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Los instrumentos jurídicos del comercio internacional: el rol del derecho en el comercio
internacional, previsibilidad y seguridad
El rol del derecho en general y del derecho del comercio internacional consiste en asegurar
previsibilidad y seguridad jurídica al comercio internacional. En otros términos, hacer que las
relaciones entre los operadores económicos, públicos o privados, se basen en normas jurídicas y
no en el uso de la fuerza o del poder económico.
Las expresiones lex mercatoria o ius mercatorum se utilizan para designar un ordenamiento
jurídico que, pese a los profundos cambios experimentados en la estructura de la sociedad
internacional desde la Edad Media hasta hoy, posee ciertos elementos comunes con el derecho
común de los comerciantes en aquél período que dio lugar al derecho del comercio internacional.
El nuevo derecho del comercio internacional ha surgido en la práctica de los comerciantes
pertenecientes a distintos Estados con diferentes sistemas políticos, económicos y sociales, así
como con distintos niveles de desarrollo. Se trata de un derecho en buena medida autónomo
respecto de los Estados, nacido a partir de las propias exigencias del ámbito internacional, y que
se ha desarrollado con independencia de los sistemas jurídicos nacionales.
Interesa detenerse entonces en las fuentes de la nueva lex mercatoria. Si el Derecho común de
los comerciantes de la Edad Media se basaba fundamentalmente en la práctica y en los usos
universalmente aceptados por los participantes en el comercio internacional, la nueva lex
mercatoria en sentido amplio se caracteriza por el hecho de que sus fuentes son de carácter
internacional, derivadas en primer lugar, de un amplio número de tratados internacionales que
crean un derecho uniforme del comercio internacional (en materia de compraventa mercantil
internacional, de pagos internacionales, de transporte, de derechos de propiedad intelectual e
industrial, entre otras), a partir de la voluntad común de los Estados que negocian, ratifican e
incorporan este derecho a sus respectivos órdenes jurídicos internos. En segundo lugar, de usos y
costumbres del comercio internacional (INCOTERMS, condiciones generales de venta,
contratos-tipo, etc...). Se trata de un conjunto de reglas surgidas del obrar de los participantes en
el comercio internacional que con frecuencia se apartan de las reglamentaciones nacionales en
materia mercantil. No obstante ello, nada impide que los Estados utilicen la técnica de la
incorporación material o por referencia para hacer suya Leyes Modelo o textos internacionales
sobre arbitraje o usos y prácticas mercantiles. La nueva lex mercatoria constituye un factor
trascendental en el marco del Derecho internacional general, pudiéndose afirmar que ese especial
sector de participantes del tráfico externo que son los comerciantes dota al actual derecho del
comercio internacional de una importante nota de profesionalización.
El derecho del comercio internacional comprende entonces un conjunto de normas jurídicas que
regulan la actividad comercial internacional y que provienen tanto de disposiciones nacionales
(fuente interna), como de tratados (fuente internacional convencional) y de costumbres
internacionales (fuente internacional consuetudinaria), como de los usos y de la reglamentación
profesional internacional (fuente internacional vinculada al soft law).
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La norma nacional e internacional: jurisdicción y ley aplicable
El derecho del comercio internacional común presenta la particularidad de poseer un doble origen
o ámbito normativo: por una parte, las normas nacionales dictadas a partir de la jurisdicciones de
los diferentes Estados sobre sus territorios y sus nacionales, y del consecuente poder de policía;
por otra parte, las normas internacionales, de fuente convencional, consuetudinaria (costumbre) o
usos precedentes de la lex mercatoria, surgidas de los acuerdos internacionales entre Estados o
bloques regionales, o de usos o prácticas profesionales aceptados como derecho. Atento a lo
expresado, se deben combinar estas distintas fuentes de producción jurídica, lo que será objeto
de tratamiento en diversas unidades de la materia.
Puede definirse al derecho del comercio internacional como el conjunto de normas jurídicas que
rigen las operaciones o actividades comerciales realizadas por particulares, personas físicas o
jurídicas con intereses en diferentes Estados.
El derecho del comercio internacional comprende el conjunto de normas jurídicas que regulan la
actividad comercial internacional y que provienen tanto de disposiciones nacionales, como de
tratados o costumbres internacionales, como de usos o reglamentaciones profesionales
internacionales.
