EL COMERCIO INTERNACIONAL 43

La moderna lex mercatoria y el comercio

internacional
PEDRO ALFONSO LABRIEGA VILLANUEVA]

La elaboracin de las reglas del comercio internacional en textos

autorizados por agencias y organizaciones internacionales es la
caracterstica sobresaliente de la moderna tex mercatorlF

SchmitthofF

[...] la lex mercatoria era, desde sus orgenes. un cuerpo de

derecho sustantivo, separado y distinto del common law, y no
simplemente un procedimiento.

SUMARIO: l. Introduccin. Il. Un cueslionario muy elocuente. III. Perfil

histrica IV. Concepto y acepciones de la locucin lex mercatoria V. Contenido
de la lex mercatoria VI. Elementos de la new law merchant. VII. El grado actual
de desarrollo de la lex mercatoria-. VIII. Lex mercatoria y arbitraje
internacional. IX Apostilla final.

1. INTRODUCCIN

Hace diez mil aos, los moradores de Jeric confeccionaban utensilios de

obsidiana, un vtreo volcnico de Anatolia, distante diez mil millas
aproximadamente. 4 Tambin la obsidiana de los Tetons haba sido encontrada
en los montculos precolombinos del valle de Ohio. Desde aquellos remotos
tiempos, el comercio transfronterizo se ha ido extendiendo poco a poco. Se ha
convertido en un trotamundos infatigable.
44 LA MODERNA LEX MERCATORIA

Desde los viajes de Coln y Vasco de Gama, dicha expansin se ha incre

mentado a tal grado que algunos pases se han vuelto casi totalmente dependientes
del comercio internacional, mientras que en otros, los sectores ms representativos
de la economa estn atados a ]. Los operadores comerciales utilizan la va rpida
hacia la creacin de un mercado global. Ahora bien, si los mercados estn
funcionando, deben ser vigilados y regulados, Los operadores en el mercado
deben tener motivos para confiar en la integridad del mercado y en las
negociaciones que all se realizan; frecuentemente se trata de un mercado global
que no es ms extenso que una plaza pblica. El mercado global emergente no es
un sitio determinado, es una red de comunicaciones en donde el telex, el fax, el
correo electrnico y el telfono remplazan al mercado de la ciudad'
Efectivamente, el mercado transita de una reunin de comerciantes en un
espacio geogrfico delimitado a un intercambio global de comunicaciones; pero
las miles de leyes locales que gobiernan en el mercado no se extienden
adecuadamente para asegurar a la comunidad comercial qu normas imparciales
regularn sus transacciones." Se requiere, pues, de un Jus commune, entendido
como un sistema normativo supranacional existente por s mzsmo, distinto y
autnomo respecto a cada uno de los derechos positivos nacionales, mbito en
donde intervienen activamente no slo hombres de negocios sino tambin
autoridades estatales y organismos internacionales como el UNIDROIT, la
UNCITRAL, la Comisin Econmica para Europa (ECE), la Organizacin de la
ONU para el Desarrollo Industrial (UNIDO), el Centro de la ONU para
Sociedades Transnacionales (UNCTC), el Fondo Europeo para el Desarrollo, el
Banco Mundial, la Cmara de Comercio Internacional, etctera.
Dicho conjunto de normas estara particularmente destinado a regular las
transacciones comerciales internacionales con independencia de los sistemas
jurdicos nacionales, por considerarlos inadecuados al no tomar en cuenta las
exigencias del trfico internacional. Ese derecho comercial internacional,
ciertamente un tercer gnero con respecto a las legislaciones estatales y al derecho
internacional pblico, encontrara su fuente en la actividad creadora de los propios
operadores del comercio internacional, su promotor y guardin principal en el
arbitraje internacional (que sera tambin el rgano encargado de hacerlo respetar)
y su objeto en las reglas del comercio internacional, definidas como objetivas, ya
que ciertamente se hallan desvinculadas de los derechos nacionales]
El reclamo histrico al jus gentium romano y al jus mercatorium medieval
normatividad mercantil consuetudinaria que gobernaban las relaciones entre
comerciantes de distintos pases y bajo cuyo amparo surgieron instituciones muy
importantes para el trfico de mercaderas (como la letra de cambio, la pliza de
carga y el contrato de fletamento martimo) ha funcionado como el postrer
nutrimento para la construccin de esta new law merchant o lex mercatoria. 8

