INTRODUCCIÓN A LA TEORÍA GENERAL DE LAS OBLIGACIONES

LECCIÓN 1

GENERALIDADES Y UBICACIÓN DE LA MATERIA

SUMARIO. 1. El tema de las obligaciones en el Código civil.- 2. Composición del nuevo Código civil
paraguayo. 3. Antecedentes del Código civil paraguayo. 4. Importancia de la materia. 5. Introducción. 6.
Derechos patrimoniales. 7. Derechos personales o creditorios u obligaciones. 8. Caracteres del derecho
creditorio. 9. Derechos creditorios y los derechos reales. 10. Diferencias entre derechos creditorios y reales. 11.
Diferencias entre los derechos creditorios y los de familia.

1. El tema de las obligaciones en el Código civil

La provincia del Paraguay, desde la conquista, y durante todo el tiempo de la

colonia, se rigió por las leyes españolas.
Y continuó así, ya República desde 1811, hasta finalizar la Guerra de la Triple
Alianza, en que comienza la recepción del derecho codificado argentino.
Dentro de ese proceso de recepción, el Paraguay adopta en 1876 –para entrar en
vigencia a partir del año 1877- el Código civil argentino, cuyo redactor había sido
Dalmacio Vélez Sarsfield, y que fuera sancionado en aquella nación por ley del año 1869,
y con vigencia desde el 1º de enero de 1871.
Aquel Código civil argentino de Vélez, adoptado también por nuestro país, se
encontraba claramente afiliado a las bases conceptuales del derecho francés del Código
civil francés, llamado de Napoleón, el cual se inspiraba, fundamentalmente, en el derecho
romano. 1

Por eso se dice que los derechos civil y comercial paraguayos, por sus fuentes,
continúan siendo parte de la familia jurídica romano-germánica, que aglutina a los
pueblos de la legislación formada sobre la base del derecho romano. 2

El derecho de las obligaciones se encuentra específicamente reglamentado en el

Libro segundo del Código civil (obligaciones en general, efectos, disposiciones generales,
de la garantía común para los acreedores, de las causas de preferencia en el pago de los
créditos, privilegios, algunos de los efectos secundarios de la obligación como las

1
acciones subrogatoria y revocatoria, daños e intereses por incumplimiento contractual,
cláusula penal, clasificación, transmisión, extinción y modos de ella) y en el Libro
Tercero (las fuentes voluntarias de las obligaciones, los contratos y las promesas
unilaterales, las fuentes no voluntarias de la obligación como la gestión de negocios
ajenos, el enriquecimiento sin causa y el pago de lo indebido, otro de los efectos
secundarios, tal lo es el derecho de retención y, finalmente, la responsabilidad civil de
fuente extracontractual).
Esa ubicación de la materia de las obligaciones y su metodología en nuestro
Código, se inspiraron, básicamente, en las respectivas del Anteproyecto de DE GÁSPERI
La ubicación y sistemática de la materia en nuestro Código es, en efecto, la
misma del Anteproyecto de DE GÁSPERI, a excepción de las fuentes voluntarias y no
voluntarias que en este Anteproyecto se conservan en el Libro II, mientras que el Código
paraguayo las situó en el Libro III. Respecto del anteproyecto del jurista paraguayo, debe
advertirse, que en él las promesas unilaterales, no obstante ser una de las fuentes
unilaterales de las obligaciones, se apartan de las demás y se las inserta como parte
general de los títulos de crédito, en el Título XLVIII del Libro II
Nuestro Código civil difiere del Anteproyecto DE GÁSPERI en cuanto éste
inserta al derecho de retención, las causas de preferencia en el pago dee los créditos
(privilegios) y la prescripción liberatoria en su Libro III que está, fundamentalmente,
dedicado a los derechos reales y las sucesiones.
Por su parte, el Anteproyecto DE GÁSPERI adecuó también y gran medida su
sistemática a la del Anteproyecto de BIBILONI apartándose de éste, sin embargo, en lo
referente a las fuentes, tanto voluntarias (contratos y promesas unilaterales, incluyendo
los títulos de crédito) que conserva en el Libro II.
La técnica de nuestro Código, en materia de obligaciones, se presenta como más
lógica pues se ajusta con bastante rigor a la actual estructura científica de aquella, tanto
como a la clasificación moderna de sus fuentes, voluntarias y no voluntarias.

2. Composición del nuevo Código civil paraguayo

El actual Código civil paraguayo, sancionado por la Ley No. 1183 de 1985, y
que entró a regir desde el 1º de enero de 1987 posee un título preliminar y cinco libros.
El título preliminar contiene las disposiciones generales sobre el carácter de la
ley, sus efectos temporales, ámbito de aplicación, la regla general y de excepción, el

2
SILVA ALONSO, Ramón, Derecho de las obligaciones, 35, Asunción, 2000.

2
deber del juez como órgano integrador de la ley; la ley según la naturaleza de los bienes,
la capacidad de los sujetos; ley que rige la celebración, forma y ejecución de los actos
jurídicos, y finalmente sobre la sanción a los actos prohibidos por la ley.
El libro primero, legisla sobre las personas y los derechos personales.
El libro segundo, se ocupa de los hechos y actos jurídicos, y de las
obligaciones.
El libro tercero, versa sobre los contratos y otras fuentes de las obligaciones,
tales como las promesas unilaterales, la gestión de negocios ajenos, el enriquecimiento
sin causa y el pago de lo indebido, el derecho de retención, y la responsabilidad civil.
El libro cuarto, que alude a los derechos reales.
El libro quinto, se refiere a las sucesiones por causa de muerte.

3. Antecedentes del Código civil paraguayo

Por Decreto No. 200 del 2 de julio de 1959 se creó la Comisión Nacional de
Codificación, con el objeto de proyectar la reforma legislativa en el orden civil,
comercial, criminal, rural, minero, procesal, laboral, militar y sanitario.
La Comisión Nacional de Codificación en su sesión del 27 de setiembre de ese
mismo año 1959, resolvió encomendar la redacción del Código civil paraguayo a Luis
DE GÁSPERI.
Pues bien, sobre la base de dicho anteproyecto de DE GÁSPERI, elaborado por
éste desde 1959 a 1963 –año éste en que lo entregó a la Comisión citada- ésta elaboró el
proyecto definitivo del Código civil paraguayo, que fuera sancionado –repetimos- por ley
del año 1985.
El Anteproyecto DE GÁSPERI consta de 3.597 artículos, habiéndose inspirado
–fundamentalmente- en el Código civil argentino, el Código civil francés, el Esboço de
Teixeira de Freitas, el proyecto de Código civil español de García Goyena, y el Código
civil chileno.
La Comisión Nacional de Codificación, sobre la base del Anteproyecto DE
GÁSPERI, elaboró el proyecto definitivo que logró una mayor síntesis de sólo 2814
artículos, incorporando otras fuentes como, y principalmente, el Código civil italiano de
1942, y el Código civil alemán de 1900, la reforma de BORDAS al Código civil
argentino de 1968, el anteproyecto de reforma del Código civil argentino de Juan Antonio
Bibiloni de 1927, y el proyecto de reforma del Código civil argentino de 1936.

3
 El nuevo Código civil paraguayo, era la conclusión de la aspiración nacional
que se inició a partir del gobierno de Carlos Antonio López, quien había formulado su
anhelo en tal sentido en varios mensajes al Congreso.
Dicho nuevo ordenamiento civil del Paraguay tiene por eje sustancial, el de
unificación de las obligaciones, civiles y comerciales, la incorporación de la
responsabilidad civil objetiva, a través de consagración de la teoría del riesgo creado.
Asimismo incorpora institutos modernos del derecho de inspiración solidarista, tales
como la lesión como vicio del acto jurídico. Incorpora, asimismo, la teoría de la
imprevisión.
En el derecho de familia se suprime definitivamente la desigualdad que existía
en los ordenamientos anteriores, respecto de los hijos habidos fuera del matrimonio.
El nuevo Código civil paraguayo, dispuso también la derogación del Código de
comercio, como consecuencia de la unificación de las obligaciones civiles y comerciales,
salvo en lo referente al derecho de la navegación fluvial y marítima, que permanece. El
estatuto del comerciante había quedado reducido a la Ley del Comerciante, mediante la
Ley No. 1034 del año 1983.
En el art. 2811 se derogó, asimismo, el Título I del Libro Tercero sobre las
“Causas de preferencia en el pago de los créditos” (privilegios) de la Ley de Quiebras No.
154 del año 1969.

4. Importancia de la materia

El hombre, ser social por naturaleza convive –casi necesariamente- con otros.
Pero, dicha convivencia, responde –asimismo- a la necesidad de subvenir a sus
necesidades vitales, puesto que individualmente no llega a la plena atención de todas
ellas; requiere del concurso de otros hombres para tal finalidad.
En primer término, la importancia de las obligaciones, se patentiza mediante la
constatación del hecho de que toda la interacción humana de naturaleza económica o
pecuniaria es, necesariamente, de índole obligatoria.
El intercambio de bienes y servicios entre los hombres organizados
socialmente, genera una especial índole de relación, que es aquella que introduce el
elemento coactivo de los vínculos que, de ese modo, se establecen.
El interés que merece el tratado de las obligaciones, uno de los más importantes
del derecho civil, porque en la vida de relación, de respeto y de muto auxilio que informa
el principio de la sociabilidad humana los derechos omnímodos y absolutos del hombre

4
primitivo, o del hombre en aislamiento, así como el interés particular de cada uno de los
constituidos en sociedad, tienen que subordinarse al bien común mediante obligaciones o
limitaciones establecidas por la ley o por la voluntad, expresa o tácita, fuente y origen de
todas ella. 3

5. Introducción

Puesto que el hombre –aisladamente considerado- no es capaz de procurarse,

por sí sólo, todo lo que necesita para el desenvolvimiento pleno de su vida, debe acudir a
otros hombres que le proporcionen los bienes y servicios requeridos para dicha finalidad
vital.
Entonces, cuando se le efectúan tales prestaciones a su favor, se engendra la
lógica contraprestación o, en su caso, el deber de pagar lo que le fuera suministrado.
Así, por de pronto, obligación es el compromiso que se asume frente a otra
persona de entregarle algo o de hacer algo a su favor. 4

En términos generales, la obligación es una especie de deber, y más

específicamente, de un deber jurídico. Pero para que el deber jurídico, configure una
obligación, requiere que posea un valor en dinero, o pecuniariamente mensurable.
Así, a modo de ejemplo, el deber que tienen los esposos de respetarse y ser
recíprocamente leales, el deber del ciudadano de cumplir con las cargas públicas que le
imponga el Estado, no son –en rigor técnico- obligaciones, porque carecen de valor
pecuniario.
Hecha esta aclaración, podemos adelantar una primera identificación de la
obligación, diciendo que es el lazo de derecho en cuya virtud una persona, denominada
“deudora”, adeuda a otra, llamada “acreedora”, una prestación mensurable en dinero.
O, también que la obligación viene a ser aquel nexo o vínculo jurídico por el
cual una persona, llamada “deudor”, debe a la otra, llamada “acreedor”, una prestación
apreciable en dinero. 5

También, que la obligación es la relación jurídica en virtud de la cual alguien

denominado deudor debe satisfacer una prestación a favor de otra llamada acreedor. 6

Las relaciones humanas de interacción económica, se revelan tan deseadas

como intensas, merced al aludido lazo, nexo o vínculo de las conductas individuales de
los hombres que componen los grupos o núcleos sociales.

3
GIORGI, Teoría de las obligaciones, I, VII, Madrid, 1977.
4
SILVA ALONSO, op. cit, 77.
5
SILVA ALONSO, ibidem. 77

5
 El cambio y la circulación de bienes, engendran bienes y servicios, para generar
riquezas requieren, que tales actividades se viabilicen mediante simultáneas relaciones
obligatorias. La dialéctica de la economía posee, necesariamente, en cada caso, el
ingrediente del vínculo obligatorio, como único medio de solventar el cumplimiento de
los compromisos que incesantemente asumen los actores de ese dinámico tráfico. Es el
modo, pues, en que se establecen los acuerdos de voluntades o contratos, con la finalidad
de reglar esas relaciones económicas individuales de los protagonistas del proceso
económico, genéricamente considerado.
No obstante ello, el contrato, a pesar de ser fuente principalísima de las
obligaciones, reconoce otras, no menos importantes, como el hecho ilícito, que engendra
la obligación de reparar, que se traduce –generalmente- en un crédito a favor de la
víctima, y también en las situaciones de responsabilidad civil sin culpa, en los que el daño
es imputable a alguien, por el sólo hecho de ser dueño, o de servirse de una cosa riesgosa
(responsabilidad objetiva).
O sea, que la propia dinámica de la actividad social económica, la vertiginosa
velocidad de las relaciones que, en virtud, se engendran y desarrolla, resultan ser fuentes
no sólo de contratos, sino también de riesgos y peligros imposibles de definir o delimitar.
Los daños resarcibles, son pues, en el mundo contemporáneo, una importantísima fuente
de obligaciones.
Los daños resarcibles se convierten de esta manera en otra fecunda fuente de
obligaciones. 7

6. Derechos patrimoniales

En general, puede decirse que los derechos patrimoniales son aquellos que
poseen un contenido económico.
Los bienes de una persona, globalmente considerados, constituyen su
patrimonio. El concepto del patrimonio se encuentra expresado en la norma del art. 1873
del Código civil, que utiliza los vocablos conjunto de bienes, mientras que el artículo
8

precedente (el 1872) establece que los bienes o cosas, son los susceptibles de valor.
9

6
LLAMBÍAS, Jorge Joaquín, Tr. de derecho civil, Obligaciones, I, 8, Buenos Aires, 1973.
7
SILVA ALONSO, op. cit 79.
8
Art. 1873 del Código civil paraguayo: Los objetos inmateriales susceptibles de valor e igualmente las cosas, se llaman bienes. El conjunto de los
bienes de una persona, con las deudas o cargas que lo gravan, constituyen su patrimonio.
9
Art. 1872 del Código civil: Se llaman cosas en este Código, los objetos corporales susceptibles de tener un valor.

6
 Sintetizando, debemos señalar que los derechos patrimoniales son los que
tienen la calidad de bienes, corporales o inmateriales, susceptibles de valoración
económica.
Siendo el patrimonio el conjunto de bienes de una persona, debe entenderse que
son derechos patrimoniales los que revisten el carácter de bienes, es decir, los que son
susceptibles de tener un valor económico. 10

Opuestos a los derechos patrimoniales, son los extramatrimoniales, que son

aquellos que carecen de significación económica directa, como el derecho de familia, el
del nombre propio de la persona, de la identidad, etc.
Derechos patrimoniales son los derechos reales, los personales o creditorios, y
los derechos intelectuales.

7. Derechos personales o creditorios u obligaciones

Se dice, en general, que los derechos personales son los que conciertan
relaciones entre personas determinadas, y en cuya virtud quien sea su titular posee la
facultad de exigir su cumplimiento de la otra.
En cuanto a la naturaleza del derecho personal, consiste en una relación entre
dos personas determinadas. 11

Los elementos del derecho personal son: a) el sujeto activo o titular de la

relación obligatoria respectiva, designado como acreedor, que posee la facultad de exigir
el cumplimiento de la prestación adeudada; b) el sujeto pasivo, o deudor, constreñido a la
satisfacción o cumplimiento de la aludida prestación: c) y el objeto, que es la prestación
debida que el deudor debe cumplir a favor del acreedor. Este objeto podrá ser la entrega
de una cosa, que es la obligación de dar; o la realización de un hecho, que es la
obligación de hacer; o en una abstención, que es la obligación de no hacer.

8. Caracteres del derecho creditorios

El derecho creditorios tiene dos caracteres esenciales, a saber: 1) Posee como

objeto una prestación, que es un bien inmaterial, traducida dicha prestación en la
actividad que el deudor debe desplegar para satisfacer al sujeto acreedor, y 2) El derecho
creditorios, se desenvuelve exclusivamente entre personas, a grupos de personas.

10
LLAMBÍAS, Jorge Joaquín, Tr. de derecho civil, Parte general, II,174, Buenos Aires 2003.
11
LLAMBÍAS, Jorge Joaquín, op. cit. 176.

7
 Con relación a la primera característica citada, sobre el objeto del derecho
creditorios, anticipamos su diferencia con los derechos reales, cuyo objeto es siempre un
bien corporal, sea mueble o inmueble.
En cuanto a la segunda característica, debemos destacar otra esencial diferencia
con los derechos reales, que son oponibles a todos o erga omnes, mientras que los
derechos creditorios sólo lo son al otro sujeto de la relación obligatoria

9. Derechos creditorios y los derechos reales

Para identificar con más nitidez al derecho creditorio, es útil confrontarlo con
los demás que componen el abanico del derecho privado. Es decir, con los derechos
reales, y con el derecho de familia.
Los derechos reales, son aquellos que otorgan a su titular el señorío directo e
inmediato con la cosa corporal, que es su objeto; mientras que en el derecho creditorios,
la relación, vínculo o nexo, se establece exclusivamente entre las personas que son sus
sujetos.

10. Diferencias entre derechos creditorios y reales

Puntualizaremos, a continuación, las diferencias más relevantes entre los

derechos creditorios por una parte y, los derechos reales, por la otra.
1º) Por la naturaleza de cada uno de ellos.
Como lo hemos señalado más arriba, los derechos reales se ejercen contra
todos, erga omnes, los que turben o impidan el goce del bien que es su objeto. Por ello,
son absolutos; mientras que los derechos creditorios, se circunscriben a los sujetos de la
relación obligatoria, es decir, al sujeto activo, que es el acreedor, y al sujeto pasivo que es
el deudor. Por ello, son relativos.
2º) En el jus persequendi
En efecto, en los derechos reales, sus titulares están facultados a perseguir la
cosa, de poder de quien sea que la tenga; mientras, que el sujeto acreedor de los derechos
creditorios, sólo puede exigir -no la cosa- sino la prestación al sujeto deudor. La
extensión de la acción del acreedor, se limita a la potestad de exigir, exclusivamente, al
deudor.
3º) En cuanto al derecho de preferencia (ius preferendi)

8
 Esta diferencia se explica del siguiente modo: si respecto de un bien del deudor,
colisionan dos acreedores, uno de ellos en calidad de titular de un derecho real y, el otro
sólo de un derecho personal o creditorios, prevalece el primero, es decir, el del titular del
derecho real.
4º) En cuanto a sus respectivas fuentes
Los derechos reales, tienen su fuente exclusiva en la ley, pues no existen otros
derechos reales que no sean los taxativamente creados por la norma. Es lo que establece
claramente la normadle art. 1953 del Código civil: “Todo derecho real sólo puede ser
creado por la ley. Los contratos o disposiciones de última voluntad que tuviesen por fin
constituir otros derechos reales o modificar los que este Código reconoce, valdrán como
actos jurídicos constitutivos de derechos personales, si como tales pudiesen valer. Son
derechos reales: el dominio y el condominio, el usufructo, el uso y la habitación, las
servidumbres prediales, la prenda y la hipoteca”; mientras que los derechos creditorios, se
crean mediante la voluntad de los sujetos de la relación obligatoria. La fuente de los
derechos creditorios es la voluntad privada de las personas que conforman la obligación;
por lo que el número de ellos -de los derechos creditorios- es ilimitado, y es posible,
además, que difieran entre sí, asumiendo diversa morfología, según el particular interés
práctico de sus otorgantes, de acuerdo con lo que la ley autoriza sobre la autonomía de la
voluntad privada, es decir, respecto de los contratos innominados o atípicos, de los arts.
670 y 715 del Código civil. La fuente de los derechos creditorios no es la ley, por los
12 13

menos, de modo directo.

5º.) Respecto del modo en que se obtiene el objeto
En los derechos reales, quien sea el titular de ellos, obtiene el objeto, y los usa
y lo goza, de modo directo; mientras que en los derechos creditorios el acreedor sólo
adquiere la cosa mediante la intervención del deudor, que se la procura, según se
establece en la norma del art. 420 del Código civil: “El acreedor, como consecuencia de
la obligación, queda facultado: a) para emplear los medios legales, a fin de que el deudor
cumpla con la prestación; b) para procurarla por otro a costa del obligado, y c) para
obtener las indemnizaciones pertinentes”.-
6º.) Los derechos reales son –en principio- perpetuos, según se establece en la
norma del art. 1963 del Código civil: “El dominio es perpetuo, y subsiste
independientemente del ejercicio que se puede hacer de él. El propietario no deja de
serlo, aunque no ejerza ningún acto de propiedad, o esté en la imposibilidad de hacerlo, y

12
Art. 670 del Código civil: Las reglas de este título será aplicables a todos los contratos. Los innominados se regirán por las disposiciones
relativas a los nominados con los que tuvieren más analogía.

9
aunque un tercero los ejerza con su consentimiento o contra su voluntad, a no ser que
haya dejado que un tercero adquiera la cosa por prescripción”; mientras que los derechos
personales o creditorios, pueden quedar privados de acción para ser exigidos, por el
transcurso de tiempo, salvo que medien las situaciones suspensivas o interruptivas que la
ley enumera. En efecto, el art. 633 del Código civil, establece: “Todo aquel que estuviere
obligado al cumplimiento de un hecho o a abstenerse de él, podrá eximirse de su
obligación fundado en el transcurso del tiempo, conforme con las disposiciones de este
Código”.
7º) En cuanto a la existencia actual de su objeto.
Los derechos reales sólo pueden existir respecto de cosas que posean existencia
actual; mientras que los derechos creditorios también pueden referirse a bienes futuros,
sin existencia actual, según se establece en la norma del art. 695 del Código civil: “La
prestación de cosas futuras puede ser objeto de los contratos. Si la existencia de ellas
dependiera de la industria del promitente, la obligación se constituirá pura y simple. Si la
existencia de ellas dependiere en todo o en parte de fuerzas naturales, se considerara
subordinada la eficacia del contrato al hecho de que llegasen a existir, a menos que la
convención fuese aleatoria”.

11. Diferencias entre los derechos creditorios y los de familia

Los derechos creditorios, y los de familia, se asemejan en que ambos son

especies de deberes jurídicos.
1º.) En cuanto a su contenido
El contenido del derecho crédito es, necesariamente económico o de
significación directamente patrimonial; mientras que los deberes de familia, no tienen –
por lo menos de modo directo- contenido económico, sino meramente moral.
2º.) En cuanto al sujeto obligado.
Los deberes derivados del derecho de familia deben –necesariamente- ser
ejercidos por el sujeto emplazado en un determinado estado (por ejemplo, el deber
alimentario que tienen los padres respecto de sus hijos menores, el de fidelidad que se
deben recíprocamente los cónyuges, etc.). Son, pues personalísimos; mientras que los
derechos creditorios, pueden ser ejecutados por terceros, a costa del deudor, tal se
autoriza en la norma del art. 421 del Código civil: “El acreedor como consecuencia de la

13
Art. 715 del Código civil: Las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley
misma, y deben ser cumplidas de buena fe. Ellas obligan a lo que esté expresado y a todas las consecuencias virtualmente comprendidas.

10
obligación, que facultado: …b) para procurarla –la prestación debida- a costa del
obligado…”.
3º.) En cuanto a las consecuencias del incumplimiento
El incumplimiento de los deberes de familia –salvo, tal vez, el de asistencia
alimentaria- no autoriza a ejecutar su cumplimiento forzoso, engendrando sólo sanciones
de carácter moral, efectos disolutivos muy particulares, como el divorcio culpable en el
caso de que uno de los esposos incurra en las causales previstas en la ley, tales, por
ejemplo, como las injurias, los malos tratos, o el adulterio; mientras, que en el derecho
creditorios el incumplimiento autoriza al acreedor a obtener –en ciertos casos- el
cumplimiento directo compulsivo o, en caso de resultar ello imposible, a sustituirlo por la
indemnización de daños y perjuicios, tal se autoriza en la norma del art. 420 del Código 14

civil.

14
Art. 420 del Código civil: EL acreedor, como consecuencia de la obligación, queda facultado: a) para emplear los medios legales, a fin de que el
deudor cumpla con la prestación; b) para procurarla por otro a costa del obligado; y c) para obtener las indemnizaciones pertinentes.-

11
 LECCIÓN II

LA RELACIÓN OBLIGATORIA

SUMARIO. 12. Concepto de la relación obligatoria. 13.- Evolución histórica. 14. Las fuentes de las
obligaciones. 15. Evolución histórica de las fuentes. 16. Teorías sobre la naturaleza jurídica de la relación
obligatoria. 17. Débito y responsabilidad. 18. La teoría del vínculo jurídico complejo.

12. Concepto de la relación obligatoria

El art. 418 del Código civil, explicita alguno –no todos- de los elementos del
concepto de la obligación, diciendo: “La prestación que constituye el objeto de la
obligación debe ser susceptible de valoración económica y corresponder a un interés
personal, aun cuando no sea patrimonial del acreedor”.
Pero, en verdad, nuestro Código civil, carece de una definición
conceptualmente organizada de la obligación.
Obligación, en su acepción más lata, es palabra que significa toda especie de
vínculo o sujeción de la persona, cualquiera que sea su origen y contenido. Pueden, pues
incluirse en tal concepto las obligaciones impuestas la individuo por la moral, la
conveniencia, el honor, los usos sociales. 15

Un concepto, también general pero más completo, se expresa diciendo que

obligación es el lazo o nexo en cuya virtud, una persona llamada “deudor” debe realizar
alguna prestación de significación pecuniaria, a favor de otra, llamada “acreedor”, quien
tiene la facultad de exigirla. Por ejemplo, el vendedor que debe entregar el automóvil
(cosa cierta) objeto de la compraventa celebrada; el escultor que debe la entrega de una
estatua que se comprometió esculpir (obligación de hacer); y el compromiso asumido por
un comerciante de no vender en un determinado radio o espacio físico, productos
anteriormente por distribuidos por él, o deber de abstenerse (obligación de no hacer).
La palabra obligaciones alude a las relaciones que nacen entre persona y
persona, y tienen contenido patrimonial, e implican en una de ellas el deber de hacer a la
otra, una determinada prestación, y en ésta la facultad de exigirla de aquella. 16

15
DE RUGGIERO, Roberto, Instituciones de derecho civil, I,5, Madrid, 1977.
16
DE RUGGIERO, Roberto, op. cit., 6.-

12
 En sentido técnico, pues, obligación (correspondiente a la obligatio de la
terminología romana) expresa principal y normalmente la relación jurídica, en virtud de
la cual una persona (deudor) debe una determinada prestación a otra (acreedor), que tiene
la facultad de exigirla, constriñendo a la primera a satisfacerla. 17

La relación obligatoria tiene dos aspectos, uno pasivo, que se refiere al deber
del deudor, vale decir al denominado débito y, otro, es decir el aspecto activo, para
referirse a la pretensión del acreedor, o sea el crédito.
A esta doble significación corresponden las denominaciones que los escritores
alemanes suelen dar a la doctrina de las obligaciones; Schuldverhältnisse o reldebitarías,
Forderungsrechte o derechos de crédito. Resulta claro, sin embargo, que el indicar uno u
otro aspecto de la relación equivale a indicar éste en su conjunto, porque no puede
concebirse uno de los aspectos sin el otro. 18

Son famosas las definiciones del derecho romano sobre la obligación. Así la de
JUSTINIANO, Obligatio est juris vinculum quo necesitate adstringimur alicuius
solvendae nostrae civitatis iura. .(Vínculo jurídico por el cual se nos constriñe con la
19

necesidad de pagar alguna cosa, según el derecho de la Ciudad). En esta definición, la

relación entre deudor y acreedor es caracterizada como un vinculum iuris, que tiene como
contenido una prestación (alicuius solvendae rei), y reconoce como nota intrínseca la
coercibilidad (necesítate astringi). 20

Y, también la de PAULO: Obligationum substantiae non in eo consistit aut

aliquod corpus nostrum aut servitutem nostram faciat, sed ut alium nobis obstringat ad
dandum aliquid vel faciendum vel praestandum, (la esencia de las obligaciones no
consiste en hacer de algo una cosa nuestra o servidumbre nuestra, sino en constreñir a
otro a darnos, a hacernos o a prestarnos algo); cuya definición enfatiza la diferencia entre
los derechos reales y los creditorios.
Estas, no son, en puridad, definiciones, sino caracterizaciones técnicas del
derecho personal del acreedor, correspondiente a la obligación del deudor, y a la situación
jurídica de ambos. 21

13. Evolución histórica

17
DE RUGGIERO, Roberto, op. cit. 7.-
18
WINDSCHEID, Pand, II, I, p. 7ª. N. 3; CROME, Obblig., p. 2. N. 4.-
19
INSTITUTAS, 3,13.-
20
DE RUGGIERO, Roberto, op. cit. I, 8.-
21
LACERDA DE ALMEIDA, citado por DE GÁSPERI, Luis, Tratado de las obligaciones, I,5.

13
 Como toda institución humana, el concepto de la obligación y,
consecuentemente, el propio derecho de las obligaciones, reconocen un proceso de
evolución y transformación, a través de los tiempos.
La posición entre el acreedor y el deudor ha reconocido diferencias muy
grandes a lo largo de la evolución histórico-jurídica. 22

Con el objeto de ordenar dicha evolución, la expondremos por etapas:

Primera etapa
En el derecho de la antigüedad se destacaba el hecho de que la persona del
deudor, respondía del cumplimiento de la obligación.
Primitivamente, el concepto de obligación estaba vinculado íntimamente con la
persona. La misma voz “obligación” deriva de obligativo, la que proviene, a su turno, de
obligare, expresión formada de ob –que significa “alrededor”, “en torno”, “por”, “a causa
de”, “ante”- y ligare –que quiere decir ligar, atar. Se da así la idea de ligadura en un
sentido más bien físico o material. 23

El incumplimiento de la obligación configuraba un delito, y el acreedor podía

ejercer fuerza sobre del deudor, capturarlo –incluso con su familia- hacerle trabajar
durante un lapso y, transcurrido el mismo sin ser satisfecho el acreedor, tenía éste la
facultad de venderlo como esclavo o, incluso, matarlo; y, todo ello con calidad de pena.
El deudor remiso era considerado un criminal y, su falta de cumplimiento, era castigada
con enorme crueldad.
Las disposiciones de la Ley de las XII Tablas, constituyen el modelo de esa
concepción que tenía el derecho antiguo sobre la índole de la relaciones entre acreedores
y deudores: “Al tercer día de mercado, si hay varios acreedores, éstos cortarán el cuerpo
del deudor. Si el pedazo resulta mayor o menor, no son responsables de ello. Si quieren
pueden venderlo al extranjero del otro lado del Tíber”.
El deudor que incumplía, se encontraba expuesto a dos consecuencias posibles.
O, al nexus, que configuraba la facultad directa del acreedor de proceder inmediatamente
sobre la misma persona física de su deudor. O, al addictus, que establecía la instrucción
de un proceso, previo al procedimiento contra la persona del deudor.
En esa época, la relación entre acreedor y deudor era semejante a la que
vinculaba al hombre con la cosa, en virtud del derecho de propiedad. El derecho
creditorios era absoluto, tal como el derecho real, o de cosas. La evolución, entonces, se
fue dirigiendo hacia la tendencia a relativizarlo.

22
BOFFI BOGGERO, Luis María, Tr. de las obligaciones, 1, 18.
23
BOFFI BOGGERO, op. cit. 24.

14
 Segunda etapa
El proceso de evolución mencionado, fue prolongado, pero paulatino. Un
momento significativo del mismo lo constituyó la ley de Poetelia Papiria, del 428 a.C.,
que suprime el nexus, y prohíbe, además, que se ejerza violencia sobre la persona del
deudor, trasladando la acción del acreedor sobre el patrimonio del deudor. Satisfacía, de
ese modo, los anhelos y reclamos de la clase social de los plebeyos.
Consecuente con dicha ley, el pretor Rutilius, autoriza la ejecución de los
bienes del deudor moroso. La bonorum venditio, atribuida a Julio César, según unos, y a
Augusto, según otros, beneficia al deudor de buena fe, y le faculta a reemplazar -en su
ejecución- su persona por sus bienes. 24

Con medidas del mencionado tipo, la concepción personalísima del derecho

creditorios experimentó una gradual transformación para configurar, finalmente, un
derecho simplemente personal, con incidencia sobre el patrimonio del deudor.
Esta fórmula, empero, no eliminó totalmente ciertos resabios de su origen
delictual, en cuanto se entendía –en muchos derechos, aún modernos- que estaba
autorizado a condenar a prisión al deudor cuyo patrimonio no cubría su obligación. Esta
situación, fue mantenida hasta fines del siglo XIX, y aún en nuestros días, bajo el disfraz
de los cheques bancarios librados a sabiendas de no poseer fondos depositados en la
respectiva cuenta bancaria.

14. Las fuentes de las obligaciones

La causa, en su acepción de fuente, o de causa-eficiente, es considerada por

muchos, como uno de los elementos esenciales de las obligaciones
Se trata del hecho que engendró o dio origen a la obligación.
Nada –en el ámbito de las relaciones jurídicas- existe sin algo que sea su
antecedente. En tal sentido pues –en el de su causalidad vital- es que se considera a la
fuente, como elemento de la obligación.
Es lo que dispone claramente la norma del art. 417 del Código civil Las
obligaciones derivan de alguna de las fuentes establecidas por la ley.
En el orden jurídico en particular, como en general en el orden de todas las
cosas del mundo, todo fenómeno tiene su causa eficiente. La obligación no puede

24
GIRARD, F., Manuel élémentaire de Droit Romaní, p. 122 y ss.

15
sustraerse ciertamente a esta ley universal, pues siendo un vínculo que merma la libertad
humana, exige causa proporcionada a tan grave efecto. 25

Todos los hombres son libres e iguales, según los principios respectivos de los
derechos natural y constitucional. Ante ello, la obligación aparece como una
anormalidad, en cuanto comporta un menoscabo a dichos principios, al restringir la
libertad del deudor, en virtud de la facultad que tiene el acreedor de exigir coactivamente
una determinada conducta del primero, para el cumplimiento de la obligación debida.

15. Evolución histórica de las fuentes

Históricamente, y desde siempre, se ha sabido de la existencia de las fuentes de

las obligaciones, entendidas como el antecedente de ellas.
En el derecho romano, encontramos una de las primeras clasificaciones, que es
la bipartita de GAYO, que considera como suma divisio la que agrupa las obligaciones
26

en obligaciones ex contractu y obligaciones ex delicto. 27

Antes de ello, en la primitiva Roma de los primeros tiempos, las obligaciones

derivaban exclusivamente del delito o maleficio. Ello se debió a que, en ese entonces,
Roma era una comunidad exclusivamente agrícola, siendo raro y casi nulo, el tráfico
comercial que –sabemos- engendra los vínculos contractuales. Por ello, las obligaciones
de esa primera época de la historia romana, fueron las delictivas.
Tal vez en una primera época, cuando la conciencia jurídica no había logrado
distinguir nítidamente los derechos reales de los derechos personales, las obligaciones por
excelencia fueron las delitictivas. 28

El mismo GAYO, en otra versión, a las citadas fuentes –es decir el contrato y el
delito- le agrega otra, a la que denomina Varie causarem figurae, que correspondía a
cierta categoría de obligaciones que no se derivaban ni del contrato, y tampoco del delito.
Esta clasificación tripartita, inspira otra en la Instituta de Justiniano, que es la
cuatripartita: el contrato, el cuasicontrato, el delito y el cuasidelito.
Paralelamente, la clasificación cuatripartita había sido preconizada por las
escuelas bizantinas, que lo hicieron por motivos de simetría, según sus propios
expositores.
En las Institutas de JUSTINIANO se hace ya una clasificación in quatuor
species: “aut enim ex contractu aut quasi ex contractu, aut maleficio aut qusi ex

25
GIORGI, Jorge, Teoría de las obligaciones, III, 17.
26
D. L.1, (XLIV,7)
27
KASER, Max, Derecho privado romano, 175

16
maleficio” o sea “las que nacen de un contrato, de un cuasicontrato, de un delito o de un
cuasidelito”. 29

Posteriormente a la cuatripartita, los glosadores y los juristas del antiguo

derecho francés, le agregaron una quinta fuente, la ley. Por su parte, POTHIER propuso
que se agregara tanto la ley, como la equidad (sexta fuente).
Las causas de las obligaciones son los contratos, los cuasi contratos, los delitos,
los cuasi delitos, algunas veces la ley o la simple equidad. 30

El Código civil francés, en su art. 1370, y todos los que lo tuvieron como
modelo, adoptaron la cuatripartita tradicional, es decir el contrato, el cuasicontrato, el
delito y el cuasidelito.
La clasificación cuatripartita, considerada como clásica, se impuso por largo
tiempo. Pareció olvidada durante la Edad Media, siendo revitalizada mediante la obra de
POTHIER en 1761.
La categoría de los cuasidelitos, alude a los hechos ilícitos consumados sin
dolo, sólo por culpa o negligencia.
Los cuasicontratos, se refieren a obligaciones nacidas también de hechos lícitos
como los contratos, pero a diferencia de éstos, sin el consentimiento del obligado.
Las obligaciones quasi ex contractu, semejantes en su contenido a las
obligaciones contractuales, aunque entre sus hechos constitutivos faltase el elemento
esencial del contrato: el acuerdo de voluntades. Así, a la par del mandato figuraban como
cuasicontratos la negotium gestio y la tutela. 31

Recién a mediados del siglo XVIII, experimenta otra formulación, es decir la

propuesta por los juristas del antiguo derecho francés, entre ellos POTHIER, en el
sentido de agregar a la ley, también como fuente.
La cuatripartita del Código francés fue aceptada pacíficamente en la legislación
inspirada en él, hasta el tiempo en que se inició el proceso que culminó con la sanción del
Código civil alemán del año 1900. En este proceso, se cuestionó fuertemente la
justificación de la categoría de los cuasicontratos, que resultó excluida del aludido código
germano.
Es que, en efecto, los llamados cuasicontratos, pago de lo indebido, gestión de
negocios ajenos y enriquecimiento sin causa, agrupan a instituciones que en rigor no

28
GIRARD, P.F., op. cit. 408
29
CAZEAUX, Pedro N., y TRIGO REPRESAS, Félix A.) Derecho de las obligaciones, I,62
30
POTHIER, Robert Joseph, Tratado de las obligaciones, 11.
31
VON THUR, A., Tratado de las obligaciones, 1, 31.

17
poseen caracteres comunes, y que, por el contrario, se presentan como institutos que
ofrecen notables diferencias entre sí. 32

La categoría del cuasicontrato ha merecido la repulsa general, por su carácter

híbrido. Se define como un hecho lícito, practicado sin acuerdo de voluntades, que se
asimila al contrato por sus efectos. Pero como lo típico del contrato radica en la
coincidencia de la voluntad de los contratantes, o consentimiento, mal puede reputarse
que aquél tiene afinidad con una figura a la que mejor que cuasicontrato, habría que
denominar “anticontrato”, en razón de esa diferencia substancial. Tampoco se justifica la
asimilación al contrato por sus efectos, puesto éstos son las obligaciones y bajo ese
enfoque igualmente podría ser asimilado el cuasicontrato al delito, que también produce
obligaciones. Finalmente, si se atiende a los hechos englobados en la categoría del
cuasicontrato, se advierte que ellos no tienen comunidad de naturaleza; sólo coinciden en
ser factores de producción de obligaciones, pero ello es así porque la ley les ha otorgado
esa virtualidad. Por tanto, no se justifica concebir a los denominados cuasicontratos, que
poco tienen de común entre sí, como causas de obligaciones integrantes de una categoría
uniforme e irreductible. 33

Clasificación de Planiol

Se destaca, de manera relevante, la propuesta de PLANIOL, en cuanto sostiene

que –en verdad- las obligaciones no tienen más que dos fuentes: el contrato, y la ley. 34

La voluntad de las partes, en los contratos, es la fuerza creadora de las

respectivas obligaciones que se derivan de él. A las obligaciones así nacidas del contrato,
la ley les presta el particular efectos de proveerles de acción para ser cumplidas y
exigidas, vigilando además para que se observen los límites a la libertad de la autonomía
privada, mediante prohibiciones que se orientan a preservar el orden social, y las
consiguientes ineficacias que sancionan las eventuales extralimitaciones.
Si no media contrato, agrega este jurista, la obligación no puede originarse sino
en la ley. Si el deudor está obligado, no es porque el lo haya querido sino porque lo
quiere el legislador. Así, pues, todas las obligaciones no convencionales, tienen por
fuente a la ley; son obligaciones legales. 35

Se le ha cuestionado a Planiol, diciendo que si se extrema el razonamiento que

ese mismo autor propone, se llegará al límite de sostener que –en verdad- la ley es la

32
SILVA ALONSO, Ramón, op. cit. 403
33
LLAMBÍAS, op. cit. I, 41
34
PLANIOL, Marcel, Classification des sources des obligation (Rev. Crit. De lég. Et jur., XXXIII, p. 224 y ss), Traité, II, n. 807

18
única fuente de las obligaciones- dado que el contrato sólo existe como tal, porque es la
ley la que le presta sanción, y le provee de la fuerza necesaria para ser exigido y
cumplido.

Clasificación racional

Propuesta por BONNECASE, sustentándose en la teoría general de los hechos

y actos jurídicos, afirma que la sola voluntad carece de virtualidad para crear
obligaciones. Y, la fuerza vinculativa que tienen éstas –las obligaciones- deviene de la ley
que establece sus límites, o le despoja de efectos, a través de la nulidad y demás modos
de ineficacia.
La voluntad por sí sola, abstracción hecha del ordenamiento jurídico, no puede
crear nada. Si se le atribuye fuerza vinculativa es porque su actividad se cumple en los
límites que le fija la ley y se mantiene en ellos. Una vez que lo franquea, la ley o le niega
todo efecto (teoría de las nulidades) o bien hace que sus efectos refluyan contra ella
misma, imponiéndole la necesidad de destruirlos resultados por ella alcanzado. 36

En cuanto a la voluntad, esta propuesta señala que debe ser ella incursada
mediante el acto jurídico, el cual supone el hecho jurídico, como su antecedente
imprescindible. Y, destaca que entre el hecho y el derecho existe una relación causal
inexorable, que le permite concluir con que la afirmación de que ley es la fuente primera
y necesaria de toda relación de derecho.

Clasificación contemporánea

La clasificación tradicional, generalmente aceptada en las legislaciones de la

actualidad es la quíntuple, que clasifica a las fuentes de las obligaciones en el contrato, el
cuasicontrato, el delito, el cuasidelito, y la ley.
Pero, al lado de dicha clasificación tradicional, la doctrina jurídica
contemporánea ha desarrollado una clasificación, considerada más exacta, y es la que
establece dos categorías de fuentes: a) las fuentes voluntarias, u obligaciones
contractuales, que comprende: 1) los contratos y 2) la voluntad unilateral, y b) fuentes no
voluntarias, u obligaciones no contractuales, que comprende: 1) los daños imputables; 2)

35
PLANIOL, op. cit. II, 807
36
DE GÁSPERI, op. cit. I,112.

19
el enriquecimiento sin causa y el pago de lo indebido; 3) la gestión de negocios ajenos, y
4) la ley.
Con relación a la primera especie de la categoría de las fuentes voluntarias –es
decir, los contratos- no cabe duda que ellos constituyen una ley para las partes que lo
establecieron, en virtud del principio general del art. 715 del Código civil Las
convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben
someterse como a la ley misma.
Dentro de las fuentes voluntarias, se incluyen también las originadas en la
voluntad unilateral, sancionadas en el texto expreso de nuestro Código civil, en su art.
1800. 37

Son fuentes no voluntarias, repetimos: 1) los daños imputables; 2) el

enriquecimiento sin causa y el pago de lo indebido; 3) la gestión de negocios ajenos, y 4)
la ley.-

16. Teorías sobre la naturaleza jurídica de la relación obligatoria

Para explicar la naturaleza jurídica de la relación obligatoria, se han propuesta

numerosas teorías que, fundamentalmente, pueden agruparse en: a) subjetivas, y b)
objetivas.
Teorías subjetivas
En ellas, se hace énfasis sobre el aspecto personal de la relación obligatoria. Y,
se trata de la potestad que se ejerce el acreedor sobre la conducta del deudor, con el
concreto efecto de restringir su libertad.
SAVIGNY que es uno de sus principales expositores, desea separar la
obligación del derecho real expresando que, mientras que en éste existe un señorío sobre
la cosa, en aquél hay un señorío sobre la persona, no sobre toda ella, porque entonces se
destruiría su personalidad, sino sobre algunos de sus actos. 38

Para las teorías subjetivas el factor primordial de la obligación lo constituye el

deber que tiene el deudor de ejecutar los actos que sean necesarios para satisfacer la
prestación adeudada. Tal deber del deudor, es denominado como débito.
En el derecho moderno, las teorías subjetivas no son viables, en cuanto
importan un señorío o potestad sobre la persona o la conducta del deudor, pues en el

37
Art. 1800 del Código civil: La promesa unilateral de una prestación no produce efectos obligatorios fuera de los casos admitidos por la ley-
38
BOFFI BOGGERO, Tratado de las obligaciones, I, 33.

20
mismo impera el principio de que ellas, el deudor ni su conducta, son coercibles,
conforme se consagra en la norma del art. 478 del Código civil. 39

Semejante criterio sólo podía admitirse dentro de un contexto rudimentario,

como el caracterizó al nexum en el derecho romano. Vale la pena recordar que esta
institución permitía la sujeción personal como garantía del cumplimiento, por lo que en
caso de no verificarse el mismo, el acreedor podía a través de una addictio convertir en su
esclavo al sujeto sobre el que pesaba aquella garantía. 40

Teorías objetivas
En las teorías objetivas, el acento está puesto en el patrimonio del deudor, antes
que sobre la persona del mismo. La persona del deudor, reviste un carácter secundario,
con relación a su patrimonio.
Para las teorías objetivas, el factor esencial de la obligación radica en el
sometimiento del patrimonio del deudor al derecho del acreedor. Tal sometimiento, sólo
del patrimonio, se designa como responsabilidad.

17. Débito y responsabilidad

La corriente doctrinaria de los pandectistas, sostiene que en el derecho actual

coinciden los elementos debitum (deuda), vale decir el deber de satisfacer la prestación
debida, y obligativo (responsabilidad) que alude a la consecuencia derivada del citado
deber, las cuales, en épocas anteriores, eran consideradas por separado.
La existencia en la obligación de dos elementos distintos –la deuda y la
responsabilidad- fue puesta de relieve por VON AMIRA en sus investigaciones sobre el
Derecho de las Obligaciones en los países germánicos del Norte de Europa. 41

Recordemos que durante la etapa más antigua del derecho, las obligaciones
surgían exclusivamente del delito, por lo que la deuda era el deber de su autor de
satisfacer una determinada suma en concepto de compensación, a la que se denominaba
buse. En esta misma época antigua, la responsabilidad estaba configurada por la
posibilidad o facultad que se les reconocía al acreedor de la buse y a su entorno, de
agredir al deudor por la vulneración de la paz.
Tal distinción entre deuda y responsabilidad se patentiza de modo más
destacado, desde que se reconoció que las obligaciones también se originan en los

39
Art. 478 del Código civil: Si el deudor no pudiere o no quisiere ejecutar el hecho, el acreedor puede exigirle la ejecución forzada, a no ser que
fuere necesaria violencia contra la persona del deudor. En este último caso, el acreedor podrá pedir perjuicio e intereses.
40
PIZARRO, Ramón Daniel y VALLESPINOS, Carlos Gustavo, Obligaciones, 1, 59

21
contratos, y no sólo en los delitos. En efecto, la deuda era a partir de entonces, el deber
que asume la persona que se compromete a pagar, o sea por la promesa que formula en
tal sentido, mientras que la responsabilidad, concebida como la sumisión al poder jurídico
del acreedor, solo se originaba por el acto formal de la entrega de un objeto, es decir, por
la entrega de un rehén o una prenda.
La misma distinción rigió en el derecho romano al concebir como
contrapuestas las situaciones referentes al debitum y la obligatio. En efecto, en ese
derecho el obligatus no era la persona deudora, sino aquella dada o entregada como rehén
para asegurar el cumplimiento del debitum.
O sea, el obligatus es una persona colocada en una especial situación de
cautividad (vinculum) que garantiza que el deber será cumplido. 42

18. La teoría del vínculo jurídico complejo

Esta teoría fue formulada por la doctrina alemana, y posee la adhesión

mayoritaria de los civilistas modernos.
Sostiene que el debito y la responsabilidad, se encuentra unidos en la
actualidad, lo que no ocurría en el derecho romano, en el que la existencia del primero no
autorizaba a ejecutar los bienes del deudor quien –por ello- respondía de su deuda sólo
con su cuerpo.
Mucho tiempo de luchas y sacrificios insumió admitir que sean los bienes los
que respondan del cumplimiento de la obligación. Lo cual se logró finalmente con la
sanción en Roma de la Ley de Poetelia Papiria, en cuya virtud la deuda y la
responsabilidad coincidieron.
Desde que se admitió que ambos aspectos, el subjetivo y el objetivo,
desempeñan juntos roles imprescindibles de la relación obligatoria, que interactúan y se
complementan recíprocamente, resultó inteligible la naturaleza de la obligación.
Ello es así, porque ambas teorías, desenvuelven roles que no son antagónicos,
dentro del ciclo vital de la relación obligatoria, pues cuando se quiere obtener la
prestación del deudor ejerciendo potestades sobre su conducta se está aceptando –por
cierto- la validez de la teoría subjetiva, mientras que cuando se atiende a las situaciones
en que la persona del deudor es indiferente –como ocurre en el cumplimiento por un

41
DIEZ-PICAZO, Luis, Fundamentos del derecho civil patrimonial, Las relaciones obligatorias, II, 59, Madrid, 1996.
42
DIEZ-PICAZO, ibidem, 60.

22
tercero (a costa del deudor), o en los de cesión de crédito y deudas, forzoso es aceptar la
vigencia de las teorías objetivas.
La obligación es un vínculo jurídico complejo que se integra con dos
virtualidades, compenetradas entre sí, que sólo el análisis racional puede disociar. Por lo
pronto hay en la obligación un primer momento vital que se caracteriza por el deber de
satisfacer la prestación que pesa sobre el deudor: es el schuld de la terminología germana,
o deuda, que se traduce para el acreedor en la expectación de la conducta debida. Ese
deber de prestar deriva de un mandato de la ley natural y de la ley positiva, que actúa
como “presión psicológica” sobre el deudor y que lo urge al comportamiento esperad,
con independencia de las sanciones que puedan corresponder a su infracción a lo debido.
En definitiva, la deuda consiste en ese sometimiento del deudor a la necesidad de cumplir
la obligación. De parte del acreedor, como crédito, consiste en la expectativa de la
satisfacción de la prestación, o también en el título para pretender el cumplimiento
voluntario del deudor. Cuando el deudor infringe la conducta debida entra a actuar la
segunda virtualidad de la obligación. Para reducir al deudor al comportamiento adecuado
el acreedor dispone de los medios que le provee el ordenamiento jurídico, que ya no
consisten en una agresión personal contra aquél, como ocurría antiguamente, sino en un
poder de “agresión patrimonial”: el acreedor será satisfecho con los bienes del deudor que
sean suficientes para cubrir el daño experimentado por el acreedor a causa del
incumplimiento del deudor. Es el haftung de los alemanes, o garantía que también suele
denominarse responsabilidad. 43

43
LLAMBÍAS, op. cit. 16.

23
 Lección III

ELEMENTOS DE LA RELACIÓN OBLIGATORIA

SUMARIO. 19. Elementos de la obligación. 20. Los sujetos. 21. Capacidad del sujeto. 22. Determinación. 23.
Obligaciones ambulatorias u ob rem o propter rem. 24. Unidad y pluralidad de sujetos.

19. Elementos de la obligación

Los elementos de la obligación son los componentes imprescindibles de su

propio concepto, sin cuya existencia no es concebible la relación obligatoria.
Los elementos de la relación obligatoria son –por cierto- los ingredientes que –
unidos- resultan en el producto que designamos con el nombre de obligación.
Los autores, generalmente clasifican a los elementos de la obligación en
esenciales, y accidentales.
Los elementos esenciales son los que integran la estructura nuclear de la
relación obligatoria. La ausencia de cualquiera de ellos significará la inexistencia de la
obligación.
Hay elementos constitutivos de toda relación obligatoria que no pueden faltar
nunca, porque su ausencia traería aparejada como consecuencia que no existiese
obligación; a estos elementos los denominamos esenciales. 44

Los elementos esenciales, son también llamados intrínsecos. 45

Los elementos accidentales, no son requeridos para la existencia de la relación

obligatoria. Pueden o no estar en ésta.
Los autores, generalmente sin mucho rigor, señalan que los elementos
accidentales de la relación obligatoria son la condición, el plazo y el cargo o modo.
Pero existen otros que advierten que la condición, el plazo y el cargo no son, en
verdad, modalidades de la obligación, sino de su causa generadora, que es el acto
jurídico.
La condición, el plazo y el cargo no son modalidades de la obligación, sino del
acto jurídico, es decir que –hablando con absoluta propiedad- estos accidentes afectan al
hecho que sirve de causa generadora de la relación obligatoria. 46

44
MOISSET DE ESPANÉS, Luis, Curso de obligaciones, 1,71.

24
 Pero, admitiendo –sin embargo- que la condición, el plazo y el cargo sean
modalidades o accidentes, aunque de la causa generadora de la obligación (que es el acto
jurídico), debemos señalar otras que afectan a sus elementos esenciales o intrínsecos. Así
en cuanto al sujeto, serán elementos accidentes, que lo sea individual o plural, que
permiten distinguir a las obligaciones mancomunadas; en cuanto al objeto, que sea
fungible o no, o que consista en una de dar, o de hacer, o de no hacer, etc.
Tradicionalmente, se acepta que los elementos esenciales de la relación
obligatoria son:
1º) Los sujetos, activos y pasivos, de la obligación.
2º) El objeto, y
3º) La causa, que es discutida, según lo examinaremos más adelante.

20. Los sujetos

Los sujetos de la obligación son las personas, en la acepción genérica de éstas,

jurídicamente vinculadas en la relación que ella constituye.
Los sujetos de la obligación son las personas vinculadas por la relación jurídica
que a ella se refiere. 47

No puede existir obligación sin la existencia de dos personas; una que sea la
que contrate la obligación, y otra a favor de quien se haya contratado. Aquel a favor de
quien se ha contratado la obligación se llama acreedor, el que la ha contratado se llama
deudor. 48

La expresión reus era generalmente utilizada en Roma designar a los sujetos de

la relación obligatoria.
Derivación de esta terminología son: creditor o reus credendi, acreedor y
debitor o reus debendi, deudor. El primero es el sujeto activo y el segundo el pasivo de la
relación. 49

El sujeto activo o acreedor, y el pasivo o deudor, son imprescindibles para la

existencia de la obligación.
La existencia de los sujetos acreedor y deudor, ha sido una constante de la
obligación, desde los inicios de su evolución histórica.

45
BOFFI BOGGERO, op. cit., 85.
46
MOISEET DE ESPANÉS, Luis, Curso de obligaciones, 1, 72, COLMO, Alfredo, 147.
47
LLAMBÍAS, op. cit. 22
48
POTHIER, Robert Joseph, Tratado de las obligaciones, 75.
49
DE GÁSPERI, op. cit. 27.

25
 En los primeros siglos, excepción hecha de la deuda a los dioses, la obligación
romana era, en principio, intrasmisible, como consecuencia de su naturaleza
eminentemente personal. 50

Al sujeto acreedor, también se le denomina titular, habido en cuenta el derecho

de que está investido para exigir el cumplimiento de la obligación; vale decir, es quien
posee el título para reclamar la satisfacción de la prestación debida.
El sujeto pasivo o deudor, es el que se encuentra constreñido, en su conducta, a
la satisfacción de la prestación adeudada.
Los sujetos de la obligación serán siempre personas, en su acepción de
personas de derecho. Acepción genérica que comprende tanto a las personas humanas, o
personas de existencia física o visible (el hombre), como a las jurídicas o de existencia
ideal (las asociaciones, sociedades, personas jurídicas en general, consorcios, etc.)
No pueden ser sujetos de la obligación, vale decir acreedores o deudores,
quienes no sean personas, como por ejemplo: la masa de acreedores en los procesos
concursales, y la hereditaria en los sucesorios. 51

20.1. Requisitos del sujeto

El sujeto de la obligación debe tener capacidad, y deber ser –además-

determinado, o determinable.

20.2. Capacidad del sujeto

El sujeto de la obligación debe ser titular del derecho que se ejercita en la

relación obligatoria. Debe –entonces- poseer capacidad de derecho.
El acto celebrado por un sujeto sin capacidad de derecho, es nulo. Mientras que
el acto celebrado con capacidad relativa de hecho, es simplemente anulable, según el art.
358 del Código civil.
52

En nuestro derecho la capacidad es la regla, y la incapacidad la excepción,

según la regla del art. 28 del Código civil: La persona física tiene capacidad de derecho
desde su concepción.
La ley, pues, no hace distinciones, lo que significa que todas las personas, sin
exclusiones, son titulares de derecho o, en otros términos, gozan de capacidad de derecho.

50
DE GÁSPERI, op. cit. 28
51
DE GÁSPERI, Luis, y MORELLO, Augusto, II, 657.

26
 La incapacidad de hecho, que es la que impide que las personas ejerciten por si
mismos sus derechos, no es óbice para que constituyan obligaciones, por medios de sus
representantes legales, según la doctrina de los arts. 36 y 37 del Código civil. 53 54

Las personas jurídicas, que se enumeran en los arts. 91 y 92 del Código civil, 55 56

son también personas –de existencia ideal, según la terminología del Código de Vélez- y,
como tales, son igualmente capaces de derecho, pudiendo –consecuentemente- adquirir
derechos y contraer obligaciones, al igual que las personas físicas, según las expresiones
del art. 96 del Código civil.
57

Las personas jurídicas tienen incapacidad relativa de hecho, pues –obviamente-

sólo puede actuar mediante su órgano o representante legal, conforme se establece en el
art. 97 del Código civil.
58

21. Determinación

Una obligación válida requiere que sus sujetos se encuentren precisados, es

decir, determinados, claramente individualizados; o, que si no lo están al tiempo de
constituirse la relación obligatoria, lo estén posteriormente, en otros términos, que sean
determinables.
Los sujetos de la obligación deben estar determinados, al tiempo de contraerse
la obligación, o ser susceptibles de determinación ulterior. 59

Cuando el sujeto sea determinable, se habla de una indeterminación solo

provisional, que funciona sobre la base de la existencia actual, vale decir sujeto que existe
realmente, solamente que no está determinado de momento. Por ello, cuando existe un
sujeto determinable no falta el mismo, y la obligación no es nula. La clave de la validez,
radica en que el sujeto no determinado, sea capaz de existir, o susceptible de
determinación, repetimos. Son ejemplos de obligaciones con sujetos determinables: los
títulos al portador y, en general las promesas abstractas, que se fundan en el

52
Art. 358 del Código civil: Es anulable el acto jurídico: a) cuando el agente obrare con incapacidad accidental, como si por cualquier causa se
hallare privado de su razón; c) cuando ejecutado por un incapaz de hecho, éste tuviese discernimiento..-
53
Art. 36 del Código civil: La capacidad de hecho consiste en la aptitud legal de ejercer uno por sí mismo o por sí solo sus derechos. Este Código
reputa plenamente capaz a todo ser humano que haya cumplido (modificado por la ley No. 2169/0, que fijó los dieciocho años para adquirir la
capacidad plena de hecho) veinte años de edad y no haya sido declarado incapaz judicialmente.
54
Art. 37 del Código civil: Son absolutamente incapaces de hecho: a) Las personas por nacer; b) los menores de catorce años; c) los enfermos
mentales; y d) los sordomudos que no saben darse a entender por escrito, o por otros medios.
55
Art. 91 del Código civil: Son personas jurídicas: a) el Estado; b) las Municipalidades; c) la Iglesia Católica; d) los entes autárquicos, autónomos
y los de economía mixta y demás entes de Derecho Público, que, conforme con la respectiva legislación, sean capaces de adquirir bienes y
obligarse; e) las universidades; f) las asociaciones que tengan por objeto el bien común (capitulo II); g) las asociaciones inscriptas con capacidad
restringida (capítulo III); h)las fundaciones; i) las sociedades anónimas y las cooperativas; y) las demás sociedades reguladas en el Libro III de
este Código.
56
Art. 92 del Código civil: Son también personas jurídicas los Estados extranjeros, los organismos internacionales reconocidos por la República, y
las demás personas jurídicas extranjeras.
57
Art. 96 del Código civil: Las personas jurídicas poseen, para los fines de su institución, la misma capacidad de derecho que las personas físicas
para adquirir bienes o contraer obligaciones, por intermedio de los órganos establecidos en sus estatutos. Dentro de estos límites podrán ejercer
acciones civiles y criminales y responder a las que se entablan contra ellos.
58
Art. 97 del Código civil: Se reputan actos de las personas jurídicas los de sus órganos.
59
LLAMBÍAS, op. cit. 23, 24; MESSINEO, Manual de derecho civil y comercial, IV, 25, 26;

27
reconocimiento de la obligación (arts. 1800 y 1801 del Código civil), las promesas
60 61

dirigidas al público, y de recompensa (arts. 1802 y 1806 del Código civil). 62 63

23. Obligaciones ambulatorias u ob rem o propter rem

Se trata de obligaciones en las que sus sujetos, activo o pasivo, están

transitoriamente indeterminados, pues se fundan en la relación de dominio establecida
entre una persona y una cosa.
La obligación se desplaza o viaja, de modo el deudor o el acreedor de ella será
quien, en un determinado momento del ciclo de la relación, detente la calidad de
poseedor de la cosa, puesto que ella –la obligación- es generada u originada precisamente
en esa cosa. El dueño o detentador de la posesión de la cosa, en un momento
determinado, y por revestir tal posición, será el acreedor o el deudor de la relación
obligatoria suscitada por dicha cosa.
Ejemplos de obligaciones ambulatorias son los créditos por mantenimiento de
los muros medianeros; las expensas por los gastos comunes en el régimen de propiedad
horizontal, y la contribución para los gastos reconservación de la cosa en el condominio
común, etc.
Debe advertirse que en las obligaciones ambulatorias es inseparable la
condición de dueño de la cosa, del crédito respectivo generado por ella. Lo cual significa
que carecen valor los convenios en cuya virtud se pretenda reservar la calidad de acreedor
o deudor de las obligaciones nacidas de la cosa, o cederlas, prescindiendo de éstas. O sea,
que si se enajena la cosa, el crédito nacido en su virtud, viaja con ella, no pudiendo ser
conservando sin la cosa, por el ex propietario que la transfirió.
Lo característico de estas obligaciones reside en que se constituyen en función
de cierta relación de señorío que tiene una persona indeterminada sobre una cosa
determinada. 64

El deudor, cabe también señalarlo, es quien sea dueño de la cosa en cuya virtud
se generó la obligación, al tiempo en que se reclame el pago, aunque la propiedad de ella
se haya transferido varias veces. Dicha calidad, de deudor, se asume al tiempo de adquirir
la cosa fuente de ese particular crédito.

60
Art. 1800 del Código civil: La promesa unilateral de una prestación no produce efectos obligatorios fuera de los casos admitidos por la ley.
61
Art. 1801 del Código civil: La promesa de pago o el reconocimiento de una deuda, exime a aquél a favor de quien se la otorgue de probar la
relación fundamental. La existencia de ésta se presume, salvo prueba en contrario. Para que la promesa se convierta en causa de la obligación,
debe consignársela por escrito.
62
Art. 1802 del Código civil: Aquel que, dirigiéndose al público, promete una prestación a favor de quien se encuentre en una determinada
situación, o lleve a cabo una determinada acción, queda vinculado por la promesa tan pronto como esta se hace pública, aún a favor de quien
procediere sin interés por la recompensa
63
Art. 1806 del Código civil: La recompensa ofrecida como premio en un concurso será válida sólo cuando se fijare un plazo para celebrarlo.

28
 En las ofertas al público y en las promesas de recompensa, es el sujeto acreedor
quien no está inicialmente determinado.

24. Unidad y pluralidad de sujetos

Es de la naturaleza de la obligación que invariablemente haya un sujeto

acreedor y otro deudor.
A pesar de ello, no existe óbice para que concurran varios de ellos, es decir,
obligaciones de sujetos múltiples, o también denominadas conjuntas.
Puede haber pluralidad de acreedores vinculados a un solo deudor, o varios de
éstos vinculados a un solo acreedor; o varios de unos y otros.
La pluralidad será originaria, cuando se establece al tiempo de ser ella creada.
O, también derivada o sobreviviente, cuando la pluralidad nace en un momento posterior
a la constitución de la obligación.
Será sobreviviente, como ocurre cuando por fallecimiento del acreedor o del
deudor, pasa a varios herederos el título de crédito o el peso de la deuda. Es de notar que
en la práctica la mayor parte de las obligaciones conjuntas se presentan por causa de
fallecimiento del acreedor, o deudor, originario. 65

En las obligaciones de sujetos múltiples pueden, básicamente, producirse tres

situaciones distintas, a saber: a) el de las obligaciones simplemente mancomunadas o
divisibles (es el caso de que la obligación conjunta se descompone en el número de
obligaciones menores y distintas según sea el número de sujetos activos y pasivos, y
exige que la prestación sea susceptible de fraccionamiento o división); b) el de las
obligaciones indivisibles, en que la obligación, por su naturaleza, no es fraccionable, y c)
el de las obligaciones solidarias, a la que concurren sujetos múltiples, y aunque sean
fraccionables por su naturaleza, no lo puedan por voluntad de los otorgantes o por
disposición de la ley, y en consecuencia deben ser satisfechas por el total por uno,
cualquiera sea de los acreedores, a favor de también cualquiera de los acreedores.

64
LLAMBÍAS, op. cit., 24
65
LLAMBÍAS, op.cit., 27

29
 Lección IV

ELEMENTOS DE LA RELACIÓN OBLIGATORIA

EL OBJETO

SUMARIO. 25. Concepto del objeto. 26. Posibilidad. 27. Determinación. 28. Licitud. 29. Patrimonialidad.
30. Interés del acreedor.

25. Concepto del objeto

El objeto de la obligación es la prestación debida. El objeto es un hecho de la

conducta del deudor.
Dice el jurista romano PAULO, en un pasaje de las Institutas: “La esencia de la
obligación no consiste en que hagamos nuestra una cosa de otro, sino colocar a una
persona en la necesidad de dar, hacer o prestar alguna cosa” 66

Quiere decir que en Roma, la existencia de la obligación no convertía al

acreedor, inmediatamente, en dueño de una determinada cosa, lo cual es la tradicional
diferencia que media entre los derechos creditorios y los reales.
El objeto de la obligación es lo que debe el deudor, o sea quid debetur?. 67

La prestación que es el objeto de la obligación, puede consistir en un dar, en un

hacer o en un no hacer.
La esencia o sustancia de la obligación consiste en que el deudor está colocado
en la necesidad de dar algo, de realizar un hecho o de ejecutar una prestación. Este es el
concepto perdurable, perenne, de la obligación cuyo objeto siempre es un hecho, una
actividad positiva o negativa del deudor: la prestación. Aunque deba entregar una cosa al
acreedor, el objeto de la obligación no es esa cosa, sino la conducta del deudor, el hecho
de dar. 68

A pesar de la constante confusión, el objeto de la obligación, no es el mismo

que el del contrato.

66
MOISSET DE ESPANÉS, op.cit., 1, 86.
67
SILVA ALONSO, op. cit. 103
68
MOISSET DE ESPANÉS, op. cit. I,87

30
 El objeto de la obligación es la prestación o hecho que el deudor debe cumplir a
favor del acreedor.
Mientras que –en verdad- en rigor técnico, el contrato tiene efectos, pero no
objeto. El efecto del contrato, consiste –precisamente- en engendrar obligaciones.
El objeto de la relación obligatoria, debe reunir los siguientes caracteres que,
algunos autores, denominan requisitos. Es decir, debe ser: a) posible, b) determinado o
determinable, c) lícito y, d) susceptible de apreciación pecuniaria.

26. Posibilidad

Significa que el sujeto deudor no puede ser obligado al cumplimiento de una

prestación imposible, ad impossibilia nemo tenetur, decían los romanos.
Es un requisito obvio, dado que no es razonable pensar en una obligación que
ambas partes saben anticipadamente que no podrá ser satisfecha. Vale decir, el acreedor
seriamente no debe creer que una prestación así, imposible, redunde, realmente, en el
acrecentamiento de su patrimonio. La prestación objeto de la obligación debe existir, o
poder existir.
La imposibilidad puede ser:

1) Absoluta u objetiva, es decir imposible para toda clase de deudores, y ser: a)

física, por derivarse de fenómenos naturales, como por ejemplo la destrucción de la
cosa, o b) jurídica, cuando son originadas por el ordenamiento, como en los casos en
69

que una cosa, por ley, se declara inenajenable.

2) Relativa o sujetiva, en razón de que se circunscribe exclusivamente, a la
propia persona del sujeto deudor. La prestación por ejemplo, no puede ser cumplida por
este deudor, por carecer de la habilidad o especialización requeridos, pero puede ser
satisfecha por otros, que poseen las necesarias cualidades.
Sólo la imposibilidad absoluta invalida la obligación. Ello es así, porque si la
prestación es posible de ser hecha o realizada (imposibilidad relativa), la obligación no se
disuelve, y el obligado debe en tal caso, indemnizar al acreedor; cuyo resarcimiento se
debe porque el acreedor debe satisfacer el interés que el tenía en el cumplimiento de la
obligación o, en su caso, permitirle su obtención a través de un tercero (conforme con lo
que se autoriza en la norma del art. 420 del Código civil. 70

69
DE RUGGIERO, op. cit. Vol. II, 1º.31/32.
70
Art. 420 del Código civil: El acreedor, como consecuencia de la obligación, queda facultado: a) para emplear los medios legales, a fin de que el
deudor cumpla con la prestación-, b) para procurarla por otro a costa del obligado; y c) para obtener las indemnizaciones pertinentes.

31
 La imposibilidad que interesa es la del momento en que se crea la obligación;
en cuyo caso podrá ella ser nula por falta de objeto. La falta sobreviniente de objeto,
podrá deberse a motivos de fuerza mayor, que provocaría la extinción de la obligación la
cual, no obstante, nació validamente por poseer –al tiempo de su creación- de objeto.
No es tomada en consideración la imposibilidad sobrevenida; la imposibilidad
originaria es la que impide la generación obligacional y también la existente o previsible
al tiempo de producirse el vínculo; que la que sobreviene no anula la relación, la extingue
o transforma solamente según las reglas sobre el incumplimiento por dolo, culpa, o caso
fortuito. 71

En el sentido señalado las cosas futuras pueden ser objeto de los contratos,
según se establece en la norma del art. 695 del Código civil. , sujetas a la condición de 72

que lleguen a existir

Existe cierta tendencia a confundir el hecho jurídicamente imposible, con la
ilicitud.
El hecho jurídicamente imposible es aquel que no puede ser realizado o que no
puede llegar a tener una existencia válida y eficaz en un determinado ordenamiento
jurídico, por no hacer sido previsto y regulado por é (por ej. Crear en el contrato un nuevo
tipo de derecho real, o el clásico de prendar un inmueble, o la inversa, hipotecar un
mueble, salvo el caso de la hipoteca naval); mientras que el hecho ilícito es aquel que la
ley reprueba y sanciona, pero que es físicamente posible. (Por ejemplo, los contratos de 73

objeto inmoral, como el de prostituirse).

27. Determinación

La prestación objeto de la obligación debe estar individualizada. Es decir, debe

ser determinada, o ser, por lo menos, determinable, o identificable.
Se considerará determinable, cuando se suministren las pautas que permitan la
individualización de la prestación adeudada. O, también cuando su fijación se deje a
cargo de un tercero, según lo prescribe el art. 693 del Código civil. 74

71
DE RUGGIERO, op. cit. I, 32/33.
72
Art. 695 del Código civil: La prestación de cosas futuras puede ser objeto de los contratos.
73
CASEAUX, Pedro N, y TRIGO REPRESAS, Félix A.,I, 52.
74
Art. 693 del Código civil: La cantidad se reputa determinable cuando su fijación se deja al arbitrio de un tercero, cuya decisión será definitiva.
Si éste no cumpliere por cualquier causa su cometido dentro del plazo fijado, o del que razonablemente sería suficiente para hacerlo, el contrato
quedará sin efecto. Cuando se señalaren al tercero designado pautas para proceder a dicha determinación, su decisión será recurrible ante el juez si
se apartare de las directivas impuestas por los contratantes. Si no procediere a la determinación en el plazo fijado, ella se hará por el juez,
atendiendo a la intención común de aquéllos.

32
 La obligación de dar cosas ciertas, es el ejemplo de aquellas en que la
prestación debida se encuentra, desde su inicio, determinada, individualizada o
identificada, según se establece en el art. 463 del Código civil. 75

Las obligaciones de género, también llamadas de dar cosas inciertas no

fungibles, constituye el ejemplo de aquellas cuya prestación no se encuentra inicialmente
determinada, individualizada o identificada. La determinación se hace en un momento
posterior a la creación de la obligación, a objeto de su cumplimiento, conforme con el art.
469 del Código civil. 76

Las pautas que deben darse para que el objeto se considere determinable son: a)
su género, especie, o calidad, y b) su peso, número o cantidad.
En el caso que se deje al arbitrio de un tercero la fijación de la cantidad, que no
lo estuviera desde el inicio de la obligación, su decisión, en torno a la determinación,
tendrá el carácter de definitiva; salvo que se haya apartado de las pautas o directivas que
le fueron impuestas por los contratantes; en cuyo caso, su decisión será recurrible ante el
juez. Éste, el juez, deberá determinar la cantidad además, en los casos en que –por
cualquier motivo- el tercero no se expidiera dentro del plazo establecido, o del que
razonablemente sería suficiente para hacerlo, quien –para el efecto- atenderá a la
intención común de ambas partes, según la norma del art. 693 del Código civil . 77

28. Licitud

La prestación objeto de la relación obligatoria debe –también- ser lícita.

Es lícito aquello que no es contrario a la ley, y que no está en pugna con la
moral y las buenas costumbres.
Contribuyen a precisar el concepto de la ilicitud, la disposición referente al
objeto del acto jurídico, es decir la del art. 299 del Código civil, en cuanto enumera
negativamente lo que no puede constituirlo: a) aquello que no esté dentro del comercio:
b) lo comprendido en una prohibición de la ley; y c) los hechos imposibles, ilícitos,
contrarios a la moral y a las buenas costumbres, o que perjudiquen los derechos de
terceros y, asimismo la del art. 319 del mismo cuerpo legal, en cuanto puntualiza –
enunciativamente, es decir, a título de ejemplos- lo que se considera como hechos

75
Art. 463 del Código civil: Si la prestación tiene por objeto cosas individualmente determinadas.-
76
Art. 469 del Código civil: El obligado a dar cosas inciertas debe entregarlas de la especie y calidad determinadas en el título constitutivo.
Cuando sólo estuviere fijada la especie, debe dar cosas de calidad media. Si la elección correspondiere al acreedor, se ceñirá a la misma regla.
77
Art. 693 del Código civil: La cantidad se reputa determinable cuando su fijación se deja al arbitrio de un tercero, cuya decisión será definitiva.
Si éste no cumpliere por cualquier causa su cometido dentro del plazo fijado, o del que razonablemente sería suficiente para hacerlo, el contrato
quedará sin efecto. Cuando se señalaren al tercero designado pautas para proceder a dicha determinación, su decisión será recurrible ante el juez si
se apartare de las directivas impuestas por los contratantes. Si no procediere a la determinación en el plazo fijado, ella se hará por el juez,
atendiendo a la intención común de aquéllos.

33
imposibles, contrarios a la moral y a las buenas costumbres, que no pueden ser impuestos
como condición de los actos jurídicos.
El requisito de licitud propiamente dicha o de licitud sensu stricto comprende
los casos de objeto prohibido y de objeto inmoral. Las disposiciones referidas al objeto
del acto son siempre imperativas. Por tanto, o están impregnadas del concepto de orden
público (principios fundamentales de la organización social, interés de la comunidad u
otro criterio) o, con una mira diferente, el legislador creyó más justo o más valioso que el
contrato –o el negocio- no prevalezca sobre la ley. 78

29. Patrimonialidad

La prestación que constituye el objeto de la obligación, debe revestir carácter

patrimonial; vale decir, ser susceptible de apreciación pecuniaria.
La obligación es, desde luego, un derecho personal de contenido patrimonial.
Recordemos, que el derecho creditorios tiene –por su naturaleza conceptual- un
significado decisivamente económico.
Desde el momento que la obligación compone el patrimonio del acreedor; o es,
en otros términos, una cifra apreciable pecuniariamente en su activo, resulta
incuestionable su ponderación económica.
El tema de la valoración económica de la prestación que constituye el objeto de
la relación obligatoria, ha sido nítidamente expuesta en la norma del art. 418 del Código
civil: La prestación que constituye el objeto de la obligación debe ser susceptible de
valoración económica y corresponden a un interés personal, aún cuando no sea
patrimonial del acreedor.
Es de la sustancia de la obligación que la prestación que constituye su objeto
pueda ser avaluada económicamente, pues de otro modo no habría acción para exigirla.
Al tratar de individualizar el fenómeno de la obligación y establecer su
fisonomía, parece necesario decidir si pertenece o no, necesariamente, al campo
patrimonial o económico, porque de una u otra de las alternativas van a seguir
consecuencia distintas. Es este un problema debatido de antiguo por la doctrina de los
reelaboradores del Derecho Romano en el siglo XIX (escuela histórica, pandectismo),
que en el doctrina civilista se recibe como un eco de aquella discusión. 79

78
BUERES, Alberto, en Código civil comentado de Bueres- Highton, 2B,580
79
DIEZ-PICAZO, op. cit., 83/84.

34
 30. Interés del acreedor

La última parte del art. 418 del Código civil dice que la prestación que es
objeto de la obligación a pesar de poseer valoración económica, aunque corresponda a un
interés del deudor que no sea patrimonial. O sea, que la prestación debe satisfacer
siempre el interés del acreedor, pero, dicho interés no siempre puede o debe ser
patrimonial.
La utilidad es otro requisito que debe satisfacer la prestación. Significa que ésta
debe brindar provecho al acreedor. No confundamos este requisito con el de la
patrimonialidad, porque el acreedor, en infinidad de casos, puede no proponerse una
ventaja económica y obrar impulsado por otros móviles, de carácter puramente
humanitario, artístico y científico. 80

O sea, que la prestación objeto de la obligación, debe siempre tener carácter

patrimonial, pero el interés del acreedor, puede ser tanto material, como puramente
moral.
Ejemplo: en el caso de una institución sin fines de lucro, como la fundación,
que contrata a un profesor de dicción, para que imparta sus enseñanzas, vemos que la
contratante celebró un contrato de contenido ciertamente económico, pero sin estar
movida hacia la obtención de lucro de los servicios del docente contratado.

80
MOISSET DE ESPANÉS, op. cit. I, 90.

35
 Lección V

ELEMENTOS DE LA RELACIÓN OBLIGATORIA

LA CAUSA

SUMARIO. 31. Concepto. 32. Dificultad de la materia. 33. La causa en el derecho francés. 34. El
anticausalismo. 35. La reacción neocausalista de CAPITANT, MAURY y JOSSERAND. 36. La causa en el
Código civil paraguayo.

31. Concepto

La causa es para muchos uno de los elementos esenciales de la relación

obligatoria. Para otros, no y, por el contrario, es un concepto inútil e innecesario.
En verdad, la causa es un vocablo técnico que pertenece a la tradición jurídica
civilista, y que se exhibe con muy diversos rostros, según sea el significado que se le
haya atribuido en las diversas propuestas legislativas y doctrinales.
La causa de la obligación aparece en el Derecho positivo francés como una
noción proteiforme. 81

La que es considerada elemento de la obligación es la causa fuente, o causa

eficiente.
Pero, tiene otras acepciones, como causa fin, y causa motivo, o causa móvil, y
causa lícita.
La causa fuente está configurada por el conjunto de hechos o fenómenos que
tienen la virtualidad de generar obligaciones.
La causa fuente se refiere al conjunto de fenómenos aptos para generar una
relación obligatoria. 82

La causa fin, se refiere a la finalidad inmediata de la relación obligatoria

querida por las partes cuando la crean. Es el fin que se proponen los otorgantes cuando
establecen la obligación.

81
MAURY, Jacques, voz Causa en el Repertorio de derecho civil de Dalloz, Paris, 1951, No. 173
82
PIZZARRO, VALLESPINOS, op. cit. 158.

36
 Aquí la palabra causa está tomada en una acepción teleológica. Significa la
finalidad inmediata, el objetivo próximo perseguido por las partes al contratar. La palabra
fin en esta acepción no significa todos los objetivos que todas las partes han tenido en
mira, al celebrar el negocio jurídico, sino los más inmediatos, los que se refieren al
momento de concluir el acuerdo, los que forman parte de la estructura del mismo y son
por lo tanto conocidos de antemano por los contrayentes. En una compraventa, por
ejemplo, la causa fin sería la que más inmediatamente persiguen las partes al consentir
obligarse: el comprador, que el vendedor se comprometa a entregarle la cosa vendida; y
el vendedor, que el comprador se obligue pagarle el precio. La causa, así concebida, está
íntimamente ligada a la estructura de cada contrato, es siempre la misma para cada tipo
de ellos y no varía aunque cambien las personas que intervengan en el acto. Es, por lo
tanto, objetiva, abstracta, intrínseca, impersonal e inmutable. 83

La causa-motivo, que consiste en los móviles subjetivos que han sido

determinantes de la celebración de un acto jurídico.
Llamada también ocasional e impulsiva. En este sentido se va mucho más lejos
en cuanto a los propósitos perseguidos por las partes al consentir obligarse. El significado
de la causa motivo, no se detiene en el momento de la contratación, ni se limita a la
estructura del contrato, sino que avanza mucho más allá y comprende todo lo que las
partes han tenido en mira al realizar el negocio jurídico, o sea sus fines mediatos. Por
ejemplo: hemos comprado una casa para instalar en ella un hotel o un depósito de
mercaderías, o un local para juegos prohibidos. La causa así entendida ya no está ligada a
la estructura del contrato, sino que es externa al mismo, no es un concepto abstracto, sino
que es algo concreto y personal, no es objetiva sino subjetiva, no es inmutable para cada
clase de contrato, sino que cambia según las personas de los contratantes. 84

La causa lícita, es una categoría propuesta por el Código civil francés en su art.
1108 , sin significación ontológica o de fuente, y si puramente teleológica, en cuanto
85

establece el requerimiento de un antecedente conforme con la ley, la moral y las buenas

costumbres.

32. Dificultad de la materia

El tema de la causa ha tenido un tratamiento, históricamente, muy polemizado.

83
CASEAUX, TRIGO REPRESAS, op. cit. 69.
84
CASEAUX, TRIGO REPRESAS, op. cit. 70.
85
Art. 1108 del Código civil francés: Cuatro requisitos son esenciales para la validez de las convenciones: El consentimiento de la parte que se
obliga; Su capacidad de contratar; Un objeto que forme la materia del compromiso; Una causa lícita en la obligación.

37
 Las contiendas se han debido, en gran medida, a la diversidad terminológica
utilizada para explicar el concepto de la causa.
La expresión causa es evidentemente una voz multívoca. Se la emplea, así, con
los sentidos más diferentes, no sólo en el campo general de las aceptaciones, sino también
en el plano de lo estrictamente jurídico. 86

Pero, en verdad, si se organiza esa densa terminología, las dificultades son más
aparentes que reales.
El tema de la causa es útil en cuanto contribuye a hacer inteligible el hecho
generador de la obligación. Es decir, que en cuanto contribuya a ese cometido, examinar
el tema de la causa será siempre, provechoso e incluso apasionante.
La causa en el derecho romano
En Roma, el cumplimiento de las formalidades señaladas en la ley para cada
acto, era la fuente de las obligaciones.
Conviene recordar que en ese derecho, la observancia de las formas era
absolutamente necesario para la validez de los actos jurídicos y de los contratos, y
conforme con ello, era secundario saber la causa que originó a obligación (causa-fuente),
o si los contratantes obtuvieron los beneficios ambicionados al tiempo de celebrar el
contrato (causa-fin). En otros términos, el acto era abstracto.
Un formalismo de extremado rigor vestía los actos jurídicos. Si las partes
actuaban con error o dolo pero las formas eran respetadas in totum, el acto era válido.
Pero aunque éste se hubiese celebrado sin vicio interno alguno, bastaba con una ligera
desviación formal para que el acto se anulara. La forma, pues, era más esencia que
epidermis. 87

Tal modo de concebir a la obligación, redundaba en beneficio de su seguridad,

pues obviaba conflictos relativos al fin perseguido por los contratantes.
Dicho rigor formalista se mantuvo vigente por largo tiempo, hasta que por vía
pretoriana se autorizó a la exceptio doli, como defensa de la que podía valer el deudor
que, a pesar de haberse obligado, no había obtenido la contraprestación prometida.
También fueron instituidas las denominadas condictios, que no eran
excepciones, sino acciones, que le permitía al deudor recuperar lo que había entregado,
cuando no había obtenido la prestación que se le había prometido.
El célebre texto del Digesto según el cual los pactos nudos no dan lugar a una
obligación, sino únicamente una excepción, pues para lo primero ha de existir una causa

86
BOFFI BOGGERO, Tratado de las obligaciones, 2, 1.
87
BOFFI BOGGERO, op. cit., 2, 3.

38
además del convenio (D.2, 14, 7, 4: quum nulla subest causa praeter conventionem, hic
constant non posse constitui obligationem: igitur nuda pactio obligationem non parit,
sed parit excepcionem). 88

El Derecho romano no puede ofrecer, por tanto, una doctrina unitaria de la

causa. Como dice DÍEZ-PICAZO, causa significa, a veces, causa eficiente, como la causa
de la obligación; otras, la causa final (causa non secuta); otras, el motivo que ha
impulsado a contratar (v.g. metus causa); otras, la base del negocio (v.g. causa finita) o
de la atribución patrimonial (v.g. datio ob causam). 89

La causa para los canonistas

La concepción romana de la causa se prolongó hasta la irrupción de la doctrina
canonista, que moderó el rigor formalista de aquel derecho, otorgando preferente valor a
la voluntad del hombre.
El derecho canónico avanza sobre el romano y lo mejora al poner de relieve la
necesidad de que la intención de los otorgantes se ajuste a las reglas de la moral y al
subrayar la interdependencia de las obligaciones nacidas del contrato sinalagmático, de
manera que ninguna de las partes está obligada a cumplir su prestación si la otra parte no
cumple la suya: non servata fides non est fides servanda. Pero no descubren ni proclaman
los canonistas un nuevo requisito del contrato. 90

De ese modo, la voluntad prevalece sobre la forma, pero ella sola –la voluntad-
no es suficiente –según los canonistas- requiriendo que se funde –principalmente- sobre
verdaderas causas, que fueran –además- lícitas. Así entonces, si la causa era falsa, o
ilícita, la obligación devenía inexistente o nula.
Como consecuencia de esa base de profunda moralidad, los canonistas
acuñaron dos fundamentales principios éticos:
1) El obligado no se encuentra constreñido a mantener la palabra empeñada,
si la otra parte no mantiene la suya . A este principio se lo conoce como de la vinculación
91

de las prestaciones del contrato sinalagmático, siendo considerado el antecesor de la

causa-fin del causalismo clásico y,
2) Para determinar el contenido moral de la obligación, se está autorizado a
investigar los fines particulares que han tenido los contratantes al obligarse, por encima,
incluso, de las condiciones en que éstos prestaron su consentimiento al tiempo de
formalizar su convención. Este principio, a su vez, será, posteriormente, el fundamento de
la causa-móvil de los neocausalistas.

88
PUIG BRUTAU, José, Fundamentos de derecho civil, II, I,118
89
PUIG BRUTAU, op. cit. 121/122, y DÍEZ-PICAZO, Luis, El concepto de causa en el negocio jurídico, 148.
90
LACRUZ BERDEJO, J. L., Elementos de derecho civil, II-1º, 111 y ss.

39
 El respeto a la palabra empeñada de los canonistas, la habría expresado ya
Inocencio IV en oportunidad del juramento y se dice que ha sido creada por Vicente de
España, el primero de los decretalistas, allá por el año 1235. 92

Ese principio del respeto a la palabra empeñada y su consecuencia de no estar

obligado a cumplirla, si la otra parte no hace otro tanto con la suya, engendró la
excepción de incumpliendo (exceptio de non adimpletti contractus) incorporada al
derecho positivo, e incluso al nuestro en el art. 719 del Código civil. 93

Consecuencia del citado principio, fue también la facultad reconocida por el

viejo derecho canónico, a favor del afectado por el incumplimiento del contrato, de
reclamar su rescisión.
Posteriormente, los glosadores -escuela iniciada por Irnerius de Bologna,
llamada así por haber elaborado sus propuestas teniendo como base al Digesto- señalaron
que la concepción romana de la causa había prestado su fuerza obligatoria a los contratos
bilaterales. A esta corriente perteneció Accursio, célebre jurista y docente de la
Universidad de Bolonia.
Más tarde, Bartolo de Sasso-Ferrato, reputado docente de la Universidad de
Pisa, encabeza otra corriente doctrinaria también enraizada en el derecho romano, la de
los postglosadores, también llamada bartolista, por su fundador, sosteniendo –con base
en las lecciones de los canonistas- que la verdadera causa es la final.

33. La causa en el derecho francés

En el siglo XVIII, Jean Domat, bajo el influjo del principio que aseguraba la
equidad del contrato, elaborado por los canonistas, propone –en su libro Leyes civiles- el
concepto de la causa, sosteniendo que ella –la causa- es un requisito indispensable para la
existencia de la obligación nulla obligativo est sine causa.
Para este autor, sin embargo, el concepto de causa es distinto según sea la clase
de relación que se suscite entre las personas, por razón de servicios de ellas, o del uso de
ciertas cosas.
DOMAT marca una era en la historia de la causa y su notoriedad deriva
precisamente de este tema, que es una de tantas materias que recopila, cuyo origen está
principalmente en BALDO. Examinando los textos clásicos, DOMAT llega a la

91
Suma del Hóstiense (Siglo XIII, libro 2º. No. 3.)
92
BOFFI BOGGERO, op cit. 2, 6.
93
Art. 719 del Código civil: En los contratos bilaterales una de las partes no podrá demandar su cumplimiento, si no probare haberlo ella
cumplido u ofreciere cumplirlo, a menos que la ora parte debiere efectuar antes su prestación. Cuando ésta deba hacerse a varias personas, puede
rehusarse la entrega de la parte que les corresponda hasta que se haya recibido la contraprestación íntegra. Si un contratante ha efectuado

40
conclusión de que la causa es un requisito esencial de toda obligación y que, por
consiguiente, no hay obligación sin causa. 94

Así:

1º) En los contratos sinalagmáticos (contratos bilaterales), la causa de la

obligación de cada una de las partes, se encuentra en la obligación contraída por la otra.
Por ejemplo, en la compraventa, la causa de la obligación del comprador de
pagar el precio, tiene su fundamento en la obligación que asume el vendedor, en el
sentido de entregarle la cosa vendida;
2º) En los contratos reales (contratos unilaterales), la causa de la obligación del
deudor se funda en la entrega de la cosa hecha por el acreedor.
Por ejemplo, en el depósito, la obligación del depositario de devolver la cosa
depositada, tiene como causa la entrega de la cosa depositada hecha por el depositante;
3º) En los contratos a título gratuito (donación), la causa está configurada por
“algún motivo razonable y justo”, como ser un servicio prestado o, algún otro mérito del
donatario o, el solo placer de hacer un bien. La causa es, en términos sencillos, el mero
propósito de liberalidad.
Robert Joseph POTHIER, civilista posterior a DOMAT, y discípulo de éste,
continuó la propuesta clásica de su maestro sobre la causa. Señala este autor: En los
contratos interesados (onerosos) la causa del compromiso que contrata una de las partes,
está en lo que la otra parte le dé, o se comprometa a darle, o en el riesgo de que se
encargue. En los contratos de beneficencia (gratuitos), la liberalidad que una de las partes
quiere ejercer para con la otra es una causa suficiente del compromiso a que se
compromete para con ella. 95

La doctrina causalista de DOMAT y POTHIER, también llamada clásica, es la

de la causa final, o móvil, siendo éste abstracto, es decir, idéntico para todas las
obligaciones de la misma clase o naturaleza; móvil que el contratante se propone al
tiempo de obligarse. Influyó, decisivamente, en el Código civil francés.
DOMAT es el primero en establecer la regla de que ninguna convención obliga
sin causa, y a renglón seguido se aplica a demostrar en qué consiste la causa en cada uno
de los tipos de convenciones. POTHIER repite poco más o menos las mismas razones, y
cuando se preparó el Código francés, PORTALIS y BIGOT de PRÉMENAU las hicieron
suyas, consagrando como reglas legales que toda convención debe tener causa lícita (art.

prestaciones parciales puede negarse la contraprestación, a menos que, según las circunstancias, deba juzgarse que es contrario a la buena fe
resistir la entrega, por la escasa importancia de la parte adeudada.-
94
DUALDE, Joaquín, Concepto de la causa de los contratos, 72.
95
POTHIER, Roberto Joseph, Tratado de las obligaciones, 32/33.

41
1108) y que la obligación sin causa o cuya causa sea falsa o ilícita no produce efecto
96

(art. 1131). 97

La corriente jurídica clásica, especialmente a partir de DOMAT, separó la

causa de las motivaciones individuales de las partes. La causa, vacía así de contenido,
estaba implicada por la naturaleza del contrato, y era invariable cualesquiera fueren los
intervinientes del acto; los motivos, esencialmente variables, eran referidos a las
intenciones de cada sujeto. Estos motivos carecían de virtualidad jurídica, pero la
obligación debía tener causa para ser válida. 98

Por sus métodos y por sus conclusiones, la construcción clásica era de carácter
racionalista. La realidad quedaba reducida a esquemas que eran considerados como la
realidad misma. Sobre esas bases se perseguía la obtención de verdades abstractas y
permanentes con valor universal. 99

34. El anticausalismo

Antonio ERNST, profesor de la Universidad del Lieja, publicó en 1826 un

artículo titulado: Es la causa una condición esencial de la validez de las convenciones?,
en el que, luego de abundar en argumentaciones, concluye que la causa no es un elemento
esencial de la obligación y que se trata, en verdad, de una noción inútil y funesta.
La obra de ERNST, tuvo escasa difusión, aún en Bélgica, su propio país, y fue
LAURENT quien verdaderamente, la difundió en su libro titulado Principios de derecho
civil, afirmando que la causa no es un concepto jurídico autónomo, porque en la
concepción de, se confunde con el objeto o con el consentimiento.
Importantes civilistas se adhirieron a la teoría anticausalista, entre ellos, HUC,
BAUDRY-LACANTINERIE y BARDE, CORNIL, GIORGI, PLANIOL y
modernamente, DABIN.
Para la crítica anticausalista, seguiremos los argumentos de PLANIOL, al
sostener que la causa es un concepto falso e inútil; y que su mención puede ser suprimida
del texto legal, sin desmedro alguno para la normativa.
Este civilista considera que: a) La propuesta de la doctrina clásica es falsa
respecto de los contratos bilaterales, porque la prestación y la contraprestación, en la
realidad, nacen juntas, por lo que la una no puede ser la causa de la otra, como sostenían

96
Art. 1108 del Código civil: Los administradores deben entregar a los liquidadores los bienes y documentos sociales y presentarles la cuenta de
la gestión relativa al período siguiente a la última rendición de cuentas. Los liquidadores deben hacerse cargo de los bienes y documentos sociales,
y redactar y firmar juntamente con los administradores, el inventario del cual resulta el estado activo y pasivo del patrimonio social.
97
BUSSO, Eduardo B., Código civil comentado III, 117.
98
ALTERINI, Atilio Aníbal, Curso de obligaciones, I,60.
99
BUSSO, Eduardo B., Código civil comentado, III, 119.

42
los clásicos. Así se demuestra dicha falsedad, pues la causa siempre debe preceder al
efecto. No pueden ser ambos exactamente contemporáneos; b) Con relación a los
contratos reales PLANIOL critica a los causalistas porque, a su respecto, confunden a la
fuente con el objeto, dado que si la causa es la entrega de la cosa –como sostienen los
causalistas- se trata, en verdad, de su hecho generador o fuente; c) Respecto de los
contratos gratuitos, la doctrina clásica afirma que su causa es la abstracta voluntad de
donar, y los anticausalistas dicen que, en tal caso, es falsa por carecer de contenido real.
También los anticausalistas afirman que es inútil el concepto de causa de los
clásicos, porque en los contratos bilaterales, confunden la causa con el objeto de la
obligación; mientras que también es inútil en cuanto a los contratos reales, porque si
consiste en la entrega de la cosa, ello equivale a decir la forma. Finalmente, concluyen
que también es inútil en cuanto a los contratos gratuitos, dado que la intención abstracta
de donar de los clásicos, se asimila a los sentimientos, y éstos son elementos externos a la
obligación.

35. La reacción neocausalista de CAPITANT, MAURY y JOSSERAND

El rechazo anticausalista se impuso en la doctrina civil durante largo tiempo, y

recién en 1923, con la obra La causa de las obligaciones de HENRI CAPITANT, surge en
Francia una reacción a la que se denominó como neocausalismo.
La doctrina clásica de la causa, tal como fuera propuesta, justificaba para
CAPITANT, los cuestionamientos de los anticausalistas, en algunos aspectos.
Coincide, sin embargo, con que la verdadera causa de las obligaciones es –en
efecto- la final, o finalidad que se propusieron los contratantes.
Dicha finalidad, empero, es distinta para CAPITANT, según la clase de
contrato.
Así, para este autor, en los contratos bilaterales la causa de la obligación de una
de las partes, no es la contraprestación de la otra, como afirmaban los causalistas, sino el
cumplimiento efectivo de la obligación.
Mediante esta propuesta de los neocausalistas, la causa no se confunde
con el consentimiento, que es un elemento contemporáneo sólo con el
nacimiento de la obligación –como sucedía con el causalismo- sino que, por el contrario,
se encuentra presente durante toda la vida de obligación, y de modo que si la
contraprestación no fuera satisfecha, quedará ella –la obligación- disuelta.

43
 Este neocausalista, defiende la posición de los causalistas, con relación a los
contratos reales, sosteniendo que éstos son en un principio, consensuales, pues suponen
un previo acuerdo, configurado éste por la idea que tiene el contratante, de que la cosa le
ha de ser efectivamente entregada.
En cuanto a los contratos gratuitos, CAPITANT, reconoce que la concepción
causalista no es del todo acertada, pues –en tal clase de contratos- el ánimus donandi no
debe ser considerado in abstracto, como sostenían los de la doctrina clásica, sino in
concreto, vale decir, dirigido a la específica persona a quien se quiere beneficiar. No es el
propósito o ánimo de liberalidad considerado como un estereotipo meramente ideal, sino
personalizado.
JOSSERAND agregó algunas propuestas a la corriente neocausalista, en su
libro Los móviles en los actos jurídicos, publicado en 1928.
Inicia este autor su exposición neocausalista, rebatiendo la afirmación de los
anticausalistas, en el sentido de que la causa sea una noción falsa e inútil.
a) Con relación a los contratos bilaterales, señala que es totalmente posible que
las respectivas obligaciones de las partes, aun nacidas contemporáneamente, resulten ser
unas causas de las otras, pues en el mundo de la realidad física, sucede que dos
electricidades, al ser coincidentes, reaccionan la una contra la otra, no obstante hacer
nacido juntas. A este argumento agrega otro, que la exigencia de que la causa preceda al
efecto, sería válida si se estuviera ante la causa fuente, pero no ante la causa fin, que es de
lo que se trata. Tratándose de este último sentido, las personas al representarse
mentalmente el objetivo futuro perseguido inclinan su voluntad, en determinada
orientación. De ahí que la consideración del beneficio que se va a obtener pueda ser causa
de la obligación, aunque sea posterior en el tiempo.
b) Con respecto a los contratos reales, el cuestionamiento anticausalista es
incorrecto, pues no existe en verdad el reparo de estos, al no estar impedido que lo que es
causa final, sea igualmente causa eficiente o fuente. La misma prestación puede
representar los dos papeles.
c) JOSSERAND en cuanto a los contratos gratuitos, señala que la crítica
anticausalista no es justa, al considerar que el ánimus donandi es una noción vacía de
contenido, puesto que ese propósito es el que –precisamente- permite efectuar la
distinción entre actos de beneficencia y actos onerosos.
Asimismo controvierte JOSSERAND, que la causa sea inútil, como afirman los
anticausalistas, pues: a) permite invalidar cierta clase de contratos bilaterales que por vía
del objeto no se obtiene, como el contrato de entregar un dinero a alguien para se

44
abstenga de cometer un delito. Las obligaciones de cada parte, son perfectas desde el
punto de vista del objeto. Pero lo que las hace repugnantes, es la relación de causalidad,
vale decir, la vinculación que se establece entre los factores contractuales del caso lo
cual, sólo es posible si se los refiere a la causa; y b) también resulta que no es inútil, por
que -por la aplicación del principio de interdependencia entre las prestaciones del
contrato bilateral- se derivan consecuencias de gran importancia, como la exceptio de non
adimpleti contractus, o de rescisión de los contratos bilaterales, por falta de cumplimiento
de las obligaciones por una de las partes.
Para este mismo autor, se debe ser causalista, pues el problema, en verdad, no
es de la causa, sino de la pobreza del concepto con el que se la definió en la doctrina
clásica, a la que critica por haberse limitado sólo a la finalidad inmediata, ignorando los
móviles mediatos, cuya enorme riqueza contribuye a diseñar, con mayor precisión.

36. La causa en el Código civil paraguayo

En el art. 417 del Código civil paraguayo, la causa es considerada como fuente
o eficiente de la relación obligatoria: Las obligaciones se derivan de algunas de las
fuentes establecidas por la ley.
También se refiere a la causa fuente o eficiente, la norma del art. 1819 del
Código, respecto del derecho a repetir el pago de lo indebido: El que paga lo que no debe
tiene derecho a repetir lo pagado…-
En el enriquecimiento sin causa del art. 1817 del Código civil, la causa está
considerada como fuente, puesto que traduce la idea de que toda obligación debe poseer
siempre un fundamento jurídico que la sustente.
Asimismo, se trata de la causa fin o móvil inmediato, en diversas disposiciones
del Código, referentes los efectos de los contratos bilaterales, como la del art. 722 cuando
autoriza a la parte afectada por el incumplimiento de la otra, a cumplir con la suya y
ejercer, en consecuencia, el derecho a reclamar indemnización de daños y perjuicios; y en
la del art. 725 cuando confiere a la parte afectada por el incumplimiento la opción de
exigir el cumplimiento, o reclamar daños y perjuicios. En estas normas resulta evidente
que se considera a las prestaciones recíprocas de un contrato bilateral, como causas
respectivas las unas de las otras.
Pueden considerarse, igualmente, como situaciones referidas a la causa fin, o
causa final, las de las condiciones ilícitas, inmorales, prohibidas por la ley, o que sean

45
contrarias a la moral y a las buenas costumbres que se puntualizan en el art. 319 del 100

Código civil y, la que se contempla en el art. 2774 del mismo Código, sobre la
revocabilidad de los legados en el supuesto de inejecución del cargo impuesto al mismo,
cuando éste fue el motivo determinante dicha liberalidad.
En las promesas abstractas, o reconocimiento de obligación, que se consagra en
la norma expresa de los arts. 1800 y 1801 del Código civil, nuevamente se alude a la
101 102

causa como eficiente o fuente. Se trata de aquellos títulos –fundamentalmente los de

crédito- no tiene o no lleva expresa la causa que les dio origen; causa en el sentido,
entonces, de relación fundamental de la que se deriva o, de la que nace, la obligación; es
decir, su fuente.
Se trata de una antigua institución del derecho francés, expresada en la norma
del art. 1132 del Código Napoleón: La convención no es menos válida aunque no esté
expresada su causa y reiterada en la del art. 500 del Código de Vélez: Aunque la causa no
esté expresada en la obligación, se presume que existe, mientras el deudor no pruebe lo
contrario.
El reconocimiento de una deuda, o la promesa abstracta, constituyen la
formulación de la voluntad unilateral, en el sentido en que es enunciada en el derecho
moderno, como una de las fuentes voluntarias de las obligaciones, juntamente con la otra,
que es el contrato.
En materia de fuentes voluntarias de la obligación, la regla común es que exista
una relación que justifique la existencia de la consiguiente obligación. Es decir, cuando
media un contrato, la existencia de la obligación se explica cómodamente. Pero, qué
ocurre, en el caso de las obligaciones que no tienen por fuente a un contrato.?. La
respuesta a esta interrogante, que se hace reconociendo que también la voluntad
unilateral, no exclusivamente la bilateral, es también fuente de la obligación, o causa
eficiente de ella.
La promesa abstracta es el cimiento sobre el que se edifica toda la teoría
general de los títulos de crédito, en cuanto se trata en ellos, precisamente, de documentos
o instrumentos que no expresan su fuente, o la relación fundamental que les dio origen.

100
Art. 319 del Código civil: Las condiciones de un hecho imposible, contrario a la moral o las buenas costumbres, o prohibidos por las leyes,
deja sin efecto el acto jurídico. Quedan especialmente prohibidas las siguientes condiciones: a) habitar siempre un lugar determinado, o sujetar la
elección de domicilio a la voluntad de un tercero; b) mudar o no mudar de religión; c) casarse con determinada persona, o con aprobación de un
tercero, o en cierto lugar o en cierto tiempo; pero será válida la de contraer matrimonio; y d) vivir célibe perpetua o temporalmente, o no casarse
con persona determinada, o divorciarse.
101
Art. 1800 del Código civil: La promesa unilateral de una prestación no produce efectos obligatorios fuera de los casos admitidos por la ley.
102
Art. 1801 del Código civil: La promesa de pago o el reconocimiento de una deuda, exime a aquél a favor de quien se la otorgue de probar la
relación fundamental. La existencia de ésta se presume, salvo prueba en contrario. Para que la promesa se convierta en causa de la obligación,
debe consignársela por escrito.

46
 La noción de causa ilícita es posible hallarle en el nuevo Código en
disposiciones como las que establecen que no procede la repetición de la prestación
cumplida con finalidad contraria a la ley o a las buenas costumbres (art. 1820). 103

También constituyen situaciones de causa ilícita los casos de compraventas

prohibidas por motivos de orden moral, que se enumeran en el art. 739 del Código civil;
los de contratos que tengan por objeto la herencia futura, del art. 697 del Código; las
demandas para el cobro de deudas provenientes de juegos o apuestas prohibidos, de los
arts. 1448 y 1449 del Código.

103
Art. 1820 del Código civil: No produce la repetición de lo pagado espontáneamente cumpliendo deberes morales o sociales, salvo caso de
incapacidad del que pagó. Tampoco procede la repetición de la prestación cumplida con finalidad contraria a al ley o a las buenas costumbres.

47
 LECCIÓN VI

EFECTOS DE LA OBLIGACIÓN

TEORÍA DEL CUMPLIMIENTO

SUMARIO. 37. Introducción. 38. Clasificación de los efectos de la obligación. 39. Efectos normales o
cumplimiento normal. 40. Modos de cumplimiento normal o específico. 41. Cumplimiento voluntario o
espontáneo. 42. Cumplimiento forzado. 43. Cumplimiento por un tercero .

37. Introducción

En términos sencillos, se dice que el efecto de la obligación es su

cumplimiento.
Los efectos de la obligación se resumen en una sola palabra: cumplimiento. 104

Los efectos de las obligaciones son los medios con los que se satisface el
derecho del sujeto activo de ellas, o acreedor.
Los efectos de la obligación consisten en la necesidad jurídica en que se halla el
deudor de cumplir la prestación. A tal fin la ley proporciona al acreedor los medios
adecuados tendientes a obtener en lo posible la prestación a que el deudor se obligó . 105

Esos efectos consistirán, en primer término, en el cumplimiento de la

prestación adeudada, y si ello fuera infructuoso, en los mecanismos y procedimientos que
la ley arbitra a objeto de que el acreedor obtenga su satisfacción.
No deben confundirse los efectos de las obligaciones, con los de los contratos.
Pues, pertenece a los contratos, como función propia, la de generar o producir,
modificar o extinguir obligaciones.
En la concepción tradicional del derecho francés se considera que el contrato es
causa de obligaciones, y así se consagra en el art. 1101 de su código. 106

Mientras que el efecto de las obligaciones consiste –repetimos- en los medios

o facultades que se confieren al acreedor para obtener el cumplimiento del crédito que le
corresponde.

104
MOISSET DE ESPANÉS, Luis, Curso de obligaciones, II, 223, Buenos Aires, 2004.
105
BUSSO, Eduardo B., Código civil anotado, III, 208, Buenos Aires, 1949.
106
Art. 1101 del Código civil francés: El contrato es una convención por la cual una o más personas se obligan, hacia otra o varias más, a dar, a
hacer o a no hacer alguna cosa.

48
 Estudiar los efectos de la obligación, equivale al del conjunto de los fenómenos
jurídicos que se derivan como consecuencias de las obligaciones.

38. Clasificación de los efectos de la obligación

Debe hacerse una primera distinción, según se trate de efectos de la obligación

con respecto al acreedor o, con relación al deudor.
Efectos con relación al acreedor.- En primer término, los efectos de la
obligación con relación al acreedor se categorizan en principales y secundarios.
Son principales u ordinarios aquellos que consisten en las consecuencias de la
obligación directamente orientadas al cumplimiento de ella. Son secundarios o
auxiliares, los que se dirigen a satisfacer al acreedor, sólo de modo indirecto. Se trata de
efectos que por sí mismos tienen otra finalidad, contribuyendo sin embargo al
cumplimiento de la obligación, tal el caso, por ejemplo, de la acción subrogatoria que se
contempla en la norma del art. 446 del Código, en cuanto tiene la finalidad de hacer
107

ingresar bienes al patrimonio del deudor que es su objetivo directo, lo cual –de obtenerse-
redundará en favor de los acreedores al contribuir a la optimización del patrimonio de su
deudor.
Dentro de esta categoría de efectos secundarios o auxiliares se encuentran
agrupados por una parte las medidas cautelares (embargo, secuestro, inventario,
inhibición general de vender y gravar, prohibición de innovar y de contratar, etc.) y por
otra las acciones y medidas otorgadas al acreedor para la tutela y conservación del crédito
(derecho de retención, acción de simulación, acción revocatoria, acción subrogatoria, la
acción de separación de patrimonios y las acciones directas).
Los efectos principales a su vez, se vuelven a clasificar en: 1) efectos normales,
también denominados necesarios porque se tratan de aquellos que se derivan de todas las
obligaciones, según sea su naturaleza respectiva, y de ellos no puede carecer la
obligación. Se trata, en concreto, de las facultades que la ley concede al acreedor para
lograr la satisfacción de su interés, las cuales se encuentran contempladas en el texto
expreso de la norma del art. 420 del Código civil: El acreedor, como consecuencia de la
obligación, queda facultado: a) para emplear los medios legales, a fin de que el deudor
cumpla con la prestación; b) para procurarla por otro a costa del obligado, y 2) efectos
anormales, también denominados subsidiarios, y se trata de aquellos que se producen

107
Art. 446 del Código civil: Los acreedores, aun eventuales, pueden ejercer todos los derechos y acciones de su deudor, relativos a los bienes de éste,
pero sólo cuando el obligado dejare de hacerlo y con citación del mismo, para que tome parte en el juicio.

49
cuando al acreedor le ha resultado infructuoso obtener el cumplimiento normal de la
obligación. Se trata de aquel cumplimiento traducido por reemplazo de la prestación
verdaderamente debida por otra que sea equivalente a la prometida, pero no de ésta
propiamente. Es la indemnización o resarcimiento a que el acreedor tiene derecho para
restablecer la plenitud de su patrimonio vulnerado por causa de la resistencia del deudor a
satisfacer en especie o in natura la prestación prometida y para cuya obtención aquel
había realizado una inversión.
Efectos con relación al deudor
La obligación también produce determinados efectos respecto del deudor, no
obstante que el mismo sea el sujeto pasivo de ella.
El deudor goza del indisputable derecho a liberarse de la deuda, y en atención
al mismo la ley le confiere las consiguientes facultades para exigir que el acreedor acepte
la satisfacción de la obligación de su parte.
El cumplimiento oportuno de la obligación tiene consecuencias para el deudor
pues, por ejemplo, impide que se debiten intereses a cargo del mismo.
En cuanto el deudor efectivamente dé o haga lo que se ha indicado y solamente
cuando lo dé o haga, consigue para él la liberación de la obligación. 108

Los derechos del deudor pueden agruparse básicamente: a) Anteriores al

cumplimiento; b) Al tiempo del cumplimiento y c) posteriores al cumplimiento.
a) Anteriores al cumplimiento. El deudor tiene el derecho de exigir que el
acreedor la reciba la prestación adeudada y coopere además para tal efecto en el sentido,
por ejemplo, de facilitarle el sitio o depósito en que deba efectuarse la entrega. La
transgresión de estos deberes por parte del acreedor determinan, desde luego, su mora
conforme con lo que se dispone en el art. 428 del Código civil: El acreedor quedará
constituido en mora si rehusare recibir la prestación ofrecida, a pesar de reunir ésta los
requisitos del pago; o cuando, intimado al efecto, no realizare los hechos que le
incumben para verificarlo, o siempre que no estuviere en condiciones de cumplir con su
contraprestación. No incurrirá en mora el acreedor si el deudor que hiciere el
requerimiento no pudiese ejecutar el pago en esa oportunidad.
Antes del cumplimiento, y de mediar la negativa del acreedor a recibirlo o
resultando el mismo impracticable por causa de otras situaciones impeditivas, el deudor
goza del derecho a liberarse recurriendo al pago por consignación conforme se autoriza
en la norma respectiva del art. 584 del Código civil. 109

108
MESSINEO, Francesco, Manual de derecho civil y comercial, IV, 204, Buenos Aires, 1979.
109
Art. 584 del Código civil: El pago por consignación debe hacerse judicialmente y sólo es posible en las obligaciones de dar. Procede en los casos
siguientes: a) si el acreedor incurre en mora o se niega a recibir el pago; b) si es incapaz para aceptarlo y carece de representante; c) si se

50
 b) Al tiempo del cumplimiento.- El deudor cuando satisface la obligación tiene
derecho a exigir el pertinente recibo u otro instrumento en que se constate el
cumplimiento, de acuerdo con las disposiciones de los arts. 569 , 570, 571 y 572 110 111 del
Código civil. El art. 570 citado expresa: El acreedor que reciba el pago debe librar
recibo y hacer anotación de dicho pago sobre el título, si éste no se restituye al deudor.
Agrega el art. 571: El recibo designará el valor y la especie de la deuda pagada, el
nombre del deudor, o el del que pagó por el deudor, el tiempo y lugar del pago, con la
firma del acreedor, o de su representante.
c) Posteriores al cumplimiento.- Puesto que el cumplimiento propio de la
deuda extingue la obligación, el deudor está facultado a rechazar cualquier pretensión de
pago o semejante por parte del acreedor.

39. Efectos normales o cumplimiento normal

Se trata, repetimos, de las facultades que la ley le concede al acreedor para

lograr el cumplimiento de la prestación debida a que se obligó el deudor. Es decir, de
obtenerse la misma prestación que específicamente le fue prometida por el deudor y, por
ello se le designa igualmente como cumplimiento específico.
O la realización de aquello mismo que debía efectuar el deudor . Consiste en el 112

denominado cumplimiento en especie o in natura, en el sentido de que debe darse, o

hacerse o no hacerse aquello a lo que específicamente se está obligado por el deudor.

40. Modos de cumplimiento normal o específico

El cumplimiento normal o específico puede ser: 1) voluntario por el deudor; 2)

cumplimiento forzado y 3) cumplimiento por un tercero a costa del deudor.

41. Cumplimiento voluntario o espontáneo

Se trata de la ejecución espontánea de la obligación por parte del deudor.

Consiste en el cumplimiento de la prestación debida que de buen grado realiza el

encuentra ausente; d) si es desconocido, o su derecho resulta dudoso, o concurren otras personas a reclamar el pago; e) si la deuda ha sido embargada, o
retenida en poder del deudor y éste quiere exonerarse del depósito; f) si el acreedor perdió el título de la obligación; g) si el que adeuda el precio de un bien
gravado, quiere redimirlo de la garantía real; y h) si el acreedor se rehúsa a presentar el documento o alega no tenerlo en su poder.
110
Art. 569 del Código civil: Cuando por la naturaleza de la obligación el pago requiera la intervención del acreedor, se probará en la forma establecida
para los contratos.
111
Art. 572 del Código civil: Si el acreedor pretende haber perdido su título, el deudor que paga le puede obligar a otorgarle una declaración auténtica, en
la cual se haga constar la anulación del título y la extinción de la deuda.
112
LLAMBÍAS, Jorge Joaquín, Tr. de derecho civil, Obligaciones, I, 81, Buenos Aires, 1973.

51
obligado, sin ser forzado por el acreedor, compelido sólo por la fuerza de sus
convicciones morales. Este es el modo que generalmente utilizan los deudores para el
cumplimiento de sus obligaciones.

42. Cumplimiento forzado

En defecto del cumplimiento voluntario por parte del deudor, la ley (art. 420
del Código) le faculta al deudor para emplear los medios legales, a fin de que el deudor
cumpla con la prestación.
Tales medios legales son las pertinentes demandas y acciones judiciales
regladas en los códigos procesales, enderezadas a obtener coercitivamente el
cumplimiento mediante el auxilio de la autoridad pública que prestan los jueces que
operan el servicio de justicia. Y esto porque el acreedor, por cierto, tiene vedado forzar
por sí mismo y de modo directo al deudor para lograr el cumplimiento. No se puede hacer
justicia por manos propias según el clásico principio constitucional consagrado en el art.
15 de la Carta magna.
113

Las sentencias judiciales que se pronuncien en los procesos promovidos para

obtener el cumplimiento de las obligaciones, son coercitivamente ejecutables, con auxilio
de la fuerza pública.
Restricciones al cumplimiento forzado
No siempre es legalmente posible el cumplimiento forzado, pues existen
restricciones para la obtención en especie de la prestación prometida, como en aquellos
casos en que la cosa objeto de la prestación haya experimentado modificaciones, o en los
que no sean separables del hecho debido sin ejercer violencia sobre la persona del deudor.
Tales restricciones deben, pues, estudiarse según se traten de obligaciones de
dar, de hacer o de no hacer.
Obligaciones de dar
Cuando se trata de dar cosas precisamente determinadas en su individualidad
(cosas ciertas) el acreedor puede obtenerla con el concurso de la fuerza pública, que le
permitirá embargar, secuestrar y luego y eventualmente adjudicarse dicha cosa.
Esta finalidad podrá ser lograda siempre que la cosa exista por no haberse
destruido, tal se previene en los arts. 628 y 629 del Código civil, que se refieren a la
114 115

113
Art. 15 de la Constitución Nacional: Nadie podrá hacer justicia por sí mismo ni reclamar sus derechos con violencia, pero se garantiza la
legítima defensa.
114
Art. 628 del Código civil: La obligación se extingue cuando por una causa física o jurídica no imputable al deudor, anterior a su constitución en mora,
se hace imposible la prestación que constituye el objeto de ella. Si la imposibilidad es solo temporal, el deudor, en tanto ella exista no es responsable
del retardo de su cumplimiento. No obstante, la obligación se extingue si la imposibilidad perdura hasta que, en relación al título o a la naturaleza de su
objeto, el deudor no puede ser considerado obligado a ejecutar la prestación o el acreedor no tenga ya interés en conseguirla.

52
extinción de la obligación por imposibilidad de pago por pérdida de la cosa sin culpa del
deudor. Si la cosa se pierde por culpa del deudor, la obligación no se extinguirá pues es
reemplazada por la indemnización de daños e intereses.
Tampoco podrá obtenerse la cosa cierta debida si ella al tiempo en que deba ser
entregada no se encuentra ya dentro del dominio del deudor, porque las facultades del
acreedor no pueden extenderse fuera del patrimonio de su deudor.
Los poderes de agresión patrimonial del acreedor se hacen efectivos sobre el
patrimonio de su deudor y no sobre el patrimonio de un tercero. Por eso no corresponde
hacer lugar a la escrituración de un inmueble que ha sido enajenado por el vendedor a un
tercero, debiéndose declarar la resolución de la obligación de transmitir el dominio de la
cosa en la de pagar daños y perjuicios . 116

Otro tanto ocurrirá cuando al tiempo de entregar la cosa cierta debida haya
salido de la posesión del deudor y pasado a la de un tercero, aunque se halle aún en el
dominio del primero. Es el caso de boletos de compraventa de un mismo lote de terreno
que el propietario haya celebrado con dos compradores, dando la posesión del lote
comprado a uno de ellos. El otro comprador, obviamente, no podrá obtener el
cumplimiento forzado porque el terreno comprado no se halla ya bajo la posesión del
vendedor, que es el obligado a su entrega, y ello a pesar de estar aún en el dominio del
último nombrado. Estamos describiendo una situación teórica, sin entrar a otras
cuestiones como las facultades que puedan corresponderle al acreedor para impugnar el
título mediante el cual se materializó la entrega de la posesión a otro adquirente.
Si, por el contrario, se trata de obligaciones de dar cosas genéricas, atendiendo
a su fungibilidad, pueden ellas obtenerse –vía ejecución forzadas- del propio patrimonio
del deudor si en él existen, o adquiriendo –vía convención- de un tercero.
Si se trata de una obligación de dar sumas de dinero, mediante la pertinente
acción judicial, el acreedor podrá acceder al cumplimiento específico de los fondos que
existieran depositados a nombre del deudor, o realizando los bienes del mismo que
hubiera embargado.
Obligaciones de hacer
En principio, también en las obligaciones de hacer el acreedor puede exigir del
deudor el cumplimiento específico, según se establece en la norma del art. 478 del
Código: Si el deudor no quisiere o no pudiere ejecutar el hecho, el acreedor puede
exigirle la ejecución forzada.

115
Art. 629 del Código civil: La prestación que tiene por objeto una cosa determinada se considerará imposible también, cuando la cosa desapareciese
sin que pueda probarse su perecimiento.
116
LLAMBÍAS, op. cit., 85.

53
 Se trata, repetimos, de un principio que pierde vigor cuando, ante la oposición
del deudor a ejecutar voluntariamente el hecho, deba ejercerse violencia de manera
directa sobre su persona, por lo que el citado art. 478 del Código agrega: a no ser que
fuere necesaria violencia contra la persona del deudor. En este último caso, el acreedor
podrá pedir perjuicios e intereses.
Resultará, en consecuencia, posible la ejecución forzada de una obligación de
hacer cuando el hecho debido pueda válidamente ser realizado por un tercero, por
ejemplo el otorgamiento de una escritura pública por el Juez en nombre del deudor,
cuando no éste se negare a ello.
Excepción hecha de tales supuestos el derecho moderno, por respeto a la
dignidad humana, no admite el cumplimiento forzado mediante violencia ejercida sobre
la persona del deudor; actitud condensada en un adagio del antiguo derecho francés:
nemo potest praecise cogi ad factum (nadie puede ser compelido a prestar su hecho).
Obligaciones de no hacer
En orden al cumplimiento forzado rigen respecto de las obligaciones de no
hacer los mismos principios básicos examinados respecto de las de hacer.
En esta clase de obligaciones puede, sin embargo, el acreedor oponerse
coactivamente o por medio de la fuerza a la realización del hecho a cuya abstención se
comprometió el deudor, siempre que ello no implicare vulnerar la libertad del mismo.
Debe señalarse, empero, que comparándose con las de hacer, las de no hacer
pueden con mayor frecuencia ser coativamente cumplidas, pues para ello resulta
suficiente impedir su realización con auxilio de la fuerza pública. Por ejemplo,
clausurando el negocio cuando su dueño se obligó previamente a no vender un
determinado producto dentro de determinados límites, pues con ello no se ejerce fuerza
sobre la persona del obligado.
Pero resultará infructuosa la obligación de no hacer en los casos que su
cumplimiento exija violentar la persona del deudor como, por ejemplo, cuando un
docente se obligó a dictar clases exclusivamente en una determinada universidad, y lo
hace también en otras instituciones; en tal caso el acreedor no puede lograr la pertinente
abstención sin emplear fuerza contra aquel.
Según sea la naturaleza de la prestación, se podrá exigir que se destruya lo que
se hubiere hecho, o se autorice al acreedor a destruirlo a costa del deudor, conforme con
la norma del art. 481 del Código civil.
117

117
Art. 481 del Código civil: Si el hecho fuere ejecutado por culpa del deudor, el acreedor tendrá derecho a exigir que se destruya lo que se hubiere
hecho, o que se le autorice para destruirlo a costa del deudor.

54
 43. Cumplimiento por un tercero

Se trata de un derecho meramente facultativo del acreedor, que puede o no

ejercer, según su voluntad, ante el incumplimiento del deudor. Esta facultad se encuentra
autorizada en la norma del inc. b) del art. 420 del Código civil: El acreedor, como
consecuencia de la obligación, queda facultado:...b) Para procurarla por otro a costa del
obligado.
Para que el acreedor ejerza esta facultad es menester –obviamente- que el
deudor se encuentre en mora en el cumplimiento de la obligación de hacer que asumió,
pues de otro modo podría aún consumarse el hecho debido de parte de este último.
El acreedor, en consecuencia, no se encuentra obligado a ejercer esta facultad;
él será quien opte por ella, según convenga a sus intereses.
En determinadas situaciones en que falta coincidencia entre la prestación
debida y la persona del deudor, no puede pretender el cumplimiento por otro a costa del
deudor. Claro está que ha de tratarse de obligaciones cuyo objeto pueda cumplirse
mediante la actividad del tercero. 118

Así, por ejemplo, cuando la prestación sólo pueda ser ejecutada por el deudor
como ocurre con las obligaciones de dar cosa cierta (art. 463 del Código civil). En ellas, 119

encontrándose la cosa cierta debida en el patrimonio del deudor, será éste quien
exclusivamente podrá disponer de ella para entregarla al acreedor. Un tercero obviamente
no podrá hacerlo.
El mismo razonamiento precedente, nos lleva a admitir que este cumplimiento
por otro, es perfectamente factible en las obligaciones de género y, en general, en
aquellas de objeto fungible, como las pecuniarias.
Las obligaciones de hacer pueden ser ejecutadas por terceros siempre que
tengan por objeto un hecho susceptible de ser realizado por otro, lo cual no ocurrirá en las
obligaciones de hacer intuitu personae que se contrajeron teniendo en cuenta las
especiales aptitudes o cualidades del deudor quien, en consecuencia podrá negarse a
solventar una prestación distinta que sea mas onerosa. A la inversa si el acreedor
gestionara el cumplimiento por un tercero con costo igual o menor al de la prestación
debida, el deudor no tendrá motivos para oponerse a tal ejecución.

118
BUSSO, ibidem, 216.
119
Art. 463 del Código civil: Si la prestación tiene por objeto cosas individualmente determinadas, comprende todos los accesorios de ellas al tiempo de
constituirse la deuda, aunque no hubiesen sido mencionados en el título. Los frutos percibidos antes de la entrega pertenecen al deudor y los pendientes al
acreedor.

