INDICE DE TEMAS

1.- El ius puniendi o potestad punitiva - el denominado Derecho penal subjetivo.

2.- La Pena.

3.- Participacin Criminal.

4.- Etapas del Desarrollo del delito o iter criminis.

5.- La Antijuricidad.

6.- La Accin.

7.- Derecho Penal.

8.- Prisin Preventiva.-

9.- Tipicidad e Imputacin Objetiva.

10.- Pluralidad de Delitos o concurso de delitos.

11.- Otras Formas Imperfectas de Delito.

12.- La Tipicidad.

13.- Teora de la Ley Penal

14.- La direccin de la Investigacin Preliminar.

15.- El Juicio oral en el nuevo Cdigo Procesal Penal.
16.- Juicio oral Fase Simblica ?
17.- Tcnicas de Litigacin Oral,
18.- El Sistema Acusatorio.-
El ius puniendi o potestad punitiva - el denominado Derecho penal subjetivo
I. Concepto
La potestad punitiva o ius puniendi es aquella facultad que corresponde a un determinado sujeto de imponer penas o medidas de seguridad ante la
comisin de delitos.
II. Fundamento y justificacin del ius puniendi
Prescindimos de la legitimacin formal, que viene dada por la ley que autoriza al Estado a imponer sanciones penales y nos centraremos entonces en la
justificacin material de la potestad punitiva.
Ha habido diversas posturas negadoras de esa legitimacin material: tesis anarquistas negadoras de la legitimacin del Estado y del Derecho; tesis
marxistas, que propugnan a largo plazo la desaparicin del Estado con la desaparicin de las clases sociales; o posturas extremadamente crticas que
sostienen que el Derecho penal slo es necesario por que se necesita a los delincuentes o se necesita la descarga de violencia en los delincuentes.
En cualquier caso lo que fundamenta el recurso al Derecho penal es su ineludible necesidad: para garantizar la proteccin de la sociedad a travs de la
prevencin general y especial de delitos: proteccin de los bienes jurdicos (fundamento funcional).
III. Lmites del ius puniendi. Los principios de:
1. Legalidad
El principio de legalidad de los delitos y penas, supone que slo la ley aprobada por Parlamento puede definir las conductas que se consideran delictivas
y establecer sus penas. Posteriormente se ha ampliado el principio de legalidad penal a la previsin legal de los estados peligrosos y las medidas de
seguridad. Esta garanta consagrada e el art. 25.1 CE y de modo ms preciso en 1, 2, 4 y 10 CP 1995, tiene un evidente fundamento poltico-
constitucional, y se concibe como una garanta de libertad, certeza, y seguridad jurdica del ciudadano. Pero igualmente encaja en las exigencias del
Estado democrtico, en cuanto que ha de ser precisamente la representacin del pueblo, la nica instancia legitimada para decidir sobre una cuestin de
tan graves repercusiones como la creacin de la responsabilidad penal. La garanta se completa con la exigencia de que la responsabilidad penal slo se
puede apreciar en sentencia firme. Este principio se puede derivar tambin del fundamento funcional de la necesidad del Derecho penal para la
prevencin de delitos, que a su vez implica el principio de eficacia o idoneidad, pues el principio de legalidad contribuye notablemente a la eficacia de la
prevencin general (Feuerbach, Coaccin psicolgica).
2. Exclusiva proteccin de bienes jurdicos
Segn este principio, el Derecho penal slo debe intervenir si amenaza una lesin o peligro para concretos bienes jurdicos y el legislador no est
facultado en absoluto para castigar slo por su inmoralidad o su desviacin o marginalidad conductas que no afecten a bienes jurdicos.
Este lmite se desprende del fundamento funcional del principio general de necesidad de la pena para la proteccin de la sociedad; pues recurrir a algo
tan grave como la sancin penal frente a conductas que no ataquen bienes jurdicos sera innecesario porque en todo caso basta con medios
extrapenales.
3. Subsidiariedad, intervencin mnima o ultima ratio y carcter fragmentario
Segn este principio, el Derecho penal ha de ser la ultima ratio, el ltimo recurso al que hay que acudir a falta de otros medios lesivos, pues si la
proteccin de la sociedad y los ciudadanos puede conseguirse en ciertos casos con medios lesivos y graves que los penales, no es preciso y no se debe
utilizar stos.
Incluso aunque haya que proteger bienes jurdicos, donde basten los medios del Derecho civil, del Derecho pblico o incluso medios extrajurdicas, ha
de retraerse el Derecho penal, pues su intervencin con la dureza de sus medios- sera innecesaria y, por tanto, injustificable. Tambin debe haber
subsidiariedad dentro de las propias sanciones penales, no imponiendo sanciones graves si basta con otras menos duras.
En estrecha conexin con tal principio est el llamado carcter fragmentario de Derecho penal, segn el cual el Derecho penal no ha d proteger todos
los bienes jurdicos ni penar todas la conductas lesivas de los mismos, sino slo los ataques ms graves a los bienes jurdicos ms importantes.
4. Efectividad, eficacia o idoneidad
Segn el principio de eficacia o idoneidad tambin llamado de utilidad, el Derecho penal slo puede y debe intervenir cuando sea mnimamente eficaz y
adecuado para la prevencin del delito y, por tanto, hay que renunciar a su intervencin cuando sea poltico-criminalmente inoperante, ineficaz,
inadecuado o incluso contraproducente para evitar delitos.
5. Proporcionalidad
Indica que la gravedad de la pena ha de ser proporcional a la gravedad del hecho antijurdico, a la gravedad del injusto. Aqu cuenta fundamentalmente
la gravedad intrnseca del hecho, por el grado de desvalor del resultado y de la accin importancia y nmero de bienes afectados, entidad del dao,
peligrosidad de la accin y desvalor de la intencin-, pero tambin puede influir la gravedad extrnseca del hecho, esto es, el peligro de frecuencia de su
comisin y consiguiente alarma social, que tambin cabe incluir en el desvalor objetivo de la accin. Si un hecho es poco grave, no se puede castigar
igual que otro ms grave.
Posteriormente tambin se ha querido introducir, aunque con modificaciones, el principio de proporcionalidad para las medidas de seguridad.
6. Culpabilidad
Contiene una doble limitacin: que no hay pena sin culpabilidad y que la pena ha de ser proporcional al grado de culpabilidad, normal o disminuida.
Pues si un sujeto no es culpable al cometer un hecho, es necesaria la pena para la prevencin general, ya que su impunidad no afecta a la intimidacin
frente a los sujetos normales, que saben que son culpables, y es comprendida por la sociedad; y adems la prevencin general es ineficaz frente a los
inculpables.
7. Responsabilidad subjetiva
Supone dos exigencias: que no puede haber pena sin dolo ni imprudencia, y que, en caso de haber alguna de esas formas de desvalor de accin, la
pena ha de ser proporcional al grado de responsabilidad subjetiva, a la gravedad del desvalor subjetivo de la accin, por lo que, como regla general la
comisin imprudente de un hecho no se puede penar igual, sino menos que la comisin dolosa.
8. Responsabilidad personal
Significa que slo se puede responder por los hechos propios y no por los hechos ajenos en los que no tenga ninguna influencia ni responsabilidad el
sujeto. Normalmente se vincula este principio a los de culpabilidad y responsabilidad subjetiva, pero realmente significa ya la exigencia de un autntico
injusto tpico, de realizacin personal directa o mediata- o de colaboracin personal en un tipo de injusto, con su parte tanto objetiva como subjetiva,
es decir, se trata de la exigencia de autora o participacin. Son aparentes excepciones al mismo, la exigencia de responsabilidad por omisin de impedir
delitos graves de otros, o por otras omisiones, o la responsabilidad de personas fsicas por hechos de personas jurdicas.
9. Humanidad, humanizacin y resocializacin.
El principio de humanidad marca una progresiva tendencia a la humanizacin de las sanciones penales hacindolas menos duras en duracin y en
contenido aflictivo hasta donde sea compatible con los mnimos satisfactorios de eficacia preventiva de las mismas. De ah que se prohben las penas y
medidas inhumanas o degradantes.
La Pena
El C.P. no define la pena. Se ha sealado que la pena, es una prdida o disminucin de derechos personales que se le impone al responsable de un
delito.
La imposicin de una pena se conoce por el nombre de condena y a la pena se refiere el art. 19 de la Constitucin al disponer que nadie puede ser
condenado sino es juzgado legalmente y en virtud de una ley promulgada con anterioridad al hecho.
CLASIFICACIN DE LAS PENAS
I.- Segn su gravedad:
a.- penas de Crmenes
b.- penas de Simples delitos
c.- penas de Faltas.
d.- penas Comunes a las tres anteriores.
a. P. de crmenes: Pena de muerte. cadena perpetua, privativas y restrictivas de libertad mayores. Cuando hablamos de penas mayores son las
superiores a cinco aos y un da.
b. P. de simples delitos: Privativas y restrictivas de libertad menores. Cuando hablamos de penas menores son de cinco aos y un da hacia abajo, hasta
sesenta y un da.
c. P. de faltas: Prisin, penas de uno a sesenta das.
d. P. comunes: multas, prdidas o comiso de los instrumentos o efectos del delito.
II Segn su autonoma:
a.- Principales
b.- Accesorias.
a. Principales son aquellas que subsisten por s solas, estn fijadas para cada delito en especial y no requieren de otra pena para existir.
b. Accesorias son las que acompaan a las primeras, nunca podrn imponerse en carcter de singulares a ningn delito y siempre sern acompaantes
de otras que son las principales.
III.-
a.- Penas aflictivas
b.- Penas no aflictivas.
IV.- Segn su naturaleza o atendiendo al bien jurdico afectado:
a.- Pena corporal (queda solamente pena de muerte, antes exista mutilacin y tortura).
b.- Penas infamantes: (No existen en nuestra legislacin).
c.- Penas privativas de libertad: Presidio, reclusin y prisin. El presidio y la reclusin se diferencian en que el condenado a presidio est obligado a
realizar trabajos en establecimientos carcelarios.
d.- Penas restrictivas de libertad: Se restringe la libertad pero no se suprime; ej. relegacin, destierro, confinamiento, extraamiento.
e.- Penas privativas de derechos.
f.- Penas pecuniarias: multas, comisos o caucin.
NATURALEZA Y EFECTOS DE LAS PENAS
Penas corporales.
Hemos dicho que se llaman penas corporales aquellas que recaen sobre la vida, la integridad corporal o la salud del reo. De ellas slo subsiste entre
nosotros la pena de muerte.
1.-PENA DE MUERTE.: Consiste en privar de la vida a una persona como castigo por la comisin de un delito. Nuestro pas contempla la pena de muerte
slo para delitos muy graves, Ej. robo con homicidio.
En nuestro pas la pena de muerte tiene ciertas limitantes para su aplicacin:
1.- No se puede condenar a muerte en base a presunciones. El procesado debe estar confeso del delito.
2.- La muerte debe ser acordada por la unanimidad del tribunal superior.
3.- Cuando el tribunal de alzada condenare a muerte deber establecer s el condenado es digno o no de indulgencia, lo que se comunicar al
Presidente de la Repblica.
La pena de muerte puede ser indultada por el Presidente de la Repblica y si este no accede al indulto, la ejecucin se lleva a cabo por medio del
fusilamiento.
2.-PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD.
Estas penas producen la prdida de libertad personal, especialmente bajo su aspecto de libertad ambulatoria o de desplazamiento.
A.- Reclusin y presidio. La diferencia entre estas dos es que el presidio sujeta al condenado obligatoriamente a los trabajos establecidos por el
Reglamento del establecimiento carcelario; y la reclusin no somete al condenado a dichos trabajos.
Las penas de presidio y reclusin pueden ser: a) perpetuas, que duran toda la vida del condenado; o b) temporales, que duran de 61 das a 20 aos.
Las temporales que van de 61 das a 20 aos se dividen en:
- Mayores, que van de 5 aos y un da a 20 aos.
- Menores, que van de 61 das a 5 aos.
Las menores se dividen en:
1.- mnimo, que abarca de 61 a 540 das;
2.- medio, que va desde 541 das a 3 aos; y
3.- mximo, que va de 3 aos y un da a 5 aos.
Las mayores se dividen en:
1.- mnimo, que va desde 5 aos y un da a 10 aos;
2.- medio, que va desde 10 aos y un da a 15 aos; y
3.- mximo, que va desde 15 aos y un da a 20 aos.
B.- Prisin: Es tambin pena de encierro y no impone la obligacin de trabajar. Es pena de falta y va de uno a 60 das, y se divide en:
1.- mnima, que va de uno a 20 das;
2.- medio, que va de 21 a 40 das; y
3.- mximo, que va desde 41 a 60 das.
PENAS RESTRICTIVAS DE LIBERTAD.
1.- Relegacin: Es la traslacin del encausado a un punto habitado del territorio de la repblica con prohibicin de salir de l, pero permaneciendo en
libertad.
2.- Destierro: Es la expulsin del sentenciado de algn punto de la repblica.
3.- Confinamiento: Es la expulsin del sentenciado del territorio de la repblica con residencia forzosa en algn lugar determinado y con prohibicin de
regresar al pas.
4.- Extraamiento: Es la expulsin del condenado del territorio de la repblica a un lugar de su eleccin.
PENAS PECUNIARIAS.
1.- Multas: Suma de dinero que la ley impone como sancin al responsable de un delito.
2.- Comiso: Prdidas de los instrumentos o efectos de un delito de propiedad del responsable de ste.
Instrumentos del delito: Son los medios materiales de que los autores se valen para perpetrar el delito.
Efectos del delito: Son los objetos materiales sobre los que ha recado la accin delictiva o que sea producto de ello.
3.-Caucin: Pena que consiste en obligar al sentenciado a presentar un fiador que responde:
- O bien que aquel no ejecutar el mal que se pretende precaver;
- O de que cumplir su condena.
El fiador se obliga a satisfacer, para el caso de incumplimiento de parte del penado, la cantidad que el tribunal haya fijado, art. 46. La caucin es
siempre pena accesoria.
DETERMINACIN DE LAS PENAS
De acuerdo con lo establecido por CPE. la resolucin que ordena aplicar una determinada pena a un individuo, debe ser emitida por un tribunal,
despus de un juicio legal, y de conformidad a las disposiciones de una ley.
La determinacin de las penas es una tarea compleja, por ello debemos sealar los factores a considerar para aplicar una pena:
1.- Pena que la ley impone al delito considerndose siempre en relacin al autor y al delito consumado, art. 50 C.P. (leyes penales en blanco se remite a
otra ley o a la autoridad administrativa). Debe ponerse atencin al hecho que, en determinadas ocasiones, la misma ley, concurriendo algunas
circunstancias, fija una pena diferente, sea mayor o menor.
2.- Grado de desarrollo del delito: El autor de delito frustrado tiene un grado menos y el de la tentativa una pena inferior en dos grados que el
consumado. Estas rebajas se aplican desde la pena inferior que fija la ley para el delito determinado. No se aplican estas reglas cuando la propia ley fija
una penalidad especial para la punibilidad de la frustracin o tentativa.
3.- Calidad de los participantes: Conforme con los art. 14 a 17 C.P., son responsables de los delitos los autores, cmplices y encubridores. La pena
fijada por la ley est en relacin con los autores. Cmplice tiene un grado menos que el autor; encubridor, dos grados menos, contados desde el grado
inferior fijado por la ley. Estas reglas no son aplicables cuando la ley fija penalidades especiales para cmplices y encubridores.
El encubrimiento en las faltas no es punible y el cmplice tiene la sancin especial del art. 498 que consiste en que la pena no exceda de la mitad de la
que le corresponde a los autores.
4.- Circunstancias modificatorias de responsabilidad penal: Esta materia se encuentra reglada por los artculos 62 a 69 C.P.
La ley seala una sola pena indivisible. se aplica sin considerar las agravantes. Pero s concurren dos o ms atenuantes y ninguna agravante, se puede
rebajar la pena en uno o dos grados.
Pena compuesta de dos indivisibles:
a.- No concurren atenuantes ni agravantes, el juez puede aplicar cualquiera.
b.- Concurren atenuantes y agravantes, el juez las compensa racionalmente, graduando su valor.
c.- Slo concurren atenuantes: Es una sola, se aplica el mnimo de la pena asignada al delito. Dos o ms atenuantes, puede rebajarse en uno o dos
grados.
d.- Concurre slo una agravante. El juez debe imponer la mayor de las penas, pero s fuere la de muerte, no est obligado a imponerla necesariamente.
La ley seala una sola pena que es un grado de una pena divisible, art. 67 C.P..
a.- No concurren atenuantes ni agravantes, el juez puede recorrer toda su extensin.
b.- Concurren atenuantes y agravantes, el juez las compensa racionalmente.
c.- Concurren slo atenuantes. Si es slo una, se aplica la pena en su mnimum, (se divide la pena en dos partes iguales, mitad inferior es el mnimum,
mitad superior es el mximum). Si concurren varias atenuantes, el juez puede imponer la pena inferior en uno o dos grados, segn el nmero o entidad
de las atenuantes.
d.- Concurren slo agravantes. Si se trata slo de una agravante, debe imponerse la pena en su mximum. S son varias agravantes, puede el tribunal
aplicar la pena superior en grado.
La ley seala una pena compuesta de dos o ms grados.
a.- No concurren atenuantes ni agravantes, el juez puede recorrerlas en toda su extensin.
b.- Concurren atenuantes y agravantes, el juez las compensa racionalmente.
c.- Slo concurren atenuantes. S concurre una sola, el juez no puede imponer el mximo de la pena. Son dos o ms atenuantes, el juez puede imponer
la pena inferior en uno, dos o tres grados al mnimo fijado por la ley.
d.- Concurren slo agravantes. Existe una sola agravante, no puede aplicar el mnimo de la pena. S las agravantes son dos o ms, el juez puede
imponer la pena superior en grado al mximo fijado por la ley, pero s esa pena es la de muerte, no est obligado a imponerla necesariamente.
REGLA COMN. Sin perjuicio de todo lo anterior, s concurre una atenuante muy calificada y ninguna agravante, el juez podr imponer la pena inferior
en un grado al mnimo de la pena sealada por la ley.
La ley seala que si concurren dos o ms atenuantes y no hay agravantes, el tribunal est facultado para rebajar la pena en uno, dos o tres grados.
S concurren dos o ms agravantes y no existen atenuantes, el tribunal est facultado para subir la pena en dos o tres grados.
Cuando concurre slo una atenuante y ninguna agravante, debe aplicarse la pena en su grado mnimo, art. 66,inc.2 C.P.
Cuando concurre slo una agravante y ninguna atenuante, debe imponer la pena en su grado mximo, art. 66, inc. 2 C.P.
El tribunal est facultado para compensar atenuantes con agravantes, en disposicin especial como es el art. 69 bis C.P., esta norma autoriza al tribunal
para calificar la atenuante en trminos que una sola de ellas persista, rebaja la pena en un grado.
5.- El dao producido por el delito y las facultades econmicas del culpable, art. 69: Se autoriza al tribunal para actuar facultativamente pero siempre en
el mismo grado de la pena pertinente, es de muy poca aplicacin prctica.
EXTINCIN DE LA RESPONSABILIDAD PENAL
La extincin de la responsabilidad penal est consagrada en el art. 93 C.P. y seala:
art. 93. La responsabilidad penal se extingue:
1.- Por la muerte del procesado, siempre en cuanto a las penas personales, y respecto de las pecuniarias slo cuando a su fallecimiento no hubiere
recado sentencia ejecutoria.
2.- Por el cumplimiento de la condena.
3.- Por la amnista, la cual extingue por completo la pena y todos sus efectos.
4.- Por indulto.
La gracia del indulto slo remite o conmuta la pena; pero no quita al favorecido el carcter de condenado para los efectos de la reincidencia o nuevo
delinquimiento y dems que determinen las leyes.
5.- Por el perdn del ofendido cuando la pena se haya impuesto por delitos respecto de los cules la ley slo concede accin privada.
6.- Por prescripcin de la accin penal.
7.- Por prescripcin de la pena.
La amnista, es un perdn, elimina en el sujeto la calidad de condenado.
El indulto que puede consistir en una conmutacin, reduccin o remisin de una pena, lo otorga el Presidente de la Repblica y para que sea concedido
la ley exige:
- que el sujeto est condenado;
- que el condenado est cumpliendo la condena.
Existen otras disposiciones en que se sealan distintos modos de extinguir la responsabilidad penal, por ej. en la violacin, estupro y rapto, se da el
matrimonio de la ofendida con el ofensor. En el giro doloso de cheques, se extingue la responsabilidad penal por el pago de lo adeudado.
PRESCRIPCIN DE LA ACCIN PENAL
Los plazos de prescripcin de la accin penal son:
a.- crmenes sancionados con pena de muerte, reclusin, presidio o relegacin perpetuos, prescribe la accin penal en quince aos.
b.- en los dems crmenes prescribe la accin penal en diez aos.
c.- en los simples delitos, prescribe en cinco aos.
d.- en las faltas prescribe en seis meses.
S el delito tiene asignada pena compuesta, se atender a la mayor de ella para determinar el plazo de prescripcin.
El trmino de prescripcin se cuenta desde el da en que se comete el delito. S se trata de delito de ejecucin permanente, la prescripcin de la accin
penal se contar desde que cesa la actividad delictiva, ej. secuestro.
INTERRUPCIN Y SUSPENSIN DE LA PRESCRIPCIN DE LA ACCIN PENAL
La prescripcin se interrumpe perdindose el tiempo transcurrido siempre que el delincuente cometa nuevamente crimen o simple delito. Las faltas no
interrumpen la prescripcin.
La prescripcin se suspende desde que se dirige el procedimiento contra el delincuente, es decir, que se haya iniciado una accin judicial en su contra.
S se paraliza el proceso por tres aos o se termina sin condenarlo, contina la prescripcin como si no se hubiese suspendido, art. 96 C.P.
PRESCRIPCIN DE LA PENA
El plazo de prescripcin de la pena se empieza a contar desde la fecha de la sentencia de trmino o de la fecha del quebrantamiento de la condena, si
est hubiese comenzado a cumplirse.
Los plazos de prescripcin de la pena son iguales que los de la accin penal, art. 97 C.P.
Dada la normativa de la prescripcin de la pena, no procede la suspensin, sino que nicamente la interrupcin por comisin de nuevo crimen o simple
delito.
REGLAS COMUNES A AMBAS CLASES DE PRESCRIPCIN
A.- Cuando el procesado se ausenta del territorio de la repblica, se cuenta el trmino en el doble, es decir, si hay dos das de ausencia, se computa por
uno.
B.- Las prescripciones son de orden pblico, deben declararse incluso de oficio por el tribunal, siendo, s, preciso que el procesado se encuentre
presente en el juicio, habindose resuelto que esta presencia slo debe ser jurdica.
C.- Prescripcin gradual, media prescripcin o prescripcin medial del art. 103 C.P.
art. 103. S el inculpado se presentare o fuere habido antes de completar el tiempo de la prescripcin de la accin penal o de la pena, pero habiendo ya
transcurrido la mitad del que se exige, en sus respectivos casos, para tales prescripciones, deber el tribunal considerar el hecho como revestido de dos
o ms circunstancias atenuantes muy calificadas y de ninguna agravante y aplicar las penas de los artculos 65, 66, 67, 68, sea, en la imposicin de la
pena, sea para disminuir la ya impuesta.
Esta regla no se aplicar a la prescripcin de las faltas y a las especiales de corto tiempo.
Participacin Criminal
La descripcin de los hechos tpicos supone siempre la presencia de un sujeto activo. Este sujeto activo es el que ejecuta o realiza la accin descrita, o
provoca el resultado sealado en el precepto respectivo. A veces, sin embargo, la ley seala la intervencin, dentro de la misma descripcin tpica, de
ms de una persona. Ejemplos; cohecho art. 248, 249, 250, etc. Esto significa que puede haber varios copartcipes y puede ocurrir que no siempre sean
coincidentes las actuaciones de uno y otro, ya sea en el plano objetivo o subjetivo.
De acuerdo a lo dicho se han formulado diversos principios, an cuando se ha sostenido que en el sistema penal chileno para la solucin del problema
de la codelincuencia se sigue el principio de la voluntariedad, es decir, se utiliza el criterio subjetivo.
Es la voluntad de la persona, que quiere hacer suyo el hecho pese a no haber realizado la accin tpica, la que determina la forma de participacin.
Debemos sealar que existen principios generales que gobiernan el funcionamiento de las disposiciones sobre participacin. Tngase presente, en
consecuencia, que estas reglas se aplicarn:
1.- Cuando intervengan dos o ms personas en un delito, y
2.-Cuando, adems la Ley, en la parte especial, no haya sealado expresamente el rgimen de penalidad de cada una de ellas.
a.- Principio de la Convergencia: En conformidad a este principio la participacin criminal supone un concurso objetivo en los hechos y subjetivo en las
voluntades. Si no existe este doble concurso la conducta y la responsabilidad penal de cada uno debe apreciarse en forma independiente.
b.- Principio de la Accesoriedad: Hemos dicho que en la participacin se incluyen conductas que no consisten en la ejecucin misma de la accin tpica,
pero cuya punibilidad est subordinada a que alguien realmente la ejecute, aunque sea en grado de tentativa. Esta caracterstica determina que la
participacin sea calificada de accesoria por lo que respecta a la conducta del ejecutor (o autor principal).
c.- Principio de la Exterioridad: Este principio significa simplemente que para la punibilidad o castigo de las conductas que no consisten directamente en
la realizacin del hecho tpico, es necesario que este hecho haya llegado a ejecutarse por otra persona, es decir, debe haber una exteriorizacin
mnima: las solas conductas marginales, atpicas, no son suficientes para fundamentar la pena.
d.- Principio de la Comunicabilidad: (art. 63 y 64 C.P.) es posible que en la comisin de un hecho concurran determinadas circunstancias con respecto
de alguno de los copartcipes y no con respecto de los dems. Estas circunstancias consideradas, aisladamente, determinaran una penalidad diferente
para cada partcipe. El problema central radica aqu en determinar si, por el hecho de tratarse de una obra comn, tanto en lo objetivo como en lo
subjetivo, estas circunstancias afectan a la totalidad de los partcipes o no.
La regla est en el art. 64 de donde se puede desprender que las circunstancias personales como por ej. las agravantes y atenuantes, no se
comunican; y respecto de circunstancias materiales o reales que dicen relacin con la ejecucin material del hecho o en los medios empleados para
cometerlo servirn para atenuar o agravar la responsabilidad nicamente de los que tuvieren conocimiento de ellas antes o en el momento de la accin
o de su cooperacin para el delito. Esto ltimo es arduamente discutido en la doctrina y no hay solucin unnime en la jurisprudencia.
En lo nico que ha habido acuerdo es que si una persona comete por ej. parricidio, el coautor del hecho cometer solamente homicidio si es una
persona extraa a la vctima.
En una malversacin de caudales pblicos interviene empleado pblico con otra persona que no lo es, se discute qu delito cometera el ltimo de
ellos. Para algunos cometera malversacin, para otros cometera otro delito (apropiacin indebida, hurto).

FORMA DE INTERVENCIN EN LOS DELITOS.