En efecto, muchos factores concurrieron a la conformacin de ese derecho

especial, de la lex mercatoria de aqulla poca, como: el efecto unificador del
derecho de las ferias; la universalidad del derecho del mar; la existencia de
tribunales especiales sobre comercio, integrados tanto por comerciantes del
 EL COMERCIO INTERNACIONAL 45

lugar como por comerciantes extranjeros; el ejercicio de la funcin notarial que

desarrollaba un considerable trabajo jurdico en relacin con el comercio.
Ahora bien, en el horizonte del comercio internacional es prctica cotidiana
que las partes contratantes decidan que en caso de tener divergencia respecto a
la celebracin, validez, interpretacin o ejecucin y consecuencias de su
incumplimiento, debern zanjarlas mediante el arbitraje. Mtodo de solucin de
controversias por antonomasia. Favorito frente a otros mecanismos por su gran
prestigio.
As que, los contratantes, al preferir el arbitraje, acostumbran pactar en
forma simultnea o con posterioridad a la celebracin de la relacin jurdica
vinculante la ley aplicable, Cuando ello no es as, entonces el rbitro para
dirimir los conflictos entre las partes, puede optar por aplicar la norma
conflictual que estime ms adecuada, o bien, recurrir a la lex mercatoria.
Si elige el sistema conflictual aplicar al final de cuentas un
determinado ordenamiento jurdico Si se inclina por la lex mercatoria aplicar
las reglas objetivas del comercio internacional, desligndose parcial o totalmente
de las legislaciones nacionales,

11. UN CUESTIONARIO MUY ELOCUENTE

La presencia de la lex mercatoria plantea interesantes cuestionamientos que no ser

nada fcil responder.
La famosa lex mercatoria en su estadio actual de evolucin es ya un derecho
autnomo, esto es, una especie de tertium genus, tercer orden jurdico? Cul es
su esencia? Cules sus lmites y alcances? Depende de los derechos
nacionales? Es autosuficiente? Es la expresin de un derecho comn
internacional en ciernes? Contribuyen las clusulas arbitrales a la
deslocalizacin o desnacionalizacin del contrato entre el Estado y los
particulares?
En tanto proporciona un mbito de contenido impreciso, bastante flexible e
hbrido, est destinada la lex a favorecer la desconexin del contrato de los
ordenamientos jurdicos nacionales?
Al colocar al sujeto particular de la relacin en este espacio desnacionalizado,
no se estn acrecentando sus poderes frente a] Estado?

.
Las partes, con base en la autonoma de la voluntad pueden crear un contrato
ajeno a un sistema lega}?
Un contrato as, sine lege staduale facilita la eficacia de la lex mercatoria?
Es un orden jurdico?
Abarca los usos codificados y los no codificados?
Posee rigor y motivacin? Es operativa?
46 LA MODERNA LEX MERCATORIA

Tiene autntica universalidad?

Goza de efectiva autonoma?
Puede identificarse con algunas tendencias poltico-ideolgicas?
Su constante presencia significa que existe una crisis del monopolio estatal
como productor de normas jurdicas?
Esta lex mercatoria cuenta con mecanismos de coercin que aseguren la
efectividad del sistema?
Para los tribunales judiciales la lex estar vigente en la medida que el derecho
nacional la consienta o tolere y slo cuando se desempee dentro del marco del
derecho dispositivo?
Para los rbitros la determinacin y vigencia de la lex mercatoria no conlleva
a cierta anarqua, puesto que implica renuncia a la aplicacin concreta de un
derecho reconocido y vigente como puede ser un ordenamiento jurdico nacio-

Se trata de una norma empleada por los rbitros en el ejercicio de un arbitraje

a fin de arribar a su resultado?
El componente definitorio de la ley es la coertio? O bien, una ley carente de
dicho elemento puede llamarse o ser una ley?
La lex mercatoria, al devenir confusa en su contenido, no infringe la
seguridad jurdica?
La lex mercatoria, al ser impugnada seriamente, no socava la reputacin del
arbitraje internacional?
Los derechos nacionales la reconocen?
Qu es finalmente la [ex mercatoria? Un ordenamiento jurdico? Es decir,
pueden los contratantes en sus transacciones internacionales elegir la lex
mercatoria como derecho aplicable? ll