55
 Si se trata de un hecho fungible -que es aquel ejecutable por otro- podrá ser
coactivamente ejecutado, sea por el mismo acreedor o por un tercero, conforme se
estipula en la norma del art. 479 del Código: Si el hecho pudiere ser ejecutado por otro, el
acreedor podrá ser autorizado a ejecutarlo por cuenta del deudor, por sí o por un tercero,
o demandar los perjuicios e intereses por la inejecución de la obligación.
Cuando el hecho debido sea infungible, el acreedor -en cuyo favor se encuentra
consagrada la fungibilidad- puede renunciar a ella. En efecto, la infungibilidad de la
prestación produce sus efectos en interés exclusivo del acreedor, y el derecho
correspondiente es, sin duda, renunciable . 120

Sin embargo, para viabilizar legalmente esta opción, será menester requerir la
pertinente autorización judicial pues, lo contrario significaría hacerse justicia por mano
propia, expresamente prohibida por el art. 15 de la Constitución: Nadie podrá hacer
justicia por sí mismo ni reclamar sus derechos con violencia. Es lo que además se
establece en la ya citada norma del art. 479 del Código: el deudor podrá ser autorizado a
ejecutarlo por cuenta del deudor.
En casos de urgencia y sólo en el supuesto que no implicara el uso de violencia,
el acreedor puede prescindir de la previa autorización judicial.
Estando pues el deudor en mora del cumplimiento de su obligación de hacer, el
acreedor puede ser autorizado a ejecutarla por sí mismo o por otro, en casos tales como
cuando el deudor se comprometió a refaccionar una vivienda en el inmueble del acreedor
o, en el del concesionario de un servicio público que, por su naturaleza no admite
demoras, a riesgo de perjuicios incalculables a la colectividad.
Puesto que esta facultad conlleva la de obtener la ejecución por otro a cuenta
del deudor incumpliente, va de suyo que el acreedor tiene el derecho a exigir el
reembolso de lo gastado.
De cualquier modo, existe una importante diferencia entre la ejecución por un
tercero, con o sin autorización judicial. En el primer caso, como promedia un presupuesto
del costo de la intervención del tercero, que ha sido aprobado por el juez que dio la
autorización, el acreedor tiene derecho al reembolso, a expensas del deudor, de lo que él
hubiese satisfecho al tercero. En cambio, si actúa sin autorización, sólo tiene derecho al
reintegro de lo que fuese justo, a título de resarcimiento de daños y perjuicios . 121

La aceptación por parte del acreedor del pago que de la deuda quisiera hacerle
un tercero, configura igualmente un caso de cumplimiento por otro, en cuyo supuesto

120
BUSSO, ibidem, IV, 370.
121
LLAMBÍAS, ibidem, 92.

56
dicho tercero pagante se subroga en los derechos del acreedor a quien desinteresa,
conforme con la disposición del art. 594 , inc. 3º., del Código. 122

122
Art. 594 del Código civil: La subrogación legal se opera de pleno derecho a favor: a) del acreedor que paga la deuda del deudor común a otro
acreedor que le es preferente; b) del que paga por tener legítimo interés en cumplir la obligación; y c) del tercero no interesado en la obligación que paga
con aprobación expresa o tácita del deudor, o ignorándolo éste.

57
 LECCIÓN VII

TEORIA DEL CUMPLIMIENTO INDIRECTO

Generalidades

SUMARIO. 44. Diversas denominaciones. 45. Concepto. 46. Clases. 47. Presupuestos de la responsabilidad
contractual. 48. Presupuestos de la responsabilidad extracontractual. 49. Diferencias entre ambas clases de
indemnización.

44. Diversas denominaciones

Iniciamos el estudio de los denominados efectos anormales, accidentales o

subsidiarios, con los que se satisface, de un modo indirecto, al acreedor. Obviamente,
también se le denomina cumplimiento indirecto.
Se trata de la satisfacción por equivalente . 123

En el cumplimiento indirecto se trata de las consecuencias que conciernen a la

satisfacción de los derechos del acreedor por vía de sucedáneo. 124

El dispositivo legal, ante la falta de cumplimiento por parte del deudor, le

provee al acreedor de mecanismos adecuados para recomponer su patrimonio vulnerado
por la conducta inadecuada de su deudor; mecanismos que se traducen en diversas
facultades ofensivas, de naturaleza patrimonial, orientadas a dicha finalidad.
El incumplimiento hace que una determinada ventaja económica que el
acreedor esperaba incorporar a su patrimonio, por haber realizado en el contrato una
determinada inversión con esa finalidad, no llegue –finalmente- a materializarse, o por lo
menos del modo convenido, por causa de la actitud desconsiderada del deudor.
La indemnización se propone, entonces, restablecer el equilibrio patrimonial
que fuera alterado por el incumplimiento de la obligación.
La indemnización se dice que es subsidiaria porque ella no ha sido la prestación
objeto de la obligación, y sí sólo su reemplazo.
Consecuencia del carácter subsidiario que tiene la indemnización, es que el
acreedor carece de la facultad de exigirla directamente, pues previamente es necesario
que demuestre que la prestación in natura, o en especie, no es de su interés.

123
MESSINEO, Francesco, Manual de derecho civil y comercial, IV, 240, Buenos Aires, 1979.
124
LLAMBÍAS, op. cit. I, 119.

58
 El efecto anormal, también llamado cumplimiento indirecto, que se traduce en
el derecho que tiene el acreedor a ser indemnizado, se encuentra autorizado en la norma
del art. 420 Inc. c/ del Código civil: El acreedor, como consecuencia de la obligación,
queda facultado: …c) para obtener las indemnizaciones pertinentes.
Responsabilidad personal y patrimonial
Se entiende por responsabilidad personal a la consecuencia del incumplimiento
de la prestación prometida.
Responsabilidad (personal) es el efecto de la inobservancia de un deber . 125

Responsabilidad (patrimonial), especialmente, indica que, estando un sujeto

(deudor) obligado a una prestación, los bienes de él están como consecuencia sujetos a la
satisfacción (eventualmente forzosa) del derecho del acreedor. Responsabilidad
patrimonial es, por consiguiente, un fenómeno que tiene, como término de referencia, los
bienes del deudor . 126

Presupuestos de la responsabilidad por incumplimiento

Tratándose de cumplimiento indirecto, o del efecto anormal de la obligación,
para la procedencia de la indemnización, deben estar reunidos los siguientes elementos o
presupuestos:
1) Incumplimiento de la obligación, por parte del sujeto pasivo de ella;
2) Imputabilidad del daño, atribuible a culpa o dolo del deudor;
3) daño sufrido por el deudor; y
4) relación de causalidad, entre el daño sufrido y el incumplimiento.
Debe advertirse que es imprescindible para la viabilidad de la pretensión
resarcitoria que, en cada caso, confluyan todos los presupuestos precedentemente
enumerados.
Entre los presupuestos referidos, sólo el de la imputabilidad tiene carácter
subjetivo.

45. Concepto

En sentido estricto se dice responsable a quien, por no haber cumplido, se le

reclama indemnización.
La acción de indemnización de daños y perjuicios le compete al acreedor para
ser resarcido de las consecuencias económicas negativas que se producen en su

125
MESSINEO, Francesco, Manual de derecho civil y comercial, IV, 49, Buenos Aires, 1979.
126
MESSINEO, ibidem, 49.

59
patrimonio, por el incumplimiento imputable al deudor y, ello sólo cuando resulta
definitivamente constatado que éste no la habrá de satisfacer realizando la misma
prestación prometida, vale decir el cumplimiento normal o directo.
El cumplimiento indirecto constituye un modo imperfecto de ejecutar la
obligación, dado que no suministra al acreedor la misma prestación que fuera su objeto
La indemnización es el resarcimiento de los daños y perjuicios causados a otra
persona, en ella, o en sus bienes materiales o no, sea por incumplimiento de un contrato o
por otros hechos. 127

En términos genéricos, se expresa diciendo que la indemnización es la

reparación de los perjuicios que se provocaron a otra persona.
La indemnización, pues, procura incorporar al patrimonio del afectado un bien
que restablezca el desmedro que le fue provocado por la inejecución imputable del
deudor.
Ese desmedro puede ser de carácter material o inmaterial, conforme se
establece en los arts. 451 y 1835 del Código civil. La primera de tales disposiciones (art.
451) preceptúa, en lo pertinente: Cuando la obligación no cumplida proviniere de actos a
título oneroso, y en todos los demás casos en que la ley lo autorice, habrá lugar al
resarcimiento, aunque el perjuicio no fuera patrimonial. La segunda (art. 1835) señala: La
obligación de reparar se extiende a toda lesión material o moral causado por el acto
ilícito.
A pesar de que el perjuicio no haya sido patrimonial, la indemnización tendrá
siempre una significación económica pues, por lógica, el derecho de las obligaciones no
puede –por su naturaleza patrimonial- elaborar un producto sin contenido pecuniario.
La indemnización es, pues, el equivalente pecuniario de la prestación
incumplida.

46. Clases

La indemnización de daños y perjuicios puede corresponder:

1) A la denominada responsabilidad contractual, por incumplimiento
obligacional, o
2) A la responsabilidad extracontractual, o aquiliana, por daños causados al
margen de una relación contractual.

127
SILVA ALONSO, op. cit. 133.

60
 El Código civil consagra, en efecto, un doble régimen indemnizatorio, el de la
responsabilidad contractual, por un lado, y el de la responsabilidad extracontractual, por
el otro.
A pesar de tal división metodológica, en la doctrina civilista moderna prevalece
la opinión de que existe una unidad de responsabilidad, comprensiva de ambos aspectos,
aunque admitiendo que poseen respectivamente, determinadas zonas de especialización,
de cualidades distintivas propias.
La unidad de tales categorías de la responsabilidad, resulta posible de ser
entendida, si se considera que ambas, la contractual y la extracontractual, constituyen la
infracción de un genérico deber de responder del acto dañoso o perjudicial. 128

47. Presupuestos de la responsabilidad contractual

Respecto de las obligaciones contractuales, la indemnización está concebida

para los casos del incumplimiento de ellas, imputable al deudor.
En las obligaciones contractuales, la indemnización reviste el carácter de
subsidiaria, en el sentido de que lo debido –en primer término- es el cumplimiento
directo, o la satisfacción en especie o in natura de la misma prestación prometida por el
deudor.
Por ese carácter de ser la indemnización subsidiaria, el acreedor no tiene la
facultad de exigirla directamente, cuando todavía resulte posible el cumplimiento directo,
salvo que demuestre el extremo de haber perdido interés en ella.
Para que la indemnización sea reclamable, es –además- esencial que el
incumplimiento de la obligación, sea imputable a culpa o dolo del deudor. Por ejemplo, si
el deudor de la entrega de un plantel de ganado, deja que perezca por no haberlo sanitado
adecuadamente
El incumplimiento puede ser de dos clases: a) el provisorio o mora, y b) el
definitivo, o incumplimiento propiamente dicho.
En el incumplimiento provisorio, existe un retardo en satisfacer la obligación.
El definitivo, cuando se constata que la obligación no podrá ya ser cumplida.
Tanto el incumplimiento provisorio, como el definitivo, son imputables a culpa
o dolo del deudor, cuando no obedezcan a las situaciones excepcionales de caso fortuito o
de fuerza mayor.

128
SILVA ALONSO, op. cit. 131.

61
 Es la solución que se desprende de los arts. 421 , 423 , y 426 del Código 129 130 131

civil.
Los presupuestos o requisitos, entonces, de la indemnización contractual son: a)
el incumplimiento de la obligación; b) imputabilidad, vale decir que el incumplimiento
sea atribuible a culpa o dolo del deudor; c) daño sufrido por el acreedor; y d) relación de
causalidad entre el daño sufrido por el deudor, y el incumplimiento de la obligación.

48. Presupuestos de la indemnización por responsabilidad contractual

La obligación de reparar puede no derivarse del incumplimiento de una

obligación contractual, sino de la comisión, en general, de otros hechos ilícitos distintos.
En tales situaciones, no es el caso de la violación de un derecho preexistente,
como es en el de los contratos; salvo –claro está- que se considere que se trata de la
infracción al deber genérico de no causar daño a otros (neminem laedere).
El daño, en el derecho de la antigüedad remota, era expiado mediante la
venganza privada irrestricta. El ofensor, y toda su familia, su grupo o tribu, podían ser
sacrificados para satisfacer el delito.
De la venganza privada irrestricta, se evolucionó a la ley del talión, que
significó un avance, al circunscribirse al mismo órgano dañado: ojo por ojo, diente por
diente.
Posteriormente, con el afianzamiento del orden impuesto por la autoridad
pública, se estableció la composición, que significó la opción que tenía la víctima por una
reparación patrimonial.
Dicha evolución, de la composición voluntaria u opcional, desembocó en la
composición obligatoria, en que la víctima resultó obligada a aceptar una indemnización
puramente económica.

49. Diferencias entre ambas clases de indemnización

129
Art. 421 del Código civil: El deudor responderá por los daños y perjuicios que su dolo o culpa irrogare al acreedor en el cumplimiento de la
obligación. Habrá culpa cuando se omitieren aquellas diligencias exigidas por la naturaleza de la obligación y que correspondan a las
circunstancias de las personas, tiempo y lugar. La responsabilidad por dolo no podrá ser dispensada de antemano.
130
Art. 423 del Código civil: El deudor será responsable por los daños y perjuicios que su morosidad ocasionare al acreedor en el cumplimiento de
la obligación.
131
Art. 426 del Código civil: El deudor no será responsable de los daños e intereses que se originan al acreedor por falta de cumplimiento de la
obligación, cuando éstos resultaren de caso fortuito o fuerza mayor, a no ser que el deudor hubiere tomado a su cargo las consecuencias del caso
fortuito, o éste hubiere ocurrido por su culpa, o ya hubiere incurrido en mora, que no fuese motivada por caso fortuito o fuerza mayor.

62
 Sólo –según vimos- las obligaciones contractuales suponen la existencia de un
deber preexistente, vale decir, la promesa de cumplir con una prestación por parte del
deudor.
Mientras que en las obligaciones extracontractuales, no se trata de la
inejecución de una obligación previa, sino de obligaciones que nacen con motivo de la
comisión de un hecho antijurídico.
Las primeras, se rigen por las disposiciones de los arts. 421, 423 y 425 del 132

Código civil.
Las segundas, por las de los arts. 1834 y concordantes del mismo Código.
133

Sólo en las obligaciones contractuales, se habla de cumplimiento o

incumplimiento, sea o no el mismo imputable.
Para que nazca el derecho a exigir una indemnización en el ámbito de las
obligaciones contractuales, será menester los siguientes requisitos: 1) Que existe
incumplimiento imputable a culpa o dolo del deudor. La obligación, entonces, se
extinguirá si el incumplimiento obedeció a motivos de fuerza mayor o caso fortuito,
según se establece en el art. 426 del Código civil; b) Daño al acreedor, provocado por el
134

incumplimiento. El daño es, desde luego, el presupuesto natural del incumplimiento

indirecto, pues, al derecho de las obligaciones, no le interesa el hecho antijurídico que no
haya producido un daño económicamente conmensurable.

132
Art. 425 del Código civil: Si la inejecución de la obligación fuese maliciosa, los daños e intereses comprenderán también las consecuencias
mediatas.
133
Art. 1834 del Código civil: Los actos voluntarios sólo tendrán el carácter de ilícitos: a) cuando fueren prohibido por las leyes, ordenanzas
municipales, u otras disposiciones dictadas por la autoridad competente. Quedan comprendidas en este inciso las omisiones que causaren perjuicio
a terceros, cuando una ley o reglamento obligare a cumplir el hecho omitido; b) si hubieren causado un daño, o produjeren un hecho exterior
susceptible de ocasionarlo; y c) siempre que a sus agentes les sea imputable culpa o dolo, aunque se tratare de una simple contravención.
134
Art. 426 del Código civil: El deudor no será responsable de los daños e intereses que se originan al acreedor por falta de cu mplimiento de la
obligación, cuando éstos resultaren de caso fortuito o fuerza mayor, a no ser que el deudor hubiere tomado a su cargo las consecuencias del caso
fortuito, o éste hubiera ocurrido por su culpa, o ya hubiere incurrido en mora, que no fuese motivada por caso fortuito o fuerza mayor.

63
 LECCIÓN VIII

TEORIA DEL CUMPLIMIENTO INDIRECTO

LA RESPONSABILIDAD CIVIL DE FUENTE VOLUNTARIA

SUMARIO. 50. Indemnización contractual. 51 Inejecución o incumplimiento. 52. Clases de incumplimiento.

53. Retraso en el cumplimiento. 54. Modos de constitución en mora. 55. Mora del acreedor. 55.1. Negativa
ilegítima del acreedor. 55.2. Régimen legal y metodología. 55.3. Actos preparatorios. 55.4. Oferta de
cumplimiento. 55.5. Requisitos de la oferta. 55.6. Especies de oferta. 55.7. Contratos bilaterales con
obligaciones recíprocas. 55.8. Efectos de la mora del acreedor. 56. EL DAÑO. 57. Concepto del daño. 58.
Especies de daño. 58.1. Daños compensatorios y moratorios. 58.2. Daños inmediatos y mediatos. 58.3. Daños
comunes y propios. 58.4. Daños directos e indirectos. 58.5. Daños previsibles e imprevisibles. 58.6. Daños
intrínsecos y extrínsecos. 58.7. Daño actual, futuro y eventual. 58.8. Daño patrimonial y extrapatrimonial (o
moral). 58.9. Indemnización de daños. 58.10. Metodología. 58.11. Caracteres de la indemnización por
incumplimiento contractual. 58.11.1. Pecuniaria. 58.11.2. Resarcitoria. 58.11.3. Subsidiaria. 58.12.
Condiciones que debe tener el daño para ser resarcible. 59. Evaluación del daño. 59.1. Daño emergente y
lucro cesante. 59.2. Evaluación convencional. 59.3. Evaluación judicial. 59.4. Evaluación legal. 70. Extensión
del daño. 71. Época de evaluación del daño. 71.1. Límite de la pretensión resarcitoria. 72. Prueba de la
existencia del daño. 72.1. Prueba del incumplimiento de la obligación pecuniaria. 73. El daño moral. 74.
IMPUTABILIDAD DEL INCUMPLIMIENTO AL DEUDOR. 74.1. Fundamento. 75. Tipos de
imputabilidad. 76. Factores atributivos de responsabilidad. 76.1. Obligaciones de medio y de resultado. 76.2.
Prueba de la culpa. 77. Factores subjetivos de atribución de responsabilidad. 78. Concepto de la culpa.
78.1. Graduación de la culpa. 78.2. Teoría de la prestación de las culpas. 78.3. Modos de apreciar la culpa. 79.
Elementos de la culpa. 80. Unidad o dualidad de la culpa. 81. DOLO. 81.1. Acepciones del dolo. 82. El dolo
en el incumplimiento de la obligación. 83. Consecuencias del dolo. 84. Dispensa del dolo. 85. Prueba del dolo.
86. Diferencias entre ambas clases de responsabilidad. 87. Factores eximentes de responsabilidad. 88. Caso
fortuito y fuerza mayor. 88.1. Efectos del caso fortuito. 88.2. Prueba del caso fortuito. 88.3. Excepciones a la
irresponsabilidad del caso fortuito. 88.4. Casos en que la ley impide invocar el caso fortuito. 89. La
responsabilidad contractual por hecho ajeno. 90. Fundamento de la responsabilidad del principal. 90.1.
Teorías subjetivistas. 90.2. Teorías objetivistas. 90.3. Presunción de culpa del comitente. 91. Culpa “in
eligendo”. 92. Culpa “in vigilando”. 93. Relación de causalidad. 94. Concepto de la relación de causalidad.
94.1. Régimen legal. 94.2. Causalidad material y causalidad jurídica. 95. Teorías expuestas sobre la relación
de causalidad. 95.1. Teoría de la equivalencia de las condiciones. 95.2. Teoría de la causa próxima. 95.3.
Teoría de la condición preponderante. 95.4. Teoría de la causa eficiente. 95.5. Teoría de la causa adecuada.
95.6. Relación de causalidad en el Código civil. 95.7. Consecuencias inmediatas. 95.8. Consecuencias
mediatas. 95.9. Consecuencias casuales. 95.10. Consecuencias remotas. 95.11. Reglas de imputación de las
consecuencias. 95.12. Prueba de la relación de causalidad.

50. Indemnización contractual

Como estuvimos viendo, sólo en la materia de las obligaciones nacidas de la

voluntad se habla de incumplimiento imputable a culpa o dolo del deudor, susceptible de
ser reparado por vía de indemnización.
La indemnización por los daños que se consuman al margen de los contratos,
no tiene el presupuesto de la inejecución, pues respecto de tales hechos ilícitos no existen
compromisos previos.

51. Inejecución o incumplimiento

64
 El denominado incumplimiento material u objetivo, despojado de atribución
valorativa, es el que resulta de la comparación entre dos parámetros: el del
comportamiento observado, y el comportamiento comprometido o conducta debida.
El incumplimiento material, producto de la aludida confrontación, resultará
imputable al deudor, recién cuando se lo refiere al otro elemento de la responsabilidad,
que es la imputabilidad. El comportamiento material, así determinado, tiene una
significación meramente objetiva. Y devendrá en subjetiva, cuando se lo aprecie
relacionándolo con el de atribución de la responsabilidad.
El incumplimiento imputable es, pues, el presupuesto esencial de la
indemnización de daños e intereses contractual, teniendo en cuenta el principio de que las
obligaciones se extinguen normalmente por el cumplimiento.
El incumplimiento material u objetivo consiste en la infracción de un deber; su
carácter objetivo deriva de que se trata de una observación previa y sumaria del acto,
ajena a toda consideración de la subjetividad del agente. 135

52. Clases de incumplimiento

El incumplimiento de la obligación puede clasificarse en: a) total o absoluto; b)

relativo o defectuoso.
Es decir, se trata en ambos casos de la disconformidad entre lo realmente hecho
y lo que debía hacerse.
Si tal disconformidad es total, completa o absoluta, el incumplimiento
respectivo tendrá tal carácter; por ejemplo, el deudor diseña un paseo de compras cuando
que se obligó a proyectar un edificio de viviendas.
Será parcial cuando lo actuado sea defectuoso en cuanto a lo que correspondía,
según las circunstancias de modo, tiempo y lugar, para que haya cumplimiento total de la
obligación.
Interesa la distinción precedente, porque ambas clases de incumplimiento,
poseen el mismo régimen legal, en el sentido de generar igualmente la responsabilidad
del deudor, que sólo diferirá en lo referente a su significación económica o pecuniaria.
Ello es así, porque no es lo mismo que el acreedor sienta que su expectativa de
obtener la prestación –que se le prometió por el deudor- resulte por completo infructuosa,
o que sólo lo sea en alguna medida.

135
ALTERINI, op. cit. I, 174/175.

65
 Al respecto de la distinción precedente, entre incumplimiento completo o total,
por una parte, e incumplimiento relativo o parcial, debe señalarse el principio de que,
según la ley, el deudor no le puede constreñir al acreedor para que acepte un
cumplimiento parcial o defectuoso. Sólo puede hacerlo éste voluntariamente.
Producido el cumplimiento parcial o defectuoso, el acreedor tiene las siguientes
alternativas, a su opción: o negarse a recibir tal clase de pago; o aceptarlo sin reservas; o
aceptarlo con reservas de reclamar indemnización por el segmento de la prestación mal o
defectuosamente cumplida.
Incumplimiento provisorio e incumplimiento definitivo
El incumplimiento también puede clasificarse en provisorio y en definitivo.
Existe incumplimiento provisorio o mora, cuando la obligación aún puede
producirse o ser satisfecha, mediando sólo media un retardo en el cumplimiento,
conforme con lo que se preceptúa en los arts. 423 y 424 del Código civil. 136

El incumplimiento será definitivo, cuando se constata que la obligación ya no

habrá de cumplirse.
El incumplimiento puede también ser imputable a culpa o dolo del deudor.
Y puede ser también no imputable al deudor, y producido sólo por causas
extrañas a él, es decir por caso fortuito o fuerza mayor.

53. Retraso en el cumplimiento. Mora

La mora puede ser del deudor, en cuyo recibe el nombre de mora debendi o,
más ampliamente, mora solvendi que incluye a las obligaciones de hacer. A la mora del
deudor se alude en el art. 423 del Código civil: El deudor será responsable por los daños
y perjuicios que su morosidad ocasionare al acreedor en el cumplimiento de la
obligación.
O puede provenir del acreedor, en cuyo caso se le denomina mora accipiendi y
a ella se refiere el art. 428 del Código civil: El acreedor quedará constituido en mora si
rehusare recibir la prestación ofrecida, a pesar de reunir ésta los requisitos del pago; o
cuando, intimado al efecto, no realizare los hechos que le incumben para verificarlo, o
siempre que no estuviere en condiciones de cumplir con su contraprestación. No incurrirá
en mora el acreedor si el deudor que hiciere el requerimiento no pudiese ejecutar el pago
en esa oportunidad.

136
Art. 423 del Código civil: El deudor será responsable por los daños y perjuicios que su morosidad ocasionare al acreedor en el cumplimiento de
la obligación.

66
 En sentido lato o amplio, la mora es el retardo en el cumplimiento de la
obligación.
La mora es un estado en el que incumplimiento material se torna jurídicamente
trascendente, por concurrir para ello el elemento subjetivo de la imputabilidad de su
conducta culposa o dolosa.
En otros términos, el simple hecho de la demora o el retardo constituye sólo un
incumplimiento material de la obligación, pero cuando tal situación –puramente objetiva-
se conjuga con el elemento subjetivo de la imputabilidad, tendremos que el retardo se
convierte en mora.
La demora o retardo es, así un elemento material de la mora, pero no la mora
misma. 137

Teniendo en cuenta los citados factores, resulta acertada la definición

tradicional de la mora, en el sentido de que es el retardo, contrario a derecho, en el
cumplimiento de las obligaciones. 138

La mora solvendi se diferencia del incumplimiento, puesto que consiste

solamente en un injustificado retardo, o demora del deudor en cumplir . 139

En sentido propio y jurídico, sólo es mora el retraso culpable que no impide el

cumplimiento tardío. 140

Requisitos para exista mora

Para que exista mora, se requiere: a) que la obligación tenga el plazo vencido;
b) que el crédito sea líquido; y c) que el crédito sea exigible.
El requisito de que el crédito tenga el plazo vencido, para que se produzca la
mora, no requiere mayores explicaciones, recordando la definición del plazo, en su
calidad de modalidad del acto jurídico. Es una modalidad del acto jurídico, y se traduce
en la cláusula en virtud de la cual se subordina a un acontecimiento futuro y necesario, el
ejercicio de un derecho o la exigibilidad de una obligación. 141

Que la deuda sea líquida significa que debe encontrarse determinado el monto
de ella. Claramente especificados su cantidad, peso o medida; que el monto no esté
supeditado a cálculos previos. 142

En cuanto al requisito de la exigibilidad significa que pueda gestionarse

compulsivamente su cobro, de inmediato. No son líquidas las deudas sujetas a condición,

137
ALTERINI, op. cit. I, 181.
138
BUSSO, Eduardo, Código civil anotado, III, 247; ENNECCERUS, Tratado de derecho civil, 2,I, p. 257; VON THUR, Obligaciones, II, 112;
PLANIOL y RIPERT, II, No. 167.
139
MESSINEO, op. cit., 334.
140
CASTÁN TOBEÑAS, José, Derecho de las obligaciones, 413, Madrid, 1967; PUIG BRUTAU, José, Fundamento de derecho civil, I, II, 413,
Barcelona, 1988.
141
GAUTO BEJARANO, Marcelino, El acto jurídico, p…..?.-
142
CAZEAUX, TRIGO REPRESAS, op. cit. II, 300.

67
plazo o no subsistentes civilmente, como las obligaciones imperfectas (también
143

denominadas naturales), desprovistas de acción para ser exigidas.

54. Modos de constitución en mora

Por el modo de constituirse la mora puede ser automática o previa

interpelación.
a) La mora automática o mora ex-re, es la que se produce automáticamente, por
el sólo vencimiento del plazo. Caracteriza exclusivamente a las obligaciones,
precisamente, sometidas a plazo, según la norma del art. 424 del Código civil. 144

b) La mora previa interpelación, también denominada mora in personam,

que caracteriza a las obligaciones que carecen de plazo, a las que también se alude en la
citada norma del art. 424 del Código civil.

55. Mora del acreedor

Tanto como puede haber retardo –culposo o doloso- por parte del deudor en el
cumplimiento de la obligación, puede ocurrir que haya demora –no necesariamente
dolosa o culposa- del acreedor en recibir la prestación debida por el primero, o abstención
de parte de aquél de ejecutar lo imprescindible para que el deudor pueda satisfacer su
deuda. A esa actitud del acreedor, retardo en recibir el cumplimiento por parte del deudor
o, abstención de proporcionar lo necesario para posibilitar tal cumplimiento, se denomina
mora del acreedor, o mora accipiendi, o credendi o creditoris.
Para entender la situación planteada con la mora del acreedor, es importante
advertir lo que ordinariamente sucede: fue él quien celebró el acuerdo obligatorio con la
obvia finalidad de concluir esa relación mediante la obtención efectiva de la prestación
que se le prometió. Tal la finalidad normal de la concertación del negocio y para cuya
consecución la ley le provee de diversos medios encaminados a vencer la resistencia de
su deudor.
Planteada la mora del acreedor será ella el medio que posibilite la liberación del
deudor.

143
CAZEAUX, TRIGO REPRESAS, op. cit., II, 301.
144
Art. 424 del Código civil: En las obligaciones a plazo la mora se produce por el solo vencimiento de aquél. Si el plazo no estuviere
expresamente convenido, pero resultare de la naturaleza y circunstancias de la obligación, el acreedor deberá interpelar al deudor para constituirlo
en mora. Si no hubiere plazo, el juez, a pedido de parte, lo fijará en procedimiento sumario, a menos que el acreedor opte por acumular las
acciones de fijación de plazo y de cumplimiento, en cuyo caso el deudor quedará constituido en mora en la fecha indicada en la sentencia para el
cumplimiento de la obligación. Para eximirse de la responsabilidad derivadas de la mora se producirá sin interpelación.

68
 La reacción contra la mora del acreedor se funda en el presupuesto de que el
deudor tiene, no sólo el deber, son también el derecho, de cumplir para conseguir la
liberación. En efecto, la mora del acreedor produce el efecto de impedir la liberación del
deudor. 145

La mora del acreedor o “mora accipiendi” es un retraso del cumplimiento

fundado en que el acreedor omite la cooperación (especialmente la aceptación)
indispensable de su parte. 146

55.1. Negativa ilegítima del acreedor

Para que se configure la mora del acreedor debe ser ilegítima la negativa de
éste a recibir el cumplimiento por parte del deudor.
Ello es así, porque existen situaciones en las que el acreedor se encuentra de
hecho impedido de recibir el pago. Por ejemplo, en el caso de su incapacidad
sobreviniente, según se previene en la norma del art. 553 del Código civil: El deudor, que
informado de la incapacidad sobreviniente del acreedor, le hiciere el pago, no extinguirá
la obligación. Otro tanto ocurrirá cuando no pueda recibirlo por encontrarse ausente del
lugar convenido para el cumplimiento, por un motivo legalmente justificado, como el
ejercicio de alguna función pública en otro lugar. O cuando el deudor pretenda satisfacer
la prestación de una manera distinta a la que se establece en la ley o en el contrato
respectivo. O cuando al tiempo del cumplimiento la deuda no fuera aún líquida (su monto
preciso no estuviera aún determinado). O cuando el deudor quiera pagar una prestación
indebida que más tarde el acreedor debe restituir (art. 1819 del Código civil). 147

55.2. Régimen legal y metodología

La mora del acreedor se encuentra establecida en los arts. 428 y 429 del Código
civil.
El art. 428 dispone: El acreedor quedará constituido en mora si rehusare
recibir la prestación ofrecida, a pesar de reunir ésta los requisitos del pago; o cuando,
intimado al efecto, no realizare que le incumben para verificarlo, o siempre que no
estuviere en condiciones de cumplir con su contraprestación. No incurrirá en mora el

145
MESSINEO, Francesco, op. cit., 347.
146
ENNECCERUS, Ludwig y LEHMANN, Henrich, Derecho de las obligaciones, I, 290.
147
Art. 1819 del Código civil: El que paga lo que no debe tiene derecho a repetir lo pagado, con frutos e intereses desde el día de la demanda, si el que
cobró procedía de buena fe; si era de mala fe, desde el día del pago.

69
acreedor si el deudor que hiciere el requerimiento no pudiese ejecutar el pago en esa
oportunidad.
El art. 429: La mora del acreedor producirá los efectos siguientes:
a) el deudor sólo responderá de su propio dolo y por su culpa, que se
apreciará conforme con las reglas establecidas por este Código;
b) si se debieren cosas inciertas, los riesgos serán a cargo del acreedor
mientras no cumpla la intimación para recibir la cosa elegida;
c) la obligación del deudor de restituir los productos de una cosa, o abonar el
importe de los mismos, queda limitada a lo que hubiere percibido efectivamente;
d) el deudor tendrá derecho a que se le indemnicen los gastos de conservación
o guarda, así como los motivados por requerimientos infructuosos; y
e) el deudor estará facultado a pagar por consignación conforme a las reglas
establecidas por este Código.
Las normas del nuestro código proceden directamente del Proyecto de la
Comisión Nacional de Codificación (también arts. 428 y 429), pues no fueron previstas
en el Proyecto de reforma del Código civil argentino de 1936 y tampoco en el
Anteproyecto de BIBILONI. El Proyecto de 1936 sólo contempla el pago por
consignación (arts. 711 a 718).
Tampoco el código argentino tiene normas específicas sobre la mora del
acreedor, aunque Vélez se refiere a ella explícitamente en un párrafo de su nota al art.
509 . 148

Es que los códigos vaciados en los moldes del francés, excepción hecha del C.
alemán, del Federal suizo de las Obligaciones, del brasileño y del italiano de 1942, no
han consagrado a la mora creditoris un capítulo propio, distinto del dedicado a la mora
del deudor, como si no fuesen diferentes, y digna la mora del acreedor de un estatuto
regulador de sus efectos. Esos viejos códigos, entre los que se incluye el argentino,
apenas si le han dedicado a la mora del acreedor un precepto a propósito de la oferta real
y del depósito del pago por consignación.
El código paraguayo se inspiró en el Anteproyecto DE GÁSPERI (arts. 831 a
842) que tuvo por fuente a los códigos italiano (arts. 1206 a 1217) y alemán (arts. 300 a
304, 372, 374, 375, 378, 380 y 381). Este último es, en importante medida, imitación en
la materia del Código Federal suizo de las obligaciones (art. 91).

148
Nota al art. 509 del Código civil argentino: El acreedor se encuentra en mora toda vez que por un hecho o por una omisión culpable, hace
imposible o impide la ejecución de la obligación, por ejemplo, rehusando aceptar la prestación debida en el lugar y tiempo oportuno, no
encontrándose en el Lugar convenido para la ejecución o rehusando concurrir a los actos indispensables para la ejecución, como la medida o el
peso de los objetos que se deban entregar, o la liquidación de un crédito no líquido (se remite el codificador a la cita de MAYNZ, Derecho
romano, No. 264)

70
 Nuestro Código civil no tiene una sección separada para la mora del acreedor,
encontrándose insertada en el de las disposiciones generales sobre los efectos de las
obligaciones, juntamente con la mora del deudor. Los códigos italiano y alemán por el
contrario, le dedican una sección propia específica.

55.3. Actos preparatorios

Los actos preparatorios son materia propia del instituto de la mora del acreedor
y son aquellos que la ley o el contrato imponen al acreedor con la finalidad de arribar al
cumplimiento de la prestación que se le adeuda.
Así, por ejemplo, si tratándose de entregar cosas inciertas no fungibles se
hubiese estipulado que la elección la hará el acreedor, e interpelado por el deudor a
hacerlo, se negare sin motivo legítimo. Incurrirá igualmente en mora si requerido a recibir
la prestación exigiere arbitrariamente de su deudor otras cosas más de la prometida, o si
al vencimiento del término para el cumplimiento de la prestación estuviere ausente o no
dejare apoderado que le represente para recibirla; o se negare a otorgar recibo al deudor. 149

55.4. Oferta de cumplimiento

De hecho la mora del acreedor se produce cuando ofrece al acreedor el

cumplimiento y éste lo rechaza.
Dicha oferta para que produzca la mora del acreedor, tiene que reunir todos los
requisitos del pago en lo que respecta a los sujetos, objeto, modo, tiempo y lugar.
La prestación tiene que se ofrecida y precisamente de manera que el
incumplimiento sea entonces imputable a la conducta del acreedor. La prestación tiene
que ser ofrecida tal y como es debida. El ofrecimiento ha de ser conforme al contenido,
tiempo y lugar de la obligación y hacerse por el propio deudor o por una persona, cuya
mediación en el cumplimiento sea admisible y dirigirse al propio acreedor o a una
persona a la cual pueda pagarse eficazmente. Si son varios los acreedores y la prestación
sólo puede hacerse a todos ellos conjuntamente, es indispensable el ofrecimiento a todos.
En cambio, si los acreedores son solidarios bata el ofrecimiento hecho a uno de ellos, y
este ofrecimiento pone a todos en mora accipiendi. 150

149
DE GÁSPERI, Luis, Anteproyecto de Código civil, nota al art. 831, 242, Asunción, 1964.
150
ENNECCERUS, op. cit., 292.

71
 Los efectos de la mora del acreedor se cuentan desde el momento en que acepta
la oferta del deudor, o desde el día de la oferta cuando luego es declarada legalmente
válida, por no haber sido espontáneamente aceptada por el primero., de acuerdo con las
regla respectiva prevista para el pago por consignación. Al respecto, establece el art. 589
del Código civil: La consignación no impugnada, o que se declare válida, surtirá los
efectos del pago desde el día del depósito.

55.5. Requisitos de la oferta

Del texto del art. 428 del Código civil pueden extraerse los diversos
requerimientos que debe reunir la oferta de cumplimiento para que determine la mora del
acreedor:
1. Debe ser formulada al acreedor o a quien estuviera facultado para ello, de
acuerdo con lo establecido en los arts. 551, 553, 554 y 556 del Código y
fundamentalmente por el primero de estos artículos, el 551, en cuanto dispone: El pago
debe hacerse: a) al acreedor que tuviere la libre administración de sus bienes o a su
representante facultado para el efecto; b) al que presentare el título del crédito, si fuere
al portador o tuviere recibo del acreedor, salvo fundada sospecha de no pertenecerle el
documento, o de no estar autorizado para el cobro; c) al tercero indicado para recibir el
pago, aunque lo resistiera el acreedor, y aunque a éste se le hubiere satisfecho una parte
de la deuda; y d) al que estuviere en posesión del crédito. El pago será válido, aunque
después dicho poseedor fuere vencido en juicio sobre el derecho que invoca.
2. La oferta debe ser hecha por persona que se encuentre en condiciones de
cumplir válidamente la obligación, de acuerdo con lo que se establece en los arts. 548 y
549 del Código civil. La primera de estas normas establece: Pueden hacer el pago: a) el
deudor capaz de administrar sus bienes; b) toda persona interesada en el cumplimiento
de la obligación; c) el tercero no interesado, son asentimiento del deudor o sin él. El
segundo artículo, el 549 agrega: La obligación puede se cumplida por un tercero, aun
contra la voluntad del acreedor, si éste no tiene interés en que el deudor ejecute
personalmente la prestación. Sin embargo, el acreedor puede rechazar el cumplimiento
que se le ofrece por el tercero, si el deudor ha manifestado su oposición.
3. La oferta debe serlo respecto de la totalidad de la deuda incluyendo –en su
caso- los frutos e intereses y gastos líquidos.
4. Cuando se formula la oferta, el plazo para el pago debe encontrarse vencido,
si es que el mismo fue establecido a favor del acreedor.

72
 5. Que la deuda fuera líquida o sea, inmediatamente gestionable por no estar
pendiente el cumplimiento de alguna condición suspensiva.
6. Debe ser hecha al acreedor personalmente, o en su domicilio.

55.6. Especies de oferta

Cuando lo adeudado fuere dinero, títulos de crédito o de muebles que deben

entregarse en el domicilio del acreedor, la oferta deberá ser real, lo que significa que
deben tales efectos serles exhibidos al acreedor y puestos a su disposición en el mismo
acto.
Cuando la deuda sea de bienes que deban entregarse en un lugar distinto al del
domicilio del acreedor, será menester que la oferta se traduzca en una intimación para
recibir. Esta intimación es recepticia. 151

Esa intimación, para su eficacia, debe ser categórica e indudable.

Se discute si el ofrecimiento debe ser real o de hecho, o si puede ser verbal.
Esto último debe admitirse cuando sea imprescindible un acto previo del acreedor que
deba elegir la cosa a pagar o acudir al domicilio del deudor a recibirla. Pero si el acreedor
sólo debe aceptar el pago, directamente, no sería suficiente una mera oferta verbal. 152

55.7. Contratos bilaterales con obligaciones recíprocas

Incurre también mora el acreedor siempre que intimado al efecto no se

encuentre en condiciones de cumplir con su respectiva contraprestación. Al respecto
se establece en el art. 428 del Código civil: o siempre que no estuviere en
condiciones de cumplir con su contraprestación.
Y a la inversa, no incurrirá en mora el acreedor, cuando el deudor que realiza la
intimación, no pudiese ejecutar el pago en esa oportunidad. (art. 428 del –Código, último
párrafo).
Sobre el concepto de las obligaciones recíprocas ver supra pág. 107.
Si el deudor que sólo esté sujeto a realizar su prestación simultáneamente a la
contraprestación, hace el ofrecimiento por su parte y exige la contraprestación, el
acreedor incurre naturalmente en mora accipiendi si –aún estando dispuesto a aceptar, no

151
GAUTO BEJARANO, Marcelino, El acto jurídico, pág. , Asunción, 2010: Se consideran recepticias las declaraciones con las cuales el
declarante hace valer un poder propio, vinculando al destinatario que elige. Son características esenciales de la declaración recepticia el que se
considere como que ella no existe, o que no produce efectos como tal, si no es conocida por su destinatario, o si no ha llegado conocimiento del
mismo.
152
LLAMBÍAS, Jorge Joaquín, Tratado de derecho civil, Obligaciones, I, 175, Buenos Aires, 1973.

73
ofrece la contraprestación (Si lo omite por una causa a él imputable incurre, además, en
mora debendi en cuanto a su contraprestación, ya que en el ofrecimiento que el deudor
hace prestar a cambio de la contraprestación, va implícito también un requerimiento a la
contraprestación. Si el acreedor alega haber ofrecido la contraprestación por haberle sido
exigida, le incumbe probarlo). Así sucede también cuando el acreedor impida la
prestación por no expedir el recibo que le exija el deudor que ofrece la prestación, o por
no devolver el título de la obligación. 153

55.8. Efectos de la mora del acreedor

Los diversos efectos que produce la mora del acreedor son, conforme con el art.
429 del Código civil, los siguientes:
a) el deudor sólo responderá por su propio dolo y por su culpa, que se apreciará
conforme con las reglas establecidas por este Código.
Significa que la mora del acreedor le transfiere a él el riesgo y peligro de la
cosa que, por ello, quedan a su cargo. Consecuentemente, soportará los efectos de la
imposibilidad sobrevenida de la obligación. A este respecto establece el art. 628 del
Código civil: La obligación se extingue cuando por una causa física o jurídica no
imputable al deudor, anterior a su constitución en mora, se hace imposible la prestación
que constituye el objeto de ella. Consecuentemente, después de la mora del acreedor, el
deudor sólo responderá de sus propios dolo y culpa.
Aplicaciones de este efecto pueden encontrarse: en el contrato de obra cuando
ella perece por caso fortuito si el que la encargó hubiere incurrido en mora de recibirla
(art. 857 del Código civil); y en el comodato, cuando el comodatario se encuentre en
154

mora de devolver la cosa prestada aunque ella perezca por una causa que no le sea
imputable al mismo (art. 1278 del Código civil). 155

b) si se debieren cosas inciertas, los riesgos serán a cargo del acreedor mientras
no cumpla la intimación para recibir la cosa elegida.
Se trata de la mora del acreedor, o sea la que se produce después de
individualizada la cosa respectiva, cuya situación se rige por las normas de las

153
ENNECCERUS, op. cit., 294.
154
Art. 857 del Código civil: El precio de la obra deberá pagarse a su entrega, si no hubiere plazo estipulado. Si antes de la entrega, pereciere por caso
fortuito la obra, no podrá el que la ejecuta reclamar el precio de su trabajo, ni el reembolso de sus gastos, a menos que el que la encargó hubiere incurrido
en mora de recibirla. Cuando la obra se destruyese, sea a consecuencia de un defecto del material suministrado, o de la tierra asignada por el que
encarga la obra, sea por efecto del modo de ejecución prescripto por él, podrá el que la ejecuta, si en tiempo útil le advirtió de esos riesgos, reclamar el
precio del trabajo hecho y el reembolso de los gastos no incluidos en ese precio. Podrá además reclamar daños y perjuicios, si el que encargó la obra ha
incurrido en culpa.
155
Art. 1278 del Código civil: El comodatario es igualmente responsable si la cosa perece por un caso fortuito al que podía sustraerla sustituyéndola por
la cosa propia, o si pudiendo salva una de las dos cosas, ha preferido la propia. El comodatario que emplea la cosa para uso diverso o por más tiempo del
convenido, es responsable de la pérdida ocurrida por causa que no le sea imputable, cuando no pruebe que la cosa habría perecido igualmente si no la
hubiere empleado para uso diverso, o la hubiese restituido a su debido tiempo.

74
obligaciones de dar cosas ciertas, conforme se dispone en el art. 472 del Código civil:
Después de individualizada la cosa, serán aplicables las reglas sobre obligaciones de dar
cosas ciertas.
Quiere decir que incurre en mora el acreedor que –intimado por el deudor- no
recibe la cosa ya individualizada.
Tratándose de obligaciones genéricas, el riesgo se transfiere al acreedor cuando
incurre en mora por no aceptar las cosas a él ofrecidas. Por tanto, en todo caso es
indispensable un ofrecimiento, que se haya referido precisamente a las cosas que ahora
han perecido o se han menoscabado, Así, pues, en principio, la transferencia del riesgo no
puedo tener lugar sin separación de las mercancías. 156

c) la obligación del deudor de restituir los productos de una cosa, o abonar el

importe de los mismos, queda limitada a lo que hubiere percibido efectivamente.
Significa que como consecuencia de la mora del acreedor, el deudor debe
restituir sólo los frutos y provechos no percibidos, o sea no debe los que no haya
percibido.
La regla común al respecto es que -en las obligaciones de dar cosas ciertas- los
frutos percibidos antes de la entrega pertenecen al deudor y los pendientes al acreedor
(art. 463 del Código civil). Ocurre, entonces, cuando se produce la mora del acreedor en
recibir la cosa cierta adeudada y, a partir de ella, que el deudor sólo responde de los frutos
percibidos y no de los que dejó de percibir a partir de la mora del acreedor.
Si responde de los provechos, su responsabilidad se limita en adelante a los que
perciba efectivamente. Y esto aunque intencionadamente omita el percibo de los frutos. 157

d) el deudor tendrá derecho a que se le indemnicen los gastos de conservación

o guarda, así como los motivados por requerimientos infructuosos.
El acreedor, por causa de su mora, deberá indemnizar al deudor los gastos que
el mismo hizo para la conservación y guarda de la cosa que el primero se abstuvo de
recibir, tanto como los del ofrecimiento y requerimiento que le fueron efectuados por el
segundo.
Es, entonces, justa dicha obligación de indemnizar que la ley impone al
acreedor remiso. Además, debe señalarse que en tal caso –de mora del acreedor- el
deudor goza del derecho de retención sobre la cosa debida al acreedor, por concepto de

156
ENNECCERUS, op. cit., 298.
157
ENNECCERUS, op., cit., 297.

75
los gastos de depósito y guarda de la misma, en virtud de lo que se establece en el art.
1826 del Código civil.
158

Los mayores gastos que, a consecuencia de la mora accipiendi, haya hecho el

deudor por razón del ofrecimiento, la custodia y la conservación del objeto de la
obligación, se le han de abonar, siempre que fueran indispensables para ese fin. En su
virtud asiste al deudor una acción y un derecho de retención. 159

e) el deudor estará facultado a pagar por consignación conforme con las reglas
establecidas por este Código.
Se alude a la norma del art. 584 del mismo código: El pago por consignación
debe hacerse judicialmente y sólo es posible en las obligaciones de dar. Procede en los
siguientes casos: a) si el acreedor incurre en mora o se niega a recibir el pago.
Puesto que –según vimos- el deudor tiene el derecho a liberarse, la ley la
faculta para pagar consignado la prestación –sólo de dar- adeudada que el acreedor fue
remiso en recibir. El pago por consignación, en síntesis, en una facultad que la ley
concede al deudor para liberarse de su obligación, ante la mora de su acreedor.
f) en las obligaciones de dar sumas de dinero –también llamadas pecuniarias-
desde la mora del acreedor cesa el curso de los intereses.
Esta consecuencia, omitida entre las enumeradas en el art. 429 del Código civil,
es obvia pues ellos –sean legales o convencionales- no se devengan a cargo del deudor
dado que el retardo o demora en cumplir no le es imputable al mismo, a su culpa o dolo.

56. EL DAÑO

La existencia de daño es uno de los presupuestos esenciales de la

indemnización. Recordemos que tales presupuestos esenciales de la indemnización de
fuente voluntaria son el incumplimiento, la imputabilidad o factores de atribución de
responsabilidad, el daño y la relación de causalidad.
Entre dichos presupuestos esenciales, el daño es el principal, porque presupone
a los demás.
En efecto, carecerá de relevancia que existan el incumplimiento, la
imputabilidad y la relación de causalidad, dado que no habrá derecho a la indemnización
si el hecho no produjo daño. Es el caso, por ejemplo, del deudor que no cumple con las
prestaciones prometidas, pero cuyo incumplimiento no causó daño alguno.

158
Art. 1826 del Código civil: El obligado a restituir una cosa podrá retenerla cuando le correspondiese un crédito exigible en virtud de gastos efectuados
en ella, o con motivo de daños causados por dicha cosa. No tendrá esta facultad quien poseyere la cosa por razón de un acto ilícito. Este derecho podrá
invocarse respecto de cosas muebles o no robadas ni perdidas, si mediase buena fe.

76
 57. Concepto del daño

El daño es el desmedro patrimonial que sufre el acreedor en su patrimonio,

motivado por el incumplimiento del deudor.
Los daños y perjuicios son la representación, generalmente en dinero, del
interés que habría significado para el acreedor la ejecución en especie. 160

El objeto de la obligación es la prestación adeudada por el obligado; prestación

que para el derecho creditorio es esencial que tenga una valoración económica o
pecuniaria; pues, sabemos que –en caso contrario- carecerá de trascendencia obligatoria.
La prestación debida por el deudor representa, por definición, un valor
pecuniario. Por tanto, el incumplimiento del obligado le impide al acreedor beneficiarse
con la cosa debida, con el servicio prometido o con la abstención esperada, según que la
obligación sea de dar, de hacer o de no hacer. Todo ello supone un empobrecimiento del
acreedor cuyo patrimonio se ve disminuido por la pérdida del valor representado por la
prestación insatisfecha. A esto se llama daño emergente (“damnum emergens”) que
consiste en el valor de la pérdida que haya sufrido el acreedor de la obligación por la
inejecución de ésta a debido tiempo. 161

Al respecto establece la norma del art. 450 del Código civil que los daños
comprenden el valor de la pérdida sufrida.
El daño emergente está, entonces, representado por la falta de ingreso de la
prestación debida al patrimonio del acreedor.
Dicho daño, sin embargo, no se reducirá en todos los casos al mero desmedro,
sino que puede extenderse a la privación –por causa del incumplimiento del deudor- de
las ganancias que el acreedor podía haber obtenido de no mediar aquel. Ganancias o
utilidades legítimas, que reciben el nombre de lucro cesante (“lucrum cesans”).

58. Especies de daño

El significado exacto de cada especie de daño tiene enorme relevancia pues,

sólo algunos de ellas se consideran resarcibles.
Se hace, siguiendo a LLAMBÍAS , este agrupamiento de las especies de daño:
162

159
ENNECCERUS, op. cit., 299.
160
BUSSO, op. cit., III, 218; PLANIOL, Marcel, Tr. élém 10, II, No. 221; BAUDRY-LACANTINERIE y BARDE, Obl., 3, I, No. 447;
LAURENT, 3, XVI, No. 282; JOSSERAND, Cours, II, No. 602; ENNECCERUS, Obl., 35, No. 10, pág. 61; VON TUHR, Obl. II, No 67; DE
RUGGIERO, Inst., 7, III, No. 93.
161
LLAMBÍAS, Jorge Joaquín, Tr. de derecho civil, Obligaciones, I, 289, Buenos Aires, 1973.
162
LLAMBÍAS, op. cit., 290

77
 a) SEGUN SU CAUSA
En compensatorios y moratorios;
b) SEGÚN EL VÍNCULO CON EL PERJUDICADO
En comunes y propios;
c) SEGÚN LA RELACIÓN CAUSAL con el incumplimiento
En inmediatos y mediatos, directos e indirectos;
d) SEGUN SU PREVISIÓN
En previsibles e imprevisibles.
e) SEGÚN SU RELACIÓN CON LA DEUDA
En intrínsecos y extrínsecos.
f) SEGÚN SU EFECTIVIDAD
En actual y futuro
g) SEGÚN SU FUENTE
En contractual y extracontractual
i) SEGÚN LA NATURALEZA DEL BIEN AFECTADO
En patrimonial y moral.

58.1. Daños compensatorios y moratorios

Esta categorización posee importancia en el ámbito de la responsabilidad por

incumplimiento obligacional.
Se llama daño compensatorio a aquel que proviene del incumplimiento total y
definitivo de la prestación, por lo cual la prestación originaria se transforma en la
obligación de pagar daños e intereses. La indemnización abonada por tal concepto (id
quod interest) consiste en la misma obligación incumplida que ha cambiado su objeto y
se ha convertido en la de pagar daños e intereses, representados por el valor equivalente
en dinero de la prestación. En consecuencia, debemos decir que la indemnización del
daño compensatorio no puede ni debe acumularse a la ejecución efectiva de la
prestación. 163

Se habla de daños compensatorios cuando la reparación de ellos sustituye al

incumplimiento definitivo de la obligación, sea total o parcial.
La indemnización de daños y perjuicios por hechos ilícitos configura
invariablemente un daño compensatorio.

163
CALVO COSTA, Carlos A., Daño resarcible, 251, Buenos Aires, 2005.

78
 Puesto que reemplazan al cumplimiento en especie, no pueden –repetimos-
acumularse al mismo.
Inversamente, cuando la reparación cubre sólo la inejecución provisoria, se
denominan daños moratorios. Esta clase de daños se acumulan al cumplimiento
específico de la prestación y también a los daños compensatorios.
El daño moratorio, por su parte, es el que se debe con motivo de la mora del
deudor en el cumplimiento de una obligación. En este caso sí la indemnización es
acumulable a la prestación principal, ya que ésta es aún de posible cumplimiento; por lo
común el daño moratorio es resarcido a través de intereses calculados sobre el capital. 164

Lo dicho significa que cuando se produce la mora del deudor, debe el mismo
satisfacer tanto la prestación objeto de la obligación, como los respectivos daños
moratorios. Vale decir, dos prestaciones.
En las obligaciones de dar sumas de dinero, por excepción, no se originan sino
daños moratorios; en consecuencia se excluyen los daños compensatorios. Quiere decir,
en otros términos, que en las obligaciones pecuniarias el único resarcimiento por la
tardanza en cumplirlas es el interés moratorio.
La regla fue plasmada en el art. 1153 del Código francés por influjo de las
165

enseñanzas de DOMAT y POTHIER 166

El fundamento de esta limitación tenía sin duda una base racional innegable.
Antiguamente, privado el acreedor del goce de su capital, a causa de la mora del deudor,
siempre podía recurrir a un tercero solicitándole en préstamo un capital equivalente al
suyo; cuando el deudor, finalmente, pagaba la deuda, podía, a su vez el acreedor restituir
el préstamo recibido del tercero. Con lo cual el efectivo daño soportado por el acreedor
consistía en los intereses pagados por él al tercero . 167

Esta limitación del daño por el retardo en el cumplimiento de las obligaciones

dinerarias, se encuentra explícita en la norma del art. 475, segundo párrafo, del Código
civil: Los intereses se deben por el hecho de la mora, aunque no se justifique el perjuicio.
El acreedor no puede exigir mayor indemnización en virtud de haber sufrido un perjuicio
superior a la inejecución de la obligación y en ningún caso el interés compensatorio
sumado al moratorio podrá exceder la tasa máxima.
Debe dejarse bien aclarado sin embargo que en el régimen legal nacional, en las
obligaciones pecuniarias, desde que se produce la mora los intereses compensatorios o

164
CALVO COSTA, op. cit., 251
165
Art. 1153 del Código civil francés: El fiduciario puede ser removido sin causa por resolución de la asamblea de debenturistas. También puede serlo
judicialmente, por causa grave a pedido de un debenturista. Se sustanciará en juicio sumario con audiencia del fiduciario y recepción de las
pruebas que el juez estime del caso. El fiduciario no puede renunciar al cargo sin causa justificada, que el juez resolverá sumariamente.
166
DOMAT, Jean, Lois civiles, libro III, tít. V, t. II, p. 95; POTHIER, Robert Joseph, Oblig., N. 169 y 170.
167
LLAMBÍAS, op. cit., II, 220.

79
lucrativos se convierten en moratorios, de acuerdo con lo preceptuado en el segundo
párrafo del art. 44 de Ley 489/95 Orgánica del Banco Central del Paraguay (texto
modificado por Ley 2339/03): El interés compensatorio se convierte, a partir de la mora,
en interés moratorio.
Pero esta regla que limita a los intereses moratorios el resarcimiento de los
daños sufridos por el acreedor de una obligación pecuniaria, no tiene carácter absoluto,
puesto que se admite que convencionalmente se establezca el resarcimiento de un daño
más importante, tal ocurre con la cláusula penal que imponga adicionalmente el
denominado interés punitorio.
Respecto de estos últimos –los intereses punitorios- se señala que lo que podría
ocurrir si además de los intereses moratorios se estipulara una cláusula penal con una
prestación definida que en su acumulación con los intereses fuese excesiva en
comparación con el efectivo daño experimentado por el acreedor. Por allí, no podrá ser
esta convención, por la previsión de un daño determinado, una manera de burlar la
prohibición de los intereses usurarios . 168

Para evitar precisamente que la acumulación de los intereses moratorios y

punitorios accesorios de la obligación dineraria desemboquen en usura, la ley nacional
citada (Ley Orgánica del Banco Central del Paraguay), en los párrafos tercero y cuarto de
su art. 44 establece que “...considerarán tasas de interés usurarias a las tasas
compensatorias y punitorias, cuyas tasas efectivas excedan en un treinta por ciento (30%)
el promedio de las tasas efectivas anuales percibidas por los Bancos y Financieras sobre
los créditos de consumo..”. Esto quiere decir que el importe que resulta de la suma de los
intereses moratorios y punitorios puede ser mayor sólo hasta el 30% del interés promedio
de las tasas efectivas anuales percibidas por los bancos y financieras sobre los créditos de
consumo. Por ejemplo, si el interés moratorio promedio para los créditos de consumo es
anualmente por la tasa del 30%, sumados los intereses punitorios (en los casos en que
éstos hayan sido expresamente estipulados) y moratorios, no podrán exceder el 30% de
aquellos (de la tasa citada de los moratorios). O sea, la tasa de los citados intereses
sumados podrá llegar hasta un total de 39%, según el ejemplo utilizado.
Esta restricción tampoco es aplicable cuando se trata de daños producidos por
dolo del deudor, o sea cuando pudiendo cumplir, deliberadamente no lo hace. Se trata de
la situación prevista en la norma del art. 425 del Código civil: Si la inejecución de la
obligación fuese maliciosa, los daños e intereses comprenderán también las
consecuencias mediatas.

168
LLAMBÍAS, op. cit. II, 225.

80
 Debe recordarse que las consecuencias mediatas son las que resultan de la
conexión de la consecuencia inmediata con un hecho distinto. Estas consecuencias son
también previsibles (art. 1856 del Código civil). De las consecuencias mediatas sólo
169

responde el autor del hecho doloso. De las inmediatas responde siempre el autor del
hecho, sea éste culposo o doloso.
En el ámbito contractual, los daños moratorios serán adeudados desde la
constitución en mora del deudor. En la órbita extracontractual, por su parte, el daño
moratorio estará ocasionado por la tardanza en la asunción oportuna del deber de
indemnizar, y los intereses correrán –en tal caso- desde la fecha de producción de cada
perjuicio. 170

58.2. Daños inmediatos y mediatos

Son inmediatos aquellos que se producen invariablemente como consecuencia

de un incumplimiento obligacional, según el curso natural y ordinario de las cosas. Por
ejemplo, los gastos adicionales que tenemos que realizar necesariamente si el locador de
vajillas no nos provee las sillas comprometidas para la fiesta de cumpleaños.
Son mediatos aquellos que resultan de la conexión con un hecho distinto. En el
caso del ejemplo precedente, no se encuentran sillas para la fiesta de cumpleaños, por lo
que el acreedor se enfrenta a una situación social de descrédito.

58.3. Daños comunes y propios

Se denominan daños comunes aquellos que sufre siempre el acreedor sin

consideración a la persona concreta del mismo. Son los daños sufridos por los acreedores
en general.
Mientras que los daños propios son los que afectan sólo a un determinado
acreedor en razón de una condición personal específica del mismo.
Por ejemplo, serán daños comunes los que se le producen cuando se pierde el
automóvil prestado que debía ser devuelto a la firma locadora de ellos, y propios si lo
locado fuera un bien recibido en herencia, sólo irremplazable para su dueño, por motivos
afectivos.

169
Art. 1856 del Código civil: El obligado a indemnizar el daño que le sea imputable resarcirá todas las consecuencias inmediatas, y las mediatas
previsibles, o las normales según el curso natural y ordinario de las cosas, pero no las causales, salvo que éstas deriven de un delito y debieran resultar
según las miras que el agente tuvo al ejecutar el hecho.
169
Citado por LLAMBÍAS, op. cit., I, 294.
170
CALVO COSTA, op. cit., 251/252.

81
 Por regla en la indemnización de daños y perjuicios sólo se contemplan los
daños comunes pero, excepcionalmente podrán reclamarse los daños propios cuando eran
sabidos por el deudor al tiempo de constituirse la obligación. Lo cual significa que no
serán reclamables esta clase de daños cuando el acreedor hiciere saber de ellos en un
momento posterior al de la constitución de la deuda.

58.4. Daños directos e indirectos

Son directos los daños que sufre la propia víctima del incumplimiento. Son
indirectos los perjuicios propios que experimenta una persona distinta de la víctima.
En la órbita contractual el daño resarcible debe ser directo, en tanto en la
aquiliana puede resultar indirecto . Esto último resulta de la norma del art. 1840 del
171

Código civil: La obligación de reparar el perjuicio causado por un acto ilícito existe, no
sólo respecto de aquél a quien se ha dañado personalmente, sino también respecto de
todas las personas directamente perjudicadas por consecuencia del acto.
El daño moral, por excepción, sólo le corresponde al damnificado directo, y en
caso de muerte del mismo, exclusivamente a sus herederos forzosos, según lo que
dispone el art. 1835 del Código civil: La acción por indemnización del daño moral sólo
competerá al damnificado directo. Si del hecho hubiere resultado su muerte, únicamente
tendrán acción los herederos forzosos

58.5. Daños previsibles e imprevisibles

El daño se considera previsible cuando el interesado, empleando la debida

atención, lo pudo haber previsto y, a la inversa, imprevisible cuando actuando aún con la
debida diligencia, no ha podido preverlo, conforme con la norma del art. 1856 del Código
civil.
Esta clasificación del daño carece de relevancia para la responsabilidad
contractual, pero es importante para extracontractual en los que el agente responde de
todas las consecuencias previsibles del ilícito consumado, sean ellas mediatas o
inmediatas, de acuerdo con el art. 1856 del Código. En esta misma norma se establece
que el autor del delito también responde de las consecuencias casuales según las miras
que el agente tuvo al ejecutar el hecho.

171
ALTERINI, Atilio Aníbal, Responsabilidad civil, 126, Buenos Aires, 1999.

82
 58.6. Daños intrínsecos y extrínsecos

Son daños intrínsecos (daños circa rem) aquellos que afectan a la propia
prestación objeto de la obligación, por ejemplo, si carece de motor el automóvil que
entrega el vendedor al comprador.
Son extrínsecos (daños extra rem) los que experimenta el acreedor en otros
bienes suyos, diferentes al de la prestación debida. En el ejemplo de POTHIER , la vaca 172

enferma que el vendedor entregó al comprador contagia a otros animales de éste.

Esta clasificación carece de importancia ante los términos de la norma del art.
426 del Código civil que hace responsable de las consecuencias mediatas –las que afectan
a un bien distinto del adeudado- cuando fue dolosa la inejecución del deudor.

58.7. Daño actual, futuro y eventual

Se tiene como momento referencial para determinar esta clasificación, el de la

sentencia judicial respectiva. O sea se tendrán por daños actuales los que subsisten aún
sin haberse reparado cuando el juez pronuncia el fallo que condena a resarcir al autor del
ilícito imputable.
Entonces, daño actual o presente es aquel que ha sucedido efectivamente y
subsiste al tiempo en que se pronuncia la sentencia condenatoria de resarcimiento.
Se entiende por daño presente el daño ya verificado, vale decir en el acto, en el
momento en que juzga su existencia y surge por tanto la responsabilidad. Por daño futuro
se entiende, en cambio, el daño no verificado aún en el momento . 173

Mientras que se entiende por daño futuro aquel no producido aún al tiempo de
dictarse sentencia existiendo sin embargo, en este momento, su causa generadora. Por
ejemplo, las grietas en la pared de una vivienda producidas por las profundas
excavaciones en el inmueble del vecino; grietas que por su importancia ocasionarán –más
tarde o más temprano- el derrumbe de la pared afectada, por lo menos.
El daño futuro puede, a su vez, clasificarse en cierto e incierto o eventual.
Cierto es aquel que indudablemente ocurrirá o que tiene un alto margen de
probabilidad de producirse. En el caso del ejemplo anterior, la grieta en sí misma
representa un daño actual, y mientras que el derrumbe será un daño futuro, dada la
importancia de las grietas. El daño futuro cierto es susceptible de ser resarcido.

172
Citado por LLAMBÍAS, op. cit., I, 294.
173
DE CUPIS, Adriano, Il danno, 155, Milano, 1954.

83
 Incierto o eventual, o sea aquel daño puramente conjetural o hipotético. No es,
en principio, resarcible; pero si la sola posibilidad de su ocurrencia provoca daños, se
estará ante un daño actual. Por ejemplo: la desvaloración de los inmuebles de un barrio
residencial al instalarse en el mismo un depósito de artículos inflamables pues, en tal
caso, no ocurrió aún un accidente o explosión, se produjo sin embargo la referida
depreciación por la sóla posibilidad de que pudiera aquella acaecer.
Se trate de daño actual o de daño futuro, interesa que exista o subsista al tiempo
de dictarse la sentencia.
Puede ser presente tanto el daño emergente como el lucro cesante. Según lo que
habíamos dicho, este último ha de tener por objeto un interés futuro, o sea interés relativo
a un bien aún en expectativa en el tiempo en que es causado . 174

No se considerará subsistente y por lo tanto resarcible el daño que al tiempo de

la sentencia ya fue reparado por el responsable y, por el contrario se lo tendrá por
subsistente si la reparación fue solventada por el propio damnificado quien desde luego
conserva en tal caso el derecho a accionar contra el autor del daño. O, en todos los casos
en que un tercero paga la reparación y queda, por tanto, subrogado en los derechos del
damnificado contra el responsable del daño. Es el caso en que también se encuentra el
asegurador.
Respecto del contrato de seguro en el art. 1616 del Código civil se consagra la
subrogación a favor del asegurador: Los derechos que correspondan al asegurado contra
un tercero, en razón del siniestro, se transfieren al asegurador hasta el monto de la
indemnización abonada. Adviértase que en esta clase de contratos la sustitución del
acreedor se produce ministerio legis.
Pero, en general, se considerará subsistente el daño en todo caso que la
reparación no haya sido solventada por su autor pues, en tales supuestos, existirá pago
con subrogación legal, según la norma del art. 594 inc. b/ del Código civil: La
subrogación legal se opera de pleno derecho a favor: b) del que pago por tener interés
legítimo en cumplir la obligación.
Y la subrogación, sea legal o convencional traspasa al nuevo acreedor todos los
derechos, acciones y garantías del antiguo acreedor, según se establece en la norma del
art. 596 del Código civil. Consecuentemente el tercero subrogado se encontrará en la
175

174
DE CU8PIS, ibidem, 155.
175
Art. 596 del Código civil: La subrogación legal o convencional, traspasa al nuevo acreedor todos los derechos, acciones o garantías del antiguo
acreedor, tanto contra el deudor principal y codeudores, como contra los fiadores y terceros poseedores de bienes afectados al crédito, con las restricciones
siguientes: a) el subrogado no puede ejercer los derechos y acciones del acreedor, sino hasta la concurrencia de la suma que el ha desembolsado realmente
para la liberación del deudor; b) el efecto de la subrogación convencional puede ser limitado a ciertos derechos y acciones por el acreedor, o por el deudor
que la consiente, y el de la subrogación legal por acuerdo del acreedor, o del deudor, con el tercero; c) la subrogación legal establecida en
provecho de los que han pagado una deuda a la cual estaban obligados con otros, no los autoriza a ejercer los derechos y las acciones del acreedor contra
sus coobligados, sino hasta la concurrencia de la parte por la cual cada uno de estos últimos estaba obligado a contribuir para el pago de la deuda; d) la

84
misma situación que el damnificado por quien pagó la reparación para quien, según
vimos, el daño se considera subsistente cuando fue él quien la solventó.

58.8. Daño patrimonial y extrapatrimonial (o moral)

………..DAÑO MORAL CONTRACTUAL…. Escribir…-

Para esta clasificación se atiende a la naturaleza de los bienes afectados por el

daño.
Esta distinción se funda, simplemente, en la circunstancia de que el acto ilícito
haya afectado o no el patrimonio de la víctima, considerado como un conjunto de valores
económicos . Patrimonio con el alcance preciso de su definición legal, la de los arts.
176

1872 y 1873 del Código civil, es decir el conjunto de cosas y bienes de una persona,
177 178

susceptibles de tener un valor.

Daño patrimonial es aquel que produce un desmedro o menoscabo en el
patrimonio.
Daño extrapatrimonial o moral es el que se proyecta a los intereses morales de
una persona amparados por la ley.
Tanto el daño patrimonial como el extrapatrimonial o moral son resarcibles
pues engendran consecuencias disvaliosas respecto del patrimonio económico tanto como
de los intereses morales o no económicos de la persona.
La lesión a un derecho patrimonial puede ocasionar no solamente un daño
material, sino también uno moral, en cuanto moleste a la persona “en el goce de sus
bienes”, del mismo modo que el ataque a un derecho no patrimonial, verbigracia el honor,
puede producir no solamente un perjuicio moral, sino que también a menudo produce
perjuicios materiales, porque el desprestigio del afectado le acarrea la frustración de
beneficios económicos esperados, o su preocupación le impide trabajar con eficiencia y
obtener las ventajas que normalmente obtendría. Diremos entonces que hay daño moral
cuando el acto no menoscaba el patrimonio, en su contenido actual o posibilidades
futuras, sino que hace sufrir a la persona, “molestándola en su seguridad personal o en el
goce de sus bienes, o hiriendo sus afecciones legítimas”. Con frecuencia los actos ilícitos

subrogación a favor del tercero poseedor de bienes hipotecarios por el deudor principal no lo autoriza para perseguir al fiador aunque la hipoteca se
hubiere constituido después de la fianza. El fiador que paga la deuda garantizada con hipoteca por el deudor, queda subrogado contra el tercer poseedor
del bien gravado; e) la subrogación a favor del tercero poseedor de uno de varios bienes hipotecados en garantía del crédito pagado; no le autoriza a ejercer
los derechos del acreedor contra los otros poseedores sino por la parte proporcional al beneficio que ha producido el pago de cada uno de ellos; f) la
subrogación a favor del tercero poseedor de un bien hipotecado por uno varios deudores solidarios, no le autoriza a usar de las acciones del acreedor, sino
en la medida en que el deudor constituyente podría ejercerlos contra sus coobligados; y g) cuando uno de los herederos a quien se ha adjudicado un bien
hipotecado por el causante, se subroga al acreedor, no podrá usar de sus derechos sino por la parte que corresponde a cada uno de los otros en la sucesión.
176
ORGAZ, Alfredo, El daño resarcible, 40, Buenos Aires, 1952.
177
Art. 1872 del Código civil: Se llaman cosas en este Código, los objetos corporales susceptibles de tener un valor.
178
Art. 1873 del Código civil: Los objetos inmateriales susceptibles de valor e igualmente las cosas, se llaman bienes. El conjunto de los bienes de una
persona, con las deudas o cargas que lo gravan, constituye su patrimonio.

85
afectan de manera conjunta intereses patrimoniales e intereses de pura afección. Nosotros
entendemos que el daño moral tiene repercusión patrimonial, se trata en verdad de un
daño patrimonial indirecto, y que el daño moral puro es el que sólo afecta los bienes
jurídicos no patrimoniales . 179

Puesto que por daño patrimonial debe entenderse todo perjuicio al patrimonio,
no es daño inmaterial, sino patrimonial, el perjuicio indirecto al patrimonio.
Daño inmaterial es, en cambio, todo perjuicio originado directamente a la
persona el denominado daño moral puro sin afectar, ni inmediatamente, ni tampoco
mediatamente, el patrimonio de ella, o a la persona misma, en capacidad productiva 180

58.9. Indemnización de daños

Es la cotización en dinero de la totalidad del daño resarcible.

Mediante la indemnización se restaura la desarmonía que el incumplimiento
imputable del deudor provocó en el patrimonio del acreedor.
El fundamento de la indemnización radica en que se vulneraría el sentido
profundo de justicia si no se restaura íntegramente el patrimonio del acreedor, o sea al
estado que tenía antes de experimentar el daño causado por el incumplimiento del deudor.
Y éste es precisamente el objetivo de la indemnización: recomponer el
patrimonio del deudor desequilibrado por el daño causado por el incumplimiento
Respecto de lo último, recordemos que el acreedor había invertido al concertar
la obligación con la legítima esperanza de recuperar lo gastado y obtener un beneficio y,
todo ello resulta frustrado por motivo del incumplimiento imputable al deudor.

58.10. Metodología

En nuestro código se utiliza la denominación de daños e intereses para designar

la indemnización por responsabilidad contractual en la sección II del título II del libro
segundo, apartándose de su modelo el Proyecto de reforma del Código civil argentino de
1936 que utiliza daños y perjuicios. El contenido de la sección es, no obstante,
reproducción exacta de la respectiva del aludido proyecto argentino.

179
MOISSET DE ESPANÉS, Luis, Curso de obligaciones, III, 276/277, Buenos Aires, 2004.
180
MESSINEO, op. cit., VI, 566, Buenos Aires, 1979.

86
 Inspirándose en el código francés, daños e intereses es la denominación que
utilizan el código argentino (arts. 506 y concordantes), el Anteproyecto de BIBILONI
(II, 8) y el Anteproyecto DE GÁSPERI (arts. 843 y concordantes).
La doctrina no es pacífica respecto del significado de las mencionadas
expresiones; pues, en efecto, algunos sostienen que con ellas se aluden respectivamente
al daño emergente y al lucro cesante ; mientras que otros sostienen que aluden en
181

conjunto a dicho contenido de la indemnización . 182

58.11. Caracteres de la indemnización por incumplimiento contractual

Los caracteres principales de la indemnización de daños y perjuicios derivada

el incumplimiento obligacional imputable al deudor, son los siguientes: a) es pecuniaria;
b) es resarcitoria y no punitoria y c) es subsidiaria.

58.11.1. Pecuniaria

Pues así lo establece clara y expresamente la norma del art. 450 del Código
civil para la responsabilidad contractual: Su monto será fijado en dinero, con lo que se
ajusta a los lineamientos de la tradición romana y francesa al respecto de que la
indemnización se materializará directamente en dinero. El código alemán (arts. 249 a
251) establece que la indemnización se traducirá, en primer lugar y por regla, a la
reposición en especie y sólo cuando ésta no sea posible, se materializará con dinero.
Para la indemnización por responsabilidad extracontractual se dispone la
reparación directa o en especie a favor de la víctima y a expensas del victimario, si -por la
naturaleza del daño- fuere ello posible, restableciendo la situación anterior al hecho
ilícito, conforme se establece en el primer párrafo del art. 1857 del Código civil: Cuando
por la naturaleza del daño sea posible su reparación directa, la indemnización debida
por aquél a quien su comisión fuere imputable será cumplida con el restablecimiento a
sus expensas del estado de cosas que habría existido de no haber ocurrido la
circunstancia que le obligue a indemnizar. Ejemplo: el que por torpeza rompe un jarrón
de cristal debe reponerlo por otro semejante, lo cual revela que la prestación adeudada
debe ser fungible.

181
REZZÓNICO, Luis María, Estudio de las obligaciones, I, 206: Agreguemos que atento al significado gramatical de las palabras “daño” e
“intereses”, puede decirse, con MARCADÉ (t. 4, Nro. 514) y otros autores que los “daños” se refieren al detrimento, perjuicio o menoscabo
patrimonial, al daño emergente; y los “intereses” o “perjuicios”, según la expresión corriente en nuestro país, se refieren al provecho, utilidad,
beneficio o ganancia, al lucro cesante que el acreedor experimente.

87
 Subsidiariamente, para el caso de que la reparación directa fuera imposible, el
deudor indemnizará con una prestación en dinero que le permita a la víctima procurarse
la reparación, según los términos del segundo párrafo del art. 1857 del Código civil: Si la
reparación directa fuese imposible, el deudor de ella indemnizará el daño mediante una
prestación en dinero que permita al acreedor procurársela.
La fuente del art. 1857 del Código es el art. 2470 del Anteproyecto DE
GÁSPERI el cual difiere sustancialmente de la disposición del art. 1083 del Código civil
argentino en cuanto ésta consagra la opción a favor del acreedor entre la reposición
directa de lo dañado y una prestación en dinero que le permita procurarse dicha
reparación. Entonces, nuestro Código en su art. 1857 reproduce al Anteproyecto DE
GÁSPERI el cual, al respecto, se inspiró en los arts. 249 a 251 del Código alemán.
Volveremos sobre esta cuestión al tratar específicamente la indemnización de fuente
extracontractual.

58.11.2. Resarcitoria

Este carácter se identifica con la propia finalidad de la indemnización en el

sentido que tiene de constituir un remedio al detrimento sufrido por el acreedor y no –por
lo menos directamente- en una pena o castigo al deudor incumplimiente.
Este carácter resarcitorio tal vez sea el primero o principal, pero no podemos
dejar de ver y admitir que la indemnización será por montos más o menos importantes
según sea el o los factores de atribución de responsabilidad subjetiva del deudor, o sea su
imputabilidad por culpa o dolo. En efecto, según la regla del art. 425 del Código aquél
responderá también de las consecuencias mediatas si la inejecución de su parte hubiera
sido maliciosa es decir dolosa.
Modernamente incluso la indemnización de daño moral reviste carácter
compensatorio y no punitorio como se afirmaba con anterioridad .
183 184

58.11.3. Subsidiaria

182
BUSSO, Eduardo B., Código civil anotado, III, 395: Sin embargo, no sería correcto considerar que la palabra “daño” sólo se refiere al damnum
emergen, y el “interés” también al lucrum cessans. Las dos expresiones son equivalentes en nuestro derecho, en el sentido de que abarcan las dos
formas posibles de la disminución del patrimonio; LLAMBÍAS, op. cit., I, 301.
183
ORGAZ, Alfredo, El daño resarcible, 230/231, Buenos Aires, 1952: Lo que dejamos dicho, estaca ala vez que la reparación del agravio moral
no se concede a título de pena contra el responsable. Lo mismo que la indemnización de daños materiales, la de los morales tiene un estricto
carácter de reparación, al menos en el derecho moderno: (En el derecho romano, al contrario, las acciones de resarcimiento eran, sobre todo,
acciones penales. Confr. V. TUHR, vol. III-2, pág. 160; WINDSCHEID, II, No. 236) una y otra, en efecto, no se proponen inmediatamente
imponer un mal al responsable, infligirle un castigo, sino tan solo procurar a la víctima una satisfacción o compensación de los daños que ha
sufrido, en su patrimonio o en sus valores morales a raíz del acto ilícito.
184
LLAMBÍAS, op. cit., 305: Cuando se trata de la reparación de daños morales la indemnización no tiene carácter resarcitorio sino punitorio.

88
 Este carácter significa que la indemnización de daños y perjuicios se encuentra,
al tratarse del cumplimiento indirecto o anómalo. En una prestación que el deudor debe
satisfacer al acreedor en reemplazo de aquella a la que específicamente se había
comprometido, es el cumplimiento in natura o en especie. Con ésta debía cumplirse en
primer término, por lo que indemnización surge como sucedáneo, o sea en sustitución de
la verdaderamente debida.
A diferencia de los casos posibles de cumplimiento en forma específica, se
puede señalar que la obligación del resarcimiento del daño, aun ocupando el puesto del
deber de prestación que ha quedado incumplido, constituye una obligación autónoma,
también desde el punto de vista del contenido, puesto que es el equivalente en dinero de
la prestación no cumplida (la denominada prestación vicaria); el mismo sirve para
restaurar el patrimonio del acreedor que ha quedado perjudicado por la falta de
cumplimiento . 185

58.12. Condiciones que debe tener el daño para ser resarcible

Para que el daño se considere resarcible debe reunir las siguientes condiciones:
a) Debe ser, en principio actual y cierto, y no meramente eventual o hipotético,
según explicamos más arriba al aludir a las clases o especies del daño. Esto es, en
principio, repetimos, pues el daño futuro es también resarcible cuando se trata de una
ganancia probable (chance).
La certeza del daño significa, simplemente, que éste debe existir¸ es decir, ser
real, efectivo y no meramente posible, eventual o hipotético. Daño “cierto” no equivale a
daño “actual”; también los perjuicios futuros deben ser ciertos, en el sentido de que sea
razonablemente previsible que ocurrirán . 186

La certeza del daño admite varios niveles: desde la seguridad sobre su

existencia (como si se trata de perjuicios ya sucedidos y comprobados) hasta la
probabilidad objetiva. En efecto, en especial, con respecto de daños futuros, pero también
en lo que atañe a algunos perjuicios acaecidos pero que no logran probarse de manera
contundente, sólo es exigible con frecuencia que sean seriamente verosímiles, aunque no
se arribe a un juicio de fatalidad. El derecho se conforma la mayoría de las veces con esta
certeza sólo relativa. Ahora bien, la teoría de la reparación ha ampliado el punto de
referencia de la certeza; desde la certeza del daño hasta abarcar la certeza de la

185
MESSINEO, op. cit., IV, 246.
186
ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, Personas, Casos y cosas en el derecho de daños, 33/34, Buenos Aires, 1991.

89
oportunidad de un beneficio, malograda por el hecho lesivo (pérdida de “chance”). En el
segundo caso, la materia resarcible no equivale a la pérdida de la ventaja misma, sino a la
pérdida de la ocasión que se tenía para lograrla. Se está aquí en una zona gris o a mitad de
camino entre el daño cierto y el incierto, representada por la frustración de “chance” . 187

El resarcimiento por pérdida de “chance” tiene su soporte en los términos del

art. 450 del Código civil cuando dice que los daños comprenden tanto el valor de la
188

pérdida sufrida como en la utilidad dejada de percibir por el acreedor como consecuencia
de la mora o del incumplimiento de la obligación pues la amplitud de esta última frase
permite considerarla como comprensiva tanto del lucro cesante propiamente como de las
ganancias probables de las que se vio privado el acreedor por causa del incumplimiento
imputable del deudor.
b) El daño debe ser subsistente al tiempo en que se lo juzga. No se considerará
entonces resarcible el daño que para dicho momento resulte que ha sido reparado por el
deudor. Si la reparación fue hecha por el acreedor o un tercero (caso de la aseguradora),
se lo tendrá por subsistente, según vimos al examinar esta clase de daños supra y
resarcible, por supuesto.
c) Daño personal del acreedor, pues nadie más que él tiene la facultad de exigir
el resarcimiento. O sea, nadie está legitimado para demandar el resarcimiento de daños
sufridos por un tercero.
El daño además debe haber vulnerado el interés directo del acreedor.
d) Daño a un interés legítimo, lo cual significa que debe el mismo afectar a un
bien valioso del acreedor que se encuentre además tutelado por la ley; por ejemplo, no
será resarcible el incumplimiento del contrato de transporte por parte de un taxista cuyo
servicio se convino por el ladrón para el traslado los electrodomésticos robados de un
domicilio particular.

59. Evaluación del daño

Una vez establecida la existencia del daño, corresponde cuantificarlo en dinero,

siempre que, según vimos, no resulte posible la reparación en especie. Se dice que
probada la existencia del daño, debe el mismo ser liquidado para determinarlo en
concreto.

187
ZAVALA DE GONZÁLEZ, ibidem, 34.
188
Art. 450 del Código civil: Los daños comprenden el valor de la pérdida sufrida y el de la utilidad dejada de percibir por el acreedor como
consecuencia de la mora o del incumplimiento de la obligación. Su monto será fijado en dinero, a menos que la ley dispusiere otra forma.

90
 La evaluación del daño debe tener la finalidad de resarcirlo integralmente para
restablecer el patrimonio del acreedor menoscabado por el incumplimiento del deudor.
Ahora bien, cuál es el valor que deba atribuirse a las cosas o bienes objeto de la
prestación, que fueron dañados cuando se trata de un daño patrimonial directo?
Pues el denominado valor de uso, que es aquel que tienen las cosas para su
dueño (id quod interest), y no precisamente el valor de cambio que es el que le atribuye
en el mercado (aestimatio rei).
El valor de uso es pues subjetivo, siendo objetivo el de cambio. El valor de uso
es el de cambio u objetivo pero modificado por las circunstancias personales del
damnificado . 189

Si no se prueba en contrario por el damnificado se presumirá que el valor que

corresponda considerar es el de cambio.
El principio que rige esta evaluación es el de aliviar por completo al acreedor
del detrimento experimentado a causa del incumplimiento, lo cual conduce a considerar
que el resarcimiento debe ser integral. Según vimos, la regla es que debe tenerse en
cuenta para ello el valor de uso (id quod interest) que para el acreedor reviste la cosa
objeto de la prestación, y no su valor de cambio (aestimatio rei), que es el precio objetivo
que aquella tiene en el mercado.
Excepcionalmente, y por consiguiente sólo en los casos expresamente
autorizados en la ley, se aplicará el valor de cambio, como ocurre con la evicción en la
permuta cuando el permutante no quiere recibir de nuevo la cosa que había dado: en tal
caso el valor de ésta será el de su venta en el mercado, según la norma del art. 800 del 190

Código civil. O en la determinación de los daños y averías en el contrato de transporte de

cosas que se hará por el precio corriente de las cosas transportadas en el lugar y en el
tiempo de la entrega al destinatario, conforme con art. 939 del Código civil. 191

Cuando se trata de daños patrimoniales indirectos, que son aquellos inferidos a

la capacidad de la víctima para trabajar y obtener los imprescindibles ingresos de
mantenimiento, se tendrán en cuenta sus cualidades personales tales como su situación
familiar: si es soltero, casado o tiene familia a su cargo (o personas que tienen derecho a
pedirle alimentos, según los términos del art. 1861 del Código civil). 192

189
ORGAZ, op. cit., 145.
190
Art. 800 del Código civil: El permutante, si ha sufrido la evicción y no quiere recibir de nuevo la cosa que dio, tiene derecho al valor de la cosa cuya
evicción sufrió, según las normas establecidas para la venta, salvo, en todo caso, el resarcimiento del daño.
191
Art. 939 del Código civil: El daño derivado de pérdida o avería se calcula según el precio corriente de las cosas transportadas en el lugar y en el
tiempo de la entrega al destinatario.
192
Art. 1861 del Código civil: En los casos de muerte o de lesiones, quienes tuvieren derecho a exigir alimentos al damnificado, podrán reclamar
directamente la indemnización del perjuicio sufrido por tal causa. Esta regla comprende también a la persona concebida antes de la fecha en que fue
perpetrado el acto ilícito. De ese derecho no gozarán quienes participaron en el hecho, o no lo impidieron, pudiendo hacerlo.

91
 En otras palabras, de ordinario, la liquidación del daño tiene el efecto de
convertir la obligación incumplida (si no era ya de naturaleza pecuniaria) en obligación
pecuniaria, que expresa el valor concreto (expresado en moneda) de la prestación no
realizada y, por consiguiente, que sea adecuada ala entidad cualitativa y cuantitativa del
daño. 193

59.1. Daño emergente y lucro cesante

Para evaluar el daño directo y determinar la medida del mismo, es menester

considerar sus elementos positivo y negativo. El elemento positivo es el daño emergente
consistente en el detrimento efectivamente sufrido por el acreedor. El negativo es el lucro
cesante o privación de ganancia, conforme se establece en el art. 450 del Código civil:
Los daños comprenden el valor de la pérdida sufrida y el de la utilidad dejada de percibir
por el acreedor como consecuencia de la mora o del incumplimiento de la obligación.
El daño emergente es la prestación ausente del patrimonio del acreedor por
causa del incumplimiento del deudor. Por ejemplo, si el vendedor no entrega la cosa
adquirida al comprador, cuyo precio ya fuera pagado
El lucro cesante es el incremento patrimonial que el acreedor podía
presumiblemente adquirir si se producía el cumplimiento adecuado de parte del deudor.
En el ejemplo, si el adquirente fuera un comerciante minorista, y la falta de entrega de la
mercadería adquirida le impide volver a venderla y obtener un lucro de esta segunda
operación.
El principio es que al acreedor damnificado le incumbe la carga de probar que
ha sufrido tanto el daño emergente como el lucro cesante.
Según quien realice la evaluación del daño por incumplimiento puede ella ser
convencional, judicial y legal.

59.2. Evaluación convencional

Es el daño que preventivamente se predetermina por las mismas partes en sus

convenciones. En esta categoría se encuentran la cláusula penal y la señal o arras. Tienen
la particularidad de que en estas predeterminaciones se prescinde de la prueba de la culpa
o el dolo del deudor tanto como la del daño del acreedor.

193
MESSINEO, op. cit., 251.

92
 Con posterioridad a la ocurrencia del hecho perjudicial pueden también las
partes evaluar el daño, de común y recíproco acuerdo, por medio del contrato de
transacción (art. 1495 del Código civil).
194

59.3. Evaluación judicial

Es la que realiza el juez a pedido, en demanda, del damnificado, y supone –por

regla general- la previa demostración de la existencia del daño y de su significación
económica.
Acreditada la existencia del daño pero no su monto, el juez tiene la facultad de
justipreciarlo, según la regla del art. 452 del Código civil. En este caso el justiprecio
195

debe ser equitativo, porque no puede el juez proceder de otro modo a pesar de sus
facultades discrecionales. O sea, tal discrecionalidad no le autoriza a fijar montos que no
sean razonablemente relacionados con el efectivo daño sufrido por el acreedor.
El monto de la indemnización podrá ser moderado en su monto por el juez, de
acuerdo con el principio consagrado en el art. 1857, tercer párrafo, del Código civil si
hubiese evidente desproporción entre la acción ejecutada con intención, o por culpa, y el
daño efectivamente sufrido. El juez, en tales situaciones, se encuentra facultado incluso a
dispensar la indemnización, en tales casos semejantes.
Dicha facultad moderadora del juez está prevista, por ejemplo, para la gestión
de negocios en el art. 1811 del Código civil tomando en cuenta las circunstancias que
196

indujeron al autor a asumir esa responsabilidad.

La evaluación judicial del daño es, en principio, definitiva, lo cual sin embargo
no es absoluto pues, según las circunstancias y mediando petición de parte, cuando fuera
imposible liquidarlo definitivamente al tiempo de sentenciar, tiene el juez la facultad de
hacer una estimación provisoria con cargo de hacerlo con carácter definitivo, dentro del
plazo improrrogable de dos años, contados desde la fecha de la sentencia en que hizo la
fijación solo provisoria de los daños, según la norma del art. 1860 del Código civil. Esta 197

situación de estimación provisoria se aplica comúnmente en el ámbito de la

responsabilidad extracontractual.

194
Art. 1495 del Código civil: Por el contrato de transacción las partes, mediante concesiones recíprocas, ponen fin a un litigio o lo previenen. Por medio
de ella se pueden crea, modificar o extinguir, además, relaciones jurídicas diversas de las que fueron objeto del litigio o motivo de la controversia.
195
Art. 452 del Código civil: Cuando hubiese justificado la existencia del perjuicio, pero no fuese posible determinar su monto, la indemnización será
fijada por el juez.
196
Art. 1811 del Código civil: El gestor queda sujeto a las obligaciones inherentes al mandatario. Sin embargo, podrá el juez, tomando en cuenta las
circunstancias que indujeron al autor a asumir esa responsabilidad, moderar el resarcimiento de los daños a los que estaría obligado por efecto de su culpa.

93
 59.4. Evaluación legal

Se trata de aquellos casos en que la propia ley es la que evalúa y tasa del monto
de los daños.
En la responsabilidad contractual sólo existe evaluación legal del daño en el
caso del incumplimiento de las obligaciones de dar sumas de dinero (obligaciones
pecuniarias).
En las obligaciones de dar sumas de dinero la ley, en efecto, establece de
antemano el monto de la indemnización bajo la forma de los intereses, los que asumirán
el carácter de moratorios por la demora o tardanza en el cumplimiento y que se adeudan
desde la fecha de la mora según el los arts. 424 y 475 del Código civil, por un monto fijo
predeterminado (también conforme con los arts. 475 del Código y 44 de la Ley 489 del
Banco Central del Paraguay), y aunque el acreedor no justifique el perjuicio, según el
segundo párrafo del citado art. 475 del Código.
El concepto de que parte la ley al establecer la obligación de abonar los
intereses de la mora, independientemente de la prueba del daño del acreedor es que el
dinero, si se entrega oportunamente al acreedor, es siempre apto para producir frutos; y
los intereses, como sabemos, son precisamente uno de las figuras de frutos civiles. De
ahí, la consecuencia de que el deudor debe en cada caso los intereses moratorios como
resarcimiento del daño (frutos que faltan), que se presume iuris et de iure sufrido por el
acreedor, por el solo hecho del retardo del deudor en la entrega de la suma-capital . 198

70. Extensión del daño

Se trata de establecer la extensión de las consecuencias del hecho dañoso según

sean los factores de atribución de responsabilidad (imputabilidad) por el incumplimiento
de obligaciones contractuales que no tenga por objeto el dinero. El presente estudio sobre
la extensión del daño se refiere a las obligaciones de dar cosas ciertas, de dar cosas
inciertas o de género, de hacer y de no hacer pues, mas no a las obligaciones de dar
sumas de dinero porque la indemnización por el incumplimiento de la obligaciones
pecuniarias está regida por sus disposiciones específicas. En las obligaciones que tienen
por objeto la entrega de sumas de dinero la evaluación del daño es legal y restringida
además a los intereses, lo cual significa que el acreedor no puede exigir mayor

197
Art. 1860 del Código civil: Cuando no fuere posible establecer en el momento de la sentencia, con precisión suficiente, las ulterioridades del daño, el
juez determinará en forma provisional, y a petición de parte, los perjuicios, con cargo de hacerlo con carácter definitivo, dentro del plazo improrrogable de
dos años, contados desde aquella fecha.

94
indemnización en virtud de haber sufrido un perjuicio superior a la inejecución de la
obligación, según se dispone en el art. 475 del Código civil.
Debemos señalar, puesto que nos encontramos –repetimos- en el ámbito de la
responsabilidad contractual de obligaciones no pecuniarias, que el incumplimiento puede
ser motivado por culpa o por dolo del deudor, cuyo principio se encuentra establecido en
la norma del art. 421 del Código civil: El deudor responderá por los daños y perjuicios
que su dolo o culpa irrogare al acreedor en el cumplimiento de la obligación.
Si hubo culpa en el incumplimiento, el deudor responderá sólo de las
consecuencias mediatas. Si, por el contrario, el incumplimiento fue doloso o malicioso, el
deudor responderá también de las consecuencias mediatas. Es lo que se previene tanto en
el transcripto art. 421 como, especialmente, en la del art. 425 del Código civil: Si la
inejecución de la obligación fuese maliciosa, los daños e intereses comprenderán también
las consecuencias mediatas.
Las consecuencias inmediatas son el efecto propio y ordinario de una
determinada causa o las que se derivan normalmente de un hecho según el curso natural y
ordinario de las cosas tal se señala en la norma del art. 1856 del Código civil. 199

La consecuencia inmediata es la que se deriva del hecho del incumplimiento,

en una relación de 1er. grado . 200

Estas consecuencias inmediatas, por su naturaleza, son indudablemente

conocibles o reconocibles por el deudor, dado que son intrínsecas al contenido del
contrato.
Pues bien la indemnización por el incumplimiento meramente culposo de la
obligación contractual se extiende exclusivamente a los daños que sean sus consecuencias
inmediatas. El incumplimiento por causa de culpa es el que produce daño al acreedor sin
la intención de provocar perjuicio, según lo examinaremos más adelante. Por ejemplo, si
por descuido del deudor se destruye la cosa debida en una obligación de dar cosa cierta.
Cuando el incumplimiento fue doloso o malicioso la indemnización será más
importante porque se deberá cubrir también los daños que resulten como consecuencia
mediata del incumplimiento. O sea, en el incumplimiento doloso las consecuencias serán
más extensas porque el deudor en tal caso responderá no solo de las consecuencias
inmediatas sino también de las mediatas previsibles. No responderá sin embargo de las

198
MESSINEO, op. cit., IV, 339.
199
Art. 1856 del Código civil: El obligado a indemnizar el daño que le sea imputable resarcirá todas las consecuencias inmediatas, y las mediatas
previsibles, o las normales según el curso natural y ordinario de las cosas, pero no las causales, salvo que éstas deriven de un delito y debieran resultar
según las miras que el agente tuvo al ejecutar el hecho.
200
ALTERINI, op. cit., I, 283.

95
consecuencias casuales que son las mediatas imprevisibles, según puede deducirse de la
conjugación de las disposiciones de los arts. 421, 425 y 1856 del Código civil.
Se considera doloso el incumplimiento cuando el deudor no lo realiza a pesar
de poder hacerlo.
La agravación del daño por incumplimiento doloso del deudor se produce
también respecto de las obligaciones pecuniarias, por cuyo motivo responderá tanto de las
consecuencias inmediatas como de las mediatas

71. Época de evaluación del daño

El principio es que el daño debe ser evaluado, cuantificado o liquidado al

tiempo de dictase sentencia, porque es la fecha más próxima a la del pago que debe
satisfacer el responsable, y siempre que para entonces sea subsistente por no haber sido
reparado por el obligado a hacerlo.
Excepcionalmente la evaluación del daño se efectúa en otro momento. Así en la
fecha del incumplimiento en las obligaciones de dar cosas inciertas o de género,
conforme se desprende de la norma del art. 470 del Código civil. 201

71.1. Límite de la pretensión resarcitoria

La regla es que el acreedor damnificado puede obtener la indemnización

limitada a lo reclamado en su respectiva demanda dado que la decisión del juez debe ser
conforme con las pretensiones deducidas en juicio, según la norma del inc. e) del art.
159 del Código Procesal Civil.
202

72. Prueba de la existencia del daño

La existencia del daño y su extensión le incumben al acreedor, según cabe

deducir de lo dispuesto en los arts. 451 , 452 203 204
y 475 205
del Código civil, y pueden
utilizarse para ello todos los medios de prueba.

201
Art. 470 del Código civil: Antes de la individualización de la cosa, no podrá el deudor eximirse del cumplimiento de la obligación por pérdida o
deterioro de la misma, por fuerza mayor o caso fortuito, en tanto la prestación sea posible.
202
Art. 159 inc. e) del Código Procesal Civil: La sentencia definitiva de primera instancia, destinada a poner fin al litigio, deberá contener, además:..e) la
decisión expresa, positiva y precisa, de conformidad con las pretensiones deducidas en el juicio, calificadas según correspondiere por la ley, declarando el
derecho de los litigantes, y, en consecuencia, condenado o absolviendo de la demanda o reconvención, en su caso, en todo o en parte.
203
Art. 451 del Código civil: Cuando la obligación no cumplida proviniere de actos a título oneroso, y en todos los demás casos en que la ley lo autorice,
habrá lugar a resarcimiento, aunque el perjuicio no fuera patrimonial, debiendo el juez estimar su importe con arreglo a las circunstancias.
204
Art. 452 del Código civil: Cuando hubiese justificado la existencia del perjuicio, pero no fuese posible determinar su monto, la indemnización será
fijada por el juez.
205
Art. 475 del Código civil: En las obligaciones de dar sumas de dinero no podrán estipularse intereses moratorios o compensatorios ni comisiones
superiores a las tasas máximas establecidas por el Banco Central del Paraguay, bajo pena de nulidad de la cláusula respectiva, cualquiera sea la

96
 Debe, en todo caso, acreditarse el nexo causal entre el hecho o evento y el
consecuente daño.

72.1. Prueba del incumplimiento de la obligación pecuniaria

Por excepción en las obligaciones que tengan por objeto la entrega de una suma
de dinero (art. 474 206 del Código civil) el acreedor no tiene el deber de probar el daño
porque la ley lo presume a partir de su mero incumplimiento, conforme se establece en la
norma del art. 475 del Código civil: Los intereses se deben por el hecho de la mora.
Esta fórmula se impone pues el pago de los intereses es la incuestionable
consecuencia del incumplimiento del obligado a dar dinero; consecuencia que se ajusta al
marco general de los arts. 421 y 425 del Código civil dado que el deudor no ignora que al
incumplir el pago de la suma debida, el acreedor o deberá obtenerla pagando a su vez
intereses o, se verá impedido de invertirla lucrativamente.

73. El daño moral

Se trata del daño extrapatrimonial al cual aludimos más arriba, a cuyo

comentario nos remitimos.

74. IMPUTABILIDAD DEL INCUMPLIMIENTO AL DEUDOR

...ESCRIBIR….
74. 1. Fundamento

El incumplimiento debe ser moralmente imputable al deudor. En efecto, no

basta el incumplimiento material (diferencia entre la conducta observada y la conducta
cumplida), sino que además, ese incumplimiento del deudor debe originarse en la
conducta libre e inteligente del mismo. Y, para que dicha conducta sea tal, debe ella ser
materializada mediante el concurso de los elementos internos de la voluntad, el
discernimiento, la intención y la libertad.
Si la conducta del deudor no es fruto de la conjunción de dichos elementos, el
hecho no podrá serle adjudicado, como obrado por él.

denominación que se asigne a la prestación accesoria a cargo del deudor. Los intereses que deben por el hecho de la mora, aunque no se justifique el
perjuicio. El acreedor no puede exigir mayor indemnización en virtud de haber sufrido un perjuicio superior a la inejecución de la obligación y en ningún
caso el interés compensatorio sumado al moratorio podrá exceder la tasa máxima. Los intereses en los créditos bancarios se regirán por su legislación
especial.
206
Art. 474 del Código civil: Las deudas pecuniarias se extinguen por el pago hecho con el signo monetario que tenga curso legal y fuerza cancelatoria a
la fecha de su vencimiento y por su valor nominal.

97
 La culpa implica la existencia de voluntad. El acto culpable es voluntario, como
lo es también el acto doloso, aun cuando en uno y otro caso se trate de voluntades que
tienen con relación a los efectos del acto un contenido y una dirección diferentes. 207

Pero, para que el acto voluntario acarree una sanción para su autor, es menester
que configure una conducta que produzca un sentimiento negativo de rechazo o
reprobación o, en general, reproche, que es, precisamente, el fundamento ético de tal
sanción. Y, en ello, consiste la imputabilidad.

75. Tipos de imputabilidad

La imputabilidad reconoce dos tipos, que son el dolo y la culpa

Cuando el incumplimiento del deudor ha sido querido por el mismo, es decir,
cuando de propósito no ha querido cumplir, tendremos el dolo.
Tenemos culpa en aquellos casos de incumplimiento igualmente, pero con
menor nivel de reprochabilidad, debido sólo por el hecho de haber omitido el deudor “las
diligencias que exigiera la naturaleza de la obligación, y que correspondieren a las
circunstancias de las personas, tiempo y lugar” (art. 423 del Código civil), en que habrá
asimismo imputabilidad, pero con consecuencias negativas menos intensas, tenemos a la
culpa.

76. Factores atributivos de responsabilidad

La imputabilidad en su carácter de elemento subjetivo y axiológico de la

indemnización recibe también la denominación de factores de atribución de
responsabilidad pues, en su virtud, la ley dispone la atribución de los efectos dañosos de
la inejecución contractual o de la consumación de un hecho ilícito a quien –
respectivamente- resulte su autor.
El presupuesto “factores de atribución” constituye el avance más significativo
en el enfoque de la teoría general de la responsabilidad, pues implica el reconocimiento
explícito de su independencia respecto de la culpabilidad, nociones que durante mucho
tiempo fueron indebidamente asimiladas. 208

Dichos factores de atribución de responsabilidad se clasifican en subjetivos y

objetivos.

207
BUSSO, Eduardo B., Código civil anotado, III, 277, Buenos Aires, 1949.
208
GOLDENBERG, Isidoro H., La responsabilidad civil, Ensayo de sistematización, LL, 156-1316.

98
 Los factores subjetivos de atribución de responsabilidad son la culpa y el dolo.
Los factores objetivos de atribución de responsabilidad son, principalmente, el
riesgo creado y el abuso del derecho . Sectores determinados de la doctrina argentina
209

agregan como factores objetivos de responsabilidad a la garantía, el deber de seguridad y

la equidad.
En el derecho actual coexisten ambos órdenes de factores de atribución de
responsabilidad, es decir los subjetivos y objetivos; y no puede afirmarse que estos
últimos sean solamente subsidiarios de los primeros. Existe incluso una tendencia
proporcionalmente mayor a extender la responsabilidad objetiva, tal ocurre en todas las
situaciones en alguien debe responder sin que exista culpa propia (responsabilidad del
principal por su dependiente, riesgo o vicio de la cosa, responsabilidad de los
representantes legales de las personas jurídicas). O sea una franca orientación a desplazar
a la culpa subjetiva por invocación de los factores objetivos.

76.1. Obligaciones de medio y de resultado.

Esta clasificación histórica pero claramente diseñada por René DEMOGUE, es

utilizada para deslindar las fronteras de las responsabilidades respectivas –subjetiva y
objetiva- en la esfera obligacional.
En las obligaciones de resultado, según su propia configuración doctrinal y
legal, los riesgos determinantes de la falta de obtención del resultado comprometido son
puestos a cargo del deudor y, por consiguiente, de la falta de obtención de dicho resultado
se hace responsable al deudor. Sólo la posible imputación del hecho impeditivo al
acreedor excluye la responsabilidad del deudor. 210

Por lo que se refiere a las llamadas de medios, en ocasiones conocidas también

como obligaciones de diligencia, el panorama varía. Es cierto que en ellas tiene que
haberse producido una inobservancia de la regla de diligencia del tipo que ésta sea
(diligencia ordinaria, diligencia profesional). Sin embargo, en estos casos la violación de
la regla de diligencia o de la lex artis, como también se la llama en relación con la
diligencia profesional, no es en puridad un criterio de imputación de responsabilidad, sino

209
MAZEAUD, Henri y León, TUNC, André, Tr. teórico y práctico de la responsabilidad civil delictual y contractual, I, Vol. I, 16, Buenos
Aires, 1977: Gracias, especialmente, a la teoría del abuso del derecho, los principios de la responsabilidad civil han permitido “regularizar” el
ejercicio de los derechos, moderarlos, ponerles un freno. El que “abusa de un derecho” compromete su responsabilidad. Se advierte entonces el
ilimitado campo de acción de nuestra esfera, por ser susceptibles de abuso casi todos los derechos; se descubre qué maravilloso instrumento de
control constituyen las reglas de la responsabilidad civil.
210
DIEZ-PICAZO, Luis, Fundamentos del derecho civil patrimonial, II Las relaciones obligatorias, 586, Madrid, 1996.

99
un hecho determinante del incumplimiento en sí mismo. La culpa juega evidentemente en
este tipo de obligaciones, pero juega porque culpa es igual a incumplimiento. 211

Para saber si ha sido de medios o de resultado la obligación asumida por el

deudor debe tenerse muy presente el concepto del objeto de la obligación concebido
como el plan o proyecto de una conducta futura del deudor para satisfacer un interés del
acreedor. En otros términos, resulta determinante saber la clase de deber asumido por el
212

deudor para deslindar las fronteras de las responsabilidades respectivas –subjetiva u

objetiva- en el campo obligacional.
En las obligaciones de medios el deudor asume el deber de emplear todo su
empeño y diligencia para que el acreedor obtenga el producto anhelado; producto no
asegurado, sin embargo. Es lo que ocurre, por ejemplo, con los servicios que brinda el
abogado cuando asume la representación de un litigante; se obliga a trabajar con la mayor
diligencia en la atención del pleito de su cliente, pero el resultado finalmente será
aleatorio porque el mismo depende de otros factores diversos de esa aplicación contraída
y solvente del profesional.
En las obligaciones de medios el objetivo final o definitivo (ganar el pleito en
el caso del abogado o curar al paciente, en el del médico) es, por su naturaleza, aleatorio;
objetivo que se encuentra así in obligatione pero no in solutione. O sea, al tratarse de un
objetivo o producto final aleatorio, por su carácter específico de obligación de medios, el
deudor cumple con ella cuando emplea la conducta adecuada para tal efecto. Esta clase de
obligaciones se considera satisfecha cuando el deudor exterioriza una actividad diligente
y adecuada a su cumplimiento.
Consecuentemente, en las obligaciones de medios el factor de atribución es
subjetivo.
En las obligaciones de resultado el deudor está obligado a realizar toda la
actividad que sea necesaria para la consecución del resultado; producto o resultado que es
la finalidad de la obligación, de manera tal que su no obtención importa el
incumplimiento de ella. Se consideran que las obligaciones de dar son, propiamente, de
resultado pues la omisión de entregar la cosa adeudada importa su incumplimiento.
El incumplimiento de la obligación de resultado genera la presunción de culpa
del deudor.
Dicha presunción de culpa no se destruye mediante la prueba por el deudor en
el sentido de haber obrado de modo diligente y atento y, éste no se exonerará de su

211
DIEZ-PICAZO, ibídem, 586/587.
212
BUERES, Alberto J., Objeto del acto jurídico, Buenos Aires, 1998, citado por PIZARRO,

100
obligación de indemnizar sino demuestra que el incumplimiento se debió a caso fortuito o
fuerza mayor; es decir, la prueba del denominado casus.
Según la conocida clasificación de las obligaciones de DEMOGUE en las
obligaciones de “medio” y las obligaciones de “resultado”, la prueba de la culpa es
independiente de la fuete de la obligación y la carga correspondiente pesa sobre el actor
o demandado, según la diferente naturaleza de la prestación: sea ésta de medio o de
resultado. En la obligación de medio incumbe al actor la prueba de la culpa; en la
obligación de resultado, es a cargo del demandado probar el caso fortuito o la fuerza
mayor liberatoria.
Tratándose de la prueba de la culpa en las obligaciones de resultado, llegamos a
la necesaria conclusión de que en ellas basta al acreedor comprobar el incumplimiento,
pero no porque la culpa se presuma, como vulgarmente se afirma, sino porque estando
ella fuera de cuestión, no solamente no le incumbe al actor la prueba, sino que resulta
inoperante la prueba de la falta de culpa que eventualmente pretendiese producir el
demandado. El deudor solamente se libera con la prueba del “casos”. 213

76.2. Prueba de la culpa

Se trata de saber a quien le incumbe la carga de la prueba de la culpa. Y para el

efecto deberá distinguir si se trata, en cada caso, de responsabilidad contractual o
extracontractual.
En el ámbito extracontractual, si se trata de la responsabilidad subjetiva, la
prueba de la culpa debe ser suministrada por la víctima del daño cuyo resarcimiento
demanda, según la regla procesal tradicional en la materia.
En ese mismo ámbito extracontractual, si se trata de responsabilidad objetiva,
la víctima nada tiene que demostrar, salvo la existencia del daño, por lo que se produce
una inversión de la carga de la prueba, en el sentido de que el demandado, considerado
responsable por ser dueño o servirse de la cosa riesgosa, es quien tiene la opción de
exonerarse demostrando que el evento dañoso se produjo por caso fortuito o fuerza
mayor, por culpa exclusiva de la víctima o de un tercero por quien a él no le corresponda
responder, según la doctrina que inspira los arts. 1846 214 y las demás disposiciones del

213
BUSTAMANTE ALSINA, op. cit., 255.
214
Art. 1846 del Código civil: El que crea un peligro con su actividad o profesión, por la naturaleza de ellas, o por los medios empleados, responde por
el daño causado, salvo que pruebe fuerza mayor o que el perjuicio fue ocasionado por culpa exclusiva de la víctima, o de un tercero por cuyo hecho no
deba responder.

101
Código civil referentes a las situaciones de responsabilidad sin culpa (arts. 1847, dueño o
guardián de la cosa inanimada, 1853 y 1854 , propietarios de animales, etc.).
215 216

En materia de contratos, la culpa sería presumida; el acreedor no tiene que

probar nada, fuera del contrato del cual ha nacido su crédito; una vez presentada esa
prueba se presume la culpa del deudor, por el solo hecho de que la obligación no ha sido
cumplida o lo ha sido de una manera insuficiente. En materia de delitos o de cuasidelitos,
la culpa no se presume; la persona que ha sufrido un daño por culpa de otro no obtendrá
la reparación más que a condición de suministrar la prueba de la culpa. 217

En materia de culpa por incumplimiento contractual, el acreedor sólo debe

probar la existencia del contrato tanto como su incumplimiento; probado éste se presume
la culpa del deudor, O sea, en la responsabilidad contractual el acreedor sólo debe
demostrar el incumplimiento; prueba a partir de la cual es presumida la culpa del deudor.
Se afirma que la culpa se presume en el incumplimiento contractual y, por lo
tanto, el acreedor no debe probar la del deudor. Demostrado el título de su crédito por
parte del acreedor, incumbe al deudor la prueba del cumplimiento o la circunstancia
impediente o extintiva de la obligación. En materia de culpa aquiliana, corresponde a la
víctima probar la culpa del autor del daño. 218

O sea que, en materia del incumplimiento de la obligación, es regla

fundamental la inversión de la carga de la prueba en orden a la culpa. La ley presume,
iuris tantum, que el incumplimiento sea determinado por el hecho mismo del deudor o, en
otras palabras, que el incumplimiento sea debido a culpa (negligencia) de él (no se
establece, en cambio, la presunción de dolo. En otras palabras, frente al hecho del
incumplimiento, la responsabilidad del deudor se perfila, independientemente de la
prueba del comportamiento culposo de él, a proporcionarse por el acreedor una
presunción (iuris tantum) de culpa, a caergo del deudor, nace del hecho mismo del
incumplimiento. En cambio, corresponde al deudor proporcionar la prueba de la propia
inculpabilidad, si quiere verse exonerado de las consecuencias del incumplimiento, esto
es, de la obligación del resarcimiento del daño. 219

77. Factores subjetivos de atribución de responsabilidad

215
Art. 1853 del Código civil: El propietario de un animal, o quien se sirve de él, durante el tiempo que lo tiene en uso, es responsable de los daños
ocasionados por el animal, sea que estuviese bajo su custodia, o se hubiese escapado o extraviado, si no probase caso fortuito, o culpa de la víctima o de
un tercero.
216
Art. 1854 del Código civil: El daño causado por un animal feroz, será siempre imputable al dueño o guardián, aunque no le hubiese sido posible
evitar el daño, y aunque el animal se hubiere soltado sin culpa de ellos.
217
RIPERT, BOULANGER, op. cit., 35.
218
BUTAMANTE ALSINA, op. cit., 254.
219
MESSINEO, op. cit., 238

102
 Bajo este título se trata del incumplimiento voluntario del deudor y, por tanto,
imputable al mismo.
Tal incumplimiento puede más concretamente haberse originado en la
intención de no cumplir o dolo. O puede el incumplimiento ser el resultado de la
conducta negligente o displicente del deudor, despojada de malicia o intencionalidad, lo
cual se entiende como culpa.
Ocurre también una situación semejante cuando la prestación de torna
imposible por culpa del deudor; es decir, imposibilidad objetiva como cuando se destruye
la cosa objeto de la prestación por culpa del deudor estando en mora el mismo.

78. Concepto de la culpa

En general, se considera que por medio de la culpa se alude a una conducta

reprobable del deudor, descuidada, negligente o torpe, pero desprovista de malicia.
Culpa es la omisión voluntaria de diligencia. 220

En el segundo párrafo del art. 421 se la define diciéndose que habrá culpa
cuando se omitieren aquellas diligencias exigidas por la naturaleza de la obligación y que
correspondan a las circunstancias de personas, tiempo y lugar.
En la citada norma se alude a la culpa en concreto que es la que se establece
para caso de incumplimiento en particular, pues se indica que: Habrá culpa cuando se
omitieren aquellas diligencias exigidas por la naturaleza de la obligación y que
correspondan a las circunstancias de personas, tiempo y lugar.
Para que sea nítido el concepto de la culpa contractual es importante vincularla
con el consiguiente deber de diligencia –también contractual- que asume el deudor en el
sentido de cuidar de la incolumidad de la cosa o hecho objeto de la prestación debida
durante el intervalo que media entre la fecha del contrato y su cumplimiento. O sea dicho
cuidado o diligencia se orienta a que el deudor despliegue una conducta tal que le sitúe en
condiciones de ejecutar adecuadamente la prestación debida. En este orden de ideas el art.
419 del Código civil establece: La obligación de entregar una cosa determinada cierta
(obligación de dar cosa cierta) incluye la de cuidarla hasta su tradición.
La culpa exige inexcusablemente una valoración del comportamiento humano,
y allí donde pueda hacerse un juicio de reproche puede existir una culpa. La valoración
debe versar sobre la diligencia y prudencia en el actuar. La diligencia consiste en prever
lo que era previsible y en adoptar las providencias necesarias para evitar un daño. La

220
GIORGI, Jorge, Teoría de las obligaciones, II, 53, Madrid, 1977.

103
prudencia consiste en actuar con cautela cuando el daño se ha previsto. El juicio de
reproche determinará la negligencia o la imprudencia en la conducta, o sea la existencia
de culpa. 221

Examinando los requisitos de la indemnización de daños y perjuicios, es

importante señalar que la culpa es por cierto un elemento distinto del daño pues aquél no
puede existir sin éste. No se concibe, en efecto, la culpa sin el daño pero, puede
perfectamente haber daño sin culpa.

78.1. Graduación de la culpa

Históricamente se imponía la necesidad de determinar en cada caso la culpa

mediante la constatación de la negligencia del deudor o del agente del hecho dañoso, por
considerar que ella –la negligencia- era el elemento constitutivo esencial de la culpa.
Desde tal punto de vista, los romanos clasificaban a la culpa en culpa grave y
en culpa leve.
Había culpa grave o culpa lata cuando el deudor omitía los cuidados
principales o más elementales; cuando no hacía lo que todos harían, como por ejemplo
cuando el banquero (depositario) deja abierta y expuesta a todo el público una caja de los
caudales cuya custodia le fuera confiada por sus clientes. Esta clase de conducta equivalía
a la propia del dolo.
La culpa lata (en contraposición a la levis culpa) o nimia negligentia es
equiparada al dolo (D. 50, 16, 213, 2 y 226 ambos interpr.). A esta medida están sujetos
el mandatario, el tutor, el depositario y otros. 222

La culpa leve era a su vez entendida mediante una especial sub-clasificación,

o sea la de culpa leve en abstracto y la de culpa leve en concreto.
Se consideraba que había culpa leve en abstracto cuando respecto del
cumplimiento del contrato o de la obligación, el deudor no se conducía de acuerdo con un
paradigma, el del buen padre de familia es decir la conducta propia de un hombre de
diligencia ordinaria o común . Como paradigma de la diligencia en la conducta, sirve la
223

propia de un buen padre de familia (diligens paterfamilias). Este paradigma está tomado
de la filosofía griega. 224

Opuestamente, y atenuándose el rigor de la clasificación precedente, se

consideraba que había culpa leve en concreto cuando el deudor omitía –respecto del

221
BUSTAMANTE ALSINA, Teoría general de la responsabilidad civil, 245, Buenos Aires, 1973.
222
KASER, Max, derecho romano privado, 170, Madrid, 1982.
223
MOISSET DE ESPANÉS, Luis, Curso de obligaciones, II, 264, Buenos Aires, 2004.

104
cumplimiento de la obligación- aquellos cuidados que habitualmente tendría en la
ejecución de sus propios negocios. O sea, el deudor podía exonerarse de responsabilidad
si se conducía tal lo haría con relación a sus propios asuntos, aunque éste no fuera el
comportamiento que caracterizara al del buen padre de familia.
En ocasiones, la medida de la responsabilidad no es determinada por este
modelo abstracto, sino que al deudor le es impuesta la diligencia que suele emplear en los
propios asuntos diligentia quam suis rebus adhibere solet (responsabilidad por culpa in
concreto). De este modo, la responsabilidad por culpa se suaviza por regla general; quien
entabla relación con un deudor que no emplea en sus propios asuntos la máxima
diligencia, debe sufrirlas consecuencia si este deudor, en la relación obligatoria con aquél
concertada, se muestra tan poco diligente como en sus propios asuntos.
Posteriormente los glosadores reformularon la gradación romana de la culpa, y
la clasificaron del siguiente modo: culpa grave, culpa leve y culpa levísima.
En esta clasificación la culpa grave consiste en no observar las diligencias que
adoptan la mayor parte de las personas; culpa leve consiste en omitir los cuidados propios
de un buen padre de familia y, culpa levísima cuando no se observa la conducta propia de
un diligentísimo padre de familia.

78.2. Teoría de la prestación de las culpas

Según esta teoría, también elaborada por los romanos, el deudor era
invariablemente responsable de su culpa grave porque ésta se asimilaba al dolo, según
vimos más arriba.
Dicha gradación de la culpa se aplicaba en el derecho romano mediante el
denominado sistema de prestación de la culpa para aquella clasificada como leve,
tomando en consideración el interés o provecho que respectivamente tenían o esperaban
del cumplimiento el acreedor y el deudor.
Así, el deudor respondía de su culpa leve cuando se trataba del incumplimiento
de un contrato ventajoso para él; contrato cuya existencia, consecuentemente le
interesaba.
A la inversa no respondía de su culpa leve, cuando se trataba del
incumplimiento de un contrato que no le significaba beneficio alguno, como el caso del
comodante, atento a la gratuidad del comodato; y, otro tanto ocurre con el depósito
gratuito que no le reporta beneficios al depositario.

224
KASER, ibídem.

105
 En este sistema romano de la prestación de la culpa leve era ella establecida por
lo general mediante el criterio de la culpa en abstracto y sólo excepcionalmente por el
concreto, considerado más moderado para el deudor.
Si la utilidad es común para deudor y acreedor, se presta sólo la culpa leve. Si
únicamente es de utilidad para el acreedor, el deudor presta sólo la culpa grave; pero si es
de utilidad sólo para el deudor, éste presta la culpa levísima. El tipo que se tomaba para la
graduación de las culpas era el buen padre de familia, más o menos diligente. Pero toda
esta ciencia de nada servía al juez, cuando en los juicios era preciso aplicarla. Barbeyrac
lo había juzgado así y decía: “La división de las culpas es más ingeniosa que útil en la
práctica, pues a pesar de ella, será necesario a cada culpa que ocurra, poner en claro si la
obligación del deudor es más o menos estricta, cuál es el interés de las partes, cuál ha sido
su intención al obligarse, cuáles son las circunstancias todas del caso. Cuando la
conciencia del juez se halle convenientemente ilustrada sobre estos puntos, no son
necesarias reglas generales para fallar conforme a la equidad. La teoría de la división de
las culpas en diferentes clases, sin poder determinarlas, sólo sirve para derramar una luz
falsa y dar pábulo a innumerables contestaciones. 225

En nuestro ordenamiento subsisten algunas referencias a la graduación de la

culpa. Así, en el artículo 31 de la Ley 921/96 de Negocios fiduciarios, se establece que el
fiduciario responderá civilmente hasta de la culpa leve por los daños y perjuicios que le
ocasione al fideicomitente o al beneficiario derivados de la falta de diligencia y cuidado
en el cumplimiento de la gestión encomendada.

78.3. Modos de apreciar la culpa

Se pueden clasificar dos modos básicos de apreciar la culpa: a) en abstracto o

b) en concreto.
Se trata, en efecto, de saber cómo determinar que ha habido culpa en la
conducta observada por el deudor incumpliente.
La apreciación o determinación es abstracta o subjetiva si tal determinación se
hace confrontando o comparando la conducta observada con la que corresponde a un
molde, estereotipo o cartabón ideal de comportamiento: el buen padre de familia, por
ejemplo. Es el sistema adoptado por el derecho romano, francés, alemán, italiano,
portugués y el del common law americano.

225
VELEZ SARSFIELD, Dalmacio, Nota al art. 512 del Código civil argentino.

106
 A la inversa, la culpa se considera determinada o apreciada en concreto o
subjetivamente cuando se la establece por consideración, en cada caso, de la omisión de
aquellas diligencias exigidas por la naturaleza de la obligación y que correspondan a las
circunstancias de las personas, tiempo y lugar, según la norma del art. 421 del Código
civil. Es el sistema del Código civil argentino y del nuestro, inspirados en la culpa leve en
concreto de los romanos.
Para apreciar y determinar la culpa en concreto, se analiza la confluencia de las
diversas circunstancias que concurren en cada caso de incumplimiento referentes a los
sujetos que son o parte de la relación obligatoria o terceros afectados por ella, el tiempo
de cumplimiento, incluyendo aquel en que fue aquella constituida, tanto como el
precedente y el que pudiera mediar entre el de la celebración y el del cumplimiento,
tanto como aquellos que se refieren al lugar de pago cumplimiento o ejecución. A este
modo de determinar la culpa se lo considera subjetivo.
La culpa, a la inversa, puede ser determinada en abstracto mediante la
confrontación de la conducta observada respecto del cumplimiento con un estereotipo o
cartabón de comportamiento ideal: el del buen padre de familia, el del muy buen padre de
familia, el de la persona razonable, diligencia exigible en el tráfico etc. Se trata del
sistema objetivo de apreciar la culpa del deudor en el incumplimiento.
Este sistema de apreciación en abstracto, que es el tradicional, no toma en
consideración la particular actitud que tiene el deudor ante su específico incumplimiento,
puesto que sólo atiende a la del sujeto deudor del paradigma, es decir, la actitud que
respecto del incumplimiento tendría por ejemplo, el buen padre de familia.
El Código civil alemán se adhiere al sistema de apreciación de la culpa leve en
abstracto, art. 276 (diligencia exigible en el tráfico), al igual que el francés, art. 1137
226 227

(un buen padre de familia).

Históricamente el sistema de la apreciación de la culpa en abstracto fue
adoptado en España por las Leyes de Partidas.
Ese deber de diligencia se materializa in concreto o sea, conforme con las
pautas establecidas en el art. 421 del Código civil, no omitiéndose por el deudor aquellas
diligencias exigidas por la naturaleza. 228

226
Art. 276 del Código civil alemán: El deudor, en tanto no esté determinada otra cosa, ha de responder del dolo y de la culpa. Obra culposamente
quien desatiende la diligencia exigible en el tráfico. Se aplican las disposiciones de los parágrafos 827 y 828. La responsabilidad a causa de dolo
no puede ser anticipadamente dispensada al deudor.
227
Art. 1137 del Código civil francés: La obligación de velar por la conservación de la cosa, ya sea que la conservación no tenga por objeto más
que la utilidad de una de las partes, ya tenga por objeto su común utilidad, somete a quien tiene la carga de ella a prestarle todos los cuidados de
un buen padre de familia. Esta obligación es más o menos extensa con relación a ciertos contratos, cuyos efectos, a este respecto, se explican en
los títulos que les conciernen.
228
Art. 421 del Código civil: El deudor responderá por los daños y perjuicios que su dolo o su culpa irrogare al acreedor en el cumplimiento de la
obligación. Habrá culpa cuando se omitieren aquellas diligencias exigidas por la naturaleza de la obligación y que correspondan a las circunstancias de las
personas, tiempo y lugar. La responsabilidad por dolo no podrá ser dispensada de antemano.