Se puede participar en un delito como autor, cmplice o encubridor.(art. 15).
Los autores y cmplices intervienen en el delito con anterioridad a l o en el momento mismo de la ejecucin y los encubridores aparecen una vez que
el delito ya se ha cometido, es decir, participan con posterioridad a la realizacin del delito. Ej. persona que compra a sabiendas cosas robadas.
DELIMITACIN ENTRE PARTICIPACIN Y AUTORA
La autora es la base sobre la que se erige todo concurso de personas en el delito. As es perfectamente concebible una autora sin participacin, resulta
en cambio, inconcebible la idea de una participacin sin una autora. Por lo tanto, es necesario trazar la frontera que divide ambos conceptos. Para lo
anterior existe varias teoras:
a.- Teora subjetiva causal; es autor todo aquel que ha puesto una condicin para causacin del resultado tpico. El concepto de autor de autor es
extensivo. As ser autor el que se siente hurtando. Se considera al aspecto interno subjetivo. "El que se siente delinquiendo".
En Chile no se sigue esta teora, porque los arts. 16 y 17 C.P. colocan a la autora como figura central del delito y para esta teora la autora sera un
concepto residual.
b.- Teora formal objetiva; es autor quien ha realizado una parte cualquiera del tipo, entendido en el sentido objetivo, por lo tanto vale el acto exterior
ms que el aspecto subjetivo. Vale el hecho materializado por el autor (concepto restringido de autor).
c.- Teora del dominio de la accin, del hecho o del acto; es de origen alemn y luego pasa a Espaa. El concepto de autor debe obtenerse atendiendo
al dominio que objetivamente ejerce el sujeto sobre la conduccin de la accin. Autor es quien posee el dominio final de la accin tanto objetiva como
subjetiva.
1.- LOS AUTORES
Estn contemplados en el art. 15 del C.P., mas este artculo no menciona "quin es autor", sino que "a quien se considera autor". Y de este modo se ha
ampliado notablemente el concepto de autor en trminos tales, que ha dejado reducido a los cmplices a una expresin mnima, toda vez que se ha
considerado a quienes en verdad son cmplices.
Se consideran autores:
1.-Los que toman parte en la ejecucin del hecho, sea de una manera inmediata y directa, sea impidiendo o procurando impedir que se evite.
2.-Los que fuerzan o inducen directamente a otro a ejecutarlo.
3.-Los que, concertados para su ejecucin, facilitan los medios con que se lleva a efecto el hecho o lo presencian sin tomar parte inmediata en l.
La doctrina acostumbra a clasificar a los autores en:
a.- Autores ejecutores.
b.- Autores indirectos.
c.- Autores cooperadores.
a.- A. ejecutores: Corresponden a los contemplados en el art. 15 N 1, "Los que toman parte en la ejecucin del hecho, sea de manera inmediata y
directa, sea impidiendo o procurando impedir que se evite", de lo expuesto se desprende que hay dos formas de autora ejecutora:
a.1 Tomar parte en la ejecucin del hecho, sea de manera inmediata y directa. Significa realizar por s mismo total o parcialmente la accin tpica
descrita por la ley, o causar el resultado all previsto por acto propio sin valerse de intermediarios. Significa herir, matar, sustraer, violar, etc.
Si hay dos o ms ejecutores debe haber convergencia de voluntades.
a.2.- Impedir o procurar impedir que se evite. En este caso la situacin es diferente a la anterior. El delito ordinariamente quedar en tentativa o
frustracin.
Ej. Si Juan advierte que Pedro est matando a Daniel, e interviene para alejar a la polica que se aproxima est interviniendo, aunque no est
realizando la accin de matar, es la ley la que lo asimila a tal caso. Si un sujeto cubre la ventana con una frazada mientras su compaero viola a una
mujer est interviniendo de esta forma.
b.- Autores Indirectos: Art. 15 N2, "los que fuerzan o inducen directamente a otro a ejecutarlo". Aqu se distinguen dos situaciones:
b.1.- Forzar a otro a ejecutar el hecho. Forzar significa obtener de otro la realizacin de una conducta delictiva, merced de coaccin intimidacin o
amenaza.
b.2.- Inducir directamente a otro a ejecutarlo. La ley no habla de delito, sino de hecho.
Inducir significa hacer nacer en otro la resolucin de hacer algo y esta induccin debe ser directa, esto es, relacionada con un hecho concreto y
determinante y respecto, tambin, de una persona determinada, aunque su identidad no est todava precisada. Los malos consejos no constituyen
induccin.
Se dice que la induccin debe ser eficaz, esto es, que efectivamente debe hacer nacer la determinacin de realizar un hecho constitutivo de delito.
Si el inducido, no lleva a cabo el delito o si ya haba concebido por s solo la determinacin de ejecutarlo, antes de intervenir el inductor no se da esta
forma de participacin.
Si la accin del inductor hace nacer en el inducido la determinacin de cometer un delito, pero diferente de aquel que le ha propuesto el inductor,
tampoco se da esta forma de participacin.
La induccin, cuando se trata de verdadera coparticipacin, exige tambin, concurrencia de voluntades, que en este caso, por la propia naturaleza de la
induccin, consistira necesariamente en un concierto.
c.- Autores Cooperadores, Secundarios, Auxiliadores o Cmplices: Art. 15 N3, a estos se les denomina tambin, autores cmplices, "los que
concertados para su ejecucin, facilitan los medios con que se lleva a efecto el hecho o lo presencian sin tomar parte inmediata en l."
c.1.- Facilitar los medios con que se lleva a efecto el hecho. Debe haber concierto previo y la facilitacin de medios debe ser eficaz, es decir, contribuir
efectivamente en la realizacin del hecho. Si por ej. dos personas se conciertan para matar a otra y una le facilita al hechor ejecutor, un revlver para
que lleve a cabo el homicidio y ste da muerte a la vctima con arma blanca no se configura esta forma de coautora.
c.2.- Presenciar el hecho sin tomar parte inmediata en l. Aqu tambin debe haber un concierto previo. Esta incriminacin se funda en una virtud
puramente potencial de la presencia del partcipe. Aumenta la fuerza, el poder de los ejecutores y disminuye la posibilidad de defensa de la vctima, sin
que tomen parte directa en la accin.
Se ha discutido en que nmero debemos encasillar al "loro", que es una forma de intervencin muy comn en los delitos. La funcin que cumple esta
persona es la de vigilar mientras el autor ejecutor lleva a cabo el delito.
- Para algunos autores este personaje debe encasillarse en el 15 N1, segunda parte, ya que estara procurando impedir que se evite el delito.
- Para otros, Esta forma de participacin corresponde al 15 N 3, toda vez que, concertado con el autor o ejecutor para la realizacin del hecho, lo
presencia sin tomar parte inmediata en l.
- Sergio Yez, sustenta, por su parte, que esta forma de participacin correspondera slo a la de cmplice.
Los Tribunales lo califican de autor.
2.- LOS CMPLICES
Art.16.- Son cmplices los que, no hallndose comprendidos en el artculo anterior, cooperan a la ejecucin del hecho por actos anteriores o
simultneos.
Cury "es cmplice quien coopera dolosamente a la ejecucin del hecho de otro, por actos anteriores o simultneos".
La extensin de la complicidad resulta bastante reducida por la amplitud del campo de la autora. La calidad de cmplice es subsidiaria a la de autor, ya
que para serlo es requisito indispensable no ser autor.
Los actos de complicidad importan un conocimiento (dolo) a la tarea que se sabe y quiere comn. Es necesario que el autor se haya servido
efectivamente de la colaboracin prestada, pues en caso contrario habra una pura tentativa de complicidad, que no es punible.
No es necesario una ayuda material, basta un auxilio moral o intelectual o bien una omisin (por ejem., dejar abierta la puerta).
La complicidad si bien supone el concurso de voluntades, excluye el concierto, porque de existir concierto los hechores son autores encasillndose en el
N 3 del art. 15. Para la doctrina , los verdaderos cmplices seran los del art. 15 N 3.
Oportunidad a la cooperacin: La cooperacin del cmplice debe ser por actos anteriores o simultneos (esta es la oportunidad que indica la ley). Si
son actos posteriores a la consumacin hablamos de encubrimiento.
Problema: que pasa respecto de quien interviene con posterioridad cumpliendo promesas anteriores a la ejecucin del hecho:
- Etcheberry, no es cmplice a lo ms encubridor.
- Cury, para l la promesa constituye una forma de auxilio moral que basta para configurar la complicidad, pudiendo incluso haber sido determinante
para la perpetracin del hecho.
3.- LOS ENCUBRIDORES:
Art. 17, C.P. El encubridor intervienen en el crimen o simple delito con posterioridad a la perpetracin del mismo y, por tanto, no es, verdaderamente,
un partcipe del mismo; sino que slo es una ficcin legal.
Requisitos del Encubrimiento
a.- Conocimiento de la perpetracin del crimen o simple delito o de los actos ejecutados para llevarlo a cabo. Esta ltima frase se refiere a la posibilidad
cubrir una tentativa o un delito frustrado. Del texto legal se desprende que no hay encubrimiento de faltas.
b.- No haber sido ni autor ni cmplice. La intervencin del encubridor es subsidiaria.
c.- Debe intervenir con posterioridad a la ejecucin del crimen o simple delito. Para Cury este es el elemento caracterstico para la calificacin.
d.- Debe intervenir de alguno de los modos siguientes (art. 17):
d.1.- Aprovechndose por s mismo o facilitando a los delincuentes medios para que se aprovechen de los efectos del crimen o simple delito.
(Aprovechamiento o receptacin).
d.2.- Ocultando o inutilizando el cuerpo, los efectos e instrumentos del crimen o simple delito para impedir su descubrimiento (Favorecimiento real)
d.3.- Albergando, ocultando o proporcionando la fuga al culpable (Favorecimiento personal ocasional).
d.4.- Acogiendo, receptando o protegiendo habitualmente a los malhechores, sabiendo que lo son, an sin conocimiento de los delitos que hayan
cometido, o facilitndole los medios de reunirse u ocultar sus armas o efectos o suministrndole auxilio o noticias, para que se guarden, precavan o
salven (Favorecimiento personal habitual).
Por ltimo, se establece que estn exentos de la pena impuesta los encubridores que lo sean de su cnyuge y de determinados parientes sealados en
la ley (489, excusa legal absolutoria).
CIRCUNSTANCIAS MODIFICATORIAS DE LA RESPONSABILIDAD PENAL
ESQUEMA
Genricas
Atenuantes
Especficas
C. modificatorias de
responsabilidad penal
Subjetivas
Agravantes
Objetivas
Mixtas o netas
CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES (ART. 11 y otras)
Las circunstancias atenuantes denotan menor peligrosidad o temebilidad de la gente o las mejores posibilidades que ofrece de readaptacin social (del
Ro).
Clasificacin de las Atenuantes
- Genricas; salvo indicacin contraria por la ley, se aplican a todo delito y producen el efecto que en la parte general del cdigo se seala.
- Especficas; rigen slo respecto de determinadas figuras de delitos, donde la ley las ha sealado y producen el efecto que all mismo se indica.
En esta parte se tratarn slo las circunstancias atenuantes genricas; que estn sealadas taxativamente en el art. 11 y tambin deben considerarse
los arts. 71, 72 inc. 1 y 73.
Clasificacin de las A. genricas:
1 :- Eximentes incompletas.
2 .- Atenuantes fundadas en los mviles del agente.
3 .- Atenuantes relativas a la personalidad del sujeto
4 .- Atenuantes que se fundan en la conducta del autor posterior al delito.
1 EXIMENTES INCOMPLETAS
El art. 11 N 1 indica que son circunstancias atenuantes "las expresadas en el art. anterior cuando no concurren todos los requisitos necesarios para
eximir de responsabilidad en sus respectivos casos". El art. anterior establece las circunstancias eximentes de responsabilidad penal y es por esto que
las circunstancias contempladas en el art. 11 N 1 se llaman "eximentes incompletas".
Sin embargo, no todas las circunstancias eximentes pueden transformarse en atenuantes. As se descarta la que se refiere al menor de 16 aos, que
no es suceptible de divisin. Tambin por expresa disposicin legal la del art. 10 N 8 (caso fortuito), que si es incompleta produce el efecto del art. 71:
se sanciona como cuasidelito.
Para determinar que una eximente se transforme en atenuante es indispensable la concurrencia, por lo menos, del requisito bsico esencial de la
eximente por ej. la legtima defensa incompleta slo puede construirse si ha existido una agresin ilegtima; el estado de necesidad incompleto,
nicamente cuando hubo un mal que se trataba de evitar.
TRANSFORMACIN DE EXIMENTES EN ATENUANTES.
I. Eximentes que constan de requisitos (materialmente divisibles) :
a. Legtima defensa, art. 10 N| 4, 5 y 6.
b. Estado de necesidad, art. 10 N 7.
a. y b. pueden transformarse en atenuantes cuando no concurren todos los requisitos, pero nunca puede faltar el requisito esencial.
De lo anterior puede darse dos casos:
- Falta algn requisito para configurar la eximente, pero concurre la mayor parte de ellos. Aqu la eximente incompleta pasa a ser una atenuante
privilegiada, que de acuerdo con el art. 73 se impone obligatoriamente al culpable la pena inferior en 1, 2 3 grados al mnimo de los sealados por la
ley, determinando el juez la rebaja en atencin al nmero y entidad de los requisitos que concurran y que falten.
- No alcanza a concurrir la mayor parte de los requisitos, aqu hay una atenuante, pero ya no es privilegiada y concurre como una ms de las reglas
generales sobre circunstancias atenuantes y agravantes.
II. Eximentes que no constan de requisitos (moral o intelectualmente divisibles)
a. Art. 10 N 1.
b. Art. 10 N 9.
c. Art. 10 N 10 y 12.
Se ha estimado que las eximentes que slo son moralmente divisibles tambin constituyen atenuantes cuando no se llega a concurrir con toda su
intensidad la calidad o circunstancia que determina la exencin siempre que concurra la base de la circunstancia: privado de razn (aunque no sea total;
un derecho o un deber (aunque su ejercicio o cumplimiento no sean legtimos; fuerza o miedo (aunque no sea irresistible o insuperable); causa que
motiva la omisin (aunque no llegue a ser insuperable).
En estas eximentes que no constan de requisitos no puede aplicarse las reglas del art. 73 sobre atenuantes privilegiadas; sern atenuantes corrientes y
entraran a regirse por las reglas generales de los arts. 62 y siguientes
2 ATENUANTES FUNDADAS EN LOS MVILES DEL AGENTE
ART. 11 N 3, 4, 5 Y 10.
Estas atenuantes tienen su fundamento en los mviles que hayan impulsado al delincuente, en particularidades relativas a la motivacin del sujeto.
Las de los N 3, 4 y 5 se llaman usualmente pasionales o emocionales; y la del N 10 se denomina "haber obrado por celo de la justicia".
ATENUANTES PASIONALES
Conforme a los N 3, 4 y 5 del art. 11 la ley concede una atenuacin de la pena a quien ha obrado en circunstancias que normalmente provocan una
perturbacin anmica ms o menos profunda (y por tanto una formacin de la voluntad anmala), o al que lo ha hecho efectivamente alterado de
manera significativa por cualquier causa capaz de ocasionar ese estado.
1.- Art. 11 N 3 "la de haber precedido inmediatamente de parte del ofendido, provocacin o amenaza proporcionada al delito".
Se admite, por la generalidad de la doctrina, que sta atenuante es subjetiva y que reconoce su raz en el estado anmico que en el hechor se produce
a consecuencia de un provocacin (ira), o amenaza (temor).
Provocacin: ejecucin de una accin de tal naturaleza que produce en otra persona el nimo de agredir a quien la realiza.
Amenaza: Accin humana (actos o palabras) que en forma implcita o explcita produzca el convencimiento de que se intenta causar un dao a la
persona amenazada o a alguien que le es afecto.
Es posible que la amenaza se haya formulado con respecto a otra persona que el autor (cnyuge, parientes, etc.). Aqu es necesario considerar esto
con la reaccin emocional que la amenaza haya sido capaz de provocar en el agresor.
La provocacin o amenaza debe ser proporcionada al delito y, adems, debe haber precedido inmediatamente a la reaccin del afectado.
2.- ART. 11 N 4 "la de haberse ejecutado el hecho en vindicacin prxima de una ofensa grave causada al autor, a su cnyuge, a sus parientes
legtimos por consanguinidad o afinidad en toda la lnea recta y en la colateral hasta el segundo grado inclusive, a sus padres o hijos naturales o
ilegtimos reconocidos".
La vindicacin es la venganza, la devolucin de un mal con otro mal.
No proviene este acto, a diferencia del anterior, necesariamente de un estado emocional interno y pasajero, ya que la venganza puede coincidir con un
estado de nimo fro. Sin embargo, la ley exige que se obre en venganza prxima, excluyendo as la venganza por ofensas demasiado remotas en el
tiempo.
Por lo tanto se exige que exista proximidad entre la ofensa y la conducta vindicativa.
Por otro lado la ofensa debe ser tambin grave para que de origen a una atenuante. La expresin ofensa es amplia comprende cualquier accin por la
cual se haya causado dao a algn bien jurdico de que es titular el autor del delito o alguno de los parientes que seala la ley.
A veces una provocacin o amenaza puede ser a la vez ofensiva y llevar a la idea de que eventualmente concurran ambas atenuantes (n 3 y 4). Sin
embargo, los tribunales han resuelto que no cabe la superposicin de estas atenuantes y que unos mismos hechos no pueden valorarse doblemente.
Cosa diferente sera cuando las atenuantes se invocan basadas en hechos diferentes.
3.- ART. 11 N 5, "obrar por estmulos tan poderosos que naturalmente hayan producido arrebato y obcecacin".
De las tres atenuantes emocionales, esta es la nica que descansa en la existencia real de una perturbacin anmica del sujeto; ya que la ley se limita a
describir los resultados producidos por la causa, en el nimo de una persona.
Adems es la ms amplia en cuanto a que no existen limitaciones respecto del tiempo en que deben producirse los estmulos, ni ha su naturaleza. Si se
limita en cuanto a sus efectos desde que tiene como efecto natural el arrebato y la obcecacin del autor del hecho, circunstancias que deben concurrir
copulativamente.
No hay una definicin legal de arrebato y obcecacin, debiendo suplir dicha omisin la doctrina: as por Arrebato se entiende la perturbacin intensa en
la capacidad de autocontrol de una persona. Obcecacin supone una alteracin de las facultades intelectuales que impiden una adecuada direccin de
la conducta conforme al sentido (E. Cury).
En ambos casos la posibilidad del autor para autodeterminarse con arreglo a los mandatos y prohibiciones del derecho se encuentra mermada.
El arrebato y la obcecacin deben ser el resultado de un estmulo tan poderoso que los haya producido naturalmente.
4.- ART: 11 N 10, "haber obrado por celo de la justicia".
El fundamento de la atenuacin se encuentra en la naturaleza especial del mvil, que aqu es especialmente valioso; donde el sujeto llega hasta la
ejecucin del hecho tpico por amor a la justicia, excedindose y lesionando otros bienes sociales.
El celo de la justicia tiene que haber sido el nico mvil detrs del acto realizado, ya que si se aprovecha del cumplimiento de un deber para ejecutar
otros actos que son delictivos, impulsado el autor por otros mviles, no hay razn para conceder la atenuante.
El celo de la justicia supone en el hechor el pensamiento de que su actitud es necesaria o, al menos, conveniente para que la ley se imponga.
3 . ATENUANTES FUNDADAS EN LA PERSONALIDAD DEL AGENTE
Art. 11 N 6 "Si la conducta anterior del delincuente ha sido irreprochable".
Para Cury estas atenuantes estn constituidas solamente por la irreprochable conducta anterior del agente; mas, para Etcheberry, debe considerar
adems, la edad del hechor.
a.- Irreprochable conducta anterior del delincuente
La ley exige una conducta anterior irreprochable, esto es, exenta de tacha. Basta establecer que el sujeto ( autor ) se abstuvo siempre de obrar mal.
El legislador no ha precisado qu se entiende por conducta irreprochable. En la prctica se entiende que exige, por lo menos, un requisito negativo, "no
haber sido condenado con anterioridad" (la Jurisprudencia as lo entiende). Se acredita con el extracto de filiacin, antecedentes sin anotaciones
pretritas y dos testigos.
En un aspecto positivo, la expresin irreprochable parece extenderse al campo de la moral y de las buenas costumbre; pero entendido en un sentido
social, la ley no puede inmiscuirse en la moralidad privada de los ciudadanos, mientras ella no repercuta en su actuacin social.
Como la ley no establece un lmite temporal se exige que toda la vida anterior del delincuente haya sido intachable. Etcheberry propone un lmite,
segn el cual no deberan tomarse en cuenta los hechos de adolescencia y juventud.
b.- La edad (72)
Es una atenuante privilegiada.
El menor de 18 aos (se entiende que el mayor de 16, de lo contrario estara exento de responsabilidad) que ha obrado con discernimiento (el que ha
obrado sin l est igualmente exento), recibe la pena inferior en grado al mnimo sealado por la ley al delito de que se trata, y ello sin perjuicio de las
dems atenuantes que puedan favorecerlo. La ley presume una imputabilidad disminuida en razn de poca madurez mental.
4 . ATENUANTES RELATIVAS A LA CONDUCTA DEL AUTOR POSTERIOR AL DELITO (ART. 11 N 7, 8 y 9)
Son conductas desplegadas por el sujeto despus de consumado el delito o de haberse suspendido su ejecucin por causas independientes a su
voluntad.
1.- ART: 11 N 7 "Si ha procurado con celo reparar el mal causado o impedir sus ulteriores perniciosas consecuencias".
Supone un requisito previo: que se haya causado un mal, es decir, que se haya cometido un delito al menos en grado de tentativa. La ley supone el
despliegue por el agente de una actividad que se realiza despus de que el delito se haya consumado o si ha quedado en grado de tentativa o
frustracin.
Si el actor acta evitando voluntariamente la consumacin, se est frente al desistimiento, que da lugar a la impunidad y no a la atenuacin.
Hay dos maneras de configurar esta atenuante; pueden concurrir ambas, pero la ley no lo exige:
a.- Procurar la reparacin del mal causado. A veces el mal podr ser separado o borrado materialmente, otras por su naturaleza, el dao es irreversible,
y en tal caso la reparacin podr hacerse por va de sustitucin; por ejemplo, indemnizacin en dinero.
La ley no exige que efectivamente se haya llegado a reparar el dao, sino que el reo haya procurador hacerlo dentro de sus posibilidades "con celo".
El reo puede reparar el dao directamente, por s mismo o bien obteniendo de otros esta reparacin, siempre que la intervencin de terceros se deba a
esfuerzos del reo.
Es importante tener en cuenta el art. 456 que dice que "la mera restitucin de las especies hurtadas y robadas no basta para constituir esta atenuante
en los delitos de robo y hurto".
b.- Procurar impedir las ulteriores perniciosas consecuencias. Esto ocurre cuando el mal causado, por su naturaleza y circunstancias, tiende a producir
otros efectos independientemente de la accin misma del reo. Ejemplo; el que ha herido a otro y lo lleva a un hospital para que muera.
No se exige que efectivamente se impidan las consecuencias, basta con que se procure impedirlas.
En ambos, casos es indispensable que el hechor haya obrado con celo, es decir, con preocupacin, desplegando sus mayores posibilidades para reparar
el mal o impedir sus consecuencias.
2.- ART. 11 N 8, "denunciarse y confesar el delito, pudiendo haber eludido la accin de la justicia por medio de la fuga u ocultacin"
La mayora de la doctrina considera que el fundamento de sta atenuante es bsicamente prctico: se premia al hechor por que con su conducta
favorece la accin de la justicia.
Esta atenuante exige por parte del delincuente dos actitudes copulativas: denunciarse y confesar el delito.
Denunciarse, sta expresin no est empleada en el sentido tcnico que le atribuye el art. 82 del CPP. como una de las maneras de comenzar el
procedimiento judicial criminal; sino que en el sentido de entregarse a la justicia o comparecer ante ella, sin embargo que el procedimiento ya se haya
iniciado por querella o por denuncia de un tercero.
Confesar, el sujeto debe , adems, formular su confesin en el sentido de reconocer su participacin en el hecho punible.
El que se denunci y confes slo se beneficia de la atenuante si contaba con la posibilidad "de eludir la accin de la justicia por medio de la fuga u
ocultndose", lo cual se desprender de los antecedentes del proceso, y ser parte de la investigacin del juez.
3.- ART. 11 N 9, "no resultar del proceso contra el reo otro antecedente que su espontnea confesin".
Puede ocurrir que gracias a la confesin del reo aparezcan nuevos antecedentes que se sumen a ella y contribuyan a reforzar la prueba de su
participacin, lo que no obsta a la existencia de la atenuante. En cambio, si impedira la atenuante si aparecen nuevos antecedentes no debidos a la
confesin que acrediten su participacin delictual.
CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES (ART. 12)
Estas circunstancias se encuentran taxativamente enumeradas en el art. 12 del CP., entendindose complementada dicha norma con el art. 72 inc. 2
del mismo cuerpo legal.
Al estudiar las atenuantes manifestamos que en gran medida se fundamentaban en que el agente no era de alta peligrosidad para la sociedad y siendo
posible su reinsercin social, se contemplaba en estas circunstancias para monigerar el castigo por el hecho delictual. En cambio, en el tema de las
agravantes la situacin es diversa, toda vez que estas situaciones las ha contemplado el legislador en atencin precisamente a la peligrosidad
demostrada por el hechor en grado tal que el ordenamiento jurdico, atendida la naturaleza del hecho punible, eleva el castigo correspondiente a la
figura respectiva.
Cuello Caln dice que son circunstancias que concurriendo en la ejecucin del delito hacen que la gravedad del mismo exceda la trmino medio de la
pena aplica la ley.
Las circunstancias que agravan la responsabilidad revelan en el delincuente una mayor perversidad y peligrosidad, aumentando la intensidad jurdica del
hecho y por ende la responsabilidad del autor.
CLASIFICACIN DE LAS CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES.
Durante un tiempo se sostuvo que todas las agravantes eran de naturaleza subjetiva, en el sentido que implican una mayor perversidad y peligrosidad
del delincuente en cuyo accionar concurren.
En la actualidad se diferencian las agravantes objetivas y las subjetivas.
Desde otro punto de vista tambin se diferencias las agravantes genricas, contempladas en el art. 12, y las especficas, contempladas en legislacin
diseminada; por ej. 106 inc. 1, 112 inc. 3, 144 inc. 2, 345, etc.
AGRAVANTES SUBJETIVAS Y OBJETIVAS.
Es importante sta distincin en relacin al art. 64 del CP. relativo a la comunicabilidad.
Las agravantes subjetivas por una parte se basan en caractersticas personales del sujeto, y por otra en los nimos, tendencias o actitudes especiales
que se exigen del sujeto. Ej. del primer tipo son las de los N 7, 8, 14, 15, 16; y del segundo grupo N 1, 2, 5 parte primera y 6.
Las agravantes objetivas son las que se refieren al hecho punible por ej. al lugar o el medio de ejecutar la accin. Estn constituidas por los N 3, 4, 5
parte final, 10, 11, 12, 13, 17, 18 y 19.
Fuera de los casos contemplados en el art. 12 se encuentra la situacin del art. 72 constituido por una agravante subjetiva especial.
AGRAVANTES SUBJETIVAS
- AGRAVANTES FUNDADAS EN LOS NIMOS, TENDENCIAS O ACTITUDES QUE SE EXIGEN DEL SUJETO:
ART. 12 N 1 "Cometer el delito contra las personas con alevosa, entendiendo que la hay cuando se obra a traicin o sobre seguro".
La Alevosa puede consistir en obrar a traicin o sobreseguro (cualquiera de estas alternativas basta). Se obra a traicin engaando el hechor sobre sus
propsitos, aprovechando la confianza que la vctima o un tercero han depositado en l, o que ste se ha granjeado con este objeto (desde este punto
de vista la alevosa constituira un autntico "abuso de confianza"); se obra sobreseguro buscando o aprovechando circunstancias materiales que
faciliten el xito o procuren la impunidad, es decir, la vctima se encuentra o la han puesto en estado de indefensin. En todo caso, estas circunstancia
supone el nimo alevoso, como se desprende de su naturaleza.
La alevosa es una circunstancia que presenta numerosas dificultades de doctrina.
Cuando el estado de indefensin de la vctima preexiste, podr apreciarse alevosa si esa condicin fue decisiva para la ejecucin del delito por el autor.
Por el contrario, si es patente que el agente habra actuado aunque el sujeto pasivo hubiere contado con la posibilidad de oponerle resistencia efectiva,
la agravante debe ser descartada.
Cuando se trata del caso de vctimas que no ofrecen alternativas de oposicin (ejemplo; ciegos, nios, ancianos), la mayor parte de la doctrina tiende a
negar la alevosa por estimar que se opone a su apreciacin el art. 63 ya que es de tal modo inherente al delito que sin la concurrencia de ella, ste no
puede cometerse.
Por el requisito subjetivo que forma parte de esta causal sta no se comunica a los partcipes en los cuales esta alevosa no concurre.
ART. 12 N 2 "Cometer el delito mediante precio, recompensa o promesa".
Presupone la intervencin de, a lo menos, dos personas en el delito, una de las cuales actuar como autor indirecto y la otra como autor material.
La doctrina plantea la exigencia de celebracin de un acuerdo o pacto previo, relativo a la recompensa, aunque no su recepcin por parte de instigado.
Por lo tanto, no debe apreciarse la agravante si el autor estaba ya definitivamente resuelto para delinquir y se le ofrece un precio o remuneracin.
Por Precio, debe entenderse el valor pecuniario en que se estima una cosa o servicio.
Recompensa, cualquier otro premio distinto del pecuniario, debiendo ser suceptible de apreciacin pecuniaria.
La mencin de la Promesa, indica que es posible que la retribucin se haya convenido para despus de realizado el hecho, sin embargo, es preciso que
exista un acuerdo expreso entre las partes. No constituye la agravante la simple esperanza de recibir, eventualmente, una remuneracin por el agrado
que causar a otro la comisin del delito.
Los efectos de este n alcanzan tanto al autor material del hecho como a quien lo ha inducido a ejecutarlo (instigador). Sin embargo, una parte de la
doctrina estima que esta agravante solo debe aumentar la pena del autor material (Novoa).
El fundamento de la agravacin radica en un aumento de la reprochabilidad determinada por la bajeza del mvil. El autor est dispuesto vulnerar la
norma por obtener una ganancia.
Debido al componente subjetivo que la integra esta agravante no se comunica a los copartcipes en quienes no concurra.
ART. 12 N 5, 1 parte "En los delitos contra las personas, obrar con premeditacin conocida".
Se seala que existe tres criterios fundamentales acerca de la naturaleza de la premeditacin: cronolgico, sicolgico e ideolgico.
Desde el punto de vista cronolgico, la premeditacin se caracteriza por el transcurso de un cierto lapso entre el momento en que el autor adopta la
resolucin de cometer el delito, y la ejecucin del mismo. Lo propio de la agravante consiste en la persistencia de la voluntad criminal.
Desde el punto de vista sicolgico, la premeditacin se caracteriza por una actitud anmica que observa el sujeto desde que resuelve la ejecucin del
delito hasta que lo lleva a cabo. Obra premeditadamente quien toma la decisin de delinquir con "frialdad de nimo", es decir, sin dar cabida a
vacilaciones. Persistencia, maduracin.
Desde una perspectiva ideolgica, en la premeditacin existe la deliberacin interna, se ven las ventajas e inconvenientes que el delito presenta.
Por otro lado, la premeditacin debe ser "conocida", con lo que la norma legal subraya que no puede presumirse por el slo hecho de que haya
transcurrido un cierto lapso entre el momento de la ideacin del delito y el de su ejecucin. Es preciso que en el proceso se encuentren acreditados
actos del reo en los cuales aparezcan de manifiesto la reflexin preliminar y la efectiva permanencia de la decisin.
Segn el art. 12, n 5, la premeditacin slo agrava la pena de los delitos que atentan contra las personas.
En atencin a que se trata de una agravante con caractersticas subjetivas manifiestas, no se comunica a los partcipes en quienes no concurre.
ART. 12, N 6 "Abusar el delincuente de la superioridad de su sexo, de sus fuerzas o de las armas, en trminos que el ofendido no pudiera defenderse
con probabilidades de repeler la ofensa".
Abusar, significa valerse o servirse. No basta con apreciar objetivamente la diferencia de los sexos, de las fuerza o de las armas, es necesario que el
sujeto contemple esas circunstancias como factor decisivo para la perpetracin del delito.
El fundamento de la agravante es prcticamente el mismo que el de la alevosa, con la cual tiende a confundirse, no obstante, ambas agravantes son
incompatibles.
Puesto que el abuso presupone la concurrencia de una actitud subjetiva en el agente, la agravante no se comunica a los partcipes en los cuales sta no
se presenta.
- AGRAVANTES SUBJETIVAS BASADAS EN CIRCUNSTANCIAS PERSONALES DEL AGENTE:
ART. 12, N 7 "Cometer el delito con abuso de confianza".
La confianza presupone la existencia de un vnculo en virtud del cual un tercero ha depositado una fe especial en el sujeto activo del delito.
Esta agravante es incompatible con aquellos delitos en los cuales el abuso de confianza constituye un elemento del tipo; ejemplo, apropiacin indebida,
violacin de secreto, etc.
De acuerdo a lo dispuesto en el art. 64, esta agravante no es comunicable a los otros intervinientes en el acto punible.
ART. 12 N 8 "Prevalerse del carcter pblico que tenga el culpable".
Carcter pblico, tiene todo aquel que es funcionario pblico en el sentido del art. 260 del CP.
La ley presupone que a la persona a quien se le da este carcter se le ha entregado una forma de confianza pblica (estrecha relacin con la agravante
del art. 12 n 7).
Prevalerse equivale a abusar, es decir, aprovecharse, valerse del carcter pblico para ejecutar el delito.
El agente slo se prevale si el carcter pblico le procura o le puede procurar las condiciones favorables que l se representa.
Tambin la prevalencia supone que el sujeto ponga la funcin pblica al servicio de sus fines particulares, en cambio, si abusa de ella pero teniendo por
objetivo el bien pblico, se dar normalmente la atenuante de haber obrado con celo de la justicia (art. 10 n 10).
Segn el art. 64 esta causal no se comunica a los copartcipes.
ART. 12, N 14, 15 Y 16 "La Reincidencia".
"Existe reincidencia cuando el sujeto que ha sido condenado por uno o ms delitos incurre, despus de ello, en otra u otras conductas punibles" (E.
Cury).
La interposicin de la sentencia condenatoria entre el o los delitos cometidos antes de ella y el o los que se ejecutan con posterioridad constituye la
diferencia esencial entre la reincidencia y la reiteracin (en la ltima no ha mediado sentencia).
- Clasificacin de la Reincidencia:
1.- R. verdadera o propia, la condena anterior se ha cumplido y por lo tanto la pena impuesta en ella ha surtido sus efectos sobre el sujeto. Se
subclasifica en:
a.- Especfica, el o los delitos cometidos antes y despus de la sentencia condenatoria son de la misma especie; art. 12 n 16.
b.- Genrica, las infracciones punibles son de igual naturaleza; art. 12 n 15.
2.- R. ficta o impropia, la condena anterior no se ha cumplido; art. 12 n 14.
REINCIDENCIA IMPROPIA (ART. 12 N 14)
De acuerdo al art. 63 esta circunstancia no podr surtir su efecto de agravante porque el quebrantamiento de condena constituye en s mismo un delito,
sancionado por una pena especfica (art. 90), que se agrega al delito por el cual se cumpla la condena, o siendo ms grave, se sustituye a ella. Por lo
tanto, el quebrantamiento no podra tomarse en consideracin otra vez para agravar la pena del nuevo delito que se cometa (Etcheberry y Cury). Non
bis in dem.
Por lo tanto la causal de agravacin surte efectos nada ms que cuando quien comete el nuevo delito est cumpliendo la condena anterior y, aun en
este caso, solo en las situaciones a que se refieren lo incisos 1 y ltimo del art. 91.
REINCIDENCIA PROPIA GENRICA (ART. 12 N 15)
Aqu la ley establece dos exigencias;
a.- que las condenas anteriores sean al menos dos.
b.- que los delitos que han motivado las condenas anteriores tengan sealadas por la ley igual o mayor pena que el delito que motive el nuevo proceso.
Se trata de la pena sealada por la ley, no de la que efectivamente se haya impuesto.
Se requiere que el sujeto haya sido castigado, es decir, que haya sufrido efectivamente la pena impuesta.
La pena tambin se considera sufrida si ha sido indultado (93 n 4), no si se ha beneficia de una amnista, "la cual extingue por completo la pena y
todos sus efectos".
La pena no est cumplida si se ha remitido condicionalmente (por que esta institucin implica suspender su aplicacin).
La pena si est cumplida si se le ha otorgado libertad condicional, ya que sta no constituye sino un modo de cumplir en libertad las penas privativas de
ella.
Los delitos por los cuales el sujeto fue condenado anteriormente tienen que ser de una especie distinta a la del que ha originado el nuevo proceso.
REINCIDENCIA PROPIA ESPECFICA (delitos de la misma especie)
Solo se requiere condena anterior por un delito de la misma especie, y es irrelevante que el delito haya sido ms o menos grave que aqul por el cual
ahora se persigue al sujeto.
La ley contempla la reincidencia especfica con ms severidad que la genrica.
Problema; la expresin "delitos de la misma especie": la ley no precis lo que debe entenderse. As para algunos la expresin especie debe entenderse
en el sentido de naturaleza o esencia. Sern de la misma especie cuando los tipos correspondientes tienen por objeto la proteccin del mismo bien
jurdico (E. Cury).
EFECTOS DE LA REINCIDENCIA
1.- Impide gozar del beneficio de la remisin condicional de la pena;
2.- Hace difcil la obtencin de la libertad condicional;
3.- Restringe la concesin de la libertad provisional;
4.- Interrumpe el plazo de prescripcin de la pena (esto aunque no se trate de la reincidencia que constituye circunstancia agravante, sino que en
general de la comisin de un nuevo crimen y simple delito);
5.- Faculta al juez para imponer la pena de sujecin de vigilancia de la autoridad en el caso de los delitos de robo y hurto (452);
PRESCRIPCIN DE LA REINCIDENCIA
De acuerdo al art. 104 las circunstancias del art. 12 n 15 y 16 no se tomarn en cuenta despus de 10 aos contados desde la comisin del hecho,
tratndose crmenes y cinco aos si se trata de simples delitos.
ART. 72, INC. 2 "La participacin de menores de 18 aos".
Esta causal puede operar respecto de cualquier hecho punible. Su particularidad reside en que determina una asperacin de la pena ms severa que la
provocada por las restantes causales de agravacin, sustrayndose a las reglas generales sobre la materia.
Presupone la participacin en un mismo hecho de individuos mayores de 18 aos y menores de 18.
Se entiende que el menor es "responsable" (en el sentido de la disposicin) cuando ha tomado parte en la realizacin antijurdica del hecho;
prescindiendo de su imputabilidad.
Esta causal surte sus efectos respecto del menor que haya intervenido en el delito como autor, inductor, cmplice o encubridor (la ley no distingue
entre las diferentes formas de conducta)., y es preciso que se haya prevalido del menor.
Por lo tanto para que ocurra la agravante es indispensable que el mayor conozca la minoridad de su copartcipe, y quiera aprovecharla a fin de facilitar
la perpetracin del delito; no as para asegurarse la impunidad.
Esta causal de agravacin implica una caracterstica personal (la menor edad) y as mismo una actividad subjetiva especial (prevalerse del menor), por
lo cual no se comunica a los partcipes, en los cuales no concurren copulativamente ambos requisitos.
As, por ejemplo, no alcanza a los concurrentes mayores de 16 aos, pero menores de 18, aunque hayan perpetrado el delito prevalindose de otro
menor y obrando con discernimiento.
Tampoco concurre respecto de aquellos partcipes adultos, en quienes est ausente el propsito de servirse de menor como tal.
AGRAVANTES OBJETIVAS
ART. 12 N 3 "Ejecutar el delito por medio de inundacin, incendio, veneno u otro artificio que pueda ocasionar grandes estragos o daar a otras
personas".
Es una agravante fundadas en el empleo de medios catastrficos. La enumeracin contenida en el art. no es taxativa.
Consiste en el empleo de medios de comisin que, por su naturaleza, crean un peligro accesorio a causa de su capacidad para "ocasionar grandes
estragos o daar a otras personas", distinta de aqulla que es vctima del delito. El sujeto tiene que haberse servido de estos recursos en la ejecucin de
la conducta tpica.
Si, en cambio, slo se aprovecha de una situacin catastrfica preexistente para delinquir deber apreciarse la causal de agravacin del 12 n 10.
Inundacin, es un anegamiento de grandes proporciones.
Incendio, no se configura por el slo hecho de daar o destruir un objeto valindose del fuego; se requiere que este ltimo tenga caractersticas de
incontrolable.
Veneno, toda sustancia, capaz de daar el organismo humano o animal, y que en atencin a su naturaleza pueda ser administrado en forma insidiosa,
es decir, sin que sea perceptible para la o las vctimas. Sin embargo, su empleo slo da lugar a la agravante si se le usa, adems, de manera que
pueda daar efectivamente, es decir, ser un peligro para la salud o vida de un numero relativamente indeterminado de seres vivientes.
Como es un agravante objetiva se comunica a los partcipes en los trminos del art. 64, inc. 2 .
ART. 12, N 4 "Aumentar deliberadamente el mal del delito causante otros males innecesarios para su ejecucin".
Corresponde en el fondo a la "perversidad brutal" de que hablan otras legislaciones; la maldad que se ejercita sin otro fin que el de complacerse en el
mal causado.
Si los "otros males" que se causan son delitos diferentes, no operar la agravante, sino que entran a aplicarse las normas sobre concursos de delitos.
Aqu se trata de males correspondientes a la naturaleza del delito realizado, pero que se exceden en cantidad o intensidad a los necesarios para la
consumacin del delito o la obtencin de la finalidad perseguida por el hechor. Este exceso debe haber sido adems "deliberado", esto es, reflexivo,
tranquilo; excluyndose los males que resulten del mpetu criminal o de una errnea creencia en su necesidad para la consecucin del fin perseguido.
Cuando la circunstancia se refiere a los delitos contra las personas, la ley habla de ensaamiento y la caracteriza como "aumentar deliberada e
inhumanamente el dolor del ofendido" (391 y 400).
ART. 12 N 5, 2 parte "En los delitos contra las personas ... emplear astucia, fraude o disfraz".
La astucia y fraude se refiere a la idea de engao, esto es, una maquinacin o artificio destinado a desfigurar la realidad induciendo a la vctima a un
error sobre los propsitos del autor.
El disfraz, es un artificio usado por el delincuente para evitar ser conocido.
La astucia y fraude deben emplearse antes de la consumacin, sea con el objeto de facilitar la ejecucin o de asegurarse la impunidad ulterior. En
cambio, el disfraz se requiere emplearlo en el momento mismo de la ejecucin y es necesario que su utilizacin est preordenado al delito; as la
agravante no se configura si alguien delinque en la celebracin de una fiesta de disfraces.
Se comunica a los partcipes de conformidad con las reglas generales sobre la materia.
Pueden en un mismo hecho punible concurrir las circunstancia agravantes de astucia con disfraz o fraude con disfraz.
ART. N 9 "Emplear medios o hacer que concurran circunstancias que aadan la ignominia a los efectos propios del hecho".
Es lo que doctrinariamente se ha llamado el "ensaamiento moral".
Ignominia, afrenta que lesiona el honor o los sentimientos de decoro de las personas. Deshonra o venganza pblica.
Para los efectos de la agravacin da lo mismo que quien la sufre sea la propia vctima del delito o un tercero.
El dolo del sujeto tiene que extenderse a la produccin de la ignominia. El debe conocer los efectos afrentosos del medio que usa o de las circunstancias
que aade y querer emplearlos y agregarlos para que lo produzcan o cuando menos servirse de ellos.
Se trata, caractersticamente, de un nimo suplementario, que se aade al propio del delito. La ignominia es un nuevo mal, distinto del delito, no
inherente a l, e innecesario para su ejecucin.
La causal no puede concurrir en aquellos delitos contra el honor (como injurias, calumnias) ya que en ellos es inherente.
Es comunicable.
ART. 12, N 10 "Cometer el delito con ocasin de incendio, naufragio, sedicin, tumulto o conmocin popular u otra calamidad o desgracia".
El sujeto obra con ocasin de la calamidad o desgracia.
Ocasin significa aqu "oportunidad o comunidad de tiempo o lugar".
La desgracia de que se hace mencin puede ser pblica o privada. Es necesario que el autor conozca la situacin infortunada, y quiera servirse de ella
como ocasin para cometer el hecho punible.
El fundamento de la agravacin consiste en una mayor reprochabilidad, determinada por la indiferencia del autor frente a una situacin, que
normalmente debera constituir un contraestmulo poderoso a la resolucin delictual.
Esta agravante se comunica (64, inc. 2 ).
ART. 12 N 11 "Ejecutar el delito con auxilio de gente armada o de personas que aseguren o proporcionen la impunidad".
Comprende dos circunstancias agravantes distintas, que tienen algunos presupuestos comunes y obedecen a fundamentos diferentes.
1.- La ley agrava la responsabilidad del que ejecuta el delito con el auxilio de gente armada.
2.- Del que lo hace con el auxilio de personas que aseguren o proporcionen la impunidad.
Lo que las asemeja: en ambas se obra con el auxilio de otros.
Auxilio significa cooperacin accesoria. En nuestro ordenamiento punitivo los auxiliadores pueden ser tanto autores (en sentido lato), como cmplices;
y en el segundo caso sealado por la agravante, incluso encubridores.
Las dos circunstancias mencionadas slo surten sus efectos respecto de quienes reciben el auxilio, sin embargo, si los auxiliadores realizan tambin
actos de ejecucin del hecho punible, nada impide que les alcance la agravacin. Por tanto, esta agravante se comunica los partcipes.
Requisitos de la primera circunstancia:
- que exista un auxilio.
- el auxilio debe haber sido concertado previamente.
- ser los auxiliadores ms de uno y estar armados.
Requisitos de la segunda circunstancia:
- que exista un auxilio.
- previamente concertado.
- el auxilio debe ser prestado por mas de una persona.
- estas personas no necesitan estar armadas, pero si asegurar o proporcionar la impunidad.
A la luz del concepto de autor contemplado en el art. 15, estos auxiliadores seran calificados de coautores y no de encubridores, pues prestan su
auxilio en la ejecucin del delito previo concierto. Sin embargo, la redaccin de la agravante obliga a distinguir entre los autores: uno ser el cabecilla o
jefe y los otros, auxiliadores. Pese al carcter objetivo de esta agravante, en consecuencia, afectar slo al primero y no a los segundos. Por tal razn,
podra en cierto sentido considerarse una circunstancia "mixta".
ART. 12 N 12 "Ejecutar el delito de noche o en despoblado. El tribunal tomar o no en consideracin esta circunstancia, segn la naturaleza y
accidentes del delito".
El delito debe ser ejecutado en la noche y en despoblado; hay una bsqueda de la impunidad o el aprovechamiento de condiciones ms seguras.
Es necesario que estas circunstancias hayan contribuido ha favorecer la comisin del delito o la impunidad del delincuente. Pero hay que tener presente
la existencia de delitos en los que estas circunstancias son inherentes: abandono de nios en lugar solitario (315), incendio de edificio fuera de poblado
(477); hechos en los cuales no operarn como agravante por ser integrantes del tipo.
La ley no define noche ni despoblado; el tribunal debe apreciar (no con un criterio lgico o urbanstico) sino teniendo a la esencia de la agravante, si la
oscuridad o la ausencia de gente eran tales que realmente significan una ventaja para el hechor en cuanto al aseguramiento del golpe o de su
impunidad.
La agravacin se comunica a los partcipes.
ART. 12 N 13 "Ejecutar el delito en desprecio o con ofensa de la autoridad pblica o en el lugar en que se halle ejerciendo sus funciones".
La agravante es incompatible con todos aquellos delitos que por su naturaleza importan de suyo atentados contra la autoridad.
Esta agravante comprende dos variantes:
a.- ejecutar el delito en desprecio o con ofensa de la autoridad pblica. Los conceptos de desprecio y ofensa de la autoridad, suponen un nimo
especial y por lo tanto, ser necesario exigir como requisito mnimo que el hechor tenga conocimiento del carcter de autoridad que la persona
despreciada tiene.
b.- ejecutar el delito en el lugar en que la autoridad se halle ejerciendo sus funciones.
Se comunica a los partcipes.
ART. 12 N 17 "Cometer el delito en lugar destinado al ejercicio de un culto permitido en la Repblica".
Por lugar destinado al ejercicio de un culto, se entienden todos aquellos que por su naturaleza tienen por objeto la celebracin de actos o ceremonias
religiosas de cualquier confesin (el culto debe estar permitido en la Repblica).
Esta agravante surte efectos, si el dolo del sujeto se extiende al hecho de estar delinquiendo en un lugar de esa naturaleza.
Se comunica a los partcipes.
ART. 12 N 18 "Ejecutar el hecho con ofensa o desprecio del respeto que por la dignidad, autoridad, edad, o sexo mereciere el ofendido, o en su
morada, cuando l no haya provocado el suceso".
La agravante no opera cuando la morada es comn al hechor y al ofendido, ya que no se dara la ofensa del respeto debido a la habitacin ajena.
Tampoco se aplica la agravante cuando el ingreso a la morada es inherente al delito, ejemplo; robo con fuerzas en las cosas en lugar habitado.
Esta agravante se comunica.
ART. 12 N 19 "Ejecutar el delito mediante fractura o escalamiento de lugar cerrado".
Fractura, cuando se abren por medios violentos, con rompimiento o destrozo puerta, caja, o cualquier otra cosa que cierra y guarda algn sitio.
Escalamiento, implica saltar por encima de pared o aunque sea de vallado siempre que se presente resistencia y ofrezca de ordinario seguridad.
Lugar cerrado, cualquier sitio u objeto que, por estar clausurado fsicamente no se pueda acceder en forma libre.
Art. 440, Escalamiento "cuando se entra por va no destinada al efecto, por forado o con rompimiento de pared o fractura de puertas o ventanas".
CIRCUNSTANCIA ATENUANTE Y AGRAVANTE: EL PARENTESCO
Art. 13 "Es circunstancia atenuante o agravante segn la naturaleza y accidentes del delito: ser el agraviado cnyuge, pariente legtimo por
consanguinidad, o afinidad en toda la lnea recta y en la colateral hasta el segundo grado inclusive, padre o hijo natural o ilegtimo reconocido del
ofensor".
Esta circunstancia se denomina mixta y para que surta efectos es indispensable que exista entre el ofensor y el agraviado algunas de las relaciones o
vnculo enumerados en el art. citado.
Recurdese que el parentesco por afinidad subsiste an despus de la disolucin por muerte de uno de los cnyuges, del momento del matrimonio en
que se funda y no le afecta de igual manera el divorcio temporal o perpetuo, pero si la unin conyugal se declara nula se entiende no haber existido
jams.
El problema que presenta el parentesco es determinar cundo ser circunstancia agravante o atenuante. La ley expresa que operar como agravante o
atenuante "segn la naturaleza y accidentes del delito". Se excluyen los casos en que la ley expresamente haya contemplado el parentesco dentro de la
descripcin del tipo penal o como agravante o atenuante especfica.
Entonces, para determinarlo se atiende primero a la naturaleza del delito, la cual es determinada por la ndole del bien jurdico que protege el tipo
respectivo. As entonces podemos decir que el parentesco agrava (por regla general) cuando el hecho punible ataca bienes jurdicos eminentemente
personales, por ej.; la vida, la salud, la libertad sexual, delitos contra la honestidad, etc.
La atena cuando el delito slo infringe relaciones personales del sujeto pasivo.
En cuanto a la consideracin de los accidentes se refiere a el modo de ejecucin especificado por el tipo, por ej. delitos con violencia en que el
parentesco agrava la responsabilidad.
TEORA DE LA COMUNICABILIDAD
Este principio est consagrado en el art. 64 "Las circunstancias atenuantes o agravantes que consisten en la disposicin moral del delincuente, en sus
relaciones particulares con el ofendido o en otra causa personal, servirn para atenuar o agravar la responsabilidad de slo aquellos autores, cmplices
o encubridores en quienes concurra.
Las que consistan en la ejecucin material del hecho o en los medios empleados para realizarlo, servirn para atenuar o agravar la responsabilidad
nicamente de los que tuvieren conocimiento de ellas antes o en el momento de la accin o de su cooperacin para el delito".
El principio general es el de la no comunicabilidad.
Las atenuantes son todas circunstancias subjetivas o personales, por tanto no se comunican nunca, jams.
Las agravantes deben diferenciarse; las subjetivas no se comunican a los partcipes en los cuales no concurren. Las objetivas se comunicarn en los
trminos del inc. 2 del art. 64.
Puede suceder que en la comisin de un hecho concurran determinadas circunstancias con respecto a alguno de los partcipes y no con respecto a los
dems. As de la disposicin citada se puede desprender la divisin de las circunstancias en dos grupos las personales y las materiales. Las personales
afectan a la persona ms que al hecho, y pueden radicar en la disposicin moral (premeditacin), en las relaciones particulares con el ofendido
(pariente, empleado pblico) o en otra causa personal (reincidencia, irreprochable conducta anterior). Las materiales consisten en la ejecucin material
del hecho (veneno) o en los medios empleados para realizarlo (abuso de arma, medios catastrficos). Las primeras no se comunican nunca; las
segundas, afectan segn el conocimiento de las mismas que los respectivos partcipes tengan en el momento de la accin (si son ejecutores) o de su
cooperacin para el delito (si son otra clase de partcipes).
CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES QUE NO AUMENTAN LA PENA
La regla del art. 64 no ofrece dificultad cuando se trata de circunstancias modificatorias que se presentan como tales, es decir, independientemente de
la descripcin de la figura delictiva. Qu pasa con las circunstancias que han sido incorporadas por la ley a la descripcin tpica de los delitos? Por
ejemplo; en el homicidio calificado, la alevosa y la premeditacin.
Para algunos en tales casos dichas circunstancias ya no son agravantes sino que son parte de la figura, y siendo el delito nico para los diversos
partcipes, la circunstancia en cuestin debe afectar a todos.
Se distingue, entonces, entre circunstancias y elementos del delito. Al incorporarse a la descripcin tpica, las circunstancias se transforman en
elementos y se independizan de la regla del art. 64. Por esto, el art. 63 dispone que no producirn el efecto de agravar la pena las circunstancias
agravantes que por s solas constituyen un delito, o que la ley haya expresado al describirlo y penarlo, o que sean inherentes al delito.
Pero esta regla del art. 63 est dada slo para reglamentar los efectos agravatorios de la circunstancia en cuestin.
En suma:
1.- Las circunstancias agravantes o atenuantes, tanto las que conservan su autonoma como las que se han incorporado a la descripcin legal, se
comunican o no segn la regla del art. 64.
2.- Las circunstancias que integran la esencia del tipo delictivo se comunican a los copartcipes (que jams podrn ser autores ejecutores). Para
determinar si se trata de una circunstancia de esta especie, es preciso eliminarla mentalmente y verificar si el hecho, sin ella sigue siendo delictivo o no.
En este ltimo caso, se trata de una circunstancia que integra el tipo y se comunica. (Etcheberry p. 90, t. II)
EJEMPLOS DEL ART. 63
1.- Agravantes inherentes al delito: 12 n 1"Alevosa"; 12 n 6 "abuso de superioridad"; as en el infanticidio (394).
12 n 7 "abuso de confianza", en el delito de hurto cometido por dependientes o empleado (447).
2.- Agravantes especialmente penadas por la ley; 12 n 13 "Medios catastrficos", en los delitos de incendio (474), en el de estragos (480).
3.- Agravantes expresadas al describir o penar el delito; 12 n 19 "Escalamiento", en el delito de robo con fuerzas en las cosas (440).3
Etapas del Desarrollo del delito o iter criminis
En el camino del delito distinguimos:
a.- Fase Interna.
b.- Fase Externa.
a.- Fase Interna: Es la que se desarrolla en la psiquis del individuo y en ella se presenta la etapa de ideacin, deliberacin y resolucin; estas etapas se
desarrollan en el transcurso del tiempo.
b.- Fase Externa: En esta etapa se comprende los actos preparatorios y los de ejecucin.
b.1. actos Preparatorios: Estos comprenden todas aquellas conductas en que si bien la voluntad se ha exteriorizado mediante actos, ellos no llegan
todava a representar un comienzo de ejecucin del delito mismo.
b.2.- Actos de Ejecucin: Estos actos constituyen el conato o tentativa en sentido amplio. La lnea divisoria entre los actos preparatorios y la tentativa es
de extrema importancia, dado que seala el lmite entre la conducta impune y la conducta punible.
La fase interna del delito no tiene sancin penal. El solo pensar en la comisin de un delito no conlleva la aplicacin de una pena.
b.1) LOS ACTOS PREPARATORIOS dentro de la fase externa, por regla general, tampoco tienen sancin penal, excepcionalmente llevan una sancin
legal:
- Hay actos preparatorios penados que en s son constitutivos de delito, constituyen un tipo penal; por ser delitos de peligro. Dos casos en el art. 445 y
481, C.P. (llaves, ganzas, etc. bombas explosivas).
- La proposicin que se verifica cuando el que ha resuelto cometer un crimen o simple delito propone su ejecucin a otra u otras personas. Es un acto
preparatorio, pero excepcionalmente se castiga. (art. 8).
- La conspiracin o complot, que existe cuando dos o ms personas se conciertan para la ejecucin de un crimen o simple delito (art. 8).
b.2) ACTOS DE EJECUCIN
Estos actos comienzan con la tentativa del delito. Ms all de sta encontramos el delito frustrado y posteriormente el consumado, (art. 7).
Art. 7.- Son punibles no slo el crimen o simple delito consumado sino el frustrado y la tentativa.
Las faltas los autores las excluyen, y se ha sealado que de acuerdo al art. 9 del C.P. las faltas slo se castigan cuando han sido consumadas.
1.- Tentativa: Hay tentativa cuando el culpable da principio a la ejecucin del crimen o simple delito por hechos directos, pero falta uno o ms para su
complemento (art. 7).
Los requisitos de la tentativa son:
a.- Requisitos objetivos:
a.1.- Realizacin de hechos externos: Este requisito es semejante al de los actos preparatorios; sin l no nos encontraramos en la fase externa del
delito.
a.2.- Estos hechos deben representar un comienzo de ejecucin, por que de lo contrario seran actos preparatorios.
a.3.- El tercer factor, ser la consideracin de la virtud causal del acto ejecutado con relacin al resultado que se desea evitar. La virtud causal debe
apreciarse segn el criterio general de causalidad, segn la previsibilidad objetiva del resultado situndonos en el momento y circunstancias del acto
realizado. Esto ser juzgado por el observado externo.
a.4.- Estos hechos deben ser idneos para la obtencin del resultado. No lo exige en forma expresa el texto legal, pero ello se desprende de la
definicin de tentativa como el comienzo de ejecucin de un crimen o simple delito. Estos ltimos estn definidos como acciones u omisiones
voluntarias penadas por la Ley. Luego, no puede decirse que ha comenzado a ejecutar, que est ejecutando, una accin penada por la Ley (cualquiera
sea su intencin) quien realiza actos que jams podrn llegar a producir el resultado constitutivo de tal accin penada por la ley. Se habla de aptitud
causal del hecho y por eso si no concurre este requisito se habla de delito imposible o tentativa inidnea.
a.5.- Para la produccin del resultado debe faltar todava uno o ms actos. No basta que el resultado no se haya verificado, porque esto ocurre tambin
en el delito frustrado. Es necesario que el delincuente todava no haya realizado todos los actos que l deba ejecutar para la produccin del resultado.
Se ha planteado un problema. La interrupcin de la actividad del agente que determina la existencia de la tentativa puede deberse a dos factores
diferentes:
- A una determinacin voluntaria del que obra,
- A la intervencin de elementos extraos a l (persona o cosas).
En el ltimo caso no hay duda que la tentativa es sancionada, punible. Pero en el primer caso estamos ante el desistimiento de la tentativa o tentativa
abandonada, que en la generalidad de las legislaciones y en la doctrina no es punible.
El desistimiento debe ser voluntario y se acepta an cuando sea motivado por temor a ser descubierto o por temor a fallar en el fin perseguido.
b.- Requisitos subjetivos: Se exige en el sujeto representacin del resultado (con cualquier grado de probabilidad); propsito dirigido a su obtencin, y
motivacin formal (exigibilidad). Es decir, se exige la voluntad finalista calificada de dolo directo. El texto legal es claro al requerir que existan hechos
directos, o sea, dirigidos hacia el resultado. La voluntad finalista debe haberse determinado precisamente teniendo en vista la obtencin del resultado.
Se ha sealado que el dolo en la tentativa desempea una funcin indiciaria del fin perseguido, ya que como no hay resultado ser su intencin la que
califique la tentativa y por ello no hay tentativa en los cuasidelitos.
La penalidad de la tentativa est en general determinada en funcin de la penalidad del delito consumado respectivo. Por ello la tentativa en los delitos,
en cuanto a la pena, tiene dos grados menos que el delito consumado.
2.- Delito Frustrado: Hay crimen o simple delito frustrado cuando el delincuente pone de su parte todo lo necesario para que el crimen o simple delito se
consume y esto no se verifica por causas independientes de su voluntad.
Se dice que desde un punto de vista subjetivo hay delito consumado.
En la frustracin el agente realiza todos los actos necesarios para que el delito se consume, ya que no queda nada ms por hacer. El delito est
subjetivamente consumado, ha terminado la intervencin del individuo.
El resultado no se produce por causas independientes de su voluntad. No hay consumacin por causas ajenas al hechor.
Ej.1.- en un robo el individuo ha entrado a una casa rompiendo el vidrio de una ventana ha llenado una bolsa con cosas y cuando est cerrando la
puerta del antejardn es sorprendido por la polica que lo detiene.
2.- En un homicidio un sujeto que quiere matar a otro al verlo sentado le apunta con un rifle y le dispara. En ese preciso momento, la eventual vctima
se para del asiento y la bala no le da, pegando en el respaldo de la silla.
El delito frustrado se castiga con un grado de pena menor que el consumado y las faltas frustradas no se castigan.
Hay determinados delitos como por ej. el robo con violencia, el robo por sorpresa y el robo con fuerza cometido en lugar habitado que se castigan
como consumados desde que estn en estado de tentativa.
3.- Delito Consumado: Es la etapa superior del iter criminis, corresponde a la plena y total realizacin de la descripcin legal de cada figura delictiva.
La Antijuricidad
Se ha determinado que concurren los elementos sustancial y formal del delito, o sea, que existe una accin y que ella es tpica, resta todava el hacer
una valoracin de la conducta.
La 1 valoracin es objetiva e indica la conformidad entre la accin tpica y el ordenamiento jurdico y esta valoracin es la antijuricidad luego viene,
La 2 valoracin que es subjetiva, como lo dijimos, y ella da origen a la culpabilidad en que hay que determinar si la disposicin psquica del sujeto
activo concuerda o no con las exigencias jurdicas.
Una conducta tpica no es antijurdica cuando est amparada por una causal de justificacin, lo normal es que la conducta tpica sea antijurdica y por
ello se dice que la tipicidad es un ndice de antijuricidad.
El Derecho est constituido por un conjunto de reglas o normas que tienen por objeto asegurar una convivencia pacfica, tranquila y ordenada y este
ordenamiento, que tiene el carcter de jurdico, establece valores que hay que proteger y que son los bienes jurdicos.
Para establecer si una conducta tpica es contraria a derecho, o sea, si es injusta, es preciso empinarse por sobre la mera descripcin formal carente de
contenido valorativo que aparece en el tipo y juzgarla impersonalmente, en relacin con el ordenamiento jurdico. comprobando que esa conducta no
guarda correspondencia con las exigencias del D. Luego, se dice que la conducta es antijurdica y ella atenta contra el bien jurdico que la norma
protege y as se puede definir la antijuricidad como "La contradiccin existente entre la conducta y el ordenamiento jurdico".
LA ANTIJURICIDAD EN LA LEGISLACIN POSITIVA