El derecho del comercio internacional regula al conjunto de operaciones que implican el ejercicio
del comercio, tanto en lo que se refiere a la estructura de la actividad (sociedades comerciales),
como en lo relativo a los actos que expresan la actividad de empresa (venta, competencia...).
El derecho del comercio internacional se aplica a todas las relaciones comerciales y financieras
que afectan a personas que tienen intereses o vínculos localizados en Estados diferentes.
El derecho del comercio internacional se caracteriza por tener una pluralidad de actores
participantes, desde las personas físicas en tanto comerciantes particulares, hasta las personas
jurídicas nacionales o internacionales, expresiones de la actividad empresarial comercial a escala
global. Junto a estos actores, figura el Estado, tanto en su faceta de autoridad de control como de
comerciante, junto las personas jurídicas de derecho público (empresas públicas). Finalmente, a
esta diversidad de actores debe sumarse a las organizaciones internacionales (OMC, otras) y
regionales (MERCOSUR, otras) creadas por un tratado internacional y también reguladoras del
tráfico comercial junto a los Estados.
El derecho del comercio internacional se caracteriza en la actualidad por una tendencia hacia la
uniformidad como técnica de reglamentación, con el objeto de incrementar la seguridad jurídica y
la previsibilidad de los operadores comerciales.
Finalmente, si bien la autonomía del derecho del comercio internacional constituye una cuestión
debatida, desde la posición aquí sostenida se adopta la postura de Naciones Unidas reflejada en
la Res. de la A.G. de las N.U. 2102 (XX) del 20 diciembre 1965 que define el Derecho del
comercio internacional sobre la base de tres elementos clave que reflejan su autonomía:
1. Materia regulada: se trata de un ordenamiento regulador de las relaciones comerciales
internacionales, de contenido diversos, incluyendo las siguientes operaciones: venta internacional,
instrumentos negociables, seguros, operaciones de transporte, propiedad industrial, propiedad
literaria y arbitraje comercial, entre otros.
2. Carácter privado: se trata de un conjunto de normas que rigen las relaciones comerciales de
derecho privado entre sujetos con intereses en diversos países.
3. Carácter uniforme: El Derecho del comercio internacional así concebido trata de configurar, una
nueva lex mercatoria como una parte del derecho internacional privado en búsqueda de la
uniformidad de soluciones jurídicas.
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2. Las instituciones de derecho internacional en materia comercial: la Organización de las
Naciones Unidas (ONU) y la Organización Mundial del Comercio (OMC)
La Organización de Naciones Unidas (ONU) tiene como objetivo mantener la paz y la seguridad
internacionales, y junto a ello promover las relaciones amistosas entre sus Estados miembros y la
cooperación internacional en la solución de problemas internacionales de carácter económico,
social, cultural o humanitario.En este marco, la ONU cuenta con organismos especializados por
sectores o temas de actuación, siendo la Organización Mundial del Comercio (OMC) la entidad de
referencia en materia de promoción y regulación del comercio internacional.
La OMC tiene diversas funciones, entre ellas: administrar el sistema mundial de normas
comerciales, funcionar como foro para la negociación de acuerdos comerciales, solucionar
diferencias comerciales entre sus Miembros, y atender a las necesidades de los países en
desarrollo.
El propósito primordial del sistema es contribuir a que el comercio fluya con la mayor libertad
posible, sin que se produzcan efectos secundarios no deseables, porque eso es importante para
el desarrollo económico y el bienestar. Esto conlleva en parte la eliminación de obstáculos y la
necesidad de que los actores económicos cumplan con las normas que rigen el comercio en las
distintas partes del mundo, de manera que puedan tener previsibilidad en un marco de
transparencia.
La OMC nació en el año 1995, y es la sucesora del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros
y Comercio (GATT), establecido tras la Segunda Guerra Mundial. Así pues, aunque la OMC es
una organización relativamente joven, el sistema multilateral de comercio establecido
originalmente en el marco del GATT tiene más de 70 años. El GATT y la OMC han contribuido a
crear un sistema comercial sólido y próspero hasta el momento, aunque no exento de
cuestionamientos y de necesidad de reformas.