107
 La adopción de la culpa en concreto por nuestro código no es total pues admite
la culpa en abstracto en determinadas normas como la del art. 1245: En el depósito debe
el depositario obra de buena fe y poner en la guarda de la cosa depositada la misma
diligencia que en la custodia de la cosa propia.
Aludiéndose a la culpa en concreto adoptada por el Código civil argentino
como por el nuestro, se comenta que no cuadra encasillar la conducta del deudor en dos o
tres moldes prefijados, para concluir si es culpable y cuál es la intensidad de su culpa;
menos todavía ha de pensarse que la culpa constituye un tipo de conducta uniforme, un
rasero común con el que deben medirse las acciones de cualesquiera deudores. Por el
contrario el Código ha multiplicado, por así decir, indefinidamente, las posibles culpas
para que en cada situación concreta y según las particularidades de cada obligación y las
circunstancias de cada deudor, sea dable concluir si este deudor, cuyo comportamiento se
enjuicia “hic et nunc”, es culpable . 229

Para graduar la responsabilidad del deudor no es necesario hacer ninguna de las

distinciones antiguas, ni la distinción de culpa grave, leve o levísima, ni la distinción
según el interés de las partes. 230

79. Elementos de la culpa

Caracterizan a la culpa, fundamentalmente, dos elementos: 1) Que se trate de

la omisión de las diligencias que se requieran para el adecuado cumplimiento de la deuda,
según la naturaleza de ella, y las circunstancias de personas y tiempo, y 2) Que tal
omisión se halle desprovista de todo intención maliciosa.
De entre ambos elementos, el primero de ellos es el que le torna responsable al
deudor, es decir la omisión de las adecuadas diligencias para que se produzca al correcto
cumplimiento de la obligación, mientras que el segundo, modera ciertamente el rigor de
la sanción indemnizatoria.

80. Unidad o dualidad de la culpa

Al respecto de han formulado, principalmente, dos posiciones, por una parte la

clásica que sostiene la dualidad de la culpa, y la unitaria, por la otra.

229
LLAMBÍAS, op. cit., 200/201.
230
BUSSO, op. cit., 281.

108
 A la doctrina clásica de la dualidad de la culpa adhieren AUBRY Y RAU,
DEMOLOMBWE, LAURENT J., HUC, COLMET DE SANTERRE, BAUDRY-
LACANTINERIE ET BARDE, BEUDANT, SAINCTELETTE, CHIRONI, COLIN Y
CAPITANT, y DE RUGGIERO, entre otros, que sostiene que son distintos los conceptos
de culpa, según se trate de responsabilidad contractual o extracontractual.
En efecto, en la primera, en la responsabilidad contractual, la culpa supone el
incumplimiento de una obligación preexistente, generalmente de origen contractual
(puede tratarse también del incumplimiento de una promesa abstracta, o de la ley);
mientras que en la segunda, en la responsabilidad extracontractual, no existe una
obligación previa incumplida.
Definida la culpa como la violación de una obligación preexistente, la
responsabilidad es de la misma naturaleza, ya provenga la obligación de la ley o de un
contrato. La idea de una distinción entre culpa delictual y la culpa contractual reinó como
soberana en la doctrina francesa del siglo XIX. Esa teoría de la dualidad de las culpas
parece haber sido abandonada en la actualidad. 231

La doctrina unitaria, propiciada por PLANIOL, sostiene que la culpa es un

concepto unívoco que se aplica con el mismo sentido en esos ámbitos, es decir, de la
responsabilidad contractual y extracontractual, que será la concreta del incumplimiento
obligacional preexistente en el primero de ellos, y el genérico de no dañar a otro (alterum
non laedere), en el segundo.
Modernamente, se ha propuesto conciliar ambos extremos bajo la siguiente
explicación: que la culpa es, efectivamente una noción unívoca, que jurídicamente es
tratada bajo dos regímenes diferentes de responsabilidad, según se trate del
incumplimiento de una obligación previa, o de la consumación de los hechos ilícitos. Ello
es así, en efecto, porque en ambos casos, la culpa tiene el común elemento de ser un
hecho reprobable o reprochable desprovisto de intención maliciosa.
Hay una sola culpa y un doble régimen de responsabilidad culposa. 232

La culpa supone un comportamiento reprochable, porque al no conducirse el

deudor de modo cuidadoso, al omitir las precauciones y previsiones adecuadas para el
caso, provocó el perjuicio del acreedor.
La obligación de indemnizar por incumplimiento contractual u obligacional, se
transmite sólo a los sucesores universales del deudor y no a los singulares, por aplicación

231
RIPERT, Georges, y BOULANGER, Jean, Tratado de derecho civil, V, 34, Buenos Aires, 2002
232
LLAMBÍAS, op. cit., I, 193.

109
de la regla del efecto relativo de los contratos consagrada en la norma del art. 717 233 del
Código civil.

81. DOLO.

Se trata del dolo contractual, que consiste en la maliciosa intención de

incumplir, o el perverso propósito de no cumplir. 234

Por causa de ese ingrediente de malicia, las consecuencias del incumplimiento

doloso son en la ley, más extensas y gravosas que las que se imponen por el
incumplimiento meramente culposo.
Se considera doloso el incumplimiento voluntario originado en la intención
(dolo) del deudor de no cumplir. Esta es un situación inversa a la del incumplimiento,
también voluntario, producido por causa de la simple negligencia del obligado

81.1. Acepciones del dolo

a) Como vicio del consentimiento; b) como elemento del acto ilícito, es decir la
intención del agente de causar un daño a la víctima y c) como elemento del
incumplimiento imputable, es decir con la intención maliciosa de no cumplir la
obligación.
El dolo contractual no debe confundirse con el dolo en la formación del acto
jurídico, concebido este último como vicios del consentimiento y que se encuentra
conceptualizado en la norma del art. 290 del Código civil: Acción dolosa para conseguir
la ejecución de un acto, es toda aserción falsa o disimulación de lo verdadero, cualquier
astucia, artificio o maquinación que se emplee con ese fin.

82. El dolo en el incumplimiento de la obligación

Se trata de la inejecución querida de la obligación por parte del deudor.

Es decir, el deudor no quiere cumplir, aún cuando puede hacerlo.
No se trata de que el deudor sepa o se percate de su incumplimiento; que sea
consciente de él, sino que más que ello, que la ejecución le sea posible y él no quiera
hacerlo, con prescindencia del motivo.

233
Art. 717 del Código civil………………..
234
MESSINEO, op. cit., IV, 234.

110
 Para que se consigue el dolo, no es menester que el deudor consume su
incumplimiento con la intención de perjudicar a su acreedor.

83. Consecuencias del dolo

Al respecto, establece el art. 423 del Código civil el deudor será responsable
por los daños e intereses que su morosidad ocasionare al acreedor en el cumplimiento de
la obligación.
La responsabilidad que se deriva de la conducta dolosa tiene mayor entidad
resarcitoria que aquella que resulta de la mera culpa.
En efecto, el autor del incumplimiento doloso debe indemnizar todos los daños
que sean su consecuencia, tanto inmediata como mediata de aquel. Mientras que el
incumplimiento culpable tornará indemnizables sólo los daños que sean su consecuencia
inmediata.

84. Dispensa del dolo

Según se establece en el último párrafo del art. 421del Código civil la

responsabilidad por dolo no podrá ser dispensada de antemano.
Debe aclararse que se trata de una regla que alcanza sólo a los propios sujetos
de la obligación, dado que en la norma del art. 422 , se autoriza que pueda convenirse en
235

el contrato, es decir, de modo previo, la dispensa del dolo o culpa de los representantes
legales del deudor, o de las personas que el mismo hubiera utilizado para el cumplimiento
de la obligación.
Respecto de las partes, debe señalarse que la regla alude a la dispensa
anticipada del dolo, es decir de aquella que s conviene en el contrato, con lo que se
autoriza a entender que el dolo ulterior en el cumplimiento del contrato, si lo puede ser.
Así ocurrirá, desde luego, mediante la transacción entre el acreedor y el deudor
incumpliente dentro del ámbito de la demanda judicial respectiva de cobro con daños y
perjuicios, o de la renuncia expresa o tácita por parte del perjudicado.
Respecto de la dispensa anticipada del dolo de los dependientes, existen críticas
en la doctrina pues, dicen, que no parece saludable que, en un ambiente social en el cual
cada vez con mayor frecuencia el carácter de deudor lo inviste alguien –persona de

235
Art. 422 del Código civil: El deudor responderá por el dolo o culpa de sus representantes legales, o de las personas que hubiera utilizado en el
cumplimiento de la obligación. Podrá convenirse la dispensa de esta responsabilidad.

111
existencia visible o ideal- que llena esa función por medio de dependientes suyos, que
pueda aceptarse que el principal se escude contractualmente en la conducta dolosa del
subordinado. Si este último pudo cumplir la obligación y no quiso hacerlo, pero
manteniéndose como subordinado, parece lógicamente imposible aceptar que el deudor
sea ajeno al dolo de su dependiente, y siempre queda la sospecha de que la conducta de
éste se haya ajustado a la verdad, a las instrucciones recibidas. 236

85. Prueba del dolo

Al acreedor que alega el dolo, le corresponde la carga de probarlo, de acuerdo
con la regla tradicional del onus probandi.
Porque no se lo presume el dolo, repetimos, debe ser probado por el acreedor, a
la inversa de que lo que ocurre con la culpa que se presume a partir del incumplimiento
del deudor; consecuentemente el acreedor está exonerado de probarla.
A tal efecto, tiene a su alcance todos los medios de prueba. Sin embargo como
que el dolo es, básicamente, una situación interior del sujeto deudor, que pertenece a su
conciencia íntima, no será factible, por supuesto, suministrar su acreditación directa. En
tal situación, serán útiles las denominadas pruebas circunstanciales o indirectas, como
aquellas que se derivan de los indicios y de las presunciones, a condición de que resulten
razonablemente serias para formar la convicción del juez.
Es obvio que al acreedor le ha de interesar suministrar la prueba del dolo de su
deudor en el incumplimiento de la obligación debida, pues mediante ello será mayor el
monto de la indemnización que se le deberá pagar.
Es importante recordar que, por regla, en las obligaciones que no consistan en
dar sumas de dinero (de dar cosas ciertas, de dar cosas de género, de hacer y de no hacer),
el acreedor debe probar la existencia del daño tanto como su extensión. Por excepción, en
las obligaciones de dar sumas de dinero el acreedor no debe suministrar la prueba del
daño, en virtud del principio que rige con relación a esta clase de obligaciones y que se
encuentra consagrado en la norma del art. 475 del Código civil: Los intereses se deben
por el hecho de la mora, aunque no se justifique el perjuicio.

86. Diferencias entre ambas clases de responsabilidad

En cuanto a la extensión del resarcimiento

236
LLAMBÍAS, Jorge Joaquín, Tr. de derecho civil, Obligaciones, I, 187,….. (copiar demás autores de esta nota…)

112
 El resarcimiento que corresponde por incumplimiento obligacional, es menor al
de la responsabilidad extracontractual.
En la responsabilidad contractual, el deudor que por su culpa no cumple con la
obligación, sólo responde de las consecuencias inmediatas-necesarias, según la norma del
art. 421 y 423 del Código civil. Los daños que sean sólo consecuencia mediata del
incumplimiento, no están comprendidos en la indemnización debida por el deudor
incumpliente.
El obligado a indemnizar el daño, por la comisión de un hecho ilícito, según la
norma del art. 1856 del Código civil, resarcirá todas las consecuencias inmediatas, y las
mediatas previsibles, o las normales según el curso natural y ordinario de las cosas.
Plazo de prescripción de la acción
La acción de resarcimiento por responsabilidad contractual no tiene previsto un
plazo especial concreto, por lo que le corresponde el de la ordinaria o decenal del art. 659
inc. (e) del Código civil.
La acción para reclamar indemnización derivada de los de hechos ilícitos
prescribe a los dos años contados desde la fecha de la comisión de hechos, según se
establece en la norma del art. 663 inc. (f) del Código civil.
Respecto de la constitución en mora
En la responsabilidad extracontractual, en todos los casos, la mora se produce
sin interpelación, según se establece en el último párrafo del art. 424 del Código civil si la
obligación se deriva de un hecho ilícito, la mora se producirá sin interpelación.
En cambio en la responsabilidad contractual, la mora –en aquellas
convenciones u obligaciones sin plazo o sin plazo determinado, sólo se produce previa
interpelación. En las que posean plazo, la mora se produce sin interpelación.

87. Factores eximentes de responsabilidad

La obligación puede resultar incumplida por alguna causa o motivo que por
inevitable no sea imputable al deudor.
Entonces, la imposibilidad de cumplimiento no determinará la responsabilidad
del deudor a condición que él no haya causado tal imposibilidad.
Para que se considere que tal causa no sea imputable al deudor es necesario que
consista en un hecho absolutamente impeditivo del cumplimiento por ser invencible e
imprevisible.
Se tiene como invencible el hecho irresistible o inevitable.

113
 Tal hecho debe ser además por completo imprevisible. Se deriva de ello que el
deudor no podrá exonerarse de la imputabilidad de un hecho previsible que por serlo,
podía ser evitado.
Para que la imprevisibilidad se tenga como no imputable, debe ser ella juzgada
atendiendo a dos direcciones, o sea a la del objeto de la prestación adeudada, o a la del
motivo del incumplimiento propiamente.

87.1. Imposibilidad con relación al objeto de la prestación

Conforme con lo señalado en el párrafo precedente, en la primera dirección,

que se refiere al objeto de la prestación, se atenderá a la clase se obligación de que se
trate en cada caso, de dar, de hacer o de no hacer.
Atendiendo a la circunstancia de que su satisfacción será invariablemente
posible, el incumplimiento será imputable al deudor cuando se trate de una prestación de
dar cosas de género ilimitado pues, repetimos, ella siempre será susceptible de
cumplimiento. En efecto aunque la cosa debida se destruya podrá siempre ser
reemplazada por otro individuo de la misma especie, conforme se establece en los arts.
469 y 470 del Código civil. No ocurre lo mismo con las obligaciones de dar cosas de
237 238

género limitado, cuyo incumplimiento es imputable al deudor si el género -aunque

limitado- no se encuentra agotado y, a la inversa, si consiste en cosas de género limitado
que está agotado.
Habrá, por el contrario, imposibilidad de cumplimiento cuando se destruya o
perezca la cosa cierta adeudada, siempre que aquella –la imposibilidad- no sea imputable
al deudor y se produzca, además, antes de la mora de éste, según se establece en los arts.
628 y 629 del Código civil.

87.2. Imposibilidad relacionada con el motivo del incumplimiento

En las obligaciones de dar, la imposibilidad debe estar motivada por una causa
que no sea imputable al deudor o a la persona por cuyo hecho debe él responder. Esa
causa no imputable es el hecho impeditivo del cumplimiento.

237
Art. 469 del Código civil: El obligado a dar cosas inciertas debe entregarlas de la especie y calidad determinadas en el título constitutivo. Cuando sólo
estuviere fijada la especie, el deudor deberá cosas de calidad media. Si la elección correspondiere al acreedor, se ceñirá a la misma regla.
238
Art. 470 del Código civil: Antes de la individualización de la cosa, no podrá el deudor eximirse del cumplimiento de la obligación por pérdida o
deterioro de la misma, por fuerza mayor o caso fortuito, en tanto la prestación sea posible.

114
 Ese hecho impeditivo deberá además conjugarse con el objeto de la prestación
debida en el sentido de que él consista en una cosa comprendida dentro de un género
limitado que se encuentre agotado.
Puede tratarse por cierto de una situación de imposibilidad sólo temporal que
obra como justificativo del incumplimiento, exonerando de responsabilidad al deudor por
el retardo en tanto la imposibilidad subsista según así se establece en la norma del art.
628 del Código civil: Si la imposibilidad es sólo temporal, el deudor, en tanto ella exista
no es responsable del retardo de su cumplimiento.
La imposibilidad de cumplimiento ocurre en las obligaciones de hacer
infungibles (intuitus personae debitoris) por interposición de un hecho impeditivo como,
por ejemplo, cuando el deudor muere o se incapacita definitivamente o, cuando medie
una disposición legal prohibitiva del cumplimiento (por ejemplo, cuando las cosas con
debía pagarse son incautadas por la autoridad pública, a la que no lícito resistirse).
Respecto del primer caso se dispone en el art. 476, segundo párrafo, del Código civil: El
hecho podrá ser ejecutado por otro, a no ser que la persona del deudor hubiere sido
elegida para hacerlo por su industria, arte, o cualidades personales.
Por el contrario, no habrá imposibilidad de cumplimiento en las obligaciones de
hacer fungibles, es decir en aquellas cuyo hecho pueda ser realizado por otro sujeto
distinto del deudor, según se le faculta al acreedor en la norma del art. 479 del Código
civil: Si el hecho pudiere ser ejecutado por otro, el acreedor podrá ser autorizado a
ejecutarlo por cuenta del deudor, por sí o por un tercero, o demandar los perjuicios e
intereses por la inejecución de la obligación.

88. Caso fortuito y fuerza mayor

En el párrafo anterior habíamos aludido a la imposibilidad del cumplimiento de

la obligación por causas no imputables al deudor (destrucción o perecimiento de la cosa
cierta adeudada o el agotamiento de la cosa comprendida dentro de un género limitado) o
el fallecimiento o incapacidad permanente del deudor de una obligación de hacer
infungible, o sea a situaciones impeditivas de carácter negativo.
Ahora, y bajo la denominación de caso fortuito y fuerza mayor, nos referiremos
al incumplimiento de la obligación sin culpa del deudor.
La noción de causa no imputable es diversa de la que corresponde al caso
fortuito y de fuerza mayor.

115
 Difieren en que la primera –incumplimiento por imposibilidad no imputable-
posee un sentido negativo (el hecho impeditivo que torne imposible el cumplimiento),
que no emana de la voluntad del deudor, mientras que el caso fortuito se trata de un
hecho positivo que –a objeto de eximir al deudor de su responsabilidad por el
incumplimiento- debe, necesariamente, reunir determinadas y taxativas circunstancias.
Pero si bien en teoría la fuerza mayor implica algo más que la simple falta de
culpa, en la práctica los casos en que el juez no llega a establecer culpa alguna del deudor
están equiparados al casus. Como la ley, en principio , no hace responder a nadie sin 239

culpa, la falta de ésta implica la irresponsabilidad. La única diferencia estaría en la

prueba. La prueba de la falta de culpa es una prueba negativa e indefinida; en cambio, la
del caso fortuito supone justificar un hecho (externo) positivo, concreto y determinado
que haya impedido la ejecución de la obligación. 240

El caso fortuito y la fuerza mayor –aunque conceptualmente diversos y

distinguibles- poseen los mismos efectos jurídicos. Y es esa idea de absoluta equivalencia
la que se diseña en la norma del art. 426 del Código civil y en todas sus varias alusiones
como, por ejemplo, en el art. 813. Caso fortuito y fuerza mayor se encuentran, además,
241

identificados por el mismo y único régimen legal

El caso fortuito configura un hecho que tiene la virtualidad de interrumpir la
relación de causalidad que debe existir entre el incumplimiento y el daño, es decir entre el
hecho antijurídico del incumplimiento y su consecuencia perjudicial.
El vínculo de causalidad no sólo falta cuando resulta posible relacionar el daño
con un individuo determinado que sea distinto del demandado (la víctima o un tercero),
sino también cuando el perjuicio no se debe al hecho de nadie; existe, entonces una causa
ajena al demandado que es también ajena a quien quiera que sea. Si el contrato no se 242

puede cumplir, pese a todas las diligencias necesarias del deudor, porque una causa ajena
lo impide, es evidente que no hay culpa. En consecuencia, según unos, los conceptos de
ausencia de culpa y de causa ajena que imposibilita la ejecución) coinciden
necesariamente. 243

239
Esta cita de BUSSO dice correctamente en principio pues en la responsabilidad objetiva se responde efectivamente sin culpa.
240
BUSSO, op. cit., 300.
241
Art. 813 del Código civil: La obligación a que se refiere el inciso a) del artículo precedente, comprende las reparaciones que exigiere el deterioro
causado tanto por caso fortuito o fuerza mayor como por la calidad propia de la cosa, vicio o defecto de ella, cualquiera que fuere, o el derivado del uso o
goce normal, o el que sucediere por culpa del locador, sus agentes o dependientes. Se considera como fortuito, a los efectos de este artículo, el deterioro de
la cosa originado por hecho de tercero, aunque sea por motivos de enemistad u odio al locatario.
242
BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teoría general de la responsabilidad civil, 223, Buenos Aires, 1973; MAZEAUD, Henri y Léon y TUNC,
André, Responsabilidad civil, II, 147, Buenos Aires, 1977.
243
BUSSO, op. cit., 300; SAVATIER, René, Traité de la responsabilité civile en droit français, I, n. 181 183, París, 1939.

116
 Nuestro código, a diferencia del argentino , no define el caso fortuito. El 244

argentino, en efecto, dice que es el que no ha podido preverse, o que previsto, no ha

podido evitarse.
La doctrina técnica utiliza corrientemente la expresión latina casus para aludir
al caso fortuito.
En el derecho romano podía ocurrir que la prestación se hiciera imposible por
un hecho externo a la acción del deudor y ajeno, en consecuencia, a su voluntad, en cuyo
supuesto se decía que la inejecución se debía a un caso fortuito. Los jurisconsultos
romanos hablan de casus, vis maior, factum, fatalitas, vis divina, damnum fatale, etc.,
términos que emplean para referirse a hechos independientes de la voluntad del hombre y
que, en consecuencia, no pueden, en principio, serle imputados. 245

Conforme se señala en la doctrina, de modo casi uniforme, el hecho que

configure el caso fortuito habrá de reunir los siguientes requisitos: ser actual, inevitable,
imprevisible, extraño al deudor y además, y según sea el caso, ajeno al riesgo o vicio de
la cosa o de los actos desplegados por el deudor. En la esfera de la responsabilidad
contractual, deben agregarse que el hecho sea sobreviniente a la constitución de la
obligación y configurar un obstáculo infranqueable para el cumplimiento.
Se considerará que el hecho es actual cuando sea históricamente presente la
consecuencia que provoca; es decir, que no sea sólo una amenaza o una situación
meramente transitoria de incumplimiento. Vale decir, no podrá ser caso fortuito un hecho
futuro, salvo que sea inminente su actualización.
El hecho –para configurar caso fortuito- debe asimismo ser inevitable o
irresistible, lo cual significa que el deudor , conforme con lo que acontece normal y
ordinariamente- no pueda repelerlo o aventarlo, tal ocurre, por ejemplo en el recordado
caso de un terremoto, de una guerra o de un decretado emanado del Estado como
autoridad pública.
El requisito de la inevitabilidad es el que realmente identifica al caso fortuito
puesto que incluso lo será cuando siendo previsible resulte inevitable.
Debe, además, ser objetivamente imprevisible el hecho configurativo del caso
fortuito. Se dice objetivamente imprevisible porque tal circunstancia debe ser
determinada con vistas a la experiencia de lo que ordinariamente acostumbra suceder. No
es, por ejemplo, común que se registre un importante sismo en el Paraguay. Esta
objetividad en la apreciación de la imprevisibilidad no es absoluta pues no excluye la

244
Art. 514 del Código civil argentino: Caso fortuito es el que no ha podido preverse, o que previsto, no ha podido evitarse.
245
CARAMÉS FERRO, José M., Curso de derecho romano, 433, Buenos Aires, 1976.

117
consideración de las particulares condiciones del deudor o del responsable del
incumplimiento obligacional dado que, en efecto, no se le podrá exigir al albañil el
mismo grado de previsión que aquél que corresponda esperar de un ingeniero civil.
La imprevisibilidad propia del caso fortuito se determina al tiempo del hecho
dañoso en la responsabilidad extracontractual y, al del nacimiento de la obligación en la
responsabilidad contractual.
La imprevisibilidad del caso fortuito se vincula con la noción del nexo causal
adecuado o eficiente.
Se requiere igualmente –para que haya caso fortuito- que el hecho que lo
constituye sea extraño o ajeno al deudor; vale decir que no pertenezca al ámbito de su
actuación personal y no sea –por supuesto- un hecho por el que deba responder o que –en
cualquier supuesto- pudiera serle imputable (arts. 421, 422 y 423 del Código civil) como
por ejemplo los acontecimientos que se produzcan dentro del ámbito del deudor (de su
empresa, por ejemplo, la explosión del horno de su panadería, daños producidos –en
general- por los dependientes del deudor).
Algunos autores 246
han agregado que el hecho constitutivo del caso fortuito
requiere que sea el mismo excepcional o extraordinario porque de lo contrario, si fuera
habitual o corriente no podría, obviamente, considerarse como fortuito.
Respecto de la responsabilidad contractual se exige asimismo que el hecho
fortuito sea sobreviniente o posterior a la creación de la obligación, pues si fuera
contemporáneo la obligación simplemente no habría llegado a formarse o existir por
imposibilidad de objeto.
Los hechos que constituyen caso fortuito pueden ser: a) naturales como, por
ejemplo, el terremoto, las sequías, caída de rayo, etc.; b) ajenos como una guerra, una
revolución; y c) o de la autoridad pública (factum principis) que emanan de su poder
soberano (expropiación por causa de utilidad pública, requisa, desmonetización de alguna
clase de dinero, etc.).

88.1. Efectos del caso fortuito

El caso fortuito tiene estas dos consecuencias principales: 1) extingue la

obligación cuando configura una imposibilidad sobrevenida definitiva, no meramente
transitoria o temporal; 2) exonera al deudor de responsabilidad por el incumplimiento.

246
PIZZARO, Ramón Daniel y VALLESPINOS, Carlos Gustavo, Obligaciones, III, 296, Buenos Aires, 1999; EXNER, Adolfo, De la fuerza
mayor en el derecho mercantil romano y actual, Madrid, 1905.

118
 Cuando se trata de obligaciones recíprocas –las prestaciones que nacen de un
contrato a cargo de ambas partes - por su particular régimen, ante el incumplimiento
247

involuntario del deudor, el acreedor queda a su vez exonerado de cumplir con su

respectiva prestación. Es el efecto propio de la interdependencia de las prestaciones de las
obligaciones recíprocas: el contratante acreedor adquiere en tal caso el derecho de no
cumplir.
Si fuere el caso de que uno de los obligados recíprocos haya cumplido con su
prestación y ante la imposibilidad de cumplimiento del otro, tiene el primero derecho a
repetir lo que hubiera satisfecho como una situación de procedencia de repetición del
pago indebido, conforme se autoriza en la norma del art. 1819 del Código civil: El que
paga lo que no debe tiene derecho a repetir los pagado. Se aplica esta solución en
situaciones tales como la de imposibilidad de cumplimiento del contrato de obra a
consecuencia de una causa no imputable a alguna de las partes, porque en tal caso el
comitente sólo debe pagar la parte ya realizada de la obra, dentro de los límites que a él le
sea útil, en proporción al precio pactado de la obra entera. 248

88.2. Prueba del caso fortuito

Puesto que el caso fortuito no se presume, corresponderá su prueba al deudor

que lo alega.
Al acreedor, ya lo dijimos, le corresponde demostrar la existencia del crédito de
que es titular tanto como el incumplimiento; acreditado este extremo surge reclamable la
consiguiente responsabilidad del deudor. Éste si quiere exonerase de tal responsabilidad,
deberá suministrar la prueba del eventual caso fortuito que le impidió cumplir. En tal
situación, si estando acreditado el caso fortuito por el deudor, el acreedor insiste en sus
reclamos de cumplimiento, asume él la carga de probar que el caso fortuito alegado se
produjo, por ejemplo, luego de estar en mora el deudor.

247
MESSINEO, Francesco, Manual de derecho civil y comercial, IV, 472/473, Buenos Aires, 1979: respecto del número de las prestaciones que
traen su origen del contrato, éste puede ser con prestaciones recíprocas, o con prestaciones por una sola parte. Esa distinción no toma como
punto de partida, ni el número de las partes (que son necesariamente dos), ni el número de las declaraciones de voluntad (que son, igualmente,
siempre dos). Desde este último punto de vista, el contrato recibe una particular impronta, como negocio jurídico, puesto que es siempre negocio
bilateral, en cuanto concurren, a su formación, dos partes, que emiten dos declaraciones de voluntad; pero esto no sirva para caracterizarlo como
contrato. Por el contrario, la distinción antes expuesta concierne al contrato como tal, como fuente de efectos jurídicos para las partes; y está
fundada –como se ha dicho- en el número de las prestaciones (y de las obligaciones) que nacen del contrato, o sea, sobre un elemento que tiene
relevancia a los efectos y en el momento de la ejecución del contrato. El contrato con prestaciones recíprocas está caracterizado por el hecho de
que cada una de las partes está obligada a una prestación (hay prestación y contraprestación); el contrato engendra dos obligaciones
contrapuestas. Pero no basta: se establece, entre las dos prestaciones (y las dos obligaciones), un nexo especial, que se denomina de
correspondencia o reciprocidad, y que consiste en la interdependencia (o causalidad recíproca) entre ella, por el cual, cada parte no está
obligada a la propia prestación, si no se debe la prestación de la otra: la una prestación es el presupuesto indeclinable de la otra.
248
Art. 863 del Código civil: Si el contrato se resuelve porque la ejecución de la obra se ha hecho imposible, a consecuencia de una causa no imputable a
alguna de las partes, el que la encomendó debe pagar la parte ya realizada de la obra, dentro de los límites en que para él sea útil, en proporción al precio
pactado de la obra entera.

119
 Si el hecho constitutivo del caso fortuito fuere un acontecimiento público y
notorio, de conocimiento general indudable, el deudor estará exonerado de probarlo, por
aplicación de la norma del art. 249, último párrafo, del Código Procesal Civil: Los hechos
notorios no necesitan ser probados; una guerra, un terremoto, por ejemplo. No obstante
tal exoneración de prueba, el deudor tendrá que demostrar, sin embargo, de qué modo en
concreto, tal acontecimiento público incidió para impedirle el cumplimiento.
La prueba de la existencia de caso fortuito debe ser apreciada con criterio
restrictivo. Consecuentemente, en caso de duda, se estará por la responsabilidad del
deudor, teniendo en cuenta el carácter excepcional del caso fortuito.
En la vida de los negocios es frecuente insertar en los contratos un pacto
especial de exención de responsabilidad, que se presentaría como una reiteración del
efecto legal propio del caso fortuito y, por tanto, innecesario. Se considera, sin embargo,
que este pacto tiene el particular efecto de invertir la regla del rigor de la apreciación de
la prueba del caso fortuito; es decir si fuera ella de algún modo dudosa o no concluyente,
se estará por la exoneración de responsabilidad al deudor. Pero sólo funciona si tal prueba
fuera dudosa, lo que significa que el pacto no puede ser invocado cuando aquella fuera
categórica.

88.3. Excepciones a la irresponsabilidad del caso fortuito

OJO: hablar de "Asunción de riesgo"

Sobre este padrticular debe señalarse que la regla de irresponsabilidad del
deudor por caso fortuito es sólo relativa pues, en efecto, la propia ley autoriza a excluirla
en determinadas situaciones, es decir cuando el deudor hubiere tomado a su cargo las
consecuencias del caso fortuito, o éste hubiere ocurrido por su culpa, o ya hubiere
incurrido en mora, que no fuese motivada por caso fortuito o fuerza mayor, según el
texto del art. 426 del Código civil.
Dichas excepciones son: 1. La cláusula de responsabilidad y el pacto de
garantía (seguro de cumplimiento). 2. Caso fortuito ocurrido por culpa del deudor. 3.
Caso fortuito ocurrido después de estar en mora el deudor

88.3.1. Cláusula de responsabilidad o asunción de riesgo

El primer supuesto de excepción es el de la cláusula de responsabilidad que

consiste en aquél pacto expreso por el que deudor asume las consecuencias del caso

120
fortuito. Se trata de un compromiso jurídicamente posible en virtud del principio de la
autonomía de la voluntad y que no vulnera además normas imperativas de la ley (art.
669 del Código civil).
249

Esta cláusula de responsabilidad tiene plena vigencia cuando se la inserta en un

contrato bilateral paritario y no así en los denominados de adhesión y, particularmente, en
los de consumo. Las disposiciones de estos últimos se interpretan, en efecto, a favor del
contratante más débil por cuyo motivo no admiten el pacto por el que el deudor asume la
responsabilidad aún por caso fortuito. Según el art. 27 de la Ley 1334/98 “De defensa del
consumidor y del usuario” las cláusulas contractuales serán interpretadas de la manera
más favorable al consumidor, mientras que su art. 2º establece que: Los derechos
reconocidos por la presente ley a los consumidores no podrán ser objeto de renuncia,
transacción o limitación convencional y prevalecerán sobre cualquier norma legal, uso,
costumbre, práctica o estipulación en contrario.
Se incluye dentro de esta situación convencional de exención al denominado
pacto de garantía que otorga el deudor asegurando al acreedor el cumplimiento de la
obligación. En esta hipótesis se presenta además de la obligación, en sí misma, un
contrato de seguro por el cual el deudor garantiza al acreedor la obtención del interés
representado por el cumplimiento de la obligación debida. No se duda sobre la validez de
semejante pacto. 250

También puede la cláusula asumir directamente el carácter de un pacto de

garantía, que asegure al acreedor el resarcimiento de los daños en cualquier caso. 251

Se permite al deudor que asuma por convenio la carga de los casos fortuitos y
de fuerza mayor. Los romanos decían ya que si el deudor había asumido la custodia,
respondía del periculum, pero se trataba entonces de los riesgos de la cosa vendida. Hoy
sería necesaria una garantía especial de los riesgos que en cierto modo haría del deudor el
asegurador del acreedor. 252

En lugar de querer atenuar la responsabilidad del deudor, las partes pueden

desear reforzarla. Modificarán entonces los efectos del caso fortuito, estipulando que los
casos de fuerza mayor no liberarán al deudor, que éste tendrá “la carga de los casos
fortuitos”. 253

88.3.2. Caso fortuito ocurrido por culpa del deudor

249
Art. 669 del Código civil: Los interesados pueden reglar libremente sus derechos mediante contratos observando las normas imperativas de la ley, y
en particular, las contenidas en este título y en el relativo a los actos jurídicos.
250
LLAMBÍAS, op. cit., 256;
251
BUSTAMANTE ALSINA, op. cit., 227.
252
RIPERT, Georges y BOULANGER, Jean, Tratado de Derecho Civil, 485/6, Buenos Aires, 1988.
253
MAZEAUD, Henry y León y TUNC, André, Responsabilidad civil, 232/3, Buenos Aires, 1977.

121
 El segundo supuesto de excepción mencionado en la norma del art. 426 del
Código es el del caso fortuito ocurrido por culpa del deudor. Se trata por cierto de un
caso fortuito impropio pues no será un hecho ajeno al deudor si se produjo por su culpa
(hemos visto, en efecto, que uno de los requisitos del caso fortuito es que se trate de un
hecho extraño al deudor o a su esfera de acción).
Se entiende que el deudor no puede invocar la fuerza mayor o el caso fortuito si
éste hubiera ocurrido por su culpa, de suerte que casi no era necesario decirlo. La 254

segunda excepción legal, no es tal. En efecto, si el caso fortuito ocurre por culpa del
deudor, faltará precisamente uno de los caracteres que definen el “casus” como hecho
ajeno al deudor. 255

88.3.3. Caso fortuito ocurrido después de la mora del deudor

La tercera excepción a la regla de irresponsabilidad del caso fortuito tiene lugar

cuando el hecho respectivo se produzca después que el deudor se encuentre en mora (art.
426 párrafo final).
Es una conclusión lógica, pues la mora determina la asunción de los riesgos del
incumplimiento obligacional. De haber pagado o recibido la prestación a tiempo, el casus
habría sido inoperante. Ello explica que sea necesaria la existencia de causalidad
adecuada entre la mora y el casus, pues, de lo contrario, aquélla resulta irrelevante y torna
aplicable la excepción. 256

La excepción que se menciona alude el caso de la irrelevancia de la mora

porque –dada la especial entidad del caso fortuito- la cosa igual hubiera perecido en
poder del acreedor, con mora o sin ella (por ejemplo, el terremoto que destruye una
vivienda alquilada cuyo inquilino se encuentre en mora de devolverla; en tal caso el
terremoto igual producirá esa destrucción, con mora o sin ella, esté en poder del deudor
moroso o del locador-acreedor). Es el principio que aparece expreso en la norma del art.
892 257 del código argentino, pero omitido en el nuestro en el título de la imposibilidad de
pago sobreviniente (arts. 628 a 632). Se encuentra no obstante claramente consagrado en
258

254
BUSSO, Eduardo B., Código civil anotado, III, 326, Buenos Aires, 1949
255
BUSTAMANTE ALSINA, ibídem, n. 721, 227.
256
PIZARRO, op. cit., 306.
257
Art. 892 del Código civil argentino: El deudor cuando no es responsable de los casos fortuitos sino constituyéndose en mora, queda exonerado
de pagar daños e intereses, si la cosa que está en la imposibilidad de entregar a consecuencia de un caso fortuito, hubiese igualmente perecido en
poder del acreedor.
258
Este principio expresado, repetimos, en la norma del art. 892 del Código civil argentino: “El deudor cuando no es responsable de los casos
fortuitos sino constituyéndose en mora, queda exonerado de pagar daños e intereses, si la cosa que está en la imposibilidad de entregar a
consecuencia de un caso fortuito, hubiese igualmente perecido en poder del acreedor” y en la del art. 789: “Si la cosa se ha deteriorado o
destruido, aunque sea por caso fortuito, el que la recibió de la fe en pago, debe reparar su deterioro o su valor, a no ser que el deterioro o pérdida
de ella hubiera también de haber sucedido, estando en poder del que la entregó”, fue igualmente contemplado por BIBILONI dentro de la

122
la norma del art. 2429: “El poseedor de mala fe será responsable dela ruina o deterioro de
la cosa, aunque fuere causado por caso fortuito, a no ser que hubiese ocurrido igualmente
en poder del reivindicante.

88.4. Casos en que la ley impide invocar el caso fortuito

Existen casos en los que la ley, de modo expreso, por motivos de orden moral
vinculados con la mala fe y con propósito punitivo, no permite invocar el efecto propio
del caso fortuito que es el de exonerar de responsabilidad al deudor. Tales casos son los
del que de mala fe recibió el pago de lo que no le era debido (art. 1822 259 del Código
civil), y el poseedor de mala fe condenado a restituir la cosa ajena (art. 2429 260 del Código
civil).

89. La responsabilidad contractual por hecho ajeno

Se trata de la denominada responsabilidad indirecta.

La responsabilidad por causa ajena configura una situación de interrupción de
la relación de causalidad.
La ausencia, total o parcial, de la relación de causalidad, implica
consecuentemente la ausencia –también total o parcial- de responsabilidad civil.
Ordinariamente, no se otorga responsabilidad por el acto ilícito ajeno, pues
cada uno responde de sus propios actos (culpa personal).
Supuestos de responsabilidad por el hecho de otro se encuentran tanto en la
órbita contractual como extracontractual. La responsabilidad es extracontractual cuando
la víctima es una persona a la cual el responsable (por ejemplo, el patrón), no está unida
por un convenio, aún cuando lo esté con el autor del daño (por ejemplo, el comitente
puede estar unido al dependiente por un vínculo laboral); es contractual cuando el

sección respectiva del enriquecimiento sin causa y concretamente en la responsabilidad de quien de mala fe recibió un pago que no le era debido
(Anteproyecto, II, pág. 477); pero omitido por el Proyecto de reforma del Código civil argentino de 1936 en su capítulo de “enriquecimiento sin
causa y pago de lo indebido” (arts. 852 a 863) Este Proyecto de 1936 lo incluyó sin embargo en la norma de su art. 1840 inc. 4º. “El poseedor de
mala fe será responsable de la ruina o deterioro de la cosa, aunque fueren motivados por caso fortuito, a no ser que hubieren ocurrido igualmente
en poder del reivindicante”. El Anteproyecto DE GÁSPERI lo insertó dentro del capítulo del “Incumplimiento de las obligaciones”, en el art. 847
que en lo pertinente dice: “El deudor que está en mora no queda liberado por la imposibilidad sobrevenida de la prestación que derive de causa no
imputable a él, si no prueba que el objeto de la prestación habría perecido igualmente en poder del acreedor”, cuyo principio lo reitera en el art.
2461 (mala fe del que recibió el pago de lo que no le era debido): “Si ha habido mala fe en el que recibió el pago, debe restituir la cantidad o la
cosa, con los intereses o los frutos que hubiere producido o podido producir desde el día del pago. Debe ser considerado como el poseedor de
mala fe. Si la cosa se ha deteriorado o destruido, aunque sea por caso fortuito, el que la recibió de mala fe en pago, debe reparar su deterioro o su
valor, a no ser que el deterioro o la pérdida de ella hubiese también de haber sucedido, estando en poder del que la entrego”
259
Art. 1822 del Código civil: La restitución de una cosa cierta recibida indebidamente debe hacerse en especie. Quien la recibió de buena fe no
responde de su perecimiento o destrucción sino en los límites de su enriquecimiento. El que la recibió de mala fe debe pagar su valor, aunque mediare
caso fortuito, y si estuviere deteriorada, el que la entregó podrá exigir su equivalente o la cosa deteriorada más una indemnización por la disminución de su
valor.
260
Art. 2422 del Código civil: Notificada la demanda, no puede el poseedor efectuar impensas ni construcciones, por útiles que sean. Sólo podrá cobrar
las mejoras necesarias. Si conociendo el reivindicante los nuevos trabajos o gastos útiles, los tolerare, deberá abonar el mayor valor que haya adquirido la
cosa, como resultado de los mismos.

123
incumplimiento deviene del hecho de una persona distinta del deudor por la cual éste
debe responder (por ejemplo, la empresa transportador responde al pasajero por el hecho
del conductor). 261

Se trata de establecer la responsabilidad del deudor por los daños provocados al

acreedor por las personas que aquél hubiera utilizado en el cumplimiento de la
obligación.
Mediante la norma expresa de su art. 422 nuestro Código civil ha zanjado la
ardua polémica doctrinaria suscitada en los países que en los suyos omitieron una
disposición semejante. El aludido artículo del código paraguayo, expresa: “El deudor
responder por el dolo o culpa de sus representantes legales, o de las personas que hubiera
utilizado en el cumplimiento de la obligación. Podrá convenirse la dispensa de esta
responsabilidad”.
Esta disposición del art. 422 de nuestro Código tiene por fuente al art. 570 262 del
Proyecto de reforma del Código civil argentino de 1936 que reconoce la suya en el
Anteproyecto de BIBILONI ; éste indica haberse inspirado en los arts. 278
263 264 del Código
civil alemán, 101 del Código federal suizo de las obligaciones y 1313 inc. a) del Código
265

austriaco.
Con un texto distinto al de BIBILONI y el Proyecto de 1936, el principio es
igualmente consagrado en el art. 855 del Anteproyecto DE GÁSPERI.
266

Con posterioridad lo contempló asimismo el Código civil italiano de 1942 en su

art. 1228 . 267

90. Fundamento de la responsabilidad del principal

Se trata de dilucidar el fundamento de esta responsabilidad indirecta del

principal, o sea el motivo valido que sustente el deber del deudor de indemnizar al
acreedor por el daño que le causó la persona utilizada por aquél para el cumplimiento de
su obligación.
Para explicar ese fundamento, se han formulado diversas teorías que pueden
agruparse en subjetivas y objetivas.

261
KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aida, La responsabilidad por el hecho de otro, en Responsabilidad civil, de MOSSET ITURRASPE, Jorge
(Director), 336, Buenos Aires, 1997
262
Art. 570 del Proyecto de reforma del Código civil argentino de 1936: ………………….
263
BIBILONI, Juan Antonio, Anteproyecto de reformas al Código civil argentino, Obligaciones, II, pág. 10, art. 7: ……………….
264
-art, 278 del Código civil alemán: …………………
265
Art. 101 del Código federal suizo de las obligaciones: …………….
266
Art. 855 del Anteproyecto DE GÁSPERI: …………………….
267
Art. 1228 del Código civil italiano: …………………

124
 Por qué es responsable el deudor del incumplimiento de su obligación cuando
ese incumplimiento es el hecho de un tercero encargado de cumplirlo? Se esta siempre en
presencia de las dos tesis adversas: la teoría clásica de la culpa y la teoría del riesgo.

90.1. Teorías subjetivistas

Los expositores de esta corriente, sostienen que la culpa y el dolo, como

factores emblemáticos de atribución de responsabilidad, no se inscriben solamente
respecto de aquella que corresponde por el hecho propio, pues también se manifiestan
para la responsabilidad por hechos ajenos.
La culpa del patrón radicaría en la defectuosa (por defecto de conducta)
“elección” del subordinado dañador p en la negligente “vigilancia” ejercida por sus actos,
lo cual emergería –“in re ipsa loquitur”- a partir del hecho del agente. Esta posición 268

prescinde de la culpa del auxiliar o dependiente, estableciendo directamente una

presunción de culpa del principal.
BIBILONI , autor originario del texto del art. 422 de nuestro código, alude a
269

la opinión de ENNECCERUS sobre el fundamento de la responsabilidad indirecta del

principal que lo encuentra en su obligación de cuidado, es decir en el deber de conducirse
personalmente con cuidado. O sea, deber de diligencia –utilizando la expresión
verdadera de ENNECCERUS- que debe emplear el deudor cuando cumple por sí mismo
la obligación, e igual deber cuando lo hace por medio de sus dependientes y auxiliares.
Mientras que son numerosos los casos de responsabilidad objetiva por acto
ilícito (extracontractual), se puede dudar de si existen en materia de incumplimiento
contractual, es decir, si el deudor responde independientemente de una culpa. Pero la
referencia al dolo o a la culpa –aunque sea del auxiliar- demuestra que hay, desde luego,
una sustitución en la responsabilidad (frente al acreedor, responde el deudor; no el
auxiliar) y que los presupuestos de tal responsabilidad son los acostumbrados, o sea el
dolo o la culpa en el cumplimiento, aun cuando no sea el dolo o la culpa del cumpliente.
Y tan es así, que, si el deudor echando sobre él la carga de la respectiva prueba,

268
AGOGLIA, María M., BORAGINA, Juan C., y MEZA, Jorge A., Responsabilidad por hecho ajeno, 22, Buenos Aires, 1995.
269
BIBILONI, Juan Antonio, Anteproyecto de reformas al Código civil argentino, Obligaciones, II, 10, en el comentario de este autor se
menciona un texto de ENNECCERUS, I, 2, No. 267 cuya transcripción sin embargo no es literal. El texto auténtico de este párrafo de
ENNECCERUS es el siguiente: la obligación de diligencia no es un deber especial de conducta personal diligente, paralelo al deber de realizar la
prestación, sino más bien una cualificación del propio deber de prestación. Si el deudor debe una prestación propia, debe una prestación diligente
de éste. Si un comerciante de arte se ha obligado, a cambio del pago de 10.000 marcos, a que el célebre pintor X decore la pared de un comedor
pintando un paisaje alpino, debe una diligente ejecución de la pintura por X. Responde, pues, de la diligencia de éste. El que debe una prestación
propia, debe una prestación propia diligente. El que debe una prestación ajena, debe una prestación ajena diligente. Pero el que, como ocurre
corrientemente, debe una prestación que debe hacerse por una persona no determinada previamente, responde de la prestación diligente de aquel
mediante el cual realizará la prestación.

125
demuestra que no ha habido dolo o culpa del auxiliar, no responde; mientras que
respondería en todo caso, si hubiese responsabilidad (contractual) objetiva. 270

90.2. Teorías objetivistas

Estas teorías coinciden en que el fundamento de la responsabilidad obligacional

indirecta tiene raíz objetiva. Señalan que ese fundamento se explica perfectamente en la
esfera del riesgo creado.
Sostienen, al respecto, que carece de todo sentido abrazarse a la idea de un a
presunción de culpabilidad iuris et de jure, pues es obvio que si no se puede quebrar lo
legalmente supuesto –probando en contrario- tal presunción deviene inicua, al
constituirse en una mera fórmula verbal que traduce una ficción pura. 271

90.3. Presunción de culpa del comitente

Los autores clásicos señalan que la responsabilidad del comitente es personal o

propia del mismo; o, porque ha elegido mal a su dependiente o auxiliar (culpa “in
eligendo” o, porque no ha vigilado sus actos (culpa “in vigilando”).
El fundamento de la culpa del comitente según la doctrina clásica es que la
responsabilidad del principal radicaría en una presunción de culpa en la elección de sus
encargados. Es lo que exponen POTHIER y los demás comentaristas de código francés
del siglo XIX. 272

91. Culpa “in eligendo”

Según señalamos en el párrafo precedente, los autores clásicos –franceses e

italianos- se sirvieron durante mucho tiempo de la culpa del comitente en la “elección”
del dependiente o subordinado para sustentar su responsabilidad indirecta de aquél.
Aquel que confía un servicio cualquiera a una persona es responsable de los
hechos dañosos de esta persona. La culpa del encargado será de ordinario completamente

270
MESSINEO, op. cit., 240.
271
AGOGLIA, op. cit., 24; PLANIOL, Étude sur la responsabilité civile, cit., reproducido en “Revista Crítica de Jurisprudencia”, t. I, p. 64;
Arturo Acuña Anzorena, Estudios sobre la responsabilidad civil, cit., p. 260; Kemelmajer de Carlucci, Código Civil…, cit, t. V, p. 425 y notas;
Bustamante Alsina, Teoría general de la responsabilidad civil, cit., p. 332.
272
POTHIER, Robert Joseph, Tratado de las obligaciones, 74, Buenos Aires, 1978: De la misma manera se hace responsable a los amos del daño
causado por los delitos o cuasi-delitos de los criados u obreros que tengan en su servicio. Y lo son aun en el caso de que no hayan podido impedir
el delito o el cuasi-delito, cuando los delitos o cuasi-delitos son cometidos por los dichos servidores u obreros en el ejercicio de las funciones a las
cuales están empleados por sus amos, aunque sea en ausencia de éstos; lo que se ha establecido par hacer a los amos precavidos en no servirse
sino de buenos domésticos; DEMOLOMBE, t. XXXI, nº 610; LAURENT, t. XX, nº 571; HUC, t. VIII, nº 444; COLMET DE SANTORRE, t. V,
nº 365 bis; BAUDRY-LACANTINERIE et BARDE, t. IV, nº 2911.

126
extraña al comitente; poco importa, ella le es imputable por haber hecho una mala
elección. 273

Por lo que se refiere a los patrones y comitentes, ellos tienen la obligación de

elegir personas honradas y aptas para el oficio que desempeñan; por eso, si el criado o
apoderado, ya por malicia, ya por impericia o negligencia en el desempeño de sus
funciones, ocasionan un daño, el patrón o comitente serán culpables en tanto en cuanto
les sea reprochable la elección de personas poco honradas o ineptas. 274

La culpa “in eligendo” como fundamento de la responsabilidad del principal,

fue objeto de acertadas críticas, señalándose: que en buena hora que se haga responsable
al comitente por el hecho dañoso de sus encargados, si media culpa de su parte por haber
contratado a su empleado sin tomar informes, o cuando ciertas circunstancias hubiesen
debido hacerlo desconfiar; es posible que haya obrado a la ligera, que esté personalmente
en culpa y que se pueda, en buen derecho, reprocharle a una mala elección que habría
podido evitar. Pero, agrega, ello es bien raro, y en la mayor parte de los casos… no hay
por lo común ninguna falta apreciable que reprochar al comitente. Que se admita su
responsabilidad con motivo de culpa personal consistente en un amala elección, cuando
circunstancias particulares revelaran su imprudencia, sería justo y equitativo; pero toda
presunción de culpa fundada en estos casos excepcionales sería injusta e inadmisible,
porque importaría deducir la regla de lo que sucede una vez sobre mil o sobre cien, es
decir, de lo que es más raro. 275

El fundamento de la responsabilidad a que se refiere el art. 1228, (semejante al

art. 422 del código paraguayo) se debe buscar en el principio “ubi commoda, ibi
incommoda) (no –parece- en la llamada culpa in eligendo); sin embargo, la ley no parece
haber hecho de ello un caso de responsabilidad objetiva. 276

92. Culpa “in vigilando”

Para completar y apuntalar la idea de la culpa “in eligendo”, los clásicos

pergeñaron la de la culpa “in vigilando”, señalando que se tiene opción entre dos
explicaciones: o bien es porque el encargado obra en virtud de instrucciones de su
comitente; o bien es porque el comitente teniendo la vigilancia de los actos de su
encargado, debe considerarse como tolerando todo lo que no impide. En los dos sistemas

273
LAURENT, François, Principios de derecho civil, XX, No. 571, La Habana, 1917.
274
RICCI, Francisco, Tratado teórico práctico de derecho civil, XIII, 149, Madrid.
275
PLANIOL, Marcel, Etude sur la responsabilité civil, en “Révue critique”, 1909, pp. 292 y sigs.; reproducido en: “Revista crítica de
jurisprudencia”, t. I, p. 63.
276
MESSINEO, op. cit., 236.

127
se da a la responsabilidad del comitente una sólida base moral, porque se descubre en su
conducta una culpa que le es personal y que consiste en su complicidad o en su
negligencia: la conducta del encargado depende de la voluntad del comitente; sus actos se
cumplen con el permiso y la vigilancia de este último, de suerte que la culpa del uno llega
a ser la culpa propia del otro. 277

93. RELACIÓN DE CAUSALIDAD

Es la conexión entre el daño y el hecho que lo produjo. Es decir, el vínculo del

hecho actuado por la persona a quien se denuncia como su responsable y el daño
experimentado por quien se dice acreedor del resarcimiento.
La determinación o dilucidación exacta y precisa de dicha conexidad no
siempre resulta sencilla.
Resulta imprescindible que se establezca precisamente el nexo de causalidad
entre un determinado daño y el considerado como su autor, a fin de no constreñir a
alguien a resarcir un perjuicio de otro o con la cosa ajena.
Por ello la relación causal es un elemento del acto ilícito y del incumplimiento
contractual que vincula el daño directamente con el hecho, e indirectamente con el
elemento de imputación subjetiva o de atribución objetiva. Es el factor aglutinante que
hace que el daño y la culpa, o en su caso el riesgo, se integren en la unidad del acto que es
fuente de la obligación de indemnizar. 278

La relación de causalidad es un presupuesto esencial de la responsabilidad civil

y no puede, consecuentemente, ser omitido para la procedencia de la indemnización sea
por responsabilidad contractual o sea por la extracontractual.
No es resarcible el daño llamado indirecto, o mediato, esto es, cuando sea
reflejo lejano del incumplimiento; sino solamente aquel que sea la consecuencia
inmediata y directa del incumplimiento. El principio expuesto hace poco, deriva del más
general, de la llamada causalidad jurídica; el cual se formula diciendo que debe existir un
nexo, o relación, inmediato de causa a efecto (o nexo entre el acto, o hecho del hombre
(acción u omisión) y el evento (daño), de manera que se pueda inferir de él que el daño
no se habría verificado sin aquel acto; el cual acto, pues, debe ser premisa necesaria para
la verificación del daño. 279

277
ACUÑA ANZORENA, Arturo, Estudio sobre la responsabilidad civil, 260, La Plata, 1963.
278
BUSTAMANTE ALSINA, op. cit., 187.
279
MESSINEO, Francesco, Manual de derecho civil y comercial, IV, 247, Buenos Aires, 1979

128
 94. Concepto de la relación de causalidad

La relación de causalidad es la necesaria vinculación, inmediata y directa, que

debe existir entre el daño y el hecho del incumplimiento del deudor; relación de
causalidad que es presupuesto infaltable de la indemnización a su cargo.
El efecto jurídico es producido por los hechos jurídicos, de la misma manera
que el efecto nace de la causa (causa eficiente). Se encuentra aquí e un primer significado
el concepto de causalidad jurídica; ese concepto importa que, para que se produzca el
efecto jurídico, es necesario que exista un nexo entre el hecho jurídico y el efecto
mismo. 280

94.1. Régimen legal

La relación de causalidad como presupuesto de la indemnización a cargo del

deudor (responsabilidad contractual u obligacional) se encuentra prevista en las
disposiciones concordadas de los arts. 421, 423, 426 y 450 del Código civil y en especial
en la de este último, en cuanto establece: “Los daños comprenden el valor de la pérdida
sufrida y el de la utilidad dejada de percibir por el acreedor como consecuencia de la
mora o del incumplimiento de la obligación.”
En su redacción del art. 450 el código –tomando como modelo al art. 595 del281

Proyecto de reforma del Código civil argentino de 1936- omitió el requisito de que deba
tratarse de una consecuencia directa e inmediata. La técnica de nuestro código no es
objetable pues surge claramente que alude al daño emergente y al lucro cesante que sean
el efecto de la mora o del incumplimiento del deudor. O sea, nada hay en los términos
empleados que permita inferir una interrupción en la relación causal que vincula a ambos
factores, es decir, el hecho del incumplimiento (causa) y el daño (efecto). Quiere decir
que nuestro código al suprimir que la consecuencia generadora del daño deba ser la
directa e inmediata abandonó ciertamente la teoría de la causa próxima a la que se habían
adscripto tanto el derecho inglés como el francés, el italiano y el argentino.

94.2. Causalidad material y causalidad jurídica

280
MESSINEO, Francesco, Manual de derecho civil y comercial, II, 323, Buenos Aires, 1979
281
Art. 595 del Proyecto de reforma del Código civil argentino de 1936:…………….

129
 El derecho no se satisface con una pura relación de causalidad material, puesto
que no es una física de las acciones humana. Aún averiguado que tal hecho deba
aceptarse como causa de tal efecto dañoso, esto sólo no basta para concluir que el autor
de aquel hecho tenga que afrontar la reparación del daño producido. Antes de ello, el
derecho se preguntará si es justo que así sea, pues todas las conclusiones a que él llega
están contempladas bajo el prisma de la justicia. De ahí que, según la índole del hecho
originario del daño, y especialmente de acuerdo al reproche o censura que merezca la
conducta en cuestión, será menester dilatar o restringir aquella relación de causalidad
material, para que resulten o no comprendidas en ella tales o cuales consecuencia del
hecho originario. 282

95. Teorías expuestas sobre la relación de causalidad.

En ellas se trata de establecer el modo de apreciación de la relación de

causalidad. O, establecer y precisar cuál ha sido la verdadera causa que engendró el daño.

95.1. Teoría de la equivalencia de las condiciones

Esta teoría se formula a partir de denominada condición sine qua non, dice que
la causa de un determinado daño es la suma de las condiciones positivas o negativas que
lo produjeron. Considera que tales condiciones o causas son todas equivalentes entre sí, al
poseer el mismo valor causal, por lo que cada una de ellas es considerada como causa del
resultado dañoso.
Para esta teoría, entonces, son causa de un resultado dañoso concreto todos los
hechos que lo condicionaron. Es decir, toda condición es causa del resultado.
Es la teoría principalmente adoptada por el derecho penal alemán, y fue
formulada por VON BURI, entre 1860 y 1885, a partir del concepto de causalidad
propuesto por JOHN SUART MILL, filósofo y economista inglés (1806-1873), para
quien la causa es la suma total de las condiciones positivas o negativas tomadas en
conjunto, que una vez realizadas son invariablemente seguidas por efecto. 283

282
LLAMBÍAS, Jorge Joaquín, Tr. de derecho civil, Obligaciones, I, 368/369, Buenos Aires, 1973; El derecho no es un física de las acciones
humanas, Rev. La Ley, t. 107, p. 1015.
283
STUART MILL, John, A system of logic, I, 739, Londres, 1835.

130
 Para Von BURI cada condición comunica la vida a la masa, sin ella inerte. La
existencia del daño depende de tal manera de cada condición, de modo que si se suprime
una sola de ellas, el fenómeno desaparece. 284

En esencia para von Buri todas las condiciones son equivalentes. Todas y cada
una de ellas –sine qua non- determinan el resultado, provocan el efecto. Correlativamente
éste debe atribuirse a todas y cada una de las condiciones encadenadas en la sucesión de
acontecimientos que en él derivan. 285

Fue criticada esta teoría porque el todo no puede definirse simplemente por la
suma de las partes.
Según esta teoría todo el mundo es culpable de todo y cometería adulterio no
solo el que yace con la mujer de otro sino también el carpintero que hizo la cama, que es
el ejemplo de BINDING. 286

95.2. Teoría de la causa próxima

Sostiene que entre los varios sucesos que precedieron al resultado, es su causa
aquel más inmediatamente situado a él. El último de los acontecimientos encadenados es
el que determina directamente el resultado, es decir el daño.
En seguimiento del pensamiento de BACON, se atribuye el efecto al último
suceso, con el cual aparece conectado de manera inmediata. 287

Todos los otros hechos antecedentes serán condiciones pero no causa del daño,
y al derecho le es imposible examinar todas esas circunstancias históricas remotas.
Esta teoría no resulta del todo aceptable pues no siempre el último
acontecimiento, el más cercanamente ubicado al daño es el que lo precipitó realmente,
sino otro anterior.
Es concepción merece la crítica decisiva, sin duda, de que no siempre la
condición última es la verdadera causante del daño –en sentido jurídico- sino alguna
anterior: por ejemplo, si una persona, dolosa o culposamente, cambia el remedio que debe
suministrarse a un enfermo por una sustancia tóxica y la enfermera, ignorando esa
sustitución, se la da al enfermo y éste muere, causante o autor de la muere no es, por
cierto, la enfermera –que puso la condición más próxima- sino aquella otra persona que
realizó el cambio. 288

284
DEMOGUE, René, Traité des obligations en géneral, IV, 11, Nota No. 7, París, 1925.
285
ALTERINI, Atilio Aníbal, Responsabilidad civil, 144/145, Buenos Aires, 199, quien alude a una cita de JIMÉNEZ DE ASUA, El criminalista,
pág. 117.
286
ALTERINI, Atilio Aníbal, ibidem, 144.
287
ALTERINI, op. cit., 147; ORGAZ, Alfredo, La relación de causalidad entre el acto ilícito y el daño, La ley, Tomo 55, pág. 66.
288
ORGAZ, Alfredo, El daño resarcible, 69, Buenos Aires, 1952.

131
 La teoría de la causa próxima se impuso en Gran Bretaña por mucho tiempo,
gozando aún de bastante aceptación en esa nación. Fue acogida por el código francés,
tanto como el anterior italiano y el código argentino, habiéndose sin embargo abandonado
en el derecho contemporáneo.

95.3. Teoría de la condición preponderante

La causa del daño es según esta teoría aquella que quebrando el equilibrio entre
los diversos factores positivos y negativos que inciden en un resultado dañoso, se destaca
como decisiva y preponderante entre tales factores. Fue sostenida por autores alemanes. 289

Según esa orientación doctrinaria, la causa es aquel acto que da a las

condiciones existentes la dirección decisiva par el resultado; se trata, pues, de la “teoría
de la preponderancia” (Übergewichststheorie). 290

95.4. Teoría de la causa eficiente

Esta teoría sostiene que no todas las causas son eficaces para producir el
resultado dañoso del que en concreto se trate. Pueden ser existir varias causas que sean
más o menos eficientes para provocar el daño.
Dentro de esta teoría existen variantes tales como la que señala que es causa
eficiente del daño aquélla que posee mayor poder generador para dicho efecto. 291
Y
también otra que atiende a que las causas tengan mayor o menor eficacia interna para
producir el daño. 292

Esta teoría también ha merecido el reparo de que resulta imposible determinar

cuál haya sido la causa de mayor eficacia en la producción del daño.

95.5. Teoría de la causa adecuada

Es la teoría más aceptada en la actualidad y fue propuesta por VON KRIES y 293

según ella no todas las condiciones del hecho dañoso son equivalentes. Será la verdadera
causa aquella que corrientemente –según el curso natural y ordinario de las cosas- se
juzgue como adecuada para producir el resultado dañoso en cuestión.

289
BIDING y OERTMANN, citados por SPOTA, Alberto G., en el: Problema de la causación
290
SPOTA, Alberto G., El problema de la causación en la responsabilidad aquiliana, J.A., 1942, II, 978/9.
291
BIRKMEYER, citado por MARTY G., en Revue Trimestrielle de droit civil, 1939, p. 696.
292
ANTOLISEI, Francesco, Il rapporto di causalitá nel diritto penale, Cap. III, Pádova, 1943, quien cita a STOPPATO y MAYER.
293
BUSTAMANTE ALSINA, op. cit., 189 que cita a MARTY, en revue Trimestrielle de croit civil, p. 696, 1939.

132
 El curso natural y ordinario de las cosas es la explicación que la propia ley le
confiere a las consecuencias inmediatas en la norma del art. 1856 del Código civil: “El
obligado a indemnizar el daño que le sea imputable resarcirá todas las consecuencias
inmediatas, y las mediatas previsibles, o las normales según el curso natural y ordinario
de las cosas. 294

De manera que para establecer la verdadera causa del daño ha de hacerse un

juicio de probabilidad que permita verificar si un determinado hecho o acción origina,
comúnmente, esa clase de resultado; si así fuere se lo habrá de considerar como la causa
adecuada. En caso contrario no habrá la imprescindible relación causal.
Si el herido en el accidente de tránsito fallece en el hospital como consecuencia
de una epidemia allí declarada, esta muerte no es imputable al automovilista, a pesar de
que el hecho del accidente debe considerarse una de las condiciones sine qua non de la
muerte: sin ese accidente, en efecto, la víctima no habría fallecido en el lugar y en la
ocasión en que falleció. 295

Esta teoría sostiene que el caso en estudio debe examinarse en abstracto lo que
permitirá diferencias el hecho que constituye la verdadera causa de otros que no son sino
meras condiciones. Y la verdadera causa será la comúnmente ocurra según el curso
natural y ordinario de las cosas o experiencia de vida, que es así y entonces el criterio
abstracto que permitirá aislar e identificar a aquélla.
Considerado en concreto, que era el punto de vista de la teoría tradicional,
todas las condiciones son, sin duda, equivalentes.
Dicha propuesta originaria de esta teoría fue posteriormente ajustada para
suprimir las objeciones que se le formularon. El ajuste consistió en señalar que la
adecuación no se obtendrá sólo en considerar el acto del pretendido responsable y el
consiguiente daño, sino tener también en cuenta simultáneamente los diversos anillos
intermediarios que relacionan un determinado acto con su resultado dañoso. De tal modo,
o sea mediante la consideración simultánea y global de tales elementos, podrá obtenerse
la causa adecuada del daño.
Esto quiere decir, por consiguiente, que no basta establecer que la acción era en
general idónea para producir el daño, sin la intervención de factores anómalos o
extraordinarios: por ejemplo, una persona coloca un poderoso explosivo debajo del lecho
de otra, con el designio de causar la muerte de ésta; pero antes de que se produzca la
explosión, la víctima elegida fallece por un síncope cardíaco. Aunque la acción de quien

294
Art. 1856 del Código civil: El obligado a indemnizar el daño que le sea imputable resarcirá todas las consecuencias inmediatas, y las mediatas
previsibles, o las normales según el curso natural y ordinario de las cosas, pero no las causales, salvo que éstas deriven de un delito y debieran resultar
según las miras que el agente tuvo al ejecutar el hecho.

133
puso el explosivo era indudablemente idónea, en general, para producir la muerte, ésta no
le es objetivamente imputable. Se trataría de lo que se ha llamado interrupción del nexo
causal o, más correctamente, de proceso causal atípico o inadecuado. 296

Ese juicio de probabilidad no puede hacerse sino en función de lo que un

hombre de mentalidad normal, juzgada ella en abstracto, hubiese podido prever como
resultado de su acto. 297

95.6. Relación de causalidad en el Código civil

El tema de la relación de causalidad fue tratado con rigor en el ámbito del

derecho penal es decir, de modo estricto porque en el ámbito de ese derecho sólo debe
responder del delito quien sea su autor personal, y sus instigadores como tales, por su
propia relación con el ilícito.
En la esfera del derecho civil la cuestión es distinta pues son varios los casos en
que la persona que deba responder no es la misma que provocó el daño; situaciones en las
que se asume la responsabilidad por otro (el principal –dueño de la empresa) por el hecho
de sus dependientes en el cumplimiento de sus tareas, en concepto de garantía, o por
causa de negligencia en el cuidado y educación del subordinado, o del riesgo creado.
El Código civil en el art. 1856, excluye las consecuencias casuales –o remotas-
de las que está obligado a responder el autor del hecho dañoso y de tal modo se adhirió a
la teoría de la causalidad adecuada. En esta disposición se establece efectivamente que el
obligado a indemnizar el daño que le sea imputable está obligado a indemnizar las
consecuencias inmediatas y mediatas pero no de las casuales o remotas.
Según señalamos, en el Código civil se conciben situaciones distintas de
responsabilidad en base a la diferente relación causal suscitada.
1. En la responsabilidad por el hecho propio la relación de causalidad vincula
directamente al daño con el hecho del agente.
2. Cuando se trata de responsabilidad refleja (art. 1843 298 del Código civil), o
sea la que tienen los padres, tutores, curadores y directores de colegio respecto de los
daños producidos por sus hijos menores y pupilos, se considera que la relación de
causalidad contempla dos clases de causantes del perjuicio, uno inmediato que es el hijo o

295
ORGAZ, Alfredo, El daño resarcible, 72, Buenos Aires, 1952.
296
ORGAZ, op. cit., 74.
297
BUSTAMANTE ALSINA, op. cit., 189 que cita a SANTOS BRIZ, Jaime, La responsabilidad civil, 192/193, Madrid, 1970.
298
Art. 1843 del Código civil: Los padres son responsables de los daños causados por los hijos menores cuando habitan con ellos. Los tutores y
curadores lo son de los perjuicios causados por los menores o incapaces que están a su cargo y habitan con ellos. Los directores de colegios y los artesanos
son responsables de los daños causados por sus alumnos o aprendices, menores de edad, mientras permanezcan bajo su custodia. La responsabilidad de
que trata este artículo cesará si las personas mencionadas en él prueban que no pudieron prevenir el daño con la autoridad que su calidad les confería, y el

134
pupilo menor autor del hecho perjudicial y, otro mediato que es la del padre, tutor,
curador o director de colegio.
En tal caso, la relación de causalidad vincula al padre, tutor, curador o director
de colegio o establecimiento con el daño producido, por entender que han sido
negligentes en el deber de vigilancia de los menores a su cargo. Consecuentemente, la
constatación del vínculo causal estará dirigida a verificar que el daño en cuestión fue
provocado efectivamente por el menor, y de modo tal que establecido ello se presumirá
que existe la relación de causalidad legalmente exigida.
3. En el caso de las responsabilidades objetivas por el hecho de otra persona
(art. 1842 299 del Código civil), tales como accidentes de trabajo, daños causados por
animal feroz (art. 1854 300 del Código civil) la relación de causalidad se orientará a
constatar si el daño fue producido efectivamente por el dependiente o subordinado y
determinado tal extremo, se considera que existe el nexo causal pertinente con soporte en
el deber de garantía del principal respecto de los actos de su subordinado.
4. Respecto de los daños causados por cosas animadas o no, responde el dueño
o quien se sirva de ella, pues la ley presume que se debió a su negligencia. O sea,
presume que existe un nexo causal entre la conducta del dueño de la cosa inanimada o de
quien se sirva de ella y el denominado hecho de la cosa. Es la fórmula de los arts. 1847 301

y 1853 302 del Código civil. Consecuentemente, para que exista relación de causalidad en
tales supuestos, será suficiente demostrar que el daño provino de la cosa inanimada o del
animal.
O sea, tratándose de daños causados por el riesgo o vicio de la cosa, la ley
dispone que responden frente a la víctima, concurrentemente, el dueño y el guardián de la
misma. Debe, en primer lugar, indagarse si el daño ha sido provocado por el riesgo o
vicio de la cosa. Establecida la vinculación material entre la cosa y el perjuicio, la ley
presume la relación de causalidad entre el daño y el riesgo creado por el dueño o el
guardián de la cosa, quienes sólo pueden liberarse acreditando la ruptura del nexo
causal. 303

cuidado que era de su deber emplear. Cesará también cuando los incapaces hubieren sido puestos bajo la vigilancia y autoridad de otra persona, caso en el
que la responsabilidad será de cargo de ella.
299
Art. 1842 del Código civil: El que cometiere un acto ilícito actuando bajo la dependencia o con autorización de otro, compromete también la
responsabilidad de éste. El principal quedará exento de responsabilidad si prueba que el daño se produjo por culpa de la víctima o por caso fortuito.
300
Art. 1854 del Código civil: El daño causado por un animal feroz, será siempre imputable al dueño o guardián, aunque no le hubiese sido posible
evitar el daño, y aunque el animal se hubiere soltado sin culpa de ellos.
301
Art. 1847 del Código civil: El dueño o guardián de una cosa inanimada responde del daño causado por ella o con ella, si no prueba que de su parte no
hubo culpa, pero cuando el daño se produce por vicio riesgo inherente a la cosa sólo se eximirá total o parcialmente de responsabilidad acreditando la
culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe responder. El propietario o guardián no responderá si la cosa fue usada contra su voluntad expresa o
presunta.
302
Art. 1853 del Código civil: El propietario de un animal, o quien se sirve de él, durante el tiempo que lo tiene en uso, es responsable de los daños
ocasionados por el animal, sea que estuviese bajo su custodia, o se hubiese escapado o extraviado, si no probase caso fortuito, o culpa de la víctima o de
un tercero.
303
PIZARRO y VALLESPINOS, op. cit., 105.

135
 Del examen precedente resulta que en el ámbito de la responsabilidad civil –de
origen contractual o extracontractual- no media invariablemente una directa relación de
causalidad entre el daño y su autor inmediato, a diferencia de lo que sucede en la esfera
del derecho penal en el que –por su particular naturaleza- debe darse estrictamente el
nexo causal entre la conducta del autor y su resultado.
En materia civil existe pues responsabilidad sin causalidad, a diferencia del
derecho penal en que la causalidad es presupuesto invariable de la responsabilidad. 304

No obstante ello, en el campo de la responsabilidad civil, en varias de sus

secciones se exige que exista relación causalidad directa entre el daño y su autor tales
como el de la responsabilidad por el hecho propio (arts. 1833 y 1834 del Código civil), en
ciertos casos comprendidos en la responsabilidad por los hechos de los menores, de los
incapaces y de los dependientes (art. 1843) y de los cosas animadas e inanimadas (art.
1847 del Código civil); o sea, en aquellos casos en que la responsabilidad se basa en un
hecho o acción del propio responsable, o en aquél que se derivó de su conducta
negligente.
Es el momento, pues, de preguntarnos cuál es la doctrina que más concuerda
con nuestro derecho positivo, con nuestro derecho civil. Entendemos que la teoría de la
condición adecuada, que a su vez sea una conditio sine qua non del daño, es decir, una
condición necesaria del mismo, es la que entre nosotros ha de prevalecer. 305

Esta doctrina es la de nuestro Cód. Civil, que siguiendo al de Prusia y mucho

antes de que se planteara formalmente por los escritores el problema de la relación causal,
ha estructurado un sistema que concuerda exactamente con la teoría de la causalidad
adecuada, en su forma más primitiva, que superpone la cuestión de la causalidad con la
de la culpabilidad; es decir, en la forma después formulada por el fundador de la teoría, v.
KRIES, que subordina el juicio de probabilidad al punto de vista del agente. 306

En el art. 450 del Código, en materia de responsabilidad obligacional, se

establece que: “Los daños comprenden el valor de la pérdida sufrida y el de la utilidad
dejada de percibir por el acreedor como consecuencia de la mora o del incumplimiento de
la obligación”, la que tiene por fuente al art. 595 del Proyecto de reforma del Código civil
argentino de 1936 y éste, a su vez, en el Anteproyecto de BIBILONI. Respecto de la
responsabilidad extracontractual o aquiliana, en nuestro art. 1835 en lo pertinente, se
establece: “Existirá daño, siempre que se causare a otro algún perjuicio en su persona, en

304
ORGAZ, op. cit., 79.
305
SPOTA, Alberto G., El problema de la causación en la responsabilidad aquiliana, J.A. 1942-II, 980, Buenos Aires, 1942.
306
ORGAZ, op. cit., 82/83.

136
sus derechos o facultades, o en las cosas de su dominio o posesión”, cuya norma tiene
asimismo por fuente al Proyecto de 1936 (art. 866).
En dichos artículos del Anteproyecto de BIBILONI y del Proyecto de 1936 que
son la fuente literal de las citadas disposiciones del código paraguayo, no se suministra
una regla que, de modo concreto y específico, permita determinar con precisión la
relación de causalidad entre el hecho y el daño, quedando ello librado al análisis
doctrinario, en la opinión de SPOTA . 307

En conclusión, el problema jurídico de la conexión causal consiste en

determinar, de conformidad a la ley, cuándo o con qué criterio un resultado debe ser
atribuido una persona determinada. Según nuestra ley, debe contestarse: hay conexión
causal entre un acto y un resultado –esto es, ha sido una de las condiciones sine que non
de él- y, además, debía normalmente producirlo, conforme al orden natural y ordinario
de las cosas. A la inversa, no hay conexión causal cuando la acción deba considerarse
indiferente según la experiencia de vida, para la producción del daño o bien, cuando el
acto, aunque factor esencial del resultado, solamente lo ha producido por la intervención
de circunstancias extraordinarias e imprevisibles. 308

Dentro de la teoría de la causalidad adecuada que es, según vimos, la seguida

por nuestro código, el nexo causal se determina mediante un juicio de probabilidad, o sea,
es causa del daño aquel hecho que habitualmente lo provoca, según lo que comúnmente
ocurre, conforme con el curso natural y ordinario de las cosas. En ello consiste dicho
juicio de probabilidad.
Es necesario, además, que aquella condición sea tal, que resulte normalmente
idónea para determinar aquel dado evento, teniendo en consideración todas las
circunstancias del caso; esto es, que exista una adecuación objetiva entre acto y evento, o
sea la verosimilitud del nexo; sólo cuando sea tal, dicha condición se llama causa
adecuada (se habla también de normalidad, o regularidad causal, o de tipicidad causal, y
se excluyen, como causa, los actos indiferentes, o absolutamente extraordinarios. 309

Se sigue de ello que, si el acto es inadecuado, esto es, si no existe una notable
verosimilitud, o idoneidad, para producir el evento, el sujeto no responde de tal evento.
En otras palabras, el acto inadecuado (o no-adecuado) resulta indiferente, a los fines de la
causalidad, respecto del evento dañoso. Si Ticio, que solía transitar por la acera de mi
casa, un día cambia de itinerario, porque se está reparando (en virtud de disposición dada
por mí) el pavimento de la acera, y al pasar por la contraria, le cae una teja sobre la

307
Autor y op. cit., 973.
308
ORGAZ, op. cit., 89/90.
309
MESSINEO, Francesco, Manual de derecho civil y comercial, VI, 499, Buenos Aires, 1979.

137
cabeza, que le produce una herida, éste es un evento que, según la teoría de la causalidad
simple, debería imputárseme; pero, según la teoría de la causa adecuada, no, puesto que
se trata de un accidente que no puede hacerse remontar a mi comportamiento, sino a la
casualidad. Y cualquiera comprende que la segunda solución es más razonable y
socialmente más aceptable. 310

Importa la adecuación objetiva entre acto y evento dañoso, según las normales
reglas de experiencia y el normal cálculo de probabilidades; reglas y cálculo, que deben
tener en cuenta las circunstancias, no sólo existentes, sino además reconocibles por el
agente que ocasiona el daño. 311

En virtud de ello, tomando en consideración el grado de probabilidad del

resultado o, de su previsibilidad normal, el Código efectúa la siguiente escala:

95.7. Consecuencias inmediatas

Que son las que se derivan directamente del propio acto, según el curso natural
y ordinario de las cosas y a ellas alude en primer término el art. 1856 del Código civil.
No es inmediatez la vinculada a la proximidad espacial o temporal con el hecho
que engendró el daño. La inmediatez que verdaderamente interesa se produce porque
entre el hecho y el daño, no se interpuso ninguno extraño o distinto.
La previsibilidad está implícita en el concepto, pues aquella consecuencia
aquella consecuencia que sigue natural y ordinariamente a un hecho, debe necesariamente
representarse en la mente de un hombre normal por la fuerza de una experiencia
constante y regular. Por el acaecer natural y ordinario de la consecuencia inmediata ella
es la aparece en la cadena causal ligada al hecho quela produce de una manera directa e
inmediata, sin conexión, con otro hecho. 312

Por ejemplo, si se construye un edificio sin cimiento alguno, su derrumbe será

la consecuencia inmediata del hecho de haberlo levantado sin el más mínimo
fundamento.

95.8. Consecuencias mediatas

Que son las que se producen por la vinculación del hecho originario con otro
distinto, que impide que sea directa la relación engendrada por el primero. Hecho

310
MESSINEO, ibídem, 499.
311
MESSINEO, ibídem, 499
312
BUSTAMENTE ALSINA, op. cit., 191.

138
interpuesto, sin embargo, que coadyuva con el resultado y, que es asimismo previsible,
por ser habitualmente conexo con aquél. 313
A estas consecuencias, mediatas, alude en
segundo término el art. 1856 del Código civil.
El concepto de causalidad indirecta quiere solamente subrayar que, en la
posible serie causal, puede considerarse causa un acto (o un hecho) que no esté ligado al
evento por un nexo de inmediación. 314

En el ejemplo anterior, al desplomarse el edificio levantado sin cimiento

(consecuencia inmediata), derrumbará y destruirá parte de la vivienda construida en el
inmueble lindero (consecuencia mediata). Este derrumbe de la vivienda del vecino, era
asimismo previsible de acuerdo con las leyes de la física (gravedad).
Puesto que las consecuencias mediatas son previsibles, responde también de
ellas el autor del hecho dañoso o del incumplimiento consumado con malicia o dolo,
según la norma del art. 425 del Código civil. 315

95.9. Consecuencias casuales

Son las consecuencias mediatas no previsibles. La constituyen hechos

inesperados dentro del proceso causal y que, por lo mismo, interrumpen su progresión.
En el ejemplo, la pérdida del inmueble del vecino al ser arruinado por el derrumbe del
edificio contiguo le provoca una profunda depresión a su dueño que termina
suicidándose.
Por regla, las consecuencias casuales no son imputables salvo que éstas deriven
de un delito y debieran resultar según las miras que el agente tuvo al ejecutar el hecho,
según se establece en el art. 1856 del Código civil.

95.10. Consecuencias remotas

Es una categoría de las consecuencias casuales, sólo que en ningún caso se las
toma en consideración por estar excesivamente alejadas del hecho que constituye la
consecuencia inmediata o directa. Fue incorporada al art. 906 del código argentino por la
reforma de 1968, no estando –sin embargo- incorporada a nuestro Código civil.

95.11. Reglas de imputación de las consecuencias

313
ORGAZ, op. cit., 83.
314
MESSINEO, op. cit., 500.
315
Art. 425 del Código civil: Si la inejecución de la obligación fuese maliciosa, los daños e intereses comprenderán también las consecuencias mediatas.

139
 a) De las consecuencias inmediatas, responde siempre el autor del hecho, sea éste
culposo o doloso, lo cual representa la teoría de la adecuación en toda su excelencia;
b) De las consecuencias mediatas previsibles, responde sólo el autor del hecho
antijurídico doloso, según se establece en la norma del art. 425 del Código, en
concordancia con la del art. 1856 y c) De las consecuencias casuales, por regla, no
responde el autor del hecho, salvo que éste constituya un delito y ella –la consecuencia
casual- haya estado en la mira de su autor al tiempo de consumar el hecho, según se
desprende del párrafo final del art. 1856 del Código civil.

95.12. Prueba de la relación de causalidad

En general, la prueba de la relación de causalidad adecuada le concierne al que

demanda la indemnización.
Esta regla general de carácter procesal, se encuentra limitada y condicionada
por la índole de cada clase específica de responsabilidad civil.
En la responsabilidad por el hecho propio el requisito de la relación de
causalidad asume un carácter directo entre el hecho y el daño.
Cuando se trata de responsabilidad por el hecho ajeno varía la situación dado
que el hecho que engendra la responsabilidad no fue consumado por la misma persona
sobre la que recae la obligación de indemnizar. Esta clase de responsabilidad exige
diferentes regímenes de prueba:
1. La responsabilidad de los padres, tutores, curadores, directores de colegio y
maestros artesanos, al reposar sólo sobre una presunción hóminis o juris tantum, permiten
que el tenido como responsable pruebe que le fue imposible impedir la producción del
daño pues para el caso de los dependientes y subordinados el art. 1842 del Código civil
establece que: El principal quedará exento de responsabilidad si prueba que el daño se
produjo por culpa de la víctima o por caso fortuito. Y con relación a la de los padres,
tutores, curadores, directores de colegio y maestros artesanos la presunción igualmente se
relativiza cuando en el art. 1843 se dispone: La responsabilidad de que trata este artículo
cesará si las personas mencionadas en él prueban que no pudieron prevenir el daño con la
autoridad que su calidad les confería, y el cuidado que era de su deber emplear.
2. En la responsabilidad por los daños causados con intervención de cosas
animadas e inanimadas, pues el sólo hecho de que en la producción del daño intervenga
una cosa inanimada engendra la presunción legal de su dueño o guardián, según el art.

140
1847 del Código civil: El dueño o guardián de una cosa inanimada responde del caño
causado por ella o con ella, sino prueba que de su parte no hubo culpa, pero cuando el
daño se produce por vicio o riesgo inherente a la cosa sólo se eximirá total o
parcialmente de responsabilidad acreditando la culpa de la víctima o de un tercero por
quien no debe responder.
Otro tanto ocurre en materia de responsabilidad por los daños causados por
animales, en virtud de lo que se establece en el art. 1853 del Código civil: El propietario
de un animal, o quien se sirva de él, durante el tiempo que lo tiene en uso, es responsable
de los daños ocasionados por el animal, sea que estuviere bajo su custodia, o se hubiere
escapado o extraviado, sino probase caso fortuito, o culpa de la víctima o de un tercero.
3. Por consiguiente, en todos los casos de responsabilidad objetiva o por riesgo
y entre ellas la del dueño o guardián del animal feroz (conforme, por ejemplo, con la
doctrina que surge del art. 1846 del Código civil) se presume que la responsabilidad le
corresponde al dueño de la cosa riesgosa; presunción relativa o juris tantum, pues éste se
encuentra autorizado a demostrar –prueba que está a su cargo suministrar- que el daño se
produjo por caso fortuito, culpa exclusiva de la víctima o de un tercero por cuyo hecho no
deba responder.
En estas situaciones en que el perjuicio proviene de la cosa misma, no cabe
prueba exonerativa alguna de inculpabilidad: sólo se acepta la demostración de la causa
extraña –culpa de la víctima o de un tercero por quien no se tiene que responder o caso
fortuito externo a la cosa-; en consecuencia, no hay aquí responsabilidad porque no hay
causalidad. 316

En los casos de responsabilidad objetiva, o en aquellos en los cuales impera el

principio de la inversión de la carga de la prueba sobre la culpa (o sobre el dolo), al
perjudicado le basta demostrar el nexo de causalidad entre el acto y el daño. Sin embargo,
no debe inducirse que, en estos casos, sobre el demandado grave también la carga de
probar la ausencia del nexo de causalidad entre el acto a él atribuido y el evento dañoso:
la carga de probar la presencia de tal nexo de causalidad grava constantemente sobre el
que acciona en responsabilidad. 317

316
GOLDENBERG, Isidoro H., La relación de causalidad en la responsabilidad civil, 227, Buenos Aires, 1984.
317
MESSINEO, op. cit., 501.

141
142
 LECCIÓN IX

TEORÍA DEL CUMPLIMIENTO INDIRECTO

LA INDEMNIZACIÓN PREDETERMINADA

CLÁUSULA PENAL

SUMARIO. 96. Concepto. 96.1. Historia. 96.2. Régimen legal y metodología. 97. Funciones. 97.1. Función
compulsiva. 97.2 Función indemnizatoria. 98. Caracteres. 98.1. Es accesoria. 98.1.1. Excepciones a la regla de
accesoriedad 98. 2. Es subsidiaria 98.3. Es inmutable 98.4 Es condicional 98.5. Es de interpretación estricta
98.6. Es definitiva 99. Especies 99.1. Cláusula penal compensatoria 99.2. Cláusula penal moratoria 100.
Diferencias de la cláusula penal con institutos afines 100.1. Con las obligaciones alternativas 100.2. Con las
obligaciones facultativas 100.3. Con las obligaciones condicionales 100.3. Con la señal o arras 101. Sujetos de
la pena 101.1. Tercero obligado a la pena por nulidad de la obligación principal. 102. Pluralidad de sujetos
102.1. Pluralidad de deudores 102.2. Pluralidad de acreedores 103. Objeto de la pena 103.1. La pena es una
deuda de valor 104. Tiempo y forma de constitución de la cláusula penal 105. Efectos de la cláusula penal

96. Concepto

La cláusula penal es la indemnización predeterminada convencionalmente.

La pena convencional, institución que pertenece íntegramente al Derecho
privado, no tiene nada que ver con la pena pública y puede, por tanto, coexistir con ésta
en virtud del mismo hecho. 318

La convención accesoria que las partes añaden frecuentemente a otra

obligación (principal) para asegurar el cumplimiento de la misma o con la cual se
promete una prestación especial a cargo del deudor para el caso de incumplimiento o de
mero retardo, se llama pena convencional o cláusula penal. 319

La cláusula penal constituye una obligación accesoria de un acto jurídico o de

un contrato, en cuya virtud el acreedor, o un tercero, se comprometen a satisfacer una
prestación indemnizatoria en caso de incumplimiento, o de incumplimiento defectuoso de
la prestación debida. Por ejemplo, el contratista de la construcción de un camino se

318
VON TUHR, Andreas, Tratado de las obligaciones, II, 2w35, Madrid, 1999.
319
DE RUGGIERO, Roberto, Instituciones de derecho civil, II, 1, 157, Madrid, 1977.

143
compromete en el convenio respectivo a entregarlo terminado en el plazo de dos años, y
al cabo de los cuales, se obliga a pagar al contratante el importe de 30 jornales mínimos
por cada día de atraso en la aludida entrega.
Se denomina cláusula penal a la estipulación accesoria a una obligación
principal por la cual el deudor deberá satisfacer una cierta prestación si no cumpliere lo
debido, o si lo cumpliere tardíamente. 320

Añadiendo al contrato una convención accesoria, por la que el deudor, si deja

de cumplir su promesa principal, queda tenido a dar alguna al acreedor para compensarlo
de la pérdida que le produce la falta de ejecución del contrato, se pacta una cláusula
penal. La finalidad, pues, de esta cláusula es reforzar el vínculo contractual y establecer
una indemnización convencional. Su causa se encuentra en el temor del incumplimiento
del contrato. Su fuente en la libre voluntad de las partes, y puede definirse como un pacto
accesorio, por el que el deudor, a fin de asegurar la obligación principal, promete una
prestación determinada para el caso en que no realice la obligación adquirida. 321

Ejemplo: El modisto que se compromete entregar un traje confeccionado en su

taller, dentro de un plazo determinado, obligándose a abonar una multa por cada día de
retraso en la entrega prometida.
Es un pacto accesorio que se agrega a un acto jurídico, por el cual el deudor o
un tercero se comprometen a una prestación indemnizatoria para el caso de
incumplimiento de la obligación o de no cumplirla en debida forma. 322

La cláusula penal es una promesa accesoria de un contratante, aceptada por la

contraparte, que importa la obligación de efectuar una prestación determinada a título de
pena (o de multa) para el caso de incumplimiento injustificado de la obligación que nace
del contrato. 323

La cláusula penal es el acto por el cual el deudor promete al acreedor una

prestación (consistente generalmente en dinero) para el caso de que deje incumplida o no
cumpla debidamente, sobre todo puntualmente, una obligación, a la que suele darse el
nombre de obligación principal. 324

Llámase pena convencional a una prestación, generalmente de carácter

pecuniario, que el deudor promete como pena al acreedor para el caso de que no cumpla
su obligación o no la cumpla del modo pertinente. 325

320
LLAMBÍAS, op. cit. I, 417.
321
GIORGI, op, cit. IV, 468/469.
322
CAZEAUX, TRIGO REPRESAS, op. cit., I, 239.
323
MESSINEO, Francesco, Doctrina general del contrato, I, 218, Buenos Aires, 1986.
324
VON TUHR, Andreas, Tratado de las obligaciones, II, 235, Madrid, 1999.
325
ENNECCERUS, op. cit., I, 187.

144
 La cláusula penal es una liquidación convencional de los daños y perjuicios que
es hecha “forfait” pues no se sabe por adelantado cuál será el daño real. 326

La cláusula penal es un instituto polivalente: proporciona un incentivo para la

conducta debida del deudor, esto es el cumplimiento específico de su obligación (función
compulsiva o estimulativa), y fija de antemano el monto indemnizatorio para el caso de
incumplimiento (función indemnizatoria), sea este definitivo (cláusula penal
compensatoria) o temporario (cláusula penal moratoria). 327

96.1. Historia

Nuestra actual cláusula penal, se originó en la stipulatio poenae del derecho

romano primitivo . 328

En efecto, en esa época del derecho romano sólo las obligaciones pecuniarias
estaban dotadas de acción para que su cumplimiento pudiera ser coactivamente exigido,
por lo que stipulatio poenae se convenía para dotar de exigibilidad a aquellas otras
obligaciones desprovistas de tal cualidad, como las de hacer y las de dar cosas que no
consistieran en dinero.
Durante ese mismo período y, dado que el juez no estaba autorizado a
determinar indemnizaciones por inejecución de obligaciones que no fueran igualmente
pecuniarias, la stipulatio poenae funcionaba como una multa dineraria previamente
establecida para la hipótesis de incumplimiento; multa a cuyo pago se encontraba
constreñido el deudor.
Consecuentemente, durante esa primera época el carácter de la cláusula penal
era principalmente coactivo.
Más tarde, en el derecho clásico se desvaneció dicho carácter compulsivo, y fue
reemplazado por una concepción básicamente indemnizatoria de la cláusula penal que
aparecía así utilizada con el fin de que el acreedor se exonerara de la carga de probar el
daño experimentado por el incumplimiento, tanto como de la necesidad de acudir al
arbitrium del juez para reclamar la fijación del respectivo resarcimiento.
El uso de las cláusulas penales conocidas ya en Derecho romano, fue muy
amplio en el Derecho provincial y en la Edad Media. Y no solamente en los contratos,

326
BARBERO, Doménico, Sistema del derecho privado, Obligaciones, III, 101, Buenos Aires, 19567
327
ALTERINI, Atilio Aníbal, Curso de obligaciones, I, 302.
328
DI PIETRO, Alfredo, derecho privado romano, 227, Buenos Aires, 1996: Estipulación penal. En una stipulatio se puede agregar una cláusula
que establezca una pena para el caso de incumplimiento. Así, si alguien estipular que otro haga alguna cosa, puede añadir lo siguiente: “Prometes,
para el caso que no se hiciera, darme 100 áureos a título de pena.?” (Pap., D.45.1.126.3).De este modo, existe la prestación principal, y en forma
condicionada, para el caso de que no se cumpla, figura la obligación de tener que pagar la pena. La stipulatio poenae tenía una gran ventaja
cuando, p. ej., se había estipulado un facere o dar otra cosa que no fuera dinero. La pena fijada era una especie de prefijación de los daños y
perjuicios que se ocasionarían. El acreedor no quedaba expuesto al arbitrium del juez (Inst., 3.15.7; Ulp., D.45.1.69).

145
sino también en los testamentos: las disposiciones testamentarias poenae nomine,
conocidas en el Derecho romano, tienen por objeto constreñir a la persona del heredero o
legatario a realizar un determinado acto con la amenaza de un perjuicio patrimonial. 329

La cláusula penal en el derecho moderno mantiene ambas funciones que le

correspondían en el derecho romano que, en algunos sistemas, se muestran acentuadas la
una respecto de la otra.
Esos servicios que prestan las cláusulas penales en el derecho moderno son
sensiblemente diferentes de los que brindan a los jurisconsultos romanos. En su tiempo,
este procedimiento servía, sobre todo, para garantizar el pago de una suma de dinero por
el incumplimiento de la promesa principal, en los casos bastante numerosos en que ésta
no era obligatoria “jure civili”. Es sin duda un recuero de ese estado del derecho el que ha
hecho decir a los redactores del Código (francés) en el art. 1226, que la cláusula penal
sirve para asegurar el cumplimiento de un convenio. Tal idea ha dejado de ser exacta en
el derecho moderno, en el que todos los convenios son obligatorios por sí mismos y en el
que el cumplimiento de los convenios está asegurado siempre por la misma ley. 330

96.2. Régimen legal y metodología

El Código civil regula la cláusula penal en el libro segundo, entre los efectos de
las obligaciones, arts. 454 a 462 (título II, capítulo I, sección II). Su redacción es
originaria del Proyecto de la Comisión Nacional de Codificación, pues no se ajusta al del
Anteproyecto DE GÁSPERI, ni al del Proyecto de reforma del código civil argentino de
1936 y tampoco al del Anteproyecto de BIBILONI.
La ubicación de la cláusula penal en nuestro código, entre los efectos de las
obligaciones, es la misma del Proyecto de reforma del Código civil argentino de 1936,
inspirada en la del Anteproyecto de BIBILONI . 331

El código argentino ubica a la cláusula penal entre la clasificación de las

obligaciones (arts. 652 a 666 bis), inspirado en sus fuentes que sobre el particular fueron
el Código civil chileno (art. 1535) y el Código civil francés (art. 1226 al 1233).
El Anteproyecto DE GÁSPERI ubicó a la cláusula penal entre las modalidades
del acto jurídico (arts. 637 a 649).

329
DE RUGGIERO, Roberto, Instituciones de derecho civil, II, 1, 157/158, Madrid, 1977.
330
RIPERT, op. cit., IV 1, 495/496.
331
BIBILONI, Juan Antonio, Anteproyecto de reformas al Código civil argentino, II, 70, señala al respecto: Se traslada aquí todo lo establecido
por los artículos 652 a 666. Las obligaciones con cláusula penal no constituyen una especie particular. La prestación accesorio no modifica la
naturaleza de la relación jurídica. Produce efectos que extienden o restringen los generales de toda obligación. Su sitio natural por razón de ellos,
y siguiendo el método de los pandectistas modernos, es el que se proyecta.

146
 El Código civil italiano la inserta en el capítulo de los efectos de los contratos,
compartiendo la sección II con la señal. Otro tanto ocurre con el Código civil alemán que
la contempla dentro de su libro segundo, en la sección también segunda correspondiente a
las relaciones obligatorias derivadas del contrato, cuyo título cuarto comparte con las
arras.
El Código civil paraguayo, adoptó una postura más propia en términos
científicos, pues la incluye en el capítulo de los efectos de las obligaciones, en el Libro
2º, Título II, Capítulo I, Sección II, que lo correcto lo cual decimos porque la cláusula
penal es en esencia una indemnización incumplimiento de la obligación y éstos –
cumplimiento e incumplimiento- constituyen el principal efectos de aquellas.

97. Funciones

Son dos las principales funciones que posee la cláusula penal, a saber:

97.1. Función compulsiva

También llamada estimulativa, por cuanto se propone asegurar el

cumplimiento, mediante la persuasión sobre las ventajas de su puntual ejecución, los
inconvenientes de una actitud remisa por parte del deudor. Esta función se torna
destacada cuando el monto de la cláusula penal es superior al de la prestación debida.
Es compulsiva, si bien no en el sentido estricto de la primera época de Roma,
pues en la actualidad son exigibles compulsivamente todas las obligaciones civiles y no
es necesario recurrir a cláusulas penales para darles fuerza obligatoria. Pero dicha
cláusula conserva su carácter compulsivo en otro sentido: es indudable que por medio de
ella y sobre todo si ascienda a un elevado importe, se ejerce sobre la voluntad del deudor
una presión psicológica decisiva, inclinándola hacia el cumplimiento de la prestación. 332

Lo señalado es realmente así, pues la ley autoriza a fijar arbitrariamente el

monto de la cláusula penal en el segundo y tercer párrafo del art. 454 del Código civil,
con la limitación excepcional contemplada en el art. 459.
Efecto práctico de la cláusula penal es el de que, para no incurrir en la pena
(que, por lo general, es de considerable monto), el deudor se verá estimulado a cumplir. 333

332
CASEAUX, op. cit., 240.
333
MESSINEO, op. cit., 219.

147
 La cláusula penal hace también de medida reforzadora del cumplimiento,
puesto que el deudor, estipulada ya la cláusula, no tiene ya interés en tergiversar –o lo ha
perdido-, buscando pretextos o sacando partido de las dificultades que el acreedor pueda
encontrar en juicio para dar la prueba del daño; en efecto, la cláusula penal desvincula
derecho, tanto del daño efectivo como de la prueba de él, y hace, por tanto, un poco más
cauto al deudor para encarar el juicio. 334

Otro observan que su función es doble: la de la preventiva liquidación de los

daños y la de robustecimiento del vinculo obligatorio en cuando que, conviniendo una
penalidad a cargo del deudor en el caso de incumplimiento o retraso, se estimula
mediante la amenaza de una mayor responsabilidad la diligencia y la puntualidad del
obligado. 335

97.2 Función indemnizatoria

Esta función resulta innegable a partir de los propios términos de su definición,

en cuanto el art. 454 del Código civil dice: la pena sustituye a la indemnización de daños
e intereses respectivos.
Es la función que -de modo preponderante- tiene la cláusula penal en el
derecho moderno.
Esta función indemnizatoria que tiene la cláusula penal significa que las partes
predeterminan la indemnización y su monto para el caso de que se consume su
incumplimiento. O sea, que mediante esta función los interesados se exoneran de la carga
de probar la existencia del daño y su monto, conforme así se establece en el art. 454 que,
en lo pertinente, expresa: En cada uno de esos casos la pena substituye a la
indemnización de los daños e intereses respectivos. El acreedor no tendrá derecho a una
pena mayor aunque pruebe que la indemnización no es suficiente. Para obtenerla, no está
obligado a probar que ha sufrido perjuicio, ni el deudor se eximirá de satisfacerla
probando que el acreedor no ha sufrido perjuicio alguno.

98. Caracteres
....escribir….

98.1. Es accesoria

334
BARBERO, Doménico, Sistema del derecho privado, Obligaciones, III, 130, Buenos Aires, 1967.
335
DE RUGGIERO, op. cit., 158.

148
 Lo cual significa, por aplicación del principio respectivo del art. 427 336 del
Código civil (accesorium sequitur principale), que la cláusula penal, en su calidad de
accesoria de una obligación principal, depende de la existencia de ésta. O sea la nulidad
de la cláusula penal no provoca la de la obligación principal pero, a la inversa, la de ésta
produce la invalidez de la cláusula penal. Es lo que dispone el primer párrafo del art. 455
del Código civil: La nulidad de la cláusula penal no afecta la validez del acto jurídico.

98.1.1. Excepciones a la regla de accesoriedad

La señalada regla de accesoriedad reconoce, empero, las siguientes

excepciones:
1. Cláusula penal especialmente pactada para el caso de nulidad de la
obligación principal. Cuando la cláusula penal se convino a cargo del mismo deudor
precisamente para indemnizar el supuesto en que la obligación principal resulte
invalidada. En efecto, el art. 455 al tiempo de describir el efecto de dicha regla de la
accesoriedad, le agrega dicha excepción diciendo: a menos que de su invalidez nazca la
obligación de indemnizar, caso en el cual se deberá la multa.
Esta excepción alude a las situaciones en que excepcionalmente nuestro
ordenamiento admite que la nulidad genera consecuencias o responsabilidades, como
ocurre en el caso del artículo 364 del Código civil: Los actos nulos y los anulables que
fueron anulados, aunque no produzcan los efectos del acto jurídico, pueden producir los
efectos de los actos ilícitos, o de los hechos en general, cuyas consecuencias deben ser
reparadas. Sabemos, en efecto, que el hecho ilícito no puede crear un acto jurídico, pues
la definición legal de éste (art. 296 del Código civil) exige que el hecho que lo forme sea
lícito.
Sin embargo –sabemos también- que los actos ilícitos que no son actos
jurídicos, tienen la virtualidad de engendrar la responsabilidad civil derivada, traducida
en la obligación de resarcir los daños que de aquellos se derivaron, según así se establece
en los arts. 1833 y 1834 del Código civil.
337 338

Para que esta excepción tenga efecto no ha menester atender a cuál sea la clase
de nulidad que afectó a la obligación principal, pues no debemos distinguir donde la ley

336
Art. 427 del Código civil: Los derechos y obligaciones accesorios quedan subordinados a la existencia de los principales.
337
Art. 1833 del Código civil: El que comete un acto ilícito queda obligado a resarcir el daño. Si no mediare culpa, se debe igualmente indemnización en
los casos previstos por la ley, directa o indirectamente.
338
Art. 1834 del Código civil: Los actos voluntarios sólo tendrán el carácter de ilícitos: a) cuando fueren prohibidos por las leyes, ordenanzas
municipales, u otras disposiciones dictadas por la autoridad competente. Quedan comprendidas en este inciso las omisiones que causaren perjuicio a
terceros, cuando una ley o reglamento obligare a cumplir el hecho omitido; b) si hubieren causado un daño, o produjeren un hecho exterior susceptible de
ocasionarlo; y c) siempre que a sus agentes les sea imputable culpa o dolo, aunque se tratare de una simple contravención.

149
no lo hace y, porque, además, la finalidad de la pena es la de indemnizar precisamente el
daño causado por el hecho de que la obligación principal carezca de efectos.
Esta excepción fue concebida por BIBILONI 339 quien mediante el art. 1063 de 340

su Anteproyecto la propuso como agregado al art. 663 del código argentino. Pero la
redacción del art. 455 de nuestro código y de todos sus párrafos, incluyendo el de la
excepción que nos ocupa, es copia literal del art. 640 del Anteproyecto DE GÁSPERI. 341

2. Cláusula penal pactada respecto del incumplimiento del contrato celebrado

a nombre propio pero a cargo de tercero, cuando éste no lo cumpliere. Se trata de la
pena pactada para el caso de que el tercero no cumpla el contrato celebrado a su cargo:
Anulado el acto jurídico, subsistirá, sin embargo, la pena, si ha sido pactada por un
tercero con la cláusula de incurrirse en ella si él no cumpliere la obligación principal.
Se trata del contrato celebrado a nombre propio pero a cargo de tercero, reglado
en la norma del art. 730 del Código civil: El contrato celebrado a nombre propio, por el
que se promete la prestación de un tercero, será obligatorio si el prometiente hubiera
garantizado la ratificación o el cumplimiento por parte de aquél. En la duda, se
entenderá que sólo fue garantizada la ratificación. Prestada ésta, las relaciones entre el
estipulante y el tercero serán juzgadas como si el contrato se hubiera ajustado
directamente entre ellos.
En el contrato celebrado a nombre propio pero a cargo de un tercero aparecen
la siguientes figuras: a) el prometiente, que es aquel que promete que un tercero cumplirá
una prestación a favor del estipulante; b) el estipulante que es la otra parte en tal contrato,
a cuyo favor la otra parte (prometiente) promete que el tercero cumplirá la aludida
prestación; y c) el tercero cuya prestación fue prometida por el prometiente al estipulante.
En tal contrato sólo son partes el prometiente y el estipulante.
Ejemplo: González (prometiente) promete a Ramírez (estipulante) que López
(tercero) le venderá su lancha “Sirena”, obligándose el primero a pagar al segundo, la
suma de dos mil dólares si el citado tercero (que es López, el dueño de la lancha
“Sirena”) no acepta transferirle su bien al nombrado estipulante.

98. 2. Es subsidiaria

339
BIBILONI, Juan Antonio, Anteproyecto de reformas al Código civil argentino, II, 75, Buenos Aires, 1929: Pero hay casos en que la nulidad
engendra responsabilidades, -artículos 1172, 1178, 1056, etc.-, y la pena, si por sí misma no es nula, debe substituir a la indemnización Así lo
resuelve el artículo 1189, en una hipótesis de ese género. Véase Demolombe, 26, número 642.
340
Art. 1063 del Anteproyecto de BIBILONI: La nulidad de la cláusula penal no afecta la validez del acto jurídico. Las nulidad de éste causa la de
la pena, a menos que de la invalidez nazca la obligación de indemnizar. (Destaque nuestro).
341
Art. 640 del Anteproyecto DE GÁSPERI: ……………………….

150
 Lo cual significa que en las obligaciones con cláusula penal, lo que
verdaderamente se debe es la prestación que constituye el objeto de la principal, por lo
que el deudor no podrá liberarse pretendiendo satisfacer directamente la pena, conforme
con la norma del art. 457 342 del Código civil, salvo que ello fuera expresamente
establecido en el contrato respectivo.
En lo que se refiere al acreedor, tampoco puede exigir la cláusula penal antes
de producirse el incumplimiento de la obligación principal; pero acontecida la
inejecución de ésta, si puede optar, a su arbitrio entre el cumplimiento de la principal o el
de la cláusula penal, conforme se establece en el art. 458 del Código civil: El acreedor no
podrá pedir el cumplimiento de la obligación y de la pena, sino una de las dos cosas, a su
arbitrio, a menos que aparezca haberse estipulado la pena por el simple retardo, o que se
haya pactado que por el pago de la pena no se entienda extinguida la obligación principal.
Puede, sin embargo, exigirse la cláusula penal antes del incumplimiento de la
principal, cuando fue pactada para indemnizar el simple retardo; o cuando se convino que
el pago de la pena, no tenía el efecto de extinguir la obligación principal.
Siendo una liquidación de los daños de incumplimiento, la “cláusula penal” no
significa sustitución del resarcimiento al cumplimiento. Es decir: el hecho de la
estipulación de la cláusula penal no impide a la parte que tenga interés en ello, exigir el
cumplimiento, ni da derecho a la otra parte a sustraerse de él declarando u ofreciendo
ejecutar la cláusula. Aunque el acreedor, salvo en el caso de que la penal haya sido
estipulada para el simple retardo, no pueda acumular el requerimiento de la prestación –o
sea, del cumplimiento- conjuntamente con el de la penal –estos es, del resarcimiento- no
pierde la acción para obtener la primera, es decir, precisamente el cumplimiento, sino
quiere resignarse al resarcimiento convenido. En una palabra, la cláusula se establece en
su favor para el caso de que no quiera instar en orden a la consecución del cumplimiento,
pero no se vuelve en su daño, constriñéndolo a sufrir la voluntad del deudor que prefiera
no cumplir, ofreciendo la penal. 343

98.3. Es inmutable

Significa que el importe de la cláusula es, en principio inalterable. Al respecto

se establece en el art. 454 del Código civil: el acreedor no tendrá derecho a una pena
mayor aunque pruebe que la indemnización no es suficiente. Para obtenerla, no está

342
Art. 457 del Código civil: El deudor no podrá eximirse de cumplir la obligación principal por el pago de la pena, sino en el caso en que
expresamente se hubiere reservado este derecho.
343
BARBERO, op. cit., 101/102.

151
obligado a probar que ha sufrido perjuicio, ni el deudor se eximirá de satisfacerla
probando que el acreedor no ha sufrido perjuicio alguno.
Puede entonces señalarse que en virtud de este carácter, el importe de la
cláusula penal no está ligado al del daño, pues la pena se debe con prescindencia de la
prueba de aquél e incluso en el caso que el deudor demuestre que no hubo perjuicio.
Las disposiciones de nuestro código transcriptas sobre la inmutabilidad de la
cláusula penal se relacionan con la función compulsiva de ésta; cuyo énfasis le distancia
de la función indemnizatoria que también posee. A este respecto, recordemos que la
cláusula penal puede ser convenida para el incumplimiento de deberes que –en rigor- no
son obligaciones por carecer de significación económica (como la deuda alimentaria, por
ejemplo). 344

De aquí que la pena convencional pueda servir también para garantizar e

imponer la ejecución de contratos en que el acreedor no tiene más que un simple interés
de afección. 345

El principio de la inmutabilidad de la cláusula penal no es –sin embargo-

absoluto e inflexible, pues el art. 459 del Código civil le autoriza al juez a reducirlo
equitativamente: El juez reducirá equitativamente la pena cuando sea manifiestamente
excesiva, o cuando la obligación principal hubiese sido en parte o irregularmente
cumplida por el deudor.
La versión originaria del art. 656 del Código argentino excluía toda alteración
346

del monto de la cláusula penal, a pesar de que su fuente, el Esboço de FREITAS la

autorizaba para los casos en que el deudor hubiera cumplido parcialmente o
irregularmente la obligación, o fuera del lugar propio, o fuera de tiempo (art. 998 ). 347

La reforma de 1968 del Código argentino, en virtud de la Ley 17.711, tornó

mutable el monto de la cláusula penal para el caso de que fuera desproporcionado con la
gravedad de la respectiva falta (actual art. 656 del Código civil argentino). Esta reforma
no previno la mutabilidad para los supuestos de cumplimiento parcial o irregular de la
obligación.
El Anteproyecto DE GÁSPERI (art. 645) autoriza a disminuir el monto de la
cláusula penal sólo para los casos de cumplimiento parcial, irregular o de modo impropio,
sin contemplar el supuesto de desproporción como lo hacía la Reforma de 1968 del
código argentino.

344
LLAMBÍAS, op. cit., 444; BUSSO, op. cit., 459: Interés del acreedor. Interés de afección: El interés que el acreedor tenga en obtener la
prestación principal es el presupuesto que justifica la inclusión de cláusulas penales en la obligación, y que sirve a de base o fundamento para
pretender la prestación penal en caso de incumplimiento. No es necesario que exista un interés económico o pecuniario: válidamente pueden
estipularse penas en garantía de intereses simplemente de afección.
345
VON TUHR, op. cit., 241.
346
Art. 656 del Código civil argentino: ………………..

152
 Entonces, el art. 459 de nuestro código, en su redacción, es originaria de la
Comisión Nacional de Codificación (art. 459 ), pues autoriza la reducción equitativa de
348

la pena tanto para la desproporción, como para los supuestos de cumplimiento parcial e
irregular.
La relatividad de la regla de la inmutabilidad se funda en motivos morales,
puesto que la ley no puede respaldar el despojo irracional del deudor; situación que
indudablemente se produce cuando la pena es notoriamente superior a la verdadera
significación económica de los daños sufridos por el acreedor.
El legislador de 1968 creyó conveniente sancionar expresamente esta solución,
no sólo porque al consagrar una jurisprudencia con fuerza de ley se le confiere mayor
precisión y autoridad, desechando dudas o vacilaciones, sino porque se adecua al
concepto del Derecho, impregnado de la idea de equidad, que ha inspirado la reforma. 349

La modificación del monto de la cláusula penal excesiva de nuestro art. 459

tiene su fuente –repetimos- en el art. 656 del código argentino, en su actual versión
surgida de la reforma de 1968 (Ley 17.711) y ésta reconoce su antecedente a su respecto
en el código alemán (art. 343 ). 350

98.4 Es condicional

Porque sólo es exigible cuando resulte incumplida la obligación principal a la

que accede. O sea, el incumplimiento de ésta es la condición a la que subordina la
vigencia de la cláusula penal.
La pena convencional vence al cumplirse la condición bajo la cual ha
prometido el deudor abonar la pena, es decir, cuando el deudor no cumpla, o no cumpla
debía o puntualmente el crédito principal. El momento decisivo es aquel en que la deuda
principal vence. 351

98.5. Es de interpretación estricta

347
Art. 998 del Esboço de TEIXEIRA DE FREITAS : ……………..
348
Art. 459 del Proyecto de la Comisión Nacional de Codificación: …………………
349
BORDA, Guillermo A., La reforma de 1968 al Código civil, 313, Buenos Aires, 1971.
350
Art. 343 del Código civil alemán: …………………………..
351
DE RUGGIERO, op. cit., 238.

153
 Esto significa –en la interpretación constante de la doctrina - que la pena 352

estipulada para la mora no es aplicable al supuesto del incumplimiento definitivo o

absoluto, e inversamente.

98.6. Es definitiva

Porque el deudor debe la pena al incurrir en incumplimiento, que por lo mismo

le es inevitable aun en el caso que luego ejecute o cumpla la obligación principal, salvo
acuerdo del acreedor.

99. Especies

Básicamente, la cláusula penal es de dos especies, compensatoria y moratoria

que se equivalen, de modo preciso, con los daños de igual carácter, es decir, con los
moratorios y compensatorios.

99.1. Cláusula penal compensatoria

Es la que se conviene para el caso de inejecución absoluta o incumplimiento

definitivo. Significa que el acreedor, consumado el incumplimiento, debe optar entre
exigir la pena o reclamar la ejecución o cumplimiento de la obligación. Es lo que se
establece en el art. 458 del Código civil: El acreedor no podrá pedir el cumplimiento de la
obligación y de la pena, sino una de las dos cosas, a su arbitrio.
Tal es la regla, salvo que se haya establecido en el contrato respectivo que no se
entienda extinguida la obligación por el pago de la pena, como se previene también en el
mismo art. 458 del código: a menos que se haya pactado que por el pago de la pena no se
entienda extinguida la obligación principal.

99.2. Cláusula penal moratoria

Es aquella que se establece para indemnizar el mero retardo en el cumplimiento

de la obligación, vale decir el incumplimiento sólo provisional de ella.

352
BUSSO, op. cit., 463/464; COLMO, Alfredo, De las obligaciones en general, 138, Buenos Aires, 1944: El distingo es útil sobre todo en el
sentido siguiente: la pena estipulada para el caso de mora no es trasladable al caso del incumplimiento y viceversa. Esto es de verdad elemental,
por lo mismo que todo cuanto importe una penalidad, aunque civil, debe ser interpretado restrictivamente, en obsequio a la libertad y no en el
sentido de la obligación; CHIRONI, Giampietro, La culpa en el derecho civil moderno, 665/666, Madrid, 1907: Cosa ésta que se ve mejor cuando
se repara en los dos hechos cuya realización puede ser referida a la cláusula penal: el incumplimiento absoluto o la mora; en los convenios, las

154
 En tal sentido, el art. 454 del Código civil previene que “Podrá estipularse una
pena para el caso de incumplimiento, total o parcial, o retardo en la ejecución de la
obligación..” y, en concordancia, agrega el art. 458 del mismo código: “..a menos que
aparezca haberse estipulado la pena por el simple retardo..”.
Cuando se pactó la cláusula penal moratoria podrá siempre reclamarse el
cumplimiento de la prestación que configura la obligación principal, tal como se autoriza
en dicha norma del art. 458 del Código civil. 353

100. Diferencias de la cláusula penal con institutos afines

Existen institutos que tienen semejanza con la cláusula penal en lo atinente,

principalmente, a las varias prestaciones vinculadas con ellas. Es el caso de las
obligaciones alternativas, facultativas, condicionales y con el régimen de la señal o arras.

100.1. Con las obligaciones alternativas

Coinciden la cláusula penal con las obligaciones alternativas en lo concerniente

a las varias prestaciones que convocan, pero se diferencian porque en la primera una tiene
rango distinto de la otra, pues la pena es invariablemente accesoria de una obligación
principal, mientras que en las obligaciones alternativas todas las prestaciones
comprendidas en su objeto con de igual rango. En efecto y, por ejemplo, en una
obligaciones alternativa se adeuda el perro “Califa”, o el automóvil identificado con la
chapa ABA 315, mientras que la cláusula penal se pactó para asegurar el cumplimiento
de la obligación del entregar el citado animal. En el caso de la obligación alternativa si el
perro muere, el deudor debe aún el automóvil; mientras que operando la cláusula penal,
cuando el animal perece, la obligación se extingue, quedando exonerado el deudor.
Se diferencian también en lo referente a la elección del objeto del pago que se
contempla en las alternativas –sea a cargo del deudor (por regla) o del acreedor (por
convenio)- que no se autoriza para la cláusula penal, dado que el deudor tiene el deber de
cumplir con la obligación principal y no tiene, en consecuencia- la facultad de optar entre
ella y la pena, conforme con lo establecido en el art. 457 del Código civil: El deudor no

partes pueden haber considerado uno u otro, y aunque en la estipulación por el incumplimiento pueda contenerse también el caso de mero retraso,
es menester, para no incurrir en dudas o contradicciones graves, ver como distintas las dos hipótesis.
353
Art. 458 del Código civil: El acreedor no podrá pedir el cumplimiento de la obligación y de la pena, sino una de las dos cosas, a su arbitrio, a menos
que aparezca haberse estipulado la pena por el simple retardo, o que se haya pactado que por el pago de la pena no se entienda extinguida la obligación
principal.

155
podrá eximirse de cumplir la obligación principal por el pago de la pena, sino en el caso
en que expresamente se hubiere reservado ese derecho.
La facultad de optar le corresponderá al acreedor, sólo en caso de mora del
deudor, según se previene en el art. 458 del Código civil: El acreedor no podrá pedir el
cumplimiento de la obligación y de la pena, sino una de las dos cosas, a su arbitrio, a
menos que aparezca haberse estipulado la pena por el simple retardo, o que se haya
pactado que por el pago de la pena no se entienda extinguida la obligación principal.

100.2. Con las obligaciones facultativas

Debe, en primer término, señalarse que cláusula penal y obligaciones

facultativas se asemejan porque ambas contemplan respectivamente una prestación
principal y otra accesoria. En las facultativas, el deudor tiene la potestad de sustituir la
principal por la accesoria, es decir aquella constituida pro soluto. Pero si perece la cosa
objeto de la prestación principal, se extingue la obligación. En el ejemplo, la muerte del
animal, no significa que el deudor debe cumplir con la prestación facultativamente
establecida que era la entrega del automóvil.
La diferencia radica que en la cláusula penal el deudor no tiene la facultad de
sustituir la obligación principal y ésta, al perecer, provoca también la extinción de la
deuda.

100.3. Con las obligaciones condicionales

En las obligaciones condicionales el deudor se obliga a pagar una multa o pena

para el caso de que él no ejecute una prestación que depende de su exclusiva voluntad.
Ejemplo: te pagaré un millón de guaraníes sino desvío un canal de agua; el hecho de no
hacer el desvío, no implica la obligación de hacerlo, sino sólo la obligación de pagar la
pena y, por lo mismo, en la pena condicional, el acreedor no tiene derecho a optar y sólo
puede exigir aquélla.
Por el contrario en la cláusula penal, el acreedor puede exigir el cumplimiento
de la obligación principal, y tiene asimismo el derecho –producida la mora del deudor- a
optar entre aquélla y ésta.

156
 En la obligación condicional la existencia del vínculo queda subordinada al
cumplimiento de la condición. En cambio, en la obligación con cláusula penal la relación
jurídica es cierta y definitiva desde el primer momento. 354

Las obligaciones con cláusula penal deben distinguirse de aquellas en que el

deudor ha puesto como condición de la obligación un hecho dependiente de su voluntad:
una promesa por la cual alguien se obliga a una prestación para el caso de que se
produzca un hecho o una omisión, pero sin prometer también el hecho o la omisión, no
constituye promesa penal y debe juzgarse simplemente por los principios de los actos
condicionales. 355

Que debe distinguirse la obligación con cláusula penal de la obligación en que

el deudor ha puesto como condición un hecho dependiente de su voluntad, se comprende
fácilmente, observando la índole absolutamente distinta de estos dos formas de
obligación. Cuando al uno promete pagar 100 liras si no derriba un árbol, no contrae
precisamente, la obligación de derribar el árbol, porque dicha prestación, en lugar de
presentar como objeto de la promesa, aparece únicamente como un hecho futuro e
incierto, del que depende el pago de las 100 liras. Estamos, pues, en los términos de una
obligación condicional, dependiente de la voluntad de la voluntad del deudor. Ningún
vínculo serio liga a éste con el acreedor, y éste por su parte no tiene ninguna acción que
ejercitar en juicio. Pero si el deudor, por el contrario, ha prometido derribar el árbol, y, en
u defecto, se ha obligado al pago de 100 liras, los términos están invertidos, el derribar el
árbol se ha convertido en el verdadero objeto de la obligación, y el pago de las 100 liras
se ha transformado en cláusula penal, destinada a garantizar el cumplimiento de aquélla. 356

No existe una penal convencional cuando alguien, sin obligarse a una

prestación, promete pagar una suma de dinero, caso de no cumplir espontáneamente esa
prestación (falsa pena convencional o promesa cuasipenal). 357

100.3. Con la señal o arras

El concepto de la señal o arras se encuentra establecido en la norma del art.

723 del Código civil, y consiste en la entrega de una cosa para asegurar el cumplimiento
358

de una obligación.

354
BUSSO, op. cit., 456.
355
BUSSO, op. cit., 458.
356
GIORGI, Jorge, Teoría de las obligaciones, IV, 481, Madrid. 1977.
357
VON TUHR, Andreas, tratado de las obligaciones, II, 243, Madrid, 1999.
358
Art. 723 del Código civil: Si se hubiere dado una señal para asegurar el contrato o su cumplimiento, quien la dió puede arrepentirse del contrato o
dejar de cumplirlo, perdiendo la señal. Puede también arrepentirse el que la recibió, y en tal caso debe devolver la señal, con otro tanto de su valor. Si el
contrato se cumpliere, la señal debe devolverse en el estado que se encuentre. Si ella fuere de la misma especie que la que por el contrato debía darse, la
señal se tendrá como parte de la prestación.

157
 La señal o arras y la cláusula penal se asemejan por cuanto ambas son
obligaciones accesorias de sus respectivas principales y porque están –además- las dos
concebidas con función indemnizatoria.
Pero esa función indemnizatoria opera de modo distinto en cada una de ellas.
En efecto, la cláusula penal es exigible cuando el incumplimiento es imputable al deudor,
mientras que la señal se impone para los casos en que la obligación se disuelve por
arrepentimiento de una de las partes; en tal caso, no se habla de imputabilidad del
incumplimiento.
Las diferencias entre la cláusula penal y la señal, en concreto, son las
siguientes: a) la cláusula penal se encuentra establecida a favor, exclusivamente, del
acreedor; mientras que la señal se halla concebida para beneficiar a ambas partes; b) El
deudor de la cláusula penal no puede obviar el cumplimiento de la obligación principal
mediante el pago de la pena; mientras que la señal permite, en caso de arrepentimiento,
que la pierda quien la entregó o la doble, si quien desiste es la otra parte; c) El acreedor
que tenga una seña a su favor, está facultado a rechazar el cumplimiento pretendido por el
deudor, devolviendo la seña recibida y más un tanto igual (art. 723); mientras que el
acreedor que tenga otorgada una cláusula penal a su favor, no puede rehusarse al pago
que le ofrece su deudor al tiempo del vencimiento del plazo respectivo.

101. Sujetos de la pena

Corrientemente el acreedor y el deudor de la obligación son los sujetos de la

pena, activo y pasivo respectivamente. Pero el beneficiario de la pena puede también ser
un tercero, según se autoriza expresamente en el art. 454 del Código civil: Podrá
estipularse una pena para el caso de incumplimiento, total o parcial, o de retardo en la
ejecución de una obligación, sea a favor del acreedor o de un tercero. En este caso, es
decir, cuando el tercero sea el beneficiario de la cláusula penal, será ella exigible sólo
después que el acreedor opte por la pena conforme se dispone en el art. 458
Pero el tercero puede ser también el deudor o sujeto pasivo de la cláusula penal,
según se establece en la norma del art. 462 del Código civil: Es válida la pena a que se
obliga un tercero para el caso de incumplimiento de la obligación principal por el deudor.
Este supuesto se rige por las normas de la fianza. 359

359
ENNECCERUS, op. cit., 187: Pero si el que promete es una persona distinta del deudor, o si se promete a otra persona que no sea el acreedor,
no se tratará de una pena convencional, sino de un contrato de garantía.

