derecho roma-
no jams entendi que los cuasicontratos
fueran casi como contratos o que dichos
trminos pudiesen asimilarse. Es ms, ni
siquiera se pretendi que los cuasicon-
223
tratos tuvieran caractersticas comunes
entre s.351
En el Derecho romano, como en nues-
tro Derecho, no se vislumbra una unidad
conceptual de las distintas figuras consi-
deradas como cuasicontratos. El Cdigo
napolenico, inspirado en POTHIER, no
hizo esta aclaracin y se limit a agrupar
estas figuras no como independientes, sino
dentro de la concepcin de cuasicontrato;
lo siguieron el Cdigo Civil espaol, el ita-
liano y el nuestro.
2. Concepto de cuasicontrato. Siguiendo
a POTHIER, nuestra doctrina ha definido al
cuasicontrato como un hecho voluntario
lcito no convencional que genera obliga-
ciones.352
351
No se puede dejar de lado que el Derecho
indiano tambin fue una de las fuentes a tomar en
consideracin en la elaboracin del Cdigo Civil
chileno. En concreto, BELLO habra recurrido a
las Siete Partidas (la glosa de Gregorio LPEZ) y el
Fuero Real.
352
POTHIER define a esta figura como el hecho
de una persona, permitido por la ley, que le obliga
para con otra u obliga a otra persona para con
ella, sin que entre ambas intervenga convencin
alguna. Y agrega, como ejemplo, la aceptacin de
una herencia por un heredero frente a un legatario.
De este modo, el heredero queda obligado con
los legatarios sin que medie convencin alguna.
POTHIER, R. J., Tratado de las obligaciones, Editorial
Heliasta S. R. L., s. n., Buenos Aires, Argentina,
pp. 71 y 72. A su vez, como destacaban ALESSANDRI
R. y SOMARRIVA U., la obligacin vincula al autor
del cuasicontrato e incluso puede generar obliga-
ciones recprocas entre los interesados. ALESSAN-
DRI, SOMARRIVA y VODANOVIC (redactado y puesto
al da), Curso de Derecho Civil, tomo IV: Fuentes de
las obligaciones, Editorial Nascimento, Santiago de
Chile, 1942, p. 804.
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
A los cuasicontratos se refieren los artcu-
los 2284 y 1437 del C.C.353 El artculo 2284.1
y 2 del C.C. se refiere a esta figura en los
siguientes trminos: las obligaciones que se
contraen sin convencin, nacen o de la ley, o del
hecho voluntario de una de las partes. Las que
nacen de la ley se expresan en ella.
Si el hecho de que nacen es lcito, constituye
un cuasicontrato.
El artculo 2285 del C.C. establece los
principales cuasicontratos que son la agen-
cia oficiosa, el pago de lo no debido y la
comunidad.354
3. Principales crticas a la definicin
de cuasicontrato. El concepto precedente
de cuasicontrato ha sido fuertemente re-
sistido, ya que ha generado las siguientes
crticas:
a) El cuasicontrato no nace de un he-
cho voluntario, sino todo lo contrario. En
el cuasicontrato el ordenamiento jurdico
compele a un sujeto a cumplir con una
obligacin legal. Por ejemplo, en la agen-
cia oficiosa, en que un gerente realiza una
gestin a favor de un interesado, y a pesar
que el interesado mediante su voluntad no
contraiga obligacin alguna, puede resultar
obligado.
b) La mayora de los cuasicontratos no
se funda en un hecho lcito, sino en un
ilcito, como un enriquecimiento indebido.
As en el pago de lo no debido, mediante el
cuasicontrato, se trata de evitar un ilcito.
c) La nocin de cuasicontrato tiene un
origen histrico que ha sido mal interpre-
tado. As, se critica el concepto de cuasi-
contrato porque ste da a entender que
aquellos son casi un contrato y en realidad
son considerados como un contrato.
d) Los cuasicontratos no obedecen a
una unidad conceptual, como se desprende
353
Vid. supra N 3, 1, captulo V, seccin 2,
tomo I.
354
El Proyecto de 1853 consideraba como cuar-
to cuasicontrato el de vecindad (artculos 2475 a
2477 del C.C.), que finalmente fue dejado de lado.
Como destaca BARRIENTOS, esta figura fue tomada
presumiblemente por BELLO del artculo 1370 del
Code Civil. BARRIENTOS GRANDN, Javier, El pago de
lo no debido en el Derecho chileno, LexisNexis, Santiago
de Chile, 2003, p. 7.
224
de su origen histrico. Pero, adems, los
diferentes cuasicontratos no presentan casi
rasgos en comn.
4. Teoras que pretenden sustentar la
figura de los cuasicontratos. Existen dife-
rentes teoras que tratan de explicar el fun-
damento de los cuasicontratos, pero ellas
no han tenido xito, ya que en definitiva
no aclaran por qu la ley permite crear o
establecer directamente la obligacin. Estas
teoras son las siguientes:
A. Teora de la voluntad tcita o presunta.
Para algunos se entiende que en los cuasi-
contratos el deudor resulta obligado por
una suerte de voluntad tcita, que se des-
prendera de ciertos hechos establecidos por
la ley. Esta posicin tiene el inconveniente
que asimila el contrato al cuasicontrato. Ello
sera una consecuencia que de producirse,
por una parte, una voluntad tcita y, por la
otra, una voluntad real se formara el con-
sentimiento, y se generara una convencin
o contrato, segn el caso.
B. Teora de la equidad. Los casos que dan
origen a un cuasicontrato tratan de evitar
situaciones injustas o contrarias a la equi-
dad. Pero tambin se critica esta posicin,
ya que se seala que el Derecho siempre
tiene por fundamento a esta ltima.
C. Teora del enriquecimiento sin causa.
Para algunos autores el fundamento de
los cuasicontratos es el enriquecimiento
sin causa. Pero en realidad el enriqueci-
miento injusto no sirve para fundamentar
todos los cuasicontratos; adems, dicha
figura es una fuente independiente de las
obligaciones.
D. Teora del cuasicontrato como fuente au-
tnoma de las obligaciones.
Ante la imposibilidad de dar una ex-
plicacin comn a todas las obligaciones
cuasicontractuales, alguna doctrina ha op-
tado por sealar que los cuasicontratos son
una fuente autnoma de las obligaciones.
Pero esta posicin tampoco ha prosperado
porque lo que ella establece es que sim-
plemente estamos frente a una fuente de
las obligaciones legal, y no frente a una
fuente realmente autnoma. En realidad
 Captulo VI - Los Cuasicontratos
esta crtica es acertada, por cuanto no es
posible enumerar al cuasicontrato entre las
fuentes autnomas de las obligaciones, si no
se explica por qu lo es o en qu consisten
los elementos comunes a todos los casos
preceptuados como de cuasicontratos.
En definitiva esta ltima posicin es arti-
ficial, ya que equivale a considerar las obli-
gaciones que emanan de los cuasicontratos
como simples obligaciones legales.
5. Los cuasicontratos en el Cdigo Civil.
El artculo 2285 del C.C. establece tres prin-
cipales cuasicontratos: la agencia oficiosa,
el pago de lo no debido y la comunidad.
Sin perjuicio de ello, existen los siguientes
casos de cuasicontratos:
a) La aceptacin de una herencia o le-
gado (artculo 1437 del C.C.).
b) El depsito necesario de que se hace
cargo un incapaz, que se encuentra en su
sana razn, constituye un cuasicontrato que
obliga al depositario sin la autorizacin de
su representante legal (artculo 2238 del
C.C.).
c) En virtud del artculo 136 del Cdigo
de Minera, por el solo ministerio de la ley
nace una sociedad minera. Ello en la me-
dida que dos o ms personas inscriban una
manifestacin en comn o que hubieran
inscrito cualquier ttulo o cuota en una per-
tenencia inscrita anteriormente a nombre
de una sola de dichas personas. As, se seala
que las sociedades mineras que nacen de
un hecho constituyen un cuasicontrato.
El que existan otros cuasicontratos, ade-
ms de los sealados en el artculo 2285
del C.C., no conduce a la conclusin que
stos son numerus apertus. Ello se debe a
que, al no existir una unidad conceptual,
slo sern cuasicontratos aquellos que la
ley seale expresamente como tales.
2. Cuasicontrato de agencia
oficiosa
6. Concepto de agencia oficiosa. La
agencia oficiosa es un cuasicontrato por
el cual el que administra sin mandato los
negocios de otro se obliga para con ste y
225
lo obliga, en ciertos casos. El artculo 2286
del C.C. define a esta figura en los siguientes
trminos:
Artculo 2286. La agencia oficiosa o gestin
de negocios ajenos, llamada comnmente gestin
de negocios, es un cuasicontrato por el cual el que
administra sin mandato los negocios de alguna
persona, se obliga para con sta, y la obliga en
ciertos casos.
La persona que realiza la gestin se de-
nomina agente oficioso o gerente. En cambio,
aquel por cuya cuenta se verifica la gestin es
denominado interesado. Por su parte, existen
casos de agencia oficiosa fuera del Cdigo
Civil, como el sealado en el artculo 6
del C.P.C.
7. Requisitos de la agencia oficiosa.
A. La gestin del gerente debe ser espontnea,
es decir, se debe obrar sin mandato (artculo 2286
del C.C.). Las diferencias entre estas figuras
radican en que el mandato es un contrato;
en cambio, la agencia oficiosa es un cuasi-
contrato.
El mandante se obliga independiente-
mente del beneficio que la gestin le reporte
al mandante. En cambio, el interesado se
obliga con el gestor slo si se cumple con
los requisitos de la agencia oficiosa y en la
medida que la gestin le hubiere sido til
y hasta el monto de dicha utilidad.
Por ltimo, el mandante debe ser capaz
y el mandatario puede ser relativamente
incapaz. A su vez, el interesado puede ser
incapaz y el gestor debe ser capaz.
B. La gestin de un negocio ajeno contra la
prohibicin expresa del interesado no constituye
un cuasicontrato de agencia oficiosa. Este re-
quisito se desprende del artculo 2291 del
C.C., que, sin embargo, le otorga al gestor
una accin in rem verso contra el interesa-
do, previo cumplimiento de las siguientes
condiciones:
a) La gestin efectuada por el gestor
debe haberle sido efectivamente til al in-
teresado.
b) Dicha utilidad debe subsistir al tiempo
de la demanda.
c) El monto de esta indemnizacin tiene
una limitacin cuantitativa, como se ver.
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
C. El gestor debe ejecutar la gestin de nego-
cios con la intencin de obligar al interesado. De
este modo, en caso que la gestin se realice,
por una parte, sin la intencin de obligar al
interesado, y por la otra, sin la intencin de
no reembolsar los gastos que ocasionaren
los actos del gestor, no habr un cuasicon-
trato sino una mera liberalidad, es decir,
una donacin. A este respecto, se pueden
distinguir las siguientes situaciones:
a) Si una persona cree equivocadamen-
te hacer su propio negocio y en realidad
gestiona uno ajeno, falta la intencin de
obligarse del gestor y no hay propiamente
agencia oficiosa, conforme lo seala el ar-
tculo 2292 con relacin al artculo 1455.2
del C.C. El gestor, en este caso, dispone
slo de la accin in rem verso para reclamar
aquello que en la gestin haya hecho ms
rico al interesado y con tal que subsista esta
utilidad al tiempo del reclamo.
b) Si una persona cree encargarse de los
negocios de una persona y gestiona defini-
tivamente los de otra hay agencia oficiosa.
Para la mayora de la doctrina este error
carece de importancia, ya que el gestor tiene
la intencin de obligarse y de ser reembol-
sado. As se desprende, por lo dems, de
los artculos 2293 y 1455.1 del C.C.
D. Capacidad del gestor y del interesado. El
gerente debe ser capaz; ello es evidente
desde que sera una contradiccin que un
incapaz no pueda obligarse en virtud de un
contrato y s pueda hacerlo en virtud de un
cuasicontrato. La situacin del interesado es
diferente, ya que no se requiere que l sea
capaz. El interesado no ejecuta ningn acto
voluntario, no se obliga por un acto suyo,
sino a consecuencia de un acto ajeno.
8. Conflicto entre los artculos 1574 y
2291 del C.C. El artculo 2291 del C.C. per-
mite el reembolso a pesar que no opera la
agencia oficiosa, y a pesar que existi una
expresa prohibicin de efectuar la gestin
por parte del interesado. Sin embargo, el
artculo 1574 del C.C. seala que no hay
derecho a reembolso en caso que el deudor
prohba al tercero hacer el pago.
Estas disposiciones parecen estar en
conflicto porque el artculo 2291 del C.C.
226
seala que, a pesar que la gestin realizada
contra prohibicin expresa del interesado
no es un cuasicontrato de agencia oficiosa,
otorga accin de reembolso si se cumplen
ciertos requisitos.355 Pero el artculo 1574
del C.C. desecha dicha accin frente a la
misma situacin en el pago.
La doctrina ha adoptado distintas posi-
ciones frente a este problema. Para CLARO S.
estas normas no estn en contradiccin y el
artculo 1574 del C.C. debe ser complemen-
tado por el artculo 2291, concedindose
la accin de reembolso aun respecto del
pago, de cumplirse con los dos requisitos
que exige el artculo 2291 del C.C.356
En cambio, para otros autores estas
normas tienen un mbito de aplicacin
diferente. Ruperto BAHAMONDES sealaba
que el artculo 1574 del C.C. se aplica a un
pago aislado y el artculo 2291 del C.C. se
refiere a una gestin de negocios.
Para poder determinar cul es la posicin
correcta se debe explicar por qu ambas
normas son diferentes. De esta manera se
puede enfrentar la posicin de CLARO S. que
parece fundarse en la premisa que donde
existe la misma razn debe existir la misma
disposicin.
En virtud de la diferenciacin de ambas
normas, conforme a su mbito de aplica-
cin, el artculo 1574 del C.C. procede en
caso de prohibicin de pago aislado y el
artculo 2291 del C.C. de prohibicin de
355
En este sentido, las expensas tiles o necesarias,
a las que se refiere el artculo 2290 del C.C., slo sern
objeto de reembolso en la medida que se cumplan
las exigencias del artculo 2291 del C.C.
356
CLARO SOLAR sealaba que ...si paga contra
la voluntad del deudor, el pago extingue igualmen-
te la obligacin (se est refiriendo al supuesto del
artculo 1574) y el que paga no tiene la accin para
que el deudor le reembolse lo pagado, sino nica-
mente una accin de in rem verso para demandarle
aquello en que el pago le haya sido realmente til
(artculos 1574 y 2291).... CLARO S., L., Explicacio-
nes de Derecho Civil chileno y comparado, volumen III,
Editorial Jurdica de Chile, tomo duodcimo, De
las obligaciones, III, 1970, p. 52. Lo agregado entre
parntesis es mo. En definitiva, CLARO S. seala
que estos artculos no son contradictorios y que el
artculo 2291 otorga una accin in rem verso para el
pago de lo realmente til, lo que en definitiva podr
ser inferior a lo pagado por el tercero.
 Captulo VI - Los Cuasicontratos
ejecutar una gestin de negocios. Pero en
qu podra fundamentarse la distincin
precedente, porque si no tiene ninguna
entonces puede entenderse, conforme a lo
sealado por CLARO S., que simplemente el
artculo 2291 complementa al artculo 1574
permitiendo la accin de reembolso de cum-
plirse los requisitos exigidos por aqul.
Para responder esta pregunta se debe
recurrir a los principios formativos del Dere-
cho civil. Uno de ellos es la libre circulacin
de los bienes y el fomento de la riqueza. El
Cdigo Civil propende a que los negocios
sean estables para que las relaciones comer-
ciales puedan realizarse. De este modo, en la
excepcin al artculo 1574 del C.C., es decir,
en el caso del artculo 2291 del C.C., hay
un beneficio social en juego. En virtud de
este beneficio social se busca recompensar
al que se hace cargo de un negocio ajeno
que se encuentra abandonado. Ello permite
a su vez entender los rigurosos trminos que
exige la ley para que opere la excepcin,
la gestin debe ser til y dicho beneficio
debe existir al tiempo de la demanda, por-
que tambin hay un inters social en que
el negocio sea bien llevado. En cambio,
esta no es la situacin de un pago aislado
en que la libre circulacin de los bienes y
la certeza de las relaciones comerciales no
estn en juego de una forma general, como
sucede con la gestin de negocios.
En definitiva, es posible fundamentar la
distincin entre pago aislado y gestin de
negocios a pesar que en ambas exista una
prohibicin del beneficiado. Por ello, la
posicin de CLARO S. debe desecharse.
9. Efectos de la agencia oficiosa. La
agencia oficiosa produce los siguientes
efectos:
A. Las obligaciones del gerente. Conforme al
artculo 2287 del C.C., son las mismas que las
del mandatario, es decir, las siguientes:
a) El gerente responde del cuidado de
un buen padre de familia, es decir, responde
de culpa leve. Sin embargo, su responsabi-
lidad puede variar segn las circunstancias.
De esta forma lo seala expresamente el
artculo 2288.1 y 2 del C.C. en los siguien-
tes trminos:
227
Artculo 2288. Debe en consecuencia emplear
en la gestin los cuidados de un buen padre de
familia; pero su responsabilidad podr ser mayor
o menor en razn de las circunstancias que le
hayan determinado a la gestin.
Si se ha hecho cargo de ella para salvar de
un peligro inminente los intereses ajenos, slo es
responsable del dolo o de la culpa grave; y si ha
tomado voluntariamente la gestin, es responsable
hasta de la culpa leve; salvo que se haya ofrecido
a ella, impidiendo que otros lo hiciesen, pues en
este caso responder de toda culpa.
b) El agente oficioso debe hacerse car-
go de todas las dependencias del negocio
(artculo 2289.1 del C.C.).
c) Una vez que el agente se hace cargo
del negocio debe continuar a cargo de ste
hasta que el interesado pueda tomarlo a su
cuidado o encargarlo a otro (artculo 2289.1
del C.C.).
d) El gerente debe rendir cuenta de
su gestin, conforme al artculo 2294 del
C.C. El gerente no puede intentar accin
alguna en contra del interesado antes de
dicha rendicin.
B. Las obligaciones del interesado. El in-
teresado no se obliga necesariamente a
consecuencia de la gestin realizada. ste
slo resultar obligado si el negocio o la
administracin le fue necesaria o til. En
este sentido, de la agencia oficiosa pueden
nacer para el interesado las siguientes obli-
gaciones:
a) El interesado est obligado a reem-
bolsar al gerente las expensas tiles o ne-
cesarias.
b) El interesado no est obligado a pagar
ningn salario al gerente. En todo caso, la
regla general en cuanto a la responsabilidad
del interesado est dada en el artculo 2290
del C.C. en los siguientes trminos:
Artculo 2290. Si el negocio ha sido bien
administrado, cumplir el interesado las obliga-
ciones que el gerente ha contrado en la gestin y
le reembolsar las expensas tiles o necesarias.
El interesado no es obligado a pagar salario
alguno al gerente.
Si el negocio ha sido mal administrado, el
gerente es responsable de los perjuicios.
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
3. Cuasicontrato del pago
de lo no debido
10. Introduccin al cuasicontrato del
pago de lo no debido. El pago supone una
deuda, es decir, una obligacin destinada
a extinguirse. Este cuasicontrato supone
un pago, que no obedece a una deuda y
que conduce a la restitucin de lo recibido
indebidamente. En Chile el pago de lo no
debido constituye un cuasicontrato, pero en
la mayora de la doctrina y las legislaciones
europeas es un caso calificado de enrique-
cimiento sin causa. As, la obligacin de
restituir es impuesta por la ley para impedir
el enriquecimiento injusto del que recibe
el pago a expensas de quien lo verifica.
El Cdigo Civil se separ del Code Civil
respecto del pago de lo no debido, a lo me-
nos en parte.357 En ambos ordenamientos
jurdicos el pago de lo no debido da lugar a
una accin restitutoria (restitutio), como se
desprende de los artculos 2295 a 2299 del
C.C. Esta accin se basa en la repititio, que
pasa del Derecho posclsico y justinianeo,
por medio de POTHIER, al Codice Civil. Pero
adems en el Cdigo de BELLO el pago de
lo no debido da lugar a una accin de re-
peticin de indebitum solutum, que se funda
en la condictio indebiti, como sucede en los
artculos 2300 a 2303 del C.C.358
11. Concepto del pago de lo no debido.
Esta figura se consagra en el artculo 2295
del C.C. en los siguientes trminos:
Artculo 2295. Si el que por error ha hecho
un pago, y prueba que no lo deba, tiene derecho
para repetir lo pagado.
357
Para algunos autores el Cdigo Civil de 1855, en
esta materia, habra estado fuertemente influenciado
por el Derecho indiano, especficamente por las Siete
Partidas. El Proyecto de 1846-1847 del Cdigo Civil
chileno sigui casi al pie de la letra al Code Civil, pero
el Proyecto de 1853 modific abruptamente el rumbo
a favor del Derecho indiano. BARRIENTOS GRANDN,
Javier, El pago de lo no debido en el Derecho chileno, Lexis-
Nexis, Santiago de Chile, 2003, pp. 25 a 29.
358
Es de destacar que estamos frente a una ex-
cepcin a las reglas generales, por cuanto en nuestro
Derecho no se acogieron las distintas condictiones del
Derecho romano. BARRIENTOS GRANDN, Javier, El
pago de lo no debido en el Derecho chileno, LexisNexis,
Santiago de Chile, 2003, pp. 23 y 24.
228
Sin embargo, cuando una persona a conse-
cuencia de un error suyo ha pagado una deuda
ajena, no tendr derecho de repeticin contra
el que a consecuencia del pago ha suprimido o
cancelado un ttulo necesario para el cobro de
su crdito; pero podr intentar contra el deudor
las acciones del acreedor.
12. Requisitos del pago de lo no debido.
El pago de lo no debido exige la concurren-
cia de las siguientes condiciones:
A. La existencia de un pago. Como se des-
prende del artculo 2295.1 del C.C., el pago
de lo no debido supone que haya existido
un pago. Este requisito, adems, lo exigen
los artculos 2296 a 2299 del C.C.
En realidad, el artculo 2295.1 del C.C.
exige que se crea pagar, es decir, que el que
paga estime que est cumpliendo con una
obligacin. Ello a pesar que en realidad no
exista pago porque, por ejemplo, no hay
obligacin.
B. El pago debe ser indebido. El pago es
indebido en la medida que no exista una
obligacin que lo justifique, como si la obli-
gacin simplemente no existe, o carece de
causa que la justifique.359
Con relacin a la inexistencia de la obli-
gacin pueden acontecer los siguientes su-
puestos:
a) La obligacin no se haya contrado
jams, como si un heredero paga una obli-
gacin supuesta del causante y resulta que
dicha deuda es falsa.
b) La deuda existe realmente, pero el
deudor la paga equivocadamente a otra
persona distinta al verdadero acreedor.
c) La deuda existe, pero se paga por otro
que el verdadero deudor, como si una per-
sona paga una deuda ajena creyndola suya.
En este caso, de acuerdo al artculo 2295.2,
el que paga no tendr derecho de repetir
contra el que a consecuencia del pago ha
suprimido o cancelado un ttulo necesario
para el cobro, pero podr intentar contra
el deudor las acciones del acreedor.
359
El pago de lo no debido por falta de causa exi-
gira tres requisitos: a) La existencia de un pago; b) El
error en el pago y c) El pago debe ser sin causa.
 Captulo VI - Los Cuasicontratos
El pago de lo no debido no opera en
caso que haya existido una obligacin. En
consideracin a lo anterior, los siguientes
casos no pueden ser considerados como
de pago de lo no debido:
i) En el pago de una obligacin natural
no hay pago de lo no debido, conforme al
artculo 2296 con relacin al artculo 1470
del C.C.
ii) En el pago de una obligacin condi-
cional, aunque se genera un efecto similar
al pago de lo no debido, no hay pago de lo
no debido. As, conforme al artculo 1485.2,
todo lo que se hubiere pagado antes de ve-
rificarse el hecho de la condicin suspensi-
va, podr repetirse mientras no se hubiera
cumplido la condicin. De esta forma, antes
que se cumpla la condicin suspensiva no
hay obligacin; por lo tanto se tiene dere-
cho a repetir lo pagado, pero ello no es una
consecuencia del pago de lo no debido.
C. El pago se haya efectuado por error. Con-
forme al artculo 2295 del C.C. la accin
de pago de lo no debido se justifica en la
equidad; sta exige que la ley proteja al que
paga lo que no debe.
Sin embargo, si en virtud del pago o a
consecuencia de ste, el acreedor ha su-
primido o cancelado un ttulo necesario
para el cobro de su crdito, el que paga
mal no tendr accin contra el que recibe
el pago, sino que tendr las acciones del
acreedor contra el verdadero deudor (ar-
tculo 2295.2 del C.C.). En realidad, en el
caso precedente, el ordenamiento jurdico
considera dicho pago como efectuado por
cuenta del verdadero deudor.
Por otra parte, el error de Derecho sirve
de fundamento al pago de lo no debido,
como se desprende del artculo 2297 del
C.C. que seala expresamente que se podr
repetir aun lo que se ha pagado por error de de-
recho, cuando el pago no tena por fundamento
ni aun una obligacin puramente natural.360
Esta regla es absoluta. En caso de acreditarse
360
Esta disposicin fue tomada por BELLO, se-
gn CORRAL, de un comentario a la Partida 5, Ley
N 28, ttulo 14 del glosador Gregorio LPEZ. CORRAL
TALCIANI, Hernn, De la ignorancia de la ley, Editorial
Jurdica de Chile, Santiago de Chile, 1987, p. 145.
229
el error de Derecho proceder el pago de
lo no debido. Sin embargo, alguna juris-
prudencia errneamente ha desechado el
error de derecho como fundamento del
pago de lo no debido, fundamentndose
en el artculo 8 del C.C.361
13. Anlisis del artculo 2297 del C.C.
Contra la opinin mayoritaria, para CORRAL
los artculos 2297 y 2299 del C.C. no son
una excepcin al artculo 1452 del C.C.
En el pago de lo no debido no slo existe
un error de Derecho, sino tambin de he-
cho.362 Los artculos 2297 y 2299 del C.C.
no son excepcionales al artculo 1452, sino
confirman la regla general del artculo 1467
del C.C. respecto de la causa. Para CORRAL
la nulidad del pago no se basa en el error,
sino en la falta de causa.
La conclusin sostenida por CORRAL es
interesante porque, para l, al ser los ar-
tculos 2297 y 2299 un simple reflejo de las
reglas generales no cabe aplicarlos en forma
restrictiva como, en cambio, sostienen los
que entienden que dichas normas son una
excepcin al artculo 1452 del C.C.
361
En este sentido, BARRIENTOS destaca que esta
regla absoluta [se refiere a la aplicacin del error
de derecho al pago de lo no debido] establecida
por Bello en el artculo 2297 significaba desechar
el criterio postclsico romano fijado por una cons-
titucin de Diocleciano y Maximiano del ao 305,
recibida en el Cdigo de Justiniano (1.18.10). (...)
Dicha distincin, caracterstica del derecho comn,
la mantena Gregorio Lpez en su glosa a las Siete
Partidas, pues en ella sostena que en cuanto a la
procedencia del error de derecho en el pago de lo no
debido haba un rgimen distinto del sealado para
el error de hecho.... BARRIENTOS GRANDN, Javier,
El pago de lo no debido en el Derecho chileno, LexisNexis,
Santiago de Chile, 2003, p. 90. CORRAL, en este sen-
tido, tambin recalca que el artculo 2297 del C.C.
rechaza la teora del autor francs DELVINCOURT,
por la cual lo pagado por error de derecho puede
ser repetido, pero beneficindose al que recibe el
pago de una valoracin laxa de la causa de retencin.
De esta forma, bastara que existiera la ms ligera
razn para justificar la retencin para que no pro-
ceda la repeticin. BELLO critic esta teora porque
genera incertidumbre. CORRAL TALCIANI, Hernn,
De la ignorancia de la ley, Editorial Jurdica de Chile,
Santiago de Chile, 1987, p. 145.
362
CORRAL TALCIANI, Hernn, De la ignorancia de
la ley, Editorial Jurdica de Chile, Santiago de Chile,
1987, p. 145.