La ley penal chilena no menciona la antijuricidad como un requisito comn a todo delito, ella no aparece en la definicin del art. 1 ni en ningn otro
precepto, sin embargo, ello no significa que el concepto que el legislador nacional tiene acerca del delito prescinda de tan importante elemento
constitutivo. Nuestra ley positiva exterioriza su preocupacin por la antijuricidad en 2 formas:
1 Establecimiento de causales de justificacin consistente en circunstancias especiales que hacen de la conducta tpica un comportamiento conforme a
derecho.
Las causas de justificacin aparecen mezcladas en el art. 10 del CP. y a veces en otras disposiciones penales y cuando concurren no hay delitos por que
desaparece la antijuricidad. No obstante adaptarse a una descripcin tpica guarda conformidad con el derecho. Aqu el acto sin dejar de ser tpico, ya
no es antijurdico, pues no est prohibido por la norma.
2 Dice relacin con los elementos normativos del tipo que evidentemente constituyen una exteriorizacin de la preocupacin del legislador por la
antijuricidad
CARACTERSTICAS DE LA ANTIJURICIDAD
1. Es un elemento real, otros dicen material, para contradecir la posicin de quienes ven en ella solamente un requisito formal o nominal del delito.
2. Decimos que la antijuricidad es un elemento positivo del delito para afirmar que ella debe concurrir en todo hecho punible para que pueda generarse
la responsabilidad penal y que no es correcta la frmula que slo ha de considerarse bajo el aspecto negativo y a travs de las causas justificantes que
excluyen a veces la responsabilidad penal.
3. La antijuricidad es un elemento objetivo del delito porque seala la calidad de una conducta considerada en si misma de manera impersonal en
relacin con la norma jurdica.
4. La antijuricidad es un elemento valorativo del delito porque ella se evidencia mediante un juicio que compara la conducta con las exigencias que para
ella impone el ordenamiento jurdico.
EXCLUSIN DE LA ANTIJURICIDAD
Se ha dicho, sin perjuicio de los casos excepcionales, que en general, cuando la ley seala una pena como consecuencia de la realizacin del hecho que
describe, es porque desea prohibirla, y que, por ende, esa accin, adems de ser tpica, ser ordinariamente antijurdica. Sin embargo hay casos en los
cuales la ley permite u ordena la ejecucin de un acto tpico. As, en tales situaciones, el acto, sin dejar de ser tpico, ya no es antijurdico, pues no est
prohibido por la norma. Esos casos especiales son las llamadas "causales de justificacin", que hacen que una conducta tpica sea lcita. La concurrencia
de cualquiera de ellas hace que el acto sea objetivamente lcito para todo el derecho, y no slo para el derecho penal. As el que mata en legtima
defensa no solamente no es castigado por la ley penal, sino que tampoco debe indemnizaciones civiles.
I. EL PRINCIPIO DE LA AUSENCIA DEL INTERS: EL CONSENTIMIENTO DEL INTERESADO
En este caso se debe distinguir entre bienes disponibles, respecto de los cuales tendra validez el consentimiento. del interesado para sacrificarlo y
justificar el acto ajeno y bienes no disponibles respecto de los cuales no tendra validez la causal en estudio.
Nuestra ley no contiene una sistematizacin expresa del consentimiento del interesado como causal de justificacin pero se hacen referencias aisladas a
ellas, como por ej. los arts. 144, la violacin de domicilio consiste en entrar en morada ajena "contra la voluntad del morador"; y 432 del CP, el hurto,
consiste en la apropiacin de un cosa mueble ajena "contra la voluntad de su dueo".
Que un bien sea disponible no significa que sea enajenable, sino que simplemente sea sacrificable por el titular; en delitos contra la vida la integridad
corporal y la salud evidentemente no procede, tampoco en delitos contra la honestidad pero si en los delitos referidos a la libertad sexual. Se discute si
procede o no en delitos contra el honor.
Para su validez, entonces, el interesado debe ser verdaderamente el titular del derecho y debe tratarse de un adulto capaz de discriminar y con facultad
de disponer del inters.
II. El PRINCIPIO DEL INTERS PREPONDERANTE: LA ACTUACIN DEL DERECHO
Bajo el tema de actuacin del derecho se agrupan a aquellos casos en que el orden jurdico expresa o tcitamente impone o autoriza la realizacin de
actos tpicos. En nuestra ley estos casos son los siguientes; el cumplimiento de un deber, el ejercicio legtimo de un derecho, el ejercicio de una
autoridad o cargo, el ejercicio legtimo de una profesin u oficio y la omisin justificada. En general, en estas situaciones la ley ha previsto de antemano
la hiptesis de un conflicto de intereses y lo ha resuelto en forma directa en favor del inters a que particularmente se ha referido. As, en el conflicto
entre el inters de la inviolabilidad de la correspondencia y el inters en la investigacin y sancin de los delitos, la ley da preferencia directa a este
ltimo, autorizando al juez para imponerse de la correspondencia dirigida al reo, en ciertas circunstancias. La ley contempla todas esta situaciones el
art. 10, n s 10 y 12.
A) CUMPLIMIENTO DE UN DEBER:
Se refiere esta causal a un deber jurdico emanado de un derecho. El deber jurdico puede ser de dos clases:
- Sustancial: Cuando la ley ordena directamente la realizacin de determinada conducta.
- Formal: Cuando la ley no ordena las conductas sino que ordena realizar las que otras personas determinen, tambin se llama deber de obediencia.
Cuando el deber de obediencia se refiera a rdenes lcitas se dan casos en que hay causal de justificacin. Si las rdenes son ilcitas podra haber una
causal de inculpabilidad.
Pero no siempre que la ley impone un deber est justificando la realizacin de actos tpicos. Para que esta causal pueda invocarse es necesario que
concurran los siguientes requisitos;
a. Que la ley imponga directa y expresamente la realizacin de actos tpicos, como por ej. la ejecucin de una sentencias de muerte, el registro de
correspondencia de los reos.
b. Que la ley imponga un deber de tal naturaleza que no puede efectivamente ser cumplido sino a travs de la realizacin de actos tpicos aunque estos
no sean expresamente indicados por la ley, por ej. es deber de los agentes de polica proceder a la aprehensin de los delincuentes en caso de
sentencia, puede ser forzosa la conducta de fuerza fsica o de amenaza que en otras circunstancias seran antijurdicas.
En caso de colisin de deberes, debe prevalecer el ms especial. Generalmente, la propia ley se encarga de resolver este conflicto. Por sobre la
obligacin de declarar como testigo, que pesa sobre todo ciudadano, est el deber ms especfico del profesional de guardar el secreto profesional.
B) EJERCICIO LEGTIMO DE UN DERECHO:
El art. 10 N 10 seala que est exento de responsabilidad penal el que ha obrado en el ejercicio de un derecho. Dos son las condiciones necesarias
para que sta causal de justificacin opere al darse un hecho tpico:
a. Que exista un derecho, esto ocurre cuando el ordenamiento jurdico faculta expresamente para la realizacin de actos tpicos, por ej. padre para
abrir la correspondencia del hijo; o que confiere una autorizacin de tal naturaleza que ordinariamente ella debe ejercerse a travs de la realizacin de
actos tpicos, ej. facultad del padre para corregir y castigar moderadamente a los hijos.
b. Que el derecho se ejercite legtimamente, esto significa que el D debe ejercitarse en las circunstancias y de la manera que la ley seale y as por ej.
la facultad que la ley seala al padre para castigar al hijo debe ejercitarse slo cuando sea necesario y con moderacin.
Esta causal tiene aplicacin en los deportes porque por su naturaleza suponen el empleo de la fuerza fsica sobre la persona de otro, en este caso las
lesiones pueden ser justificadas por el ejercicio de un D, siempre y cuando concurran los siguientes requisitos:
- Que los participantes acten voluntariamente
- Que respeten las reglas del juego.
- Que los resultados no excedan de los que normalmente pueden esperarse.
C) EJERCICIO LEGTIMO DE UNA AUTORIDAD O CARGO:
Tambin el art. 10 N 10 la contempla y en realidad no es ms que un matiz dentro de una misma idea del cumplimiento de un deber o ejercicio de un
derecho. Ej. polica usa la fuerza en cumplimiento de rdenes.
D) EJERCICIO LEGTIMO DE UN OFICIO O PROFESIN:
Tambin es un caso particular de ejercicio legtimo de un derecho; ej. los mdicos cuando tienen que amputar algn miembro del cuerpo.
El ejercicio de la profesin debe hacerse legtimamente y la ley debe autorizar en forma expresa al respecto la ejecucin de actos tpicos o ser la
profesin de tal naturaleza que imponga necesariamente aquella. El caso ms frecuente que se da aqu es el de la lesin resultante de un tratamiento
mdico quirrgico y ello siempre que el tratamiento en cuestin haya tenido por objeto precisamente causar lesin como por ej. la amputacin de un
brazo, si el tratamiento tena otro objetivo y se caus una lesin o la muerte, el problema no se puede ver ya desde el punto de vista de la antijuricidad
sino que de la culpabilidad.
Entre nosotros las lesiones provocadas deliberadamente en un tratamiento quirrgico resulta justificada por el ejercicio legtimo de una profesin
siempre que se renan los siguientes requisitos:
a. Consentimiento del paciente, que puede ser incluso presuntivo, ej. el caso de una persona herida que llega inconsciente al hospital.
b. Que se obre de acuerdo a las reglas del arte, si se causa un mal por negligencia o imprudencia o si la intervencin no era necesaria o conveniente
habra lugar a la responsabilidad penal.
E) LA OMISIN JUSTIFICADA:
El art. 10 N 12 del CP. declara exento de responsabilidad penal el que incurriera en alguna omisin hallndose impedido por causa legtima o
insuperable, como por ej. no prestar testimonio por guardar secreto profesional.
En cambio, cuando la ley simplemente autoriza la omisin, habr que invocar el "ejercicio de un derecho", ya que el que tiene la facultad de obrar o no
obrar, a voluntad, no puede decirse que est "impedido".
III. EL PRINCIPIO DEL INTERS PREPONDERANTE: LA PRESERVACIN DE UN DERECHO
Las causales que bajo este encabezamiento se tratan son fundamentalmente distintas de las anteriores. La proteccin que el derecho otorga a los
intereses se ordinariamente a travs de los rganos del Estado y toda la maquinaria judicial, administrativas, etc. Sin embargo, puede ocurrir que el
poder pblico no est en condiciones de intervenir para proteger estos intereses, y entonces los individuos pueden prestarse a s mismos o a otros la
proteccin necesaria para preservar sus derechos amenazados.
Las causales son las ms tradicionales, antiguas y reglamentadas por la ley y estudiadas por la doctrina.
1 .) LEGITIMA DEFENSA. Es la reaccin necesaria contra una agresin injusta, actual y no provocada (Soler).
El que practica la legtima defensa no hace sino velar por el imperio del orden jurdico en todas las circunstancias. Esta causal de justificacin, puede ser
de 3 clases:
1. Legtima defensa Propia.
2. Legtima defensa de Parientes.
3. Legtima defensa de Extraos.
Las contempla el art. 10 N 4, 5 y 6. Se define como:
"Reaccin necesaria contra una agresin injusta actual y no provocada, no slo en relacin a la persona en cuanto se defiende, sino que tambin
respecto de los derechos de l".
1.) LEGITIMA DEFENSA PROPIA
Se encuentra reglamentada en el art. 10 N 4 del CP. Est exento de responsabilidad el que obra en defensa de su persona o derecho, siempre que
concurran las circunstancias siguientes:
1. Agresin ilegtima.
2. Necesidad racional del medio empleado para impedirla.
3. Falta de provocacin suficiente por parte del que se defiende.
1. Agresin ilegtima
Es el primer requisito de la legtima defensa y del cual dependen los otros dos. Si no concurre ste no podrn concurrir ni el 2 ni el 3.
Se dice que una agresin es ilegtima cuando el que la sufre no est jurdicamente obligado a soportarla y la agresin es una accin humana que
lesiona o pone en peligro un bien juridico y est tomada la accin en un sentido amplio comprendiendo tambin la omisin, caso que es difcil pero se
pone como ej. clsico el del carcelero que omite libertar a un reo que tiene cumplida su condena.
El primer requisito de la agresin es que sea REAL, si slo hay una apariencia de agresin que en realidad no es tal pero que engaa al presunto
agredido en forma tal que hace que este reaccione, se habla de "legtima defensa putativa" en que no hay culpabilidad pero en modo alguno hay en
realidad defensa propia.
La agresin adems debe ser ACTUAL E INMINENTE, requisito no contemplado expresamente en el texto de la ley, sin embargo, esto se deduce de la
naturaleza misma de la legtima defensa, en especial en razn del requisito 2 de ella. Se repele lo actual se impide lo futuro, pero no un futuro remoto
sino que es preciso la inminencia de la agresin. No se puede repeler ni impedir agresiones pasadas.
Los delitos de ejecucin permanente en que la consumacin del hecho se prolonga en el tiempo, el secuestro por ej., la legtima defensa ser lcita
mientras dura la prolongacin consumativa.
2. Necesidad racional del medio empleado para impedirla
La ley no ha sido exacta al referirse al medio. Esta expresin aparece con un claro sentido instrumental, pero no es as como debe tomarse, no se
quiere decir que un ataque con arma blanca se repela con otra arma blanca y as por ej. podra darse este requisito si una anciana se defiende con un
revolver de una agresin que con los puos efecte en su contra un individuo joven y corpulento.
Para analizar este requisito en relacin con la "necesidad", hay que atender a 3 aspectos:
a. La naturaleza del ataque:
Es el primer requisito y ms importante factor en la determinacin de la necesidad de la manera de defenderse. Si alguien nos ataca armado lo ms
racional ser defenderse empleando un arma ya que otro medio podra resultar ineficaz.
b. La naturaleza del bien jurdico atacado:
Existe una gran discrepancia acerca de este 2 factor, para muchos este factor no deba tomarse en cuenta, sostenindose que cualquier bien jurdico
por insignificante que fuere podra defenderse hasta con la muerte del agresor, sin embargo, sta posicin extrema se ha ido moderando y se seala
que no todo acto de poca entidad pueda justificar cualquier dao causado al hechor.
Hay quienes hacen una distincin entre las verdaderas agresiones y los actos impertinentes solamente, de menor entidad que, en realidad, no justifican
el que se cause cualquier dao al hechor.
c. Las restantes posibilidades de salvacin del bien jurdico atacado:
La legtima defensa a diferencia del estado de necesidad no es subsidiaria. En la legtima defensa no es necesario para poder defenderse legtimamente
que la defensa sea al nico medio posible de salvacin del bien atacado. Si la defensa es por el contrario una de las vas posibles por lo menos en forma
aproximada es lcito preferir la defensa a las otras vas por ej. si una persona llega una noche a su casa y encuentra all instalados a un intruso que se
niega a salir puede lcitamente escoger entre irse a dormir a otra parte, ir a la comisara o sacar directamente al intruso a la fuerza, pero si elige la
ltima debe actuar de una manera tal que no exceda la necesidad racional.
La ley seala que la necesidad sea "racional" significa razonable, considerando las circunstancias del caso. Ha habido cierta tendencia de los tribunales,
que afortunadamente est desapareciendo, en orden a atribuir a ste requisito un sentido de exigencia de equivalencia material, lo que no es exacto ni
cierto ya que debe tomarse en el sentido que antes hemos dado.
3. Falta de provocacin suficiente por parte del que se defiende
- Provocar: significa ejecutar una accin de tal naturaleza o proferir una expresin de tal naturaleza que produzca en otra persona el nimo de agredir al
que la realiza.
- Suficiente: significa que sea bastante para explicar dentro del modo habitual de reaccionar de los seres humanos y tambin del modo particular de
hacerlo que el provocado tenga.
Esta exigencia se fundamenta en el hecho de que se pretende evitar que una persona provoque a otro, por ej. para excitarla y luego herirla
impunemente invocando la legtima defensa.
2.) LEGITIMA DEFENSA DE PARIENTES
Art. 10 N 5 CP.
Se trata de defender la persona o derecho del cnyuge, de sus parientes consanguneos legtimos en toda la lnea recta y en la colateral hasta el 4
grado inclusive, de sus afines legtimos en toda la lnea recta y en la colateral hasta el 2 grado inclusive, de sus padres o hijos naturales o legtimos
reconocidos, siempre que concurran las 2 primeras circunstancias prescritas en el N anterior y la de que en caso de haber precedido provocacin de
parte del acometido no tuviese participacin en ella el defensor.
3.) LEGITIMA DEFENSA DE EXTRAOS
Art. 10 N 6 del CP.
Se puede obrar en defensa de la persona o derechos de extraos siempre que concurran los mismos requisitos de la legtima defensa de parientes y
adems un requisito subjetivo: que el defensor no sea impulsado por venganza resentimiento u otro motivo ilegtimo. Se dice que el motivo de esto ha
sido limitar la posibilidad de injerencia en asuntos ajenos que se pueda tomar como pretexto para desahogar rencores. El prof. Etcheberry sostiene que
incluso se puede defender los derechos de la persona jurdica.
El art. 10 N 6 en su inciso 2 seala "Se presumir legalmente que concurren las circunstancias previstas en este nmero y en los n s 4 y 5
precedentes, cualquiera que sea el dao que se ocasione al agresor, respecto de aquel que rechaza el escalamiento en los trminos indicados en el n
1 del art. 440 de este Cdigo, en una casa, departamento u oficina habitados, o en sus dependencias, o, si es de noche, en un local comercial o
industrial y del que impida o trate de impedir la consumacin de los delitos sealados en los arts. 141, 142, 361, 365 inc. 2 , 390, 391, 433 y 436 de
este Cdigo". Esto es lo que se conoce como la "legtima defensa privilegiada o presunta o presuntiva" (ej. hombre araa).
Lo particular de la norma citada, radica en que es de naturaleza adjetiva, es decir, est vinculada con la prueba. Es una regla probatoria que estara
indicando que cuando concurren los presupuestos indicados en la ley penal, se presume legalmente la concurrencia de las circunstancias previstas en
este nmero 6 y en los n s 4 y 5 precedentes.
Esta disposicin est contemplada no slo para proteger vida y la integridad de la persona, sino que adems cualquier bien de carcter patrimonial.
Justificndose por algunos la modificacin introducida por la ley 19.164, por las agresiones injustificadas reiteradas.
Incluso antes de la reforma era criticada esta legtima defensa presuntiva, por la expresin "cualquiera que sea el dao que se cause al agresor", ya
que causa repulsa que basta que una persona invada la propiedad para que se pueda incluso ultimar; porque hay una presuncin que amparara el
accionar del que rechaza la invasin.
La doctrina no est de acuerdo en calificar la presuncin del inciso 2 del n 6, como una presuncin simplemente legal (Novoa), o como una
presuncin de derecho (Etcheberry), e incluso algunos (Cury) la estiman derecho pero con algunas particularidades.
Para el profesor H. Silva, de la sola lectura de la disposicin se desprende que se tratara de una presuncin de derecho, ya que la ley no distingue los
elementos de la legtima defensa y por la frase "cualquiera que sea el dao que se cause al agresor".
Esta legtima defensa opera en relacin con el 440 n 1, esto es, el escalamiento, cuando se entra por va no destinada al efecto, por forado o con
rompimiento de pared o techos, o fractura de puertas y ventanas. No se refiere al escalamiento del n 19 del art. 12.
2 .) EL ESTADO DE NECESIDAD
Es una causal de justificacin contemplada en el art. 10 N 7 CP. Para la doctrina es "una situacin de peligro para un bien jurdico, que slo puede
salvarse mediante la violacin de otro bien jurdico".
El CP. la seala como: "Estn exentos de responsabilidad criminal: N7 El que para evitar un mal ejecuta un hecho que produzca dao en la propiedad
ajena, siempre que concurran las circunstancias siguientes:
- realidad o peligro inminente del mal que se trata de evitar.
- que sea mayor que el causado para evitarlo.
- que no haya otro medio practicable y menos perjudicial para impedirlo. (este requisito le da el carcter de subsidiario a esta causal de justificacin.).
De lo que hemos sealado se desprende que los bienes ajenos que pueden sacrificarse se reducen a uno slo, la "propiedad ajena" aunque entendida
en sentido amplio, como todo bien de significacin patrimonial, por ello no se puede sacrificar ni la salud, ni la libertad, ni ningn otro bien ajeno para
salvar la vida propia, por eso es que se dice que en caso de conflicto de 2 vidas humanas (tabla de salvacin) debe resolverse por la va de las causales
de inculpabilidad, pero no por el estado de necesidad, adems se supone que las vidas humanas tienen igual valor.
Por medio de esta causal de justificacin puede protegerse cualquier bien jurdico. La ley habla de "evitar un mal" sin hacer distincin.
Requisitos
1. Realidad o peligro inminente del mal que se trata de evitar.
Que sea realidad significa que no sea aparente. Si es solamente aparente habr un "estado de necesidad putativo" y en dicho caso podra haber una
causal de inculpabilidad pero no de justificacin, adems debe tratarse de un mal actual o inminente (peligro inmediato), en esto vale lo mismo que
dijimos para la legtima defensa.
Y adems seala la doctrina que no debe tratarse de un peligro provocado por el sujeto necesitado. Se dice en este caso el sujeto no se ha visto
forzado a sacrificar el bien ajeno sino que el mismo ha buscado esa situacin.
Lo que decimos es categrico cuando se ha creado la situacin de peligro dolosamente, pero ya no es tan categrico cuando slo ha habido culpa o
negligencia.
Auxilio Necesario:
Aquel que se produce cuando se interviene para salvar un bien ajeno sacrificando otro bien ajeno, se dice que puede invocar el estado de necesidad el
que destroza una ventana, una pared para salvar al propio incendiario que ha quedado atrapado en el fuego y puede perecer quemado.
2. Que sea mayor que el causado para evitarlo.
Aqu nuestra ley a establecido expresamente que si los males son iguales no hay estado de necesidad. Por eso se dice que en el caso de la tabla de
salvacin no habra estado de necesidad.
El criterio para solucionarlo lo adoptarn los tribunales en cada caso particular, no siguiendo slo un criterio objetivo sino que tambin analizando los
aspectos subjetivos del caso.
3. Que no haya otro medio practicable y menos perjudicial para impedirlo.
Este requisito es el que le concede al estado de necesidad su carcter subsidiario a diferencia de la legtima defensa, toda vez que la ley exige, que los
"otros medios" posibles sean a la vez "practicables" y "menos perjudiciales" que el escogido, para que se niegue la justificante.
La jurisprudencia a determinado que queda amparado por esta causal de justificacin por estas eximentes de responsabilidad criminal el hurto famlico,
esto es, el que hurta impulsado por el hambre.
La Accin
Debe ser tpica, antijurdica, imputable, culpable.
Accin "el obrar conciente o voluntariamente sobre el mundo exterior, mediante un movimiento corporal o accin o mediante una omisin".
El obrar conscientemente es darse cuenta, tener conciencia de lo que se est haciendo
La accin representa un movimiento corporal que se proyecta en el mundo exterior mediante la accin o mediante la omisin (Florin).
Ms modernamente se ha dicho que la accin es el ejercicio de la actividad finalista del hombre, dejando ya de ser un acontecimiento y se dirige a una
meta.
GENERALIDADES
1.- Es el elemento fundamental y primario que no puede faltar en ningn delito, es la base de la pirmide que constituye el delito, y puede constituirse
en una accin propiamente tal o en una omisin.
2.- No hay acuerdo sobre si el trmino adecuado es accin. Para algunos debera hablarse de acto; para otros de conducta, e incluso, se habla de
comportamiento.
3.- Los autores usan en su mayora, el trmino accin para referirse al comportamiento humano, que es el elemento esencial del delito.
4.- La accin tiene que manifestarse externamente, mediante un movimiento externo, consciente y voluntario, para los finalistas destinada a un fin.
5.- Se excluyen los hechos de los animales (por eso se habla de hechos) y tambin los hechos de las cosas.
6.- Slo puede actuar el ser humano o persona natural, slo puede accionar penalmente el ser humano. Slo stos pueden ser sujetos activos del delito.

7.- En relacin con las personas jurdicas. En nuestra legislacin slo son sujetos de delito los seres humanos o personas naturales, respondiendo
penalmente por sus actuaciones, y se excluye a las personas jurdicas (39 CPP).
Debe igualmente excluirse a la rbita interna del hombre, es decir, los pensamientos, deseos, intenciones. De igual forma que los actos reflejos,
desprovistos de conciencia y voluntariedad. Adems los denominados actos inconscientes, por ejem., los realizados en estados de sueo, o hipnticos,
etc.
Otros llegan a excluir los actos de las personas bajo la influencia de la drogas o los estupefacientes, en que faltara el elemento de la voluntad.
Tampoco caen en la rbita de la accin, los actos cometido en estado de delirio.
8.- Las nicas formas o modalidades de la accin son la accin y la omisin, el hacer o el no hacer.
ELEMENTOS DE LA ACCIN
1.- Externo
2.- Interno
3.- Resultado
4.- Relacin entre el elemento externo y el resultado.
1.- Elemento Externo. Movimiento corporal y que es la forma como se manifiestan las ideas o el mvil de la persona. El elemento externo es la forma de
manifestar la voluntad y el dolo. Para quienes sostienen la teora de la accin penal el dolo no est en la culpabilidad, sino que en la accin. Para los
causalistas est en la culpabilidad.
De igual forma constituye conducta o accin el no hacer u omisin (123, 144, 193).
2.- Elemento Interno o Voluntariedad. La voluntad es el comportamiento dirigido hacia un fin. Se dice que el elemento interno es el coeficiente squico,
volitivo, encaminado a obtener un resultado.
3.- Resultado. Consiste en la consecuencia de la accin. Para Rodriguez de Vesa es la modificacin que se produce en el mundo externo.
4.- Relacin de causalidad entre la accin y el resultado producido. Qu es la causa? Es el enlace entre la accin y el resultado; entre el movimiento
corporal y la consecuencia de ste elemento externo.
TEORA DE LA CAUSA
Generalidades
1.- Se sostiene por los autores que es sta una materia compleja, ya que se encuentra ligada a los problemas filosficos de la causa.
2.- En ciertos delitos es fcil determinar la causa (como la muerte de una persona) o establecer el resultado de la accin. Por ejemplo; si Pedro hiere a
Juan con un cuchillo, y ste fallece, el resultado se le atribuye a la herida que le caus Pedro.
Teoras
1.- Teora de la Equivalencia de las condiciones o de la Condictio Sine qua non.
Teora antigua del s. XIX formulada por el alemn Von Buri y por el ingls S. Mill; teniendo como seguidores a Von Liszt y, en Chile, a Labatut. Es la
teora que se encuentra apoyada por la Jp. nacional.
Todo lo que acontece se debe a la concurrencia de mltiples factores conjugados en un lugar y momento dados. Pero al derecho no le interesa todo el
conjunto, sino nicamente las conductas humanas. As, si entre estos factores se encuentra un movimiento corporal humano, quiere decir que ese
movimiento es la causa del resultado Cmo saber que un movimiento corporal humano ha sido uno de los factores concurrentes en la produccin del
resultado? Bastar con suprimirlo mentalmente; si suprimido en esta forma el movimiento humano, desaparece igualmente el resultado, quiere decir
que aquel fue necesario para que el resultado se produjera y, por lo tanto, es causa de ste. Como sin la actividad humana el resultado no se habra
producido, dicha actividad es una condicin indispensable, es la condictio sine qua non.
Todo aquello que no pueda suprimirse mentalmente sin que desaparezca tambin el resultado, es causa, y por lo tanto no se distingue entre ellas una
mayor o menor virtud causal; son todas iguales y todas necesarias para que el resultado se produzca. De ah la equivalencia de las condiciones.
Se objeta a esta teora la extensin del nexo causal, es un verdadero "nexo mundial", ya que la cadena de causalidad puede llegar a ser infinita en el
tiempo.
2.- Teora del Causa Adecuada
En un resultado concurren muchos factores, pero no todos tienen la misma importancia. Debe distinguirse entre causa y condiciones. El concepto de
causa supone el de constancia y uniformidad. Sobre la base de la propia experiencia acerca de lo que ordinariamente ocurre, nos muestra que un acto
humano va seguido de determinado resultado, podemos decir que ese acto es causa de ese resultado. Para que una condicin, sea llamada causa, es
preciso que regularmente conduzca a un resultado, lo que se expresa tambin diciendo que debe ser adecuada para la produccin del resultado.
Se le critica el hecho de abandonar el plano objetivo, al introducir un elemento subjetivo; la previsibilidad.
3 .- Teora de la Causa Necesaria
Defendida por Ranieri. Es la posicin extrema de quienes distinguen entre causa y condicin. Para esta doctrina, causa es solamente aquella accin a la
cual sigue un resultado, no slo de modo regular, sino de modo necesario y absoluto. Esta doctrina, poco favorecida por los autores, tiene, sin
embargo, importancia ya que algunos han credo ver en ella una inspiracin de la ley chilena.
4.- Teora de la Causa Tpica
Formulada por Beling, para quien el punto de partida de una concepcin causal no puede verse en los hechos, sino en los preceptos legales. Frente al
problema de la causa, debemos partir de la descripcin concreta que haga la ley de la particular figura delictiva, especialmente a travs del verbo rector
de la misma. De este modo el problema desaparecer en lo delitos formales, y en los materiales, variar en cada figura.
En algunas, la forma de expresarse de la ley se contentar con una condicin cualquiera que contribuya al resultado; en otros, como matar, incendiar,
exigir una contribucin mayor. La teora de la causalidad pertenece ms a la parte especial, que a la general del delito.
TEORAS SOBRE LA ACCIN
1.- T. causalista
2.- T. finalista
3.- T. de la accin social o concepto social de la accin.
1.- T. Causalista de la Accin. La accin tiene que ser espontnea, libre y voluntaria, sin presiones de factores externos o de cualquier ndole. As la
voluntad debe ser pura.
La voluntad del individuo en la accin es lo que se denomina el elemento intelectual o tambin la resolucin squica. Se desprende de esto que la accin
se reduce a un movimiento voluntario del ser humano y por medio del cual se causa el resultado.
De consiguiente, todo se reduce a la accin en el delito y as no se habla exclusivamente de una accin tpica, sino que tambin se habla de una accin
antijurdica y tambin de una accin culpable.
La accin o movimiento corporal causa un cambio en el mundo externo que lo circunda y siempre producido por este movimiento voluntario.
El estudio del dolo, para esta teora, se encuentra comprendido dentro de la culpabilidad.
En todos los delitos debe existir una relacin de causa efecto. Cundo existe una relacin de causa efecto? Existe relacin causal entre el movimiento
corporal y el resultado, cuando ste no se habra producido sin el movimiento corporal. Luego, cuando hay una inexistencia corporal desaparece el
resultado o tambin se llama produccin y se concluye que el movimiento corporal es la conducta sine qua non para producir el resultado.
2.- Teora Finalista de la Accin. En contra de la teora. causalista se reaccion con la teora finalista para la cual la accin es lo fundamental, pero es un
elemento complejo, no es solamente un elemento corporal externo como lo es para los causalistas.
Para los finalistas se hace una distincin:
a.- Fase interna, en la esfera de los pensamientos porque cuando el ser humano piensa se est vinculando con el fin o finalidad que piensa realizar, o
sea, el pensamiento anticipa el fin de la accin: lo que el autor quiere realizar, "proponerse un acto tendiente a un objeto formal, la accin final".
Despus el sujeto selecciona los medios para que se lleve a efecto su idea, la seleccin de medios necesarios para su ejecucin y stos se denominan
los factores causales para su objetivo. Esta etapa es un proceso esencialmente mental y anticipa el fin.
b.- Fase externa, se exterioriza este fin que la persona haba meditado en la fase interna, el autor lleva a cabo o ejercita su accin en el mundo externo,
conforme al proceso mental que haba hecho y en la seleccin de los medios, la ejecucin de lo pensado. Segn los finalistas la accin corporal pone en
movimiento el plan preconcebido y el resultado para la accin final es la suma de estos factores.
Para esta teora el dolo se estudia fundamentalmente en el tipo llamado el injusto o antijuricidad, otros sealan que estara vinculado a la tipicidad.
3:- Teora Social de la Accin. La accin es un comportamiento humano socialmente relevante, no toda accin tiene importancia. Accin o
comportamiento es toda respuesta del hombre a una exigencia de tipo social. Recoge principios del finalismo y del causalismo de la accin. Para que se
entienda la concepcin social de la accin es necesario que el comportamiento trascienda la accin, pudiendo revertir la forma de accin u omisin.
Teora de la Omisin
La accin comprende la accin propiamente tal, que es el aspecto positivo, y el no hacer, que es el aspecto negativo, denominado omisin.
No debe confundirse la omisin, que es una forma de accin, con la ausencia de accin o ausencia de acto.
As en la definicin del art. 1 del C.P. "Es delito toda accin u omisin...".
Para otros la omisin sera la anttesis de la accin, lo que no significa que la omisin no tenga relevancia en derecho penal.
En algunos casos se habla de una omisin simple cuando la infraccin se hace a una norma imperativa
En cambio en la segunda forma de omisin que es la comisin por omisin se logra un resultado omitiendo una accin que se esperaba, pero a la cual
no estaba obligada.
La ausencia de accin o faz negativa de la accin
Quiere decir que no hay una accin propiamente. Si falta la accin no hay delito, pero hay casos en que aparentemente hay accin humana que
produce el resultado, pero falta el elemento voluntariedad.
En estos casos en que hay una apariencia de una accin, el agente o persona no acta, sino que acta como medio o instrumento de otro.
No obstante, existir esta apariencia de accin y que el sujeto no acta por si mismo sino como medio, se estima que la persona no sera responsable
criminalmente. A pesar de producirse el resultado l no habra participado directamente.
Este comportamiento del ser humano que acta como va para cometer el hecho punible se denomina ausencia de accin. Ejemplo, se toma la mano a
una persona para que falsifique un documento.
Carrara dice que el violentado no puede ser jams responsable de un delito, y luego es irresponsable del mismo.
Cuando hay fuerza fsica no cabe la menor duda de que estara exento de responsabilidad penal (10, n9), ya que la fuerza fsica produce la ausencia de
accin.
En el caso de los menores de edad, por ejemplo, si efectivamente matan a alguien, estaramos frente a la ejecucin de un acto? Se discute, la ley slo
dice que estos sujetos son inimputables; situacin que se repetira en el caso de la obediencia debida.
Derecho Penal
DERECHO PENAL
DEFINICIONES DE DERECHO PENAL
Cuello Caln: "conjunto de leyes que determinan los delitos y las penas que el poder social impone al delincuente".
Von Liszt: "conjunto de reglas jurdicas establecidas por el Estado que asocian el crimen como hecho a la pena como legtima consecuencia".
S. Soler: "parte del derecho que se refiere al delito y a las consecuencias que ste acarrea, esto es, generalmente la pena".
Mezger: "conjunto de normas jurdicas que regulan el ejercicio del poder punitivo del Estado; conectando en el delito la pena como consecuencia
jurdica".
Nosotros podemos decir que es "el conjunto de normas jurdicas que se refieren al delincuente, al delito y a las pena".
CARACTERSTICAS DEL DERECHO PENAL
1.- Es un derecho pblico. El Estado es el nico que puede fijar cules son las conductas ilcitas, es decir, cules son las infracciones punibles.
Luego, es un derecho de tipo social que establece medidas para prevenir y reprimir los delitos, slo por el Estado en uso de la soberana.
2.- Castiga las conductas externas. Luego, se dice que el derecho penal es un derecho regulador de conductas externas.
Entonces, se dice que no se pena el hecho de pensar.
Se castiga la conducta externa cuando se transgrede la ley o el derecho. Para Carrara "con el pensar no se puede delinquir.
3.- Es un derecho normativo. Es decir, cuando el individuo comete un hecho punible o una infraccin punible estara violando una norma.
El derecho penal establece prohibiciones, normas y mandatos que deben ser observados estrictamente por los destinatarios (Polaino).
4.- Es un derecho valorativo. El derecho penal para sancionar elige conductas que tengan un significado importante. Se aquilatan las conductas
importantes, no toda actuacin va a ser una infraccin penal.
5.- El derecho penal a finalista. Tiene como fin velar por el respeto de la norma. Para el bienestar comn y por ser finalista es un derecho destinado a
corregir.
6.- El derecho penal es un sistema discontinuo de ilicitudes, vinculado esto con el aspecto normativo y valorativo. Cuando la conducta ilcita es
importante y viola o causa detrimento a una persona, el legislador la eleva a la calidad de delito, no se castigan todos los actos del ser humano, sino los
que tengan relevancia en el plano social; ej., aborto.
7.- El derecho penal es un derecho sancionatorio o punitivo, es decir, que castiga los actos delictivos. Ampara y protege bienes jurdicos de importancia.
Luego al sancionar se protegen estos bienes.
Por lo anterior, se dice que no es declarativo de derechos.
8.- Es un derecho personalsimo. Las penas y sanciones se aplican exclusivamente a la persona que cometi el delito. Hoy no responden los parientes ni
los hijos por los hechos delictivos de otros. Ejem., 93 n 1 C.P.
ASPECTOS FUNDAMENTALES DEL DERECHO PENAL
Se habla de un derecho penal sustantivo o comn o material, cuando se refiere exclusivamente al delito, a las penas y tambin al delincuente.
Derecho penal adjetivo o formal, son las normas de procedimiento o de enjuiciamiento para aplicar la ley a un caso concreto, ejem. CPP.
Derecho penal ejecutivo, el que aplica y ejecuta penas, adems de medidas de seguridad (79 CP).
Derecho penal subjetivo, la facultad del Estado de fijar penas. Es las perspectiva abstracta del derecho penal. Cuando se hace efectivo el derecho
punitivo es exclusivamente en virtud de una ley (, 18, 80 CP).
Derecho penal objetivo, conjunto de leyes y normas que definen los delitos y las penas (derecho concreto).
EVOLUCIN DEL DERECHO PENAL
Se dice que no hay ley ms antigua que la ley penal, as se encuentran el C. de Hamurabi de 2000 aos antes de Cristo, que contena ms de 100 leyes
penales; las leyes de Dracn, etc. Pero slo se trata de leyes penales, no de un derecho penal.
En las sociedades primitivas se castigaban diferentes conductas, dependa del jefe de la tribu.
En relacin con los perodos de evolucin se distingue:
1.- Perodo de Venganza privada
La sancin penal estaba muy ligada a la religin, a las costumbre, a la magia y a la moral; que al mismo tiempo eran las fuentes de donde emanaban
los delitos.
a.- Venganza privada, se caracteriza esta poca por que cada personas se venga de quien lo ofende, reaccionando frente a la ofensa no slo la persona
sino que adems del grupo que lo rodea; no exista proporcionalidad en cuanto a la venganza. Entonces, la venganza no tena limitacin.
b.- Venganza de sangre, toda la familia se vengaba.
c.- Venganza colectiva, reaccionaba toda la colectividad.
Al evolucionar este perodo se empieza a reglamentar los mecanismos de venganza. As se habla de las penas compensadas, buscando limitar la
venganza para equilibrarla con la accin delincuente.
Entonces, aparece la ley del Talin, la pena es igual a la accin, no pudiendo inferirse al hecho un mal ms grave que el causado por l a la vctima.
Por otro lado, se encuentra la ley de las compensaciones penales, se paga el dao causado, desapareciendo la venganza privada. En caso de homicidio
se le pagaba a los familiares. El pago poda ser en dinero o en especies.
Esta compensacin se ofreca por el hechor, siendo una obligacin el ofrecerla al ofendido y por parte de ste a aceptarla, renunciando a la venganza.
Posteriormente la venganza privada desaparece, ya que en la antigedad en aquellos pases en que se organiza un poder pblico fuerte, es ste el
encargado de la represin del delito. Reaparece, no obstante, en la Edad Media como consecuencia de las invasiones de los brbaros y de la
disgregacin del poder pblico en la poca feudal.
2.- Perodo Poltico-Teleolgico o de venganza pblica
Hay una vinculacin muy fuerte con la religin, ya que la comisin del delito supona una ofensa para los dioses.
Se aplicaba mayoritariamente la pena de muerte a una serie de delitos. Se extiende este perodo hasta el s. 16 y parte del 17, caracterizndose el
derecho penal por:
a.- la crueldad excesiva de algunas penas.
b.- no haba proporcionalidad en las penas, extendindose, incluso, a la familia del hechor y sus parientes; es ms, la responsabilidad penal se haca
efectiva en los animales o en las cosas.
c.- haba una desigualdad en las penas, ya que en las clases altas se gozaban de ciertos beneficios extraos a los estratos ms bajos. As, por ejemplo,
en la Edad Media los nobles no estaban afectados por la pena de muerte.
d.- los juicios eran secretos, no se conocan las normas, las pruebas e incluso a veces, no se conocan a los acusadores.
Haba un caos judicial, se inventaban delitos, las pruebas, especialmente la de testigos, carecan de regulacin seria, se creaban procedimientos, etc.
e.- el derecho penal se presenta ntimamente ligado a la religin. Se castigaba con severidad la hereja, blasfemia, sacrilegios, etc. La separacin de
estas rbitas se comienza a efectuar en el Renacimiento, no siendo en forma total.
La responsabilidad no se extingua con la muerte del reo, se segua procesando al cadver.
3.- Perodo Humanitario o de Racionalizacin de las Penas
Se trata de buscar penas proporcionales. Despus del s. 16, la Iglesia Catlica mantiene la pena de muerte para ciertos delitos y tambin la tortura.
Pero por otro trat de humanizar ciertas penas, especialmente en cuanto al tormento, por ej., derecho de asilo.
En este perodo aparecen los grandes reformadores como Cesar de Beccaria quien publica en el 1764 su obra "El delito y las penas", abogando por los
siguientes principios;
a.- la legalidad de los delitos y de las penas, ya que el derecho de castigar reconoce como lmite la justicia y la utilidad social.
b.- aboga por las penas ciertas, que tanto el juez como el acusado conozcan la pena.
c.- la abolicin de la pena de muerte o su establecimiento para ciertos delitos graves.
d.- el fin de la sancin no es martirizar al culpable sino que defender a la sociedad. Luego, la pena tiene un fin correctivo y ejemplarizador.
Otro de los reformadores es el ingles Howard quien se preocupa de las penas y de las crceles, de la higiene de las mismas, de la diferenciacin de la
disciplina para los procesados y condenados. As propicia en el s. 18 la llamada Reforma Penitenciaria.
4.- Perodo del derecho penal de tipo cientfico o perodo contemporneo
Se puede hablar en este perodo de un derecho penal, de legalidad de las penas, delitos y tribunales. Se caracteriza por la irrupcin de la ciencia en el
mbito penal.
RELACIONES DEL DERECHO PENAL CON OTRAS RAMAS DE LAS CIENCIAS JURDICAS
1.- se le vincula al derecho civil, en el sentido que algunos principios civiles se aplican al derecho penal; ej., el tipo de pruebas, en cuanto a los bienes.
2.- con el derecho constitucional, se dice que el d constitucional no tendra aplicacin ni validez sin del derecho penal, puesto que ste protege las
garantas que reconoce el d constitucional.
3.- con el derecho procesal penal, en que se estudian los juicios a que dan origen las infracciones penales.
4.- con el derecho administrativo, especialmente en los que se refiere al derecho penitenciario.
CIENCIAS AUXILIARES
Medicina legal, seala los medios o formas en que se puede cometer un homicidio; sea por medios fsicos o por medios morales.
Siquiatra forense, estudia las enfermedades mentales. Es de importancia para determinar la imputabilidad.
Estadsticas, criminalstica y polica tcnica.
ESCUELAS PENALES
Se les llama as al conjunto de postulados o de ideas similares o afines. Las escuelas penales forman parte de la historia del d penal, formando incluso
tendencias dogmticas.
Las ms importantes son las escuelas. Clsica y Positiva.
LA ESCUELA CLSICA
Constituye una reaccin frente a los exceso del derecho penal en el perodo de la venganza pblica.
Sus principios fundamentales o postulados son:
1.- el delito es la transgresin a la norma, no un ente de hecho sino que un ente jurdico.
El delito es una contradiccin entre el hecho o accin del hombre y la norma que la sanciona; luego el delito es la violacin de una norma jurdica. Se
mira al delito no como un hecho natural y social, sino que no un hecho jurdico.
2.- la responsabilidad criminal o culpabilidad descansa en el libre albedro (que es la facultad de una persona de determinarse a s misma) que es la
doctrina de la autonoma de la voluntad.
Siendo el hombre libre, su responsabilidad descansa en la imputabilidad moral que sera una consecuencia del libre albedro.
Solamente son imputables, es decir, sujetos capaces para cometer delitos; las personas libres e inteligentes, que ejecutan los delitos en forma
voluntaria. La inteligencia para discernir, la libertad para elegir y la voluntad para decidirse, son los supuestos en que descansa la imputabilidad.
3.- son delincuentes solamente las personas que gozan de normalidad squica, el que sufre alteraciones mentales sera inimputable.
4.- la pena es la tutela jurdica. Mediante la pena se defienden los bienes jurdicos, se impone para restaurar el orden jurdico.
La pena para esta escuela debe ser retributiva, es decir, "la recibes por que has cometido un delito". Tiene un carcter intimidatorio, sin desconocer el
aspecto jurdico de la misma, y debe ser proporcional a la gravedad objetiva del delito; siendo su finalidad correctiva.
5.- su el mtodo llamado lgico abstracto, y para ellos no existira ms derecho penal que el derecho punitivo.
Tambin el sistema penal sera considerado de tipo dogmtico basado en principios de razonamientos de tipo deductivo e inductivo.
LA ESCUELA POSITIVA
Nace como reaccin frente a la escuela clsica, encontrando sus orgenes en el s. 18 haca el s. 19.
Los precursores de esta escuela son fundamentalmente italianos como Cesar Lombrossio, que en 1876 publica "El hombre delincuente", que establece
una concepcin antropolgica del delito. Tambin destaca Rafael Garfalo, que representa una subestimacin de lo jurdico en beneficio de lo biolgico
social.
Postulados:
1.- no estn de acuerdo con los clsicos en cuanto a que el delito es un ente jurdico, para ellos es un ente de hecho; es un delito natural. El hombre
comete un delito debido a una serie de factores que determinan su conducta.
No creen en el llamado determinismo, ya que el hombre no es soberano, no tiene libre albedro. As, el individuo carece de libertad para elegir entre el
bien y el mal.
2.- el delincuente sera un sujeto de tipo anormal y las medidas que se le aplican son, en el fondo, una defensa de la sociedad y no van dirigidas en
contra del delincuente.
3.- no aceptan el trmino pena de los clsicos, sino que hablan de sanciones, debiendo stas ser adecuadas a la peligrosidad y no al dao causado
como lo postulaban en la escuela clsica. La sancin impuesta debe estar encaminada a obtener la readaptacin social del sujeto.
4.- en el mbito de las sanciones postulan ciertas medidas de seguridad, como medidas de reeducacin, etc.
5.- la base de la responsabilidad penal es la temebilidad y la peligrosidad y perversidad consciente en el reo.
6.- el mtodo de los positivistas es el mtodo inductivo experimental.
ESCUELAS INTERMEDIAS
1 .- Positivismo crtico, sostienen la autonoma del derecho penal. Estn de acuerdo con los postulados sociolgicos de la escuela clsica, pero
segregndose de ella la sociologa criminal. No aceptan la teora del criminal nato, tampoco creen en el libre albedro.
El medio de lucha fundamental es la prevencin.
2 .- Escuela positivismo criminal alemn; Von Lizst no cree en el libre albedro, deben aplicarse las sanciones y la medidas de seguridad
conjuntamente. Solamente deben castigarse a delincuentes normales, los dems son inimputables.
El delito es un fenmeno jurdico, natural y social.
3 .- Escuela Dualista, hablan de un cdigo penal que castiga y pena a los delincuentes, y de un cdigo preventivo con medidas preventivas y de
seguridad
4 .- Escuela tcnico jurdica, estn de acuerdo con la autonoma del derecho penal, niegan el libre albedro y reconocen la imputabilidad moral, siendo
responsables slo los normales sicolgicamente.
El delito es un fenmeno jurdico y el derecho penal es parte del derecho administrativo.
Prisin Preventiva
Prisin preventiva