158
 La factibilidad de la cláusula penal pactada por un tercero para el caso del
incumplimiento de la obligación principal por parte del deudor es una disposición
propuesta por BIBILONI en el art. 1072 de su anteproyecto y reiterada en el art. 606
360 361

del Proyecto de reforma del Código civil argentino de 1936, tanto como en el art. 648 362

del Anteproyecto DE GÁSPERI. Éste, el codificador paraguayo explica su procedencia

señalando que esta norma se funda en la doctrina enseñada por WINDSCHEID, según la
cual, cuando el tercero sabe que la obligación principal es nula, la cláusula penal implica
una renuncia del tercero a oponerla, a menos que la invalidez del acto sea de orden
público (ver autor cit., Pandectes, parág. 286). 363

La pena a que se obliga un tercero no es, ciertamente, una fianza desde que no
asume el pago de la obligación principal. La estipulación se rige por las reglas de la
cláusula penal. Pero siendo un tercero a la obligación misma, deben aplicarse
subsidiariamente las disposiciones de la fianza, en cuanto sean procedentes, desde que es
el contrato con que presenta mayor afinidad. 364

101.1. Tercero obligado a la pena por nulidad de la obligación principal

El tercero no sólo puede obligarse a pagar una pena por el incumplimiento de la

obligación principal por parte del deudor, sino también para el caso de que éste alegare la
nulidad de aquélla, según los términos del último párrafo del art.462 del Código civil:
Igualmente válida es la pena a que se obliga el tercero para el caso de que el deudor
alegar la nulidad del crédito, siempre que aquél conociere la causa de la nulidad y ésta no
proviniere de que el objeto del acto estuviere fuera del comercio, fuere prohibido por las
leyes, o fueren imposibles, ilícitos, contrarios a las buenas costumbres que se opongan a
la libertad de las acciones o de la conciencia o, o que perjudiquen a terceros.
La validez de la cláusula penal en este caso depende de los siguientes
requisitos: a) que el tercero conozca la causa de nulidad de la obligación principal al
tiempo de obligarse al pago de la cláusula penal; y b) que esa potencial nulidad de la
cláusula penal no lo sea por ineptitud del objeto de la obligación principal, según lo
dispuesto en el art. 299 del Código civil. O sea, porque el hecho o cosa que constituye el
365

360
Art. 1072 del Anteproyecto de BIBILONI: un tercero puede comprometerse a abonar una pena para el caso de inejecución de la obligación por
el deudor. En tal supuesto se aplicarán subsidiariamente las reglas de la fianza. Puede también obligarse a pagarla en caso de que el deudor
invocase la nulidad del crédito, cuando el tercero conociese la causa de esa nulidad, y esta no proviniese de una contravención a lo dispuesto por
el artículo 952.
361
Art. 606 del Proyecto de reforma del Código civil argentino de 1936:…………………
362
Art. 648 del Anteproyecto DE GÁSPERI: ………………………
363
DE GÁSPERI, Luis, Anteproyecto de Código civil, nota al art. 648, pág. 192.
364
BIBILONI, op. cit., 80.
365
Art. 299 del Código civil: No podrá ser objeto de los actos jurídicos: a) aquello que no esté dentro del comercio; b) lo comprendido en una
prohibición de la ley; y c) los hechos imposibles, ilícitos, contrarios a la moral y a las buenas costumbres, o que perjudiquen los derechos de terceros. La

159
objeto de la prestación estuvieren fuera del comercio, fueran prohibidos por las leyes,
perjudicaran a terceros, sean ilícitos, imposibles o fueren contrarios a la moral y las
buenas costumbres o se opusieren a libertad de las acciones o de la conciencia.
Sobre este particular, es relevante advertir que la nulidad reconoce dos
principales categorías, o sea la nulidad propiamente dicha y la anulabilidad (arts. 357 y 366

358 del Código civil).

Debe recordarse también que habrá nulidad cuando al acto le falte alguno de
sus elementos esenciales o constitutivos propios de su respectivo tipo negocial, o cuando,
atendiendo a las causas que lo originaron, fuese contrario a normas imperativas de la ley,
también denominadas de orden público y sea, en general, ilícito. La anulabilidad consiste
en una invalidez de grado menor con relación a la nulidad también de gravedad inferior.
El acto es –entonces- anulable cuando fue celebrado mediando un defecto que vició la
voluntad del agente, sin impedir, empero, su efectivo otorgamiento, y cuya vulneración
afectó a normas dadas en el exclusivo interés de los particulares vinculados al respectivo
acto o negocio. 367

Por consiguiente se trate de un tercero promitente de la pena, la invalidez

alegada por el deudor no debe ser de la propia de los actos nulos, o sea aquélla originada
por la vulneración de normas de orden público.
BIBILONI en la nota del art. 1072 de su anteproyecto, explica que cuando el
tercero con conocimiento de causa, es decir, sabiendo que el principal obligado es
incapaz de administrar sus bienes, por ejemplo, estipula una pena, se constituye respecto
de ella en deudor eventual, y la incapacidad de aquel no impide su libre determinación. 368

La norma que estamos examinando del último párrafo del art. 462 del Código
se inspiró en las enseñanzas de WINDSCHEID que establecía como regla general, que,
cuando el promitente de la pena, sea quien sea -pues no distingue-cree que es válida la
obligación nula, la cláusula penal es también nula; cuando sabe que la obligación
principal es inválida, la cláusula penal implica una renuncia a oponer la invalidez, y
valdrá en tanto cuanto valga como renuncia, es decir, será nula si la invalidez es de orden
público. 369

BIBILONI acepta sólo relativamente la propuesta de WINDSCHEID y señala

que la obligación del tercer promitente de la pena no puede depender de la efectiva

inobservancia de estas reglas causa la nulidad del acto y de igual modo, las cláusulas accesorias que, bajo la apariencia de condiciones, contravenga lo
dispuesto por este artículo.
366
Art. 357 del Código civil: Es nulo el acto jurídico: a) cuando lo hubiere realizado un incapaz por falta de discernimiento; b) si el acto o su objeto
fueren ilícitos o imposibles; c) en caso de no revestir la forma prescripta por la ley; d) si dependiendo su validez de la forma instrumental, fuese nulo el
instrumento respectivo; y e) cuando el agente procediese con simulación o fraude presumidos por la ley.
367
GAUTO BEJARANO, Marcelino, El acto jurídico, 638/639, Asunción, 2010.
368
Autor y op. cit., 82.
369
WINDSCHEID, Bernardo, Diritto delle Pandette, II, No. 286, Torino, 1925.

160
invalidación de la obligación principal, y que sólo es verdad para las nulidades relativas
(actual anulabilidad de nuestro código), con lo que no resuelve el caso, puesto que, si se
invocan, todo el acto será anulado en lo principal y en lo accesorio. Agrega, sin embargo,
que es perfectamente exacta para el caso en que puede funcionar y que, tal vez, se tenía
en vista por aquel escritor, por lo que él, BIBILONI, proyectó el art. 1072 de su
anteproyecto respecto del que explica: “la facultad reconocida de estipular una pena para
la obligación ajena nula, no debe llegar hasta garantizar el cumplimiento de actos cuyo
objeto sea prohibido, contrario a la moral y a las buenas costumbres, sea o no conocida la
prohibición en el acto de celebrarlos”. 370

102. Pluralidad de sujetos

La cláusula penal puede encontrarse establecida no sólo para las obligaciones

de sujeto singular, sino también para aquellas de sujeto múltiple.
Además, es importante destacar que aquella obligación que posea inicialmente
un sujeto singular puede posteriormente pluralizar sus sujetos a causa de la muerte del
acreedor o del deudor, por cuanto este hecho permite el ingreso de los herederos a la
primitiva relación obligatoria.
El tema de la pluralidad de sujetos ha sido tratado en las disposiciones de los
arts. 460 y 461 del Código civil.
Sobre el particular, la primera regla que debe observarse para dilucidar las
cuestiones atinentes a la pluralidad de sujetos, es que para ello debe tenerse en cuenta –
principalmente- la naturaleza de la pena.
Por supuesto, no se suscitan inconvenientes cuando la obligación principal y la
pena tienen la misma naturaleza, o sea ambas divisibles o igualmente indivisibles, pues
corresponderá aplicar las reglas respectivas.
Pero cuando la obligación principal es solidaria ésta –la solidaridad- incidirá
sobre la cláusula penal aún cuando ésta sea divisible, significando entonces que cualquier
acreedor puede reclamar a cualquier deudor el pago total de la pena.
Sentadas las reglas precedentes, resulta necesario examinar las situaciones
especiales que se suscitan cuando difieren en su naturaleza la obligación principal y la
cláusula penal, o sea cuando en un determinado caso la primera es divisible y la segunda
indivisible e, inversamente, desde la distinta óptica de la pluralidad de deudores por una
parte y, de acreedores, por la otra.

370
BIBILONI, ibídem.

161
 102.1. Pluralidad de deudores

Puntualizando las situaciones comprendidas dentro de esta alternativa, tenemos

que:
1) En el caso de que la obligación principal sea divisible, y al mismo tiempo
indivisible la pena, se toma en cuenta la naturaleza de esta última, lo cual significa que
ocurrida la mora en el cumplimiento, aunque sea parcial, el acreedor puede reclamar a
cualquier de los deudores el total de la pena, según la norma del art. 460 del Código civil:
Si la obligación de la cláusula penal fuere indivisible, o solidaria, cada uno de los
codeudores, o de los coherederos del deudor, queda obligado a satisfacer la pena entera.
Cuando, a la inversa, la obligación principal es divisible y la cláusula penal
solidaria, se aplica la misma regla en observancia de los principios comunes de las
obligaciones solidarias (arts. 515 y 519 del Código civil).
371 372

2) Ocurrido el incumplimiento, en caso de que sea indivisible la obligación

principal, y divisible la pena, el acreedor sólo podrá la pena a cada deudor por la parte –
proporcional- del mismo en ésta, conforme se establece en el segundo párrafo del art. 461
del Código civil: Si la obligación principal fuere indivisible, pero divisible la obligación
de la cláusula penal, cada uno de los codeudores o de los herederos del deudor no
incurrirá en la pena sino en proporción a su parte en ésta.

102.2. Pluralidad de acreedores

Volviendo a puntualizar las situaciones respectivamente comprendidas,

tenemos que:
1) Ocurrido el incumplimiento pleno o total, en el caso que sea divisible la
obligación principal e indivisible o solidaria la pena, cualquiera de los varios acreedores
está facultado a exigir el pago completo de la pena. Si el incumplimiento fuera, sin
embargo, parcial, sólo tendrá derecho a exigir el pago de la pena el acreedor a quien no se
le haya satisfecho la parte de la obligación que le corresponda, conforme se previene en
el primer párrafo del art. 461 del Código civil: Si la obligación principal fuere divisible, y
hubiere varios deudores o herederos del deudor, incurrirá en la pena sólo el que
contraviniere la obligación por su parte en ella.

371
Art. 515 del Código civil: Cuando se hiciere imposible la prestación por culpa o durante la mora de algunos de los codeudores solidarios, subsistirá
para todos la obligación de pagar su valor; pero por los daños o intereses a que hubiere lugar, sólo responderá el culpable o el moroso.
372
Art. 519 del Código civil: La mora de uno de los acreedores solidarios produce también sus efectos respecto de los demás y a favor de todos los
deudores.

162
 2) A la inversa, si la obligación principal es indivisible, mientras que divisible
la pena, ocurrido el incumplimiento, cada acreedor esta facultado a exigir la parte que le
corresponda en la pena. Pero, en caso de que el incumplimiento lo sea respecto de un
acreedor, se adeudaría sólo la parte que en la pena le corresponda a éste. Es ya clásico el
ejemplo que sobre este caso específico se propone: en una servidumbre de paso negada a
uno de los titulares, solamente éste tendría derecho a reclamar del obligado la parte
proporcional de la pena divisible que se hubiera convenido. 373

103. Objeto de la pena

Puesto que la pena es –en esencia- una obligación, su objeto deberá ser el
mismo de éstas, o sea una prestación susceptible de valoración económica, tal se
establece en la norma fundamental del art. 418 del Código civil: La prestación que
constituye el objeto de la obligación debe ser susceptible de valoración económica y
corresponder a un interés personal, aunque no sea patrimonial del acreedor.
El código paraguayo, siguiendo al Proyecto de reforma del Código civil
argentino de 1936, omitió en el capítulo específico de la cláusula penal (arts. 454 a 462)
toda alusión al respecto del objeto de ella.
Dicho proyecto de 1936 aceptó así la propuesta de BIBILONI, su
anteproyectista, al recomendar tal supresión: “El texto actual (se refiere al art. 653 del
código argentino) dispone que la pena deba consistir en dinero “o cualquier otra
prestación que pueda ser objeto de las obligaciones”, sin dua porque según el artículo
1169 la prestación en los contratos debe consistir o en una cosa o en hechos susceptibles
de apreciación pecuniaria. Hemos proyectado su supresión, y fijado como principio el de
que las convenciones producen efectos en todo caso de prestación lícita aunque su objeto
no sea pecuniario. Por consiguiente, la disposición del artículo 653 debe ser reformada,
porque es claro que la pena, sino ha de ser ilusoria, debe consistir en un valor que pueda
ser realizado por vía de la ejecución forzada. 374

373
CASEAUX, op. cit., 259; SALVAT, Raymundo M., y GALLI, Enrique V., Tratado de derecho civil argentino, Obligaciones en general, I,
260, Buenos Aires, 1963: En el caso de ser la obligación principal indivisible, la cuestión ha dado lugar a algunas dificultades. Pongamos el
ejemplo elegido por la generalidad de los autores: Pedro concede a Pablo una servidumbre de pasaje sobre su campo, con la cláusula penal de
pagar mil pesos si lo impide.; Pablo muere dejando cuatro herederos y Pedro consiente el pasaje a tres, pero lo niega al cuarto. ¿Cuál es el derecho
de los acreedores con relación a la pena? ¿Pueden exigir todos los herederos el pago de ella o sólo el último, es decir, aquel a cuyo respecto la
obligación no ha sido cumplida? En este último caso, ¿puede exigir la totalidad de la pena o sólo una parte proporcional a su haber hereditario? En
nuestra opinión, esta cuestión debe resolverse con prescindencia absoluta del carácter indivisible de la obligación principal y aplicarse, por
consiguiente, el principio de división de al pena consagrado en el artículo 661: el derecho de reclamar el pago de ella debe serle reconocido
exclusivamente al acreedor a cuyo respecto no se cumplió la obligación y sólo por una parte de la pena proporcional al monto de su haber. Po una
parte, los otros acreedores, aquellos a cuyo respecto la obligación se había cumplido, no podrían exigir la pena porque ésta sólo se debe en caso de
faltarse al cumplimiento de aquélla y esta condición faltaría. Por otra, siendo la pena divisible, no se alcanza a comprender qué razón habría para
que ella no se dividiese entre los acreedores, lo mismo que cualquier otro crédito.
374
Autor citado, Anteproyecto de reformas al Código civil argentino, II, 71, Buenos Aires, 1929.

163
 Establecían que el objeto de la cláusula penal sólo podía ser una suma de
dinero, el Código francés (art. 1152) y el Código alemán (art. 339 ), y no así en el
375 376

derecho romano en el que la pena estipulada podía consistir en cualquier otra cosa que no
sea dinero . 377

El objeto, entonces, de la pena puede ser cualquier prestación susceptible de

apreciación pecuniaria, lícita, posible y que no se contraria a la ley, la moral y las buenas
costumbres, conforme se dispone en el art. 299 del Código civil.

103.1. La pena es una deuda de valor

En la doctrina y en la jurisprudencia se debatió sobre el tema de si la pena es

378 379

una deuda de valor o de dinero (pecuniaria).

Determinar el carácter que le corresponde a la pena es relevante pues si se
tratara de una deuda de valor sería susceptible de reajuste, lo que no ocurrirá si se trata de
una obligación pecuniaria, por aplicación del principio nominalista que rige a las
obligaciones dinerarias (art. 474 del Código civil). 380

Al respecto debemos razonar lo siguiente: que la indemnización de daños y

perjuicios, o de daños e intereses, antes de ser establecida, fijada o determinada es –
ciertamente- una deuda de valor; pero, luego de liquidada es una deuda pecuniaria. Esta
conclusión resulta innegable al advertir que la cláusula penal es, institucionalmente, una
indemnización predeterminada convencionalmente.

104. Tiempo y forma de constitución de la cláusula penal

El Código no determina en concreto cuál deba ser el momento de constituir la

cláusula penal y, siendo así, nada obsta para que se la otorgue al tiempo de crearse la
obligación principal o posteriormente.
En cuanto a la formalidad adecuada para su constitución, tampoco existe
disposición concreta en el capítulo del Código referente a la pena. Por lo tanto, debe
concluirse que ella –en principio- no es formal, salvo que su importe sea superior a diez
jornales mínimos establecidos para la capital, en cuyo caso y para el objeto de su prueba,

375
Art. 1152 del Código civil francés: ………………..
376
Art. 339 del Código civil alemán: ………………
377
HULOT, M., Les cinquante libres du Digeste ou Des Pandectes, I, 333, Metz, 1803: Cuando el Pretor habla de un compromiso por el cual se
hubiese estipulado una pena, debe entendérselo no sólo referido al caso en que las dos partes hubiesen estipulado una multa de cierta suma de
dinero, sino también al de que la pena estipulada consistiese en otra cosa que no sea dinero.
378
CASEAUX, op. cit., 248/249.
379
CÁMARA DE APELACIONES de Mar del Plata en el juicio “Cabrera de Williams de Duborg c/ Granoni”.

164
se requiere la forma escrita, no admitiéndose la demostración por testigos, según se
dispone en el art. 706 del Código civil.
381

Al respecto, es de observar igualmente la regla del art. 700 inc. h) del Código
civil sobre las obligaciones accesorias de actos otorgados mediante escritura pública, en
cuanto deben ajustarse a la forma de éstos.

105. Efectos de la cláusula penal

Los efectos de la cláusula penal son los que le corresponden por su carácter de
ser una obligación respectivamente subsidiaria y accesoria. Consecuentemente, hacemos
remisión a lo expuesto más arriba sobre el particular, en el desarrollo de sus principales
caracteres.

380
Art. 474 del Código civil: Las deudas pecunarias se extinguen por el pago hecho con el signo monetario que tenga curso legal y fuerza cancelatoria a
la fecha de su vencimiento y por su valor nominal. Las obligaciones y el pago en monedas distintas se rigen por las leyes especiales.
381
Art. 706 del Código civil: Los contratos que tenga por objeto una cantidad de más de diez jornales mínimos establecidos para la capital deben hacerse
por escrito y no pueden ser probados por testigos.

165
 LECCIÓN X

LA RESPONSABILIDAD CIVIL DE FUENTE NO VOLUNTARIA

SUMARIO. 106. La cuestión del resarcimiento por daños causados. 106.1. Acepciones del hecho ilícito.-
107. Evolución del sistema de exclusión de responsabilidad 107.1. Cláusulas eximentes y cláusulas
limitativas.- 107.2. Exclusión de responsabilidad por dolo.- 107.3 Dolo de los representantes o de
terceros.- 107.4 Renuncia del acreedor, posterior al hecho doloso. 107.5 Exclusión de responsabilidad por
culpa.- 107.6 Excepciones a las cláusulas excluyentes de responsabilidad.- 108. Causas de justificación.
108.1 Daños causados en ejercicio de un derecho propio.- 108.2 Daños causados al ejercitar un deber
legal.- 108.3 Estado de necesidad.- 108.4 Legítima defensa.- 108.5 Consentimiento del damnificado.-
108.6 Obediencia debida.- 109. Presupuestos de responsabilidad.- 109.1 El daño. Concepto.- 109.1.2
Estimación del daño. Remisión.- 109.1.3 Solidaridad pasiva del acto ilícito.- 109.1.4 Moderación judicial
del monto de la indemnización.- 109.1.5 Liquidación del daño.- 110. Imputabilidad en el agente.- 110.1
Responsabilidad.- 110.2 Factores atributivos de responsabilidad.- 110.2.1 Factores subjetivos.- 110.2.2 La
culpa.- 110.2.3 El dolo.- 110.2.3.1 Teoría de la representación.- 110.2.3.2 Teoría de la voluntad.-
110.2.3.3 Clasificación del dolo.- 110.2.3.3.1 Dolo directo.- 110.2.3.3.2 Dolo eventual.- 111. Factores
objetivos.- 111.1 El riesgo creado.- 111. 2 El factor objetivo de garantía.- 111.3 El factor objetivo de la
equidad.- 111.4 Factor objetivo del abuso del derecho.- 112. Responsabilidad por hecho propio.- 113.
Responsabilidad por hecho ajeno.- 113.1 Culpa de la víctima.- 113.2 Culpa concurrente.- 114.
Responsabilidad por el hecho del dependiente.- 114.1 Relación de dependencia.- 114.2 Antijuridicidad.-
114.3 Factor de atribución del hecho del dependiente.- 114.4 Daños a tercero.- 114.5 Relación de
causalidad.-

106. La cuestión del resarcimiento por daños causados

Los daños resarcibles provocados por la comisión de actos ilícitos constituyen

una de las más importantes fuentes no voluntarias de las obligaciones (fuentes
extracontractuales).
La ilicitud o antijuridicidad es un elemento de la responsabilidad civil; uno de
los presupuestos esenciales para la procedencia de la demanda resarcitoria, y supone una
formal especial de conducta del agente al ser contraria al ordenamiento o comportamiento
que quebranta la ley (art. 1833 y 1834 del Código civil).
382 383

Se encuentran reglados bajo el título VIII De la responsabilidad civil, en el

libro III del Código civil, arts. 1833 a 1871.
Se trata de las consecuencias de la lesión de los bienes jurídicos, al margen de
las relaciones obligatorias. 384

La obligación de indemnización de daños tiene a proporcionar una

compensación legal a aquel que en virtud de ciertos hechos ha sufrido un daño o un

382
-art, 1833 del Código civil: El que comete un acto ilícito queda obligado a resarcir el daño. Si no mediare culpa, se debe igualmente indemnización en
los casos previstos por la ley, directa o indirectamente.
383
Art. 1834 del Código civil: Los actos voluntarios sólo tendrán el carácter de ilícitos: a) cuando fueren prohibidos por las leyes, ordenanzas
municipales, u otras disposiciones dictadas por la autoridad competente. Quedan comprendidas en este inciso las omisiones que causaren perjuicio a
terceros, cuando una ley o reglamento obligare a cumplir el hecho omitido; b) si hubieren causado un daño, o produjeren un hecho exterior susceptible de
ocasionarlo; y c) siempre que a sus agentes les sea imputable culpa o dolo, aunque se tratare de una simple contravención.
384
ENNECCERUS, Ludwig, y LEHMANN, Heinrich, Derecho de las obligaciones, II2, 1021.

166
menoscabo económico en sus bienes. Tal compensación representa en este supuesto una
exigencia de la justicia conmutativa (justitia conmutativa, a diferencia de la justicia
distributiva, justitia distributiva) cuando una persona distinta al perjudicado puede ser
declarada responsable del acontecimiento dañoso. Es consustancial al ser humano el que
éste responda de sus acciones y de las consecuencias de éstas necesaria u objetivamente
previsibles; ello significa que no puede desligarse de su acción ni de las consecuencias a
él imputables considerándolas como algo externo a él, sino que en su propia conciencia
las ha de admitir como suyas y ha de “tomarlas a su cargo”, ha de responder de ellas. Y
ello porque todos sus actos están sometidos a una ley, o más exactamente a varias, como
la de la propia estimación, el respecto a la persona de otro y a la comunidad, cuya
observancia o inobservancia de él depende. El que infringe las leyes de la moral o del
ordenamiento jurídico y mediante esta violación daña a otro, está obligado conforme a la
moral y al Derecho natural a reparar el daño causado. Por lo tanto, el fundamento de la
obligación de indemnizar los daños está en este caso en el acto propio culpable y
antijurídico. 385

En el párrafo precedente hemos diseñado la denominada responsabilidad

subjetiva que no es, sin embargo, la única generadora de la obligación de indemnizar,
pues ésta puede igualmente derivarse de la responsabilidad objetiva que es la otra gran
vertiente de la que emana el constreñimiento resarcitorio.
Esa responsabilidad objetiva se impone en virtud de la regla de equidad y con
el fin de indemnizar los daños causados a otro al margen de la conducta antijurídica,
originados sin embargo por el riesgo que conllevan ciertas actividades que no son ilícitas;
cuyos riesgos, al materializarse producen daños que deben ser soportados por quien
originó la circunstancia de riesgo o se sirvió de la cosa o hecho potencialmente
perjudicial. Al responsable objetivo no se le imputa un comportamiento ilícito o
antijurídico.
El escenario del moderno derecho de daños es, entonces, compartido por ambas
clases de responsabilidad, o sea, la subjetiva y la objetiva.
Se entiende por acto ilícito (civil), un acto (unilateral) –de ordinario, humano-
que origina daño a otro y que genera, a cargo del agente (autor del daño), una
responsabilidad, la cual consiste en la obligación de resarcir dicho daño. 386

106.1. Acepciones del hecho ilícito

385
LARENZ, Karl, Derecho de las obligaciones, I, 190/191, Madrid, 1958,.
386
MESSINEO, Francesco, Manual de derecho civil y comercial, VI, 475, Buenos Aires, 1979.

167
 El hecho ilícito tiene, principalmente, dos acepciones, una amplia y otra
restringida.
La acepción amplia es la que considera como hecho ilícito a todo acto contrario
al ordenamiento jurídico, globalmente considerado.
Se considera acción a la que se configura por el hecho humano positivo o
negativo que produce efectos en el mundo exterior (consecuencias jurídicas).
En virtud de su contrariedad con el derecho, el acto ilícito determina
necesariamente una sanción de la ley, ya que el orden jurídico es por esencia un orden
coactivo. 387

El acto ilícito “lato sensu” sólo se distingue por esa nota característica, la
infracción a la ley, que rae aparejada una sanción para el infractor, esto es, un proceder
que se impone a éste coactivamente, en razón de esa infracción. 388

Se trata de un concepto netamente objetivo, que deriva de la contrariedad de la

acción con el derecho, por lo tanto, es independiente de la voluntariedad y culpabilidad
del agente. De allí que la que la conducta de un menor de diez y ocho años o de un
demente pueda ser antijurídica. Una cosa es que medie antijuridicidad en el obrar de un
inimputable y otra, diferente, que éste deba responder civilmente por las consecuencias
dañosas. 389

La acepción restringida del hecho ilícito es aquella que lo concibe como una
acción antijurídica dañosa y es, además, imputable a alguien, subjetiva u objetivamente.

107. Evolución del sistema de exclusión de responsabilidad

En el ámbito de la responsabilidad extracontractual es lógicamente

inconcebible la idea de que el autor del daño pueda excluir anticipadamente la
responsabilidad que le concierne por motivo de ellos, por no existir un contrato previo
entre los sujetos obligados. Así, entonces, se aplica inexorablemente la regla general del
art. 1833 del Código civil: El que comete un acto ilícito queda obligado a resarcir el
daño.
La situación es inversa en el ámbito de la responsabilidad contractual, en el que
la norma del art. 421 del Código, a la vez que enuncia el principio de la responsabilidad
del deudor por causas que le sean imputables, es decir por culpa o dolo, prohíbe que este
último pueda ser dispensado de antemano: La responsabilidad por dolo no podrá ser

387
ORGAZ, Alfredo, El daño resarcible, 19, Buenos Aires, 1952, 19.
388
LLAMBÍAS, Jorge Joaquín, Tratado de derecho civil, Obligaciones, III, 498, Buenos Aires, 1973.
389
PIZARRO, Ramón Daniel y VALLESPINOS, Gustavo Daniel, Obligaciones, IV, 197/198, Buenos Aires, 2008.

168
dispensada de antemano, cuya interpretación conduce a concluir, sin lugar a dudas, que
por convenio puede el obligado excluir anticipadamente su responsabilidad por culpa.

107.1. Cláusulas eximentes y cláusulas limitativas

La liberación convencional de responsabilidad del deudor puede derivar de

cláusulas eximentes, cuando su alcance es total, y limitativas, cuando es sólo parcial. 390

Los efectos de las cláusulas excluyentes o limitativas de responsabilidad se

limitan a las personas ligadas por el contrato. No se extienden a terceros, aunque sean
auxiliares del deudor. Así, por ejemplo, el deudor exento de responsabilidad por culpa en
su relación con el acreedor, bien puede perseguir a un tercero o a su propio empleado por
el daño que éste culpablemente haya causado a la cosa objeto del contrato. Del mismo
modo, cualquier tercero, damnificado por el hecho, puede exigir indemnización al deudor
con quien no le une aquel vínculo contractual. 391

Puesto que se trata de excepciones a la regla general de la responsabilidad, las

cláusulas que la limiten o excluyan son de interpretación restrictiva, lo cual significa que
en caso de duda debe estarse por la responsabilidad del deudor o agente, según el
principio enunciado en el art. 5 del Código civil. 392

107.2. Exclusión de responsabilidad por dolo

El derecho, desde antiguo, tiene consagrado el principio de que no es previamente

dispensable la responsabilidad por dolo, por considerar que semejante probabilidad es
contraria a la moral y porque además tornaría –de hecho- ilusoria la efectividad de la
obligación.
Ahora bien, el deudor era siempre responsable de su dolo, aún cuando por
acuerdo con el acreedor se le hubiese eximido de sus consecuencias 393 Una cláusula
semejante en el contrato no tendría ningún valor ya que si se admitiera se alteraría el
orden público, al legitimarse la mala fe. Claro está que nada impediría al acreedor
renunciar a la persecución del deudor en razón de su dolo, una vez éste cometido, puesto
que en tal situación sólo e hallaría comprometido el interés privado de aquél; pero lo

390
ALTERINI, Atilio Aníbal y LÓPEZ CABANA, Roberto M., Invalidez de las cláusulas limitativas en la responsabilidad profesional, en
Derecho de daños, 287, Buenos Aires, 1992.
391
BUSSO, Eduardo D. Código civil anotado, III, 297, Buenos Aires, 1949.
392
Art. 5 del Código civil: Las leyes que establecen excepción a las reglas generales o restringen derechos, no son aplicables a otros casos y tiempos que
los especificados por ellas
393
PAULO (Dig. II, XIV, 27, 3) y ULPIANO citando a CELSO (Dig. L, XVII, 23).

169
esencial es que la cláusula en virtud de la cual se eximiera de responsabilidad por dolo el
deudor no tuviera ningún valor. 394

Cosa vieja es la nulidad del pactum de dolo non praestando, por ser contra
bona fidem y contra bonos mores el asegurarse preventivamente la irresponsabilidad por
la inejecución dolosa de la obligación contraída. 395

La razón nos enseña que un pacto de semejante naturaleza haría inútil la

obligación, porque destruiría el vínculo jurídico que constituye el extremo sustancial. Si
el pacto, en verdad, fue concluido en el acto mismo que debía nacer la obligación
(hipótesis concebible sólo en las obligaciones contractuales), el pacto entonces se halla en
contradicción con la voluntad de concluir la obligación, que será nula e ineficaz por falta
de seria voluntad de las partes contratantes. Si el pacto fue concluso, nacida ya la
obligación (hipótesis que puede verificarse en toda clase de obligaciones), tendrá todo el
carácter de un pacto liberatorio, porque pondrá a gusto del deudor el no cumplir
impunemente la obligación. 396

Implicaría, además, dejar en la sola mano del deudor que se cumpla o no la

prestación, con lo que se afectaría la propia noción del vínculo obligatorio, que por
definición, impone la necesidad de cumplimiento. Estaríamos entonces ante una
obligación puramente potestativa, ante una necesidad no necesaria, si se prefiere ante una
obligación no obligatorio, vale decir un absurdo. 397

107.3 Dolo de los representantes o de terceros

El acreedor puede, sin embargo, dispensar anticipadamente al deudor de las

consecuencias perjudiciales derivadas del dolo o culpa de sus representantes o de las
personas que hubiera utilizado en el cumplimiento de la obligación, conforme con lo que
se dispone en el art. 422 del Código civil.
398

Sobre este particular debe destacarse que la primera parte de la norma citada
establece que la regla al respecto es que el deudor responde del dolo o culpa de sus
representantes y las personas que haya utilizado para el cumplimiento de la obligación.
En la segunda parte, se autoriza a dispensar tal responsabilidad.
El art. 422 de nuestro Código tiene por fuente al art. 570 399 del Proyecto de
reforma del Código civil argentino de 1936, y éste reconoce la suya en el Anteproyecto

394
CARAMES FERRO, José M., Curso de derecho romano, 427, Buenos Aires, 1976.
395
DE GÁSPERI, Luis, Anteproyecto de Código civil, nota al art. 856, p. 249, Asunción, 1964
396
GIORGI, Jorge, Teoría de las obligaciones, 81, Madrid, 1977.
397
CASEAUX, op. cit., 1, 143.
398
Art. 422 del Código civil (véase nota 229).
399
Art. 570 del Proyecto de reforma del Código civil argentino de 1936: …………….

170
de BIBILONI . La misma norma, pero con una redacción distinta se encuentra en el art.
400

855 del Anteproyecto DE GÁSPERI.

401

BIBILONI en la nota respectiva reconoce como fuentes al art. 278 del Código
alemán, el art. 101 del Código Federal suizo de las Obligaciones y el art. 1313 del Código
austriaco.
El Código civil italiano insertó las disposiciones comentadas en su art. 1228. 402

Es importante advertir que las mismas carecen de norma expresa en el Código civil
argentino.
La culpa del representante legal y de otras personas de las cuales se sirve el
deudor para el cumplimiento de su obligación le es imputable a éste, de la misma manera
que su propia culpa, pero con la excepción de que incluso la responsabilidad por dolo de
estas personas puede ser excluida de antemano por contrato, pues aquí no hay reparos de
índole moral que se opongan a semejante limitación. 403

Puesto que la ley (art. 422) no distingue, entiende que al aludir simplemente a
representantes, se refiere a todas las clases de ellos, tanto los legales como
convencionales o voluntarios.
La ley deja a los interesados más amplio margen para descartar de antemano
por medio de un pacto la responsabilidad por el personal auxiliar que tratándose de la
nacida de culpa propia. 404

Resulta racional y justo que valiéndose el deudor in utilibus de la actividad de

las personas de su dependencia, como son los miembros de su familia y sus asociados en
su interés, responda in damnosis del perjuicio que ocasionen, como si fuese por culpa
propia. El legislador italiano de 1942 se limitó a extender esta doctrina al ámbito
contractual sobre la base de que la causa de deber no imputable al deudor no es sino
aparente, dado que la obra realizada por las personas de su dependencia no es un evento
extraño al campo de la actividad y del ambiente económico del deudor. 405

Debe advertirse empero que el deudor no responde del dolo de sus

representantes y terceros utilizados por el deudor para el cumplimiento de la obligación,
aún mediando la previa dispensa contractual, cuando se trate de actos de éstos que
vulneren normas de orden público.

400
Anteproyecto de BIBILONI: El deudor responde del dolo o culpa de sus representantes legales, o de las personas que ha empleado en la
ejecución de la obligación, en los mismos casos en que sería responsable por su propio hecho. Puede convenirse de antemano la dispensa de esta
responsabilidad.
401
Art. 855 del Anteproyecto DE GÁSPERI: Salvo voluntad contraria de las partes, el deudor que en el cumplimieno de la obligación se vale de la
obra de terceros, responde también de los hechos dolosos o culposos de ellos.
402
Art. 1228 del Código civil italiano: Salvo voluntad diversa de las partes, el deudor que en el cumplimiento de la obligación se vale de la obra
de terceros, responde también de los hechos dolosos o culposos de ellos.
403
ENNECCERUS, op. cit., 282/283.
404
VON TUHR, Andreas, Tratado de las obligaciones, II, 107, Madrid, 1999.
405
COLAGROSSO, Enrico, Il libro delle obbligazioni, Parte Generale, 98, Milano, 1943.

171
 107.4 Renuncia del acreedor, posterior al hecho doloso

Los propios términos en que se encuentra redactada la norma, en cuanto

prohíbe la dispensa anticipada del dolo, autoriza a entender que está permitida la
dispensa posterior, es decir aquella que se produce de parte del acreedor luego de haberse
consumado el hecho doloso que le perjudicó.
La prohibición de la ley se refiere al dolo futuro, pero no al dolo ya cometido,
que puede ser objeto de una renuncia o transacción válida.
Se trata esta de una cuestión distinta, porque el acreedor no está ciertamente
obligado a gestionar, demandar o a reclamar la indemnización por la inejecución o
cumplimiento. Es una facultad que puede o no ejercitar según su arbitrio o soberana
voluntad.

107.5 Exclusión de responsabilidad por culpa

El deudor puede excluir convencionalmente su responsabilidad por la

inejecución de la obligación a causa de su culpa. Y puede excluirla aún anticipadamente.
Los términos del citado art. 421 , en cuanto prohíben la dispensa anticipada del dolo
406

solamente, permiten inferir a contrario sensu que está autorizada la dispensa previa de la
culpa del deudor y, ello es así, porque en tal caso no se halla comprometido el orden
público.
En derecho francés y en otros ordenamientos jurídicos como el suizo y el
peruano la culpa grave no puede excusarse, pero como en nuestro derecho la culpa es por
principio una sola, tal distinción de culpa grave y leve, o culpa grave, leve y levísima no
tiene relevancia y en principio la culpa puede ser dispensada en todo o en parte. 407

El Código no contiene a este respecto una regla análoga a la establecida para el

dolo y, por consiguiente, al menos en principio, debería admitirse la validez de las
cláusulas excluyentes o limitativas de responsabilidad por culpa. 408

No media en los casos de culpa, la razón de orden moral que impide convalidar
las cláusulas excluyentes de responsabilidad en caso de dolo. La culpa supone siempre
buena fe. 409

406
Art. 421 del Código civil: El deudor responderá por los daños y perjuicios que su dolo o su culpa irrogare al acreedor en el cumplimiento de la
obligación. Habrá culpa cuando se omitieren aquellas diligencias exigidas por la naturaleza de la obligación y que correspondan a las circunstancias de las
personas, tiempo y lugar. La responsabilidad por dolo no podrá ser dispensada de antemano.
407
BOFFI BOGGERO, Luis María, Tratado de las obligaciones, II, 209, Buenos Aires, 1973.
408
BUSSO, Eduardo B., Código civil comentado, III, 295, Buenos Aires, 1949.
409
SALVAT, op. cit., 143.

172
 Cabe asimismo desentrañar la intención del legislador, comparando el régimen
legal en el dolo y en la culpa. La existencia de un texto expreso que prohíbe dispensar el
dolo, permite sostener que el silencio respecto de la culpa importa su autorización. 410

107.6 Excepciones a las cláusulas excluyentes de responsabilidad

La regla que autoriza a limitar o excluir convencionalmente la responsabilidad

del deudor tiene en nuestro derecho las siguientes excepciones.
1. En el contrato de transporte de personas, el porteador no puede limitar su
responsabilidad por los siniestros que afecten al viajero, pues la ley (art. 924 del Código
civil, declara que son nulas las cláusulas respectivas: Son nulas las cláusulas que limitan
la responsabilidad del porteador por los siniestros que afecten al viajero.
2. Tampoco pueden los contratantes pretender eximirse de responsabilidad en
virtud de las respetivas cláusulas convencionales, cuando ello signifique infringir
obligaciones legales de orden público.
Es también nulo (y está prohibido) el pacto preventivo de exoneración, o de
limitación de responsabilidad, para los casos en que –aun cuando no esté en cuestión el
dolo o la culpa grave- el hecho del deudor (o de un auxiliar de él) constituya violación de
obligaciones derivadas de orden público. Aquí, por tanto, parece estar en juego, no una
responsabilidad por incumplimiento de deberes frente al acreedor, sino una
responsabilidad por omisión de deberes frente al ordenamiento jurídico. 411

3. En la evicción, la ley considera nulo el pacto de exoneración de la mala fe

del vendedor, o sea cuando la evicción se deriva del hecho del mismo, conforme con lo
que se dispone en el art. 1763 del Código civil: Es nulo todo pacto que exonera al
enajenante de mala fe. La exclusión o renuncia de cualquier responsabilidad no exime de
la que corresponda por evicción. El vencido tendrá derecho a repetir el precio, aunque
no los daños y perjuicios.

108. Causas de justificación

Existen daños que no son ilícitos, motivados por conductas que no son
antijurídicas. Significa, entonces, que –aunque dañoso- no es antijurídico un hecho que

410
SALVAT, ibídem, 143.
411
MESSINEO, Francesco, Manual de derecho civil y comercial, IV, 250, Buenos Aires, 1979.

173
tiene un motivo que legalmente lo justifique. A estos, la doctrina denomina causas de
justificación.
Las causas de justificación enervan la antijuridicidad de la conducta y, bajo
ciertas circunstancias, pueden actuar como eximentes de responsabilidad. 412

En determinados supuestos, la invasión de la esfera jurídica de un tercero que

cause daño puede no generar la obligación de reparación a cargo del autor del perjuicio.
Ello es así, porque las mismas razones de equidad que imponen el deber general de “no
dañar a los demás” (alterum non laedere), pueden muy bien en ciertas situaciones dejarlo
sin efecto y reconocer a los individuos un derecho a inferir un perjuicio a otro. Y, si quien
causa un perjuicio tiene derecho a hacerlo, es obvio entonces que en tal supuesto queda
excluida la ilicitud del acto dañoso, que en la emergencia, por tal virtud, deviene lícito. 413

En ciertos casos excepcionales el menoscabo de un bien jurídico no es

antijurídico, a pesar de que el acto que lo ha causado ostenta en sí las notas de la
conculcación de un mandato o una prohibición. Existen especiales supuestos de hecho de
excepción, que o bien otorgan al agente un derecho a intervenir en un bien jurídico ajeno
o en todo caso dan a entender que semejante intervención no es desaprobada. Es, pues,
una situación de conflicto que no está abarcada por la norma que manda o prohíbe; ésta
queda derogada por otra norma jurídica. En estos casos la antijuridicidad está excluida
porque existe una causa especial de justificación. 414

El ordenamiento jurídico concibe casos de daño extracontractual lícito, o sea

legítimo; de los cuales no surge obligación de resarcimiento; y son aquellos que, por
tanto, pueden definirse como casos de daño justo. En efecto, existen casos en que los
límites del derecho subjetivo (o del ejercicio del mismo) son singularmente amplios,
hasta el punto de dar lugar a sacrificio de un derecho del tercero; y el conflicto que se
sigue de ello se resuelve, por el ordenamiento jurídico, en el sentido de que el sacrificio
lo debe soportar el tercero, aunque quede él indudablemente lesionado; y no ya, como de
ordinario, en el sentido de que, a la lesión ajena, debería corresponder un resarcimiento,
con función reparatoria. 415

En las situaciones de que se hablará enseguida, falta la imputabilidad del acto,

puesto que ha faltado la libertad de querer; el cual acto, por eso, deja de ser fuente de
responsabilidad civil. 416

412
PIZARRO, Ramón Daniel y VALLESPINOS, Carlos Gustavo, Obligaciones, II, 500, Buenos Aires, 1999.
413
CASEAUX, op. cit., 675.
414
ENNECCERUS, Ludwig y NIPPERDEY, Hans Carl, Derecho civil, Parte general, II, 2º, 895, Barcelona, 1981
415
MESSINEO, op. cit., VI, 496.
416
MESSINEO, ibidem, 487/488.

174
 Puede insistirse, por lo tanto, en que la transgresión de un derecho ajeno,
especialmente toda intervención sobre el objeto del derecho, es suficiente, por regla
general, para poder afirmar la antijuridicidad, y así no son raros los casos en que falta la
antijuridicidad porque la violación del derecho está justificada por una causa especial.
Estas causas especiales de justificación que pueden dar lugar a la transgresión de un
derecho ajeno el carácter distinto al de una acción antijurídica, pueden derivarse del
consentimiento de aquel cuyo derecho es atacado, de la salvaguardia de un interés del
afectado, de los preceptos legales que autorizan la legítima defensa, ciertas acciones
realizadas en estado de necesidad y los casos de autoayuda y de una autorización legal. 417

No es obstáculo para que sostengamos que probados el daño y la autoría por el

lesionado se desprende una presunción de responsabilidad del agente, inferencia que
puede destruirse con la demostración de una causa de justificación. La causa de
justificación borra la antijuridicidad del comportamiento dañoso, vuelve lícito el quehacer
que, precisamente por culminar en un perjuicio, aparece como ilícito. 418

Esta son las llamadas “causas de justificación” de lo ilícito (o de “exclusión de

la ilicitud o antijuridicidad”), que mencionan los Códigos Civil y Penal: el ejercicio de un
derecho, el cumplimiento de una obligación legal, la obediencia debida, el estado de
necesidad, la legítima defensa, el consentimiento del damnificado y diversos supuestos de
autorizaciones legales (acción directa). Esta sistematización, debida originariamente a la
doctrina alemana y seguida por la civil, constituye un verdadero progreso en la
ordenación de la materia con relación a la adoptada por doctrinas que, como lo francesa –
recogida por la nuestra (ORGAZ se refiere a la doctrina argentina)- se han mostrado
indiferentes a este aspecto fundamental de la elaboración doctrinaria. 419

Se consideran, principalmente, como causas de justificación de un hecho

dañoso, las siguientes:

108.1 Daños causados en ejercicio de un derecho propio

Se trata de aquellas situaciones en las que se causa un daño a otro ejecutando

un derecho subjetivo propio. Así, en un edificio de especialidades médicas, uno de los
profesionales –de notable talento y extensa fama- que allí hace consultas, atrae gran parte
de los pacientes, mientras que otros apenas son solicitados; el primero trabajando

417
LARENZ, Karl, Derecho de las obligaciones, II, 590, Madrid, 1959.
418
MOSSET ITURRASPE, Responsabilidad civil, 75, Buenos Aires, 1997
419
ORGAZ, Alfredo, La ilicitud, 47/48, Buenos Aires, 1973

175
legalmente –lo cual es su incuestionable derecho- le perjudica, en cierto modo, a los
demás.
Si el deudor se limita a ejercer un derecho legítimo contra el acreedor, sea un
derecho fundado en la ley, sea un derecho derivado del contrato, es evidente que, por
regla general, no incurre en culpa, aunque su actitud implique el incumplimiento de la
obligación (p. ej.: exceptio non adimpleti contractus). 420

Como causas de justificación del derecho privado deben tomarse en cuenta: 1.

Un derecho subjetivo propio del autor, que tiene primacía frente al del lesionado y por
tanto legitima el ataque. Pertenecen a esta categoría: el derecho de educación que
compete a los padres y al tutor (artículos 75 de la Constitución, y 20, 70 y 71 del Código
de la Niñez y de la Adolescencia).
En cada caso en concreto tendrá que determinarse si se trata de una situación
verdaderamente justificante, examinando los motivos específicos y el modo de actuar del
agente.

108.2 Daños causados al ejercitar un deber legal

Son daños no queridos que se han causado al ejecutar las facultades propias de
una función legal: las lesiones que el guardia le ocasiona al ladrón en oportunidad de
sorprenderlo y reducirlo; los del cuidador de un parque nacional al darle un empellón a
alguien a punto de caer por descuido a un precipicio, etc.
Se juzgarán como causas justificantes sólo cuando y en la medida que no hayan
excedido de su finalidad como –por ejemplo- el juez que pronuncia una sentencia
fundado sólo en su odio o malicia, y sin el menor fundamento válido, el policía que
tortura salvajemente al sospechoso, etc.
Por causas del derecho público está en gran parte excluida la antijuridicidad
siempre que el autor ha obrado en el ejercicio legítimo de la autoridad pública o en
cumplimiento de un deber de su cargo o del servicio. Si no se dan estos supuestos,
aunque exista un mandato de obrar no puede excluir la antijuridicidad. Esto vale también
cuando el mandato antijurídico tiene fuerza de obligar al agente. 421

108.3 Estado de necesidad

420
BUSSO, op. cit., 298.
421
ENNECCERUS, op. cit., 896.

176
 Se trata de los daños que se causan de parte de la eventual víctima para evitar
un mal inminente y grave respecto de su persona o de sus bienes. También puede
provenir del Estado para impedir daños de la misma mencionada naturaleza –inminentes
y graves- a la persona o bienes de los integrantes de la colectividad que aquél custodia.
Estado de necesidad es la situación de violencia en la cual se está facultado
para influir sobre una cosa ajena en tanto en cuanto sea necesario para evitar un daño que
amenaza. 422

En general, puede definirse el estado de necesidad diciendo que es la situación

en que se halla una persona que, para apartar de sí o de otra un peligro inminente que
amenaza sus bienes personales o patrimoniales, causa legítimamente un mal menor a un
tercero, que no es autor del peligro. 423

Otra situación hay que puede excluir la ilicitud en la violación de los derechos
patrimoniales, y es el estado de necesidad; es decir, una situación apremiante en que sólo
cabe escapar de un peligro a que se halla expuesta la vida o el patrimonio de una persona
invadiendo la órbita patrimonial de otro; la ley exige que estos actos se realicen en
función y ejercicio de un derecho, el cual, para justificarlos, habrá de reunir
necesariamente un requisito, a saber: que el daño que trata de evitarse sea
incomparablemente mayor que el perjuicio que se le produce al patrimonio ajeno. Este
desequilibrio de intereses es la base sobre la que descansa el régimen jurídico del estado
de necesidad. El Derecho civil no admite los ataques contra los derechos de la
personalidad ajena, sobre todo contra el cuerpo y la vida de otros, para salvarse de un
peligro propio, y estos hechos son antijurídicos aún cuando el Derecho penal mitigue la
sanción contra el agente en gracia a su situación. 424

En el estado de necesidad, a diferencia de la legítima defensa, se trata de una

colisión de intereses legítimos. El concepto del estado de necesidad del C. c. es
esencialmente distinto al concepto de igual nombre del C. pen. Y, además, tiene que
diferenciarse de él, pues el derecho civil tiene que de en qué supuestos, por consecuencia
de un peligro inminente, se está facultado para interferir en los bienes jurídicos de tercero
y, en cambio el C. pen. tiene que resolver, en primer término, cuándo el ataque que tiene
por causa un peligro inminente debe quedar impune. 425

El estado de necesidad se encuentra previsto como causa de justificación en las

disposiciones de los artículos 374: El que deteriore o destruya la cosa ajena para apartar
de sí o de otro el daño con que esa cosa amenace, no obrará contra el derecho cuando el

422
ENNECERUS, op. cit., 1097.
423
ORGAZ, Alfredo, La ilicitud, 127, Buenos Aires, 1973.
424
VON TUHR, Andreas, Tratado de las obligaciones, I, 273, Madrid, 1999.

177
deterioro o la destrucción sea exigido para alejar el peligro, y el daño no sea
desproporcionado con éste. Si el agente ha tenido la culpa del riesgo estará obligado a
la indemnización del daño; 1839: El que deteriore o destruya la cosa de otro, o hiera o
mate al animal de otro, para evitar un peligro inminente propio o ajeno, resultante de
esta cosa o de este animal, no obrará ilegalmente si el deterioro o la destrucción fueren
necesarios para evitar el peligro, si el daño no es desproporcionado con éste y si la
intervención de la autoridad no puede obtenerse en tiempo útil. Si el autor del daño ha
causado el peligro, estará obligado a indemnizar daños y perjuicios y, 1958 del Código
civil: el propietario no puede prohibir a otro que use de la cosa suya, si esto es
indispensable para evitar un peligro presente mucho más grave que el perjuicio que
pudiere resultarle al propietario y 1839.
La norma del art. 374 del Código alude al estado de necesidad defensivo,
mientras que la del art. 1958 al denominado agresivo.
Para que el estado de necesidad tenga el carácter de causa de justificación de la
responsabilidad por daño, deben concurrir los siguientes requisitos: 1. Una situación
actual que apeligre un determinado bien jurídico de otro; 2. La evitación del daño de que
se trate, sólo será posible mediante la intervención sobre la cosa ajena. Esto significa que
no habrá justificación si el daño puede evitarse eficazmente por otro medio igualmente
seguro que produzca daños menores; 3. El daño no estará justificado si el que se intenta
evitar es desproporcionadamente menor que aquél que se producirá al ajeno,
desproporcionado con éste, según los propios términos del art. 374; 4. No será exigido el
requisito de la desproporción, cuando el peligro o amenaza proviniera de la cosa que se
daña para evitarlo. Por ej.: cuando se constata por peritos que una construcción de
importante valor económico está a punto de desplomarse –en cuestión de horas- sobre mi
vivienda, sin que pueda evitarse ese desenlace de ningún modo. La demolición
programada de esa costosa construcción será el único medio de evitar la destrucción
inminente de mi vivienda.
En algún sector de la doctrina italiana, se ha sostenido que la amenaza
constitutiva del estado de necesidad debe ser la que apeligre a la persona afectada o a la
de terceros, pero no puede invocarse para salvar cosas. 426 La doctrina alemana, tanto
como la argentina la conciben, sin embargo, para la persona del afectado, de los terceros
y los bienes jurídicos de ellos, en general. 427

425
ENNECERUS, I, 2, 2, 1096, Barcelona, 1981.
426
MESSINEO, Francesco, Manual de derecho civil y comercial, VI, 488, Buenos Aires, 1979: Diversa, pero afín, es la situación determinada a
quien origine daño por verse constreñido a ello por la necesidad de salvar a si mismo o a otro, del peligro actual de grave daño a la persona (no
justifica el acto dañoso la necesidad de salvar cosas).
427
CASEAUX, Pedro N., y TRIGO REPRESAS, Félix A., Obligaciones, I, Buenos Aires, 1977: La existencia de un peligro actual o inminente de
sufrir un daño en la persona o en las cosas; MOSSET ITURRASPE, Jorge, Responsabilidad civil, 78, Buenos Aires, 1997. ENNECERUS, op. cit.,

178
 Respecto del requisito de la desproporción de los daños respectivos, es
importante señalar que cuando está la vida humana en peligro, se supone esa
desproporcionalidad, dado que comparado con ella, resultan inferiores todos los valores
de los demás bienes materiales.
Para apreciar la responsabilidad en las hipótesis de coacción, interesa averiguar,
como en cualquier otro problema, si un individuo normal, colocado frente a la amenaza
del daño, habría obrado como el demandado: si habría causado un perjuicio para desviar
esa amenaza. Si el valor del bien salvado es inferior al del bien sacrificado, es evidente
que existe culpa: por ejemplo un individuo normal no mata voluntariamente a alguien
para salvar su fortuna. Si el bien salvado y el bien sacrificado son del mismo orden, la
cuestión es más delicada; sin embargo, debe decidirse, también aquí, que hay culpa: un
individuo consciente de sus deberes no sacrifica la vida de su prójimo para salvar la suya,
como tampoco lesiona los intereses de sus semejantes para que los suyos queden
indemnes. Pero si el bien sacrificado es de valor inferir al del bien salvado, cabe ver en el
estado de necesidad una causa de irresponsabilidad. 428

Cuando se trate de una situación que configure estado de necesidad por estar
reunidos para ello los requisitos exigidos por la ley, es legítimo intervenir la cosa ajena
según se autoriza expresamente en las aludidas disposiciones de los arts. 374 y 1958 del
Código. Esta facultad de intervenir sobre el derecho ajeno, no se extiende sin embargo
sobre la vida y la persona física de otro, porque se tratan de actos ilícitos injustificables
en cualquier caso y pasibles siempre de indemnización.
El que actúa en estado de necesidad puede romper la resistencia del propietario
conforme a los principios del derecho a la acción directa. 429 Eliminando la resistencia
contra un acto, por ejemplo, se constriñe al obligado a soportar la entrada en su finca, el
registro en su morada, el cierre de su presa en caso de peligro de crecida de las aguas o a
no oponer resistencia a que reiremos las cosas de nuestra pertenencia de la habitación
arrenda por él. 430

Mientras que en el lenguaje del derecho común acción directa significa toda
protección de los derechos por la propia fuerza, ya tenga lugar en forma de defensa o en

1098: Un peligro actual que amenace un bien jurídico. No es menester que el peligro amenace al propio agente, como no es menester en la
legítima defensa. La facultad de realizar un acto en estado de necesidad se otorga también para proteger al tercero. Tampoco es menester que el
peligro sea para la vida o para la integridad corporal, sino que basta el riesgo de cualquier bien jurídico; PIZARRO, op. cit., 502; ORGAZ, op. cit.,
129 Desde otro punto de vista, el derecho comparado muestra una gran desarmonía en lo concerniente a los bienes jurídicos que pueden ser
salvados mediante el sacrificio de bienes ajenos. He aquí un esquema de las distintas posiciones: a) La más amplia es la que admire que todos los
bienes personales y patrimoniales, propios o ajenos, pueden justificar el sacrificio de cualquier bien personal o patrimonial de un tercero, en las
condiciones legales: no solamente la salud y la integridad corporal, sino también la libertad, el honor, el pudor, etc., así como todos los bienes
patrimoniales; b) Un régimen menos amplio, reduce la justificación del acto necesario a los casos de peligro grave a la persona, con exclusión
total del que amenace a bienes patrimoniales.
428
MAZEAUD, op. cit., 143.
429
ENNECCERUS, op. cit., 1099
430
ENNECCERUS, ibídem, 1107.

179
forma de ataque, el C. civ. limita la expresión acción directa a la protección mediante
ataque. En los demás casos hablaremos adecuadamente de auto-defensa. 431

En ambas disposiciones de nuestro Código que contemplan el estado de

necesidad, es decir los arts. 374 y 1958, se considera que el daño no estará justificado
cuando el peligro fue causado o provocado por quien invoca el estado de necesidad. O
sea quien obra en estado de necesidad deberá, sin embargo, indemnizar, si resulta que fue
él quien causó el peligro; por ejemplo, estimulando a un animal para que ataque a
alguien.
El daño experimentado por causa de la cosa, -animada o inanimada,- ajena,
dará lugar o no a la acción de indemnización, según las reglas generales de la
responsabilidad. Concurriendo las circunstancias exigidas por el artículo, el propietario o
tenedor de la cosa que causa el riesgo, no puede lícitamente impedir la acción del
amenazado por él. No es para el primero, caso de legítima defensa. 432

La norma del art. 374 del Código que alude al estado de necesidad tiene sus
fuentes en el art. 699 del Anteproyecto de DE GÁSPERI, inciso 3º del art. 226 del
Proyecto de reforma del Código civil argentino de 1936; éste la reconoce en el art. 413
del Anteproyecto de BIBILONI. Ese anteproyecto se fundó en el art. 228 del Código
alemán.
El art. 1839 del código tiene por fuente al art. 2474 del Anteproyecto DE
GÁSPERI, el cual la reconoce en los arts. 228 y 904 del Código alemán y 2045 del
Código civil italiano.
El Anteproyecto de BIBILONI siguió el modelo alemán en el sentido de
insertar un capitulo especial sobre el ejercicio de los derechos en el libro II, y en la
sección de los hechos y actos jurídicos; capitulo y norma de la que carece el código
argentino.
Contempla el presente artículo el daño causado en el llamado estado de
necesidad, análogo, pero no idéntico al de legítima defensa, en cuanto el autor del
perjuicio obra en ambos casos para evitar la realización de un mal, que puede dañarle a él
o a un tercero, con la diferencia de que en el primer caso la víctima no ha atacado a nadie,
sino que se ha reducido a una función puramente pasiva, al paso que en el segundo, o sea
de la legítima defensa, el que la ejerce no ha podido defenderse ni contraatacar a su
agresor o al agresor de un tercero. 433

431
ENNECCERUS, op. cit., 1087.
432
BIBILONI, Juan Antonio, Anteproyecto de reformas al Código civil argentino, I, 217, Buenos Aires, 1929.
433
DE GÁSPERI, Luis, Anteproyecto de Código civil, 772, Asunción, 1964.

180
 108.4 Legítima defensa

Es otra de las causas de justificación. Se trata del daño causado como reacción
de quien es injustamente agredido o atacado. También se le denomina auto-defensa o
justicia privada.
La legítima defensa como causa de justificación se encuentra prevista en la
norma del art. 373 del Código civil: Un hecho impuesto por la legítima defensa no es
contrario a derecho. Esta defensa tiene lugar cuando es exigida para apartar de sí o de
otro un ataque actual ejercido en violación del derecho. También en la norma del art.
1838 del mismo código: El que obra en legítimo defensa no es responsable del perjuicio
que en tales circunstancias cause al agresor.
La noción de la legítima defensa se infiere, como se ha observado, del Código
penal; la misma consiste en la circunstancia de cometer un acto por haber sido
constreñido a ello por la necesidad de defender un derecho propio o ajeno, contra el
peligro actual de una ofensa injusta; y siempre que la defensa sea proporcionada a la
ofensa. En las condiciones ahora dichas, la legítima defensa, aun originando daño, es
eximente respecto de la obligación legal de resarcimiento del daño, indudablemente
ocasionado a terceros; y, por tanto, el haber obrado en legítima defensa hace indiferente
la presencia de otros elementos; y exonera de responsabilidad civil, en cuanto no importe
desproporción de la defensa, respecto de la ofensa; no da lugar a responsabilidad, puesto
que el daño inferido a otro en la persona, es daño justo. 434

Es legítima defensa aquella que es indispensable para apartar de sí o de otro un

ataque presente contrario a derecho. 435

Es bueno advertir que en las naciones jurídicamente organizadas, la protección

–por regla- contra las agresiones injustas, es una obligación del Estado, o sea de la
autoridad pública a través del servicio de justicia y policial; consecuentemente cada
ciudadano, individualmente considerado, está impedido de ejercer su autoridad personal
en los actos de su vida, por los peligros que ello representa en cuanto a la racionalidad de
su uso y, finalmente, para el orden general de la comunidad. Las reglas de convivencia no
se conjugan precisamente con la llamada ley de la selva. Por ello, el acudir al uso de la
fuerza es una alternativa excepcional, y sólo está autorizada para aquellas situaciones que
se ajusten a los requisitos exigidos en la ley y, especialmente, cuando el auxilio de ella
resulte extemporáneo.

434
MESSINEO, op. cit., VI, 497/498.
435
ENNECCERUS, op. cit., 1088.

181
 La norma del art. 373 del Código civil tiene las siguientes fuentes: el Proyecto
de reforma del Código civil argentino de 1936 (art. 225), el Anteproyecto de BIBILONI
(art. 412), el Anteproyecto DE GÁSPERI (art. 698), el Código civil argentino (arts. 2470
y 3944), el Código civil italiano (art. 2044) y el Código civil alemán (art. 227). La
redacción de nuestro art. 373 es, en esencia, la de BIBILONI y el proyecto de 1936.
La legítima defensa como causa de justificación del daño es, en principio, una
especie del estado de necesidad, regida por disposiciones propias. La diferencia, empero,
radica en que en el estado de necesidad el tercero afectado no consumó ilicitud alguna,
mientras que la legítima defensa consiste en la reacción contra un acto ilícito del agresor.
Los requisitos para que la defensa se considere legítima y causa –en
consecuencia- de justificación de responsabilidad son los siguientes: a) Ataque mediante
una acción positiva consumada por el sujeto agresor, apta para vulnerar o poner en
peligro la integridad de una persona, su libertad, su honor o su patrimonio (bienes
jurídicos en general); ataque contra la persona –física o jurídica- que ejecuta la defensa,
pero también a favor de otro; b) Ataque injusto o ilícito: O ataque que el atacado no tenga
por qué tolerar. Teniendo en cuenta esta explicación, no será legítima la defensa opuesta
436

a actos habituales de la vida social impuesta por los ordenamientos que regulan la
convivencia colectiva; cierta limitaciones a la libertad individual como las que rigen el
tráfico de los diversos medios de transporte, sea aéreo, terrestre, marítimo o fluvial, sus
controles respectivos de seguridad; c) El ataque debe ser, además, actual o presente, pues
no es justificado aquel que se realiza luego de haberse consumado o, preventivamente,
para evitarlo. O sea tiene que haber empezado y no haberse terminado aún
definitivamente. 437

La agresión tiene que ser ilícita. No cabe, por tanto, ejercitar legítima defensa
cuando la otra parte obra lícitamente en defensa de su interés o en estado de necesidad, o
bien ejerciendo una función pública, dentro de los límites de su competencia y con
sujeción a las formas prescritas. Para justificar la legítima defensa, basta con que el
ataque sea objetivamente ilícito; puede, por tanto, ejercitarse contra incapaces, y
asimismo contra agresores que obren movidos por un error disculpable o provocados por
el agredido. 438

La agresión debe ser tanto ilícita como ilegítima por lo que la defensa no estará
justificada cuando el hecho provenga de la ley o de la autoridad pública y sean
regularmente cumplidos.

436
ENNECCERUS, op. cit., 1089.
437
ENNECCERUS, op. cit., 1091
438
VON TUHR, op. cit., 272.

182
 La defensa habrá de estar, además, estar en concordancia o proporción con el
ataque que se intenta detener. O sea, debe tener racionalidad en lo referente a la
necesidad de la propia defensa y en cuanto al medio utilizado para ejercerla.
La primera requiere una racional proporción entre los bienes en pugna, el del
agredido, que se defiende, y el del agresor, que aquél puede legítimamente lesionar al
repeler la agresión. Es a todas luces indudable que un bien patrimonial de poca
importancia no puede autorizar la muerte o la lesión grave del agresor, aun cuando esta
muerte o lesión haya sido, en las circunstancias del caso, la única posibilidad práctica
para impedir el ataque. 439

La jurisprudencia civil, guiada por esos principios, admite una concepción más
amplia de la legítima defensa. Una amenaza a los bienes es suficiente para legitimar la
defensa, con la condición, bien entendido, de que esa defensa no sea excesiva; una simple
amenaza a la reputación puede ser evitada causándole un daño al que trata de empanar
esa reputación: así, la jurisprudencia admite que quien se entrega, para defenderse contra
ataques en la prensa, a otros ataques del mismo género, no compromete su
responsabilidad. 440

Una de las propuestas para explicar el fundamento jurídico de la legítima

defensa, se expresa diciendo que en el conflicto de intereses –es decir, los del atacante y
los del que se defiende- se trata de optar por el interés prevaleciente o más valioso que
resulta ser el lícito que le corresponde a quien se defiende frente al ilícito del agresor.
El fundamento jurídico de la legítima defensa, consiste en que se trata del
ejercicio de un derecho. 441

439
ORGAZ, op. cit., 119
440
MAZEAUD, Henri y León y TUNC, Andrés, Tratado Teórico y práctico de la Responsabilidad civil delictual y contractual, 1II, 139, Buenos
Aires, 1977.
441
ORGAZ, op. cit., 111.

183
 108.5 Consentimiento del damnificado

El consentimiento del damnificado es, en general, una causa de justificación de

acciones que formalmente son ilícitas. Por ejemplo, ingresar a la casa ajena configura una
ilicitud pero, hacerlo por invitación de su dueño, no.
No todos los derechos –aún los subjetivos- están disponibles, ni con
consentimiento de su titular incluso, pues su vulneración –por su particular naturaleza- no
está permitida, como el derecho a la vida. Tampoco el consentimiento de la víctima
justificar la lesión a determinados derechos como el de la intimidad, la imagen y el honor,
pues en muchos de estos casos puede la sociedad aparecer como titular de su
preservación, en cuanto afecten la moral y las buenas costumbres en las que se halla
interesado el bien común.
Además, la aquiescencia no ha de ser contraria a las buenas costumbres; es
decir no podrá recaer sobre esos bienes y valores de que la persona no puede disponer.
Así, sería inútil asentir a que otro nos causase la muerte o una lesión considerable, a
menos que mediase una finalidad justificativa –una operación quirúrgica, v. gr. 442

Dentro de esta causa de justificación se encuentran la disposiciones de la Ley

1246/98 de transplantes de órganos y tejidos anatómicos humanos, los que se
encuentran condicionados al consentimiento del donante o, en su caso, de sus
representantes legales; también –en caso de muerte cerebral de una persona- por la
autorización de su parientes según el pertinente orden de proximidad que se jerarquiza en
el art. 19 de esta ley. En ausencia de estas personas la autorización podrá ser otorgada por
el Juez de Primera Instancia en lo Civil con competencia territorial en el lugar de la
ablación o, del juez de la causa criminal, en caso de muerte violenta accidental. Este
consentimiento no tendrá carácter justificado de responsabilidad cuando se tratare de
disponer de los órganos de personas internadas en institutos neuropsiquiátricos, mujeres
embarazadas, o cuando sea el caso de disponer de ellos por parte del médico tratante o del
diagnosticador de la muerte cerebral. La extracción de órganos estará permitida sólo
cuando no cause daño a la salud del donante y mejore la del receptor.
Es una consecuencia lógica del concepto del derecho subjetivo, conferido como
un poder que el orden jurídico otorga a la voluntad individual. El asentimiento a que aquí
nos referimos constituye un negocio jurídico unilateral semejante al acto por el cual se
autoriza a otra persona para que disponga o use de un derecho nuestro. Y así como el acto
de disposición se convalida por la autorización del interesado, la aquiescencia de la

442
VON TUHR, op. cit., 271.

184
persona perjudicada quita toda ilicitud al acto arbitrario de invasión de una órbita jurídica
ajena. 443

Es de la naturaleza del consentimiento que puede él ser revocado en todo

tiempo por quien lo había otorgado, siempre que no se trate de actos de disposición sobre
una cosa en cuya virtud se haya generado el derecho de dominio

108.6 Obediencia debida

Es otra circunstancia que justifica la antijuridicidad de determinadas conductas

de quienes ejecutan actos dañosos en acatamiento de órdenes recibidas de sus superiores
autorizados para impartirlas.
Esta causa de justificación no se encuentra específicamente prevista en la esfera
civil, pero es una conclusión de total congruencia autorizada por la aplicación de los
principios generales del derecho privado.
La obediencia debida como causa de justificación exhibe las siguientes
particularidades: a) la facultad del inferior de deliberar la orden recibida, en cuanto a la
circunstancia de que ella pudiera configurar un irracional abuso; b) los efectos negativos
que le provocaría al inferior el hecho de desacatar la orden emanada del superior
autorizado para impartirla; c) los relieves graves de que pueda estar revestido el daño
causado por el inferior en acatamiento de la orden de su superior, cuando la ejecución de
ellas signifique la consumación de hechos lícitos que configuren delitos del derecho
criminal (delitos de lesa humanidad) contra la integridad de las personas: torturas,
ejecuciones sumarias sin previo proceso judicial, genocidios, etc.
Esta causa de justificación se singulariza dentro del ámbito de la administración
estatal y, particularmente, en el de las fuerzas públicas en cuanto instituciones que, según
la Constitución y las leyes, tienen el objetivo de preservar la integridad y soberanía de la
nación ante cualquier ataque exterior, tanto como la seguridad y el orden público
internos. Estas instituciones, por su naturaleza funcional, reposan sobre un régimen de
obediencia jerarquizado de los diversos componentes que desenvuelven y materializan su
fin institucional.
La orden de la autoridad competente de la institución debe ser cumplida, salvo
que se posea conciencia –o se deba poseer- por parte del subordinado que la ejecuta que
se trata de consumar un abuso. Por ejemplo, el funcionario policial inferior no estará
justificado cuando obedece la orden de su superior de torturar a un preso.

443
VON TUHR, op. cit., 270

185
 Además, parece ser cierto que un subordinado o un particular honrado y
consciente de sus deberes no debe aceptar la ejecución de cualquier orden de un superior
o de un agente de la autoridad, incluso legítimo.los penalistas oponen con frecuencia al
sistema de la obediencia pasiva el denominado de “las bayonetas inteligentes”. 444

A fin de que funcione esta causa de justificación, es menester que la orden se

origine en un superior investido legalmente de competencia para impartirla.
Se señala que la obediencia debida es una causa de justificación oponible
igualmente en el ámbito del derecho privado, por ejemplo, por los hijos menores respecto
de sus padres y tutores, por la naturaleza de la relación de respeto que se genera en virtud
de la patria potestad y las facultades otorgadas por la ley para el ejercicio de la tutela.

109. Presupuestos de responsabilidad

Los presupuestos esenciales de la responsabilidad por los hechos ilícitos son los
siguientes: a) daño; b) antijuridicidad o ilicitud; c) imputabilidad o factores de atribución
de responsabilidad; y d) relación de causalidad.

109.1 El daño. Concepto

Es el sustancial entre los demás presupuestos de la responsabilidad civil,

porque instala el ingrediente de la patrimonialidad de la indemnización, imprescindible
para su inserción en el derecho de las obligaciones.
Como regla general al respecto se establece en el art. 1834 del Código civil:
Los actos voluntarios sólo tendrán el carácter de ilícitos: b) si hubieren causado un
daño, o produjeren un hecho exterior susceptible de ocasionarlo.
Los contornos y extensión del daño, como efecto del acto ilícito, se insertan en
la norma del art. 1835 cuando agrega que: Existirá daño, siempre que se causare a otro
algún perjuicio en su persona, en sus derechos o facultades, o en las cosas de su dominio
o posesión.
El daño, en su acepción amplia, es la lesión de un derecho o de un bien
jurídico. 445

En sentido técnico, reducido a su calidad de elemento de la responsabilidad

civil, el daño es el detrimento a bienes materiales de significación económica o,

444
MAZEAUD, op. cit., 146.
445
ORGAZ, El daño resarcible, 38, Buenos Aires, 1952.

186
inmateriales representados por las afecciones legítimas del sujeto agredido. Así se
establece en la norma del segundo párrafo del art. 1835 del Código: La obligación de
reparar se extiende a toda lesión material o moral causada por el acto ilícito.
En nuestro derecho actual daño y perjuicio son expresiones que tienen el
mismo significado jurídico; pero ello no siempre fue así. 446

Entendemos por daño el menoscabo sufrido por un patrimonio. 447 El daño

consiste en la diferencia que media entre el estado actual del patrimonio que lo sufre y
aquel que tendría si el hecho dañoso no se hubiera producido. 448

Cuando el acto, aunque ilícito, resulte inocuo desde el punto de vista del daño,
no da lugar al resarcimiento; tal es, por ejemplo, el caso del delito penal que no provoque
daño patrimonial. Para que surja el derecho al resarcimiento, es necesario que el acto
ilícito sea también dañoso; se perfila, así, un ulterior –y esencial- elemento del acto
ilícito, o sea el daño. 449

La jurisprudencia se encuentra unánime en declarar que no puede haber

responsabilidad sin un daño; y la inmensa mayoría de la doctrina se contenta con registrar
la regla. En efecto, ese requisito aparece como integrando la esencia de la responsabilidad
civil. Puesto que se trata de reparar, hace falta desde luego que exista algo que reparar. 450

109.1.2 Estimación del daño. Remisión

El tema de la estimación del daño ha sido tratado en la responsabilidad

contractual en el No. 59 bajo el epígrafe de evaluación del daño, a cuyos términos, pues,
nos remitimos en lo referente a su marco conceptual.
En este tema, sin embargo, debe tenerse en cuenta las diferencias existentes
entre las categorías de hechos ilícitos que son delitos por una parte y, por la otra, hechos
ilícitos que no son delitos (cuasidelitos).
Al respecto, debe señalarse, en primer término, que en ambas categorías el
agente del daño está obligado a responder siempre de las consecuencias inmediatas y de
las mediatas previsibles, conforme se establece en el primer párrafo del art. 1856 del
Código civil: El obligado a indemnizar el daño que le sea imputable resarcirá todas las

446
MAZEAUD, op. cit..: En el lenguaje jurídico moderno se emplean como sinónimas las expresiones perjuicio y daño. En un principio no
tuvieron el mismo significado: el “damnum” de la ley Aquilia era el ataque a la integridad de una cosa. Ese ataque era sancionado sin que se
averiguara
447
VON TUHR, op. cit., 57.
448
VON TUHR, ibídem, 58.
449
MESSINEO, op. cit., 490.
450
MAZEAUD, Henri y Léon, y TUNC, André, Tratado teórico y práctico de la responsabilidad civil delictual y contractual, I, 1, 293, Buenos
Aires, 1977.

187
consecuencias inmediatas, y las mediatas previsibles, o las normales según el curso
natural y ordinario de las cosas.
La diferencia radica en que el autor del hecho ilícito que sea delito, debe
también responder de las consecuencias causales, siempre que éstas debieran resultar
según las miras que el agente tuvo al ejecutar el hecho, conforme con lo dispuesto en el
último párrafo del mismo citado art. 1856 del Código.
Las consecuencias casuales son, en principio, objetivamente imprevisibles. Y,
lo que ocurre entonces, con el agente del delito es que él, sin embargo, previó y buscó
intencionalmente dicho efecto. Se configura, entonces, una circunstancia que importa una
excepción al aludido principio de la imprevisibilidad objetiva de la consecuencia casual.
Y tal es el motivo por el que, precisamente, se produce la extensión de las consecuencias
al autor del delito, es decir, cuando lo consumó calculando específicamente ese particular
efecto.

109.1.3 Solidaridad pasiva del acto ilícito

Se trata de aquel acto ilícito singular imputable a varias personas, en cuyo caso
todas responden solidariamente, según lo que se dispone en el art. 1841 del Código civil:
Si el acto ilícito es imputable a varias personas, responden todos solidariamente. El que
pagó la totalidad del perjuicio tendrá acción de repetición contra cada copartícipe en la
medida determinada por la gravedad de la respectiva culpa y la importancia derivada de
ella. En la duda, las culpas individuales se presumen iguales. La sentencia dictada
contra uno de los responsables sólo será oponible a los otros cuando éstos hayan tenido
la oportunidad de ejercer su defensa.
Esta norma de nuestro Código, inspirándose en el Anteproyecto DE GÁSPERI
(art. 2476), el Anteproyecto de BIBILONI (art. 1389) y el Proyecto de reforma del
Código civil argentino de 1936, consagró la acción recursoria a favor del copartícipe del
delito que hubiera pagado el total del daño, con lo que abandonó la tradición de la
codificación anterior, por ejemplo, la impuesta en el art. 1082 451 del Código civil
argentino que vedaba la acción de regreso, lo cual hacía que se considerara que se trataba,
en tal caso, de una solidaridad imperfecta. La redacción del art. 1841 es la misma
utilizada por el respectivo del Proyecto de la Comisión Nacional de Codificación y es
copia, casi literal, del art. 2055 del Código italiano.

451
Art. 1082 del Código civil argentino: Indemnizando uno de ellos todo el daño, no tendrá derecho para demandar a los otros, las partes que les
correspondieren.

188
 Se trataba, en esos códigos anteriores, de las denominadas obligaciones in
solidum, o solidarias imperfectas, por cuando el copartícipe del daño causado con otros,
que pagó el total del daño, no gozaba del derecho a la acción de regreso , que era y es, 452

regla común de nuestro derecho en materia de de solidaridad pasiva (art. 523 del Código
civil). 453

En la solidaridad imperfecta ocurría que la deuda se extinguía cuando era

pagada por uno de los copartícipes del hecho dañoso, sin derecho de repetición contra los
demás.
La pluralidad de autores del daño implica que varias personas han concurrido a
un mismo acto ilícito, aún cuando (no se debe olvidar tal posibilidad) en medida
diversa. 454

En coherencia con el principio según el cual los que tienen una misma
obligación deben cumplirla solidariamente, dispone la ley que los co-autores responden
todos solidariamente del resarcimiento; y, por consiguiente, cada uno de ellos –o uno
solo, si no son convocados a juicio los otros- puede ser llamado a responder de la
totalidad del daño y a abonar el resarcimiento entero. Frente al perjudicado, no hay lugar
a distribución del resarcimiento debido por los responsables singulares. 455

Debe recordarse la norma general establecida para las obligaciones solidarias

en el capítulo del Código que la reglamenta dentro de la clasificación de las obligaciones.
En efecto, el art. 510 enuncia el principio de que la solidaridad no se presume –pues, en
materia de obligaciones con pluralidad de sujetos, la mancomunidad es la regla- lo que
signifique que debe estar ella expresamente establecida en el contrato o en la ley: La
solidaridad no se presume. Debe estar expresa en la ley, y para los actos jurídicos,
resultar de términos inequívocos. Esta disposición reconoce su paternidad en la norma
del art. 1202 del Código francés.

452
BIBILONI, Juan Antonio, anteproyecto de reformas al Código civil argentino, II, 509, Buenos Aires, 1929: No se trata siquiera de una
aplicación del aforismo de que no puede invocarse la propia torpeza para fundar una acción, porque la solución comprende el caso de culpa, y la
culpa es siempre falta de diligencia y no de buena fe. Y, además, porque la regla de nuestro código asegura la impunidad a los coautores, y hasta a
los autores independientes de causas concurrentes, contra los que tratan de recuperar lo que han pagado por cuenta de otros. Creemos deber ajustar
nuestro Código a la doctrina predominante universal. Basta con la seguridad que se da al damnificado de que cada partícipe o autor le abonará el
perjuicio, sin exonerar a los demás de él, en el caso de que uno de ellos lo haya abonado.
453
Art. 523 del Código civil: En las relaciones internas la obligación solidaria se divide entre los diversos deudores, y el crédito solidario entre los
distintos acreedores, por partes iguales, salvo que haya sido contraída, según el título, en interés exclusivo de alguno de ellos en proporciones distintas. El
deudor que ha desinteresado al acreedor, o en quien se ha operado la confusión, y tiene la acción de regreso contra los demás codeudores, pero solo por su
parte en la obligación. La cuota de los insolventes, se divide entre los demás deudores originarios, incluyendo a los exonerados de la solidaridad o de la
obligación, o de su parte en la deuda, por el acreedor. Se exceptúa de la acción de regreso la extinción del crédito por remisión gratuita¸ DE GÁSPERI,
Luis, Anteproyecto de Código civil, 774, Asunción, 1964: En substancia, Segovia estaba en lo cierto, al preconizar la acción recursoria del coautor de un
hecho ilícito del Derecho civil que paga toda la indemnización, contra sus copartícipes en la comisión del hecho imputado a todos, no tanto porque tal sea
la decisión punto menos que de Derecho uniforme en la mayor parte de los códigos civiles de las naciones cultas, sino porque si con la negación de dicho
recurso se pretende sancionar económicamente y con mas intensidad al coautor solvente del delito que paga el monto total de la indemnización debida a la
víctima, se premia con la impunidad a los coautores del mismo delito que, aun siendo solventes, recurren a artilugios para eludir el pago de su obligación.
Lo mejor es dejar expedita la vía para que el que pagó toda la indemnización se encargue de constreñir a sus coautores, cómplices o consejeros a
contribuir con su cuota parte a enjugar la deuda; COLMO, Alfredo, De las obligaciones en general, 370/371, Buenos Aires, 1944: está determinado hoy
que en ese derecho toda obligación que podía ser reclamada íntegramente por cualquier de los acreedores a contra cualquiera de los deudores,
independientemente de la calidad divisible o indivisible de la prestación, era in solidum. Era simplemente in solidum aquella en que se debía una
prestación por título independiente: ya jurídicos, como cuando dos o más personas se obligaban por separado a lo mismo, según acontece hoy en materia
cambiaria; ya punitorios (la ley obligaba a los coautores de un delito, o los comanditarios de violaban el mandato, etc., a una reparación, etc.), de tal
manera que el cumplimiento de la obligación por uno solo de los deudores la extinguía con respecto a todos éstos, sin derecho de repetición.
454
MESSINEO, op. cit., 506.

189
 En la redacción amplia del art. 1841 se comprenden todas las clases de actos
ilícitos, por lo que no cabe hacer distinciones entre el ilícito doloso y el meramente
culposo, tal como ocurría en el Código argentino cuyo art. 1081 456 circunscribía la
solidaridad sólo para los delitos.
En el segundo párrafo del art. 1841 se establece que en caso de duda sobre la
proporción de las respectivas culpas individuales, se presume que son iguales. Se trata de
una presunción juris tantum pues es susceptible de prueba en contrario.
Todavía diversa de la pluralidad de autores de un acto único culposo, causa de
daño, es la figura de varios actos ilícitos separados que determinen unidad de
consecuencia dañosa, y donde, tratándose, precisamente, de pluralidad de actos, no opera
la solidaridad, sino, en todo caso, la indivisibilidad. 457

El último párrafo del art. 1841: La sentencia dictada contra uno de los
responsables sólo será oponible a los otros cuando éstos hayan tenido la oportunidad de
ejercer su defensa, es un agregado originario de la Comisión Nacional de Codificación
(art. 1842 ) y consiste en la aplicación del principio del derecho de defensa, garantizado
458

por la Constitución (art. 16 ) que, por obvio, bien pudo ser omitido.
459

109.1.4 Moderación judicial del monto de la indemnización

En la norma del tercer párrafo del art. 1857 se establece: El juez podrá
moderar la indemnización, y hasta dispensar de ella, si hubiese evidente desproporción
entre la acción ejecutada con intención, o por culpa, y el daño efectivamente sufrido.
Esta facultad conferida al juez de moderar la indemnización, es harto
explicable, porque siendo de su deber examinar la ilicitud de los hechos invocados en
fundamento de la acción de indemnización y verificar para ello las pruebas rendidas en
autos, lógico es que él pueda moderar el monto de la demanda si hubiera evidente
desproporción entre la acción ejecutada con intención o por simple culpa, y el daño
efectivamente sufrido, aun cuando al hacerlo tuviese que apartarse de la conclusión de los
peritos. 460

455
MESSINEO, ibídem, 506.
456
Art. 1081 del Código civil argentino: La obligación de reparar el daño causado por un delito pesa solidariamente sobre todos los que han
participado en él como autores, consejeros o cómplices, aunque se trate de un hacho que no sea penado pro el derecho criminal.
457
MESSINEO, op. cit., 507.
458
Art. 1842 del Proyecto de la Comisión Nacional de Codificación: Si el acto ilícito es imputable a varias personas, responden todos
solidariamente. El que pagó la totalidad del perjuicio tendrá acción de repetición contra cada copartícipe en la medida determinada por la gravead
de la respectiva culpa y la importancia derivada de ella. En la duda, las culpas singulares se presumen iguales. La sentencia dictada contra uno de
los responsables sólo será oponible a los otros cuando éstos hayan tenido la oportunidad de ejercer su defensa.
459
Art. 16 de la Constitución Nacional: La defensa en juicio de las personas y de sus derechos es inviolable. Toda persona tiene derecho a ser
juzgada por tribunales y jueces competentes, independientes e imparciales.
460
DE GÁSPERI, Luis, Anteproyecto de Código civil, 771, Asunción, 1964.

190
 La norma del art. 1857 se encuentra en el art. 2470 461 del Anteproyecto DE
GÁSPERI; éste se inspiró en el Anteproyecto de BIBILONI (arts. 1385 y 192 in fine).
Esta disposición se vincula con el tema de la relación de causalidad, es decir
sobre la extensión de los efectos del hecho dañoso y la polémica doctrinaria 462 que se
perfiló en torno a la limitación de aquellas derivaciones, que se presentaban casi como
indefinidas y que, por lo mismo, se consideraban injustas, pues se llegaba al absurdo de
tener que responsabilizarse por lo que no se había hecho.
La disposición en estudio representa la solución más eficiente que se ha
concebido para restringir la excesiva e injusta extensión de las consecuencias del hecho
ilícito e impedir la consiguiente injusticia.

109.1.5 Liquidación del daño

Las normas sobre la liquidación daño en la esfera contractual son –en esencia y,
en cuanto sean pertinentes- aplicables a la responsabilidad extracontractual, conforme se
previene en la norma del art. 1855 del Código civil: Para apreciar la culpa o el dolo del
responsable del daño, así como para la liquidación de éste, se aplicarán, en cuanto sean
pertinentes.

110. Imputabilidad en el agente

La imputabilidad -presupuesto también de la responsabilidad civil de fuente

extracontractual- es la cualidad del acto que permite atribuir las consecuencias del mismo
a su autor.

461
Art. 2470 del Anteproyecto DE GÁSPERI: Cuando por la naturaleza del daño sea posible su reparación directa, la indemnización debida por
aquel a quien su comisión fuere imputable, será cumplida con el restablecimiento a sus expensas del estado de cosas que habría existido de no
haber ocurrido la circunstancia que le obligue a indemnizar. Si la reparación directa fuese imposible, el deudor de ella indemnizará el daño
mediante una prestación en dinero que permita al acreedor procurársela. El juez podrá moderar la indemnización y hasta dispensar de ella, si
hubiese evidente desproporción entre la acción ejecutada con intención, o por culpa, y el daño efectivamente sufrido.
462
BIBILONI, Juan Antonio, Anteproyecto de reformas al Código civil argentino, II, 486, Buenos Aires, 1929: La medida de la responsabilidad
en los actos ilícitos por el daño causado, y podríamos agregar, en todos los casos de obligación, es una de las más difíciles en el derecho moderno.
Se experimenta sorpresa ante la completa anarquía de las opiniones que han informado las legislaciones recientes, y que se exponen por los
escritores más autorizados. No es exagerado decir que es esta la materia más oscura del derecho privado, y hasta podríamos pensar que las
soluciones legislativas han sido adoptadas por razones puramente negativas, esto es, por no condensarse el pensamiento jurídico en conclusiones
definidas. El análisis más sutil sólo ha dado por resultado la destrucción de todo lo existente. Nada se ha edificado. La ley no sabe qué decidir. El
Juez resolverá: es su última conclusión. Otras ideas informaban la opinión jurídica formada bajo la inspiración de los intérpretes del derecho
romano. Se sentía que era injusto imponer a una persona todas las consecuencias de los hechos en que ni siguiera podía pensar. Paulo, lo
calificaba de inicuo. (L. 43, 19, 1, D.). Pero sí creemos fuera de duda que los daños deben limitarse en la cadena de las consecuencias, si no
pensamos que debe abandonarse al criterio arbitrario del Juez –última palabra de la impotencia de las teorías de responsabilidad total-, para fijar el
máximo, la naturaleza misma de las cosas, impone la restricción que nuestro artículo contiene. El sastre de Enneccerus, Rümelin y Planck, que no
entregó el abrigo, los trabajadores del “Mosel” que dejaron caer por torpeza el barril que cargaban, el que dio la bofetada de que nos habla
Dernburg, el fumador, que en nuestros campos, produce el incendio que causa daños considerables, cometen actos de que resultan
indemnizaciones que pueden ser enormes, por las consecuencias inmediatas. Pero, como lo decía v. Jhering, no hay proporción entre la acción,
ligera, casi accidental, de simple descuido, con los resultados. Hay que ajustar la indemnización a la naturaleza de la falta cometida. Lo exige la
justicia misma inmanente: la que existe en la conciencia humana, y ante la cual deben doblegarse las teorías. Y esto, hasta para los delitos. Todo el
derecho penal, se funda en la proporción de la pena. Y no hay que olvidar que hay delito civil, por simples infracciones a reglamentos de policía,
municipales, fiscales. El que caza en tiempo de veda, comete un delito. Hay que proporcionar la indemnización por el incendio que ha causado, a
la entidad de la acción que ha ejecutado. Pero, no admitimos lo arbitrario en el Juez. No disminuirá la indemnización evidente, para que no pueda
castigarse como homicida al que dio una bofetada en un momento de cólera, como, según Dernburg, lo juzgó en una acción de indemnización el
Supremo Tribunal de Alemania.

191
 En lenguaje jurídico, lo mismo en el derecho civil que en el penal, imputar es
atribuir a una persona un delito o una acción u omisión contrarias a la ley, con el objeto
de hacer a aquélla responsable de las consecuencias (si se dan, generalmente otras
condiciones). En derecho civil la imputación puede corresponder tanto en materia
contractual (por incumplimiento doloso o culposo de las obligaciones) como en la
extracontractual. 463

La base de toda responsabilidad se encuentra en la imputabilidad del acto

perjudicial. La imputabilidad resulta de una situación en virtud de la cual, un hecho puede
ser atribuido a una persona, considerada ésta como la causa de ese hecho. Así, la
imputabilidad se llama física cuando el hecho se atribuye a la persona como su causa
material; cuando se le atribuye por ser ejecutado inteligentemente y con sana voluntad, la
imputabilidad se denomina moral. La imputabilidad moral, dentro de nuestro derecho,
resulta de la voluntariedad del acto y de haber previsto o podido prever sus consecuencias
dañosas ala persona, al patrimonio económico o moral, o a los derechos o facultades de
otro. El haber previsto o haber podido prever esas consecuencias sería la condición
mínima requerida para que ellas puedan moralmente imputársele a su autor. 464

Ya se vio que a los fines de la responsabilidad civil, no basta que una persona
sea autora material de un daño, sino que también debe ser considerada “culpable” del
mismo; y, para esto último es necesario que la autoría material del hecho se cumpla por
persona que, en razón de gozar de discernimiento, intención y libertad al tiempo de
ejecutarlo, hubiese estado en condiciones de prever y evitar sus resultados. Dicho más
brevemente, se puede afirmar que hay imputabilidad “cuando el acto procede de una libre
voluntad”. 465

La conducta voluntaria del agente del hecho, debe ser culposa o dolosa, como
condición para suscitar la responsabilidad civil, a menos que se traten de situaciones
propias de la responsabilidad objetiva en las que no se atiende a dichos factores
subjetivos de la imputabilidad. Se trata, entonces, en el primer caso, de la responsabilidad
subjetiva prevista en la norma del art. 1834 del Código civil: Los actos voluntarios sólo
tendrán el carácter de ilícitos: c) siempre que a sus agentes les sea imputable culpa o
dolo, aunque se tratare de una simple contravención. En el segundo, de las varias
situaciones de la denominada responsabilidad sin culpa u objetiva, repetimos.

463
ORGAZ, Alfredo, La culpa, 31, Córdoba, 1981.
464
AGUIAR, Henoch, Hechos y actos jurídicos, II, 206/207, Buenos Aires, 1950.
465
CAZEAUX, Pedro N., y TRIGO REPRESAS, A., Derecho de las obligaciones, 709, La Plata, 1977.

192
 La voluntariedad del acto consiste en la libre determinación del agente. La
libertad moral es la condición de la imputabilidad y de la responsabilidad. 466

Allí donde no existe libertad moral, toda responsabilidad desaparece y la

imputabilidad de los actos se desvanece. Si por la violencia se me constriñe a cumplir un
acto o a abstenerme de cumplirlo, y de este hecho o de esta abstención resulta daño a
otro, no seré yo quien deba repararlo, sino el que me violentó, y lo estará no sólo respecto
del tercero perjudicado, sino respecto de mi mismo, por la violencia de que me hizo
objeto. 467

Según la doctrina clásica sólo producen efectos jurídicos los actos voluntarios,
se trate de lícitos o ilícitos, pues los involuntarios no producirán por sí efecto alguno,
conforme se establece en la norma del art. 277 del Código civil. 468

En el derecho civil procede la imputación no sólo de los hechos propios de una

persona, sino también los de ciertos terceros (dependientes y subordinados con motivo de
la ejecución de sus funciones), conforme se previene en la norma del arts. 1842 469 y
1843 del Código civil); mientras que en el derecho penal sólo son imputables los hechos
470

propios del agente.

Conexa, aunque distinta el elemento “culpa” (o dolo), del autor del daño
(cuando se exija), es la consideración del estado subjetivo de él, en el momento en que
cometía el acto dañoso. Aquí, se trata de un complejo de situaciones (o estado psíquico)
en las cuales el acto, aunque dañoso, pierde el carácter de acto voluntario, y del cual se
deba responder, o cuando menos, de acto del cual se deba responder a título de
resarcimiento, que es, precisamente, donde desemboca finalmente el acto ilícito y del
cual es ineliminable la nota de la imputabilidad, aunque sea en el sentido civilístico, y no
penalístico, del término. En las situaciones de que se hablará en seguida, falta la
imputabilidad del acto, puesto que ha faltado la libertad de querer; el cual acto, por eso,
deja de ser fuente de responsabilidad civil. 471

Es inconcebible que se configure un acto ilícito sin la concurrencia del dolo o

de la culpa como factores subjetivos de la responsabilidad civil. Y más concretamente no
puede considerarse materializado el ilícito denominado delito sin dolo, y cuasidelito sin

466
DE GÁSPERI, Luis, Tratado de las obligaciones, III, 613, Buenos Aires, 1946.
467
LAROMBIERE, L., Théorie et practique des Obligations, V, 698, Paris, 1885.
468
Art. 277 del Código civil: Los actos voluntarios previstos en este Código son los que ejecutados con discernimiento, intención y libertad determinan
una adquisición, modificación o extinción de derechos. Los que no reuniesen tales requisitos, no producirán por sí efecto alguno.
469
Art. 1842 del Código civil: El que cometiere un acto ilícito actuando bajo la dependencia o con autorización de otro, compromete también la
responsabilidad de éste. El principal quedará exento de responsabilidad si prueba que el daño se produjo por culpa de la víctima o por caso fortuito.
470
Art. 1843 del Código civil: Los padres son responsables de los daños causados por los hijos menores cuando habitan con ellos. Los tutores y
curadores lo son de los perjuicios causados por los menores o incapaces que están a su cargo y habitan con ellos. Los directores de colegios y
los artesanos son responsables de los daños causados por sus alumnos o aprendices, menores de edad, mientras permanezcan bajo su custodia. La
responsabilidad de que trata este artículo cesará si las personas mencionadas en él prueban que no pudieron prevenir el daño con la autoridad que su
calidad les confería, y el cuidado que era de su deber emplear. Cesará también cuando los incapaces hubieren sido puestos bajo la vigilancia y autoridad de
otra persona, caso en el que la responsabilidad será de cargo de ella.
471
MESSINEO, Francesco, Manual de derecho civil y comercial, VI, 487/488, Buenos Aires, 1979.

193
culpa. En razón de ello se enuncia la regla de que los actos ilícitos son siempre
imputables, porque se parte de la premisa de que son actos voluntarios. La imputabilidad
–repetimos- es la regla y, consecuentemente, la inimputabilidad la excepción.
La generalidad de los códigos civiles no dice positivamente quiénes son
personas imputables: el principio es, por tanto, que lo son todas, salvo las que se hallan
en alguna situación de inimputabilidad. 472

Así el orden penal y el orden civil, a los fines de la responsabilidad del agente –
que se traduce en la imputación de una pena o en el deber jurídico de resarcir el daño
causado- adicionan a la ilicitud objetiva el requisito de la culpabilidad, desde que en
ambos casos se valora la conducta del sujeto teniendo en vista la voluntariedad del acto
materia del juzgamiento. 473

Tal regla, sin embargo, reconoce excepciones en los siguientes casos: a)

menores de catorce años de edad y b) personas afectadas de trastornos, generales y
persistentes, de sus facultades mentales, según se previene en la norma del art. 1837 474 del
Código civil en concordancia con la del art. 278. Quiere decir que los actos ilícitos no son
imputables a tal clase de autores del mismo.
El citado art. 1837 del código que enumera los casos de inimputabilidad, tiene
por fuente al art. 2472 del Anteproyecto DE GÁSPERI, y al Proyecto de reforma del
Código civil argentino de 1936 (art. 868)
Los elementos internos de la voluntad son el discernimiento, la intención y la
libertad, según el art. 277 del Código civil y, consecuentemente no son voluntarios los
actos del hombre ejecutados sin la concurrencia de tales elementos.
En términos simples se dice que el discernimiento consiste en saber lo que se
hace, o en distinguir lo bueno de lo malo. Es la facultad de comprender las consecuencias
de los hechos. 475

Las señaladas situaciones de inimputabilidad reconocen en su formulación

ingredientes diversos, biológicos, psicológicos e incluso psiquiátricos que resultan
finalmente sometidos a la particular visión de lo jurídico.
A los menores de catorce años no se les atribuye la responsabilidad de sus
actos dañosos, porque la ley juzga que carecen de discernimiento para los actos ilícitos al
no poseer aptitud para distinguir entre lo bueno y lo malo y dimensionar,
consecuentemente, la naturaleza de los hechos que ejecutan. Tal la regla que no obsta –

472
ORGAZ, Alfredo, La culpa, 35, Córdoba, 1981
473
GOLDENBERG, Isidoro H., Indemnización de daños y perjuicios, Buenos Aires, 1993.
474
Art. 1837 del Código civil: No incurren en responsabilidad por actos ilícitos: a) los afectados de transtornos generales y persistentes de sus facultades
mentales, que les priven de discernimiento. Si la turbación de las facultades mentales del autor del perjuicio fuere debida al uso de bebidas alcohólicas o
de drogas, quedará obligado a indemnizarlo, a menos que pruebe haber sido puesto involuntariamente en este estado; y b) los menores de catorce años.
475
GAUTO BEJARANO, Marcelino, El acto jurídico, 49, Asunción, 2010.

194
sin embargo- la responsabilidad indirecta de sus representantes legales (padres, tutores
etc.), cuando ella fuere procedente. Sobre este particular en concreto se refiere la norma
del art. 1843 del Código civil: Los padres son responsables de los daños causados por
los hijos menores cuando habitan con ellos, cuyo último párrafo agrega: La
responsabilidad de que trata este artículo cesará si las personas mencionadas en él
prueban que no pudieron prevenir el daño con la autoridad que su calidad les confería.
Cesará también cuando los incapaces hubieren sido puestos bajo la vigilancia y
autoridad de otra persona, caso en el que la responsabilidad será a cargo de ella.
Quiere decir entonces que la ley presume –sin admitir prueba en contrario- que
el menor de catorce años de edad carece de discernimiento respecto de sus actos ilícitos
dañosos.
Desde un punto de vista práctico, la fijación de un tope de edad, a partir del
cual la ley presume, sin admitir prueba en contra, que el agente tiene discernimiento,
libera a la víctima del hecho ilícito del onus probandi, en la acreditación de una
circunstancia que, a no dudar, no habría de ser de fácil prueba, ni estaría exenta de
dificultades. 476

Así como la capacidad en los negocios jurídicos es la “aptitud” para adquirir

por sí mismo derechos y contraer obligaciones (capacidad de obrar o de hecho), la
imputabilidad es “capacidad de culpabilidad”, esto es, de cometer actos ilícitos y
comprometer la propia responsabilidad. Ha de señalarse, sin embargo, que en el derecho
civil el término “capacidad”, sin más determinación, se reserva exclusivamente para los
actos y negocios jurídicos y en relación a los sujetos que, de modo previo y general, no
están impedidos de realizar todos o algunos negocios válidamente. Cuando el
discernimiento, en cambio, falta accidentalmente o de manera estable, pero sin
comprobación judicial previa, no se dice que el acto carece de capacidad, sino de
voluntad. 477

Los arts. 278 y 1837 del Código civil aluden a la inimputabilidad de los actos
de la personas con trastornos mentales. El art. 278, en lo pertinente, dispone: Los actos se
juzgarán ejecutados sin discernimiento: b) cuando sus autores, por cualquier causa
estuvieren privados de razón; c) si procedieren de personas sujetas a interdicción o
inhabilitación, salvo los casos previstos por este Código. El art. 1837, en términos
semejantes, establece: No incurren en responsabilidad por actos ilícitos: a) los afectados
por trastornos generales y persistentes de sus facultades mentales, que les priven de

476
CAZEAUX, op. cit., 711.
477
ORGAZ, op. cit., 34

195
discernimiento. Si la turbación de las facultades mentales del autor del perjuicio fue
debida al uso de bebidas alcohólicas o de drogas, quedará obligado indemnizarlo, a
menos que pruebe hacer sido puesto involuntariamente en ese estado.

110.1 Responsabilidad

La imputabilidad engendra responsabilidad; o sea ésta es la consecuencia de

aquella.
La responsabilidad es, de tal modo, la obligación de reparar el daño del hecho del
que somos agentes o autores y por causa de haberlo consumado contrariando el deber
genérico de no perjudicar a otro.
El acto ilícito puede ser penal o civil, o poseer simultáneamente ambas calidades.
La ilicitud penal se identifica con su finalidad social, mientras que la civil sin
abdicar de dicha finalidad, recarga el énfasis en lo individual y particular, lo que explica
que se proponga fundamentalmente reparar el daño experimentado por la víctima, a la
que confiere la facultad de reclamar la pertinente indemnización de daños y perjuicios.

110.2 Factores atributivos de responsabilidad

El concepto de lo que se denomina factores de atribución ha sido expuesto en el

No. 76 supra al que, entonces, nos remitimos. Cabe agregar que ellos se clasifican –como
sabemos- en subjetivos y objetivos.
El factor de atribución es el elemento que sirve para aquilatar o valorar la
conducta del agente a fin de imputarle las consecuencias dañosas de sus actos
voluntarios.

110.2.1 Factores subjetivos

Los factores subjetivos de atribución de responsabilidad con la culpa y el dolo.

110.2.2 La culpa

Sin que medie culpa o dolo el hecho simplemente dañoso no será imputable al
autor del mismo. Es lo que se establece en el art. 1834 inc. c/ del Código civil: Los

196
hechos dañosos sólo tendrán el carácter de ilícitos siempre que a sus agentes les sea
imputable culpa o dolo, aunque se tratare de una simple contravención.
El factor previo para que se considere la culpabilidad del agente del daño es que
se trate se trate el mismo de un sujeto imputable. Si no lo es se agota abruptamente la
proyección de la responsabilidad, sea contractual o extracontractual.
La culpabilidad en el sentido lato indaga entre dos extremos: lo querido por el
autor y su acto. Procesando tal operación puede constatarse o, que quiso conscientemente
las consecuencias dañosas derivadas de tal acto suyo, en cuyo caso se tratará del
denominado dolo o, que omitió los cuidados y previsiones imprescindibles para evitar
tales efectos perjudiciales lo cual se denomina culpa. Cuando la labor de constatación
concluye con que no medió lo primero ni la segunda, no habrá ciertamente lugar a la
responsabilidad.
El concepto de culpa, entendido en un sentido amplio, es común al derecho penal
y al civil, y alude a un comportamiento reprobado por la ley, ya consista en la violación
de un contrato o en la comisión de un acto ilícito. Lo que la ley reprueba es la voluntad
maligna o negligente del individuo. Caben, por tanto, dos modalidades: la del dolo y la de
la negligencia o culpa en sentido estricto. La distinción tiene en Derecho civil menos
importancia que en la ley penal, toda vez que aquel suele sancionar los casos de simple
culpa con el deber de indemnización, que es también la sanción más importante que
provoca el delito civil. Hay casos, sin embargo, en que sólo constituye en responsabilidad
el dolo, es decir, el daño causado intencionadamente. 478

El significado ontológico de la culpabilidad se expresa diciendo que consiste en

una particular actitud del agente del daño, en cuanto alienta desde su ser profundo la
consumación de un comportamiento reprobado por la norma.
La culpabilidad puede así definirse, en términos amplios, comprensivos de todas
sus formas como “una conducta espiritual del agente, reprobada por la ley. 479

La culpa, en sentido positivo, por la carencia del propósito o intención de dañar a

otro; y en sentido negativo, por no haberse previsto por el agente un daño posible
derivado de su hecho o si previsto, se hubiere abstenido de realizar lo necesario para
impedir los respectivos efectos dañosos.
El hecho dañoso realizado con culpa, se denomina cuasi delito.

110.2.3 El dolo

478
VON TUHR, Andreas, Tratado de las obligaciones, I, 275, Madrid, 1999.
479
ORGAZ, Alfredo, La culpa, 61, Córdoba, 1981; VON TUHR, Andreas, Derecho civil, VI, No. 89, Buenos Aires, 1946.

197
 El dolo consiste en la intención de dañar. El hecho dañoso consumado con dicha
intención, se denomina delito y más concretamente, delito civil.
El concepto del dolo no se encuentra específicamente definido en el Código civil
y sólo se alude a él en disposiciones tangenciales, para enumerarlo entre los demás
presupuestos de la responsabilidad civil y, para dimensionar las consecuencias, en los
ámbitos contractual y extracontractual. Así, en efecto, en la norma del art. 421 se expresa:
El deudor responderá por los daños y perjuicios que su dolo o culpa irrogare al acreedor
en el cumplimiento de la obligación. También en el art. 422: El deudor responderá por el
dolo o culpa de sus representantes legales, o de las personas que hubiera utilizado en el
cumplimiento de la obligación: el 425: Si la inejecución de la obligación fuese maliciosa,
los daños e intereses comprenderán también las consecuencias mediatas; el 1834: Los
actos voluntarios sólo tendrán el carácter de ilícitos: c) siempre que a sus agentes les sea
imputable culpa o dolo, aunque se tratare de una simple contravención.
Ante esa carencia de una definición explícita en el Código, el concepto del dolo
ser deducido de las reglas comunes que orientan la ciencia del derecho y de las
respectivas pautas.
Para diseñar el concepto del dolo es importante advertir que se trata de una
especial clase de conducta que pertenece al ámbito de las circunstancias subjetivas del
agente del daño delictual.
En cuanto al dolo que acompaña al acto ilícito, baste observar que debe
entenderse, en lugar de como deslealtad de conducta, como intención perversa, o
intención de perjudicar, o sea, como voluntad de daño en cuanto tal; el mismo se
aproxima al dolo entendido en el sentido penalístico del término; y es diverso del dolo en
la formación del negocio, o del contrato. Más propiamente, el dolo, en relación al acto
ilícito, es voluntad del acto y, al mismo tiempo, previsibilidad y voluntad del evento
dañoso. 480

En el derecho romano, el dolus malus se caracterizaba por el elemento de la

malignidad o intención maliciosa, o sea por el propósito del agente de dañar.
El concepto de dolo describe una voluntad de realización acompañada del
conocimiento de las modalidades de acción comprendidas en la ley prohibitiva y dirigida
a la consecución de un resultado determinado que está descrito en la ley norma de
prohibición. Dolo es, por consiguiente, la finalidad jurídicamente ponderable. 481

480
MESSINEO, op. cit., VI, 482/483.
481
ENNECCERUS, Ludwig y NIPPERDEY, Hans Carl, Derecho civil, Parte general, I, 2º, 880/881, Barcelona, 1981.

198
 Dolo es el querer un determinado hecho con conocimiento de todas las
circunstancias del mismo. 482

Para que sea indemnizable el daño como resultado del acto ilícito –contrario a
derecho- es necesario que haya sido previsto o, por el contrario se exige además que su
agente lo haya deseado.? La respuesta a esta interrogación fue ensayada por la teoría de
la representación, y la teoría de la voluntad, respectivamente.
Resulta relevante el estudio de estas teorías para separar las fronteras que median
entre la culpa y el dolo, y decantar el concepto exacto del dolo.

110.2.3.1 Teoría de la representación

Esta teoría fue principalmente expuesta por ZITELMANN y afirma que para que
483

haya dolo no se requiere que el daño haya sido querido por el agente, pues es suficiente
que tal desenlace fuera previsible. En ámbito del derecho penal por FRANK, GERLAND,
v. LISZT-SCHMIDT y SCHWARZ, pero que con respecto a la delimitación del dolus
eventualis llegan prácticamente al mismo resultado. 484

110.2.3.2 Teoría de la voluntad

A la inversa de la anterior, para la denominada teoría de la voluntad, es

imprescindible que el agente haya querido el resultado dañoso.
Es indudable que el dolo abarca el resultado que el agente se ha representado
como seguro y que ha deseado. Antes bien es indudable que el dolo abarca también
aquellas consecuencia a que no se tendía, acaso incluso muy poco deseadas, que el autor
consideraba como indisolublemente unidas con el resultado apetecido. 485

O sea, habrá dolo si el agente ejecuta el hecho sabiendo que su consecuencia

necesaria será tanto el resultado deseado como el que no querido, por cuanto sabe –es
consciente- que éste es indisoluble de aquél.
Ejemplo: si A al proponerse, desviando el río, destruir la plantación de B, constata
que al hacerlo destruirá también inevitablemente la plantación de C -que se encuentra
interpuesta- y aún así procede a hacer tal desvío. En tal circunstancia, es obvio que
también fue querida la destrucción de la plantación de C dado que A se representó el
conjunto de ambas consecuencias de su mismo acto.

482
ENNECCERUS, op. cit., 883.
483
ZITELMANN, Ernst (1852.1923) en su obra Irrtum und Rechtsgeschäft.
484
ENNECCERUS, op. cit., 884

199
 Esta teoría es la prevaleciente en los derechos penal y civil.
Para que exista dolo no basta que el culpable haya previsto las consecuencias
antijurídicas del acto, por ejemplo, la muerte o la lesión de una persona –esta manera de
concebir se llama en Derecho penal teoría de la representación-, sino que ha de
proponerse el conseguir precisamente ese resultado –es la llamada teoría de la voluntad-;
cabe también que adopte una actitud indiferente ante la posibilidad de que se produzca,
apeteciendo las consecuencias eventualmente, para el caso de que llegasen a ocurrir
(dolus eventualis). En cambio, no existe dolo cuando el culpable, aun habiendo previsto
los resultados como posibles, confía y desea que no se produzcan, y sobre todo cuando
adopta precauciones que resulten vanas. En tales casos, estamos dentro del terreno de la
negligencia consciente. 486

110.2.3.3 Clasificación del dolo

En base al razonamiento de las antecedentes teorías, el dolo se clasifica en directo

(dolus directus) y eventual (dolus eventualis).

110.2.3.3.1 Dolo directo

Esta categoría se establece a partir del razonamiento que funda la teoría de la

voluntad y, conforme con ésta sólo habrá dolo cuando el agente haya querido o deseado
el daño.

110.2.3.3.2 Dolo eventual

Opuestamente, en el dolo eventual –basado en la teoría de la representación- se

prescinde de la voluntad.
En nuestro derecho, el dolo como elemento subjetivo de la indemnización,
requiere que su agente haya tenido la voluntad de producir ese específico resultado
dañoso, adecuándose así a la teoría de la voluntad.
Para nuestra ley no basta que el agente tenga conciencia del daño que puede
ocasionar, sino que debe tener la voluntad de causarlo: esta condición se da, tanto cuando
el autor quiere realmente el resultado necesario de su acto y lo desea, como cuando, al

485
ENNECCERUS, ibidem, 884.
486
VON TUHR, op. cit., II, 275.

200
resultado querido, se halla indisolublemente unido otro resultado contrario a derecho, no
querido, pero voluntariamente afrontado con la acción. 487

Las teorías de la voluntad y de la representación difieren ante aquella situación en

la que el daño es sólo una consecuencia posible. Pues para la teoría de la representación
hay dolo en esa circunstancia, es decir cuando el daño es sólo posible porque el agente se
lo representa (daño eventual), mientras que la teoría de la voluntad exige que el daño
haya sido querido o deseado por dicho agente.
Pero ambas disienten en los casos en que el daño es una consecuencia sólo
posible: para la doctrina de la representación habría siempre dolo (eventual), sin
distinción de que la consecuencia fuese desea o no: según la doctrina de la voluntad,
únicamente habría dolo si la consecuencia fue deseada o, al menos, indiferente para el
autor; no, en cambio, si no la deseó y, sobre todo, si trató de impedir que se produjese. En
estos dos últimos casos, el acto sería solamente culposo. 488

La teoría de la representación fue concebida para el ámbito, casi exclusivo del

delito penal, siendo desarrollada por las doctrinas alemana e inglesa. En nuestro derecho
no aparece sino singularmente en la norma del art. 112 489 del Código Penal para el delito
de lesión grave, dolosamente consumado.
La teoría de la representación es extraña al derecho francés. 490

Von LISTZ en Alemania sostuvo que la intención es la representación del

resultado que acompaña a la manifestación de voluntad. Desde el instante en que el autor
del daño tenga conciencia, al obrar, de que le puede causar un perjuicio a otro, y aun
cuando no desee en forma alguna la realización de ese daño y aunque ejerza su actividad
para conseguir un objetivo muy diferente, es bastante con eso: existe culpa delictual. 491

Para AUSTIN, en Inglaterra, el delito existe desde que el responsable haya tenido
“la creencia (belief), por débil que sea –en el momento en que haya obrado-, de la posible
realización del resultado; incluso si una persona piensa que no se producirá una
consecuencia posible de su acto, con tal que “sospeche”, en cualquier grado que sea,
aunque esa suposición sea infundada, ha tenido aquella “la intención” de producir la
consecuencia en cuestión; con la sola condición de que haya habido una probabilidad
cualquiera de que esa consecuencia, que aquella conocía, siguiera a su iniciativa. 492

111. Factores objetivos

487
ORGAZ, op. cit., 65.
488
ORGAZ, op. cit., 65.
489
Art. 112 del Código penal: ……………….
490
MAZEAUD,
491
VON LISTZ, Franz, Droit pénal, I, No. 39, 54 y sgtes., Madrid, 1926

201
 Cuando la atribución de la consecuencia del hecho dañoso no está referida a la
culpa, o sea no es imputable moralmente al sujeto autor del hecho, el factor de
responsabilidad es objetivo. 493

Los principales factores objetivos de atribución de responsabilidad, tanto para la

esfera de lo contractual como extracontractual, son el riesgo creado, la garantía, el deber
de seguridad, la equidad y el abuso del derecho.
La indemnización u obligación de resarcir existe, por supuesto, en todo caso en
que exista un daño vinculado a una responsabilidad objetiva.
La responsabilidad objetiva tiene carácter excepcional, puesto que la subjetiva es
la regla. Consecuentemente, a objeto de su aplicación, debe aquélla estar expresamente
prevista en la ley.
En los casos de atribución objetiva –salvo en el abuso del derecho- ella prescinde
de toda consideración respecto de la ilicitud de la conducta. Ese elemento permanece así
latente, y sólo se manifieste cuando el responsable omite su obligación de resarcir.
El factor objetivo de atribución de responsabilidad civil se encuentra previsto
expresamente en normas de nuestro ordenamiento civil. Así, el art. 1833 del Código civil,
luego de enunciar, en el primer párrafo, la regla de la responsabilidad civil subjetiva,
admite, en el segundo, la posibilidad de que exista también la obligación de indemnizar si
no mediare culpa, en los siguientes términos: Si no mediare culpa, se debe igualmente
indemnización en los casos previstos por la ley, directa o indirectamente.

111.1 El riesgo creado

El riesgo creado es una de las situaciones comprendidas en la denominada

responsabilidad objetiva o, de responsabilidad sin culpa.
La teoría del riesgo irrumpió durante el siglo XIX en Francia, con las obras de
SALEILLES y JOSSERAND, afirmándose durante la primera mitad del siglo anterior.
Esta teoría del riesgo creado ha sido principalmente adoptada en el derecho
paraguayo mediante la norma del art. 1846 del Código civil: El que crea un peligro con
su actividad o profesión, por la naturaleza de ellas, o por los medios empleados,
responde por el daño causado, salvo que pruebe fuerza mayor o que el perjuicio fue

492
AUSTIN, John, Sobre la utilidad del estudio de la Jurisprudencia, y traducción y estudio preliminar, de Felipe González Vicén, Madrid,
Centro de Estudios Constitucionales, 1981.
493
BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teoría general de la responsabilidad civil, 285, Buenos Aires, 1973

202
ocasionado por culpa exclusiva de la víctima, o de un tercero por cuyo hecho no deba
responder.
El art. 1846 del Código tiene por fuente directa al art. 2050 494 del Código italiano,
pues el art. 1847 495 del Proyecto de la Comisión Nacional de Codificación es trasiego casi
literal del mismo. No existe precedentes de una disposición semejante en el Anteproyecto
DE GÁSPERI, en el Proyecto de reforma del Código argentino de 1936 y tampoco en el
Anteproyecto BIBILONI.
La responsabilidad objetiva fue instalada en la Argentina mediante la
modificación del art. 1113 y la derogación los arts. 1133 y 1134 de su Código civil por la
Ley 17.711 de 1968.
El proyectista de dicha reforma señaló que ella se propuso asentar la
responsabilidad por hecho ilícito sobre bases más realistas, veraces y modernas. De esta 496

manera se ha puesto fin a estériles sutilezas, consagrando la solución reclamada por una
sociedad altamente mecanizada y tecnificada, en la que el riesgo derivado del uso de la
cosas exige una protección eficaz de las víctimas. 497

La responsabilidad subjetiva, que es la propia de la teoría tradicional, supone una

categorización básica y medular de los actos, en voluntarios e involuntarios. Los primeros
son los realizados con el concurso del discernimiento, la intención y la libertad, según la
norma del art. 277 498 del Código civil. Los segundos, son los que consuman sin el
concurso de tales elementos y, en principio, no engendran de por si obligación alguna,
salvo y excepcionalmente, que en su virtud se haya enriquecido su autor y, en tal caso,
sólo en la medida de tal enriquecimiento, conforme se establece en la disposición del art.
284 del Código civil. 499

De acuerdo, entonces, con dicha teoría tradicional, ninguna responsabilidad se

deriva del acto voluntario lícito; y consecuentemente, la responsabilidad civil sólo podía
nacer del acto voluntario ilícito, es decir, del hecho humano ejecutado con
discernimiento, intención y libertad, que fuera –por supuesto- contrario a la ley.
Según esa concepción subjetivista a la que denominamos clásica, quien provoca
un daño a otro se halla obligado a resarcirlo, en la medida en que sea responsable. Es lo

494
Art. 2050 del Código civil italiano: Aquel que ocasiona daño a otro en el desarrollo de una actividad peligrosa, por su naturaleza o por la
naturaleza de los medios empleados, está obligado al resarcimiento, si no prueba haber adoptado toda las medidas idóneas para evitar el daño.
495
Art. 1847 del Proyecto de la Comisión Nacional de Codificación: El que crea un peligro con su actividad o profesión, por la naturaleza de ellas,
o por los medios empleados, responde por el daño causado, salvo que pruebe fuerza mayor o que el perjuicio fue ocasionado por culpa exclusiva
de la victima, o de un tercero por cuyo hecho no deba responder.
496
BORDA, Guillermo A., La reforma de 1968 al Código civil, 213, Buenos Aires, 1971.
497
BORDA, ibidem, 214.
498
Art. 277 del Código civil: Los actos voluntarios previstos en este Código son los que ejecutados con discernimiento, intención y libertad determinan
una adquisición, modificación o extinción de derechos. Los que no reuniesen tales requisitos, no producirán por sí efecto alguno.
499
Art. 284 del Código civil: Cuando por hechos involuntarios se causare a otro algún daño en su persona o bienes, sólo se responderá con la
indemnización correspondiente, si con el daño se enriqueció el autor del hecho, en la medida en que se hubiere enriquecido.

203
que en la doctrina ordinariamente se denomina daño imputable, y que se encuentra
previsto en los arts. 421 , 1833 y 1834 del Código civil.
500 501 502

Pero no todo lo imputable presupone invariablemente un acto ilícito pues a veces

la ley autoriza la infracción dañosa del bien de un tercero para preservar otro bien jurídico
más apreciable o de mayor valor.
En otros casos, el ordenamiento jurídico tolera que una persona cree o mantenga
ciertos riesgos para otras, p. ej., mediante la explotación de un vehículo o de un
ferrocarril, pero se le cargan los riesgos de los daños que estas otras personas puedan
tener por ello (es la denominada “responsabilidad por riesgo”). P. ej., el titular de un
vehículo o de una industria es responsable de los daños que otro sufra en relación con su
empresa, aunque no se le pueda hacer ningún reproche porque dentro de cierto límite ha
de asumir el riesgo de su explotación. 503

Es en el derecho civil moderno, en particular a partir de la Escuela del derecho

natural y de las concepciones de KANT, que la falta o culpa se vuelve causa exclusiva de
la responsabilidad. Esta concepción de la responsabilidad es básicamente moral, al
descansar sobre la conducta de los individuos, sobre sus actitudes subjetivas, sobre el
reproche. 504

La visión de la teoría tradicional de la responsabilidad subjetiva apunta

principalmente al interés del autor del hecho ilícito y, a la inversa, el de la víctima, en la
teoría del riesgo o de la responsabilidad objetiva.
Sabemos actualmente que la responsabilidad por acto injusto, la responsabilidad
personal por el propio obrar ha de distinguirse de la responsabilidad por riesgo que,
según su naturaleza, tiene carácter únicamente “objetivo” para determinada esfera de
riesgos. Aunque se trata en todos los casos mencionados de daños imputables, sin
embargo, los fundamentos son diferentes en cada caso. 505

El progreso de la moderna vida económica y la creciente complicación del

tráfico ha traído consigo la aparición de muchos riesgos especiales que amenazan a todos
los individuos, sin que éstos dispongan de protección suficiente. Sólo una pequeña parte
de los actuales daños causados por accidente es debida a una conducta antijurídica y
culpable de otra persona. Las más de las veces se trata de accidente del trabajo o del

500
Art. 421 del Código civil: El deudor responderá por los daños y perjuicios que su dolo o su culpa irrogare al acreedor en el cumplimiento de la
obligación. Habrá culpa cuando se omitieren aquellas diligencias exigidas por la naturaleza de la obligación y que correspondan a las circunstancias de las
personas, tiempo y lugar. La responsabilidad por dolo no podrá ser dispensada de antemano.
501
Art. 1833 del Código civil: El que comete un acto ilícito queda obligado a resarcir el daño. Si no mediare culpa, se debe igualmente indemnización en
los casos previstos por la ley, directa o indirectamente.
502
Art. 1834 del Código civil: Los actos voluntarios sólo tendrán el carácter de ilícitos: a) cuando fueren prohibidos por las leyes, ordenanzas
municipales, u otras disposiciones dictadas por la autoridad competente. Quedan comprendidas en este inciso las omisiones que causaren perjuicio a
terceros, cuando una ley o reglamento obligare a cumplir el hecho omitido; b) si hubieren causado un daño, o produjeren un hecho exterior susceptible de
ocasionarlo; y c) siempre que a sus agentes les sea imputable culpa o dolo, aunque se tratare de una simple contravención.
503
LARENZ, Derecho de las obligaciones, II, 562/563, Madrid, 1959.
504
MOSSET IRURRASSPE, Jorge, La recepción de la teoría del riesgo creado por el Código civil a través del art. 1113, LA LEY, 1979-D-713.

204
tráfico, explicables por riesgos especiales y propios de determinadas industrias o
actividades que de suyo son perfectamente lícitas. Tales daños, cuando son inevitables, es
decir, consecuencias de aquellas actividades permitidas aunque peligrosos que no pueden
ser eliminadas por más que se observe la debida diligencia (por ejemplo, canteras, minas,
industrias químicas, tráfico de carreteras, ferroviario y aéreo), no pueden incluirse en la
categoría de la antijuridicidad; son el riesgo permitido de una actividad permitida. Por
consiguiente, el traspaso del daño debe hacerse según otros principios de imputación que
los de la antijuridicidad culposa. Estos casos sitúan al legislador ante la necesidad de
liberarse de los principios de la responsabilidad delictual y crear criterios de afectación
complemente nuevos, basados todos ellos en la idea de que aquel que ocasiona un riesgo
para la vida social, por desarrollar una actividad conforme a derecho pero que implica
peligros típicos, debe responder también de esta peligros (principio de la responsabilidad
por riesgo). En especial nadie debe explotar una industria a riesgo de otro, pues su
responsabilidad por riesgo es sólo una parte del coste de explotación de su industria. 506

Mientras en las hipótesis contempladas hace falta –como se ha dicho- la culpa

(o el dolo) del autor del daño, en otros numerosos casos, se prescinde del elemento
“culpa”, en el sentido de que, aun cuando el acto sea no culpable, la responsabilidad
existe y el resarcimiento se debe igualmente, siempre que haya nexo causal entre el acto
(no culpable) y el daño. 507

En la expresada teoría del riesgo creado se descarta la culpa y el dolo como

factores imprescindibles de atribución en la responsabilidad subjetiva clásica.
No ocurre lo mismo con el elemento de la ilicitud o antijuridicidad que se
desplaza de la conducta del agente al daño, concebido entonces como daño injusto o
antijurídico. O sea, en el riesgo creado no se trata de la antijuridicidad de la conducta del
agente, sino del daño, antijurídico o injusto, repetimos.
Vana sería, en tales casos, la tentativa del perjudicante de demostrar la eventual
falta de culpa: en rigor, aquí la nota de la ilicitud, en uno de los dos aspectos de ella,
desaparece; pero queda el hecho objetivo del daño, acto “dañoso”; no necesariamente
acto “ilícito”, en el significado usual del término. 508

Es decisivo que el daño esté en relación el riesgo de cosa o de empresa de que

se responde. La imputación del daño que también aquí constituye el fundamento del
deber de indemnizar no es una imputación “por el hecho”, sino por la “esfera de
responsabilidad” del obligado a indemnizar; no afirma anda acerca de la conexión con el

505
LARENZ, op. cit., II, 563.
506
ENNECCERUS, op. cit., 929.
507
MESSINEO, Francesco, Manual de derecho civil y comercial, VI, 483, Buenos Aires, 1979.