111. PERFIL HISTRICO

La lex mercatoria tiene sus orgenes en el primitivo derecho de los mercaderes

anterior a la codificacin jus mercatorum, siglo XI; sin embargo, la moderna
law merchant es otra lex mercatoria con distinto contenido y diferentes
caractersticas. 13 Peculiaridades que funden sus races en una concepcin vigente
en los pases desarrollados como resultado de los profundos cambios sucedidos en
la contextura econmica.

Los primeros estudios relativos a la moderna lex mercatoria o, como se deca

en aquella poca, el derecho viviente, derecho corporativo, o derecho comercial
internacional, surgen a fines de los aos veinte y los realizan especialistas en
derecho de la compraventa y de los transportes internacionales. 15 La finalidad
principal de dichos estudios era refutar la concepcin estatalista del derecho,
imperante en aquel momento, demostrando cmo en la prctica del comercio
 EL COMERCIO INTERNACIONAL 47

internacional, categoras completas de profesionales o sectores mercantiles se

agruparon para crear su propia reglamentacin de las transacciones comerciales
vigentes al interior de su sector, al grado de suplantar parcial o totalmente los
derechos nacionales."' Si a propsito se hablaba de derechos u ordenamientos
autnomos se haca ms que nada para subrayar que tales regmenes, a
diferencia de los ordenamientos heternomos, se haban constituido por s
mismos, espontneamente, tambin se haca para insinuar que se trataba de
derechos u ordenamientos autnomos en el sentido de originarios o soberanos,
cuyo contenido y eficacia seran absolutamente independientes respecto a otros
ordenamientos, particularmente los emanados del Estado."
La discusin sobre la lex mercatoria se reaviv a fines de los aos cincuenta
e inicios de los sesenta, esta vez por iniciativa de los internacionalistas. Berthold
Goldman public en los Archivos de Filosofa del Derecho un artculo sobre la
lex mercatoria que se hizo clebre" En el mismo ao, Clive Schmitthoff elabor
un estudio no menos clebre, en una obra colectiva dedicada a las fuentes del
derecho mercantil internacional." Desde entonces, la temtica ha dado lugar a
una literatura Jurdica impresionante.
Esta literatura llama la atencin desde el principio por su carcter global.
Para seguir la aventura de la lex mercatoria se necesita hablar muchos idiomas.
Es en los pases del common law, que tradicionalmente han sido los ms
reticentes respecto a este mtodo, donde los estudios relativos a la lex
mercatoria son hoy los ms abundantes. 20

Tambin llama la atencin su carcter polmico. A pesar de la antigedad

relativa de esta figura y de la importancia de los trabajos que se le han dedicado,
la controversia no se ha agotado. La lex mercatoria constantemente suscita
reacciones apasionadas. Los autores parecen dividirse en dos sectores, los
mercatoristas (defensores) y los antimercatoristas (detractores), cada uno de ellos
con sus extremistas. 2i
Al trmino de la era colonial, estaban bastante difundidos los contratos de
concesin y/o inversin entre los nacientes Estados (los del tercer mundo) y las
empresas privadas extranjeras (de los pases industrializados), quienes se
preguntaban sobre el rgimen normativo aplicable a dicha relacin muy peculiar.
Excluido el derecho internacional por falta de subjetividad internacional en por lo
menos una de las dos partes y descartada tambin la hiptesis de una aplicacin
simple y llana de un determinado derecho estatal, no podra aplicarse otro porque
en ausencia de una voluntad distinta de las partes, la eleccin tendra
necesariamente que recaer en el derecho nacional del contratante pblico; algunos
autores no han dudado en afirmar que los acuerdos en cuestin estaran sujetos a
un rgimen de suyo particular indistintarnente llamado derecho transnacional,
derecho comercial internacional o derecho internacional de los contratos
constituido adems del principio fundamental pacta sunt servanda, por un
conjunto de otros principios de derecho generalmente reconocidos, como la buena
fe, ia cortesa, la equidad, etctera. 22
Entre los autores que sostienen la existencia de un sistema normativo especial,
aplicado indistintamente a todas las relaciones tpicas del comercio internacional,
se plantean dos esquemas distintos. Para algunos la nueva lex mercatoria ahora
48 LA MODERNA LEX MERCATORIA