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
14. Consecuencias de entender que los
artculos 2297 y 2299 del C.C. son una simple
aplicacin de las reglas generales:
a) Para los que sostienen la posicin
tradicional, los artculos 2297 y 2299 slo
se aplican al pago, pero conforme a la posi-
cin de CORRAL no habra inconveniente de
aplicarlos a los dems modos de extinguir
las obligaciones.
b) La posicin tradicional (aplicacin
restrictiva de los artculos 2297 y 2299) lleva
a la conclusin que el pago no debido slo
puede adolecer de error y no los otros vicios
del consentimiento.363 Pero el pago es un
acto jurdico y como tal puede adolecer de
otros vicios o defectos.364
15. Prueba del pago de lo no debido. El
demandante, para que opere el pago de lo
no debido, debe probar lo siguiente:
a) El actor debe acreditar el hecho del
pago, conforme a las reglas generales en
materia de prueba.
b) El demandante debe acreditar el pago
indebido, conforme a los artculos 2295.1
y 2298 del C.C.
c) En cuanto a la prueba del error, el
artculo 2299 del C.C. seala que del que da
lo que no debe no se presume que lo done a menos
que probare que tuvo perfecto conocimiento de lo
que haca, tanto en el hecho como en el Derecho.
Por lo que probndose que el deudor tena
cabal conocimiento de lo que haca, el pago
importa una donacin.
La prueba precedente corresponder al
demandado y ella excluye el error y hace
inadmisible el cuasicontrato del pago de
lo no debido.
En resumen, en el pago de lo no debido el
actor debe rendir las siguientes pruebas:
a) La efectividad del pago.
Se debe acreditar el pago, ya que el acto
voluntario que le da origen a este cuasicon-
trato es precisamente dicho pago.
b) Que el pago era indebido.
363
CORRAL TALCIANI, Hernn, De la ignorancia de
la ley, Editorial Jurdica de Chile, Santiago de Chile,
1987, pp. 146 y 147.
364
CORRAL TALCIANI, Hernn, De la ignorancia de
la ley, Editorial Jurdica de Chile, Santiago de Chile,
1987, p. 147.
230
En este sentido, de probarse que el pago
era indebido se supone el pago por error.
Al demandado corresponder probar que
no exista el error, sino un cabal conoci-
miento de lo que se haca al momento del
pago. Con relacin a la prueba rendida
puede acontecer que el que paga lo hace
por error, y acredita tanto el pago como
el que ste era indebido. En dicho caso,
se optar por demandar de acuerdo a las
reglas de los cuasicontratos. Pero tam-
bin puede suceder que se acredite que
el que paga no lo hace por error. En este
supuesto, pueden acontecer las siguientes
situaciones:
i) El pago es efectuado con animus do-
nandi, en cuyo caso deber acreditarse que
el que pagaba tena perfecto conocimiento
de lo que haca tanto en el hecho como en
el Derecho (artculo 2299 del C.C.).
ii) El que paga lo hace sin o contra la
voluntad del deudor, en cuyo caso se debe
aplicar el artculo 1572 del C.C.
16. Efectos del pago de lo no debido. El
pago de lo no debido genera la obligacin de
restituir lo indebidamente percibido, pero
para determinar la cuanta de la obligacin
de restituir se debe recurrir a la buena o
mala fe del que recibi el pago. En esta
materia se deben efectuar las siguientes
distinciones:
A. Si el que recibi el pago estaba de buena fe
se deben efectuar las siguientes subdistinciones:
a) Si ha recibido dinero u otras cosas
fungibles, que no se le deban, es obligado a
la restitucin de otro tanto del mismo gnero
y calidad (artculo 2300.1 del C.C.).
b) El que ha recibido el pago de bue-
na fe no es responsable de los deterioros
o prdidas de la especie entregada bajo
el falso concepto de debrsele, aunque
haya descuido de su parte, conforme al
artculo 2302.1 del C.C. Sin perjuicio de
lo cual se hace responsable de la prdida o
deterioro cuando se haya hecho ms rico
(artculo 2301 del C.C.).
c) Si el que recibi el pago ha vendi-
do la especie que lo comprenda, ser slo
obligado a restituir el dinero de la venta y a
ceder las acciones que tenga contra el com-
 Captulo VI - Los Cuasicontratos
prador que no haya pagado ntegramente,
conforme al artculo 2302.1 del C.C.
B. Si el que recibi el pago estuvo de mala fe se
deben efectuar las siguientes subdistinciones:
a) Si ha recibido dinero u otras cosas
fungibles, adems de restituir otro tanto
del mismo gnero y calidad, debe tam-
bin los intereses corrientes, conforme
al artculo 2300.1 del C.C.
b) Si recibi de mala fe una especie o
cuerpo cierto contrae todas las obligaciones
del poseedor de mala fe, segn los artcu-
los 2301, 906 y 907 del C.C.365
c) En el caso que haya vendido la especie
recibida en pago es obligado como todo
poseedor que dolosamente ha dejado de
poseer.
C. Respecto de las acciones contra los terceros ad-
quirentes, se debe hacer la siguiente distincin:
a) Si adquirieron a ttulo oneroso, el
adquirente de buena fe escapa a la perse-
cucin del que efectu el pago indebido.
En cambio, si el adquirente est de mala
fe, el que efectu el pago podr accionar
en su contra (artculo 2303 del C.C.).
b) Si adquirieron a ttulo gratuito se
podr accionar en contra del adquirente,
independientemente si est de buena o
mala fe (artculo 2303 del C.C.).
4. Cuasicontrato de comunidad
17. Concepto y regulacin de la comu-
nidad. Nuestro Cdigo Civil trata a la comu-
nidad como un cuasicontrato que da lugar
a una fuente de obligaciones y derechos
recprocos entre las partes denominadas
comuneros.
Esta figura est definida en el ar-
tculo 2304, y regulada en el prrafo 3,
del Ttulo XXXIV del Libro IV.
La comunidad es un cuasicontrato por
el cual dos o ms personas, sin que medie
entre ellas ningn contrato o convencin,
tienen sobre la misma cosa, universal o sin-
gular, un derecho de igual naturaleza. Esta
365
Vid. infra tomo IV, accin reivindicatoria (pres-
taciones mutuas).
231
definicin se desprende del artculo 2304
del C.C., que seala que la comunidad de
una cosa universal o singular, entre dos o ms
personas, sin que ninguna de ellas haya con-
tratado sociedad o celebrado otra convencin
relativa a la misma cosa, es una especie de cua-
sicontrato.
Nuestro legislador, inspirado en el Dere-
cho francs, mira con malos ojos la comu-
nidad. Por eso, el artculo 1317 establece
que nadie est obligado a permanecer en
la indivisin y que la divisin de la cosa co-
mn puede pedirse siempre, a menos que
se haya convenido lo contrario, convencin
cuyos efectos no podrn durar ms de cinco
aos. Por ejemplo, al realizarse la particin
de comn acuerdo entre los asignatarios
se puede pactar la indivisin de uno de
los bienes, pero sta ser temporal, ya que
no podr exceder de cinco aos. De esta
forma, ninguno de los coasignatarios de
una cosa universal o singular ser obligado
a permanecer en la indivisin; la particin
del objeto asignado podr siempre pedir-
se con tal que los coasignatarios no hayan
estipulado lo contrario.
18. Naturaleza jurdica de la comunidad
o copropiedad. En el Derecho histrico
encontramos dos grandes teoras en las cua-
les se fundamenta la comunidad: la teora
romana y la germana, y cada una da lugar
a sistemas jurdicos distintos.
Las teoras en las cuales es posible funda-
mentar la comunidad son las siguientes:
A. Teora de la cuota ideal en el total de
la comunidad. Cada comunero, segn esta
teora, tiene una cuota ideal y abstracta en
el total de la comunidad, sin que se radique
este derecho en ningn bien individual.
Los seguidores de esta tesis discrepan en
cuanto a la naturaleza del derecho que tiene
cada comunero en la cosa comn. As, para
PLANIOL se tratara de un derecho sujeto a
una condicin suspensiva. Para DEMOLOM-
BE, en cambio, se trata de un derecho de
dominio sujeto a una condicin resolutoria,
que consiste en que una vez liquidada la
comunidad no se adjudique el objeto en
cuestin. Para otros, en cambio, el derecho
del comunero sobre las cosas individuales
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
que constituyen la comunidad son simples
expectativas.
B. Teora romana. La mayora de la doc-
trina chilena se adscribe a esta teora. En
virtud de ella se debe hacer la siguiente
distincin:
a) La parte alcuota.
En virtud de ella cada comunero tiene
un dominio individual sobre su cuota en la
comunidad y la suma de las cuotas configura
el dominio colectivo.
b) Bienes comunes.
Sobre dichos bienes el comunero no
tiene sino una simple expectativa de do-
minio, conservando el dominio sobre la
universalidad.
En definitiva, nuestro Derecho adopta
esta tesis, de lo cual se desprenden las si-
guientes consecuencias:
i) Cada comunero no tiene derecho
alguno sobre la cosa comn. As, no puede
enajenarla como tal, sino tan solo solicitar
la particin o su divisin.
ii) Cada comunero tiene un derecho de
dominio sobre la cuota que podr gravar o
enajenar, pero no puede disponer de las cosas
sobre las que recae el derecho proindiviso.
De hacerlo, el comunero slo transferir la
mera expectativa de adjudicacin del bien
transferido o gravado al cesionario.
Una consecuencia de esto son los ar-
tculos 718, 1812, 1341 y 2417 del C.C. Por
ejemplo, un comunero puede hipotecar su
derecho de comunero mediante la denomi-
nada hipoteca de cuota, y si en definitiva se
adjudica el bien subsiste la hipoteca, con-
forme al artculo 2417. As, el comunero
slo estar hipotecando, en virtud de la
denominada hipoteca de cuota, una ex-
pectativa de adjudicacin.
iii) Todos los comuneros pueden enajenar
conjuntamente una cosa comn o gravarla.
En el ejemplo, si eran seis comuneros podrn
enajenar sus derechos sobre la cosa comn,
que es de dominio colectivo; entonces, el
dueo estar disponiendo del bien, ya sea
transfirindolo o gravndolo.
La visin sobre el Derecho que se impuso
en nuestro pas, coincide plenamente con
la del Derecho romano. Ambos Derechos
232
son individualistas y promueven el desarrollo
del comercio, por lo que la comunidad en
ambos sistemas es excepcional. En el Derecho
romano, esta temporalidad o incidentalidad
de la comunidad se apreciaba principalmente
en que el comunero, en cualquier momento,
poda ponerle trmino a la comunidad a tra-
vs de la actio communi dividendo. Esta visin
del Derecho es absolutamente contraria al
Derecho germnico, que se bas en una
visin comunitaria de la sociedad.366
En el Derecho continental ha predomina-
do esta concepcin de la comunidad, pero
con importantes excepciones inspiradas en
la teora germana.
C. La teora germana o de las manos juntas.
En virtud de esta teora a los comuneros
no les pertenece cuota alguna, real o inte-
lectual. Como consecuencia de ello no hay
accin de divisin, ya que no existe cuota.
Sin embargo, el uso y goce de los bienes
comunes en principio corresponde a todos
los comuneros, derecho que se encuentra
limitado solamente por el derecho de los
otros. Ello se debe a que el Derecho germ-
nico se funda en el grupo, y la comunidad
no es ms que el reflejo de las relaciones
personales, familiares o sociales.
En la actualidad, los ordenamientos jur-
dicos optan indistintamente, dependiendo
de la materia, por una u otra teora, pero
tambin se puede apreciar un esfuerzo por
levantar una teora compatible con dicha
escisin.367
366
DEZ-PICAZO, Luis, Fundamentos del Derecho Civil
Patrimonial, tomo III: Las relaciones jurdico-reales. El
registro de propiedad. La posesin. Civitas, quinta edicin,
Madrid, Espaa, 1995, p. 903.
367
As, para DEZ-PICAZO en Espaa fundamentan
la naturaleza jurdica de la comunidad las siguientes
teoras: a) La teora de la interioridad; b) Teora de
la unificacin del derecho de propiedad; c) Teo-
ra de la divisin; d) Teora de la propiedad total.
Como destaca el referido autor, esta es una de las
teoras mejor elaboradas y para ella no se trata de
que un nico derecho est dividido en partes materiales
o ideales, sino que cada uno de los comuneros tiene un
derecho pleno en cuanto a su extensin y cualitativamente
igual al derecho de propiedad exclusivo. En este sentido
es que los comuneros tendran derechos limitados
por los derechos de los dems. DEZ-PICAZO, Luis,
Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, tomo III:
 Captulo VI - Los Cuasicontratos
19. Orgenes de la comunidad. La co-
munidad puede originarse sin que medie
ninguna convencin entre los copartcipes,
como por ejemplo, en la comunidad de varios
herederos de una persona. Pero tambin
puede tener su origen en un contrato, como
ocurre si varias personas compran una cosa
en comn. Sin perjuicio de ello, el origen
de este cuasicontrato es indiferente porque
en ambos casos se aplicaran las reglas de la
comunidad como cuasicontrato, es decir,
el prrafo 3, Ttulo XXXIV del Libro IV.
Conforme a estas reglas se debe destacar
que la comunidad no es una persona ju-
rdica. De esta forma, los bienes comunes
pertenecen a los comuneros proindiviso,
entonces la comunidad como tal carece
de patrimonio propio.
Por otra parte, el derecho de los co-
muneros en los bienes comunes ha de ser
de la misma naturaleza y este derecho se
encuentra limitado por el derecho de los
otros comuneros. As cada comunero pue-
de usar y gozar de las cosas comunes, pero
respetando el derecho anlogo de los otros
comuneros. En virtud de esta figura, surgen
entre los comuneros derechos y obligacio-
nes recprocos.
20. Efectos de la comunidad. Los efectos
de la comunidad son los siguientes:
A. Los comuneros tienen un derecho de uso
de los bienes comunes. Cada comunero puede
servirse para su uso de las cosas comunes.
As se desprende del artculo 2081.1, Regla
2 del C.C. que se refiere a la sociedad, pero
que se aplica a la comunidad por remisin
expresa del artculo 2305, que seala que
el derecho de cada uno de los comuneros
sobre la cosa comn es el mismo que el
de los socios sobre el haber social. Existen
limitaciones a este derecho:
a) La cosa debe usarse segn su destino
ordinario.
b) El derecho de cada comunero est
limitado por el que igualmente corresponda
a los dems.
Las relaciones jurdico-reales. El registro de propiedad. La
posesin. Civitas, quinta edicin, Madrid, Espaa,
1995, p. 910.
233
B. Los comuneros deben contribuir a las
expensas de la cosa comn (artculo 2081.1,
Regla 3 del C.C.).
C. Ninguno de los comuneros puede hacer
innovaciones en los bienes comunes sin el consen-
timiento de los socios (artculos 2078 y 2081.1,
Regla 4 del C.C.).
D. Derecho a oponerse a los actos de adminis-
tracin de los copartcipes; algn comunero puede
oponerse a los actos de administracin de los otros
(artculo 2081.1, Regla 1 del C.C.). En este
sentido, la referida norma seala que no ha-
bindose conferido la administracin a uno o ms
de los socios, se entender que cada uno de ellos ha
recibido de los otros el poder de administrar con las
facultades expresadas en los artculos precedentes
y sin perjuicio de las reglas que siguen:
1. Cualquier socio tendr el derecho de opo-
nerse a los actos administrativos de otro, mientras
est pendiente su ejecucin o no hayan producido
efectos legales.
2. Cada socio podr servirse para su uso
personal de las cosas pertenecientes al haber so-
cial, con tal que las emplee segn su destino
ordinario, y sin perjuicio de la sociedad y del
justo uso de los otros.
3. Cada socio tendr el derecho de obligar a los
otros a que hagan con l las expensas necesarias
para la conservacin de las cosas sociales.
4. Ninguno de los socios podr hacer inno-
vaciones en los inmuebles que dependan de la
sociedad sin el consentimiento de los otros.
21. Administracin proindiviso. El C-
digo de Procedimiento Civil ha previsto
para la comunidad la designacin de un
administrador proindiviso. Esta designacin
corresponde a la justicia ordinaria mientras
no se ha constituido el juicio de particin
o cuando falta el rbitro. Por el contrario,
cuando haya rbitro se podra solicitar a
ste que nombre un administrador, segn
rezan los artculos 653 y 654 del C.P.C.
22. Contribucin de los comuneros a
las cargas y participacin de beneficios. Los
comuneros participan de los beneficios de
las cosas comunes y se reparten las cargas
de la comunidad en proporcin a sus cuo-
tas. As se desprende de los artculos 2306,
2309 y 2310 del C.C.
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
A. Deudas contradas por un comunero. La
comunidad no es una persona jurdica, los
comuneros no representan a la comuni-
dad ni se representan recprocamente. En
consecuencia, las deudas contradas por
un comunero en inters de la comunidad
gravitan exclusivamente sobre el comunero
que las contrajo. El comunero que suscribi
la obligacin es el nico responsable ante
el acreedor, pero tiene accin contra los
dems para que le reembolsen lo pagado en
los trminos sealados en el artculo 2307
del C.C. En este sentido, la referida norma
seala textualmente lo siguiente:
Artculo 2307. A las deudas contradas en
pro de la comunidad durante ella, no es obligado
sino el comunero que las contrajo; el cual tendr
accin contra la comunidad para el reembolso
de lo que hubiere pagado por ella.
Si la deuda ha sido contrada por los comune-
ros colectivamente, sin expresin de cuotas, todos
ellos, no habiendo estipulado solidaridad, son
obligados al acreedor por partes iguales, salvo
el derecho de cada uno contra los otros para que
se le abone lo que haya pagado de ms sobre la
cuota que le corresponda.
B. Deudas contradas por comuneros colectiva-
mente. Las deudas colectivamente contradas
por los comuneros en principio se dividen
entre ellos por partes iguales, a menos que
se haya pactado solidaridad o se haya es-
tipulado otra forma de indivisin. Pero el
comunero que ha pagado ms de lo que
le corresponde, conforme a su inters en
la comunidad, tiene accin de reembolso
contra los otros comuneros.
23. Responsabilidad de los comuneros
y compensaciones debidas a la comunidad.
Los comuneros, en la administracin de los
bienes comunes, responden de la diligencia
como un buen padre de familia. De este
modo, conforme al artculo 2308 del C.C.,
cada comunero debe a la comunidad lo que
saca de ella, inclusos los intereses corrientes de
los dineros comunes que haya empleado en sus
negocios particulares; y es responsable hasta de
la culpa leve por los daos que haya causado
en las cosas y negocios comunes.
Por otra parte, la cuota del comunero
insolvente grava a los dems. De esta for-
234
ma lo establece el artculo 2311 del C.C. al
sealar textualmente lo siguiente:
Artculo 2311. En las prestaciones a que
son obligados entre s los comuneros, la cuota
del insolvente gravar a los otros.
A su vez, el comunero puede enajenar su cuota
conforme al artculo 1812 del C.C..
24. Situacin del acreedor del comu-
nero. Los bienes comunes pertenecen a
los comuneros proindiviso; en consecuen-
cia, los acreedores del comunero pueden
perseguir la cuota que le corresponde en
la cosa comn y rematarla para pagar sus
crditos.
25. Pacto de indivisin. En virtud de este
pacto se establece que una cosa perfectamente
divisible permanecer en la indivisin. Este
pacto est regulado en el artculo 1317.2 del
C.C., que seala que no puede estipularse
proindivisin por ms de cinco aos, pero
cumplido este trmino podr renovarse el
pacto. A su vez, agrega el inciso siguiente
que las disposiciones precedentes no se extienden
a los lagos de dominio privado, ni a los derechos
de servidumbre, ni a las cosas que la ley manda
mantener indivisas, como la propiedad fiduciaria.
De este modo, en el Derecho sucesorio los
comuneros pueden pactar que no se pue-
da pedir la particin sobre una especie o
cuerpo cierto, pero esta clusula no puede
ser impuesta por el testador. Este pacto, que
pueden celebrar los comuneros, est regulado
sumariamente en el artculo 1317.2 del C.C.
Este acuerdo no puede durar ms de cinco
aos, pese a lo cual puede renovarse.
La doctrina discute si este pacto puede
prorrogarse tcitamente despus de vencidos
los cinco aos, siempre que se otorgue la
posibilidad real a los comuneros de enta-
blar la accin de particin. Algunos autores
opinan que la prrroga debe verificarse
vencidos los primeros cinco aos. En cam-
bio, SOMARRIVA U. y CLARO S. sealan que
la prrroga puede ser antes, pero se cuenta
desde que vence el plazo. Este pacto impide
ejercer la accin de particin durante su
vigencia, y se traduce en una obligacin de
no hacer, que obliga a los comuneros que
lo han acordado, y al cesionario, pues est
en la misma situacin del cedente.
 Captulo VI - Los Cuasicontratos
Se ha discutido tambin, por nuestra
dogmtica, cul es la sancin para la tras-
gresin del artculo 1317.2 del C.C., es
decir, si se celebra un pacto de indivisin
superior a cinco aos. Dicho pacto, para F.
ALESSANDRI R., slo dura el mximo legal,
es decir, cinco aos.368 Pero para otros au-
tores, dicho pacto es nulo. La opinin que
ha prevalecido es la de F. ALESSANDRI R.
26. Terminacin de la comunidad. El
artculo 2312 del C.C. regula el trmino de
la comunidad en la siguiente forma:
Artculo 2312. La comunidad termina:
1. Por la reunin de las cuotas de todos los
comuneros en una sola persona;
2. Por la destruccin de la cosa comn;
3. Por la divisin del haber comn.
Sin perjuicio de lo sealado precedente-
mente, la comunidad tambin puede terminar
por prescripcin extintiva. En torno a si los
comuneros pueden adquirir por prescripcin
la cuota de otro comunero, la mayora de
la doctrina seala que ello no es posible, en
virtud de las siguientes razones:
a) El poseer de una cosa como comunero
implcitamente est reconociendo dominio
ajeno de los restantes comuneros.
b) La posesin de cada comunero no es
exclusiva como la que se exige en la prescrip-
cin adquisitiva. Cada comunero posee por
s y a nombre de los restantes comuneros
la misma regla se aplica respecto de la
administracin, conforme lo sealan los
artculos 2305, 2081 y 2504 del C.C.
368
ALESSANDRI RODRGUEZ, Fernando, Particin de
bienes. Versin actualizada de VODANOVIC, Antonio,
ConoSur Ltda., quinta edicin, Santiago de Chile,
1999, pp. 54 y 55.
235
c) De ser posible la prescripcin entre
comuneros, sta supondr que se extingue
la accin de particin y conforme al ar-
tculo 1317 del C.C. la accin de particin
es imprescriptible.
d) El artculo 1317 tiene como antece-
dente al artculo 816 del Cdigo napole-
nico; dicha norma admiti la prescripcin
adquisitiva entre comuneros. En cambio,
el artculo 1317 del C.C. omiti referirse
a la prescripcin entre comuneros. Dicho
vaco dejara de manifiesto la opinin
contraria a la prescripcin entre los co-
muneros por parte de los redactores del
Cdigo Civil.
e) Los comuneros no poseen una cosa
ajena, porque la posesin en parte es de
cosa propia.
Sin perjuicio de las razones anteriores,
para una parte minoritaria de la doctrina
la prescripcin adquisitiva opera entre co-
muneros. As, Fernando ROZAS sostena
la posicin contraria, argumentando lo
siguiente:
i) No existe ninguna norma que ex-
presamente prohba la prescripcin entre
comuneros.
ii) Un comunero puede comprar o usur-
par la cuota de otro y si concurren todos
los requisitos de la prescripcin adquisitiva
no existira motivo para impedir que se
adquiera a travs de dicha forma.
Por ltimo, para SOMARRIVA los comu-
neros slo pueden adquirir respecto de los
otros comuneros mediante prescripcin
adquisitiva extraordinaria, estando vedada
la posibilidad que adquieran por prescrip-
cin adquisitiva ordinaria.
 Captulo V II
LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL
1. La responsabilidad
en general
1. Introduccin y concepto general
de responsabilidad. Etimolgicamente la
palabra responsabilidad proviene del latn
responsa, que quiere decir constituirse como
garante. En la actualidad es posible definir
la responsabilidad civil como la asignacin
del deber de resarcir un dao que impone
el Derecho a un sujeto determinado. En
este sentido, a travs de las normas de res-
ponsabilidad se determina qu individuo
debe resarcir un dao por imposicin del
ordenamiento jurdico.
El principio de responsabilidad rebasa
al Derecho civil y est presente en distintas
reas del Derecho, como en la respon-
sabilidad extracontractual del Estado, la
responsabilidad por dao al medio am-
biente, responsabilidad civil de los jueces,
presunciones de responsabilidad de los
portadores en el contrato de transporte,
etc.
La responsabilidad es uno de los temas
fundamentales del Derecho. Dicha respon-
sabilidad se puede clasificar en responsabi-
lidad del Estado y de los particulares, que
puede ser a su vez penal o civil. En materia
civil se materializa en el principio de la res-
ponsabilidad y tiene aplicacin en variados
campos, pudiendo dar lugar a la responsa-
bilidad contractual o extracontractual. Sin
embargo, en este captulo slo se analizar
esta ltima.
2. Clasificacin de la responsabilidad.
A. Clasificacin de la responsabilidad en
moral y jurdica. Para la mayora de la doc-
trina la responsabilidad puede ser moral
237
o jurdica.369 La responsabilidad moral es
aquella que proviene de la infraccin de un
imperativo moral o religioso. En cambio,
la responsabilidad jurdica proviene de la
contravencin a un imperativo jurdico que
produce un dao frente al que la sociedad
impone una sancin.
B. Clasificacin de la responsabilidad jurdica
en general. La responsabilidad jurdica, adems
de civil puede ser de las siguientes clases:
a) Responsabilidad penal es aquella
que proviene de la comisin de un delito
o cuasidelito penal.
b) Responsabilidad administrativa es aque-
lla que proviene de un acto administrativo,
de la violacin del estatuto administrativo
o de normas provenientes del Derecho ad-
ministrativo y que son cometidas por fun-
cionarios pblicos. La responsabilidad del
Estado est sancionada en los artculos 6 y
7 de la C.P.E. y 4 y 44 de la Ley Orgnica
de Bases de la Administracin del Estado.
c) Responsabilidad ambiental es aquella
que procede de la violacin de una norma
que regula el medio ambiente. La respon-
sabilidad ambiental, para algunos autores,
es el reflejo de las otras clasificaciones de la
responsabilidad. De este modo, la respon-
sabilidad ambiental puede provenir de un
dao medio ambiental, en cuyo caso dar
lugar por regla general a la responsabilidad
extracontractual y excepcionalmente a la
responsabilidad contractual; pero adems,
369
TOMASELLO HART, Leslie, El dao moral en la
responsabilidad contractual, Editorial Jurdica de Chile,
Santiago de Chile, 1969, p. 18 y ALESSANDRI RODR-
GUEZ, Arturo, De la responsabilidad extracontractual
en el Derecho chileno, tomo I, segunda edicin, Ediar
Editores, Santiago de Chile, 1983, p. 26.
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
puede dar lugar a una responsabilidad admi-
nistrativa o penal.370 La responsabilidad civil
ambiental es subjetiva, como se desprende de
los artculos 3 y 51 de la Ley N 19.300 sobre
Bases Generales del Medio Ambiente. Pero,
adems, a la responsabilidad ambiental se le
aplican supletoriamente las reglas de la respon-
sabilidad extracontractual del Ttulo XXXV
del Libro IV del Cdigo Civil.
B. Clasificacin de la responsabilidad aten-
diendo al sujeto pasivo.
a) Responsabilidad del Estado.
Esta responsabilidad es una de las ba-
ses del Estado de Derecho. Las principales
normas son los artculos 6 y 7 de la Cons-
titucin y 4 y 44 L.O.C. sobre Bases de la
Administracin del Estado.
b) La responsabilidad de los particulares
puede ser civil o penal.
Es importante no confundir la respon-
sabilidad penal con la extracontractual
civil. La diferencia fundamental entre
ambas es que aqulla requiere el esta-
blecimiento de un tipo penal; en cambio,
la responsabilidad extracontractual ema-
na de un ilcito atpico. En el sistema de
Derecho penal continental, a diferencia
del Common Law, rige la mxima nullum
pena nullum crimen sine legem. En cambio,
la responsabilidad extracontractual no
exige la ocurrencia de un tipo definido.
Dicha responsabilidad proviene de un
hecho ilcito cometido con dolo o culpa
y que produce dao.