205
acto, sino sólo algo sobre la relación con el riesgo y la responsabilidad; la responsabilidad
no se funda en que el responsable haya obrado injustamente, sino en que está obligado a
soportar en virtud de la ley el riesgo de producir un daño para otro unido a una actividad
autorizada. Responsable es, en principio, aquel que conoce y domina en general la fuente
u origen del riesgo –aunque no necesariamente el curso del acontecimiento productor del
daño. Se le impone la responsabilidad por los riesgos unidos generalmente para oros por
dicha explotación, por la tenencia de un animal o por la utilización de un vehículo,
porque aparece socialmente justificado que cargue con el riesgo del daño. Lo cual se
funda en el pensamiento de que el que obtiene la ventaja ha de tomar también sobre sí los
perjuicios que a ella van unidos para otros. Se puede decir que la persona que emprende
una actividad permitida que puede crear o mantener una fuente de peligros para otros
carga sobre sí por ello una responsabilidad especial y, como consecuencia, ha de
responder del peligro. 509

A partir de la primera guerra mundial, la realidad social, en particular la

evolución promovida por los cambios científicos y técnicos que han agravado los
accidentes de origen mecánico, han advertido al jurista de la necesidad de dar el
fenómeno de la responsabilidad un alcance más amplio. Ese alcance tiende a captar las
relaciones entre una pluralidad de sujetos: el autor del daño, la víctima y la sociedad. El
daño o perjuicio pasa a ser el tema central de la responsabilidad, desplazando a la culpa. 510

La teoría del riesgo creado se condensa en la máxima latina ubi emolumentum

onus ibi jus.
El fundamento de la responsabilidad objetiva, se reconduce al principio del
“obrar a propio riesgo”, o bien, con otro giro de pensamiento, a la utilidad que, de un
determinado acto, o de una determinada situación, que da lugar al evento dañoso, obtiene
el determinado sujeto; y, por tanto, debe él responder del daño por el solo hecho de esa
utilidad (ubi commoda, ibi et incommoda; riesgo profesional). 511

La formula del “obrar a propio riesgo, llamada también del “riesgo creado”,
puesto que, en el caso particular, no se incurre por causalidad en el riesgo, como ocurre
de ordinario, sino que se da ocasión a él, o de los determina, mediante el propio
comportamiento, esto sirve para significar que quien realice una determinada actividad o
se sirva de una determinada cosa, lo hace asumiendo la responsabilidad; y por eso debe
sentir también todos los efectos de ella, o sea, que debe soportar el peso del resarcimiento
del daño que aquella actividad suya, eventualmente, procure al tercero; y esto, aun

508
MESSINEO, ibidem, 483.
509
LARENZ, op. cit., II, 664.
510
MOSSET ITURRASPE, ibidem, 713.

206
cuando su actividad esté inmune de culpa y por el solo hecho de que se trata de actividad
que corresponde a él. 512

Resulta razonable que quien provocó el daño aún sin culpa, en una actividad
lícita y además útil para él, cargue con las consecuencias del riesgo que creó. Aquí no es
ya cuestión de juzgar conductas sino de repartir los daños que la actividad necesaria y útil
de los hombres va produciendo, y parece justo que soporte el daño quien obtiene el
beneficio inmediato de esa actividad.
En la práctica, la aplicación de las disposiciones de la responsabilidad objetiva
se traduce al resultado de invertir la carga de la prueba que, en la doctrina clásica
subjetiva, pesa sobre la víctima. El art. 1836 del Código civil bien lo establece al decir
con respecto al que crea un peligro con su actividad o profesión que responde salvo que
él pruebe fuerza mayor o que el perjuicio fue ocasionado por culpa exclusiva de la
víctima, o de un tercero por cuyo hecho no deba responder.
Los supuestos de responsabilidad por riesgo, tienen carácter subsidiario en
relación a la responsabilidad de derecho común o subjetiva. 513

111. 2 El factor objetivo de garantía

Es también factor objetivo de responsabilidad en la esfera de la responsabilidad

extracontractual, la garantía que brinda el principal por los hechos perjudiciales de sus
subordinados y dependientes, conforme con lo dispuesto en los arts. 1842 514 y 1843 del
Código civil.
En el ámbito contractual, el factor de garantía lo constituya aquella tácita que se
considera adicional a determinados contratos con el objeto de mantener indemnes a los
contratantes respecto de daños que pudieran ocurrir en la etapa de cumplimiento de
convenios tales como los de seguros de servicios médicos asistenciales, eventos
deportivos, y de transportes en general.
El deber de garantía, se encuentra asimismo implícito en el campo de la
responsabilidad contractual toda vez que uno de los contratantes haga ingresar a terceros
en la ejecución del contrato.

111.3 El factor objetivo de la equidad

511
MESSINEO, ibidem, 483.
512
MESSINEO, ibidem, 484/484.
513
ORGAZ, Alfredo, La culpa, 229, Córdoba, 1981.
514
Art. 1842 del Código civil: El que cometiere un acto ilícito actuando bajo la dependencia o con autorización de otro, compromete también la
responsabilidad de éste. El principal quedará exento de responsabilidad si prueba que el daño se produjo por culpa de la víctima o por caso fortuito.

207
 Se trata de aquellos casos de indemnización por motivos de equidad. Es decir,
de daños ocasionados por actos involuntarios pues, cabe recordar, ellos -por regla- no
engendran responsabilidad.
Este factor de responsabilidad es también de carácter objetivo pues prescinde
de la culpa para atribuir responsabilidad, desde que no puede considerarse culpable a
quien no es capaz de voluntad y por lo tanto es inepto para determinar su conducta. 515

Esta alternativa cobró vigencia efectiva mediante las disposición del art. 1850
del Código civil: en caso de daño causado por una persona privada de discernimiento, si
el perjudicado no ha podido obtener reparación de quien la tiene bajo su cuidado, los
jueces pueden en consideración a la situación de las partes, condenar al autor del daño a
una indemnización equitativa.
Para que se configure el supuesto previsto por la norma es menester que exista
un acto involuntario, que cause un daño a un tercero y que medie relación causal
adecuada entre ambos elementos. Conviene recordar que es facultativo del juez ordenar el
resarcimiento; y que la procedencia y cuantía de la indemnización es determinada por
éste discrecionalmente, en base parámetros de equidad, ponderando la importancia del
patrimonio del autor del hecho y la situación personal de la víctima. Puede, por ende, y
generalmente ello es así, no ser plena e integral. 516

También se considera una excepción a la regla de la atribución subjetiva de

responsabilidad, aquella que, basada en el enriquecimiento sin causa, se contempla en la
norma del art. 284 del Código civil: Cuando por hechos involuntarios se causare a otro
algún daño en su persona o bienes, sólo se responderá con la indemnización
correspondiente, si con el daño se enriqueció el autor del hecho, en la medida en que se
hubiere enriquecido.
La equidad, como factor objetivo de atribución de responsabilidad, se aplica no
sólo en la esfera de la responsabilidad extracontractual, sino también en la contractual. En
esta última, por atención –especialmente- a la norma del art. 364 517 del Código civil en
cuanto establece que los actos nulos y anulados, aunque no produzcan los efectos de los
actos jurídicos, pueden engendrar los de los actos ilícitos, cuya disposición se encuentra
ubicada en el capítulo de actos jurídicos o sea, en el área de los derechos subjetivos.

111.4 Factor objetivo del abuso del derecho

515
BUSTAMANTE ALSINA, op. cit., 353.
516
PIZARRO, Ramón Daniel y VALLESPINOS, Carlos Gustavo, Obligaciones, II, 631, Buenos Aires, 1999.

208
 Se habla de ejercicio abusivo de los derechos subjetivos, cuando su
implementación desborda las fronteras de sus fines institucionales.
Cada derecho le concede las respectivas prerrogativas a su titular, por lo que
habrá abuso cuando se excede en ocasión de ejercitarlas.
La inclusión del abuso del derecho como factor objetivo de atribución no fue
considerada en el Código francés, siendo elaborada recién a principios del siglo XX por
la doctrina de JOSSERAND 518 y SALEILLES 519 quienes la expusieron de modo a erigirla
en un instrumento importante para vigilancia jurisdiccional del funcionamiento de los
derechos subjetivos.
Para la determinación de cuándo un derecho subjetivo ha sido abusivamente
ejercido, se han ensayado varias propuestas, desde el enfoque del sujeto autor del abuso,
es decir todas subjetivas.
Ante ello, surgieron otras actitudes doctrinarias que situaron la explicación
desde enfoques objetivos. Hay abuso dijeron, cuando se persigue un fin diverso al que
tuvo en cuenta el legislador al consagrar el respectivo derecho, o cuando se lo ejercita 520

contra la moral y las buenas costumbres, 521 advirtiéndose que la determinación del abuso
del derecho no debe ser desplazada desde este parámetro moral al de la relatividad de los
derechos y a los fines sociales de su institución, por lo peligroso de ello pues se tiende así
a destruir la idea del derecho subjetivo; sin embargo, la concepción del derecho
individual, lejos de ser antisocial, es indispensable para el mantenimiento de la
civilización amenazada por el estatismo o el comunismo. Desde que se quita a la teoría
del abuso de los derechos su fundamento moral, se cae en las más peligrosas fantasías de
la sumisión social. 522

En nuestro ordenamiento existen dos normas que le reconocen su filiación

objetiva al abuso del derecho. La del art. 372 del Código civil: Los derechos deben ser
ejercidos de buena fe. El ejercicio abusivo de los derechos no está amparado por la ley y
compromete la responsabilidad del agente por el perjuicio que cause, sea cuando lo
ejerza con intención de dañar aunque sea sin ventaja propia, o cuando contradiga los
fines que la ley tuvo en mira al reconocerlos; y también la del art. 2.000: El propietario
está obligado, en el ejercicio de su derecho, especialmente en los trabajos de explotación
industrial. A abstenerse de todo exceso en detrimento de la propiedad de los vecinos.

517
Art. 364 del Código civil: Los actos nulos y los anulables que fueron anulados, aunque no produzcan los efectos de los actos jurídicos, pueden
producir los efectos de los actos ilícitos, o de los hechos en general, cuyas consecuencias deben ser reparadas.
518
JOSSERAND, Louis, De l´abus des droits, 14/15, París, 1905.
519
SALEILLES, Raymond, De l´abus des droits, 305, París, 1905.
520
PORCHEROT, J., De l´abus des droits, 124, Dijón, 1901.
521
SAVATIER, René, Des effets et de la sanction du devoir moral, 23, París, 1916.

209
 Los términos en que se encuentra redactada la norma del art. 372 fuerzan el
reconocimiento de que, en tal caso, el abuso se trata de la atribución de responsabilidad al
margen de toda culpa; o sea, de una situación objetiva de atribución.
En consecuencia, incurrirá en responsabilidad todo aquel que en el ejercicio de
su derecho se desvía de los fines que tuvo en mira el legislador al reconocerlo, y que la
hacerlo causa un perjuicio a otro. También será abusivo el ejercicio del derecho cuando
se ataquen principios de moral y buenas costumbres o se excedan los límites de la buena
fe que debe imperar en las relaciones jurídicas. La función del juzgador consistirá en
realizar una valoración del acto frente a una concepción objetiva de la moral y de las
buenas costumbres, y las pautas compatibles con la buena fe. 523

Este factor, por funcionar independientemente de toda culpa de quien ejerce su

derecho en forma abusiva, constituye un factor objetivo de atribución de responsabilidad
que convierte en ilícito el acto, desde que el Juez lo valora a la luz de una concepción
abstracta de lo que es contrario a los fines para los que el derecho fue instituido, o de lo
que ataca a la moral y a las buenas costumbres o excede los límites de la buena fe. 524

111.5 Factor objetivo derivado de la obligación de resultado.

Se trata de un calificado deber que asume el deudor de ciertas obligaciones de

resultado, también denominada de fines.
Por ende, el incumplimiento contractual se produce cuando el solvens no
alcanza el resultado asumido al contraer la obligación, a saber: la construcción de un
edificio, en el contrato de obra; la traslación de una determinada mercadería a un lugar,
en el contrato de transporte, o el de la entrega de la cosa al locatario. En todos los
supuestos mencionados, el objeto de la obligación no se agota mediante el desarrollo de
una actividad, aún la más esforzada. Invariablemente, para actuar el contenido del deber,
el deudor debe obtener la satisfacción del fin último aspirado por el accipiens. 525

111.6 Responsabilidad objetiva derivadas del deber de seguridad

Es la responsabilidad objetiva que asume el deudor de una cierta actividad

contractual de no dañar durante su desenvolvimiento otros bienes del acreedor.

522
RIPERT, Georges, La régle moral dans les obligations civiles, 182, Paría, 1949.
523
BUSTAMANTE ALSINA, op. cit., 362.
524
BUSTAMANTE ALSINA, ibidem, 362.
525
AGOGLIA , María M., BORÁGINA, Juan C. y MEZA, Jorge A., Responsabilidad por incumplimiento contractual, 124/125, Buenos Aires,
1993.

210
 Este tipo de responsabilidad objetiva que asume el deudor se limita a
determinada clase de contratos, tales como el de prestación de servicios médicos,
enseñanza, comercialización de productos elaborados, etc., en los que la actividad del
deudor proyectada para la ejecución de la prestación a su cargo, por la índole de ellas,
compromete o pone en riesgo a otros bienes del acreedor.
La obligación de seguridad alude siempre a las denominadas obligaciones de
resultado o fines.
En efecto, si en todo negocio jurídico el deudor garantiza la indemnidad del
accipiens en lo atinente a bienes diferentes al que constituye su objeto, ese tipo de
obligación resulta ser, necesariamente, de fines. 526

112. Responsabilidad por hecho propio

El funcionamiento regular de la relación causal permite atribuir el daño a su

autor, según hemos señalado cuando estudiamos este elemento de la indemnización. Se
rige por la norma común del art. 1833 del Código civil: El que comete un acto ilícito
queda obligado a resarcir, en concordancia con la del art. 421: El deudor responder por
los daños y perjuicios que su dolo o culpa irrogare (n) al acreedor en el cumplimiento de
la obligación.
Se trata de la responsabilidad directa o propia, pues el sujeto es el legitimado
pasivo de la demanda indemnizatoria como autor del daño ilícito.
Consecuentemente, la regularidad lógica de esa relación se interrumpe cuando
el daño es consecuencia de una causa ajena.
En relación al primer elemento (paternidad del acto), debe advertirse que de
ordinario, la obligación de resarcimiento incide sobre el autor del acto (y del daño), y que
si, a la prueba de los hechos, el acto ilícito resulta no-debido al llamado a responder, él,
naturalmente, queda exonerado de responsabilidad. 527

En todos los casos en que se demanda el resarcimiento de un daño que se

pretende ocasionado ilícitamente, la prueba de una causa ajena al presunto responsable
(demandado) es siempre excusante de su responsabilidad, lo cual es también aplicable a 528

todas las situaciones de responsabilidad objetiva (riesgo creado, garantía, equidad, etc.).

526
AGOGLIA, op. cit., 172; Stiglitz, El deber de seguridad en la responsabilidad por productos elaborados, LL, 1985-D-18 y nota 10; ídem, Zannoni, “
Responsabilidad por productos elaborados”, en Seguros y responsabilidad civil, nº 5, p. 289 y ss.; Kemelmajer de Carlucci, Código Civil y leyes
complementarias. Comentado, anotado y concordado, dir. Belluscio, coord. Zannoni, t. 5, p. 538.
527
MESSINEO, op. cit., VI, 481.
528
ORGAZ, Alfredo, La culpa, 225, Córdoba, 1981.

211
 La que por costumbre se denomina “la responsabilidad por el hecho personal”
constituye, en cierto modo, el derecho común de la responsabilidad. Las reglas que rigen
en esta esfera son las reglas de principio tanto en materia delictual y cuasi delictual como
en materia contractual. Por consiguiente, no resulta útil deslindar desde ahora su esfera de
aplicación exacta; se encontrará puntualizada en sí misma cuando se fijen los casos en los
que se aplican los preceptos legales que rigen la responsabilidad por el hecho ajeno y la
responsabilidad a causa de las cosas. La responsabilidad por un hecho personal puede ser,
o bien delictual o cuasidelictual, o bien contractual. 529

113 Culpa de la víctima

El daño que se originó en la culpa exclusiva de la víctima, no genera clase

alguna de responsabilidad. Es la regla que se establece principalmente en la norma del
primer párrafo del art. 1836 del Código civil: el hecho que no cause daño a la persona
que lo sufre, sino por una falta imputable a ella, no engendra responsabilidad alguna.
Ella se reitera en otras disposiciones del Código, arts. 1842 , último párrafo, art. art. 530

1846 , 1847 y 1853 , entre otros.

531 532 533

Se trata de un principio tradicional condensado en la expresión de

POMPONIO, quod si quis ex culpa sua damnum sentit, non intellegitur damnum sentire,
que significa que nada puede reclamar quien sufre el daño por su exclusiva culpa.
Puede ser expuesto como ejemplo el caso de una persona que sin tener el más
mínimo conocimiento y habilidad manipula la instalación eléctrica de su vivienda, y
experimenta una descarga mortal por no cerrar las llaves que activan la corriente antes de
iniciar esas tareas.
O sea, cuando la víctima actúa culposamente es negligente, descuidada o
imprudente respecto de su persona exponiéndose por ello al peligro de sufrir un daño. En
cambio, cuando la víctima acepta un riesgo conocido expone su persona al peligro de
sufrir un daño para alcanzar el fin propuesto. Por ejemplo si un desaprensivo peatón
atraviesa la calzada cuando avanzan los vehículos a favor de la luz verde del semáforo,

529
MAZEAUD-TUNC, op. cit., T.I, Vol.2, 26.
530
Art. 1842 del Código civil: El que cometiere un acto ilícito actuando bajo la dependencia o con autorización de otro, compromete también la
responsabilidad de éste. El principal quedará exento de responsabilidad si prueba que el daño se produjo por culpa de la víctima o por caso fortuito.
531
Art. 1846 del Código civil: El que crea un peligro con su actividad o profesión, por la naturaleza de ellas, o por los medios empleados, responde por
el daño causado, salvo que pruebe fuerza mayor o que el perjuicio fue ocasionado por culpa exclusiva de la víctima, o de un tercero por cuyo hecho no
deba responder.
532
Art. 1847 del Código civil: El dueño o guardián de una cosa inanimada responde del daño causado por ella o con ella, si no prueba que de su parte no
hubo culpa, pero cuando el daño se produce por vicio riesgo inherente a la cosa sólo se eximirá total o parcialmente de responsabilidad acreditando la
culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe responder. El propietario o guardián no responderá si la cosa fue usada contra su voluntad expresa o
presunta.
533
Art. 1853 del Código civil: El propietario de un animal, o quien se sirve de él, durante el tiempo que lo tiene en uso, es responsable de los daños
ocasionados por el animal, sea que estuviese bajo su custodia, o se hubiese escapado o extraviado, si no probase caso fortuito, o culpa de la víctima o de
un tercero.

212
comete un acto culposo por imprudencia o descuido. En cambio, si un peatón se arriesga
en la calzada en igual circunstancia para salvar a un niño en trace de ser atropellado,
comete un acto de abnegación asumiendo conscientemente el riesgo. 534

Cuando el daño fue producido por la exclusiva culpa de la víctima no hay

responsabilidad para el tercero. Es más, en tal caso, y en sentido estricto, no existe culpa,
pues el daño sólo perjudica el interés del agente.
De culpa del perjudicado sólo puede hablarse en sentido impropio, ya que en
méritos de su conducta no viola ningún deber jurídico que le venga impuesto en interés
de otras personas, sino que sólo infringe el mandato de atender debidamente a su propio
interés. 535

Pero en estricto derecho no puede hablarse acá de “culpa”, lo que alude a una
conducta reprochable frente a los demás, sino más bien de un accionar inoportuno o
desacertado “contra sí mismo”, lo que no es objetable jurídicamente, ya que cada cual es
dueño de sus actos. 536

La circunstancia que verdaderamente le exonera al demandado es la culpa de la

víctima, y no sólo el hecho no culpable de ella. Consecuentemente, para que se produzca
la liberación de aquél, se requiere que la víctima posea capacidad de discernimiento.
Puede decirse que el acto voluntario de asumir el riesgo constituye, al igual que
la culpa, un hecho ajeno que interrumpe el nexo causal y excusa la responsabilidad del
autor del hecho, o del dueño o guardián del animal o de la cosa peligrosa. En efecto,
aunque exista culpa del autor del hecho o un riesgo creado por una cosa peligrosa, el
daño no hubiera sobrevenido a la víctima si ella no se hubiera expuesto voluntariamente
al daño potencial, interfiriendo con su hecho en el proceso causal y determinando su
propio daño. Sin embargo, la verdadera cuestión reside no en afirmar que el nexo causal
no existe, lo que resulta evidente, sino en determinar si está justificado que solamente por
ello la víctima soporte el daño. 537

113.1 Culpa concurrente

Conforme hemos señalado al estudiar el tema de la relación de causalidad, es

menester determinar cuál ha sido el hecho que verdaderamente incidió para el resultado
dañoso.

534
BUSTAMANTE ALSINA, op. cit., 216.
535
ENNECCERUS, Derecho de las obligaciones, I, 79/80, Barcelona, 1954.
536
CAZEAUX, op. cit., 698.
537
BUSTAMANTE ALSINA, op. cit., 217.

213
 Se trata de aquellos casos en que el hecho dañoso es resultado de la conducta
culposa tanto de la víctima como del demandado, y está prevista en el norma del art.
1836, segundo párrafo, del Código civil: Si en la producción del daño hubieren
concurrido su autor y el perjudicado, la obligación y el monto de la indemnización
dependerán de las circunstancias, y en particular, de que el perjuicio haya sido
principalmente causado por una u otra parte.
La fuente del art.1836 del Código civil es el art. 2471 538 del Anteproyecto DE
GÁSPERI, que reconoce las suyas en el art. 1111 del Código argentino, 832 inc. 3º del
Esboço, 254 y 846 del Código alemán, 43 y 44 del Código federal suizo de las
obligaciones, 1386 del Anteproyecto de BIBILONI y 869 del Proyecto de reforma del
Código civil argentino de 1936.
El concurso de responsabilidades en el nacimiento del daño presupone que el
perjudicado ha cooperado a él mediante su propia conducta culposa. 539

Sobre la solución que corresponda dar a la concurrencia de culpas, se han

formulado sucesivas propuestas.
Una primera, elaborada en base a la doctrina de la equivalencia causal , 540

sostiene que deben distribuirse las consecuencias en partes iguales, entre víctima y
victimario. 541

Otra señala que se determina la proporción de las consecuencias, según la

mayor gravedad de las culpas respectivas de la víctima y del demandado. En
consecuencia, se debe efectuar un prorrateo del detrimento, procurando que cuanto mayor
sea la gravedad de la culpa, mayor sea la obligación de soportar las consecuencias
dañosas. 542

Esta doctrina fue objeto de justificadas críticas, pues la gravedad de la culpa no

siempre coincide con la mayor importancia del respectivo daño.
En razón de ello, la doctrina generalmente aceptada en la actualidad es aquella
que considera que el eje de la solución pasa por el nexo causal y consiguiente autoría
material del daño, es decir víctima y victimario deben resarcir el daño en la media que lo
hayan provocado y, así lo tiene resuelto la transcripta disposición del art. 1836, segundo
párrafo, del Código civil.

113.2 Responsabilidad por hecho ajeno

538
Art. 2471 del Anteproyecto DE GÁSPERI: El hecho que no cause daño a la persona que lo sufre, sino por una falta imputable a ella, no
engendra responsabilidad alguna. Si la producción del daño hubieren concurrido su autor y el perjudicado, la obligación y el monto de la
indemnización dependerán de las circunstancias, en particular de que el perjuicio haya sido principalmente causado por una de las partes.
539
LARENZ, op. cit., II, 219.
540
Acogida por el derecho penal alemán, a partir de las obras de John Stuart Mill y Von Buri
541
MAZEAUD, H. L., y J., Traité, II, No. 594.

214
 El evento interruptor de la fluida y directa relación de causalidad es la
denominada causa ajena, o sea y, principalmente, la culpa de la víctima en la
responsabilidad extracontractual y, del acreedor, en la contractual.
En efecto, es corriente que el propio reclamante de resarcimiento es quien, en
verdad, causó el daño de que se lamenta.
Esa directa relación de causalidad puede también diluirse cuando se trata de
hechos dañosos ejecutados por terceros. O de acontecimientos en cuya producción no
intervino sujeto alguno (caso fortuito).
A la responsabilidad por hecho ajeno se la denomina también indirecta.
La regla sobre la responsabilidad por el hecho ajeno se encuentra consagrada en
la norma del art. 1842 del Código civil: El que cometiere un acto ilícito actuando bajo la
dependencia de otro, compromete también la responsabilidad de éste. El principal
quedará exento de responsabilidad si prueba que el daño se produjo por culpa de la
víctima o por caso fortuito.
En materia indemnizatoria, el principio es que nadie puede ser responsable de
un daño respecto del que es por completo extraño, por estar ausente el requisito de la
autoría. En consecuencia, la responsabilidad por el hecho ajeno, es excepcional. Se deriva
de esto que la interpretación de si se trata de responsabilidad por hecho ajeno o no, es
siempre restrictiva.
El vínculo de causalidad falta cuando el daño es el resultado de una “causa
ajena”; se entiende por ello un acontecimiento ajeno al demandado, un acontecimiento
que no es un hecho suyo. 543

Aquel que es legalmente responsable del hecho ajeno, en los supuestos que la
ley la admite y contempla, se le llama civilmente responsable.
En cierta doctrina se sostiene que si la culpa es requisito esencial de la
responsabilidad por el hecho propio o personal, su ausencia –para los partidarios de la
teoría del riesgo- significa que la denominada “responsabilidad por el hecho ajeno” es
una especie de la “responsabilidad sin culpa”. 544

En tales casos, se toma en cuenta el estado subjetivo del autor del daño; no el
estado subjetivo del responsable. 545

Quiere decir que –por regla- tampoco habrá responsabilidad indirecta cuando el
tercero obró dañosamente en estado de necesidad (art. 373 y 1838 del Código civil), o

542
PIZARRO, op. cit., 118.
543
MAZEAUD-TUNC, op. cit., T.II, Vol.2, 10.
544
JOSSERAND, Louis, Cours de droits positif français, II, Nros. 492 y 513, París, 1938.

215
involuntariamente (arts. 277, 278 y 1837 546 del Código), a menos que –en el primer caso-
se trate de situaciones en que el autor del daño haya causado el respectivo peligro (art.
1839 547 del Código civil) o, en el segundo, de aquellas situaciones en el que perjudicado
no pudo obtener la reparación de parte de quien tiene a su cuidado al incapaz privado de
discernimiento, en las que el juez está facultado a condenar al autor a una indemnización
equitativa (art. 1850 del Código civil).
548

En verdad, si debiera acogerse el fundamento que (de ordinario) se alega para

justificar la responsabilidad indirecta, podría observarse que uno se encuentra ante un
doble ilícito: de un lado, el del autor del daño, que se ha de adscribir (de ordinario) a
culpa o a dolo; pero, del otro, el del llamado a responder. Y esto por el hecho (se dice) de
no haber vigilado (la denominada culpa invigilando) al sujeto incapaz de obrar, o de
escasa formación, y de no haber evitado el acto dañoso; o bien, respectivamente, por el
hecho de haber elegido mal (mala electio; culpa in eligendo) la persona del doméstico o
del empleado, autor del acto dañoso. 549

Se ha afirmado que el concepto de la responsabilidad por el hecho de otro es

muy antiguo, y que armoniza con una organización muy sólida de las agrupaciones
sociales: el grupo, el clan, la tribu, la familia, al absorber la individualidad de sus
miembros, resultan responsables en su generalidad. Pero el concepto moderno es otro:
debilitados los grupos sociales, no se trata ya de buscar responsabilidades solidarias, sino
de obligar a ciertas personas a usar de la autoridad que se les confiere respecto de otras,
para impedir a esta últimas que causen daños. 550

Dentro de esta categoría de responsabilidad indirecta se encuentran

comprendidos los daños provocados por las personas aludidas en el art. 1843 del Código
civil: Los padres son responsables de los daños causados por los hijos menores cuando
habitan con ellos. Los tutores y curadores lo son de los perjuicios causados por los
menores o incapaces que están a su cargo y habitan con ellos. Los directores de colegios
y los artesanos son responsable de los daños causados por sus alumnos o aprendices,
menores de edad, mientras permanezcan bajo su custodia. La responsabilidad de que
trata este artículo cesará si las personas mencionadas en él prueban que no pudieron
prevenir el daño con la autoridad que su calidad les confería, y el cuidado que era de su

545
MESSINEO, op. cit., VI, 508.
546
Art. 1837 del Código civil: No incurren en responsabilidad por actos ilícitos: a) los afectados de transtornos generales y persistentes de sus facultades
mentales, que les priven de discernimiento. Si la turbación de las facultades mentales del autor del perjuicio fuere debida al uso de bebidas alcohólicas o
de drogas, quedará obligado a indemnizarlo, a menos que pruebe haber sido puesto involuntariamente en este estado; y b) los menores de catorce años.
547
Art. 1839 del Código civil: El que deteriore o destruya la cosa de otro, o hiera o mate al animal de otro, para evitar un peligro inminente, propio o
ajeno, resultante de esta cosa o de este animal, no obrará ilegalmente si el deterioro o la destrucción fueren necesarios para evitar el peligro, si el daño no
es desproporcionado con éste, y si la intervención de la autoridad no puede obtenerse en tiempo útil. Si el autor del daño ha causado el peligro, estará
obligado a indemnizar daños y perjuicios.
548
Art. 1850 del Código civil: En caso de daño causado por una persona privada de discernimiento, si el perjudicado no ha podido obtener reparación de
quien la tiene bajo su cuidado, los jueces pueden en consideración a la situación de las partes, condenar al autor del daño a una indemnización equitativa.
549
MESSINEO, op. cit., VI, 509.

216
deber emplear. Cesará también cuando los incapaces hubieren sido puestos bajo la
vigilancia y autoridad de otra persona, caso en el que la responsabilidad será de cargo
de ella.

114. Responsabilidad por el hecho del dependiente.

Se trata de una situación de excepción a la culpa personal o subjetiva consagrada

en el art. 421 del Código civil de acuerdo con la tradición romanista.
Debe apuntarse, en primer término, que en esta norma se presume la
responsabilidad del comitente por lo que, consecuentemente, se invierte la carga de la
prueba, lo que significa que el damnificado está exonerado de producir la prueba de la
culpa del primero. Dicha presunción puede ser destruida mediante la prueba en contrario
a cargo –repetimos- del comitente o patrón.
Los requisitos para que se genere la responsabilidad del comitente por el
incumplimiento o los hechos dañosos de sus dependientes, son: a) Relación de
dependencia; b) Antijuridicidad del hecho del dependiente; c) Factor de atribución del
hecho del dependiente; d) Daño a terceros; e) Relación de causalidad entre el hecho del
dependiente y el daño.

114.1 Relación de dependencia

La relación de dependencia entre el autor del hecho (dependiente) y el tercero

legalmente responsable (comitente) no requiere de la existencia de un vínculo contractual
formal. Pero es fundamental que el considerado dependiente se encuentre en situación de
recibir órdenes, instrucciones o directivas del comitente sobre el modo de ejecutar sus
respectivas funciones. Aclaremos mejor, o que interesa para considerar que existe la
relación de dependencia es que exista esa potencial situación del dependiente de recibir
las directivas del comitente, por lo que es irrelevante que se les hayan realmente
impartido.
Es imprescindible, entonces, que exista un vínculo de jerarquía entre comitente
y dependiente. Pero todo ello no es suficiente, sino que hará falta, además, que el encargo
al dependiente responda al interés del comitente. Así, no se considerará comitente el
gerente de una empresa respecto de los actos de los funcionarios inferiores a su cargo

550
CAZEAUX, op. cit., II, 724.

217
pues éstos no desenvuelven el interés propio de aquél aunque sea quien impartió o puede
impartir las órdenes e instrucciones.
Las órdenes, instrucciones y directivas del comitente deben ser lícitas, porque
en caso contrario –de ser ilícitas- será directa y no indirecta su responsabilidad.

114.2 Antijuridicidad

Se trata de la ilicitud del acto o hecho atribuido al dependiente. O sea, debe ser
un hecho o una omisión del subordinado prohibido por el ordenamiento.

114.3 Factor de atribución del hecho del dependiente.

Se tiene que atender a la razón por la que debería responder el dependiente, y

no al fundamento de la responsabilidad del comitente.
De acuerdo con la teoría subjetiva, es requisito para que el comitente responda
que el hecho ilícito del dependiente se haya ejecutado con culpa o dolo del mismo, cuya
prueba –en general- concierne a quien la alega.

114.4 Daños a tercero

Esta responsabilidad, obviamente, no será invocable si el daño del dependiente

se consumó en perjuicio del comitente. Lo será empero si el damnificado fue otro
dependiente.

114.5 Relación de causalidad

Se trata de la relación causal que debe vincular al daño con la función asignada
al dependiente.
Para establecer el nexo causal, se han propuesto varias teorías: 1) restringe la
responsabilidad del comitente al daño que el comitente haya consumado ejercitando la
función que específicamente le fuera confiada. Si el dependiente estando en el trabajo,
produjo el daño ejecutando otras tareas distintas a las que específicamente el encomendó
su comitente, no habrá responsabilidad para este último; 2) El comitente responderá
siempre que el dependiente ocasionó el daño ejercitando sus funciones en general

218
 115. Responsabilidad de los padres

Esta es una situación de responsabilidad refleja o indirecta. También se la

denomina responsabilidad de rebote.
A su respecto se establece en el art. 1843, primer párrafo, del Código civil: Los
padres son responsables de los daños causados por los hijos menores cuando habitan con
ellos.
El Código argentino establecía que la responsabilidad le concernía en primer
lugar al padre y, subsidiariamente, a la madre (art. 264 ), lo que era coherente con su 551

sistema que consagraba que al padre le correspondía en primer término la plenitud de las
facultades y obligaciones derivadas de la patria potestad.
El citado y transcripto art. 1843 de nuestro código, se adecua al dispositivo
nacional en cuanto el art. 70 del Código de la Niñez y la Adolescencia establece que: El
padre y la madre ejercen la patria potestad sobre sus hijos en igualdad de condiciones.
Esta responsabilidad de los progenitores se funda en la culpa in vigilando en
que pudieran haber incurrido, al omitir sus respectivos deberes de cuidar el
comportamiento de sus hijos menores que habitan con ellos y, en oportunidad de ejercer,
en general, el contralor de sus actividades.
Esa culpa in vigilando de los padres se explica también por consideración a los
deberes y obligaciones que la ley les confiere, así, por ejemplo en el art. 71 del Código 552

de la Niñez y la Adolescencia, de velar por su desarrollo y dirigir su proceso educativo.

Se trata, obviamente, de una responsabilidad indirecta de los padres, pues ellos
no son quienes consuman los hechos dañosos a terceros, encontrándose, sin embargo,
obligados por el respectivo resarcimiento.
Pero dicha responsabilidad indirecta de los padres se considera personal cuando
se sustenta en la atribución de responsabilidad a ellos propiamente, por el hecho de
carecer los hijos menores de discernimiento de acuerdo con lo que se dispone en los arts.
278, 284 y 1837 del Código. En tal caso de responsabilidad indirecta personal, los padres
no tendrán la acción de regreso por la indemnización que hubieran satisfecho a la víctima,
por aplicación del principio general consagrado en la norma del art. 1852, segundo
párrafo del Código civil: Quien indemnizare el perjuicio, podrá repetir del que lo hubiere

551
Art. 264 del Código civil argentino: El que debe suministrar los alimentos puede hacerlo mediante una pensión alimentaria o recibiendo y
manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a los alimentos. El juez decidirá cuando estime conveniente admitir o no esta última forma de
prestarlos.
552
Art. 71 del Código de la Niñez y Adolescencia: De los derechos y deberes del padre de la madre. Quienes ejercen la patria potestad están
obligados a prestar alimentos a sus hijos. La obligación de alimentar comprende proveerles lo necesario par la subsistencia, habitación y vestido,
en condiciones no inferiores a las que disfrutan los obligados. La patria potestad implica además los siguientes deberes y derechos: a) velar por su
desarrollo integral; b) proveer su sostenimiento y su educación; c) dirigir su proceso educativo y su capacitación par el trabajo conforme a su

219
causado por dolo o culpa propia, que concuerda con la del art. 1844, en cuanto establece:
El incapaz queda obligado por sus actos ilícitos, siempre que haya obrado con
discernimiento.
La responsabilidad de los padres se tiene por verdaderamente subsidiaria o
refleja, cuando el hijo autor del daño, aunque menor es mayor de catorce años, en cuya
situación aquellos tienen el derecho a la acción de regreso aludida, de acuerdo con las
disposiciones examinados en el párrafo precedente.
Entonces, y recapitulando, cuando se trata de daños provocados por un menor
de catorce años, para la víctima sólo existe la responsabilidad indirecta pero personal del
padre y, cuando el victimario siempre menor, es –sin embargo- mayor de catorce años, la
víctima poseerá la doble responsabilidad del menor-mayor de catorce años, y la del padre
en virtud de las disposiciones generales que rigen la responsabilidad por el hecho ajeno.
Al respecto, reiteramos, cuando se trate del hecho dañoso de un menor de
catorce años, su padre que pagó la indemnización respectiva, no tendrá acción recursoria,
salvo que aquél se hubiere enriquecido con el daño, por aplicación en tal caso de la norma
del art. 284 del Código.
553

En la doctrina argentina se considera que incluso el padre del menor de catorce

años tiene derecho a una indemnización –vía acción recursoria- por razones de equidad,
conforme con la norma del art. 1850 del Código, atendiendo al patrimonio del que causó
el daño y la condición patrimonial del padre que satisfizo el resarcimiento . 554

El funcionamiento de la responsabilidad de los padres por los hechos dañosos

de sus hijos menores, necesita de la concurrencia de los siguientes requisitos:
a) que los hijos sean menores de edad, es decir que no hayan cumplido
dieciocho años, de acuerdo con lo establecido en el art. 36 del Código civil, modificado
por la Ley 2169/03;
b) que los hijos menores se encuentren efectivamente bajo la patria potestad de
sus padres, lo que no ocurre en el caso de los menores emancipados ; 555

vocación y aptitudes; d) vivir con ellos; e) representarlos en los actos de la vida civil mientras no adquieran la capacidad y responsabilidad civil;
y, f) administrar y usufructuar sus bienes, cuando los tuvieren.
553
Art. 284 del Código civil: Cuando por hechos involuntarios se causare a otro algún daño en su persona o bienes, sólo se responderá con la
indemnización correspondiente, si con el daño se enriqueció el autor del hecho, en la medida en que se hubiere enriquecido.
554
BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teoría general de la responsabilidad civil, 270, Buenos Aires, 1973: Aunque con el daño no se hubiese
enriquecido el autor del hecho involuntario, puede admitirse la acción recursoria del personalmente responsable contra aquel que causó el daño,
teniendo en cuanta la importancia de su patrimonio y la situación personal del que pagó la indemnización a la victima. Las razones de equidad que
inspiran la fórmula del art. 907 son aplicables también en este supuesto.
555
GAUTO BEJARANO, Marcelino, El acto jurídico, 206/207, Asunción, 2010: La emancipación actualmente posible, según la legislación
vigente, es decir conforme con lo establecido en la Ley 2169/03, es la que se refiere, en primer término a los menores varones de diez y seis años
de edad y las mujeres de catorce de años, cumplidos en ambos casos, que contraen matrimonio y, en segundo, a los menores que no tengan aún
dieciocho años, pero que obtengan un título universitario. La emancipación de los menores mediante sentencia judicial, ha sido suprimida por la
aludida ley 2169/03, al derogar el inc. a/ del art. 39 cód. civ., y el art. 7o. de la Ley del Comerciante No. 1034/83. En consecuencia, la
emancipación de los menores, ha quedado, actualmente, limitada a las que se producen por motivo de matrimonio, y por obtención de título
universitario.

220
 3) que los hijos menores habiten con sus padres, pues éstos, en caso contrario,
no podrían materializar su deber de vigilancia que constituye el fundamento de la culpa
respectiva. Los padres de hijos menores son legalmente responsables de los hechos
dañosos consumados por ellos aún cuando estuvieran alejados del hogar, si esa
circunstancia –el alejamiento- tuviera por causa, precisamente, su falta de vigilancia, que
explica la pertinente atribución de culpa (caso de menor abandonado, o de hijos
vagabundos). El alejamiento que excuse de responsabilidad a los padres del menor, debe
obedecer a motivos legítimos.
Los padres son responsables de los daños provocados por sus hijos menores de
catorce años, que la ley considera inimputables. Esto significa que la responsabilidad en
tal caso, prescinde de la culpa o dolo de tales menores, pero podrá demostrar en cambio
la interrupción del nexo causal (caso fortuito o fuerza mayor, culpa de la víctima o de un
tercero), las circunstancias objetivas que justifiquen el daño por la defensa propia, el
estado de necesidad, etc., con relación al menor. 556

115.1 Cesación de la responsabilidad de los padres

En el Código civil, art. 1843, último párrafo, se establece: La responsabilidad

de que trata este artículo cesará si las personas mencionadas en él prueban que no
pudieron prevenir el daño con la autoridad que su calidad les confería, y el cuidado que
era de su deber emplear. Cesará también cuando los incapaces hubieren sido puestos bajo
vigilancia y autoridad de otra persona, caso en el que la responsabilidad será a cargo de
ella.
Quiere decir, de acuerdo con la norma transcripta, que la responsabilidad de los
padres respecto de sus hijos menores, concluye en dos situaciones:
a) Puesto que los padres deben responder por los hechos dañosos de sus hijos
menores, en virtud de la denominada culpa in vigilando, obviamente concluye tal
responsabilidad cuando los hijos son instalados bajo vigilancia y autoridad de otra
persona o institución, a los que se transfiere el consiguiente deber de vigilancia; en cuyo
caso estos último son quienes responden de los actos ilícitos de los menores. Ocurre ello
con el menor estudiante, o aprendiz de un taller, durante el tiempo que permanece en esos
lugares.
De una manera más general, podría decirse que cesa la responsabilidad paterna
cuando el menor, por un motivo legítimo, ha dejado de habitar con él.

556
BUSTAMANTE ALSINA, op. cit., 273.

221
 b) Tampoco existirá responsabilidad de los padres cuando ellos probaren que
no pudieron prevenir el daño con la autoridad que su calidad les confería, y el cuidado
que era su deber emplear.
Puesto que ante un hecho dañoso de los hijos menores, surge la presunción de
culpa (in vigilando) de los respectivos padres –presunción, por lo demás, juris tantum-
pueden estos demostrar –prueba a cargo de ellos porque, en tal caso, se invierte la carga
respectiva- que se condujeron con riguroso celo en el cumplimiento de sus deberes de
cuidado y vigilancia.
La referida prueba en se apreciará con criterio riguroso, en atención a la calidad
excepcional de esta clase de responsabilidad. Así se señala en la doctrina. 557

116. Responsabilidad de los tutores y curadores

Sobre esta clase de responsabilidad, se expide el art. 1843, segundo párrafo, del
Código civil: Los tutores y curadores lo son –responsables- de los perjuicios causados por
los menores e incapaces que están a su cargo y habitan con ellos.
En cuanto a los tutores –en cuanto reemplazan a los padres en la guarda y
representación de los menores- su responsabilidad es semejante a la de los padres con
relación a los perjuicios provocados por sus hijos menores, teniendo el mismo
fundamento de la culpa in vigilando, y le son, consecuentemente, aplicables las mismas
reglas.
Los curadores, sin embargo como representantes legales y guardadores de los
interdictos, tienen –aunque siempre indirecta- una responsabilidad propia permanente,
puesto que carecen de la acción recursoria contra sus representados, al no darse en su
caso la situación del menor adulto, es decir, cuando el mismo cumple catorce años y se
presume que posee discernimiento, de conformidad con lo establecido en los arts. 278 y
1837 inc. a/ del Código civil.
La responsabilidad es indirecta, desde luego, pero propia o personal del
curador; éste carece, por lo tanto, de acción recursoria contra su representado excepto si
con el daño se hubiere enrique el autor del hecho y en el caso que fuera aplicable la
solución de equidad. 558

557
BORDA, Guillermo A., Tr. de derecho civil, Obligaciones, II,
558
BUSTAMANTE ALSINA, op. cit., 275/276.

222
 Aunque interdictos y sujetos a curatela (art. 73 559
del Código civil), los
sordomudos que no saben darse a entender por escrito, son responsables personalmente
de sus hechos ilícitos pues poseen discernimiento. En efecto, no están incluidos en la
enumeración de los citados arts. 278 y 1837 del Código. Por ello el perjudicado podrá
reclamar la indemnización tanto al sordomudo como a su curador; y, este último, de
satisfacerla, tendrá acción recursoria contra aquél.
Los requisitos para que funcione esta categoría de responsabilidad indirecta son
que se traten, por supuesto de incapaces, que tengan representante legal, es decir tutor o
curador a quien se haya discernido tal cargo y que el curador sea –además- definitivo y,
por último es menester que el incapaz de que se trate habite con sus tutores o curadores.
El designado circunstancialmente como curador especial o ad litem, no asume
responsabilidad alguna por los daños que pudiera causar el interdicto, en razón de la
provisoriedad de sus funciones.
Tampoco el curador será responsable –porque sus obligaciones se fundan en la
denominado culpa in vigilando- de los daños que pudiera causar el interdicto, cuando
éste estuviera en prisión por una condena penal, dado que tal situación, obviamente, no
podrá ejercer su deber de vigilancia. Las obligaciones, en tal caso, del curador subsisten
sólo en cuanto a los bienes del interdicto.

117. Responsabilidad de los directores de colegio y artesanos

Se trata de otra situación de responsabilidad indirecta o refleja prevista en la

norma del tercer párrafo del art. 1843 del Código civil: Los directores de colegios y los
artesanos son responsables de los daños causados por sus alumnos y aprendices, menores
de edad, mientras permanezcan bajo su custodia.
De modo semejante a lo establecido para los otros casos de responsabilidad
indirecta que llevamos examinados, la responsabilidad de los directores de colegios y
maestros artesanos por los daños causados por sus alumnos y aprendices menores de
edad, tiene fundamento en la culpa in vigilando.
La norma que estudiamos establece una presunción juris tantum de culpa a
cargo de los directores y maestros artesanos, que funciona invirtiendo el cargo de la
prueba; consecuentemente los presumidos responsables están facultados para demostrar
que no pudieron prevenir el daño con la autoridad que su calidad les confería, y el

559
Art. 73 del Código civil: .- Serán declarados incapaces y quedarán sujetos a curatela los mayores de edad y los menores emancipados que por causa
de enfermedad mental no tengan aptitud para cuidar de su persona o administrar sus bienes, así como los sordomudos que no sepan darse a entender por
escrito u otros medios, que se hallen en las mismas circunstancias.

223
cuidado que era de su deber emplear, conforme se dispone –como regla general para las
situaciones de responsabilidad refleja o indirecta- en el párrafo final del art. 1843 del
Código civil.
Se trata de la responsabilidad de los actos dañosos de los alumnos y aprendices
menores de edad, consumados contra terceros y no se extiende, por supuesto a los de
aquellos que perjudiquen a los aludidos menores. En este último caso, habrá –sin
embargo- culpa in vigilando de los directores y maestros artesanos que omiten los
cuidados que permitan evitar que los menores sean víctimas de daños inferidos por
terceros y ello por aplicación de las normas ordinarias de la responsabilidad
extracontractual (arts. 1833 y 1834 del Código civil).
La norma en su expresión literal alude, simplemente, a los alumnos y
aprendices que sean menores de edad, lo cual puede conducir a interpretaciones
equivocadas en el sentido de considerar que los menores adultos, es decir aquellos que
tengan catorce años, no sean responsables de sus actos ilícitos lo cual –sin embargo- no
es así ante el carácter de regla general que se consagra en las disposiciones de los arts.
278 y 1837 del Código civil, en cuanto no hacen distinciones que permitan excluir a tal
categoría de menores y, la conclusión categórica del art. 1844 del Código civil: El
incapaz queda obligado por sus actos ilícitos, siempre que haya obrado con
discernimiento.
Consecuentemente, los menores alumnos y aprendices que cumplieron catorce
años de edad, son responsables de los daños derivados de sus actos ilícitos, pues desde
entonces la ley presume que poseen discernimiento pues, en efecto, no están
contemplados en los casos excepcionales de los incapaces por falta de discernimiento. En
tal caso, es aplicable la norma del art. 5 del título preliminar del Código civil: Las leyes
que establecen excepción a las reglas generales o restringen derechos, no son aplicables a
otros casos y tiempos que los especificados en ellas.
Cuando la norma alude a directores de colegio debe entenderse que –en
realidad- se refiere en general a las personas que tengan a su cargo y bajo su dirección las
instituciones diversas cuyo objeto se la enseñanza a condición –claro está- que posean la
función de vigilar a sus educandos.
Es por ello que existe consenso general en la doctrina en el sentido de que esta
responsabilidad no alcanza a las autoridades universitarias, por la modalidad de la
enseñanza superior que se imparte caracterizada precisamente por la independencia con
que los alumnos cumplen sus deberes en la universidad. 560

560
BUSTAMANTE ALSINA, op. cit., 281.

224
 Fuera de la salvedad indicada respecto de las universidades, la norma del art.
1843 se extiende a todas las instituciones de enseñanza, cualquier sea su nivel o
especialidad profesional o técnica.
Es requisito para la aplicación de la presunción de culpa que estamos
analizando, que el hecho dañoso se haya producido durante el tiempo en que los menores
alumnos o aprendices se encuentren confiados a la custodia y vigilancia de los directores
y maestros artesanos.

118. Responsabilidad del Estado

El estudio organizado de la responsabilidad civil del Estado exige algunas

precisiones, así como la demarcación de las líneas esenciales de los diversos y principales
ámbitos en que ella se traduce.
Como principio general, debe señalarse que el art. 39 de la Constitución,
adecuándose a las orientaciones del derecho moderno, consagra la regla de la
responsabilidad del Estado y su consiguiente obligación de indemnizar justa y
adecuadamente los daños y perjuicios causados: Toda persona tiene derecho a ser
indemnizada justa y adecuadamente por los daños y perjuicios de que fuese objeto por
parte del Estado. La ley reglamentará este derecho.
La necesidad de consagrar alguna norma constitucional en la que se establezcan
los criterios que hagan responsable al Estado frente a los particulares por el desarrollo de
sus actos, prácticamente ha sido declarada en la mayoría de los instrumentos
democráticos. El advenimiento del Estado de Derecho, con un gobierno sustentado en el
derecho que el mismo Estado ha estatuido, aclara y simplifica la problemática de la
responsabilidad en torno a las limitaciones que se autoimpone la propia autoridad en
virtud del orden legal preexistente. Esto quiere significar que la norma en análisis repudia
la “irresponsabilidad del funcionario público” y por el contrario enarbola la amplitud del
ámbito de responsabilidad de los agentes o empleados públicos con el bastanteo del
Estado representado por el gobierno, sea directa o indirectamente. 561

Las disposiciones de los arts. 1382 y 1383 (del Código civil francés) son ajenas
a las faltas cometidas en la ejecución de un compromiso contractual o de una obligación
resultante de un cuasi contrato. Pero ellas deben ser aplicadas, salvo las modificaciones
que resultan de disposiciones especiales, a las faltas que los funcionarios públicos y los

561
CIDSEP (Centro interdisciplinario de Derecho social y Economía Política, Universidad Católica, Hacia una Constitución democrática,
Fundamentos del Proyecto de reforma constitucional, II, 457, Asunción, 1992.

225
oficiales ministeriales cometen en el ejercicio de sus funciones, cumpliendo sólo de
manera irregular las obligaciones que le son impuestas. 562

Esa demarcación básica permite establecer los siguientes sectores de la

responsabilidad civil estatal, a saber: a) responsabilidad civil contractual del Estado; b)
responsabilidad extracontractual del Estado por los actos administrativos lícitos de sus
agentes o funcionarios y c) responsabilidad subsidiaria por los actos ilícitos de sus
funcionarios.

118.1 Antecedentes históricos

Fraccionando en etapas la evolución histórica de la responsabilidad civil del

Estado, se ha señalado que grandes trazos van desde una primera etapa de absoluta
irresponsabilidad administrativa, pasando por una segunda fase de imputación exclusiva
de daños a los agentes público culpables, para admitirse en un tercer momento un
principio general de responsabilidad de la Administración, limitado, sin embargo, a los
daños causados por acciones ilegales y culpables de sus autoridades y funcionarios. La
cuarta y última etapa se caracterizaría por la extensión del mencionado principio general
del resarcimiento, tanto a los llamados daños anónimos, como a los provocados por
actuaciones administrativas lícitas o no culpables. 563

En este ámbito, la teoría de la irresponsabilidad estatal fue dominante durante

mucho tiempo, pero progresivamente ha cedido y cabe afirmar que hoy, en éste como en
muchos sectores de la regulación del deber de resarcimiento de daños, se acentúa cada
vez más la tendencia a proteger más intensamente a los damnificados, lo que ocurre aún
en los supuestos en que el Estado es el sujeto responsable. En rigor, el principio de la
irresponsabilidad estatal encontraba fundamento en reminiscencias históricas, venidas de
la época en que el monarca se identificaba con la sociedad que gobernaba. No es difícil
encontrar esta fundamentación si se piensa en la vigencia que tuvo, durante siglos, la tesis
del derecho divino de los reyes, que conducía, casi inevitablemente, a eximir al monarca
de culpa y, por consiguiente de toda obligación de reparación de daños. 564

Es indudable que la idea de soberanía jugó un papel fundamental en el

mantenimiento, durante varios siglos, del principio de la irresponsabilidad del Estado,
porque si bien la teoría del Fisco amenguó de algún modo ese dogma, lo cierto es que

562
AUBY et RAU, Cours de droit civil français, III, N. 446, pág. 194, Strasbourg, 1839.
563
LEGUINA VILLA, Jesús, El fundamento de la evolución de la responsabilidad de la Administración, Apéndice II, de la responsabilidad civil
de la Administración pública, 296, Madrid, 1983, citado por TRIGO REPRESAS, Félix A. y LÓPEZ MEZA, Marcelo J., Tr. de la
Responsabilidad civil, IV, 3, Buenos Aires, 2004.
564
VIDELA ESCALADA, Federico, La responsabilidad civil del Estado y de los funcionarios públicos, EL DERECHO, 116-756/757, Buenos
Aires, 1986.

226
recién en el siglo XIX se llegó a reconocer la responsabilidad del Estado, cuando actuaba
en ejercicio de sus prerrogativas de poder público. 565

En la Edad Media colisionaron, por una parte, la prédica cristiana que imponía
a los gobernantes el respeto de los preceptos divinos en el sentido de dar a cada uno lo
suyo y, por otra, las ideas políticas helenas que sostenían el dogma de la prioridad
suprema de la ciudad y de su consiguiente soberanía plena e irrestricta; todo lo cual
explica que la soberanía del Estado no llegara a situaciones sobredimensionadas.
Con el advenimiento, en el siglo XVI, de los estados nacionales en torno al
principio absolutista de la monarquía, la idea de la soberanía estatal se agudizó, arribando
a los más altos niveles de irresponsabilidad de la Administración pública.
Esa situación no varía con la Revolución francesa pues la soberanía del estado
monárquico es reemplazada simplemente por la del pueblo o Común.
Era, en síntesis, una situación notablemente injusta y, por lo mismo
incompatible con la evolución jurídica de la sociedad moderna y que explica y justifica la
puesta en marcha de un proceso que evolucionaba hacia la idea más razonable de
responder, sin exclusiones, por los daños causados. Proceso que culmina con la decisión
del Consejo de Estado francés que admitió la responsabilidad del Estado por faltas
objetivas en la prestación de los servicios públicos.
Desde este hito, la evolución se orienta hacia aspectos publicistas articulados
que entendían que la responsabilidad del Estado se fundamenta en la diferenciación entre
la falta de servicio y falta personal, que abandonó la noción de culpa, como presupuesto
inexcusable de la responsabilidad de la persona jurídica Estado, para hacerlo responsable
siempre la ejecución irregular o defectuosa de la función administrativa, cuando ello
ocasionare perjuicios a los administrados. 566

Abandonado, de esta suerte el concepto de soberanía como equivalente de

poder omnímodo y absoluto, lógicamente la concepción de un Estado irresponsable debía
desaparecer, y en lugar de la infalibilidad del poder público que si bien se acuerda con la
teoría del derecho divino, no condice con un régimen verdaderamente democrático- se
erigió como principio la obligación del Estado se reparar todo daño indebidamente
producido. 567

El Paraguay, jurídicamente organizado conforme con las reglas republicanas

modernas previó, en una primera etapa -que arranca desde la conclusión de la guerra de la
Triple Alianza- sólo la responsabilidad de los directores y empleados de la administración

565
CASAGNE, Juan Carlos, Derecho administrativo, I, 479, Buenos Aires, 2002.
566
CASSAGNE, op. cit., 481.
567
ACUÑA ANZORENA, Arturo, Estudios sobre responsabilidad civil, 166, La Plata, 1963.

227
pública por las faltas y delitos cometidos en el ejercicio de sus funciones, de acuerdo con
el art. 14 de la Constitución sancionada por la Convención constituyente de 1870: Todas
las autoridades superiores, empleados y funcionarios públicos de la República son
responsables individualmente de la faltas y delitos cometidos en el ejercicio de sus
funciones. Todos sus actos deben ajustarse estrictamente a la Ley y en ningún caso
pueden ejercer atribuciones ajenas a su jurisdicción.
La responsabilidad extracontractual del Estado por los cuasidelitos de sus
funcionarios, fue consagrada por la disposición del art. 1112 del Código civil argentino
que el Paraguay adoptó en 1876: Los hechos y las omisiones de los funcionarios públicos
en el ejercicio de sus funciones, por no cumplir sino de una manera irregular las
obligaciones legales que les están impuestas, son comprendidos en las disposiciones de
este Título. Pues bien, y a propósito, las disposiciones de dicho título IX del libro
Segundo del Código, se refieren a los actos ilícitos que no son delitos, es decir a los cuasi
delitos, o –igualmente- a las consecuencias dañosas de las ilicitudes consumadas sólo con
culpa, conforme con el marco de la tradicional responsabilidad subjetiva diseñado en la
norma del art. 1109: Todo el que ejecuta un hecho, que por su culpa o negligencia
ocasiona un daño a otro, está obligado a la reparación del perjuicio. Esta obligación es
regida por las mismas disposiciones relativas a los delitos del derecho civil.
Se trataba, entonces, de una situación de responsabilidad indirecta pues era la
que correspondía al principal o comitente por los hechos dañosos culposos, o
cuasidelitos, de sus dependientes en virtud de lo establecido en el art. 1113 de ese mismo
título IX: La obligación del que ha causado un daño se extiende a los daños que causaren
los que están bajo su dependencia, o por las cosas de que se sirva, o que tiene a su
cuidado.
Fue esa la situación jurídica de la responsabilidad extracontractual del Estado
en el Paraguay hasta la sanción, en el año 1935, del estatuto del funcionario público (Ley
1506), en cuanto suprimió dicha responsabilidad indirecta de la Administración pública al
establecer en su art. 32: “El Estado no es responsable por hechos o actos de los
funcionarios que importen delitos o cuasidelitos.
Ese estado de cosas no varió sustancialmente en la Constitución de 1940 cuyo
art. 17 dispuso que: “Todas las autoridades superiores, funcionarios y empleados públicos
son responsables individualmente por las faltas y delitos que cometieren en el ejercicio de
sus funciones, sin perjuicio de la responsabilidad indirecta del Estado, que podrá ser
establecida en la ley. En ningún caso podrán ejercer atribuciones ajenas a su jurisdicción

228
y sus actos deben ajustarse siempre a la ley. Queda prohibida la huelga de los
funcionarios públicos, así como el abandono colectivo de los cargos”.
Analizando los tiempos verbales del artículo transcripto de dicha Carta de
1940, debemos aceptar que en virtud de ella sólo adquirió vigencia actual la
responsabilidad extracontractual personal y directa de los funcionarios públicos, pues la
indirecta del Estado –si bien autorizada- quedó sujeta a una ulterior instauración por ley.
La Constitución de 1940 no instituyó la responsabilidad del Estado pero sí
abrió la posibilidad de instituirla por ley. Como que no llegó a dictarse la ley que la
estableciera, siguió vigente el régimen general de la irresponsabilidad del Estado de la ley
1506. 568

Mediante el art. 41 la Constitución de 1967 se incorporó a nuestro derecho la

responsabilidad civil indirecta (extracontractual) del Estado por los actos ilícitos de los
funcionarios de la Administración Pública ejecutados con culpa o dolo, en los siguientes
términos: “Las autoridades superiores, los funcionarios y los empleados públicos
ajustarán siempre sus actos a las disposiciones de esta Constitución y de las leyes.
Ejercerán conforme a ellas las atribuciones de su competencia, serán personalmente
responsables de las transgresiones, delitos o faltas que cometieren en el desempeño de sus
funciones, sin perjuicio de la responsabilidad del Estado, que será reglamentada. Una ley
especial regulará la responsabilidad de los funcionarios a fin de asegurar su efectividad y
su artículo 53 agregaba: Los paraguayos y los extranjeros tendrán derecho a ser
indemnizados por el Estado o los Municipios por los daños y perjuicio de que hayan sido
objeto por parte de al autoridad legítima en el ejercicio de sus funciones”.
Tal reglamentación dispuesta con referencia a la responsabilidad indirecta del
Estado, tuvo vigencia inmediata pues del texto respectivo de dicho art. 41 se desprende
que se trataba de su efectiva y actual instalación. O sea, la sanción de la ley reglamentaria
no fue establecida como condición suspensiva de la vigencia de esa institución.
Argumento que se corrobora al tener en cuenta que el art. 80 de esa misma Constitución
disponía que la falta de ley reglamentaria no pueda ser invocada para negar ni
menoscabar ningún derecho o garantía.
El 1º de enero de 1987 entró en vigencia el actual Código civil sancionado por
ley 1183/85, cuyo art. 1845 , como vimos, suprimió la responsabilidad civil indirecta
569

(extracontractual) del Estado por los actos ilícitos de sus funcionarios cometidos en el

568
VILLAGRA MAFFIODO, Salvador, Principios de derecho administrativo, 302, Asunción, 1981.
569
Art. 1845 del Código civil: Las autoridades superiores, los funcionarios y empleados públicos del Estado, de las Municipalidades, y los entes de
Derecho Público serán responsables, en forma directa y personal, por los actos ilícitos cometidos en el ejercicio de sus funciones. Los autores y
copartícipes responderán solidariamente. El Estado, las Municipalidades y los entes de Derecho Público responderán subsidiariamente por ellos en caso de
insolvencia de éstos.

229
ejercicio de sus funciones. Esta norma fue diametralmente opuesta a la del art. 41 de la
Constitución entonces vigente -la sancionada en el año 1967- en cuanto ésta instituía,
recordemos, la responsabilidad indirecta del Estado por los actos ilícitos de sus
funcionarios. Prevalecía, por supuesto, la norma constitucional, por aplicación del
principio de jerarquía de las leyes establecido en el art. 8º de esa misma Constitución:
Esta Constitución es la ley suprema de la Nación. Los tratados, convenios y demás
acuerdos internacionales, ratificados y canjeados, y las leyes, integran el derecho positivo
nacional en el orden de prelación enunciado.
Debe señalarse, entonces, que esas fueron las circunstancias por más de diez
años pues, recién con la sanción en 1992 de la actual Constitución se estableció la
concordancia y armonía entre los dos instrumentos legales, es decir, el art. 1845 del
Código civil y el 106 de la Constitución, en cuanto ambos suprimen la responsabilidad
civil indirecta del Estado (extracontractual) por los actos ilícitos de sus empleados
cometidos le haya dificultado la acción de los dueños de dichas fincas para perseguirla.
Tanto de la actividad lícita como de la ilícita puede surgir la responsabilidad
extracontractual del Estado. La Constitución no hace distinción alguna al respecto. 570

118.2 Responsabilidad contractual del Estado

Es la responsabilidad que se genera para el Estado a causa del incumplimiento

de sus obligaciones convencionales.
Se trata de aquellos contratos que el Estado celebra en la esfera del derecho
privado, asumiendo los derechos y obligaciones que ordinariamente vinculan a las partes
de aquel.
Respecto –en general- de la responsabilidad de las personas jurídicas, se
establece en el art. 98 del Código civil: Las personas jurídicas responden del daño que los
actos de sus órganos hayan causado a terceros, trátese de una acción u omisión y aunque
sea delito, cuando los hechos han sido ejecutados en el ejercicio de sus funciones y en
beneficio de la entidad. Dichos actos responsabilizan personalmente a sus autores con
relación a la persona jurídica. Responden también las personas jurídicas por los daños
que causen sus dependientes o las cosas de que se sirven, conforme a las normas de este
Código.
Por responsabilidad contractual debe entenderse la que se origina con motivo
del incumplimiento de obligaciones o deberes emergentes de un acto jurídico bilateral, o

570
MARIENHOFF, op. cit., 4.

230
sea, de los actos en que el Estado ha asumido, sobre la base de la voluntad jurídica,
obligaciones frente al otro sujeto del acto. 571

La responsabilidad contractual de la Nación no se ha discutido nunca. Respecto

de ella la Nación ha sido siempre demandable. 572

Téngase presente que la responsabilidad “contractual” del Estado, ya se trate de

un contrato regido por el derecho público o por el derecho privado, se impone
inexcusablemente por elementales nociones de moral y de derecho: los contratos –
cualquiera sea su índole- se formalizan para ser cumplidos, no para ser desconocidos o
violados. 573

En la responsabilidad obligacional del Estado se consideran comprendidos

tanto los contratos civiles como los administrativos.
Tales contratos administrativos pueden ser revocados (la también, e
impropiamente, denominada rescisión administrativa unilateral) por motivos de
oportunidad o conveniencia, en cuyo caso engendran casi las mismas consecuencias
resarcitorias que ordinariamente genera la ruptura de los contratos regidos por el derecho
privado.
Otro derecho del cocontratante es el de ser “resarcido” cuando su contrato es
extinguido por la Administración Pública invocando razones de oportunidad, mérito o
conveniencia. Trátase de un supuesto de “revocación”. Aunque por impropiedad de
lenguaje, en la especie suele hablarse de “rescisión” unilateral del contrato, no se trata de
tal, sino de revocación por razones de oportunidad. El derecho del cocontratante a ser
resarcido en estos supuestos, halla directo fundamento en el “principio” emergente del
artículo 17 de la Constitución Nacional (su equivalente en la Constitución paraguaya es el
artículo 109), en cuyo mérito el sacrificio de un derecho individual por razones de interés
público apareja el correlativo resarcimiento. 574

118.3 Responsabilidad civil extracontractual del Estado por los actos lícitos
de sus agentes o funcionarios.

571
VIDELA ESCALADA, op. cit., 758.
572
BIELSA, op. cit., LA LEY 24-82.
573
MARIENHOFF, Miguel S., Tratado de derecho administrativo, IV, 657, Buenos Aires, 1992.
574
MARIENHOFF, Miguel, op. cit., III-A, 468, Buenos Aires, 1968. Este autor agrega: El poder de la Administración Pública para “rescindir”
por sí y ante sí, un contrato administrativo, presenta dos modalidades: a) cuando dicho poder no está expresamente previsto en el contrato; b)
cuando dicho poder está previsto en el contrato. En ambos supuestos, la rescisión implicará una sanción por “culpa” o “falta” cometidas por el
cocontratante. Jamás procederá la rescisión “unilateral de un contrato, dispuesta por la Administración Pública, sino ante la existencia de “culpa”
o “falta” del cocontratante en el cumplimiento de sus obligaciones. Los autores que hablan de rescisión unilateral” del contrato cuando en la
especie no mediare culpa o falta del cocontratante, sino razones de interés general, confunden “rescisión unilateral” con “revocación por razones
de oportunidad, mérito o conveniencia”. Op. cit., 404.

231
 Se trata de los daños a terceros producidos por la actividad lícita o regular de
los empleados o agentes estatales, y su resarcibilidad es indudable a la luz del principio
constitucional consagrado en la norma del art. 39. Así, por ejemplo, los daños que a un
ciudadano le causa el mal funcionamiento de un servicio público.
Cuando se trata de daños causados por actos lícitos de los agentes del Estado, la
responsabilidad de éste es directa. Ello es así a pesar de que todo lo actuado por el Estado
es, en realidad, obra de la conducta de sus empleados, por el hecho de que tales
funcionarios no son mandatarios o representantes del Estado, sino –propiamente- sus
órganos. O sea, el empleado público que ejercita sus funciones propias, lo hace como
órgano del Estado o parte del mismo, y no como un mandatario o representante pues
éstos, en efecto, según las definiciones respectivas de estas figuras, conservan su
condición de terceros cuando desenvuelven las instrucciones del respectivo mandante o
representado.
Para que haya representación se precisa que se dé en la voluntad misma la
sustitución de una persona por otra, de modo que sea la voluntad propia del representante
la que actúa y no la del representado; la voluntad que el primero declara es la suya propia,
con el efecto particular de ser considerada voluntad del segundo. 575

Por ello, el órgano o agente del Estado, no se considera un representante o

mandatario del mismo, sino el propio Estado, al tenérselo como parte de él.
La actividad extracontractual del Estado es lícita cuando su ejercicio o el
impulso que la determina –que presuponen un poder legal- resultan autorizados por una
norma jurídica, hallándose tal ejercicio exento de toda “falta” (culpa o dolo) o sea donde
la “voluntad” no apareja desvío alguno que la descalifique. Aún así, el ejercicio de esa
actividad –lícita por su origen- puede producirle daños o perjuicios al o a los
administrados. Tales daños o perjuicios –reunidos ciertos requisitos- son indemnizables o
resarcibles de acuerdo con la actual posición del mundo occidental que acepta la
responsabilidad extracontractual del Estado por las consecuencias de su actividad lícita. 576

La responsabilidad del Estado, en el caso examinado, es objetiva, porque se

tiene en principal consideración al resultado del hecho, en cuanto comporta un daño que
es injusto para el administrado que lo sufre.
Dicha responsabilidad puede quedar configurada a través de un hecho o, en
general de un “resultado”, donde prevalece lo “objetivo” con relación a lo “subjetivo”. De

575
GAUTO BEJARANO, Marcelino, El acto jurídico, 302, Asunción, 2010; DE RUGGIERO, Roberto, Instituciones de Derecho civil, I,
274/275, Madrid, 1979.
576
MARIENHOFF, Miguel S., Responsabilidad del Estado, LA LEY 1993-E, 912, Responsabilidad civil, Doctrinas esenciales, IV, 01/01/2007,
1417; ENTRENA CUESTA, Rafael, Curso de derecho administrativo, 672, Madrid, 1965; CASSAGNE, Juan Carlos, Derecho administrativo, I,
221, Buenos Aires, 1991.

232
modo que no obstante esa licitud y esa perfección del acto o hecho realizado, las
consecuencias que de ello se derivan pueden implicar o aparejar responsabilidad para
quien realiza esa actividad que, por tanto, dada su índole, sería “objetiva”, pues aquí se
prescinde de la manera cómo se comporta el Estado (aspecto subjetivo) y se atiende
exclusivamente al hecho material del daño o perjuicio ocasionado. 577

La admisión de la responsabilidad del Estado por las consecuencias dañosas de

su actividad lícita, resulta de un proceso que se inició a partir de una decisión de Consejo
de Estado francés del año 1918.
Se han expuesto muchas teorías para explicar el fundamento que legitima la
aceptación de la responsabilidad civil del Estado por los efectos dañosos de su actividad
lícita pero, de entre ellos, se destaca como el más razonable aquél que sostiene que dicho
fundamento surge fluidamente del plexo normativo del derecho público que diseña el
Estado de Derecho, expuesto a partir de los principios democráticos fundamentales de la
Constitución
En virtud del principio jurídico y, moral también, por supuesto, de que nadie
tiene el derecho de dañar a otro, es decir, el alterum non laedere, se edificó la doctrina del
daño jurídico, resarcible o injusto, que se expone, casi unánimemente, como elemento
determinante de la responsabilidad civil estatal. Esta tendencia modernísima del derecho
de la responsabilidad civil, subalterniza incluso el rigor de la exigencia del tradicional
presupuesto de la antijuridicidad para considerar legitimo el reclamo resarcitorio base en
las situaciones de daños injustos o antijurídicos.
La “injusticia” del daño, así, ya no es una remisión a la antijuridicidad, sino al
“daño injustificado”: la ausencia de justificación de la conducta dañosa por una norma o
en el ejercicio de un derecho. 578

118.4 Responsabilidad civil extracontractual del Estado por los actos

ilícitos de sus agentes o funcionarios

Según verificamos al estudiar los antecedentes históricos nacionales, en nuestro

sistema jurídico actual (arts. 106 de la Constitución y 1845 del Código civil) el Estado
579

es responsable subsidiario de la indemnización de los daños y perjuicios derivados de los

hechos ilícitos –delitos y cuasidelitos- consumados por sus agentes –autoridades
superiores, funcionarios y empleados- en el ejercicio de sus funciones.

577
MARIENHOFF, op. cit., 2.
578
FOSSATI, op. cit., 204
579
Art.106 de la Constitución Nacional: ……………….

233
 La responsabilidad del Estado por los hechos ilícitos de sus funcionarios, se
encuentra reglada en la norma del art. 1845 del Código civil: Las autoridades superiores,
los funcionarios y empleados públicos del Estado, de las Municipalidades, y de los entes
de Derecho Público serán responsables, en forma directa y personal, por los actos ilícitos
cometidos en el ejercicio de sus funciones. Los autores y copartícipes responderán
solidariamente. El Estado, las Municipalidades y los entes de Derecho Público
responderán subsidiariamente por ellos en caso de insolvencia de éstos.
La redacción de esta norma es originaria de la Comisión Nacional de
Codificación, según se constata con el art. 1846 del proyecto.
El transcripto art. 1845 del Código civil se armoniza con la norma del art. 106
de la Constitución, que expresa: Ningún funcionario o empleado público está exento de
responsabilidad. En los casos de transgresiones, delitos o faltas que cometiesen en el
desempeño de sus funciones, será personalmente responsable, sin perjuicio de la
responsabilidad subsidiaria del Estado, con derecho de éste a repetir el pago de lo que
llegase a abonar en tal concepto.
Constatamos, entonces, que en estas dos disposiciones se consagra,
coincidentemente, la denominada responsabilidad subsidiaria, la cual implica,
fundamentalmente, un orden sucesivo en el llamamiento a satisfacer la condena
resarcitoria pecuniaria originada en los actos ilícitos de los funcionarios públicos.
Porque es evidente que se trata de no dejar sin indemnización al que por culpa
de los agentes del Estado (funcionarios y empleados) sufre un daño injusto. 580

Ese llamamiento sucesivo, propio del aludido carácter subsidiario, significa que
el obligado a indemnizar, en primer término, es el funcionario público, en su condición de
responsable personal y directo del hecho ilícito por él consumado y, en segundo término,
el Estado, por la responsabilidad refleja que igualmente le vincula a las consecuencias del
hecho ilícito de su agente. En el caso de las citadas normas de nuestro ordenamiento, arts.
106 de la Constitución y 1845 del Código, se establece, efectivamente, el derecho del
Estado a repetir lo pagado en concepto de indemnización por los hechos ilícitos de sus
funcionarios.
La responsabilidad es, en primer lugar, del funcionario (o dependiente); a la del
Estado se llega por efecto de una extensión; lo que significa que para que el Estado
responda, es necesario que, ante todo, sea responsable su funcionario (o dependiente). 581

580
BIELSA, Rafael, La responsabilidad del Estado y la responsabilidad de los funcionarios, Rev. LA LEY 24-82, Buenos Aires, 1941.
581
MESSINEO, Francesco, Manual de derecho civil y comercial, VI, 519, Buenos Aires, 1979.

234
 Pero ese carácter de subsidiaria que tiene la responsabilidad en el supuesto
examinado, no implica –bueno es aclararlo- una necesaria reflexión o reflección,
entendida ésta como la atribución de las consecuencias del acto de un sujeto a otro, sino
más bien una cuestión de orden –repetimos- en el llamamiento a satisfacer
pecuniariamente la responsabilidad civil admitida. De modo tal que el responsable
subsidiario solo será llamado a saldar la condena, una vez que se haya desinteresado el
patrimonio del obligado primero, es decir, el funcionario responsable directo y personal.
Esa facultad de repetir que, de modo expreso, reiteramos, consagran las
referidas normas, carecería de sentido si no existiera, en tales casos, una obligación de
indemnizar a cargo del Estado, aunque subsidiariamente; pero, obligación al fin.
Es bueno aclarar que la especial categoría mencionada de responsabilidad
refleja, hace relación a la que se deriva para un sujeto como consecuencia del acto de
otro. Por tal motivo, debe señalarse que la responsabilidad del Estado por los actos
ilícitos de sus funcionarios, consumados en el ejercicio de sus funciones, es también
refleja. Se trata de la misma responsabilidad que tienen los padres por los actos dañosos
de sus hijos menores, y las de los tutores, curadores, directores de colegio y maestros
artesanos por los perjuicios causados por quienes tienen bajo su cuidado y vigilancia.
Además, la responsabilidad del Estado en las situaciones que estamos
examinando es, incluso, indirecta, por el contenido procesal que posee el concepto de esta
particular clasificación, al suscitar la necesidad de integrar la litis con un cierto sujeto
determinado a fin de determinar la responsabilidad de otro sujeto, tal como ocurre con la
aseguradora que responde por los daños de su asegurado. Este carácter –de responsable
indirecto- hace menester que la demanda resarcitoria respectiva contra el funcionario –
responsable personal y directo- deba ser dirigida también contra el Estado.
En tales condiciones, va de suyo –desde luego- que la responsabilidad refleja
es, a menudo, también indirecta y, así ocurre, cuando procesalmente no es posible
establecer la responsabilidad que la ley atribuye a un sujeto por el acto de otro, sin citarle
a estar en juicio al primero.
Y así como se amplían las fronteras de los hechos, para comprender a los lícitos
y a los ilícitos, se abre la posibilidad de accionar contra el Estado tanto de manera directa
como indirecta; ello sobre la base de distinguir entre el obrar de quienes integran el
órgano, que comprometen a la persona jurídica, y el actuar de los dependientes o
subordinados, que sólo la responsabilizan de manera refleja. 582

582
MOSSET ITURRASPE, Jorge, Responsabilidad de la administración pública, Rev. LA LEY, 1982-A, 525, Buenos Aires, 1982.

235
 En la práctica, y de modo operativo pues, la víctima de un hecho dañoso
producido por culpa o dolo del empleado público en el desempeño de sus funciones,
deberá promover su demanda resarcitoria respectiva contra el responsable directo y
personal de aquél y, subsidiariamente contra el responsable indirecto que es el Estado.
Este último deberá satisfacer la condena sólo en el caso de que el primero fuera
insolvente y, con derecho, en tal caso, de repetición contra dicho responsable directo.
Pero, reiteramos, la demanda deberá ser dirigida contra ambos, pero en las calidades
respectivas indicadas, por la necesidad de que el responsable subsidiario, también reflejo
e indirecto, según vimos, ejerza su derecho de defensa, puesto que –eventualmente- se
verá obligado a solventar el monto de la condena dictada en este juicio.
La subsidiaridad consagrada en el dispositivo nacional no importa –por
supuesto- mancomunidad, y si sólo una obligación de segundo grado. Consecuentemente,
en todo lo demás que no sea tal orden en el pago, la deuda se comporta como una
obligación in solidum , por cuyo motivo no le está permitido a los obligados invocar
583

clase alguna de partición o división de la deuda.

Son, pues, requisitos de la responsabilidad civil subsidiaria del Estado: a) la
existencia de un delito o cuasidelito, doloso o culposo; b) la autoría por parte de un
agente estatal o funcionario público, en la acepción lata o genérica del mismo; c) que el
acto de que se trate se haya producido en el ejercicio de la respectiva función o cargo.

118. 4. Fuentes de la responsabilidad subsidiaria

Esa responsabilidad civil subsidiaria del Estado que se consagra en las veces
citadas normas de los arts. 106 de la Constitución y 1845 del Código, tiene sus fuentes
en: el art. 30 del Código penal mexicano, art. 121 del Código penal español y 1927
584 585 586

del Código civil mexicano.

583
GIRARD, P. F., op. cit. 790; LLAMBÍAS, Jorge Joaquín, Tratado de derecho civil, Obligaciones, III-A, 455, Buenos Aires, 1975: Los
romanos distinguían las obligaciones correales de las obligaciones in solidum. Las primeras provenían de una convención y originaban una
solidaridad perfecta o plena de efectos; las segundas constituían un fenómeno jurídico ajeno a toda idea de convención, consistente en el deber de
reparar el daño acusado por varios, a cargo de cada culpable “obligado a reparar por el todo, porque la responsabilidad de cada uno no debe
disminuirse en razón de la falta de los demás”. Se veía ahí una solidaridad imperfecta, que nacida a propósito de los delitos se la extendió al
supuesto en que varias personas incurrían en responsabilidad contractual o extracontractual, por un dolo o culpa común, por ejemplo, con motivo
de la obligación de administrar una tutela, o de vigilar una cosa recibida por varios en comodato o depósito, o de ejecutar un mandato. En esos
casos, se podría demandar la reparación integral del perjuicio a cualquiera de los responsables porque la culpa de los otros no debía disminuir su
responsabilidad; “ pero no se puede demandar a ninguno cuando la reparación ha sido ya efectuada, porque un perjuicio no se repara más que una
vez”.
584
Art. 32 del Código Penal mexicano: Están obligados a reparar el daño en los términos del artículo 29: I.- Los ascendientes, por los delitos de
sus descendientes que se hallaren bajo su patria potestad: II.- Los tutores y los custodios, por los delitos de los incapacitados que se hallen bajo su
autoridad; III.- Los directores de internados o talleres, que reciban en su establecimiento discípulos o aprendices menores de 16 años, por los
delitos que ejecuten éstos durante el tiempo que se hallen bajo el cuidado de aquéllos; IV.- Los dueños, empresas o encargados de negociaciones o
establecimientos mercantiles de cualquier especie, por los delitos que cometan sus obreros, jornaleros, empleados, domésticos y artesanos, con
motivo y en el desempeño de su servicio; V.- Las sociedades o agrupaciones, por los delitos de sus socios o gerentes directores, en los mismos
términos en que, conforme a las leyes, sean responsables por las demás obligaciones que los segundos contraigan. Se exceptúa de esta regla a la
sociedad conyugal, pues, en todo caso, cada cónyuge responderá con sus bienes propios por la reparación del daño que cause, y VI.- El Estado,
solidariamente, por los delitos dolosos de sus servidores públicos realizados con motivo del ejercicio de sus funciones, y subsidiariamente cuando
aquéllos fueren culposos.

236
 119. Responsabilidad sin culpa. Remisión

Se trata genéricamente de todas aquellas situaciones de responsabilidad

extracontractual en las que alguien tenga la obligación de resarcir, sin que se le atribuya
culpa alguna, propia o personal, en absoluto salvo las denominadas in eligendo o in
vigilando en los supuestos de responsabilidad indirecta o refleja.
Bajo dicho título general quedan comprendidos la responsabilidad por el hecho
ajeno, que hemos examinado más arriba, igualmente designada como responsabilidad
indirecta o refleja (supra ), la responsabilidad objetiva, que comprende al riesgo creado
y demás factores objetivos de atribución de responsabilidad a los que, igualmente,
aludimos supra,

120. Relación causal entre el daño causado a la víctima y el hecho

atribuido al agente. Remisión

Se trata del nexo causal entre el hecho dañoso del agente y el daño
experimentado por la víctima de dicho evento, a cuyas propuestas doctrinarias y
filosóficas nos hemos referido en supra 93 y siguientes a las que nos remitimos.
Para ambos órdenes de responsabilidad, contractual o extracontractual, siempre
será menester que exista el correspondiente nexo causal dotado de verdadera relevancia
jurídica. Pero tal relación causal no será exactamente igual en los aludidos campos.
En el de la responsabilidad contractual pueden identificarse, como propiamente
vinculadas a ella –próxima o remotamente- las siguientes enunciaciones de la relación de
causalidad.
En efecto, aplicando el principio de la de causalidad adecuada, que es aquella
que conecta al hecho que antecede con el que le sucede, cabe adjudicar al autor del hecho
realizado con culpa, las consecuencias normales o inmediatas o, las que invariablemente
se siguen o engendran de todo hecho, según el curso natural y ordinario de las cosas,
conforme con los términos del art. 1856 del Código civil. Esta categoría de causalidad

585
Art. 121 del Código Penal español: El Estado, la Comunidad Autónoma, la provincia, la isla, el municipio y demás entes públicos, según los
casos, responden subsidiariamente de los daños causados por los penalmente responsables de los delitos dolosos o culposos, cuando éstos sean
autoridad, agentes y contratados de la misma o funcionarios públicos en el ejercicio de sus cargos o funciones siempre que la lesión sea
consecuencia directa del funcionamiento de los servicios públicos que les estuvieren confiados, sin perjuicio de la responsabilidad patrimonial
derivada del funcionamiento normal o anormal de dichos servicios exigible conforme a las normas de procedimiento administrativo, y sin que, en
ningún caso, pueda darse una duplicidad indemnizatoria.
586
Art. 1927 del Código civil mexicano: El Estado tiene obligación de responder del pago de los daños y perjuicios causados por sus servidores
públicos con motivo del ejercicio de las atribuciones que les estén encomendadas. Esta responsabilidad será solidaria tratándose de actos ilícitos
dolosos, y subsidiaria en los demás casos, en los que sólo podrá hacerse efectiva en contra del Estado cuando el servidor público directamente
responsable no tenga bienes o los que tenga no sean suficientes para responder de los daños y perjuicios causados por sus servidores públicos.

237
posee, invariablemente, trascendencia jurídica, cuando se trata de responsabilidad
extracontractual (por hechos ilícitos) pues, en virtud de ella, siempre responde el autor del
daño provocado por su culpa. Esta culpa es impuesta al autor del hecho ilícito por no
haber previsto lo que era el efecto ordinario de aquél.
En virtud del mismo principio de la causalidad adecuada, el autor del hecho
realizado con culpa debe cargar también con las consecuencias mediatas previsibles, que
es la que sucede de la vinculación del hecho antecedente con un hecho distinto y, posee
incidencia en el ámbito de la responsabilidad extracontractual si su autor la previó cuando
ejecutaba el hecho o, cuando pudo haberla previsto empleando una razonable diligencia.
Consecuentemente, al damnificado le incumbe el onus probandi la existencia de esta
clase de relación causal dada su distancia del hecho antecedente (mediatez) y, la
consiguiente culpa del agente.
Por su carácter excepcional, sin embargo, dentro del principio de la causalidad
adecuada, no encuentran aplicación las denominadas consecuencias casuales. La
consecuencia casual es la que se deriva de la conexión del hecho antecedente con otro
que es imprevisible. Estas consecuencias serán cargadas al autor del hecho que configure
un delito del derecho criminal y, cuando, además, su autor las haya tenido especialmente
en mira al tiempo de su consumación, conforme con lo que dispone en el párrafo final del
art. 1856 del Código civil.
587

La causalidad adecuada, permite asimismo despejar los inconvenientes que se

suscitan de la denominada pluralidad de causas dañosas, al permitir que se descarten los
hechos que no sean propios del tenido como responsable.

120.1 Reglas sobre la prueba de la relación de causalidad

En general, a la víctima del hecho ilícito dañoso le incumbe la carga de probar

la relación de causalidad, para cuyo efecto está autorizado a utilizar toda clase de
elementos y, entre ellos, especialmente, las presunciones.
Además, debe recordarse que la relación de causalidad se interrumpe como
aplicación del principio de la causalidad adecuada, cuando el hecho dañoso se produjo
por caso fortuito.
Hay, por supuesto, ausencia de relación de causalidad por especial
determinación de la propia ley, en los casos de responsabilidad objetiva, tanto como en

587
Art. 1856 del Código civil: El obligado a indemnizar el daño que le sea imputable resarcirá todas las consecuencias inmediatas, y las mediatas
previsibles, o las normales según el curso natural y ordinario de las cosas, pero no las causales, salvo que éstas deriven de un delito y debieran resultar
según las miras que el agente tuvo al ejecutar el hecho.

238
los de responsabilidad indirecta (padres por sus hijos menores, tutores, curadores,
comitentes por sus dependientes y maestros artesanos).
Pero en aquellos casos específicos en que, existe una presunción relativa de
culpa (presunción juris tantum u hominis) que se refiere a los padres de menores adultos
(mayores de 14 años), aquellos se podrán exonerar de responsabilidad probando la
ausencia de culpa, como cuando el hecho se produjo por culpa exclusiva de la víctima
(arts. 278, 1837 y 1844 del Código civil).
En los demás casos de responsabilidad indirecta y respecto de loa padres de
hijos menores de 14 años, por aplicación de las citadas disposiciones del Código civil,
habrá una presunción juris et de jure o presuntio re y, por lo tanto, los padres o los
principales considerados responsables, solo se exonerarán de las respectivas
consecuencias que no le son ajenas, probando que el menor, el pupilo o el dependiente no
son autores del hecho ilícito dañoso, es decir que el hecho de esas personas por quienes
deben responder no fu el que produjo el daño, que no existe –en síntesis- la
imprescindible relación causal entre el hecho dañoso y el hecho del menor de 14 años y
demás personas subordinadas.
Otro tanto ocurre con el dueño o guardián de una cosa inanimada peligrosa por
los riesgos inherentes a ella (art. 1847 588
del Código civil) que –con prescindencia de
culpa- tiene la obligación de resarcir el dueño causado. Éste, sólo se exonerará de
responsabilidad probando (onus probandi a su cargo) la ausencia de causalidad o sea, que
la causa del hecho dañoso le es ajena. Por ejemplo, si el daño no fue producido por la
cosa de la que es dueño o guardián.

121. El problema de la antijuridicidad civil

El primer elemento del acto ilícito lo constituye la circunstancia de ser el

mismo vulneratorio de la ley, por infringirla.
La ilicitud consiste en infringir los preceptos del orden jurídico. Un acto que la
ley no prohíbe, no obliga nunca a resarcir el daño causado. La ilicitud se refiere al orden
jurídico o Derecho vigente en general, sea civil, penal o administrativo. 589

Es lo que, en términos inequívocos, se establece en la norma del art. 1834 del

Código civil: Los actos voluntarios sólo tendrán el carácter de ilícitos: a) cuando fueren
prohibidos por las leyes, ordenanzas municipales, u otras disposiciones dictadas por la

588
Art. 1847 del Código civil: El dueño o guardián de una cosa inanimada responde del daño causado por ella o con ella, si no prueba que de su
parte no hubo culpa, cuando el daño se produce por vicio o riesgo inherente a la cosa sólo se eximirá total o parcialmente de responsabilidad
acreditando la culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe responder.

239
autoridad competente. Quedan comprendidas en este inciso las omisiones que causaren
perjuicio a terceros, cuando una ley o reglamento obligare a cumplir el hecho omitido.
En la ilicitud se trata –en concreto y excepcionalmente- de la consumación de
un hecho prohibido por la norma, pues la regla es que el hombre puede conducirse
libremente, ejercitando todo cuanto no se halle vedado por la ley.
Esa regla común de la conducta del hombre ciudadano, se encuentra
consagrada en el art. 9 de la Constitución: Nadie está obligado a hacer lo que la ley no
ordena ni privado de lo que ella no prohíbe.
No es menester, sin embargo, que la prohibición de la ley sea expresa, pues
será suficiente que ella exija, en términos preceptivos, una determinada conducta para
inferir, a partir de ello, que su inobservancia se considera ilícita.
Cuando una acción es objetivamente antijurídica, ello sólo puede deducirse de
la totalidad de las normas del ordenamiento jurídico, el cual casi siempre decreta la
prohibición de ciertas acciones únicamente en forma indirecta, de modo que su
desaprobación sólo puede reconocerse indirectamente estableciendo una pena para el
caso de realización del acto o un deber de indemnización de daños o confiere al
perjudicado otra clase de protección jurídica. 590

Los mandatos y prohibiciones del ordenamiento jurídico se dirigen a la

voluntad de los hombres, es decir, a su automatismo consciente. Objeto posible de
apreciación o juicio como “conforme a derecho” o “antijurídicos” son por ello
únicamente las acciones y omisiones como tales objetivamente imputables. Una acción es
objetivamente antijurídica cuando en consideración a su resultado o a las circunstancias
en las cuales ha sido realizada (la infracción de la moral) es desaprobada por el
ordenamiento jurídico. La decisión acerca de la antijuridicidad no incluye tampoco, al
igual que la imputación objetiva de la acción, el reproche de culpabilidad, pero unido a
éste constituye el presupuesto de la imputación subjetiva. 591

La ilicitud puede consumarse tanto por acción como por omisión. En este
último caso, será ilícita la abstención de un hecho que causare perjuicio a terceros y que
la ley o reglamento obligare a cumplir (art. 1834 inc. a/).
Esa omisión perjudicial puede resultar del propósito deliberado de provocar
daño a otro por parte del obligado a realizar el hecho (abstención maligna o dolosa) o
causada por negligencia o desatención, simplemente. En el primer caso se tratará de un
delito por omisión y, en el segundo de un cuasidelito, también por abstención.

589
VON THUR, Andreas, Tratado de las obligaciones, I, 264/265, Madrid, 1999.
590
LARENZ, op. cit., 566.
591
LARENZ, op. cit., 566

240
 La antijuridicidad, sin embargo, no engendrará el deber de resarcir cuando la
conducta se encuentre comprendida dentro de las denominadas causas de justificación
que, sabemos, la excluyen (estudiadas supra No. 108 y ss.).
Unos de los problemas de la antijuridicidad consiste en plantear si posee ella,
en sus dos enfoques principales, un idéntico significado. En otros términos, si en esencia,
son equivalentes el incumplimiento del deudor, y el hecho ilícito, en cuanto sean
imputables, y engendren daños que correspondan ser resarcidos.
Generalmente, el acto ilícito no sólo viola una norma jurídica, sino que
quebranta a la par un derecho subjetivo de otra persona. Trátase, por lo común de
derechos de los llamados “absolutos”; es decir, de aquellos que confieren a su sujeto
titular un poder jurídico que todo el mundo está obligado a respetar. Así, por ejemplo, el
derecho de propiedad puede violarse destruyendo la cosa sobre que recae, etc. 592

Los derechos relativos, entre los que se cuentan muy principalmente los de
créditos, sólo son eficaces respecto a una determinada persona, que es la del deudor,
razón por la cual sólo esta persona puede generalmente infringirlos, al dejar incumplida la
obligación. 593

Pero, el principal problema de la antijuridicidad es el cuestionamiento de su

propia existencia como categoría jurídica.
La postura tradicional reconoce la necesidad de la antijuridicidad como
elemento de la responsabilidad civil. En este sentido, se parte de la base que la distinción
entre lo jurídico y antijurídico, entre lo justo e injusto, depende de un criterio de
valoración normativo; y solo en tanto el acto humano –único susceptible de tal
calificación- sea antijurídico esta cualidad se transmite al daño que es su consecuencia. 594

Obvio resulta que estas afirmaciones sirven de persuasivo prolegómeno a

posturas fuertemente críticas acerca no solo del concepto en sí mismo, sino de su
necesariedad dentro del sistema de la responsabilidad civil. Aparecen así construcciones
en las que se prescinde completamente de la antijuridicidad como elemento del ilícito
civil, calificándose incluso su inclusión en el sistema como una “superfetación”, puesto
que la lesión del derecho ajeno no requería de ulteriores elementos más allá del criterio de
imputación. 595

Se puntualiza que la injusticia no es una calidad del hecho dañoso, como lo

sostenía la anterior doctrina, sino del daño, según el texto del art. 2043 del Código civil

592
VON TUHR, op. cit., 265.
593
VON TUHR, ibidem, 265.
594
FOSSATI, Giuseppe, Antijuridicidad y tipicidad en el sistema del ilícito civil, breves nota comparativas entre los sistemas paraguayo e
italiano, en Revista de RESPONSABILIDAD CIVIL, La Ley, 204, Asunción, 2.008, quien cita a: DE CUPIS, Adriano, Il danno…,12; CIAN,
Giorgio, Antigiuridicità e colpovelezza, Padova, CEDAM, 55, 1966.

241
italiano. La injusticia del daño, así, ya no es una remisión a la antijuridicidad, sino el
“daño no justificado”: la ausencia de justificación de la conducta dañosa por una norma o
en el ejercicio de un derecho. De este modo, la disposición del art. 2043 del Código civil
italiano vendría a configurar la expresión normativa del alterum non laedere, por lo que
ya no se requiere la antijuridicidad deducida de otra norma distinta. En otras palabras, el
mero hecho de causar un daño no justificado normativamente genera responsabilidad. 596

Dicho problema fue bosquejado al señalarse que con el término “antijurídico” se

aludía, por un sector importante de la doctrina, a lo injusto, a lo prohibido, a lo ilícito. Si
fuese así, como parece ser, no hay nada más jurídico que lo justo y lo injusto, que lo
permitido y lo prohibido, que lo lícito o lo ilícito. Entonces, nos preguntamos, ¿ podemos
seguir considerando a la “antijuridicidad” como una categoría ajena al derecho, contraria
a lo jurídico, ubicada en un mundo donde no impera el derecho ?. ¿ Cuál sería,
inquirimos, ese mundo ajeno al derecho ?. El derecho “es” la vida misma, debidamente
valorada y normada. No hay conducta humana social que sea ajena al derecho. Por ello, a
nuestro parecer, no existe lo “antijurídico” como categoría de lo jurídico, es decir, del
derecho. 597

Esta propuesta se explica mejor cuando apunta que desde la vertiente de la Teoría
del Derecho, y al poder ser calificada como jurídica toda conducta humana intersubjetiva,
debe concluirse que no cabe utilizar la expresión de “antijurídica” para referirse a una
específica o determinada conducta humana intersubjetiva y que, en definitiva, debería
eliminarse la expresión de “antijuridicidad” del léxico jurídico desde que no existe
relación intersubjetiva alguna en el mundo del derecho que corresponda a este vocablo.
Existe lo jurídicamente permitido y lo jurídicamente prohibido. Es decir, en el primer
supuesto se comprenden las conductas humanas valiosas, fundamentalmente justas y, en
el segundo, aquellas disvaliosas por injustas. 598

Creemos que es, sin embargo, conveniente advertir que la propuesta precedente se
ubica dentro de una visión amplia y totalizadora de lo jurídico; visión que –de tal modo-
permite comprender o englobar las ideas respectivas de lo que es conforme a derecho y
también, lo contrario o antijurídico.
La idea de antijuridicidad resulta descartada cuando la cuestión se enfoca desde
el ángulo de daño causado a la víctima.

595
FOSSATI, op. cit., 204, quien cita a SALVI, Cesare, La responsabilitá civile, en Trattato di Diritto Privato, bajo el cuidado de Giovanni Iudica
y Paolo Zatti, 2, Milano, 2005; CASTRONOVO, Carlo, La nuova responsabilitá civile, 18, Milano, 2006.
596
FOSSATI, ibidem, 204, quien cita a SACCO, Rodolfo…copiar…
597
FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos, La “antijuridicidad como problema, Revista “Lumen” de la Facultad de Derecho de la Universidad
Femenina del Sagrado Corazón, Año 1, No. 1, 6, Lima, 2.000.
598
FERNÁNDEZ SESSAREGO, op. cit., 19

242
 La calificación de “antijurídica” sólo es aplicable a la conducta, pero no al daño,
puesto que éste será únicamente resarcible o no (en la medida que sea reputado o no
como injusto). La conducta generadora del daño, puede consistir en una acción o en una
omisión. 599

Si bien la regla general es que el daño injusto proviene de una conducta ilícita,
existen supuestos de injusticia en el caño aun cuando el mismo se derive de un accionar
lícito del agente. Sin embargo, aun cuando la conducta previa sea lícita, en cuanto
deviene dañosa de torna antijurídica, al violar el principio general de alterum non
laedere. En el derecho de daños actual, el contenido de la antijuridicidad principalmente
en el desvalor del resultado, relegando al desvalor de la acción a un plano secundario. 600

Pero que la antijuridicidad subsiste, es innegable, aunque en la actualidad ha

disminuido, por cierto, la relevancia que tenía en el derecho clásico y, ello por haber
emergido el daño como factor trascendente de la responsabilidad civil. Dicha subsistencia
actual del elemento antijuridicidad se manifiesta positivamente cuando se requiere que la
norma rechace el ilícito dañoso que no posea una causa de justificación y, negativamente,
cuando constriña a resarcir el daño.
La única barrera que impedirá que un determinado interés pueda ser tutelado es la
ilicitud del mismo. Ello es así, puesto que un interés que resulte ser serio, no contrario a
derecho, cierto y estable, puede ser susceptible de ser reconocido expresamente como
“tutelado” por el ordenamiento jurídico. Ello resultará fundamental para que,
posteriormente, se pueda analizar si la lesión al mismo (contra ius), será reputada como
un daño injusto. Es decir, luego de advertir la lesión del interés jurídico, se deberá
analizar si se trata de una lesión inferida cum iure (justificada) o sine iure
(injustificada). 601

122. RELACIONES ENTRE LA ACCIÓN CIVIL Y LA PENAL

Se trata de la indemnización de los daños y perjuicios causados por los actos

ilícitos.
Los actos ilícitos pueden ser civiles o penales. Es decir, ilícitos civiles y penales.
El ilícito civil es el acto antijurídico que produce perjuicios, y se clasifica en
delitos y cuasidelitos. El delito civil es el acto antijurídico dañoso ejecutado con la
intención de causar un perjuicio. El cuasidelito civil es también un acto dañoso que se

599
CALVO COSTA, Carlos A., Daño resarcible, 491, Buenos Aires. 2005.
600
CALVO COSTA, op. cit., 492,
601
CALVO COSTA, op. cit., 494/495.

243
produce por causa de omitir las diligencias exigidas por la naturaleza de la obligación y
que correspondan a las circunstancias de las personas, tiempo y lugar (art. 421 del
Código civil): en este último caso el daño no es el resultado de una conducta intencional.
El ilícito penal es el delito, o sea el hecho dañoso intencional que se encuadre,
además, en un tipo previsto como tal en el Código Penal.
En mérito de lo expresado, cabe señalar que el delito civil puede ser
simultáneamente delito penal, y ello cuando el ilícito intencional equivalga a un
hecho tipificado como delito en el Código Penal.
En consecuencia, y recapitulando, es correcto decir que todo ilícito
dañoso, sea civil o penal, genera daños resarcibles o la responsabilidad civil del
respectivo autor. Y, sabemos, además, que el daño resarcible es una de las
fuentes –no voluntarias- de las obligaciones.
En otros términos, todo acto ilícito dañoso, engendra –en principio- la
obligación de reparar, o de restaurar la incolumidad menoscaba del universo patrimonial
y moral de la víctima.
La obligación de indemnizar el daño causado por un acto ilícito se genera en el
momento mismo en que éste se realiza y, en consecuencia, con tal obligación, nace el
derecho correlativo parta exigir su cumplimiento. 602

“Civil” es así la “acción” de resarcimiento enderezada a compensar el

detrimento patrimonial, con una indemnización proporcionada al daño y adecuada al fin
primordial de restablecer el orden jurídico violado por el autor del acto ilícito
perseguido. 603

Hay que resolver el tema de las distintas sanciones aplicables cuando el ilícito
civil sea también un delito del derecho criminal.
En efecto, en cuanto el acto ilícito sea un delito penal se verán afectados bienes
indisponibles para los particulares: el orden público y el interés superior de la
colectividad en general, y su sanción será de índole represiva; mientras que el daño
producido, engendrará el derecho de reclamar el correspondiente resarcimiento a favor
del particular perjudicado, exclusivamente.
Si bien una y otra sanción corresponden a una misma conducta antijurídica,
ésta constituye dos diferentes ilicitudes cuando la acción ilícita se integra
conceptualmente con las consecuencias que en cada hipótesis le vienen impuestas. No es
ésta, desde luego, una mera distinción teórica, sino que de ella deriva el diverso
tratamiento legislativo de cada una de estas ilicitudes, inspirado sea en el mero interés

602
AGUIAR, Henoch D., Hechos y actos jurídicos, V, 183, Buenos Aires, 1952.
603
DE GÁSPERI, Luis, Tratado de las obligaciones, II, 562, Buenos Aires, 1946.

244
particular que tiene en vista la ilicitud civil, sea en el interés público que compromete la
ilicitud penal. 604

La responsabilidad civil derivada de un delito constituye una institución de

naturaleza jurídica civil, a pesar de que el Código de Procedimientos Penales la autoriza
para ser ejercitada en el ámbito del procesal penal, en el art. 29. 605

Por tanto, alberga una naturaleza diversa de la responsabilidad penal; en primer

lugar, porque, se trata de una responsabilidad de contenido exclusivamente patrimonial.
Además, debe repararse en que conceptual y prácticamente es posible la declaración de
responsabilidad civil ex delicto, imputable a personas que, a su vez, no son responsables
criminalmente, por no recaer sobre las mismas la condición de autor ni la condición de
partícipe, conforme a los dictados del Código Penal; del mismo modo, también son
frecuentes resoluciones judiciales en las que se declara la irresponsabilidad criminal,
debida a la concurrencia de causas de inimputabilidad o de exclusión de la culpabilidad,
sin que ello afecte a la subsistencia de una responsabilidad civil ex delicto. 606

Con independencia de lo anterior, otras fronteras conceptuales indican que

responsabilidad penal y responsabilidad civil ex delicto se ubican en ámbitos diversos;
así, mientras que la responsabilidad penal sigue fundamentándose en el principio de
personalidad y de imputación por el hecho propio, lo que implica que solamente pueda
ser exigida a personas físicas y conforme a un juicio personal de reproche, que
denominamos culpabilidad, por el contrario la responsabilidad civil ex delicto es ajena a
todos estos principios garantistas, y es proyectable también a personas jurídicas, y
exigible en régimen de responsabilidad directa o bien de responsabilidad subsidiaria, lo
que hace volatilizar la idea de responsabilidad por hecho culpable y propio. 607

Inspirada, en cambio, las ley penal en la necesidad de prevenir y reprimir los

hechos injustos que atenten contra la sociedad, deja a la ley civil todos los hechos de esta
naturaleza que sean pecuniariamente reparables, y reserva par sí la represión de aquellos
que, siendo de la misma índole, no se juzgan socialmente reparables por la sola
indemnización. Viene de aquí la noción del “delito criminal”, concebido como pura
infracción de la ley penal, castigado por ésta, no tanto en interés del particular ofendido,
cuanto en el de la sociedad, incluso aquellas transgresiones en que el “daño a otro” pueda
faltar, como son las tentativas y los delitos frustrados. Da su comisión nacimiento a la
“acción penal”, dirigida a reprimir el hecho, si la represión es posible, y al castigo del

604
BUSTAMANTE ALSINA, op. cit., 447/448.
605
Art. 29 del Código de Procedimientos penales: La acción civil podrá ser ejercida en el procedimiento penal, conforme a las reglas establecidas
por este Código, o intentarse ante los tribunales civiles, pero no se podrá promover simultáneamente en ambas jurisdicciones.
606
MORALES PRATS, Fermín, Las administraciones públicas y la responsabilidad civil subsidiaria derivada de las infracciones penales
cometidas por autoridades, agentes o funcionarios públicos. Referencia especial a la responsabilidad civil subsidiaria en materia de faltas,
Barcelona, http: / / seminari.fmc.cat/ARXIUS/autors06_07/Decembre_03.pdf.

245
delincuente. Ella, por oposición de la ley civil, sólo puede ser ejercida por la victima o
por el Ministerio Público en su caso y no puede recaer sino sobre el agente del hecho. La
acción civil, por el contrario, procede solidariamente contra todos los que han participado
en la comisión del hecho ilícito, sea como autores, consejeros o cómplices, aunque se
trate de un hecho que no sea penado por el derecho criminal. 608

122.1. Régimen legal

El Código se ocupa de las relaciones de la vinculación del ejercicio de las

acciones civiles y penales de daños, en el capítulo V del título VIII del libro III, bajo la
denominación del ejercicio de la acción de la acción civil y su vinculación con la acción
penal, (arts. 1865 a 1871).
El art. 1865 preceptúa: La acción civil para el resarcimiento del daño causado
por un acto ilícito podrá ejercerse independientemente de la acción penal. Esta norma
tiene por fuente al Proyecto de reforma del Código civil argentino de 1936 (art. 882 ), el 609

que – a su vez- la reconoce en el Anteproyecto de BIBILONI (art. 1403).

El Anteproyecto DE GÁSPERI en su art. 2486, establecía: La indemnización
del daño causado por los actos ilícitos sólo puede ser demandada por acción civil
independiente de la acción criminal, que es el texto exacto del art. 1096 del Código civil 610

argentino. El anteproyectista compatriota comenta en su nota respectiva que el presente

artículo prohíbe la acumulación de las acciones civil y penal a que da lugar todo delitos
del Derecho criminal, pero sin que la potestad de entender y conocer de las primeras sea
exclusiva del juez civil. 611

122.2. Independencia de las acciones, en lo sustancial

La acción civil de resarcimiento de los daños causados por el hecho ilícito,

sobre la que versa el art. 1865 del Código civil es –desde de luego y según vimos en el
párrafo precedente- sustancialmente independiente de la acción penal que pertenece a la
esfera del derecho público. Poseen bases axiológicas totalmente diversas y, están por ello,
afiliadas a sectores totalmente diferentes de la clasificación principal de los sectores del
derecho; al derecho privado la primera y al público, la segunda.

607
MORALES PRATT, op. cit., 2.
608
DE GÁSPERI, Luis, op. cit., II, 562.
609
Art. 882 del Proyecto de reforma del Código civil argentino de 1936: ……………..
610
Art. 1096 del Código civil argentino: ………………..
611
DE GÁSPERI, Luis, Anteproyecto de Código civil, nota al art. 2486, 779, Asunción, 1964.

246
 Esta norma clásica de nuestro derecho, fue consagrada a partir de lo establecido
en el art. 3637 del Esboço de FREITAS: La indemnización del daño causado por el delito
sólo puede ser demandada por acción civil, e independiente de la acción criminal.
La acción civil resarcitoria hace valer una pretensión de derecho privado; el
interés en juego es el de la víctima; a diferencia de la acción penal, que hace valer una
pretensión represiva que se gasa en el derecho público. 612

El art. 29 613
del Código de Procedimientos Penales faculta a ejercer en el
procedimiento penal la acción civil de indemnización de los daños ex delito; cuya norma
se complementa con la del art. 439 del mismo cuerpo legal: Dictada la sentencia de
condena o la resolución que imponga una medida de seguridad por inimputabilidad, el
querellante o el Ministerio Público podrán solicitar al juez que ordene la reparación del
daño causado o la indemnización correspondiente.
De ahí que un importante sector de la doctrina nacional, siguiendo las
enseñanzas de Aguiar, afirma que el art. 1096 (equivalente al art. 1865 del Código
paraguayo) ha consagrado la independencia sustancial, no la adjetiva; en consecuencia,
no ha sido derogado por el art. 29 del Cód. Penal, que dispone sobre un problema
netamente procesal. Por lo cual los contenidos de ambas normas no son incompatibles.
Esta fue también la interpretación de Bibiloni y los autores del Proyecto de 1936, quienes
a pesar de conocer la disposición del art. 29 del Cód. Penal, mantuvieron la norma del art.
1096. 614

Actualmente, se considera que la indemnización del daño causado puede

pedirse tanto en sede civil como en sede penal, correspondiendo al legitimado activo la
elección de la misma. En sede penal, a condición, lógicamente, de referirse a daños que
615

hayan sido engendrados por un hecho ilícito doloso, que configure, además, un delito del
derecho criminal.

122.3. Prejudicialidad de la acción penal

Conforme hemos expuesto, existen actos ilícitos civiles que –en determinados
casos- son también delitos penales, es decir, hechos ilícitos dolosos tipificados como
delitos en el Código Penal.

612
MOSSET ITURRASPE, Jorge, Responsabilidad por daños, I, 286, Buenos Aires, 1979.
613
Art. 29 del Código de Procedimientos Penales: ……………………
614
KEMELMAJER DE CALUCCI, Aída, en Código civil comentado, anotado y concordado, Director BELLUSCIO, Augusto C., V, 284, Buenos
Aires, 1984.
615
ESTRELLA GUTIERREZ, Mesina, en Código civil comentado, Director BUERES, Alberto J., 3ª, 289, Buenos Aires, 1999.

247
 Pues bien, nuestro dispositivo legal faculta a la víctima o, en general, a quien
sea el legitimado activo de la indemnización, a optar por iniciar la acción civil de daños
independientemente de la acción penal represiva del delito ante los jueces de ese mismo
fuero o, a acumular la pretensión resarcitoria a su querella penal en el respectivo fuero.
Si un mismo hecho dañoso admite una doble calificación –como ilícito
generador de la obligación civil de reparar el daño causado y como delito penal
merecedor de una sanción represiva- se sigue de ahí una necesaria dualidad de acciones
cuya regulación compete, parece obvio decirlo, al respectivo código civil o penal.
Empero la posibilidad de que haya distintas jurisdicciones que juzguen un mismo hecho,
tenía que conducir a una cierta vinculación entre los pronunciamientos de ambos fueron
para que no sobreviniera el escándalo jurídico consistente en que un tribunal dijese
blanco allí donde otro hubiese dicho negro. Para evitar semejante absurdo es que,
primeramente, se ha supeditado el dictado de la sentencia civil al previo pronunciamiento
de la jurisdicción penal, y luego se ha condicionado el ejercicio de la magistratura civil,
bajo ciertos aspectos, a las conclusiones arribadas en el proceso penal. 616

La prejudicialidad significa, entonces, que si se promueve la acción civil

estando ya en trámite la penal o, si ésta se iniciare cuando aquella se encontrara ya en
trámite, no podrá dictarse sentencia en la primera mientras no haya pronunciamiento en el
proceso criminal. Dicha prejudicialidad no tiene más que este alcance de suspender el
dictamiento de sentencia en el juicio, por lo que el juicio civil indemnizatorio puede
iniciarse en todo momento, sin que la falta de promoción de la acción penal represiva
constituya impedimento para ello.
Si fuere el caso de que la acción penal se promueva luego que la sentencia civil
se encuentre firme y pasado, además, en autoridad de cosa juzgada, conservará ésta todos
sus efectos y así se ordena en el art. 1871, último párrafo, del Código civil: Cualquiera
sea la sentencia sobre la acción criminal, el fallo anterior pronunciado en el juicio civil
pasado en autoridad de cosa juzgada, conservará todos sus efectos.
Por lo tanto, el hecho de que se encuentre en trámite el juicio penal, no impide
que se promueva la acción civil de resarcimiento de los daños provocados por el ilícito ni
que se la diligencie hasta antes de pronunciar sentencia.
Todo esto lo preceptúa el segundo párrafo del art. 1865 del Código civil: Si ésta
–la acción civil- la hubiera precedido –a la acción penal-, o fuera intentada pendiente
aquella –la acción penal-, no se dictará sentencia en el juicio civil mientras no fuere
pronunciada en lo criminal.

616
LLAMBÍAS, Jorge Joaquín, Límite de la cosa juzgada penal en materia de responsabilidad civil, en ED 84-771, Buenos Aires, 1979.

248
 Esta disposición patentiza, además, la preeminencia o prioridad de la acción
penal sobre la civil, materializando el antiguo principio del derecho francés le criminel
tient le civil en état.
Cuando el mismo hecho origina la tramitación de dos procesos, uno ante la
justicia penal y otra ante la justicia civil –lo que es perfectamente posible por al
diversidad de las acciones en juego- no hubiese sido discreto que las sentencias a dictarse
se ignorasen enteramente. Por lo demás, como en ciertos supuestos la sentencia penal
hace cosa juzgada con respecto a la acción civil, ello hacía necesario suspender el dictado
de al sentencia civil hasta el pronunciamiento de la sentencia penal . 617

Dicho principio resulta aplicable cuando ambas acciones se refieren al mismo

hecho, y respecto del cual la acción pública ya se hubiese iniciado. Para dar mayor
sustentáculo a la conclusión, se afirma que la razón de la ley es la misma, y que existe un
interés superior en evitar las sentencias contradictorias y en que la solución que se dé al
juicio civil, no influya en la decisión del juicio criminal que interesa fuertemente al
Estado. 618

Consecuentemente, no aparece ni se plantea el tema de la prejudicialidad

cuando, tratándose de un hecho dañoso que fuera también un delito penal, no se
promovió la acción penal respectiva, y sí sólo el juicio civil.
Lo dispuesto al respecto por el artículo 1101 del código civil (equivalente al
segundo párrafo del art. 1865 del código paraguayo) es la suspensión relativa del
ejercicio de la acción civil, que se inicia después de promovida y mientras esté pendiente
la penal basada en el mismo hecho, a objeto que el juez civil no pueda dictar sentencia de
fondo antes de la sentencia penal definitiva. La actividad jurisdiccional queda trabada en
el momento final, debiendo el principio aplicarse de oficio, pues responde a un interés
público: dar prioridad a la jurisdicción penal sobre la civil, a fin de evitar sentencias
contradictorias. 619

Resulta irrelevante que la civil haya sido promovida antes o después que se
inició la penal. Lo importante es que la segunda haya sido intentada y que esté
pendiente. 620

En tales casos, cuando hubiera un juicio penal previo o, cuando el mismo se

iniciara luego del juicio civil, quedará suspendido de pleno derecho el pronunciamiento o
dictamiento de la sentencia definitiva en este último; o sea, habrá una suspensión

617
RAFFO BENEGAS, Patricio J., en LLAMBÍAS, Jorge Joaquín, Código civil anotado, IIB, 399, Buenos Aires, 1979
618
AGUIAR, Henoch D., Hechos y actos jurídicos, V, 430, Buenos Aires, 1952.
619
MOSSET ITURRASPE, Jorge, op. cit., 292.
620
VÉLEZ MARICONDE, Acción resarcitoria, 207, Córdoba, 1965.

249
exclusiva del pronunciamiento de sentencia y, no un impedimento para iniciar y tramitar
dicha demanda civil.

122.4. Cese de la prejudicialidad penal

La prejudicialidad penal enunciada en el segundo párrafo del art. 1865 y que se

traduce, simplemente, en la suspensión del dictamiento de sentencia de fondo, cesa en los
supuestos que se señalan específicamente en esa misma norma: a) si el encausado hubiere
fallecido antes de dictarse el fallo penal, la acción civil podrá ser iniciada o continuada
contra sus herederos y b) si el proceso penal estuviera paralizado por ausencia o
enfermedad mental del encausado.
Los casos citados en la norma del art. 1865 del Código lo son a título
meramente enunciativo, puesto que a ellos deben agregarse los demás motivos de
extinción de la acción penal que se enumeran en el art. 25 del Código Procesal Penal. O
sea, la víctima del daño puede iniciar o continuar la acción civil resarcitoria también: 1)
por vencimiento del plazo máximo previsto para el proceso penal, en el art. 136 621
del
mismo Código ritual penal y con las virtualidades que esta norma establece; 2) en los
casos en que la aplicación del criterio de oportunidad provoque la extinción de la acción
penal, conforme con lo dispuesto en los arts. 19 y 20 del Código de Procedimientos
622 623

Penales; 3) por el retiro de la instancia, desistimiento, renuncia o abandono de la querella,

en los delitos que dependan de ella; 4) por el pago del máximo de previsto para la pena de
multa, cuando se trate de un hecho punible cuya pena no supere los dos años de
privación de libertad y 5) cuando, luego de resuelto el sobreseimiento provisional, no se
reordene la reapertura de la causa y la prosecución de la investigación, dentro del plazo
de un año.

122. 5. Legitimación

En cuanto a la legitimación activa, debe decirse que están autorizados para

promover la acción civil resarcitoria, la víctima del delito penal y sus herederos forzosos,
conforme se estipula en el último párrafo del art. 1865 del Código civil: La acción civil
puede ser ejercida por la víctima o por sus herederos forzosos.

621
Art. 136 del Código Procesal Penal: ………………..
622
Art. 19 del Código de Procedimientos Penales: ………………..
623
Art. 20 del Código de Procedimientos Penales: ……………….

250
 La acción penal concluye o se extingue con la muerte del encausado; pero no
ocurre lo mismo con la acción civil resarcitoria de los daños causados por el hecho ilícito
que, en tal caso, incidirá sobre los herederos del procesado penal fallecido, tal se previene
en tercer párrafo del art. 1865 del Código: Puede también promoverse o proseguirse la
acción civil contra los sucesores universales de los autores y copartícipes del delito ,
conforme a lo dispuesto sobre la aceptación de las herencias con beneficio de inventario.
Recuérdese, en efecto, que la obligación no se extingue por muerte del deudor,
conforme con la regla general enunciada en el art. 2444 del Código civil: La herencia
comprende todos los bienes, así como los derechos y obligaciones del causante que no se
hubieren extinguido por su fallecimiento.
La subsistencia de la acción civil resarcitoria que trasciende la muerte del
penalmente imputado, es un principio elaborado por el antiguo derecho francés que –al
respecto- se fundó en las enseñanzas de DOMAT; influido éste, a su vez, por el derecho
canónico. Adviértase que en el derecho romano, la muerte del criminal extinguía también
la acción civil.

122.6. Renuncia de la acción civil

Esta cuestión se encuentra reglada por la norma del art. 1866 del Código civil:
No se juzgará renunciada la acción civil por no haberla intentado los ofendidos durante su
vida, o por haber desistido de la acción penal. En esta disposición se materializa el
principio de la independencia, en lo sustancial, de las acciones civiles y penales, tal lo
expusimos.
Esta norma del Código se inspiró en la del art. 2487 del Anteproyecto DE
624

GÁSPERI que se apartó notablemente de la respectiva del código argentino, el art.

1097 . Ésta, en efecto, que tuvo por fuente al art. 3638 del Esboço de FREITAS,
625

establecía que la renuncia de la acción penal no importaba la de la acción civil

resarcitoria, mientras que nuestro Código, en su citado art. 1866, primer párrafo, se
circunscribe sólo la renuncia de la acción civil por no haberla intentado el ofendido
durante su vida.
Quiere decir que la acción civil no se presume renunciada por el hecho de no
habérsela ejercitado por lo víctima durante su vida, salvo que se extinga por alguna causa

624
Art. 2487 del Anteproyecto DE GÁSPERI: ………………….
625
Art. 1097 del Código civil argentino: ………………………..

251
señalada en la ley, tal ocurre en su prescripción según lo establecido en el art. 663 inc. f)
del Código civil.
En este art. 1866 de nuestro código, se ha suprimido las disposiciones del art.
1097 del código argentino referentes a la presunción de renuncia de la acción penal,
motivadas por otro tanto de la acción civil.
Al desistimiento de la acción penal se alude, sin embargo, en el párrafo final
del citado art. 1866 cuando dispone que el desistimiento de la acción penal no hace
presumir la renuncia de la acción civil.
En el art. 1867 del Código se enuncia, como regla, la renunciabilidad de acción
resarcitoria derivada de los actos ilícitos en general, es decir, civiles y penales, por parte
del titular de ella, en los términos siguientes: La acción de indemnización derivada de un
acto ilícito, se extingue por la renuncia de la persona directamente ofendida, sin perjuicio
de la subsistencia de la acción que otra persona perjudicada por el mismo acto ilícito
pueda ejercer contra el causante del daño.
La norma requiere así una rotunda distinción entre los efectos que produce la
renuncia por parte de la víctima o damnificado directo y, el mantenimiento, en tal
supuesto, de la facultad de accionar que, por su parte, conservan –iure proprio- los
damnificados indirectos.
En el último párrafo de este artículo se alude a los terceros que tienen derecho a
reclamar la reparación del daño. Se trata, entonces, de los denominados daños indirectos;
es decir, de aquellos perjuicios propios que experimenta una persona distinta de la
víctima. Es, como ejemplo, el caso de los hijos menores de la víctima de los delitos de
626

homicidio o de lesiones que, por tal motivo, se ven privados de los alimentos y asistencia
que les eran brindados por aquél, según se previene en el art. 1861 del Código civil: en
los casos de muere o de lesiones, quienes tuvieren derecho a exigir alimentos al
damnificado, podrán reclamar directamente la indemnización del perjuicio sufrido por tal
causa. Esta regla comprende también a la persona concebida antes de la fecha en que fue
perpetrado el acto ilícito.
No debe perderse de vista, va de suyo, que la renunciabilidad de la acción penal
es predicable sólo respecto de los delitos dependientes de instancia privada. Esa renuncia
627

o transacción de la acción civil es posible, por estar de por medio un interés privado;
situación diferentes es la de la acción penal, que compromete al interés público, y de allí

626
Véase el parágrafo 58.4. de esta misma obra.
627
SAUX, Edgardo, op. cit., 300;

252
que no pueda ser objeto de una transacción. Hacen excepción a esta regla los “delitos
dependientes de acción privada”. 628

122.5. Prejudicialidad de la sentencia civil

En ciertos casos excepcionales, sin embargo, la ley previene que la sentencia en

sede civil, es prejudicial a la tramitación del proceso penal. La norma del art. 1870 del
Código civil, establece: Si la acción penal dependiere de cuestiones prejudiciales cuya
decisión corresponda exclusivamente al juicio civil, no se sustanciará el juicio criminal
antes que la sentencia civil estuviese ejecutoriada. Serán cuestiones prejudiciales las que
versen sobre validez o nulidad del matrimonio y las que se declaren tales por ley.
En la norma transcripta, en términos inversos a los del artículo 1865, se señalan
casos en los que el juez penal deberá suspender el trámite de proceso criminal y aguardar
que haya sentencia firme en otro juicio extra-penal y así se preceptúa en el art. 327 del 629

Código de Procedimientos Penales. En consecuencia, se considera prejudicial al proceso

penal la determinación en otra sede distinta a la penal, es decir, civil o administrativa, de
la existencia de algunos de los elementos constitutivos del hecho punible. Esa otra sede,
el Código la denomina genéricamente como extrapenal.
La prejudicialidad se refiere, entonces, a aquellas situaciones que propuestas en
el ámbito de un proceso penal, guardan –sin embargo relación con circunstancias
estrechamente relacionadas a la esfera de otros derechos –extraños al penal- y que no
puedan, además, aislarse, por lo que la decisión firme a su respecto es imprescindible
para proseguirse con el trámite del primero.
Las cuestiones prejudiciales, según el citado art. 1870, son aquellas que versen
sobre la validez o nulidad de matrimonio y las demás que se establezcan en la ley. En esta
norma se suprimió, la calificación de la quiebra de los comerciantes que se contemplaba
en el art. 1104 del Código argentino.
Se consideran también cuestiones civiles prejudiciales a la aplicación de las
sanciones previstas en los arts. 178 (delito de conducta conducente a la quiebra) y 179
(delito de conducta indebida en situaciones de crisis) del Código Penal, las que
corresponden para establecer previamente que el autor respectivo del hecho o el
fundador de la empresa declarada en quiebra, hayan tenido una conducta tal que no pueda

628
MOSSET ITURRASPE, op. cit., I, 291.
629
Art. 327 del Código de Procedimientos Penales: ………………….

253
excluirse su relación con la cesación de pagos o la quiebra, propiamente dicha. Es lo que
se previene en el inc. 2 de las normales penales señaladas.
Planteada la cuestión prejudicial, y aceptada su existencia mediante la
pertinente resolución del órgano, debe disponerse también la suspensión del proceso
penal, recobrando su libertad si hubiere algún detenido, según se previene en el ya citado
art. 327 del Código de Procedimientos Penales.