La prisin preventiva o prisin provisional es una medida cautelar de carcter personal que afecta el derecho de libertad personal durante un lapso de
tiempo ms o menos prolongado, la cual slo proceder cuando las dems medidas cautelares fueren insuficientes para asegurar los objetivos del
procedimiento penal.
Cuando se dicta la prisin preventiva, el imputado o acusado de un delito es obligado a ingresar en prisin, durante la investigacin criminal, hasta la
celebracin del juicio. Esto se hace cuando existe un riesgo de fuga que puede poner en peligro el cumplimiento de la pena en el caso de que el juicio
finalizase con una sentencia de culpabilidad.
I.- Antecedentes de la prisin preventiva
Los antecedentes de la prisin, en sus aspectos preventivo y de pena, los encontramos en la vincula romana, lugar donde los atados, los vinculados
(prisioneros de guerra) estaban custodiados. Considerndose prisionero o en prisin, tanto al que se encontraba dentro de la vincula (vinculum del
verbo latino vincire que significa atar, unir, enlazar, prender, trabar), como al que fuera de ella, se estaba de tal modo atado, que no poda presentarse
en pblico sin desdoro.
Sin embargo, dentro de las vinculas o crceles, las personas podan estar tambin sin ligadura alguna en su cuerpo; pues en realidad, el fin principal
que se persegua a travs de ellas, estos es, asegurar la validez de prolongar la duracin de una detencin hasta el cumplimiento de la condena
correspondiente, se lograba de una u otra forma. Decimos fin principal, porque, si bien es cierto que en algunos momentos y para algunos casos, se
lleg a utilizar la prisin en forma directa, es decir, como lugar de ejecucin o para cumplir penas de prdida de libertad, transitorias, lo cierto es que, la
prisin fue ms bien vista como lugar de custodia que como lugar de castigo.
Lo anterior as se desprende del titulo III de la custodia y exhibicin de los reos, libro quadragesimoctavo del Digesto del Emperador Justiniano, en el
que se establece la facultad del Procnsul para determinar en cuanto a la custodia de los reos, si estos han de quedar en la crcel o si se ha de encargar
su custodia a los soldados o a sus fiadores, o a ellos mismos. Esta determinacin se basaba en:
1) la calidad del delito que se imputaba; 2) la honradez de la persona acusada; 3) en su patrimonio y 4) en su inocencia y dignidad
La tradicin romana pasara a las siete partidas (VII, ley 2, tit. II), en que se ordena que la crcel debe ser para guardar a los presos, e non para
facerles enemiga, nin otro mal, nin darles pena en ella, y que non es dada para escarmentar yerros, mas para guardar los presos tan solamente en ella
fasta que sean juzgados.
Atendiendo al tema que nos ocupa se seala que en el derecho romano las prisiones solo fueron para recluir a los acusados entes de su sentencia
evitando su fuga; en el derecho cannico el presidium era lugar de penitencia; pero en los conventos y por la influencia cannica fueron naciendo las
crceles. La torre medieval, las casas de hilados y los aserraderos de maderas, se dedicaban a la custodia de los deudores remisos a quienes se obligaba
a pagar mediante trabajo.
En cuanto a las Siete Partidas, de esencia predominante aunque no exclusivamente romana y cannica, es la setena la dedicada preferentemente,
aunque no en total, a la materia penal y que en su titulo XXIX sobre la guarda de los presos, establece la prisin preventiva para guardar los preso tan
solamente en ella, fasta que sean judgados, as como dicta el orden del procedimiento penal.
En el Mxico precolonial y especficamente en su Derecho Penal tambin la prisin opero en el mismo sentido para la mayora de los casos, utilizndose
solo como medio para asegurar la persona del infractor de la norma, para posteriormente ejecutar la pena. La prisin duraba mientras se sentenciaba al
juicio o se cumpla la pena corporal.
Durante la poca de la Santa Inquisicin se habla de la crcel como penitenciaria, ms no como medio preventivo, sin embargo, las crceles propias del
Santo Oficio eran: la secreta, en donde permanecan los reos incomunicados hasta la sentencia definitiva; y la perpetua o de misericordia, a donde
pasaban los que a ella estaban condenados.
Ya en la poca del movimiento de independencia encontramos la primera referencia en el ao 1814 dentro de la constitucin de Apatzingn, en su
artculo 21 donde se estableca que Solo las leyes pueden determinar los casos en que debe ser acusado, preso o detenido algn ciudadano.
Posteriormente y durante el periodo en que Agustn de Iturbide gobern como emperador de Mxico, las leyes dictadas durante su gobierno conocidas
como el reglamento provisional poltico del imperio mexicano, sealaban que nadie poda ser aprehendido por queja de otro, sino cuando el delito
mereciera pena corporal y constara en el mismo acto, o en su defecto, el quejoso estara obligado a probar el delito en menos de seis das.
Las constituciones posteriores al imperio de Iturbide no aportaron nada acerca de este punto y no fue sino hasta la constitucin de 1836 de carcter
centralista en el que se hizo mencin a la organizacin de los lugares en donde deban purgar los delincuentes sus faltas. El articulo 13 de este proyecto
sealo que la detencin y prisin se verificaran en edificios distintos.
El plan de ayutla termino con el gobierno de Antonio Lpez de Santa Anna, al triunfo de este, se convoco a un congreso que se encargara de la
elaboracin de una nueva constitucin; el articulo que se asent en el proyecto de dicha constitucin fue el mismo que se aprob por unanimidad en la
sesin del da 25 de Agosto de 1856 bajo el numeral 18 que sealaba: Solo habr lugar a prisin por delito que merezca, pena corporal. En cualquier
estado del proceso en que aparezca que al acusado no se le pueda imponer tal pena, se pondr en libertad bajo fianza. En ningn caso podr
prolongarse la prisin detencin por falta de pago de honorarios o de cualquier otra ministracion de dinero
Dentro del estatuto provisional del imperio mexicano, presidido por Maximiliano de Habsburgo, quedo establecido en los numerales 66 y 67, lo relativo a
la organizacin de las crceles, indicando que servira solo para asegurar a los reos sin exacerbar innecesariamente los padecimientos que la misma
prisin conlleva. Se formulo tambin una separacin entre los formalmente presos y los detenidos.
Posteriormente al restablecerse la Republica, sigui vigente el orden que en este sentido ya hemos indicado.
Durante el gobierno del general Porfirio Daz, las disposiciones constitucionales relacionadas a esta materia fueron constantemente violadas; este
rgimen se caracterizo por su crueldad para reprimir. En este periodo encontramos diversos casos de confinamiento de personas, ya que estas
manifiestan ideas contrarias a las de la dictadura, por lo que eran enviadas a crceles y mazmorras establecidas desde la colonia. Tal fue el caso de la
prisin de San Juan de Ulua y la crcel de Beln en donde la mayora de los detenidos eran objeto de vejaciones y alojamiento en lugares insalubres.
En 1916 cuando cedieron los enfrentamientos contra las fracciones que pugnaban por el poder poltico, el gobierno de Venustiano Carranza, convoco a
un Congreso Constituyente en el que se manifestaron abiertamente las necesidades que haba, como lo eran reformar y cambiar las situaciones de
quienes incurran en faltas graves y delitos contra los particulares o contra el gobierno y autoridades.
Dentro del congreso las discusiones sobre la prisin preventiva fueron algo exhaustivas, sobre saliendo as una resolucin que se dio en diversos
sentidos, el artculo 18 constitucional de esa poca estableci dos condiciones para que el Estado impusiera al individuo prisin preventiva:
1. Que el delito del que se le acusara mereciera pena corporal, y 2. que el sitio destinado a la prisin preventiva deba ser distinto al que albergara a los
sentenciados.
Se impuso adems la obligacin a los gobiernos de los estados de organizar los sistemas de castigo, tendientes a capacitar y educar al delincuente para
el trabajo, a fin de readaptarlos socialmente, e incluyo dos garantas ms:
1. En determinadas circunstancias, al inculpado se le otorgara el derecho de gozar de la libertad bajo fianza. 2. En ningn caso podra prolongarse la
prisin o detencin por falta de pago de honorarios o de cualquier otra ministacion de dinero.
II.- Concepto de Prisin Preventiva
Son mltiples las definiciones que nos han proporcionado diversos autores, no obstante ello, a continuacin mencionaremos algunos de las que a
nuestro juicio son las ms relevantes.
Arturo Zabaleta, afirma que La prisin preventiva es la situacin permanente y definitiva por la que se priva judicial y formalmente al inculpado de su
libertad durante el tiempo que se estime conveniente a los fines de justicia.
La prisin preventiva o provisional, de acuerdo con la doctrina, es una medida cautelar que tiene como funcin asegurar el normal desarrollo del
proceso y, eventualmente, al concluir este, la aplicacin de una pena privativa de libertad, es decir, su finalidad estriba en que el proceso fluya
normalmente y si al concluir este se acredita una responsabilidad penal por parte de la autoridad judicial, que se aplique la pena con toda certeza.
Por su parte Alberto Castillo concibe a la prisin preventiva diciendo que es la privacin de la libertad deambulatoria derivada de un auto emitido
dentro de la tramitacin de un juicio con el nimo de que el detenido no se sustraiga al ejercicio de la accin judicial, pero sin que haya resuelto sobre
su culpabilidad en la comisin del ilcito que origina el juicio. Considera tambin a la prisin preventiva como una medida de seguridad.
Rafael de Pina seala que la prisin preventiva es la privacin de la libertad corporal destinada a mantener a los procesados en seguridad durante la
tramitacin del sumario, en aquellos casos expresamente sealados por la ley.
Aunque varan en estilo, la totalidad de las definiciones coinciden en cuatro puntos:
1. Es una medida precautoria privativa de la libertad personal; 2. Debe imponerse solo de manera excepcional (nicamente si se trata de delitos
graves); 3. Tiene que haber un mandato judicial; 4. Extiende su duracin hasta que se pronuncie sentencia definitiva sobre el fondo.
La Prisin Preventiva es una de las medidas de coercin procesal establecidas en la Seccin III del Libro Tercero del Nuevo Cdigo Procesal Penal,
medidas de coercin entre las que se encuentran las de coercin personal tales como la Detencin, La Prisin Preventiva, La Comparecencia, La
Internacin Preventiva, El Impedimento de Salida y la Suspensin Preventiva de Derechos; y, las medidas de coercin real entre ellas, El Embargo,
Orden de Inhibicin, Desalojo Preventivo, La Incautacin, entre otras.
III.- Naturaleza Jurdica