enfticamente as llamada como si se tratase de una reedicin de la antigua lex

mercatoria del medievo tardo abarcara, adems de los usos del comercio
internacional (international commercial customs), tambin la legislacin
internacional (international legislation), es decir, las distintas convenciones o
leyes uniformes que tienen por objeto instituciones o tpicas del
comercio internacional, Se tratara, pues, de un fenmeno caracterizado por lo
especfico de la materia a la cual se refiere, mientras que su fundamento jurdico
permanecera anclado siempre, directa o indirectamente, a la voluntad de cada
uno de los Estados. 23
Segn otros, la singularidad de la lex mercatoria consistira propiamente en su
naturaleza jurdica, en el sentido en que ella misma, configurada slo por normas
de origen extraestatal constituira un verdadero y propio sistema u ordenamiento
jurdico supranacional por s mismo (per se) N distinto e independiente no slo de
los ordenamientos estatales sino tambin de los pertenecientes al mbito
internacional pblico

Por otra parte, no debe sorprendernos que entre los defensores de la primera
tesis estuviesen sobre todo los juristas de los pases ex socialistas de la Europa
del Este Efectivamente, no pudiendo stos discutir la primaca de la voluntad de
los propios Estados, era demasiado llegar a afirmar la existencia, al lado de dos
respectivos derechos internos de manufactura socialista, de una normatividad
especial ideolgicamente neutral y posiblemente unifome que rigiese las
relaciones comerciales internacionales. 2
Tampoco es casualidad que la segunda tesis haya encontrado mayor acogida
en los ambientes profesionales cercanos a la Cmara de Comercio Internacional
de Pars, particularmente a su Corte Arbitral. A fines de los aos cincuenta esta
ltima era requerida para convertirse en la sede privilegiada donde se
resolviesen las controversias relativas a las transacciones comerciales
internacionales, y uno de los medios para imponer respeto a las plazas
econmicamente ms importantes como la de Londres o Nueva York; era el
conceder a los posibles litigantes la ms amplia libertad en la reglamentacin de
todos y cada uno de os juicios arbitrales. Pero dado que en esa poca el derecho
francs, al igual que los otros derechos nacionales, miraba todava con recelo ei
arbitraje, como la mejor solucin para eludir las distintas formas de control y de
intervencin previstas en favor del juez estatal, que formular hiptesis, a la par
de los contratos sin ley, arbitrados tambin sin ley; juicios arbitrales, desterrados
totalmente de los ordenamientos estatales y gobernados nicamente por la
voluntad de las partes y por la lex mercatoria. 21
La doctrina menciona una serie de factores que explican la elaboracin y
aplicacin de un derecho anacional por los rbitros internacionales, entre los que
se destacan: la inadaptacin de los derechos nacionales al comercio
internacional; la actividad de los rbitros como jurisdiccin independiente y
especfica del comercio internacional; los procedimientos de amigable
composicin o arbitraje de equidad; la motivacin; y la motivacin de las
sentencias y formacin y publicacin de una jurisprudencia arbitral, 28
 EL COMERCIO INTERNACIONAL 49

Con relacin al primer factor, se argumenta que los derechos nacionales se

han diseado especialmente para regular relaciones diferentes a las tpicas del
comercio internacional, de tal manera que devienen insuficientes e ineficaces.
Tambin se seala que el papel que desempean los rbitros es de vital
importancia, pues como titulares de una jurisdiccin especficamente constituida
para resolver las controversias surgidas en el comercio internacional buscan la
solucin del derecho aplicable en disposiciones comunes a los ordenamientos de
las partes, en la interpretacin y aplicacin de usos y estipulaciones
contractuales y en los principios generales del derecho. De este modo, los
rbitros son los rganos autorizados por la sociedad del comercio internacional,
de la que emerge un derecho especfico.