122.6. Irrelevancia de la sentencia civil respecto de la penal

Fuera de los casos de prejudicialidad que, conforme con la norma del art. 1870,
hemos examinado, la sentencia civil no incide en modo alguno sobre la sentencia penal.
O sea, la situación es totalmente inversa a la incidencia preeminente que tiene la penal
respecto de la civil, según la fórmula de los ya estudiados arts. 1868 y 1869 del Código.
Así se dispone expresamente en la norma del art. 1871: Salvo lo dispuesto en el
artículo anterior, o en otros casos que sean exceptuados expresamente, la sentencia civil
sobre el hecho no influirá en el juicio criminal, ni impedirá ninguna acción penal
posterior sobre el mismo hecho, o sobre otro que con él tenga relación.
Esta norma recapitula el principio enunciado en todas las disposiciones
precedentes, en cuanto regulan las relaciones de la acción civil resarcitoria y la penal
respectiva; principio general que consagra la preeminencia de ésta respecto de la primera
y que se grafica diciendo que lo que resuelve el juez civil es indiferente para el juez
penal. 630

Dicha solución se funda en la naturaleza diferente de esas acciones que,

precisamente por ello, engendran mecanismos también diversos de investigación y
prueba. Es inaceptable que la sentencia civil condicione la penal, debido a que aquella –al
pertenecer al derecho privado- es el producto del exclusivo interés particular de las
partes. Entonces, si se tuviera que acatar la decisión civil, la sanción penal por el delito
que atenta contra la organización jurídica de la sociedad sería poco menos que ilusoria,
pues dependería de la voluntad o del capricho de los involucrados en el ilícito de que se
trate.
Este artículo no se aplica en los casos en que al dictarse la sentencia civil se
encuentre pendiente la acción penal o en aquellos en que no se la inició.
Es intangible la sentencia civil que se encontrare firme al tiempo de dictarse la
sentencia penal, de acuerdo con lo que preceptúa el segundo párrafo del art. 1871 del

630
KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, en Código civil comentado de BELLUSCIO, Augusto C., V, 323, Buenos Aires, 1984

254
Código civil: Cualquiera sea la sentencia sobre la acción criminal, el fallo anterior
pronunciado en el juicio civil pasado en autoridad de cosa juzgada, conservará todos sus
efectos.
La norma transcripta fija, en cuanto prescribe el efecto de cosa juzgada que
engendra la sentencia civil firme, un principio procesal obvio. Se admite así una
excepción al régimen de orden público que vincula el resultado de ambos procesos
cuando se refieren a un mismo hecho, privilegiando la seguridad jurídica y la
intangibilidad de la res iudicata cuando ella ha sido expedida regularmente. 631

122.7. Cosa juzgada de la sentencia penal condenatoria

Se trata de la trascendencia que tiene la sentencia penal respecto de la decisión

del juez civil, y a ella se alude en los arts. 1868 y 1869 del Código civil. O sea, el valor
que en sede civil tiene la cosa juzgada penal. El primero de tales artículos, alude a la
sentencia penal condenatoria y, el segundo, a la absolutoria.
El art. 1868 del Código establece: Después de la condena del acusado en el
juicio criminal, no se podrá negar en el juicio civil la existencia del hecho principal que
constituye el delito, ni impugnar la culpa del condenado. La sentencia dictada en juicio
criminal no será oponible al obligado a responder por el hecho de otro, si aquél no tuvo
ocasión de ejercer su defensa.
En el juicio civil se examinan las consecuencias perjudiciales de un
determinado hecho antijurídico que, sabemos, puede ser también un delito penal.
Pues bien, la sentencia penal condenatoria tiene la autoridad de la cosa juzgada
en materia civil respecto de la existencia del hecho configurativo del delito, y también en
cuanto a la culpa de quien resultara condenado en aquél.
Consecuentemente, cuando haya sentencia penal condenatoria firme no se
podrá, en la sentencia civil, negar o controvertir que haya existido el hecho, ni que el
demandado civilmente sea su autor o que éste no fuera culpable pues, en tales supuestos,
es pleno el rigor de la cosa juzgada.
El hecho principal es aquel sustancial que se atribuye al encausado penal. Por
ejemplo, el homicidio del que Juan le hizo víctima a José.
La sentencia penal que declare la existencia o inexistencia del “hecho
principal” o verifique alguna circunstancia referente al mismo, lugar en que ocurrió,
época, etc., hace cosa juzgada. Cuando el juez penal declara que una persona no tuvo

631
SAUX, Edgardo, op. cit., 342.

255
participación en un hecho, no puede el juez civil afirmar que si la tuvo, aunque ello no
significa negar que fue otro el autor; en sede civil podrá cuestionarse por el responsable
indirecto o reflejo la relación de dependencia del encargado o la existencia de un
guardián o encargado de la vigilancia, respecto del hijo de familia, etc. 632

La atribución de culpa hecha por el Juez de la sentencia penal condenatoria, es

irrevisable por el sentenciador civil por cuanto aquella supone la constatación de la
autoría por parte del encausado criminal. El sentido de la culpa, en este caso, es el que le
corresponde como elemento subjetivo del acto ilícito y en su acepción genérica, además,
vale decir comprensiva tanto de la culpa como del dolo o hecho intencional.
La mención de la “culpa” penal abarca en sí la eventual atribución dolosa que
el juez respectivo hiciere, la no podrá ser modificada por el sentenciante civil en su perfil
ontológico, ya que, ello integra el tipo que se vincula con la noción de “hecho
principal”. 633

Supone la disposición que estudiamos, que el particular ofendido no se haya

mostrado parte en el proceso penal, o que, al promover la querella, haya reservado
expresamente su derecho a demandar los daños y perjuicios ante el juez civil, porque sólo
así podría darse la eventualidad de que el acusado, declarado culpable de un delito del
derecho criminal por los jueces y tribunales competentes, como el de falsedad de un
documento público o privado, pretendiese ser admitido en la instancia civil a probar que
el instrumento es auténtico y, por consiguiente, a negar su responsabilidad. 634

122.8. Inoponibilidad de la sentencia penal condenatoria

La sentencia penal condenatoria no será oponible al obligado a responder por el

hecho de otro, si aquél no tuvo ocasión de ejercer su defensa. Esta disposición inserta en
el segundo párrafo del art. 1968 del Código civil, es un agregado de la Comisión
Nacional de Codificación, estando ausente en sus fuentes habituales, es decir, el Código
argentino, el Anteproyecto DE GÁSPERI, el Proyecto de reforma del Código civil
argentino de 1936, el Anteproyecto de BIBILONI y el Esboço de FREITAS.
Se alude ahora a los responsables indirectos, que son los que se enumeran en la
norma del art. 1843 del Código civil: los padres por sus hijos menores, los tutores y
635

curadores, los directores de colegio y maestros artesanos, así como el principal por sus

632
MOSSET ITURRASPE, Jorge, Responsabilidad por daños, I, 296/297, Buenos Aires, 1979.
633
SAUX, Edgardo I., en Código civil comentado, de BUERES, Alberto J., e HIGHTON, Elena I., 3A, 319, Buenos Aires, 1999.
634
DE GÁSPERI, Luis, Tratado de las obligaciones, II, 587, Buenos Aires, 1946.
635
Art. 1843 del Código civil: …………..

256
subordinados o dependientes, establecida en el art. 1842 636
del Código. Recordemos a
estos terceros que responden por los hechos dañosos de otros, se designa también como
civilmente responsables.
En consecuencia, no habrá cosa juzgada de la sentencia penal condenatoria,
cuando se trate de reclamar indemnización de terceros, civilmente responsables, que no
participaron del juicio penal respectivo, en los que no pudieron ejercer su derecho de
defensa.
En la doctrina argentina existen posiciones contrarias a la contenida en la
norma comentada de nuestro código. 637

Por nuestra parte entendemos que la solución de nuestro código –segundo

párrafo del art. 1968- es la más acertada, por observar y asegurar el derecho de defensa
que es uno de los que –esencialmente- se garantiza en la ley fundamental.

122.9. Sentencia penal absolutoria

Este tema se encuentra enmarcado en la norma del art. 1869 del Código civil:
En caso de sobreseimiento libre o absolución del encausado, tampoco se podrá alegar en
el juicio civil la existencia de hecho principal sobre el cual hubiese recaído el
sobreseimiento libre o la absolución, si la sentencia hubiese declarado su inexistencia.
Esta disposición no se aplica cuando en la sentencia se ha decidido que el hecho no
constituye delito penal, o cuando el sobreseimiento libre, o la absolución, se ha fundado
en que el agente está exento de responsabilidad criminal.
La norma alude, tanto a la sentencia absolutoria como al sobreseimiento. En
este último caso, es necesario aclarar que el actual Código de Procedimientos Penales
abandonó la categoría de sobreseimiento libre, reconociendo exclusivamente el definitivo
(art. 359 ) y el provisional (art. 362 ). El primero de ellos se dicta luego de la audiencia
638 639

preliminar, en la conclusión de la etapa intermedia (art. 352 ) 640

Según la norma citada, corresponderá el sobreseimiento definitivo cuando

resulte evidente que el hecho no existió, o que –habiendo existido- no constituyera un

636
Art. 1842 del Código civil: ………………….
637
RAFFO BENEGAS, Patricio J., en el Código civil anotado, de LLAMBÍAS, Jorge Joaquín, IIB, 404, Buenos Aires, 1979: La autoridad de
cosa juzgada de la sentencia penal condenatoria, con respecto a los puntos indicados se extiende a todas las personas que puedan verse afectadas
por el pronunciamiento. Es indiferente que se trate del condenado, de la víctima del hecho o de un tercero, como también que éstos hayan podido
tomar intervención en la causa penal. En este asunto no juega la triple identidad clásica de la cosa juzgada –de partes, de objeto y de causa- sino
que la ley ha hecho una regulación especial y por motivos de bien público ha dejado al margen de toda discusión ulterior por quien quiera que
fuere, lo relativo a la existencia del hecho principal que ha admitido el juez penal así como la culpa del condenado. Por ello el tercero civilmente
responsable de lo obrado por éste, no puede discutir esas calificaciones del juez penal, pese a ser ajeno a la causa en la cual esas calificaciones se
formularon.
638
Art. 359 del Código de Procedimientos Penales: ……………….
639
Art. 362 del Código de Procedimientos Penales: ………………..
640
Art. 352 del Código de Procedimientos Penales: ………………

257
hecho punible o, cuando, finalmente, el imputado no hubiera participado en él, en el
supuesto aún de haber ocurrido aquél.
El art. 401 del Código de Procedimientos Penales se refiere a la sentencia
641

absolutoria que se pronunciará previa deliberación y votación sobre las cuestiones

relativas a la existencia del hecho punible y la punibilidad (art. 397 ). 642

El sobreseimiento definitivo produce los mismos efectos que la sentencia

absolutoria, por cuanto ambos pronunciamientos cierran definitiva e irrevocablemente el
proceso penal con relación al imputado a quien aluden, extinguiendo la respectiva
pretensión represiva.
Sin embargo, no siempre la sentencia absolutoria y el sobreseimiento definitivo
producen cosa juzgada respecto de la acción civil. En efecto, sólo tendrán ese alcance
cuando dichos pronunciamientos declaren la inexistencia del hecho principal.
Por consiguiente, la sentencia absolutoria y el sobreseimiento definitivo no
tendrán el efecto de cosa juzgada para lo civil, cuando se hayan limitado a decidir que el
hecho no constituye delito penal, o cuando se fundaren en que el agente está exento de
responsabilidad penal.
Respecto del significado del hecho principal nos remitimos a la explicación
dada precedentemente al examinar los efectos de la sentencia penal condenatoria.
Entonces, reiteramos, la sentencia penal absolutoria no hace – a diferencia de la
condenatoria- cosa juzgada para el ámbito de lo civil en lo que respecta a la culpa del
victimario. En virtud de ello, en el juicio civil –no obstante la absolución penal- puede
discutirse sobre la existencia de la culpa, en su acepción de cuasidelito, y condenar,
consecuentemente, a indemnizar al autor respectivo. Ello es así porque la culpa civil y
penal son disímiles, en cuanto a sus efectos concretos, aunque la culpa, en sentido amplio
y genérico posea, de acuerdo con la teoría de la unidad, un único y común fundamento. 643

La misión de los tribunales criminales es decidir si el hecho atribuído al

acusado existe: si el inculpado es el autor y si ese hecho le es imputable según la ley
penal, y como delito del derecho criminal. Los tribunales criminales, a no ser que la que
la persona perjudicada se haya presentado en el juicio, no tienen que decidir si el hecho

641
Art. 401 del Código de Procedimientos Penales: ………………
642
Art. 397 del Código de Procedimientos Penales: ……………….
643
Según hemos dicho en el parágrafo 80 precedente de esta misma obra: La doctrina unitaria, propiciada por PLANIOL, sostiene que la culpa es un
concepto unívoco que se aplica con el mismo sentido en esos ámbitos, es decir, de la responsabilidad contractual y extracontractual, que será la concreta
del incumplimiento obligacional preexistente en el primero de ellos, y el genérico de no dañar a otro (alterum non laedere), en el segundo.
Modernamente, se ha propuesto conciliar ambos extremos bajo la siguiente explicación: que la culpa es, efectivamente una noción unívoca, que
jurídicamente es tratada bajo dos regímenes diferentes de responsabilidad, según se trate del incumplimiento de una obligación previa, o de la
consumación de los hechos ilícitos. Ello es así, en efecto, porque en ambos casos, la culpa tiene el común elemento de ser un hecho reprobable o
reprochable desprovisto de intención maliciosa. Hay una sola culpa y un doble régimen de responsabilidad culposa.

258
constituye o no un delito del derecho civil o un cuasidelito. Si, pues, un tribunal criminal
juzgara, cuando no hay parte, que el hecho de que el acusado es reconocido autor, es
completamente irreprensible, y que no puede dar lugar ni a la aplicación de una pena, ni
a una condenación de daños e intereses, la sentencia sería sin valor respecto a este último
punto, y la persona perjudicada podría ocurrir ante la jurisdicción civil, y entrar en la
cuestión de la existencia de un delito del derecho civil o de un cuasidelito, cuestión que el
tribunal criminal no había tenido derecho de decidir. Así también, el que hubiese sido
declarado no culpable de un incendio en su propia casa, podría sin embargo, sobre la
demanda de una compañía de seguros, ser juzgado que había ocasionado el incendio por
imprudencia y no tener derecho a indemnización alguna. 644

El art. 1869 del Código reconoce sus fuentes en el Anteproyecto DE GÁSPERI

(art. 2493), el Proyecto de reforma del Código civil argentino de 1936 (art. 884) y el
Anteproyecto de BIBILONI (art. 1410).
Cuando el segundo párrafo del art. 1869 alude al agente exento de
responsabilidad criminal, se está refiriendo a la persona imputada por la autoría de un
hecho ilícito doloso tipificado como delito en el Código Penal; autoría de la que
exonerado posteriormente por sentencia absolutoria o sobreseimiento definitivo. O sea
que estos pronunciamientos penales se limitaron con exonerar de responsabilidad
criminal, exclusivamente, sin invadir la esfera de la patrimonialidad del daño, propia del
derecho privado.

644
VÉLEZ SARSFIERLD, Dalmacio, Nota a los arts. 1102 y 1103 del Código civil argentino.

259
 LECCIÓN XI

EFECTOS SECUNDARIOS DE LA OBLIGACIÓN

Limitaciones y privilegios en la responsabilidad patrimonial

123. Antecedentes históricos

La denominación privilegium fue acuñada por el primitivo derecho romano

siendo, posteriormente, suprimida por la ley de las XII Tablas.
El instituto logró, sin embargo, sobrevivir, apareciendo así en el derecho
clásico, es decir, como una situación de prelación que se le reconocía a un acreedor con
relación a otro. Estos privilegios, en aquél derecho, podían otorgarse por la calidad
personal de ciertos deudores (privilegia personae) o por la propia naturaleza del crédito
(privilegia causae).
Sin embargo, escasos son los aportes del derecho romano acerca de este tópico,
pudiendo afirmarse, en términos generales, que la teoría de los privilegios, tal como ahora
la concebimos, es factura del derecho moderno. 645

El antiguo derecho francés sólo admitió el privilegio por razón de la causa o

naturaleza del crédito, negando, por completo, reconocimiento a aquellos fundados en la
persona del acreedor. Esta postura fue mantenida en el Código civil francés.
En la codificación moderna ha quedado, invariablemente, consagrado el
carácter objetivo de los privilegios es decir, sólo aquél fundado en la naturaleza del
crédito al que accede.

124. Efectos principales y secundarios de la obligación

El efecto de la obligación es su cumplimiento, y a tal respecto la ley previene

cuáles son los efectos principales de aquella por cuanto se refieren a su cumplimiento
directo, y cuáles se consideran efectos secundarios por constituir medios que sólo
indirectamente se encaminan a su satisfacción.

645 LLAMBÍAS, op. cit., I, 627.

260
 Son así efectos principales los que se comprenden dentro de las atribuciones
que tiene el acreedor para obtener el cumplimiento y consiguiente satisfacción de su
crédito, según las facultades que la ley le otorga en el art. 420 del Código civil. 646

Se consideran efectos secundarios aquellos que contribuyen para que el

acreedor optimice su expectativa de obtener el cumplimiento del crédito que le es
adeudado, mediante la utilización de acciones enderezadas a preservar la aptitud del
patrimonio del deudor para atender al cumplimiento que corresponde. Así, constituye
efecto secundario la legitimación que tiene para promover acciones tales como la
subrogatoria, revocatoria y la de simulación, el derecho de retención, los privilegios o en,
general, las medidas precautorias previstas principalmente en el ordenamiento procesal.
El tema de los privilegios se enmarca genéricamente en el título de la tutela
conservatoria del crédito; tutela ésta examinada en el ámbito de la dinámica de la garantía
común.
Sólo se habla de los denominados privilegios, cuando el patrimonio del deudor
es insuficiente o impotente para responder al pago de sus deudas.
El estudio de los privilegios, para su entendimiento y exacta ubicación
contextual, se debe realizar, necesariamente, a la luz de dos principios jurídicos
sustanciales: a) el de igualdad de los acreedores antes el patrimonio de su deudor (par
conditio creditorum), y b) aquél que considera que el patrimonio del deudor es la garantía
o prenda común de sus acreedores.
Los efectos secundarios o auxiliares de la obligación, son las virtualidades de
ésta que favorecen y facilitan la concreción de los derechos del acreedor con respecto a la
prestación debida. Se distinguen de los efectos principales en cuanto éstos conciernen
directamente a la satisfacción de los derechos del acreedor, la facultad del acreedor de
una cosa cierta para conseguir la entrega de ella con sus accesorios. En cambio, los
efectos auxiliares o secundarios, no se refieren sino indirectamente a la satisfacción de la
expectativa del acreedor, en cuanto están encaminados a la mejor realización de esa
expectativa. 647

125. Facultades del deudor sobre su patrimonio

Es un principio general aquel que establece que el deudor, a pesar de su

situación de tal, conserva la facultad de administrar y disponer de todos los bienes de su

646
Art. 420 del Código civil: El acreedor, como consecuencia de la obligación, queda facultado: a) para emplear los medios legales, a fin de que el
deudor cumpla con la prestación; b) para procurarla por otro a costa del obligado; y c) para obtener las indemnizaciones pertinentes.
647 LLAMBÍAS, op. cit., I, 499.

261
patrimonio. Se encuentra el mismo consagrado en normas tales como las de los arts. 109 648

de la Constitución, 431 y 1954 del Código civil. 649

De modo muy específico se establece en la norma del aludido art. 431 del
Código civil: La existencia de una obligación no priva al deudor de la facultad de
disponer y administrar sus bienes, salvo el caso de que se hayan dictado medidas
restrictivas, de acuerdo con las normas procesales.
En virtud de dicho principio, no es admisible la intromisión del acreedor en los
actos de su deudor, a condición de que éste los realice conforme con la buena fe. Es, en
otros términos, inconcebible que se obstruyan los emprendimientos del deudor dirigidos a
acrecentar su patrimonio; alternativa que –en última instancia- beneficiará fecundamente
a todos, al deudor, a la comunidad a la que le interesa la explotación integral de los
recursos y de las energías de todos los ciudadanos, y obviamente, al propio acreedor, al
asegurarle la satisfacción de su acreencia.
Todas las cosas del deudor (incluso si están gravadas con vínculo real a favor
de los acreedores) siguen siendo enajenables. 650

El patrimonio, en la concepción económica totalizante que le confiere la norma

del art. 1873 del Código civil: conjunto de los bienes de una persona, es una figura que el
Derecho diseña teniendo en cuenta los intereses individuales de la persona, tanto como
los generales de la colectividad; intereses éstos últimos comprometidos, indudablemente,
con el bien común.
Las personas, tanto físicas como jurídicas, tienen la facultad legal de adquirir
bienes para acrecentar sus respectivos patrimonios, según se establece en la Constitución
(art. 109) y en diversos ordenamientos del dispositivo legal (arts. 28 y 96 del Código 651 652

civil).
El patrimonio, universalidad de Derecho, presenta unidad de masa y unidad de
gestión; lo primero, asegurado a su vez por la continuidad que supone la sustitución de
bienes por subrogación real, y la transmisibilidad “mortis causa”. Es una masa orgánica,

648
Art. 109 de la Constitución Nacional: Se garantiza la propiedad privada, cuyo contenido y limites serán establecidos por la ley, atendiendo a su
función económica y social, a fin de hacerla accesible para todos. La propiedad privada es inviolable. Nadie puede ser privado de su propiedad
sino en virtud de sentencia judicial, pero se admite la expropiación por causa de utilidad pública o de interés social, que será determinada en cada
caso por ley. Esta garantizará el previo pago de una justa indemnización, establecida convencionalmente o por sentencia judicial, salvo los
latifundios improductivos destinados a la reforma agraria, conforme con el procedimiento para las expropiaciones a establecerse por ley.
649
Art. 1954 del Código civil: La ley garantiza al propietario el derecho pleno y exclusivo de usar, gozar y disponer de sus bienes, dentro los límites y
con la observancia de las obligaciones establecidas en este Código, conforme con la función social y económica atribuida por la Constitución Nacional al
derecho de propiedad. También tiene facultad legítima de repeler la usurpación de los mismos y recuperarlos del poder de quien los posea injustamente. El
propietario tiene facultad de ejecutar respecto de la cosa todos los actos jurídicos de que ella es legalmente susceptible; arrendarla y enajenarla a título
oneroso o gratuito, y si es inmueble, gravarla con servidumbres o hipotecas. Puede abdicar su propiedad y abandonar la cosa simplemente, sin transmitirla
a otra persona.
650 MESSINEO, op. cit., 51.
651
Art. 28 del Código civil: La persona física tiene capacidad de derecho desde su concepción para adquirir bienes por donación, herencia o legado. La
irrevocabilidad de la adquisición está subordinada a la condición de que nazca con vida, aunque fuere por instantes después de estar separada del seno
materno.
652
Art. 96 del Código civil: Las personas jurídicas poseen, para los fines de su institución, la misma capacidad de derecho que las personas físicas para
adquirir bienes o contraer obligaciones, por intermedio de los órganos establecidos en sus estatutos. Dentro de éstos límites podrán ejercer acciones civiles
y criminales y responder a las que se entablen contra ellos.

262
tratada unitariamente por el ordenamiento jurídico, sometida al poder de su titular para
satisfacer la perspectiva del bien individual. Pero, simultáneamente, garantía común para
los acreedores, a los fines de posibilitar la satisfacción de sus créditos, en orden al bien
común.

126. Derecho del acreedor a conservar el patrimonio de su deudor

Aceptado el principio articulado precedentemente respecto de la facultad del

acreedor de administrar y disponer de los bienes de su patrimonio, se ha señalado también
que el ejercicio de tales facultades será incuestionable en la medida que el deudor se
conduzca en tales gestiones de acuerdo con la buena fe.
Pero, si por el contrario, el deudor realiza actos con el propósito de burlar a sus
acreedores, impidiendo que puedan obtener la satisfacción de sus créditos, a través de
actos de ocultación de sus bienes; ocultación también materializada mediante la
simulación aparente de créditos que –en realidad- son inexistentes o por completo
ficticios, la deliberada ocultación de la verdadera situación del activo, etc., debe
considerarse autorizada la intromisión de éstos, es decir, de los acreedores, con el objeto
de resguardar la garantía de sus acreencias, traducida en la incolumidad del patrimonio de
aquél.
Debe, pues, ser armonizada la vigencia de ambos principios, puesto que en
puridad no son antagónicos. Por una parte, no pueden los acreedores inmiscuirse en los
actos normales de gestión y disposición de sus bienes por parte de su deudor. Pero,
podrán hacerlo, empero, cuando tales actos evidencien la mala fe del mismo,
materializada ésta en la intención de disminuir su patrimonio o provocar su insolvencia,
real (actos fraudulentos) o ficticiamente (actos simulados).

127. El principio de la prenda común o de la garantía colectiva

Este principio ordinariamente conocido como el de la garantía colectiva, significa

que el patrimonio del deudor respalda la efectiva satisfacción de los créditos adeudados
por el mismo, habida cuenta que su situación fue tomada en consideración por el acreedor
a fin de adoptar la decisión de efectuar su inversión.
En efecto, el acreedor, en general, contrata con el deudor, teniendo en vista el
patrimonio de éste pues, entiende, en efecto, que el mismo responderá de las deudas

263
contraídas por el segundo. Tal el fundamento tradicional del privilegio que alude,
empero, a los de fuente convencional, exclusivamente.
Existe pues lógica en el principio mencionado, en cuanto sostiene que la
incolumidad del patrimonio del deudor es condición que respalda de manera trascendente
la seguridad del acreedor en torno a la obtención del cumplimiento al que tiene legítimo
derecho.
El patrimonio del deudor, definido legalmente (art. 1873 653
del Código civil)
como el conjunto de los bienes de una persona con las deudas o cargas que lo gravan es,
pues, la garantía del cumplimiento de las obligaciones que afectan a su titular;
obligaciones configuradas, en el caso, precisamente por las deudas o cargas que los
gravan, reiteramos.
Dentro de dicho concepto totalizante –ya lo hemos dicho- del patrimonio, de
conjugan perfectamente, comprendiéndose y complementándose, esas dos situaciones
jurídicas, sólo aparentemente contradictorias, que son el activo y el pasivo las que, en
verdad interactúan entre sí, pues la primera respalda a la segunda, mientras que ésta
reduce y traduce el verdadero haber positivo del deudor.
Es un principio indiscutido en derecho civil que la parte activa del patrimonio,
o sea los bienes, es la prenda común de los acreedores. Esta palabra prenda no está
empleada aquí en el sentido estricto que tiene el vocablo en los derechos reales, sino con
el significado general de garantía. El conjunto de los bienes del deudor, está afectado y
responde por las deudas del mismo. 654

De lo dicho en el párrafo precedente, resulta indudable que existe un verdadero

interés general o social en mantener la confianza brindada al deudor por parte del
acreedor. Se trata de una situación que cimienta, muy fundamentalmente, la decisión de
invertir que asume el acreedor.
Es, asimismo, de la esencia del principio que estamos enunciando de la garantía
común, el del derecho reconocido al acreedor, frente al incumplimiento del deudor, de
materializar la aludida garantía, efectivizándola mediante la ejecución de alguno de los
objetos que componen dicho patrimonio destinado –desde luego- a tal finalidad
asegurativa.
Es lo que se dispone en el texto claro de la norma del art. 430 del Código civil:
El deudor responde del cumplimiento de sus obligaciones con todos sus bienes presentes
y futuros.

653
Art. 1873 del Código civil: Los objetos inmateriales susceptibles de valor e igualmente las cosas, se llaman bienes. El conjunto de los bienes de una
persona, con las deudas o cargas que lo gravan, constituye su patrimonio.
654 CAZEAUX, op. cit., I, 267.

264
 Ese derecho del acreedor de materializar el cumplimiento de su crédito
insatisfecho sobre todos los bienes comprendidos dentro de la garantía común se halla
así, expresamente reconocido en la citada norma del art. 430, derecho éste que tiene la
índole de una norma de carácter general, en cuanto las limitaciones a ella sólo son
admitidas en los casos específicamente establecidos en la ley, recordándose al efecto la
disposición, también general, del art. 5º del Código civil. 655

128. Limitaciones al principio de la garantía o prenda común

La norma general es, entonces, la de la garantía o prenda común de todo el

patrimonio del deudor. Norma o principio general que reconoce, empero, limitaciones
que deben estar expresamente autorizadas en la ley misma. Es decir, las únicas
restricciones al principio, serán las de fuente legal, y así lo establece el segundo párrafo
del aludido art. 430 del Código civil: Las limitaciones de la responsabilidad son
admitidas solamente en los casos establecidos por la ley.
Tales limitaciones al principio general de la garantía o prenda común, están
dados: a) con relación a determinados acreedores o, b) con relación a ciertos bienes.

128.1. Limitaciones con relación a determinados deudores

Ocurre la primera situación, es decir de limitación con relación a determinados
acreedores, cuando alguna categoría de ellos goza de la excepcional facultad de apartar
ciertos bienes de su deudor y de aplicarlos a la específica satisfacción de sus créditos, con
prelación sobre sus demás coacreedores (privilegios).
Facultades excepcionales que se basan en la finalidad de robustecer el derecho
de determinados acreedores y asegurar el efectivo cumplimiento de las obligaciones que a
éstos le son adeudadas, materializándose mediante los denominados privilegios que
tienen la virtud de autorizar a ciertos deudores para que sean pagados con preferencia a
otros.
Hay una apreciable parte del patrimonio de aquél que por razones de interés
público o de humana consideración, ha sido colocada por el legislador al margen de dicha
garantía. Razones de humanidad hacen que la ley coloque ciert parte del patrimonio del
obligado al agrigo de la acción de sus acreedores, a fin de dejarle lo necesario para que
vivan, él y su familia. 656

655
Art. 5º del código civil: Las leyes que establecen excepción a las reglas generales o restringen derechos, no son aplicables a otros casos y tiempos que
los especificados por ellas.
656 CAZEAUX Pedro N., y TRIGO REPRESAS, Félix A., Obligaciones, I, 268, La Plata, 1977.

265
 128.2. Limitaciones con relación a ciertos bienes

Sucede la segunda, en las diversas situaciones de bienes inembargables e

inejecutables; vale decir de bienes del deudor que no están disponibles a la acción de sus
acreedores.
Significa entonces que, por excepción, algunos bienes del deudor no pueden ser
embargados y subastados por sus acreedores, para aplicar su producido a la satisfacción
de las deudas de aquél; excepción a la facultad común que la ley establece a favor de los
acreedores, conforme con el texto expreso del art. 433 del Código civil: El acreedor
podrá exigir la venta judicial de los bienes del deudor.
La inembargabilidad se funda en el superior derecho de una existencia digna
que en el derecho moderno se le reconoce a todo ser humano, enunciado en el art. 9 de 657

la Constitución.
Derecho cuyo especial y superior rango determina su preeminencia sobre aquél
que tienen los acreedores para cobrar sus créditos del producto de los bienes de su deudor
(art. 434 del Código civil).
658

En virtud, pues, de ese derecho primordial que ahora consideramos, se ha

reconocido que el acreedor no puede pretender el cobro de su crédito si ello se traduce en
la privación de bienes que el deudor debe destinar al sostenimiento moral y material de sí
propio y de su familia. Y que existen bienes comprendidos en el patrimonio del deudor
659

que se hallan excluidos de la acción de los acreedores según la regla de la garantía o

prenda común.
Esta limitación a la regla general, debe estar expresa en la ley por ser una
restricción a la plenitud de ella, según el principio fundamental enunciado en el art. 5º del
título preliminar del Código civil. Consecuentemente, si fuera dudosa la situación, se
deberá estar a favor del principio de la prenda o garantía común.
Tales marginaciones a la regla común, se encuentran algunas en el código de
fondo, y otras en los rituales. En algunos casos, se contemplan en ambos, es decir, tanto
en las legislaciones de fondo como en las de forma.

128.3. Exenciones establecidas en el Código civil

657
Art. 9 de la Constitución Nacional: Toda persona tiene el derecho a ser protegida en su libertad y en su seguridad. Nadie está obligado a hacer
lo que la ley no ordena ni privado de lo que ella no prohíbe.
658
Art. 434 del Código civil: Los acreedores tienen derecho igual a ser satisfechos en proporción a sus créditos sobre el producto de los bienes del
deudor, salvo las causas legítimas de prelación. Fuera de los casos expresamente determinados por la ley, ningún crédito tendrá preferencia en el pago.
659
LLAMBÍAS, Jorge Joaquín, Tr.de derecho civil, Obligaciones, I, 505. Buenos Aires, 1973.

266
 a) El bien de familia (art. 59 660
de la Constitución Nacional y arts. 2072 661
y
siguientes del Código civil), cuya normativa ha sido modificada por la Leyes 1/92 y
2170/03.
b) El crédito por alimentos (art. 262 662 del Código civil, art. 97 del Código de 663

la Niñez y de la Adolescencia, e inc. d/ del art. 716 del Código Procesal Civil, según
modificación de la Ley 1493/00). El Código Laboral, en su art. 245, establece los límites
excepcionales de embargabilidad del salarios de los trabajadores: hasta un 50% para el
pago de pensiones alimenticias; hasta el 40% para pagar la habitación donde vive el
trabajador, o los artículos alimenticios que haya adquirido para su consumo o el de su
esposa o compañena y familiares que vivan o dependan económicamente de él, y hasta el
25% en los demás casos.
c) Usufructo de los padres sobre los bienes de sus hijos menores, en la medida
necesaria para el mantenimiento y educación de aquellos (art. 88 del Código de la Niñez 664

y de la Adolescencia).
d) Los bienes del dominio público del Estado Nacional o Municipal (art. 1898,
último párrafo del Código civil).
665

128.4. Exenciones establecidas en los códigos proceales y leyes especiales

Se establece que son inembargables e inejecutables:

a) El lecho cotidiano del deudor, su mujer e hijos, las ropas y muebles de
indispensable uso en el hogar, incluyendo heladera, cocina, ventilador, radio, televisor e
instrumentos musicales familiares, máquina de coser y lavar, y los instrumentos
necesarios para la profesión, arte u oficio que ejerza el dueño de tales bienes, salvo que el
crédito corresponda al precio de venta de ellos (art. 716 ínc. a/ del Código Procesal Civil,
conforme al texto modificado por la Ley 1493/00 y art. 246 del Código Laboal); 666

b) El aguinaldo (art. 245 del Código Laboral), la indemnización por despido

667

(art. 92 del Código Laboral), la asinación familiar (art. 268 del Código Laboral) y las
668 669

660 Art. 59 de la Constitución Nacional: ……………………..

661 Art. 2072 del Código civil: ………………..
662
Art. 262 del Código civil: La obligación de alimentos no puede ser objeto de compensación ni transacción. El derecho a reclamarlos es irrenunciable
e incesible y la pensión alimentaria no puede ser gravada ni embargada.
663 Art. 97 del Código de la Niñez y la Adolescencia: …………………..
664 Art. 88 del Código de la Niñez y la Adolescencia: ………………….
665
Art. 1898, último párrafo, del Código civil: Son bienes del dominio público del Estado: a) las bahías, puertos y ancladeros; b) los ríos y todas las
aguas que corren por sus cauces naturales, y estos mismos cauces; c) las playas de los ríos, entendidas por playas las extensiones de tierras que las aguas
bañan y desocupan en las crecidas ordinarias y no en ocasiones extraordinarias; d) los lagos navegables y sus alveos; y e) los caminos, canales, puentes y
todas las obras públicas construidas para utilidad común de los habitantes. Los bienes del dominio público del Estado, son inalienables, imprescriptibles e
inembargables.
666 Art. 246 del Código Laboral: ……………….
667 Art. 245 del Código Laboral: ……………….

267
prestaciones otorgadas por el seguro social (art. 80 del decreto ley 1860/70 del Seguro
670

social).
c) Los campos comunales (art. 30 de la Ley 1863/01, Estatuto Agrario), las
671

tierras del dominio privado, sometidas al régimen de colonización privada (art. 75 del 672

citado Estatuto Agrario);

d) Son, asimismo, inembargables los lotes y fracciones agrícolas otorgados por
el INDERT en virtud de la ejecución de obligaciones comunes, entre las que no se
consideran incluidas las provenientes de la provisión de insumos agrícolas o de
financimiento específico destinados a la producción de las fincas. Esto último significa
(art. 90 inc. a/ del Estatuto Agrario);
673

b) Los sepulcros, salvo que la deuda corresponda a su precio de venta,

construcción o suministro de materiales (art. 716 inc. b/ del Código Procesal civil,
actualizado por la Ley 1493/00);
c) Los honorarios profesionales, comisiones, sueldos, salarios, jubilaciones y
pensiones, sino hasta el veinticinco por ciento, salvo lo dispuesto por leyes especiales
(art. 716 inc. d/ del Código Procesal Civil, según texto de la Ley 1493/00 y art. 246 del 674

Código Laboral);
d) Los bienes y rentas del Estado, de las entidades autárquicas o autónomas o
de los departamentos o municipalidades (art. 716 del Código Procesal Civil);
e) La reserva monetaria, bienes y rentas que posea el Banco Central del
Paraguay (art. 716 inc. e/ del Código Procesal Civil);

129. El principio de igualdad de los acreedores

Este principio enunciado en la máxima latina par conditio creditorum, significa

que por regla general todos los acreedores se encuentran en pie de igualdad ante el
patrimonio de su deudor.
Los acreedores tienen todos igual derecho a ser satisfechos sobre los bienes del
deudor (los mismos se denominan, desde este punto de vista, acreedores quirografarios).

668 Art. 92 del Código Laboral: ………………..

669 Art. 268 del Código Laboral: ………………
670 Art. 80 del Decreto ley 1860/70: Las prestaciones en dinero que otorgue el Seguro serán inembargables, salvo caso de juicio por
alimentos, en el que lo será hasta la cuarta parte.
671 Art. 30 de la Ley 1863/01, Estatuto Agrario: Los campos comunales serán inembargables, imprescriptibles, indivisibles e inalinables,
no pudiendo ser destinados a otros fines sinoa los establecidos en esta ley.
672 Art. 75 del Estatuto Agrario: El propietario de tierras del dominio privado, mensuradas y loteadas para la fundación de una colonia,
procederá a su inscripción en el Organismo de Aplicación y así mismo en la Dirección General de los Registros Públicos. En ningún caso
estos inmuebles sometidos al régimen de colonización privada podrán ser hipotecados por el colonizador, ni embargados o ejecutados por
deudas contraídas por éste.
673 Art. 90 inc.a/ del Estatuto Agrario: Restricciones sobre inmuebles adjudicados. a) La propiedad de los lotes y fracciones agrícolas
otorgadas bajo los términos de la presente ley, así como los derechos y acciones que de ellas resulten, serán: inembargables, en caso de
ejecución de créditos provenientes de obligaciones comunes. No serán consideradas obligaciones comunes la provisión de insumos
agrícolas o de financiamiento específico destinados a la producción de las fincas; y…

268
Lo que, expresado con otras palabras, significa que todos los acreedores son colocados
entre sí en un pie de igualdad, con la doble consecuencia de que: a) todos concurren
(principio del concurso de acreedores) a la par, en la satisfacción de los respectivos
créditos, sin consideración al momento del nacimiento de cada crédito y están expuestos
a sufrir, proporcionalmente, la eventual insuficiencia de los bienes del deudor,
sometiéndose, en tal caso, a la falcidia del respectivo crédito (satisfacción por
contribución, o por concurso, o por porcentaje); b) cada acreedir oyede afectar (para
satisfacerse de sus derechos) cualquier bien del deudor, salvo que ese bien sea objeto de
garantía específica; en efecto, a diferencia del derecho real, que importa un poder directo
sobre la cosa, el derecho del acreedor no impide que los bienes del deudor continúen
perteneciendo íntegramente a este último. 675

Así, entonces, el privilegio, configura una situación de excepción a dicho

principio de igualdad, por cuanto mediante él la ley autoriza que un determinado acreedor
tenga el derecho a cobrar su crédito con prelación a sus demás coacreedores.
Dicha regla de la igualdad de los acreedores ante el patrimonio de su deudor, se
encuentra consagrada en la norma expresa del art. 434 del Código civil: Los acreedores
tienen derecho igual a ser satisfechos en proporción a sus créditos sobre el producto de
los bienes del deudor, salvo las causas legítimas de prelación.
Siendo una regla de carácter general, sus restricciones deben estar expresas en
la ley misma, conforme lo dispone explícitamente el segundo párrafo del mismo art. 434,
por lo que fuera, entonces, de los casos expresamente determinados por la ley, ningún
crédito tendrá preferencia en el pago.
Los privilegios son, pues, una excepción a la regla general que asegura la
igualdad de los acreedores antes el patrimonio de su deudor.

130. Los privilegios. Concepto

Habiendo pues localizado a los privilegios dentro del esquema de las

limitaciones a las reglas generales, tanto de la garantía o prenda común, como la de
igualdad de los acreedores respecto del patrimonio de su deudor, debemos ahora expresar
su concepto.
El privilegio es el derecho de preferencia que se otorga a cierta clase de
acreedores para ser satisfechos prioritariamente respecto de otros; prioridad que puede

674 Art. 246 del Código Laboral: ……………….

675 MESSINEO, op. cit., IV, 57/58.

269
materializarse también respecto del momento de ejercitar su derecho, tanto como por la
facultad de poder percibir la totalidad de su crédito.
El privilegio es exactamente un título de prelación otorgado por la ley en
consideración a la causa del crédito. 676

El privilegio, sustancialmente, se refiere a una ventaja excepcional instituida en

beneficio particular de un acreedor. 677

El carácter privilegiado de un crédito consiste en una ruptura o una excepción

del principio general de igualdad de trato de los acreedores, que se produce cuando la ley
concede a un acreedor la facultad de cobrar con preferencia a los demás, a los que se
llama por esto acreedores ordinarios, sobre el producto obtenido con la realización de los
bienes del deudor o de alguno de ellos. 678

El privilegio presupone pluralidad (actual o virtual) de créditos, que gravan

sobre los bienes del deudor; más exactamente: de un solo y mismos deudor; pero, a
diferencia de los casos de la prenda y de la hipoteca, no se da el privilegio sobre los
bienes del tercero no deudor. El privilegio es una prelación, que la ley otorga en
consideración (llamada “favor”) a la “causa” del derecho de crédito y que asiste al
derecho de crédito. Dicho en otras palabras, la ley, teniendo en cuenta el origen
particular de determinados derechos de crédito, dispone que los mismos se satisfagan
con preferencia a otros (o sea, con precedencia sobre los otros), en lugar de concurrir
sobre los bienes del deudor, a la par de los otros. Con esto, el acreedor, provisto de
privilegio, queda beneficiado en la distribución del producto de la expropiación forzosa. 679

En la estructura básica de nuestra materia, los privilegios pertenecen a los

denominados efectos secundarios de la obligación, al ser uno de los medios que tiene el
acreedor para vigorizar su posibilidad de obtener la satisfacción de su crédito.
Los privilegios, por su naturaleza, no se oponen del acreedor al deudor, sino
sólo entre los primeros. O sea, que el tema de los privilegios sólo se plantea entre
acreedores; no entre acreedor y deudor, ni entre deudores.
La prelación que supone el privilegio se materializa sólo en la situación de
varios acreedores de un mismo deudor, cuyo activo se muestra insuficiente o impotente
para atender los créditos de aquellos.

131. Fundamento de los privilegios

676 BARBERO, Doménico, Sistema del derecho privado, III, 178, Buenos Aires, 1967
677 BULLÓ, Emilio H., El derecho de seguros y de ottos negocios vinculados, II, 471, Buenos Aires, 2001.
678 DIEZ-PICAZO, Luis, Fundamentos del derecho civil patrimonial, II, 751, Madrid, 1996.

270
 En el sistema jurídico actual el otorgamiento de este derecho de preferencia que
importa el privilegio se refiere a una situación especial que atañe al crédito de que se
trate, ya sea teniendo en cuenta una situación especial del acreedor, referido no a su
persona sino a la causa que dio nacimiento al crédito, o bien a una situación especial del
deudor que requiere una adecuada atención de la ley. En síntesis los privilegios son
causales y no personales. 680

El fundamento moderno de los privilegios no es, de manera alguna, el

otorgamiento de un favor caprichoso de la ley, o la calidad de la persona que es el
acreedor, sino que se justifica en el principio de justicia, que implica posponer a algunos
de los pretendientes en beneficio de otro u otros, porque estas deudas preferidas fueron
realizadas para conveniencia de aquellos. 681

En el derecho moderno los privilegios personales no son admisibles, en virtud

del principio de igualdad ante la ley de todos los ciudadanos. Todos los privilegios, por
consiguiente, tienen su origen en la causa o en la naturaleza del crédito. 682

La doctrina mayoritaria acepta que los privilegios poseen diversos

fundamentos, según sus respectivas clases y, no uno solo.
El privilegio, pues, no necesita por lo común de un "hecho constitutivo" propio,
sino que nace ipso iure seu ope legis con el crédito mismo, por el favor en que es tenida
la causa de su origen. 683

Así el privilegio de los tributos y créditos del Estado, tienen por fundamento el
interés superior de la colectividad, por cuanto su recaudación permite contar con medios
para atender las necesidades impostergables de la población, como los salarios de los
funcionarios y el mantenimiento de las vías de acceso y comunicación, educación, salud,
etc. Esos ingresos estan previstos en la programación presupuestaria que básicamente
funciona en base a un equilibro con los egresos, destinados éstos últimos a sostener la
organización de la nación.
La necesidad de vigorizar los negocios crediticios que configuran el principal
sustento del sistema financiero, es el fundamento del privilegio reconocido a ciertas
operaciones de préstamo pues, en efecto, es obvio el interés prevaleciente que la
comunidad tiene en contar con un régimen de sólido respaldo a su economía.
No son pocos, por otra parte, aquellos créditos cuyo privilegio reconoce
motivos de justicia y equidad como, por ejemplo, los gastos realizados en el

679 MESSINEO, op. cit., IV, 63.

680 CORDEIRO ÁLVAREZ, op. cit., 18.
681 BULLÓ, op. cit., 472.
682 DIEZ-PICAZO, op. cit., 751.
683 BARBERO, op. cit., III, 178.

271
mejoramiento de un fundo agrícola, en concepto de infraestructura básica, insumos,
semillas, etc., cuya satisfacción prioritaria es explicable por el citado motivo de equidad.
Motivos de bien público, explican el privilegio establecido a favor de los gastos
funerarios, por la necesidad social de higiene que existe en inhumar expeditivamente el
cadáver de las personas fallecidas.
Es, por último, innegable el privilegio reconocido a favor de los sueldos,
pensiones, jubilaciones, crédito por alimentos y otros de naturaleza semejante, por cuanto
están dirigidos a la inaplazable necesidad del sustento vital, lo cual es de interés tanto
individual como colectivo.
El conflicto de intereses que todo concurso implica no es asunto que haya de
resolverse por un mero y caprichoso favor dispensado por el legislador a tal o cual de los
créditos en pugna, sino por un afinado y hondo sentido de la justicia mediante el cual
pueda darse la satisfacción de los preferidos sin queja ni protesta de los relegados o
pospuestos. 684

132. Régimen legal y metodología

En la materia de los privilegios, tanto como respecto de su marco normativo, es

decir las causas de preferencia en el pago de los créditos y de la garantía común para los
acreedores, el Código paraguayo se apartó de la metodología del argentino.
El código argentino, ubicaba, en efecto, la materia de los privilegios en su
último libro, el cuarto, en la sección segunda, bajo el título de “Concurrencia de los
derechos reales y personales contra los bienes del deudor común”.
El Código nacional, con una técnica más científica y lógica, ubica el
tratamiento de los privilegios, tal lo dijimos, en el Libro segundo “De los hechos y actos
jurídicos y de las obligaciones” y en su Capítulo I que contiene las disposiciones
generales de las obligaciones y, específicamente, en la Sección I referente a los efectos de
estas últimas.
En rigor, repetimos, la metodología de nuestro Código es más científica, porque
los privilegios, juntamente con el derecho de retención, y las acciones subrogatoria,
revocatoria y de simulación, por su naturaleza, resultan ser efectos secundarios de las
obligaciones en cuanto medios que se encaminan, aunque indirectamente, a su satisfación
o cumplimiento, tal lo explicamos en el pgr. No. 124 supra.

684 DE GÁSPERI, op. cit., III, 398.

272
 La singularidad que tienen la hipoteca y la prenda como derechos reales de
garantía, no es fundamento suficiente para distraer a los privilegios de su más relevante
carácter, como efecto secundario de la obligación de filiación personal, por lo tanto.
El método de nuestro Código se ajustó al del Anteproyecto de BIBILONI –
fuente también, en este aspecto, del Proyecto de reforma del Código civil argentino de
1936-, en cuanto a la ubicación de los privilegios en el libro de las obligaciones.

132.1. Derecho paraguayo sobre los privilegios

El tema de los privilegios se instaló en la era constitucional del derecho

paraguayo, con la adopción del Código civil argentino en 1876.
En ese código, los privilegios se encontraban insertos en la sección segunda del
Libro cuarto, bajo el título de “Concurrencia de los derechos reales y personales contra
los bienes del deudor común”.
El aludido sistema rigió exclusivamente en el país en el tema de los privilegios
hasta la adopción, en 1891, del Código de Comercio argentino que fuera sancionado en
685

esa nación el 5 de octubre de 1889. A partir de esta adopción, los privilegios reconocieron
en el Paraguay una doble legislación, civil y comercial.
Consecuentemente, repetimos, desde la adopción en 1891del Código de
Comercio argentino, en el Paraguay tuvimos un doble régimen de privilegios, o sea, los
previstos en el Código civil adoptado en 1876 y los del Código de comercio, también
adoptado en 1903
La materia de los privilegios del Código de Comercio de 1891 fue modificada
juntamente con la referente a la quiebra, al sustituirse, por Ley del 5 de octubre de 1903,
su Libro Cuarto conforme con la Ley del juicio de quiebras, sancionada y promulgada
686

por el Congreso argentino el 30 de diciembre de 1902.

La Ley de Quiebras No. 154, promulgada el 13 de diciembre de 1969, derogó 687

el Libro IV del Código de Comercio de 1903 y el Libro IV, Sección II, Título I y II del
Código civil entonces vigente –que era el argentino adoptado en 1876- referente a la
preferencia de los créditos y a los privilegios.
En el Título I del Libro tercero, “De las disposiciones varias” de esta Ley
154/69 de Quiebras, se insertó el tema “De las causas de preferencia en el pago de los

685 Ley sancionada por nuestro Congreso el 29 de agosto de 1891.

686 Ley No. 4156 de 1902. El informe de la Comisión de Legislación del Senado argwntino –compuesta por C. Pellegrini, M.F. Matilla y
Dámaso E. Palacio- al presentar el proyecto de esta nueva ley para los juicios de quiebras, apuntaba críticamente “el espirítu
extremadamente conservador” sobre dicha materia, del Código de Comercio de 1889.
687 El art. 253 de esta ley dispuso que ella entrara en vigencia desde el día 1º de abril de 1970.

273
créditos” y de los privilegios, consagrándose un nuevo sistema sobre dicha materia que
reemplazó al hasta entonces vigente, que era el del Código de Comercio argentino, pero
de acuerdo con la modificación de 1903.
Este capítulo de la nueva Ley de Quiebras se incorporó de manera transitoria , 688

o sea, hasta tanto se sancionara el nuevo Código civil que se encontraba en elaboración
sobre el Anteproyecto DE GÁSPERI. De modo que –según lo apunta la propia Comisión
Nacional de Codificación en su exposición de motivo del proyecto de la Ley de Quiebras-
su capítulo sobre los privilegios fue tomado, con muy pocas reformas, del Anteproyecto
de Código civil de DE GÁSPERI.
En los argumentos del dictamen de la Comisión de Legislación y Codificación
de la Cámara de Diputados se señala, sin embargo, “que en reuniones con los proyectistas
vuestra Comisión dictaminante rehízo todo el Capítulo relativo a privilegios, incluyendo
normas de fondo relativas al derecho civil, pero absolutamente necesarias en la Ley de
Quiebras en este momento en transición. En consecuencia se establece un capítulo
completo sobre privilegios, con disposiciones sustantivas y adjetivas, que unifica toda la
legislación sobre la materia y que el día en que sea sancionado el nuevo Código Civil,
dicho Capítulo desaparecerá de la Ley de Quiebras e integrará la legislación general.
Interín ello acontezca, quedará en esta Ley de Quiebras la Sección II, Título I y II del
Libro IV del Código Civil sobre privilegios”. 689

El Código civil de 1985 derogó, finalmente, en su art. 2811 el título I del Libro
Tercero sobre “Causas de preferencia en el pago de los créditos” de la Ley 154/69 de
Quiebras, unificando en él los privilegios, en armonía con la técnica adoptada de hacerlo
con respecto a las obligaciones y contratos en general.
El nuevo código paraguayo se ocupa del tema de los privilegios en los
parágrafos II y II I, del Título II del Libro segundo, bajo las denominaciones “De la
garantía común para los acreedores” y “De las causas de preferencia en el pago de los
créditos”. Sus normas han tenido, fundamentalmente, como fuentes, a la Ley de Quiebras
No. 154/69, al Anteproyecto DE GÁSPERI y al Código civil italiano de 1942.

133. Naturaleza jurídica

688 En la exposición de motivos presentada en 1965 respecto del proyecto de la Ley de Quiebras (la que se sancionaría en 1969 con el No.
154) la Comisión Nacional de Codificación, efectivamente, señalaba: “En materia de privilegios, la Comisión resolvió –conforme lo habían
acordado los profesores De Gásperi y Gross Brown, autores de los Anteproyectos de Código Civil y de la Ley de Quiebras, respectivamente-
que ellos fuese regulados en Código Civil a promulgarse. Como la nueva Ley de Quiebras no puede entrar en vigencia, sin embargo sin un
régimen actualizado en custión tan importante, se arbitró la solución de incorporarle provisoriamente un Título especial, que es el Libro
Tercero, entre tanto se promulga el nuevo Código Civil. Esta circunstancia explica su ubicación entre las disposiciones varias, que han de
ser derogadas a la aparición de aquel código sin mengua de la numeración corrida del articulado del presente proyecto. A lo dicho debe
agregarse que se ha tomado del trabajo del profesor De Gásperi este Capítulo referente a las cauas de prelación en el pago de los créditos,
introduciéndole la Comisión muy pocas reformas”.

274
 Para explicar la naturaleza jurídica de los privilegios se han formulado diversas
propuestas, a saber:
1) La que asimila los privilegios a los derechos reales, para lo que toma en
cuenta la fuente legal de ambos, y la circunstancia de que ambos inciden sobre las cosas a
las que aluden. Esta propuesta se encuentra actualmente con pocos adeptos, no obstante
haber sido aceptada por el codificador argentino. 690

Esa asimilación surgió a causa de algunas semejanzas entre los privilegios y los
derechos reales de garantía, al otorgar ambos al acreedor una preferencia para obtener la
satisfacción del crédito al que acceden. No obstante esta semejanza, la confusión se disipa
si se tiene en cuenta que la mayoría de los privilegios no se fundan u originan en derechos
reales.
En Francia, por ejemplo, los privilegios eran considerados derechos reales, de
donde viene que primasen sobre las hipotecas, porque los exégetas del Código Civil
francés creían ver reunidos en ellos la doble prerrogativa de estar impresos en la cosa,
como la hipoteca, y contener en su causa originalun favor de que carece este último
derecho. 691

Los privilegios no son derechos reales pues carecen de los elementos esenciales
de estos, tales como la relación directa del dueño con su cosa (inmediación), la facultad
de persecución o jus persequendi de la que goza el titular del derecho real para hacerlo
prevalecer aún cuando se haya transferido a terceros.
En los privilegios nada ocurre que pueda considerarse como una
desmembración del dominio, el cual, no obstante aquellos, se conserva inalterado en el
patrimonio de su dueño.
El concepto de los privilegios es común para todas las clases de ellos, generales
y especiales. Es inaceptable que los privilegios generales sean considerados derechos
reales, pues éstos no pueden versar sobre cosas ajenas que, además, no se encuentran
invididualizadas.
2) La que considera que los privilegios son derechos personales, por el carácter
–uno de los esenciales- que tienen de ser accesorios de un crédito de carácter personal, y
teniendo en cuenta que aquél no puede ser de naturaleza diversa del principal al que
acceden.

689 CÁMARA DE DIPUTADOS, Diario de sesiones, 16 de octubre de 1969.

690 VÉLEZ SARSFIELD, Dalamcio, Nota al art. 3928 del Código civil argentino: El privilegio establecido en este artículo tiene su razón en la
naturaleza íntimade las cosas. Cda copartícipe no consiente en desprenderse de su derecho indiviso sobre el conjunto de los inmuebles
comunes, sino con la condición de obtener una parte equivalente a la de los otros. Faltando est condición, la igualdad se rompe, y es justo
reconocer al perjudicado un derecho real, sobre los bienes a los cuales había no había renunciado sino condicionalmente.
691 DE GÁSPERI, op. cit., III, 400; TROPLONG, Des privilèges, I, 21; LAURENT, Principios de derecho çivi, XXIX, 357.

275
 Tuvo VÉLEZ SARSFIELD el mérito de discernir la verdadera naturaleza de
los privilegios. Inspirado en las leyes romana decidió que la prioridad que llos implican
fuesen inherentes a la cualidad o a ola causa del título, y que por consiguiente participase
de la naturaleza personal del crédito al cual acceden, transmisible por vía de cesión. 692

Los privilegios son derechos personales, y sólo por excepción los derechos
reales imporan privilegios, cuya situación no puede confundirse con la de los otros
privilegios. Doctrinalmente, los privilegios sólo son preferencias otorgadas a
determinados créditos para fortificar su poder dentro del patrimonio del deudor. 693

3) Una tercera propuesta sostiene que los privilegios no son derechos reales ni
personales, al no otorgar facultades al acreedor sobre su deudor. Su naturaleza consiste en
la particular cualidad que posee un determinado crédito de poder ser efectivizado con
prelación a otros que carecen de él.

134. Caracteres

Los rasgos propios de los privilegios, comunes a todos ellos y, que los
singularizan son:
1. Son de fuente legal exclusivamente conforme se prescribe en la norma del
artículo 4343, segundo párrafo del Código civil: Fuera de los casos expresamente
determinados por la ley, ningún crédito tendrá preferencia en el pago.
Es, desde luego, un principio lógico requerido para la seguridad y seriedad de
las transacciones y negocios, cuyas ventajas desaparecían por completo si la creación de
los privilegios quedara librada a la voluntad del acreedor.
En ocasiones, el privilegio es atribuído por la ley a ciertos derechos que sólo
pueden ser constituídos por contrato, tales como la prenda y la hipoteca; mas de aquí no
debe inferirse que pueda ser engendrado por la convención. Como derechos reales que
son, deben su institución exclusivamente a la ley. Lo que las partes pueden hacer por sus
contratos es "constituirlas" como garantía de un crédito. Por su sóla naturaleza, ambos
derechos reales son "causas legales de preferencia", concepto genérico en que va inclusa
la idea de "privilegio", sin que por eso haya manera de confundirlos. 694

692 DE GÁSPERI, op. cit., III, 400/401.

693 CORDEIRO ÁLVAREZ, Ernesto, Tratado de los privilegios, 15/16, Buenos Aires, 1969.
694 DE GÁSPERI, op. cit., III, 399/400.

276
 Los privilegios, por el hecho mismo de ser de origen legal, constituyen, como
todas las figuras legales sustraídas a la libre iniciativa privada, una serie cerrada y, por
tanto, un número definido, aunque sumamente vasto, de casos típicos. 695

Como se ha dicho el privilegio nace de la ley y, por tanto, pera de ordinario

automáticamente. Sin embargo, la constitución del mismo puede estar subordinada por la
ley a la convención de las partes. Sólo en este sentido particular de que, para que nazca el
privilegio, es necesaria, a veces, la voluntad de las partes, puede hablarse de privilegio
convencional. Pero tal convención es el presupuesto para el nacimiento del privilegio, no
la causa determinante de él. 696

2. Son accesorios del crédito. Este carácter se encuentra explícitamente

establecido en la norma del art. 526 del Código civil: La transferencia de un crédito
comprende sus accesorios y privilegios, como también la fuerza ejecutiva del título, si la
tuviere.
La citada norma, transcripta, se encuentra en el capitulo del Código sobre la
transmisión de las obligaciones (cesión de créditos), mientras que en el Código argentino
esta insertada en la de los privilegios.
Esa accesoriedad significa que el privilegio sigue la suerte de su principal que,
es el crédito. Se transmite o se extingue con él.
El privilegio es un accesorio del derecho de crédito. De ello se sigue la
transferencia del privilegio, si se ha transferido el crédito; y la extinción del privilegio, si
se extingue el crédito. Sin embargo, el privilegio no puede transferirse, como tal, de un
crédito a otro: el mismo se trasnfiere, como se acaba de decir, en unión del crédito: o sea
que se transfiere el crédito con el respectivo privilegio; no el privilegio por sí. 697

La garantía supone un crédito. Si se trata del privilegio, el crédito del cual es

accesorio, no puede ser más que actual. La garantía sigue al crédito. Lo cual quiere decir
dos cosas: a) que no se puede ceder la garantía independientemente del crédito; b) que, en
cambio, al ceder el crédito, pasa con él la garantía (a no ser que desde el origen –lo cual
es posible también- haya sido limitad a la permanencia del crédito en una determinada
persona). 698

El requisito principal e indispensable para la existencia de un privilegio es la

condición de ser acreedor de alguien, o dicho de otra manera, la ley no concede un
privilegio a quien no es acreedor, por la razón que surge del mismo Código, al prescribir
el carácter accesorio de los privilegios con relación a los créditos de los que dependen.

695 BARBERO, Domenico, Sistema del derecho privado, III, 200, Buenos Aires, 1967.
696 MESSINEO, op. cit., IV, 64.
697 MESSINEO, op. cit., IV, 64.

277
De allí que el privilegio es consustancial al crédito y no podría ser mageria de un acto
jurídico independiente, sin involucrar al propio tiempo el crédito que funciona como
obligación principal. 699

Lo último ocurre, excepcionalmente, en el caso de la novación (art. 604 del 700

Código civil), dado que, en efecto, el acreedor que convino en novar puede, por una
reserva expresa, impedirla extinción de los privilegios, prenda o hipoteca del antiguo
crédito, que así pasan a garantizar el nuevo. Si el deudor es el mismo, y los bienes
gravados son de su pertenencia, la reserva no exige su intervención.
3. Son excepcionales y de interpretación estricta, lo cual se explica recordando
que ellos, los privilegios, son siempre una excepción a la regla general de igualdad de
todos los acreedores ante el patrimonio de su deudor, según expusimos más arriba.
Este carácter aparece explícitamente establecido en la norma del segundo
párrafo del art. 434 del Código civil: Fuera de los casos expresamente determinados por
la ley, ningún crédito tendrá preferencia en el pago.
Por ello, y atento a lo dispuesto en el art. 5 del Código, la interpretación de los
privilegios, de si existen o no, es de interpretación estricta y no admite su institución por
mera analogía. Significa así que no pueden ser reconocidos y aplicados a situaciones que
sean sólo semejantes o parecidas con aquellas para las que se contemplan
específicamente.
Es doctrina predominante en el país que, siendo los privilegios de derecho
excepcional, toda disposición que los cree debe interpretarse restrictivamente. 701

4. Son indivisibles, pues la reducción o pago parcial del crédito principal, no

autoriza a reducir el privilegio. Se trata de un principio no explícitamente establecido
para los privilegios, pero que rige para las garantías reales (hipoteca y prenda).
En virtud de esta característica, el privilegio subsiste entero hasta que no se
satisfaga la totalidad del crédito al que accede.
Cuando la cosa asiento del privilegio se deteriora o se pierde parcialmente, este
último permanece inalterado sobre el resto.
Otro tanto ocurre cuando se satisface parcialmente el crédito pues, en tal caso,
el privilegio continúa en las mismas condiciones sobre el saldo de aquél.
5. Irrelevancia de la fecha de creación del crédito, pues salvo los
convencionales (hipoteca y prenda) los privilegios no reconocen trascendencia alguna a la

698 BARBERO, op. cit., III, 181/182.

699 BULLÓ, op. cit., 471.
700 Art. 604 del Código civil: ……………..
701 KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, Los privilegios en el proceso concursal, 46, Buenos Aires, 1975.

278
mayor antigüedad del origen del crédito que garantizan, pues la prioridad se funda en la
causa de ellos.
A diferencia de la hipoteca, no cuenta a los efectos del privilegio, la
anterioridad cronológica de un derecho de crédito respecto de otro (o respecto de los
otros); cuenta solamente la casua del crédito, por la cual un crédito, nacido después, es
preferido a un crédito anterior, si el privilegio por el cual el crédito más reciente está
asistido, goza de rango preferente respecto deñ crédito cronológicamente anterior.
6. Prelación en el pago. Este carácter significa que, en virtud del privilegio, el
acreedor tiene sólo un derecho de prelación en el pago, y ninguno directamente sobre las
cosas mismas. Ello es así, porque el privilegio no importa un derecho real.
En efecto, el acreedor –aunque su crédito tenga un privilegio especial sobre una
cosa determinada, mueble o inmueble- no podrá jamás hacer efectivo su derecho
directamente sobre la cosa misma, sino que deberá recurrir a la justicia para que se
efectúe la llamada liquidación, es decir se reduzca a dinero, y recién entonces actuará el
privilegio, acordándole una preferencia sobre el precio obtenido en la liquidación, que le
permitirá cobrar antes que otros acreedores. 702

135. Asiento de los privilegios

En principio, parecería que se denominan asiento de los privilegios, a los

bienes del patrimonio del deudor sobre los que aquellos recaen; lo cual no es exacto pues,
veraderamente, el asiento es la suma de dinero obtenida de la subasta del judicial, y sobre
la cual se efectivizará la prioridad de cobro derivada de los privilegios.
El asiento básico de toda causa legal de preferencia consiste en el precio que se
obtiene con la venta del objeto gravado o afectado. Por asiento de los privilegios,
entendemos las sumas de dinero respecto de las cuales éstos se van a ejercer- Hablamos
de sumas de dinero y no de cosas, por la sencilla razón de que el privilegio no establece,
en caso alguno, una relación entre la persona del acreedor y las cosas de pertenencia del
deudor. 703

Un importante sector de la doctrina acentua el enfásis sobre las propias cosas o

bienes cuyo producido se destina a satisfacer la prioridad que, respecto del cobro, le
corresponde al acreedor preferente. 704

702 MOISSET DE ESPANÉS, Luis, Curso de obligaciones, II, 173/174, Buenos Aires, 2004.
703 MOLINARIO, op. cit., 187.
704 LLAMBÍAS, op. cit., 634

279
 Por nuestra parte, entendemos que se trata de una cuestión más terminológica
que conceptual, pues la idea surge nítida, sea que el enfoque recaiga sobre sobre las cosas
o sobre el precio obtenido mediante su realización.

136. Extensión del privilegio

Sabemos que, en general, todos los créditos y, entre ellos, los privilegiados,
pueden debitar intereses, sean ellos convencionales o legales. Existen, además, gastos que
el acreedor se ve constreñido a realizar para lograr el cobro de sus acreencias, a los que se
denomina costas o gastos causídicos. Al respecto, cabe dilucidar si el privilegio se
extiende a tales rubros de intereses y gastos causídicos o, si el acreedor, por el importe de
ellos, es simplemente quirografario
En efecto, al hablar de la extensión de los privilegios, se trata de establecer si
ellos se limitan sólo al crédito de los que son accesorios o, si por el contrario, puede
considerarse que se extienden a sus demás accesorios, es decir, a los intereses y las costas
del juicio deducido para obtener el cobro.
Sobre el particular, la doctrina se dividió, asumiendo -principalmente- dos
posiciones, una restrictiva que considera que el privilegio sólo alcanza al crédito
respectivo y, otra amplia, que lo extiende a los accesorios (intereses y costas).
Cabe mencionar, que en los casos de privilegios de origen convencional, como
son la hipoteca y la prenda, la ley misma, de modo expreso, autoriza la extensión a los
intereses y costas, tal como puede verificarse con lo que se dispone en los arts. 2374 y 705

2299 del Código civil.

706

No ocurre lo mismo con los privilegios de fuente legal, pues respecto de ellos
no existen normas semejantes específicas y, en la doctrina prevalece la opinión
restrictiva, en el sentido de que sólo se extienden al capital.
La tesis amplia ha entendido que la inclusión de los intereses es una
consecuencia de la regla según la cual lo accesorio sigue la suerte de lo principal . 707

Si para nosotros los privilegios son seguridades otorgadas por la ley, con
independencia de toda estipulación particular que pueda concernirles, se comprende
fácilmente que consideremos lógico y natural aplicar a éstos, en principio, el mismo
criterio que inspira las reglas que rigen las preferencias convencionales. 708

705 Art. 2375 del Código civil: ……………………

706 Art. 2299 del Código civil: …………………
707 SALVAT, Raymundo M., Tratado de derecho civil, Parte general, II. 742, Buenos Aires, 1925.
708 MOLINARIO, Alberto, Los privilegios en el derecho civil argentino, 221, Buenos Aires, 1941.

280
 La cuestión fue resuelta en el ámbito del derecho concursal mediante la norma
del art. 92 de la Ley de Quiebras No. 154/69: El auto de quiebra suspende, sólo respecto
de la masa, el curso de los intereses convencionales o legales de todos los créditos, con
excepción de aquellos que tuviesen garantía real. Entonces, no debitándose intereses en
la quiebra, no se plantea la necesidad de extender el privilegio a ellos.
Esa solución, del derecho concursal, como es natural, se refiere a los privilegios
especiales, por cuanto a los privilegios generales sólo actúan en caso de liquidación
colectiva del patrimonio del deudor y, por lo tanto, desde el momento en que se dicta la
declaración de concurso o quiebra dejan devengarse intereses, razón por la cual los
intereses de un año que propicia como solución ideal para todos los créditos privilegidos
se contarían desde la apertura del concurso ode la quiebra para atrás, ya que en adelante
todos los intereses quedan automáticamente suspendidos. 709

137. Clasificación

La clasificación de los privilegios es un asunto de indudable relevancia pues,

según sean sus categorías, distintas serán las normas que los rigen, así como serán
diferentes sus consecuencias.
La primera clasificación es aquella que alude a la extensión de los privilegios y,
los considera, atendiendo a su asiento, como generales, cuando benefician a un conjunto
de bienes del deudor y, especiales cuando se aplican a uno específico de ellos.
La segunda, se elabora en base a la distinción entre muebles o inmuebles sobre
los que recaiga el privilegio.
Entonces, los privilegios generales, a su vez, reconocen dos clases: a)
privilegios sobre la generalidad de los bienes del deudor, muebles e inmuebles, o sobre
todo el patrimonio del deudor; y b) privilegios sobre todos los bienes muebles del
deudor. No existen privilegios generales, exclusivamente, sobre la totalidad de los bienes
inmuebles.
Los privilegios especiales, se clasifican en: a) privilegios especiales sobre
determinados muebles y; b) privilegios especiales sobre determinados inmuebles.

709 CORDEIRO, op. cit., 40.

281
 G Sobre todo el patrimonio: El art. 433 concede Inc. 1: Gastos de justicia
privilegios sobre todo el Patrimonio del deudor: Inc. 2: Gastos de administr. de la masa
E Inc. 3: Obl. Contraídas por el Síndico o el
muebles e inmuebles
Administrador de la sucesión
N Inc. 4: Contratos cuyo cumplimiento
corresponde a la masa
E Inc. 5: Emergente por enriquecimiento indebido
R de la masa sucesoria o concursal.

P A
Inc. 1: Gastos funerarios
Sobre todos los muebles: El art. 444 establece
L Inc. 2: Gastos de la última enfermedad
R
privilegios sobre la generalidad de los bienes
Inc. 3: Gastos de inhumación y sepulcro
E MUEBLES del deudor
Inc. 4: Créditos del Estado y Municipio por
tasas, impuestos y contribuciones
I S
Sobre determinados muebles: El art. 437 Inc. 1: Gastos de justicia para la realización de
V E
los bienes y la distribución de su precio
Inc. 2: Créditos del Estado y Municipio
Inc. 3: Crédito del acreedor prendario
I Inc. 4: Gastos de conservación, reparación,
S fabricación y mejora de las cosas muebles

L
Inc. 5: Créditos por suministro de semillas,
fertilizantes, plaguicidas, aguas para riego, por
P trabajos de cultivo y recolección
E Inc. 6: Créditos del Estado por tributos
indirectos
E Inc. 7: Créditos por hospedajes y suministros en
G hosterías, fondas y hoteles
Inc. 8: Créditos dependientes del contrato de
C transporte terrestre
I Inc. 9: Créditos derivados de la ejecución del
mandato
I Inc. 10: Créditos derivados del depósito
O Inc. 11: Crédito del dueño de la cosa depositada
Inc. 12: Crédito por un año de alquiler

S A Inc. 13: Seguro de responsabilidad civil

Inc. 14: Indemnización de accidentes de trabajo

L
Sobre determinados inmuebles: El art. 438 Inc. 1: Gastos de justicia para realizar el
inmueble y distribuir su precio
Inc. 2: Impuestos y tasas fiscales y municipales
E
Inc. 3: Crédito por construcción de muro
medianero
Inc. 4: Créditos hipotecarios
S

138. Diferencias entre privilegios generales y especiales

1. Los privilegios generales, a excepción del que accede a los gastos de justicia,
sólo pueden hacer valer en el ámbito de juicios universales de concurso o quiebra del
deudor, también denominados de ejecución colectiva; mientras que los privilegios
especiales se oponen tanto en procesos singulares o individuales -a través del incidente de
tercería de mejor derecho- como en los concursales.
2. En materia de intereses cesa el curso de todos ellos, de la clase que sean,
respecto de los créditos con privilegios generales, cuando se admite la convocatoria de
acreedores o se declara la quiebra, conforme se establece en los arts. 27 y 85 de la Ley 710 711

de Quiebras, No. 154/69.

Mientras que respecto de algunos créditos privilegiados con garantías
especiales, como la hipoteca y la prenda, no cesa el curso de los intereses por tales
causas, admisión de concordato o declaración de quiebra.

710 Art. 27 de la Ley 154/69 de Quiebras: …………………………..

711 Art. 85 de la Ley 154/69 de Quiebras: ………………………

282
 Finalmente, mientras el crédito dotado de privilegio general no devenga
intereses a partir de la apertura del concurso o de la declaración de quiebra, tratándose de
un crédito con seguridad real o con privilegio especial, los intereses continúan
devegándose hast el día en que se hacen efectivos los créditos respectivos. 712

3. En la denominada subrogación real (existe ésta, cuando las cosas o bienes

que asiento del privilegio, son reemplazados o sustituídos por otros bienes o cosas que
ingresan en su reemplazo). Ella sólo es aplicable a los privilegios especiales.
Es, desde luego, la solución explícita de los arts. 440 y 441 del Código civil. 713 714

El primero de estos establece que el privilegio especial sobre cosas muebles e inmuebles
se extendrá a la indemnización debida por el asegurador de la cosa y a toda otra
inmdenización que se adeudare en razón de la misma.
Por su parte, el segundo, agrega que cuando la cosa afectada a un privilegio
especial fuese enajenada, el privilegio se ejercerá sobre el precio que se adeudase y
pudiese individualizarse.
4. En cuanto a los rangos respectivos, los especiales tienen una orden
preeminente o superior sobre los generales. Es decir, los primeros prevalecen sobre los
segundos. Es la fórmula clara de la norma del art. 435 del Código civil: Los créditos con
privilegio especial prevalecen sobre los créditos con privilegio general.

139. Privilegios generales

Los privilegios generales se ejercitan sobre todos los bienes del deudor.
Los privilegios generales, recaen siempre sobre todo el patrimonio del deudor,
que constituye su asiento. 715

Cuando el crédito surge sin que tenga atingencia a una cosa mueble o inmueble
perfectamente determinada de pertenencia del deudor, el privilegio debe incidir sobre la
generalidad del patrimonio; en cambio, cuando el crédito ha nacido con ocasión o por
motivo de una cosa que, como lo acabamos de establecer, puede ser perfectamente
individualizada, entonces, el privilegio revestirá el carácter de especial. 716

Generalmente se fundan en principios de equidad, seguridad social, interés

público, salubridad, etc., sin que en su origen estén vinculados estrechamente a cosas
determinadas del patrimonio del deudor. 717

712 MOLINARIO, Alberto, los privilegios en el derecho civil argentino, 139, Buenos Aires, 1949.
713 Art. 440 del Código civil:……………..
714 Art. 441 del Código civil: ………………..
715 HIGHTON, op. cit., 236
716 MOLINARIO, op. cit., 141.
717 KEMELMAJER DE CARLUCCI, op. cit., 276/277.

283
 Según lo hemos señalado, los acreedores con privilegio general cobran luego de
satisfechos los créditos con privilegio especial y los acreedores de la masa. Asi se
establece en la norma del artículo 439, segundo párrafo del Código civil: "Previa
deducción, en todos los casos, del importe de los gastos de justicia realizados en el
interés de todos los créditos concurrentes y cubiertos que sean los créditos especiales, el
remanante del producido de los muebles e inmuebles ingresará en la masa".
Los privilegios generales son de dos clases
a) Privilegios generales sobre todo el patrimonio (generalidad de muebles e
inmuebles) (art. 443 del Código civil), con prelación.
b) Privilegios generales sobre la generalidad del patrimonio del deudor, sin
prelación (art. 444 del Código civil).

139.1. Privilegios generales sobre todo el patrimonio del deudor, con

prelación.

Son extensivos a todos los bienes del patrimonio del deudor, sean muebles o
inmuebles. Se encuentra esta categoría enumerada en la norma del artículo 443 del
Código civil, cuando alude a los acreedores de la masa sucesoria o concursal, como
titulares de los créditos que en aquella se enumeran.

139.2. La masa de acreedores

La masa es el particular sujeto de derecho que se engendra como consecuencia

del desapoderamiento de los bienes del deudor por efecto del auto declarativo de su
quiebra. Se comprenden dentro de la masa, los bienes posteriormente adquiridos por el
deudor, hasta su rehabilitación, según se previene en el artículo 75 de la Ley 154/69 de
Quiebra: "Desde el día de la declaración de quiebra, el fallido queda de derecho
separado de la administración de todos sus bienes e inhabilitado para ella. El
desapoderamiento no transfiere la propiedad de los bienes a sus acreedores sino sólo la
facultad de disponer de ellos y de sus frutos para cobrar sus créditos. Alcanza a los
bienes presentes y a los adquiera en el futuro hasta su rehabilitación, salvo las
excepciones establecidas en la ley".

284
 En efecto, el concursado ha dejado de ser propietario de esos bienes y acreedor
de los créditos que pudiera haber tenido a su favor, a partir del instante mismo del
desapoderamiento. 718

Sin embargo, no por motivo de dicho desapoderamiento, los acreedores se

constituyen ellos mismos en dueños de esos bienes, pues éstos son, en verdad, adquiridos
por nuevo y singular sujeto de derecho, de vigencia sustancialamente transitoria, que es la
masa.
La "masa" tiene su patrimonio propio, constituído por un activo integrado por
todos los bienes y créditos del concurso y tiene un pasivo constituído, no por las
obligaciones del concursado, sino por aquellas que ella misma habrá generado con
motivo de su aparición, funcionamiento y extinción, así como también por todas las que
se hayan creado a raíz de su actividad. 719

Cuando la ley ha determinado a la masa como deudora de ciertas obligaciones,

no lo ha hecho atribuyéndole carácter de persona jurídica, como comunidad autónoma,
con capacidad de derecho que la presente a la manera de una persona d existsencia ideal
sino que la imputación es meramente económica. 720

La masa de acreedores no es más que "un rodaje del sistema normativo de la

falencia, en la que se comporta como un órgano del proceso en su actuación armónica
con los demás". 721

139.3. Acreedores de la masa

Esta categoría de privilegios se encuentra prevista en el art. 443 del Código

civil, cuya redacción es original de la Comisión Nacional de Codificación, conforme con
el proyecto respectivo.
Esta norma del Código no hace la distinción entre deudas y gastos de la masa,
como la tienen sus antecedentes, es decir el Anteproyecto DE GÁSPERI (arts. 3547 , 722

3548 y 3549 ), el Proyecto de reforma del Código civil argentino de 1936 (arts. 782 ,
723 724 725

783 y 784 ) y el Anteproyecto de BIBILONI (arts. 1282 , 1284 y 1283 ).

726 727 728 729 730

718 MOLINARIO, op. cit., 297.

719 MOLINARIO, op. cit., 297.
720 KEMELMAJER DE CARLUCCI, op. cit., 59.
721 PLÍNER, Adolfo, La personalidad de la sucesión, de la masa de acreedores en la quiebra y de la masa de debenturistasa, en Revista del
Derecho Comercial y de las obligaciones, II, 53, Buenos Aires, 1968.
722 Art. 3547 del Anteproyecto DE GÁSPERI: …………………..
723 Art. 3548 del Anteproyecto DE GÁSPERI: ……………………
724 Art. 3549 del Anteproyecto DE GÀSPERI: …………………..
725 Art. 782 del Proyecto de reforma del Código civil argentino de 1936: …………………
726 Art. 783 del Proyecto de reforma del Código civil argentino de 1936: ……………….
727 Art. 784 del Proyecto de refroma del Código civil argentino de 1936:…………………….

285
 Esta categoría de privilegios de los acreedores de la masa, con la distinción
entre gastos y deudas de ella, se originó en la ley alemana de concursos de 1898 (arts.
57 , 58 . 59 y 60 ). También la ley francesa hace la distinción entre deudas y gastos de
731 732 733 734

la masa. 735

La distinción entre gastos y deudas de la masa fue elaborada históricamente por

la doctrina, cuando señalaba que los nuevos acreedores, que tratan con el síndico o con el
deudor asistido en curso de liquidación, tienen no sólo un derecho inatacable, ya que ellos
han contratado con los agentes calificados de la liquidación, sino que disponen de una
preferencia para su pago. Su deudor, según la terminología recibida, no es el comerciante
mismo, sino la masa. Ellos no son acreedores en la masa, sino de la masa. Las primeras
entradas serán aplicadas, por consiguiente, a su pago. 736

CORDEIRO ÁLVAREZ critica la distinción, señalando que la diferenciación

entre gastos y deudas de la masa, para dar prelación a estos últimas sobre los primeros,
nos parece desprovista de fundamento, toda vez que para los terceros que contratan con
esa entidad ideal que hemos llamado la masa de acreedores, no puede hacerse
diferenciación entre los créditos que surgen de esas relaciones: tanto debe estar protegido
el gasto de justicia, que en definitiva no es sino el reconocimiento de servicios hechos
para ella, como cualquier otro acreedor que ha contratado con el síndico, como
representante de la masa. Pero no vemos cómo dentro de la misma masa de acreedores
haya de poder hacerse una nueva diferenciación de créditos nacidos todos en relación
directa con ella. 737

Acreedores de la masa son aquellos que representan una relación surgida con
posterioridad a los créditos de todos los otros acreedores. Todos los acreedores del
concursado o del fallido se presentan a cobrar sus créditos; pero, para que esos acreedores
puedan cobrar sus créditos, necesitan los servicios de diversos profesionales –llámense

728 Art. 1282 del Anteproyecto de BIBILONI: Los gastos y deudas de la masa son pagos por preferencia sobre los bienes que la constituyen.
729 Art. 1284 del Anteproyecto de BIBILONI: Son deudas de la masa: 1º. Las obligaciones contraídas legítimamente por el Síndico, o
derivadas de sus actos autorizados; 2º. Las que resultan de los contratos que han de ser ejecutados por la masa; 3º. Las nacidas del
enriquedimiento indebido de éstas. Las deudas de la masa tienen prelación sobre los gastos de ella.
730 Art. 1283 del Anteproyecto de BIBILONI: Son gastos de la masa: 1º. Los gastos de justicia causados por el procedimiento común;2º. Los
gastos de administración, realización y repartición de la masa.
731 Art. 57 de la ley alemana de concursos: Con la masa del concurso deben pagarse ante otodo las costas y las deudas de la masa.
732 Art. 58 de la ley alemana de concursos: Son costas de la masa: 1º) Las costas judciiales hechas para el procedimiento colectivo; 2º) Los
gastos de la administración, realización y reparto de la masa; 3º) Los gastos de manutención acordada al deudor y a su familia.
733 Art. 59 de la ley alemana de concursos: Son deudas de la masa: 1º) Los derechos que surgen de los negocios o actos del adminisrador
del concurso; 2º) Los derechos emergentes de los contratos bilaterales cuyo cumplimiento a favor de la masa del concurso se exige, o que
deban tener lugar en un tiempo posterior a la apertura del concurso; 3º) los derechos emergentes de un enriquecimiento ilegítimo de la
masa.
734 Art. 60 de la ley alemana de concursos: Ni bien se revele que la ma masa del concurso no alcanza a satisfacer a todos los acreedores de
la masa, tendrá lugar un pago preferencia de los mismos, de tal forma que primeramente han de pagarse las deudas de la masa, luego las
coastas de la masa, de éstas, primeramente los gastos efectivos, y por último la manutención acordada al deudor y su familia.
735 GARCÍA MARTÍNEZ, Francisco, El concordato y la quiebra, 236, Buenos Aires, 1953: La división no es una novedad en la legislación de
quiebras. Hace tiempo que esta terminología es conocida en Alemania y en Francia. La legislación alemana de quiebras distingue con toda
precisión unos y otros acreedores; a los acreedores de al masa los llama Massegäubiger, a los acreedores en la masa Konkursgläubiger; a su
vez, opone los gastos de la masa (Massekosten) a las deudas de la masa (Masseschulden). En Francia, donde la masa de acreedores es
considerada como una persona moral, provista de patrimonio propio, también se considera muy natural que esa entidad responda
directamente de las obligaciones que contraigan legalmente en su nombre sus representantes: de ahí que los autores dividan a los
acreedores en acreedores de la masa (Créanciers de la masse) y en acreedores en la masa (Créanciers dans la masse).
736 THALLER, E., Traité élémentaire de droit commercial, No. 1804, París, 1887.
737 Autor y op. cit., 99.

286
contadores, síndicos, liquidadores, etc.- que deberán trabajar en liquidar los bienes del
deudor. Estos profesionales, con motivo de esos servicios prestados, tienen derecho a
cobrar sus honorarios; esos honorarios son otros tantos créditos que deben pagarse con el
activo liquidado. Estos créditos, desde luego, son posteriores al hecho del concurso o de
la quiebra, como que han nacido con motivo de la apertura de ambos. En cambio, todos
los otros acreedores representan un crédito originado con anterioridad al hecho del
concurso ode la quiebra, han contratado con el deudor cuando éste tenía la administración
de sus bienes. 738

De este modo, resulta que hay dos órdenes de relaciones jurídicas de crédito:
unas, nacidas con el deudor, antes de su presentación, cuyos créditos son contra el fallido
o el concursado y otras, nacidas con posterioridad a esa situación, por trabajos y servicios
efectuados a favor de la masa de acreedores, cuyos créditos son ésta. Los primeros,
simples acreedores del fallido o del concursado, se rigen según los privilegios
establecidos en la ley; los segundos, los acreedores de la masa, los que prestaron servicios
a esta entidad nueva constituída, no tienen porqué entrar en conflicto con los acreedores
del fallido, ya que su deudor no es éste, sino la masa de acreedores: de este modo vienen
a ser esencialmente, acreedores de los acreedores, representados por esa entidad ideal que
se llama la masa. 739

Producida pues la quiebra del deudor, se pueden individualizar dos clases de

acreedores, a saber, acreedores en la masa que son los del deudor fallido, contraídas por
éste antes de su quiebra y, acreedores de la masa, que son aquellos créditos que nacen
con posterioridad a la quiebra, y que se requieren para administrar, conservar y realizar
los bienes del quebrado.
En este tipo de créditos, la preferencia es la recompensa de la utilidad. Los
acreedores no deben reconocer sobre sí más que aquellos gastos que les hayan
aprovechado. Consecuentemente con ello, se ha requerido en forma expresa la necesidad
del gasto, ya que no puede hacerse soportar a los acreedores una erogación no
indispensable y de la que se hubier podidos prescindir. 740

Los fundamentos de esta categoría de privilegios, radican en la interacción de

los institutos del empleo útil y el enriquecimiento sin causa pues, en efecto, si los gastos
redundaron en utilmente para los acreedores del fallido, los créditos consiguientes, deben
ser pagados con preferencia a los acreedores anteriores del quebrado, porque de otro
modo se enriquecerían éstos injustamente.

738 CORDEIRO ÁLVAREZ, op. cit., 69.

739 CORDEIRO, ibidem, 69/79.
740 KEMELMAJER DE CARLUCCI, op. cit., 72.

287
 En el art. 76, siguiente, de la misma Ley de Quiebra, se excluyen de la masa:
"a) las asignaciones que tengan carácter alimenticio, las jubilaciones, las pensiones y las
indemnizaciones provenientes de los seguros personales y lo que el fallido gane con su
actividad lucrativa dentro de los límites de cuanto fuese necesario para su manutención y
la de su familia; b) Los bienes provenientes de donación o legados hechos bajo la
condición de no estar sujetos al desapoderamiento; c) Las ropas del fallido y las de su
familia, el moblaje y utensilios necesarios para el hogar; los sueldos y salarios en la
proporción que las leyes declaren inembargables: Los bienes que las leyes especiales
declaren inembargables.
Los privilegios de los acreedores con créditos contra la masa concursal o
sucesoria, son los siguientes:

a) Los gastos de justicia, originados en el procedimiento concursal o

sucesorio;

A esta categoría hemos aludido al explicar el concepto de la masa, a los que,

consecuentemente, nos remitimos.
Estos gastos de justicia, configuran créditos revestidos de privilegio, por la
indudable utilidad que generan en beneficio del conjunto de acreedores del fallido o de
los herederos de una persona fallecida.
Una feliz definición del instituto es la que establece que los créditos contra el
concurso son las nuevas obligaciones contraídas con posterioridad al auto de quiebra,
consistentes en gastos que reportan beneficio a la masa de acreedores. 741

Quiere decir que este privilegio comprende a cuantos créditos se originen con
motivo de la liquidación de toda clase de masa de bienes comunes, sea ella concursal,
sucesoria o societaria.
Puesto que el privilegio reconocido a los gastos de justicia, se extienden a los
que se debiten por toda masa –concursal, sucesoria y sucesoria- que opere para el
mantenimiento de los bienes en ella comprendidos, forzoso es considerar las normas
respectivas.
Así, en las sucesiones, se formará la masa, de pleno derecho, y, hasta que
produzca la partición, cuando dos o más personas fueran llamadas a la herencia,
conforme se establece en la norma del art. 2516 742
del Código civil. Los bienes que

741 GARCIA MARTÍNEZ, Roberto y FERNANDEZ MADRID, Juan C., Concursos y quiebras, II, 1380, Buenos Aires, 1976.
742 Art. 2516 del Código civil: Cuando dos o más personas fueren simultáneamente llamadas a la herencia, la masa pertenecerá
en común a todas ellas, hasta que se verifique la partición.

288
componen esta masa son todos los dejados por el causante, los adquiridos en virutd de un
derecho de la herencia, o como indemnización de un daño experimentado por ella, o por
un acto jurídico referenre a ella, así como por los frutos de los bienes sucesorios, según lo
dispuesto en el art. 2517 del Código civil.
743

Los gastos de la administración y liquidación de la masa sucesoria están,

consecuentemente, comprendidos en este privilegio establecido en el art. 443 del Código
civil, según los términos expresos del art. 2543 del mismo Código: Los gastos irrogados
por la liquidación, hechos en beneficio común, se imputarán a la masa con
privilegiosobre los bienes hereditarios. Los determinados por la partición en igual
supuesto, lo tendrán sobre los bienes adjudicados proporcionalmene a su valor. En
ningún caso se entenderán comunes los gastos innecesarios o referenres a pedidos
desestimados, los que serán de cargo de las partes que los causaron.
Los gastos hechos por el heredero presuntivo, son también a cargo de la masa
sucesoria, según se previene en la norma del segundo párrafo del art. 2461 del Código
civil: Los gastos satisfechos por el heredero, serán a cargo de la masa. Gozan por
consiguiente del privilegio general previsto en el art. 443 del Código civil.
Para la administración y liquidación del haber hereditario –que se ejercerá bajo
la vigilancia del juez de la sucesión, según se establece en el art. 2472 del Código civil-
se aplicarán las disposiciones que rigen los concursos, tanto para la verificación y pago a
los acreedores y legatarios, como para la administración y realización de los bienes,
conforme dicha norma del código.
El heredero beneficiario que administra la masa sucesoria, tiene el deber de
recaudar los frutos y rentas de los bienes hereditarios, los cuales forman parte del caudal
común, tal se previene en el artículo 2473 del Código civil. 744

Todos los gastos hechos por la masa sucesoria, gozan del privilegio establecido
en el art. 443 del Código civil, dado los términos claros del art. 2477 del Código civil:
Los gastpos a que dé lugar el inentario, la administración de los bienes hereditario, o la
seguridad y defensa de ellos serán a cargo de la herencia.
Por gastos de justicia se entienden los ocasionados por los actos que tengan por
objeto poner los bienes del deudor y sus derechos, bajo la mano de la justicia.
El privilegio es establecido para todos los gastos que los acreedores, a efecto de gozar de

743 Art. 2517 del Código civil: Forman parte de la masa hereditaria: a) los bienes dejados por el causante; b) lo adquirido en
virtud de un derecho de la herencia, o como indemnización de un daño experimentado por ella, o por un acto jurídico
referente a ella; y c) los frutos de los bienes sucesorios.
744 Art. 2473 del Código civil: El heredero beneficiario debe depositar a la orden del juez las sumas que recaude. No puede

retenerlas para pagarse a sí mismo. Los frutos y rentas de los bienes hereditarios forman parte del caudal. El juez puede
autorizar el pago de los sueldos, y gastos que determine la gestión de los bienes hereditarios después de la aceptación del
heredero, siempre que esa gestión haya sido previamente aprobada por el juez.

289
sus derechos, no habrían podido dispensarse de pagar, si otros no hubiesen hecho la
anticipación, o los trabajos indispensables a ese fin. Así, son gastos de justicia los de
inventario, conservación, liquidación y realización de los bienes del deudor; los pleitos
seguidos por los administradores para repeler las pretensiones de terceros, o para
demandar las condenaciones de los deudores, y los que cause la administración durante el
concurso. 745

Este es el sentido exacto de lo que representa el privilegio de los gastos de

justicia: es la preferencia otorgada por la ley a este crédito que nace con posterioridad a
todos los créditos contra el fallido o el concursado, y que por realizar una gestión útil a
favor de todos ellos, la ley le reconoce el derecho de cobrarse con el activo liquidado
antes que los otros. 746

Los gastos de justicia fueron en el Código civil francés (art. 2102 ) insertados
747

entre los créditos con privilegio especial sobre determinados muebles.

La ley belga de 1851 (art. 17) estableció la regla tradicional que se expresa
diciendo "los gastos de justicia tienen privilegio sobre bienes muebles e inmuebles con
respecto a todos los acreedores en cuyo interés se hicieron". 748

A tenor de lo expuesto se advierte que no cualquier crédito puede ser calificado

como "gastos de justicia", a los fines del amparo que proporciona el privilegio general. 749

Los gastos de justicia han de ser, pues: 1º de absoluta necesidad, entendiéndose

por tales aquéllos sin los cuales la cosa no habría podido reducirse a dinero para pagar los
créditos, o quedar bajo la mano de la justicia; 2º hechos en el interés común y directo de
los acreedores, de suerte que de por resultado inmediato una ventaja general; 3º en
correspondencia con trabajos practicados en un juicio universal o fuera de él, pero que
procedan de un acto judicial, como sería, por ejemplo, la autorización otorgada a un
síndico para nombrar encargados de cuidar un establecimiento industrial de propiedad del
concursado o fallido; 4º ineludibles para los otros acreedores en cuyo interés se dicen
practicados. 750

Son a cargo de la masa los honorarios de los abogados que sean eventualmente
necesarios, los de los expertos en contabilidad o de otra índole y los demás funcionarios
que se requieran en casos determinados, siempre que sean contratados por la Corte
Suprema de Justicia, a propuesta del síndico general.

745 VÉLEZ SARSFIELD, Dalmacio, Nota al art. 3879 del Código civil argentino.
746 CORDEIRO ÁLVAREZ, op. cit., 70.
747 Art. 2102 del Código civil francés: ……………………….
748 MARTOU, op. cit., 20.
749 TRIGO REPRESAS, op. cit., 299.
750 DE GÁSPERI, Luis, Tratado de las obligaciones, 418, Buenos Aires, 1946.

290
 Deben, igualmente, ser soportados por la masa, los honorarios de los abogados que
representaron al apertor de la convocatoria de acreedores y al solicitante de la quiebra, aunque
éstos sean los propios deudores, porque lo fueron en beneficio de todos los acreedores.
En efecto, la doctrina señala que gozan de la preferencia los créditos provenientes de
los honorarios devengados por toda labor profesional que redunde en beneficio de la masa, y no
sólo los regulados con motivo de la petición de quiebra.751
La preferencia de los gastos de justicia debitados por gestiones a favor de la masa de
acreedores, se sustenta en el principio del enriquecimiento sin causa; principio que no es aplicable
en los casos de trabajos inútiles al beneficio común.
En tal sentido, los honorarios del abogado de la parte vencida en una controversia
contra la masa, no gozan del privilegio que estudiamos, por cuanto no favorecieron a ésta, que –
por lo demás- resultó victoriosa en dicho conflicto.
Sobre los gastos de justicia –honorarios y gastos- causados en el juicio que favoreció
a un solo acreedor, prevalecen –obviamente- los respectivos de la parte victoriosa de cada pleito.
Cabe aclarar, empero, que el crédito por gastos de justicia –gastos y honorarios del
abogado- se pagan antes del crédito que –en cada caso- le corresponde al cliente.
En definitiva, cuando los gastos de justicia se hicieron en beneficio de todos los
acreedores, gozan de un privilegio general sobre todo el patrimonio del deudor, y cuando se
realizaron en provecho de alguno o algunos acreedores, tienen privilegio especial sobre los bienes
obtenidos mediante la gestión que devengó tales gastos y con respecto, únicamente, a los
acreedores beneficios por ellos.752
Se consideran comprendidos dentro del rubro de los gastos de justicia, imputables a la
masa sucesoria y, revestidos como tales del privilegio del que gozan los acreedores de la masa,
los honorarios profesionales de los abogados que intervienen en los juicios sucesorios,
considerándose como tales, la apertura del juicio, la publicación de edictos, la facción de
inventarios, la denuncia de bienes, la elaboración del cálculo para el pago de los impuestos y la
proposición para designación de adminisrador, de acuerdo con lo que se establece en el art. 48753
de la Ley 1376/88 de Aranceles de abogados y procuradores.
Así, el privilegio que asiste a los gastos de justicia debe ser necesariamente
meritado en relación al espectro de acreedores que han beneficiado, pudiendo funcionar
como privilegio general si la utilidad es aprovechada por todos los acreedores que han
benefciado, o como especial si la gestió es útil con respecto a uno o varios, en cuyo caso
existe con relación a éstos. De acuerdo a lo expuesto, el privilegio de los gastos de
justicia siempre puede oponerse a determinados acreedores a quienes esos gastos han sido

751 CÁMARA, Héctor, La continuación de la empresa enla quiebra y el Anteproyecto de ley de Concursos mercantiles, JA, doctrina, 38,
Buenos Aires, 1972.
752 HIGHTON, op. cit., 246.
753 Art. 48 de la Ley 1376/88 de Aranceles de abogados y procuradores, primera parte:

291
útiles. El principio no tiene excepción y siempre son preferidos por lo menos a un
acreedor a quien han beneficiado, es decir, al cliente de quien los efectuó. 754

Las diligencias cubiertas por este privilegio, deben necesariamente ser

judiciales y, considerándose tales incluso a las que se realizaron fuera de un proceso,
siempre que hayan sido autorizadas por el juez.
Es decir, con la debida autorización del juez que entiende en la causa, con lo
cual esas diligencias, aunque aparentemene extrajudiciales en el sentido de que no se
hacen en el expediente, integran todas las piezas del proceso judicial. 755

b) Los de administración, realización y distribución de los bienes;

139.3.1. Gastos de administración.

Desde que se decreta su quiebra el deudor queda de derecho separado de la

administración de todos sus bienes, quedando inhabilitado para toda gestión al respecto
de ellos. La administración se transfiere, de pleno derecho, al síndico, según se establece
en el art. 75 de la Ley 154/69 de Quiebras: Desde el día de la declaración de quiebra, el
fallido queda de derecho separado de la administración de todos sus bienes e
inhabilitado para ella…La administración de la es privado el fallido, pasa de derecho al
síndico.
De modo que así constituída la masa de bienes que componen el activo del
fallido, requiere que sean mantenidos por el síndico que asume la administración. Tal
mantenimiento irroga, obviamente, gastos que configuran créditos que deben solventarse
en primer término con lo que se obtenga de la realización –venta- de tales bienes.
Bien se advierte que éstas no son deudas del fallido, razón por la cual no nos
hallamos frente a un privilegio propiamente dicho, sino a una categoría distintaen la que
el obligado no es ya el quebrado, sino esa comunidad incidental y transitoria, que es la
masa de acreedores concurrentes. Esto explica la afectación de los primeros fondos a
estos gastos realizados con miras en el interés de todos los acreedores del fallido. 756

Según el artículo 134 de la citada Ley de Quiebras, al Síndico le corresponde

757

la obligación de tomar todas las medidas que sean necesarias para la defensa y
conservación del activo de la quiebra.

754 HIGHTON, Elena I., en BUERES, Alberto J., e HIGTON, Código civil comentado, 6B, 245, Buenos Aires, 2001.
755 CORDEIRO ÁLVAREZ, op. cit., 76.
756 FASSI, Santiago C., y GEBHARDT, Marcelo, Concursos y quiebras, 470, Buenos Aires, 2001.
757 Art. 164 de la Ley 154/69 de Quiebras: …………………………

292
 La implementación de los consiguientes deberes de este funcionario, se inician,
pues, con el inventario y avalúo de los bienes que compongan el activo de la quiebra (art.
133 de la Ley de Quiebras).
El síndico se encuentra, también, expresamente facultado para: a) proceder al
cobro de los créditos que se le adeuden al fallido; b) realizar todos los gastos que sean
necesarios para la conservación de los bienes del activo de la quiebra; c) ejecutar las
acciones y derechos de la masa; d) administrar los bienes inmuebles; e) percibir los
frutos y productos generados por los bienes del deudor; y f) depositar diariamente en el
Banco el dinero y los valores –del fallido- que recogiere, cualquierasea su origen (art. 134
L.Q.); g) tendrá, asimismo, el deber de tomar las mencionadas medidas con los bienes
que se encuentren fuera del domilio del deudor fallido, en los lugares en que se
encontraren, pudiendo designar como depositarios a los tenedores de aquéllos, siempre
que sean personas de notoria responsabilidad (art. 136 L.Q.); h) con la autorización del
juez, podrá proceder a la venta inmediata de aquellas cosas perecederas o deteriorables, o
que estén expuestas a una grave disminución de sus precios, o que sean de conservación
costosa en comparación con la utilidad que puedan producir (art. 137 L.Q.).
La ley faculta a los albaceas testamentarios para proceder al inventario de los
dejados por el testador, cuyas tareas pueden generar gastos que gozan del privilegio
establecido en el inciso b) del art. 443 del Código civil.

139.3.2. Gastos de liquidación.

Realizar los bienes significa venderlos o, más ampliamente, disponer de ellos,

con el objeto de obtener su precio en dinero. La realización es, pues, el objeto esencial de
la etapa de liquidación de la masa.
Al respecto establece el art. 138 de L.Q. que: Firme el auto de quiebra, y
efectuada la verificación de crédito, el síndico realizará los bienes de la masa en el más
breve plazo.Tal realización o venta, corresponderá a la etapa de liquidación.
Los gastos hechos para la liquidación, son también a cargo de la masa, pues la
obtención del dinero resultante, es –obviamente- para la utilidad común de todos los
acreedores del fallido pues está destinado, precisamente, a satisfacer los créditos que éste
les adeuda. Por este motivo, se explica que en el art. 148 de la Ley de Quiebras (154/69)
se prevenga el pago de los gastos de la masa, en el primer lugar dentro orden que ella
enumera: Las sumas obtenidas por la liquidación del activo serán distribuídas en el
orden siguiente: 1) Pago de los créditos enumerados en el art. 240 de esa misma ley.

293
 Pues bien, en dicho art. 240 de la Ley de Quiebras, se disponía (esta norma fue
derogada al sancionarse el Código civil, siendo reemplaza por la del art. 443 de éste): Son
acreedores de la masa sucesoria o concursal los titulares de los siguientes créditos:1)
Los de justicia, originados por el procedimiento concursal o sucesorio; 2) Los de
administración, realización y distribución de los bienes;3) Los provenientes de
obligaciones legalmente contraídas por el síndico del concurso o del administrador de la
sucesión y las derivadas de sus actos.
Respecto de la liquidación de los bancos y entidades financieras, existen
normas semejantes a las estudiadas precedentemente. Así, el art. 139 de la Ley 861/96
General de Bancos, financieras y otras entidades de crédito, dispone: El liquidador
pagará de los fondos de la entidad a su cargo todos los gastos del proceso de
liquidación. La atención de dichos gastos tendrá prioridad respecto del pago de los
créditos a que se refiere el art. 131. A fin de propenderé a una mejor marcha del
proceso, el liquidador, con cargo a los recursos de la entidad, estará facultado para
contratar personal en apoyo de sus funciones o retener con tal objeto los trabajadores de
la entidad que estime necesario. Igualmente podrá contratar los servicios de terceros que
estime indispensables para la liquidación.
El art. 131 de la citada Ley de Bancos, preceptúa sobre el orden de prelación
758

de los acreedores de la entidad fallida (acreedores en la masa) que se regirá por las
disposiciones del Código civil, es decir, según sean privilegiados o quirografarios.
En las sucesiones, el albacea testamentario tiene, según el art. 2782 759
del
Código civil, todos los poderes que, según las circunstancias sean necesarios para la
ejecución de la voluntad del testador. En el mismo sentido, el art. 2799 que la gestión de
los derechos de la masa cuya administración tiene el albacea, el corresponde
exclusivamente. Lo cual significa que puede efectuar gastos con cargo a la masa
sucesoria, siempre que sean necesarios y útiles para su fín específico que es, obviamente,
la ejecución de la voluntad del testador y, así, desde luego se previene en el art. 2807 del
Código: Los gastos hechos por el albacea en el ejercicio de sus funciones serán a cargo
de la sucesión.
Esta prelación de los gastos de liquidación encomendados al albacea, tiene el
régimen del respectivo del inciso b) del art. 443 del Código civil, por lo que el crédito
generado en tal concepto está revestido de privilegio sobre la generalidad de los bienes

758 Art. 131 de la Ley No. 861/96 General de Bancos, entidades financieras y demás entidades de crédito: Los créditos a cargo de una
entidad del sistema financiera en disolución y liquidación serán pagados en el orden establecido en el Código civil.
759 Art. 2782 del Código civil: Las facultades del albacea serán las que le otorgue el testador con arreglo a las leyes; y si no las

hubiere determinado, tendrá todos los poderes que, según las circunstancias, sean necesarios para la ejecución de la
voluntad del testador.

294
del acervo sucesorio y, así efectivamente, se dispone en el art. 2783 del mismo Código:
El testador puede disponer que el albacea tome posesión de los bienes de la masa, y los
liquide en la medida necesaria para la ejecución del testamento y el pago de las deudas y
cargas hereditarias.
Complementando la norma transcripta en el párrafo precedente, agrega el art.
2784: La posesión de los bienes corresponde a los herederos, pero quedará en poder de
los albaceas la parte necesaria para cumplir el testamento y pagar las cargas, legados y
deudas, salvo disposición contraria del testador.
El art. 2789 del Código, dispone que los acreedores de los herederos, no podrán
hacer efectivos sus derechos en los bienes de la masa sucesoria, sin observar el orden de
prelación que le corresponde a las cargas y deudas hereditarias. Esta norma se
complementa con la del art. 2798: Los herederos no pueden disponer de los bienes de la
masa antes de estar cubiertos los legados y deudas que deben ser satisfechos por el
albacea.

139.3.4. Gastos de distribución

Los gastos que sean necesarios para distribuir las sumas obtenidas de la
liquidación del activo, serán también imputables a la masa con el privilegio pre3visto en
el art. 443 del Código civil. Obviamente, se trata de gastos que sean imprescindibles a tal
fin. Por ejemplo, las eventuales comisiones bancarias por servicios de cajero, etc.
Los gastos de pago, según doctrina unánime , son a cargo del deudor, por lo
760

que la masa, al reemplazar al deudor, debe asumirlos. En efecto, el síndico realiza los
pagos (según lo dispuesto en el artículo 148 de la Ley de Quiebras) a los acreedores del
deudor fallido, sustituyendo a éste en el cumplimiento de de sus obligaciones.
Los que irrogue pues el pago de las deudas del fallido, son gastos de la masa
que gozan del privilegio establecido en el art. 443 del Código civil.

c) Los provenientes de obligaciones legalmente contraídas por el síndico del

concurso o por el administrador de la sucesión y las derivadas de sus actos;

En la quiebra, el art. 134 de la Ley 154/69 le autoriza al síndico hacer todos los
gastos necesarios para la conservación de los bienes, acciones y derechos de la masa.

760 LLAMBÍAS, Jorge Joaquín, Tr. de derecho civil, Obligaciones, IIB, 256, Buenos Aires, 1975.

295
 Se trata de una facultad amplia para celebrar los contratos y asumir todas las
obligaciones que sean menester para la conservación bienes, acciones y derechos de la
masa.
Quiere decir que todo lo que al respecto concierte el síndico, será una deuda de
la masa, con el sólo requisito de que sean indispensables para el aludido mantenimiento
de los bienes comunes y, comprendida, por lo tanto dentro de los privilegios reglados en
el art. 443 del Código civil.

d) Las que resultasen de los contratos cuyos cumplimientos correspondiesen

a la masa; y

El art. 93 de la Ley de Quiebras previene que la declaración de quiebra no

761

resuelve los contratos bilaterales preexistentes que estuviesen pendientes de ejecución,

total o parcialmente, por el fallido y su contratrante.
En tal caso, declarada la quiebra y el consiguiente desapoderamiento del
fallido, el síndico tiene la facultad de cumplirlos, previa autorización del juez, así como la
de exigir su cumplimiento.
Esa prestación pendiente del contrato bilateral será también una obligación de
la masa, revestida del privilegio reglado en el art. 443 del Código civil.
En los casos de concurso civil o quiebra, el deudor queda desapoderado de sus
bienes, y el síndico puede requerir, previa autorización judicial, que, pese a la solicitud de
resolución del cocontratante no fallido, el contrato se cumpla, tomando a cargo del
concurso el pago de la prestación pendiente. Es decir, que el crédito de la parte no fallida
es también en este caso un crédito contra el concurso. 762

La norma citada estatuye una regla general respecto de todos los contratos con
prestaciones recíprocas celebrados por el fallido antes de su quiebra y, que, al tiempo de
ser ésta declarada, tengan obligaciones pendientes.

e) Los emergentes del enriquecimiento indebido de la masa.

El principio es que cualquier gestión que contribuyó para que la masa pueda ser
integrada, mantenida y conservada, debe retribuída. Cuando no ocurre esto, se producirá,

761 Art. 93 de la Ley 154/69: ……………………………..

762 KEMELMAJER DE CARLUCCI, op. cit., 82/83.

296
obviamente, un enriquecimiento sin causa de la misma, en los términos en que este
instituto se encuentra diseñado en la norma del art. 1817 del Código civil. 763

El así empobrecido -aquél que realizó trabajos en beneficio común de la masa-

tendrá un crédito contra ella en la medida que hubiera acrecentado su patrimonio; crédito
el cual, gozará igualmente del privilegio general previsto en el art. 443 del Código civil.
El criterio que se tiene, principalmente, en cuenta para determinar que un
crédito posee privilegio contra la masa, es que se haya originado en gastos que la
beneficiaron. Consecuentemente, si no hubo beneficio, no pueden considerarse deuda
común de los acreedores del fallido.
Cuál es, entonces, la situación de las costas de una demanda perdida por el
síndico, o la de los daños causados por las cosas o los empleados de la masa que, no la
han beneficiado, por cierto ?
Puesto que si se utiliza la regla hermenéutica que reclama la interpretación
restrictiva, en muchas ocasiones aparecerán insatisfacciones o inequidades en la solución.
Nos planteamos, por ejemplo, algunos casos que contemplaba la ley derogada: daños
ocasionados por bienes o empleados del concurso o, también, costas generadas por la
actuación del síndico. 764

Tales supuestos no aparecen protegidos por la fórmula legal, salvo muy

forzadamente. Sin embargo, no son, ostensiblemente, crédtos del fallido o contraídos por
éste, sino precisamente por el concurso o sus funcionarios. Frente a la situación planteada
parece prudente que ceda, en este punto, el escrúpulo comúnmente exigido en la
consideración de cada crédito preferente, tratando de poner el acento en el momento de
generación del crédito (v. gr., si ha nacido después de la falencia y no siendo el fallido
quien le dío origen, encuadra en la hipótesis de este artículo), sin perder de vista, desde
luego, la necesaria conexión de la preferencia comentada con la utilidad cierta, o al
menos pretendida, del crédito considerado respecto de los acreedores del fallido. 765

El privilegio que se acuerda a los gastos de justicia es establecido en orden a

todas aquellas erogaciones que los acreedores han podido dispensarse de pagar a efectos
de gozar de sus derechos, en virtud de los trabajos que otros realizaron en su lugar para la
consecución de dicho fin. A los fines de calificar una erogación como "gastos de justicia"
debe evaluarse si concurren, en cada caso, los fundamentos que llevaron al legislador a
considerar que una determinada acreencia era digna de una especial protección por la ley

763Art. 1817 del Códgio civil: El que se enriquece sin causa en daño de otro está obligado, en la medida de su enriquecimiento,
a indemnizar al perjudicado la correlativa disminución de su patrimonio. Cuando el enriquecimiento consiste en la
adquisición de una cosa cierta, corresponderá la restitución en especie, si existe al tiempo de la demanda.
764 FASSI, Santiago C. y GEBHARDT, Marcelo, Concursos y quiebras, 471, Buenos Aires, 2001.
765 FASSI, ibidem, 471.

297
y en la necesidad de evitar –fundado en el enriquecimiento sin causa- que ciertos
acreedores se enriquezcan a expensas de aquellos que desembolsaron los fondos
necesarios para poner los bienes del deudor común en manos de la justicia. 766

139.2. Privilegios sobre la generalidad de los bienes del deudor, sin

prelación.

Estos privilegios se encuentran previstos en la norma del art. 444 del Código 767

civil. Como se trata de un privilegio sobre la generalidad del patrimonio mobiliario e

inmobiliaro del deudor, no puede invocarse sino en juicios universales de quiebra o
sucesión del deudor.
Si bien no gozan de prelación, se ejercen, sin embargo, según el orden de su
enumeración.
En la norma de referencia, se aclara que se refiere a aquellos créditos que
carezcan de prelación, según las disposiciones que le preceden.
De modo que nuestro Código abandonó la categoría de privilegios sobre la
generalidad de los muebles que se contenía en la norma del art. 3880 del Código
argentino.
Los privilegios generales, sin prelación, sobre todo el patrimonio del deudor,
son, de acuerdo con la disposición aludida:

a) Los gastos funerarios del deudor realizados con moderación, así como los
de su cónyuge e hijos que viviesen con él;

Atendiendo a la indudable importancia del hecho de la muerte, la ley ha

querido privilegiar aquellos créditos directamente relacionados con el fallecimiento de
una persona. O sea, se trata de los gastos necesarios que se realizan con dicho motivo,
tales como los del certificado médico, avisos fúnebres y servicio de velorio.

766 HIGHTON, op. cit., 244.

767 Art. 444 del Código civil: Son créditos privilegiados sobre la generalidad de los bienes del deudor y se ejercerán en el orden
de su enumeración; a) los gastos funerarios del deudor realizados con moderación, así como los de su cónyuge e hijos que
viviesen con él; b) los gastos de la última enfermedad del deudor, durante el término de seis meses. Esta disposición es
aplicable a los de su cónyuge e hijos que viviesen con él; c) son cargas privilegiadas de la sucesión los gastos de inhumación
del causante y la erección de un sepulcro de acuerdo con la importancia del caudal hereditario; y cuyo límite se fija en un
diez por ciento calculado sobre el valor actualizado al tiempo del inventario; y d) los del Estado y el Municipio, por
impuestos, tasas y contribuciones correspondientes al año en curso y al inmediato anterior.

298
 La ventaja, que remonta a los primeros tiempos del derecho, se funda en
razones de humanidad y orden público, aunque cabe señalar que el criterio va perdiendo
la gravitación que tenía en otros tiempos. 768

El privilegio se extiende a los créditos por los gastos respectivos de la cónyuge

e hijos del deudor, que viviesen con él, por expresa disposición de la ley.
El verdadero criterio para la medición de estos gastos es el de su razonabilidad,
que traduce más precisamente la tasa de moderación utilizada por la norma.
El privilegio se limita sólo a los gastos razonables, a fin de evitar preferencias
de aquellos que no guardan relación con el estado de fortuna o de condición del deudor,
en perjuicio de los acreedores.

b) Los gastos de la última enfermedad del deudor, durante el término de seis

meses. Esta disposición es aplicable a los de su cónyuge e hijos que viviesen con él;

Son los gastos que se efectúan para la curación del deudor enfermo, durante un
plazo de seis meses antes de su deceso.
Dado el texto de la ley, que no hace enumeración ni excepciones de ninguna
especie, debemos interpretar que son todos aquellos que han contribuído
Dentro de este rubro se comprenden los honorarios de los médicos y demás
profesionales de la salud que sean requeridos a tal objeto; gastos por medicamentos e
insumos diversos, los tratamientos y terapias especiales, traslado a sitios especiales por
sus condiciones climáticas (lugares secos, montañas, etc.) y permanencia en ellos y, todo
ello aplicado con el mismo criterio de razonabilidad.
Respecto del traslado a otros sitios especiales por sus condiciones climáticas
favorables para el deudor enfermo, la doctrina no es unánime, pues, se opina que los
gastos de un viaje de descanso recomendado por los medicos, no están revestidos del
privilegio
Este privilegio se hace extensivo al cónyuge y a los hijos que viven con el
deudor.

c) Son cargas privilegiadas de la sucesión los gastos de inhumación del

causante y la erección de un sepulcro de acuerdo con la importancia del caudal
hereditario; y cuyo límite se fija en un diez por ciento calculado sobre el valor
actualizado al tiempo del inventario y

768 HIGHTON, op. cit., 259/260.

299
 El privilegio al que se alude en este inciso tiene su antecedente en el Proyecto
de Código civil de la Comisión Nacional de Codificación, pues no se le menciona en el
Código argentino, y tampoco en los Anteproyectos DE GÁSPERI y BIBILONI, ni en el
Proyecto de reforma del Código civil argentino de 1936, que los engloban en el ítem de
los gastos funerarios.
Por obvias razones de conexidad, lo dispuesto en este inciso se vincula con lo
previsto en el inciso a) de este mismo artículo.
El privilegio, en este caso, alude a los gastos de inscripción de la defunción,
tasas y demás derechos municipales para la inhumación y entierro o, en su caso,
cremación, los de compra o adecuación del sitio de la sepultura, panteón o mausoleo. En
el inciso que estudiamos, se dice específicamente la erección de un sepulcro.
El monto de los gastos que se empleen en este caso, se encuentra precisamente
definido en la norma, de acuerdo con la importancia del caudal hereditario y,
específicamente limitado al diez por ciento del valor actualizado de los bienes del deudor
causante, al tiempo de realizarse el inventario en su sucesión.

d) Los del Estado y el Municipio, por impuestos, tasas y contribuciones

correspondientes al año y al inmediato anterior.

Este privilegio se justifica si se tiene en cuenta que los ingresos por impuestos,
tasas y contribuciones constituyen los recursos con que el Estado cumple su gestión de
administrar el país: paga a sus funcionarios, implementa y mantiene los servicios
públicos, satisface las exigencias propias de sus relaciones internacionales, etc.
Esta norma, mediante su redacción amplia, comprende a los créditos por toda
clase de contribuciones que se adeuden al Estado.
El fundamento de este privilegio es por lo tanto obvio: la consecución de los
fines del Estado insume importantes gastos, que benefician a todos los habitantes y se
costean con los impuestos, siendo entonces la formación del tesoro fiscal indispensable
para que el poder público pueda realizar su gestión; de ahí que el código organícela
necesaria portección de la ley y que el crédito por impuestos tenga prioridad de cobro
respecto de otros acreedores, ya que lo contrario resultaría pernicioso para la
colectividad. 769

769 TRIGO REPRESAS, op. cit., 301.

300
 El precepto legal ha sido considerado comprensivo de toda clase de tributos
fiscales, sean propiamente impuestos, tasas o contribuciones de mejoras; estando en
cambio excluídos otros créditos del Estado distintos lato sensu de los impuestos, como
pueden ser, entre otros, las multas y los intereses punitorios por falta de pago de aquellos
tributos en su tiempo propio. 770

Además, se ha admitido que los "adicionales" o "recargos" establecidos por las

leyes impositivas están cubiertos por el privilegio en razón de que su naturaleza jurídica
es la de veraderos impuestos, pese a su impropia denominación. Pero tanto en el caso de
los intereses como de las multas, supuestos que pueden extenderse a la desvalorización
monetaria que tiende a cubrir el daño moratorio, ya se los considere accesorios de los
impuestos o como institutos de naturaleza distinta. No están cubiertos por dicho
privilegio que la ley de fondo otorga sólo a los impuestos, atento el principio de
interpretación restrictiva imperante en la materia. 771

140. Privilegios especiales

Los privilegios especiales pueden ser –recordemos- de dos categorías, a saber,

privilegios especiales sobre determinados muebles y, privilegios especiales sobre
determinados inmuebles.

140.1. Privilegios especiales sobre determinados muebles

Este privilegio se encuentra reglado en la norma del art. 437 del Código civil, y
se ejerce según el orden de su enumeración, tal lo establece el art. 439 772
del mismo
código, mientras que los de igual categoría –según la misma denominación- se liquidan a
prorrata.
Este privilegio se ejercita sobre el producido de la venta de bienes muebles del
deudor, específicamente determinados.
La fuente de este artículo es el art. 234 de la Ley 154/69 de quiebras, el
Anteproyecto DE GÁSPERI (art. 3544). Éste, a su vez, la tuvo en el Proyecto de reforma

770 TRIGO REPRESAS, ibidem, 301.

771 HIGHTON, op. cit. 249; CNCiv., Sala C, 16/4/84, ED, 109-329.
772 Art. 439 del Código civil: Los créditos privilegiados que concurran sobre muebles o inmuebles determinados se ejercerán en
el orden de su numeración. Los de igual categoría se liquidarán a prorrata. Previa deducción, en todos los casos, del importe
de los gastos de justicia realizados en el interés de todos los créditos concurrentes y cubiertos que sean los créditos
especiales, el remanente del producido de los muebles e inmuebles ingresará en la masa. Cuando no fuese posible abonar el
importe de los créditos preferidos, quedarán por el saldo convertidos en quirografarios.

301
del Código civil argentino de 1936 (art. 778) que, por su parte, se inspiró en la redacción
del Anteproyecto de BIBILONI del art. 1278.

a) Los gastos de justicia hechos para la realización de la cosa y la distribución

del precio;

Los gastos de justicia poseen privilegio sobre la generalidad de los bienes del
deudor, tal lo vimos precedentemente, en cuyo caso se ejercen en procesos universales,
siempre que se han efectuado en el interés común de todos los acreedores del fallido o del
deudor fallecido.
Pero también funcionan revestidos de privilegio especial si tuvieron por objeto
solo una porción determinada del patrimonio del deudor.
Así, el privilegio que asiste a los gastos de justicia debe ser necesariamente
meritado en relación al espectro de acreedores que han beneficiado, pudiendo funcionar
como privilegio general si la utilidad es aprovechada por todos los acreedores, o como
especial, si la gestión es útil con respecto a uno o varios, en cuyo caso existe con relación
a éstos. De acuerdo a lo expuesto, el privilegio de los gastos de justicia siempre puede
oponerse a determinados acreedores a quienes estos han sido útiles. El principio no tiene
excepción y siempre son preferidos por lo menos a un acreedor a quien han beneficiado,
es decir, al cliente de quien los efectuó. 773

b) Los créditos del Estado y de las municipalidades por todo tributo, impuestos
y tasas, que graven los objetos existentes, retenidos o secuestrados en las aduanas, o
establecimientos del Estado o Municipio, o autorizados o vigilados por ellos por
derechos de importación, extracción o consumo, mientras sigan en poder del acreedor. Si
éste fuera desposeído de ellos contra su voluntad, se procederá como caso de prenda;

En esta norma se establece privilegio especial sobre el precio de los bienes

muebles que existan en poder del Estado o los municipios, por haber sido retenidos o
secuestrados en las aduanas por adeudar derechos de importación, o de extracción o de
consumo.
Este privilegio tiene por antecedente el inciso 2º del art. 234 de la Ley 154/69
de Quiebras, y el inc. 2º del art. 3544 del Anteproyecto DE GÁSPERI. Éste, a su vez, la

773 HIGHTON, op. cit., 245.

302
reconoce en el inc. 2º del art. 1278 de BIBILONI y el inc. 4º del art. 778 del Proyecto de
reforma del Código civil argentino de 1936.
BIBILONI informa haberse inspirado, respecto de este inciso, en el art. 49
inciso 1º, y párrafo final de la Ley alemana de concursos; artículo 48, inciso 1º de la Ley
austriaca de concursos; el artículo 1958 del Código italiano (de 1865). Este autor, dice, en
efecto: "Como se advierte, nuestras redacciones, incisos 2º y 3º, se ajustan a la doctrina
alemana, y si distinguimos de casos es, para dejar claro el pensamiento, pero sin
apartarnos de la doctrina: es siempre la detención prendaria de las cosas la causa
determinante de los privilegios especiales sobre cosas muebles".
Los bienes muebles de origen extranjero que sean ingresados al país, mediante
importaciones, están gravados por diversos impuestos aduaneros y tasas portuarias, los
cuales están revestidos de privilegio especial sobre esos bienes que son su asiento.
La condición para que funcione este privilegio es que los bienes se encuentren
retenidos en depósitos del Estado o de los municipios, o –en sitios semejantes- que estas
instituciones autoricen o vigilen.
La prenda confiere privilegio en los bienes muebles. El Estado no puede, ni
debe, ser constituído en situación diversa de los particulares. No hay privilegios
personales: la organización social económica, no lo consiente. 774

El Código aduanero (Ley 2422/02) regula detalladamente todo lo referente a las

imposiciones aduaneras por ingreso y egreso de efectos y mercaderías al y desde el
territorio nacional, el régimen de depósitos, designación y registro de depositarios
aduaneros, depósitos en zona franca, etc.
En cuanto a los derechos fiscales por extracción, se refieren a los cánones,
regalías e impuestos que las leyes establecen por la explotación minera y de
hidrocarburos dentro del territorio de la República.
De acuerdo con el art. 112 de la Constitución Nacional, al Estado le
corresponde el dominio de los hidrocarburos, minerales sólidos, líquidos y gaseosos que
se encuentren en estado natural en el territorio de la República, con excepción de las
sustancias pétreas, terrosas y calcáreas.
En concordancia con la norma constitucional, el Código civil establece en el
art. 1900: "Son bienes del dominio privado del Estado: c) los minerales sólidos, líquidos
y gaseosos que se encuentren en estado natural, con excepción de las sustancias pétreas,
terrosas y calcáreas. La explotación y aprovechamiento de estas riquezas, se regirán por
la legislación especial de minas.

774 BIBILONI, op. cit., 337.

303
 Así la Ley 3180/07, de Minería, define la explotación como el conjunto de
operaciones, trabajos y labores mineros destinados a la preparación y desarrollo de la
extracción de sustancias minerales su refinación y comercialización.
El art. 45 de la citada Ley de Minería establece el canón que debe al Estado el
concesionario de la explotación (extracción) minera.
En los arts. 42, 43, 44, 45 y 46 de la Ley 779/96 de Hidrocarburos, se
establecen los cánones y regalías que deben abonar al Estado los concesiones de la
explotación de hisdrocarburos y gas natural.
Quiere decir que para la invocación de este privilegio se requiere: a) que los
muebles se encuentren en poder del Estado (Aduanas y Puertos) o de los Municipios, en
sus depósitos y demás lugares habilitados con la finalidad de albergar a aquéllos y b) que
el dueño de tales bienes adeude por impuestos, tasas y demás tributos que, en general,
graven su importación, extracción o consumo.
Cuando se trata de cosas que han de abonar impuestos para disponerse su
entrega, el Estado puede exigir el pago previo de ellos, y así lo dispone la ley de
Warrants. Es, pues, preferente el impuesto sobre la prenda, porque el Estado tiene bajo su
poder efectivo las cosas. Y a la inversa, si por cualquier razón hubiera permitidola
extracción de ellas, habría hecho crédito, como lo hace el prendario en tales supuestos, y
con la pérdida de su poder sobre ellas, pierde, o debe perder, la preferencia que no se
apoya en la tenencia, o apoderamiento de los objetos, que los ha separado de la acción
autónoma del deudor. 775

Quiere decir que la regla general de la prenda, la del poder directo sobre las
cosas mientras están en poder del acreedor, se aplica al Fisco y municipalidades. Y los
prendarios sobre documentos, se someten a esa regla general. 776

c) El crédito del acreedor prendario. El desposeído contra su voluntad podrá

reivindicar la cosa gravada en prenda durante tres años, en las condiciones prescriptas
para el poseedor. Cuando concurriesen varios acreedores sobre una misma prenda,
tendrán prioridad los más antiguos según el orden de su constitución, y los de la misma
fecha se dividirán el precio a prorrata. Si la prenda se hubiera establecido, mediante la
entrega de los documentos que confieran el dominio o un derecho de garantía sobre las
cosas en poder de terceros por privilegios especiales, el acreedor prendario deberá
soportar tales preferencias.

775 BIBILONI, op. cit., 334.

776 BIBILONI, ibidem, 335.

304
 El privilegio acordado al acreedor pignoraticio se extiende a las costas
judiciales por la intervención en el proceso de ejecución, a los intereses debido por el
año en curso a la fecha de la pignoración y por los del año anterior;

El antecedente de esta norma este privilegio se encuentra en el inciso 3º del art.