La sancin privativa de la libertad tiene dos formas en su aplicacin, una es la prisin considerada como pena, es decir, como la consecuencia impuesta
por un juez penal con motivo de la comisin de un delito, mediante una sentencia condenatoria que ha causado ejecutoria, y la segunda es la prisin
como medida de seguridad, tambin llamada prisin preventiva, que es a la que en presunto delincuente se hace acreedor mientras se ventila su causa
en un proceso.
Su naturaleza es un hecho cierto y que no admite discusin, en el proceso penal las medidas precautorias, se desarrolla y adquiere su propia fisonoma
e importancia en el proceso penal.
Desde que la prisin preventiva se implanto en los sistemas jurdicos, ha sido ampliamente criticada, contribuyendo a esto su falta de justificacin,
encontrndose entre esta discusin dos elementos: primero, la reaccin pronta e inmediata del Estado contra la actividad criminal, que debe a la vez
constituir un medio para preservar el desarrollo del proceso penal e impedir que el delincuente continu su actividad ilcita; y en segundo lugar, la
contradiccin en que incurre dicho accionar con la presuncin de inocencia, en virtud de que se impone a un sujeto cuya responsabilidad esta por
esclarecerse.
Jess Rodrguez y Rodrguez seala que la prisin preventiva presenta los siguientes propsitos y fines:
Propsitos Generales
a) Indirectos
1. Garantizar una buena y pronta administracin de justicia. 2. Garantizar el orden pblico, restableciendo la tranquilidad social perturbada por el hecho
delictivo. 3. Garantizar el inters social en la investigacin de los delitos. 4. Garantizar la seguridad de terceras personas y de las cosas.
b) Directos
1. Asegurar el fin general inmediato del proceso que tiende a la aplicacin de la ley penal en el caso de su violacin. 2. Asegurar el xito de la
instruccin preparatoria, as como el desarrollo normal del proceso. 3. Facilitar el descubrimiento de la verdad, mediante las investigaciones, bsquedas
y pesquisas que no deben verse entorpecidas por el inculpado.
Fines Especficos
1. Asegurar la presencia del imputado, durante el desarrollo del juicio, ante la autoridad que debe juzgarlo. 2. Garantizar la eventual ejecucin de la
pena. 3. Posibilitar al inculpado el ejercicio de sus derechos de defensa. 4. Evitar su fuga u ocultamiento. 5. Evitar la destruccin o desaparicin de
pruebas, tales como huellas, instrumentos, cuerpos del delito, etc. 6. Prevenir la posibilidad de comisin de nuevos delitos por o contra el inculpado. 7.
Impedir al inculpado sobornar, influir o intimidar a los testigos o coludirse con sus cmplices.
Afirma Carlos Fontan Balestra, que la prisin preventiva tiene como meta exclusiva el aseguramiento del proceso. La prisin preventiva es un mal
necesario, se fundamenta en la necesidad que tiene la sociedad de tomar medidas de precaucin contra quienes presuntamente ha cometido un delito;
es una medida de seguridad, un medio para instruir los procesos y una garanta de que se cumplir la pena.
Beccaria intenta legitimar el encarcelamiento preventivo, destacando el nico argumento valido y razonable, que es la necesidad. Referente a esto
seala que la privacin de la libertad no puede preceder a la sentencia sino cuando la necesidad obliga. La crcel es slo la custodia de un ciudadano
hasta en tanto que sea declarado reo; y esta custodia, siendo por su naturaleza penosa, debe durar el menos tiempo posible, y debe ser la menos dura
que se pueda.
Y agrega que un hombre no puede ser llamado reo antes de la sentencia del juez, ni la sociedad puede quitarle la publica proteccin sino cuando este
decidido que ha violado las pactos bajo los que le fue concedida
Carrara en este mismo sentido subordin el uso de la prisin preventiva a las necesidades del procedimiento, haciendo hincapi en que tiene que ser
brevsima, que no es tolerable sino en graves delitos y que hay que procurar suavizarla mediante la libertad bajo fianza; admitiendo su prolongacin
solo para dar respuestas a necesidades:
1. De Justicia, para impedir la fuga del reo; 2. De verdad, para impedirle que estorbe las indagaciones de la autoridad, que destruya las huellas del
delito y que intimide a los testigos; 3. De defensa publica, para impedirles a ciertos facineros que durante el proceso continen en sus ataques al
derecho ajeno.
El instituto de la prisin preventiva o provisional provoca dos posturas igualmente legtimas, pero antagnicas y difcilmente reconciliables, que oscilan
como pndulo, buscando por un lado garantizar el derecho de la comunidad a su proteccin y seguridad y, por otro, el derecho a la libertad y a la
presuncin de inocencia.
Garca Ramrez reconoce tambin que existe un verdadero dilema para la ley penal y la justicia que bajo sta se organiza, que debe elegir entre el
respeto estricto y libertades, esenciales, en un extremo, o las buenas cuentas para la administracin de justicia, en el otro, que se resumen, de alguna
manera, en la efectiva sancin de los responsables y el consecuente destierro de la impunidad.
La prisin preventiva es una restriccin a la libertad del imputado para poder conseguir los fines del proceso.
La prisin provisional es una medida cautelar o de coercin procesal, destinada a garantizar el curso normal del proceso penal y el cumplimiento efectivo
de la sentencia, y est estructurada sobre presupuestos materiales que necesariamente deben acreditarse.
IV.- CIRCUNSTANCIAS EN LA QUE PUEDE SER SOLICITADA LA PRISION PREVENTIVA.
La Prisin Preventiva puede ser solicitada por el Fiscal con la finalidad de asegurar la presencia del imputado durante el desarrollo del proceso, as
tenemos que puede ser solicitada hasta en tres circunstancias:
a) Cuando se produce la detencin del investigado en
flagrancia, ya sea por la Polica o por arresto
ciudadano, en ste caso el Fiscal dispondr la realizacin de las diligencias urgentes y necesarias dentro del plazo de 24 horas de producida la detencin
( siempre y cuando no se trate de delito de Terrorismo, Trfico ilcito de drogas y Espionaje en cuyo caso la detencin podr durar hasta 15 das), luego
de lo cual el Fiscal evaluar las diligencias preliminares y de considerar que concurren los presupuestos solicitar la prisin preventiva del investigado.
b) Cuando se ha solicitado la detencin preliminar judicial del investigado, ya sea porque no se ha presentado un supuesto de flagrancia delictiva
pero existen suficientes elementos que permiten inferir que una persona ha cometido un delito sancionado con una pena superior a los 4 aos y que
existe cierta posibilidad de fuga, o porque el sorprendido en flagrante delito logre evitar su detencin, o porque el detenido se fugare de un centro de
detencin preliminar, dictada la orden de detencin por el Juez de Investigacin Preparatoria, sta deber ser comunicada inmediatamente a la Polica,
producida la detencin del requisitoriado, el Fiscal ordenar la realizacin de las diligencias tendientes al lograr el debido esclarecimiento de los hechos,
en stos casos a diferencia de la detencin en flagrancia el Fiscal podr solicitar a convalidacin de la detencin, la cual durar por un plazo de 7 das
naturales, para ello el Fiscal recurrir al Juez de Investigacin Preparatoria, fundamentando que subsisten razones para que el investigado contine en
su condicin de detenido ya que faltan realizar ciertas diligencias que resulten trascendentales para el desarrollo de la investigacin, en ste caso el
Juez en el mismo da sealar fecha para audiencia con asistencia del Fiscal, el imputado y su abogado defensor, luego de escuchar a las partes y
teniendo a la vista las actuaciones realizadas por el Fiscal, emitir su resolucin motivada, debe precisarse que en los casos de delitos de Terrorismo,
Espionaje y Trfico Ilcito de Drogas, no procede la convalidacin de la detencin. Vencido el plazo de la detencin preliminar y la convalidacin de la
misma, el Fiscal evaluando las actuaciones decidir si en el caso concurren los presupuestos para el pedido de prisin preventiva.
c) Debe precisarse, que segn lo dispuesto mediante Sentencia de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema, el requerimiento de Prisin
Preventiva no slo se puede solicitar cuando exista previamente mandato de detencin ya sea en flagrancia o por mandato judicial, sino que en dicha
sentencia se ha establecido que el Fiscal tambin podr solicitar la Prisin Preventiva cuando el imputado no se encuentre presente, esto es cuando
habindose ordenado un detencin preliminar sta no se haya podido concretar, o cuando habindola solicitado sta ha sido rechazada por el Juez de
la Investigacin Preparatoria, se establece como exigencia que ya se haya emitido la disposicin de Formalizacin y Continuacin de la Investigacin
Preparatoria. Ante stas circunstancias, segn lo dispuesto por la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema, el Fiscal puede solicitar el requerimiento
de prisin y ser el Juez quien deber notificar debidamente al domicilio del imputado la resolucin que admite el requerimiento y seala la fecha para
llevarse a cabo la audiencia, siendo el caso que el imputado podr encontrarse presente o no, ya que la audiencia puede llevarse a cabo en su ausencia
siempre que se encuentre presente su abogado de su eleccin o un abogado defensor de oficio, a fin de no afectar su derecho de defensa, culminada la
diligencia y de declararse fundado requerimiento de Prisin Preventiva, el Juez ordenar la ubicacin y captura del imputado.
V.- PRESUPUESTOS PARA SOLICITAR LA PRISIN PREVENTIVA
De conformidad a lo establecido en el art. 268 del Nuevo Cdigo Procesal Penal para que el Fiscal pueda solicitar la prisin preventiva de un
imputado siempre que en su caso concurran los tres presupuestos establecidos en dicha norma legal, as tenemos que se sealan como presupuestos
los siguientes:
1. Que existan fundados y graves elementos de conviccin para estimar razonablemente la comisin de un delito que vincule al imputado como autor
o partcipe del mismo, ste presupuesto implica que el Fiscal de los primeros recaudos, es decir de las primeras diligencias ordenadas con la finalidad
de lograr el debido esclarecimiento de los hechos investigados, pueda advertir que contra el imputado se ha recogido una suficiente actividad
probatoria que demuestra su participacin en los hechos investigados, a esto se debe precisar que con ste presupuesto no se pretende exigir que
bsicamente el Fiscal ya tenga todas las pruebas respecto a la participacin del imputado, porque en todo caso ello deber demostrarse en la etapa del
juicio oral y podr recogerse mayores elementos de prueba durante la etapa de la investigacin preparatoria, debindose entender ste requisito como
la exigencia de que el Fiscal de las primeras diligencias actuadas pueda advertir objetivamente y fundadamente la participacin del imputado, ya que
ste requisito no es el nico que se debe presentar pues como se ha sealado debe concurrir con los otros dos presupuestos que se pasarn a explicar.
2. Que la sancin a imponerse sea superior a cuatro aos de pena privativa de la libertad, ste requisito es claro y preciso, esto es que es necesario
que el delito por el que se viene investigando al imputado tenga como pena a imponerse una mayor a los 4 aos, debindose entender que no slo es
aplicable para los delitos que tengan en su extremo mnimo los 4 aos, sino que tambin puede solicitarse cuando el delito tenga entre su mnimo y
mximo los 4 aos de pena privativa de la libertad, por ejemplo en los casos de delito de Hurto Agravado el cual se encuentra sancionado con una pena
no menor de 3 ni mayor de 6 aos, si es posible pedir la prisin preventiva, debindose verificar previamente que adems concurran los otros dos
presupuestos.
3. Que el imputado, en razn a sus antecedentes y otras circunstancias del caso particular, permita colegir razonablemente que tratar de eludir la
accin de la justicia (peligro de fuga) u obstaculizar la averiguacin de la libertad (peligro de obstaculizacin). En ste presupuesto es de verse que se
podr verificar que exista el peligro de fuga o el peligro de obstaculizacin, e incluso puede darse en un mismo caso ambas situaciones.
As tenemos, que para calificar EL PELIGRO DE FUGA debe tenerse en cuenta ciertas circunstancias que pueden ser calificadas como tal, as tenemos: a)
Se deber tener en cuenta el arraigo en el pas del imputado, el cual estar determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia y de
sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el pas o permanecer oculto, es decir que en todo caso el imputado con la
finalidad de desvanecer el peligro de fuga deber acreditar con documentos fehacientes, que cuenta con domicilio y trabajo conocido, as como con
carga familiar y que no tiene la intencin de salir del pas; b) Se considerar tambin como peligro de fuga la gravedad de la pena que se espera como
resultado de la investigacin, toda vez que se puede inferir que si se ordena la libertad de una persona que est siendo investigada por la comisin de
un delito que se encuentra sancionada con una pena bastante grave es muy posible que sta pretenda eludir la accin de la justicia y no se presente
durante el desarrollo de todo el proceso; c) La importancia del dao resarcible y la actitud que el imputado adopta voluntariamente frente a l, esto es
que se debe tener en cuenta la importancia del dao causado por el imputado as como si ste puede ser resarcido o no, as como cul es la actitud del
imputado frente a sta situacin y d) El comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro procedimiento anterior, en la medida que
indique su voluntad de someterse a la persecucin penal, esto implica dos circunstancias una de ellas respecto a que se debe tener en cuenta cual es la
actitud del imputado frente a la investigacin que en el momento del requerimiento viene afrontando, esto es por ejemplo si pese a existir indicios de la
participacin del imputado en la comisin del delito, ste niega los cargos pese a habrsele encontrado con los objetos del delito lo que hace advertir
su voluntad de no someterse a la persecucin penal, y como segunda circunstancia tenemos por ejemplo el hecho de que el imputado tenga otros
procesos pendientes en los cuales se encuentra con comparecencia y no viene cumpliendo con las reglas de conducta establecidas por el rgano
jurisdiccional.
Con respecto al PELIGRO DE OBSTACULIZACIN debe sealarse que se considerar que se da dicha circunstancia cuando: a) Existe riesgo de que el
imputado va a destruir, modificar, ocultar, suprimir o falsificar elementos de prueba; b) Existe riesgo de que el imputado influir para que sus co-
imputados, testigos o peritos informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente y c) Existe riesgo de que el imputado va a inducir a
otros a realizar los comportamientos sealados anteriormente.
De existir de manera concurrente los tres presupuestos antes explicados, el Fiscal deber presentar ante el Juzgado de Investigacin Preparatoria su
requerimiento de Prisin Preventiva.
VI.- AUDIENCIA DE PRISIN PREVENTIVA
Recibido el requerimiento de Prisin Preventiva, el Juez de Investigacin Preparatoria dentro del plazo de 48 horas deber sealar fecha para la
audiencia de prisin preventiva, en sta audiencia debern estar presentes de manera obligatoria el Fiscal, el imputado y su abogado defensor, de no
contar con su abogado de su eleccin se le nombrar un abogado de oficio al imputado para realizarse la audiencia. En esta audiencia el Juez, dar
primero el uso de la palabra al Fiscal quien oralizar su requerimiento de prisin preventiva fundamentando los presupuestos establecidos en el art,
268 del C.P.P., luego de ello el Juez conceder el uso de la palabra al abogado defensor del imputado quien argumentar su defensa y rebatir los
argumentos vertidos por el Fiscal, escuchada las partes el Juez de la Investigacin Preparatoria, emitir su respectiva resolucin, de declarar fundado el
requerimiento, ste deber estar espacialmente motivado, con expresin suscinta de la imputacin, de los fundamentos de hecho y de derecho que lo
sustente, y la invocacin de la citas legales correspondientes, si el Juez de la Investigacin Preparatoria no considera fundado el requerimiento de
prisin preventiva optar por la medida de comparecencia restrictiva o simple segn sea el caso.
BASE JURIDICA
TTULO III
LA PRISIN PREVENTIVA
CAPTULO I
LOS PRESUPUESTOS DE LA PRISIN PREVENTIVA
ARTCULO 268 Presupuestos materiales.- 1. El Juez, a solicitud del Ministerio Pblico, podr dictar mandato de prisin preventiva, si atendiendo a los
primeros recaudos sea posible determinar la concurrencia de los siguientes presupuestos:
a) Que existen fundados y graves elementos de conviccin para estimar razonablemente la comisin de un delito que vincule al imputado como autor o
partcipe del mismo.
b) Que la sancin a imponerse sea superior a cuatro aos de pena privativa de libertad; y
c) Que el imputado, en razn a sus antecedentes y otras circunstancias del caso particular, permita colegir razonablemente que tratar de eludir la
accin de la justicia (peligro de fuga) u obstaculizar la averiguacin de la verdad (peligro de obstaculizacin).
2. Tambin ser presupuesto material para dictar mandato de prisin preventiva, sin perjuicio de la concurrencia de los presupuestos establecidos en
los literales a) y b) del numeral anterior, la existencia de razonables elementos de conviccin acerca de la pertenencia del imputado a una organizacin
delictiva o su reintegracin a la misma, y sea del caso advertir que podr utilizar los medios que ella le brinde para facilitar su fuga o la de otros
imputados o para obstaculizar la averiguacin de la verdad.
ARTCULO 269 Peligro de fuga.- Para calificar el peligro de fuga, el Juez tendr en cuenta:
1. El arraigo en el pas del imputado, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia y de sus negocios o trabajo y las facilidades
para abandonar definitivamente el pas o permanecer oculto;
2. La gravedad de la pena que se espera como resultado del procedimiento;
3. La importancia del dao resarcible y la actitud que el imputado adopta, voluntariamente, frente a l;
4. El comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro procedimiento anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la
persecucin penal.
ARTCULO 270 Peligro de obstaculizacin.- Para calificar el peligro de obstaculizacin se tendr en cuenta el riesgo razonable de que el imputado:
1. Destruir, modificar, ocultar, suprimir o falsificar elementos de prueba.
2. Influir para que coimputados, testigos o peritos informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente.
3. Inducir a otros a realizar tales comportamientos.
ARTCULO 271 Audiencia y resolucin.-
1. El Juez de la Investigacin Preparatoria, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes al requerimiento del Ministerio Pblico realizar la audiencia
para determinar la procedencia de la prisin preventiva. La audiencia se celebrar con la concurrencia obligatoria del Fiscal, del imputado y su defensor.
El defensor del imputado que no asista ser reemplazado por el defensor de oficio.
2. Rige en lo pertinente, para el trmite de la audiencia lo dispuesto en el artculo 8, pero la resolucin debe ser pronunciada en la audiencia sin
necesidad de postergacin alguna. El Juez de la Investigacin Preparatoria incurre en responsabilidad funcional si no realiza la audiencia dentro del
plazo legal. El Fiscal y el abogado defensor sern sancionados disciplinariamente si por su causa se frustra la audiencia. Si el imputado se niega por
cualquier motivo a estar presente en la audiencia, ser representado por su abogado o el defensor del oficio, segn sea el caso. En este ltimo
supuesto deber ser notificado con la resolucin que se expida dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a la conclusin de la audiencia.
3. El auto de prisin preventiva ser especialmente motivado, con expresin sucinta de la imputacin, de los fundamentos de hecho y de derecho que lo
sustente, y la invocacin de las citas legales correspondientes.
4. El Juez de la Investigacin Preparatoria, si no considera fundado el requerimiento de prisin preventiva optar por la medida de comparecencia
restrictiva o simple segn el caso.
CAPTULO II
LA DURACIN DE LA PRISIN PREVENTIVA
ARTCULO 272 Duracin.-
1. La prisin preventiva no durar ms de nueve meses.
2. Tratndose de procesos complejos, el plazo lmite de la prisin preventiva no durar ms de dieciocho meses.
ARTCULO 273 Libertad del imputado.- Al vencimiento del plazo, sin haberse dictado sentencia de primera instancia, el Juez de oficio o a solicitud de
las partes decretar la inmediata libertad del imputado, sin perjuicio de dictar concurrentemente las medidas necesarias para asegurar su presencia en
las diligencias judiciales, incluso las restricciones a que se refieren los numerales 2) al 4) del artculo 288.
ARTCULO 274 Prolongacin de la prisin preventiva.- 1. Cuando concurran circunstancias que importen una especial dificultad o prolongacin de la
investigacin, y que el imputado pudiera sustraerse a la accin de la justicia, la prisin preventiva
Tipicidad e Imputacin Objetiva
Escrito por Dra. Paz M. de la Cuesta Aguado
1. Introduccin
El problema de la imputacin objetiva, uno de los ms fascinantes de los que se plantea actualmente la dogmtica penal, supone el replanteamiento de
temas tan clsicos como la propia estructura del concepto de delito, o la funcin y eficacia del concepto de accin como elemento previo a la tipicidad.
Ello no es ms que fruto de la inercia de la propia evolucin de la dogmtica jurdico penal que muestra que los nuevos conceptos y los nuevos
planteamientos siguen profundizando en el anlisis y la comprensin de elementos que en teoras anteriores ya haban sido definidos de forma germinal
o incipiente. As, de la misma forma que el racionalismo que se impuso en el siglo XVIII haba bebido en las fuentes escolsticas, VON LISZT construy
su sistema a partir de las aportaciones de PUFFENDORF -al que supuestamente, sin embargo, superaba- y el propio WELZEL no invent ex-novo su
concepto de la accin final, sino que por el contrario, la caracterstica fundamental de la finalidad del actuar humano ya haba sido afirmada por
FILANGHERI o IHERING.
Por otro lado, buena parte de los esfuerzos doctrinales desde BINDING hasta nuestros das se han dirigido a la bsqueda y delimitacin terica de los
requisitos y exigencias que debe cumplir un comportamiento humano para poder ser relacionado con la produccin de un resultado prohibido por el
ordenamiento jurdico.
Efectivamente, no es necesario recordar cmo la evolucin del concepto de delito ha ido perfilndose de la mano de distintas concepciones filosficas
que daban lugar a nuevos planteamientos y formas de comprender el significado del actuar humano en el delito. Esta evolucin no slo no ha acabado,
sino que estn adquiriendo fuerzas nuevas -o tal vez no tan nuevas sino "recicladas"- teoras que a partir siempre de la cuestin bsica de la atribucin
intentan realizar nuevas reinterpretaciones, cada vez ms normativas del concepto y de los elementos del delito.
El trmino atribucin debe entenderse aqu como relacin por la cual la conducta humana y su resultado se subsumen en un tipo penal y como
consecuencia de tal subsuncin se decide la exigencia (o no) de responsabilidades penales.
No deja de ser paradjico el hecho de que algunos autores reclamen -en los ltimos aos- la vuelta a PUFENDORF, responsable del primer intento
sistematizador del concepto de delito. La preeminencia del concepto causal-naturalstico u ontolgico de accin, como concepto genrico comprensivo
de la "atribucin" en el presente siglo, ha demostrado su incapacidad para resolver satisfactoriamente los problemas dogmticos que se le han ido
planteando. Y el delito doloso de accin ha dejado de ser, de hecho, el paradigma y el ms representativo de las "formas" de delitos, en cuya estructura
se basaba la teora del delito. Efectivamente, la realidad social reclama, cada vz ms, nuevas formas delictivas tipificadoras de la imprudencia y la
omisin (o de la omisin imprudente), que empujan de nuevo a la doctrina a las races tericas de las cuales surge la teora del delito, en bsqueda de
nuevas soluciones que expliquen y formulen la esencia y el contenido de aquel desde el reconocimiento de la importancia que actualmente adquieren en
la dogmtica y en la realidad los fenmenos de la imprudencia y de la omisin.
Estas dos categoras de delitos, relegadas tradicionalmente a un segundo plano; a ser consideradas expresa o implcitamente "formas minuciadas de la
actividad humana"; o "formas imperfecta del delito doloso" empiezan a ocupar parcelas importantes del ncleo de la problemtica jurdico penal como
consecuencia de los avances sociales que han convertido a nuestra sociedad en una sociedad de riesgos. Es decir, una sociedad donde el cuidado y el
cumplimiento exacto de las normas tcnicas en mplios sectores de la vida cotidiana, se convierten en nica garanta de inmunidad de valores bsicos en
nuestra sociedad como son la vida y salud de las personas, por no decir el medio ambiente.
La comprensin y el anlisis de estas nuevas circunstancias y necesidades de regulacin han motivado, sin duda, el replanteamiento de viejas
cuestiones y son motor, o como mnimo importante aliciente, para la revisin del significado de elementos importantes del delito: aqullos que forman
parte de la exacta definicin de la premisa menor en el ejercicio lgico de subsuncin del hecho en la norma. O dicho de otro modo, los elementos
objetivos del tipo de injusto.
Que el tipo objetivo es el primer elemento del anlisis que ha de desembocar en el juicio global de responsabilidad penal, es cuestin que cobra adeptos
en la doctrina. El tipo objetivo constituira el primer paso para analizar, con posterioridad, el tipo subjetivo y la teora de la imputacin objetiva intenta
determinar, con carcter general las propiedades objetivas que han de concurrir en un comportamiento para que ste sea imputable a un autor para, a
partir de esta atribucin, iniciar el anlisis de la exigencia de responsabilidades penales.
Pero para ello la doctrina es consciente de que tiene que resolver dos cuestiones de carcter y trascencencia general.
1.- las condiciones o presupuestos, que, en concreto, han de cumplirse para poder atribuir a un autor un comportamiento.
2.- la ubicacin sistemtica, dentro del concepto de, delito, de tales presupuestos o condiciones.
Ir al principio
2.- LA RELACION DE CAUSALIDAD
Sistemticamente la constatacin de una relacin entre accin y resultado debe situarse, en los delitos dolosos de resultado, en la tipicidad como
presupuesto previo a la atribucin de la conducta a su autor mediante la aplicacin de los criterios de la imputacin objetiva. La constatacin de la
relacin de causalidad consiste en la aplicacin a la aparicin de un resultado de principios explicativos lgicos que excluyen, antes de realizar una
valoracin jurdico-normativa, aquellos supuestos que no son en ningn caso consecuencia de un actuar humano. En sentido positivo, consiste en la
explicacin -lgica- de cundo un resultado fue consecuencia de una accin. Pero no siempre la produccin del resultado tiene carcter necesario, pues
se pueden enunciar supuestos donde la explicacin de la relacin entre accin y resultado no es de naturaleza causal -al margen de los delitos de
omisin impropia-. Son los supuestos de la denominada causalidad psquica o aqullos otros donde la explicacin de la produccin del resultado se
puede fundamentar en una explicacin estadstica.
En este orden de cosas, es preciso constatar previamente cmo en la doctrina se viene confundiendo dos trminos distintos: necesidad y causalidad.
Esta aclaracin puede ser importante a efectos de salir del crculo cerrado a que estas cuestiones pueden conducir. Y es importante distinguir ambos
conceptos porque aunque tradicionalmente a la relacin de causalidad le fuera atribuido por la doctrina inspirada en la fsica clsica newtoniana carcter
necesario, o la propiedad de "necesidad", hoy habra quiz que plantearse la desparacin de la identificacin entre causalidad y necesidad.
La consideracin de la causalidad como una relacion lgico-formal conlleva la exigencia de abandonar criterios de necesidad cientfico-naturales. La
relacin de causalidad pasa, entonces, de ser un elemento imprescindible y prcticamente el ms importante de la tipicidad, a convertirse en un indicio
prescindible, segn la materia objeto de anlisis y segn la estructura tpica; a ser un presupuesto que permita la posterior atribucin de la conducta a
su autor, lo que en definitiva habr de realizarse a partir de la aplicacin de los criterios de la imputacin objetiva.
En cualquier caso se presupone la posibilidad de aclarar "lgicamente" por qu una determinada accin humana produjo un resultado tpico. A la
estructura lgico-formal que el conocimiento humano utiliza para explicar la relacin entre accin y resultado se le llama causalidad; y al principio segn
el cual a cada resultado precede una causa que lo origina, se le denomina principio de causalidad.
La doctrina que intentaba explicar desde un punto de vista jurdico penal los criterios y requisitos para la constatacin de la relacin causal entre accin
y resultado ha sido principalmente la denominada teora de la condicin o teora de la equivalencia de las condiciones. No creo necesario entrar a
describir las serias y acertadas crticas que contra dicha teora, sobre todo en su enunciacin tradicional basada en la formula de la supresin hipottica
(conditio sine qua non) se han realizado y que ha exigido a la doctrina una constante reformulacin de la misma. An as, y pese a ello, es mayoritaria
actualmente la doctrina que sustenta la constatacin de la relacin de causalidad entre accin y resultado como paso previo para una posterior
imputacin en la arriba enunciada teora de la equivalencia de condiciones. La razn de esta "fidelidad" doctrinal estriba en que, en ltima instancia, la
teora de la condicin lo que hace es excluir aquellas conductas que no han intervenido en la produccin del resultado y an actualmente es aceptada
con caracter general en la medida en que ofrece la frmula ms bsica y elemental: entre accin y resultado tiene que existir una relacin segn la cual
la accin ha debido intervenir como componente necesario de una condicin suficiente en la produccin del resultado. Por ello, actualmente la funcin
principal que cumplira la teora de la condicin es la de servir de referente terminolgico para designar el primer paso en el proceso de seleccin de
conductas que ha de realizar el juez. La frmula hipottica ser aplicable aqu como mtodo de "falsacin" o comprobacin posterior, pero no como
fundamentacin lgica a la solucin.
Si esta relacin es la que nos va a indicar quen es el autor, parece sensato pensar que debe integrar el tipo penal. Ahora bien, si integra el tipo, ser
preciso -como efectivamente se exige por la doctrina y la jurisprudencia- fundamentarlo. Esta fundamentacin debe derivar de una argumentacin
lgica. A estos efectos, entiendo que cuando en el mbito jurdico penal se habla de "causa" no se hace en sentido filosfico sino en el del conocimiento
expontneo ordinario de todos los hombres con un grado medio de socializacin, los cuales aplican el principio de causalidad y la estructura lgico
formal de la causalidad, como evidente e inmediata, a la explicacin de la produccin de resultados.
En los ltimos aos se asiste a una importante crisis del sistema causal en el mbito filosfico que ha tenido crucial trascendencia en el mbito penal.
De la misma forma que las distintas concepciones filosficas sobre la causalidad han tenido reflejo y recepcin en la doctrina jurdico penal, la
incapacidad del moderno pensamiento filosfico para superar la crisis interna entre determinismo e indeterminismo se manifiesta en la incapacidad, en
el mbito penal, de encontrar un concepto de relacin causal que permita la superacin de los estrechos mrgenes de la ley necesaria de carcter
natural, para ser sustituida por criterios de probabilidad limitada normativamente.
El concepto y sistema causal sufren en el mbito penal un hundimiento en tres frentes:
1.- Se abandona el concepto de "accin" como categora a priori y piedra angular del sistema, que tiende a convirtirse en la "accin tpica" con
funciones clara y estrechamente delimitadas.
2.- Las teoras causales se restringen a la teora de la condicin, de carcter ontolgico, con un campo de aplicacin muy estricto y a un momento
previo y no necesario en todo caso a la imputacin objetiva del resultado por medio de criterios normativos. En este sentido una de las ms importantes
aportaciones de la teora de la imputacin objetiva ha sido delimitar perfectamente los mbitos de actuacin de criterios ontolgicos (relacin accin
tpica-resultado como antecedente necesario-consecuencia) y normativos (delimitacin de la accin tpica).
As, la funcin de la causalidad entendida como forma lgica de conocimiento y explicacin de relaciones antecedente necesario-consecuencia consiste,
en sentido negativo, en excluir aquellos antecedentes no necesarios o no suficientes del anlisis jurdico penal. Y en sentido positivo, en delimitar la
materia sobre la que ha de versar el juicio normativo, afirmando la condicin de antecedente de uno o varios comportamientos respecto a un resultado.
3.- La funcin de designacin del comportamiento antecedente respecto del resultado se atribuye a la causalidad, concepto actualmente afectado por la
crisis del determinismo en el mbito cientfico y filosfico. El indeterminismo pugna por introducirse como posible fundamentador de la relacin de
causalidad junto a la ley necesaria.
La teora de la condicin concepta la relacin causal como relacin material entre accin y resultado, pero identifica causalidad con necesidad: de ah
que la nica fundamentacin posible de la relacin entre accin y resultado sea la que deriva de una ley de carcter necesario procedente de la
experiencia o de la ciencia. Pero si abandonamos esta arcaica terminologa, que no responde ni a las necesidades ni a los conocimientos actuales y
concebimos la relacin de causalidad como una relacin lgico-formal, podremos, en el mbito jurdico penal, dar explicacin terica satisfactoria a las
situaciones que, de hecho, exigen fundamentar dicha relacin lgico-formal con otros criterios diferentes a los cientfico-naturales de carcter necesario
cuando stos no puedan ser de aplicacin, bien por razn del objeto, bien por razn del conocimiento.
3 .- LOS CRITERIOS NORMATIVOS DE IMPUTACION Y LA TEORA DE LA IMPUTACIN OBJETIVA
I.- Para constatar la existencia de nexo causal entre accin y resultado se ha de realizar por el juzgador un juicio ex-post de carcter naturalstico. Es
decir, el juzgador que se encuentra con todos los acontecimientos desarrollados en el mundo exterior los ordena -atendiendo al principio lgico de la
causalidad y constata una relacin exterior y objetiva entre un comportamiento humano que acta como causa y unas consecuencias derivadas de ella,
que respondern a las carctersticas del resultado tpico. Pero, an, el juzgador no ha efectuado ningn juicio de carcter normativo. La constatacin
de tal relacin entre accin y resultado -cuando se requiera- ser el requisito previo para, a continuacin, investigar si de tal relacin de acontecimientos
puede generarse una responsabilidad penal. El siguiente paso ser comprobar que un comportamiento es imputable a su autor como productor de un
resultado. Para ello la doctrina ha arbitrado una serie de criterios orientativos tendentes a excluir aquellos comportamientos que, pese a ser causales no
pueden ser imputables ya desde un punto de vista objetivo -antes de pasar al tipo subjetivo-. Estos criterios de carcter normativo y derivados del fin
del Derecho penal han sido agrupados y sistematizados por la denominada teora de la imputacin objetiva, como criterios de imputacin.
Inicialmente, la teora de la imputacin objetiva surge de la evolucin de las teoras causales que intentaban restringir el amplsimo concepto de causa
de la teora de la equivalencia de condiciones, aportando argumentos para explicar por qu determinadas acciones que desde el punto de vista natural
eran causa no podan sin embargo ser consideradas tpicas, sin necesidad de acudir al correctivo de la culpabilidad (dolo o culpa) que quedaba
demasiado lejos. Recuerdese que en sus orgenes la teora de la imputacin objetiva es defendida por autores que comparten la estructura neoclsica
(causal) del delito.
La concepcin mayoritaria actual de la teora de la imputacin objetiva ha abandonado la iniciales fundamentaciones ontolgicas de LARENZ y se basa
en consideraciones teleolgico-normativas derivadas del fin que se atribuye al Derecho penal y a las normas penales (prevencin). El sistema del cual se
deriva esta concepcin es, pues, un sistema "funcional" o "teleolgico-racional".
La teora de la imputacin objetiva se impuso en alemania a partir de los aos 70 gracias al giro hacia una dogmtica penal fundada poltico
criminalmente, que ha permitido la superacin del antiguo dogma causal. Para ello ROXIN parte de la justa observacin de que "la construccin
sistemtica y conceptual penal, conforme a la tradicin continental europea (y sobre todo alemana) ha sido dependiente siempre de las tendencias
filosficas y no de las tendencias poltico criminales. Para superar los inconvenientes de abstraccin excesiva y alejamiento de las soluciones ofrecidas de
las necesidades reales, ofrece dos vas de solucin: "En primer lugar, los problemas dogmticos cuya solucin no tiene influencia en la punibilidad,
pueden y deben ser dejados de lado. Y en segundo, el sistema jurdico penal ha de ser de tal modo concebido que los conocimientos obtenidos a travs
de l, no requieran de correccin posterior. Para la obtencin de estos fines es necesario dos cosas: los conceptos jurdicos de la parte General tienen
que ser determinados desde sus consecuencias jurdicas y su conexin sistemtica tiene que originarse en criterios directrices poltico-criminales".
El punto de partida para la construccin de este nuevo sistema dogmtico es la "configuracin de sus principios superiores en una teora penal". A estos
efectos el fin de la pena es exclusivamente la prevencin, tanto la general como la especial, entendiendo la general como prevencin integradora
positiva. "Pero en aras de la libertad ciudadana, el principio de culpabilidad constituye el lmite absoluto de todos los objetivos preventivo generales y
especiales.
No es exagerado afirmar que la teora de la imputacin objetiva se encuentra en una fase de expansin y purificacin doctrinal. Se encuentra en fase de
expansin, porque de sus presupuestos iniciales, formulados por los clsicos LARENZ o HONIG, se han derivado nuevos principios aplicables a nuevos
supuestos (ROXIN). No existen an, adems coincidencia doctrinal en la ubicacin en el sistema de la teora del delito de los criterios de la imputacin
objetiva. As, mientras algunos autores apuestan por su inclusin en la antijuridicidad, parte importante de la doctrina se inclina por ubicarla en la
tipicidad, siendo esta ltima la postura que aqu se defiende. La doctrina tampoco es unnime a la hora de considerar la extensin de los principios y
criterios de la imputacin objetiva. Ciertamente, tales criterios, restrictivos originariamente de una desmesurada causalidad natural, surgen para su
aplicacin en el mbito de los delitos imprudentes. No obstante la bondad de sus afirmaciones -y sobre todo de los efectos a que conduce- ha incitado a
algunos autores a propugnar su extensin, no slo a los delitos dolosos de resultado sino a intentar una teora general aplicable a todas las modalidades
tpicas.
Segn sto se pueden distinguir, al menos, dos corrientes:
a.- restrictiva: Intenta sistematizar el conjunto de reglas existentes segn las cuales se puede considerar que una accin que produce un resultado es
objetivamente imputable a su autor, con criterios de carcter normativo complementarios y restrictivos de la causalidad.
La mayora de los seguidores de esta postura, histricamente la primera, conciben los criterios de la teora de la imputacin objetiva bsicamente como
criterios teleolgico-interpretativos que posibilitan la restriccin normativa del concepto de causa de la teora de la condicin. Por esta va y en base a
estos criterios, se intentan resolver, sin manipular el concepto de "causa" -de carcter ontolgico, en el sentido de fundamentado en conocimientos
nomolgicos de carcter emprico-, aquellos supuestos en los que la mera aplicacin de la teora de la condicin ajustada a las leyes de la naturaleza
produca soluciones insatisfactorias desde el punto de vista jurdico penal.
La teora de la imputacin objetiva debe sus prespuestos inicialmente a la teora de la causacin adecuada y a la teora de la relevancia, por lo que esta
formulacin estricta de la teora de la imputacin objetiva es bsicamente de aplicacin a los delitos de resultado (no a los delitos de mera actividad) y
en especial, a los delitos imprudentes, donde realmente el problema causal puede plantear problemas (que en los delitos dolosos podran ser
solucionados por la inexistencia del dolo, como elemento subjetivo del tipo).
Esta corriente goza de gran aceptacin en Espaa, primero, porque soluciona problems prcticos evidentes; segundo, porque se encuadra muy bien en
el esquema impuesto desde VON LISZT y BELING y, tercero, porque supone un punto de encuentro entre partidarios de la estructura causalista y
partidarios de la estructura finalista del delito. Y en definitiva no trastoca profundamente los presupuestos fundamentales de los que tales concepto del
delito partan.
b.- Amplia: Desde otro punto de vista, sin embargo, la teora de la imputacin objetiva se enmarca en una visin funcionalista del Derecho penal y
responde a unos parmetros que trascienden el mbito del tipo objetivo y se manifiestan en todas las categoras del delito. Esta corriente asigna a la
teora de la imputacin objetiva una mayor implicacin en la determinacin del concepto de delito, desde una visin funcionalista y normativista del
Derecho penal.
Esta postura conlleva el riesgo de caer en la tentacin de convertir de nuevo la tipicidad en el estudio de la "accin". Recuerdese por ejemplo el
concepto ultranormativo de accin propuesto por JAKOBS y certeramente criticado por SCHUNEMANN. La accin definida como "el hacer responsable al
culpable por una lesin de la validez de la norma (Sich-schuldhaft-zustndig-Machen fr einen Normengeltungsschaden) en definitiva no es ms que un
concepto material de delito.
Junto a ello se observa una tendencia a sustituir criterios hasta ahora considerados "seguros" (ontolgico-normativos de carcter cientfico natural) por
criterios lgico-valorativos o jurdico-normativos (tambin valorativos).
Hago esta distincin entre criterios ontolgicos y normativos, porque, en ocasiones, la doctrina no distingue entre lo propiamente ontolgico y lo
nomolgico. A estos efectos es preciso matizar que el conocimiento de la ley cientfico-natural es un conocimiento nomolgico, y en ese sentido,
normativo. Ahora bien, este conocimiento normativo (y consecuentemente la aplicacin de un criterio normativo basado en dicho conocimiento) de
carcter cientfico-natural (o basado en las leyes de la naturaleza) es distinto a un conocimiento (y al criterio en l fundamentado) lgico-valorativo o
jurdico. El conocimiento jurdico, tambin normativo a nuestros efectos tiene una diferencia fundamental con el conocimiento normativo o nomolgico
cientfico natural y es que en aqul tiene una importancia el elemento valorativo del cual carece el cientfico-natural. En el mbito de la teora del delito
a ambos criterios se les ha asignado funciones y ubicaciones distintas: los criterios cientfico-naturales fundamentaran la imputacin (a travs de la
relacin de causalidad) y los criterios jurdico-valorativos intervendran para limitarla. Ahora bien, posteriormente se ha podido constatar cmo los
criterios supuestamente ontolgicos del principio de causalidad no son de aplicacin generalizada. Pero, y sobre todo, que tal relacin de causalidad, no
es ms que un relacin de carcter lgico, una forma de pensamiento humano, segn el cual a una accin ha de suceder un resultado. Se trata
entonces de la emisin de un juicio basado en conocimientos de diverso contenido y origen, que pueden ser de caracter ontolgico, nomologco, y en
ciertos casos incluso valorativo o jurdico-normativo, en el sentido de fundamentadores racionales y explicativos de un consecuente necesario no
materializado ni constatable (delitos de peligro). En definitiva, por tanto, este primer momento de la imputacin se ha convertido en un "juicio de
pronstico", en unas ocasiones contrastable mediante un mecanismo de "falsacin" o comprobacin posterior (delitos de resultado material) y en otros
casos solo contrastable con argumentos lgico-formales. El abandono del carcter ontolgico de la relacin de causalidad aboca, por un lado, a la
necesidad de extender los criterios limitadores (ahora ya fundamentadores) de la Imputacin Objetiva a todas las modalidades tpicas de la teora del
delito y, por otro, a desdibujar los perfiles de distincin entre el primer momento de la imputacin (relacin de causalidad o juicio lgico formal basado
en criterios cientfico-naturales) y el segundo (aplicacin de los criterios jurdico-normativos de la imputacin objetiva).
El normativismo del que hace gala parte importante de la doctrina ms actual a partir de la revisin del concepto de imputacin resulta atractivo en la
medida en que abre nuevas vas de investigacin para la resolucin de los problemas planteados por las nuevas necesidades de intervencin penal
derivadas de una sociedad estructuralmente basada en el riesgo. En parte porque intenta construir definitivamente un concepto de delito que pueda
abarcar sin desajustes, acciones y omisiones dolosas o imprudentes, en parte porque construye (o al menos lo intenta) un tipo objetivo que
definitivamente admita tanto conductas dolosas como imprudentes; y, en parte, porque vuelve a dar importancia vital e inspiradora a las normas de
valoracin y determinacin. No obstante en ocasiones puede adivinarse que tras los nuevos conceptos un cierto "baile de etiquetas".
Este problema ya ha sido detectado por la doctrina, y SCHNEMANN advierte textualmente que "la subsuncin presupone una desnormativizacin
anterior y suficiente de los conceptos jurdicos, lo que tiene lugar reconduciendo los conceptos jurdicos a un lenguaje coloquial, con los que se
determina el suceso real y a travs de los cuales debe surgir finalmente el comportamiento vital concreto por medio de definicin u subdefinicin de un
mbito de significado cada vez mayor para que la subsuncin tengan lugar. El concepto de delito altamente normativo y altamente complejo propagado
por JACKOBS debe, por lo tanto, tambin ser desglosado en su categoras particulares y ser desnormativizado todo lo posible". Pero esta afirmacin
genrica puede tener dificultades prcticas cuando el lenguaje "coloquial" al que debe ser reconvertido el trmino jurdico (jurdico-normativo-
valorativo, dira yo) no existe como tal, sino que se trata de una realidad semificticia construida a partir de percepciones derivadas de juicios de
pronstico nomolgico-natural (cuando la perturbacin del bien jurdico se constate a partir de en un juico de pronstico sobre la probabilidad de lesin
efectiva del objeto de la accin y/o del bien jurdico protegido).
II.- Se ha acusado a la Teora General del delito de partir del delito doloso, relegando a un segundo papel al delito imprudente. Pero histricamente las
acciones imprudentes no tenan la trascendencia lesiva que hoy en da, en el mbito de una sociedad de riesgos lo que explica que la punicin de la
imprudencia fuera una excepcin.
Por ello procedente la teora de la imputacin del derecho cannico que recoge y sistematiza PUFFENDORF y a partir de la cual los autores de la teora
clsica formulan su concepto de delito consideraba la imprudencia como una forma de imputacin extraordinaria, junto a la actio libera in causa. En
estos supuestos la imputacion ordinaria del hecho ha quedado excluido a causa de la ausencia de conocimiento, y sin embargo se hace responsable a su
autor precisamente por haber desconocido las circunstancias fcticas.
Para el causalismo, la diferencia entre el delito doloso y el imprudente haba de ser analizada en la culpabilidad de forma que la tipicidad era idntica en
uno y otro caso. El finalismo, pese a sus esfuerzos tampoco logr nunca despegar de la inicial consideracin de la imprudencia como una "forma
minuciada de actividad humana", como "dolo defectuoso" y ni explicar razonablemente la estructura de la imprudencia. Aunque es cierto que sto
tampoco lo haba hecho la teora causal. Sin embargo, el finalismo si que consigui extender la idea de que se poda distinguir ya en la tipicidad entre
delitos dolosos y delitos imprudentes, si bien se encontr con grandes dificultades para definir de forma autnoma la tipicidad imprudente.
El agotamiento de las tesis del finalismo y la necesidad de acabar con la lucha de escuelas y unificar el concepto de delito, impuls a la doctrina, bajo el
influjo del funcionalismo neokantista, a profundizar en aquellas cuestiones que haban sido admitidas tanto por finalistas como por neoclsicos en un
importante esfuerzo superador de las diferencias doctrinales acerca del concepto y estructura del delito. Se impulsa de esta forma la teora de la
imputacin objetiva como uno de estos puntos de encuentro, la cual analizada bajo el prisma normativista y globalizador imperante, inicia un
movimiento expansivo para extenderse a todas las formas de delito englobando unitariamente y sistematizando en una nica construccin todos los
criterios normativos fundamentadores de la tipicidad en cualquiera de sus formas -pero que actuaran tambin en sentido negativo casi como las causas
de justificacin- y que posteriormente, continuara afectando a la propia estructura y concepto de delito. En este sentido, el esfuerzo sistematizados de
la teora de la imputacin objetiva ha sido muy importante para clarificar y desarrollar el contenido de la accin de la tipicidad objetiva, que hasta esta
teora no haba roto, de hecho, con un concepto de accin de origen causalista, puesto que los finalistas mayoritariamente seguan admitiendo un
concepto general de accin delimitado por la teora de la condicin -en muchos casos, adems como elemento previo al concepto del delito-. Pero la
teora de la imputacin objetiva logra impulsar definitivamente el desarrollo conceptual de algunos elementos que se encontraban en ya en el concepto
germinal de accin previo a VON LISZT, para intentar reexplicar la tipicidad objetiva.
Ahora bien, aplicar los mismos criterios de imputacin tanto a los delitos dolosos como a los imprudentes, a los de accin y a los de omisin, origina
duplicidades y complicaciones innecesarias, lo que constituye el punto ms criticado de la formulacin de la teora de la imputacin objetiva.
4.- ACCION E IMPUTACION
Aunque la discusin acerca del concepto general de accin ocup durante mucho tiempo a la doctrina y las diferencias entre las diversas posturas
(sobre todo entre causalistas y finalistas) parecan irreconciliables, en la actualidad, la discusin en torno al concepto de accin ha perdido virulencia y la
doctrina intenta reconducirla a trminos ms modestos, pero ms prcticos. Por ello, la accin ha pasado para muchos autores de ser un elemento
previo a partir del cual se defina el delito, a ser el primer elemento de la tipicidad. A la doctrina penal actualmente no le interesa un concepto a priori de
accin, sino "la accin tpica", esto es, la accin selecionada por el legislador en el tipo de entre las conductas existente en la realidad.
Si partimos de que la accion es el comportamiento voluntario y final que, por ser elemento que ha de concurrir en todo tipo puede estudiarse con
anterioridad al tipo podemos llega a "la absurda conclusin de que los delitos de omisin no precisan estar constituidos por ningn comportamiento
humano". Para obviarlo se afirma que "los tipos omisivos requieren, tanto como los de comisin positiva, un comportamineto humano, generalmente
constituido por una actividad positiva. La no realizacin de la conducta exigida por la ley tiene lugar casi siempre mediante la ejecucin de una accin
positiva distinta a aquella"..." Podra decirse que en los delitos de omisin existen tantos comportamientos (positivos) tpicos cuantas posibles conductas
distintas a la realizacin de la accin esperada". Pero esta postura es insostenible, pues la omisin no requiere una accin distinta, sino de la omisin de
un hacer activo ordenado y exigido. Ahora bien, del mismo modo que no toda accin es jurdico penalmente relevante, toda omisin tampoco lo es. Slo
lo son aquellas omisiones que infringen el deber de actuar en un determinado sentido. Es decir, la omisin tpica. Esto incide en la idea de que el
concepto general de accin no es un elemento previo y autnomo a la tipicidad, sino un conjunto de requisitos tpicos, que eso s, tienen que reunir una
serie de carcteres para ser considerados humanos: en este sentido igual que cualquier hecho no es considerado accin -positiva (accin en sentido
estricto)- humana; cualquier omisin tampoco ser considerada omisin humana (integrante entonces del concepto de accin en sentido amplio).
Mas radical es CEREZO MIR, para quien "la omisin no es accin. Entre la accin y la omisin la nica nota comn es la capacidad de accin y sta no
permite elaborar un concepto genrico de conducta. El concepto de accin finalista y el concepto de omisin a l referido pueden cumplir la funcin de
elemento bsico, aunque no unitario del sistema". Pero "la funcin de elemento bsico no implica... la necesidad de que pertenezcan a la accin o a la
omisin todos los elementos del tipo de injusto". Basta con que permita una interpretacin satisfactoria de todos los tipos de injusto.
Sin embargo, quiz siga siendo conveniente distinguir un concepto general de accin (por utilizar una terminologa tradicional) del concepto de accin
tpica. En este sentido el concepto general de accin cumplira la funcin de excluir aquellos actos o sucesos que no son fruto de un actuar humano
(actos de la naturaleza o de animales) o que sindolo no son voluntarios (actos reflejos, etc).
El hecho real existe como premisa inicial lgica para el ejercicio del juicio de subsuncin del hecho real en el supuesto de hecho de la norma. El
concepto general de accin en la tradicional definicin del delito como "accin tpica antijurdica y culpable" es la premisa inicial lgica -de descripcin de
lo acaecido en la realidad- que da lugar al juicio de subsuncin en la previsin tpica. Su funcin entonces sera describir un proceso externo no jurdico
(el hecho realizado) necesario para la existencia del delito. Pero, una vez que entran en juego criterios normativos ya estamos en el mbito de la
tipicidad.
As, el cada vez ms simplificado concepto general de accin tiene como funcin primordial la exclusin de aquellos movimentos corporales carentes del
contenido mnimo de voluntad, al menos respecto a la realizacin o abstencin del comportamiento, que caracterizan la accin del hombre como accin
humana. Slo este concepto mnimo de accin puede aplicarse con carcter genral a todas las formas de tipicidad. Esta sin embargo habr de reunir
caractersticas distintas segn que se trate de una accin dolosa, una accin imprudente, una omisin dolosa o una omisin imprudente.
Junto a este elemento previo, que analizara con caracter general los requisitos esenciales del comportamiento para ser calificado como humano y
propio de sujeto que lo realiza en el sentido de dependiente de su personalidad, se analizara, dentro de la tipicidad, la accin tpica, que describira el
concreto comportamiento exigido por los tipos de la parte especial, que se relacionara con el resultado -en su caso mediante una relacin de
causalidad- y sobre la que se fundamentaran los dems elementos del delito.
El concepto de accin tpica ha de partir de una definicin de carcter normativo -que permita incluir tanto la accin como la omisin- que
posteriormente habr de sufrir un proceso de desnormativacin para que en ella puedan subsumirse los comportamientos reales. Mientras que el
concepto de "accin tpica" ha de ir en relacin con un determinado tipo penal, lo que se analizara bajo el concepto general de accin no sera la
concreta tipicidad de la accin, sino si tal accin reune los caracteres generales de toda conducta humana.
As pues, tres seran las variables que inciden en la imputacin de una accin (en sentido amplio) y que requieren especficos criterios de imputacin en
el mbito objetivo y, como consecuencia, en la estructura del tipo: accin, omisin, imprudencia. El dolo no es una variable, porque es un elemento
subjetivo, y acta como criterio de imputacin en el tipo subjetivo. La diferencia entre delito imprudente y delito doloso afecta segn la doctrina
tradicional al mbito subjetivo. Pero la distincin entre accin tpica dolosa y accin tpica imprudente no se limita a la concurrencia o no de dolo en el
mbito subjetivo, sino que la tipicidad objetiva de uno y otro presenta ya elementos diferenciadores. Y sobre todo las reglas, requisitos y fundamentos
de la imputacin de uno u otra conducta con esencialmente distintas.
5.- LA TEORIA DE LA IMPUTACION OBJETIVA EN TRES NIVELES
La propuesta de ROXIN, ms moderada, ha sido acogida con calor en las doctrinas alemanas y espaola, sobre todo en cuanto a su esquema estructural
que diferencia tres niveles de imputacin:
1.- la creaccin de un riesgo jurdico-penalmente relevante o no permitido.
2.- la realizacin del riesgo imputable en el resultado.
3.- el fin de proteccin del propio tipo penal infringido o alcance del tipo penal.
A grandes rasgos los criterios de imputacin en cualquiera de las modalidades de delito tendran idntica finalidad o fundamento prximo, pero habran
de presentar particularidades segn se tratase de tipicidad dolosa o imprudente. En este sentido, cabra hacer las siguientes consideraciones:
a) en el mbito de la creacin de un riesgo no permitido
I) Parece admitido que la determinacin del riesgo permitido ha de hacerse para cada caso concreto, sin que sea posible generalizar, ni siquiera entre
supuestos similares. Para ello habrn de valorarse en primer lugar las normas administrativas de control de la actividad, si es que existen, as como las
normas tcnicas, escritas o consuetudinarias, deontolgicas o de la experiencia que rigen la actividad, etc. Por ello este criterio tiene especial
importancia en el mbito de los delitos imprudentes y desarrolla en ste, criterios especiales que han de ser incluidos en el tipo objetivo del injusto
imprudente (previsibilidad objetiva y diligencia debida). Parte importante de la doctrina considera que estos criterios han de ser valorados tambin en el
tipo de injusto doloso. A mi modo de ver, sin embargo, stas son categoras especficas del injusto imprudente que no slo no sirven sino que
desvirtuan la tipicidad en los delitos de resultado doloso, ya sea este resultado de lesin o de peligro (sin perjuicio de que para determinar el concepto y
el contenido del resultado de peligro sea preciso recurrir a criterios de probabilidad, previsibilidad y cuidado).
Desde mi punto de vista, la previsibilidad objetiva no puede ser elemento del tipo objetivo del delito doloso, puesto que en ste la concurrencia de dolo
obliga a que lo importante sea la previsibilidad subjetiva. En el tipo doloso no importa para nada que objetivamente la produccin del resultado fuera
previsible, sino que subjetivamente lo fuera.
Se plantea algo similar con el caso THYREN: Una persona inexperta en el manejo de armas, dispara con intencin de matar a un hombre que se
encuentra a una distancia tal que incluso a un tirador experto le hubiera resultado difcil dar en el blanco. Se puede imputar a quien realiz la accin
dolosa la produccin del resultado objetivamente "poco previsible" o, incluso, imprevisible?. Desde mi punto de vista esta pregunta es innecesaria. La
previsibilidad no debe jugar aqu ningun papel. Aunque, quiz este supuesto tampoco sea imaginable de forma imprudente, pues "imprudentemente" no
se dispara contra nadie, todo lo ms, se dispara a otro sitio (o a otra persona) y se da a la vctima, de tal forma que querer equiparar el trato entre
conducta doloso e imprudente puede ser distorsionador, porque el fundamento por el que una y otra se castigan es esencialmente distinto.
Algo similar puede alegarse respecto al criterio de la diligencia debida. Pretender que para fundamentar el tipo doloso han de haber sido infringidos los
deberes de diligencia es poco til, y sobre todo, innecesario, pues quien dolosamente realiza una accin conducente a producir un resultado tpico,
evidentemente est infringiendo las reglas de prudencia que pretenden garantizar la indemnidad de dicho bien jurdico. Sin embargo, estos dos factores
cumplen su funcin importante en la imprudencia, por lo que seran elementos del tipo imprudente pero no del doloso.
En el mbito del tipo imprudente podra tambin tener sentido el principio de confianza. El principio de confianza excluye la imputacin en la
imprudencia cuando quien actu conforme a derecho lo hizo confiando en que los dems tambin lo haran y, como consecuencia de su conducta
confiada, se produjo un resultado tpico. Se trata de supuestos de conflictos de intereses en los que el resultado es fruto de una conducta errnea, ilcita
o imprudente de un tercero.
Este principio puede tener significado para excluir la imputacin en los supuestos de autora accesoria. En estos supuestos, muy corrientes en mbitos
de riesgo, como pudieran ser el trfico rodado o los delitos contra el medio ambiente, el sujeto acta sin tener en cuenta las posibles actuaciones
dolosas o imprudentes de terceros, que sumadas a la propia, podran dar lugar a la produccin del resultado tpico. As no sera imputable el resultado
total producido a quien actu confiando en la actuacin correcta de los dems. Pero este mismo principio se puede entender y aplicar en sentido
contrario, y as lo ha hecho la Jurisprudencia espaola para fundamentar la responsabilidad de los cargos directivos y mandos intermedios que
incumplieron sus deberes de vigilancia "confiando" en que los trabajadores cumpliran las medidas de cuidado. En el mbito de los delitos contra el
medio ambiente, la atribucin al autor de los efectos parciales no constitutivos de delito derivados de su accin individual implicar la impunidad en
muchos casos en los que de hecho existe una transgresin de los lmites del riesgo permitido. De forma, que quin a sabiendas de que su actividad es
peligrosa y conociendo o debiendo y pudiendo conocer que en determinadas circunstancias otros sujetos pueden actuar -legal o ilegalmente- de forma
que los efectos de la accin propia unida a los efectos de las acciones externas pudieran -al interactuar conjuntamente- producir resultados tpicos, el
sujeto que realiza la actividad peligrosa debe abstenerse de actuar.
II) Esta postura, segn la cual las modalidades tpicas sern distintas segn se trate de un delito doloso o imprudente, y consecuentemente los
requisitos para la imputacin (y los criterios) han de ser diferentes -si bien con una fundamentacin similar- conlleva el problema de que con
anterioridad a la aplicacin de los criterios normativos de la imputacin objetiva se debe haber realizado un juicio -aunque sea meramente orientativo-
sobre la concurrencia o no de dolo, con lo que se estara duplicando el juicio sobre el dolo, que es precisamente lo que se trata de evitar al establecer
criterios o principios de imputacin comunes en la tipicidad objetiva.
Pero si los criterios de la imputacin objetiva son reglas normativas de imputacin, cuya funcin es fundamentar un juicio sobre la posibilidad de
subsumir una determinada conducta (productora de un resultado) bajo la descripcin tpica; es decir, sobre la posibilidad de aplicar una determinada
regla jurdica a una conducta, ser preciso conocer con anterioridad perfectamente el contenido y caractersticas de dicha conducta, antes de intentar
realizar el juicio de subsuncin. Y para conocer cmo es una conducta se deben tener en cuenta todos los elementos y circunstancias tanto objetivas
como subjetivas que concurren en la realizacin de una accin y en la produccin de un resultado.
En favor de este argumento se puede arguir que el Cdigo Penal espaol de 1995 tipifica expresa y separadamente los delitos dolosos de los
imprudentes, lo cual viene a ratificar la postura aqu mantenida acerca de la diferenciacion entre ambas modalidades tpicas ya en el mbito del tipo
objetivo.
De ser esto as habra que realizar en el propio mbito de la tipicidad dos juicios distintos:
- Un juicio de caracter naturalstico (no normativo) sobre el hecho que constara de:
- una parte objetiva con los siguientes elementos: contenido de la accin realizada, relacin de causalidad, sujetos, objeto.
- una parte subjetiva, que sera idntica al tipo subjetivo.
- Un juicio de carcter normativo o imputacin, que ya no sera propiamente objetiva, pero se podra mantener esta terminologa para distinguirla de la
imputacin derivada de la culpabilidad, que sera la imputacin subjetiva. En este momento trataramos de averiguar si un hecho doloso o imprudente
puede ser considerado imputable a su autor y como consecuencia exigirsele responsabilidad por el mismo antes de analizar su antijuridicidad y
culpabilidad.
Otra solucin ms sencilla y prctica sera admitir que el juez o el interprete no pueden analizar conductas ni imputar acciones o resultados de forma
abstracta sino en relacin a una norma concreta, con lo que el problema se reducira a un problema de concurso de leyes. O dicho de otra forma, al juez
no le quedar ms remedio que plantearse la posible tipididad dolosa y culposa, cuando la conducta realizada y el resultado producido puedan ser
subsumidos tanto en un tipo doloso como en un tipo culposo.
En cualquier caso, y al margen de los problemas anteriormente descritos, no puede obviarse la importancia de la delimitacin como elemento tpico del
riesgo permitido, pues es instrumento fundamental para permitir la adecuacin del tipo a la evolucin social, de forma que se constituye en uno de los
elementos ms activos de acercamiento de la ley a la realidad. Pero adems, si el bien jurdico protegido ha de cumplir alguna funcin limitadora del
mbito de la tipicidad mediante la exclusin de conductas incuas o levemente lesivas (conductas de bagatela) o mediante la aplicacin del principio de
insignificancia, estas funciones han de ser desarrolladas bajo el instituto del riesgo permitido, pues ste permite describir perfectamente una realidad
social compleja fundamentada en la existencia de mbitos de riesgos que, pese a su potencial eficacia lesiva, son admitidos y reclamados por la
sociedad.
III) Problema distinto es el que plantea el consentimiento del sujeto pasivo. En la doctrina espaola, tradicionalmente se vena considerando que el
consentimiento era una causa de justificacin. La insatisfaccin de tal solucin en algunos supuestos permiti que la doctrina mayoritaria optase -casi al
hilo de la alemana- por distinguir entre un consentimiento que excluira la tipicidad y otro que actuara como causa de justificacin (diferencia entre
acuerdo y consentimiento). Desde mi punto de vista, sin embargo, el consentimiento slo puede ser analizado en la tipicidad (y desde luego no caben
duplicidades); pero en cualquier caso, cuando el consentimiento deba ser analizado en la tipicidad ha de hacerse independientemente del riesgo
permitido. As, si analizamos el supuesto del deportista que acepta el riesgo de lesin, consentimiento y riesgo permitido cumplen funciones distintas: el
riesgo permitido delimita el mbito del consentimiento; o dicho de otra forma: el consentimiento del jugador no abarca -destipifica- cualquier lesin,
sino nicamente aquellas que han sido producidas dentro del riesgo permitido.
b) sobre la realizacin del riesgo imputable en el resultado
Para que un resultado sea imputable es preciso que, adems de la relacin de causalidad exista una "relacion de riesgo", es decir, que como
consecuencia del riesgo creado por la conducta se produzca el resultado. Si no existe esa relacin de riesgo, no se puede imputar el resultado, aunque
en algn caso pueda existir responsabilidad por frustracin o tentativa. El juicio sobre la realizacin del riesgo en el resultado ha de realizarse ex post y
no podr imputarse la conducta:
a) si el resultado es consecuencia de la realizacin de otro riesgo distinto al creado por el comportamiento del autor.
Este criterio intenta explicar por qu no se imputan los resultados producidos por cursos causales anmalos o desviaciones del curso causal. Pero, en los
delitos imprudentes, tiene adems una manifestacin especfica cuando el resultado producido es consecuencia de otro riesgo distinto al riesgo creado
por la infraccin de la norma de cuidado y que sta trata de proteger (Incremento de riesgo en relacin con el fin de la norma de cuidado lesionada).
Se trata de supuestos en los que se lesiona el deber objetivo de cuidado -falta la diligencia debida- y se produce un resultado, pero este resultado no es
fruto del riesgo contra el que la norma de cuidado intenta proteger.
b) si no existe incremento del riesgo de producin del resultado en relacin con la conducta real.
Se analizan bajo este epgrafe aquellos supuestos en los que el resultado se hubiera producido igualmente aunque quien actu infringiendo la norma de
cuidado, hubiera actuado conforme a derecho. Para solucionar estos casos gran parte de la doctrina siguiendo a ROXIN acude a la denominada teora
del incremento del riesgo (Risikoerhohungslehre). Para este autor el comportamiento imprudente tiene que haber creado un riesgo mayor que el
permitido, incrementando la probabilidad de produccin del resultado. Para averiguarlo, se llevar a cabo una comparacin entre el riesgo real creado y
el que hubiera generado el comportamiento correcto. Para ello se tendrn en cuenta no solo los factores reconocibles ex ante, sino los conocidos una
vez producido el resultado.
Segn la teora del incremento del riesgo, formulada por ROXIN, la conducta imprudente ha debido incrementar el riesgo de produccin del resultado.
Para averiguar si se ha producido tal incremento del riesgo, habr que realizar una comparacin entre el riesgo real creado y el que hubiera generado el
comportamiento correcto. Si de tal anlisis resultara que el riesgo no se ha incrementado respecto a la conducta alternativa hipottica adecuada a
derecho, el resultado no ser imputable. De esta forma, si se comprueba, que si el empresario en el caso de los pelos de cabra o el anestesista del caso
de la cocana hubieran actuado correctamente tambin se hubieran producido los resultados lesivos, stos no les seran imputables.
Alguna doctrina considera, sin embargo, que no deben tenerse en cuenta posibles conductas alternativas hipotticas conforme a derecho, sino que
habra que equiparar estos supuestos a aqullos en los que el resultado producido es consecuencia de otro riesgo distinto al creado por la infraccin de
la norma de cuidado y que sta trata de proteger (incremento de riesgo en relacin con el fin de la norma de cuidado lesionada).
De este breve resumen se deduce que tambin los criterios de este segundo nivel de imputacin funcionan cuando no existe un elemento subjetivo tal
como el dolo, es decir, que el autor no persigue con su accin el resultado tpico. Y funcionan en la imprudencia precisamente porque ya sabemos que
no existe dolo. Es decir, que el conocimiento inicial del carcter no doloso ya lo conocemos antes de realizar el juicio objetivo. Argumento que viene a
ratificar aquellos de que la imputacin objetiva no es tan objetiva, pues los criterios a aplicar depender de la modalidad de la conducta en atencin al
elemento subjetivo.
C.) En cuanto al criterio del alcance del tipo penal.
Bajo este epgrafe se trata un innumerable nmero de casos en los que no existe imputacin en base a diferentes consideraciones normativas que
sirven a la interpretacin del tipo en cuestin. Pero quiz su ubicacin sistemtica como tercer criterio o nivel de imputacin, no sea muy correcta, pues
en realidad se trata de introducir criterios de poltica-criminal en la interpretacin de los tipos, lo cual ha de realizarse, supuesto por supuesto, en la
parte especial, sin que puedan darse criterios genricos aplicables a todos los tipos penales.
6.- Conclusiones
De la orientacin teleolgico funcionalista del Derecho penal fundamentada en la prevencin general positiva se extraen importantes consecuencias para
toda la Teora General del delito. Consecuencias que a partir de la norma primaria considerada como norma de conducta (Verhaltensnorm) y de la
subsiguiente introduccin de la evitabilidad en el concepto de la accin supone la revisin de conceptos tradicionales e incluso de toda la estructura del
concepto de delito, pero conservando todava los elementos tradicionales de aqul, a saber, tipicidad, antijuridicidad (o tipo de injusto) y culpabilidad. Y
cuando se intenta romper con dicha estructura no acaba de configurarse algo realmente distinto, sino ms bien un aglomerado en el que elementos
propios de la culpabilidad vuelven a formar parte del concepto de accin que tiende a engullir la tipicidad y la antijuridicidad -para volver a un concepto
de delito sinttico como la accin culpable-.
Pero quiz el mayor mrito de la obra de ROXIN y de la teora de la imputacin objetiva sea el haberse mostrado sensible a una realidad social nueva y
haber intentado definir conceptos que permitan describirla correctamente en el seno del Derecho penal y del concepto dogmtico del delito. En nuestra
sociedad actual, efectivamente, surgen nuevas situaciones que exigen respuestas cada vez ms valorativas y normativizada (jurdicas, convencionales).
El riesgo -como expresin normativa del conflicto social- implica una nueva concepcin del bien jurdico como criterio de solucin al conflicto resuelto en
la pauta de conducta contenida en la norma primaria.
Pluralidad de Delitos o concurso de delitos
Lo normal ser que una persona cometa un delito. Pero puede acontecer y en el hecho acontece que una persona cometa dos o ms delitos y nos
encontramos con la pluralidad de delitos y concurso o concurrencia de delitos.
La pluralidad de delitos puede adoptar dos formas;
1.- Concurso Material, tambin denominado Real.
2.- Concurso Ideal, tambin llamado formal.
Concurso de delitos, existe cuando un mismo sujeto activo ejecuta varios delitos o varias acciones punibles.
Dos son los principios fundamentales que rigen esta materia;
a.- A cada delito debe corresponder una pena (Quot delicta, tot penae).
b.- Nadie puede ser castigado ms de una vez por el mismo delito (Nom bis in idem).
1.- CONCURSO MATERIAL O REAL:
Se produce cuando hay varios hechos realizados por la misma persona, cada uno de ellos constitutivo de delito, no conectados entre s, y sin que haya
mediado entre ellos una condena (Etcheberry). Por ej. un sujeto hoy roba, pasado maana viola y al mes siguiente mata.
A esta forma de concurso tambin se le llama reiteracin.
ELEMENTOS:
1.- Unidad de sujeto activo. Debe tratarse del mismo sujeto que haya intervenido en las diversas infracciones como autor, cmplice o encubridor.
2.- Pluralidad de hechos punibles (Reiteracin). Los delitos pueden ser de igual o de diferente especie y encontrarse en diferentes etapas de desarrollo.
Ejemplo; concurso real entre dos hurtos consumados y uno tentado; o entre una violacin consumada, un robo y un hurto frustrado.
Este concurso material se producir cuando la pluralidad de delitos provengan de la multiplicidad de hechos, cada uno de estos hechos debe ser
delictivo en s y punible aisladamente.
3.- Debe haber ausencia de conexin o independencia de las acciones ilcitas. Es necesaria la independencia fctica de los hechos punibles y as
distinguirlo del concurso ideal. Los delitos no deben estar conectados ni relacionados unos con los otros.
Debe haber independencia jurdica, porque si los hechos estn vinculados a causa de que su fraccionamiento fue necesario y, por esto han de ser
valorados unitariamente, no encontramos ante un delito continuado.
4.- La Inexistencia de condena intermedia. Es este requisito el que diferencia el concurso real de la reincidencia.
Delitos que no importan un concurso de delitos
Novoa y Fontecilla, sealan que aunque existan varias acciones de una persona, independientes entre s, si estos actos independientes constituyen una
habitualidad de acciones, y esta habitualidad es el elemento integrante de un mismo delito, no constituyen un concurso de delitos. Ejemplo; la
mendicidad, un slo acto aislado no constituye el delito, es necesaria la habitualidad.
Tratamiento penal del concurso material o real
Se han planteado en esta materia diversos criterios para el tratamiento penal del concurso real o material de delitos;
a.- Sistema material o de la acumulacin de las penas. Los diferentes delitos se sancionan como hechos completos, independientes y el autor comn
sufrir la suma de las penas correspondientes a los diversos delitos.
b.- Sistema de la absorcin. Este sistema surge como una reaccin frente al anterior, debido o los excesos que se cometan y a los absurdos a los a que
poda conducir. Aqu la pena mayor absorbe a la menor.
Se aplica slo a la pena del delito ms grave de los que concurren.
Como una variante de lo anterior, se impone la pena mayor asignada al hecho punible ms grave.
c.- Sistema de la acumulacin jurdica o de la asperacin o agravacin. Se impone la pena correspondiente al delito ms grave de los que concurren,
aumentada de grado, y de acuerdo al nmero y naturaleza de los delitos.
- Sistema que rige en nuestra legislacin. Las normas que gobiernan esta materia estn sealadas en los arts. 74 y 75 CP. y 509 CPP.
Por otro lado, podemos decir que se encuentra regidos por los siguientes principios:
- acumulacin material de las penas, que constituye la regla general.
- la acumulacin jurdica de las penas y de la absorcin de la pena, como excepciones.
1.- Acumulacin material de las penas. "Al culpable de dos o ms delitos se le impondrn todas las penas correspondientes a las diversas infracciones.
El sentenciado cumplir todas sus condenas simultneamente, siendo posible"
Frecuentemente ocurrir esto, si las penas impuestas no slo son de diferente naturaleza, sino que tambin afectan a bienes jurdicos diversos.
Ejemplo; una pena privativa de libertad (prisin, reclusin, presidio) puede cumplirse al mismo tiempo que una pena pecuniaria (multa, comiso), pero
no que una pena restrictiva de libertad (confinamiento, destierro).
As, la segunda parte del inciso 2 , del art. 74 ha contemplado la situacin de que el cumplimiento simultneo no fuere posible, o si de ello resultare
ilusoria alguna de las penas, las sufrir en orden sucesivo, principiando por las ms graves o sea las ms altas en la escala respectiva.
En todos estos casos debe tratarse de delitos de distinta especie.
2 .- Acumulacin jurdica de las penas (art. 509, del C.P.P cuando versa sobre delitos de la misma especie).
La ley considera para los efectos del concurso material de delitos, delitos de una misma especie aquellos que estn penados en un mismo ttulo del
Cdigo Penal o ley que los castigue (509, inciso final). As, conforme a esta disposicin son delitos de la misma especie, por ejemplo; la injuria (416) y
el homicidio (391 n 2); pero no el infanticidio (394) y el aborto (342); ni aqul con el abandono de nios (346).
As, si los delitos no son de la distinta especie, se aplica la norma del art. 74.
Si son de la misma especie, hay que determinar si los diversos delitos pueden o no ser considerados como uno slo:
a.- los diversos delitos que pueden ser considerados como uno slo (509, inciso 1 , acumulacin jurdica). En los casos de reiteracin de crmenes o
simples delitos de una misma especie, se impondr la pena correspondiente a las diversas infracciones, estimada como un solo delito, aumentndola en
uno, dos o tres grados. Ejemplo, injuria y homicidio.
b.- los diversos delitos no pueden considerarse como uno slo (509, inciso 2 ). Puede ocurrir que los diversos delitos, no obstante ser de una misma
especie, no puedan considerarse como uno slo. S por la naturaleza de las diversas infracciones stas no pueden estimarse como un solo delito, el
tribunal aplicar la pena sealada a aquella que considerada aisladamente, con las circunstancias del caso, tenga asignada pena mayor, aumentndola
en uno, dos o tres grados segn sea el nmero de los delitos.
Principio pro reo (inciso 3 ). Podrn con todo aplicarse las penas establecidas en el artculo 74 del C.P., s, de seguir este procedimiento, haya de
corresponder al procesado una pena menor. Esta norma no es obligatoria para el tribunal, resultara ser facultativa. Sin embargo, la Jurisprudencia le
atribuye un significado imperativo.
En definitiva, el sistema del art. 509 referido slo a delitos de la misma especie se aplicar solamente si ello resulta ms favorable para el sentenciado
que s se aplicara el art. 74.
Las reglas anteriores se aplicarn tambin en los casos de reiteracin de una misma falta.
2.-CONCURSO IDEAL O FORMAL DE DELITOS
Hay concurso ideal cuando con un slo hecho se realizan las exigencias de dos o ms tipos delictivos o de uno mismo varias veces.
Este tipo de concurso est contemplado en el art. 75 del C.P.
art. 75 C.P. La disposicin del artculo anterior no es aplicable en el caso de que un slo hecho constituya dos o ms delitos, o cuando uno de ellos sea
el medio necesario para cometer el otro.
En estos casos slo se impondr la pena mayor asignada al delito ms grave.
En su primera parte la disposicin se est refiriendo a la existencia de una unidad en el hecho, no en la accin. Por otra parte, un hecho nico puede
estar compuesto o integrado por diversas acciones, ya que es un concepto ,ms amplio que el de accin.
Por lo tanto, en el concurso ideal de delitos, slo es nica la forma, el modo en que se exterioriza y realiza la actividad final, pero las acciones son
varias. Ejemplo; de un balazo se mata a tres personas; con una sola expresin se injurian a varias personas.
Clasificacin del concurso ideal:
1.- C. ideal homogneo, se produce cuando con un mismo hecho se realiza varias veces el mismo tipo penal. Ejemplo; con la colocacin y posterior
explosin de una bomba, se provocan varios homicidios; con una misma expresin se injuria a varias personas.
2.- C. ideal heterogneo, cuando con un solo hecho se satisfacen las exigencias de diversos tipos penales. Ejemplo; un sujeto que tiene relaciones
sexuales forzadas con su hermana, lleva a cabo un slo hecho que constituye dos delitos: violacin e incesto; la misma situacin ocurre en el caso de
violacin y lesiones; incendio de una casa, para matar a sus habitantes. Un sector de la doctrina tambin ha sealado, que exista esta situacin en los
denominados delitos preterintencionales; como en el aborto seguido de muerte.
3.- C. ideal impropio o medial, cuando un delito es el medio necesario para cometer otro. Ejemplo, tenemos el caso de violacin de correspondencia y
hurto, en que alguien para sustraer dinero ajeno rompe el sobre en el que se haba enviado el dinero.
TRATAMIENTO PENAL DEL CONCURSO IDEAL.
De acuerdo con el art. 75 los casos de concurso ideal deben penarse con la pena mayor asignada al delito ms grave.
Se sigue el sistema de la absorcin de la pena, es decir, imponindose la pena mayor asignada al delito ms grave.
No es posible dar una regla precisa y general acerca de lo que debe entenderse por delito ms grave. Cuando la pena asignada por la ley a varios
delitos que concurran es de la misma naturaleza, usualmente se decidir por aquella cuyo lmite superior sea ms alto; si stas son iguales deber
compararse el inferior.
La pena mayor, es siempre la pena ms alta establecida para el delito ms grave. Por lo tanto cuando un hecho est amenazado con una pena
compuesta por varios grados o de una que sea divisible, se deber imponer el ms severo de todos ellos, sin perjuicio de que a partir de el se efecten
los clculos correspondientes a la determinacin concreta de la sancin, habida consideracin de las circunstancias modificatorias de ella en el caso
particular.
Es posible, por otro lado, que dos o ms delitos se encuentren en concurso ideal, y entre adems, en concurso real con otro u otros hechos punibles.
En este caso, deber resolverse antes el primero, y la pena as determinada ser la que se acumule material o jurdicamente, segn corresponda, a la
de otras infracciones.
REQUISITOS DEL CONCURSO IDEAL.
a) Unidad de hecho: Nuestro sistema de concurso no se estructura fundamentalmente sobre la unidad de accin, sino sobre la unidad de hecho. Este
ltimo concepto es ms amplio que el de accin, pues no slo incluye el comportamiento externo dirigido por la voluntad finalista, sino que incluye todo
aquello que cae bajo la descripcin tpica. S hecho y accin fueran sinnimos, nunca un slo hecho podra ser ms de un delito, ya que no es posible
que dos figuras legales distintas contemplen una misma accin idntica sin ningn rasgo diferenciador.
b) Pluralidad de valoracin jurdica. Nuestra ley formula este requisito diciendo que el slo hecho "constituye dos o ms delitos".
CONCURSO APARENTE DE LEYES PENALES
Se le da este nombre a una situacin en la cual son a primera vista aplicables varias disposiciones penales, pero que en realidad se rigen por una sola
de ellas, quedando las otras totalmente desplazadas. En otras palabras podemos sealar que hay en la especie un slo delito regido por una sola
disposicin legal.
Principios que rigen el concurso aparente
1.- PRINCIPIO DE LA ESPECIALIDAD: Si de las normas aparentemente aplicables, una de ellas contiene una descripcin del mismo hecho descrito en
otra pero en forma ms particularizada y detallada, hay entre ambas una relacin de especialidad, no pueden ser aplicadas simultneamente, y de ellas,
la ms particularizada (la especial) se aplica, con preferencia a la general. Ej. El que gira un cheque y no lo paga teniendo su cuenta cerrada. El hecho
aparentemente podra constituir estafa y giro doloso de cheques, pero slo comete este ltimo delito que es el ms particularizado. Ej.2.- Es el
parricidio y el infanticidio: S el padre mata al hijo dentro de 48 horas despus de nacido, comete infanticidio.
2.- PRINCIPIO DE LA CONSUNCIN: Este principio se llama tambin de la absorcin. Significa que cuando la ley al establecer la penalidad de una figura
delictiva ya ha tomado en consideracin la gravedad de otra conducta tambin punible que la acompaa ordinariamente, debe aplicarse solamente la
disposicin que contempla la infraccin principal, siendo las dems absorbidas por esta. As por ej. no podra sancionarse a quin comete robo con
fuerza en las cosas en lugar habitado tambin por violacin de domicilio y daos.
Hay autores que acostumbran hablar de otros principios como el de la subsidiariedad o de la alternatividad, pero en el hecho, el primero no es ms que
aplicacin del principio de la especialidad y el segundo no es ms que un caso especial de consuncin.
Otras Formas Imperfectas de Delito
Con los problemas del iter criminis se relacionan:
Delito Imposible: Se habla de delito imposible cuando los actos realizados por el sujeto no son idneos causalmente para lograr el resultado perseguido.