En tercer lugar, el arbitraje de equidad autoriza a los rbitros para decidir,

conforme a la equidad, de acuerdo con su leal saber y entender, pero apartndose
de la regla de derecho. Finalmente, la motivacin de las sentencias y
particularmente la no revisin de fondo de los laudos por los tribunales estatales,
colaboran al desenvolvimiento y consolidacin de este multicitado derecho
anacional.

IV. CONCEPTO Y ACEPCIONES DE LA LOCUCIN LEXMERCATORIA

La expresin genrica de lex mercatoria es muy verstil, pues convoca a los usos
profesionales, codificados o no, a principios generales del derecho, a principios
generales del derecho internacional, a reglas inspiradas directa o indirectamente
en la equidad, o bien, a principios comunes a los sistemas de conflicto
implicados.Jl
Se considera que la lex mercaloria es la propia ley de las relaciones
econmicas. Land y Goldman sostienen que la lex mercatoria es un conjunto de
principios, instituciones y reglas provenientes de fuentes distintas que nutre
continuamente las estructuras legales y la actividad especfica de los operadores
del comercio internacional
El propio Goldman insiste en que se trata de normas transnacionales que se
van dando paulatinamente a s mismos los socios en los intercambios comerciales,
sobre todo en el marco de sus organismos profesionales y que los rbiffos,
contractualmente designados por ellos para resolver sus litigios, confirman y as
mismo precisan, e incluso elaboran para ellos. Dicho autor 33 notable precursor
de la moderna lex mercatoria la concibe como un conjunto de principios
generales y de reglas consuetudinarias aplicadas espontneamente o elaboradas
por el comercio internacional, sin referirse a un sistema especifico de derecho
nacional. El mismo procura demostrar que las relaciones comerciales
internacionales "parecen escapar al imperio de un derecho estatal, en direccin a
un derecho uniforme integrado a la legislacin de los Estados que a ella se han
adhe-
50 LA MODERNA LEX MERCATORIA

Por su parte Land habla de reglas de derecho que son comunes a todos, o a
la mayora, de los Estados involucrados en el derecho internacional o para
aquellos Estados incorporados a un mbito comercial; no siendo dichas normas
identificables, eligindose las que parecen ser las ms apropiadas y equitativas.
IS

Y ves Derains expresa que se trata de usos no codificados, y entre ellos

estn: los principios generales de las obligaciones aplicadas en el comercio
internacional, conforme a una frmula extrada de un fallo de la Corte de
Casacin Francesa, sala civil, del 8 de diciembre de 1981 "Es la emanacin de
una comunidad solidaria de intereses" la del comercio internacional.
De acuerdo con este parecer, se pugna por el reconocimiento de un orden
jurdico singular, autnomo, aplicable especficamente a los negocios y
transacciones internacionales."
Son, pues, principios del derecho internacional idneos para ser aplicados por
jueces o rbitros como una fuente de reglas jurdicas, que fundamente sus
decisiones. 3 *
Ocasionalmente, los contratantes a nivel internacional, tienen calidades
diferentes, cuando la parte inversora no es un sujeto de derecho internacional
pblico, mientras que los Estados receptores de dicha inversin si bien son
sujetos de derecho internacional pblico, en sus actividades comerciales se
desempean como si fuesen personas privadas. 3
Justamente esta disparidad de los atributos legales es la que ha
proporcionado la aparicin de la lex mercaloria. Ella ha permitido que los
inversionistas desnacionalicen los contratos, al evitar la aplicacin de un
determinado derecho nacional que pudiera favorecer al pas receptor o al Estado
parte en la relacin mediante una clusula atributiva de la ley aplicable. Por ello
es que la new law merchant deviene "un conjunto de reglas y principios de la
naturaleza cuasi legal desprendida e inatacable por cualquier jurisdiccin
especfica de un sistema legal en cualquier pas.
Glossner entiende la lex mercatoria como "la doctrina sobre la existencia de
reglas generalmente aceptadas por los derechos de todas las naciones
civilizadas, la cual busca soluciones equitativas para las transacciones
internacionales que de otro modo permanecen insolubles cuando dos o tres
derechos resultan aplicables" 4
La Corte de Apelacin parisina defini la lex mercatoria como "conjunto de
reglas y de principios consagrados como normas de derecho en el comercio
internacional'
 EL COMERCIO INTERNACIONAL 51
V. CONTENIDO DE LA LEX MERCA TOR"