Tampoco cabe hacer sinnimas ambas
responsabilidades, ya que puede haber un
delito o cuasidelito penal sin responsabilidad
370
En este sentido es importante sealar que el
artculo 2, letra m) de la Ley N 19.300 define al
medio ambiente como el sistema global constituido
por elementos naturales y artificiales, de naturale-
za fsica, qumica o biolgica, socioculturales y sus
interacciones, en permanente modificacin por la
accin humana o natural y que rige y condiciona la
existencia y desarrollo de la vida en sus mltiples
manifestaciones. A su vez, en la letra e) de la refe-
rida disposicin se seala que dao ambiental es
toda prdida, disminucin, detrimento o menoscabo
significativo inferido al medio ambiente o a uno o
ms de sus componentes. Por ltimo, es importante
tambin el concepto de impacto ambiental al que se
refiere la ley en el artculo 26, letra k).
238
extracontractual, y tambin puede haber
responsabilidad extracontractual sin delito
o cuasidelito penal. De esta forma, slo ge-
neran responsabilidad civil, y en principio
no penal, la ingratitud del donatario del
artculo 1428, la injuria atroz del alimentario
establecida en el artculo 324 inciso final, el
fraude pauliano del artculo 2468, o el dolo
en los contratos en el artculo 1458, todos
supuestos de delitos civiles. Adems, ello
se desprende claramente del artculo 2314
del C.C. cuando seala que la obligacin
de indemnizar perjuicios del que cometi
un delito o cuasidelito civil es sin perjuicio
de la pena que le impongan las leyes por
el delito o cuasidelito.
En igual sentido, el ex artculo 11 del
C. de P.P., sealaba que del hecho penal-
mente ilcito nace una accin penal para el
castigo del culpable y puede nacer accin
civil para la restitucin de la cosa o su valor
y la indemnizacin establecida por la ley a
favor del perjudicado.
Por otra parte, el C.P.P. seala en su ar-
tculo 65 que extinguida la accin civil no
se entender extinguida la accin penal
para la persecucin del hecho punible. A su
vez, el C.P. sanciona los cuasidelitos penales
contra las personas y slo excepcionalmente
respecto de las cosas, como ocurre conforme
a los artculos 329, 330, 490 a 492 del C.P.
En este sentido, la mayora de los cuaside-
litos civiles contra las cosas no generarn
cuasidelito penal.
Adems, tambin puede haber delito
o cuasidelito penal sin que haya sancin
civil, como en los casos de delito frustrado,
la tentativa o las faltas.
El cuasidelito civil tiene de esta forma un
campo de aplicacin ms amplio, el que se
centra fundamentalmente en la proteccin
de las personas y no de las cosas.
Sin perjuicio de lo anterior, no puede
dejarse de lado que lo usual ser que un
hecho que genera responsabilidad penal,
tambin d lugar a una responsabilidad
extracontractual civil.
3. Paralelo entre la responsabilidad civil
extracontractual y penal. Son innumerables
las diferencias entre una y otra forma de
 Captulo VII - La Responsabilidad Extracontractual
responsabilidad, pero las esenciales son las
siguientes:
a) En cuanto a la capacidad para incurrir
en responsabilidad.
La plena capacidad penal se adquiere a los
dieciocho aos, salvo los mayores de catorce
y menores de dieciocho aos que se regirn
por la responsabilidad penal juvenil.371
La capacidad para ser responsable extra-
contractualmente se adquiere a los siete aos,
pero los mayores de dicha edad y menores
de diecisis aos son responsables slo en
la medida que, a juicio del tribunal, han
obrado con discernimiento (artculo 2319
del C.C.).372
La plena capacidad civil en la responsa-
bilidad extracontractual comienza entonces
a los diecisis aos. En otras palabras, la
capacidad es distinta en materia penal que
en materia de responsabilidad extracontrac-
tual. A la responsabilidad de los menores en
materia criminal se refieren los Nos 2 y 3 del
371
La Ley N 20.084/2005 sobre Responsabilidad
de los adolescentes por infracciones a la ley penal
modific el artculo 10.1, N 2 del C.P. que sealaba:
estn exentos de responsabilidad criminal: N 2 el
menor de diecisis aos. Pero, adems, derog el
N 3 del artculo 10.1 que indicaba estn exentos de
responsabilidad criminal: N 3 El mayor de diecisis
aos y menor de dieciocho, a no ser que conste que
ha obrado con discernimiento. El discernimiento,
antes de la promulgacin de esta ley, lo determinaba
el Juez de Garanta (artculo 10.1, N 2 del C.P.). Y
antes de ello el Juez de Menores. Por otra parte, los
adolescentes mayores de diecisis aos, en materia de
faltas, tienen una capacidad restringida en los trminos
del artculo 1.3 de la Ley N 20.084/2005.
372
Es importante destacar que, antes de las modifica-
ciones introducidas por la L.T.F., el juez que determinaba
el discernimiento en la responsabilidad extracontractual
era el de Menores. Sin embargo, esta ley suprimi
dichos tribunales y en su artculo 8 estableci una
competencia exclusiva y expresa para dichos tribunales,
no otorgando competencia a los Tribunales de Familia
respecto de la determinacin del discernimiento de
los menores en la responsabilidad extracontractual
(cuando quede excluida la responsabilidad penal). En
virtud de ello, solo queda concluir que el juez compe-
tente para determinar el discernimiento ser el que
conoce de la accin que emane de la responsabilidad
extracontractual, es decir, el Juez de Letras o J.P.L. Es
de destacar que ello se podra deber simplemente a una
omisin del legislador y que en caso que se demande
la responsabilidad civil en sede penal ser competente
el Juez de Garanta.
239
artculo 10 del C.P. Conforme a estas dispo-
siciones se concluye que un menor puede
ser incapaz penalmente, pero civilmente
capaz. As, el examen de discernimiento
penal se realiza entre los diecisis y diecio-
cho aos, es decir, respecto de personas
que son civilmente responsables. En este
sentido, conforme al artculo 28 de la Ley
N 16.618, modificado por la Ley sobre T.F.,
la declaracin de discernimiento respecto
de los referidos menores, a los que se les
atribuya un hecho constitutivo de delito,
corresponder al Juez de Garanta y a pe-
ticin del Ministerio Pblico.373
En resumen, el criterio para determinar
el discernimiento en materia civil es ms
estricto que en materia penal, a lo menos
respecto al rango de edades en que se puede
ser responsable.
b) En cuanto a quienes afecta.
La responsabilidad penal slo puede
afectar a quien ha delinquido; por lo cual
es una responsabilidad personalsima y slo
atae a las personas naturales (artculo 39
C.P.). La responsabilidad civil puede recaer
sobre el autor, sus herederos, tercero civil-
mente responsable y pesa tambin sobre las
personas jurdicas (artculo 39 C.P.).
c) Titulares de la persecucin de la res-
ponsabilidad.
Por regla general, la accin penal puede
ejercerla toda persona y tambin puede operar
de oficio en el caso de los delitos de accin
pblica (artculo 11 C.P.). En los delitos de
accin privada el impulso procesal solamente
pertenece a la vctima. La accin civil slo
podr ejercerla quien ha sufrido el dao, y
sus herederos (artculo 2315 del C.C.).
d) En cuanto a las normas que rigen la
prescripcin de la responsabilidad.
La accin penal prescribe en plazos que
van entre seis meses y quince aos, segn
la gravedad de la pena aplicable al delito o
cuasidelito (artculo 94 C.P.). La accin civil
373
Por otra parte, en caso que el Juez de Garanta
resuelva que el menor ha actuado sin discernimiento,
entonces, conforme al artculo 28.2 de la L.P.M., le
comunicar dicha resolucin al Juez de Familia para
los efectos que adopte alguna de las medidas que se
indican en el artculo 29 de la referida ley.
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
prescribe en cuatro aos, contados desde
la perpetracin del hecho (artculo 2332
del C.C.).
e) En cuanto a las sanciones.
Los delitos y cuasidelitos penales aca-
rrean sanciones de carcter represivo como
presidio, relegacin, inhabilitacin para
cargos u oficios pblicos, etc. Las penas
en el Derecho penal van encaminadas a
proteger a la sociedad, la prevencin del
delito o la rehabilitacin del delincuente.
En cambio, los delitos y cuasidelitos civiles se
sancionan como una forma de indemnizar
o reparar los daos causados.
f) En cuanto al tribunal competente
para declararla.
La responsabilidad penal la conoce y juzga
el tribunal con jurisdiccin en lo criminal.
En cambio, en el caso de la responsabilidad
civil podr recurrirse tanto a la justicia civil
como criminal.
Sin embargo, si la accin civil tiene por
fin la restitucin de la cosa o su valor, debe
deducirse slo ante el juez que conoce del
proceso criminal (artculo 5 del C.P.P.).
4. Nocin de responsabilidad civil. La
responsabilidad civil para algunos autores
es, en trminos generales, la necesidad ju-
rdica en que se encuentra una persona de
reparar un dao causado a otra por hechos
o abstenciones suyas, de sus auxiliares o de
las personas que estn bajo su dependen-
cia o por el hecho de las cosas que estn
bajo su guarda. A su vez, conforme al Dic-
cionario de la RAE, responsabilidad en su
acepcin segunda es deuda. Obligacin
de reparar y satisfacer, por s o por otro, a
consecuencia de delito, de una culpa o de
otra causa legal. La mayora de los autores
suele definir la responsabilidad civil como
aquella en virtud de la cual un individuo se
encuentra en la necesidad de reparar un
perjuicio o dao que proviene, por regla
general, del incumplimiento de un contrato
o de un delito o cuasidelito civil.
En definitiva, la responsabilidad es el con-
junto de reglas que determinan la persona
que debe reparar un dao. Dicha respon-
sabilidad podr ser contractual, delictual
o cuasidelictual civil y legal.
240
Esta responsabilidad para que nazca
a la vida del Derecho debe generar dao
(en la persona o en los bienes), ya sea por
la violacin de una obligacin preexisten-
te (contractual), por la comisin de un
hecho ilcito (delito y cuasidelito civil) o
simplemente porque la ley as lo declare,
aun cuando no exista un hecho imputable
al responsable. Por otro lado, tambin es
fuente de la responsabilidad civil, la res-
ponsabilidad precontractual, que es aquella
que emana de las tratativas o negociaciones
preliminares.374
La responsabilidad extracontractual pro-
viene de un hecho u omisin ilcitos, come-
tidos con culpa o dolo y que causa dao a
otro. As, la responsabilidad extracontractual
puede tener su origen en el delito civil, es
decir, en el dolo, o en el cuasidelito civil,
es decir, la culpa o negligencia.
La responsabilidad legal, por otro lado,
es aquella que emana directamente de la
ley. Por ejemplo, las facultades y deberes
que emanan de la filiacin, como el deber
de alimentos de los hijos.
2. El sistema de responsabilidad
extracontractual chileno
5. La responsabilidad civil extracontrac-
tual en el Derecho Civil chileno. La respon-
sabilidad extracontractual tiene como fuente
el delito o el cuasidelito civil. El delito como
el cuasidelito son hechos ilcitos que causan
dao. Conforme al artculo 2284 del C.C. si
el hecho es ilcito, y cometido con la intencin de
daar, constituye un delito, en tanto que si
el hecho es culpable, pero cometido sin intencin
de daar, constituye un cuasidelito.
Se seala por la doctrina que la distincin
entre delito y cuasidelito no tiene mayor
importancia, ya que sus consecuencias son
idnticas; por ello, se ha generado una fuerte
tendencia a unificar ambos conceptos. En
este sentido, el artculo 2329 declara que todo
dao que pueda imputarse a malicia o negligencia
374
Vid. supra N 22, 4, captulo II, seccin 1,
tomo I.
 Captulo VII - La Responsabilidad Extracontractual
de otra persona, debe ser reparado por sta. De
este modo, el monto de la indemnizacin
de perjuicios es independiente de la fuente
de la responsabilidad extracontractual. Por
ello, tanto en el delito como en el cuasidelito
civil la indemnizacin debe resarcir todo
dao. As, en principio, la distincin entre
ambas figuras es ms bien conceptual. El
delito tiene como elemento constitutivo el
dolo; en virtud de ste, el ilcito se comete
precisamente para causar dao. En cambio, el
cuasidelito exige como elemento constitutivo
un descuido, imprudencia o negligencia y
el dao debe ser producto de sta.375
Sin perjuicio de lo anterior, es posible
mencionar algunas diferencias entre el de-
lito y cuasidelito civil:
a) El dolo por regla general no se presu-
me. As, las presunciones de responsabilidad
por el hecho propio, ajeno y de las cosas
son presunciones de culpa y no de dolo.
b) Las clusulas eximentes de respon-
sabilidad, como se ver, no son vlidas res-
pecto de un delito civil, pero s lo son con
relacin a un cuasidelito civil. Pero estas
clusulas son en todo caso invlidas si se
constituyen sobre la persona.
c) Son sujetos pasivos del delito civil
los terceros que obtuvieren provecho de
ste y responden hasta el monto de dicho
provecho (artculo 2316.1 del C.C.). Pero
el tercero que se beneficie de un cuasidelito
no debe nada por ello.
d) En materia de responsabilidad extra-
contractual la responsabilidad es solidaria,
independientemente si se actu con culpa o
dolo (artculo 2317.1 del C.C.). En cambio, en
la responsabilidad contractual, ALESSANDRI R.
sostena que por aplicacin del artculo 2317.2
del C.C., el incumplimiento doloso generaba
responsabilidad solidaria. En conformidad
a ello, la regla general de la responsabilidad
375
En esta materia no es posible profundizar; sin
embargo, cabe preguntarse si a pesar de la claridad
doctrinaria en este punto ello es realmente efectivo
y es ms, si ello es deseable. De esta forma, habra
que analizar si los jueces tienden a sancionar con
una indemnizacin ms alta al victimario que se
ha ensaado con su vctima, que, por ejemplo, al
victimario que simplemente atropella a la vctima
por descuido.
241
conjunta en la responsabilidad contractual
se altera por el incumplimiento doloso. Esta
posicin, aunque adoptada en el Derecho
colombiano que sigui al Cdigo de BELLO,
ha sido rechazada por la jurisprudencia chi-
lena.376 Por lo que, en materia de respon-
sabilidad contractual, la responsabilidad es
por regla general conjunta, sea que proceda
por incumplimiento culposo o doloso. La
posicin de ALESSANDRI se basaba en que el
inciso 2 del artculo 2317 del C.C. no pue-
de ser entendido como una reiteracin del
inciso 1 de dicha norma en torno al dolo,
como se ha venido haciendo. Para ALESSANDRI,
no se trata de una repeticin. As, en virtud
del artculo 2317.1 del C.C., el delito o el
cuasidelito civil, cometido por varios sujetos
genera responsabilidad solidaria; en cambio,
en virtud del inciso 2 la pluralidad de sujetos
pasivos que generen responsabilidad civil de
cualquier clase, de forma dolosa, concurre
de forma solidaria. En resumen, conforme a
la posicin de ALESSANDRI la responsabilidad
que se genere por dolo siempre ser solida-
ria y por culpa slo lo ser en la responsa-
bilidad extracontractual. En este sentido, el
artculo 2317 del C.C. seala lo siguiente:
Artculo 2317. Si un delito o cuasidelito ha
sido cometido por dos o ms personas, cada una
de ellas ser solidariamente responsable de todo
perjuicio procedente del mismo delito o cuaside-
lito, salvas las excepciones de los artculos 2323
y 2328.
Todo fraude o dolo cometido por dos o ms
personas produce la accin solidaria del prece-
dente inciso.
6. Determinacin de la regla general en
materia de responsabilidad civil. La deter-
minacin de la fuente de responsabilidad
general o supletoria es fundamental, por
cuanto las reglas que regulan dicha res-
ponsabilidad sern las aplicables a todas
las dems fuentes en caso de producirse
un vaco de ley. De este modo, por ejem-
plo, si se produce un vaco de ley respecto
376
Conforme a una sentencia de la C.S. de 23
de septiembre de 1953 (R., t. 50, seccin 1, p. 368)
no procede la responsabilidad solidaria a la que se
refiere el artculo 2317 del C.C. cuando la respon-
sabilidad es contractual.
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
de la responsabilidad en la comunidad, la
responsabilidad general lo llenar. En este
sentido, la regla general es la responsabilidad
contractual, y sern las reglas que regulan
dicha responsabilidad las encargadas de
llenar los vacos de ley.
La doctrina y jurisprudencia chilenas ms
tradicionales han seguido en esta materia
la tesis de ALESSANDRI R., para el cual las
reglas supletorias son las de la responsabili-
dad contractual, en virtud de los siguientes
argumentos:
a) Las reglas de la responsabilidad extra-
contractual se regulan en un apartado aisla-
do del Cdigo, como lo es el Ttulo XXXV
del Libro IV del Cdigo Civil; con ello,
claramente se establecera que las reglas
de responsabilidad extracontractual son
excepcionales. En cambio, el Libro IV se
denomina De las obligaciones en general y
de los contratos, y como contiene las reglas
que regulan la responsabilidad contrac-
tual, entonces slo cabe concluir que las
obligaciones en general se asimilan a las
obligaciones contractuales.
b) Muchas de las normas que regulan
los cuasicontratos, incluso las que reglan
la responsabilidad extracontractual, se re-
fieren a criterios y clasificaciones propias
de la responsabilidad contractual.
c) El Ttulo XII del Libro IV Del efecto de
las obligaciones, en realidad se est refiriendo
a los contratos. De esta forma se demostra-
ra, una vez ms, que las obligaciones en
general se asimilan a las obligaciones de la
responsabilidad contractual.
d) La intencin de BELLO, en el sentido
de fijar como regla supletoria las normas de
la responsabilidad contractual, se demuestra
al no seguir en esta materia al Code Civil.
Conforme a la redaccin que hace el Cdigo
Civil francs, la regla general es claramente
la responsabilidad extracontractual. BELLO
no habra adoptado dicha posicin, sino la
contraria, es decir, las reglas supletorias se-
ran las de la responsabilidad contractual.
La posicin adoptada por ALESSANDRI
R. a pesar que parece definitiva no es tal,
ya que en realidad nuestro Cdigo Civil no
seala cul es la regla general. Adems, si
se analizan todos los artculos referidos a
242
las fuentes de las obligaciones, en el fondo
distinguen entre obligaciones que nacen
del concurso de voluntades y las otras, es
decir, ntidamente diferencian entre la res-
ponsabilidad contractual y las otras fuentes
de las obligaciones.
Esta posicin ha sido rechazada por los
autores ms modernos. La doctrina francesa
no slo seala que la regla general es la
responsabilidad extracontractual porque
ello se desprende del Code Civil. La respon-
sabilidad extracontractual se relaciona con
las dems fuentes no contractuales porque
todas ellas tienen una naturaleza comn.
En las obligaciones contractuales existe
un vnculo previo entre deudor y acree-
dor que en el resto de las obligaciones no
se produce. Es por ello que en la mayora
de los ordenamientos jurdicos como el
francs o el espaol, la regla general es la
responsabilidad extracontractual.377
7. Cmulo de responsabilidad entre la
responsabilidad contractual y extracontrac-
tual. Antes que todo es criticable la utiliza-
cin de la extendida expresin cmulo de
responsabilidad para referirse al tema que
se abordar a continuacin. Dicho trmino
no es el adecuado por cuanto da la idea que
se pueden sumar indemnizaciones. Ello no
es de esta forma, por lo que es preferible
denominar a esta figura como derecho de
opcin. En virtud de todo ello, el mal llamado
cmulo plantea el problema de determinar
si el acreedor de una obligacin contractual
incumplida, que a la vez genera responsabi-
lidad extracontractual, puede optar entre
demandar de acuerdo a las normas que rigen
una u otra responsabilidad. En otras pala-
bras, el problema del mal llamado cmulo
se presenta si, frente a un mismo hecho,
que genera responsabilidad contractual y
extracontractual, el acreedor-vctima puede
optar entre perseguir la responsabilidad del
377
BARCIA LEHMANN, Rodrigo, Algunas conside-
raciones sobre el principio de la responsabilidad,
Instituciones modernas de Derecho Civil: Homenaje al Pro-
fesor Fernando Fueyo Laneri, Editorial Jurdica ConoSur
Ltda., Chile, 1996, pp. 559 y 560. Vid. infra tomo III,
clasificacin de las obligaciones en cuanto a su origen
(obligaciones contractuales y extracontractuales).
 Captulo VII - La Responsabilidad Extracontractual
deudor, conforme a las reglas de la respon-
sabilidad contractual o extracontractual.
Por ejemplo, si el arrendatario destruye el
inmueble arrendado utilizando explosivos,
dicho hecho genera ambas responsabilida-
des, incumplimiento del contrato y delito
o cuasidelito civil, segn el caso.378
En el supuesto precedente cabe pre-
guntarse si el arrendador vctima puede
optar por una u otra fuente de las obli-
gaciones. Para la mayora de la doctrina
no es admisible el cmulo o el derecho
a opcin por aplicacin del principio
de la intangibilidad o la fuerza obliga-
toria del contrato. El razonamiento es
el siguiente: si las partes regularon en el
contrato los efectos del incumplimiento,
que a su vez produce un hecho ilcito,
el acreedor no puede unilateralmente
substraerse de las reglas acordadas, es
decir, de la aplicacin de las normas que
rigen la responsabilidad contractual. En
el ejemplo, si se establece que hay prohi-
bicin de ingresar substancias explosivas
al inmueble arrendado, las partes estaran
regulando expresamente la responsabili-
dad extracontractual mediante las reglas
de la responsabilidad contractual. Este es
el argumento fundamental para rechazar
el cmulo de responsabilidad.
Sin embargo, dicha solucin per se es
ms que discutible, porque nuestro orde-
namiento jurdico no regula el cmulo de
responsabilidades. Adems, en nuestro
Derecho prevalece la voluntad real sobre
la declarada y es extrao que las partes al
celebrar un contrato, pretendan regular la
responsabilidad extracontractual; es ms,
en muchos casos lo que suceder es que
378
Un problema fundamental del derecho a opcin
es la determinacin si frente a un supuesto de hecho
complejo, que produce dao, se est ante un caso
de responsabilidad contractual o extracontractual.
Dada la posicin actual de nuestra doctrina, respecto
del derecho a opcin, sta es una cuestin de vital
importancia. Pero lamentablemente en muchos ca-
sos no existen criterios claros, como sucede con los
accidentes de trabajo, responsabilidad clnica, etc.
MOLINA VALDS, A., De la responsabilidad civil al derecho
de daos y tutela preventiva civil, LexisNexis, Santiago
de Chile, 2004, pp. 136 a 139.
243
las partes simplemente adoptarn clusu-
las de estilo, como sucede en el caso del
ejemplo. De este modo, respecto de las
substancias explosivas es difcil concluir
que las partes hayan consciente y libre-
mente querido excluir la aplicacin de
las reglas de la responsabilidad extracon-
tractual a la responsabilidad del arrenda-
tario por ingresar explosivos al predio. En
verdad, no es factible que el arrendador
realmente se plantee dicha posibilidad
que el arrendatario le vuele la casa con
explosivos, por cuanto de ser as cobra-
r una renta excesiva o simplemente no
arrendar. Por ello, no es posible sea-
lar una regla absoluta; la exclusin de la
opcin de responsabilidad por parte del
acreedor-victimario depender entonces
de la interpretacin del contrato y de las
especiales circunstancias que rodeen la
responsabilidad civil.379
8. Paralelo entre responsabilidad con-
tractual y extracontractual.
Diferencias entre ambas clases de responsa-
bilidad:
A. Vnculo previo. La responsabilidad con-
tractual presupone un vnculo preexistente,
anterior al nacimiento de la obligacin, que
emana del contrato. Dicho vnculo no se
presenta en la responsabilidad extracon-
tractual.
B. Con relacin a la culpa:
a) La culpa admite gradacin en mate-
ria contractual, pudiendo ser grave, leve y
levsima, y el deudor es responsable cuando
incurre en el grado de culpa que corres-
ponda, de acuerdo con la naturaleza del
contrato.380 En materia delictual y cuaside-
lictual la culpa no admite gradacin.
b) La culpa grave en la responsabilidad
contractual se equipara al dolo.
379
BARCIA L. Es posible construir la teora ge-
neral del contrato desde la excepcin: la revisin
judicial del contrato?, en Sesquicentenario del Cdigo
Civil de Andrs Bello: pasado, presente y futuro de la co-
dificacin, tomo I, LexisNexis, Facultad de Derecho
de la Universidad de Chile, Santiago de Chile, 2005,
pp. 697 a 699.
380
Vid. infra tomo III, la imputabilidad por culpa
(la graduacin de la culpa en el Cdigo Civil).
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
c) El peso de la prueba:
i) Para hacer valer una responsabilidad
contractual, el acreedor debe simplemente
probar la existencia de la obligacin, ya que
el incumplimiento se presume culpable. Le
corresponder al deudor, para exonerar-
se de la responsabilidad, acreditar que ha
empleado la debida diligencia o cuidado
(artculo 1547.3).
ii) En la responsabilidad cuasidelictual
sucede lo contrario. El acreedor deber
probar que el dao causado es imputable a
culpa del que lo ocasion, salvo calificadas
excepciones.381
Sin perjuicio de estas diferencias, el dolo
en ambas responsabilidades no se presume.
Por ello, las presunciones de responsabilidad
son presunciones de culpa y no de dolo.
d) La culpa en la responsabilidad extra-
contractual, a diferencia de lo que acontece
en la responsabilidad contractual, se aprecia
in concreto y no in abstracto.
e) En la responsabilidad contractual es
importante distinguir entre el incumplimiento
culpable y doloso. As, por incumplimiento
culposo se responde de los perjuicios directos
previstos, pero en el caso de incumplimiento
doloso, adems se responde de los perjuicios
directos imprevistos. En cambio, en la res-
ponsabilidad extracontractual se responde
de todos los perjuicios que sean consecuencia
de un delito o cuasidelito civil.
C. Con relacin a la capacidad civil.
a) En materia contractual la plena ca-
pacidad se adquiere a los dieciocho aos.
En la responsabilidad delictual y cuaside-
lictual civil la capacidad plena se logra a los
diecisis aos; aun el menor de esta edad
y mayor de siete aos es responsable si el
juez estima que obr con discernimiento.
b) En la responsabilidad extracontrac-
tual, a diferencia de lo que acontece en
la responsabilidad contractual, se admite
la responsabilidad de haberse actuado en
un intervalo lcido, ya que no se aplica el
artculo 465 del C.C.382
381
CELIS RODRGUEZ, Rubn, Responsabilidad ex-
tracontractual, Librotecnia, Santiago de Chile, 2004,
pp. 51 a 58.
382
Vid. supra N 98, 6, captulo II, seccin 1,
tomo I.
244
D. Con relacin a la responsabilidad civil de
una pluralidad de sujetos pasivos. En materia
contractual, los codeudores que violan una
obligacin derivada de un contrato no son
solidariamente responsables (artculo 1511
del C.C.). En cambio, en la responsabilidad
extracontractual, los autores de un delito o
cuasidelito son solidariamente responsables
del dao causado (artculo 2317 del C.C.).
E. Con relacin a la constitucin en mora. Para
que opere la responsabilidad contractual debe
constituirse al deudor en mora, salvo casos de
excepcin, como en las obligaciones de no
hacer. En cambio, la constitucin en mora no
se requiere en la indemnizacin de perjuicios
en la responsabilidad extracontractual.
F. Con relacin a la prescripcin extintiva de las
acciones que emanan de responsabilidad civil.
a) En materia contractual. La accin
para hacer efectiva la responsabilidad con-
tractual prescribe, regularmente, en cinco
aos desde que la obligacin se hizo exigible
(artculo 2515 del C.C.).
b) En materia delictual y cuasidelictual
civil. La accin para perseguir la responsabili-
dad prescribe en cuatro aos, contados desde
la perpetracin del hecho (artculo 2332
del C.C.).383
G. Con relacin a las reglas conforme a las
cuales se resuelve un conflicto de ley en materia de
Derecho internacional privado. En materia de
responsabilidad contractual es competente
el juez del lugar en que se celebr el acto
o contrato (artculos 16 del C.C. y 22 de la
LERL). As, la norma precedente del Cdi-
go Civil seala: pero los efectos de los contratos
otorgados en pas extrao para cumplirse en Chile,
se arreglarn a las leyes chilenas (artculo 16.3
del C.C.). En cambio, la responsabilidad
extracontractual se rige por la ley del lugar
en que se cometi el ilcito.
H. Con relacin a la competencia procesal. El
juez competente para conocer de una accin
que genera responsabilidad contractual,
que sea mueble, es el de Letras en lo Civil
383
En la actual redaccin del artculo 2332 pue-
de ser que la accin nazca prescrita. Ello suceder
en los casos que el dao se manifieste despus de
trascurridos cuatro aos del hecho ilcito.