234 de la Ley 154/69 de Quiebras, y en el inc. 3º del art. 3544 del Anteproyecto DE
GÁSPERI.
Este privilegio alude a los bienes muebles, títulos de crédito y semovientes
dados en prenda con desplazamiento, es decir, aquellos comprendidos tanto en la prenda
común o civil (arts. 2294 a 2315 del Código civil) como en la prenda con registro que es,
sabemos, sin desplazamiento (arts. 2327 a 2355 del Código) y a la prenda sobre títulos de
crédito (arts. 2316 a 2326).
La prenda es una las formas que asume el denominado crédito real; la otra, es la
hipoteca. La primera posee actualmente mayor relevancia en el ámbito industrial y
comercial.
La segunda parte de este inciso, en cuanto alude a la facultad reipersecutoria
que se le reconoce al acreedor prendario, es aplicable sólo a la prenda común o civil o
con desplazamiento, porque sólo en ella el deudor le entrega al acreedor la cosa mueble
dada en garantía, conforme con los términos del art. 2294 del Código civil: Por la
constitución de prenda, se entrega al acreedor juna cosa mueble o un título de crédito en
seguridad de una obligación cierta o condicional, presente o futura.
Este párrafo concuerda, desde luego, con la norma prevista para la prenda en
general, en el art. 2310 del Código: Si el acreedor perdiere la posesión de la cosa, podrá
recobrarla de quien la retuviere, sin exceptuar al propio constituyente.
O sea, no tiene lógica que el deudor –en la prenda con registro- reivindique la
cosa propia, pues él la conservó en su poder, no obstante darla en garantía, según la
definición general del art. 2327 del Código civil: La prenda con registro no requiere la
entrega de la cosa.
El fundamento de este privilegio especial es el mismo de la prenda a la que
accede.
El fundamento de la prenda, no es otro que facilitar la obtención de créditos a
aquellos que, por no tener un patrimonio suficiente, no podrían obtenerlos mediante la
forma del crédito personal. 777

777 CORDEIRO ÁLVAREZ, op. cit., 288.

305
 El privilegio que tiene el acreedor prendario se materializa sobre el precio de la
cosa dada en garantía, con preferencia a otros acreedores. Pueden aquél –de conformidad
con lo establecido en el art. 2303 del Código civil- y ante la falta de pago del crédito
778

principal y sus accesorios a su vencimiento, pedir la venta en remate de la cosa dada en

prenda, oyéndose por el Juez, previamente, al deudor o al tercero que dio su cosa en
prenda.
El privilegio especial que la ley otorga al acreedor prendario está consagrado en
la norma expresa del artículo 2330, segundo párrafo, del Código civil, al referirse a la
prenda con registro: Los bienes gravados con prenda registrada, garantizarán al
acreedor, con privilegio especial, el importe del préstam, intereses y gastos, y la acción
ejecutivo y el secuestro en los mismos casos en que procede a favor del acreedor
hipotecario.
Respecto de la prenda en general, el art. 2299 del Código civil establece: La
prenda garantiza el pago prefente de la deuda.
Según la misma norma citada, el juez puede autorizar la venta en privado, si el
valor de la cosa dada en prenda no excediere de diez jornales mínimos legales
establecidos para trabajadores de actividades no especificadas de la capital de la
República.
Entonces, la regla general para obtener el precio de la cosa dada en prenda, es
la del remate público y, excepcionalmente la venta privada y la adjudicación judicial.
El acreedor prendario está autorizado para adquirir la cosa prendada sea en
remate público o en venta privada o, por adjudicación judicial en caso de no existir
postores en las alternativas precedentes.
Al respecto, debe señalarse que está prohibido que el acreedor se apropie
directamente de la cosa dada en prenda aunque su valor sea menor que el crédito,
conforme con lo que se establece en el art. 2298 del Código civil. Esta misma norma
779

considera nula la convención que autorice esa apropiación directa, antes de que el crédito
garantizado sea exigible.

778 Art. 2303 del Código civil: No efectuando el deudor el pago de la obligación y sus accesorios a su vencimiento, podrá el
acreedor pedir la venta en remate público de la cosa dada en prenda. El juez deberá oir previamente al deudor, y al tercero
propietario, en el caso de que la prenda se hubiere constituído por éste. Si el valor de la cosa no excediere de diez jornales
mínimos legales establecidos para trabajadores de actividades no especificadas de la capital, podrá el juez autorizar la venta
en privado. El acreedor podrá adquirir la cosa prendada por la compra en remate, o en venta privada autorizada, o por
adjudicación judicial, en caso de no existir postores.
779 Art. 2298 del Código civil: Es nula la convención hecha antes de la exigibilidad de la deuda, por la que el acreedor prendario

puede apropiarse la prenda aunque su valor sea menor que el crédito, o que permita disponer de ella fuera de los modos
establecidos por este Código. Serán igualmente nulos el pacto comisorio y la convención que prive al acreedor del derecho de
solicitar la venta de la cosa y la que impida al deudor oponer las excepciones de pago y falsedad extrínseca del título. El
dueño de la cosa puede convenir con el acreedor que le pertenecerá ella con la estimación que se haga al tiempo del
vencimiento de la deuda, pero no al tiempo de la celebración del contrato.

306
 Esta prohibición, sin embargo, no cuenta si se conviene que la cosa dada en
prenda le pertenezca al acreedor pero con la estimación de su valor hecha al tiempo del
vencimiento de la deuda, pero no al tiempo de celebrarse el contrato de prenda.

140.1.2. Pluralidad de acreedores prendarios

Según lo autoriza expresamente la norma del art. 2313 del Código civil, se 780

puede constituir nueva prenda sobre el mismo objeto a favor de otro acreedor, a
condición de que éste obtenga la posesión de la cosa conjuntamente con el primero, o que
se ponga el objeto prendado en posesión de un tercero.
Recuérdese que la posesión de la cosa dada en garantía por parte del acreedor,
es esencial para la prenda común, que ella es con desplazamiento.
Al respecto de la prenda con pluralidad de acreedores, tiene prioridad el más
antiguo de ellos según el orden de su constitución y, si fueren de la misma fecha, se
dividirán el precio a prorrata, según se establece en el inciso c) del art. 437 del Código
civil.

140.1.3. Prenda de certificados de depósitos y conocimientos

Es el caso de la prenda establecida mediante la entrega de documentos que

confieran el dominio o un derecho de garantía sobre las cosas en poder de terceros.
Se trata de los certificados de depósitos en almacenes generales y warrants,
contemplados en el Código civil (arts. 1268 a 1271) y reglamentados en la Ley 215/70,
781

así como a los conocimientos que se expiden al recibir mercaderías en un buque, según se
reglamenta en el Código de comercio (Libro 3º. Título VII). Se incluye en esta categoría
a las cartas de porte que se expiden en el contrato de transporte de cosas, conforme con lo
establecido en los arts. 926 y 927 del Código civil.
782 783

780 Art. 2313 del Código civil: No efectuando el deudor el pago de la obligación y sus accesorios a su vencimiento, podrá el
acreedor pedir la venta en remate público de la cosa dada en prenda. El juez deberá oir previamente al deudor, y al tercero
propietario, en el caso de que la prenda se hubiere constituído por éste. Si el valor de la cosa no excediere de diez jornales
mínimos legales establecidos para trabajadores de actividades no especificadas de la capital, podrá el juez autorizar la venta
en privado. El acreedor podrá adquirir la cosa prendada por la compra en remate, o en venta privada autorizada, o por
adjudicación judicial, en caso de no existir postores.
781 Art. 1268 del Código civil: Los propietarios de almacenes generales son responsables de la conservación de las mercaderías

depositadas a menos que prueben que la pérdida, disminución o avería proviniere de caso fortuito, de la naturaleza de las
mercaderías, o bien de vicios de ellas o del embalaje
782 Art. 926 del Código civil: En el transporte de cosas el remitente debe indicar con exactitud al porteador el nombre del

destinatario y el lugar de destino, la naturaleza, el peso, la cantidad y el número de las cosas que deben ser transportadas y
los demás datos necesarios para realizar el transporte. Si para la ejecución del transporte son necesarios documentos
especiales, el remitente debe entregarlos al porteador juntamente con las cosas que tienen que ser transportadas. Son de
cargo del remitente los daños que deriven de la omisión o de la inexactitud de las indicaciones o de la falta de entrega o
irregularidad de los documentos.
783 Art. 927 del Código civil: El remitente debe entregar al porteador una carta de porte con su firma, en la que deberá

consignar las indicaciones enunciadas en el artículo anterior y las condiciones convenidas para el transporte. A pedido del
remitente debe el portador entregarle un duplicado de la carta de porte con su firma o, en su defecto, un recibo de carga, con

307
 O sea, el inciso en estudio alude, en general, a la entrega de documentos que
instrumentan diversas situaciones o formas de depósito y, éste, sabemos, supone un
depositario que reconoce en otro –el depositante- el dominio o la posesión sobre la cosa o
derechos que sean su objeto (arts. 1242 y 1268 del Código civil). 784

La prenda puede ser constituída sobre las cosas, no solamente por la tradición
efectiva en poder del prendario, sino además, por la entrega del instrumento por el cual
pueda exigirse la de las cosas o acreditar su afectación: conocimientos, warrants, etc. 785

Las materias primas para las manufacturas de toda suerte, almacenadas y

clasificadas en establecimientos especiales, los embarques o transportes de otra clase, la
transformación gradual preparatoria de la fabricación final, hecha por empresas distintas,
absorben sumas colosales, que los banqueros suministran garantizándose con los
certificados de depósitos, conocimientos, warrants, etc., nacidos de las adquisiciones que
sus adelantos permitieron. Y manufacturado el producto se inicia de nuevo otra serie
semejante, hasta ser colocado en el consumidor, habiendo pasado por múltiples etapas, en
cada una de las cuales se han producido adelantos, creado instrumentos y constituido
prendas con ellos. 786

En tales situaciones, el acreedor prendario deberá soportar las preferencias que

tienen los depositarios (empresas de almacenes generales, fletantes, bancos, etc. O, como
dice la redacción original de BIBILONI, el acreedor prendario es pospuesto por los
privilegios especiales que sobre las cosas depositadas les corresponden a los
depositarios. 787

Ese crédito preferente que tienen los almacenes generales –que prevalece sobre
el privilegio del prendario- se encuentra establecido en la norma del art. 10, primer
párrafo, de la Ley 215/70 de Almacenes generales: Los almacenes generales de depósito
tendrán privilegio especial sobre las mercaderías almacenadas en su depósito y pueden
negarse a la entrega de las mismas, mientras no se abone la retribución a que tiene
derecho.

d) Los gastos de conservación, reparación, fabricación o mejora de las cosas

muebles, siempre que éstas se hallen en poder del acreedor.

las mismas indicaciones. Salvo disposiciones contrarias de la ley, el duplicado de dichos documentos puede ser librado con
la cláusula "a la orden".
784 Art. 1242 del Código civil: El contrato de depósito obliga al depositario a guardar y restituir la cosa que le hubiese sido

entregada.
785 BIBILONI, Juan Antonio, Art. 1278 inc. 3º del Anteproyecto de reformas al Código civil argentino, II, 334, Buenos Aires, 1929.
786 BIBILONI, op. cit. 337.
787 BIBILONI, en efecto, proyecta es inciso en los siguientes términos: …………..

308
 El privilegio tiene efecto también en perjuicio de los terceros que tienen
derecho sobre las cosas, cuando el que hizo las prestaciones o los gastos haya procedido
de buena fe.
El acreedor puede retener la cosa sujeta a privilegio mientras no sea satisfecho
de su crédito y podrá venderla según las normas establecidas para la venta de la cosa
dada en prenda.

El valor que por la construcción adquiere la cosa, y el mayor valor que se le

agrega por su reparación, constituyen el fundamento de este privilegio. Pues, en efecto,
tanto la construcción como la reparación requirieron de la inversión económica y del
trabajo del acreedor.
El requisito esencial para que exista este privilegio es el de que la cosa se
encuentre en poder del acreedor.
Este inciso d) tiene por fuente al inciso 4º del art. 234 de la Ley 154/69 de
Quiebras, al art. 3544 inciso 5º del Anteproyecto DE GÁSPERI. El primer párrafo
corresponde al art. 1278 inc. 4º del Anteproyecto de BIBILONI. Todos, sin embargo, se
inspiraron verdaderamente en el art. 2756 del Código italiano. 788

Este privilegio especial reconoce su origen remoto en el derecho romano , pero 789

inmediato en el derecho francés . 790

Este privilegio especial puede ser opuesto también por el detentador de la cosa
ajena que hizo gastos para su conservación, en contra del dueño o del que tenga derecho a
ella, siempre que su posesión o tenencia sean de buena fe (segundo párrafo del inciso d)
del art. 437 del Código civil). No la tiene, evidentemente, el reducidor de una cosa
robada, que conocía la procedencia ilícita de la misma, conforme con los tipos penales
descriptos en los arts. 194 791
y 195 792
del Código Penal. En esta última disposición se
castiga con una pena al que con intención de obtener para sí o para otro una beneficio
patrimonio indebido, recibirá la posesión de una cosa obtenida mediante un hecho
antijurídico contra el patrimonio ajeno.
La disposición que estamos comentando, concuerda con lo dispuesto en el art.
2295 del Código civil, respecto del acreedor de la prenda civil: El acreedor que de buena
fe ha recibido del deudor o de un tercero un objeto del cual éstos no eran propietarios,

788 Art. 2756 del Código civil italiano: ……………………….

789 DIEZ-PICAZO, op. cit., 760.
790 Art. 2102, inciso 3º del Código civil francés: ………………….
791 Art. 194 del Código Penal: ………………………
792 Art. 195 del Código Penal: …………………

309
puede negar su entrega al verdadero propietario si no hubiere sido robado o perdido, o
si hubiere recibido el crédito de quien sólo estaba en posesión de él.
La cuestión tiene que ser referida a la primera parte de la misma norma citada,
que regla sobre la capacidad y legitimación del constituyente de la prenda civil,
facultándosele para ello al dueño de la cosa dada en garantía que goza de la capacidad de
disponer de sus bienes: Sólo puede constituir prenda el que dueño de la cosa, o acreedor
del crédito afectado, y goza de capacidad de disponer de sus bienes.
Las situaciones hasta aquí expuestas sobre el segundo párrafo del inciso d) del
art. 437 del Código, se explican al recordar el principio tradicional que se expresa
diciendo que la posesión de buena fe una cosa mueble equivale a título sobre ella, salvo
que sea robada o perdida. El principio alude, obviamente, a los bienes muebles no
registrables y así, desde luego, se establece en el último párrafo del art. 2058 del Código:
Esta disposición no se aplicará a las universalidades ni a los bienes que deben
registrarse por exigencia de la ley.
Dicho principio se encuentra consagrado en la norma del art. 2058 del Código
civil: Se adquiere la propiedad de cosas muebles por su posesión de buena fe, no siendo
robadas o perdidas. La buena fe debe existir al tiempo de la adquisición.
Otro tanto ocurre en la transmisión de la propiedad de cosas muebles por
contrato pues, de acuerdo con lo establecido en el art. 2063 la posesión constituye en
propietario al adquirente de buena fe, aunque la cosa no pertenezca al tradente, salvo el
caso de fuese robada o perdida.
En el tercer párrafo de este inciso d) del art. 437 del Código, se reconoce
privilegio especial a favor del acreedor que ejerce su derecho de retención sobre un
objeto mueble sometido a privilegio, conforme se regula ese derecho en el art. 1826 del
Código: El obligado a restituir una cosa podrá retenerla cuando le corresondiese un
crédito exigible en virtud de gastos efectuados en ella, o con motivo de daños causados
por dicha cosa. No tendrá esta facultad quien poseyere la cosa por razón de un acto
ilícito. Este derecho podrá invocarse respecto de cosas muebles no robadas ni perdidas,
si mediase buena fe.
Quiere decir, según dicho tercer párrafo del inciso d), que el retenedor de buena
fe tiene reconocido un privilegio especial sobre el mueble que detenta legítimamente y
que prevalece sobre, el también especial, de otros acreedores. Lo cual se explica
perfectamente, si atiende a la norma del primer párrafo del art. 1827 del mismo Código:
Aquel que retenga con derecho una cosa y fuere demandado por la devolución de ella,

310
sólo deberá restituirla cuando el demandante efectúe la contraprestación a que estuviera
obligado, oa afianzare su cumplimiento.
En la oración final de este tercer párrafo del inciso d) del artículo 437, se
faculta al acreedor que ejerce su derecho de retención para proceder, en caso de
incumplimiento, a la venta de la cosa retenida, de acuerdo con las reglas respectivas de la
prenda, a las que aludimos al estudiar el anterior inciso de este mismo artículo (venta en
subasta pública, como reglar general, y en determinados casos mediante venta privada, o
por adjudicación judicial, directa.

e) Los créditos por suministros de semillas, de materiales fertilizantes,

plaguicidas, y de agua de riego, como también los créditos por trabajo de cultivo y de
recolección, tienen privilegios sobre los frutos a cuya producción hayan concurrido.
Este privilegio podrá ser ejercido mientras los frutos se encuentren en el fundo,
en sus dependencias o en depósitos públicos. Se aplican a este privilegio, en lo
pertinente, las disposiciones del segundo y tercer apartados del inciso anterior;

Este inciso reconoce como antecedentes al inciso 5º del art. 234 de la Ley
154/69 de Quiebras, al Anteproyecto DE GÁSPERI (art. 3544, inciso 6º), el Proyecto de
reforma del Código civil argentino de 1936 (art. 778 inc. 7º), el Anteproyecto de
BIBILONI (art. 1278 inciso 7º), el Código civil italiano (art. 2757) y el Código civil
argentino (arts. 3888, 3911 y 3912). Pero la norma del inciso que estamos comentando,
tiene una redacción original y propia de la Comisión Nacional de Codificación, inciso e)
del art. 437, compuesta de elementos tomados de los antecedentes mencionados.
Este privilegio especial puede ser invocado por los que suministraron semillas,
materias fertilizantes, plaguicidas, agua para riego, trabajo para el cultivo y la
recolección, siendo su asiento los frutos obtenidos con tales inversiones, siempre que
permanezcan en poder del deudor o en depósito público.
Respecto de las semillas, el privilegio debe entenderse concedido a favor del
titular de un crédito consistente en el precio de las semillas vendidas o suministradas o de
un crédito derivado de un préstamo en especie de las propias semillas. 793

La preferencia se establece respecto de la cosecha en la que se utilizaron las

semillas o enla que se invirtieron los gastos de cultivo y de recolección. No puede, por

793 DIEZ-PICAZO, op. cit., 763.

311
consiguiente, extenderse más allá ni ser aplicado a otras cosechas anteriores o
posteriores. 794

El privilegio al que se refiere el presente inciso, se aplica los frutos de la

cosecha del año. Por este motivo, en él no estan comprendidos las máquinas,
implementos, tractores, cosechadoras, etc., pues se trata de elementos perdurables que se
utilizan en otras cosechas posteriores.
En cambio: si se necesitasen reparaciones por desgaste o daños sufridos durante
el trabajo, o instrumentos o ganados que hubieran de alquilarse temporariamente, en esos
y otros casos semejantes, serían "gastos de cultivo o recolección" como los demás. 795

Este inciso e) concluye estableciendo que al respecto del privilegio especial que
consagra, se aplican las disposiciones del segundo y tercer apartado del inciso d)
precedente. O sea, de este privilegio gozan quien hizo los mencionados suministros a un
tercero, a quien de buena fe creía dueño del emprendimiento agrícola, tanto como el
acreedor que retiene legítimamente los frutos cosechados.

f) Los créditos del Estado por los tributos indirectos tienen privilegio sobre los
muebles a los cuales los tributos se refieren.

Este inciso fue propuesto en el art. 234 inciso 6º de la Ley 154/69 de Quiebras,
en el Anteproyecto DE GÁSPERI que tuvo por fuente al art. 2758 del Código italiano, y 796

no se encuentra disposición semejante alguna en el Proyecto de reforma del Código civil

argentino de 1936 y tampoco en su fuente, el Anteproyecto BIBILONI.
Tributos indirectos son los trasladables. Quienes parten del modo de
recaudación del tributo, son impuestos indirectos aquellos que no percibe el Estado de un
modo inmediato de las personas a quienes en definitiva ellos gravan, sino que los percibe
–por motivos técnico tributarios- de una persona intermedia que a su vez queda facultada
para difundirlos a trasladarlos a aquellas pesonas que en el ánimo del legislador deben
soportar en definitiva la carga (Eheberg). Teniendo en cuenta estas consideraciones, se
llaman impuestos indirectos aquellos que gravan el gasto y el empleo de los patrimonios
que se toman como signos o medida de la capacidad de prestación. 797

La ley 125/91 en su art. 77 crea al impuesto al valor agregado, disponiendo que

grave los siguientes actos: a) La enajenación de bienes; b) la prestación de servicios,

794 DIEZ-PICAZO, ibidem, 763.

795 BIBILONI, op. cit., 352.
796 Art. 2758 del Código civil italiano: ………………
797 FERNANDEZ VAZQUEZ, Emilio, Diccionario de derecho público, Buenos Aires, 1981.

312
excluídos los de carácter personal que se presten en relación de dependencia y c) la
importación de bienes.

g) El crédito por hospedaje y suministros a personas alojadas en una hostería,

sobre las cosas muebles llevadas por éstas a la fonda u hotel y a sus dependencias y que
continúan encontrándose allí.
Este privilegio tiene efecto también en perjuicio de terceros que invoquen
derechos sobre dichas cosas, so pretexto de ser robadas o perdidas, a menos que el
hotelero estuviera en conocimiento de tales derechos al tiempo en que las cosas fueron
introducidas en su hotel. En defecto de las personas obligadas por la ley concurrirá,
empero, con los gastos de asistencia médica y funerarios, cuando la enfermedad o el
fallecimiento del viajero hubiesen ocurrido en la posada;

El privilegio que se consagra en este inciso se basa, esencialmente, en la

particular índole de la profesión del hotelero o posadero. En tal actividad brinda
alojamiento y alimentos a sus huéspedes, sin tener seguridad concreta de su solvencia a
propósito de satisfacer los créditos que se generen con tal motivo. El viajero, por lo
general, puede arribaral hotel sin aviso previo, y sin dar ocasión para asegurarse de su
suficiencia patrimonial.
Por lo pronto el posadero está precisado de atender y alojar al viajwero que se
presente, mientra tenga lugar para ello: no puede seleccionar su clientela ni entrar en
mejores averiguaciones sobre su solvencia. Justo es, entonces, que la ley lo ampare con
una preferencia sobre los efectos introducidos por el viajero, que implica una modesta
garantía legal sustitutiva de la garantía convencional que no ha estado en situación de
exigir. Secundariamente, él brinda protección a las cosas introducidas en el hotel por el
viajero, que son conservadas allí a resguardo de pérdidas y hurtos (arts. 2236 y 2237 798 799

del Código argentino, equivalentes a los arts. 1263 y 1264 del Código paraguayo).
800 801 802

Finalmente, interesa al bien común, en conexión con la difusión del turismo, el

arraigo de la actividad de los hoteleros, que redunda en beneficio de todos y a nadie
perjudica. Adviértase, además, que el turismo moderno es una importante fuente de
803

ingreso de divisas.

798 Art. 2236 del Código civil argentino: ……………………….

799 Art. 2237del Código civil argentino: ………………………..
800 Art. 1263 del Código civil: …………………….
801 Art. 1264 del Código civil: …………………………
802 LLAMBÍAS, op. cit., 729.
803 LAFAILLE, Héctor, Contratos, III, 306, Buenos Aires, 1928.

313
 Por eso es que este privilegio tiene su asiento en el producido de todos los
efectos que el huésped haya introducido en el hotel o posada, aún cuando no le
pertenezcan; en este caso el posadero debe ser de buena fe para conservar su privilegio;
buena fe que consiste en ignorar que dichos efectos fueran robados o perdidos al tiempo
de ser ingresados a su establecimiento.
El ejercicio de este privilegio se encuentra condicionado al hecho de que los
efectos introducidos por el viajero, se encuentren aún en el establecimiento al tiempo en
que aquél se ejercite, que es el requisito común para esta clase privilegios sobre
determinados muebles.
Este privilegio lo tiene el posadero, o sea la persona que profesionalmente da
alojamiento a otros, que puede ser alojamiento solo o alojamiento y suministros
habituales: alimentos, bebidas, etcétera. Por lo tanto, si no reviste el carácter de posadero,
no funciona el privilegio; así, en el caso de un restaurante al que una persona tenga el
hábito de concurrir, el crédito del propietario de esa casa donde se sirva comida no goza
de este privilegio, porque no se trata de un lugar donde se le brinda alojamiento. 804

Lo que define al hotelero es la prestación de alojamiento, que incluye el

servicio de mucama, ropa de cama, baño, etc. Estos son "los suministros habituales de los
posaderos a los viajeros". El sericio de comida no es esencial para configurar al hotelero,
pues es frecuente el hotel sin pensión que deja al huésped en libertad de buscar donde
quiera el lugar para comer. No entran en este concepto los dueños de restaurantes,
confiterías, bares, fondas, etc., que sirven comida o bebidas, pero no dan alojamiento. 805

En nuestro tiempo el hotel, de alcurnia francesa, ha desalojado a la antigua

venta o pasada, aun en los pueblos pequeños. 806

El privilegio del posadero es semejante al que tiene el locador sobre los efectos
introducidos por el inquilino en el inmueble arrendado, conforme señalan algunos
autores. 807

El privilegio se extiende a los préstamos de dinero que el hotel haga al viajero,

los pagos de compras comunes que éstos hagan y el vendedor entregue en el hotel para
ser puestas a disposición del huésped, y sus gastos de asistencia médica y funerarios,
cuando la última enfermedad o el fallecimiento hubiesen ocurrido en la posada, siempre
que no hayan o estén presentes sus parientes o allegados a quienes concierna atender tales
erogaciones.

804 MOISSET DE ESPANÉS, Luis, Curso de obligaciones, II, 196, Buenos Aires, 2004.
805 LLAMBÍAS, op. cit., 730.
806 LLAMBÍAS, op. cit., 730.
807 LLAMBÍAS, op. cit., 728.

314
 Este privilegio se ejerce sólo cuando los efectos ingresados por el huésped,
permanezcan en el hotel, cuyo dueño carece de facultad reipersecutoria una vez que
aquellos hubieren salido del establecimiento, dado que éste es un derecho excepcional y
que, como tal, debe estar expreso en la ley, de acuerdo con el principio restrictivo que
rigen en todo lo atingente a los privilegios.
La norma del inciso que estamos comentando, tiene como antecedentes al
inciso 7º del art. 234 de la Ley 154/69 de Quiebras, al art. 3544 inciso 8º del
Anteproyecto DE GÁSPERI , art. 778 inciso 5º del Proyecto de reforma del Código civil
808

argentino de 1936 , art. 1278 inciso 5º del Anteproyecto de BIBILONI , art. 3886 del
809 810

Código civil argentino y, principalmente a la del art. 2760 del Código civil italiano.
811 812

Sin embargo, es bueno advertir que el llamado privilegio del posadero fue
inicialmente tratado en el Código francés (art. 2102, inciso 5º ) que lo tomó el art. 175 de 813

la Costumbre de París.
Vélez para el Código argentino, respecto de este privilegio, tuvo en
consideración la norma del art. 2474 inc. 1º del Código civil chileno, inspirado éste en la
ley belga de concursos de 1851, comentada por el jurista MARTOU. 814

h) Los créditos dependientes del contrato de transporte terrestre y los créditos

por los gastos de impuestos anticipados por el porteador, tienen privilegio sobre las
cosas transportadas mientras éstas permanezcan en su poder, y durante los quince días
que sigan a la entrega que hubiese hecho al destinatario;

Los antecedentes de este inciso son el oinciso 8º del art. 234 de la Ley 154/69
de Quiebras, el Anteproyecto DE GÁSPERI (art. 3544 inciso 9º), el Anteproyecto
BIBILONI (art. 1278, inciso 6º), el Proyecto de reforma del Código civil argentino de
1936 (art. 778 inc. 6º), el Código civil argentino (art. 3887), el Código civil italiano (art.
2761) y el Código civil francés (art. 2102 inciso 6º).
El codificador argentino denomina a este privilegio como del acarreador , 815

cuya expresión es la usada también por el Código civil francés. El Anteproyecto de

BIBILONI la designa, por su parte, como transportador. Vélez se había inspirado en la

808 Art. 3544 inc. 8º del Anteproyecto DE GÀSPERI: …………………..

809 Art. 778 inc. 5º del Proyecto de reforma del Código civil argentino de 1936: ……………………..
810 Art. 1278 inciso 5º del Anteproyecto de BIBILONI: Los créditos privilegiados sobre ciertos muebles son: …5º) Los créditos por hospedaje,
sobre los muebles del viajero introduciddos en la posada, mientras permanezcan en ella. Concurren propocionalmente con ellos los de
asistencia médica, y los de sepultura, cuando la enfermedad, o el fallecimiento del viajero, hubieran ocurrido en la posada.
811 Art. 3886 del Código civil argentino: ………………………
812 Art. 2760 del Código civil italiano: ……………………..
813 Art. 2102, inc. 5º del Código civil francés: …………………………
814 MARTOU, op. cit., No. 498.
815 HIGHTON, op. cit., 278: El acarreador, por extensión del sentido original de la palabra, que significaba transportar por carro.

315
ley belga de concursos de 1851, reconociendo además la influencia del jurista
MOURLON.
El contrato de transporte se encuentra legislado en el Código civil, en el libro
tercero, título segundo. El art. 922 lo define en los siguientes términos: Por el contrato de
transportee el porteador se obliga, mediante una retribución en dinero, a trasladar
personas o cosas de un lugar a otro.
Este privilegio es de antigua raigambre pues ya se lo conocía en el derecho
romano, del que se transmitió a los antiguos derechos francés y español.
816

En inciso que estamos analizando, el privilegio se circunscribe, siguiendo al

modelo italiano, reproducido por BIBILONI, al transporte terrestre –pues el marítimo
tanto como el aeronáutico se rigen por sus normas propias, conforme con lo dispuesto en
el art. 445 del mismo Código civil-.
El fundamento de este privilegio es semejante el del hotelero. El transporte,
también por su peculiar índole, por la conyuntura en que se lo concierta, no permite
indagar sobre la solvencia del transportado ni discriminarlos por tal motivo. Es –además-
un verdadero servicio público de utilidad social que incide en la óptima utilización y
distribución de los bienes económicos. El transportador –al igual que el posadero- asume
el compromiso de guardar y conservar las cosas transportadas, hasta llegar a destino.
Todos estos extremos, justifican el privilegio especial que ampara al crédito del
transportador terrestre.
Es, asimismo, fundamento del privilegio, la disposición del Código, art. 923 , 817

que le obliga al que explota el servicio de transporte de personas o de cosas, a aceptar los
pedidos de transporte que sean compatibles con los medios ordinarios de la empresa. De
modo que es razonable que se reconozca privilegio a un crédito que se originó en
circunstancias impuestas al porteador por la ley. Esta norma destaca, igualmente, el
carácter de servicio público que tiene el transporte.
En el inciso analizado, no se hacen distinciones, por lo que el privilegio alcanza
al crédito del transportador habitual como al del accidental.
El privilegio del transportador subsiste, según este inciso, hasta entrega de lo
transportado y durante los quince días que sigan a la entrega.
De aquí se sigue que, en principio, el privilegio dura todo el tiempo que perdure
la tenencia del acarreador sobre los efectos trasnportados; plazo que puede ser bastante

816 Digesto, Libro XX, título 4, ley 6.

817 Art. 923 del Código civil: …………….

316
largo cuando aquél no se desprende de las cosas, sino las deposita a su nombre en el lugar
de destino, a falta de reclamo del consignatario. 818

Depende de la posesión de las cosas, porque se trata de una garantía que el que
efectúa el servicio, tiene, de hecho, en los bienes transportados, y su derecho de retención
le permite considerarlos como asegurando su crédito. Es el fundamento general del
privilegio del prendario. 819

Y, sin embargo, existe una razón grave para prolongar la subsistencia del
privilegio. Es ésta: hay que efectuar la entrega de los muebles transportados, en las
mismas condiciones de cantidad y estado en que se recibieron. Hay, pues, que verificarlo,
y esto en el acto de al entrega, que cuasa la desposesión. Se comprende, además, que no
se reclame el pago instantáneo: las consideraciones más elementales explican cierta
tolerancia. 820

No encontrándose expreso, el transportista carece de acción reipersecutoria

sobre las cosas que había transportado, una vez que ellas pasen a poder de terceros.

i) Los créditos derivados de la ejecución del mandato, tienen privilegio sobre

las cosas del mandante que el mandatario detente para la ejecución del mandato;

El privilegio del crédito derivado de la ejecución del mandato, que estamos

estudiando, tiene su antecedente en el inc. 9º de la Ley 154/69 de quiebras, el inciso 10º
del art. 3544 del Anteproyecto DE GÁSPERI y el art. 2761 , segundo apartado del 821

Código civil italiano.

El mandato es un contrato legislado por el Código civil, cuyo art. 880 lo define:
Por el contrato de mandato una persona acepta de otra poder para representarla en el
manejo de sus intereses o en la ejecución de ciertos actos.
En el mandato se trata de la representación convencional o voluntaria,
conforme con la regla general enunciada en el art. 343 del Código. 822

El mandante está obligado a pagar al mandatario la retribución convenida,

según el inciso a) del art. 898 del Código civil, y a reembolsarle y devolverle todo cuanto
hubiera adelantado para la ejecución de las instrucciones respectivas. El art. 900 del 823

Código establece puntualmente los casos excepcionales en que el mandante no se

encuentra obligado a pagar los gastos que realizó su mandatario.

818 LLAMBÍAS, op. cit., 738.

819 BIBILONI, op. cit., 347.
820 BIBILONI, op. cit., 348.
821 Art. 2761, segundo párrafo, del Código civil italiano: Los créditos derivados de la ejecución del mandato tienen privilegio sobre las cosas
del mandante que el mandatario detenta para la ejecución del mandato.
822 Art. 343 del Código civil:………….

317
 Consecuentemente, el segundo párrafo del art. 899 establece que hasta el pago
de los gastos y la pertinente retribución, el mandatario podrá retener los bienes y valores
del mandante que se hallaren en su poder. Bienes y valores recibidos de su mandante, o
por el mandatario para entregar al mandante.
El asiento de este privilegio se encuentra precisamente en esos bienes o valores
que se encuentre en poder del mandatario y que pertenezcan al mandante o, bienes o
valores sobre los que éste último tuviera alguna clase de derecho.

j) Los créditos derivados del depósito a favor del depositario tienen igualmente
privilegios sobre las cosas que detenta por efecto del depósito;

Este privilegio tiene por antecedentes art. 234 inciso 10º de la Ley 154/69 de
Quiebras, el Anteproyecto DE GÁSPERI (art. 3544 inciso 11º) y al Código civil italiano
(art. 2761, tercer párrafo). No se encuentra en el Proyecto de reforma del Código civil
argentino de 1936, y tampoco en su fuente habitual, el Anteproyecto de BIBILONI.
El contrato de depósito está reglado en el Libro tercero del Código civil que, en
sus normas, establece los derechos y obligaciones respectivos de depositante y
depositario.
El artículo 1254 del Código, establece: El depositario tiene el derecho de
retener la cosa depositada, hasta el pago íntegro de lo que se le deba por razón del
depósito.
Si bien el depósito se presume gratuíto (art. 1243 del Código), no se aplica la
824

presunción cuando se trate de un depositario profesional o de empresa que tenga por

objeto comercial recibir depósitos, pues en tales casos se deduce tácitamente que se
convino una retribución por la custodia. Tampoco funciona la gratuidad, en los casos de
haberse convenido que sería oneroso, aunque no se establezca su monto (art. 1244 del 825

Código).
En el art. 1245 se previene que si el depósito es remunerado, el depositario
responderá por su dolo o culpa, incluso.
Según el art. 1254, el depositario tiene derecho a retener la cosa depositada,
hasta que se le pague todo lo que se le adeuda por razón del depósito, pero no por otra
causa extraña.

823 Art. 900 del Código civil: ………………..

824 Art. 1243 del Código civil: ……………….
825 Art. 1244 del Código civil: ……………………

318
 El inciso que estamos estudiando, aparte de la seguridad que para el depositario
resulta del derecho de retención de la cosa depositada, le añade este privilegio especial
que prevalece sobre el derecho de crédito que otros acreedores pudieran tener sobre las
cosas entregadas en depósito.
Entonces, el depositario –por razón del depósito- es acreedor de la retribución
convenida o la que esté tarifada, y por lo invertido para solventar los gastos de
conservación de la cosa de propiedad del depositante. Estos son los créditos del
depositario, revestidos de privilegio especial sobre las cosas depositadas en su poder, que
prevalecen sobre los créditos de otros acreedores del depositante.

k) El crédito del dueño de la cosa depositada tiene privilegio sobre el precio

que adeudase el comprador, cuando la hubiese vendido el depositario o su heredero,
aunque pocediese de buena fe;

Este privilegio tiene por antecedentes al inciso 11º del art. 234 de la Ley 154/69
de Quiebras, el Anteproyecto DE GÁSPERI (art. 3544 inciso 12º), el Proyecto de reforma
del Código civil argentino de 1936 (art. 778 inciso 9º), el Anteproyecto BIBILONI (art.
1278 inc. 8º), y el Código civil argentino (art. 3897).
El derecho romano no lo contemplaba, y tampoco en el derecho posterior,
porque el propietario depositante tenía siempre la acción reivindicatoria para recuperar
sus bienes muebles que hubieran sido dispuestos o enajenados por el depositario.
Pero, al consagrarse en los códigos modernos el principio de que la posesión de
cosas muebles vale título (art. 2058 del Código civil), se hizo necesario este privilegio
826

para preservar los derechos del dueño-depositario, dado que -por regla- el dueño de la
cosa mueble no la puede reivindicar de un poseedor de buena fe.
El depósito es un contrato reglado en detalle en el Código civil (Libro tercero,
título II, capítulo XIII). En su artículo 1242 se establece que el contrato de depósito
827

obliga al depositario a guardar y restituir la cosa que le hubiese sido entregada. En el art.
1245 se prescribe que el depositario debe obrar de buena fe y poner en la guarda de la
cosa depositada la misma diligencia que en la custodia de la cosa propia. En el art. 1250,
se le impone al depositario los deberes de guardar la cosa depositada con igual diligencia
que las suyas y se restituir al depositante la misma cosa entregada con sus accesorios.

826 Art. 2058 del Código civil: ……………………………….

827 Art. 1242 del Código civil: …………………

319
 El art. 1251 del Código, preceptua: Los herederos del depositario que hubiesen
vendido de buena fe la cosa mueble cuyo depósito ignoraban, sólo están obligados a
devolver el precio que hubieren recibido. Si la cosa no ha sido pagada todavía, el
depositante se subroga en el derecho de los enajenantes.
La situación contemplada en el inciso que estamos estudiando, es la del abuso
que se consuma por parte del depositario o sus herederos, al vender la cosa que le fuera
confiada por el depositante.
Por el hecho de la enajenación, nace para el depositante un crédito en concepto
de daños y perjuicios contra el depositario enajenante, o sus herederos. Si no se pagó aún
el precio por parte del adquirente, el depositante burlado tiene un derecho de preferencia
sobre esa suma aún adeudada. Es una situación, entonces, de subrogación real.
Este privilegio especial funciona en los casos de enajenación a título oneroso,
pues si fuera a título gratuíto, el depositante puede ejercer plenamente su acción
reivindicatoria del mueble de su propiedad.
El privilegio se opone a los acreedores del depositario enajenante que es el
titular del crédito por el precio, pese a no haber sido dueño de la cosa. La norma se aplica
sólo en el caso de depósito regular, en el que el depositario debe devolver la misma cosa
entregada. 828

No se aplica este privilegio en el deposito irregular (art. 1256 829

del Código
civil) en el que el depositar está autorizado a consumir la cosa fungible que le fuera
entregada por el depositante.
El privilegio es invocable aún en el caso que el heredero universal transfiera la
cosa depositada, supiera o no que la cosa era ajena, porque su mala fe no puede empeorar
la situación del depositante.

l) Los créditos por un año de alquileres de vivienda o locales comerciales,

mientras no se efectúe el desalojo. Este privilegio comprende los muebles de propiedad
del locatario y que se hallen dentro de la finca. Exceptúanse el dinero, y los créditos y
títulos, como también las cosas muebles que sólo se encuentren accidentalmente y deban
ser retirados, cuando el locador hubiese sido instruido de su destino o lo conociese por
la profesión del locatario, la naturaleza de las cosas o cualquier otra circunstancia. No
se extiende a las cosas robadas o perdidas.Cuando las cosas afectadas hubiesen salido

828 HIGHTON, op. cit., 295.

829 Art. 1256 del Código civil: ……………….

320
del inmueble, el locador podrá embargarlas, dentro del término de treinta días, sin
perjuicio de los derechos adquiridos por terceros de buena fe;

La redacción de este inciso tuvo por fuente al inciso 12º del art. 234 de la Ley
154/69 de Quiebras, el inciso 14º del art. 3544 del Anteproyecto DE GÁSPERI, el art.
778 inc. 8º del Proyecto de Reforma del Código civil argentino de 1936, el art. 1278 inc.
8º del Anteproyecto BIBILONI, el art. 2764 del Código civil italiano, los arts. 3883 y
3884 del Código civil argentino.
Para el derecho romano, este privilegio reconoce su fundamento en la prenda
tácita, pues el locatario introduce sus muebles en la cosa locada, entendiendo que los está
dando al locador en garantía de la deuda que se originare a su favor en concepto de precio
del arrendamiento. Esta posición es criticada porque plantea lo que no es sino la voluntad
presunto del inquilino, la que no cabe suponer había su consecuencia de constituir un
gravoso desprendimiento de su dominio. 830

Este privilegio se encuentra igualmente contemplado en el capítulo de los efectos del

contrato de locación del Código civil, cuyo artículo 818 establece: Las cosas introducidas en la
casa o predio arrendado, quedarán afectadas a las obligaciones del locatario, con arreglo a lo
dispuesto sobre la preferencia de los créditos sobre las cosas muebles.
Modernamente se considera que el fundamento de este privilegio radica en dos
aspectos básicos que se armonizan respectivamente entre sí, a saber, primero, en el
propósito de beneficiar al inquilino, dándole techo y amparo que son vitales para su vida
y, segundo, en la finalidad de no consumar el enriquecimiento injusto o sin causa de otros
acreedores del locatario, sin que previamente satisfagan al locador que brindó su cosa
para la guarda y conservación de los muebles introducidos por el primero.
El locador es el acreedor que tiene derecho a invocar este privilegio, en virtud,
fundamentalmente, de la relación contractual respectiva. En otros términos, el privilegio
no favorece, sino indirectamente, el derecho de dominio.
El privilegio está ligado al hecho de la locación, como se ha dicho. No interesa,
por tanto, que quien inviste el carácter de locador, tendrá derecho a ocupar el inmueble:
aunque carezca de este derecho, p. ej., si fuese un poseedor de mala fe, tendrá privilegio
mientras la locación subsista, y por las derivaciones de ella, sin perjuicio de la
responsabilidad frente a terceros proveniente del acto acto ilícito que pueda configurar la
posesión de mala fe. 831

830 LLAMBÍAS, op. cit., 703; MAYNZ C., t. I, nº 244; AUBRY Y RAU, t. III, nº 261, p. 138; PLANIOL, RIPERT Y BECQUÉ, t. XII, nº 142, p.
144; SALVAT R., t. II, nº 2902.
831 LLAMBÍAS, op. cit., 705.

321
 Cuando hubo sublocación, en los términos previstos en la norma del art. 830 832

del Código civil –es decir, fundamentalmente, cuando ella no estuviere prohibida en el
contrato- los derechos del locador primitivo sobre los efectos introducidos por el
833

locatario, se extiende a los muebles que haga ingresar en el precio el sublocatario. Asi lo
dispone el art. 835 del Código civil: Los derechos y privilegios del locador sobre las
cosas introducidas en el predio, se extiende a las que lo fueren por el subarrendatario,
pero sólo hasta donde alcanzaren las obligaciones que incumben a éste. Por su parte, el
sublocador gozará por el precio del subarriendo, de los derechos y privilegios del
834

arrendamiento sobre las mismas cosas.

Según se establece en el segundo párrafo del art. 830 del Código civil, el
subarriendo constituye una nueva locación.
Este privilegio, según hemos visto en la norma precedentemente transcripta del
art. 818 del Código, beneficia sólo a la locación de inmuebles –casa o predio arrendado,
dice la norma-, por lo que no es invocable en la locación de muebles.
En cuanto al alcance del privilegio en estudio, el inciso l) lo restringe al precio
de las cuotas de alquiler adeudadas por un año, pues no es imposible que los atrasos del
inquilino se prolonguen indefinidamente, en cuyo caso esta preferencia estaría amparando
la incuria y desidia del locador, en detrimento de otros acreedores subalternizados que
quieran efectivizar sus créditos sobre esos muebles del arrendatario.
El plazo para invocar el privilegio caduca al tiempo de realizarse el desalojo del
inquilino, según se establece en el inciso que estamos analizando.
El cómputo del plazo de un año se hace a partir de la fecha en que se
materializa efectivamente el desalojo del arrendatario y, retrocediendo hacia el pasado
hasta completar dicho lapso.
Declarada la quiebra, según el art. 95, último párrafo, de la Ley 154/69, el pago
de alquileres o arrendamientos anticipados no tendrá eficacia respecto de la masa sino
hasta elperíodo de un año subsiguiente al auto declarativo de la quiebra, salvo que dicha
modalidad estuviera expresamente prevista en el contrato respectivo.
El asiento de este privilegio, según los términos del inciso en estudio, son los
muebles de propiedad del arrendatario que se encuentren en el inmueble locado, con
excepción del dinero, créditos, títulos, y las cosas muebles que se encuentren
accidentalmte depositadas allí, y deban ser retiradas, cuando el locador hubiera sido
intruído de su destino o lo conociere por la profesión del locatario (por ejemplo, si el

832 Art. 830 del Código civil: ……………….

833 Recuérdese que en la sublocación se llama sublocador al inquilino que subarrienda a un tercero.
834 Que es el lacatario original.

322
locatario tiene instalada una casa de préstamos prendarios en el predio arrendado, o un
taller de reparación de autómoviles y afines, en el que los clientes entregan sus unidades,
etc.).
Al establecer la norma que no son asiento de este privilegio las cosas que se
encuentren sólo accidentalmente y deban ser retiradas del inmueble locado, nos está
diciendo que los muebles afectados son aquellos introducidos con carácter de
permanencia.
Las mercaderías, no obstante, que tiene el inquilino en su tienda o depósito
instalados en el predio arrendado, se consideran permanentes porque el locador las tuvo
en cuenta como garantía del pago de los alquileres al formalizar el contrato respectivo. Y,
porque además, forman un conjunto que se mantiene relativamente igual y estable, por el
incesante juego de la venta y consiguiente reposición del stock.
En cuanto al dinero existente en el inmueble locado, se lo considera que no está
afectado al privilegio, por entender que se encuentra allí sólo accidentalmente, dado que
lo propio y corriente es que se encuentren depositados en bancos o cajas que funcionan
para tal efecto.
Los títulos de crédito están también excluidos de este privilegio, porque se
tratan de instrumentos que constatan derechos personales sin vinculación con la finca
locada en que se encuentren depositados.
Están afectadas, reiteramos, todas las cosas muebles que se encuentren en el
predio arrendado, incluso las ajenas, a condición que no sean robadas o perdidas, con lo
que se reitera la presunción de titularidad que se engendra a partir de la posesión de
buena fe de las cosas muebles, cuya regla se consagra en la norma del art. 2058 del
Código civil.
El conocimiento que interesa para el caso, es aquel que tenga el locador sobre
el ingreso del mueble al predio arrendado, al tiempo en que ello se produzca.
Dicho conocimiento puede ser expreso, si el locatario comunica al locador
sobre el carácter de la tenencia de los muebles depositados en el inmueble arrendado y,
tácito, cuando la naturaleza de la tenencia de los muebles de que se trate, surja de la
profesión o comercio ejercido por el inquilino.
Por encima de la regla que estable que el privilegio inmobiliario se efectiviza
sobre los bienes del deudor hasta tanto permanezcan en su poder, el del locador goza del
particular derecho de persecución (jus persequendi) para embargar las cosas muebles que
son su asiento, por treinta días después que salir de la finca que fuera locada.

323
 Entonces, aunque limitado en el tiempo, este privilegio del locador tiene
semejanza al que se reconoce al acreedor prendario.
Lógicamente, no se trata de una recuperación para obtener la posesión de la
cosa sacada del inmueble, sino para hacer posible el ejercicio del privilegio: ello
autorizaría al locador, para evitar la reiteración de nuevos episodios similares, a solicitar
el embargo y aun el secuestro de las cosas de que se trate, si su crédito no fuese exigible
todavía, p. ej., si el locatario está al día en cuanto a los alquileres. 835

Obviamente, este ejercicio del jus persequendi que autoriza el inciso en

estudio, dependerá de la circunstancia de que no hayan quedado en el inmueble locado
otros bienes muebles que garanticen adecuadamente el cobro del crédito del locador.
A diferencia de la solución contenida en el art. 3885 del Código argentino, el
nuestro autoriza al locador a embargar las cosas salidas del inmueble arrendado, sólo en
el caso en que no pasen a poder de terceros de buena fe.

ll) En el caso de seguro de responsabilidad civil, el crédito del perjudicado

sobre el resarcimiento, tiene privilegio sobre la indemnización debida al asegurado; y

Este inciso tiene por fuente al art.234 inc. 13º de la Ley 154/69 de Quiebras, al
Anteproyecto DE GÁSPERI (art. 3544 inciso 15º) que, a su vez, se inspiró en el art. 778
inciso 10º del Proyecto de reforma del Código civil argentino de 1936, en el inciso 10º
del art. 1278 del Anteproyecto de BIBILONI y el art. 2767 del Código civil italiano.
BIBILONI, por su parte, agrega que, con relación a su inciso 10º, también
fueron fuentes suyas el art. 60 de la ley federal suiza de 1908, el art. 157 de la ley
alemana de concursos de 1908, el art. 2102, inciso 7º del Código civil francés, según la
modificación por ley de 1913, los informes de Mr. Darras y Capitan sobre el proyecto de
la ley de seguros de 1905 y 1906 respectivamente en el Bulletin de la societé d' études
legislatives.
El seguro de responsabilidad civil es una de sus especies particulares, que se
encuentra reglada en el parágrafo XI del capítulo XXIV de la sección V del Libro III
título II del Código civil.
El seguro de responsabilidad civil está definido en la norma del art. 1644 del
Código civil: Por el seguro de responsabilidad civil, el asegurador se obliga a
indemnizar, por el asegurado, cuando este llegue a deber a un tercero en razón de la

835 LLAMBÍAS, op. cit., 718.

324
responsabilidad prevista en el contrato, a consecuencia de un hecho acaecido en el plazo
convenido.
Según un concepto generalizado, en el seguro de responsabilidad civil, el
asegurador se obliga a mantener indemne al asegurado de cuanto este debiera pagar a un
tercero por efecto de una responsabilidad civil prevista en el contrato, y que deriva de un
hecho ocurrido durante el plazo estipulado. 836

En la responsabilidad civil se trata de un sujeto al que se le adjudican las

consecuencias dañosas para otras personas, de sus propios actos –o, de un sujeto
designado para indemnizar las ulterioridades perjudiciales de los actos de otros
(responsabilidad indirecta o refleja) o, del obligado a resarcir los daños injustos causados
a otros, sin culpa (responsabilidad objetiva)- sea por incumplimiento del deber génerico
de no dañar a otros, o de una obligación contractual.
El tercero víctima del daño podrá constituirse en acreedor de una obligación de
resarcimiento, y el responsable del daño será el deudor de dicha obligación. 837

El asiento de este privilegio es, entonces, la suma asegurada y sus accesorios,

conforme –desde luego- se reitera en la norma del art. 1651 del Código civil: El crédito
del damnificado tiene privilegio sobre la suma asegurada y sus accesorios, con
preferencia sobre el asegurado y cualquier acreedor de éste, aún en caso de quiebra o
concurso.
El inciso ll) del artículo 437 del Código civil -que se armoniza y concuerda
con la norma del art. 1651 del mismo cuerpo legal- acuerda al dañado el privilegio para
cobrar, dentro de la suma asegurada, el monto de la indemnización a acordarse o la
convenida solamente en procesos a los cuales el asegurador hubiera sido citado en
garantía se le hubiese abierto por ello la posibilidad de defenderse ampliamente y sin
restricciones. La preferencia se relaciona con el monto de la cobertura del asegurado y se
otorga únicamente sobre cualquier acreedor de éste, dando ideal del estino de la
indemnización tal como pudo haberse tenido en cuenta al contratar. 838

Debe rescatarse, como pauta indispensable, que se considere la necesidad de la

existencia de un proceso judicial, tal como por su parte lo ha expresado la misma norma
en cuestión, no sólo por la ubicación de los conceptos bajo un mismo artículo, sino por la
evidente vinculación de armonía que se requiere por el segundo apartado, cuyo título no

836 BULLÓ, Emilio H., El derecho de seguros y de otros negocios vinculados, II, 282, Buenos Aires, 2001.
837 BULLÓ, op. cit., 362.
838 BULLO, op. cit., 475.

325
introduce en el efecto de cosa juzgada que la sentencia tendrá contra el asegurador citado
en garantía, único caso que admite la ejecución a su respecto. 839

Entonces, el régimen legal para hacer efectivo el privilegio consagrado en el

inciso que estamos estudiando, es el que se encuentra reglado en las disposiciones de los
arts. 1651 y 1652 del Código civil, pues, en la primera norma se autoriza a oponerla tanto
en las ejecuciones individuales como en los juicios universales (quiebra o concurso): aún
en caso de quiebra o concurso, dice el párrafo final de este artículo.
Para que la víctima del daño pueda ejercer este privilegio con relación al
asegurador y por el monto de la indemnización previamente establecida en la respectiva
cobertura, es menester que el segundo –el asegurador- haya sido citado en garantía en el
juicio promovido por la víctima contra el asegurador; citación posible hasta que se reciba
la causa a prueba esa demanda, según el texto expreso del art. 1652 del Código civil.
La citación en garantía permite al asegurador y al tercero damnificado traer
alproceso al asegurador. 840

La acción que el damnificado tiene entonces contra el asegurador es directa y

se ejerce a través de la citación en garantía que puede solicitar, pero no es autónoma ya
que no podría demandar sólo al asegurador. 841

La demanda indemnizatoria debe ser interpuesta ante el juez del lugar del
hecho dañoso, o del domicilio del asegurador, conforme con el mismo art. 1652, lo cual
importa una excepción a la regla ordinaria de la competencia en materia de acciones
personales (art. 17 del Código de Organización Judicial), en cuanto establece que éstas se
planteen ante el juez del lugar del cumplimiento de la obligación o, a falta de éste, a
elección del demandante, el del lugar del contrato o del domicilio del deudor o
demandado.
Tanto el damnificado como el asegurado, están facultados para realizar la
citación en garantía al asegurador, según establece en la norma del aludido artículo 1652
del Código civil.
Citado en garantía el asegurador y, habiendo tenido en consecuencia la
aoportunidad de ejercer ampliamente su defensa en la demanda resarcitoria promovida
por la víctima del suceso dañoso, la sentencia dictada en este proceso hara cosa juzgada a
su respecto, y será –por supuesto- ejecutable contra él, en la medida del seguro otorgado.
El crédito del damnificado y el privilegio que se le reconoce en las normas
comentadas, se harán efectivos sobre el importe de la cobertura del seguro de

839 BULLÓ, ibidem.

840 CASTRO SAMMARTINO, Mario E., y SCHIAVO, Carlos Alberto, Seguros, 373, Buenos Aires, 2007.
841 CASTRO SAMMARTINO, ibidem, 373.

326
responsabilidad civil, siempre que el importe de aquél y sus accesorios respectivos sea
menor o igual a la de ésta. El importe del crédito pagado por el aseturador a la víctima del
hecho dañoso, será así el tope de la obligación del asegurador hacia su asegurado.
En la aludida demanda resacitoria, tanto como en la ejecución de la sentencia
pronunciada en ella, el asegurador tiene vedado oponer excepciones nacidas después del
siniestro o hecho dañoso.

m) El monto de la indemnización proveniente de accidente de trabajo goza de

privilegio sobre el valor de las primas que debe devolver la entidad aseguradora en caso
de falencia de ella.

La prima, en términos generales, es el precio del seguro. Es uno de los

elementos esenciales del respectivo contrato.
Técnicamente, la prima debe ser el costo de la garantía del riesgo, cuyas
consecuencias económicas son asumidas por el asegurador. 842

Esta prima técnica que, como queda dicho, es el precio asimismo técnico del
costo previsto del riesgo individual asumido, no es el precio definitivo que debe pagar el
tomador de un contrato, pues a dicho concepto hay que añadirle otros componentes que,
en definitiva, configuran la llamada prima comercial, o sea el precio real de "venta" del
seguro, que se conoce como premio. Esos componentes que transforman la prima pura o
técnica en premio son, en general, de dos orígenes: uno está constituido por la tributación
directa o indirecta que bajo la forma de impuestos o tasas corresponde incluir en el
precio. Otro, representa el costo comercial del asegurador, que incluye comisiones de
adquisición del contrato, gastos de explotación empresarios y también la ganancia
esperada. 843

La fuente de este privilegio es el inciso 14º del art.234 de la Ley 154/69 de

Quiebra, el inciso 16º del art. 3544 del Anteproyecto DE GÁSPERI. El Proyecto de
reforma del Código civil argentino de 1936, el Anteproyecto BIBILONI y el Código civil
italiano, no tienen una disposición semejante.
El inciso en estudio alude al denominado seguro colectivo que es una categoría
particular de seguro, sino una forma de contratación del mismo.
El seguro colectivo alude a los seguros de personas, que puede ser sobre la vida
o por los accidentes personales. Es un seguro a favor de tercero.

842 BULLÓ, op. cit., I, 120.

843 BULLÓ, ibidem.

327
 El asiento de este privilegio es la prima que la aseguradora en quiebra debe
devolver.
La obligación de devolver la prima, a la que se alude en este caso, no se halla
explícita en las disposiciones vigentes de nuestro ordenamiento, puesto que el art. 48 de
la Ley 827/95 de Seguros, excluye la facultad de solicitar la convocatoria o quiebra de la
empresa aseguradora, tanto por parte de ella como de los terceros.
La misma disposición establece que en los casos de insolvencia de la empresa
aseguradora, previstos en el Código civil y en la Ley de Quiebras o, en situaciones
semejantes según criterio de la autoridad de control (Superintendencia de Seguros), lo
que corresponde es su liquidación su forzosa.
Cuando se suscite la insolvencia de la empresa aseguradora, la
Superintendencia la comunicará al Juez competente para la quiebras, y éste –por su parte-
designará a uno o varios liquidadores, elegido entre los funcionarios de dicha autoridad
de control.
En estas disposiciones referentes a la liquidación forzosa de la empresa de
seguros, no se contempla –de modo expreso, por lo menos- la obligación de devolver las
primas. El art. 53 de esta ley dispone a cambio, que en la quiebra o liquidación de una
empresa aseguradora que en su cartera tenga contratos de seguros cuyas obligaciones
consistan en el pago de prestaciones periódicas futuras ya reconocidas o que se
reconozcan, el liquidador las pueda pagar, sin necesidad de verificación previa.
En las normas del Código civil, referentes al seguro, sólo la del art. 1594 alude
a la devolución de primas por parte del asegurador, en el supuesto de siniestro parcial, y
en tal caso, cuando éste –el asegurador- opte por rescindir el contrato de seguro.
En conclusión, el privilegio instituido en este inciso, es inaplicable por no
existir norma vigente alguna que imponga la obligación de devolver las primas en los
casos de insolvencia del asegurador.

140.2. Privilegios especiales sobre determinados inmuebles

El privilegio no grava los muebles con tanta energía como los inmuebles.
Si se trata de estos últimos, el carácter eminente de la carga que los grava, es de
seguirlos por cualesquiera transmisiones que pasen. La duración de la posesión por el
deudor, es al contrario, la medida general de la eficacia del privilegio sobre los
muebles. El principio de que, en cuanto a muebles, la posesión vale por título, impide

328
que el acreedor privilegiado los persiga en las manos de un tercer tenedor, con sólo
las excepciones expresas en las leyes. 844

La fuente del art. 438 del Código civil es el art. 235 de la Ley de Quiebras
154/69. Los privilegios previstos en dicha norma son:

a) Los gastos de justicia hechos para realizar el inmueble y distribuir su

precio;

b) Los impuestos y tasas fiscales o municipales que recaen directamente

sobre el inmueble, anteriores a la constitución de la hipoteca o del crédito con que
entren en conflicto, si fueren manifestados por la administración competente en el
certificado necesario para lograr la escritura. Los no manifestados no gozarán del
privilegio. Las cargas o impuestos posteriores a la hipoteca, si fueren periódicos,
sólo tendrán prelación por los dos últimos años, y por el tiempo que transcurra
durante el juicio;

c) El crédito del propietario vecino que ha construido el muro divisorio,

según lo dispuesto por la ley pertinente, si ha sido inscripto en el Registro de
Inmuebles antes de la constitución de la hipoteca o del crédito. Si la construcción
fuere posterior, la inscripción será innecesaria; y

d) Los créditos hipotecarios sobre el precio del inmueble. Este privilegio

subsiste sobre el precio no pagado de los accesorios vendidos.

141. Orden de los privilegios

Se trata de los níveles de preferencia que presentan entre sí los créditos

privilegiados. O, dicho de otra manera, de los privilegios frente a otros privilegios, y
de establecer la norma que resuelva los conflictos entre ellos.
La cuestión del orden de los privilegios, no se suscita cuando la colisión es,
simplemente, con otro crédito que no posea privilegio, es decir, el común o
quirografario; conflicto que, obviamente, se desenlaza a favor del primero.

844 MARTOU, Edouard, Des privilèges et hypothèques ou commentaire de la loi du 16 decembre 1851 sur la revisión de regime hipothecaire,
II, 19, No. 311, Bruxelles-Paris, deuxieme tirage, 1863; VELEZ SARSFIELD, Dalmacio, Nota al art. 3878 del Código civil argentino.

329
 Remediando el confuso panorama que reinaba en el Código argentino,
como derivación de esa misma e idéntica situación del Código francés, nuestro
Código posee reglas bastante claras sobre el orden de los privilegios.
1. Así, en el art. 435 del Código civil, se establece: "Los créditos con
privilegio especial prevalecen sobre los créditos con privilegio general". De este
modo, se consagra una primera regla sustancial relacionada con la principal
clasificación de los privilegios, generales y especiales, determinando la prevalencia
de los segundos respectos de los primeros.
2. Respecto de los privilegios especiales, sobre muebles o inmuebles
determinados, se ejercen, entre sí, en el orden de su numeración. Los de la misma
categoría o numeración, se liquidarán a prorrata. Es lo que se preceptúa en el art. 439
del Código civil: "Los créditos privilegiados que concurran sobre muebles o
inmuebles determinados se ejercerán en el orden de su numeración. Los de igual
categoría se liquidarán a prorrata".

142. Preferencia del primer embargante

En la doctrina se denomina privilegio del primer embargante a la

preferencia que tiene aquel acreedor quirografario que obtiene la traba de esta
medida cautelar sobre un determinado bien de propiedad de su deudor, antes que lo
hagan otros de la misma categoría, es decir, también quireografarios.
Al respecto, dispone el art. 714 del Código Procesal Civil: El acreedor que
ha obtenido el embargo de bienes de su deudor, no afectados a créditos
privilegiados, tendrá derecho a cobrar íntegramente su crédito, intereses y costas,
con preferencia a otros acreedores, salvo en el caso de concurso. Los embargos
posteriores afectarán únicamente el sobrante que quedare después de pagados los
créditos que hayan obtenido embargos anteriores.
Hecho el remate del bien afectado por la citada medida, su producido se
empleará para satisfacer al embargante y, el remanente, si lo hubiere, pertenecerá al
deudor que fuera el dueño de la cosa intervenida.
Cuando existen varios embargos originados en créditos quirorgrafarios
sobre la misma cosa, el primero que obtuvo tal medida, tiene preferencia sobre los
ulteriores.

330
 El embargo crea, de tal modo, una suerte de preferencia de pago frente a
embargantes posteriores, salvo que el deudor esté concursado. La declaración en
concurso provoca la extinción de los embargos. 845

En rigor técnico, la preferencia del primer embargante no configura un

privilegio. Es, en efecto, una preferencia que responde a otro criterio distinto al de
los privilegios. Ese especial fundamento lo constituye el hecho de la afectación que
engendra su traba, el cual no puede ser modificado en perjuicio de quien la obtuvo.
Sin embargo, aunque de hecho esa preferencia en el cobro actúa como un
privilegio, y así se la ha calificado a veces, a nuestro juicio, erróneamente, no se trata
de un verdadero privilegio, pues decae la prioridad exactamente en el procedimiento
organizado "ex profeso" para el ejercicio de los privilegios, como es el referente al
concurso civil. 846

Ello explica que el derecho del primer embargante ceda en caso de

concurso y, en caso de ejecuciones individuales, frente a cualquier acreedor con
privilegio especial sobre la cosa embargada.
Así, pues, trabado un embargo, ese acto preserva para el embargante toda
la aptitud solvente del bien embargado, sin que tal aptitud pueda ser cercenada por
los embargos posteriores, que deben respetar los legítimos derechos constituídos
hasta ese momento. 847

143. Privilegios establecidos en leyes especiales

Se tratan de verdaderos privilegios especiales que, en cuanto a los bienes

sobre los que recaen, son preferidos sobre los demás, sean generales o especiales.
El asiento de estos privilegios establecidos en leyes especiales, son los
bienes a los que ella, en cada caso, alude. Así, los buques, las aeronaves, el flete, la
carga, etc.
El Código civil, art. 445 , estableció que -al margen de su respectiva
848

reglamentación sobre los privilegios- quedan subsistentes los marítimos,

aeronáuticos y los demás reconocidos por leyes especiales, en cuanto no se opusieren
a sus normas.

143.1. Privilegios marítimos

845 PIZARRO-VALLESPINOS, op. cit., II, 374.

846 LLAMBÍAS, op. cit., 513.
847 LLAMBÍAS, op. cit., 513.

331
 Se encuentran reglados en el título XVI del Libro tercero del Código de
Comercio, referente al derecho de la navegación (arts. 1368 a 1378).
Los denominados privilegios marítimos se clasifican en créditos
privilegiados sobre las cosas cargadas (arts. 1373/1374), créditos privilegiados sobre
el flete (art. 1375) y créditos privilegiados sobre el buque (arts. 1376 a 1378).
Ahora bien, determinados créditos gozan de privilegio tanto sobre la carga,
como sobre el flete y el buque. Ello son los gastos de justicia hechos en el interés
común de los acreedores, los gastos, indemnizaciones y salarios de asistencia y
salvamento debido por el último viaje, las sumas debidas por contribución en las
averías comunes y, por último, las sumas de capital e intereses debidos cuando le
falten fondos al buque que se encuentra en viaje.
Los privilegios marítimos tienen la singular característica de que dentro de
un mismo rango u orden de preferencia, prevalecen los créditos posteriores sobre los
anteriores.
Es que, viniendo los créditos contraídos posteriormente y durante la
expedición, a llenar las necesidades del viaje, concurren a que éste termine
felizmente, que es el interés de todos y son, entonces, a modo de gastos de
conservación. Así lo establece el art. 1371 del Código de Comercio.
849 850

Cuando un acreedor marítimo con privilegio sobre una cosa determinada,

fuere vencido sobre el precio de ésta por otro acreedor con mejor derecho que tuviere
privilegio sobre otros objetos, se lo considerará subrogado en el privilegio de éste.
Igualmente se transmite el privilegio por ministerio de la ley en el caso
contemplado en el art. 1370. Este privilegio se generaliza respecto de los demás
acreedores privilegiados, quienes, en virtud del segundo apartado del mismo artículo
1370 tienen el mismo derecho cuando experimenten una pérdida a consecuencia de
dicha subrogación. El acreedor subrogatario viene a quedar así en la posición del
subrogado, y los demás que experimentan una pérdida por esa subrogación legal,
vienen a quear colocados en la situación del acreedor subrogatario en primer
término. 851

En endoso del título de crédito privilegiado, transmite el privilegio al

endosatario, según se dispone en el art. 1372 del Código de comercio. 852

848 Art. 445 del Código civil: ……………………….

849 SEGOVIA, Lisandro, Explicación y crítica del nuevo Código de Comercio, III, Nros. 4374 y 4376, Buenos Aires, 1892.
850 Art. 1371 del Código de Comercio: ……………………….
851 RIVAROLA, Mario A., Tratado de derecho comercial argentino, VI, 504, Buenos Aires, 1940.
852 Art. 1372 del Código de Comercio: …………………..

332
 El art. 869 del Código de Comercio, sienta una regla que singulariza a los
créditos marítimos: Ningún buque puede ser detenido ni embargado, a no ser en el
puerto de su matrícula, por crédito que no sea privilegiado.
Si los intereses de la navegación, en cuanto ella necesita del crédito, han
llevado al régimen especialde los privilegios que hemos examinado, esos mismos
intereses, en la medida en que pueden éstos verse comprometidos por la detención y
embargo de los buques, han determinado la existencia, en todas las legislaciones, de
reglas de excepción a ese respecto. 853

143.1.1. Privilegio marítimo sobre las cosas cargadas

El art. 1373 del Código de Comercio establece que son privilegiados sobre la
carga embarcada, y concurrirán sobre su precio en el orden que están enumerados en el
mismo, los siguientes créditos:
1º Los gastos de justicia hechos en el interés común de los acreedores;
2º Los gastos, indemnizaciones y salarios de asistencia y salvamentos debidos
por el último viaje;
3º Los derechos de aduana debidos por las mismas cosas en el lugar de
descarga;
4º Los gastos de transporte y los de carga;
5º El alquiler de los depósitos de las cosas descargadas;
6º Las sumas debidas por contribución en las averías comunes;
7º Los préstamos a la gruesa y los premios del seguro;
8º Las sumas del capital y los intereses debidos por las obligaciones contraídas
por el capitán sobre la carga, en los casos de gastos hechos por el capitán durante la
travesía, cuando careciese de fondos.
Estos privilegios, según el art. 1374 del Código de Comercio, se perderán si la
acción no fuere ejercida dentro de los quince días de terminada la descarga y antes que
las cosas cargadas hayan pasado a manos de tercero.

143.1.2. Privilegios marítimos sobre el flete

El flete es el precio del arrendamiento (fletamento) de un buque. O, la

retribución debida por el fletador al fletante o transportador en concepto de la locación de

853 MALAGARRIGA, Carlos C., Tratado elemental de derecho comercial, III, 219, Buenos Aires, 1952.

333
la nave, en los términos del convenio diseñado en la norma del art. 1018 del Código de 854

Comercio.
El concepto del flete, se explica en el inciso 6º del art. 1020 855
del mismo
Código de Comercio, como el precio que ha de pagarse por el convenio de fletamento.
Este privilegio se extingue con el pago del flete, salvo –excepcionalmente- el
que accede a los salarios de la tripulación del buque, cuando se revoca el viaje luego de
haber salido del puerto de su matrícula; privilegio que –en tal caso- se extiende por seis
meses desde la revocación, según la dispuesto en los arts. 998 y 1375 , último párrafo,
856 857

del Código de Comercio.

Son, según el artículo 1375 del Código de Comercio, créditos privilegiados
sobre el flete, y concurrirán sobre el importe de él en el orden en que están expuestos, los
siguientes:
1º Los gastos de justicia hechos en el interés común de los acreedores;
2º Los gastos, indemnización y salarios de asistencia y salvamento debidos por
el último viaje;
3º Los salarios, emolumentos é indemnizaciones debidas, de conformidad á las
disposiciones de este Libro, al capitán y demás individuos de la tripulación por el viaje en
el que es devengado el flete;
4º Las sumas debidas por contribución en las averías comunes;
5º Los préstamos á la gruesa sobre el flete devengado y los premios del seguro;
6º Las sumas del capital y de los intereses debidos por las obligaciones
contraídas por el capitán sobre el flete, en los casos previstos en el art. 947, con las
solemnidades debidas;
7º Las indemnizaciones debidas á los cargadores por falta de entrega de las
cosas cargadas, ó por averías de éstas, sufridas por delito ó culpa del capitán ó de la
tripulación en el último viaje. Los salarios del hombre de mar culpable quedan también
afectados á esta responsabilidad;
8º Cualquier otra deuda con prenda del flete, trascripta y anotada en al
matrícula del buque.

143.1.3. Privilegios marítimos sobre el buque

854 Art. 1018 del Código de Comercio: …………………

855 Art. 1020, inc. 6º del Código de Comercio: …………………
856 Art. 998 del Código de Comercio: ………………..
857 Art. 1375, último párrafo, del Código de Comercio: ………………..

334
 Según el art. 1376 del Código de Comercio, el asiento de este privilegio
marítimo es el buque propiamente dicho como sus partes, estando en poder del deudor e
incluso en el de un tercer poseedor.
Conforme se dispone en el art. 1378 del Código de Comercio, los privilegios
858

de los acreedores sobre el buque se extinguen tanto por los modos generales de extinción
de las obligaciones (capítulo IV del libro segundo del Código civil) comolos
específicamente previstos en dicha norma, a saber:
1º Por la venta judicial del buque, hecha a instancia de los acreedores o por otra
causa, en la forma establecida, y
2º Por la expiración del plazo de tres meses, en el caso de enajenación
voluntaria.
Dicho plazo de tres meses mencionado en el último numeral, corres desde la
fecha de la inscripción del acto de enajenación si el buque se encuentr al tiempo de la
inscripción en la circunscripción marítima del puerto de la matrícula.
El cómputo de dicho plazo se suspende si el buque se encuentra fuera la
circunscripción de su puerto de matrícula, y se lo cuenta desde la fecha de su vuelta a la
mencionada circunscripción, si la inscripción se hubiera hecho después que el buque
partiera, y contal que la enajenación se notifique dentro del mes de la fecha de inscripción
a los acreedores privilegiados, cuyos títulos se encuentren inscriptos y anotados en el acto
de nacionalidad o sean conocidos del enajenante o del adquirente.
En todos los casos, la enajenación se hará conocer del público en general,
mediante la publicación correspondiente de veinte días consecutivos en dos diarios
locales por lomenos, de los que tengan mayor circulación, y empezará a hacerse dentro
del mes de la fecha de la inscripción susodicha.
Tratándose de buques cuyo porte no exceda de diez metros cúbicos, bastará que
la publicación se haga en un solo diario.
Son, según el art. 1377 del Código de Comercio, privilegios sobre el buque,
que concurrirán sobre su precio, en el orden de la siguiente enumeración, los siguientes
créditos:
1º Los gastos de justicia hechos en le interés común de los acreedores;
2º Los gastos, indemnizaciones y salarios de asistencia y salvamento, debidos
por el último viaje;
3º Los impuestos de navegación establecidos por las leyes;

858 Art. 1378 del Código de comercio: ………………….

335
 4º Los salarios de prácticos, de guardianes, y los gastos de guarda del buque
después de su entrada al puerto;
5º El alquiler de los depósitos de los aparejos y otros accesorios del buque;
6º Los gastos de conservación del buque y sus accesorios después de su último
viaje y entrada al puerto;
7º Los salarios, emolumentos é indemnizaciones debidas, en conformidad á las
disposiciones del presente Libro, al capitán y demás individuos de la tripulación por el
último viaje;
8º Las sumas debidas por contribución en las averías comunes;
9º Las sumas del capital é intereses debidos por las obligaciones contraídas por
el capitán para las necesidades del buque, en los casos previstos en el art. 947 con las
solemnidades debidas;
10º Las cantidades tomadas á la gruesa sobre el casco del buque y aparejos,
para los pertrechos, armamento y apresto, si el contrato ha sido celebrado y firmado antes
que el buque saliera del puerto donde tales obligaciones se contrajeron; y los premios del
seguro con sus accesorios por el último viaje, sea el seguro por viaje ó por tiempo
limitado, y en cuanto á los vapores que hacen periódicamente sus viajes y están
asegurados por tiempo limitado, los premios correspondientes á los seis últimos meses y
además, en las sociedades de seguros mutuos, las reparticiones ó contribuciones por los
seis últimos meses;
11º Las indemnizaciones debidas á los cargadores y pasajeros por falta de
entrega de las cosas cargadas ó por averías de éstas, sufridas por delito ó culpa del capitán
ó de la tripulación en el último viaje;
12º Las deudas provenientes de la construcción del buque;
13º El precio de la última adquisición del buque con los intereses debidos desde
los dos últimos años.

143. 2. Privilegios aeronáuticos

Los privilegios aeronáuticos se encuentran establecidos en la Ley 1860/02,

Código Aeronáutico, y su asiento es la aeronave misma o, más precisamente, al precio
obtenido de su venta. Asi lo explicita claramente, en efecto, la norma del art. 33 de la ley
aludida: Los créditos privilegiados previstos en este Capítulo recaen sobre las aeronaves
cuya explotación sea ejercida por el propietario o por quien tenga su legítima
disponibilidad, salvo los casos de apoderamiento ilícito o mala fe del acreedor.

336
 Este privilegio se traslada, en efecto, de pleno derecho, a los importes que
sustituyen a la aeronave, sea por indemnización, precio o cualquier otro concepto que
permita la subrogación real, conforme se establece en el art. 31 de la ley citada. Se trata
de los que se conoce como subrogación real, que también se produce en caso de
destrucci´n o inutilización del bien objeto del privilegio, en cuyo el mismo será ejercitado
sobre los materiales o efectos recuperados o sobre el valor que se obtenga de ellos (art. 32
de la Ley 1860/02).
El asiento de este privilegio es, repetimos, la aeronave, tanto como sus motores,
partes componentes e, incluso, la indemnización del seguro.
El privilegio alcanza, excepcionalmente, a la carga y el flete en los casos en que
éstos se beneficiaron directamente con los gastos provenientes de la búsqueda, asistencia
y salvamento de la aeronave.
Este privilegio tiene preferencia sobre cualquier otro, sea especial o general,
salvo los reconocidos a favor del Estado (impuestos, tasas, tributos aduaneros, etc.), y de
los trabajadores, según el art. 29 de la referida ley.
Es condición expresa en el art. 30 que, para ejercer este privilegio, debe ser el
mismo previamente inscripto en el Registro Aeronáutico Nacional, dentro del plazo de
tres meses contados a partir del término de las operaciones, actos o servicios que
originara el crédito respectivo.
Los créditos revestidos del privilegio aeronáutico son los siguientes:
a) Los créditos o gastos causídicos hechos en interés del acreedor hipotecario.
Según el art. 39 de la Ley 1860/02 de "Código aeronáutico" son susceptibles de
ser hipotecadas la aeronave, en todo o en parte, los motores y las que se encuentren en
construcción cuyos proyectos hayan sido aprobados. A este último respecto, debe tenerse
en cuenta que el art. 8º de la misma ley establece que: A los efectos de la aplicación de
las disposiciones de este Código, se considerará aeronave a toda construcción, máquina
o aparato capaz de transportar personas o cosas, que puedasustentarse en el espacio
aéreo sin conexión material conla superficie terrestre.
En este inciso se establece que el privilegio del acreedor hipotecario se extiende
a los gastos causídicos hechos para efectivizar el crédito del mismo, comprendiendo, en
consecuencia, los honorarios del abogado de dicho acreedor, y todo otro desembolso
hecho en el proceso ejecutivo para su respectivo cobro. Esta excepción resulta
excepcional, puesto que los privilegios, ordinariamente, se limitan sólo al capital

337
adeudado. Esta extensión es, sin embargo, la regla en materia de hipoteca y prenda, según
estudiamos más arriba,
b) Los gastos extraordinarios indispensables para su conservación, durante el
proceso.
Se refiere, en este inciso, a aquellos desembolsos imprescindibles para el
mantenimiento de la aeronave embargada pues, según el art. 52 de la Ley 1869/02, el
embargo trae aparejada su inmovilización cuando éste lo dispone expresamente, en virtud
de una ejecución de sentencia, un crédito acordado para la realización del viaje y aun la
aeronave esté lista para partir, un crédito del vendedor de la aeronave por incumplimiento
del contrato de compraventa; créditos por derechos de utilización de aeronaves, de los
servicios accesorios o de los servicios complementarios de la aeronavegación y una
sentencia o medida cautelar dictada por tribunales extranjeros por incumplimiento de un
contrato de locación o de financiación de aeronaves omotores, cuando se ellas se basen en
un contrato que contemple la prórroga de jurisdicción, según los términos del art. 52 de la
citada ley de aeronáutica.
En tal caso, entonces, cuando se inmovilizara la aeronave, puede requerir de
gastos para su conservación y mantenimiento y, a ellos, precisamente, alude este inciso
que, por tal motivo, le reviste del privilegio aeronáutico que estamos estudiando.
c) Los créditos por derecho de utilización de aeródromos, servicios
complementarios a la navegación aérea, tarifas o tasas, multas e impuestos dewrivds
delas operaciones aéres, por su orden, limitándose al período de un año anterior a la
fecha del reclamo del privilegio.
Gozan, igualmente, de este privilegio aeronáutico todos los créditos que se
generen para la operación de una aeronave: utilización de las intalacciones y diversos
recintos de los aeropuertos y aeródromos de todas clases y categorías, de propiedad
estatal o de terceros, servicios de radar, de operaciones para despegue y aterrizaje de las
mismas, arrendamiento por utilización de hangares y depósitos de las aeronaves, créditos
por servicios técnicos a la aeronave para su reparación y mantenimiento.
Se comprenden, asimismo, en este privilegio, a las deudas por tarifas o tasas
por las diversa operaciones aéreas y servicios auxiliares, tales como los servicios de
tránsito aéreo (art. 78 de la Ley 1860/02), de control, radiocomunicaciones aeronáuticas,
sistemas satelitales, balizamiento de búsqueda, asistencia y salvamento de aeronaves,
servicios de radar, información meteorológica, servicios de apoyo y facilidades, tanto
como los demás que sean necesarios para la seguridad y eficacia de la navegación aérea
(art. 79, ley citada).

338
 d) Los créditos provenientes de la búsqueda, asistencia y salvamenteo de
aeronaves;
Los gastos que se efectúen para la búsqueda –situación y lugar que se
encuentra una aeronave- cuando no se tenga noticias de ella, gozan de privilegio
aeronáutico, conforme se preceptúa en el art. 284 del Código aeronáutico.
A este respecto, se establece expresamente en la norma del art. 291 de este
Código: Los explotadores de las aeronaves que hayan prestado asistencia a otra o que
hayan colaborado en la búsqueda o salvado a alguna persona, tendrán derecho a ser
retribuidos o indemnizador por los gastos y daños emergentes de la operación producida
como consecuencia directa de ésta. Las retribuciones o indemnizaciones estarán a cargo
del explotador de la aeronave socorrida y no podrán exceder en conjunto el valor que
tenía la aeronave, antes de producirse el hecho.
Respecto del salvamento, se prescribe en el art. 292 del Código Aeronáutico:
Los explotadores de las aeronaves que hayan salvado bienes tendrán derecho a una
remuneración que será pagada teniendo en cuenta los riesgos corridos, los gastos y
averías sufridas por el salvador, las dificultades del salvamento, el peligro al que estuvo
expuesto el socorrido y el valor de los bienes salvados.
Según el segundo párrafo de dicho art. 284, se entiende por asistencia, el
auxilio o ayuda que una aeronave presta a otra que se encuentra en situación de peligro,
con el propósito de evitar un siniestro.
Se considera salvamento la acción dirigida a rescatar o socorrer a personas o
cosas que se encuentran a bordo de una aeronave accidentada.
La dirección y organización de la búsqueda, asistencia y salvamento, estarán a
cargo del ente público de aeronáutica civil el que, para tal finalidad, se halla legalmente
autorizado para requerir a los explotadores –sean éstos personas físicas o jurídicas- la
prestación de la ayuda que sea necesaria, en materia de recursos humanos, o de sus
sistemas de comunicación, tanto como el de sus comandantes de aeronaves.
Agrega el art. 290 del Código Aeronáutico, que serán responsables del
cumplimiento de los deberesde socorro, además del comandante de la aeronave, el
propietario, el explotyador, el locatario o el fletador de una eronave que fuesen requeridos
para ello.

143.2.1. Privilegio de la transportadora aérea

339
 La empresa o compañía de transportes por vía aérea tiene privilegio sobre la
carga transportada, por el valor del transporte. En el art. 38 de la Ley 1860/02 se
previene que su inscripción no es obligatoria.
Este privilegio caduca si la acción de la transportadora no se ejercita dentro de
los sesenta días de la descarga o, cuando –por cualquier motivo- la carga haya pasado
legítimamente a manos de terceros. Este plazo de caducidad se computa desde el
momento en que concluya la operación de descarga.

143.3. Privilegio singular del crédito laboral

El crédito por salarios deriva, en cuanto a los privilegioa que le otorga la

legislación, de su carácter alimenticio, y de ahí que no se permite que se lo exponga,
como los demás créditos ordinarios, a los riesgos de la insolvencia del deudor y del
concurso de acreedores. Resulta socialmente necesario que el acreedor del salario cobre
con preferencia a los demás; pues ese acreedor y su familia viven diariamente de tal
retribución. 859

El Código Laboral, en su art. 247 considera singularmente privilegiados a los

créditos a favor de los trabajadores, devengados total o parcialmente, en los seis últimos
meses, y a las indemnizaciones en dinero a que a las que tengan derecho a la terminación
de sus contratos de trabajo.
Este privilegio –conforme con el segundo párrafo del mecionado artículo-
puede ejercitarse tanto en el ámbito de los juicios universales, como en el de las
ejecuciones individuales.
Todos los bienes del empleador deudor, muebles, inmuebles, mercaderías,
materias primas, maquinarias de la casa o establecimiento en donde prestaron sus
servicios los trabajadores.
El mismo privilegio recae sobre el precio del fondo de comercio, el dinero,
títulos de crédito o depósitos en cuentas bancarias o de otro tipo que sean directo
resultado de la explotación, salvo que hayan sido recibidos a nombre y por cuenta de
terceros. 860

Se autoriza expresamente -para la efectivización de los referidos créditos

laborales- la formación de un concurso especial, semejante al concebido para el cobro de
los créditos hipotecarios y prendarios. Dice, en efecto, dicha norma: "En caso de

859 CABANELLAS DE TORRES, Guillermo, Compendio de derecho laboral, I, 812, Buenos Aires, 1992; CAPITANT y CUCHE, Cours de
législation industrielle, 256/257, París, 1921.
860 CABANELLAS, op. cit., 813.

340
insolvencia, concurso, quiebra, embargo, sucesión u otros similares, el síndico, el
administrador judicial, depositario o ejecutor testamentario, una vez verificados dichos
créditos, estará obligados a pagarlos dentro de los 30 (treinta) días siguientes al
reconocimiento formal que hiciere la autoridad competente de dichos créditos, o en el
momento que haya fondos, si al vencimiento del mencionado plazo no los hubiese".
Esta disposición coincide casi totalmente con la del art. 154 de la Ley 154/69
de la Ley de Quiebras: "El síndico, con autorización del juez, estará obligado a pagar a
los trabajadores sus créditos devengados total o parcialmente en los seis últimos meses
anteriores a la declaración de quiebra, y las indemnizaciones en dinero, a que tengan
derecho a la terminación de sus contratos de trabajo. Efectuará dichos pagos dentro de
los treinta días siguientes a la verificación de dichos créditos en el concurso, o en el
momento en que haya fondos, si al vencimiento del mencionado plazo no los hubieren".

143.4. Privilegio penal

143.5. Privilegio del consorcio de propiedad horizontal
144. Extinción de los privilegios

341
 LECCIÓN XII

EL FRAUDE PAULIANO

238. Concepto.-.239. Naturaleza jurídica.-.240. Caracteres.-.241. Acción revocatoria o

pauliana.-.242. Antecedentes históricos.-.243. Requisitos para la procedencia de la acción.-
.244. Requisito de la insolvencia y el daño.-.245. Requisito de la fecha anterior del crédito.-
.246. Actos que pueden ser revocados.-247. Partes en la demanda revocatoria.-.

BIBLIOGRAFIA ESPECIAL: ALBALADEJO, Manuel, Instituciones del derecho civil, I, Parte general y
derecho de obligaciones, Barcelona, 1960; ARAUZ CASTEX, Manuel, Derecho civil, Parte general, II, Buenos
Aires, 1974; BORDA, Guillermo A., Tr. de derecho civil, Parte general, II, Buenos Aires, 1955; BREBBIA,
Roberto H., Hechos y actos jurídicos, Buenos Aires, 1979; CIFUENTES, Santos, Negocio jurídico, Buenos
Aires 1986; DE GÁSPERI, Luis, Anteproyecto de Código civil, Asunción, 1964; GARIBOTTO, Juan Carlos,
Teoría general del acto jurídico, 179, Buenos Aires, 1991; KASER, Max, Derecho privado romano, Madrid,
1982; MOSSET ITURRASPE, Jorge, Negocios simulados, fraudulentos y fiduciarios, II, Buenos Aires 1975;
ZANNONI, Eduardo A., Ineficacia y nulidad de los actos jurídicos, Buenos Aires, 1986.-

238. Concepto

Del latín "fraus", "fraudis", que equivale a engaño que produce o prepara
un daño.
En este capítulo nos interesa estudiar al fraude como causa de revocación
del acto jurídico perjudicial.
Se trata de uno de los vicios del acto jurídico, juntamente con la
simulación y la lesión.
Difiere del error, el dolo y la violencia, que son -como hemos visto- vicios
de la voluntad, es decir de uno solo de los elementos del acto jurídico.
Se tiene por acto fraudulento un acto jurídico real de enajenación de
bienes o de renuncia al derecho de adquirirlos, realizado a sabiendas de que causa o
agrava la insolvencia del agente en perjuicio de sus acreedores. Fraude es el vicio de
que adolece el acto 861

861
ARAUZ CASTEX, Manuel, Derecho civil, parte general, tomo II, pág. 407

342
 Se entiende por fraude el acto ilícito cometido sin engaños mediante el
cual se pretende eludir una prohibición legal o causar un daño a terceros, realizando
un acto jurídico real, en principio lícito, que le sirve de cobertura. 862

Adherimos al concepto descriptivo del fraude que se expresa así: es el que

se realiza por medio de actos o negocios jurídicos, válidos, positivos o de actuación,
unilaterales o bilaterales, destinados a enajenar derechos y facultades o abdicarlas,
en perjuicio de los acreedores y teniendo conciencia de obstaculizar o impedir la
satisfacción de la prestación debida. 863

Es también acertado definir al fraude como un vicio del acto jurídico que
vulnera el principio de la buena fe al causar el deudor –por medio de dicho acto- su
propia insolvencia o, agravándola, con el propósito de sustraer su patrimonio de la
acción de los acreedores que intenten efectivizar sus créditos.
El fraude es la provocación o agravación de su insolvencia, mediante actos
u omisiones del deudor, en perjuicio de sus acreedores, sustrayendo bienes de su
patrimonio 864

Como fenómeno jurídico, el fraude supone siempre una conducta ilícita.

En otros términos, el fraude reconoce una causa ilícita en el acto, lo cual determina
su revocación.
El fraude que autoriza a los acreedores a ejercer la acción revocatoria es la
actitud que observa el deudor, contraria a la buena fe, al celebrar actos tendientes a
eludir sus obligaciones.
Es decir, actos del deudor que disminuyen su patrimonio, provocando su
insolvencia o agravándola, e impidiendo de tal modo la satisfacción de los créditos o
las responsabilidades de dicho deudor, con perjuicio de sus acreedores.
Se configura el fraude por medio de actos reales, serios y no aparentes, no
simulados. No diverge la voluntad de la realidad declarada. Es precisamente esta
realidad la que, amparada en una norma legal, elude las disposiciones de otra o
perjudica a un tercero. 865

Dentro de dicha acepción genérica de fraude, se denomina

específicamente como fraude pauliano, al de los deudores en perjuicio de sus
acreedores.

239. Naturaleza jurídica

862
BREBBIA, Roberto H., Hechos y actos jurídicos, II, 846
863
MOSSET ITURRASPE, Jorge, Negocios simulados, fraudulentos y fiduciarios, Tomo II, págs. 121/122, Bs. As. 1975.-
864
GARIBOTTO, Juan Carlos, Teoría general del acto jurídico, pág. 238

343
 La naturaleza jurídica del fraude es la de consistir el mismo en un vicio del
acto jurídico, lesivo de la buena fe negocial.
El carácter de vicio que se le atribuye al fraude se deriva de la
circunstancia de que al consumarse se vulnera el principio moral y jurídico de que el
patrimonio del deudor es la prenda común de sus acreedores.
Habrá, entonces, fraude cuando el deudor, eventualmente en connivencia
con terceros, celebre actos que lo empobrezcan, disminuyendo su patrimonio,
provocando su insolvencia o agravándola.
Se sostiene que el fraude, en verdad, es un concepto genérico, que
comprende el que se consuma en perjuicio de los acreedores, pero no se limita al
mismo.
Pero, como se anticipó, y aunque se está aquí ante un supuesto específico
de fraude, la noción no puede –ni debe circunscribirse a él. Por el contrario, existen
múltiples casos de fraude que escapan al fraude en perjuicio de los acreedores
quirografarios y que, a la postre, introducen a éste en la teoría general del acto
jurídico. 866

240. Caracteres

Del concepto de fraude que se expresa en el parágrafo anterior, se puede

extraer sus caracteres, que son los siguientes:
1º) El fraude debe haberse realizado mediante la forma de un acto jurídico
válido. Ello es así, porque la ilicitud del acto fraudulento se materializa en la
consecuencia que produce, al consistir ella en la insolvencia del deudor o, en la
agravación de dicho estado
2º) El acto mencionado tuvo que haber producido o agravado la
insolvencia del deudor u obligado, y
3o.) Por último mediante ese acto, además, se tuvo que haber sustraído
bienes del patrimonio del deudor; patrimonio éste que era la prenda común de sus
acreedores quirografarios.

241. Acción revocatoria o pauliana

865
CIFUENTES, Santos, Negocio jurídico, 547.
866
ZANNONI, Eduardo A., Ineficacia y nulidad de los actos jurídicos, 411/12.

344
 Es la que se otorga a los acreedores perjudicados por los actos
fraudulentos de sus deudores, con la finalidad de que tales actos les sean
inoponibles.
La acción pauliana, también conocida como acción revocatoria, tiene por
finalidad suprimir los efectos perjudiciales del acto fraudulento, haciéndolo
inoponible al acreedor que la ejercita, de prosperar su ejercicio, permitiéndole
ejecutar su crédito sobre el bien que fuera objeto del acto reputado fraudulento, y a
través de cuyo mecanismo el deudor lo había excluido de su patrimonio. 867

La acción revocatoria tiene carácter personal, y considerada también –

desde otro enfoque- como una medida conservatoria del crédito, juntamente con la
subrogatoria y la de simulación.
Lo que la nota quiere precisar es que la acción revocatoria no tiende a la
reivindicación –acción vindicativa-, sino sólo a permitir la ejecución del crédito
sobre el bien que se encuentra en el patrimonio de un tercero a favor de un negocio
fraudulento. 868

Verdaderamente la acción revocatoria no opera como una acción de

nulidad, sino de ineficacia traducida en la inoponibilidad al acreedor de los actos del
deudor en la medida que perjudicaron la posibilidad de efectivizar sus respectivos
créditos.
Cuando los bienes han salido del patrimonio del deudor y hayan pasado a
otro patrimonio, los mismos no pueden ser ya alcanzados por el acreedor, salvo el
caso –excepcional- del ejercicio de la acción revocatoria; la cual, aún sin determinar
el “retorno” del bien del patrimonio del deudor, hace inoponible, al acreedor que
accione, el realizado acto de disposición, y produce otros efectos conexos. 869

El acreedor defraudado por los actos de su deudor se encuentra

obviamente constreñido a promover, por la vía del proceso de conocimiento
ordinario –y, esto en virtud de la norma del art. 207 870 del Código Procesal Civil- la
demanda respectiva, y a partir de la sentencia firme que haga lugar a ella y revoque
los actos fraudulentos de que se trate, podrá promover la ejecución de los bienes del
deudor, sin que éste y tampoco el tercer adquirente pueden oponerle el acto
revocado. Es lo que se establece en la norma del art. 316 del Código civil. 871

867
ALBALADEJO, Manuel, Instituciones del derecho civil, I, 592.
868
ZANNONI, Eduardo A., Ineficacia y nulidad de los actos jurídicos, 416.
869 MESSINEO, op. cit., IV, 52.
870
Art. 207 del Código Procesal Civil: Las contiendas judiciales que no tengan establecido un procedimiento especial, se tramitarán conforme a
las normas del proceso de conocimiento ordinario.
871
Art. 316 del Código civil: Obtenida la revocación, el acreedor puede promover contra el tercero las acciones ejecutivas o conservatorias
respecto de los bienes que constituyen el objeto del acto revocado. El cómplice del fraude debe devolverlos con todos sus frutos como poseedor de
mala fe.

345
 Nuestro codificador, en la nota al art. 961 (semejante al art. 311 del
Código civil paraguayo), señala el carácter personal de esta acción, la cual, indica,
no tiene por objeto hacer reconocer un derecho de propiedad a favor de quien la
ejerce ni a favor del deudor, sino salvar el obstáculo que constituye la enajenación de
los bienes a favor de un tercero. 872

Cuando prospera la acción pauliana, no tiene el efecto de producir la

nulidad del respectivo acto impugnado del deudor, sino de tornarlo simplemente
inoponible a su respecto.
Si fuera que produjera realmente la nulidad del acto fraudulento, entonces
las cosas volverían al patrimonio del deudor como consecuencia de la sentencia, lo
cual no ocurre conforme con lo que se establece en la disposición del art. 315 del
Código civil. En esta norma, en efecto, se establece que los efectos de la revocación
873

se limitarán a lo que sea necesario para satisfacer el interés del acreedor que
demandó, agregando que cesarán dichos efectos, si el adquirente paga la deuda del
acreedor defraudado, u otorga garantía para el caso de que el patrimonio de aquel no
fuera suficiente para satisfacer el interés en cuestión, es decir, el del acreedor
demandante. Todo lo cual, por cierto, no se concilia con las consecuencias normales
propias de la nulidad.

242. Antecedentes históricos

En Roma, el antecedente de la acción revocatoria puede encontrarse en los
medios arbitrados por el pretor para la defensa, durante el curso de las ejecuciones
forzosas (concursos), de los acreedores perjudicados por los negocios jurídicos
celebrados por su deudor (in fraudem creditorum), desplazando sus bienes en caso de
insolvencia; medios entre los que se encontraba la in integrum restitutio, y se
utilizaban con el fin de incorporar a la masa concursal los bienes que salieron del
patrimonio del deudor, siendo consciente la otra parte de aquel negocio del perjuicio
causado con él.
Eventualmente concluida la ejecución forzosa, el pretor admitía el
interdicto fraudatorium, contra quienes celebraron el acto conociendo el daño
causado por el mismo.

872
CIFUENTES, Santos, Negocio jurídico, 557.
873
Art. 315 del Código civil: La revocación será pronunciada exclusivamente en interés del acreedor que la pidió, y hasta el importe de su crédito.
Cesará la acción del acreedor si el tercero efectuare el pago o constituyese garantía para el caso de ser insuficiente el patrimonio del deudor.

346
 Justiniano fusiona la in integrum restitutio y el interdicto en una acción
única, la cual en un pasaje de Paulo (D.22,I, 38,4) es llamado actio pauliana. Con
esta acción entronca la moderna anulación promovida por los acreedores. 874

243. Requisitos para la procedencia de la acción

Cuando se trata de revocar actos a título oneroso, deben concurrir los
siguientes:
a) Que el acto que se quiere revocar haya causado la insolvencia del
deudor, o la haya agravado, según se establece en el art. 312 del Código
civil, causándole perjuicio al acreedor.
875

b) Que el crédito en virtud del cual se intente la acción, sea de fecha

anterior a la del acto que se pretende revocar. (art. 312 del Código civil)
c) La mala fe, principalmente del adquirente, también denominado
consilium fraudis, que se presume cuando la insolvencia del deudor fuera notoria, o
hubiese fundado motivo para ser conocida por aquel.
Cuando se trata de revocar acto a título gratuito, solamente se requerirá:
a) Insolvencia del deudor y b) Fecha anterior del crédito en virtud del cual se
pretende accionar, respecto del acto que se intenta revocar.

244. Requisito de la insolvencia y el daño

Si el patrimonio del deudor alcanza para cubrir todas las deudas que lo
gravan, la acción revocatoria carece por completo de finalidad.
No olvidemos que demostrada por el deudor la propiedad de bienes
suficientes para satisfacer al acreedor, la acción deja de ser procedente. 876

Es esencial, pues, dicha insolvencia o su agravación, porque de otro modo

no habrá el perjuicio a los acreedores que justifique la respectiva acción de
revocación.
El andamiento de la acción pauliana requiere la existencia de un perjuicio
causado al acreedor legitimado. La falta de perjuicio le quitará motivación a su
ejercicio. 877

874
KASER, Max, Derecho romano privado, 57.
875
Art. 312 del Código civil: Serán igualmente revocables los actos onerosos practicados por el deudor insolvente, cuando la insolvencia fuera
notoria, o hubiese fundado motivo para ser conocida del otro contratante, y el crédito en virtud del cual se intenta sea anterior al acto fraudulento.
Si por virtud del acto se tratare de eludir la responsabilidad derivada de la comisión de un delito penal, no hará falta que el crédito sea anterior a
dicho acto.
876
MOSSET ITURRASPE, Jorge, Negocios simulados fraudulentos y fiduciarios, II, 194.
877
CIFUENTES, Santos, Negocio jurídico, 558.

347
 Y, consecuentemente, dicho perjuicio será la consecuencia de la
impotencia patrimonial del deudor a propósito de satisfacer una determinada
acreencia que lo grava.
La insolvencia, en rigor técnico, surgirá de la circunstancia de que el
pasivo sea superior al activo del patrimonio del deudor.
La insolvencia se presenta como una situación deficitaria en sentido
contable. El activo contabilizado o valor en cuenta de los bienes y derechos es
inferior al pasivo o conjunto de deudas. 878

Sin embargo, tal concepto puramente contable no es decisivo en sentido

jurídico. Lo decisivo es la capacidad y el valor de realización de los bienes, así como
la suficiencia o insuficiencia de los mismos para cubrir el importe de las deudas. En
el activo pueden computarse bienes, derechos o situaciones que, poseyendo valor
económico, no sean susceptibles de ser realizados por los acreedores, y en el pasivo,
inversamente, pueden comprenderse cifras que, aun operando como cargs o
deducciones sobre el activo, no sean sin embargo exigibles. Por ello la fórmula
contable de la insolvencia no es pasivo mauor que activo, sino pasivo exigible mayor
que activo realizable. Los conceptos de solvencia e insolvencia aparecen coloreados
por la proporción entre las deudas exigibles y los bienes que las puedan cubrir. 879

Pero, debe dejarse sólidamente establecido que el daño al acreedor,

provocado por la insolvencia del deudor, es el presupuesto de la acción que la ley le
confiere al primero.
Para que la acción pauliana prospere contra actos a título gratuito sólo se
requiere la prueba de que haya causado perjuicio, sin que sea menester acreditar el
elemento subjetivo o ánimo de defraudar.
En los negocios gratuitos y asimilados, el mero perjuicio al acreedor
importa “fraude de sus derechos”; de ahí que no sea necesario respecto del
celebrante-deudor la prueba, por el acreedor impugnante, del conocimiento del
perjuicio, ni menos aún, de la intención de defraudar; otro tanto ocurre respecto del
celebrante-tercero, dado que la revocación es procedente aunque ignorase la
insolvencia del deudor. 880

878 DIEZ-PICAZO, Luis, Fundamentos del derecho civil patrimonial, II, 748, Madrid, 1996.
879 DIEZ-PICAZO, ibidem,
880
MOSSET, op. cit., II, 168

348
 El pedido de convocatoria de acreedores por parte de un deudor, y la
declaración de quiebra, hacen presumir su insolvencia, de acuerdo con lo que se
establece en los arts. 1º .y 12 de la Ley de quiebras No. 154/69.
881 882

Para establecer el ánimus nocendi o intención de defraudar existen dos

criterios, el subjetivo uno y objetivo, el otro.
Para el primer criterio, el acreedor defraudado debe demostrar –tiene a su
cargo suministrar la respectiva prueba- el propósito de perjudicar por parte del
deudor.
Para el segundo, no hace falta prueba de semejante circunstancia de
naturaleza psicológica, siendo suficiente la insolvencia, pues considera que el deudor
sabe o, por lo menos, debe saber que el acto que realizaba, conducía a tal situación, o
la agravaba.
El Código civil paraguayo carece de una disposición como la del art. 969 883

del Código argentino, que resolvía la cuestión a favor del criterio objetivo. A pesar
de ello, entendemos que es el que resulta más recomendable en cuanto al propósito
conservatorio del crédito que tiene la acción revocatoria, y porque además, en la
generalidad de los casos, no es creíble, en términos de razonabilidad, que un deudor
desconozca las consecuencias de sus actos de disposición.

245. Requisito de la fecha anterior del crédito

Es requisito esencial para la procedencia de la acción revocatoria, sea ella
contra actos a título gratuito u oneroso, que el crédito del acreedor demandante, sea
de fecha anterior al acto que se pretende revocar.
Es una cuestión de pura lógica, pues si se trata de acreedores de fecha
posterior, no estarán facultados para ejercer la acción revocatoria, en razón de que el
patrimonio de su deudor presentaba ya tal situación de insolvencia o impotencia al
tiempo en que asumieron su respectiva calidad de acreedores.
La razón de esta disposición es proteger a los acreedores que al contratar
con el deudor lo hicieron en vista de un determinado patrimonio. 884

Una importantísima excepción a este requisito general, se encuentra

establecida en los casos en que por medio de los actos de quien programe cometer un

881
Art. 1o de la Ley de quiebras No. 154/69: La declaración de quiebra presupone el estado de insolvencia del deudor. El estado de insolvencia se
manifiesta por uno o más incumplimientos u otros hechos exteriores que a criterio del juez demuestren la impotencia patrimonial para cumplir
regularmente las deudas a su vencimiento, sin consideración al carácter de las mismas.
882
Art. 12º de la Ley de quiebras No. 154/69: “…La presentación de la solicitud del deudor prevista en el articulo 9º bastará para considerar como
producida la insolvencia…”
883
Ar. 969 del Código civil argentino: El ánimo del deudor de defraudar a sus acreedores por actos que les sean perjudiciales, se presume por su
estado de insolvencia. La complicidad del tercero en el fraude del deudor, se presume también si en el momento de tratar con él conocía su estado
de insolvencia.

349
delito, se trate de eludir la responsabilidad civil emergente de la comisión de un
ilícito del derecho criminal, según la norma del segundo párrafo del art. 312 885 del
Código civil.
Sabemos que todo delito penal hace nacer, a favor de la víctima, un
crédito en concepto de responsabilidad civil, vale decir, en concepto de
indemnización por los daños causados a la misma, derivados, repetimos de dicha
ilicitud, según la norma general del art. 1833 del Código civil: el que comete un acto
ilícito queda obligado a resarcir el daño, y sus concordantes, entre ellos el art.
1865. 886

Se establece esta excepción respecto de la fecha del crédito en virtud del

cual se acciona por revocación, porque es el caso de quien programa cometer un
delito y para librarse de sus consecuencias patrimoniales por el concepto de daños o
responsabilidad civil emergente de aquel, procede a disponer de sus bienes. Pues
bien, el delito será consumado en una fecha posterior a la de tales transferencias:
cuya circunstancia justifica la excepción en el sentido de que, en tales casos, la fecha
del crédito pueda ser posterior a la de la enajenación de los bienes, hecha para burlar
la responsabilidad civil emergente del delito, repetimos.
El caso examinado del art. 312 del Código, es puramente enunciativo,
pues que podrá prescindirse del requisito de la fecha anterior del crédito, en todo
caso que se pruebe que el deudor realizó actos de disposición de sus bienes teniendo
en vista obligaciones que luego contraería. La prueba de tal extremo, será –por
supuesto- a cargo del acreedor que acciona por revocación.
Siempre que la previsión fraudulenta sea evidente; siempre que resulte
patente que los actos se han realizado en vista de las obligaciones que más tarde
contraería el deudor, es necesario reconocer a los acreedores la acción pauliana, pues
lo contrario significaría proteger la conducta dolosa del deudor. Esta es la solución
definitivamente predominante en nuestro derecho y en el extranjero. 887

Sin embargo, el art. 963 (equivalente al art. 312 del Código civil
paraguayo) deja a salvo el caso en que el autor de un delito, antes de cometerlo, y
para sustraerse a las consecuencias de la responsabilidad emergente de él, haya

884
CIFUENTES, op. cit., 560.
885
Art. 312 del Código civil: Si por virtud del acto se tratare de eludir la responsabilidad derivada de la comisión de un delito penal, no hará falta
que el crédito sea anterior a dicho acto.
886
Art. 1865 Código civil: La acción civil para el resarcimiento del daño causado por un acto ilícito podrá ejercerse independientemente de la
acción penal. Si ésta la hubiere precedido, o fuere intentada pendiente aquella, no se dictará sentencia en el juicio civil mientras no fuere
pronunciada en lo criminal, salvo en los siguientes casos: a) si el encausado hubiere fallecido antes de dictarse el fallo penal, la acción civil podrá
ser iniciada continuada contra sus herederos; b) si el proceso penal estuviese paralizado por ausencia o enfermedad mental del encausado. Puede
también promoverse o proseguirse la acción civil contra los sucesores universales de los autores y copartícipes del delito, conforme a lo dispuesto
sobre la aceptación de las herencias con beneficio de inventario. La acción civil puede ser ejercida por la víctima o por sus herederos forzosos.
887
BORDA. Guillermo M., Parte general, II, 311.

350
enajenado bienes de su patrimonio quedando en la insolvencia. Para ese supuesto lo
damnificados por el delito, es decir los que tienen derecho a ser indemnizados por los
daños y perjuicios que aquél les ha irrogado, pueden ejercer la acción revocatoria.
Acción revocatoria que afectará literalmente, enajenaciones del deudor anteriores a la
fecha del crédito, pero que se impone en razón de la deliberada conducta del autor
del delito que, al planearlo, sustrajo los bienes de su patrimonio para escapar a la
responsabilidad por daños. 888

- que produzcan
1. Actos la insolvencia del
deudor
Actos a título gratuito - o agraven

2. Fecha del título del acreedor anterior al acto

CONDICIONES
para que
prospere la
acción revocatoria - que produzcan
o pauliana 1. Actos la
insolvencia del deudor
- o agraven

Actos a título oneroso 2. Fecha del título del acreedor anterior al acto

3. Mala fe

246. Actos que pueden ser revocados

La regla es que, en principio, pueden ser revocados todos los actos del
deudor, que provoquen su insolvencia, o agraven su insolvencia. El Código hace una
enumeración, que no es taxativa, sino simplemente enunciativa.
Se cita especialmente en el art. 313 889 del Código civil, como revocable, la
renuncia de derechos, aunque no fueran irrevocablemente adquiridos, con los que el
deudor podría haber mejorado el estado de su fortuna o impedir la disminución de
ella, o cuando el deudor constituyere derechos reales de garantía sobre sus bienes,
perjudicando a sus acreedores, según el art. 314 del Código civil. 890

Los actos de renuncia susceptibles de ser revocados por fraudulentos, son

sólo aquellos que posean contenido patrimonial de contenido económico, no así
aquellos que son propios de las personas.
Hemos creído acentuar la naturaleza patrimonial del derecho renunciado o
abdicado, porque los inherentes a la persona, escapan a la acción subrogatoria de los
acreedores. Derechos patrimoniales hay que por estar fundados en derechos

888
ZANNONI, op. cit. 426.
889
Art. 313 del código civil: Si el deudor renunciare derechos, aunque no fueren irrevocablemente adquiridos, con lo que pudo mejorar el estado
de su fortuna o impedir la disminución de ella, podrá el acreedor obtener la revocación de dicha renuncia y ejercer los derechos y acciones
renunciados
890
Art. 314 del Código civil: También procederá la revocación cuando el deudor constituyere derechos reales de garantía sobre sus bienes en
perjuicio de sus acreedores.

351
inherentes a las personas, como la acción civil por el agravio moral, causado por las
injurias y la difamación, del art. 1099 del C. argentino, y la revocación por causa de
ingratitud del donatario del art. 1858 de ese cuerpo legal, no están sujetos a la acción
revocatoria de los acreedores, porque no son bienes afectados al pago de las
deudas. 891

DE GÁSPERI critica la locución aunque no sean irrevocablemente

adquiridos de derechos del deudor cuya renuncia pueda ser revocada por los
acreedores, eliminándola de su Anteproyecto por considerarla impropia pues sólo los
derechos realmente adquiridos por su ejercicio son susceptibles de ser revocados. 892

247. Partes en la demanda revocatoria

En principio, son los acreedores quirografarios del deudor quienes están
legitimados para promover la acción revocatoria de los actos de fraudulentos de éste.

891
DE GÁSPERI, Luis, Anteproyecto de Código civil, nota al art. 576.
892
DE GÁSPERI, op. cit. nota mencionada, 179.

352
 LA SIMULACIÓN

248. Generalidades.-.249. Concepto de simulación.-.250. Régimen legal.-.251. Comparación

con otras figuras.-.252. Caracteres de la simulación.-.253. Objeto de la simulación.-.254.
Clasificación de la simulación.-.255. Causa simulandi.-.256. Formas de la simulación.-.257. La
acción de simulación.- 258. Alcance de la ineficacia del acto simulado.-.259. Quiénes están
legitimados para promover la acción de simulación...?.- 260. Prueba de la simulación.-.261.
Prescripción de la acción de simulación.-.262. Efectos de la simulación entre partes.-.263.
Efectos de la simulación demandada por terceros.-.

BIBLIOGRAFIA ESPECIAL: ACUÑA ANZORENA, Arturo, Grados de ineficacia del acto simulado y necesidad de declaración de simulación,
JA, 47-381; ACUÑA ANZORENA, A., La simulación de los actos jurídicos, 14; ANDRIOLI, Vittorio, Contradichiarazione, en Nuevo Digesto
Italiano, No. 2, en CÁMARA, Buenos Aires 1958; ARAUZ CASTEX, Manuel, Derecho civil. Parte general, Buenos Aires, 1968; AUBRY y
RAU, Cours de droit civil francais. D’après l’ouvrage allemand de C.S. Zachariae, Strasbourg París 1839; BETTI, Emilio, Teoría general del
negocio jurídico, Madrid 1959; BIBILONI, Juan Antonio, Reformas al Código civil argentino, I, Buenos Aires 1929; BOFFI BOGGERO, Luis
María, Tratado de las obligaciones, II, Buenos Aires 1973; CÁMARA, Héctor, Simulación en los actos jurídicos, Buenos Aires 1958;
CARNELUTTI, Sistema del derecho procesal civil, I, Buenos Aires 1944; CIFUENTES, Santos, Negocio jurídico, 511, Buenos Aires 1986;
COLMO, Alfredo, Obligaciones, sus votos en JA, 8-294 y 12-91; COVIELLO, Nicolás, Manuale di dirito civile italiano, 426; DE GASPERI,
Luis, Tratado de las obligaciones, I, Buenos Aires, 1945; DEMOLOMBE, Charles, Cours du Code Civil, III, París 1879; Digesto., 1.44, t.7;
FERRARA, Francesco, La simulación de los negocios jurídicos, Madrid 1953; FERRARA, Francisco, La simulación de los negocios jurídicos,
Madrid 1926; GALGANO, Francesco, El negocio jurídico, Valencia 1992; GARIBOTTO, Teoría General del Acto Jurídico, Buenos Aires, 1991;
LAFAILLE, Héctor, Apuntes de Derecho civil, II, pág. 228; LLAMBIAS, Jorge Joaquín, Tratado de derecho civil. Parte general, II, Buenos
Aires, 2003; LLAMBÍAS. Jorge Joaquín, Estudio de la reforma del código civil Ley 17.711, JA, 65, Buenos Aires 1969; LLERENA, Baldomero,
Concordancias y comentarios del Código Civil argentino, III, Buenos Aires, 1989; MACHADO, José O., Exposición y comentarios del Código
civil argentino, Buenos Aires, 1915; MESSINEO, Francesco, Manual de derecho civil y comercial, II, Buenos Aires, 1979; MOSSET
ITURRASPE, Jorge, Negocios simulados, fraudulentos y fiduciarios, II, Buenos Aires 1975; MULLER, Enrique C., en BUERES-HIGTON,
Código civil comentado, 2B, Buenos Aires 1998; SALVAT, Obligaciones, núm. 2517, pág. 1036; ZANNONI, Eduardo A., Ineficacia y nulidad
de los actos jurídicos, 355, Buenos Aires 1986.-

248. Generalidades
La naturaleza jurídica tradicionalmente atribuida a la simulación, es la de
consistir en un vicio del acto jurídico. Esta naturaleza que se le atribuye no es exacta
ni prolija, puesto que no toda simulación debe ser traducida en términos de un vicio o
defecto o, de una conducta jurídicamente reprochable.
Ello es así porque -ciertamente- en la realidad de la vida, se realizan actos
fingidos o simulados que están totalmente despojados de un propósito ilícito o de la
intención de consumar un hecho contrario a la ley o, que perjudique los intereses de
terceros. Es, ciertamente, muy frecuente simular actos jurídicos por muy diversos
motivos, que nada tienen de ilícitos o antijurídicos.
Por eso es que se señala muy lúcidamente que: a veces la simulación no tiene
nada de reprensible y hasta suele ser una manifestación de pudor, de auténtica
modestia. 893

Esta idea, respecto de la desafiliación de la simulación como concepto de

vicio o defecto, se encuentra hoy explícitamente prevista en la norma expresa del art.
305 del Código civil: la simulación no es reprobada por la ley cuando a nadie
perjudica ni tiene un fin ilícito.

353
 249. Concepto de simulación
El art. 955 del derogado Código de Vélez describía las situaciones por medio
de las que podía exteriorizarse la simulación sin dar un concepto que permitiera
definir, en términos abstractos a la simulación. 894

Hay simulación cuando los contratantes crean, con su declaración, sólo la

apariencia exterior de un contrato, del cual no quieren los efectos, o crean la
apariencia exterior de un contrato diverso del querido por ellos. 895

Consiste la simulació en querer una cosa diversa de la contenida en la

declaración, conscientemente y con el acuerdo de la parte a la que la declaración va
dirigida. La característica de la simulación, que la distingue de la reserva mental,
estriba en el acuerdo con la parte a que se dirige la declaración. 896

Existe simulación cuando las partes de un negocio bilateral, de acuerdo entre

ellas –o el autor de una declaración con destinatario determinado en inteligencia con
éste- dictan una regulación de intereses distinta de la que piensan observar en sus
relaciones, persiguiendo a través del negocio un fin (disimulado) divergente de la
causa típica. 897

La simulación es la declaración de un contenido de voluntad no real, emitida

conscientemente y de acuerdo entre las partes, para producir con fines de engaño la
apariencia de un negocio jurídico que no existe o es distinto de aquél que realmente
se ha llevado a cabo. 898

El Código civil no define a la simulación, por lo que corresponde remitirse a

los conceptos dados por la doctrina.
La simulación, en términos amplios, consiste en una declaración fingida de
voluntad. En la simulación no se armoniza el propósito de origen psicológico por una
parte y, por la otra la declaración o manifestación externa.
En la simulación existe discordancia entre lo declarado y lo que constituye la
voluntad, es decir, la verdadera voluntad. En otros términos, no coincide la voluntad
con su declaración.
En la simulación confluyen todos los elementos que se requieren para formar
un acto voluntario válido; es decir, las partes lo celebraron teniendo discernimiento,

893
BORDA, Guillermo A., Tratado de Derecho civil argentino, Parte General II, Bs. As. 1955, pág. 282.-
894
Art. 955 Código civil argentino: “La simulación tiene lugar cuando se encubre el carácter jurídico de un acto bajo la apariencia de otro, o
cuando el acto contiene cláusulas que no son sinceras, o fechas que no son verdaderas, o cuando por él se constituyen o trasmiten derechos a
personas interpuestas, que no son aquellas para quienes en realidad se constituyen o trasmiten”.-
895
GALGANO, El negocio jurídico, 335, Valencia 1992.
896
COVIELLO, op. cit., 402.
897
BETTI, Emilio, Teoría general del negocio jurídico, 297, Madrid 1959.
898
FERRARA, Francisco, La simulación de los negocios jurídicos, 74, Madrid 1926.

354
intención y libertad, plenos. La voluntad, sin embargo, no fue la de celebrar un
negocio sincero sino la de aparentarlo.
De este modo se patentiza que en la simulación no se consuma un vicio de
consentimiento sino, en los casos de simulación ilícita, un vicio del acto jurídico. En
otros términos, no media defecto en los elementos internos de la voluntad, sino un
defecto del acto jurídico, integralmente considerado.
Es importante, entonces, destacar que intrínsecamente la simulación nada
tiene de reprochable, por naturaleza.
Puede, no obstante, constituir un vicio o defecto cuando por medio de ella se
persigue la finalidad de engañar a otros para perjudicarlos o, cuando configura un
acto ilícito, prohibido por la ley.
En el primer supuesto, cuando se formaliza una venta aparente para fingir una
insolvencia que impida que los acreedores quirografarios liquiden el bien, ejecutando
sus créditos contra el deudor propietario de aquel, quien es –además- el aparente
vendedor.
En el segundo, cuando, por ejemplo, se expresa en un contrato de servicio la
prestación de una actividad lícita (mucama, empleada doméstica, etc.) la cual, sin
embargo, en verdad lo es para ejecutar conductas penalmente reprochables y
punibles (trata de blancas, prostitución, etc.).
Hay simulación toda vez que exista una disconformidad intencional entre la
voluntad y su declaración, acordada entre las partes con el fin de engañar a
terceros. 899

Acto simulado es aquel que tiene una apariencia distinta a la realidad. 900

Se llama simulación a la realización de un acto jurídico que las partes han

querido solamente como apariencia de otro acto u omisión, que también han querido
como realidad no aparente. 901

El acto jurídico es simulado cuando la declaración expresada en el mismo no

traduce la verdadera voluntad de sus otorgantes. Por ejemplo, vendo un inmueble de
mi propiedad, pero no obstante ello el supuesto comprador me otorga un
contradocumento expresando no haber pagado el precio que establecido en la
respectiva escritura y que yo continuo siendo el verdadero propietario de la aludida
finca.
Antecedentes históricos

899
ACUÑA ANZORENA, A., La simulación de los actos jurídicos, p. 14
900
BORDA, Guillermo, Tr. de derecho civil, P. gral. II, p. 283
901
ARAUX CASTEX, Manuel, Derecho civil, P. gral. II, p. 389

355
 En su primera etapa histórica el derecho romano –el quiritario- se encontraba
rígidamente sujeto al cumplimiento de las formas del acto. Consecuentemente, para
la validez del mismo, no era esencial determinar la verdadera intención de los sujetos
que lo otorgaban, pues era suficiente que la forma fuera observada.
En tal situación no se planteaba el problema de la discordancia de la
verdadera intención con lo exteriormente manifestado. De tal modo, la simulación
resultaba legal, pues –de hecho- surgía del sistema de derecho, en ese entonces,
vigente, que reconocía validez al acto aparente, sin importar el auténtico querer de
los contratantes.
Ese sistema que se adhería exclusivamente a la formalidad material del acto,
valorando sólo la solemnidad, se humaniza y espiritualiza gradualmente, con lo que
aparecen los primeros actos simulados, es decir, cuando se relaja el rigorismo
instrumental.
La doctrina del acto simulado se forma, en un proceso lento, a partir de la
actividad jurídico-judicial del pretor, paralelamente con la irrupción de los
denominados contratos consensuales, que otorgaban preeminencia a la voluntad por
sobre la mera manifestación en lo concerniente a la formación y a los efectos del
acuerdo de voluntades.
En esa etapa incipiente de la formulación de la teoría del acto simulado, éste
no era concebido como motivo de nulidad, salvo que mediara un fraude a la ley. Esa
evolución desemboca al preconizarse que la verdad real debía prevalecer sobre lo
escrito, y en virtud de ello sólo vale lo que realmente se hace y no lo que se simula.
El jurista romano MODESTINO, en el Digesto al tratar de las ventas
ficticias, dice contractus imaginarii iuris vinculum non obtinent, cum fies facti
simulator, non intercedente veritate. 902

ULPIANO, señala que el precio irrisorio en la locación denota que en

realidad existe una donación simulada. 903

A los romanos únicamente les interesaba verificar la disparidad entre la

realidad y apariencia y no entre la voluntad y la declaración. 904

Los juristas romanos, sin embargo, para investigar el motivo de la nulidad no

analizan psicológicamente el acto, apreciando en forma parcial la relación jurídica; el
negocio aparente era nulo por no corresponder a la realidad, “la antítesis que
establecían era la que existe entre simulata gesta y veritatis substantia, y puesto que

902
Digesto., 1.44, t.7.
903
Ley 46, Dig. de locat conducti, I, t.II; ley 10, Dig. de acquir., l. 42, t.2.
904
CÁMARA, op. cit., 68

356
la verdad debía prevalecer sin que la oscureciera la ficción, el acto fingido no debía
tener eficacia alguna”. 905

Los efectos de la nulidad por simulación absoluta, entre los romanos, eran
singularmente intensos y graves, pues lo producían sin respetar a los terceros, aunque
fueran de buena fe, y hubieran adquirido onerosamente.

250. Régimen legal

La simulación está en el Código reglamentada en una sección especial, dentro
del Libro II, De los hechos y actos jurídicos.
Su fuente inmediata es el Anteproyecto DE GÁSPERI (arts. 564 a 572) y,
éste, a su vez, la reconoce en el Proyecto de reforma del Código civil argentino de
1936 y el Código civil argentino. Estos últimos, se inspiraron principalmente en el
Esboço de FREITAS (arts. 521 a 527) y en el Anteproyecto de BIBILONI.
En su respectiva nota, Vélez comenta las opiniones de los franceses
CHARDON, TOULLIER y FAVARD. La doctrina del Código civil francés, se
elaboró en torno al art. 1321 de dicho cuerpo legal: las contraescrituras no pueden
surtir efectos sino entre las partes contratantes; no producen efectos contra terceros.

251. Comparación con otras figuras

a) La simulación, no obstante su semejanza, no debe confundirse con la
denominada reserva mental; pues en ésta, sólo una de las partes del negocio pretende
engañar a la otra; mientras que en la simulación existe –en principio- un acuerdo
entre ambas partes para aparentar ante terceros. Bien, entonces, puede decirse que
cuando se trata de un acto bilateral y sólo una de las partes finge, no existe
simulación sino dolo, de acuerdo con el concepto estudiado respecto de éste vicio del
consentimiento.-
b) Debe asimismo señalarse que no hay simulación en las declaraciones
desprovistas de seriedad, artísticas, teatrales, de imaginación o creación literaria,
respecto de las que el interlocutor, vidente o lector, sabe de antemano que no valen
realmente. Son las expresiones iocandi causa. Estas declaraciones no serias carecen
–por cierto- de eficacia vinculante, pues tanto quien la formula como quienes la
reciben, saben de ese carácter no obligatorio. Nadie pretenderá que posean fuerza
legal las declaraciones que se hacen en una representación teatral.