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En 2000 se iniciaron nuevas conversaciones sobre la agricultura y los servicios. Estas
conversaciones se integraron en un programa de trabajo más amplio, el Programa de Doha para
el Desarrollo, que se puso en marcha en la Cuarta Conferencia Ministerial de la OMC, celebrada
en Doha (Qatar) en noviembre de 2001. El nuevo programa de trabajo incluía negociaciones y
otros trabajos en lo que respecta a los aranceles sobre productos no agrícolas, el comercio y el
medio ambiente, las normas de la OMC en materia de medidas antidumping y subvenciones, la
facilitación del comercio, la transparencia de la contratación pública, la propiedad intelectual y una
serie de cuestiones planteadas por las economías en desarrollo en cuanto dificultades con las que
tropiezan en la aplicación de los Acuerdos de la OMC.
Las negociaciones sobre estos y otros temas han dado lugar a importantes actualizaciones del
conjunto de normas de la OMC en los últimos años. El Acuerdo sobre Contratación Pública
revisado, que se adoptó en la Octava Conferencia Ministerial de la OMC, celebrada en 2011,
amplió el alcance del Acuerdo original en unos 100.000 millones de dólares al año.
En 2017 entró en vigor una enmienda del Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de
Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (Acuerdo sobre los ADPIC) de la OMC
destinada a facilitar el acceso de las economías pobres a medicamentos asequibles. Ese año
también entró en vigor el Acuerdo sobre Facilitación del Comercio.
Mandato - Funciones
El propósito primordial de la OMC es contribuir a que las corrientes comerciales circulen con
fluidez, libertad y previsibilidad, como instrumento de desarrollo. Para lograr ese objetivo, la OMC
se encarga de:
Servir de foro para las negociaciones comerciales: se remite a lo expresado en otros apartados.
Examinar las políticas comerciales nacionales: los Acuerdos de la OMC obligan a los Miembros a
garantizar la transparencia de sus políticas comerciales notificando a la OMC las leyes en vigor y
las medidas adoptadas, por lo que diversos Consejos y Comités de la OMC tratan de asegurarse
de que esas prescripciones se respeten y de que los Acuerdos de la OMC se apliquen
debidamente. Todos los Miembros de la OMC están sujetos a un examen periódico de sus
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políticas y prácticas comerciales, y cada uno de esos exámenes contiene informes del Miembro y
de la Secretaría de la OMC.
Crear capacidad comercial en las economías en desarrollo: los Acuerdos de la OMC contienen
disposiciones especiales para los países en desarrollo con el objeto de contribuir a crear la
capacidad técnica y la infraestructura que necesitan para aumentar su comercio.
Cooperar con otras organizaciones internacionales: la OMC mantiene un diálogo regular con
organizaciones no gubernamentales, parlamentarios, otras organizaciones internacionales, los
medios de comunicación y el público en general sobre diversos aspectos que hacen al trabajo de
la organización, con el fin de aumentar la cooperación y mejorar el conocimiento de sus
actividades.
Miembros
Integran a la fecha la OMC 164 Estados Miembros, que representan más del 98% del comercio
mundial, más 22 Estados más en calidad de observadores y/o en proceso de adhesión.
https://www.wto.org/spanish/thewto_s/whatis_s/tif_s/org6_s.htm
Estructura institucional
La Secretaría de la OMC, con sede en Ginebra, tiene una plantilla de unos 700 funcionarios,
encabezada por un Director General. No existen oficinas auxiliares fuera de Ginebra. Dado que
son los Miembros de la OMC quienes adoptan las decisiones, la Secretaría no tiene facultades de
toma de decisiones. Los principales cometidos de la Secretaría son brindar apoyo técnico a los
distintos Consejos y Comités y a las Conferencias Ministeriales, prestar asistencia técnica a las
economías en desarrollo, analizar el comercio mundial y dar a conocer las actividades de la OMC
al público y a los medios de comunicación. La Secretaría también presta algunas formas de
asistencia jurídica en los procedimientos de solución de diferencias y asesora a los Estados que
desean adherirse a la OMC.
https://www.wto.org/spanish/thewto_s/whatis_s/tif_s/org2_s.htm
Principios rectores
Previsibilidad y transparencia: las empresas, los inversores y los gobiernos de otros países deben
confiar en que no se establecerán arbitrariamente obstáculos comerciales. Mediante la estabilidad
y la previsibilidad, se fomentan las inversiones, se crean puestos de trabajo, y los consumidores
pueden disfrutar plenamente de las ventajas de la competencia: la posibilidad de elegir y unos
precios más bajos.