 Captulo VII - La Responsabilidad Extracontractual
del lugar que las partes estipularen o si no
sealaren nada, el del domicilio del deman-
dado o deudor (artculo 138 del C.O.T.).384
En cambio, la accin de perjuicios por la
responsabilidad extracontractual se debe
entablar ante el Juez de Letras en lo Civil del
domicilio del demandado (artculo 134 del
C.O.T.). Sin embargo, es posible tambin
entablar la accin en el juicio penal.
9. Sistemas de responsabilidad civil ex-
tracontractual. Desde una perspectiva ya
tradicional es posible distinguir los siguientes
dos grandes sistemas de responsabilidad.
10. El sistema de responsabilidad ob-
jetiva.
A. Introduccin a la responsabilidad objetiva.
A dicho sistema de responsabilidad tambin
se le denomina teora del riesgo creado.
En virtud de l, toda actividad que crea un
riesgo debe responder por los daos que
provoque.
B. Requisitos para que opere la responsabi-
lidad objetiva. La responsabilidad objetiva
exige slo dos requisitos:
a) Que se produzca un dao.
b) Que exista un nexo causal entre el
dao y el hecho que lo produce.
C. Regulacin de la responsabilidad objetiva
en el Derecho chileno. En nuestro Derecho se
pueden sealar, como casos de responsa-
bilidad objetiva, los artculos 6 de la Ley
N 15.703 sobre Perjuicios provocados por
la fumigacin; 49 de la Ley N 18.032 sobre
Dao por accidente nuclear, y 172, 174 y
155 del C.Ae.
La responsabilidad subjetiva es el sistema
de responsabilidad general que se sustenta
en un juicio moral de reprochabilidad, y
384
Esta es la regla general por la cual la respon-
sabilidad contractual se traduce en una accin de
indemnizacin de perjuicios, que ser mueble porque
es dineraria. Sin embargo, podr demandarse una
cosa inmueble como clusula penal, en cuyo caso
se aplicar el artculo 135 del C.O.T. En virtud de
esta norma ser competente el juez del lugar que las
partes hayan estipulado en la respectiva convencin.
A falta de estipulacin ser competente, a eleccin
del demandante, el juez del lugar donde se contrajo
la obligacin o el del lugar donde se encontrare la
especie reclamada.
245
en el principio de eficiencia. El nacimiento
del sistema de responsabilidad objetivo est
ntimamente ligado con la industrializacin,
que con la creacin de nuevas industrias
dio lugar tambin a nuevos riesgos. Frente
a ellos nace la teora de la responsabilidad
objetiva o del riesgo creado. En virtud de
esta teora, la empresa que crea el riesgo
debe indemnizarlo, independientemente
que exista o no un juicio de reprochabilidad.
Esta doctrina pretendi ser el sustento ltimo
de la responsabilidad extracontractual.
D. Principales crticas a la responsabilidad
objetiva. Esta teora gener una fuerte reac-
cin en su contra, sobre todo en la doctri-
na francesa. As, autores como MAZEAUD y
RUNK sealaron que esta concepcin ma-
terialista del Derecho es inexacta de raz.
Para dichos autores, la teora de la culpa
es lgica adecuada al espritu y satisfactoria
para la equidad. Se sumaron a estas crticas
la mayora de los autores franceses como
PLANIOL y RIPERT.
Sin embargo otros autores, en forma ms
acertada, sin aceptar del todo esta teora la
aceptan restringida al dao que se causa
por una actividad peligrosa y sin que sea
posible la adopcin de un nivel adecuado
de cuidado de la vctima.
Las principales crticas a la responsabi-
lidad objetiva son las siguientes:
a) Un sistema de responsabilidad ob-
jetivo podra inhibir las inversiones y las
actividades empresariales en general o a
lo menos disminuirlas. Esto se debe a que
los empresarios no estarn dispuestos a
desarrollar actividades de alto riesgo.
b) La responsabilidad objetiva crea in-
centivos no deseados, la vctima tiene una
posicin ms cmoda, incluso para algu-
nos autores la vctima no tendra ningn
estmulo para tratar de evitar el dao, es
ms, en muchos casos podra crearse un
incentivo para producirlo.
PLANIOL sostuvo que la teora de la res-
ponsabilidad objetiva nos vuelve al tiempo de
la barbarie, por cuanto aqulla no responde
a una injusticia, ni se funda en un juicio de
reprochabilidad, sino simplemente representa
un dao. As, la responsabilidad objetiva es
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
ms exigente con el victimario, porque exige
su responsabilidad a todo evento, pero es
totalmente permisiva con la vctima.
11. El sistema de responsabilidad ex-
tracontractual subjetivo. La responsabili-
dad subjetiva exige que los hechos sean
imputables al infractor a ttulo de culpa
o dolo. En Chile, la responsabilidad civil,
tanto extracontractual como contractual,
se basa en este sistema.
El sistema de responsabilidad contrac-
tual tiene la particularidad de presumir la
culpa del deudor. Sin perjuicio de lo cual,
el deudor puede probar que actu cuida-
dosamente o que oper un caso fortuito.
Por ello, a pesar de la presuncin de culpa,
este tipo de responsabilidad tambin se
basa en la responsabilidad subjetiva, ya que
siempre se debe analizar si hubo cuidado
en el cumplimiento.
Este sistema tampoco est libre de crticas.
Las ms relevantes son las siguientes:
a) Este sistema se legitima en la medida
que incorpora un elemento moralizante a
la relacin jurdica. Sin embargo, el seguro
priva a la responsabilidad subjetiva de esta
caracterstica. As, en su fuero interno el
victimario que tom un seguro prescinde
de un nivel adecuado de cuidado, se siente
cubierto por el seguro. Esta percepcin
del victimario asegurado es equivocada, ya
que podra enfrentar una indemnizacin
superior a la que le cubre el seguro o sim-
plemente hacer frente a la responsabilidad
penal, como si se atropella negligentemente
a alguno. Pero ello no impide que el victi-
mario, al sentirse cubierto frente al riesgo,
acte de forma imprudente.
b) El sistema de responsabilidad por
culpa es administrativamente caro. Ello se
debe a que es necesario analizar en cada
caso si el victimario actu o no con culpa.
Este sistema demanda una cantidad impor-
tante de recursos en tiempo, abogados y
funcionarios pblicos.
c) El xito de este sistema estar dado en
la eficiente determinacin del monto de la
indemnizacin a pagar a la vctima, que no
ser siempre fcil de determinar. Adems,
el sistema de responsabilidad subjetivo se
246
traduce en un deficiente sistema probatorio
que impide fraccionar el riesgo y divide a
las partes en vencedoras y vencidas.385
12. Normas que regulan el sistema de
responsabilidad extracontractual. El sistema
de responsabilidad extracontractual adopta-
do en Chile, conforme a los artculos 2314 y
2329.1 del C.C., es subjetivo. Sin perjuicio de
ello, nuestro Cdigo Civil establece algunas
presunciones de culpa, que por regla gene-
ral son presunciones simplemente legales.
De esta forma, slo excepcionalmente se
establecen presunciones de derecho, como
la responsabilidad que les cabe a los dueos
por los animales fieros o la que tienen los
padres por los malos hbitos que han de-
jado adquirir a sus hijos. As se desprende
claramente del artculo 2321 del C.C. que
al utilizar la palabra siempre da lugar a
una presuncin de derecho.
Tambin es posible clasificar la res-
ponsabilidad extracontractual en simple
y compleja.
13. Clasificacin de la responsabilidad
extracontractual: responsabilidad simple
y compleja. La responsabilidad simple es
aquella que proviene de un hecho personal
del autor del dao, ya sea en forma media-
ta o inmediata. Por ejemplo, si se dispara
un arma de fuego y se hiere o mata a una
persona.
En cambio, la responsabilidad comple-
ja es aquella que proviene del hecho de
una persona, animal o cosa respecto de la
cual la ley hace responsable a un indivi-
duo. Por ejemplo, los padres responden
del hecho de sus hijos, los tutores de sus
pupilos, etc.
La importancia de esta clasificacin es que
la responsabilidad simple es un medio para
acreditar la culpa o el dolo del autor del dao.
En cambio, en la responsabilidad compleja,
la ley presume legalmente la responsabilidad
385
Pero estas crticas han sido fundamentalmente
paliadas en nuestro Derecho mediante el estableci-
miento de presunciones legales de culpa y la exten-
sin que la jurisprudencia ha hecho del concepto
de culpa, extendindola incluso al ejercicio abusivo
de un derecho.
 Captulo VII - La Responsabilidad Extracontractual
del tercero civilmente responsable y bastar
en consecuencia slo acreditar los hechos
de los cuales se desprende tal presuncin,
adems de la responsabilidad del individuo
por quien se responde.
3. Presupuestos para que opere
la responsabilidad extracontractual
14. Enumeracin de los requisitos para
que opere la responsabilidad extracontrac-
tual. Los requisitos para que se produzca
la responsabilidad extracontractual son los
siguientes:
a) Una comisin u omisin que cons-
tituyan un ilcito civil.
b) El autor sea capaz de delito o cuasi-
delito.
c) El hecho u omisin sea imputable, es
decir, provenga del dolo o culpa. Adems,
no debe operar ninguna causal eximente
de la responsabilidad.
d) El hecho ilcito debe producir un
dao.
e) Entre hecho ilcito y dao debe haber
una relacin de causalidad.
A continuacin se analizarn algunos
de estos requisitos.
15. La responsabilidad extracontractual
exige que el autor sea capaz de delito o
cuasidelito civil. La regla general es que
todas las personas son capaces de delito o
cuasidelito civil. Las causales de incapacidad
estn establecidas en el artculo 2319.1
del C.C. Las personas incapaces de delito
o cuasidelito civil son las siguientes:
16. Los nios o infantes. A los nios, es
decir, a los menores de siete aos, les falta
la intencin en la comisin de un delito o
cuasidelito civil (artculo 26 del C.C.).
17. Los mayores de siete aos y menores
de diecisis aos, que hayan obrado sin
discernimiento. Los mayores de siete aos y
menores de diecisis aos, que hayan obrado
sin discernimiento, son incapaces.
En materia extracontractual el discerni-
miento es el conocimiento que se tiene del
247
bien y del mal. La temprana edad, desde la
cual los menores son capaces, se funda en
que en la infancia ya se sabe qu es bueno o
malo. De esta forma, por ejemplo, los nios
no ignoran que matar a otro es malo. En
cambio, la capacidad contractual requiere
un gran nivel de abstraccin, conocimiento
y madurez que justifican que se alcance en
una edad superior.
18. Los dementes. A la incapacidad de
los dementes se refieren los artculos 1447
y 2319.1 del C.C. Pero es este ltimo el
que establece las causales de incapacidad
en la responsabilidad extracontractual, en
los siguientes trminos:
Artculo 2319. No son capaces de delito o
cuasidelito los menores de siete aos ni los dementes;
pero sern responsables de los daos causados por
ellos las personas a cuyo cargo estn, si pudiere
imputrseles negligencia.
Queda a la prudencia del juez determinar si
el menor de diecisis aos ha cometido el delito o
cuasidelito sin discernimiento; y en este caso se
seguir la regla del inciso anterior.
Como se analiz en su oportunidad, en
torno a lo que entiende la doctrina por
demente existen dos posiciones.386 Por una
parte, para CLARO S. el concepto de demente
es amplio, ya que comprende al privado de
razn por cualquier causa; mientras que por
la otra para ALESSANDRI R. slo es demente
el privado de razn por una causa natural.
De esta manera, el ltimo autor plantea
un concepto mucho ms restringido de
demencia.
La consecuencia de seguir una u otra
posicin en el acto jurdico es irrelevante.
De este modo, si se sigue la posicin de
ALESSANDRI y se entiende que, por ejem-
plo, el ebrio no es demente, si ste celebra
un acto jurdico dicho acto carecera de
validez no por demencia, sino por falta de
voluntad. As, los privados de razn, aunque
sea momentneamente y no por razn de
fsica, como el ebrio y el drogadicto, no
pueden celebrar actos jurdicos vlidos por
carecer de voluntad.
386
Vid. supra N 96, 6, captulo II, seccin 1,
tomo I.
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
En sntesis, si se acepta la posicin de
ALESSANDRI, el que carece de razn por
una causa no fisiolgica, aunque capaz de
celebrar un acto, carecera de voluntad.
En cambio, respecto de la responsabili-
dad extracontractual, s tiene importancia
adoptar una u otra posicin, ya que el ebrio
es responsable, conforme al artculo 2318
del C.C. Sin embargo, como no hay norma
expresa respecto de los dems grupos de
individuos privados de razn por causa no
fisiolgica, ellos sern o no dementes de
acuerdo a la posicin que se adopte.
A. El decreto de interdiccin por demencia
en la responsabilidad extracontractual. En la
responsabilidad contractual puede haber
demencia sin decreto de interdiccin; ha-
bindolo dicho decreto suple la prueba,
conforme al artculo 465 del C.C. El decreto
de interdiccin en el acto jurdico hace
plena prueba de la demencia y no admite
prueba en contrario. Sin embargo, para
parte de nuestra doctrina el artculo 465
del C.C. slo se aplica a los actos jurdicos
y contratos del demente, sean unilaterales
o bilaterales, pero no en la responsabili-
dad extracontractual. De este modo, esta
disposicin slo se aplicara respecto de
la responsabilidad contractual. En la res-
ponsabilidad extracontractual, el decreto
de interdiccin es slo una prueba ms.
Esta posicin, sostenida por varios auto-
res como ALESSANDRI R. o RODRGUEZ G.,
lleva a distinguir entre la responsabilidad
contractual y la extracontractual respecto
del decreto de interdiccin. Si, por ejemplo,
una persona privada de razn celebra un
contrato, se acredita la demencia a travs
del decreto de interdiccin. En cambio, la
eximente de demencia en la responsabilidad
extracontractual se dificulta, ya que no basta
el solo decreto de interdiccin. La posicin
de los autores que sostienen esta posicin se
basa en los siguientes argumentos:
a) El artculo 465 del C.C. sirve para
sostener esta posicin cuando se refiere ex-
presamente a los actos y contratos del demente,
es decir, a los actos jurdicos unilaterales y
los contratos.
b) Esta es la posicin que se adopta en
el Derecho comparado.
248
c) Ello es de toda lgica, ya que el inter-
valo lcido se acepta en la responsabilidad
penal por aplicacin del artculo 10, N 1 del
Cdigo Penal,387 lo que llevara al absurdo
que de aplicarse el artculo 465 del C.C. a
la responsabilidad extracontractual no se
podra recurrir a los intervalos lcidos en
la responsabilidad extracontractual, produ-
cindose de este modo un claro contrasen-
tido entre ambas responsabilidades.388 El
artculo sealado precedentemente seala
textualmente lo siguiente:
Artculo 465. Los actos y contratos del de-
mente, posteriores al decreto de interdiccin, se-
rn nulos; aunque se alegue haberse ejecutado
o celebrado en un intervalo lcido.
Y por el contrario, los actos y contratos ejecu-
tados o celebrados sin previa interdiccin, sern
vlidos; a menos de probarse que el que los ejecut
o celebr estaba entonces demente.
A la posicin precedente, que aplica el
mismo criterio respecto de la responsabili-
dad penal y extracontractual civil, aunque
correcta, se le pueden hacer las siguientes
observaciones:
i) El artculo 465 del C.C., si bien se
refiere a los actos y contratos est ubicado
en las reglas relativas a la curadura del de-
mente. Entonces, ms bien se trata de una
regla patrimonial de aplicacin general.
ii) La objecin del intervalo lcido,
sin lugar a dudas es adecuada, ya que en
verdad sera difcil aceptar que se tuviera
responsabilidad penal por actuar con uso
de razn, o en un intervalo lcido con la
agravante que la responsabilidad penal suele
ser ms exigente que la responsabilidad
extracontractual y no se tuviese respon-
sabilidad extracontractual por aplicacin
del artculo 465 del C.C.389
387
Artculo 10 del Cdigo Penal. Estn exentos de
responsabilidad criminal: 1. El loco o demente, a no
ser que haya obrado en un intervalo lcido, y el que,
por cualquier causa independiente de su voluntad,
se halla privado totalmente de razn.
388
ALESSANDRI RODRGUEZ, Arturo, De la respon-
sabilidad extracontractual en el Derecho chileno, tomo I,
segunda edicin, Ediar Editores, Santiago de Chile,
1983, pp. 134 y 135.
389
Es ms, esta interpretacin se ve reforzada
por la historia fidedigna del artculo 465, que tiene
 Captulo VII - La Responsabilidad Extracontractual
Sin perjuicio de lo anterior, tampoco
parece lgico que el decreto de interdiccin
tenga un efecto tan dismil en las respon-
sabilidades contractual, por una parte, y
penal y extracontractual, por la otra. As, lo
que realmente es difcil de entender es que
existan dos soluciones para una situacin
idntica. De esta forma, aunque se adopte
la interpretacin tradicional del artculo 465
del C.C. por la que no se aplica dicha norma
a la responsabilidad extracontractual, no
parece lgico entender que los intervalos
lcidos slo se acepten en materia de res-
ponsabilidad extracontractual y penal. En
este sentido se puede sealar que el artcu-
lo 465.1 del C.C. en su primera parte tiene
efectos generales y en la parte que indica
que aunque se alegue haberse ejecutado o cele-
brado en un intervalo lcido no es aplicable
a la responsabilidad extracontractual por lo
sealado en el artculo 10, N 1 del C.P., en
la medida que haya prueba en contrario. La
primera parte del artculo 465.1 del C.C.,
sera de aplicacin general, y generara una
presuncin de derecho respecto del acto
jurdico y una simplemente legal respecto
de la responsabilidad penal y extracontrac-
tual. A su vez, la diferencia de tratamiento
respecto del valor probatorio del decreto
de interdiccin radicara en la necesidad
de estabilidad que requiere el acto jurdico.
De este modo, el legislador busca el que los
actos jurdicos celebrados con dementes in-
terdictos sean siempre nulos y no sea posible
recurrir a una especie de saneamiento de la
nulidad a travs del intervalo lcido, lo que
agregara un alto grado de incertidumbre
en una materia que requiere de un nivel
alto de seguridad jurdica.
B. Situacin del ebrio. En la responsabi-
lidad extracontractual tiene importancia
distinguir entre las dos concepciones sobre
la demencia. Ello se debe a que si la demen-
cia comprende al que est privado de razn
por cualquier causa, entonces los privados
de razn por causas no fisiolgicas, como
como antecedente el artculo 534 del Proyecto de
Cdigo de 1853, que sealaba: la interdiccin del
demente o loco ser absoluta.
249
los drogadictos y el ebrio son incapaces de
delito o cuasidelito civil. Como ello no pa-
rece ser lo adecuado, es preferible adoptar
el concepto restringido de demencia. Pero
este anlisis se complica si se considera lo
que seala el artculo 2318 del C.C. respecto
del ebrio. Dicha norma precepta que el
ebrio es responsable del dao causado por su
delito o cuasidelito.
Esta disposicin se refiere exclusivamente
al ebrio, lo que podra llevar a considerar
que las dems personas privadas de razn
por causas no fisiolgicas, como el droga-
dicto, estn excluidas de responsabilidad.
Lamentablemente, la historia fidedigna
del artculo 2318 del C.C. no aclara qu
consideraciones podran haber llevado
al legislador a referirse slo al ebrio. Sin
embargo, es muy probable que por ser el
alcoholismo el vicio ms comn y arraigado
en la sociedad chilena de mediados del
siglo XIX fuera necesario aclarar que el
ebrio era responsable. Por otra parte, en la
poca de la promulgacin del Cdigo, las
otras causas de privacin de razn externas
anlogas a la ebriedad, como la drogadiccin
o hipnosis, no eran generales.390
Sin perjuicio de lo sealado previamen-
te, debe hacerse una aclaracin. El tratar
al ebrio, hipnotizado o drogadicto como
incapaces no parece ser lo ms adecuado.
En estos casos ser de relevancia la relacin
entre voluntad y debido cuidado.391
19. Responsabilidad del guardin o el que
tiene a su cargo al incapaz. Los incapaces no
son responsables de los daos causados; pero
responden por ellos las personas que los tienen
a su cuidado. Conforme al artculo 2319.1
del C.C. ...sern responsables de los daos cau-
sados por ellos las personas a cuyo cargo estn, si
pudiere imputrseles negligencia. El guardin
390
Esta explicacin es bastante plausible pues
es posible sostenerla hasta el da de hoy ya que si
bien estas otras causales de privacin de voluntad
son conocidas no son generales.
391
En este sentido los drogados o ebrios con-
suetudinarios deberan ser responsables por regla
general. Sin embargo, en la medida que estos sujetos
son tratados en clnicas o bajo el cuidado de otros
no deberan ser responsables.
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
del incapaz, quienquiera que sea, es respon-
sable a condicin que pueda atribursele
culpa, esto es, falta de cuidado o vigilancia
del incapaz que tiene a su cargo.
El guardin, a diferencia del vigilante, no
tiene derecho a repetir contra el incapaz.
Esta facultad se confiere a quien responde
de un dao que se imputa a malicia o negli-
gencia de otro de quien responde el tercero
civilmente responsable. Lo anterior se debe
a que la responsabilidad del guardin es por
el hecho propio y la del vigilante es por el
hecho ajeno. En el fondo la doctrina seala
que el artculo 2319.1 del C.C., respecto del
guardin, no hace ms que aplicar el sistema
de responsabilidad por culpa consagrado
en el artculo 2314 del C.C.
20. Responsabilidad de las personas
jurdicas.
A. Aspectos generales. Las personas jurdicas
a pesar de ser civilmente responsables no
lo son penalmente, segn los artculos 39
del C. de P.P. y 58 del C.P.P. La ltima de
estas normas seala lo siguiente:
Artculo 58. Responsabilidad penal. La ac-
cin penal, fuere pblica o privada, no puede
entablarse sino contra las personas responsables
del delito.
La responsabilidad penal slo puede hacer-
se efectiva en las personas naturales. Por las
personas jurdicas responden los que hubieren
intervenido en el acto punible, sin perjuicio de
la responsabilidad civil que las afectare.
En el Derecho comparado la respon-
sabilidad extracontractual de la persona
jurdica trae aparejada su extincin.
A favor de la responsabilidad civil de
las personas jurdicas se dan los siguientes
argumentos:
a) Las personas jurdicas no estn enu-
meradas entre los incapaces de delito o cua-
sidelito civil en el artculo 2319 del C.C.
b) En el Derecho comparado y espe-
cialmente en el europeo se acepta la res-
ponsabilidad civil extracontractual de las
personas jurdicas.
B. Condiciones para que sean responsables
extracontractualmente las personas jurdicas.
Las condiciones necesarias para que opere
esta responsabilidad son las siguientes:
250
a) La persona jurdica debe obrar a
travs de sus rganos administrativos.
b) Los rganos administrativos acten
en el ejercicio de sus funciones segn el
artculo 552 del C.C. De esta manera, tra-
tndose de una sociedad annima abierta,
que es administrada por un directorio, su
responsabilidad proceder si dicho directorio
sesiona en una sala legalmente constituida,
conforme a lo sealado en el artculo 39
de la L.S.A.
C. Efectos de la responsabilidad extracontrac-
tual de las personas jurdicas. Los efectos ms
importantes que genera la responsabilidad
de una persona jurdica, se pueden sintetizar
de la siguiente forma:
a) La persona jurdica es solidariamente
responsable con la persona natural que
obra por ella.
La solidaridad entre la persona jurdica
y su representante se desprende de los ar-
tculos 2317 del C.C. y especficamente del
133 de la L.S.A. que regula las sociedades
annimas abiertas.392 Por otra parte, res-
392
Artculo 106. Sin perjuicio de lo dispuesto en el
artculo 133, se presumen culpables y sern solidariamente
responsables de los perjuicios que eventualmente se cau-
saren a los accionistas, los directores y el gerente de una
sociedad que haya sido disuelta por sentencia judicial
ejecutoriada o revocada por resolucin fundada de la
Superintendencia, a menos que constare expresamente
su falta de participacin o su oposicin al o los hechos
que han servido de fundamento a la resolucin judicial
o administrativa.
Artculo 133. La persona que infrinja esta ley, su
reglamento o en su caso, los estatutos sociales o las normas
que imparta la Superintendencia ocasionando dao a
otro, est obligada a la indemnizacin de perjuicios. Lo
anterior es sin perjuicio de las dems sanciones civiles,
penales y administrativas que correspondan. Por las perso-
nas jurdicas respondern adems civil, administrativa y
penalmente, sus administradores o representantes legales,
a menos que constare su falta de participacin o su opo-
sicin al hecho constitutivo de infraccin. Los directores,
gerentes y liquidadores que resulten responsables en con-
formidad a los incisos anteriores, lo sern solidariamente
entre s y con la sociedad que administren, de todas las
indemnizaciones y dems sanciones civiles o pecuniarias
derivadas de la aplicacin de las normas a que se refiere
esta disposicin.
Artculo 133 bis. Toda prdida irrogada al patrimonio
de la sociedad como consecuencia de una infraccin a esta
ley, su reglamento, los estatutos sociales o las normas que
imparta la Superintendencia, dar derecho a un accionista
 Captulo VII - La Responsabilidad Extracontractual
pecto de las personas jurdicas de Derecho
Privado sin fines de lucro, el artculo 552
del C.C. seala textualmente que los actos
del representante de la corporacin, en cuanto
no excedan de los lmites del ministerio que se
le ha confiado, son actos de la corporacin; en
cuanto excedan de estos lmites, slo obligan per-
sonalmente al representante.
b) La responsabilidad del ente moral
se rige por las reglas de la responsabilidad
por el hecho ajeno.
21. Imputabilidad. La accin u omisin
ilcita, generadora de responsabilidad ex-
tracontractual, se debe producir por dolo
o culpa. En el sistema de responsabilidad
subjetivo se requiere un juicio de culpabi-
lidad. La imputabilidad puede ser a ttulo
de culpa o dolo. A continuacin se anali-
zarn estas figuras en la responsabilidad
extracontractual.
22. La imputabilidad por dolo.
A. Generalidades. De conformidad al
artculo 44.5 del C.C. el dolo es la inten-
cin positiva de inferir injuria a la persona o
patrimonio de otro. En virtud de dicha norma,
el dolo exige la intencin de daar y no el
simple convencimiento de que el hecho
ejecutado puede acarrear un dao; por
ello se debe excluir de la responsabilidad
extracontractual el dolo eventual.
El dolo puede ser a su vez de accin o
de omisin. El dolo es de accin cuando
consiste en un hecho y de omisin, cuando
el dao se produce a consecuencia de una
abstencin. Sin embargo, la violacin de un
deber de conducta no genera responsabilidad
en caso que, por medio de la abstencin,
se trate de evitar ponerse en peligro.
o grupo de accionistas que representen, a lo menos, un 5%
de las acciones emitidas por la sociedad o a cualquiera de
los directores de la sociedad, a demandar la indemnizacin
de perjuicios a quien correspondiere, en nombre y beneficio
de la sociedad.
Las costas a que hubiere lugar sern pagadas a los
demandantes y no podrn, de forma alguna, beneficiar
a la sociedad. Por su parte, si los accionistas o el director
demandantes fueren condenados en costas, sern exclusi-
vamente responsables de stas.
Las acciones contempladas en este artculo, son compatibles
con las dems acciones establecidas en la presente ley.
251
El dolo se aprecia en concreto, o sea, en
cada caso especfico se debe determinar si
ha habido o no intencin de daar.
B. Personas responsables del dolo. El ar-
tculo 2316 del C.C. seala que son res-
ponsables del dolo:
i) Los autores.
ii) Los cmplices.
iii) Los que se aprovechan del dolo, que res-
ponden por el monto de dicho beneficio.
En torno a las personas responsables del
dolo deben concordarse los artculos 2316.2
del C.C., que se refiere al dolo en la res-
ponsabilidad extracontractual, y 1458 del
C.C., que se refiere al dolo que no opera
como un vicio del consentimiento. Esta
norma distingue entre el dolo principal y el
incidental, que slo da lugar a la indemniza-
cin de perjuicios contra el que lo hubiere
fraguado o el que se aprovechare de l.393
Y el artculo 2316.2 del C.C. por el cual el
que recibe provecho del dolo ajeno, sin ser cmplice
en l, slo es obligado hasta concurrencia de lo
que valga el provecho.