905
CÁMARA, op. cit. 67: FERRARA, Francesco, La simulación de los negocios jurídicos, 156, Madrid 1953.

357
 La declaración de voluntad carente de seriedad es considerada nula en el
Código civil alemán, cuyo art. 118 expresa: “Una declaración de voluntad no
pensada seriamente que es emitida en la esperanza de que la falta de seriedad no será
desconocida, es nula”.
c) También hay semejanza entre la simulación y los negocios denominados
indirectos, entre los que se incluyen los fiduciarios e, incluso fraudulentos.
Los negocios que se conocen como indirectos no son simulados sino reales,
pero ésta –la realidad- está revestida de una apariencia distinta a la ostensible. El
negocio fiduciario constituye en la actualidad un contrato típico o nominado,
perfectamente legal y reglado, por las disposiciones de la Ley 921/96, DE LOS
NEGOCIOS FIDUCIARIOS, cuyo art. 1º enuncia el concepto de esa clase de
negocios. 906

Ese carácter indirecto que tiene el negocio fiduciario se evidencia porque en

él se transmite un derecho por el fiduciante a otra persona que es la fiduciaria, quien
–a su vez- tiene que darlo a otro, que es el tercero. Se constata, entonces, que en el
negocio fiduciario no hay un acto aparente o fingido, sino una verdadera
transferencia, cuyo objeto está destinado a otro. Dentro de dicho negocio late
sustancialmente un gesto de confianza del fiduciante a favor del fiduciario. En la
simulación sin embargo el acto ostensible no es real.
Además, deben distinguirse los actos simulados de los llamados fiduciarios
con los que prácticamente pueden confundirse. Se llaman fiduciarios los actos que
importan una transmisión de cosas o de derechos, la que prácticamente no tiene
como fin el aumento del patrimonio del adquirente, sino que sirva para algo
interamente diverso. Son actos que producen una eficacia mayor de la que sería
necesaria para conseguir el fin práctico querido por las partes, como si alguno, en vez
de dar en prenda alguna cosa, la enajena; o en vez de conferir un mandato para exigir
un crédito, lo cede. 907

d) A pesar de su parecido, el acto simulado no equivale al acto fraudulento.

En efecto, el acto fraudulento es real y querido para la finalidad de burlar a los
acreedores, mientras que el simulado no es un acto verdadero y real. Por eso se
generan diferencias importantes con relación a los efectos que se derivan de unos y
otros, como veremos en esta misma obra.

906
Art. 1º Ley Nº 921/96: Concepto de negocio fiduciario. “Por el negocio fiduciario una persona llamada fiduciante, fideicomitente o
constituyente, entrega a otra, llamada fiduciario, uno o más bienes especificados, transfiriéndole o no la propiedad de los mismos, con el propósito
de que ésta los administre o enajene y cumpla con ellos una determinada finalidad, bien sea en provecho de aquella misma o de un tercero llamado
fideicomisario o beneficiario. El negocio fiduciario que conlleve la transferencia de la propiedad de los bienes fideicomitidos se denominará
fideicomiso; en caso contrario, se denominará encargo fiduciario. El negocio fiduciario por ningún motivo podrá servir de instrumento para
realizar actos o contratos que no pueda celebrar directamente el fideicomitente de acuerdo con la ley”.-

358
 e) La simulación tiene similitud también con el error.
Pero la diferencia capital entre el error y la simulación está en lo deliberado
de la disconformidad entre la declaración del querer y el querer mismo. El que yerra,
enseña FERRARA, dice lo que no quiere, sin advertirlo y sin la intención de producir
en otro una falsa representación de su querer, al paso que el que simula dice
deliberadamente lo que no quiere, con la conciencia de lo que hace y la intención de
engañar a los demás. 908

252. Caracteres de la simulación

Dentro del concepto precedentemente expuesto de la simulación, se
encuentran comprendidos a su respecto los siguientes caracteres:
1º) Debe existir un acto jurídico, conforme con el diseño conceptual
consagrado en el art. 277 del Código civil, es decir, un hecho humano, o sea909

voluntario, y además lícito, que se otorga con el fin de engendrar relaciones jurídicas.
2º) Debe mediar un convenio simulatorio entre las partes que celebraron el
acto, en el sentido de acordar aparentar un acto distinto de lo verdadero o, que en
verdad, no existe realmente.
El otro requisito exigido por la doctrina es el “concierto de las partes” para
emitir una declaración deliberadamente divergente de lo realmente querido. No
mediando este acuerdo, no habría simulación, porque si es una sola de las partes la
que lo quiere, habría reserva mental, figura que tienen analogías con el dolo y con la
broma. 910

3º) Debe tener la finalidad de engañar a terceros. Este engaño, sin embargo,
no necesariamente debe tener la connotación maliciosa o perversa que
ordinariamente se le atribuye a dicho vocablo. Pero, para que haya simulación debe,
por medio del acto respectivo, haber un engaño o fingimiento de la realidad, sin que
éste sea necesariamente malicioso.

Debe existir un acto jurídico

Caracteres
de la debe mediar un acuerdo simulatorio
Simulación

Debe tener la finalidad de engañar a terceros

907
COVIELLO, op. cit., 403.
908
DE GÁSPERI, Luis, Tr. de derecho civil, Obligaciones, I, 452.
909
Art. 277: Los actos voluntarios previstos en este Código son los que ejecutados con discernimiento, intención y libertad determinan una
adquisición, modificación o extinción de derechos. Los que no reuniesen tales requisitos, no producirán por sí efecto alguno.
910
DE GÁSPERI, op. cit., 453.

359
 253. Objeto de la simulación
En términos generales, la simulación es admitida en toda clase de actos. Sólo
excepcionalmente no está permitido respecto de algunos determinados:
a) como los que pertenecen al derecho público, puesto que al intervenir en
ellos la autoridad administrativa que lo hace ejercitando funciones legalmente
regladas, no cabe su formalización mediante engaños o ficciones;

b) en el derecho de familia, porque en ellos, en general, se encuentra

interesado el orden público. Por ejemplo, es tradicional la jurisprudencia de los
Tribunales que no acepta la anulación de un matrimonio por motivo de simulación.

254. Clasificación de la simulación

En primer término y, de acuerdo con el molde conceptual de esta figura, cabe
clasificar a la simulación en absoluta y relativa.
Esta clasificación no se halla expresa en el Código civil paraguayo,
actualmente vigente, a diferencia del Código civil argentino de Vélez que la
contemplaba expresamente en la norma del art. 956. 911

Esta clasificación expresa provino del Esboço de Freitas, habiendo sido

omitida igualmente en el Proyecto argentino de reforma del Código civil de 1936. A
nuestro juicio, la clasificación de la simulación en absoluta y relativa, obedece a
motivos incuestionablemente lógicos, por lo que –en verdad- resulta innecesario que
sea explicitada en un código que es –fundamentalmente- un ordenamiento de
normas, obviamente preceptivas y, no una obra didáctica. En otros términos, la
clasificación aludida existe con prescindencia de encontrarse o no formalmente
expresada en las disposiciones del código.
Simulación absoluta
Es aquella en la que sólo existe el acto ostensible, el cual no enmascara
ningún otro que sea real. En la simulación absoluta no hay sino un acto de mera
apariencia. Es lo que ocurre cuando alguien formaliza la transferencia de un
inmueble de su propiedad, permaneciendo –no obstante- como verdadero dueño. El

360
acto realizado no fue más que una exteriorización formal, despojada de toda realidad.
Vale decir, se crea una apariencia sin relevancia material.
Simulación relativa
En esta clase de simulación se declara exteriormente un acto que no es
realmente el verdadero. Puede decirse que existe en la simulación relativa un acto
aparente que es fingido pero encubre a otro que es el realmente verdadero. Por
ejemplo cuando en la transferencia de un inmueble se expresa que se trata de una
compraventa, vale decir de un convenio a título oneroso, cuando que en verdad no se
trata sino de una donación o acto a título gratuito. En este ejemplo resulta elocuente
la clasificación de ser relativa la simulación, puesto que la apariencia esconde a otro
acto que realmente fue celebrado.
Simulación lícita e ilícita
Esta clasificación se encuentra presente en el interés de nuestro legislador de
modo destacado. La ilicitud de la simulación o, en su caso, su licitud, constituyen el
interés principal que prevalece en todas las normas del capítulo del Código que regla
la simulación.
Simulación lícita
Respecto de ella estipula expresamente el art. 305 del Código civil la
simulación no es reprobada por la ley cuando a nadie perjudica ni tiene un fin
ilícito.
La norma transcripta, en su redacción, tiene como fuente al Anteproyecto del
Código civil de DE GÁSPERI (art. 566), que –por su parte- se inspiró en el art. 957
del Código civil argentino, y éste en el art. 523 del Esboço de Freitas. Esta
disposición, redactada en términos semejantes, se encuentra asimismo en el art. 308
del Anteproyecto de BIBILONI y en el art. 136 del Proyecto de reforma del Código
civil argentino de 1936.
Hemos visto, que la finalidad de la simulación consiste en el propósito de
engañar a terceros, con la aclaración de que este vocablo –engañar- no tiene en todos
los casos la connotación maliciosa que ordinariamente se le atribuye. En otros
términos, el engaño puede ser irrelevante desde el punto de vista de la
reprochabilidad ética. Pero, puede también ese engaño vulnerar una prohibición de la
ley o, perjudicar los derechos de terceros. Esta explicación es útil para discriminar

911
Art. 956 del Código civil argentino: La simulación es absoluta cuando se celebra un acto jurídico que nada tiene de real, y relativa cuando se
emplea para dar a un acto jurídico una apariencia que oculta su verdadero carácter.

361
entre la simulación lícita y la ilícita, en los términos que se señalan en el transcripto
art. 305 del Código civil.
Existen autores que sostienen que la simulación, sea lícita o ilícita, configura
siempre un vicio del acto jurídico; circunstancia que invariablemente acarrea su
nulidad: de la nota de Vélez Sarsfield al art. 957 –que transcribe a Favard- surge
que sólo cuando la simulación es ilícita constituye una causa de invalidez del acto
jurídico, pero ello no es así, y el párrafo del autor francés denota una confusión
conceptual: la simulación, por el engaño que entraña, siempre es causa de invalidez
del negocio jurídico, porque se erige en vicio de éste, más allá de su licitud o
ilicitud. 912

Esta cuestión ha sido resuelta en el Código civil mediante la norma expresa

del art. 307 en cuanto expresa: “Si hubiere un contradocumento firmado por alguna
de las partes, para dejar sin efecto el acto simulado, cuando éste hubiere sido ilícito;
o cuando fuere lícito, explicando o restringiendo el acto precedente, los jueces
pueden conocer sobre él y sobre la simulación...”.
Dejamos destacada en negrita esa solución de la ley, por cuanto admite ella
que no siempre la simulación lícita ha de desembocar en la nulidad del acto. El
contradocumento, efectivamente, puede limitar o restringir los alcances del acto
simulado, lo cual –obviamente- equivale a reconocer que la nulidad no es siempre el
único efecto de la simulación lícita.
Simulación ilícita
Invirtiendo los términos en que se encuentra redactado el art. 305 del Código
civil, cabe decir que la simulación es ilícita cuando es reprobada por la ley, sea por el
propósito que persigue de perjudicar o, por poseer una finalidad ilícita.
La simulación puede servir para encubrir una ilicitud y ser utilizada para
fines de fraude; tanto fraude a la ley como fraude en daño de otros individuos,
acreedores de quien realiza el negocio u otros que tuvieran eventualmente derechos
hacia él. 913

Simulación completa y parcial

La simulación será parcial cuando sólo algunas de sus cláusulas o menciones
no son reales y verdaderas, insertas en un acto que tiene otras que son correctas. Por
ejemplo, cuando sólo es simulada la fecha, o el monto del precio, o las modalidades
de pago, etc.

912
GARIBOTTO, Teoría General del Acto Jurídico, Bs. As. 1991, pág. 216.-
913
BETTI, Teoría general.., 298.

362
 Puede haber simulación tanto completa como parcial dentro de la categoría
de simulación relativa, pues en la absoluta –en que no existe acto disimulado o
oculto- sólo es posible la completa o total.
La simulación es completa cuando el acto, en todas sus cláusulas o
menciones, es ficticio.
El estudio de esta clasificación de la simulación, es de escasa importancia. 914

1) absoluta y relativa

Clasificación
de la 2) lícita e ilícita
Simulación

3) completa y parcial

255. Causa simulandi

La causa simulandi está configurada por el propósito que se ha perseguido
con la simulación.
La importancia de la causa simulandi radica en que su determinación
permitirá saber si la simulación fue lícita o ilícita
Los móviles que guiaron a las partes en el acuerdo simulatorio, la razón que
tuvieron para celebrar un acto aparente con engaño de terceros, es la causa
simulandi. 915

La causa simulandi, pues, es el motivo que induce a dar apariencia a un

negocio que no existe, o a presentarlo en forma distinta de la que le corresponde. 916

256. Formas de la simulación

La simulación puede materializarse en torno a la naturaleza del acto o
contrato, a su objeto o contenido, o algunos de sus elementos.
Simulación de la naturaleza del acto
Ocurre cuando se simula el carácter jurídico de un acto. Por ejemplo, se finge
que se trata de una compraventa, cuando verdaderamente se trata de una donación.

914
CÁMARA, Héctor, Simulación en los actos jurídicos, 113, Buenos Aires 1958.
915
CIFUENTES, Santos, Negocio jurídico, 511, Buenos Aires 1986.
916
ZANNONI, Eduardo A., Ineficacia y nulidad de los actos jurídicos, 355, Buenos Aires 1986.

363
Este reemplazo puede obedecer a diversos motivos, no siempre lícitos, tales como
evadir una tributación más importante, o una determinada normativa legal más
exigente, etc. De cualquier manera, se trata de un caso de simulación relativa.
Simulación en alguno de los elementos o contenido del acto
La simulación puede limitarse a algunos de los elementos del acto: a los
sujetos, o al objeto. Por ejemplo se consigna un precio inferior o superior al
verdadero, para satisfacer alguna finalidad particular, como la pagar un impuesto de
monto menor. O cuando se constituyen sociedades, y se necesita para ello del
concurso de más de una persona.
Simulación por interposición de sujetos
Se trata de aquellos actos en los que interviene una persona distinta a los
verdaderos sujetos o partes.
Ese tercero, que toma el lugar de una de las partes del contrato, es conocido
ordinariamente como testaferro. También se le designa como hombre de paja.

1) Simulación de la naturaleza del acto

Formas
de la
2) Simulación en alguno de sus elementos o
Simulación
contenido del acto

3) Simulación por interposición de sujetos

257. La acción de simulación.

Cualquiera sea la clase de simulación, requerirá de una acción específica a
objeto de privar de efectos a la declaración de voluntad ficticia o engañosa o, para
conferir eficacia al acto disimulado que es –según vimos- el verdadero.
Ocurre, en otros términos, cuando no existió acto alguno porque el celebrado
no fue real (simulación absoluta), o cuando existió un verdadero acto que es el
disimulado, el cual se encontraba cubierto por otro que era el simulado o no serio
(simulación relativa).
Se da el nombre de acción en declaración de simulación a la que compete a
las partes del acto simulado o a los terceros interesados, a fin de que se reconozca

364
judicialmente la inexistencia del acto ostensible, y con ello queden desvanecidos los
efectos que imputaban a dicho acto. 917

La acción de simulación es, en esencia, declarativa, no obstante el carácter

constitutivo que puedan tener las demás acciones que se acumularen a ella. De
hecho, nadie promueve la acción de simulación con el mero propósito de obtener su
efecto declarativo. Es el caso, bastante corriente, de la transferencia de su propiedad
918

que hace un deudor, a favor e instancia de su acreedor, con la finalidad de asegurar la

devolución del dinero prestado, cuya transferencia es simulada, con el compromiso
del acreedor adquirente de devolver la cosa cuando le sea satisfecha su acreencia. En
este caso, si el acreedor no cumple con la obligación de devolver la cosa, el deudor –
que satisfizo el crédito adeudado- acumulará la acción reivindicatoria, que es de
condena, a la de simulación, de carácter, reiteramos, meramente declarativo.
La acción de simulación tiende a establecer el modo de ser del negocio que se
integra a través del acuerdo simulatorio. 919

En la práctica, sin embargo, no ocurre que se promueva sólo la acción

declarativa de la simulación, es decir, despojada de una finalidad operativa. Se la
plantea con un propósito de condena, o sea, reclamando que se ordene algo concreto,
o un dar, un hacer o un no hacer.

258. Alcance de la ineficacia del acto simulado

La doctrina se ha dividido en lo concerniente al alcance que tiene la
ineficacia del negocio simulado.
Algún sector de ella sostiene que al privarse de efectos al acto, se generan los
propios de la categoría de la inexistencia. 920

Otro sector de la doctrina, 921 asegura que los efectos de la simulación, cuando
ella es declarada, son aquellos propios de los actos nulos. Sostiene que la inexistencia
no es una clasificación específica de los modos de ineficacia de los actos y contratos,
apoyándose en el concepto legal de la nulidad, en cuanto en él se concibe a la
nulidad para aquellos supuestos en los que el acto carece de uno de sus elementos
esenciales.

917
LLAMBÍAS, op. cit. 460.
918
ZANNONI, Eduardo A., op. cit., 387: No se deduce la acción de simulación sólo para comprobar la existencia de ella, sino para evitar, para
impedir, que una de las partes prevaliéndose del negocio simulado y de los efectos que produce en virtud de su causa típica, lesione intereses que
compromete el negocio disimulado, cuando éste es, por supuesto, lícito.
919
CARNELUTTI, Sistema del derecho procesal civil, I, 161, Buenos Aires 1944.
920
DE GÁSPERI, Luis, Obligaciones, cit. 460; COLMO, Alfredo, Obligaciones, sus votos en JA, 8-294 y 12-91; LLAMBÍAS, Tr. de derecho
civil, P. general II, No. 1802; ACUÑA ANZORENA, Arturo, Grados de ineficacia del acto simulado y necesidad de declaración de simulación,
JA, 47-381.
921
CÁMARA, Héctor, Simulación de los actos jurídicos, p. 222, Buenos Aires 1958; BORDA, Tr. de derecho civil, P. general II, No. 1181;
MOSSET ITURRASPE, Jorge, Negocios simulados, I, 193 ss.

365
 Los preconizadores de la tesis de la inexistencia empiezan por admitir que
ésta constituye una clase de ineficacia distinta a la nulidad. Con base al material
doctrinal de los juristas clásicos franceses, señalan que el acto que carece de sus
elementos esenciales no debe considerarse nulo, sino más aún, inexistente. 922

Quienes por esa vía sostienen la tesis de la inexistencia, consideran que las
partes no han realizado un negocio jurídico, pues era ajeno a sus propósitos –fin
inmediato- lograr los efectos reales sino aparentarlos. El objeto de la acción se
cumpliría comprobando que el negocio no existe, pues no se trataría de dejar sin
efecto un acto, sino de restablecer la realidad oculta. 923

Nulidad y anulabilidad del acto simulado

Si se acepta la tesis de la nulidad, a la que adherimos, juntamente con la
doctrina más actual y, por cierto, mayoritaria, corresponderá determinar cómo las
situaciones que puede asumir la simulación se verán comprendidas en las categorías
principales de esta forma de ineficacia, es decir la nulidad por una parte, y la
anulabilidad, por la otra.
La regla que puede enunciarse al respecto es que, en general, los actos
simulados son sólo anulables, por aplicación de la norma expresa del art. 358 del
Código civil, en cuanto establece que es anulable el acto jurídico si estuviese viciado
de error, dolo, violencia o simulación.
Y excepcionalmente, la simulación tornará nulo al acto jurídico, cuando ella
–la simulación- es presumida por la ley, bajo el régimen de las presunciones iuris et
de jure, también llamadas presunciones absolutas o re, es decir, aquellas que no
admiten prueba en contrario.
Si, por el contrario, la presunción es sólo hóminis, o juris tantum, que admite
prueba en contrario, se estará ante una situación de anulabilidad, exclusivamente.
Son casos de simulación presumidos por la ley, que provocan la nulidad del
acto, como el previsto en las liberalidades encubiertas bajo la apariencia de actos a
título oneroso, otorgadas por el causante a favor de uno de sus herederos, en
detrimento de otros, que la ley en el art. 2547 924 del Código civil autoriza a
colacionar. En este caso, la ley presume –sin admitir prueba en contrario-, que el acto
ha sido simulado en cuanto encubre –en realidad- una donación que es lo disimulado.

922
AUBRY y RAU, Cours.., I, 66, París 1839: El acto nulo difiere esencialmente del acto inexistente. El acto inexistente es aquel que no reúne
las condiciones esenciales; DEMOLOMBE, Charles, Cours.., III, 239 ss., París 1879.
923
CIFUENTES, Santos, Negocio jurídico, 517, Buenos Aires 1986.
924
Art. 2547 del Código civil: La colación comprende: a) el valor de las donaciones que el causante hubiere hecho en vida a favor del heredero
obligado a colacionar; b) lo invertido por el causante para el establecimiento independiente de sus hijos, sea con motivo de matrimonio, sea para
permitirles explotar una empresa de carácter económico, y también para mejoras en sus bienes; c) las liberalidades encubiertas bajo la apariencia
de actos a título oneroso, de los que resultó enriquecimiento; d) el crédito cedido gratuitamente; e) la obligación del heredero a favor del causante,
que éste hubiere renunciado en forma desinteresada; y f) lo pagado por el autor de los que no se debía al heredero, con ánimos de beneficiarle.

366
 Es, igualmente, un caso de simulación presumida por la ley, que no admite
prueba en contrario, la contemplada en el art. 2605 925 del Código civil, en cuanto
también se presume tratarse de liberalidades en aquellos contratos en que el causante
entregó en plena propiedad algunos bienes a uno de sus herederos forzosos, con
cargo a una renta vitalicia o con reserva de usufructo. La colación en estos casos no
será admitida por parte de los demás coherederos forzosos que hubiesen consentido
dicha enajenación. En esta situación la ley presume que a pesar de la aparente
onerosidad (acto simulado), se encubre verdaderamente una donación (acto
disimulado).
No es seguro que se trate de una situación de simulación presumida por la
ley, sin admitir prueba en contrario, la que se contempla en el caso de los contratos
de locación que celebrare uno de los cónyuges, sin la conformidad del otro o la
judicial, luego que el juez decrete la disolución de la comunidad de gananciales, y
disponga en tal oportunidad la prohibición de innovar respecto de los bienes de dicha
sociedad conyugal, que es el supuesto previsto en el art. 210 926 del Código civil, que
se encuentra vigente por no haber sido derogado por la Ley 1/92, y no siendo,
además, ninguna de las disposiciones de aquél contrarias a la de ésta. O, en el caso de
que en dicha situación, de haberse decretado la disolución de la sociedad conyugal,
uno de los esposos unilateralmente otorgue recibos anticipados de rentas o alquileres
no admitidos por el uso. Esta disposición del art. 210 del Código alude al primer
decreto judicial, es decir el que se dicte al proveer la presentación inicial respectiva,
conforme con lo previsto en el inc. a/ del art. 614 del Código Procesal Civil. 927

259. Quiénes están legitimados para promover la acción de

simulación...?.
Luego de estudiar y armonizar lo que se establece en los arts. 306 a 310 del
Código civil, podemos anticipar las siguientes reglas:
1. Están legitimados para promover la acción de simulación, haya sido ésta
lícita o ilícita, las partes y los terceros perjudicados.

925
Art. 2605 del Código civil: Si el causante ha entregado por contrato en plena propiedad, algunos bienes a uno de los herederos forzosos,
cuando sea con cargo de una renta vitalicia o con reserva al usufructo, el valor actualizado de los bienes será imputado sobre la porción disponible
del testador, y en excedente será traído a la masa de la sucesión. Esta imputación y esta colación no podrán ser demandadas por los herederos
forzosos que hubiesen consentido en la enajenación, y en ningún caso, por los que no tengan designada por la ley una porción legítima.
926
Art. 210 del Código civil: Desde que el juez decrete la disolución de la comunidad no podrá innovarse el estado de los bienes de ella, y se
reputarán simulados y fraudulentos, tanto los contratos de locación que celebrare uno de los cónyuges, sin la conformidad del otro o la judicial,
como los recibos anticipados de rentas o alquileres no admitidos por el uso.
927
Art. 614 del Código Procesal Civil: Presentado del pedido, el juez, sin más trámite: a) decretará la disolución de la comunidad; b) dispondrá la
facción de inventario y tasación de los bienes, si se solicitare, procediéndose de acuerdo con lo dispuesto para la sucesión por causa de muerte. En
el inventario no se incluirán el lecho, las ropas y los objetos de uso personal de los cónyuges y de sus hijos; y c) ordenará la publicación de
edictos, convocando a todos los que tengan créditos o derechos qeu reclamar contra la comunidad, para que, en el plazo perentorio de treinta días,
comparezcan a ejercer sus acciones, bajo apercibimiento de no poder hacerlo en adelante, sino contra los bienes propios del deudor. Los edictos se

367
 2. Las partes del acto simulado ilícito, si bien pueden demandarla, de
conformidad con lo establecido en los arts. 306 928 y 307 929 del Código, carecen, sin
embargo, de derecho a las restituciones y devoluciones que se autorizan como efecto
común de la declaración de nulidad en los arts. 361 930 y 363 931 del Código civil. Ellas
sólo tienen derecho a reclamar las eventuales restituciones de lo que dieron en virtud
del acto ilícitamente simulado, por la vía de la acción de enriquecimiento sin causa,
conforme se establece en la norma del art. 306 del Código civil, con arreglo –dice
esta norma- a lo dispuesto sobre el enriquecimiento sin causa.
Lo que la ley (art. 306 del Código civil) no quiere es que los autores del acto
ilícito simulado obtengan beneficios de su nulidad, vía acción de simulación. Es
decir, pueden, entonces, ejercer entre sí la acción de nulidad para privar a aquel de
eficacia, sin obtener, en cambio, las restituciones y devoluciones que normalmente se
le depararía: los autores de aquella dice esta norma- sólo podrán ejercer entre sí la
acción para obtener la nulidad con arreglo a lo dispuesto por este Código sobre el
enriquecimiento sin causa.
Entonces, cuando se trató de una simulación ilícita, sus autores estarán
legitimados para demandarla, a objeto de que ella sea declarada, pero no para obtener
que se le restituyan los bienes en su exclusivo beneficio, salvo que tal restitución
tuviera el objeto probado se hacer ingresar los bienes para que los acreedores del
simulante puedan cobrar sus créditos. 932

En efecto, siguiendo a ORGAZ, entendemos que debe admitirse la acción de

la parte arrepentida del posible o concreto perjuicio a terceros o violación a la ley
objeto del contrato, tratando de evitar la consumación del ilícito pactado o tendiendo
a la reparación de los perjuicios ya ocasionados, siempre con la salvedad de que no
puede admitirse la interposición de la acción por la parte que pudiera obtener un
provecho de la anulación, dado que ello implicaría desnaturalizar los fines tenidos en
miras por el legislador en la reforma, agravando la situación de quienes de buena fe

publicarán durante quince días en un diario de gran circulación. Esta resolución será notificada al otro cónyuge en la forma prevista en el artiículo
133 y siguientes y se inscribirá en el registro respectivo para que produzca efectos contra terceros.
928
Art. 306 del Código civil: Se podrá anular el acto jurídico, cuando por la simulación se perjudica a un tercero o se persigue un fin ilícito. En tal
caso, los autores de aquélla sólo podrán ejercer entre sí la acción para obtener la nulidad, con arreglo a lo dispuesto por este Código sobre el
enriquecimiento sin causa.
929
Art. 307 del Código civil: Si hubiere un contradocumento firmado por alguna de las partes, para dejar el acto simulado, cuando éste hubiere
sido ilícito; o cuando fuere lícito, explicando o restringiendo el acto precedente, los jueces pueden conocer sobre él y sobre la simulación, si el
contradocumento no contuviese algo contra la prohibición de las leyes, o contra los derechos de un tercero.
930
Art. 361 del Código civil: La nulidad pronunciada por los jueces vuelven las cosas al mismo o igual estado en que se hallaban antes del acto
anulado, e impone a las partes la obligación de restituirse mutuamente todo lo que hubieren recibido en virtud de él, como si nunca hubiere
existido, salvo las excepciones establecidas en este Código.
931
Art. 363 del Código civil: Todos los derechos reales o personales transmitidos a terceros sobre un inmueble por una persona que ha llegado a
ser propietaria en virtud del acto anulado, quedan sin ningún valor y pueden ser reclamados directamente del poseedor actual.
932
ZANNONI, Eduardo A., en BELLUSCIO y ZANNONI, Código civil comentado, IV, 415, LLAMBÍAS. Jorge Joaquín, Estudio de la reforma
del código civil Ley 17.711, JA, 65, Buenos Aires 1969.

368
se vieran afectados por el acto simulado, y permitiendo obtener mayores beneficios
aún del ilícito. 933

En la doctrina argentina, con respecto al art. 960 de su código, se instaló la

polémica respecto de si las partes que celebraron un acto simulado ilícito y
fraudulento tenían o no legitimación para demandar su nulidad. Un amplio sector de
la doctrina afirmaba que las partes no tenían dicha facultad por aplicación del
principio jurídico nemo de improbitate sun consequitor acfionem. En esta corriente
se enrolaron calificados autores. 934

BIBILONI contradijo dicha posición, estudiando para ello la cita de

CHARDON que es la fuente del art. 959 del Código argentino, en los términos
siguientes: si se niega audiencia al que realizó el acto aparente, para dejarlo sin
efecto, so color de que no puede hacerlo invalidar sin revelar su propia torpeza, su
mala acción, se habría adoptado la más singular política. Porque se le impide volver
sobre lo hecho. Y el perjuicio no es solamente de él. Es la consolidación, por
ministerio de la ley, del acto ilícito. Queda ejecutado por fuerza. Era ilícito porque
perjudicaba el derecho de los acreedores, del cónyuge, de los herederos forzosos. Si
se vuelve sobre él desaparece el acto y sus consecuencias. Los beneficiados serían
esos acreedores, esos herederos. Si no se permite del que sabe lo que está oculto, del
que posee el contradocumento que lo prueba, no es a él quien se castiga, es a los que
sufrieron por su culpa que trata de redimir. Quién entendería que la ley adoptase
como principio, que no se debe oír al procura volver sobre su hecho, porque no lo
puede sin probar su torpeza, al mismo tiempo..?. Y con ello, se confirma la
conservación de los bienes en poder de un cómplice que no obedecía a los móviles
que determinaron a la otra parte, y que abusa de la confianza en él depositada para
apoderarse de los bienes, sabiendo la impotencia del dueño para rescatarlos. Si tal
fuese la política de la ley, sería, en verdad, inexplicable. 935

260. Prueba de la simulación

La prueba de la simulación le incumbe a quien la demanda y alega.
La prueba de que un contrato es simulado es una prueba que la ley configura
de manera muy rigurosa para las partes; y más sencilla para los terceros. 936

933
MULLER, Enrique C., en BUERES-HIGTON, Código civil comentado, 2B, 657, Buenos Aires 1998.
934
DE GÁSPERI, Obligaciones, cit., 459; MACHADO, Olegario, Exposición y comentario del Código civil argentino, t. III, nota al art. 959, pág.
185; LLERENA, Baldomero, Concordancias y comentarios del Código civil argentino, t. III, pág. 480; SALVAT, Obligaciones, núm. 2517, pág.
1036 y LAFAILLE, Héctor, Apuntes de Derecho civil, t. II, pág. 228.
935
BIBILONI, Juan Antonio, Reformas al Código civil argentino, I, 137 ss., Buenos Aires 1929.
936
GALGANO, op. cit., 343.

369
 La prueba de la simulación, se sujeta a las siguientes reglas generales: a)
Cuando ella es intentada por las partes, en principio, sólo se prueba por el
contradocumento; b) cuando lo es por terceros interesados, pueden ellos valerse de
toda clase de pruebas y, especialmente, las de indicios y presunciones; y c) cuando el
contradocumento es utilizado por alguna de las partes del acto simulado ilícito, los
jueces podrán hacer mérito de él, sólo para dejar sin efecto el acto simulado, sin que
puedan autorizar, empero, las restituciones normales que se derivan de la declaración
de invalidez.
Prueba entre las partes. El contradocumento.
Cuando se trata de las partes, ellas tienen limitada la prueba a la escrita del
contradocumento, y también al impedimento del art. 706 del Código civil referente al
monto del contrato, en cuanto no pueden demostrarlo sino por escrito, y no por
testigos, y a la forma designada, según se previene en el at. 704 del mis código.
En razón de esto último, el contrato no se juzgará probado si no revistiere la
forma prescripta, salvo imposibilidad de obtener dicha prueba, en cuyo caso se
admitirá lo que se conoce como principio de prueba por escrito.
El denominado principio de prueba por escrito está conceptualizado en la
norma del art. 705, segundo párrafo, del Código civil: se considerará principio de
prueba por escrito cualquier documento público o privado que emane del
adversario, de su causante o de parte interesada en el asunto, o que tendría interés
si viviera y que haga verosímil el hecho litigioso. 937

Un dato fundamental, que debe destacarse de una manera particular, es que la

prueba de la simulación es a menudo difícil por la falta de elementos preconstituidos:
las partes, por lo general, se rodean de precauciones para impedir el descubrimiento
de la simulación y, por consiguiente, evitan, en lo posible, crear pruebas escritas.
Precisamente por esto, la ley presiona indirectamente, con sus disposiciones, para
inducir a las partes a utilizar la escritura y, por otra parte, como veremos, es liberal
en conceder facilidades a los terceros, dada la necesidad de recurrir a elementos de
prueba, inclusive la simplemente indiciaria. Un conjunto de indicios, con tal que se
aprecien en su conexión puede servir de fundamento a la convicción del juez. 938

El contradocumento es un acto en el que consta el real carácter del acto

simulado. Su finalidad se encuentra señalada en la norma del art. 386 del Código

937
La posibilidad de utilizar supletoriamente el principio de prueba por escrito dependerá que se justifique la imposibilidad de obtener la prueba
designada por la ley, según lo determina el art. 705 del Código civil: Se juzgará que hay imposibilidad de obtener o de presentar prueba escrita del
contrato, cuando hubiese sido celebrado en circunstancias imprevistas en que hubiese sido imposible formularlo por escrito. Se considerará
principio de prueba por escrito cualquier documento público o privado que emane del adversario, de su causante o de parte interesada en el asunto,
o que tendría interés si viviera y que haga verosímil el hecho litigioso.
938
MESSINEO, Francesco, Doctrina gral..., II, 54.

370
civil cuando establece que: el contenido de un instrumento público puede ser
modificado o dejado sin efecto por un contradocumento público o privado que los
interesados otorguen.
El contradocumento es la constancia escrita del verdadero carácter del acto
simulado. 939

El contradocumento es un escrito generalmente secreto, que comprueba o

reconoce la simulación total o parcial de un acto aparente al cual se refiere. 940

En rigor de verdad, el contradocumento no modifica el acto simulado, sino

que aclara la verdadera intención de las partes, formando el acto aparente y el
contradocumento una sola pieza de la que resulta la verdad. Hay, pues, una auténtica
unidad jurídica. El contradocumento entraña entonces el instrumento donde consta la
decisión de las partes, sea o no de modo secreto, que tiende a probar la simulación.
No deben exigirse términos formales, bastando que su texto indique claramente una
simulación. 941

El art. 307 del Código civil establece que si hubiera un contradocumento

firmado por alguna de las partes, para dejar sin efecto el acto simulado, cuando éste
hubieres sido ilícito, o cuando fuere lícito, explicando o restringiendo el acto
precedente, los jueces puede conocer sobre él y sobre la simulación.
En las relaciones internas entre las partes ha de afirmarse que el negocio
simulado no produce efectos que contradigan, conforme al criterio de la buena fe, la
común intención disimulado, tal como ésta resulta de la contradeclaración. En ello
estriba la eficacia negativa, paralizante o “contraoperante” del acuerdo simulatorio.
Lógicamente, siempre es necesario que tal acuerdo no ha permanecido inexpresado e
inoperante, en la esfera interna de la conciencia de las partes, en estado de mera
aspiración no realizada. Es preciso que haya tomado cuerpo en una
contradeclaración, de la cual resulte, por vía de interpretación, como intención
común de las partes. Esta eficacia negativa o “contraoperante” es propia del acuerdo
simulatorio expresado en una contradeclaración, cualquiera sea el carácter de la
simulación, absoluta o relativa. 942

El contradocumento puede se otorgado en cualquier momento, antes, durante

y después de otorgarse el acto simulado, requiriendo –empero- lo que se denomina

939
LLAMBÍAS, Tr. de derecho civil, p. general II, 463.
940
ANDRIOLI, Vittorio, Contradichiarazione, en Nuevo Digesto Italiano, No. 2, en CÁMARA, op. cit. 139, Buenos Aires 1958; BORDA,
Guillermo, Tr. de derecho civil, P. general II, No. 1184.
941
BOFFI BOGGERO, Luis María, Tratado de las obligaciones, II, 495/6, Buenos Aires 1973.
942
BETTI, op. cit., 303/304.

371
simultaneidad intelectual, vale decir clara relación entre el contradocumento y el
acto simulado.
Los sucesores universales, cuyos derechos o intereses fueron vulnerados por
el acto simulado, se consideran en tales casos, como terceros, concerniéndoles, en
consecuencia el derecho ilimitado de probarla, configurándose así una clara
excepción a la regla de la relatividad de los efectos del acto jurídico, que se consagra
en la norma del art. 717 del Código civil.
943

Prueba por terceros

Cuando la simulación es demandada por terceros, ellos tienen la facultad de
utilizar todos los medios de prueba sin limitación, según lo establece el art. 310 944 del
Código civil. Ello es así, porque los terceros –extraños a la celebración del acto- no
poseen, obviamente, el contradocumento.
Pero la circunstancia de que eventualmente el acuerdo simulatorio se haya
perfeccionado verbalmente no impide su prueba, aunque la haga difícil. La ley otorga
al juez la facultad de admitir, además de los acostumbrados medios de prueba
(pruebas documentales), la prueba mediante testigos, aún más allá de los límites de
valor y materia. 945

Medios indiciarios idóneos, es decir, eficaces presunciones simples, han sido

considerados: las relaciones personales (de parentesco o de amistad) entre las partes
que estipulan el contrato impugnado por simulación; la impotencia económica total o
parcial de quien aparece como adquirente a título oneroso: la falta de ejecución del
contrato simulado (especialmente la falta de pago del precio); la manera clandestina
de estipular el contrato; la falta de una razón suficiente que justifique la enajenación;
la falta de interés en la adquisición, por parte del adquirente; la reserva de usufructo a
favor del enajenante; la falta de investidura del adquirente en la posesión del bien
enajenado; el hecho de que el adquirente se haya prestado a adquirir sólo por
complacencia, etc. 946

Las pruebas de la simulación por terceros es, por regla, ilimitada. De hecho,
sin embargo, ella resultará acreditada por la de presunciones, compuesta por indicios
o pruebas circunstanciales, los cuales –según la doctrina procesal tradicional-
deberán reunir los caracteres de ser graves, precisas y concordantes.

943
Art. 717 del Código civil: Los efectos de los contratos se extienden activa y pasivamente a los sucesores universales, a no ser que las
obligaciones que nacieren de ellos fueren inherentes a la persona, o resultare lo contrario de una disposición expresa de la ley, de una cláusula del
contrato, o de su naturaleza misma. Los contratos no pueden oponerse a terceros ni ser invocados por ellos, salvo los casos previstos en la ley.
944
Ar. 310 del Código civil: La prueba de la simulación será admisible sin limitación si la demanda fuere promovida por terceros y cuando fuere
destinada a invocar la ilicitud del acto simulado, aunque fuere promovida por las partes
945
MESSINEO, F., op. cit., II, 54.
946
MESSINEO, op.cit., II, 54.

372
 La presunción es en sí una prueba débil y, ante la evidencia, los autores y los
tribunales han exigido que ellas sean graves, precisas y concordantes. Lo primero
significa que debe tener envergadura y no ofrecer superficialidad; lo segunda entraña
que no deben ser vagas; y lo tercero que sean afines, que su sentido armonice. 947

La prueba de la simulación ilícita por parte de los terceros es ilimitada y no

reconoce, por lo tanto, la limitación impuesta con relación al monto del contrato en el
art. 706 del Código civil.
948

En cuanto a la prueba de la simulación, en las relaciones en que puede

invocarse, se actúa de diferente modo según que se trate de relaciones internas entre
las partes, o hacia terceros. En las relaciones internas, la prueba de la
contradeclaración encuentra los mismos límites de la prueba testimonial, atendiendo
a la posibilidad y el deber que tenían las partes de proveerse de una prueba escrita; a
menos que la simulación encubra una ilicitud, e impida así la conversión del negocio
la subyacente causa disimulada. En cambio, frente a terceros, desaparecen, por la
razón contraria, la limitación de la prueba por testigos (art. 1417 del código
italiano). 949

261. Prescripción de la acción de simulación

La acción de simulación, haya sido ella absoluta o relativa, sea que se la
intente por las partes o los terceros, prescribe por dos años, según se establece en la
norma del art. 663 inc. g/ del Código civil.
Cómputo del plazo de la prescripción
El plazo se computa desde momentos distintos, según se trate de acción de
simulación intentada por las partes, o por los terceros.
Para las partes, el plazo comienza a correr desde que el aparente titular
intentare desconocer la simulación.
Para los terceros, desde que tuvieron conocimiento del acto simulado.

262. Efectos de la simulación entre partes

Bajo este título, se trata de sistematizar las diversas consecuencias –con
relación a las partes otorgantes- que se derivan de la declaración judicial de nulidad
del acto simulado

947
BOFFI BOGGERO, op. cit. II, 504.
948
Art. 706 del Código civil: Los contratos que tengan por objeto una cantidad de más de diez jornales mínimos establecidos para la capital deben
hacerse por escrito y no pueden ser probados por testigos.
949
BETTI, op. cit., 307, concordando con la regla del art. 706 de nuestro Código.

373
 En la simulación absoluta, por efecto de la nulidad del acto simulado, es
decir del aparente, las partes que lo celebraron se sitúan en el mismo lugar que tenían
al tiempo en que lo formalizaron, por la propia consecuencia de la nulidad según se
previene en la norma general del art. 361 950 del Código civil: La nulidad pronunciada
por los jueces vuelve las cosas al mismo o igual estado en que se hallaban antes del
acto anulado.
Consecuentemente, y también de conformidad con lo que se agrega en el
último párrafo del citado art. 361 se impone a las partes la obligación de restituirse
mutuamente todo lo que hubieren recibido en virtud del acto simulado, cuya nulidad
se decretó, y como si el mismo nunca hubiera existido.
Tales restituciones y devoluciones que las partes tienen la obligación de
cumplir, desde el punto de vista jurídico, se producen sin más trámite y de pleno
derecho. 951

Sin embargo, debe recordarse, que la nulidad del acto simulado ilícito
decretada a pedido de una de las partes que lo otorgaron, no tiene el efecto inmediato
de restituir las cosas, es decir, directamente. Tales restituciones, en todo caso,
deberán ser reclamadas por vía de la acción de enriquecimiento sin causa, según se
establece en la norma del art. 306 del Código civil. Habíamos visto, en efecto, que
los otorgantes de la simulación ilícita sólo están legitimados para demandarla a
objeto de dejarla sin efecto, pero no gozan del derecho a las restituciones, como
derivación normal de la declaración de nulidad.
Esa consecuencia directa e inmediata de restitución, que se deriva de la
nulidad del acto absolutamente simulado, significa que no se requerirá de ningún
acto o trámite especial para que ello se produzca, pues, obviamente renace la
situación anterior, tal como si jamás se hubiera cambiado o alterado, según se
establece, desde luego, en la norma del art. 361 del Código civil.
En virtud del mismo razonamiento, el acto nulo por simulación absoluta, no
es susceptible de confirmación, luego de que dicho carácter, de absolutamente
simulado, fuera reconocido y declarado judicialmente, pues el art. 366 del Código
civil, reserva esta posibilidad para los actos anulables, y no –obviamente- para los
nulos.
Efectos de la simulación contra terceros

950
Art. 361 del Código civil: La nulidad pronunciada por los jueces vuelve las cosas al mismo o igual estado en que se hallaban antes del acto
anulado, e impone a las partes la obligación de restituirse mutuamente todo lo que hubieren recibido en virtud de él, como si nunca hubiere
existido, salvo las excepciones establecidas en este Código.
951
CÁMARA, Héctor, op. cit.: Declarada la simulación de la escritura que trasmitió el dominio, deben volver las cosas a su estado anterior sin
más trámite...., ya que aquella sentencia de pleno derecho lleva implícitamente tal efecto.

374
 Decretada la nulidad de un acto por simulación absoluta, sus efectos no
perjudicarán los actos de administración o de enajenación onerosos que se hubieren
celebrado con terceros de buena fe.
Se trata de la reiteración de un principio de nuestro Código, claramente
consagrado en la norma del art. 363, cuando, como regla, autoriza que todos los
derechos reales o personales transmitidos a terceros sobre un inmueble por una
persona que ha llegado a ser propietaria en virtud del acto anulado, quedan sin
ningún valor y pueden ser reclamados directamente del poseedor actual; principio
éste que es la materialización de otro, también general, que se enuncia en el art. 361.
Esos principios reconocen, no obstante, una excepción –que es una constante
del derecho moderno- en el sentido de limitar dicho efecto restitutorio cuando los
bienes o derechos se hubieran transmitido a terceros adquirentes de buena fe y a
título oneroso, como –expresamente- se señala en la norma del último párrafo del
citado art. 363 del Código: los terceros podrán siempre ampararse en las reglas que
protegen la buena fe en las transmisiones.
El Código, sobre el particular, es coherente en la materia específica de los
efectos de la nulidad del acto absolutamente simulado, pues en el art. 308, luego de
autorizar a los terceros a reivindicar las cosas enajenadas, previene que los efectos de
dicha sentencia no afectarán la validez de los actos de administración o enajenación
celebrados a título oneroso con otras personas de buena fe.
En cuanto al derecho de reclamar los frutos, productos y mejoras de los
bienes transmitidos en virtud de un acto declarado nulo por simulación absoluta, se
regirá por las normas comunes de los poseedores de buena o mala fe (arts. 2413 y sus
concordantes del Código civil).
En cuanto a la simulación relativa -que es aquella en que existe un acto
simulado, que es el aparente, el ostensible o exterior, no verdadero; y otro acto
disimulado, que está oculto, siendo, sin embargo, el verdaderamente querido por las
partes- resultará que es nulo el primero, es decir, el simulado, quedando –
consecuentemente- intacto el disimulado, siempre que reúna las pertinentes
condiciones legales de validez.
En estas situaciones, únicamente el acto secreto tiene ejecución y no el
ostensible del cual se prescinde. El acto oculto es ley entre las partes, constituye la
expresión real de la voluntad y debe ejecutarse porque, como sabemos, la simulación
no es por sí causa de nulidad. Descorrido el velo que ocultaba el vínculo jurídico real
contraído clandestinamente por las partes, éste será indudablemente válido si llena

375
las condiciones legales formales y sustanciales para su plena existencia y tendrá los
mismos efectos que si se hubiera realizado abiertamente. 952

Se trata de la lógica consecuencia de la anulación del acto simulado, en

cuanto ella se extiende sólo a éste, sin trascender a otro, como lo es el disimulado.
Respecto de éste, no se extienden los efectos de aquella sentencia de nulidad, salvo
que fuera ilícito.

263. Efectos de la simulación demandada por terceros

El razonamiento contrario vale respecto de los terceros. Frente a éstos, el

contrato simulado puede ser, según los casos, ineficaz o eficaz; es ineficaz respecto
de aquellos terceros cuyos derechos son perjudicados por el contrato simulado; por el
contrario, es eficaz para los terceros que, de buena fe, han confiado en la apariencia
creada por el contrato simulado. Ambas reglas protegen a los terceros, pero
responden a exigencias distintas. La primera tiende a evitar el daño que, con el
contrato simulado, se quiere irrogar a los terceros; protege, esencialmente, a los
acreedores del enajenante simulado. 953

En primer lugar, debe recordarse que –en general- todos los terceros
interesados, afectados por el acto simulado, están legitimados para demandar su
declaración y nulidad, haya sido ella lícita o ilícita.
Tales terceros interesados pueden ser los acreedores de las partes, los
respectivos cónyuges o, en su caso, los herederos forzosos.
Las reglas enunciadas precedentemente, tienen igualmente vigencia en esta
situación, y especialmente aquella que se refiere a la nulidad del acto simulado, y a la
consiguiente plenitud de la existencia del acto disimulado, que puede así ser
ejecutado inmediatamente; todo ello en el caso de tratarse de una simulación relativa.
Cuando prospera la acción de declaración de simulación, el tercero
perjudicado tiene derecho a ser indemnizado de los daños y perjuicios sufridos,
contra los autores de la simulación.

952
CÁMARA, op. cit., 235.
953
GALGANO, op. cit. 340

376
 LECCIÓN XIV

TRANSMISIÓN DE LAS OBLIGACIONES

MODIFICACIÓN SUBJETIVA PASIVA DE LA OBLIGACIÓN

CESIÓN DE DEUDAS

280. Regulación en el Código civil

Se trata de la transmisión de la obligación, en lo atinente a su sujeto pasivo.
Vale decir, de la transmisión de la deuda por cambio de sus sujetos, sea el acreedor, sea el
deudor.
Es el cambio de deudor con la misma deuda.
El Código civil argentino –que fue también nuestro hasta el año 1987- no
contemplaba la cesión de deuda como unidad autónoma y sistemáticamente organizada,
limitándose a aludirla en el título respectivo de la novación por cambio de deudor, vale
decir en el libro segundo de las obligaciones y en su parte referente a la extinción de ellas
(arts. 814 a 816).
El Código civil paraguayo reglamenta la cesión de deuda en el libro segundo,
título II de las obligaciones, en el capítulo III De la transmisión de las obligaciones, cuya
Sección I está dedicada a la cesión de los créditos y la II al tema que nos ocupa con el
acápite De la cesión de deuda. De la delegación, la expromisión y la responsabilidad de
tercero.

281. Fuentes
El capítulo de la cesión de deuda de nuestro código, en lo referente a su
reglamentación puntual, tiene por fuente al Anteproyecto DE GÁSPERI (arts. 926 al
934). Se aparta, sin embargo, de la metodología de éste que la inserta dentro en el
capítulo VII de la sección II bajo el acápite De los modos de extinción de las obligaciones
distintas del incumplimiento. El nuestro ubica a ambas clases de cesión dentro del
capítulo específico de la transmisión de las obligaciones, siguiendo al de clasificación de
éstas y exactamente antes del referente a su extinción.

377
 El Anteproyecto DE GÁSPERI omite la denominación de cesión de deuda,
para caratularla solamente como De la delegación, la expromisión y la responsabilidad
de tercero, tal lo hace exactamente el Código civil italiano.
El Anteproyecto DE GÁSPERI, por su parte, tuvo por fuente principalísima al
Código civil italiano, cuyas disposiciones reproduce casi literalmente (arts.1268 a 1276).
También reconoce influencias de Código federal de suizo de las obligaciones (art. 175);
Anteproyecto BIBILONI 8art. 214) y Proyecto de reforma del Código civil argentino de
1936 art. 680).
La denominación de cesión de deudas con una acepción obviamente genérica le
ha sido impuesta al respectivo capítulo de nuestro código por la Comisión Nacional de
Codificación, pues no es la que sirve de títulos a las respectivas secciones de los Códigos
precursores, es decir, el alemán, el suizo y el italiano de 1942.
La cesión de deuda, propiamente dicha, es un acto triangular que se sustenta en
el consentimiento del deudor o cedente, del cesionario y del acreedor, por el cual éste
acepta que el cesionario quede en calidad de deudor. El acreedor puede reservar su
derecho contra el deudor primitivo, pero en tal caso no puede exigirle el pago si haberlo
requerido previamente al cesionario de la deuda. 954

282. Antecedentes históricos

En el derecho romano no se concebía la transmisión de la obligación por
cambio del sujeto, por considerar que ella creaba un vínculo jurídico rigurosamente
personal, es decir, si cambiaban los sujetos la obligación expiraba o se extinguía.
El carácter personalísimo de la obligación en Roma era un obstáculo para ceder
el crédito o la deuda que constituían el vínculo obligacional. 955

954
LLAMBÍAS Jorge Joaquín, Tratado delas obligaciones, Obligaciones, II.B, 65, Buenos Aires, 1975, quien agrega en su nota respectiva:
Consideramos como lo disponen esos ordenamientos, que el si el acreedor consiente la cesión de la deuda , aunque reserve su derecho contra el
primitivo deudor , sería un abuso de su pare permitir a ése, en primer término, el cumplimiento, porque ello obliga a mantener una disponer,
porque ello obliga al demandado a mantener una disponibilidad de pago que agrava su condición. Paraqué habrá hecho el sacrificio de dar al
acreedor un nuevo deudor, lo que supone una erogación del primero porque de lo contrario no sería explicable la actitud del segundo, si el
acreedor puede ignorar la cesión de deuda que ha consentido.? Lo justo es atribuir al primer deudor la función de un fiador , que el acreedor ha
querida
955

378
 LECCIÓN XXII

EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES

…..

202. Pago por consignación

El pago por consignación es el realiza el deudor con auxilio de la justicia.
Consiste, en esencia, en un depósito judicial, al que se acude en situaciones especiales,
tales como aquellas en que el acreedor no quiere o no puede recibir el pago del crédito
que se le adeuda.
Se encuentra instituido en la norma del art. 584 del Código civil el pago por
consignación debe hacerse judicialmente.
Como que el deudor tiene derecho a liberarse, la consignación constituye una
forma especial de pagar, y de remediar en consecuencia los convenientes que la impiden.
El pago por consignación puede ser utilizado no sólo en los supuestos de
deudas de dinero, sino también en cualquier caso de obligaciones de dar cosas, sean
ciertas o de género pues el art. 584 establece al respecto sólo es posible en las
obligaciones de dar.
No es posible, entonces, satisfacer por este medio obligaciones de hacer o de no
hacer.
El pago por consignación se materializa por vía de una demanda judicial que
tiene el efecto de depositar la prestación adeudada a la orden del juez, quien tiene la
facultad de atribuirlo al acreedor, declarando –en su sentencia- que ha sido válido el pago
en cuestión y con fuerza cancelatoria.
203. Carácter excepcional
El pago por consignación se autoriza sólo para los casos en que haya resultado
infructuosa la satisfacción de la respectiva obligación dentro de la relación ordinaria entre
las partes.
Esto significa que el deudor debe demostrar que se encuentra afectado por
algunas de las situaciones para las que la ley habilita este remedio excepcional.
204. Vía procesal
El trámite judicial del pago por consignación no es –por su naturaleza- de
carácter denso o complejo, por lo que, de acuerdo con el marco establecido en la norma

379
del art. 683 del Código procesal civil, corresponde incursarlo en las normas del proceso
956

de conocimiento sumario, dado que éste se encuentra autorizado para los casos en que por
la naturaleza de la cuestión resulta evidente que debe gestionarse por sus respectivas
reglas.
No obstante ello, la práctica común de los tribunales adopta el trámite del juicio
ordinario por aplicación de la norma general del art. 207 del Código procesal que
establece que las contiendas que no tengan establecido un procedimiento especial, se
tramitarán conforme a las normas del proceso de conocimiento ordinario.

956
Art. 683 del Código civil: En la subasta el contrato queda concluido por la adjudicación. Si ésta no se realiza, la oferta caduca, lo mismo que
cuando se formula una oferta mayor.

380
 LECCIÓN XXIII

LA COMPENSACION
220. Concepto
Se trata de un modo de extinción en el que dos personas que se adeudan
recíprocamente prestaciones de naturaleza fungible (cada uno de ellos adeuda al otro
distintas cantidades de soja, o de sumas de dinero), quedan respectivamente liberadas, en
su virtud, y pro fuerza de ley, hasta el monto de la menor.
Como consecuencia de tal modo de extinguir, cada deudor queda dispensado de
realizar el efectivo pago de lo que respectivamente adeuda en cuanto las obligaciones que
se compensan sean fungibles, expeditas, líquidas y exigibles. El efectivo pago será hecho
sólo de la eventual diferencia o saldo que resulte luego de producirse la compensación.
El concepto legal de la compensación está enunciado en la norma del art. 615
del Código civil la compensación tiene lugar cuando dos personas reúnen, por derecho
propio y recíprocamente, la calidad de deudor y acreedor de una suma de dinero o de
otras prestaciones de la misma especie, siempre que ambas deudas sean civilmente
subsistentes, líquidas, exigibles, expeditas, de plazo vencido, y si fuesen condicionales, se
halle cumplida la condición. Opuesta la compensación, extinguirá con fuerza de pago las
dos deudas, hasta donde alcance la menor, desde el tiempo en que ambas comenzaron a
coexistir, sin que a ello obste la impugnación del acreedor, si concurren las circunstancias
requeridas por la ley.
221. Importancia
Mediante la compensación se evita el traslado material de las remesas en que
consistan las prestaciones adeudadas, pues, sus considerables volúmenes se reducen a los
saldos resultantes, luego de hacerse previamente las compensaciones que correspondan.
El uso de la compensación se encuentra generalizado en las operaciones
bancarias y de bolsa, que de tal modo de simplifican y agilizan. Los bancos diariamente,
y a veces en varias oportunidades dentro de un mismo día, tienen funcionando cámaras
compensadoras que intercambian cheques y demás valores financieros. Otro tanto, ocurre
con las operaciones bursátiles entre agentes y casas de bolsas. Las cámaras
compensadoras están, desde luego, autorizadas y reglamentadas en las leyes especiales
que las rigen.
En el comercio internacional, tanto privado como público, la compensación es
de uso ordinario, y de modo tal que es escaso el efectivo y material traslado de numerario

381
y de metales preciosos. Todo se materializa mediante compensaciones que se viabilizan a
través de asientos informáticos.
222. Elementos
Para que se produzca la compensación que nos interesa, que es la legal,
también llamada como de pleno derecho, deben las prestaciones respectivamente
adeudadas ajustarse a los siguientes requisitos o elementos: a) debe haber reciprocidad; b)
las prestaciones deben ser fungibles; c) líquidas; d) exigibles y e) expeditas.
Reciprocidad
Deben confluir dos personas, por lo menos, que simultáneamente sean deudores
y acreedores.
Fungibilidad
Las citadas prestaciones de las que ambas partes sean, respectivamente,
acreedoras y deudoras, deben ser equivalentes en especie. Sus individuos deben ser
canjeables unos por otros. La fungilibidad significa que cada unidad adeudada por una de
tales partes, debe ser de la misma especie que la adeudada por la otra.
En la fungibilidad un individuo de una especie equivale exactamente a otro
individuo de la misma especie.
Este elemento o requisito es denominado igualmente como el de
homogeneidad.
Ejemplo de este elemento habrá en los casos en que A debe a B la suma de un
millón de guaraníes, mientras que contemporáneamente B le adeuda a A la suma de
ochocientos mil de la misma moneda.
Liquidez
Este requisito existe cuando el monto de lo adeudado se encuentra
precisamente determinado. Por ejemplo, un millón de guaraníes. Es líquida la deuda
cuando se sabe a cuanto, concretamente, asciende lo que los sujetas se deben.
En tal sentido, no pueden compensarse 10 toneladas de soja con cantidades de
la misma especie que vayan a resultar de las próximas entregas que haga el deudor, es
decir, aún no determinadas en su cantidad al tiempo en que se pretenda realizar la
compensación.
Exigibilidad
Significa que ambas prestaciones deben ser susceptibles de gestionarse
compulsivamente o de inmediato, para su cumplimiento. Es decir, ambas prestaciones
deben poseer su plazo vencido, no encontrarse pendientes del cumplimiento de una
condición suspensiva, y ser, por último civilmente subsistentes.

382
 Respecto de lo último, por ejemplo, no pueden ser compensadas las
obligaciones imperfectas o naturales.
Expeditas
Este requisito significa que las prestaciones que vayan a compensarse, deben
estar, respectivamente, libres de gravámenes que obstaculicen su canje
Como ya se anticipara, créditos expeditos son aquellos que se encuentran libres
de todo estorbo o traba legal, y que por lo tanto pueden disponerse libremente o ser
hechos efectivos sin afectación de los derechos de terceros. 957

Embargables
Los créditos que se pretendan compensar deben ser ambos embargables, pues
hay algunos que no lo son. Por ejemplo, el crédito por alimentos, no es embargable.

223. Especies de compensación

Existen tres especies de compensación: 1) Legal, cuando se consuma por
imperio de la ley, prescindiendo de la voluntad de las partes expresada en un contrato; 2)
Convencional que es la se produce por voluntad o acuerdo de las partes, y 3) Judicial, que
es la dispuesta por el Juez en su sentencia. Es el caso del art. 815 del Código civil 958

224. Créditos que no pueden compensarse

Según se establece en el art. 620 del Código civil, no pueden compensarse
Los créditos inembargables, y las deudas nacidas de los delitos
(responsabilidad civil emergente del delito), salvo –en el último caso- que el acreedor
consienta en ello;
En las obligaciones afianzadas, es decir, no pueden compensarse las
obligaciones que tenga el deudor principal, con la obligación que tuviese el acreedor
respecto del fiador o garante.
En las obligaciones solidarias, no pueden compensarse con el crédito de otro
codeudor, ni con la de uno de los acreedores, salvo que mediase autorización por escrito.
En los títulos a la orden, las deudas que tuviesen respectivamente el tenedor
actual con los endosantes anteriores.
Tampoco son compensables los créditos y deudas que sean posteriores a la
fecha del concurso.
Tampoco son compensables los créditos y deudas que resulten de títulos al
portador, y que tengan el tenedor actual con los endosantes anteriores.

957
TRIGO REPRESAS, Félix A.,y CAZEAUX, Pedro N., Obligaciones, 2, 303.

383
 Según el art. 621, tampoco son compensables las deudas y créditos que tengan
los particulares con el Estado, cuando: 1) las deudas de los particulares proviniesen del
remate de bienes del Estado o de las Municipalidades, sea por rentas fiscales,
contribuciones directas o indirectas, tasas u otros pagos que deben efectuarse en las
Aduanas, como derechos de almacenaje o depósito; 2) cuando las deudas y los créditos
no fuesen del mismo Ministerio o departamento, y 3) si los créditos de los particulares
estuviesen comprendidos en la consolidación ordenada por ley.-
225. Admisibilidad de la compensación
Leer art. 618.
226. Compensación
En la solidaridad pasiva, la compensación hecha a favor de uno de los
deudores, propaga sus efectos hacia los demás codeudores.
227. En caso de quiebra
Leer el art. 618 incs. B, C, Y D.

958
Art. 815 del Código civil: Si la cosa arrendada fuere inmueble, compete al locador acción ejecutiva para el cobro del precio del arrendamiento.
El inquilino no será condenado al pago si tuviere que compensar mejoras o gastos necesarios, o autorizados según lo prescripto en el artículo
anterior.

384
 LA NOVACION
229. Concepto
Existe novación cuando una obligación se convierte en otra, extinguiéndose la
primera, que la sustituye
La segunda reemplaza a la primera mediante la incorporación de alguno de sus
elementos como nuevo, lo cual configura su causa.
En el art.602 959
del Código civil se enuncia el concepto de la novación,
diciéndose que las obligaciones pueden extinguirse pro novación.
Hay novación cuando se extingue una obligación por la creación de otra que la
sustituye y que se diferencia de la primera por algún elemento nuevo. 960

Es una forma extintiva y al mismo tiempo una fuente creadora de otra

obligación, un pago debitum pro debito.
230. Importancia
En el derecho moderno, la utilización de la novación no tiene la frecuencia e
intensidad que tuvo en el derecho romano.
La tendencia actual es, a partir sobre todo del Código alemán de 1900,
reemplazarla por la dación en pago, y por la cesión de crédito. Lo cierto es que la
novación ha sido desplazada desde que se intensificaron las diversas formas de
transmisión de las obligaciones.
231. Relación con la delegación
La novación guarda semejanza con la delegación que es una modalidad de la
transmisión de las obligaciones.
La delegación es una forma de la cesión de deudas, por la que el deudor
propone a un tercero para hacerse cargo de su deuda; el acreedor acepta a este deudor,
pudiendo liberar o no al deudor primitivo. En el primer caso la delegación se denomina
perfecta; en el segundo, imperfecta.
El art. 585 del Código civil establece que para que la consignación surta efecto
de pago es indispensable que concurran, con respecto a las circunstancias de personas,
objeto, modo y tiempo, todos los requisitos del pago convenido. La falta de cualquiera de
ellos autoriza al acreedor a rechazarla.
La delegación de la cesión de deuda, se diferencia de la novación por cambio
de sujeto, en que en la primera el reemplazo del sujeto deudor por el delegado, no

959
Art. 602 del Código civil: Las obligaciones pueden extinguirse por novación. La voluntad de novar no se presume.
960
Trigo Represas, 2, 247

385
extingue la obligación; mientras que en la segunda, ese cambio de sujeto, tiene el efecto
de extinguir la obligación, naciendo un nueva.
232. Elementos.
Son elementos necesarios para que se produzca la novación, los siguientes: a)
extinción de una obligación; b) Obligación que, consecuentemente, se crea o nace; c) la
voluntad de novar o ánimus novandi, y d) capacidad de los sujetos.
Extinción de una obligación
Por motivo de mera lógica, ha de existir –necesariamente- una primera
obligación, también llamada obligación primitiva, que sea renovada, que sea el
precedente de la nueva que nace o se crea. Dicha obligación anterior que se extingue será
así la causa o fuente de la nueva. Se requiere que la primitiva sea válida al tiempo en que
se realiza la novación.
Pero no es requisito que dicha anterior obligación sea exigible, pues las
obligaciones naturales o imperfectas, desprovistas de acción para ser exigidas, pueden ser
novadas, salvo aquellas provenientes de deudas de juego, porque se tratan de
obligaciones de objeto ilícito. Esta es una conclusión elaborada por la doctrina
mayoritaria –no unánime, sin embargo- en base a las notas de Vélez a los arts. 515 y 802
del Código civil argentino. 961

En caso de nulidad de la obligación originaria, será también nula la nueva

obligación. (art. 606 del Código civil).
962

Nueva obligación creada en consecuencia

El acreedor, en virtud de la novación, no abdica de su derecho a percibir la
satisfacción de su crédito, sino que éste es reemplazado por el contenido en la nueva
obligación.
Para que haya novación es imprescindible que en la nueva exista alguna
diferencia respecto de la anterior; diferencia que no será cualquiera, sino las autorizadas

961
TRIGO REPRESAS, Félix A., y CAZEAUX, Pedro N., Obligaciones, 2, 250: “Sobre la base de lo manifestado por el codificador en sus notas
a los artículos 515 y 802, en donde admite que una obligación natural puede ser convertida en civil mediante novación, la mayoría de nuestra
doctrina sostiene la posibilidad de que una obligación natural sea novada, con la sola excepción de la deuda de juego, que conforme al articulo
2057 del Código civil: “no puede ser conversita por novación en una obligación civilmente eficaz”. Por nuestra parte, ya hemos sostenido en otra
oportunidad que ello no es así.”En efecto, la única consecuencia reconocida legalmente a las obligaciones naturales es la irrepetibilidad de su pago
efectuado voluntariamente; lo que vale decir que las mismas adquirirían el carácter de obligación civil, en el mismo momento en que son
cumplidas, y por ende, se extinguen en cuanto obligaciones. Y esta extinción ha de ser total, ya que el cumplimiento parcial de una obligación
natural producirá los efectos de la solutio retentio en cuanto a la parte pagada, mas no da al saldo pendiente de la obligación el carácter de civil, ni
consecuentemente derecho alguno al acreedor para reclamar el pago de lo restante (art. 517, cód. civ.). Ahora bien, la obliga nueva creada por la
novación tiene por principal efecto extinguir una precedente relación obligatoria (arts. 724, 803 y concs. Código civil); pero si la obligación
primigenia era carente de toda fuerza jurídica, salvo el derecho de retener lo pagado en su virtud, cómo podría extinguírsela ..?.: nadie resultaría
liberado por la novación, desde que nadie estaba civilmente obligado”. Además, para que exista novación la nueva obligación debe diferir de la
antigua en cierto punto, en cierta medida; y en el supuesto de las obligaciones naturales no habría en la obligación nueva nada distinto en cuanto a
los sujetos, al objeto, a las modalidades y a la causa, todo lo cual subsistiría invariable.
962
Art. 606 del Código civil: La novación es nula si lo fuese la obligación originaria, pero no lo será si, conociendo el deudor el vicio de ésta,
asumiera la nueva deuda

386
expresamente por la ley, conforme con la inferencia que surge del texto del art. 603 del
Código civil. 963

Tales diferencias entre ambas obligaciones deben aludir a los elementos

esenciales de la obligación, es decir, con relación a los sujetos, acreedor o deudor; o al
objeto o prestación debida; o, en su causa, en el sentido de fuente jurídica de la
obligación.
En la novación subjetiva se producirá una situación parecida o semejante a la
cesión de crédito, en que se transmite el derecho del acreedor cedente, a un tercero, que
es el nuevo acreedor. Pero la diferencia, en este sentido, es de que en la cesión de crédito,
permanece la obligación originaria, con todos sus accesorios, mientras que en la novación
subjetiva se extingue la obligación primera, naciendo otro en su reemplazo.
En la novación subjetiva, para que se produzca, es imprescindible la voluntad
afirmativa del deudor, mientras que en la cesión de crédito, no se requiere dicho
consentimiento, pues en ella no es parte el deudor cedido, a quien sólo debe hacérsele la
notificación de la cesión para prevenir el pago. (arts. 524 , 528 964 965
y 533 966
del Código
civil).
También la novación puede ser objetiva, cuando se cambia la prestación
debida. Por ejemplo debiéndose originalmente una obligación de dar se la reemplaza por
otra de hacer.
Y, por fin, aunque no autorizada por el texto expreso de la ley, la novación
puede ser también causal, cuando se cambia la causa fuente, o fuente eficiente, de la
obligación primitiva, o el hecho que generó la obligación. Esta clase de novación, aunque
no posea una disposición expresa del Código que la aluda, puede –si embargo- ser
considerada como parte de la clasificación, por mera aplicación de los principios
generales referentes a la causa fuente de la obligación.
Habrá novación causal en casos como por ejemplo, adeudándose una suma en
concepto de indemnización, se convenga que se deba por concepto de un préstamo de
dinero. 967

Por el contrario, no se considerará que existe novación cuando se producen

alteraciones en lo referente a las modalidades accesorias o meramente secundarias o

963
Art. 603 del Código civil: El libramiento de un documento o su renovación, la adición o eliminación de un vocablo y cualquier otra
modificación accesoria, como las alteraciones relativas al tiempo, lugar o modo de cumplimiento sólo modifican la obligación, pero no la
extinguen.
964
Art. 524 del Código civil: El acreedor puede transferir a título oneroso o gratuito su crédito, aun sin consentimiento del deudor, siempre que el
crédito no tenga carácter estrictamente personal, o que su transferencia no esté prohibida por la ley. Las partes pueden excluir la cesibilidad del
crédito, pero el pacto no es oponible al cesionario, si no se prueba que él lo conocía al tiempo de al cesión.
965
Art. 528 del Código civil: La notificación debe hacerse, bajo pena de nulidad, por disposición judicial, por medio de notario, por telegrama
colacionado u otro medio auténtico, y se transcribirá en ella la parte substancial del contrato.
966
Art.533 del Código civil: La notificación y aceptación de la transferencia causan el embrago del crédito a favor del cesionario,
independientemente de la entrega del título constitutivo del crédito, aunque un cesionario anterior hubiese estado en posesión del título, pero no es
eficaz respecto de otros interesados si no es notificada por acto público.

387
accidentales, tales como el libramiento de un nuevo instrumento o cuando éste sea
materialmente renovado; cuando se agregue o adicione o se elimine un vocablo que no
altere el contenido sustancial de la obligación; o se modifique lo primitivamente
establecido sobre el modo de cumplimiento, lugar y tiempo del pago, en los términos del
ya citado art. 603 del Código civil.
Voluntad de novar o “ánimus novandi”
La voluntad de novar o ánimus novandi de los romanos debe surgir dela
declaración positiva y expresa de los sujetos de la obligación primera, pues no se
presume, de acuerdo con lo que se establece en el art. 602 del Código civil.
Capacidad de los sujetos
Tal es la regla respecto de todos los actos jurídicos, ellos para que produzcan
efectos válidos, deben ser otorgados por sujetos que tengan capacidad que es, en
concreto, la de contratar.
No basta que acreedor y deudor tenga capacidad para recibir pagos, pues la
novación tiene el efecto de crear una nueva obligación, por lo que los sujetos que la
otorgan deben ser capaces de obligarse.
233. Efectos
La novación tiene, en primer término, un doble efecto: extingue la obligación
primitiva, y al mismo tiempo, hace nacer la nueva.
Dichos resultados no se obtienen sino en virtud de una necesaria relación entre
dicha extinción, y el nacimiento de la nueva obligación. No pueden suceder tales efectos
los unos sin los otros. Existe una imprescindible interdependencia de tales efectos.
El efecto extintivo de la obligación originaria es igual al que produce el pago,
pues los garantes y fiador de ella quedan liberados, a no ser que el acreedor hubiera hecho
reserva expresa de mantener tales garantías accesorias (art. 604 del Código civil) . Este 968

efecto no se producirá si el deudor fuera el propietario de la cosa o derechos dados en

garantía.
Si se nova por el acreedor con sólo un acreedor, pero con efecto extintivo para
todos los demás codeudores solidarios, las garantías se mantendrán exclusivamente sobre
los bienes del deudor que hace la novación (art. 605 del Código civil) . 969

234. Aplicación de las reglas de la delegación

967
TRIGO REPRESAS, op. cit. 255.
968
Art. 604 del Código civil: La novación no sólo extingue la obligación principal sino también las accesorias contraídas para asegurar su
cumplimiento. El acreedor, sin embargo, puede, por una reserva expresa, impedir la extinción de los privilegios, prenda o hipoteca del antiguo
crédito, que así pasan a garantizar el nuevo. Si el deudor es el mismo y los bienes gravados son de su pertenencia, la reserva no exige su
intervención. El acreedor no puede reservarse el derecho de prenda o hipoteca de la obligación extinguida, si los bienes hipotecados o empeñados
pertenecieren a terceros que no hubieren tenido parte en la novación llevada a cabo por cambio de deudor, a menos que los terceros lo consientan.
969
Art. 605 del Código civil: Si la novación se efectúa entre el acreedor y uno de los deudores solidarios con efecto liberatorio para todos, los
privilegios y garantías reales del crédito anterior pueden reservarse solamente sobre los bienes del deudor que hace la novación.

388
 Arts. 607, 608 y 609 del Código civil
La transacción
235. Concepto
Es el contrato por el cual las partes, haciéndose concesiones recíprocas
extinguen obligaciones dudosas o provenientes de litigio (art. 1495 del Código civil) . 970

En virtud de la transacción no sólo pueden extinguirse obligaciones, sino

también crearse o modificarse relaciones jurídicas distintas de las que fuera el motivo del
conflicto judicial, o de la confrontación entre los sujetos de la obligación.
236. Metodología
El Código civil paraguayo inserta a la transacción en el capítulo de lo contrato,
a diferencia del Código de Vélez que lo incluía entre los modos de extinguir obligaciones,
por considerar éste que el contrato es exclusivamente una fuente de las obligaciones; es
decir una relación que hace nacer o genera obligaciones, pero no apta para extinguirlas.
237. Elementos
Los elementos de la transacción son: al acuerdo entre las partes, que tengan
además capacidad; b) Concesiones recíprocas entre ellas, y c) la existencia de
obligaciones dudosas o litigiosas.
Acuerdo entre las partes, que tenga capacidad
La capacidad de las partes que acuerdan la transacción es la de poder disponer
del derecho objeto de la transacción (art. 1496) , bajo pena de nulidad. 971

El acuerdo debe siempre existir porque el Código considera que se trata de un

verdadero contrato, una de cuyas consecuencias será la de extinguir determinada clase de
obligaciones. Es pues, básicamente, un acto jurídico bilateral.
Concesiones recíprocas entre ellas
Se dice que la transacción consiste en un intercambio de sacrificios. . Es 972

necesario que ambas partes abdiquen de algunos derechos de los que se consideraban
titulares, pues si ello proviniera solo de parte de una de ellas, habría renuncia y no
transacción.
Tal reciprocidad, que es nota distintiva esencial de este elemento, no requiere,
sin embargo, que los respectivos renunciamientos sean de significación equivalente. Una
parte puede abdicar de un derecho de mayor valor respecto de aquel sobre el cual re caiga
la renuncia de la otra.

970
Art. 1495 del Código civil: Por el contrato de transacción las partes, mediante concesiones recíprocas, ponen fin a un litigio o lo previenen. Por
medio de él pueden crear, modificar o extinguir, además, relaciones jurídicas diversas de las que fueron objeto del litigio o motivo de al
controversia.
971
Art. 1496 del Código civil: Para transigir, las partes deben tener capacidad para disponer del derecho que es objeto de controversia. En caso
contrario, la transacción será nula.
972
LLAMB1AS, Jorge Joaquín, Tr. de derecho civil, IJI,75

389
 Obligaciones litigios as o dudosas
Vale decir que es necesario, para que se produzca la transacción, que a se
encuentre precedida o de una situación de derechos respectivamente reclamados en un
conflicto judicial o, por lo menos, una situación de duda firmemente exteriorizada. La res
dubia de los romanos.
El objeto propio de la transacción lo constituye, entonces, el de poner fin a un
litigio o, el de prevenirlo.
Todo objeto que está dentro del comercio es susceptible de transacción, pero no
pueden serlo las cuestiones que versen sobre el derecho de familia o que se refieran a
poderes (de la patria potestad, por ejemplo) o estado derivados de esas relaciones de
familia (el estado de hijo, de esposo, etc.) ni sobre derechos o cosas que no pueden ser
objeto de los contratos, arts. 692, 693 694, 695, 695, 696, 697 Y 698 del Código civil), o
que interesen al orden público o las buenas costumbres (art. 299) . 973

Pero es posible transigir los litigios sobre derechos patrimoniales subordinados

al estado de las personas (por ejemplo, los bienes de la herencia que le corresponden a un
hijo extramatrimonial del causante), y sobre los derechos patrimoniales derivados de tales
estados de familia, a condición que no lo sea el derecho mismo o el respectivo estado, lo
cual será nulo
238. Forma y prueba de la transacción
Según el art. 1500 del Código civil, la transacción es un acto formal porque
requiere que se la otorgue por escrito.
Sin embargo, si entre los objetos comprendidos en la transacción existieren
inmuebles, se deberá formalizarla por medios de las formas que para el efecto
corresponden (art. 700 del Código civil, inc. a/) . 974

Cuando la transacción haya versado sobre derechos que se estaban discutiendo

en un proceso judicial, será menester que se la presente al Juez que entiende en el mismo,
para su homologación.
Respecto de terceros, la transacción aunque formalizada por escritura pública,
no tendrá efectos sino a partir de su agregación a los autos. (art. 1500 del Código civil) . 975

239. Efectos

973
Art. 299 del Código civil: No podrán ser objeto de los actos jurídicos: a) aquellos que no esté dentro del comercio; b) lo comprendido en una
prohibición de la ley; y c) los hechos imposibles, ilícitos, contrario a la moral y a las buenas costumbres, o que perjudiquen los derechos de
terceros. La inobservancia de estas reglas causa la nulidad del acto, y de igual modo, la cláusulas accesorias que, bajo la apariencia de
condiciones, contravengan lo dispuesto por este artículo.
974
Art. 700 del Código civil: Deben ser hechos en escritura pública: a) los contratos que tengan por objeto la constitución, modificación,
transmisión, renuncia o extinción de derechos reales sobre bienes que deban ser registrados…..
975
Art. 1500 del Código civil: La transacción debe probarse por escrito, sin perjuicio de lo dispuesto respecto a derechos sobre inmuebles, pero la
que versare sobre derechos ya litigiosos deberá presentarse al juez de la causa. Cuando constare en escritura pública, tendrá efecto respecto de
terceros, sólo después de su agregación a los autos.

390
 La transacción extingue las obligaciones cuya renuncia recíproca ha sido su
objetivo, y con el efecto de la cosa juzgada, traducida ésta en una excepción que impide
que en adelante pueda volver a reclamarse el derecho renunciado y transigido. (art.
1501) . 976

Efectos respecto de la fianza

La transacción puede se opuesta por los fiadores, sea que se hubiesen obligado
a pagar previa excusión del deudor, o sea que se traten de solidarios (art. 1502) . 977

Efectos sobre la evicción

Si como cláusula de la transacción, una de las partes transfirió a la otra una
cosa que no era suya, y posteriormente el adquirente fuere vencido en juicio sobre la
propiedad de dicha cosa, produciéndose en tal caso una situación de evicción, que no
tendrá el efecto de hacer revivir la obligación extinguida, dándole derecho al adquirente a
los pertinentes daños e intereses contra quien dispuso de dicha cosa ajena en la
transacción (art. 1503) . 978

240. Nulidad de la transacción

Art. 105
241. Error de cálculo
Art. 1506.

976
Art. 1501 del Código civil: La transacción extingue los derechos y obligaciones que las partes hubieren renunciado, y tiene para con ellas y sus
sucesores la misma autoridad que la cosa juzgada.
977
Art. 1502 del Código civil: La transacción entre el acreedor y el deudor puede ser invocada por el fiador que expresamente se hubiere obligado
a pagar previa excusión de los bienes del deudor principal, y puede ser opuesta al fiador solidario que se hubiere obligado sin esta limitación.
978
Art. 1503 del Código civil: La parte que en la transacción hubiere transferido a la otra alguna cosa como suya propia, estará sujeta a la
indemnización de pérdidas e intereses si el poseedor de ellas fuere vencido en juicio; pero la evicción sucedida no hará revivir la obligación
extinguida en virtud de dicho contrato.

391
 LECCION XXIV

MODOS DE EXTINCIÓN (cont.)

LA CONFUSIÓN
242. Concepto
La confusión es un modo de extinción de las obligaciones que, en su acepción
específica, significa la reunión en una misma persona de las calidades de acreedor y
deudor de una determinada relación obligatoria, designándose también con dicho nombre
a la consolidación que se produce cuando el dominio y sus desmembraciones confluyen
en un solo sujeto.
Ese es el concepto legal contenido en la norma del art. 623 del Código civil
Cuando la calidad de acreedor y deudor, o el dominio y una de sus desmembraciones, se
reuniesen en una misma persona, quedará extinguida la obligación y su garantía en el
primer caso; y en el segundo, consolidado el derecho real. La confusión podrá producirse
en todo o en parte.
El ejemplo clásico de la confusión, como modo extintivo, es el caso en que el
deudor resulta ser, en un momento dado, heredero de su acreedor, respecto de una
determinada obligación que vinculaba a ambos.
243. Naturaleza jurídica
En la doctrina se discute respecto de la naturaleza jurídica de la confusión, es
decir, de si se trata verdaderamente de un modo extintivo, puesto que luego de
producirse, es posible que renazca y se restablezcan las respectivas calidades opuestas de
deudor y acreedor, tal como se previene en la norma del art. 627 del Código civil. O, si 979

por el contrario, no es realmente un modo de extinción, sino de una circunstancia sólo

impeditiva u obstructiva de la acción de cumplimiento de la obligación, pues que no es
jurídicamente posible que el acreedor se reclame el pago a él mismo.
El vínculo obligatorio supone, por lógica, la existencia de dos sujetos
diferentes, con intereses igualmente diversos.

979
Art. 627 del Código civil: Cesará la confusión siempre que por un acontecimiento ulterior se restablecieren las calidades originarias de las
partes, y revivirán los derechos que en un principio correspondían a las mismas. Si se tratare de derechos cuya extinción se hubiere inscripto en el
Registro Público correspondiente, la reintegración no se producirá sino después de al cancelación de la toma de razón, y sin perjuicio de los
derechos que en el tiempo intermedio se hubieren constituido a favor de terceros.

392
 En la Argentina la doctrina mayoritaria, con base en la norma del art. 867 del 980

Código de Vélez, se pronuncia por la tesis de que la confusión es sólo una situación
impeditiva del cumplimiento de la obligación y no un modo auténticamente extintivo. Así
se ha dicho que la doctrina de mayor predicamento entiende que la confusión no es un
modo de consunción del crédito, como el pago, la novación o la compensación, sino un
impedimento u obstáculo material para el pago, que redunda en una paralización de la
acción respectiva mientras esa acumulación de la condición de acreedor y deudor se
mantenga en la misma persona, pero que no obsta a que la obligación subsista “en un
estado larvado o latente, pero con aptitud para reasumir su verdadera eficacia tan pronto
se modifiquen las circunstancias fácticas –reunión en una sola persona de las dos
calidades de acreedor y deudor- y que motivaran la imposibilidad de obrar. 981

Por nuestra parte, pensamos que la confusión debe, necesariamente, ser

considerada como uno de los modos extintivos de las obligaciones, porque el propio
Código, expresamente, utiliza el verbo extinguir para aludirla en el art. 623 y, por ser – 982

además- innegable que cuando ella se produce no se tiene como presente el hecho
posterior que le permitirá, eventualmente, revitalizar la obligación. Este particular modo
de extinguir no tiene, sin embargo, el efecto consuntivo que posee, por ejemplo, el pago,
el cual, una vez que es efectivamente realizado, consume y agota por completo la
obligación. En tal caso, en el del pago, la obligación queda irremediablemente extinguida.
244. Requisitos
1. Contrariamente a lo que sucede en la compensación, en la confusión debe
tratarse de una sola obligación que vincule a determinados sujetos activos y pasivos.
2. Además, dicho crédito y su consiguiente débito, deben necesariamente
corresponder, por efecto de la confusión, a la misma masa patrimonial, lo que no ocurrirá
en los casos en que el sucesor acepta la herencia con beneficio de inventario.
245. Efectos
La confusión puede ocurrir como consecuencia de cualquier caso de
transmisión de derechos, y la consiguiente sucesión o desplazamiento de ellos, sea a
título singular o universal. Será el primer caso, es decir, como efecto de una sucesión
singular, el de un artesano que compra un negocio que explota el ramo de artículos
típicos, y del que era acreedor por la provisión de manteles de ao-poí de su producción.

980
Art. 867 del Código de Vélez: Si la confusión viniese a cesar por un acontecimiento posterior que restablezca la separación de las calidades de
acreedor y deudor reunidas en la misma persona, las partes interesadas serán restituidas a los derechos temporalmente extinguidos, y a todos los
accesorios de la obligación.
981
LLAMBÍAS, Jorge Joaquín, Tr. de derecho civil, Obligaciones, III, 261., CAZEAUX, Pedro N., y TRIGO REPRESAS, Félix A., Obligaciones
2, 362.
982
Art. 623 de Código civil: Cuando la calidad de acreedor y deudor, o el dominio y una de sus desmembraciones, se reuniesen en la misma
persona, quedarán extinguidas la obligación y su garantía en el primer caso; y en el segundo, consolidado el derecho real. La confusión podrá
producirse en todo o en parte.

393
El segundo, cuando fallece el acreedor, y el deudor resulta su único heredero, y cuya
herencia éste la aceptó pura y simplemente, es decir expresando que lo hacía sin beneficio
de inventario (art. 2457 del Código civil) . 983

Efecto respecto de las obligaciones solidarias.

Cuando se produce la confusión entre uno de los acreedores y uno de los
codeudores solidarios, o entre uno de éstos y cualquiera de los coacreedores solidarios,
queda extinguida –con el efecto del pago- la obligación principal, con todos sus
accesorios, según se establece en la norma del art. 626 del Código civil. 984

Efecto respecto de la fianza

Estos efectos se desprenden de la norma, incluso reiterante, del art. 625 del 985

Código civil.
En primer lugar, y por simple lógica, la confusión del derecho del acreedor con
el del deudor, tiene el efecto de extinguir la fianza accesoria del crédito extinguido.
Pero, si se confunden la obligación del acreedor con la del fiador, no se
extinguirá la obligación del deudor principal, también llamado afianzado.
Ahora bien, cuando se reúnen en la misma persona las calidades de fiador y
deudor principal, la fianza subsistirá a condición de que el acreedor tenga interés en ello.
Esta solución, que no se encontraba en el Código de Vélez, es la que adoptan el Código
civil italiano, y el Anteproyecto De Gásperi.
Estos efectos se desprenden de la norma clara del art. 625 del Código civil.
Efectos respecto de terceros que sean usufructuarios o titulares de prenda
Cuando terceros extraños a los acreedores o deudores cuyos derechos se
confunden, tengan adquiridos el usufructo o de prenda respecto sobre el respectivo
crédito, la confusión no producirá efecto respecto de ellos, según se resuelve en la norma
del art. 624 del Código civil . 986

246. Especies
La confusión puede ser total o parcial, según que el desplazamiento de la
calidad de acreedor o deudor lo sea respecto de todo lo adeudado, o de sólo parte de él.
Ejemplo de esto, es en el supuesto del fallecimiento del acreedor, del que el deudor es
sólo uno de sus herederos, entre varios otros. Así entonces, la confusión se producirá sólo

983
Art. 2457 del Código civil: La aceptación pura y simple debe ser siempre expresa en el juicio sucesorio. Ella resultará también por haber
cesado el beneficio de inventario, por hecho del heredero, en los casos previstos por este Código.
984
Art. 626 del Código civil: La confusión entre uno de los acreedores solidarios y el deudor, o entre uno de los codeudores solidario y el
acreedor, extingue la obligación principal y sus accesorios con el efecto del pago.
985
Art. 625 del Código civil: La confusión del derecho del acreedor con la obligación del fiador no extingue la obligación del deudor principal. Si
en al misma persona se reúnen las calidades de fiador y de deudor principal, la fianza subsiste, siempre que el acreedor tenga interés en ello.
986
Art. 624 del Código civil: La confusión no produce efectos en perjuicio de terceros que hayan adquirido derechos de usufructo o de prendas
sobre el crédito.

394
en la porción de la obligación que por sucesión del acreedor le corresponda al citado
coheredero deudor.
Dice al respecto el art. 623 del Código civil la confusión podrá producirse en
todo o en parte.
247. Extinción de la confusión
Luego de estar consumada la confusión, si por cualquier hecho válido posterior
se restablecieran las calidades originarias de la obligación, revivirán los derechos que
originalmente le correspondían a éstas. Por ejemplo, si en la sucesión mortis causa del
acreedor, que tuviera varios herederos, el bien locado a uno de ellos que estuviera
adeudando el respectivo canon de arrendamiento, fuera adjudicado a otro heredero por
efecto de la partición, producirá el renacimiento de la obligación a favor del heredero
adjudicatario y a cargo del heredero locatario, a quien no se le adjudicó el inmueble
sucesorio en cuestión. 987

REMISION DE DEUDA
248. Concepto
La renuncia es el género, y la remisión una especie de ella.
En el art. 610 del Código civil se dice que la obligación se extingue cuando el
acreedor remite gratuitamente la deuda. Este concepto legal utiliza para definirlo el
mismo vocablo que se utiliza para identificar a este modo de extinguir la obligación, con
lo que –en verdad- no se contribuye para dilucidar su significado.
No obstante ello puede decirse que la remisión es un modo de extinguirse la
obligación que se produce cuando el acreedor desiste voluntariamente de su derecho a
exigir el cumplimiento de la prestación que le es debida.
La remisión de deuda es el acto por el cual una persona voluntariamente
abandona, abdica o desiste de un derecho de crédito que tiene contra un deudor 988

249. Clases de remisión

La remisión puede ser: expresa o tácita.
Expresa
La remisión es expresa cuando el acreedor manifiesta de modo positivo su
decisión de desistir de su derecho a exigir el pago del crédito que se le adeuda,
aceptándolo el deudor.
Debe tratarse de la manifestación claramente expresada de su decisión, por
parte del acreedor, de abdicar de dicho cobro, sin que dicha manifestación se encuentre

987
LLAMBÍAS, Jorge Joaquín, Tr. de derecho civil, Obligaciones, III, 280 y ss.
988
SILVA ALONSO, op. cit. 390.

395
sujeta una forma determinada, pudiendo, en consecuencia, ser hecha por medio escrito,
oral, en instrumento privado o público, según se indica en la norma del art. 611 del
Código civil . 989

Es tácita
Cuando la voluntad de abdicar del acreedor, puede conocerse con certidumbre
de lo que surge de determinadas situaciones que se derivan de la conducta de las sujetos
de la obligación. Tales conductas que configuran una manifestación tácita de remisión,
son: a) La entrega voluntaria del título de la obligación por parte del acreedor, a deudor,
según se establece en la norma del art. 612 del Código civil la entrega del instrumento
original que justifica el crédito, realizada voluntariamente por el acreedor al deudor
constituye prueba de liberación; b) La posesión del título por el deudor, autoriza a
presumir que hubo remisión de la obligación. También de acuerdo con lo establecido en
la segunda parte de dicho art. 612, y c) La destrucción del título de la obligación, hecha
voluntariamente por el acreedor. La voluntad de suprimir el título debe reunir todos los
elementos internos de ella, es decir, con discernimiento, intención y libertad.
250. Elementos
a) Se requiere un sujeto, que es quien otorga la remisión, cuya voluntad debe
estar revestida de todos sus elementos esenciales de validez, es decir, discernimiento,
intención y libertad; b) También se requiere el objeto, que lo será cualquier clase de
créditos, que lo serán todos aquellos en los que no se afecten normas imperativas de la
ley, es decir, normas de orden público, No se puede, por ejemplo, la remisión no puede
ser hecha respecto de un crédito por alimentos, y c) una forma que permita conocer con
certidumbre la voluntad de remitir del acreedor que la realiza. Dicha forma no se halla
específicamente determinada por la ley, pero debe ser escrita, vale decir, excluyéndose la
de testigos, si el crédito cuyo cobro se desiste es superior a diez jornales mínimos (art.
706 del Código civil) 990 o, por escritura pública si el crédito remitido constare en tal clase
de instrumento, por aplicación de lo dispuesto en el art. 700, inc, j/ del Código civil. 991

251. Efectos
El efecto propio de la remisión, es la extinción de la respectiva obligación. Sus
efectos particulares, serán:
Respecto de la fianza

989
Art. 611 del Código civil: La remisión de la deuda no está sujeta a forma alguna, salvo que el crédito o sus derechos accesorios constaren en
escritura pública. En este caso la remisión, para que pueda ser opuesta a tercero, deberá hacerse en la misma forma e inscribirse en el Registro
Público correspondiente.
990
Art. 706 del Código civil: Los contratos que tengan por objeto una cantidad de más de diez jornales mínimos establecidos para la capital deben
hacerse por escrito y no pueden ser probados por testigos.

396
 La renuncia hecha a favor del deudor principal, aprovecha a los fiadores. En
otros términos, en tal caso se resuelve la fianza.
A la inversa, la remisión hecha por el acreedor a favor del fiador, no aprovecha
al deudor principal.
Cuando existen varios cofiadores, la remisión que hace el acreedor a favor se
sólo uno de ellos, no libera a los demás. En tal caso, si los cofiadores consintieron la
remisión, quedarán ellos obligados por la totalidad.
Todo ello se encuentra reglado en la norma del art. 614 del Código civil . 992

252. Renuncia a las garantías

La renuncia de las garantías por parte del acreedor, no autoriza a presumir que
el mismo haya remitido la deuda, según se establece en el art. 613 del Código . Y ello es 993

así, porque la voluntad de remitir no se presume, y debe resultar de hechos que permitan
conocer con certidumbre la voluntad de efectuarla, según vimos más arriba.
IMPOSIBILIDAD DE PAGO
253. Concepto
Se trata de situaciones impeditivas, que se producen luego de la constitución
de la obligación.
Tales situaciones pueden estar motivadas por hechos imputables a la conducta
del deudor, vale decir, por culpa del mismo o, por causas externas a el, como aquellos
provocados por caso fortuito o fuerza mayor. Sólo en el primer caso, se generará la
obligación de indemnizar, de dicho deudor.
Entonces, la imposibilidad que interesa a este modo de extinción es,
exclusivamente la sobreviniente, la que se produce luego de estar constituida la
obligación.
La imposibilidad de pago es, pues, un modo de extinción de la obligación, que
se produce cuando el cumplimiento de una obligación, luego reconstituida, resulta
impedido por circunstancias imputables a él, o extrañas al mismo
Disposición legal
Este modo de extinción se encuentra caracterizado en la norma del artículo 628
del Código civil, la obligación se extingue cuando por una causa física o jurídica no
imputable al deudor, anterior a su constitución en mora, se hace imposible la prestación
que constituye su objeto.

991
Art. 700 del Código civil: Deben ser hechos en escritura pública: j) los pagos de obligaciones consignadas en escritura pública, con excepción
de los parciales y de los relativos a intereses, canon o alquileres.
992
Art. 614 del Código civil: La remisión hecho al deudor principal libera a los fiadores, pero la que se ha concedido a éstos no aprovecha al
deudor principal. La remisión acordada a uno de los fiadores no libera a los otros más que en cuanto a la parte del fiador liberado. Sin embargo, si
los otros han consentido la liberación, quedan ellos obligados por la totalidad.
993
Art. 613 del Código civil: La renuncia del acreedor a las garantías de la obligación no hace presumir la remisión de la deuda.

397
 254. Especies de imposibilidad
La imposibilidad tendrá distintas consecuencias, según sea la clase de
obligación que se vea afectada por la aludida circunstancia.
Si se trata de la obligación de dar una cosa cierta, la obligación se extinguirá, si
la cosa se destruyere o se extraviare, sin culpa del deudor.
Si la cosa se perdiera o se extraviara, por culpa del deudor, deberá el mismo
indemnizar al acreedor.
El deudor deberá asimismo la indemnización, cuando la imposibilidad se
produjera, después de encontrarse en mora.
Si se trata de obligaciones de género, es decir de entregar cosas inciertas no
fungibles, el pago o cumplimiento nunca se considerará imposible, pues en esta clase de
obligaciones, el individuo debido puede, perfectamente, ser reemplazado por otro
individuo de la misma especie, dentro del género respectivo (art. 632) 994

La imposibilidad puede ser también clasificada en física, y también jurídica.

255. Subrogación
Cuando se trata de la entrega de una cosa cierta, y ésta se torna imposible, y el
deudor tuviera derecho a ser resarcido, el acreedor se subrogará en sus derechos, y tendrá
la facultad de exigir de aquel todo lo haya recibido en concepto de indemnización que le
sea debida al mismo en razón del hecho que tornó imposible el cumplimiento, según se
establece en el artículo 631 del Código civil si la presentación que tiene por objeto una
cosa determinada se ha hecho imposible, en todo o en parte, el acreedor se subroga en los
derechos que corresponden al deudor, derivados del hecho que ha causado la
imposibilidad, y puede exigir del deudor todo cuanto haya recibido a título de
resarcimiento.
256. Imposibilidad parcial
Cuando la prestación de una cosa determinada se ha tornado de imposible
cumplimiento, sólo de modo parcial, el deudor deberá cumplir la parte posible para
quedar liberado, según se establece en la norma del artículo 630 del Código civil si la
prestación se ha hecho si la presentación se ha hecho imposible sólo en parte, el deudor se
libera de la obligación ejecutando la prestación en cuanto a la parte que sigue siendo
posible de cumplimiento.
257. Imposibilidad temporal

994
Art. 632 del Código civil: Cuando la obligación fuere de entregar cosas inciertas no fungibles, determinadas sólo por su especie, el pago nunca
se juzgará imposible y la obligación se resolverá en indemnización de pérdidas e intereses.

398
 Cuando la imposibilidad de cumplir, fuera sólo temporal, será ella considerada
como motivo legítimo que excuse al deudor quien, por ello, no será considerado como
responsable del retardo. Es decir, cuando existiendo un hecho impeditivo temporal no
imputable al deudor, y no encontrándose éste en mora, se considerará que el retardo no le
es imputable al mismo.
Cuando dicha imposibilidad temporal se extendiere en el tiempo, se producirá
el efecto extintivo, si por la naturaleza del objeto, o por motivo vinculado al título mismo,
el deudor no puede ser considerado obligado a ejecutar la prestación o el acreedor no
tenga ya interés en cumplirla. Es lo que se establece en el segundo párrafo del artículo
628 del Código civil si la imposibilidad es sólo temporal, el deudor, en tanto ella exista
no es responsable del retardo de su cumplimiento. No obstante, la obligación se extingue
si la imposibilidad perdura hasta que, en relación al título o a la naturaleza de su objeto, el
deudor no puede ser considerado obligado a ejecutar la prestación o el acreedor no tenga
ya interés en conseguirla.
El caso señalado de que la prestación temporalmente imposible, que luego, por
la extensión del tiempo de imposibilidad, se extingue, por motivos relativos al título,
tiene como ejemplo el de que en se ínterin prescriba la acción que le es propia, puesto que
tal imposibilidad temporal, no se encuentra prevista dentro de los supuestos de
suspensión del curso de la prescripción (artículos 642, 643 y 644 del Código civil).
Con la relación a la naturaleza, tiene por ejemplo aquellas prestaciones que
requieren ser cumplidas para determinados acontecimientos, tal el traje de novia, o los
arreglos navideños, etc.

399
 PARTE QUINTA
TRANSMISIÓN DE LAS OBLIGACIONES
LECCIÓN XIX
CESION DE CRÉDITOS
265. Concepto. Caracteres

LECCION XXV
MODOS DE EXTINCIÓN (cont.)
LA PRESCRIPCIÓN LIBERATORIA
258. Concepto
La facultad que la ley le confiere al acreedor para exigir del deudor el
cumplimiento de la obligación, tiene vigencia por un lapso limitado de tiempo, y no
puede extenderse indefinidamente.
El concepto legal de la prescripción extintiva se encuentra expresado en la
norma del artículo 633 del Código civil todo aquel que estuviere obligado al
cumplimiento de un hecho o abstenerse de él, podrá eximirse de su obligación fundado en
el transcurso del tiempo, conforme con las disposiciones de este Codigo
De modo que transcurrido el plazo designado por la ley, en particular, para
cada clase determinada de derecho creditorios, sin que fuera ejercido por el acreedor, o
quien legitimación para hacerlo, es la propia ley la que determina el retiro de dicha
facultad que se había otorgado al acreedor para reclamar el cumplimiento respectivo.
Entonces, la prescripción es un modo de extinción de las obligaciones –o al
menos, de las acciones que aquellas engendran- que nace de la falta de ejercicio del
derecho durante el lapso de vigencia que la ley reconoce. 995

Como regla general, la prescripción extintiva, también llamada liberatoria, la

prescripción funcionará como excepción que el deudor tiene el derecho a oponer contra la
pretensión de cobro del acreedor.
La prescripción extintiva es la desaparición de un derecho por la expiración de
cierto lapso durante el cual su titular no lo ha ejercido. 996

259. Fundamento
La prescripción se instala en el derecho, por la necesidad social de agilizar la
vida de los negocios, y aumentar dinámicamente la actividad económica general,
mediante transacciones intensas y permanentes que movilicen los valores patrimoniales.

995
SILVA ALONSO, Derecho de las obligaciones, 393.
996
RIPERT, Georges, y BOULANGER, Jean, Tratado de deredho civil, según el tratado de PLANIOL, Obligaciones 2ª. parte, 614, Buenos Aires
2002.

400
 Las operaciones y actos que permanecen inactivos perjudican a la sociedad por
no generar ganancias constantes y fluidas.
Por tales motivos, la ley sanciona al acreedor lento que no tiene afán de obtener
el rendimiento económico de los derechos creditorios de los que es titular, castigando su
desidia e incuria al despojarle de la facultad de accionar para obtener el cumplimiento de
lo que se le adeuda.
260. Antecedentes
En una primera etapa del derecho romano, las acciones se consideraban
perpetuas, por lo que, por regla general, no se agotaban por la prescripción; salvo unas
pocas que por excepción se consideran temporales.
Recién más tarde, y durante la época del bajo impero, en el año 424 d.c. una
constitución imperial de Teodosio II estableció la proescriptio triginta annorum como
invocable para defenderse de las acciones perpetuas. 997

261. Fuentes y metodología

El Código civil ubica a la prescripción en el libro de los hechos y actos
jurídicos (Libro II) en el Título II De las obligaciones, y dentro de éste en su Capítulo IV,
bajo el título De la extinción de las obligaciones.
Esta ubicación del código paraguayo es, aparentemente, original, pues se aparta
de todos los códigos y proyectos que, generalmente, ha utilizado como fuentes. Pues, en
efecto:
El Código de Vélez lo situaba en el libro IV, dentro su Sección tercer y bajo el
título De la adquisición y pérdida de los derechos reales y personales por el transcurso del
tiempo; es decir, en la última parte de este cuerpo legal.
El Anteproyecto DE GÁSPERI, lo ubica igualmente en el Libro IV, en su
última sección que es la V, bajo el título De la prescripción adquisitiva.
Tanto el Código de Vélez, como el Anteproyecto DE GÁSPERI, han seguido al
respecto, la metodología del Código civil francés que ubicaba a la prescripción, primero
adquisitiva y seguida de la extintiva, en el Libro de los derechos reales, y específicamente
entre los modos de adquirir la propiedad (artículos 2219 a 2281).
Por su parte, el Código civil italiano de 1942, ubica también esta materia bajo
el título De la prescripción y de la decadencia (caducidad) en su último libro, que es el
VI, dedicado a la tutela de los derechos.
Sólo el Código civil alemán le ubica a la prescripción dentro de su Libro I,
dedicado a la Parte general, en su Sección V, bajo el título de PRESCRIPCIÓN,

997
Código Teodosiano, 4,14, 1.I; Código de Justiniano, 7, 39, 1. 3.

401
obviamente comprendido dentro de la sección precedente dedicado al plazo, como
modalidad del negocio jurídico.
Nuestro código, en su normativa, es trasiego del Proyecto de Reforma del
Código civil argentino de 1936, coincidiendo incluso en cuanto as la ubicación, pero no
exactamente, pues el nuestro si bien lo ubica entre los hechos y actos jurídicos, lo hace
precediendo a las obligaciones, lo cual no ocurre en el proyecto de 1936.
262. Elementos
Son elementos requeridos para que se opere la prescripción extintiva; a) la
inacción del titular del derecho que tiene la facultad de reclamar el cumplimiento, y b) el
transcurso del plazo designado en la ley para el derecho determinado, de que se trate.
Inacción del acreedor
Para que se configure la prescripción extintiva, es menester la total inactividad
del acreedor; inactividad que se computa desde el momento en que nace su derecho de
exigir el cumplimiento, tal lo establece el artículo 635 del Código civil. 998

La inacción por si sola, no será elemento para que se opere la prescripción

liberatoria, cuando el titular del crédito se encuentra impedido de ejercer la respectiva
acción, como sucede en los casos de suspensión de la prescripción que la ley previene.
Transcurso del tiempo
La inacción, sin embargo, no será suficiente para que se produzca la
prescripción liberatoria, sino que –además- será imprescindible que ella se haya
extendido durante un determinado espacio de tiempo, también llamado plazo de la
prescripción, que la ley concibe específicamente para cada derecho en particular.
Es norma general la de que el plazo de la prescripción no puede ampliarse por
convenio, y sí, en este último caso, de abreviarse.
Acciones prescriptibles
La norma general es la de que todo derecho creditorios es susceptible de
extinguirse, en su acción para ser exigida, por la prescripción.
Por excepción, no se encuentran sujetos a prescripción los derechos de familia,
como el de la patria potestad, el de reconocer hijos, que puede hacersee aún por una
persona muerta, en su testamento, según, en este último caso, lo establece el artículo 231
del Código civil.
Renuncia a la prescripción

998
Artículo 635 del Código civil: La prescripción empieza a correr desde el momento en que nace el derecho de exigir. Si éste tiene por objeto una
omisión, la prescripción comienza desde que se ha efectuado un acto contrario. La prescripción de la acción de garantía o saneamiento, la de los
derechos condicionales, y la de los sometidos a plazo, se computan desde el día de la evicción, del conocimiento del vicio redhibitorio, desde el
cumplimiento de las condiciones, o del término cierto o incierto, respectivamente.

402
 Según lo dispone el artículo 640 del Código civil, no está permitida la renuncia
anticipada de la prescripción, o a una futura.
Es posible, empero, en virtud de la misma citada norma, renunciar a una
prescripción ya cumplida u operada.
La renuncia de la prescripción operada, puede ser expresa o tácita.
Será expresa cuando el deudor, de modo positivo, expresa en términos
indubitables su decisión de renunciar a la prescripción operada.
Será tácita, cuando el deudor no opone la excepción respectiva al tiempo en que
el acreedor acciona exigiendo el cumplimiento.
263. La prescripción contra el estado y las municipalidades
El art. 641 establece que la prescripción liberatoria corre a favor y en contra del
Estado y las Municipalidades, y demás personas jurídicas de derecho público
264. Suspensión
La suspensión es un estado durante el cual no corre el cómputo del plazo de la
prescripción señalado en la ley para cada acción en particular.
Hay suspensión cuando su término deja de correr por razón de circunstancias
de distinto orden, que en principio se resuelven, en la imposibilidad de obrar. Más
estrictamente es el favor que en tal sentido concede la ley a las incapaces. 999

Es excepcional
En muy contados casos se suspende la prescripción, es decir, sólo en aquellos
que la ley expresamente indica, debiendo apreciarse, en consecuencia, con espíritu
retrictivo, pues la regla general en materia de prescripción es que ella corre contra todo el
mundo, salvo que la ley, de modo expresa, disponga lo contrario.
Efecto de la suspensión en relación con el plazo
El tiempo en que se prolongó la suspensión se descuenta, simplemente, del
plazo de la prescripción. El tiempo que hubiera corrido hasta el monto en que se produce
la circunstancia suspensiva se volverá a contar y tener en cuenta para establecer el tiempo
acumulado de la prescripción, Ese tiempo que corrió hasta el momento de la suspensión ,
se agregará al tiempo que nuevamente corra desde que desaparece el motivo de la
suspensión. Es lo que expresa la norma del artículo 646 del Código civil el efecto de la
suspensión es inutilizar para la prescripción el tiempo por el cual ella ha durado.
Su efecto es que no cuenta todo el tiempo que dura la suspensión; es necesario
hacer abstracción de ésta. Se cuenta solamente el tiempo anterior a ala suspensión, que
sigue siendo útil y que sumará más tarde al que corra cuando haya cesado la causa de la

999
COLMO, Alfredo, Obligaciones, 635, Buenos Aires, 1944.

403
suspensión. Por eso, la suspensión se distingue de la interrupción que destruye la
prescripción iniciada. 1000

Efectos de la suspensión
a) El primer efecto, es el estudiado en el párrafo precedente, en el sentido de
que el tiempo que se prolongó la suspensión, no cuenta para el cómputo del plazo de la
prescripción extintiva.
b)

Interrupción.
Plazos en particular

1000
RIPERT, op. cit., V, 625.

404
 LECCION XXVI

FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

FUENTES VOLUNTARIAS

265. Necesidad lógica y jurídica de la existencia de una fuente de la obligación.

Aceptando la idea de que todos los hombres son tan libres, como iguales e
independientes; idea que se enfatiza en la sociedad moderna, debe al mismo tiempo
admitirse que la obligación configura una limitación a tales atributos innatos.
Así entonces, al presentarse la obligación como una valla que restringe esos
estados propios de la esencia de la naturaleza humana, necesita de fundamentos que
tengan la virtualidad de explicar, en términos de razonabilidad, ese efecto negativo que
provoca en el desenvolvimiento vital de la conducta humana, enfocada sea en su aspecto
individual como en el social, o de la relación dinámica e interactiva con los demás
hombres.
La libertad, la igualdad y la independencia son bienes sagrados que el hombre
conquistó con sacrificada lucha a través de los tiempos, que ennoblecen y dignifican su
vida, por lo que cualquier situación que limite la plenitud de tales atributos debe
encontrarse válidamente y fundadamente justificada.
Y bien, la obligación configura, por cierto, una circunstancia en la que un
sujeto queda constreñido al cumplimiento de alguna prestación a favor de otra, lo cual
reduce el ámbito de su libertad.
Por ello es que el motivo por el que los humanos se obligan, abdicando –en
alguna medida- de su plena libertad, debe poseer una explicación que la justifique
válidamente. La necesaria razón del motivo por el que las personas someten su conducta
a otras o del porqué se obligan, es lo que se conoce como fuente de esa restricción a la
plena libertad.
Consecuentemente, estos capítulos serán dedicados a estudiar las fuentes de las
obligaciones, según la racionalidad de las clasificaciones que a propósito de ellas se han
formulado.
266. Teoría general de las fuentes

405
 La teoría general de las fuentes de las obligaciones alude a lo que también se
conoce como causa fuente o causa eficiente de ellas.
La fuente, para dicha teoría general, es el antecedente necesario de toda
obligación, atento al hecho de que –en verdad- nadie se obliga sin causa o sin motivo.
La obligación, reconoce, pues, invariablemente, como uno de sus elementos
esenciales, a la fuente, o causa fuente, o hecho que le dio origen.
Desde un punto de vista rigurosamente científico, la causa de la obligación se
entiende como todo hecho jurídico generador de la relación obligacional. 1001

267. Evolución histórica. Remisión

La clasificación de las fuentes de las obligaciones es un tema que fue objeto de
permanente tratamiento en la evolución histórica del derecho.
Se formularon muy diversas propuestas, de las que damos noticias en el
capítulo II de este libro, al que, por ello, nos remitimos.
Debemos, sin embargo, rememorar:

a) Que históricamente, en las etapas más remotas del derecho romano, las
únicas fuentes de las obligaciones eran, respectivamente, el contractus y el delictum. . 1002

Posteriormente, y siempre en Roma, en época del derecho clásico, Gayo formula una
primera clasificación en sus Institutas, estableciendo dos fuentes: ex contractu y ex
delicto. 1003

Más adelante, el propio Gayo señaló que dicha clasificación no era completa,
pues existían cierta clase de obligaciones, que no nacían ni del contrato, y ni del delito,
como la obligación de devolver en el pago de lo indebido. Por ello propuso una nueva
clasificación, agregándole a la anterior las ex variis causarum figuris.
Modestino, jurista romano, propuso las siguientes fuentes, diciendo que las
obligaciones nacían: a) o por una cosa, o b) por palabras, o c) al mismo tiempo de unas y
otras: o d) por la ley.
En el derecho postclásico, Justiniano tomando como base a la clasificación de
Gayo, le agregó otras fuentes, descomponiendo para ello las catalogadas bajo el título de
ex varris causarum figuris, en dos grupos, a saber aquellas que más se asemejaban a los
contratos por una parte, y, por la otra, aquellas que más se relacionaban con los delitos,

1001
DE RUGGIERO, Roberto, Instituciones de derecho civil, II, 96.
1002
DIEZ PICAZO, Luis, Fundamentos de derecho civil patrimonial, II, Madrid, 1993, 133); TRIGO REPRESAS, Félix A., y CAZEAUX, Pedro
N., Obligaciones, I, 62
1003
GAYO, Institutas, III, 88.

406
con lo que se originaron las fuentes conocidas como quasi ex contractus, y quasi ex
maleficio.
En ese derecho justinianeo se consideraban que nace quasi excontractu: a) las
obligaciones que nacen entre comuneros en virtud de la comunidad de bienes; b) las que
nacen entre el tutor y curador con sus pupilos; c) las que se derivan de la aceptación de la
herencia; d) las que nacen de la gestión de negocios ajenos, y e) las que se derivan del
pago de lo indebido.
Más tarde, mediante la paráfrasis de Teófilo, durante la época del derecho
bizantino, dicha clasificación postclásica de Justiniano, por causa de un error inadvertido
según unos, pero con el propósito claro, según otros de cristalizar las instituciones, quedó
expresada, respectivamente, como cuasi excontractu y cuasi exdelicto. 1004

A partir de estas modificaciones propuestas por el derecho bizantino, la

clasificación será la de los contratos, los delitos, los cuasicontratos, y los cuasidelitos,
considerada como tradicional, y que se impondrá hasta nuestros días, salvo la aparición
de algunas esporádicas doctrinas intermedias.
La escuela racionalista del derecho natural de GROCIO y DOMAT, proponen
desde un punto de vista exclusivamente racional, apartándose de la fuente justinianea que
las fuentes de las obligaciones son solamente el contrato, del delito y la ley. Esta escuela
es la primera que considera que la ley es fuente del derecho.
POTHIER, recogiendo la propuesta racionalista, acepta las cinco fuentes e
incluye grandemente en el Código civil francés, y en todas las codificaciones elaboradas
bajo la órbita de este importante cuerpo codificado.
El autor que más ha influido, en este punto, en la codificación francesa y, por
ello, en la mayor parte de los códigos europeos ha sido POTHIER. Algunos de los
términos de la enumeración han sufrido algunas variantes, pues, para este autor, los
cuasicontratos son únicamente la gestión de negocios, el pago de lo indebido y la
aceptación de la herencia. Delitos son los tipificados como tales en el código penal. Y
cuasi delito son los daños causados interviniendo imprudencia o negligencia. 1005

PLANIOL critica la clasificación tradicional, diciendo que ella no se ajusta a la

realidad, dado que bastaría considerar como fuentes al contrato y a la ley, pues en esta
última se pueden ubicar perfectamente todas aquellas que no nacen de la voluntad, es
decir los cuasicontratos, el delito y el cuasidelito. 1006

1004
DIEZ-ÌCAZO, Fundamentos de derecho civil patrimonial, II, Relaciones obligatorias, 135, Madrid, 1996.
1005
DIEZ PICAZO, op. cit. 136.
1006
PLANIOL, Marce, Traité élémentaire de dorit civil, Tome Deuxiémé, París, 1912, 348.

407
 No es otro el criterio de PLANIOL, que hasta llega a equiparar los
cuasicontratos con los delitos y cuasidelitos, en cuanto, como éstos, son actos ilícitos, y
por cuanto aquel que se enriquece sin causa a costa de otro (y tal es el supuesto de los
cuasicontratos) lo hace ilegítimamente, y está poe eso obligado a la respectiva
indemnización o reparación. 1007

268. Clasificación moderna de las fuentes

Contratos
Voluntarias
Voluntad unilateral
Fuentes de la Obligaciones
(Clasificación actual)
Daños imputables (daños resarcibles)
Enriquecimiento sin causa
Involuntarias Pago de lo indebido
Gestión de negocios
La ley

La clasificación tradicional de las fuentes de las obligaciones, ha sido

históricamente objeto de numerosas críticas y cuestionamientos, en torno, por ejemplo, a
la justificación técnica de las categorías de los cuasicontratos y los cuasidelitos.
Ante todo, conviene observar que, una vez rota la cuatripartición clásica y
admitida la ley como una fuente más de obligaciones, no se ve ninguna razón especial
que impida considerar como obligaciones ex lege o como obligaciones legales a todas
aquellas que derivan de los cuasicontratos, de los delitos y de los cuasidelitos. En el
fondo, se piensa, no hay más que dos grandes criterios para dividir lógicamente las
fuentes: o bien la voluntad humana cristalizada a través de aquellos negocios idóneos de
creación de obligaciones o bien determinados hechos diversos e independientes de
aquella voluntad, pero de los cuales la ley deriva por unas u otras razones, el nacimiento
de una obligación. 1008

Aunque criticada, es la teoría de PLANIOL que se impuso en Francia,

sucediendo lo mismo en Italia a través de la obra de PACCHIONI.
En los últimos tiempos se destacan también las propuestas de Karl LARENZ, y
de Emilio BETTI.

1007
COLMO, Alfredo, Obligaciones, 31.
1008
DIEZ PICAZO, Luis, Fundamentos del derecho civil patrimonial, Madrid, 1996, II, 137

408
 LARENZ, señala que las obligaciones pueden nacer: 1) de los negocios
jurídicos; 2) de la conducta social típica; 3) de los hechos legalmente reglamentados. Y 4)
de una acto de soberanía estatal con efectos constitutivos en la esfera privada.
Para BETTI, las obligaciones derivan de los negocios jurídicos o de la ley.
Como resumen, debe admitirse que aún hoy persisten las dificultades que en el
pasado de suscitaron para establecer una clasificación de las fuentes que resulte
unánimemente aceptada, por la dificultad de encasillar los cuasicontratos, por una parte, y
de uniformar la tipificación de las diversas especies comprendidas dentro de las
obligaciones legales.
Además, ocurre que cuando hablamos de obligaciones pensamos siempre en un
fenómeno químicamente puro, como es la relación entre un acreedor y un deudor. Sin
embargo, en la realidad los créditos y las deudas se presentan siempre integrados en
relaciones jurídicas de perfiles más amplios, de carácter complejo y de naturaleza diversa.
Hay obligaciones que se incorporan a relaciones jurídicas que en cuanto tales son
relaciones jurídicas reales, como pueden ser las derivadas del condominio o del
usufructo. Hay, igualmente, obligaciones que se presentan dentro de relaciones jurídicas
del Derecho de familia, como son la obligación de prestar alimentos entre parientes y las
obligaciones derivadas de la tutela. Y hay obligaciones que surgen como consecuencia de
un fenómeno de sucesión mortis causa, como pueden ser las obligaciones que pesan sobre
el heredero frente al legatario. 1009

1009
DÍEZ-PICAZO, op. cit., 141.

409
 FUENTAS NO VOLUNTARIAS
269. El daño resarcible

280. Acción civil y acción penal

El principio es que ambas acciones son independientes en su ejercicio, según se
establece en la norma del artículo 1865 del cód. civ.
En lo que atañe a la civil, debe especificarse que se trata de la resarcitoria que
se deriva de los hechos ilícitos. Vale decir, de la responsabilidad extracontractual.
Esta autonomía funcional

ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA

Cont….
290. La figura en el Código civil
El enriquecimiento sin causa se encuentra tratado en las disposiciones de los
artículos 1817 y 1818 del Código civil, en su libro III De los contratos y de otras fuentes
de las obligaciones.
Esa ubicación en el libro de los contratos, y su inserción además, entre la
gestión de negocios ajenos y el pago de lo indebido, permite asumir que nuestro
codificador asume que la naturaleza jurídica del enriquecimiento sin causa es la
configurar una fuente no voluntaria de las obligaciones.

410
 GESTIÓN DE NEGOCIOS AJENOS
305. Concepto
En la denominada gestión de negocios ajenos se trata de una figura
tradicionalmente considerada como un cuasicontrato, criterio, sin embargo, que
modernamente está siendo abandonado.
Hay gestión de negocios cuando una persona capaz de obligarse asume la
atención o la administración de un negocio ajeno, aunque su dueño, también llamado
dóminus, sea incapaz. 1010

La disposición legal, artículo 1808 del Código civil, expresa el que sin estar
obligado a ello, asume a sabiendas la gestión de negocio ajeno, debe continuarla y
conducirla a término, conforme con el interés y la voluntad presumible de su dueño,
mientras éste no esté en condiciones de hacerlo por sí mismo.
Es distintivo de la gestión de negocios que en ella no media un acuerdo de
voluntades que faculte a una persona a actuar en nombre y representación de otra.
Pero los efectos de la gestión de negocios con relación al gestor son los mismos
que el mandato engendra con relación al mandatario, pues el artículo 1811 del Código
civil establece el gestor queda sujeto a las obligaciones inherentes al mandatario., pero
con la salvedad en caso de culpa del gestor, de que el juez se encuentra autorizado a
moderar la gravedad e sus consecuencias, al considerar las circunstancias que indujeron
al gestor a asumir la responsabilidad.
La obligación del dueño del negocio de reembolsar los gastos necesarios y
útiles realizados por el gestor, con intereses (art. 1812) cuando la gestión ha sido
conducida útilmente, el interesado debe cumplir las obligaciones asumidas por el gestor
en su nombre y reembolsarle los gastos necesarios y útiles que haya efectuado, más
intereses, desde el día en que se hicieron, se inspira en el principio del enriquecimiento
sin causa.
Este principio, el del enriquecimiento sin causa, se encuentra explícitamente
establecido como fundamento de la restitución de lo gastado útilmente por el gestor, en
aquellos casos en que la gestión se haya realizado contra la prohibición lícita del dueño
del negocio, según se establece en la norma del artículo 1813 del Código civil las
disposiciones del artículo precedente no se aplican cuando la gestión se cumplió contra la
prohibición lícita del interesado, en cuyo caso las relaciones entre gestor y dueño se
regirán por las normas que regulan el enriquecimiento sin causa.
306. Requisitos

1010
ALTERINI, Atilio Aníbal, Contratos, 321.

411
 1) Capacidad de las partes (debe tenerla el gestor, pues el dueño puede ser un
incapaz. Para el primero, debe ser la capacidad para contratar, según la norma del artículo
1809 del Código civil el gestor debe tener capacidad para contratar; 2) Debe tratarse de
un negocio ajeno, no perteneciente al gestor; 3) Animo de obligar al dueño o dóminus,
pues en caso contrario se trataría de una liberalidad, que no lo es, ciertamente; 4) El
negocio debe preexistir a la gestión, pues ésta no puede crearlo

307. Obligaciones del gestor

El gestor queda obligado como el mandatario, de acuerdo con la norma del
artículo 1811 del Código civil.
En caso de que la gestión le cause daños al dueño del negocio, el gestor será
responsable de ellos, pero el juez se encuentra autorizado a moderar el monto del
resarcimiento según hayan sido las circunstancias de hecho en que el gestor asumió dicha
responsabilidad, de acuerdo con lo que se establece en el citado artículo 1811.
Respecto de este tema de la indemnización a cargo del gestor, es importante
que señalemos que el Código civil paraguayo no contiene las severas normas impuestas al
mismo en el Código de Vélez, en el sentido de responder, en determinadas situaciones, de
los daños producidos por caso fortuito (caso de operaciones arriesgadas que el dueño del
negocio no tenía acostumbrado hacer; caso de hacer obrado más en su propio interés, que
en el del dueño del negocio; o cuando el gestor carecía de aptitud para enfrentar el
negocio, o si su intervención impidió que se encargara del negocio otra persona más apta
para su realización) 1011

De manera que en ausencia de norma expresa en nuestro ordenamiento vigente,

no son aplicables en nuestro país aquellas normas del Código de Vélez respecto de la
responsabilidad del gestor por los daños derivados de caso fortuito, pues, por su carácter
restrictivo, exigen una disposición explícita de la ley, de acuerdo con el principio general
consagrado en la norma del artículo 5º. del Código civil, no admitiendo –en
consecuencia- una aplicación que sea extensivo o analógica.
Ello es así, además, porque la regla en nuestro derecho de daños, es que el caso
fortuito y la fuerza mayor, son eximentes de responsabilidad, según la norma –también
general- consagrada en el artículo 426 del Código civil. 1012

1011
Artículo 2294 del Código de Vélez: El gestor responde aun del caso fortuito, si ha hecho operaciones arriesgadas, que el dueño del negocio no
tenía costumbre de hacer, o si hubiese obrado más en interés propio que en interés del dueño del negocio; o si no tenía las aptitudes necesarias
para el negocio; o si por su intervención privó que se encargara del negocio otra persona más apta.
1012
Artículo 426 del Código civil: El deudor no será responsable de los daños e intereses que se originan al acreedor por falta de cumplimiento de
la obligación, cuando éstos resultaren de caso fortuito o fuerza mayor, a no ser que el deudor hubiere tomado a su cargo las consecuencias del caso
fortuito, o éste hubiere ocurrido por su culpa, o ya hubiere incurrido en mora, que no fuese motivada por caso fortuito o fuerza mayor.

412
 Es asimismo obligación del gestor comunicar al dueño del negocio la gestión
que asumió, aguardando su respuesta para continuarla, si es que la consiguiente demora
no resultare perjudicial, según el artículo 1810 del Código civil.
308. Obligaciones del dominus
A condición de que el negocio haya sido conducido útilmente por el gestor, el
dueño o dominus está obligado, de acuerdo con lo dispuestos en el art. 1812 1013
del Código
civil a: a) cumplir con las obligaciones asumidas por el primero en su nombre, y b) al
reembolso de todos los gastos necesarios y útiles efectuados por el gestor, más los
intereses respectivos, desde el día en que se realizaron. No existe obligación de
reembolsar los gastos suntuarios.

Art. 1812 del Código civil: Cuando la gestión ha sido conducida útilmente, el interesado debe cumplir las obligaciones
1013

asumidas por el gestor en su nombre y reembolsarle los gastos necesarios o útiles que haya efectuado, más lo intereses,
desde el día en que se hicieron.

413
 LA LEY COMO FUENTE DE LAS OBLIGACIONES
308. Concepto
La ley puede ser considerada, desde varios enfoques.
Y así, en sentido amplio, se considera como la causa eficiente de toda
obligación.
Se dice que la ley es fuente de las obligaciones, cuando directamente las crea. 1014

En la clasificación más moderna, se la incluye entre las fuentes no voluntarias.

Están comprendidas en esta categoría de obligaciones legales, u obligaciones
ex lege, las que establecen los impuestos y demás tributos, las que se rigen las relaciones
económicas de la representación de los incapaces, y la obligación alimentaria.

1014
TRIGO REPRESAS, Félix A., y CAZEAUX, Pedro N., Obligaciones, 1,65, La Plata, 1977.

414
415