Ej. Si se quiere dar muerte a alguien y se busca para matarlo, se encuentra durmiendo, le dispara, y en la autopsia se descubre que haba muerto antes
de un infarto.
- Una mujer creyendo que est embarazada se hace maniobras abortivas y resulta que no estaba en estado de gravidez, sino que tena un tumor.
Delito Putativo: El delito putativo es una conducta lcita que el autor por error cree delictiva.
Delito Agotado: Algunos autores hablan todava de una etapa posterior a la consumacin que sera el delito agotado, en que el delincuente obtiene el
propsito que persegua al cometer el delito.
ej. ladrn que vende cosas robadas.
La Culpabilidad
La cualidad de la voluntad que hace responsable a los ojos del derecho y que es requisito de la responsabilidad penal, es la Culpabilidad.
El estudio de la culpabilidad se orienta en los tiempos modernos hacia la solucin de 2 cuestiones fundamentales:
1. Hasta que punto puede decirse que un hecho pertenece subjetivamente a una persona.
2. Hasta que punto el derecho puede reprochar a esa persona la realizacin de ese hecho.
Culpabilidad: se refiere a la conducta exteriorizada del autor o agente y la persona cuando ejecuta sta accin tiene que ser libre y soberana en su
determinacin.
DEFINICIONES
"La cualidad de la voluntad que la hace reprochable a los ojos del derecho y que es requisito de la responsabilidad penal".
Cury: "Es reprochabilidad del hecho tpico y antijurdico, fundado en que su autor lo ejecut no obstante que en la situacin concreta podra someterse
a los mandatos y prohibiciones del derecho".
Etcheberry "Es reprochabilidad de la accin tpica y antijurdica determinada por el conocimiento, el nimo y la libertad de su autor".
Por lo tanto una persona sera culpable cuando ha cometido una accin ilcita, antijurdica, tpica en forma libre y voluntaria, pudiendo l no ejecutarla.
Este problema de la culpabilidad no es slo penal, sino tambin filosfico, lleva desde este punto de vista a 2 teoras: Determinismo y Libre arbitrio o
albedro.
CONSECUENCIAS QUE SE INFIEREN DE LA CULPABILIDAD
- Sera una de las Bases de la Pena.
- Existira una especie de rechazo a las presunciones de culpabilidad, en doctrina penal no se aceptan presunciones de hecho y de derecho.
- Se rechazaran los delitos calificados por resultados, es decir, ms que la intensin se pena por la consecuencia que trae aparejada, la intensin tpica.
La ley penal chilena no menciona categricamente la culpabilidad como un elemento del delito, pero tampoco la rechaza. Ej. art. 2, 490, 491, 492 CP.
Tampoco se refiere directamente el legislador a sus requisitos de imputabilidad o inimputabilidad, sin embargo, art. 10 N 1 y 2.
TEORAS SOBRE LA CULPABILIDAD
Estas teoras estudian la estructura y contenido de la culpabilidad.
I. Teora Psicolgica:
Es la teora tradicional, estuvo en zaga en el siglo XIX y principios del XX. Esta concepcin es la tradicional en la doctrina alemana y fue su iniciador Von
Liszt, seguidores Carrara, Soler, Ortiz Muoz.
Nos dice que existe culpabilidad cuando el autor de un hecho antijurdico lo realiz con dolo (dolosamente) o con culpa (culposamente). El adjetivo
culposo designa en general la circunstancia de que una accin se haya realizado con dolo o con culpa.
Para ellos la culpabilidad radica en una relacin psicolgica entre el individuo y el acto, constituda por el binomio Inteligencia-Voluntad. Si el individuo
se ha dado cuenta del acto que realiza y ha querido realizarlo, es culpable, sin que sea necesario considerar otros factores.
La culpabilidad viene a ser: La situacin psicolgica del individuo con relacin al hecho ejecutado.
La capacidad psicolgica para realizar tales actos es lo que se llama "Imputabilidad Penal", que es un presupuesto de la culpabilidad, por lo tanto no
slo basta establecer que la persona actu con dolo o culpa, sino que tambin que era imputable.
El dolo y la culpa no son 2 elementos de la culpabilidad puesto que nunca podrn concurrir conjuntamente, sino que son posiciones psicolgicas
distintas.
II. Teora Normativa:
Reaccin a los postulados clsicos, desarrollada en Alemania desde principios del siglo XX. Iniciado por Frank, seguidores: Mezger, Maurach, en Chile
Novoa y Labatut (ste con reservas).
Para sta teora, no basta con afirmar la vinculacin psicolgica entre el sujeto y su accin (dolo o culpa), sino que es preciso indagar los motivos que
llevaron al sujeto a realizar tal accin, analizando comprensivamente todas las circunstancias del caso.
Sostienen que no basta saber si una persona a querido una accin (psicologismo), sino porqu lo ha querido. Por lo tanto adems del vnculo
psicolgico para pronunciar el juicio de culpabilidad se requiere que la conducta conforme a derecho se le haya podido exigir al sujeto que obr.
La culpabilidad viene a ser, la reprochabilidad de una conducta tpica y antijurdica, dada sobre 3 factores:
- Imputabilidad (capacidad penal).
- Vnculo Psicolgico (dolo o culpa).
- Motivacin normal (exigibilidad).
Para los psicologistas la culpabilidad desaparece slo en los casos de falta de imputabilidad o cuando estn ausentes de dolo o culpa; para los
normativistas tambin elimina la culpabilidad la motivacin anormal que ellos llaman "no exigibilidad de otra conducta".
Para ellos la culpabilidad es reprochabilidad, censura a sta conducta tpica y antijurdica.
Lo que la ley quiere es que el individuo no se salga del marco legal, y si se aparta nace el llamado juicio de Reproche por haber infringido esta
obligacin impuesta por la ley. En el fondo ste juicio de reproche lo formula en ltima instancia el juez.
ESENCIA DE LA CULPABILIDAD
La teora clsica considera la voluntad separada de la accin, reducida a un movimiento corporal con un coeficiente squico mnimo. Dentro de esta
posicin, es posible que la culpabilidad radica esencialmente en la voluntad (dolo o culpa), revestida de determinadas formas o requisitos.
Para los finalistas, entre ellos Welzel, la culpabilidad presupone una doble relacin:
1 que debe tratarse de una accin contraria a derecho.
2 dicen que el autor pueda haber actuado conforme a la norma.
Reconoce formas de culpabilidad como es el dolo y culpa. Pero ellos encasillan el dolo en la accin, es decir, el dolo estara vinculado al tipo penal. Sin
embargo, decir si el dolo pertenece o no a la accin es en gran parte problema terminolgico, como el propio Welzel lo hace notar.
Si se llama dolo simplemente a la voluntad finalista, no cabe duda de que pertenece a la accin. Pero si llama dolo a la voluntad ya valorada conforma a
su reprochabilidad, no hay inconveniente en reservar el dolo a la teora de la culpabilidad (sta ltima posicin de Etcheberry).
ELEMENTO DE LA CULPABILIDAD: LA IMPUTABILIDAD
Imputabilidad en trminos amplios es la posibilidad de atribuir a alguien. (atribucin psicolgica).
En Derecho Penal Imputabilidad es la posibilidad de realizar actos culpables (Etcheberry). Las personas que pueden realizarlo se llaman imputables, las
que no Inimputables.
No basta que una persona cometa un hecho ilcito, antijurdico y culpable, sino que adems debe ser imputable.
La regla general es que toda persona sea imputable, es decir, capacidad penal de la persona para ser objeto de un juicio de reproche.
Ortiz Muoz: Capacidad penal para cometer delitos.
Mezger: capacidad de cometer culpablemente hechos punibles.
SU FUNDAMENTO
Para la escuela clsica el fundamento radica en la libertad moral (Carrara), as quienes carecen de inteligencia y libertad no pueden ser culpables y no
deben ser sometidos a la sancin penal.
Para la escuela positiva, fundamenta la responsabilidad en la peligrosidad (niegan la libertad moral) y se refieren al individuo peligroso o no peligroso,
ya que para ellos prima el determinismo.
La imputabilidad se vincula con la capacidad de conocer lo injusto del actuar y determinarse conforme a ese conocimiento.
Los autores dicen que la imputacin consiste en atribuirle algo a una persona.
La faz positiva del delito -> imputabilidad
La faz negativa del delito -> causales de inimputabilidad.
Qu frmulas o teoras emplean los cdigos para referirse a la inimputabilidad? En doctrina se distingue:
I. Frmulas o sistemas siquitricos, atribuyen a ciertos estados patolgicos, de alteracin o inmadurez, taxativamente enumeradas en la ley, la
consecuencia de excluir la imputabilidad. Ofrece ventajas prcticas por que precisan de manera exacta los casos en que la inimputabilidad ha de ser
declarada, pero limitan exageradamente las facultades de apreciacin de la magistratura. Ej. Cdigos clsicos, CP chileno.
II. Frmulas Psicolgicas, no alude a la enfermedad sino que seala las consecuencias que produce la enfermedad mental. Describen la situacin
psquica que fundamenta la inimputabilidad del sujeto, es decir, la incapacidad para comprender la significacin antijurdica del acto o dejarse
determinar por ella. El individuo no comprendera el significado de su comportamiento y por esto no es capaz de autorealizarse.
III. Frmula sociolgica, debe estudiarse la personalidad del sujeto, de acuerdo al medio social y cultural en que naci y en que desarrolla su vida y se
determina as por ej. que son inimputables quienes no logran adecuar su comportamiento al patrn social cultural predominante y que procede de un
ambiente distinto Ej. indgenas.
IV. Criterio jurdico, en ltima instancia es el juez quien debe valorar quienes son inimputables independientemente de las causales y de los efectos que
existan.
V. Frmulas mixtas, forman parte de la teora psiquitrica y psicolgica, as por una parte describen los estados que dan origen a la inimputabilidad,
pero tambin exigen del juez una investigacin sobre la existencia efectiva de la incapacidad para comprender y autodeterminarse.
Cul es el criterio que adopta el Cdigo Penal?
Para algunos adoptara la teora psiquitrica, pues habla del "loco o demente a menos que haya obrado en un intervalo lcido".
Para otros seguira la teora mixta ya que habla de "por cualquier causa, independiente de su voluntad", pues sera un efecto de la enfermedad (Cury y
el profesor). Art. 10 N1, 2 parte.
EFECTOS JURDICOS DE LA INIMPUTABILIDAD
- Esta trae aparejada la inculpabilidad de la conducta antijurdica
- Dentro del juicio criminal la persona procesada se sobresee, pues concurre causal de exencin.
TIEMPO DE LA INIMPUTABILIDAD
Para que excluya la culpabilidad es preciso que concurra en el momento de ejecutarse la accin tpica. Se exceptan las llamadas personas liberae in
causa, casos en los cuales al momento de ejecutar la conducta tpica, el autor se haya en una situacin de inimputabilidad que el mismo se ha
provocado, sea en forma voluntaria o culposa (imprudente o negligentemente), Ej. cuando una persona bebe hasta perder el control de sus actos, para
darse nimos y cometer un homicidio que sobrio sera incapaz de realizarlo (la opinin dominante la considera un problema ya superado).
CAUSALES DE INIMPUTABILIDAD
Se pueden clasificar en 2 grandes grupos:
I. Los que encuadran su origen en un trastorno mental de carcter patolgico o accidental (privacin temporal de la razn).
II. Los que se fundan en un desarrollo insuficiente de la personalidad, falta de madurez por menor edad.
El Cdigo Penal chileno se basa en los principios de libertad, voluntad e inteligencia (al igual que la teora clsica).
1) FALTA DE SALUD MENTAL:
Art. 10 N1 Declara exento de responsabilidad penal al loco o demente, a no ser que haya obrado en un intervalo lcido.
En 1874 era totalmente inimputable el loco o demente a no ser que haya obrado en un intervalo lcido. En esa poca la psiquiatra estaba poco
desarrollada; la comisin redactora entenda por loco quien sufra alteraciones en su conducta y que actuaba en forma furiosa, violenta o irracional;
demente el que adoleca de problemas en sus facultades mentales. As sigui la teora psiquitrica y no agreg ms antecedentes.
Hoy en da la jurisprudencia prefiere hablar de enajenacin mental, trmino bastante amplio como para comprender todas las anormalidades mentales
constitutivas de sta eximente.
As para nuestra ley (interpretada), "loco demente" es la persona que presenta una alteracin profunda en sus facultades mentales, de tal modo de no
poder dirigir su conducta de acuerdo con las exigencias ordinarias del derecho.
En trminos generales debe sealarse que por loco o demente no slo caben las enfermedades mentales propiamente tales, sino otras anormalidades
de distinto origen, siempre que alcancen el necesario grado de profundidad. Esto se puede constatar por los progresos de la ciencia mdica al estudiar
las distintas patologas. As tenemos:
a. Enfermedades mentales propiamente tales:
i) Endgenas o congnitas:
- Esquizofrenia, divisin o escisin de la personalidad, fabricndose un mundo irreal, llegando incluso al autismo.
- Paranoia, la persona padece de grandes y graves delirios imaginarios, ej. delirio mesinico (Hitler), clerofobia.
- Psicosis manaco-depresiva, una sola enfermedad con dos fases, manaco, el individuo furioso y depresiva, angustia, ansiedad.
- Epilepsia, enfermedad mental grave, afecta el sistema nervioso, caracterizado por convulsiones e inconsciencia.
ii). Exgenas:
- Demencia senil.
- Locuras txicas o infecciosas.
No se refieren a estados pasajeros de trastorno mental que algunas sustancias producen, sino una alteracin permanente de la salud mental como
consecuencia del uso prolongado de sustancias txicas. Estn aqu: dipsomana y delirium tremens (ste ltimo la jurisprudencia seala que sera
imputable).
b. Deficiencias o anomalas mentales, tambin llamadas Oligofrenias (falta de desarrollo de la inteligencia):
- Idiotas, menor de 4 aos de edad mental.
- Imbciles, entre 4 y 8 aos de edad mental.
- Retardo mental.
- Monglicos.
c. Los trastornos psicosomticos, repercusiones fsicas de fenmenos pre delictuales squicos.
- demencias, siempre que sus efectos sean suficientemente profundos.
- psicpatas, ej. cleptmano.
- socipatas.
Estas afectan, alteran la inteligencia, la voluntad y la conciencia. Pero no todas las fases de estas enfermedades provocan inimputabilidad.
Art. 10 N 1, primera parte, trastornos mentales definitivos, son estados de cierta duracin en el tiempo (todos los casos anteriores).
2) PRIVACIN TEMPORAL DE RAZN
Art. 10 N 1, segunda parte, trastornos mentales transitorios: "el que por causa independiente a su voluntad se halle privado totalmente de razn. Son
inimputables, est incapacitado para conocer su accin o lo injusto de ella, afecta a la mente del individuo en forma temporal.
Aunque no se habla aqu de privacin temporal se deduce que sta transitoriedad es necesaria, ya que si es permanente estaramos en la eximente
anterior.
Requisitos para esta causal:
1. Privacin total de razn, pero en forma transitoria.
2. Por una causa independiente de la voluntad del sujeto, es decir, no provocada por l. Esto excluye de ste beneficio al ebrio, ya que ste aunque
pudiera estar privado de razn, no lo est por causa independiente de su voluntad.
Las principales causas que determinan la privacin temporal de razn son:
a. El sueo y los estados afines.
- sueo propiamente tal, sus movimientos no estn guiados por la razn.
- la llamada "embriaguez del sueo", se produce inmediatamente antes y despus del sueo en personas de sueo profundo, temperamento nervioso o
bajo tensin emocional. En cada caso se determina el grado de privacin de razn con que se acta.
- sonambulismo, estado anormal de sueo, el sujeto ejecuta actos corrientes de la vida de relacin, sin conciencia de ello y sin recordarlos al despertar.
b. El hipnotismo, el sujeto si bien conserva su inteligencia, acta sometido a la voluntad de otra persona, el hipnotizador. la persona sera un vehculo.
Algunos dicen que no realizarn actos ilcitos pues habra un freno moral.
c. Embriaguez y otras intoxicaciones, se trata de trastornos temporales, debidos a la ingestin aislada u ocasional de algunas sustancia.
Embriaguez, la responsabilidad penal del ebrio se encuentra determinada por dos factores:
1) voluntariedad de la causa, por regla general el que se embriaga lo hace voluntariamente.
ebriedad voluntaria, se ingiere consciente y libremente.
ebriedad forzada, se es coaccionado fsica o moralmente a ingerirlo
ebriedad fortuita, cuando la persona bebe sin conocer la naturaleza o propiedad de la bebida.
ebriedad culpable, el individuo no obstante conocer el efecto del alcohol, no busca embriagarse pero se embriaga.
ebriedad intencional, se ingiere el alcohol en forma voluntaria, conoce la naturaleza de l, ha buscado ese estado o una vez alcanzado el estado de
embriaguez no cesa de ingerirlo.
ebriedad preordenada, provocada en forma intencional para cometer un delito o para crearse fuerzas o el nimo para cometerlo.
ebriedad patolgica, cuando el individuo toma una pequea dosis de alcohol, pero reacciona anormalmente a l, de manera que su ingestin en
pequea cantidad le provoca embriaguez.
2) la intensidad de la privacin de razn, se distingue entre el estado de excitacin o euforia, el de embriaguez incompleta, el de embriaguez plena y el
de embriaguez comatosa. se admite que los 2 ltimos estados producen privacin total de razn.
Intoxicaciones, regulado por la ley de txicos.
La decisin sobre la locura o demencia del autor tiene un carcter valorativo que slo el juez est en condiciones de practicar, sin olvidar que el informe
de peritos mdicos es importante para establecer las bases de hecho de la resolucin.
En cuanto al intervalo lcido, la ciencia en general niega su existencia diciendo que son slo estados de aparente lucidez y que la enfermedad sigue
latente (ver arts. 408 n 4, 421 CP).
3) LOS MENORES DE EDAD
La falta de madurez mental tiene una sola fuente entre nosotros: la menor edad.
Nuestro Cdigo Penal sigue en esta materia al enfoque clsico, responsabilidad plena para los adultos, exencin total de responsabilidad para los ms
jvenes y responsabilidad atenuada para los que se aproximan a la edad adulta.
Se refiere a esto el art. 10 Nos 2 y 3 y el art. 72.
a. Mayores de 18 aos, plenamente responsables.
b. Menor de 16 aos, son absolutamente inimputables, no tienen jams responsabilidad penal, se les presume incapaces de comprender lo injusto de
su actuar y de autodeterminarse a ese conocimiento. Por lo tanto si se determina que el inculpado se encuentra en tal situacin se debe sobreseer, sin
perjuicio de que se ponga a disposicin del tribunal de menores.
Importa la edad del actor en el momento de ejecutar la accin.
c. El mayor de 16 aos y menor de 18. Es regla general inimputable, a no ser que haya obrado con discernimiento.
Problema --> qu ha de entenderse por discernimiento.
La generalidad dice que equivaldra a la capacidad de comprender lo injusto y autodeterminacin segn esa comprensin.
Sin embargo se dice que sta expresin tiene en realidad un significado intelectual ms marcado, que se referira concretamente a la aptitud para
distinguir lo justo de lo injusto.
TEORA DEL DOLO
El individuo acta dolosamente cuando quiere ejecutar una accin ilcita, conoce la ilicitud de su comportamiento, lo realiza y tambin quiere su
resultado.
DEFINICIONES
Gmez: Es la voluntad de realizar el acto, cuyo efecto se ha previsto y se ha querido.
Von Liszt: Conocimiento de las circunstancias de hecho constitutivas del tipo, acompaado de la voluntad de realizarlas.
Art. 44 CC.: El dolo es la intencin positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro.
Art. 2 CP.
El dolo es la forma caracterstica de la voluntad culpable en materia penal e integra la generalidad de los delitos.
Para quienes concitan la accin al modo puramente causalista, el dolo es la voluntad, entendiendo ste concepto en sentido amplio, referido a toda la
subjetividad del acto.
Para la concepcin finalista, el dolo es una voluntad calificada, valorada, de acuerdo con determinados criterios.
Sobre la esencia misma del dolo existen diversas teoras. Las ms difundidas son tres: la de la voluntad, la de la representacin y la del consentimiento.
I. Teora de la Voluntad.
Teora clsica del dolo, sustentada en Italia por Carrara, que define el dolo como "la intencin ms o menos perfecta de hacer un acto que se conoce
contrario a la ley".
El dolo supone 1 un conocimiento del hecho que se realiza y sus consecuencias, pero adems, una posicin de la voluntad que busca, que se propone
el resultado producido. El dolo sera intencin, aproximndose mucho al contenido de "intencin positiva", que le asigna el art. 44 del CC.
II. Teora de la Representacin.
Defendida especialmente por Von Liszt, define el dolo como "el conocimiento de las circunstancias de hecho constitutivas del tipo, acompaado de la
voluntad de realizarlas".
Para que exista el dolo basta con que el sujeto quiera la accin, siempre que adems se haya representado el resultado. Pero no es necesario que
tambin haya querido el resultado. Por ej. la enfermera que debe poner una inyeccin a su paciente cada hora para que no muera y en vez de hacerlo
se va de paseo y el paciente muere, ella comete homicidio puesto que quiso la accin o sea ir de paseo y se represent el resultado, es decir, la muerte
del paciente aunque no lo haya querido y aunque haya sentido la muerte del paciente profundamente.
III. Teora del Consentimiento o asentimiento.
Es la que goza de mayor favor en la doctrina y en cierto sentido combina las 2 anteriores: En primer lugar exige que el autor se haya representado el
resultado, pero adems atiende a la posicin de la voluntad con respecto a esa representacin, si el autor quiso positivamente el resultado o por lo
menos acept que se produjera, hay dolo, de lo contrario slo puede haber culpa o caso fortuito.
Los elementos que deben tomarse en consideracin para calificar una voluntad como dolo: Conocimiento, nimo, libertad.
A) CONOCIMIENTO
Conocimiento de 2 cosas:
1) Hechos constitutivos del tipo, conocimiento de las circunstancias tpicas.
2) Antijuricidad de la accin.
1) Conocimiento circunstancias tpicas. Es necesario distinguir si se trata de un delito formal o de uno material.
1. Delitos formales, son aquellos que se agotan en la sola accin, el dolo supone intelectualmente que el sujeto haya tenido, conciencia de la accin
que ejecuta y conocimiento de las circunstancias de hecho que la hacen delictiva para la ley.
La violacin de domicilio que consiste en entrar a morada ajena en contra de la voluntad de sus moradores; es preciso que la persona se de cuenta de
que est entrando y que lo hace en morada ajena sin la voluntad del propietario, pues esas son las exigencias tpicas. Que se sepa o no quien es el
morador de la casa, la direccin, son elementos que carecen de importancia para este fin.
2. Delitos materiales (delitos de resultado), adems de los factores ya sealados se requiere la representacin del resultado y la representacin de la
virtud de causalidad de la accin con respecto al resultado, as por ej. en un homicidio con arma de fuego el conocimiento de las causas tpicas
requieren que la persona tenga conocimiento que est apretando el gatillo, que se represente el resultado de muerte, la relacin causal de la accin
con el resultado. Otros conocimiento como la identidad de la vctima, marca del arma, sitio del suceso no interesan para determinar si hay o no dolo.
Tratndose de la representacin del resultado suele distinguirse entre la representatividad del mismo como cierto o como meramente posible y esto
tiene importancia para saber si hubo dolo directo, indirecto o eventual.
Nuestra legislacin slo en determinados delitos exige la concurrencia del dolo directo como por ej. en las mutilaciones, en la presentacin de testigos
falsos, documentos falsos en juicio y habla del que a sabiendas tiene relacin con la tipicidad.
Tratndose de la causalidad solamente se exige que el sujeto se haya representado en forma aproximada el curso causal , se exige nicamente en que
algunos llaman la "potencia productiva del acto".
2) Conocimiento de la antijuricidad de la accin.
Esto significa que el sujeto debe saber que el hecho es tpico o sea conocer la ley, y adems debe saber que no est amparado por una causal de
justificacin. Al respecto se debe recordar la presuncin de derecho acerca del conocimiento de la ley.
B) EL NIMO
La conciencia de la propia accin y la representacin del resultado no bastan para constituir el dolo, es preciso adems que el sujeto haya querido la
accin y se estima que el querer la accin supone necesariamente la representacin del resultado y de la virtud causal de la accin con respecto a l.
El resultado a consecuencia de la accin puede desearse por el sujeto activo, aceptarse o rechazarse:
1. Desea el resultado, el sujeto activo busca ese resultado con su accin, estamos frente a dolo directo y existe, cualquiera que sea el grado de
probabilidad con que el sujeto se haya representado el resultado y as por ej. se dar ste dolo tanto en el caso de que alguien que dispar a boca de
jarro sobre el corazn del adversario, como el que deseando darle muerte le dispara de larga distancia en malas condiciones de visibilidad.
2. Acepta el resultado, en este caso el sujeto no busca ni desea el resultado pero lo acepta, es decir, tiene conciencia de que su accin puede producirla
y no obstante obra como por ej. el caso del que incendia una casa para cobrar el seguro. En este caso el sujeto se representa la posibilidad de que
muera la persona que vive en dicha casa, no desea ni quiere su muerte pero su produccin es un riesgo que acepta.
La doctrina suele distinguir dentro de sta situacin anmica 2 situaciones distintas:
- Si el sujeto se ha representado el resultado como cierto e inevitable y no obstante obra, se dice que acta con dolo indirecto.
- Si se ha representado el resultado como meramente posible pero siempre obra, no importando el resultado, se dice que ha actuado con dolo eventual.