De origen incierto, la lex mercatoria adolece tambin de un contenido poco

preciso. Al constituir, por lo tanto, un ordenamiento jurdico incompleto, el sis m
tema de law merchant se expresa en la prctica arbitral conocida, a travs de
principios generales y normas aisladas
La prctica arbitral reiterada ha producido principios consolidados de ese
derecho anacional, los cuales han sido rastreados en los laudos.
Ahora bien, no siempre se puede tener un catlogo exhaustivo de todos los
componentes de la lex mercatoria. 44
Presentamos de entre dichos principios, los ms significativos:

Las prestaciones contractuales deben ser equilibradas.

La interpretacin de buena fe de los convenios.
La presuncin de competencia profesional.
El compromiso para el acreedor de una obligacin inejecutada, de minimizar
el perjuicio.
La presuncin, a falta de accin, de renuncia a las sanciones contractuales.
El deber de cooperacin entre las partes.
La exigencia de una diligencia normal, til y razonable de las partes en el
cuidado de sus intereses.
La validez de la aceptacin tcita de un contrato.
Las reglas de interpretacin de los contratos (buena fe, verdadera intencin
de las partes, norma del efecto til, regla in claris non fit interpreta-

La transparencia sustantiva en un grupo de sociedades y la aplicacin del

efecto relativo de los contratos'

Los apologistas de este nuevo orden argumentan que se nutre de las normas
especficas que resultan adecuadas para las relaciones internacionales, las que se
han desarrollado consuetudinalmente y, en particular, en los principios generales
del derecho. 4
El momento es oportuno para traer a colacin los Principios Unidroit sobre los
contratos de comercio internacional elaborados a iniciativa del Instituto, con la
mira de sentar las bases de un restatement internacional de los principios genepales
del derecho de los contratos"
El efecto, "el objetivo de los Principios Unidroit es establecer un conjunto
equilibrado de reglas destinadas a ser utilizadas en todo el mundo
independientemente de las tradiciones jurdicas y condiciones econmicas y
polticas de los pases en que vengan aplicadas. A la vez, este objetivo se refleja en
su presentacin formal y en la poltica general que los inspira". 4R

Estos Principios representan el alma de la moderna lex mercatoria. 4Y

Adems, dicho cuerpo normativo no slo se compone por los usos y
costumbres, sino tambin por las convenciones y las leyes uniformes
internacionales que ya suman bastante as como por las normas sustantivas
52 LA MODERNA MERCATORIA
contenidas en las legislaciones nacionales que resulten aplicables al caso
concreto."' Por lo que, desde la ptica de sus defensores, la lex mercatoria
encarna: "un orden jurdico distinto y desprendido de los ordenamientos
nacional e internacional y cuyo contenido est formado por principios
especficamente diseados para y por los operadores del comercio
internacional".
Ciertos estudiososq han sugerido que los cdigos de conducta privados, en
tanto expresin de los poderes econmicos privados, se incorporan como
contenidos tpicos de la lex mercatoria, ya que tienden a incrustarse, al margen
de y tolerados por los Estados, en el mbito del comercio intemacional; amn de
que dichos comportamientos no han sido cubiertos por los ordenamientos
pblicos, pero no ignorados en pronunciamientos arbitrales.
Tales postulados slo son ejemplo de lo que acopian las resoluciones de los
rbitros. Colaterales a ellos, pueden aparecer otros que se generan por la
constante prctica de la actividad arbitral. Es por ello, que la law merchant se
considera como un sistema de configuracin permanente,"

