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5 1.- La ley
35.- El papel que esta teoría hace jugar a las leyes de orden público
es vasto: 1") no pueden ser dejadas sin efecto por acuerdo de las partes en
sus contratos; en otras palabras, se aplican aun en contra de la voluntad de
los interesados; 2") el principio de que las leyes no tienen efectos retroac-
tivos no juega en materia de leyes de orden público, que pueden aplicarse
retroactivamente: contra ellas nadie puede invocar un derecho irrevoca-
blemente adquirido; 3"), a veces los jueces argentinos deben aplicar una
ley extranjera de acuerdo con las normas de derecho internacional privado
(v. núm. 133); ahora bien, esas leyes extranjeras no deberán aplicarse si
esa aplicación importa desplazar una ley nacional de orden público; 4")
nadie puede invocar un error de derecho para eludir la aplicación de una
ley de orden público. Agreguemos que esta última consecuencia carece de
interés en nuestro derecho positivo, desde que el error de derecho no pue-
de invocarse jamás para eludir la aplicación de ninguna ley (art. 923, Cód.
Civ.).
37. b) Teoría que identifica las leyes de orden público con las impe-
rativas.- Según una opinión seguida hoy por numerosos autores y que no-
sotros compartimos, leyes de orden público son las leyes imperativas. En
42 GUILLERMO A. BORDA
5 2.- La costumbre
5 3.- L a jurisprudencia
clara cuáles son los derechos de las partes. Tiene carácter obligatorio para
éstas y el vencedor puede pedir el auxilio de la fuerza pública para hacerla
cumplir.
te superior, pues es natural que los jueces inferiores procuren ajustar sus
decisiones a las de aquél, pues, de lo contrario, es casi segura la revoca-
ción de la sentencia. Hay también en estos casos una razón de respeto; di-
fícilmente los jueces insistan en un punto de vista opuesto al de la juris-
prudencia del tribunal del cual dependen, si no es aportando nuevos
argumentos no considerados por aquél.
51.- Pero también tienen interés y peso, aunque sin duda menor, las
decisiones de otros tribunales, respecto de los cuales no existe ninguna
vinculación jerárquica. La importancia de estos pronunciamientos varía
según el prestigio del tribunal que ha sentado el precedente y se acentúa si
coincide con la solución dada al problema por otros magistrados. Cuanto
,mayor sea la uniformidad de la jurisprudencia en las distintas jurisdiccio-
nes, mayor será la fuerza del precedente, porque esa coincidencia es la ex-
presión de una conciencia jurídica ya formada sobre la legitimidad y jus-
ticia de la solución dada.
Finalmente, hay una razón de estabilidad jurídica, que mueve a los
jueces a fallar en sentido coincidente con los precedentes. Si un mismo
problema jurídico recibe dos o más interpretaciones distintas de los tribu-
nales se crea una incertidumbre ciertamente perjudicial. Según sea el tri-
bunal se alterarán, quizá fundamentalmente, los derechos y obligaciones
de las personas. Los jueces procuran evitar que ello ocurra.
EL "COMMON LAW"
5 4.- La doctrina
del caso. Por principios generales del derecho debe entenderse los princi-
pios superiores de justicia radicados fuera del derecho positivo, por donde
este concepto se vincula con la idea del derecho natural.
Debe decirse, sin embargo, que todos o casi todos estos que podrían
llamarse principios naturales de la vida social y de la organización jurídi-
ca, están contenidos en la Constitución Nacional, que no sólo es una ley,
sino que es la primera ley, en el orden de prelación jerárquica. Por consi-
guiente, al echar mano de ellos, el juez está aplicando una ley positiva y
no una vaga abstracción. Es muy difícil, en verdad, concebir la existencia
de algún principio general del derecho que no esté contenido, expresa o
tácitamente, en la Constitución o en la ley, propiamente dicha; por nuestra
parte, no creemos que exista.
los derechos, pues ese abuso es contrario a la buena fe con que se debe
actuar en la vida social. Nos ocupamos del tema en los números 22 y
siguientes.
c) Teoría de la imprevisión. El artículo 1198 establece que en los
contratos conmutativos bilaterales y en los unilaterales de ejecución
diferida o continuada, si la prestación a cargo de una de las partes se
tomare excesivamente onerosa por acontecimientos extraordinarios e
imprevisibles, la parte perjudicada podrá demandar la ejecución del
contrato. Y es que la buena fe en la ejecución del contrato se opone a que
se pretenda hacérselo valer rígidamente cuando las circunstancias en las
cuales se celebró han variado sustancialmente, tornándolo injusto.
d) Teoría de los actospropios. También la teoría de los actos propios
es una aplicación del principio de la buena fe-lealtad. Nos ocupamos de
ella en el número 64-4.
66-3. Las fuentes del derecho civil: reglas del Código.- Al estudiar
las fuentes en los números anteriores, hemos pasado revista de todas las
que tienen especial importancia para el derecho en general y para el dere-
cho civil en particular. Ahora aludiremos a las normas específicas del Có-
digo Civil sobre esta materia: los artículos 15, 16, 17 y 22.
El artículo 22 dice que: Lo que no está dicho explícita o implícita-
mente en ningún artículo de este Código, no puede tenerfuerza de ley en
derecho civil, aunque anteriormente una disposición semejante hubiera
estado en vigol; sea por una ley general, sea por una ley especial.
Parecería que el Código Civil, y sólo él, es fuente de derechos en esta
materia. Ya hemos visto que no es así. Y no podría serlo porque un número
prácticamente indefinido de casos no está previsto en el Código. En ver-
dad, lo que esta disposición se propuso fundamentalmente fue: a) derogar
toda otra norma de derecho civil anterior al Código; b) disponer que todos
los conflictos'de derecho civil debían resolverse conforme a sus normas o
bien a los principios de derecho que las inspiraban. Esta doctrina queda
clara en otras disposiciones del mismo Código. Por lo pronto, el artículo
MANUAL DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL 69