Si vemos ambos casos nos damos cuenta que no existe una diferencia sustancial entre estas 2 clases de dolo, hay diferencia slo de matiz pero la
posicin fundamental en ambos casos ser siempre la misma. Se acepta el resultado aunque no se busca.
3. Rechaza el resultado, no puede ser meramente afectivo, o sea, un estado sentimental en que la consecuencia se lamenta. Debe ser un rechazo
eficaz, o sea, que el sujeto se represente su accin como causalmente eficaz para evitar el resultado, o sea, el sujeto se representa el resultado pero
tambin la posibilidad de que realizando la accin en determinadas condiciones o con ciertos modalidades el resultado se evite y decide slo entonces
obrar de esa manera.
La distincin entre la posicin anmica aceptada y rechazo es difcil. Si un automovilista no disminuye la velocidad al advertir al peatn que cruza y le
causa la muerte, no siempre ser sencillo determinar si la posibilidad lo dej indiferente o si confi en poder evitarlo.
Hay algunos casos lmite que presentan muchas dificultades y se seala como tpico caso el de los mendigos rusos que mutilaban nios para pedir
limosna con ellos, al mutilarlos algunos nios moran y puede pensarse que si el mendigo se hubiere representado como cierta la muerte del nio habra
desistido de obrar ya que muertos los nios eran intiles para el fin que perseguan hay quienes piensan de que habran actuado slo con culpa y no
con dolo.
C) LA LIBERTAD
El 3er criterio para valorar la conducta como dolo, es la libertad con que el sujeto ha obrado, pero sta libertad no se identifica con el libre albedro o
determinismo, significa slo la comprobacin de que la orden dada en la norma jurdica puede ser de hecho acotada o transgredida puesto que hay
casos en que las circunstancias en que obra un sujeto son tan especiales que puede transgredir el ordenamiento jurdico sin que su conducta sea
punible, esto debido a que en determinadas situaciones la obediencia a la norma significa no slo un sacrificio sino un verdadero acto de herosmo
extraordinario y en tales casos el derecho no puede exigir herosmo ni reprochar al que no ha sido hroe, se habla entonces de la "no exigibilidad de
otra conducta".
CLASIFICACIN DEL DOLO
I. Dolo Directo
Llamado tambin en 1er grado, es la forma ms caracterstica y a la vez ms grave de dolo. Se presenta cuando el sujeto activo no slo realiza la
conducta tpica y antijurdica de modo voluntario y conciente sino que adems est animado del propsito preciso de obtener la produccin del hecho
jurdicamente reprochable que ella trae consigo.
II. Dolo Indirecto o de consecuencias secundarias
Tambin llamado de 2 grado. Aqu el resultado va ms all de lo que el agente ha querido, pero ste resultado es la consecuencia necesaria de accin
del individuo y era previsible. Ej. una bomba en el cine para matar a Juan. (por lo tanto, dolo preterintecionado).
III. Dolo Eventual
El resultado obtenido es distinto del querido por el autor, sin embargo, la diferencia con el anterior radica en que el resultado ha sido previsto por el
autor como posible y aceptado como probable (riesgo). (Este dolo se asemeja a un tipo de culpa llamada conciente, en el cual el autor se representa la
posibilidad del resultado pero lo rechaza).
IV. Dolo Determinado
En esta especie de dolo la voluntad se dirige con precisin hacia un solo resultado.
V. Dolo Indeterminado
Se dirige la voluntad hacia varios resultados posibles (se le suele llamar tambin, alternativo). Ej. resultados de una pelea.
VI. Dolo Genrico o General y Dolo Especfico
Para los alemanes el dolo corriente es el propio de cada figura delictiva (el especfico de cada uno), en tanto que el dolus generalis, es una forma de
dolo muy indeterminada que cubre el resultado an en el caso de una desviacin notable del curso causal representado.
Los italianos llaman dolo genrico o general al propio de cada figura delictiva y dolo especfico a las particulares exigencias subjetivas que a veces
contiene la ley en relacin con determinados delitos, la voluntad se orienta hacia una finalidad especial contenida en la finalidad general que persigue el
delincuente. Ej. el nimo de lucro en el hurto (432).
VII. Dolo de Dao y Dolo de Peligro.
Corresponde a la divisin de los delitos en delitos de dao, en los que ocurre un efectivo menoscabo para un bien jurdico; y de peligro, en los que slo
hay un riesgo para ste, requiere conciencia de estar creando directamente un riesgo por la propia accin que se desarrolla.
VIII. Dolo de mpetu y Dolo de Propsito.
Se trata de designaciones especiales para ciertas circunstancias anmicas (arrebato y premeditacin), que pueden influir en la intensidad del reproche,
pero no en la esencia de la culpabilidad.
IX. Dolo Bueno y Dolo Malo.
Sin relevancia en materia penal.
EL DOLO EN EL CDIGO PENAL.
En el art. 1 del CP se define al delito como "accin u omisin voluntaria penada por la ley". Aceptada esta definicin por la Comisin Redactora, a
indicaciones de Fabres, se acord definir el cuasidelito en la siguiente forma:
"Art. 2 . Las acciones u omisiones que cometidas con dolo o malicia importaran un delito, constituyen cuasidelito si slo hay culpa en el que las
comete" (el inc. 2 pas luego al art. 4 ).
El efecto de esta agregacin fue de gran trascendencia ya que la definicin del art. 1 qued as restringida: en vez de aplicarse en general a todo
aquello que la ley pena, slo se aplica ahora al delito como clase especial de infraccin punible, diferente del cuasidelito. La expresin "voluntaria", en
consecuencia, del art. 1 , indica el elemento subjetivo propio de los delitos, o sea, el dolo (o malicia, segn el CP.)
De modo que la expresin "voluntaria" pas a ser sinnimo de "dolosa" o "malicia", pero sin que se diera una definicin general del dolo, que no existe
en nuestra legislacin penal.
Luego, Qu entiende la ley chilena por dolo o malicia? En el CC. (art. 44) se dice que dolo es la intensin positiva de inferir injuria a la persona o
propiedad de otro. Concepto que no es suficiente en materia penal, ya que el dolo penal puede referirse a otros bienes jurdicos, de naturaleza
abstracta y comn (fe pblica, administracin de justicia), donde se justifica la sancin (pena) sin consideracin al dao concreto para determinada
persona o sus derechos que pueda producir.
Para Pacheco la expresin "voluntaria", significa libre, inteligente e intencional.
Pero esta concepcin general ha dejado subsistente una serie de problemas. Siendo el ms importante el saber si se concibe en nuestra ley el dolo al
modo de la teora de la voluntad? O sea, nicamente llama dolo al directo? O tambin es dolo para nuestra el eventual? El empleo de las expresiones
"voluntad" e "intencin" parece inclinarnos por considerar que "dolo" es simplemente el directo, el "propsito" de realizar un hecho penado. Empero,
cuando el sujeto se ha representado el resultado con certeza moral, es decir, con un altsimo grado de probabilidad, que para los efectos prcticos es
seguridad completa de su produccin, y no obstante obra, el concepto de "imprudencia temeraria" (que es la forma ms grave de culpa) parece a todas
luces insuficiente para cubrir esta posicin anmica. Luego, si tal posicin de nimo no fuera dolo, y tampoco quedara incluida en la culpa, determinara
la impunidad del acto. Este es un primer argumento para pensar que el dolo eventual es tambin dolo para la ley chilena.
En seguida, hay numerosas disposiciones del CP en las cuales se hace una alusin al elemento subjetivo, caracterizndolo como "a sabiendas", "con
conocimiento de causa", "sabiendo", "constndole", etc. (212, 220, 223, 224), es decir, de un modo puramente intelectual. No debe pensarse que se
trata de exigencias excepcionales, por lo general la historia del establecimiento de la ley revela que nicamente se quiso poner de manifiesto la
exigencia de dolo en casos en que habitualmente no concurra.
El propio texto de la ley civil nos lleva a ofrecer un argumento adicional. Se define all el dolo como "intencin positiva" (44). Alguien se ha preguntado:
es que puede existir una intencin negativa? Probablemente, no. Pero no puede suponerse que una lingista como Bello haya incurrido en un tan
evidente pleonasmo. Es lcito admitir que el latn intentio denota una alusin ms amplia al estado de nimo en general, y que pueda entonces hablarse
de una intencin positiva (que equivaldra al dolo directo, como en materia civil), y una intencin pasiva (que equivaldra al dolo eventual).
Otro problema de inters es el de saber si entre nosotros el dolo supone la conciencia de la antijuricidad. La expresin "malicia", que se emplea como
sinnimo de dolo en numerosas disposiciones, est tan cargada de un contendido valorativo que no puede menos que admitirse que el dolo es una
voluntad mala. Sin embargo, en el plano de lo estrictamente jurdico, no puede otorgarse un significado puramente moral a esa "maldad" y habr que
referirla a los preceptos jurdicos.
El tercero de los grandes problemas que se suscitan en torno al dolo en la ley nacional es el de la presuncin del art. 1. Despus de definir el delito, el
inciso 2 seala;
"Las acciones u omisiones penadas por la ley se reputan siempre voluntarias, a no ser que conste lo contrario".
Esta presuncin, como su texto claramente lo indica, es simplemente legal y admite prueba en contrario. Acerca de su alcance, hay tres interpretaciones
en la doctrina:
a.) Para una, la expresin "voluntaria", significa una alusin al elemento subjetivo en general, o sea, se presume que las acciones se han realizado "con
dolo o culpa". Tal posicin puede ser sostenible en el derecho espaol, donde no existe una definicin de cuasidelito. No es aceptable en nuestra
legislacin.
b.) Otra interpretacin, cree ver en la presuncin una referencia exclusivamente a la voluntariedad del acto, pero no del resultado, o sea, se presume
slo ese mnimo de subjetividad que los partidarios del concepto causalista de la accin creen exigible para que la accin sea tal, y no un mero
movimiento reflejo. Esto es, se presume que se apret el gatillo "voluntariamente", pero que la muerte no fue "voluntaria". No tiene cabida en nuestro
derecho, porque en la ley chilena la voz voluntaria, en el inciso 1 del art. 1 significa claramente dolosa, segn se desprende del anlisis del art. 2.
c.) Para una tercera posicin, mayoritaria en la jurisprudencia y doctrina, la presuncin del art. 1 es una presuncin de dolo. Esto es, las acciones
penadas por la ley se reputan dolosas, a no ser que conste lo contrario. Es la posicin ms acertada. El alcance del trmino "voluntaria", precisado por
el inciso 2, es el argumento ms fuerte.
TEORA DE LA CULPA
LA CULPA
La regla general, manifestada en el art. 4 y 10 n 13, es que la culpabilidad que origina responsabilidad penal es el dolo. Por excepcin, resultan a
veces punibles conductas que no estn informadas de dolo, sino de una forma menos reprochable de voluntad, que recibe el nombre de culpa. Para
que la voluntad que anima el acto pueda ser calificada como culpa se exige:
1.) Previsibilidad de un resultado producido. Es esencial, ante todo, que se haya reproducido un resultado: no hay tentativas culposas. En seguida, la
previsibilidad del mismo debe establecerse sobre la base de la experiencia ordinaria y constante de los individuos en cuanto a las consecuencias causales
de los actos humanos, y adems la situacin particular del que ha obrado, en relacin con el conocimiento de las circunstancias de hecho que rodean al
acto.
2.) Que haya existido obligacin de preverlo. La naturaleza de este deber de previsin se desprende de numerosas disposiciones legales, y muy
especialmente del art. 2329 del CC., se desprende un deber de prudencia general y autnomo: ser prudente para evitar cualquier dao a otro. La
infraccin de este deber, seguida del dao, constituye la culpa, que por lo general slo engendra responsabilidad civil, no penal.
3.) Que el resultado no se haya previsto o aceptado. La forma ms caracterstica de la culpa es aqulla en que el sujeto no prev las consecuencias de
su acto. Pero tambin es culpa la representacin del resultado con rechazo del mismo, caso al cual se ha excluido del campo del dolo. Es la situacin del
que prev la posibilidad de que un resultado se produzca, pero confa en poder evitarlo. A la primera forma de culpa se le llama inconsciente o sin
representacin; a la segunda, consciente o con representacin.
El individuo acta con culpa cuando no prev las consecuencias de su hecho, pudiendo hacerlo y el resultado es antijurdico.
Cuasidelito o delito culposo.
DEFINICIONES
Cuello Caln, existe culpa cuando sin atencin o sin la diligencia debida, se causa un resultado daoso, previsible y penado por la ley.
Mezger, acta culposamente el que infringe un deber de cuidado que penalmente le incumbe y puede prever la aparicin de un resultado.
Carrara, la culpa es la voluntaria omisin de diligencias en calcular las consecuencias posibles y previsibles del propio hecho.
FUNDAMENTO DE LA CULPA
Los autores dicen que el fundamento que se castigue la culpa radica exclusivamente en que el individuo no se ha comportado de acuerdo con la norma
legal, porque el ser humano no ha cumplido con los mandatos legales de hacer o no hacer algo.
Si no se castigaran las infracciones culposas muchos hechos reprochables quedaran impunes y sin sancin.
Por regla general se castigan los cuasidelitos cuando afectan a las personas.
LA CULPA EN LA LEY CHILENA
El cdigo penal trata los cuasidelitos en el ttulo X del libro II "De los cuasidelitos", art. 490 - 493.
Se refieren a la penalidad de ciertos hechos culposos, que de ser dolosos seran crmenes o simples delitos contra las personas.
Regla general, impunidad del cuasidelito, se desprende de los arts. 4 y 10 N13, por lo tanto la punibilidad del cuasidelito requiere texto expreso.
La pena se grada segn la gravedad de los resultados y la intensidad de la culpa que se exige vara segn los casos.
FORMAS DE LA CULPA
1. Imprudencia, se caracteriza en general como el afrontamiento de un riesgo. se da ordinariamente en las acciones y por excepcin en las omisiones.
En la culpa por imprudencia lo que se viola es el deber general de diligencia y precaucin. Ej. art. 329.
2. Negligencia, se traduce en una falta de actividad, se pudo evitar el resultado desplegando ms actividad que la desarrollada. La inactividad no ha
creado el riego, pero la actividad pudo haberla evitado. Ej. art. 224.
3. Impericia, forma especial de culpa que se presenta en el ejercicio de ciertas actividades que requieran conocimiento o destreza especiales.
4. Inobservancia de reglas, art. 492 sanciona los cuasidelitos que se cometieren con infraccin de las reglas y por mera imprudencia o negligencia. Art.
329 se sancionan los accidentes ferroviarios que causen lesiones a las personas por inobservancia de las reglas del camino que deba conocer (el autor).
PENALIDAD DE LA CULPA
La ley nacional ha sido reacia a la culpa en materia penal, dejando en general entregada esta tarea a la ley civil.
La regla general es la impunidad del cuasidelito, como se desprende de los arts. 4 y 10 n 13,. La punibilidad del cuasidelito requiere texto expreso. Los
casos de penalidad son sealados en el CP. de dos maneras;
a.) Por la tipificacin especial de ciertas infracciones en las que se seala como elemento subjetivo la culpa en vez del dolo; arts. 224 n 1, 225, 228,
234,, 329, 333.
b.) Para los dems casos, el Ttulo X del Libro II seala una reglamentacin general bajo el rubro "de los cuasidelitos": los arts. 490, 491 y 492 se
refieren a la penalidad de ciertos hechos culposos que, de ser dolosos, seran crmenes o simples delitos contra las personas. La pena se grada segn
la gravedad de los resultados, y la intensidad de la culpa que se exige vara segn los casos.
PRINCIPIO "NO HAY PENA SIN CULPA" Y SUS EXCEPCIONES
Este principio significa, simplemente, que la culpabilidad es indispensable para que haya delito.
EXCEPCIONES:
1.) LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA: Se denomina as a la situacin que se produce cuando se sanciona a un individuo por un hecho sin atender en
absoluto a su posicin subjetiva respecto de ste, y a veces, hasta prescindiendo de la imputacin fsica (nexo causal).
2.) LA PRETERINTENCIONALIDAD. Se designan en este rubro aquellos casos en los cuales, si bien hay un elemento de culpabilidad, no existe
coincidencia entre l y lo que ha resultado, que excede dicha culpabilidad, no obstante lo cual la ley sanciona al autor por lo efectivamente acaecido.
Los casos ms importantes son:
a.- Delitos Preterintencionales.- Se producen cuando se realiza dolosamente un hecho delictivo a consecuencia del cual resulta otro hecho delictivo ms
grave que no fue previsto por el agente siendo previsible. (la ley sanciona al autor por lo efectivamente acaecido).
En doctrina se discute la naturaleza de estas infracciones; algunos creen ver una forma especial de dolo; otros, slo culpa; los terceros una forma
especial de culpabilidad, distinta del dolo y de la culpa, y un ltimo grupo, una mezcla de dolo y culpa. En todos aquellos casos en que se sancione el
resultado ms grave con una pena superior a la que correspondera por el respectivo cuasidelito, aparece violado el principio "no hay pena sin culpa",
puesto que la pena sobrepasa a la culpabilidad.
Nuestro C. no reglamenta especialmente estas situaciones.
Los casos prcticos en que se presentan casos de delitos preterintencionales son en realidad cuatro: 1) Hay dolo de lesiones y resulta la muerte; 2) Hay
dolo de lesiones leves y resultan lesiones ms graves; 3) Hay dolo de lesiones y resulta aborto, y 4) Hay dolo de aborto y resulta la muerte de la mujer.
De esta cuatro situaciones hay una sola reglamentada expresamente por nuestra legislacin: la violencias seguidas de aborto (343), en que el aborto
no es querido, pero es previsible.
Problema, a qu ttulo de culpabilidad se puede sancionar el resultado no querido, pero que era previsible.
Distintas posiciones:
1. Si se parte de la base que el resultado debe ser mayor, sera injusto castigar el resultado, aqu se penara el delito por la calificacin del resultado.
2. Otros autores dicen que este tipo de delito no podra ser castigado como calificado por el resultado sino que habra que hacer una separacin.
As ellos diferencian l delito cometido en 3 aspectos:
1. delito base, integrado por un dolo y este delito base es distinto segn sea la figura delictiva de que se trate ej. aborto(delito base) seguido de
muerte.
2. Resultado preterintencionado, se puede llamar sobredosis de resultado y tambin es distinto segn el delito, sin embargo lo importante es que ste
resultado no haya sido querido ej. aborto seguido de muerte.
3. Relacin de causalidad, entre la accin y el resultado debe haber un vnculo causal.
Como se castiga o pena esta materia?
La ley penal se refiere a esta materia en el art. 343. Hay teoras al respecto:
1. Al autor del delito preterintencional se le debe castigar ambos delitos como dolosos. Ej. pena por aborto y tambin por la muerte de la mujer.
2. Slo se debe penar el delito que l ejecut en forma intencional Ej. aborto, lesiones.
3. Hace una distincin en el sentido que debe castigarse como doloso el delito llamado base o querido y el resultado preterintencional a ttulo de culpa
(es decir, cuasidelito).
Esta ltima es la que acepta la jurisprudencia nacional.
Art. 343, dolo de lesiones y resultado de aborto, en que el aborto no es querido, pero es previsible.
Se ha dicho objetando sta posicin que habra dolo y culpa en un mismo hecho, pero se ha contestado que se tratara de 2 hechos distintos.
b.- Delitos calificados por el resultado.- Se produce esta clase de delitos cuando el sujeto quiere realizar (dolosamente) una conducta delictiva
determinada, y a consecuencia de ella resulta un evento distinto y ms grave, que la ley carga en cuenta del hechor, aunque no lo haya previsto. De
acuerdo a las reglas generales, este ltimo evento no debe sancionarse. Pero si hay texto legal expreso que haga excepcin a la regla y castigue tal
situacin, no hay duda que el principio no hay pena sin culpa sufre un quebrantamiento.
c.- El versari in re illicita.- Escuetamente significa que la persona que se ocupa en algo ilcito (aunque no sea la comisin misma de un delito) responde
por las consecuencias derivadas de dicha ocupacin, aunque no sea siquiera previsibles (un verdadero caso fortuito).
Podra estimarse que en la legislacin nacional existe slo una situacin en el art. 10 n 8, que comnmente se considera como la formulacin de la
exencin de responsabilidad por caso fortuito (inculpabilidad). Se declara all exento de responsabilidad criminal "al que, con ocasin de ejecutar un acto
lcito, con la debida diligencia, causa un mal por mero accidente". Agrega el art. 71 que "cuando no concurren todos los requisitos que se exigen en el
caso del art. 10 n 8 para eximir de responsabilidad, se observar lo dispuesto en el art. 490", esto es, si ha resultado dao para las personas, se
sancionar a ttulo de cuasidelito.
En suma: y sobre la preterintencionalidad en general debemos concluir: 1) Los delitos preterintencionales se sancionan entre nosotros de acuerdo con el
grado de culpabilidad presente en ellos, y no son una excepcin al principio "no hay pena sin culpa"; 2) Existen ciertos delitos calificados por el
resultado, que requieren texto expreso, y que hacen excepcin al principio citado, y 3) La regla del versari in re illicita no tiene aplicacin entre
nosotros.
3.) LA PELIGROSIDAD SIN DELITO. Ms que una excepcin al principio que estudiamos, esta institucin es una negacin del mismo en forma general.
Se sustituye la culpabilidad por la peligrosidad como fundamento de la responsabilidad penal. En la legislacin ha encontrado acogida en la ley 11.625,
sobre Estados Antisociales y Medidas de Seguridad.
CAUSALES DE INCULPABILIDAD
Aparte de las causales de inimputabilidad, el juicio de reproche desaparece por la ausencia de alguno de los factores que lo fundamentan: el
conocimiento y la libertad. A la falta de conocimiento se refiere el error; a la falta de libertad, la no exigibilidad.
EL ERROR
En nuestro sistema puede eliminar la culpa. Se distingue entre error (saber mal) e ignorancia (no saber), sin embargo los efectos prcticos son la misma
cosa. La duda no elimina la culpabilidad: el que obra dudando, est en dolo eventual o en culpa conciente.
Error, conocimiento falso, cuando se crea verdadero algo que es falso.
Dentro del error, se distinguen varias situaciones:
a.) El error de acto.- No es propiamente un error, pero se estudia en esta parte debido a sus vinculaciones prcticas con esta institucin. Es la situacin
llamada en la doctrina aberratio ictus o "extravo del golpe". Se apunta sobre Juan, se dispara, y por mala puntera, o por un movimiento de inesperado,
el proyectil va a dar muerte a Pedro. Hay ms bien un desvo causal previsto, que determina en definitiva una disconformidad entre lo representado y lo
aceptado. En la doctrina no hay acuerdo acerca de la punibilidad de estas figuras: as para algunos se trata de un concurso entre tentativa (o
frustracin) del delito querido, con la forma culposa (cuasidelito) del resultado. Para otros, debe sancionarse simplemente por el resultado producido,
como doloso, ya que la ley protege en general la vida humana.
Este error se encuentra contemplado en el inciso final del art. 1 del CP.: "El que cometiere delito ser responsable de l e incurrir en la pena que la
ley seale, aunque el mal recaiga sobre persona distinta de aqulla a quien se propona ofender. En tal caso no se tomarn en consideracin las
circunstancias, no conocidas por el delincuente, que agravaran su responsabilidad, pero s aqullas que la atenen".
La ltima limitacin est establecida para el caso de que la vctima resulte ser, por ejemplo, persona constituida en autoridad o ligada con el hechor por
un vnculo de parentesco, u otro caso en que tal calidad redundara en un aumento de pena con relacin al delito que se intentaba.
b.) Error de Hecho.- Debido a la sistemtica del derecho privado se acostumbra a distinguir entre error de hecho o de derecho. Modernamente se
distingue entre error del tipo y error de prohibicin.
La doctrina del error no est sistematizada en nuestra legislacin; tanto as, que ni siquiera se le menciona en forma expresa al error como eximente de
responsabilidad penal. Sin embargo, no cabe duda que para nuestro legislador el error exime de responsabilidad, dado que el concepto positivo de dolo
se asienta sobre el conocimiento o representacin. En los arts. 1 y 64, la ignorancia de determinados factores de agravacin impide que stos se
tomen en cuenta para la penalidad; con mayor razn suceder esto cuando se desconozcan, no slo los factores de agravacin, sino los que constituyen
la esencia misma del hecho delictivo. A mayor abundamiento el dolo aparece caracterizado en el CP. en repetidos pasajes como "conocimiento"; "a
sabiendas"; "constndole", etc., lo que indica que la ausencia del conocimiento equivale a la ausencia del dolo.
Para determinar la forma en que el error puede excluir la culpabilidad, es preciso recordar que, desde el punto de vista positivo,, el dolo supone
conocimiento de las circunstancias objetivas que constituyen el tipo y el conocimiento de la antijuricidad de la accin. El error, en consecuencia, puede
recaer sobre algunos de estos dos aspectos.
1) Error de tipo, cuando el sujeto ignora la naturaleza de su propia accin o la circunstancias objetivas que integran la descripcin tpica o el resultado
que se va a producir o la aptitud causal de un acto para producir el resultado, o bien cuando se tiene una idea equivocada acerca de todos estos
factores.
2) Error de prohibicin o sobre la ilicitud de la conducta. La antijuricidad o ausencia de determinados factores de hecho. Si el agente los ignora, o yerra
acerca de ellos, no est presente la conciencia de la antijuricidad del hecho, y en consecuencia, est ausente el dolo. Es el caso de las llamadas
justificantes putativas: el que mata creyendo ser vctima de una agresin ilegtima, el que toma un objeto ajeno creyendo contar con el consentimiento
del interesado, el agente de polica que cree que se le ha ordenado detener a determinada persona.
c.) El error de derecho.- Es el que se refiere a la existencia, trminos y sentido de la ley. Puede referirse al tipo (se falsifica documento pblico
creyendo que para la ley es un documento privado) o a la antijuricidad, que es lo ms corriente (se ignora que determinado hecho est prohibido por la
ley). La relevancia del error de derecho para eliminar la culpabilidad ha sido muy discutida.
En principio, la ignorancia de la ley debera excluir el juicio de reproche, por faltar la conciencia de la ilicitud del acto. Pero como el art. 8 del CC.
dispone que "Nadie podr alegar ignorancia de la ley despus que sta haya entrado en vigencia", no es posible invocar como excusante el error que
recae sobre la ley. Por su naturaleza esta norma se estima de aplicacin general.
Excepcionalmente, sin embargo, se concede entre nosotros relevancia al error de derecho en materia penal (art. 207 C.J Militar).
Para que el error elimine la culpabilidad se requiere, en suma;
1.- Que sea de hecho. Con las excepciones ya anotadas acerca del error de derecho.
2.- Que sea esencial. Ello significa que debe recaer sobre las circunstancias objetivas que integran la descripcin tpica o que constituyen la causal de
justificacin. El error accidental no elimina la culpabilidad, pero puede cambiar el ttulo del delito.
3.- Que sea inculpable. Otros dicen inevitable o excusable. Significa esto que el error no debe originarse en negligencia del sujeto que acta. Si el
agente, con diligencia y cuidado, pudo y debi informarse y no lo hizo, su error es culpable. Para que se elimine el dolo, es suficiente con que el error
sea de hecho y esencial; para que se elimine toda forma de culpabilidad es preciso que sea adems inculpable. Si el error es inexcusable, si se debe a
desidia, subsiste la culpa y el hecho es un cuasidelito, que da origen a responsabilidad penal en los casos excepcionales que la ley seala (en general
daos a las personas). Por eso la ley suele hablar, en la culpa, de "ignorancia inexcusable", "negligencia culpable", etc.
LA NO EXIGIBILIDAD
- El miedo insuperable
- La fuerza irresistible.
- La obediencia debida.
Lo corriente es que el ordenamiento jurdico contenga una norma de deber, y ella ordene someterse a la prescripcin del derecho, al acatamiento de la
norma.
Sin embargo, excepcionalmente pueden producirse situaciones en que el acatamiento de la norma exigira un acto de herosmo o una fortaleza sobre
humana, y si dice entonces que en ese caso, faltara la exigibilidad de la conducta de obediencia.
Lo normal es que el acatamiento de la norma importe un esfuerzo o un sacrificio, y la eximente se dar solamente cuando este esfuerzo o sacrificio sea
"sobrehumano o importe una actuacin heroica".
Hay situaciones en que el derecho penal contempla algunos casos de no exigibilidad de la conducta:
1.- como eximente de responsabilidad de carcter general:
- el miedo insuperable.
- encubrimiento de parientes.
2.- estableciendo la impunidad de ciertas conductas antijurdicas;
- falso testimonio en causa propia.
- evasin de detenidos, en los que castiga solamente a los extraos que intervienen en el hecho.
3.- se establecen algunas atenuantes de responsabilidad en relacin con estos; por ejemplo, se atena la pena de la mujer que causa su propio aborto
cuando hiciere para ocultar su deshonra, etc.
EL MIEDO INSUPERABLE
Esta circunstancias est contemplada en el art. 10 n 9 C.P., que seala que est exento de responsabilidad criminal el que obra violentado por una
fuerza irresistible o impulsado por un miedo insuperable.
La vis compulsiva tiene relacin con el miedo insuperable. El miedo es una emocin primaria del hombre y se distingue del temor en que es ms fuerte
que este ltimo. Tiene una raz emocional o emotiva mucho ms fuerte, ajeno al nimo tranquilo y reflexivo. El terror y el espanto son grados tan
acentuados del miedo que con frecuencia llevan al oscurecimiento de la conciencia.
Qu motivos pueden inspirar el miedo?. La ley no distingue, puede tratarse de un hecho de la naturaleza o de la accin de un tercero.
Insuperabilidad => significa solamente que para dominar su miedo el sujeto deba desplegar una fortaleza de carcter heroico o superior a la que es
dable exigir a un individuo normal.
En cuanto a la gravedad, nuestra ley no exige que tema un mal en el cuerpo o la vida, como otras legislaciones, ni tampoco proporcionalidad estricta
entre el mal temido y el causado, como en el estado de necesidad
Limitantes para el funcionamiento de esta eximente. No pueden invocarla las personas que han adoptado profesiones en las que deben afrontar riesgos
(ejemplo; bombero que le tenga miedo al fuego; o un soldado alegar que tuvo miedo a que le dispararan). Ni tampoco pueden invocarla persona que
estn jurdicamente obligados a soportar el mal que temen: el condenado no puede invocarla para dar muerte al verdugo o al carcelero. Son casos en
que la ley exige expresamente un sacrificio.
LA FUERZA IRRESISTIBLE
En este caso de vis absoluta, el sujeto es un mero cuerpo fsico sujeto a la accin de los fenmenos naturales o las fuerzas de terceros, casos en que
desaparece la accin, el elemento sustancial del delito. La interpretacin tradicional de esta eximente, es que su alcance no llega ms all: est
restringida a la vis absoluta, en que no hay accin.
Pero esta interpretacin no siempre ha sido seguida por los tribunales chilenos. Dejando aparte los casos de privacin temporal de razn, hay
situaciones en las cuales una fuerza o estmulo sicolgico puede ser tan irresistible como el miedo y en tal caso numerosas sentencias de nuestros
tribunales han aplicado la eximente de fuerza irresistible, dndole a la expresin un alcance amplio, comprensivo tanto de la fuerza material absoluta,
como de la fuerza sicolgica o moral.
La ley presume que los hombres normalmente pueden y deben dominar sus impulsos, aunque comprende que en tales casos es ms difcil obedecer al
derecho, y por eso concede un atenuante. Pero la fuerza se torna irresistible cuando el sujeto, para dominarla, hubiera debido desplegar un esfuerzo
sobrehumano que la ley no le puede exigir.
Para invocar esta eximente, adems, ser necesario que esa fuerza irresistible no derive de una causa que el sujeto legtimamente est obligado a
soportar (como se dijo respecto del miedo).
Adems, habr que considerar que una pasin o emocin por fuertes que sean no son irresistibles si no tienen un coadyuvante que refuerce su
potencia (angustia, ansiedad extrema, desesperacin) o si no cae en terreno propicio (personalidad sictica).
LA OBEDIENCIA DEBIDA
A diferencia del C.P. espaol, nuestro C.P. no contempla la eximente de "el que obra en virtud de obediencia debida": sino que contempla como causal
de justificacin "obrar en cumplimiento de un deber".
Debe ser un deber jurdico; y este deber jurdico y la obligacin de obedecer estn sujetos a ciertos requisitos:
1 .- Relacin jerrquica de subordinacin entre el manda y el que obedece;
2 .- La orden debe referirse a materias propias del servicio en el cual existe la relacin jerrquica indicada;
3 .- El superior debe actuar dentro de la esfera de sus atribuciones;
4 .- La orden debe estar revestida de las formalidades legales que corresponda si las hay.
Dados los requisitos anteriores surge la obligacin de obedecer impuesta por la ley.
La Tipicidad
La ley penal debe referirse a hechos concretos, y no puede dar simples criterios de punibilidad.
Nuestro ordenamiento jurdico no se refiere de una manera expresa que las leyes penales, al crear delitos, deban referirse especficamente a hechos,
pero ello se infiere del texto y sentido del art. 19 n 3 de la CPE, "Ninguna ley podr establecer penas sin que la conducta que se sanciona est
expresamente descrita en ella...", disposicin que se encuentra dentro del captulo de las garantas constitucionales. Si la ley penal pudiera sealar
simples criterios de penalidad o delegar estas funciones, dejara de ser una garanta. Si un individuo fuera juzgado y condenado en virtud de una ley
que dispusiera: "Son delitos las acciones contrarias al sentimiento de solidaridad social", o bien: "Son delitos las acciones que el Presidente de la
Repblica declare tales", no sera una garanta poltica en ningn sentido.
La misin de la tipicidad en el mbito del derecho es de un triple orden:
a.- Es la ms alta garanta jurdico-poltica. El principio "no hay pena sin ley" es la piedra angular de un sistema de derecho liberal. Con el sistema de las
descripciones legales, el derecho penal cumple su funcin de prohibicin, y el individuo respetuoso de la ley sabe lo que puede y lo que no puede hacer.
As "No hay delito sin ley".
b.- En la ciencia jurdica desempea un papel fundamental, por su posicin troncal, informadora de todos los aspectos del delito, que deben ser
analizados en la direccin del tipo, y;
c.- En la aplicacin prctica del derecho, es herramienta indispensable del juez y del intrprete para analizar los hechos concretos de la vida real, tanto
en su aspecto objetivo, como en sus caractersticas subjetivas.
GENERALIDADES
La tipicidad se vincula con la conducta exclusivamente del ser humano. Es la adecuacin o el encasillamiento que se hace de la conducta humana en el
tipo penal. Adecuar la conducta humana en los tipos penales, se llama juicio de tipicidad, funcin que realiza el juez. En el fondo es la focalizacin de la
conducta humana al hecho tpico.
Si la conducta particular no encuadra dentro del tipo penal, hablamos de una conducta atpica, que no es punible. Como consecuencia de lo anterior, se
pueden ejecutar todas las conductas que la ley penal no est prohibiendo.
La ley penal es la descripcin de los tipos, lo hace en forma exhaustiva y cerrada por regla general. Es decir, trata de abarcar todas las conductas
ilcitas, por eso se sostiene por los autores que el C. Penal es un catlogo cerrado de delitos o repertorio de delitos.
Los tipos abiertos o elsticos, son aquellos en que el legislador, en casos excepcionales, no comprende todos los delitos o formas de comisin de estos.
Se contempla una descripcin de los delitos, pero se deja una salida o puerta abierta para que pueda crearse otros delitos. Es una excepcin al principio
de la tipicidad. Es un sistema usado en los delitos de estafa; donde el elemento central es el engao, pero es imposible tener una lista cerrada de
engaos.
FASES O ETAPAS DE LA TIPICIDAD
1 .- Etapa de la Independencia. Beling, en 1906 describe su teora sobre el tipo legal. El termino est tomado del art. 59 del C.P. Alemn, que se
refiere al error como causal eximente de responsabilidad penal, y declaraba exento de responsabilidad penal al que ha obrado padeciendo de error o
ignorancia acerca de las circunstancias de hecho que componen el tipo legal (tatbestand) As esta expresin traducida, en forma aproximada, significa
"aquello en que el hecho consiste segn la ley". El tipo es simplemente la descripcin legal de un hecho, desprovista de toda valoracin o juicio acerca
de l, y vaca tambin de imperatividad. La parte especial de los cdigos penales es un catlogo de tipos; slo son delitos los hechos que corresponden
a alguna de las figuras contempladas en el catlogo, y slo el legislador puede agregar, eliminar o modificar los tipos del catlogo.
El tipo lo coloca en el centro de la teora del delito, es el elemento formal, constituyndose en un molde por donde la accin debe pasar: si se ajusta a
l, la accin es tpica. Pero lo subjetivo del delito, la culpabilidad, tambin debe ajustarse al mismo molde: el dolo debe ser dolo de determinado tipo.
El tipo es un elemento central, informador de la faz objetiva y de la faz subjetiva del delito, que slo son relevante si asumen la forma del tipo.
En suma: no hay delito sin tipicidad.
2 .- Etapa Indiciaria. Mayer critica posteriormente la teora de Beling, aunque aceptando sus bases, pues seala que no puede afirmarse una radical
independencia entre el elemento tipicidad (puramente descriptivo) y el elemento antijuricidad (valorativo), ya que el legislador, cuando describe
conductas y les seala penas, lo hace porque las estima contrarias, en general, al derecho, sin perjuicio de admitir excepciones, y por consiguiente, al
concluir que un hecho es tpico, podemos afirmar ya que probablemente es tambin antijurdico. La tipicidad tendra un valor indiciario de la
antijuricidad (ratio cognoscendi de ella).
Es decir, despoja a la tipicidad de su aspecto descriptivo para dar paso al aspecto valorativo, as en toda accin punible hay indicios de antijuricidad.
Ms no toda conducta antijurdica es tpica, y viceversa.
3 .- Etapa de la Ratio Essendi de la tipicidad. Mezger va ms all y afirma que ciertas acciones son antijurdicas porque estn tipificadas en la ley, de
modo que la tipicidad sera la verdadera esencia de la antijuricidad.
4 .- Etapa de la Figura Rectora o Esquema Rector. En 1930 Beling reelabora su teora, cambia el esquema de la accin tpica de los delitos por lo que
el llama la figura rectora (gnero). Tambin introduce el concepto de tipo (especie), que equivale al tipo mismo del delito; Ej., el homicidio.
Separa los elementos del delito, y habla del tipo del injusto, tambin habla de un tipo de culpabilidad y otras innovaciones.
Actualmente tiene plena validez el principio de la tipicidad, slo la ley puede crear delitos, sostenindose que la accin tpica es solamente indiciaria de
antijuricidad. No toda accin tpica es antijurdica, ya que pueden concurrir circunstancias justificantes.
VALOR O FUNCIN DE LA TIPICIDAD EN EL DERECHO PENAL
1.- Es una garanta No hay delito sin descripcin penal.
Se puede presentar un problema en relacin con las leyes penales en blanco. Con ellas se rompera el principio de la tipicidad, ya que son leyes
incompletas, sealan la sancin, pero no describe el hecho que ser completado por otra ley. Se dice, en todo caso, que como se remite a otra ley
habra una conducta integrada.
2.- Para Novoa la tipicidad sirve para la acuacin de las conductas humanas, de forma tal que si el legislador estima que una determinada conducta es
grave para el inters social, le atribuye la calidad de delito.
3.- Tambin es una garanta de seguridad jurdica, es decir, el individuo sabe lo que debe y no debe hacer.
ELEMENTOS DEL TIPO PENAL
1.) EL VERBO. Siendo el delito una accin, es preciso que gramaticalmente sea expresado por aquella parte de la oracin que denota accin, estado o
existencia, que es el verbo, en cualquiera de sus formas. Esta es la parte llamada verbo rector, que no puede faltar en ningn delito. Incluso en aquellos
casos -tcnicamente defectuosos- en que la ley no ha mencionado expresamente un verbo (ejem., "el que se hiciera reo de sodoma", 365, o "el estupro
de una doncella", 363), es preciso determinarlo interpretativamente, ya que detrs de esas etiquetas se esconde una accin a que la ley quiere
referirse, que por lo tanto es suceptible de expresarse con una forma verbal.
2.) EL SUJETO ACTIVO. Por regla general, para la ley el delincuente puede ser cualquier persona, lo que se expresa a travs de la frmula "el que". En
ocasiones, es necesario que el sujeto activo, el que realiza la accin del verbo, rena determinadas condiciones de sexo (violacin), de nacionalidad
(traicin, 107), o ocupacin (delitos de los funcionarios pblicos), o de otra especie. A veces estas exigencias contribuyen a delimitar la antijuricidad de
la figura, pues la orden de la norma est restringida a determinadas personas.
3.) EL SUJETO PASIVO. Es el titular del bien jurdico ofendido por el delito. En algunas oportunidades, estos bienes jurdicos tiene como titular a una
persona especfica, que recibe directamente la accin del verbo (ejemplo, delitos contra las personas) o indirectamente (delitos contra propiedad). En
otras, como en los delitos contra los intereses sociales, estos bienes pertenecen en general al grupo social, sin tener un titular especfico (delitos contra
la fe pblica). Por lo general, es tambin indiferente para la ley quin sea el sujeto pasivo, que por lo comn se denomina "otro" u "otra persona", pero
ocasionalmente se exigen determinados requisitos en el sujeto pasivo: de edad (delito de estupro), de sexo (violacin) o de calidad jurdica (desacato).
4.) EL OBJETO MATERIAL. Es aquello sobre lo cual recae fsicamente la actividad del agente; en el homicidio, el cuerpo de la vctima; en el hurto, la
cosa mueble ajena. Normalmente no aparece mayormente especificado en las descripciones legales; en los delitos contra la propiedad se suele hablar
de "cosas" y en los contra las personas, de "personas" en general. Excepcionalmente, aparece descrito en forma ms prxima: los daos calificados
(485) recaen sobre puentes, caminos, etc.; la falsificacin de moneda, sobre moneda de oro o plata (166): la violacin de correspondencia, sobre cartas
o papeles de otro (146).
5.) EL OBJETO JURDICO DEL DELITO. Es el bien jurdico que el legislador se ha propuesto proteger mediante la creacin de un determinado delito. Por
lo general no se encuentra explcito en el texto legal, salvo en los epgrafes que encabezan los diferentes ttulos del libro II del C.P. Como excepcin, se
hace una referencia al bien jurdico daado con el delito, como es la situacin del delito de secuestro de personas (141), en que ese seala que ste
debe ser realizado "privndole de su libertad".
6.) EL RESULTADO. En los delitos materiales, la ley debe mencionar el resultado o consecuencia de la accin que no est siempre expresado en el verbo
mismo, aunque a veces as ocurre ("matar", por ejemplo). Ocasionalmente, la ley describe el resultado (lesiones, 397); otras veces, solamente le da
nombre (aborto, 342).
7.) LAS CIRCUNSTANCIAS. Por lo general, el texto legal seala un hecho ilcito, es decir, un cuadro general de circunstancias o condiciones en el cual
viene a insertarse la accin. Puede tratarse de circunstancias de tiempo (394, 318), de lugar (301, 309, 475), de medios empleados o de modalidades
del delito, aunque stas ltimas generalmente van incluidas en el verbo rector del mismo (121, 413, 418, 440).
Es necesario sealar a las menciones circunstanciales llamados por algunos autores, PRESUPUESTOS, o sea, ciertos estados, relaciones o condiciones
que deben existir con anterioridad a la accin para surja el delito (ejemplo, estar casado vlidamente, en la bigamia, 382; estar ligado con la vctima
por determinados contratos, en la apropiacin indebida, 470 n 1).
Por otro lado, se discute la situacin de las llamadas CONDICIONES OBJETIVAS DE PUNIBILIDAD, que son ciertas circunstancias que no forman parte
de la accin, ni son consecuencia de ella, pero a cuya existencia la ley subordina la imposicin de la pena. Para Beling estas condiciones quedan fuera
de la de la tipicidad; para otros, forman tambin parte de la figura delictiva correspondiente.
ELEMENTOS SUBJETIVOS Y NORMATIVOS DE LAS FIGURAS
1.) Elementos Subjetivos. stos pueden ser de dos clases:
a.) Aquellos que cumplen una funcin simplemente descriptiva en relacin con la voluntad del agente y su determinacin consciente y finalista. Es el
caso de las disposiciones que hacen referencia a los mviles especiales del agente. Son exigencias particulares acerca de la determinacin finalista del
accin, ms all del verbo rector "con nimo de lucro" (432), "con miras deshonestas" (358). O bien aquellas expresiones que aluden a hechos
subjetivos que producen en terceros; "el escndalo" (363 y 381); "el descrdito" (405).
Un grupo importante est constituido por los llamados "delitos de tendencia", en los cuales no se describe la accin, sino que alude al propsito que
gua al hechor (ejemplo, la injuria, 416). La funcin de los elementos subjetivos es aqu doble; por una parte, describen una condicin especial de la
voluntad, elemento de la accin, pero por otra parte sirven implcitamente para determinar el tipo. Porque como las maneras posibles de injuriar a otro
son infinitas y hasta habra sido ridculo que la ley intentara enumerarlas, la ley slo se refiere al mvil del hechor, pero con ello no indica al mismo
tiempo que esas expresiones o acciones deben ser idneas, objetivamente, para cumplir el mvil del hechor.
b.) Aquellos que tienen un sentido valorativo. As ocurre con las expresiones; "maliciosamente" (196, 198, 256), "voluntariamente" (sinnima de
dolosamente), "intencionalmente", en igual sentido, "a sabiendas" (398), "con conocimiento de causa (393), "constndole" (170), etc.
Estas expresiones, siendo valorativas, no pueden formar parte del tipo. No hay inconveniente, en cambio, en admitir que forman parte de la figura
delictiva, donde a veces contribuyen a precisar el "tipo de culpabilidad" con determinadas exigencias (ejemplo, que haya dolo directo, 395; que haya
culpa en vez de dolo, 234).
2 .) Elementos Normativos. Pueden ser de dos clases:
a.) Los que, siendo en s normativos, desempean un papel descriptivo: falsificar "moneda de curso legal" (162); falsificar "documento pblico" (194);
apropiarse "cosa mueble ajena" (432), etc. Estas expresiones siguen siendo descriptivas, y se refieren a la accin misma, a su resultado o a sus
circunstancias.
b.) Los que tienen un sentido valorativo: "sin derecho" (141), "sin ttulo legtimo (459), "arbitrariamente" (158, 236). Estas expresiones indican una
contrariedad de la conducta con el derecho, y como tales, se refieren a la antijuricidad de la conducta. A veces, son intil repeticin de los conceptos
generales; otras, representan una advertencia al intrprete.
CLASIFICACIN DE LAS FIGURAS
A.) Figuras simples, calificadas y privilegiadas. Un mismo tipo delictivo puede regir comprensivamente varias figuras diferentes. Dentro de estas, hay
una o ms que, en virtud de determinadas circunstancias, reciben una penalidad mayor, y en tal caso se llaman figuras calificadas (caso del parricidio y
del homicidio calificado en relacin con el homicidio simples, 390 y 391). Otras veces, en virtud de especiales circunstancias una figura tiene asignada
menor penalidad que otra, y es entonces una figura privilegiada (aborto honoris causa en relacin con el aborto causado por la propia mujer, 344). La
figura que sirve de base para determinar la calidad de privilegiada o calificada de otra es la figura simple.
B.) Figuras simples y complejas. En las figuras simples, hay una lesin jurdica. En las figuras complejas, se trata en realidad de dos o ms figuras
distintas, que sern punibles por separado, pero que el legislador ha considerado como una sola para su tratamiento penal. Tal es el caso del robo
calificado (433), que se produce cuando con motivo u ocasin del robo con violencia se cometiere adems homicidio, violacin o ciertas lesiones graves.
C.) Figuras de una sola accin y de habitualidad. Se fundamenta en la naturaleza de las figuras. En las de una sola accin, ella sola basta hacer surgir la
punibilidad. En las de habitualidad, se exige la concurrencia de varias acciones, que no son punibles separadamente, sino como conjunto. Tal es el caso
de la mendicidad (309), de la corrupcin de menores (367).
D.) Figuras con singularidad y pluralidad de hiptesis.- Las figuras con singularidad de hiptesis son aquellas en que la accin descrita es una sola y
slo suceptible de una forma de comisin. Las figuras con pluralidad de hiptesis son aqullas que tienen mltiples formas de comisin. Se les llama
figuras mixtas, y se dividen a su vez en dos grupos:
a.) Figuras mixtas acumulativas. Son figuras en que hay modalidades posibles de ejecucin completamente diferenciadas entre s. En el fondo, son
figuras distintas reunidas con una etiqueta comn. Es el caso del empleado pblico que "sustrajera o consintiere que otro sustraiga" los caudales a su
cargo (233). Son dos acciones completamente distintas e incompatibles entre s.
b.) Figuras mixtas alternativas. Son situaciones en las cuales las diversas formas de accin son equivalentes entre s, o simples matices de una misma
idea. As ocurre con la accin de "herir, golpear o maltratar de obra", del delito de lesiones (397).
FALTA DE TIPICIDAD
Por su propia naturaleza, no puede hablarse de causales sistematizadas de falta de tipicidad. Cualquiera discordancia entre un hecho y la descripcin
legal del delito, determinar su falta de tipicidad. Con ello, el derecho penal habr pronunciado su parecer respecto de dicho acto: es impune. No hay,
por tal razn, vacos en el derecho penal, que ante cualquier hecho tiene siempre un pronunciamiento: o es punible o es impune
Teora de la Ley Penal
FUENTES DE LA LEY PENAL
- El principio de la reserva o legalidad
- Leyes penales en blanco
- Otras fuentes del derecho penal
Como forma de concrecin de la norma jurdica, no hay ms fuente de derecho penal que la ley. Otras formas de concrecin que tienen validez en otras
ramas del ordenamiento jurdico no son fuentes de derecho penal; como es el caso de la costumbre, la doctrina, la jurisprudencia, etc.
EL PRINCIPIO DE LA RESERVA O LEGALIDAD
El hecho de que la ley sea la nica fuente de derecho penal se conoce generalmente con el nombre de principio de la reserva o legalidad y constituye la
base fundamental de todo el sistema jurdico penal.
En un sentido amplio, este principio de legalidad tiene un triple alcance;
a.- Solamente la ley puede crear delitos y establecer sus penas (pp. legalidad en sentido estricto).
b.- La ley penal no puede crear delitos y penas con posterioridad a los hechos incriminados y sancionar stos en virtud de dichas disposiciones (pp de la
irretroactividad).
c.- La ley penal, al crear delitos y penas, debe referirse directamente a hechos que constituyen aqullos y a la naturaleza y lmites de ste (pp.
tipicidad).
El principio de la reserva o legalidad encuentra consagracin constitucional en el art. 19 n 3, inc. 7 , al disponer "Ningn delito se castigar con otra
pena que la que seale una ley promulgada con anterioridad a su perpetracin, a menos que una nueva ley favorezca al afectado".
Se repite este principio en otras disposiciones legales, como los arts. 1 y 18 del Cp.
Es de importancia la consagracin constitucional de este principio en materia penal. La simple consagracin legal sera insuficiente, ante la posibilidad
de que leyes posteriores modificaran o derogaran este principio, en forma total o parcial.
La irretroactividad de las leyes penales est tambin de manifiesto en el texto constitucional. Pese a lo categrico que puede parecer el texto del art. 19
n 3, la irretroactividad de la ley penal tiene excepciones; como sern por ejemplo una ley posterior que despenalice una conducta o bien que sea ms
favorable al reo, etc.
Finalmente, el principio de reserva o legalidad tienen un sentido de tipicidad. Significa que, la ley penal en su contenido, debe referirse a hechos
concretos y penas determinadas. As aparece de manifiesto en el art. 19 n 3, inciso 8 , CPE cuando seala "Ninguna ley podr establecer penas sin
que la conducta que se sanciona est expresamente descrita en ella". De manera tal, que el juicio penal no puede referirse, por ejemplo, al estado o
condicin de una persona, sino a hechos especficos. Y estos hechos deben juzgados en virtud de una ley, que debe referirse, a su vez, tambin a
hechos.
Histricamente, el principio de la reserva o legalidad ha estado vinculado al progreso filosfico y legislativo del pensamiento liberal. No tiene
antecedentes de relevancia en Roma, citndose como consagracin primera a la Carta Magna, no obstante parecer dudoso en opinin de algunos
autores.
Legislativamente, el principio se impone en las Constituciones de algunos Estados de la Unin Norteamericana; forma parte de la Declaracin de los
Derechos del Hombre y del Ciudadano, en la Revolucin Francesa, y se incorpora a las constituciones y cdigos de los s. 19 y 20.
Doctrinariamente, la legalidad de los delitos y de las penas es uno de los postulados fundamentales de Beccaria. No obstante, es Feuerbach el autor
que enunci el principio a travs de una frmula latina clebre "Nullum crimen sine lege, nulla poena sine lege (no hay delito sin ley; no hay pena sin
ley)".
En su aspecto prctico, el principio de la reserva o legalidad se traduce en que el juez no podr sancionar por delitos que no estn establecidos como
tales en la ley con anterioridad a la realizacin de los hechos, ni aplicarles penas que no estn igualmente determinadas en la ley en cuanto a su
naturaleza, duracin y monto.
LAS LEYES PENALES EN BLANCO
Binding es el autor de esta expresin, con la cual se designa a aquellas leyes incompletas, que se limitan a fijar una determinada sancin, dejando a
otra norma jurdica la misin de completarla, con la determinacin del precepto, o sea, la descripcin especfica de la conducta punible.
La ley penal ordinaria supone primero la descripcin de una hiptesis de hecho, y en segundo trmino, el establecimiento de una consecuencia jurdica
para el evento de que tal hiptesis se produzca (El que mate a otro , sufrir tal o cual pena ).
Ocasionalmente, sin embargo, sucede que la leyes penales no asumen esta forma, sino que nicamente sealan la sancin, y dejan entregada a otra
ley o las autoridades administrativas la determinacin precisa de la conducta punible. La disposicin ms caracterstica de este grupo es la del art. 318
del Cp.:
"El que pusiere en peligro la salud pblica por infraccin de las leyes higinicas o de salubridad, debidamente publicadas por la autoridad, en tiempo de
catstrofe, epidemia o contagio, ser penado con presidio menor en su grado mnimo o multa de seis a veinte sueldos vitales".
El art. en comento seala con precisin la pena, pero la descripcin de la conducta ser determinada en cada caso por otras normas, no legales sino
administrativas.
Otro caso en el CP. es el del art. 314.
El problema que se suscita respecto de las leyes penales en blanco es el determinar si Es conciliable con el principio de la reserva y con el texto del art.
19 n 3 de la CPE el hecho de que la determinacin concreta de las conductas delictivas quede entregada a la autoridad administrativa y no la haga la
ley? Para resolver esta cuestin se debe distinguir:
- si la ley penal en blanco se remite a otra ley, presente o futura, para su complemento, no existe problema alguno, ya que siempre ser la ley la que
determine la conducta delictiva.
- si la ley penal en blanco define y describe la esencia de la conducta (verbo rector del tipo), y deja a la disposicin administrativa solamente la
determinacin circunstancial del hecho, tampoco puede haber problema de constitucionalidad.
- ms difcil es la solucin en los casos como el del art. 318 ya citado. Al remitirse a las disposiciones de la autoridad administrativa, el legislador no
entiende darle "carta blanca" para establecer delitos. Sabe que la autoridad tiene sus facultades limitadas por la Constitucin y las propias leyes, de
modo que slo puede moverse dentro de ciertos lmites para mandar y prohibir ciertas conductas. De manera tal, que el ejercicio de esta potestad no
puede llegar a violar los derechos constitucionales y legales de los ciudadanos.
OTRAS FUENTES DEL DERECHO PENAL
La costumbre, que tiene en general un escaso valor en nuestro sistema jurdico, lo tiene an menor en materia penal. Desde luego no puede constituir
fuente inmediata del derecho penal, mas si podra tener el carcter de fuente mediata, cuando las disposiciones penales se refieren a instituciones
propias de otras ramas del derecho, como el derecho civil o el comercial, y en dichos campos, con relacin a esas instituciones, se admite la costumbre
como fuente de derecho. En tales casos, se tratar siempre de la costumbre llamada integrativa (secundum legem), con exclusin de la contraria a la ley
y de la supletoria de la misma.
En cuanto a la Jurisprudencia, entendida como la doctrina sentada por los tribunales de justicia al fallar los casos sometidos a su conocimiento, puede
decirse que en derecho penal tiene aplicacin el principio de que las sentencias no tienen valor sino respecto de aquellos casos sobre los que
actualmente se pronunciaren.
La doctrina, no tiene en principio valor alguno como fuente del derecho penal. Pero tal como en el caso de la costumbre y la jurisprudencia, no cabe
duda de que la doctrina pueda tener una influencia sobre la manera de entender y aplicar el derecho por los tribunales.
Los actos administrativos son slo fuente del llamado derecho penal administrativo, distinto del comn. Indirectamente, en el caso de las leyes penales
en blanco que a ellos se remiten, pueden ser fuente mediata de derecho penal.
INTERPRETACIN DE LA LEY PENAL
- Fuentes de interpretacin de la ley penal
- Reglas de interpretacin de la ley
- La analoga.
El objeto de la interpretacin de las leyes es el determinar cul es el pensamiento y la voluntad de la ley frente a un caso determinado. No se trata de
determinar la voluntad del legislador, sino de la ley.
En suma, la interpretacin no va a buscar extra legem, sino intra legem, dentro de la propia ley, cul sea la voluntad de sta. Por otra parte, debe
tenerse presente que la ley debe interpretarse buscando cul es su voluntad frente al caso actual que se debe resolver.
FUENTES DE INTERPRETACIN DE LA LEY PENAL
La ley penal puede ser interpretada por el propio legislador, por el juez o por el jurista. Segn ello, la interpretacin puede ser autntica, judicial o
doctrinal.
1 .- Interpretacin autntica. Es la interpretacin de la ley hecha tambin por medio de la ley, sea una ley diferente de la interpretada, sea otro pasaje
de la misma ley. Es la nica de obligatoriedad general, conforme lo dispone el art. 3 del C. Civil.
Son preceptos interpretativos, por ejemplo, en materia penal, los art. que definen la tentativa (7 ), lo que debe entenderse por arma (132), el
concepto de violencia (439), etc. en el Cp.
2 .- Interpretacin judicial. Es la que hacen los tribunales al fallar los casos concretos de que conocen. Esta interpretacin slo tiene obligatoriedad
respecto de los casos en que actualmente se pronunciaren las sentencias.
3 .- Interpretacin doctrinal. Es la que hacen privadamente los juristas y estudiosos de la ley. Su libertad es mxima, pero su fuerza obligatoria es
nula. Esto es desde el punto de vista, pero en el mbito prctico puede que la interpretacin doctrinal llegue a tener influencia, a veces decisiva, tanto
en el campo judicial como en el legislativo.
REGLAS DE INTERPRETACIN DE LA LEY
1 .- Elemento gramatical. Se dirige al examen de las expresiones empleadas por el legislador. Parte del supuesto que el legislador sabe lo que dice, y
que como regla general, las palabras que emplea traducen su pensamiento. Tienen aplicacin a este respecto las disposiciones del C. Civil de los arts.
19 y ss.
2 .- Elemento teleolgico. Complementa a la anterior regla, y tiene cabida en el caso que la ley emplee una expresin oscura, y en tal situacin se
permite recurrir, para desentraar su significado, a su intencin o espritu. Las fuentes de este elemento son las propias ley que se trata de interpretar y
la historia fidedigna de su establecimiento.
3 .- Elemento sistemtico. Se parte de la base que un precepto legal no debe considerarse aislado, y de que el Derecho Penal no es tampoco un islote
dentro de orden jurdico (22. inc. 2 , C. Civil).
4 .- Elemento tico-social. Es supletorio de los dems, y slo puede acudirse a l cuando no ha sido posible determinar el sentido de una ley de
conformidad a las reglas anteriores. Se encuentra sealado en el art. 24 del C. Civil.
LA ANALOGA
"Es la aplicacin de un principio jurdico que establece la ley para un hecho determinado, a otro hecho no regulado, pero jurdicamente semejante al
primero". Supone el reconocimiento de que la ley no ha contemplado determinado caso, y la semejanza sustancial entre este caso y los que estn
regulados. Tiene una aplicacin en cuanto a llenar los vacos legales especialmente en materias civiles.
En materia penal, el art. 19 n 3 de la CPE impide la analoga. Las penas slo imponen en virtud de una ley promulgada con anterioridad a la
perpetracin del hecho. La analoga, en materia penal, es la creacin por el juez de una figura delictiva nueva, sin ley preexistente a la infraccin, con lo
cual la decisin judicial pasa a ser fuente de derecho penal, en contravencin al principio de la reserva.
EFECTOS DE LA LEY PENAL
- Aplicacin de la ley penal en el espacio
- Aplicacin de la ley penal en el tiempo
- Aplicacin de la ley penal a las personas
1 .- APLICACIN DE LA LEY PENAL EN EL ESPACIO
Principio general; la ley penal es esencialmente territorial, es decir, rige solamente los delitos cometidos en el territorio del Estado que la dicta.
Slo el Estado dicta y aplica las leyes en virtud del principio de soberana, y luego la ley penal slo puede regir en el Estado en que se dict.
a.- Principio de la Territorialidad. La ley penal chilena rige en el territorio de Chile, y en el territorio de Chile no rige sino la ley penal chilena. El art. 5
del Cp. establece una regla similar a la contemplada por el art. 14 del C. Civil:
"La ley penal chilena es obligatoria para todos los habitantes de la Repblica, incluso los extranjeros. Los delitos cometidos dentro del mar territorial o
adyacente quedan sometidos a las prescripciones de este Cdigo".
El concepto de territorio es jurdico y no fsico, y abarca:
1.- la superficie terrestre comprendida dentro de los lmites naturales y convencionales del pas, incluyendo ros y lagos, y las islas sobre las cuales se
ejerce soberana nacional.
2.- el mar territorial o adyacente.
3.- el espacio areo por sobre el territorio terrestre y martimo.
4.- el subsuelo existente bajo el territorio terrestre y martimo.
5.- las naves y aeronaves.
6.- el territorio ocupado por fuerzas armadas chilenas
Extraterritorialidad: posibilidad de cada Estado de dar vigor a sus leyes penales, en casos singulares, fuera de su territorio.
As el art. 6 CP "Los crmenes y simples delitos, perpetrados fuera del territorio de la Repblica por chilenos o extranjeros, no sern castigados en
Chile sino en los casos determinados por la ley".
b.- Principio Real o de Defensa. Hay hechos que cometidos en el extranjero, producen sus efectos en el territorio de otro Estado, comprometiendo sus
intereses. Luego, la ley nacional se atribuye competencia para ser aplicada en dichos delitos. En estas situaciones se habla del principio real o de
defensa. El ejemplo ms caracterstico es el delito de falsificacin de moneda, que cae bajo la ley penal nacional aunque se perpetre en el extranjero,
por las obvias consecuencias que l tiene sobre la economa y el orden jurdico nacionales.
Otros casos, 6 n 1, 2 y 5 COT, 106 CP., 3 n 2 y 3 C. J. M. Siempre es el hecho de que se ve afectado el orden jurdico nacional lo que determina la
punibilidad de estas conductas.
c.- Principio de la Personalidad. La ley penal sigue al nacional en el extranjero, de modo que ste se encuentra sometido a las prescripciones de la
misma y a la jurisdiccin de sus tribunales patrios, dondequiera se encuentre.
d.- Principio de la Universalidad. Se fundamenta este principio en la idea de que existe una comunidad jurdica internacional y de que el objeto del
derecho penal es la proteccin de los derechos humanos, ms que de las soberanas estatales. As hay ciertos delitos que lesionan bienes jurdicos que
constituyen patrimonio universal, deben ser juzgados por el ordenamiento jurdico del Estado que capture a los delincuentes. Responde a este principio
el art. 6 n 7 del COT, que somete a la ley y los tribunales chilenos el delito de piratera, aunque se cometa fuera del territorio nacional.
2 .- APLICACIN DE LA LEY PENAL EN EL TIEMPO
Las leyes penales rigen mientras tienen vigencia jurdica, esto es, desde su promulgacin hasta su derogacin. La promulgacin marca el comienzo de
existencia de la ley como tal. La promulgacin se efecta en el D.O., de acuerdo a las reglas legales, y desde esa fecha entra en vigencia, salvo
disposicin legal en contrario (6 y 7 C. Civil). La derogacin de la ley puede ser expresa o tcita, total o parcial (52 y 53 C. Civil).
El principio general en materia penal, como en otras ramas del derecho, es que la ley rige los hechos acaecidos durante su vigencia: no rige, en cambio,
los que ocurrieren con posterioridad su derogacin.
La aplicacin de la ley penal en el tiempo est regida en primer lugar por la disposicin constitucional del art. 19 n 3, inc. 7 .
Por eso se dijo en su oportunidad que el principio de la reserva, adems de su sentido estricto de legalidad, tena tambin un sentido de
irretroactividad, inseparable de aqul. De acuerdo a esto, la ley penal rige los hechos acaecidos durante su vigencia, y exclusivamente ella puede
hacerlo, de tal modo que, an despus de derogada, seguir en vigencia para los efectos de juzgar los hechos que acontecieron antes de la derogacin.
El principio de irretroactividad consagrado en el art. 19 n 3 CPE, no est establecido de manera absoluta. As la misma disposicin dice que rige este
principio a menos que una nueva ley favorezca al afectado. Ms an se complementa con la disposicin del art. 18 CP. "Ningn delito se castigar con
otra pena que la que le seale una ley promulgada con anterioridad a su perpetracin.
Si despus de cometido el delito y antes de que se pronuncie sentencia de trmino, se promulgare otra ley que exima tal hecho de toda pena o le
aplique una menos rigurosa, deber arreglarse a ella su juzgamiento".
Requisitos para la retroactividad de la ley penal
a.- que con posterioridad al hecho se promulgue una nueva ley. Puede tratarse de una propiamente penal, o bien una ley de otro carcter pero que
integre la norma jurdica que se refiere a la situacin juzgada. Por ejemplo, una ley civil que rebaje la mayor edad, y que integra el delito de corrupcin
de menores.
b.- que esta nueva ley sea ms favorable o benigna para el reo. Luego, jams podr operar la retroactividad cuando la nueva crea un nuevo delito, que
antes era un hecho lcito, o que le imponga una pena ms severa.
c.- que los hechos se hayan cometido bajo la antigua ley. Esto se relaciona con la determinacin del momento en que se comete el delito.
d.- que no se haya dictado sentencia de trmino. La sentencia de trmino es la que pone fin al juicio, resolviendo el asunto controvertido.
3 .- APLICACIN DE LA LEY PENAL A LAS PERSONAS
Principio: La ley penal chilena se aplica a todos los habitantes de la Repblica, incluso los extranjeros, y se aplica a todos ellos en la misma forma.
Excepciones de derecho internacional
1.- Los jefes de Estado extranjeros.- Se admite ampliamente la exencin de que goza un Jefe de Estado extranjero, de visita en otra potencia, respecto
de la aplicacin de la ley penal de esta ltima.
2.- Los representantes diplomticos extranjeros.- En virtud del principio de la inmunidad diplomtica frente al derecho penal de la nacin en la cual
desempean sus cargos. El fundamento va ms all de la cortesa internacional, ya que estas personas son verdaderos representantes de otro poder
soberano, y no podran, en tal calidad, someterse a una soberana extraa.
Excepciones de derecho interno
1 .- La inviolabilidad parlamentaria.- Los senadores y diputados gozan de inviolabilidad por la opiniones y votos que emitan en el desempeo de sus
cargos (58 CPE). Tiene por finalidad garantizar la independencia de los parlamentarios en el ejercicio de sus cargos. Lo amplio de la disposicin
constitucional hace que esto se traduzca en la impunidad de los parlamentarios por los delitos que pueden cometer en el desempeo de sus funciones.
2 .- Exencin ministerial de los miembros de la C. Suprema.- Art. 76 CPE y 324 y ss. COT.
3 .- Presidente de la Repblica.- No goza de ningn privilegio sustantivo en cuanto a la aplicacin de la ley penal. La tiene, solamente, en su calidad de
Jefe de Estado, cuando se encuentra de visita en otra potencia.
Excepciones al principio de la territorialidad
La Extradicin. Es una institucin jurdica en virtud de la cual un Estado entrega a otro Estado una persona que se encuentra en el territorio del
primero, y que es reclamada por el segundo para su juzgamiento en materia penal o para el cumplimiento de una sentencia de este carcter ya dictada.
Caractersticas
1.- opera slo entre Estados.
2.- Tiene por finalidad dos aspectos; que se le entregue el individuo para ser juzgado o para aplicarle una pena.
Tipos de Extradicin
a.- Activa, el Estado le pide al otro que entrega una persona.
Pasiva, por parte del Estado que entrega o se le pide que entregue.
b.- Voluntaria; cuando la entrega de la persona queda sometida a la voluntad del Estado que la entrega.
Obligatoria, cuando se encuentra obligado por Tratados Internacionales.
Fundamento de la Extradicin
Evitar la impunidad de delitos que se cometan fuera del territorio nacional.
Adems debe tenerse presente el principio de asistencia recproca judicial, en virtud del cual los Estados deben auxiliarse para que los delitos no
queden impunes.
Debe haber correspondencia jurdica internacional para el conocimiento de ciertos delitos.
Requisitos de la Extradicin
1 .- En cuanto a los Estados. Debe examinarse si hay tratados internacionales sobre extradicin. Los tratados que contienen clusula de extradicin
pueden ser bilaterales o multilaterales.
En Chile se aplica el Tratado de Montevideo de 1933, adems de las normas del C. Bustamante.
Si no hay tratado debe sujetarse al principio de la asistencia jurdica, conforme a la costumbre internacional.
2 :- La calidad o naturaleza del hecho o del acto. Se distingue entre:
a.- La identidad de la norma. Significa que el delito en virtud del cual se pide la extradicin debe ser igualmente delito en el pas en que se encuentra el
sujeto. Debe tratarse de un hecho tipificado en ambos pases (doctrina de la doble incriminacin).
b.- La gravedad del delito. La extradicin slo se aplica respecto de los delitos graves, no procediendo en relacin con las faltas.
El problema es determinar la mayor o menor gravedad de un delito. Para solucionar este problema deber atenderse al C. Bustamante y al CPP.
Cundo no procede la Extradicin:
- respecto del delincuente que ha sido absuelto por el Estado que pide la extradicin.
- cuando la sancin penal se encuentre prescrita segn la ley del pas que pide la extradicin.
- cuando la sentencia impone o es para ejecutar la pena de muerte, salvo excepciones.
3 .- La calidad del delincuente. No hay norma legal que impida a un pas entregar a un nacional, no obstante hay fallo en ambos sentidos.
Efectos de la Extradicin
Una vez que ha sido rechazada la extradicin no puede pedirse de nuevo por el mismo delito.
La Direccin de la Investigacin Preliminar
CUESTIONES PRELIMINARES
La Constitucin Poltica de 1979, anunci el ingreso de un nuevo sistema Procesal Penal a nuestro Pas. Fue esta Carta Magna la que logr que el
Ministerio Pblico adquiera autonoma frente al Poder Judicial del cual form parte por muchos aos y le otorg en primer termino al Fiscal la facultad
de vigilancia e intervencin en la Investigacin Preliminar, a fin de orientarla en cuanto a la prueba.
La Ley Orgnica del Ministerio Pblico Decreto Legislativo N 052, desarrollada bajo el marco normativo de la Constitucin de 1979, se sum a lo que
los Procesalistas consideraron como el ingreso del Sistema Acusatorio Garantista Moderno al Proceso Penal Peruano.
Pese a ello, actualmente cuando hacemos Proceso Penal, aplicamos el Cdigo de Procedimientos Penales de 1940, inspirado en el Sistema Procesal
Mixto, algunas normas del Cdigo Procesal Penal de 1991 desarrollado bajo las bases del sistema Procesal Acusatorio Garantista Moderno y leyes
especiales estructuradas bajo el ltimo de los sistemas que hemos mencionado.
Esta Mixtura de Sistemas Procesales, pone como tema de discusin lo relacionado a los Principios de celeridad Procesal, plazo razonable y economa
Procesal, por que, posibilita para un mismo hecho la existencia de tres Investigadores: Por un lado puede Investigar La Polica por delegacin y control
del Fiscal, por otro tambin lo puede hacer el Fiscal en su despacho y posteriormente el Juez en el Juzgado, pues an cuando se le haya otorgado la
denominacin de Juez Penal, ste se constituye como un magistrado Investigador en la etapa de la Instruccin.
A la fecha, ha transcurrido ms de doce aos, desde que se promulg el Cdigo Procesal Penal, mediante el Decreto Legislativo N. 638 del 27 de Abril
de 1991, lo cual, despert la esperanza para que al fin quede atrs el antiqusimo Cdigo de 1940; sin embargo, hasta la fecha no ha entrado en
vigencia a plenitud y en hoy en da se debate un nuevo Ante Proyecto de Norma Adjetiva Penal.
Lo expuesto, nos motiva a aclarar que en la actualidad el Fiscal en mrito a las atribuciones que le ha conferido la Constitucin Poltica vigente (1993) y
la Ley Orgnica del Ministerio Pblico - Decreto Legislativo numero 052, es el Director de la Investigacin Preliminar, pues le corresponde conducir
desde su inicio la investigacin del delito, para lo cual, la Polica Nacional est obligada a cumplir sus mandatos en el mbito de su funcin.
Es por esta razn, que el Cdigo Procesal Penal de 1991, en su contenido normativo ha previsto que la polica y sus cuerpos especializados en
criminalstica, as como el Instituto de Medicina Legal y otros organismos tienen la obligacin de proporcionarle los informes y realizar los estudios que
les requiera el Representante del Ministerio Pblico, para el esclarecimiento de los hechos materia de investigacin.
Es importante, tambin mencionar que en nuestro actual sistema procesal, si bien, el Fiscal es el Director de la Investigacin Preliminar o etapa previa
al proceso, cuando se instaura el Proceso Penal, su rol protagnico vara, ya que el Juez en la etapa de la Instruccin judicial se constituye en el
Director de esta y por su parte el Ministerio Pblico asume una nueva funcin, cual es, la de representar en juicio a la sociedad, velar por la
independencia de los rganos judiciales y por la recta administracin de justicia, perseguir la reparacin civil, controlar el proceso, y ejercer las dems
atribuciones que le confiere ley.