Eliminar la competencia desleal: desalentar, para ello, las prácticas desleales, como las
subvenciones a la exportación y el dumping de productos a precios inferiores a su costo para
obtener una mayor participación en el mercado. Las cuestiones son complejas, y las normas
tratan de establecer lo que es leal o desleal y la manera en que los gobiernos pueden responder,
especialmente imponiendo derechos de importación adicionales calculados para compensar los
perjuicios causados por el comercio desleal.
Especial atención a los países en desarrollo: conceder a éstos más tiempo para realizar ajustes,
mayor flexibilidad y privilegios especiales; más de tres cuartas partes de los Miembros de la OMC
son países en desarrollo y países en transición a economías de mercado. Los Acuerdos de la
OMC les conceden períodos de transición para adaptarse a las disposiciones de la OMC menos
conocidas y tal vez más difíciles.
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Protección del medio ambiente: los Acuerdos de la OMC permiten a los Miembros adoptar
medidas para proteger no sólo el medio ambiente sino también la salud pública y la salud de los
animales, y para preservar los vegetales. No obstante, esas medidas deben aplicarse por igual a
las empresas nacionales y a las extranjeras. En otras palabras, los Miembros no deben utilizar
medidas de protección del medio ambiente como medio de encubrir políticas proteccionistas.
Los principios fundamentales y rectores de la OMC son entonces la apertura de las fronteras al
comercio internacional con excepciones justificables o con la flexibilidad adecuada, la garantía del
principio de la nación más favorecida y del trato no discriminatorio entre los Miembros, así como el
compromiso de lograr la transparencia. Al mismo tiempo, la mencionada apertura debiera ir
acompañada de políticas nacionales e internacionales racionales que contribuyan al crecimiento
económico y al desarrollo en consonancia con las necesidades y aspiraciones de cada uno de los
Miembros.
Las normas de la OMC, denominadas Acuerdos, son fruto de negociaciones entre los Miembros.
Los Acuerdos establecen los fundamentos jurídicos del comercio internacional y son
esencialmente contratos que garantizan a los Miembros de la OMC importantes derechos en
relación con el comercio y que, al mismo tiempo, obligan a los Gobiernos a mantener políticas
comerciales transparentes y previsibles, lo que redunda en beneficio mutuo.
El cuerpo de normas actualmente vigente está formado en gran medida por los resultados de las
negociaciones de la Ronda Uruguay, celebradas entre 1986 y 1994, que incluyeron una
importante revisión del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT) original.
A partir de esta normativa común de alcance global, negociada y firmada por la mayoría de los
Estados que participan en el comercio mundial y ratificada por sus respectivos Parlamentos, el
entorno económico mundial se vuelve más seguro y fiable. Por otra parte, las fricciones
comerciales se canalizan a través del mecanismo de solución de diferencias de la OMC, centrado
en la interpretación de los acuerdos y compromisos, que tiene por objeto garantizar que las
políticas comerciales de los Miembros se ajusten a estos. De ese modo, se reduce el riesgo de
que las controversias desemboquen en conflictos políticos o militares, lo que contribuye a
mantener la paz y la seguridad internacional, objetivo de la Organización de Naciones Unidas
(ONU).
Cabe destacar que esta normativa común emanada desde la OMC proporciona un marco estable
y transparente para ayudar a los productores de bienes y de servicios, los exportadores y los
importadores a llevar adelante sus actividades, llegando así a la vida de los particulares.
Los Acuerdos de la OMC abarcan las mercancías, los servicios y la propiedad intelectual. En ellos
se establecen los principios de la liberalización, así como las excepciones permitidas. Incluyen los
compromisos contraídos por los distintos países de reducir los aranceles aduaneros y otros
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obstáculos al comercio y de abrir y mantener abiertos los mercados de servicios. Establecen
procedimientos para la solución de diferencias.
Esos Acuerdos no son estáticos sino que son de vez en cuando objeto de nuevas negociaciones,
y pueden añadirse al conjunto nuevos acuerdos. Muchos de ellos se están negociando
actualmente en el marco del Programa de Doha para el Desarrollo, iniciado por los Ministros de
Comercio de los Miembros de la OMC en Doha (Qatar) en noviembre de 2001.
Tres acuerdos para cada una de las tres amplias esferas de comercio abarcadas por la OMC
(bienes, servicios y propiedad intelectual): el Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y
Comercio (GATT) con respecto a las mercancías, el Acuerdo General sobre el Comercio de
Servicios (AGCS), y el Acuerdo sobre aspectos de los derechos de propiedad intelectual
relacionados con el comercio (ADPIC).
Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT): Desde 1995, el Acuerdo de
Marrakech por el que se establece la OMC se ha convertido, junto con sus Anexos, entre los que
se incluye el GATT actualizado, en el acuerdo básico de la OMC. Dichos Anexos se centran en
sectores específicos relacionados con las mercancías, como la agricultura, y en cuestiones tales
como las normas de productos, las subvenciones o las medidas antidumping. El Acuerdo sobre
Facilitación del Comercio, que entró en vigor en 2017, ha sido una importante adición reciente.
Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios (AGCS): el acuerdo tiene por finalidad la
participación creciente de los países en desarrollo en el comercio mundial. Hace referencia, entre
otras cosas, al fortalecimiento de la competitividad nacional de los países en desarrollo en materia
de servicios, mediante el acceso a la tecnología y la mejora de su acceso a las redes de
información. Los bancos, las compañías de seguros, las empresas de telecomunicaciones, los
operadores turísticos, las cadenas de hoteles y las empresas de transporte que deseen desarrollar
sus actividades comerciales en el extranjero pueden beneficiarse de los mismos principios de
comercio más abierto que originalmente solo se aplicaban al comercio de mercancías. Los
Miembros de la OMC han contraído compromisos individuales en el marco del AGCS en los que
se especifican los sectores de servicios que están dispuestos a abrir a la competencia exterior y el
grado de apertura de dichos mercados. El artículo XII permite que los países en desarrollo y los
países en transición adopten restricciones del comercio de servicios por dificultades de la balanza
de pagos.
Acuerdo sobre aspectos de los derechos de propiedad intelectual relacionados con el comercio
(ADPIC): este acuerdo contiene normas que rigen el comercio en la esfera de las ideas y la
creatividad. Esas normas establecen cómo se deben proteger en los intercambios comerciales el
derecho de autor, las patentes, las marcas de fábrica o de comercio, las indicaciones geográficas
utilizadas para identificar a los productos, los dibujos y modelos industriales y la información no
divulgada, por ejemplo, los secretos comerciales; aspectos todos estos conocidos como propiedad
intelectual.
Mecanismo de Examen de las Políticas Comerciales: tiene por objeto promover la transparencia,
mejorar la comprensión de las políticas comerciales adoptadas por los Miembros de la OMC y
evaluar su repercusión. Todos los Miembros de la OMC deben someterse a este escrutinio
periódico; cada examen incluye el informe del Miembro en cuestión y el de la Secretaría de la
OMC. De forma paralela, la OMC hace una vigilancia regular de las medidas a escala mundial que
afectan al comercio. Este ejercicio global de vigilancia del comercio, realizado inicialmente a raíz
de la crisis financiera de 2008, ha pasado a ser una función ordinaria de la OMC que tiene por
objeto poner de relieve la aplicación por los Miembros de medidas de facilitación del comercio y de
medidas que lo restringen.
Los Acuerdos de la OMC contienen disposiciones especiales que confieren a los países en
desarrollo derechos particulares y brindan a los países desarrollados la posibilidad de otorgar un
trato más favorable a los países en desarrollo que a los demás Miembros de la OMC. Estas
disposiciones se conocen como “disposiciones en materia de trato especial y diferenciado”. Es
importante destacar que más de tres cuartas partes de los Miembros de la OMC son economías
en desarrollo o menos adelantadas.
Disposiciones que exigen a todos los Miembros de la OMC que salvaguarden los intereses
comerciales de los países en desarrollo;
Asistencia para ayudar a los países en desarrollo a crear la capacidad necesaria para llevar a
cabo los trabajos relacionados con la OMC, gestionar las diferencias y aplicar las normas técnicas.
Otra asociación que cuenta con el respaldo de la OMC es el Fondo para la Aplicación de Normas
y el Fomento del Comercio (STDF), que tiene por finalidad ayudar a las economías en desarrollo
en el cumplimiento de las normas internacionales en materia de inocuidad de los alimentos y
sanidad vegetal y animal, y en el acceso a los mercados mundiales. La OMC alberga la secretaría
y administra el Fondo Fiduciario del STDF, que ha aportado más de 40 millones de dólares de
financiación para proyectos en economías de bajos ingresos.
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