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1.- Concepto.
2.- Elementos.
La costumbre, que suele llamarse uso normativo, porque constituye norma jurdica,
se contrapone a los usos propiamente dichos, denominados tambin usos individuales,
4.- Clasificacin.
A pesar de que la costumbre, en los casos en que la ley la llama a regir, es una
norma jurdica, necesita ser probada ante los tribunales, porque a diferencia de lo que
ocurre con la promulgacin de la ley, ninguna autoridad pblica atestigua oficialmente la
existencia de la costumbre. En tal sentido, estamos ante una excepcin al principio de que
son los hechos y no el derecho lo que se prueba. Aqu, ser necesario acreditar la existencia
de una norma jurdica.
En materia civil, puesto que no existe ninguna disposicin especial sobre la materia,
cualquier medio de los establecidos por la ley es idneo para demostrar la existencia de la
costumbre. Habr que atenerse entonces a los arts. 1698 y siguientes del CC. y a las normas
probatorias del C.P.C.
No ocurre lo mismo en el mbito del Derecho Comercial, donde impera un criterio
restrictivo: conforme al art. 5 del Cdigo de Comercio, la costumbre slo puede ser
probada por alguno de los medios siguientes:
a) Por el testimonio fehaciente de dos sentencias que, aseverando la existencia de la
costumbre, hayan sido pronunciadas conforme a ella. En otras palabras, se trata de probar
que al menos en dos litigios, se ha fallado sobre la base de la existencia de la costumbre que
ahora se invoca en otro proceso. Las sentencias pueden haberse dictado en cualquier poca,
incluso con posterioridad al inicio del juicio en el que se pretende acreditar su existencia o
al acaecimiento de los hechos que motivan el pleito.
b) Por tres escrituras pblicas otorgadas con anterioridad a los hechos que motivan el juicio
en que debe acreditarse la costumbre. Se puede probar la costumbre, exhibiendo contratos
celebrados por las mismas partes o por terceros, en los cuales se haya hecho referencia a la
sealada costumbre, como un imperativo contractual. A diferencia del caso anterior, la ley
previene aqu una eventual colusin para "fabricar" la prueba, exigiendo que las escrituras
que contengan los contratos, se hayan otorgado no slo antes del inicio del juicio en el que
se pretende acreditar su existencia, sino incluso del acaecimiento de los hechos que motivan
el actual pleito.
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