23. La imputabilidad por culpa.
A. Generalidades. La culpa es la falta de
aquella diligencia o cuidado que los hom-
bres prudentes emplean ordinariamente
en sus propios negocios. Esta definicin va
ms all de la denominada culpa media,
ya que se refiere al cuidado que emplea
un hombre prudente. Esta concepcin de
la culpa es consecuencia de entender que
cualquier clase de imprudencia da lugar a
la responsabilidad extracontractual.394
393
Vid. supra N 74, 5, captulo II, seccin 1,
tomo I.
394
ALESSANDRI tom la definicin precedente de
una sentencia de la C.A. de Santiago, R.D.J., tomo 39,
2 parte, seccin 1, p. 79. Pero es curioso que, como
destaca el propio ALESSANDRI, la aludida definicin
de la Corte no se refiere al hombre prudente, sino al
cuidado que los hombres emplean ordinariamente
en sus negocios propios. ALESSANDRI RODRGUEZ,
Arturo, De la responsabilidad extracontractual en el Dere-
cho chileno, tomo I, segunda edicin, Ediar Editores,
Santiago de Chile, 1983, p. 172. Esta tendencia de
considerar cualquier clase de negligencia o descuido
como culpable para los efectos de la responsabilidad
extracontractual se contrapone con el comportamien-
to eficiente. El hacer responsables a los individuos
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
Por otra parte es de destacar que para la
mayora de los autores, salvo MEZA BARROS,
la clasificacin de la culpa del artculo 44
del C.C. no se aplica a la responsabilidad
extracontractual.395
La culpa al igual que el dolo tambin
puede ser de accin u omisin. La culpa es
de accin cuando consiste en la ejecucin
de un hecho y de omisin, cuando implica
una abstencin. Se considera como culpa
la infraccin de ley o reglamento, en cuyo
caso se denomina culpa contra la legalidad
o de presuncin de culpa.
B. Determinacin de la culpa. La mayora
de la doctrina y jurisprudencia sealan que
la culpa en la responsabilidad extracontrac-
tual, a diferencia de lo que acontece en la
responsabilidad contractual, se aprecia in
concreto y no in abstracto. Adems, cualquier
clase de culpa, incluso la levsima, da lugar
a la responsabilidad extracontractual. BA-
RROS BOURIE pone en tela de juicio estas
por la culpa levsima es excesivamente costoso. En
este sentido, el anlisis econmico pone en tela de
juicio este criterio, prefiriendo uno ms objetivo
como los costos de evitar el dao en comparacin
con la probabilidad de que el dao se produzca
[que es la probabilidad que el siniestro acontezca
multiplicado por el probable dao]. As, por ejem-
plo, en la medida que el costo de evitar el dao sea
$ 100.000 y el dao probable sea $ 200.000 [80%
de posibilidades que ocurra el siniestro, $ 250.000
que es el dao probable de acontecer el siniestro]
se deber responder por el dao. BARCIA, LEHMANN,
R., Los contratos desde la perspectiva del anli-
sis econmico del Derecho, Revista Ius et Praxis,
Universidad de Talca, Facultad de Derecho, ao 4,
N 2, Santiago de Chile, 1998, p. 172. A su vez, en
el Derecho comparado se recurre al concepto del
hombre razonable para fijar un criterio objetivo
de determinacin de la culpa. CORRAL destaca el
desarrollo de una reciente jurisprudencia en tal
sentido. CORRAL TALCIANI, Hernn, Lecciones de res-
ponsabilidad civil extracontractual, Editorial Jurdica
de Chile, Santiago de Chile, 2003, p. 212.
395
Otro argumento que sostiene MEZA BARROS
a favor de su posicin consiste en que algunas de las
normas de la responsabilidad extracontractual se re-
fieren a la culpa leve. De este modo, el artculo 2323
del C.C. precepta que el dueo de un edificio es
responsable de los daos que ocasione su ruina por
haber faltado al cuidado de un buen padre de fa-
milia, es decir, se refiere a la culpa leve.
252
dos premisas. Para dicho autor, la culpa
en la responsabilidad extracontractual se
determina en abstracto, ya que si bien se
recurre a un comportamiento especfico
el del victimario ste se compara con la
conducta exigida. Tambin BARROS seala
que si bien la jurisprudencia indica que la
culpa que se exige en la responsabilidad
extracontractual es la ms leve de ellas, es
decir, la levsima, al momento de comparar
el comportamiento concreto con el exigido,
se recurre a un nivel de cuidado ordinario
e incluso al concepto del buen padre de
familia, que es culpa leve.
24. Causas eximentes y atenuantes de
responsabilidad.
A. Generalidades. El artculo 2329 del C.C.
formula el principio que todo dao que
pueda imputarse a malicia o negligencia
de otra persona, debe ser indemnizado por
sta.
El autor del dao, sin embargo, puede no
encontrarse en la necesidad de repararlo.
Ello ocurre en las siguientes situaciones.
B. Causas eximentes de la responsabilidad
extracontractual. El Cdigo Civil no ha regla-
mentado las causas que eximen de respon-
sabilidad como se ha hecho en el Cdigo
Penal. Y como la responsabilidad civil es
independiente de la responsabilidad penal,
no cabe aplicar las causales eximentes de
la responsabilidad penal a la civil. As se
explica que la sentencia absolutoria en ma-
teria penal o el sobreseimiento definitivo,
fundados en una circunstancia eximente de
responsabilidad, no produzca cosa juzgada
en materia civil (artculo 179.1, N 1, del
C.P.C.). La sentencia penal no es obstculo
para perseguir la responsabilidad civil del
criminalmente irresponsable. En materia
civil hay una sola y genrica causal eximente
de responsabilidad, que es la ausencia de
dolo o culpa del hechor.
Las causales de exencin de responsabi-
lidad tienen lugar cuando el hecho no es
imputable al agente. Ello acontece en los
siguientes supuestos:
1. El caso fortuito o fuerza mayor.
El caso fortuito es el imprevisto a que
no es posible resistir. El caso fortuito se
 Captulo VII - La Responsabilidad Extracontractual
analiza en detalle en la teora de las obli-
gaciones.396
El caso fortuito o fuerza mayor no siempre
exime de responsabilidad. Las excepciones,
en las cuales el caso fortuito no exime de
responsabilidad, son las siguientes:
a) El caso fortuito no exime de respon-
sabilidad cuando sobreviene por culpa. El
artculo 934 del C.C. aplica esta regla a la
ruina de un edificio; el caso fortuito exime
de responsabilidad, a menos que sin el mal
estado del edificio, imputable a culpa del
dueo, no lo hubiera derribado. La regla
debe generalizarse. El caso fortuito, en
suma, exime de responsabilidad cuando
es la nica causa del dao.
b) Tampoco exime de responsabilidad
el caso fortuito cuando la ley as lo estable-
ce. Los artculos 159.1, N 6 y 161 bis del
C. del T. disponen que la invalidez total o
parcial no es justa causa para el trmino
del contrato de trabajo, aunque provenga
de caso fortuito.397
2. La falta de culpa del supuesto victimario
exime de responsabilidad, aunque no constituya
caso fortuito.
El padre o madre estn exentos de res-
ponsabilidad por los delitos y cuasidelitos
cometidos por el hijo menor que habita con
ellos, si emplearon su autoridad y cuidado
para impedir el hecho, esto es, si no ha
habido culpa de su parte (artculo 2320.5
del C.C.).
3. La culpa de la vctima.
Para que opere la culpa de la vctima
como eximente de responsabilidad, debe
ser la nica causal del dao. En cambio, si
el dao se debe slo parcialmente a culpa
de la vctima, que comparte con el autor,
la responsabilidad nicamente se atena,
es decir, la culpa compartida se traduce en
la reduccin de la indemnizacin. En este
396
Vid. infra tomo III, el caso fortuito o fuerza
mayor.
397
Por otra parte, respecto a los trabajadores
portuarios, conforme al artculo 137.1, letra c) del
C. de Tr., se entender que el contrato expira si se produ-
jere caso fortuito o fuerza mayor que impida al empleador
proporcionar el trabajo convenido, caso en que aqul deber
pagar al trabajador la remuneracin correspondiente a un
medio turno.
253
sentido, el artculo 2330 del C.C. estable-
ce que la apreciacin del dao est sujeta a
reduccin, si el que lo ha sufrido se expuso a l
imprudentemente.
El hecho de un tercero extrao, por cuyos actos
no se responde. Conforme al inciso 2 de la
norma precedente, esta causal eximente
de responsabilidad operara cuando un ve-
hculo que, estrellado por otro, causa dao
a personas o cosas. As, el hecho del tercero
extrao se asimila al caso fortuito.
En resumen, la culpa exclusiva de la vc-
tima se puede analizar bajo los siguientes
aspectos:
a) En torno a una relacin de causa-
efecto entre el hecho de la vctima y el
perjuicio.
b) Caso de no imputabilidad del hecho
por parte del demandado, como si concurre
una causal de culpabilidad de la vctima.
4. La legtima defensa.
El que acta en defensa de su persona o
bienes procede como un hombre discreto y
prudente, o sea, sin culpa. Las condiciones
que legitiman la defensa, que reglamenta el
artculo 10 N 4, del Cdigo Penal, deben
razonablemente regir en materia civil. En
consecuencia, la agresin debe ser ilegtima,
el medio empleado para repeler el ataque
debe ser proporcionado y no ha de mediar
provocacin suficiente por parte del que
se defiende y ocasiona el dao. La legtima
defensa, en suma, es un caso particular de
falta de culpa del agente.
5. El estado de necesidad.
En virtud de esta figura una persona est
frente a la necesidad apremiante de evitar un
dao, que lo lleva a provocar otro. Tambin es
posible definir el estado de necesidad como
aquel en que una persona se ve obligada a
ocasionar un dao a otra para evitar uno
mayor a s mismo o a un tercero. El ejemplo
clsico de estado de necesidad es el de los
hombres que daan una propiedad vecina
para impedir que se propague el fuego.
El estado de necesidad no est regulado
en forma general en el Cdigo Civil; a l se
refieren dos normas aisladas respecto de la
responsabilidad del comodatario (artcu-
lo 2178.3) y de la servidumbre (artculo 827
del C.C.). Para algunos autores las Reglas
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
del artculo 10.1, N 7, del Cdigo Penal
deben igualmente aplicarse en la responsa-
bilidad extracontractual. Por lo tanto, para
que opere el estado de necesidad, como
eximente de responsabilidad, deben con-
currir las siguientes condiciones:
a) El dao que se trata de evitar sea
actual o, cuando menos, inminente.
b) No haya otro medio practicable o
menos perjudicial para impedirlo.
c) El dao que se trata de evitar sea
mayor que el causado para evitarlo.
Sin perjuicio de lo anterior, el estado de
necesidad no puede legitimar los daos a las
personas. El dao que se trata de impedir
no puede ser jams mayor que la prdida
de una vida o la integridad personal.
En resumen el estado de necesidad, en
las condiciones anotadas, demuestra la falta
de culpa del autor del dao. Sin perjuicio
de ello, en el Derecho comparado suele
aceptarse al estado de necesidad como ate-
nuante ms que como eximente.
6. Ciertas inmunidades especiales de que
gozan algunas personas.
La ms caracterstica de estas inmunida-
des es aquella de que gozan los diputados
y senadores por las opiniones que manifiesten
y los votos que emitan en el desempeo de sus
cargos (artculo 32 de la C.P.E.).
25. Clusulas eximentes de responsabilidad
o clusulas de irresponsabilidad. Es indudable
que, una vez cometido el delito o cuasidelito,
la vctima puede renunciar vlidamente al
derecho de reclamar la consiguiente indemni-
zacin. Este derecho mira al particular inters
de la vctima y, a mayor abundamiento, la ley
autoriza expresamente la renuncia.
Sin embargo, la renuncia tambin puede
ser anticipada, en cuyo caso se traducir
en la estipulacin de una clusula de irres-
ponsabilidad. De este modo, mediante estas
clusulas se pretende eximir al victimario de
todo tipo de responsabilidad. Estas operaran,
por ejemplo, mediante letreros que prohben
hacer algo y que advierten la falta de respon-
sabilidad en caso de contravencin.
En general, se aceptan estas convencio-
nes, salvo respecto del dao que se produce
en personas y la renuncia al dolo futuro, es
decir, no eximen de la responsabilidad por
254
un delito civil. De esta forma, esta causal
como convencin anticipada slo opera
respecto del cuasidelito civil.
A continuacin se analizarn algunos
aspectos relevantes en torno a la distincin
precedente.
A. Licitud de las clusulas de irresponsabili-
dad. Por de pronto, no es dudosa la inefica-
cia de la estipulacin de irresponsabilidad
por actos dolosos. La condonacin de dolo
futuro no vale (artculo 1465 del C.C.). Tal
estipulacin, manifiestamente contraria a
las buenas costumbres, adolece de nulidad
absoluta por ilicitud en el objeto (artcu-
los 1466 y 1682 del C.C.).
Por otra parte, se concibe apenas que
una persona, en su sano juicio, consienta
en ponerse de este modo a merced de otra.
La misma solucin debe adoptarse para las
clusulas de irresponsabilidad cuando el
dao proviene de culpa grave, ya que la culpa
lata se equipara al dolo (artculo 44).
En suma, la cuestin de la validez de las
clusulas de irresponsabilidad no se plan-
tea sino cuando el dao es resultado de
una culpa que no merezca el calificativo
de grave o lata.
Sin perjuicio de lo anterior, la doctrina
se muestra dividida en torno a la validez de
estas clusulas. Los que estn por su validez
argumentan que la ley no las prohbe; adems,
sus consecuencias suelen ser saludables. De
este modo, por ejemplo, es posible que dos
propietarios rurales contiguos convengan
que uno de ellos no se har responsable de
los daos que provoquen sus animales en el
predio del otro. Como observa con razn
JOSSERAND, no se puede sostener que este
pacto lesione el orden pblico, es ms, ins-
taura un modus vivendi que tiende a asegurar
la paz y la cordialidad entre vecinos.
B. Criterios para juzgar la validez de las
clusulas de irresponsabilidad. El criterio ms
certero para decidir acerca de la validez de las
clusulas de irresponsabilidad se encuentra
en la distincin acerca de la naturaleza del
dao, en cuanto recae en las cosas o en las
personas. De este modo, en cuanto a este
criterio es posible distinguir las siguientes
situaciones:
 Captulo VII - La Responsabilidad Extracontractual
a) La clusula eximente de responsa-
bilidad en principio es eficaz si el dao
recae en las cosas. El artculo 1558 del
C.C. proclama su validez para eximir de
la responsabilidad contractual y no existe
ninguna razn que justifique que no se
aplique el mismo criterio respecto de la
responsabilidad extracontractual.
b) Si el dao recae en la vida, la integri-
dad fsica o el honor de las personas, dicho
pacto adolece de objeto ilcito por recaer
sobre un bien que est fuera del comercio
humano. No es posible conferir a otro el
derecho de matarnos, herirnos o difamarnos
impunemente, por lo que dichas clusulas
sern nulas de nulidad absoluta.
26. Causales atenuantes de la responsa-
bilidad extracontractual. La responsabilidad
por la comisin de un delito o cuasidelito
civil puede ser atenuada por alguna de estas
causales:
A. Estado de necesidad. Esta figura ya fue
analizada como eximente de responsabili-
dad, aunque, como se seal, en nuestro
Derecho ms que operar como tal es una
atenuante de responsabilidad.
B. Concurso de culpas. Esta atenuante opera
como causa de reduccin en la apreciacin
del dao, ya que en ste concurre tanto un
hecho de la vctima como del victimario
(artculo 2320.5 del C.C.).
C. Por la estipulacin de una clusula
atenuante de responsabilidad. En resumen,
la mayora de las causales eximentes de
responsabilidad tambin pueden operar
como atenuantes.
27. El perjuicio o dao como un presu-
puesto para que opere la responsabilidad
extracontractual.
Para ALESSANDRI R. el dao es todo
detrimento, perjuicio, menoscabo, dolor
o molestia que sufre un individuo en su
persona, en sus bienes, su dignidad, su li-
bertad, honor, creencias, etc.398 El dao,
398
ALESSANDRI RODRGUEZ, Arturo, De la respon-
sabilidad extracontractual en el Derecho chileno, tomo I,
segunda edicin, Ediar Editores, Santiago de Chile,
1983, p. 14.
255
para nuestra doctrina, se extiende ms all
del derecho subjetivo.
El dao no implica necesariamente la
prdida de un derecho, sino que basta que
la vctima haya sido privada de una legti-
ma ventaja como consecuencia del hecho
ilcito. As, experimentar un dao el hijo
con ocasin de la muerte de su padre que
por la ley le debe alimentos. Una segunda
concepcin del dao recalca que ste no
slo puede afectar un derecho, sino tambin
a una expectativa.
28. Requisitos que debe cumplir el dao
para ser indemnizado.
a) El dao debe ser cierto.
Un perjuicio puramente eventual o un
dao meramente hipottico no es considerado
como dao. El dao para ser indemnizable
debe ser cierto, es decir, debe ser real y efec-
tivo, no imaginario, lo cual no depende de
la facilidad o dificultad para probarlo. As,
no deja de ser cierto el dao que es inde-
terminable en cuanto a su cuanta.
b) El dao puede ser presente, pasado
o futuro.
El dao futuro es el que se convierte en
cierto en virtud del desarrollo de una situa-
cin ya existente, por lo que el perjuicio,
aunque futuro, resulta inevitable. El dao
futuro se traduce en el lucro cesante. De
esta forma, no slo es indemnizable el dao
presente o pasado, sino tambin el futuro.
As acontece si se afecta un derecho de ali-
mentos que se va a devengar en el futuro o
si se produce la prdida de un rgano.
c) El dao no debe haber sido ya in-
demnizado.
d) El dao debe lesionar un derecho o
un inters legtimo.
El dao lesionar un derecho subjetivo,
sea patrimonial o extrapatrimonial, pero
no es necesario que el dao se dirija exclu-
sivamente hacia un derecho de propiedad
de la vctima.399 En Chile, FUEYO sealaba
399
Al respecto, ALESSANDRI R., seala: tanto dao
sufre el alimentario que a causa de la muerte del
alimentante queda privado de los alimentos que ste
le daba por ley, como quien los reciba por un acto
voluntario de su parte: uno y otro sufren la prdida
o menoscabo de un beneficio o ventaja.
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
que slo poda indemnizarse el dao que
afecta un derecho subjetivo. En cambio
ALESSANDRI R., seguido por la mayora de
la jurisprudencia, era de la opinin que
tambin se deben indemnizar las expec-
tativas.
29. Clasificacin de los daos en la res-
ponsabilidad extracontractual.
A. Dao directo e indirecto. Para ALESSANDRI
R., el dao directo es consecuencia cierta y
necesaria del hecho ilcito. En cambio, el
indirecto es el que aun estando comprome-
tido en la cadena causal es, sin embargo,
demasiado remoto para ser indemnizado.
Esta clasificacin es importante, ya que
slo el perjuicio directo es susceptible de
indemnizacin.
B. Dao material y dao moral. Esta clasi-
ficacin fue fundamental en el pasado, ya
que el dao moral no era indemnizable en
la responsabilidad contractual. A continua-
cin se analizar esta clasificacin:
1. El dao material se produce por una
lesin de carcter patrimonial que puede
alcanzar tanto a las personas como a los
bienes. En ambos casos conlleva un perjui-
cio de orden pecuniario que lo caracteriza.
El dao material puede ser una prdida
o lesin pecuniaria, que a su vez puede
consistir en un dao emergente o lucro
cesante. El dao emergente es el perjuicio
actual y efectivo que sufre una persona, y
el lucro cesante es la utilidad o ganancia
que en el futuro se dejar de percibir por
el dao. Esta clasificacin es propia de la
responsabilidad contractual y se establece
en el artculo 1556 del C.C.
2. El dao moral.
El dao moral consiste en una molestia
o dolor no patrimonial, es el sufrimiento
moral e incluso fsico. Dicho dao puede
ser de las siguientes clases:
a) Dao moral propiamente tal.
Es aquel que produce un sufrimiento,
pero que puede ir acompaado o no de
un dao patrimonial.
b) Dao moral puro.
Es aquel que genera nicamente un su-
frimiento en la persona, no producindose
un dao patrimonial.
256
c) Dao psquico.
Este dao no se identifica necesariamente
con el dao moral, aunque puede ser ge-
nerado por ste. El dao psquico es aquel
que va acompaado del dao fsico y que
conlleva como consecuencia una enferme-
dad o un trastorno en la persona. Este dao
ordinariamente producir un perjuicio fsico
y excepcionalmente un dao moral.
3. Dao esttico y dao moral.
El dao esttico es todo menoscabo de la
integridad corporal que altera la regularidad
y normalidad fsica de la vctima del evento
daoso. El dao esttico no necesariamente
daa la belleza del individuo, pero s afecta
la armona fsica de la persona.
La mayora de los autores considera que
el dao esttico es independiente del dao
moral.
30. El dao moral en la responsabilidad
extracontractual. Como seala C. DOMNGUEZ
H., el dao moral recibe distintos nombres,
como dao no patrimonial en Italia, dao
inmaterial en Alemania o dao no pecuniario
(pecuniary loss) en el Common Law.400
La indemnizacin del dao moral, desde
hace algn tiempo, se admite en la respon-
sabilidad extracontractual. Los argumentos
a favor de la indemnizacin del dao moral,
en la responsabilidad extracontractual, son
los siguientes:
a) Argumento de texto. Los artculos 2314
y 2329 del C.C. extienden la indemnizacin
por esta responsabilidad a todo dao,
por lo que no cabe distinguir entre dao
patrimonial y moral.401
400
DOMNGUEZ HIDALGO, Carmen, La indem-
nizacin por dao moral. Modernas tendencias en
el Derecho civil chileno y comparado, en Revista
Chilena de Derecho, volumen 25, N 1, enero/marzo,
Santiago de Chile, 1998, p. 40.
401
En la responsabilidad contractual, en cambio,
tradicionalmente se rechazaba la indemnizacin del
dao moral por la interpretacin que se le dio al ar-
tculo 1556 del C.C. Se sealaba que en virtud de dicha
disposicin slo son indemnizables por responsabili-
dad contractual, el dao emergente y lucro cesante,
conceptos netamente patrimoniales. En contra de esta
posicin se sostena que el artculo 2331 a contrario
sensu admita la posibilidad que se produzca un dao
emergente y lucro cesante no pecuniario, es decir,
dichos conceptos no excluyen la posibilidad de una
indemnizacin que no sea netamente patrimonial.
 Captulo VII - La Responsabilidad Extracontractual
b) La principal limitacin a la aplica-
cin del dao moral en la responsabilidad
extracontractual radicaba en la clasifica-
cin de los perjuicios en dao emergente
y lucro cesante, del artculo 1556 del C.C.
Pero como estos conceptos son netamente
patrimoniales, y propios de la responsabi-
lidad contractual, no se deben aplicar a la
responsabilidad extracontractual.
31. El dao moral en la responsabilidad
contractual. La doctrina civil ms reciente
viene acogiendo la indemnizacin del dao
moral en la responsabilidad contractual. La
jurisprudencia ms tradicional vena recha-
zando esta posibilidad fundada principal-
mente en una interpretacin exegtica del
artculo 1556 del C.C.402 Dicha norma distin-
gue entre dao emergente y lucro cesante
y como estos conceptos son patrimoniales,
excluiran la posibilidad de indemnizar el
dao moral. Sin embargo, como se despren-
de del artculo 2331 del C.C., existira un
dao emergente y lucro cesante que no son
patrimoniales. As, en virtud de la referida
disposicin, las imputaciones injuriosas contra
el honor o el crdito de una persona no dan derecho
para demandar una indemnizacin pecuniaria, a
menos de probarse dao emergente o lucro cesante,
que pueda apreciarse en dinero; pero ni aun entonces
tendr lugar la indemnizacin pecuniaria si se
probare la verdad de la imputacin. La disposi-
cin citada se refiere a un dao emergente y
lucro cesante que no es apreciable en dinero,
es decir, es moral. Sin perjuicio de ello, hace
ya bastante tiempo de forma excepcional
nuestra jurisprudencia admite la reparacin
del dao moral en algunos contratos, como
el de transporte.403
402
As por ejemplo lo resolvi, entre otros, un
fallo de la C.A. de Santiago, de 1934, que rechaz
la posibilidad de indemnizar el dao moral en la
responsabilidad contractual.
403
Unas sentencias de la C.S., de fecha 3 de julio
de 1951 y 14 de abril de 1954, en las causas Olave
con Empresa Nacional de Transportes Colectivos y
Morales con Compaa Chilena de Electricidad Limi-
tada, respectivamente, indemnizaron el dao moral en
materia de transporte colectivo. En igual sentido, una
sentencia de la C.S., de 20 de octubre de 1994, orden
reparar el dao moral causado a una abogada por el
incumplimiento de un contrato de transporte.
257
Finalmente, se termin imponiendo la
indemnizacin del dao moral en la res-
ponsabilidad contractual de forma bastante
generalizada.
Los argumentos para admitir el dao
moral en la responsabilidad contractual se
basan en la constitucin. Los fundamentos
para la indemnizacin del dao moral en
la responsabilidad contractual estn en los
numerales 1 y 4 del artculo 19.1 de la C.P.E.
Dichas disposiciones protegen la dignidad
humana y ella comprende las lesiones por
dao moral. Adems, no se divisa una razn
de fondo para aceptar el dao moral en la
responsabilidad extracontractual y rechazarlo
en la contractual. Dicha distincin atenta
contra otro principio constitucional, como
lo es la igualdad ante la ley, y la coherencia
interna del sistema de Derecho privado.
As lo han resuelto varias sentencias que
han acogido demandas por indemnizacin
de dao moral en la responsabilidad con-
tractual, en base al derecho a la dignidad
de la persona o la igualdad ante la ley.404
404
En la actualidad se ha extendido la indemniza-
cin del dao moral en la responsabilidad contractual.
As, una sentencia de la C.S. confirm una indem-
nizacin por dao moral infringido a un individuo
por la entrega de un certificado de VIH positivo del
denominado test ELISA por parte de un laboratorio,
en circunstancias que en realidad dicho individuo
no padeca de dicha enfermedad. Una sentencia
de la C.S., de 5 de noviembre del 2001, rechaz un
recurso de casacin en el fondo interpuesto contra la
sentencia que conden al laboratorio a pagar sesenta
millones de pesos por indemnizacin de dao moral.
La sentencia de primera instancia del 24 J.C. de S.,
de 31 de julio de 1996, haba condenado al laborato-
rio a pagar la suma de ciento cincuenta millones de
pesos. Sin embargo, la C.A., a pesar de que confirm
el fallo, rebaj la indemnizacin a sesenta millones.
Como destacan, con posterioridad a este fallo, JANA
L. y TAPIA R., la indemnizacin del dao moral en la
responsabilidad contractual se generaliza aplicndose
a los accidentes laborales y a la responsabilidad m-
dica. Sin embargo, algunas sentencias la rechazan,
pero ello se debe para los citados autores a que en
realidad falt alguno de los requisitos que exige la
indemnizacin de perjuicios en la responsabilidad
contractual y no a que se rechace el dao moral en
dicha responsabilidad. JANA L., Andrs y TAPIA R.,
Mauricio, Dao moral causado por un diagnstico
errado de SIDA: Responsabilidad contractual del labo-
ratorio, Cuadernos de Anlisis Jurdicos, Coleccin
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
Sin embargo, la responsabilidad por dao
moral no procede en las indemnizaciones
por causa de utilidad pblica ya que sta,
conforme al artculo 19.1, N 24 de la C.P.E.,
slo comprende la reparacin del dao
patrimonial efectivamente causado.405
Por ltimo, existen leyes que expresa-
mente se refieren al dao moral, como la
L.P.C., que considera que ste debe recibir
una indemnizacin adecuada y oportuna
de todos los daos materiales y morales en
caso de incumplimiento.406-407
de Derecho Privado I: Temas de Responsabilidad
Civil, Ediciones Diego Portales, Escuela de Derecho,
Santiago de Chile, 2004, p. 191.
405
DOMNGUEZ HIDALGO, Carmen, La indemni-
zacin por dao moral. Modernas tendencias en el
Derecho Civil chileno y comparado, Revista Chilena de
Derecho, volumen 25, N 1, enero/marzo, 1998, p. 41.