VI. ELEMENTOS DE LA NEW LA W MERCANT

. Derecho internacional pblico. Las reglas de derecho internacional pblico

sobre los tratados se han aplicado a los contratos que se celebran entre una
empresa gubernamental y un particular. La Convencin sobre el Banco Mundial
(180365) establece normas para la solucin de controversias sobre inversiones
entre los Estados y los nacionales de otros Estados. El artculo 42 de dicha
Convencin prev que, en caso de que las partes no hayan elegido la ley
aplicable, el tribunal arbitral deber acudir, entre otras cosas, a dichas reglas de
derecho internacional, como las que pudieran aplicarse. Por tanto, las normas de
derecho internacional pblico tambin pueden, en un momento dado, aplicarse a
los conflictos entre empresas (partes) privadas."
B. Legislacin uniforme. Las leyes uniformes existentes se han adoptado
tambin por el comercio internacional, de entre ellas la ms sobresaliente es la
LEX convencin de las Naciones Unidas sobre el Contrato Internacional de
Mercaderas de 1980, la cual espera ser adoptada por el mayor nmero posible de
pases. El nuestro ya la incorpor a la legislacin nacional. Estas disposiciones
auxilian a los rbitros en no pocas ocasiones.

C. Los principios generales del derecho. Dichos postulados reconocidos por

las naciones con mayor intercambio comercial representan un elemento
importante de la lex mercatoria. S5 Entre tales principios se encuentran el de
fuerza mayor, excesiva onerosidad, rebus sic stantibus, ad imposibilia nemo
tenetur, pacta sunt servand.r y el principio de que una parte puede dar por
terminado el contrato cuando la otra incumpe esencialmente el pacto. Desde
luego, que no es fcil determinar qu regla deviene principio general; sin
embargo, los rbitros han encontrado un recurso al consultar la Enciclopedia
 EL COMERCIO INTERNACIONAL 53
Internacional de Derecho Comparado para descubrir los principios generales en
los sistemas jurdicos ms respetados del mundo. 5f'
D. Las normas de las organizaciones internacionales. Los organismos
internacionales como la UNCTAD, la OECD, la UNCITRAL, etctera, han
adoptado resoluciones, recomendaciones y cdigos de conducta sobre aspectos
relacionados con los contratos. Hay que hacer mencin especial de los esfuerzos
ms ambiciosos para unificar el derecho comercial, E] UNIDRO[T S7 y la
Comisin sobre el Derecho Contractual Europeo han colaborado al
establecimiento de los Principios Generales del Derecho de los Contratos, e}
alma de la lex mercatoria. Se pretende que tales axiomas, con carcter no
vinculante, sirvan como otras, de gua para los tribunales arbitrales
E. Usos y costumbres. Ciertos usos y costumbres mercantiles se aplican
tanto a los contratos internacionales como a los nacionales, otros slo se aplican a
las transacciones internacionales. Algunos de ellos se han codificado, por
ejemplo, los Incoterms, los usos y prcticas uniformes para los crditos
documentarios y las clusulas de fuerza mayor, excesiva onerosidad, adaptadas y
editadas por la Cmara de Comercio Internacional, universalmente reconocidos
por la comunidad mercantil y por las instituciones arbitrales."
F. Contratos-tipor Varios de estos contratos han ganado popularidad
internacional. Los tribunales han establecido una interpretacin de estas clusulas
y contratos; esa interpretacin tambin puede encontrarse en los laudos arbitrales.
G. El archivo de los laudos arbitrales. La mayor parte de los laudos
arbitrales no se publican y su consulta est prohibida a la comunidad comercial.
Esto es lamentable, pues, dicha informacin es un instrumento importante de la
lex mercatoria. Sin embargo, durante las ltimas dcadas la tendencia es publicar
tales resoluciones. La literatura de los casos es realmente abundante.'