406
El artculo 3.1, letra e) de la L.P.C., sustituido
por la Ley N 19.955/2004, seala que son derechos y
deberes bsicos del consumidor: e) El derecho a la reparacin
e indemnizacin adecuada y oportuna de todos los daos
materiales y morales en caso de incumplimiento de cualquiera
de las obligaciones contradas por el proveedor....
407
La aplicacin del dao moral se extiende al
despido injustificado en el contrato de trabajo. En
la actualidad existe una interesante literatura al res-
pecto. DOMNGUEZ GUILA, Ramn, Responsabilidad
civil del empresario por el dao moral causado a sus
trabajadores, en Responsabilidad civil del empre-
sario, Cuadernos de Extensin de la Universidad de los
Andes, Santiago de Chile, 1996, pp. 19-32; SALGADO
PREZ, Gabriela, Deberes y derechos del empleador
y del trabajador, en Globalizacin econmica y de-
recho individual del trabajo, IV Congreso Regional
Americano de Derecho del Trabajo y de la Seguridad
Social, Santiago de Chile, noviembre de 1998, tomo I,
pp. 173 a 182; PALAVECINO CCERES, Claudio, El dao
moral por despido, en Revista Laboral Chilena, N 90,
septiembre-octubre, Santiago de Chile, 2000, pp. 68
a 74; GAMONAL CONTRERAS, Sergio, El dao moral
por trmino del contrato de trabajo, 1 edicin, Editrem
S.A., Santiago de Chile, 2000; PALAVECINO CCERES,
Adriana y SALGADO PREZ, Gabriela, Proteccin del
derecho al honor del trabajador, en Estudios en
Homenaje al Profesor Patricio Novoa Fuenzalida,
Anuario de Derecho del Trabajo y Seguridad Social, N 3,
Derechos fundamentales, Santiago de Chile, 2005, pp. 117
a 140 y BAHAMONDES O., Claudia, Dao moral por
despido injustificado, Cuadernos de Anlisis Jurdicos:
Coleccin de Derecho Privado, tomo I: Temas de responsa-
bilidad civil, Facultad de Derecho de la Universidad
Diego Portales, Ediciones Universidad Diego Portales,
Escuela de Derecho, 2004, pp. 253 a 270.
258
32. La relacin de causalidad entre el
hecho ilcito y el dao como un presupuesto
para que opere la responsabilidad extra-
contractual. El nexo de causalidad, como
requisito de la indemnizacin de perjuicio
extracontractual, se desprende de los artcu-
los 2314 y 2329 del C.C. Para determinar
la existencia del dao se debe efectuar un
anlisis causa-efecto entre el hecho ilcito y
el dao. Cuando hay una causa nica que
provoca el dao se acreditar fcilmente
el vnculo causal.
Sin embargo, el problema de la causalidad
se plantea cuando hay distintas causas que
concurren a la ocurrencia del dao y por lo
tanto, para determinar la responsabilidad.
Para algunos autores la causalidad es la
conexin de dos o ms trminos entre s,
en razn de ser alguno el fundamento u
origen del otro. As, entre un hecho ilcito y
un dao determinado existir una relacin
causal si el primero engendra al segundo y
si ste no pudo darse sin aqul.
A. Criterios aplicados para determinar la
causalidad en la responsabilidad extracontractual.
El criterio conforme al cual se acreditar la
existencia del vnculo causal entre el dao
y el ilcito, depender de la teora que se
adopte. Las teoras ms destacadas, conforme
a las cuales se determina la relacin causal,
son las siguientes:
1. Teora de la equivalencia de las con-
diciones.
Esta teora fue propuesta por VON BURI,
y en virtud de ella se exige una causa sufi-
ciente y necesaria para generar un ilcito.
Para esta teora, el dao es consecuencia de
una serie de hechos o condiciones que en
su conjunto lo hacen posible. Esta posicin
doctrinal se basa en la condicin sine qua
non planteada por J. STUART MILL. A esta
teora se le critica que extiende la respon-
sabilidad de forma demasiado amplia, ya
que ella comprende cualquier hecho que
pudiese servir de causa del dao.
Sin embargo, las crticas a esta teora
deben ser revisadas, ya que una cosa es que
un hecho sirva de causa para el dao y otra
es que efectivamente genere responsabili-
dad extracontractual. Lo anterior se debe a
que el que ejecuta el hecho tambin debe
 Captulo VII - La Responsabilidad Extracontractual
haber actuado con dolo o culpa. As, por
ejemplo, si una persona traslada a un de-
lincuente para cometer un delito, aqulla
puede ser responsable del dao si lo ha
hecho consciente y voluntariamente se
trata de un autor o cmplice, pero si era
un taxista e ignoraba las oscuras intenciones
del cliente no lo ser.408 En ambas situacio-
nes, conforme a la teora de la equivalencia
de las prestaciones, habr una relacin de
causalidad entre el hecho ilcito y el dao,
pero el taxista no siempre ser responsable.
Ello se debe a que adems de la relacin de
causalidad, para que exista responsabilidad
debe concurrir la culpa o el dolo como
causales de imputabilidad.
2. Teora de la causa prxima o causa
final.
Para algunos autores la teora anterior
se encontr con un problema insoluble,
como es la concurrencia de diferentes causas
necesarias para que el dao se produzca.
Frente a ello, Francis BACON plante esta
teora sealando que para determinar el nexo
causal se debe atender a la ltima causa.
Sin embargo, esta teora fue resistida
por llevar a soluciones absurdas.409
3. Teora de la causa eficiente.
Conforme a esta teora se debe elegir
aquella causa que normalmente puede pro-
ducir el dao, pero distinguiendo entre los
conceptos de condicin, causa y ocasin.
Para los seguidores de esta teora, se debe
elegir la causa que sea eficiente con re-
lacin al dao.
4. Teora de la causa adecuada.
Esta teora fue planteada por VON KRIES y
seala que la relacin entre la causa y el dao
debe ser adecuada. Para esta teora, entre
todas las causas necesarias se debe optar por
aquella que, conforme al curso natural de
las cosas, lleva hacia el resultado daino. La
408
BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teora de la respon-
sabilidad civil, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997,
pp. 268 a 274.
409
Clsica es la crtica a esta teora planteada por
ORGAZ a travs del siguiente ejemplo: una persona
sustituye el contenido de una inyeccin, que va a
ser utilizado por una enfermera, por una sustancia
txica. En caso de que el veneno de la inyeccin mate
al paciente, la causa prxima sera la inyeccin de la
enfermera, pero sera un absurdo condenarla.
259
aplicacin de esta teora exige la formulacin
de un juicio de probabilidad para elegir
la condicin adecuada al dao.
La crtica fundamental a esta teora es que
se sustenta en un juicio de previsibilidad,
que ms bien se funda en la culpa que en
la relacin de causalidad.410
5. Teora de la causa preponderante.
La teora de la preponderancia fue plan-
teada por BINDING y OERTMANN. En virtud
de ella se deben preferir las condiciones
positivas sobre las negativas y adems para
que exista vnculo causal se debe recurrir
al concepto de autor.
En resumen, para esta teora se debe elegir
la condicin que desequilibra las posibilidades
a favor de la produccin del dao.
B. Consecuencias de la exigencia de una
relacin de causalidad. La inexistencia del
vnculo causal trae aparejados los siguientes
efectos:
a) Lleva a la exencin de responsabilidad
aun en caso que el dao sea imputable al
victimario. De esta forma, por ejemplo, la
culpa del victimario no genera responsabi-
lidad en caso de que no exista un vnculo
de causalidad entre hecho ilcito y dao.
Por otra parte, la culpa de la vctima
tambin puede afectar el vnculo causal,
pudiendo producir las siguientes conse-
cuencias:
i) Extinguir la responsabilidad cuan-
do la culpa de la vctima excluya la de su
adversario. Son los casos de fuerza mayor
o el hecho de un tercero.
ii) Atenuar la responsabilidad cuando
las culpas de vctima y victimario han con-
currido a provocar el dao.
b) Limita la posibilidad de indemnizacin
el dao indirecto. As, cuando ms se aleja
causalmente el dao del hecho inicial que
lo origin, ms difcil resultar establecer
entre ambos una relacin causal.
C. Prueba del nexo causal. Por regla general,
corresponde a la vctima acreditar el vnculo
de causalidad y excepcionalmente no estar
410
ARAYA JASMA, Fernando, La relacin de causalidad
en la responsabilidad civil, Fundacin Fernando Fueyo,
LexisNexis, Santiago de Chile, 2003, p. 29.
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
obligado el actor a probar el vnculo causal
cuando la ley lo presume, como en los casos
que establece el artculo 2329 del C.C.
4. Sistema de presunciones de
la responsabilidad extracontractual
33. Clases de presunciones de respon-
sabilidad extracontractual. El sistema de
responsabilidad seguido por nuestro or-
denamiento jurdico es el subjetivo o con
culpa, como se desprende de los artcu-
los 2314 y 2329 del C.C. Como la prueba
de la culpa o dolo es difcil se establece un
sistema de presunciones que facilitan la
responsabilidad. Dichas presunciones son
las siguientes:
A. Presunciones de culpa por el hecho propio
(artculo 2329.2 del C.C.).
B. Presunciones de culpa por el hecho ajeno
(artculos 2320 y 2322 del C.C.).
C. Presunciones de culpa por el hecho de las
cosas (artculos 2322 a 2324, y 2326 a 2328
del C.C.).
34. Presuncin de responsabilidad por
el hecho propio. El sistema de responsabi-
lidad extracontractual es subjetivo, como
se desprende del artculo 2314 del C.C.,
pero contempla presunciones de culpa.
La primera de ellas es la responsabilidad
por el hecho propio del artculo 2329.2
del C.C. El artculo 2329.1 del C.C. es de
aplicacin general y no es ms que una
repeticin del artculo 2314 del C.C., como
se desprende de la utilizacin de dicha dis-
posicin que establece por regla general....
En cambio, en el inciso 2 de dicha norma
se establece una presuncin de culpa por
el hecho propio.411
A. Causales de responsabilidad por el hecho
propio. El artculo 2329.2 seala algunos
411
En un principio la doctrina seal de forma
unnime que el artculo 2329 del C.C. era una simple
repeticin del artculo 2314.2 del C.C., pero con
posterioridad DUCCI y ALESSANDRI plantearon que
el referido inciso 2 establece una presuncin de
responsabilidad por el hecho propio. Esta posicin
es la que se acoge en la actualidad.
260
casos a los cuales se aplica la presuncin
de responsabilidad. As, conforme a la re-
ferida norma, son especialmente obligados a
esta reparacin:
1. El que dispara imprudentemente un arma
de fuego;
2. El que remueve las losas de una acequia
o caera en calle o camino, sin las precauciones
necesarias para que no caigan los que por all
transitan de da o de noche;
3. El que, obligado a la construccin o repa-
racin de un acueducto o puente que atraviesa
un camino lo tiene en estado de causar dao a
los que transitan por l.
Las actividades enumeradas precedente-
mente tienen un elemento en comn: todas
se refieren a actividades riesgosas. Ello no
pas inadvertido para DUCCI y ALESSANDRI
que sostuvieron, contra la opinin generali-
zada de la poca, que el inciso 2 de la norma
precedente no era una reiteracin de la regla
general (la responsabilidad subjetiva), sino
una presuncin de responsabilidad por el
riesgo creado o provocado (que es propio
de actividades riesgosas). Por ello, para la
doctrina ms moderna las presunciones
de responsabilidad por el hecho propio
sealadas en el artculo 2329.2 del C.C.
son meramente ejemplares.
35. Presuncin de culpa por el hecho
ajeno.
A. Aspectos generales. La regla general es
que se responda slo por el hecho propio
o de las personas respecto de las cuales se
es heredero, conforme al artculo 2326 del
C.C.
Sin embargo, en ciertas situaciones la
ley hace responsable a un individuo por un
hecho ajeno, en cuyo caso estamos frente
al denominado tercero civilmente res-
ponsable. Este sujeto pasivo responde en
consideracin a una presuncin de culpa
por el hecho ajeno. A esta presuncin se
refieren los incisos 1 a 4 del artculo 2320
del C.C., en los siguientes trminos:
Artculo 2320. Toda persona es responsable
no slo de sus propias acciones, sino del hecho de
aquellos que estuvieren a su cuidado.
As el padre, y a falta de ste la madre, es
responsable del hecho de los hijos menores que
habiten en la misma casa.
 Captulo VII - La Responsabilidad Extracontractual
As el tutor o curador es responsable de la
conducta del pupilo que vive bajo su dependencia
y cuidado.
As los jefes de colegios y escuelas responden
del hecho de los discpulos, mientras estn bajo
su cuidado; y los artesanos y empresarios del
hecho de sus aprendices o dependientes, en el
mismo caso.
A pesar de que tradicionalmente los su-
puestos del artculo 2320 del C.C. se enca-
sillan dentro de la presuncin de culpa por
el hecho ajeno, la mayora de la doctrina
entiende que ms bien se trata de casos
de presuncin de responsabilidad por el
hecho propio. Ello se debe a que, en esta
presuncin de culpa, el tercero civilmente
responsable es negligente en el ejercicio
de un deber de vigilancia o cuidado que le
compete, como sucede respecto de los padres
con relacin a sus hijos menores. Entonces,
si todos estos casos se analizan cuidadosa-
mente, en ellos se aprecia una relacin de
dependencia, cuidado o vigilancia sobre el
cual se construye la presuncin.412
Por tratarse de presunciones de culpa no
es necesario acreditar ninguna negligencia
de parte del tercero civilmente responsable.
Sin embargo, para parte de la doctrina,
dentro del vnculo de dependencia es ne-
cesario acreditar un factor objetivo o de
dependencia material.413
La posicin precedente debe desecharse,
ya que dicho factor estara determinado por
el alcance preciso del artculo 2320 del C.C.,
como ocurre respecto del padre y a falta
412
Sin embargo, la posicin que considera a estas
presunciones como de responsabilidad por el hecho
propio es inconsistente con la accin de reembolso
que tiene el tercero civilmente responsable contra
el victimario.
413
Esta es la posicin de P. RODRGUEZ GREZ, que
entiende que para que opere esta presuncin y aun-
que el Cdigo Civil no establezca el requisito debe
exigirse, adems de estar al cuidado de una persona,
un factor objetivo o de dependencia material (entre
padres e hijos habitar en la misma casa, entre tutor
y curador y pupilo vivir bajo su dependencia y cui-
dado al momento de desplegar la conducta daosa,
y entre empresarios y sus aprendices o dependientes
la misma circunstancia). RODRGUEZ GREZ, Pablo,
Responsabilidad extracontractual, Editorial Jurdica de
Chile, Santiago de Chile, 1999, pp. 212 a 216.
261
de ste la madre con relacin a los hijos
menores que habiten en la misma casa. El
hecho de que la autoridad no se concretice,
como si ha operado delegacin, juega como
eximente de responsabilidad por aplicacin
del inciso final del artculo 2320 del C.C. La
posicin contraria tiene el defecto de llevar
a la demandante a una prueba imposible
y en definitiva impedir la aplicacin de la
presuncin fuera de los casos taxativamente
indicados en el artculo 2320 del C.C.
Por otra parte, no deben confundirse
estos casos con el sistema de responsabili-
dad objetiva o sin culpa, ya que en stos se
admite prueba en contrario, conforme al
artculo 2320.5 del C.C. ...cesar la obligacin
de esas personas si con la autoridad y cuidado
que su respectiva calidad les confiere y prescribe
no hubieren podido impedir el hecho.
B. La enumeracin del artculo 2320 del
C.C. no es taxativa. El artculo 1384 del Code
enumera taxativamente las personas que
son responsables por el hecho ajeno. Sin
embargo, el Cdigo Civil de BELLO se apart
de este criterio. Los artculos 2320 a 2322 del
C.C. chileno no son ms que la aplicacin
de una presuncin de culpa por el cuidado
que deben tener los individuos, que es de
carcter general en nuestra legislacin. Se
puede apreciar claramente que la enumera-
cin que hace el artculo 2320 del C.C. es a
va ejemplar por la utilizacin de la palabra
as. Adems, existen otros supuestos en
los cuales se aplica esta misma presuncin
dentro del mismo Ttulo XXXV del Libro IV
del Cdigo Civil, como los siguientes:
a) Los padres son responsables de los
ilcitos de sus hijos menores que provengan
conocidamente de la mala educacin o de los
hbitos viciosos que les han dejado adquirir
(artculo 2321 del C.C.). Esta presuncin
de culpa, a diferencia de la establecida en
el artculo 2320 del C.C., es de derecho.
b) El artculo 2322 del C.C. se refiere a
las personas que responden de los hechos
de sus dependientes, como en el caso de
los amos que responden de la conducta de
sus criados y sirvientes; eso s, se exige que
dicho hecho sea ejecutado en el ejercicio
de sus funciones. Tambin podr eximirse
el amo si no ha tenido medios de prever o
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
impedir, empleando el cuidado ordinario
o la autoridad competente, el ejercicio de
dichas funciones de modo impropio.
C. Requisitos para que opere la presuncin
de responsabilidad por el hecho ajeno. Los casos
de responsabilidad por el hecho ajeno estn
tratados en los artculos 2320 a 2322 del C.C.
y para que se genere tal presuncin deben
concurrir las siguientes condiciones:
a) Existencia de un vnculo de depen-
dencia o subordinacin entre el tercero
civilmente responsable y el victimario.
Este requisito se sustenta en la falta de
cuidado del que tiene a su cargo o depen-
dencia al victimario. As se desprende del
artculo 2320.5 y de la regla general que
establece en su inciso 1. De esta forma, el
mandante no responde por los delitos o
cuasidelitos del mandatario, aunque ste
alegue que los cometi para ejecutar de una
mejor forma el encargo, ya que entre estas
partes no existe un vnculo de subordinacin.
En el caso de las relaciones de filiacin se
presume el vnculo, slo habr que probar
la filiacin. En cambio, en los dems casos
en que el vnculo no es evidente debe acre-
ditarse el vnculo de subordinacin.
b) Tanto el victimario como el tercero
civilmente responsable deben ser capaces
de delito o cuasidelito civil.
Este requisito se desprende del artculo 2319
del C.C., que seala que la capacidad es un
requisito de la responsabilidad extracontrac-
tual, y no distingue entre responsabilidad por
el hecho propio y el hecho ajeno.
c) El dependiente o subordinado haya
cometido un hecho ilcito. Ello es una con-
secuencia de que, en la responsabilidad por
el hecho ajeno, se genera una obligacin
de indemnizar producto de la comisin de
un delito o cuasidelito civil.
d) Se pruebe la responsabilidad del vic-
timario o autor del hecho ilcito.
Nuestro Cdigo Civil acepta el sistema
de responsabilidad subjetiva, por lo que
habr que acreditar la culpa o dolo del
victimario.
e) La relacin entre el tercero civilmente
responsable y la vctima debe ser de Derecho
privado.
262
D. Efectos de la presuncin de responsabilidad
por el hecho ajeno. La presuncin de culpa
por el hecho ajeno produce las siguientes
consecuencias:
a) Es una presuncin simplemente legal,
es decir, admite prueba en contrario. As se
desprende de los artculos 2320 y 2322 en
sus incisos finales, salvo el supuesto sealado
en el artculo 2321 del C.C., que establece
una presuncin de derecho de culpa.
b) La vctima del dao puede demandar
indemnizacin tanto del victimario como del
civilmente responsable de forma solidaria,
conforme al artculo 2317 del C.C.
c) El tercero civilmente responsable que
es obligado a pagar, tiene accin de reem-
bolso en contra del victimario, conforme
a lo sealado en el artculo 2325 del C.C.
E. Un caso especial: la responsabilidad del
guardin. El guardin es la persona que
tiene a su cargo a otros individuos o cosas
respecto de los cuales tiene un deber de vigi-
lancia o cuidado. La regla general respecto
del guardin es la responsabilidad por el
hecho propio. Por ello, el artculo 2319.1
del C.C. seala que slo ser responsable el
guardin en la medida que pueda imputr-
sele negligencia. As, la referida disposicin
precepta que no son capaces de delito o cua-
sidelito los menores de siete aos ni los dementes;
pero sern responsables de los daos causados por
ellos las personas a cuyo cargo estn, si pudiere
imputrseles negligencia.
F. Presunciones de culpa por el hecho ajeno
expresamente reguladas. A continuacin se
analizarn los casos especficos o particulares
ms relevantes de presuncin de responsa-
bilidad por el hecho ajeno.
1. Responsabilidad de los padres.
Conforme al artculo 2320.2 del C.C.,
los padres responden de sus hijos en caso
que stos sean responsables de delito o
cuasidelito civil de concurrir las siguientes
condiciones:
a) El hijo debe ser menor de edad.
b) El menor debe habitar en la misma
casa que el padre o madre a cuyo cuidado
se encuentra.
sta es una presuncin de culpabilidad
simplemente legal; por lo tanto, admite
 Captulo VII - La Responsabilidad Extracontractual
prueba en contrario (artculo 2320.5 del
C.C.). Esta regla tiene una calificada excep-
cin en el artculo 2321 del C.C., que seala
que los padres sern siempre responsables de
los delitos y cuasidelitos cometidos por sus hijos
menores, y que conocidamente provengan de mala
educacin, o de los hbitos viciosos que les han
dejado adquirir.
2. Responsabilidad de los tutores o cura-
dores.
Los tutores o curadores son responsables
por sus pupilos de concurrir los siguientes
requisitos:
a) La responsabilidad del guardador
requiere que el pupilo viva bajo su depen-
dencia o cuidado.
b) Si el pupilo es incapaz, esto es de-
mente, infante o menor de diecisis aos
que ha obrado sin discernimiento, no ser
responsable el tutor o curador sino probn-
dose su culpa, conforme a la regla general
del artculo 2319 del C.C.
c) El guardador podr eximirse de res-
ponsabilidad probando que no pudo impedir
el hecho, pese a que ejercit la autoridad
derivada de su cargo y emple el cuidado
a que estaba obligado.
3. Responsabilidad de los jefes de colegios
y escuelas.
Los jefes de colegios y escuelas son res-
ponsables por sus alumnos de concurrir
los siguientes requisitos:
a) El jefe del colegio o escuela es res-
ponsable slo mientras el discpulo est
bajo su cuidado.
b) El director del establecimiento edu-
cacional es responsable aunque el discpulo
sea mayor de edad. Ello se debe a que la
ley no hace ninguna distincin respecto de
la edad del alumno.
c) Como en los casos anteriores, el jefe
del colegio o escuela puede eximirse de
responsabilidad probando que no le fue
posible evitar el hecho ilcito.
4. Responsabilidad de los artesanos y em-
presarios.
Los artesanos y empresarios responden
por sus aprendices y dependientes de con-
currir los siguientes requisitos:
a) La responsabilidad de artesanos y
empresarios se refiere nicamente a los
263
hechos ejecutados mientras el aprendiz
o dependiente est bajo su cuidado.
b) A la vctima incumbe probar que el
delito o cuasidelito se cometi mientras
el victimario se encontraba al cuidado del
empresario o artesano.
c) La responsabilidad de los artesanos
y empresarios cesa probando el tercero ci-
vilmente responsable que no pudo impedir
el hecho pese a su cuidado y al empleo de
su autoridad.
5. Responsabilidad de los empleadores.
El artculo 2322 del C.C. regula esta
responsabilidad sealando que los amos
respondern de la conducta de sus criados o sir-
vientes, en el ejercicio de sus respectivas funciones;
y esto aunque el hecho de que se trate no se haya
ejecutado a su vista.
Los amos, conforme al artculo 2322.2
del C.C., pueden eximirse de responsabilidad
de una forma diferente a la contemplada en
el artculo 2320.5 del C.C. De este modo,
aquella norma seala respecto de los amos
que ...no respondern de lo que hayan hecho sus
criados o sirvientes en el ejercicio de sus respectivas
funciones, si se probare que las han ejercido de un
modo impropio que los amos no tenan medio de
prever o impedir, empleando el cuidado ordinario
y la autoridad competente.
6. Responsabilidad del dueo de un ve-
hculo.
A esta presuncin de responsabilidad
se refieren los artculos 38, 173 y 174 de
la Ley N 18.290/2000, conocida como
Ley de Trnsito. De esta forma, a los ca-
sos precedentes de responsabilidad por el
hecho ajeno, contemplados en el Cdigo
Civil, debe agregarse la que incumbe al
dueo de un vehculo por los daos que
ste ocasione.
La presuncin de responsabilidad confor-
me al artculo 174.2 de la Ley de Trnsito,
consiste en que el conductor, el propietario
del vehculo y el tenedor del mismo (...) son
solidariamente responsables de los daos o
perjuicios que se ocasione con su uso, sin
perjuicio de la responsabilidad de terceros
de conformidad a la legislacin vigente. El
inciso siguiente hace responsable de forma
solidaria al funcionario que hubiese otor-
gado una licencia con infraccin a la Ley
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
de Trnsito respecto del conductor que
sea civilmente responsable del accidente.
A su vez, conforme al artculo 38 de la Ley
de Trnsito, se presumir propietario de un
vehculo motorizado la persona a cuyo nombre
figure inscrito en el Registro, salvo prueba en
contrario. Por otro lado, la segunda parte
del aludido artculo 173.2 establece que
se presumir la culpabilidad del o de los que no
lo hicieren y abandonaren el lugar del accidente
(se refiere a la obligacin de dar cuenta a la
autoridad policial ms prxima de los daos
que produzca un accidente de trnsito).
Agregando el inciso siguiente que asimismo,
se presumir la responsabilidad del conductor
que no cumpla lo establecido en el artculo 183 y
abandonare el lugar del accidente. (Se refiere
a la obligacin del conductor de prestar
su ayuda al accidentado y dar cuenta del
accidente a la autoridad policial.)
El artculo 174.2 de la Ley de Trnsito
seala una importante contraexcepcin al
permitir al dueo del vehculo impedir que
opere la presuncin de responsabilidad en
su contra, en la medida que acredite que el
vehculo fue usado contra su voluntad. De lo
contrario, el dueo del vehculo ser soli-
dariamente responsable con el conductor
por los daos y perjuicios que se ocasionen
con motivo de su uso. Por su parte, en los
incisos 4 y 5 del artculo 174 de la referida
ley, se establecen las siguientes presunciones
de responsabilidad:
El concesionario de un establecimiento a que
se refiere el artculo 4 de la Ley N 18.696, ser
civil y solidariamente responsable de los daos y
perjuicios originados por un accidente de trnsito,
causado por desperfectos de un vehculo respecto
del cual se hubiese expedido un certificado falso,
ya sea por no haberse practicado realmente la
revisin o por contener afirmaciones de hechos
contrarios a la verdad.
La Municipalidad respectiva o el Fisco, en su
caso, sern responsables civilmente de los daos que
se causaren con ocasin de un accidente que sea
consecuencia del mal estado de las vas pblicas
o de su falta o inadecuada sealizacin.
7. Responsabilidad de ferrocarriles.
Conforme a los artculos 106 y 107 de la
Ley N 18.290/2000, las empresas de ferro-
carriles responden por sus dependencias y
264
los accidentes ferroviarios en los siguientes
trminos:
Artculo 106. Las empresas de ferrocarriles
debern mantener, en los cruces pblicos, los
elementos de seguridad y sistemas de sealiza-
cin que determine el reglamento, segn sea la
importancia y categora del cruce.
Sin perjuicio de lo anterior, las empresas
de ferrocarriles mantendrn despejados ambos
lados del cruce en el sentido del riel, en una
distancia suficientemente amplia para percibir
oportunamente la aproximacin de un vehculo
ferroviario.
Artculo 107. Se presume la falta de respon-
sabilidad de las empresas de ferrocarriles en acci-
dentes que ocurran en los cruces que mantengan
en funcionamiento los elementos o sistemas de
seguridad reglamentarios.
G. Diferencias entre la responsabilidad del
guardin y la responsabilidad por el hecho ajeno.
Las diferencias entre el guardin y el vigi-
lante radican en que la responsabilidad del
guardin se rige por las reglas generales. En
cambio, la responsabilidad del vigilante es
una forma de responsabilidad indirecta o
por el hecho ajeno. De ello se desprenden
las siguientes diferencias:
a) En la responsabilidad por el hecho
ajeno se presume la culpa del vigilante. En
cambio, la responsabilidad del guardin hay
que probarla. La responsabilidad del vigilante
se regula en los artculos 2320 y 2322 y la del
guardin en el artculo 2319.1 del C.C.
b) El guardin al responder por un hecho
suyo no tiene accin de reembolso contra
la persona a quien debe cuidado, ya que
el guardin responde por un incapaz. En
cambio, la responsabilidad indirecta faculta
al civilmente responsable para repetir en
contra del autor del dao, conforme lo
seala el artculo 2325 del C.C., que por
lo dems es capaz.
c) El guardin podr eximirse de res-
ponsabilidad, si no se acredita su culpa o
negligencia conforme al artculo 2319.1
del C.C. Adems, la responsabilidad del
guardin, al igual que la del vigilante, cesar
si se acredita alguna causal eximente. A su
vez, la responsabilidad del vigilante cesar si
se probare que con la autoridad y cuidado
 Captulo VII - La Responsabilidad Extracontractual
que su calidad confiere y prescribe, no hu-
biere podido impedir el hecho, conforme
lo seala el artculo 2320.5 del C.C.
36. Presuncin de responsabilidad por
hecho de los animales o las cosas. Se respon-
de por el hecho de las cosas o los animales,
que se encuentran a nuestro servicio, y, a
diferencia del Cdigo napolenico, el C-
digo Civil seala especficamente los casos
de presuncin de responsabilidad por el
hecho de las cosas o los animales. Dichas
presunciones son las siguientes:
37. Presuncin de responsabilidad por
el dao causado por un animal.
A. Forma en que opera la presuncin. A la
presuncin de responsabilidad por el hecho
de los animales se refieren los artculos 2326
y 2327 del C.C. Esta presuncin de responsa-
bilidad por el hecho de los animales puede
recaer en las siguientes personas:
1. El dueo del animal responde de
acuerdo a las reglas de la responsabilidad
subjetiva.
2. El que se sirve de un animal ajeno.
En cuanto a la responsabilidad del que
se sirve de un animal ajeno se deben hacer
las siguientes distinciones:
a) Si se otorga un animal para el uso
y beneficio personal del tercero, ste ser
el que responda por el dao que cause el
animal. Ello sucede cuando, por ejemplo,
se entrega un perro en comodato.
b) Si se entrega un animal a un depen-
diente para el ejercicio de sus funciones, la
responsabilidad ser del dueo del animal.
Sin embargo, si el animal est al servicio
del dependiente el dueo no responde.
c) En la responsabilidad del que se sirve
de un animal ajeno no existe accin de re-
embolso contra el propietario. Sin embargo,
en caso de que el dao provenga de una
calidad o vicio del animal, que el dueo
con mediano cuidado o prudencia debi
conocer o prever y respecto del cual no dio
conocimiento al que se sirve del animal,
habr accin de reembolso contra el dueo
(artculo 2326.2 del C.C.). De esta forma,
el referido artculo seala que lo que se dice
del dueo se aplica a toda persona que se sirva
265
de un animal ajeno; salva su accin contra el
dueo, si el dao ha sobrevenido por una calidad
o vicio del animal, que el dueo con mediano
cuidado o prudencia debi conocer o prever, y de
que no le dio conocimiento.
d) Si ambos se sirven del animal, tercero y
dueo, la responsabilidad ser solidaria.
e) El artculo 2327 del C.C. establece una
presuncin de derecho de responsabilidad
por el dao causado por un animal fiero, que
no reporta utilidad para la guarda o servicio
de un predio. Este artculo se relaciona con
el artculo 608 del C.C. El animal fiero es
un animal peligroso o feroz. Los animales
fieros pueden o no ser salvajes o bravos,
como sucede por ejemplo con los leones de
circo. Sin embargo, los animales salvajes no
son necesariamente bravos, como sucede
por ejemplo con una paloma o liebre. El
artculo 2327 del C.C. se refiere a la referida
presuncin estableciendo que el dao causado
por un animal fiero, de que no se reporta utilidad
para la guarda o servicio de un predio, ser siempre
imputable al que lo tenga, y si alegare que no le
fue posible evitar el dao, no ser odo.
B. Agresin entre animales. En el caso de
pelea entre animales es responsable del dao
el dueo del animal agresor, conforme a los
artculos 2326 y 2327 del C.C. Esto tiene una
excepcin en el caso del animal fiero, ya que
habr responsabilidad del dueo del ani-
mal fiero aun si el agresor no es el animal
fiero, salvo acreditarse la circunstancia del
artculo 2327 del C.C., es decir, que el animal
fiero hubiere causado un dao estando al cui-
dado o a la utilidad para la guarda o servicio
de un predio. Por otra parte, si un animal
causa dao azuzado por un hombre no hay
responsabilidad por hecho de animales, sino
por el hecho propio. A su vez, si el animal
estuviere muerto se rige por la regla de la
responsabilidad por el hecho de las cosas.
38. Presuncin de responsabilidad por
los daos causados por la ruina de un edi-
ficio.
Esta presuncin puede operar respecto
de los siguientes supuestos:
A. La ruina por haber omitido las necesarias
reparaciones o por haber faltado de otra manera
al cuidado de un buen padre de familia.
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
1. Normas que regulan esta presuncin.
A esta presuncin de responsabilidad se
refiere el artculo 2323.1 del C.C., sealando
que el dueo de un edificio es responsable a terce-
ros (que no se hallen en el caso del artculo 934),
de los daos que ocasione su ruina acaecida por
haber omitido las necesarias reparaciones, o por
haber faltado de otra manera al cuidado de un
buen padre de familia.
2. Requisitos para que opere la presuncin
de responsabilidad por ruina de un edificio.
Para que opere la presuncin de res-
ponsabilidad por los daos causados por
la ruina de un edificio, se deben cumplir
las siguientes condiciones:
a) El dao debe ocasionarlo un edifi-
cio.
b) El dao debe provenir de la ruina
del edificio.
La ruina es la accin que produce el
edificio en su cada o que sea consecuencia
de los vicios que tuvieren los materiales
del edificio, conforme a los artculos 934
y 2003, Regla 3 del C.C.
c) La ruina debe ser consecuencia de
la omisin de las necesarias reparaciones o
haberse faltado de otra manera al cuidado
de un buen padre de familia.
De no cumplirse con estos requisitos
simplemente no opera la presuncin de
responsabilidad, pudiendo responderse por
el dao conforme a las reglas generales.
De acuerdo al artculo 2323.1 del C.C., la
responsabilidad recae sobre el actual dueo,
es decir, el dueo que lo era al tiempo de
producirse el dao. En caso de pluralidad de
dueos, segn el artculo 2323.2 del C.C.,
la indemnizacin se dividir a prorrata de
la cuota que corresponda en la cosa. Esta es
una excepcin a la regla general respecto
a la responsabilidad extracontractual en
la que el sujeto pasivo responde solidaria-
mente y excepcionalmente a prorrata. Si
el dueo prueba que la ruina provino del
caso fortuito o fuerza mayor se exime de
responder.
La responsabilidad por la ruina de las
cosas tiene algunas reglas especiales. De
esta forma, la responsabilidad por los daos
causados a un vecino exige adems que
antes del dao, que produce la ruina del
266
edificio, se haya entablado y notificado la
querella de obra ruinosa, conforme al ar-
tculo 934 del C.C.
B. Ruina de un edificio por defectos de cons-
truccin. La responsabilidad por vicios de
construccin se rige por las reglas de los ar-
tculos 2003, Regla 3, 2004 y 2324 del C.C.
39. Presuncin por daos ocasionados
por una cosa que se cae o se arroja de la
parte superior de un edificio.
A. Regulacin de esta presuncin. A esta
responsabilidad se refiere el artculo 2328
del C.C., en los siguientes trminos:
Artculo 2328. El dao causado por una
cosa que cae o se arroja de la parte superior de
un edificio, es imputable a todas las personas que
habitan la misma parte del edificio, y la indemni-
zacin se dividir entre todas ellas; a menos que
se pruebe que el hecho se debe a la culpa o mala
intencin de alguna persona exclusivamente, en
cuyo caso ser responsable esta sola.
Si hubiere alguna cosa que, de la parte superior
de un edificio o de otro paraje elevado, amenace
cada y dao, podr ser obligado a removerla el
dueo del edificio o del sitio, o su inquilino, o
la persona a quien perteneciere la cosa o que se
sirviere de ella; y cualquiera del pueblo tendr
derecho para pedir la remocin.
B. Requisitos para que opere esta presuncin:
a) El dao sea causado por una cosa
que se cae o se arroja.
b) La cosa que cae o se arroja debe pro-
venir de la parte superior de un edificio.
c) El autor debe ser desconocido.
d) La parte de donde cae o se arroja la
cosa debe estar habitada.
Si no se cumplen estos requisitos, deber
probarse la responsabilidad conforme a las
reglas generales.
5. La indemnizacin
de perjuicios en la responsabilidad
extracontractual
40. Concepto y regulacin de indem-
nizacin de perjuicios en la responsabili-
dad extracontractual. El artculo 1437 del
C.C. seala que las obligaciones nacen de
 Captulo VII - La Responsabilidad Extracontractual
un hecho que ha inferido injuria o dao a otra
persona, como en los delitos y cuasidelitos. El
efecto de tal responsabilidad se traduce,
en la mayora de los casos, en la indemni-
zacin de los perjuicios ocasionados por
el delito o cuasidelito civil, como por lo
dems se desprende de lo sealado en el
artculo 2314 del Cdigo Civil.
41. Caractersticas de la indemnizacin
de perjuicios:
a) Es una accin personal, ya que corres-
ponde ejercerla en contra del responsable
del dao o sus herederos (artculo 2316 del
C.C.).
b) Es una accin netamente patrimo-
nial.
De esta caracterstica se desprenden otras,
como que la accin de indemnizacin de
perjuicios es renunciable, transmisible,
transigible, cesible y prescriptible.
La accin es renunciable conforme a
las reglas generales (artculo 12 del C.C.) y
artculos 29 del C. de P.P. y 57 del C.P.P.
La transmisibilidad de la accin est re-
gulada en el artculo 2316 del C.C. y alcanza
a los herederos, pero no a los legatarios
que slo tienen una responsabilidad su-
pletoria.414
La accin de indemnizacin de perjuicios
extracontractual prescribe en cuatro aos,
contados desde la perpetracin del hecho,
segn lo seala el artculo 2332 del C.C. Este
artculo ha sido objeto de fuertes crticas,
ya que la prescripcin debe contarse desde
que se produce el dao, y no desde que se
comete el ilcito. Ello es evidente, ya que
la accin por los daos que se produzcan
despus del plazo de prescripcin nacera
prescrita.415
c) La accin de indemnizacin de per-
juicios es solidaria.
414
En realidad es difcil que los legatarios res-
pondan por las deudas hereditarias, por cuanto los
acreedores de stas se pagan antes que aqullos. Sin
perjuicio de lo cual los legatarios gozan de una especie
de beneficio de inventario otorgado de pleno derecho
por el legislador (artculo 1364 del C.C.), por lo que
responden slo hasta el monto de lo recibido.
415
ste es el criterio adoptado por una senten-
cia de la C.S. de 6 de noviembre de 1981, R.D.J.,
tomo XXVIII, seccin 5, p. 326.
267
La ley establece, como una medida de
proteccin a la vctima, que la responsa-
bilidad extracontractual, de haber varios
deudores, es solidaria.
Sin embargo, en casos excepcionales la
responsabilidad no es solidaria, como en
los siguientes:
i) La responsabilidad de los varios dueos
de un edificio que causa dao con ocasin
de su ruina no es solidaria. Son responsa-
bles los dueos a prorrata de sus cuotas de
dominio (artculo 2323.2 del C.C.).
ii) Tampoco es solidaria la responsabili-
dad por los daos que cause una cosa que
cae o es arrojada de la parte superior de un
edificio. La indemnizacin se divide por igual
entre las personas que habitan las partes
del edificio de donde cay o fue arrojada
la cosa (artculo 2328.1 del C.C.).
42. Sujetos activos de la accin de indem-
nizacin de perjuicios en la responsabilidad
extracontractual.
El artculo 2315 del C.C. seala que cuan-
do el dao recae sobre una cosa, la accin
para reclamar la indemnizacin respectiva
corresponder a todas las personas que ten-
gan derechos con relacin a ella y hayan
resultado menoscabados. En este sentido,
sern sujetos activos los siguientes:
a) El dueo de la cosa o el titular de un
derecho real sobre ella. El artculo 2315 del
C.C. se refiere, a va ejemplar, al dueo, el
usufructuario, el habitador, y al usuario o
habitador.
b) El que tiene la cosa sujeto a la obli-
gacin de responder, como un comoda-
tario.
Por otra parte, en caso que una persona
jurdica sea la que sufre el dao, su represen-
tante podr demandar por sta .416 A su vez,
en caso de que la vctima sea declarada en
quiebra o hace cesin de bienes a sus acree-
dores, el sndico ser el que deba entablar
416
Como destaca CORRAL TALCIANI, el artculo
133 bis de la L.S.A. permite a los accionistas deman-
dar a nombre y en representacin de la sociedad a
pesar de que no sean representantes de la sociedad.
CORRAL TALCIANI, Hernn, Lecciones de responsabili-
dad civil extracontractual, Editorial Jurdica de Chile,
Santiago de Chile, 2003, p. 323.
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
la accin de indemnizacin de perjuicios
(artculos 27.1 y 246 de la L. de Q.).417
c) Los causahabientes de unos y otros.
En este sentido podrn demandar de
perjuicios tanto los asignatarios a ttulo
universal, como los cesionarios por acto
entre vivos. Pero, en este ltimo supuesto,
se aplican las normas que regulan la cesin
de derechos litigiosos.418
A estos sujetos activos se refiere el ar-
tculo 2315 del C.C. sealando que puede
pedir esta indemnizacin no slo el que es dueo
o poseedor de la cosa que ha sufrido el dao, o
su heredero, sino el usufructuario, el habitador
o el usuario, si el dao irroga perjuicio a su de-
recho de usufructo o de habitacin o uso. Puede
tambin pedirla en otros casos el que tiene la cosa
con obligacin de responder de ella; pero slo en
ausencia del dueo.
En forma ms precisa, la doctrina dis-
tingue entre vctima principal o directa e
indirecta. La vctima indirecta del delito o
cuasidelito es la que sufre un dao material
o moral a consecuencia del que ha experi-
mentado la vctima principal o directa. Estas
personas accionan por derecho propio; su
accin proviene del dao que personalmente
experimentan, que es independiente de la
que corresponde a la vctima directa.419
417
CORRAL TALCIANI, Hernn, Lecciones de res-
ponsabilidad civil extracontractual, Editorial Jurdica
de Chile, Santiago de Chile, 2003, p. 322.
418
Vid. supra N 83, 2, captulo II, de este tomo.
419
La distincin entre vctima directa e indirecta
es importante respecto del dao moral. En este
sentido existe alguna jurisprudencia y doctrina en el
Derecho comparado que acogen la indemnizacin
de dao moral en la responsabilidad por lesin
extracontractual del crdito respecto de la vctima
indirecta, a pesar de que no proceda respecto de
la vctima directa, como acontece en los accidentes
areos. En Chile se adopta la posicin contraria. De
este modo, si la vctima directa no puede demandar
una indemnizacin por dao moral tampoco podr
hacerlo la vctima indirecta. A este respecto, cabe
citar una sentencia del ao 1948, dictada por la C.S.,
donde se expone: deducida demanda de indemni-
zacin de perjuicios por el padre de la menor que
muri instantneamente al caer de un medio de
transporte pblico, basada en la responsabilidad
contractual del porteador, no sera aceptable sino
bajo un doble aspecto; o bien el padre acciona en
su calidad de representante legal de la menor o
268
Los herederos de la vctima tienen la par-
ticularidad que pueden interponer la accin
indemnizatoria por medio de dos vas:
i) Por medio de la accin que corres-
ponda a su causante, es decir, la vctima
del delito.
ii) Por medio de una accin que emana
de su propio derecho, es decir, como vctima
indirecta del delito o cuasidelito civil.
43. Sujetos pasivos de la accin de indem-
nizacin de perjuicios en la responsabilidad
extracontractual.
Son sujetos pasivos de esta accin los
siguientes individuos:
a) El autor, encubridor o cmplice del
dao.
Como destaca CORRAL T., se discute si el
encubridor responde solidariamente420 y la
en su calidad de heredero de la misma por haber
fallecido; en el primer supuesto no ocurre desde
el momento que no puede existir representacin
legal de una persona que no existe; y en cuanto al
segundo, en el momento de producirse el falleci-
miento de la menor, ningn derecho le haba sido
reconocido en orden a la indemnizacin que el
padre pretende, y por consiguiente, nada se le ha
transmitido, R.D.J., tomo XLV, 1948, seccin 1,
p. 526. La doctrina nacional distingue en estos su-
puestos si la vctima ha sobrevivido al accidente
que genera la responsabilidad o si ha fallecido de
forma instantnea. DE BONIS ELORRIAGA, Fabin,
Del dao por repercusin o rebote, en Revista de
Derecho Universidad Catlica de Chile, volumen 26,
N 2, 1999, pp. 396 y 397. En virtud de esta teora se
rechazaba la accin de indemnizacin de perjuicios
de un hijo ilegtimo por la muerte de su padre que
fuese instantnea, por cuanto se entenda que la
indemnizacin de perjuicio se radicaba en el patri-
monio del difunto y como el hijo ilegtimo, antes
de la L.F., no era heredero, nada poda demandar.
En cambio, si el padre falleca de forma instant-
nea, entonces la accin naca directamente para el
hijo ilegtimo, pero slo por el dao moral que la
muerte le irrog y la del dao material que haya
podido causarle. ALESSANDRI RODRGUEZ, Arturo,
De la responsabilidad extracontractual en el Derecho Civil
chileno, Ediar-ConoSur Ltda., Santiago de Chile,
1983, pp. 468 y 469.
420
Para algunos autores el encubridor slo res-
ponde por el monto del reproche, ya que entienden
que el artculo 2317.1 del C.C. no le es aplicable. Por
otra parte, CORRAL tambin destaca que la doctrina
no se pone de acuerdo por los montos que responde
el encubridor en la solidaridad, conforme al principio
 Captulo VII - La Responsabilidad Extracontractual
forma en que concurre a la contribucin a
las deudas en caso que su responsabilidad
se considere como solidaria.
b) Sus herederos, segn los artculos 2316
y 60 del C.P.P.421
De este modo lo establece el artculo 2316
del C.C. al declarar obligados a la indemni-
zacin al que provoc el dao y sus herede-
ros. En realidad, la regla es ms general, ya
que la indemnizacin de perjuicios puede
entablarse contra los herederos del autor,
de la persona civilmente responsable o del
que se aprovech del dolo ajeno.
c) El tercero civilmente responsable
(artculo 2320 del C.C.).
De este modo la accin procede tambin
contra los terceros civilmente responsables,
esto es, aquellas personas que responden
por el hecho ajeno, como los padres, guar-
dadores, maridos, amos, etc.
d) El que ha obtenido provecho del
delito civil, pero por el solo monto del pro-
vecho. As lo precepta el artculo 2316.2
cuando seala que el que recibe provecho
del dolo ajeno, sin ser cmplice en l, slo es
obligado hasta concurrencia de lo que valga el
provecho.422
e) Responden los padres por los delitos
y cuasidelitos que cometen los menores,
de la contribucin a las deudas. De esta forma, para
algunos autores, una vez extinguida la solidaridad
el encubridor contribuir a las deudas de acuerdo
a la imputabilidad que le quepa en el ilcito y para
otros, responder simplemente a prorrata. CORRAL
TALCIANI, Hernn, Lecciones de responsabilidad civil
extracontractual, Editorial Jurdica de Chile, Santiago
de Chile, 2003, p. 325.
421
De este modo, el referido artculo 60.1 seala
la oportunidad para interponer la demanda civil. La de-
manda civil en el procedimiento penal deber interponerse
en la oportunidad prevista en el artculo 261, por escrito y
cumpliendo con los requisitos exigidos por el artculo 254
del Cdigo de Procedimiento Civil. La demanda civil del
querellante deber deducirse conjuntamente con su escrito de
adhesin o acusacin. A su vez, el derogado artculo 40
del Cdigo de Procedimiento Penal estableca que
la accin civil puede entablarse contra el personalmente
responsable del delito y contra sus herederos.
422
El mismo criterio se establece en materia de
formacin del consentimiento respecto del dolo
incidental en el artculo 1458.2 del C.C. Vid. supra
N 74, 5, captulo I, seccin 1, tomo I.
269
aun en el ejercicio de la profesin, empleo,
oficio, industria o comercio independiente.
Esta es una excepcin a la regla general, en
virtud de la cual los padres no responden
por las obligaciones contradas por el hijo
dentro del peculio profesional. En todo caso,
las acciones civiles que se dirijan contra el
hijo, debern entablarse contra el padre
o madre que tuviere la patria potestad y si
fuere conjunta, contra cualquiera de ellos
(artculo 265.1 del C.C.).
44. Forma de hacer efectiva la accin de
indemnizacin de perjuicios en la responsabili-
dad extracontractual. La accin para perseguir
la responsabilidad civil puede deducirse ante
el juez civil o ante el juez del crimen. Ante el
juez civil deber necesariamente deducirse
la accin cuando el delito o cuasidelito re-
visten un carcter puramente civil. Adems,
deber interponerse la accin ante el juez civil
cuando la accin penal se haya extinguido,
por ejemplo, por la muerte del autor. Pero
si el delito o cuasidelito es civil y penal, a la
vez, en principio puede el actor elegir entre
la justicia civil o la justicia criminal.
A. Limitacin a la eleccin del juez competente
para conocer de la accin indemnizatoria. La
accin civil que tenga por objeto la mera
restitucin de la cosa debe ser deducida ante
el juez del crimen que conoce del proceso
criminal (artculo 59 del C.P.). Las reglas
anteriores rigen sin perjuicio de la compe-
tencia de los J.P.L.
En resumen, los tribunales competentes
sern:
a) La justicia ordinaria civil. En dicho
caso el procedimiento ser el del juicio
ordinario por responsabilidad extracon-
tractual civil, ante el juez civil que es la
regla general.
b) En el procedimiento penal, si el he-
cho es constitutivo de delito o cuasidelito
penal, conforme al artculo 10 del C.P.P.
c) Ante el J.P.L.
d) En los casos que procede el derecho
a opcin entre la responsabilidad contrac-
tual y extracontractual, se podr entablar
la accin tanto en sede civil como penal.
El derecho a opcin se producir en los
siguientes supuestos:
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
i) Cuando de esta forma lo han estipu-
lado las partes. Las partes pueden estipular
el cmulo, conforme al principio de la au-
tonoma privada.
ii) Cuando el incumplimiento de una
obligacin contractual constituye a la vez un
delito o cuasidelito penal. En este caso, el
acreedor podr invocar la responsabilidad
contractual o delictual o cuasidelictual a su
arbitrio. As lo han entendido la doctrina
y jurisprudencia, toda vez que del delito o
cuasidelito cometido por el deudor nace
una accin civil para obtener la restitucin
de la cosa o su valor y la indemnizacin
establecida por la ley a favor del perjudi-
cado.423
45. Determinacin del dao o del quan-
tum indemnizable en la responsabilidad
extracontractual. La accin de perjuicios
procede por el monto del dao, indepen-
dientemente de su naturaleza. Pero esta
regla general, como destaca CELIS R., tiene
excepciones:
a) El dao puede ser superior a la repa-
racin. En este caso puede operar alguno
423
As lo entendieron la doctrina y la juris-
prudencia, segn el artculo 30 del C. de P.P., que
no es otra que la aplicacin de las reglas de los
artculos 2314 y siguientes del C.C. En la actuali-
dad a igual conclusin se puede llegar conforme
a lo establecido en el artculo 59 del C.P.P. En
cuanto al nuevo procedimiento penal, ROJAS y
CONTRERAS sealan que la reparacin de la vctima
como funcin del proceso penal es propia de los
sistemas procesales derivados del modelo francs
de acumulacin de la accin civil a la penal. En
estos sistemas se posibilita ejercer la accin civil
en el transcurso del procedimiento criminal. As
ocurre en el Derecho chileno, segn lo disponen
los artculos 59 C.P.P. y 171 C.O.T., aunque, tra-
tndose de la pretensin que slo tiene por objeto
la restitucin de la cosa y de aquellas acciones
reparatorias que dedujeren personas distintas de la
vctima o se interpusieran contra personas diversas
del imputado, deben necesariamente deducirse en
sede penal y civil, respectivamente. Este derecho a
demandar civilmente en el proceso penal para los
referidos autores es una manifestacin de la tutela
judicial efectiva de los artculos 8.1 de la CADH y
5.2 de la C.P.R. ROJAS V., S. y CONTRERAS CH., L.,
Las acciones civiles en el Cdigo Procesal Penal,
en La vctima y el testigo en la reforma procesal penal,
Santiago de Chile, Ministerio Pblico, Editorial
Fallos del Mes, 2003, pp. 249 y 250.
270
de los lmites a la responsabilidad tpicos
del transporte, como sucede respecto del
naviero (artculo 889 del C. de C.).
b) El dao puede ser inferior a la repa-
racin. En este caso el victimario responde
ms all del dao y lo hace por las deno-
minadas penas privadas.424
46. Extincin de la accin de indemni-
zacin de perjuicios en la responsabilidad
extracontractual.
a) La accin civil que nace del delito o
cuasidelito es renunciable.
b) La accin se extingue por la tran-
saccin. As lo prescribe expresamente el
artculo 2449 del C.C., estableciendo que
la transaccin puede recaer sobre la accin civil
que nace de un delito; pero sin perjuicio de la
accin criminal.
Esta norma debe concordarse con los
artculos 241.1, 242 y 243.2 del C.P.P.425
c) La accin prescribe en cuatro aos
contados desde la comisin del delito o
cuasidelito.
47. Reglas especiales en torno a la pres-
cripcin extintiva. En numerosos casos de
excepcin, la accin de perjuicios prescribe
en trminos diversos, ms breves o mayores,
como los siguientes:
i) La accin contra el empresario o ar-
quitecto por los daos causados por la ruina
de un edificio, a consecuencia de defectos
de construccin, prescribe en cinco aos
424
CELIS seala varios ejemplos de esta situacin,
como en lo que respecta a la propiedad industrial
que faculta al comiso de las mercaderas, materias
primas, etc., que hayan sido utilizadas por el infractor,
especies que debern ser entregadas a la vctima. En
el Cdigo Civil se pueden encontrar tambin varios
casos como los sealados en los artculos 1256, 1428
y 1768 del C.C. CELIS RODRGUEZ, Rubn, Responsabi-
lidad extracontractual, Librotecnia, Santiago de Chile,
2004, pp. 79 a 81.
425
De este modo, el acuerdo reparatorio entre
imputado y vctima debe ser aprobado por el juez
de garanta, en audiencia en que citar a los intervi-
nientes para escuchar sus planteamientos y verificar
que el acuerdo fuere libre y con pleno conocimiento
de sus derechos (artculo 241.1 del C.P.P.). A su vez,
el acuerdo reparatorio no podr ser dejado sin efecto por
ninguna accin civil (artculo 242.2 C.P.P.).
 Captulo VII - La Responsabilidad Extracontractual
subsiguientes a su entrega (artculos 2000.3,
N 3, 2003.1, Regla 3 y 2224).426
426
Sin embargo, los artculos 1.2.3 y 1.2.4 de la
Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones
imponen una responsabilidad objetiva por defectos o
fallas al primer vendedor. De esta opinin es CORRAL
TALCIANI, Hernn, Lecciones de responsabilidad civil
extracontractual, Editorial Jurdica de Chile, Santiago
de Chile, 2003, pp. 267 y 268. Las normas sealadas
precedentemente indican lo siguiente:
Artculo 1.2.3. El propietario primer vendedor de una
construccin ser responsable por todos los daos y perjui-
cios que provengan de fallas o defectos en ella producidos
como consecuencia de su diseo y/o de su construccin,
sea durante su ejecucin o despus de terminada, sin per-
juicio de su derecho a repetir en contra de quienes l estime
responsables.
A su vez, el artculo 1.2.4.1 de la referida ley
se refiere a la responsabilidad del proyectista al
sealar que los proyectistas sern responsables, en sus
respectivos mbitos de competencia, por los errores en que
hayan incurrido, si de stos se han derivado daos o
perjuicios.
Estas disposiciones deben concordarse con el
artculo 18 de la Ley General de Urbanismo y Cons-
trucciones, que seala lo siguiente:
Artculo 18. El propietario primer vendedor de una
construccin ser responsable por todos los daos y perjui-
cios que provengan de fallas o defectos en ella, sea durante
su ejecucin o despus de terminada, sin perjuicio de su
derecho a repetir en contra de quienes sean responsables de
las fallas o defectos de construccin que hayan dado origen
a los daos y perjuicios.