VII. EL GRADO ACTUAL DE DESARROLLO DE LA LEX MERCATORIA

Una condicin fundamental para poder hablar actualmente de la existencia de

una nueva law merchant, entendida como un sistema normativo autnomo per
se es que dicha regulacin presente un grado de desarrollo tal que encuentre
en su fuero interno, con suficiente certeza y previsin, una solucin para los
distintos problemas que surjan en la prctica contractual
Pero cul es la consistencia y el grado de desarrollo de las distintas reglas y
principios de los que est compuesto la lex mercatoria?
Como para muestra basta un botn, examinemos los usos internacionales que
representan de entre ellos la parte ms relevante y significativa, ya que
indudablemente las distintas reglas y prcticas, las clusulas estndar, las
condiciones generales y los contratos-tipo empleados en el comerc10
internacional prevn una reglamentacin muy detallada con relacin a los
asuntos que ocasionalmente se refieren. Basta con pensar en los ya mencionados
Incoterms (una codificacin de usos internacionales que regulan el transporte
martimo de mercancas); las reglas uniformes para documentar un transporte
54 LA MODERNA MERCATORIA
combinado; el Cdigo Internacional de Prcticas Estndar Publicitarias; los
Cdigos Uniformes de Conducta para el Intercambio de Datos Comerciales por
Teletransmisin, entre otrosf 2
Ello permite que los usos o reglas objetivas del comercio internacional
aparezcan por su misma naturaleza y funcin poco aptas para configurar, por s
solas, un sistema u ordenamiento suficientemente homogneo y autosuficiente
Primeramente, porque al tratarse en gran medida de productos normativos
circunscritos localmente o sectorialmente, ms que usos o reglas del comercio
internacional se debera hablar de usos o reglas propias de esta o de aquella pla za
comercial; de este o de aquel otro sector del trfico. Adems, y sobre todo, porque
dichas reglas se han afianzado en la prctica comercial internacional con el objetivo
ms que cualquier otra cosa de integrar los derechos nacionales y no de sustituirlos
integralmente; prueba de ello es que su objeto est normalmente circunscrito a los
aspectos y problemas tpicos de las operaciones comerciales correspondientes y como
tales ignorados o no regulados adecuadamente por cada una de las legislaciones
estatales, en tanto no se ocupen de cuestiones ms generales, por ejemplo la capacidad
de las partes, los vicios del consentimiento y otras posibles causas de invalidez de los
contratos que constituyen en cambio y por tradicin el objeto de una amplia
reglamentacin por parte de los derechos nacionales.

vili. LEX MERCATORIA Y ARBITRAJE INTERNACIONAL

Los rbitros pueden aplicar la lex mercatoria a fuerza de clusulas que los
autoricen a decidir con base en los principios generales del derecho o
consideraciones de equidad" o como amigables componedores. Ellas pueden
considerarse autorizados por el artculo 13 (5) de las Reglas de la Cmara de
Comercio Internacional, que ordenan a los rbitros en "todos los casos para tomar
en cuenta... los usos comerciales relevantes". Sin embargo, al acudir un poco a
diferentes criterios, todas estas frases permiten a un rbitro pronunciar su decisin
sin recurrir a ley nacional alguna. El examen de los laudos arbitrales sugiere que
los rbitros, sin embargo, tienden a fundamentar sus decisiones en consideraciones
similares, y de ese modo, contribuir con la lex mercatoria.
Un caso reciente de la Cmara de Comercio Internacional (CCI) Norsor vs.
Pabalk, que ocasion procedimientos en los tribunales de Austria, lugar del
arbitraje, como en Francia, donde se ejecut la resolucin, muestra que recurrir al
arbitraje internacional puede permitir a un rbitro fundamentar su fallo en la nueva
lex mercatoria. El laudo arbitral de la CCI en este caso orden pagar los daos al
agente turco de una empresa comercial francesa. El tribunal arbitral anul la
aplicacin de la ley nacional tanto francesa como turca al decidir que la lex
mercatoria era la ley apropiada que rega a dicho contrato. La Suprema Corte de
Austria como el tribunal parisino de Gran Instancia aprobaron esta resolucin
anacional; ello nos advierte que el artculo 13 de las Reglas de la CCI que regula
el arbitraje permite a los rbitros determinar el derecho sustantivo aplicable
cuando las partes en conflicto no han especificado el mismo."
 EL COMERCIO INTERNACIONAL 55
IX. APOSTILLA FINAL

Para concluir slo quiero sealar que la constante referencia a los usos, prcticas
de las partes, buena fe, principios generales, etctera, es la traduccin en trminos
concretos de una idea que cada vez se impone con mayor fuerza; la necesidad de
ser flexibles; slo las normas que pueden corregirse con claridad pueden resolver
los detalles; ello sera inimaginable para los ordenamientos que deben
permanecer en el tiempo