Los proyectistas sern responsables por los errores en
que hayan incurrido, si de stos se han derivado daos
o perjuicios.
Sin perjuicio de lo establecido en el N 3 del artculo 2003
del Cdigo Civil, los constructores sern responsables por las
fallas, errores o defectos en la construccin, incluyendo las
obras ejecutadas por subcontratistas y el uso de materiales
o insumos defectuosos, sin perjuicio de las acciones legales
que puedan interponer a su vez en contra de los proveedores,
fabricantes y subcontratistas.
Las personas jurdicas sern solidariamente responsa-
bles con el profesional competente que acte por ellas como
proyectista o constructor respecto de los sealados daos
y perjuicios.
El propietario primer vendedor estar obligado a incluir
en la escritura pblica de compraventa, una nmina que
contenga la individualizacin de los proyectistas y construc-
tores a quienes pueda asistir responsabilidad de acuerdo al
presente artculo. Tratndose de personas jurdicas deber
individualizarse a sus representantes legales. Las condiciones
ofrecidas en la publicidad se entendern incorporadas al
contrato de compraventa. Los planos y las especificaciones
tcnicas, definitivos, como asimismo el Libro de Obras a
que se refiere el artculo 143, se mantendrn en un archivo
en la Direccin de Obras Municipales a disposicin de los
interesados.
271
ii) La accin para cobrar los perjuicios
causados por una aeronave prescribe en
un ao (artculo 175 del Cdigo Aeronu-
tico).427
iii) Conforme al artculo 63 del derogado
D.L. 1.289, Ley Orgnica de Municipalidades
y Administracin Comunal, la accin para
hacer efectiva la responsabilidad civil del
alcalde y de los funcionarios municipales,
as como la responsabilidad extracontractual
de la Municipalidad, prescriba en un ao,
contado desde que se produjo el perjui-
cio. Sin embargo, la actual Ley Orgnica
Constitucional de Bases Generales de la
Administracin del Estado ni la Ley Or-
gnica Constitucional de Municipalidades
han establecido plazo de prescripcin. Lo
anterior ha llevado a que se apliquen su-
pletoriamente las reglas de la prescripcin
extintiva civil.428
La responsabilidad civil a que se refiere este artculo,
tratndose de personas jurdicas que se hayan disuelto, se
har efectiva respecto de quienes eran sus representantes
legales a la fecha de celebracin del contrato.
Las acciones para hacer efectivas las responsabilidades
a que se refiere este artculo prescribirn en cinco aos,
contados desde la fecha de la recepcin definitiva de la obra
por parte de la Direccin de Obras Municipales.
427
En este sentido, la referida norma seala que
las acciones establecidas en este ttulo prescribirn en el
plazo de un ao contado desde el da de los hechos, desde
el da en que la aeronave lleg a su destino o desde que el
transporte fue interrumpido, segn el caso.
428
As, por lo dems, se desprende del artculo 2497
del C.C. que seala que las reglas relativas a la pres-
cripcin operan a favor y en contra del Estado. Sin
perjuicio de ello, parte de la doctrina de Derecho
administrativo seal que la accin de indemnizacin
contra el Estado es imprescriptible en la medida que
proceda de una nulidad de derecho pblico. Sin
embargo, dicha posicin, sostenida por SOTO KLOSS,
ha sido definitivamente desechada. As, la C.S., el ao
2000 en la causa Aedo Alarcn con Fisco, sentar
la posicin contraria que confirmara en dos fallos
posteriores. En virtud de esta ltima variacin de la
jurisprudencia, a pesar de que la Corte reconoce que
la nulidad de derecho pblico es imprescriptible,
s lo sera la accin patrimonial de indemnizacin
de perjuicios que se desprende de ella. Esta accin
prescribira conforme a las reglas generales en mate-
ria de prescripcin extintiva civil. PIERRY ARRAU, P.,
Prescripcin de la responsabilidad extracontractual
en Revista de Derecho, diciembre 2003, N 10, Santiago
de Chile, Andros Impresores, pp. 9 a 34.
 BIBLIOGRAFA
ABELIUK MANASEVICH, Ren, El Contrato de Pro-
mesa, Ediar Editores Ltda., 1983.
AGUAD DEIK, Alejandra y PIZARRO WILSON,
Carlos, Obligaciones y Responsabilidad
Civil, Comentarios de Jurisprudencia en
Revista Chilena de Derecho Privado Fernando
Fueyo Laneri, Escuela de Derecho, Univer-
sidad Diego Portales, edicin N 5, 2005,
pp. 167 a 178.
ALBALADEJO GARCA, M., Derecho Civil, Derecho de
Obligaciones, tomo II: Derecho de Obligaciones,
volumen segundo: Los Contratos en particular y
las Obligaciones no contractuales, Bosch Editor,
S. A., Barcelona, 1994.
Derecho Civil, Introduccin y Parte General,
tomo I: Introduccin y Parte General, volumen
segundo: La Relacin, las Cosas y los Hechos
Jurdicos, Bosch Editor, S. A., Barcelona,
1996.
ALESSANDRI RODRGUEZ, Arturo y SOMARRIVA
UNDURRAGA, M., Derecho Civil: Fuente de las
obligaciones, actualizado por A. VODANOVIC,
Editorial Nascimento, 1942.
ALESSANDRI RODRGUEZ, Arturo, De la Compra
Venta i de la Promesa de Venta, tomo I, Lito-
grafa Barcelona, Santiago de Chile, 1917.
De la Responsabilidad Extracontractual en
el Derecho Chileno, tomo I, segunda edicin,
Ediar Editores, Santiago de Chile, 1983.
ALESSANDRI RODRGUEZ, Fernando, Particin
de Bienes, Editorial Jurdica ConoSur Ltda.,
Santiago de Chile, 1999.
ALESSANDRI, SOMARRIVA y VODANOVIC (Redac-
tado y Puesto al Da), Curso de Derecho Civil,
tomo IV: Fuentes de las Obligaciones, Editorial
Nascimento, Santiago de Chile, 1942.
ARAYA JASMA, Fernando, La Relacin de Causa-
lidad en la Responsabilidad Civil, Fundacin
Fernando Fueyo, LexisNexis, Santiago de
Chile, 2003.
ATIENZA, Manuel y RUIZ, Juan, Ilcitos Atpicos,
Editorial Trotta, 2000.
ATRIA LEMAITRE, Fernando, Inaplicabilidad y
273
Coherencia: Contra la Ideologa del Legalis-
mo, Revista de Derecho, Justicia Constitucional,
volumen XII, Impresin Andros Impresores,
Universidad Austral de Chile, Santiago de
Chile, agosto 2001.
BADENAS CARPIO, Juan Manuel y BERCOVITZ
RODRGUEZ-CANO (Coordinador), Comen-
tarios a la Ley de Condiciones Generales de la
Contratacin.
BAHAMONDES O., Claudia, Dao Moral por Despido
Injustificado, Cuadernos de Anlisis Jurdicos:
Coleccin de Derecho Privado, tomo I: Temas
de Responsabilidad Civil, Facultad de Derecho
de la Universidad Diego Portales, Ediciones
Universidad Diego Portales, Escuela de De-
recho, 2004, pp. 253 a 270.
BANFI DEL RO, Cristin, De la Responsabilidad
Civil como Instrumento de Proteccin Am-
biental, en Revista Chilena de Derecho Privado
Fernando Fueyo Laneri, Escuela de Derecho,
Universidad Diego Portales, edicin N 2,
Santiago de Chile, julio 2004, pp. 19 a 70.
BARCIA L. Es Posible Construir la Teora General
del Contrato desde la Excepcin: la Revisin
Judicial del Contrato?, en Sesquicentenario del
Cdigo Civil de Andrs Bello: Pasado, Presente y
Futuro de la Codificacin, tomo I, LexisNexis,
Facultad de Derecho de la Universidad de
Chile, Santiago de Chile, 2005, pp. 685 a
719.
BARCIA LEHMANN, R., Breve Anlisis de la Teora
de la Imprevisin en el Derecho Chileno,
Libro de Homenaje al Prof. J. L. Aguilar,
Coleccin de Libros Homenaje, tomo I, N 5,
Caracas, Venezuela, 2002, pp. 191 a 211.
Los Efectos de las Obligaciones desde
la Perspectiva del Anlisis Econmico, en
Cuadernos de Anlisis Jurdicos: Coleccin de
Derecho Privado, Tomo I: Temas de Respon-
sabilidad Civil, Facultad de Derecho de la
Universidad Diego Portales, Ediciones Uni-
versidad Diego Portales, Escuela de Derecho,
2004, pp. 127 a 167.
 Lecciones de Derecho Civil Chileno - Tomo II
Los Contratos desde la Perspectiva del
Anlisis Econmico del Derecho, Revista
Ius et Praxis, Universidad de Talca, Facultad
de Derecho, ao 4, N 2, Santiago de Chile,
1998, pp. 149 a 176.
BARRIENTOS GRANDON, Javier, El Pago de lo no
Debido en el Derecho Chileno, LexisNexis, San-
tiago de Chile, 2003.
BARROS BOURIE, Enrique, Tratado de Responsa-
bilidad Extracontractual, Editorial Jurdica de
Chile, Santiago de Chile, 2006.
BELLO, Andrs, Obras Completas, Fundacin La
Casa de Bello, Caracas, Venezuela, 1981.
BERCOVITZ RODRGUEZ-CANO (Coordinador),
Comentarios a la Ley de Condiciones Generales
de la Contratacin, ARTCULO 1.
BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teora de la Res-
ponsabilidad Civil, Abeledo-Perrot, Buenos
Aires, 1997.
CARRASCO PERERA, ngel (Director), Derecho
Civil, Introduccin. Derecho de la Persona.
Derecho subjetivo. Derecho de Propiedad,
Tecnos, 1996.
CASTEBLANCO KOCH, Mauricio Javier, Las Obli-
gaciones Restitutorias del Cdigo Civil y la In-
flacin, Editorial Jurdica de Chile, Santiago
de Chile, 1979.
CELIS RODRGUEZ, Rubn, Responsabilidad Extra-
contractual, Librotecnia, Santiago de Chile,
2004.
CSPEDES PROTO, Rodrigo, El Enriquecimiento
sin Causa en la Jurisprudencia Chilena en
Revista Chilena de Derecho Privado Fernando
Fueyo Laneri, Escuela de Derecho, Universi-
dad Diego Portales, edicin N 3, Santiago
de Chile, 2004, pp. 9 a 34.
CLARO SOLAR, L., Explicaciones de Derecho Civil
Chileno y Comparado, volumen III, Editorial
Jurdica de Chile, tomo duodcimo, De las
Obligaciones, III, 1970.
COING, Helmut, Derecho Privado Europeo, tomo I,
Fundacin Cultural del Notariado, Madrid,
Espaa, 1996.
DAVIS, Arturo, Sociedades Civiles y Comerciales, Ed.
Carlos E. Gibbs A., Santiago de Chile, 1963.
DE BONIS ELORRIAGA, Fabin, Del Dao por
Repercusin o Rebote, en Revista de Derecho
Universidad Catlica de Chile, volumen 26,
N 2, 1999, pginas 369 a 398.
DE LA CMARA A. y DEZ-PICAZO Y P. de L., Dos
Estudios sobre el Enriquecimiento Injusto, Edi-
torial Civitas, S. A., 1991.
DE LA MAZA GAZMURI, Iigo, Contratos Es-
peciales, Comentarios de Jurisprudencia,
Revista Chilena de Derecho Privado Fernando
274
Fueyo Laneri, Escuela de Derecho, Universidad
Diego Portales, edicin N 1, Santiago de
Chile, diciembre 2003, pp. 265 a 268.
Contratos Especiales, Comentarios
de Jurisprudencia, Revista Chilena de Derecho
Privado Fernando Fueyo Laneri, Escuela de De-
recho, Universidad Diego Portales, edicin
N 2, Santiago de Chile, julio 2004, pp. 185
a 198.
El Control de Clusulas Abusivas y la
Letra g) en Revista Chilena de Derecho Privado
Fernando Fueyo Laneri, Escuela de Derecho,
Universidad Diego Portales, edicin N 3,
2004, pp. 35 a 68.
Contratos Especiales en Comentarios
de Jurisprudencia en Revista Chilena de De-
recho Privado Fernando Fueyo Laneri, Escuela
de Derecho, Universidad Diego Portales,
edicin N 3, 2004, pp. 169 a 182.
Contratos Especiales, Comentarios
de Jurisprudencia en Revista Chilena de De-
recho Privado Fernando Fueyo Laneri, Escuela
de Derecho, Universidad Diego Portales,
edicin N 4, Santiago de Chile, 2005, pp.
213 a 220.
Contratos por Adhesin: una Mirada al
Caso Estadounidense en Revista Chilena de
Derecho Privado Fernando Fueyo Laneri, Escuela
de Derecho, Universidad Diego Portales,
edicin N 5, Santiago de Chile, 2005, pp. 9
a 42.
DAZ MUOZ, Erika, El Efecto Relativo de los Con-
tratos, Editorial Jurdica de Chile, 1985.
DEZ-PICAZO, Luis, Fundamentos del Derecho Civil
Patrimonial, Tomo III: Las Relaciones Jurdico-
Reales. El Registro de Propiedad. La Posesin,
Civitas, quinta edicin, Madrid, Espaa,
1995.
DEZ-PICAZO, L., La Representacin en el Derecho
Privado, Editorial Civitas, Madrid, Espaa,
1979.
DEZ DUARTE, Ral y GUZMN CORREA, Carlos,
Promesa de Contrato, Compendio de Derecho Ci-
vil, Editorial Fantasa, Santiago de Chile,
1976.
DEZ DUARTE, Ral, La Compraventa en el Cdi-
go Civil Chileno, Editorial Jurdica ConoSur
Ltda., 2 edicin actualizada, Santiago de
Chile, 1993.
DEZ-PICAZO, Luis y GULLN, Antonio, Sistema
de Derecho Civil, Tecnos, novena edicin, vo-
lumen I, Madrid, Espaa, 1998.
DOMNGUEZ GUILA, Ramn, Notas sobre el
Deber de Minimizar el Dao, Revista Chi-
lena de Derecho Privado Fernando Fueyo Laneri,
 Bibliografa - Tomo II
Escuela de Derecho, Universidad Diego
Portales, edicin N 5, Santiago de Chile,
2005, pp. 73 a 98.
Instituciones Jurisprudenciales en el
Cdigo Civil Chileno en Sesquicentenario del
Cdigo Civil de Andrs Bello: Pasado, Presente y
Futuro de la Codificacin, tomo I, LexisNexis,
Facultad de Derecho de la Universidad de
Chile, Santiago de Chile, 2005.
Responsabilidad Civil del Empresario
por el Dao Moral Causado a sus Trabajado-
res, en Responsabilidad Civil del Empresario,
Cuadernos de Extensin de la Universidad
de los Andes, Santiago de Chile, 1996.
Responsabilidad Civil del Empresario
por el Dao Moral Causado a sus Trabajado-
res, en Responsabilidad Civil del Empresario,
Cuadernos de Extensin de la Universidad
de los Andes, Santiago de Chile, 1996.
Instituciones Jurisprudenciales en el
Cdigo Civil Chileno en Sesquicentenario del
Cdigo Civil de Andrs Bello: Pasado, Presente y
Futuro de la Codificacin, LexisNexis, tomo I,
Facultad de Derecho de la Universidad de
Chile, Santiago de Chile, 2005.
DOMNGUEZ BENAVENTE, Ramn y DOMNGUEZ
GUILA, Ramn, Derecho Sucesorio, tomo I,
Editorial Jurdica de Chile, Santiago de
Chile, 1998.
DOMNGUEZ HIDALGO, Carmen, La Indemniza-
cin por Dao Moral. Modernas Tendencias
en el Derecho Civil Chileno y Comparado,
Revista Chilena de Derecho, volumen 25, N 1,
enero/marzo, 1998.
DUCCI CLARO, Carlos, Interpretacin Jurdica, Edi-
torial Jurdica de Chile, Santiago de Chile,
1997.
ELORRIAGA, F., Estudios sobre reformas al Cdigo
Civil y Cdigo de Comercio, Editorial Jurdica
de Chile, 2002.
FIGUEROA VSQUEZ, Waldo Enrique, La Accin de
Enriquecimiento sin Causa, Editorial Jurdica
ConoSur, Santiago de Chile, 1997.
FIGUEROA YEZ, Gonzalo, El Principio de
Precaucin frente a los Viejos Conceptos
de la Responsabilidad Civil, en Cuadernos de
Anlisis Jurdicos, Coleccin Derecho Privado
I: Temas de Responsabilidad Civil, Ediciones
Universidad Diego Portales, Escuela de De-
recho, edicin 2004, pp. 65 a 74.
FUEYO LANERI, Fernando, Derecho Civil: tomo
quinto: Los Contratos en Particular, y dems
Fuentes de las Obligaciones, volumen II: Contratos
Preparatorios, Imprenta y Litografa Universo
S. A., Santiago, Chile, 1963.
275
GALGANO, Francesco, Tabla 4. Negocio Jurdico
y Contrato en Atlas de Derecho Privado Com-
parado, GALGANO, Francesco (Coordinador),
Fundacin Cultural del Notariado, Madrid,
Espaa, 2000.
GALGANO, Francesco, El Negocio Jurdico, Tirant
Lo Blanch, Valencia, Espaa, 1992.
GETE-ALONSO, Mara del Carmen, Teora General
del Contrato, Marcial Pons, Madrid, Espaa,
1996.
GIL RODRGUEZ, Jacinto, Captulo XXV: Inter-
pretacin y Modificacin del Contrato en
Manual de Derecho Civil. II: Derecho de Obli-
gaciones. Responsabilidad Civil. Teora General
del Contrato. Marcial Pons, Madrid, Espaa,
1996.
GUZMN BRITO, Alejandro La Historia Dogm-
tica de las Normas sobre Interpretacin,
en Interpretacin, Integracin y Razonamiento
Jurdicos, Editorial Jurdica de Chile, Santiago
de Chile, 1992.
HALAB RIFFO, F. M., y SAFFIRIO SUREZ, C. A., La
Accin de Precario ante la Doctrina y la Jurispru-
dencia, Editorial Jurdica ConoSur, Santiago
de Chile, 1996.
JANA L., Andrs y TAPIA R., Mauricio, Dao
Moral Causado por un Diagnstico Errado
de SIDA: Responsabilidad Contractual del
Laboratorio, Cuadernos de Anlisis Jurdicos,
Coleccin de Derecho Privado I: Temas de
Responsabilidad Civil, Ediciones Diego Porta-
les, Escuela de Derecho, Santiago de Chile,
2004, pp. 171 a 209.
JOSSERAND, Louis, Del Abuso de los Derechos y Otros
Ensayos, Monografas Jurdicas, N 24, Edi-
torial Temis S. A., 1999.
LACRUZ BERDEJO, Jos Luis; LUNA SERRANO,
Agustn; DELGADO ECHEVERRA, Jess y RIVERO
HERNNDEZ, Francisco, Derecho de Obligaciones,
volumen segundo, Jos Mara BOSCH, segunda
edicin, Barcelona, Espaa, 1987.
LAGOS V., Osvaldo, Para una Recepcin Crtica
de la Caducidad, en Revista Chilena de De-
recho Privado Fernando Fueyo Laneri, Escuela
de Derecho, Universidad Diego Portales,
edicin N 4, Santiago de Chile, 2005, pp.
81 a 108.
LARENZ, Karl, Base del Negocio Jurdico y Cumpli-
miento de los Contratos, Editorial Revista de
Derecho Privado, Madrid, Espaa, 1956.
Derecho de Obligaciones, tomo I, Editorial
Revista de Derecho Privado, 1998.
LIRA OVALLE, Samuel, Curso de Derecho de Mi-
nera, Editorial Jurdica de Chile, Santiago
de Chile, 1998.
 Lecciones de Derecho Civil Chileno - Tomo II
LPEZ SANTA MARA, Jorge, Sistemas de Interpreta-
cin de los contratos, Ediciones Universitarias
de Valparaso, Valparaso, Chile, 1971.
Los Contratos, Parte General, Editorial
Jurdica de Chile, Santiago, Chile, 1986.
Informe en Derecho sobre Contrato de
Colaboracin Empresarial, Opinin Profe-
sional, en Revista Chilena de Derecho Privado
Fernando Fueyo Laneri, Escuela de Derecho,
Universidad Diego Portales, Santiago de
Chile, edicin N 2, julio 2004, pp. 107 a
150.
LUZZATTO, Rulero, La Compraventa: Segn el Nuevo
Cdigo Civil italiano, Instituto Editorial Reus,
Madrid, Espaa, 1953.
MANTILLA ESPINOZA, Fabricio y TERNERA BARRIOS,
Francisco en La Interpretacin contra legem
del artculo 2356 del Cdigo Civil colombiano,
Cuadernos de Anlisis Jurdicos, Coleccin De-
recho Privado I: Temas de Responsabilidad
Civil, Ediciones Universidad Diego Portales,
Escuela de Derecho, Santiago de Chile, edi-
cin 2004, pp. 211 a 252.
MAZEAUD H. y L. y MAZEAUD, J., Lecciones de
Derecho Civil, Parte Primera, volumen I: In-
troduccin al Estudio del Derecho privado, De-
recho Objetivo, Derechos Subjetivos, Ediciones
Jurdicas Europa-Amrica, Buenos Aires,
Argentina, 1960.
MELICH-ORSINI, Jos, Doctrina General del Contra-
to, Editorial Jurdica Venezolana y Marcial
Pons, Caracas, Venezuela, 1997.
MERELLO ARECCO, talo, La Interpretacin
del Derecho en los Juristas Romanos, en
Interpretacin, Integracin y Razonamiento Jur-
dicos, Editorial Jurdica, Santiago de Chile,
1992.
MEZA BARROS, Ramn, De las fuentes de las obli-
gaciones, tomo I, Editorial Jurdica, octava
edicin, Santiago, Chile, 2000.
MEZA BARROS, Ramn, Manual de Derecho Civil.
De las fuentes de las obligaciones, tomo II, no-
vena edicin, Editorial Jurdica de Chile,
Santiago de Chile, 2000.
MOLINA VALDS, A., De la responsabilidad civil al
derecho de daos y tutela preventiva civil, Lexis-
Nexis, Santiago de Chile, 2004.
NAVAS NAVARRO, Susana, Compensacin, Depsito
y Comodato, Marcial Pons, Madrid, Espaa,
1997.
NINO, Santiago Carlos, Introduccin al Anlisis
del Derecho, Editorial Ariel, Barcelona, Es-
paa, 1991.
NOZICK, R., Anarqua, Estado y Utopa, Fondo de
Cultura Econmica, Mxico, 1990.
276
OCALLAGHAN, X., Compendio de Derecho Civil,
tomo II: Derecho de Obligaciones, volumen 2:
Contratos en Particular, Editorial Revista de
Derecho Privado, Madrid, Espaa, 1996.
OTROLA SOTOMAYOR, Eladio, Sociedades Civi-
les y Comerciales, Editorial Jurdica de Chile,
Santiago de Chile, 1994.
PALAVECINO CCERES, Adriana y SALGADO PREZ,
Gabriela, Proteccin del Derecho al Honor
del Trabajador en Estudios en Homenaje al
Profesor Patricio Novoa Fuenzalida, Anuario
de Derecho del Trabajo y Seguridad Social,
N 3, Derechos Fundamentales, Santiago de
Chie, 2005, pp. 117 a 140.
PALAVECINO CCERES, Claudio, El Dao Moral por
Despido en Revista Laboral Chilena, N 90, sep-
tiembre-octubre, Santiago de Chile, 2000.
PEA GONZLEZ, Carlos, Discrecin e Inter-
pretacin Judicial: Las Tesis de Dworkin,
en Interpretacin, Integracin y Razonamiento
Jurdicos, Editorial Jurdica de Chile, Santiago
de Chile, 1992.
Informe sobre el Proyecto de Ley de
Proteccin de Honor y la Intimidad de las
Personas, en Cuadernos de Anlisis Jurdicos,
Coleccin Derecho Privado I: Temas de Res-
ponsabilidad Civil, Ediciones Universidad
Diego Portales, Escuela de Derecho, Santiago
de Chile, edicin 2004, pp. 75 a 104.
PEAILILLO ARVALO, Daniel, La Prueba en Ma-
teria Sustantiva Civil, Parte General, Editorial
Jurdica de Chile, Santiago de Chile, 1993.
Obligaciones. Teora General y Clasificaciones.
La Resolucin por Incumplimiento. Editorial
Jurdica de Chile, Santiago de Chile, 2003.
PIERRY ARRAU, Pedro, Prescripcin de la res-
ponsabilidad Extracontractual en Revista de
Derecho, diciembre 2003, N 10, Santiago de
Chile, Andros Impresores, pp. 9 a 34.
PIZARRO WILSON, Carlos, La Responsabilidad
Civil de las personas jurdicas sin fines de
lucro en Cuadernos de Anlisis Jurdicos, Co-
leccin Derecho Privado I: Temas de Respon-
sabilidad Civil, Ediciones Universidad Diego
Portales, Escuela de Derecho, Santiago de
Chile, edicin 2004, pp. 105 a 126.
PUELMA ACCORSI, lvaro, Contratacin Comercial
Moderna, Editorial Jurdica de Chile, Santiago
de Chile, 1991.
Sociedades, tomo I, tercera edicin, Edi-
torial Jurdica de Chile, Santiago de Chile,
2001.
RAMOS PAZOS, Del Precario, Revista de Derecho,
Universidad de Concepcin, ao LIV, julio-di-
ciembre, 1986, N 189, Concepcin, Chile.
 Bibliografa - Tomo II
RODRGUEZ GREZ, Pablo, La obligacin como deber
de conducta tpica (La teora de la imprevi-
sin en Chile), Editorial Jurdica de Chile,
Santiago de Chile, 1992.
Responsabilidad extracontractual, Editorial
Jurdica de Chile, Santiago de Chile, 1999.
RODRGUEZ MORATA, Federico, Tema 16: El
Ejercicio de los Derechos, CARRASCO PERERA,
ngel (Director), Derecho Civil, Introduccin.
Derecho de la Persona. Derecho subjetivo. Derecho
de Propiedad, Tecnos, 1996.
ROJAS V., S. y CONTRERAS Ch., L., Las Acciones
Civiles en el Cdigo Procesal Penal en La
Vctima y el Testigo en la Reforma Procesal Penal,
Ministerio Pblico, Editorial Fallos del Mes,
Santiago de Chile, 2003.
SALGADO PREZ, Gabriela, Deberes y Derechos
del Empleador y del Trabajador, en Globali-
zacin Econmica y Derecho Individual del
Trabajo, IV Congreso Regional Americano
de Derecho del Trabajo y de la Seguridad
Social, Santiago de Chile, noviembre de
1998, tomo I.
SCHULZ, Fritz, Derecho Romano Clsico, Bosch,
Barcelona, Espaa, 1960.
SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel, Tratado de las
cauciones, Editorial Jurdica Ediar-ConoSur
Ltda., S.M.
277
STITCHKIN BRANOVER, David, El Mandato, Edi-
torial Jurdica de Chile, Santiago de Chile,
1989.
TOMASELLO HART, Leslie, El Dao Moral en la
Responsabilidad Contractual, Editorial Jurdica
de Chile, Santiago de Chile, 1969.
VEGA ARAVENA, Gissela, El Comodato Precario y
el Precario ante la Jurisprudencia (memoria
de prueba), Universidad de Talca, 2002.
VILLEGAS, Carlos Gilberto, Tratados de las Socie-
dades, Editorial Jurdica de Chile, Santiago
de Chile, 1996.
VODANOVIC H., Antonio, Contrato de Transaccin,
Editorial Jurdica ConoSur Ltda., 1993.
VON IHERING, Rudolf, Estudios Jurdicos: La Lucha
por el Derecho, Del Inters en los Contratos, La
Posesin, Editorial Heliasta, Buenos Aires,
Argentina, S.M.
VON SAVIGNY, F. K., Sistema de Derecho Romano
Actual, tomo tercero, prrafo, CCII VI.
ZIMMERMANN, Reinhard, The Law of Obligations
Roman Foundation of the Civilian Tradition,
Juta & Coo, Ltd., 1990.
ZWEIGERT, Konrad y KTZ, Hein, Introduccin al
Derecho comparado (traduccin de Arturo
Aparicio), Oxford University Press, Mxico,
2001.