I.- LA INVESTIGACIN PRELIMINAR

Por nuestra parte, podemos afirmar que, en Derecho Procesal Penal, a la Investigacin Preliminar, la podemos definir como la etapa anterior al Proceso
Penal, constituida por un conjunto de actos realizados directamente por el Fiscal o por la Polica bajo su direccin en la cual con la concurrencia de
Peritos o especialistas se averigua un hecho desconocido, que presuntamente constituye delito segn el ordenamiento sustantivo Penal.
Esta etapa, en cuanto a finalidad tiene por objeto la bsqueda de los indicios y de las pruebas que sirvan para acreditar la existencia de delito y la
responsabilidad que pueda tener en l una o ms personas, a fin que el Fiscal determine si tiene o no causa probable o prueba suficiente que le permita
sustentar y denunciar el hecho, a su autor y/o Participes.
El Cdigo Procesal Penal de 1991, en su artculo 91, respecto al concepto esbozado indica que la finalidad de la investigacin es determinar si la
conducta incriminada es delictuosa, conocer las circunstancias o mviles de su perpetracin, la identificacin del autor o participe y de la vctima, as
como la existencia del dao causado.
Esta etapa, igual que la instruccin goza del Principio de Reserva, a fin de preservar el resultado de las diligencias actuadas e indicios obtenidos y evitar
que no se perturbe la actividad probatoria.
II.- DIRECCIN DE LA INVESTIGACIN PRELIMINAR
Direccin en sentido comn, es la manera de recorrer un camino o trayectoria a seguir. Es por ello, que bajo este entendimiento la palabra "Direccin",
posee como sinnimos: Sentido, camino y rumbo.
Siguiendo el significado de este trmino, podemos sealar que el Representante del Ministerio Pblico al dirigir la Investigacin preliminar, debe
encabezarla y convertirse en el responsable principal de las acciones y diligencias que se debe ejecutar para el esclarecimiento de la comisin del delito.
Cuando bajo este contexto, la Constitucin Peruana de 1993, seala que le corresponde al Ministerio Pblico, conducir desde su inicio la investigacin
del delito y que con tal propsito la Polica Nacional est obligada a cumplir sus mandatos en el mbito de su funcin, est reconociendo
Constitucionalmente que el Fiscal posee la obligacin de dirigir la investigacin y por tanto, la Polica Nacional se constituye en un ente auxiliar del Fiscal
en la Administracin de Justicia.
Si realizamos una comparacin, de la regulacin de las facultades del Ministerio Pblico contenida en la Constitucin Poltica de 1979 con la de 1993,
podemos observar que existe una marcada diferencia entre ambas, pues la primera, en su artculo 250, consider que al Ministerio Pblico le
corresponda slo Vigilar e intervenir en la investigacin del delito desde la etapa policial, orientndola en cuanto a las pruebas y supervigilandola para
que se cumplan las disposiciones legales pertinentes a efecto de llevar adelante la promocin oportuna de la accin Penal. Esta concepcin a variado y
ha sido superada por la Constitucin vigente, ya que el legislador tomando en cuenta el Principio Acusatorio Garantista Moderno, en el artculo 159
inciso 4, ha considerado que el Fiscal es el conductor de la investigacin del delito y coloca a la Polica Nacional supeditada a las disposiciones que a
este respecto se le imparta.
El Cdigo Procesal Penal de 1991 - Decreto Legislativo N. 638, se diferencia de las dems normas en comentario, no slo por su rango subalterno en la
escala de jerarquas normativas, sino por que, este Cdigo precisa dos aspectos fundamentales: El primero, que al Ministerio Pblico le corresponde
asumir la Direccin de la Investigacin y segundo, por que seala la forma como debe llevarse adelante esta. Es as, que en su Titulo preliminar,
artculo V, a manera de principio procesal enuncia, que "El Ministerio Pblico tiene la responsabilidad del ejercicio pblico de la accin penal y el deber
de la carga de la prueba; Asume la Direccin de la Investigacin y la ejercita con plenitud de iniciativa y autonoma."
Desde la Perspectiva del Cdigo en comentario, el ejercicio de la accin penal comprende: El inicio y direccin de la investigacin, la acusacin y la
participacin del Fiscal en el juicio oral.
Es importante precisar que la investigacin que lleve adelante el Representante del Ministerio Pblico, debe estar revestida de los principios de
independencia funcional, imparcialidad, objetividad y con respeto a los derechos fundamentales de las personas, pues an cuando en sta etapa se
encuentren pruebas contra el imputado, ste an goza del principio de presuncin de inocencia.
En la actualidad el Fiscal, est tomando conciencia que segn la Constitucin Poltica y su Ley Orgnica, cumple una funcin dinmica en la bsqueda
de la verdad; de tal forma que debe quedar atrs el papel esttico y poco protagnico que posea y que lo limitaba a cumplir, solo con lo sealado en
el Cdigo de Procedimientos Penales de 1940. Hoy, podemos ver que el perfil del Fiscal como Director de la Investigacin ha cobrado una vital
importancia en el Proceso Penal, razn por la cual, as como en nuestro Pas, son muchos los Pases en Europa y Amrica que le han confiado al Fiscal
esta facultad, como es el caso de Alemania, Estados Unidos de Norte Amrica, Venezuela, Colombia, Ecuador, etc.
III.- COMENTARIO A LA LEY N. 27934 - LEY QUE REGULA LA INTERVENCIN DE LA POLICIA Y EL MINISTERIO PUBLICO EN LA INVESTIGACION
PRELIMINAR DEL DELITO
El 12 de febrero del presente ao, el gobierno public la ley N. 27934, con la finalidad de regular la intervencin de la Polica y el Ministerio Pblico en
la Investigacin Preliminar del Delito.
Esta norma, respecto a la actuacin de la Polica en la investigacin preliminar a establecido que cuando el Fiscal se encuentre impedido de asumir de
manera inmediata la Direccin de la Investigacin debido a circunstancias de carcter geogrfico o de cualquier otra naturaleza, puede realizar las
acciones que a continuacin se detalla:
Recibir denuncias escritas y sentar acta de las denuncias verbales;
Vgilar y proteger el lugar de los hechos con la finalidad que no se borren voluntaria o involuntariamente los vestigios y huellas del delito;
Practicar registros personales;
Pestar el auxilio que requieran las vctimas del delito;
Recoger y conservar los objetos e instrumentos relacionados con la comisin del delito;
Recibir las Declaraciones de quienes hayan presenciado la comisin de los hechos;
Levantar planos, tomar fotografa, realizar grabaciones en vdeo y dems operaciones tcnicas o cientficas;
Capturar a los presuntos autores y partcipes en caso de flagrante delito para lo cual tienen la obligacin de informarles los siguientes derechos:
Presuncin de inocencia;
Respeto a su integridad fsica y psquica;
A ser examinado por un Mdico Legista o por quien haga sus veces;
A ser defendido por un Abogado;
A ser informado de las razones de su detencin; y,
A comunicarse con su familia o su Abogado u otra persona de su Eleccin;
9.- Inmovilizar los documentos, libros contables, fotografas y todo elemento material que pueda servir a la investigacin;
10.- Allanar y/o ingresar en locales de uso pblico o abiertos al pblico, en caso de flagrante delito;
11. En caso de delito flagrante o de peligro inminente para su perpetracin, efectuar las incautaciones necesarias e inventariarlas; y,
12. Reunir toda la informacin adicional de urgencia que permita la ciencia de la Criminalstica para ponerla a disposicin del Fiscal.
Es importante resaltar, que efectivamente existen razones de ndole geogrficas, que impiden que el Fiscal se constituya al lugar de los hechos y
consecuentemente dirija la investigacin, ello ocurre debido a la variedad de terreno que posee nuestro Pas y que dificulta la presencia inmediata del
Fiscal en el lugar, razn por la cual, cuando esta norma hace referencia a otras causas de imposibilidad y emplea el trmino, " O de cualquier otra
naturaleza", esto debe ser interpretado como un extremo abierto, el cual debe ser completado con un criterio lgico y responsable, siguiendo los
lineamientos establecidos en la Constitucin y en la Ley Orgnica del Ministerio Pblico, puesto que la naturaleza del impedimento debe ser inminente,
real y concreto, de tal manera que verdaderamente le imposibilite al Fiscal asumir la direccin de la investigacin de manera inmediata.
En este contexto, la ley ha previsto que el Fiscal, est obligado a emitir una resolucin debidamente fundamentada donde debe expresar de manera
indubitable, dicho impedimento.
De otro lado, cuando la norma bajo comentario seala que una vez que el Fiscal reciba las actas de las diligencias practicadas por la Polica, puede
ordenar que estas se realicen nuevamente o se amplen bajo su direccin, se est reafirmando que la Polica, es slo un ente de auxilio en la
investigacin preliminar, como sucede en otras partes del mundo, con el privilegio que casi siempre esta va a tener la primera intervencin en la
investigacin.
Lo mencionado se reafirma, mediante una interpretacin sistemtica y concordada de los artculos 106 y 107 de la norma procesal de 1991, ya que al
establecerse normativamente la obligacin del Fiscal de constituirse al lugar de los hechos se est reconociendo que la nueva figura del Fiscal es la de
un magistrado gil con iniciativa y decisiones especificas en la persecucin del delito
Esto tambin, nos permite aclarar que las facultades que la ley N. 27934, le otorga a la Polica, no significa que la autoridad policial va a realizar las
acciones mencionadas en esta norma sin conocimiento y a espaldas del Fiscal.
Finalizando el comentario de este extremo podemos decir, que al publicarse esta Ley, lo que se ha hecho es poner en vigencia parcialmente el artculo
106 del Cdigo Procesal Penal de 1991.
SOLICITUDES QUE PUEDE EFECTUAR EL FISCAL DURANTE LA DIRECCION DE LA INVESTIGACIN PRELIMINAR
El Fiscal en nuestro sistema judicial, al no poseer facultades coercitivas, la ley N. 27934, en virtud del principio de necesidad y en la bsqueda de
obtener inmediatamente la prueba y preservarla a efecto de asegurar el fin de la investigacin, ha previsto que el Fiscal en caso de urgencia o peligro en
la demora, antes de que la investigacin se inicie formalmente pueda solicitar al Juez mediante resolucin debidamente motivada la medida de
detencin preliminar
DETENCION PRELIMINAR
La constitucin Poltica del Estado en su artculo 2 inciso 24 letra f, seala que nadie puede ser detenido sino por mandato escrito y motivado del Juez o
por las autoridades Policiales en flagrante delito.
El criterio para determinar la flagrancia, excepto el Cdigo de Enjuiciamiento en Materia Penal y del Cdigo de Procedimientos Penales de 1940, ha sido
establecido en nuestro Pas desde el Cdigo de Procedimientos en materia Criminal de 1920.
Este cuerpo legal de carcter Procesal Penal, en su artculo 50, estableci dos clases de flagrancia: La flagrancia propiamente dicha y la cuasi
flagrancia, respecto a la primera, sostuvo que se reputaba sorprendido en flagrante delito, al que lo fuere en el acto de la comisin del hecho y al que
huye perseguido por el ofendido, por la polica por una ms personas del pueblo; y respecto a la segunda, seal que se consideraba sorprendido
en cuasi flagrante delito:
Al que sealaba en forma inmediata el clamor pblico;
Al que a tiempo y lugar inmediatos los de la comisin del hecho delictuoso, fuese sorprendido con las huellas que haya podido dejar en su persona,
teniendo sobre s muy cerca, de modo que pudiera juzgarse que los arroj, a efectos que pudieron ser materia del delito los empleados para su
comisin, tales como armas, instrumentos, cartas, llaves, escalas, cuerdas u otros; y
Cuando se trataba de un delito cometido en el interior de una casa cuyo autor todava se encontraba en ella, el jefe de la casa el que lo representaba
llamaba al Juez y a la polica para que constate dicho hecho.
Posteriormente los criterios de determinacin de la flagrancia han sido definidos por el Cdigo Procesal Penal de 1991, en su Titulo Preliminar y
especficamente en su artculo VII, como un principio de causa justificada de detencin que resulta concordante, con el artculo 108 de esta misma
norma procesal.
Con la reciente publicacin de la Ley 27934, se ha soslayado los actuales y vigentes criterios de determinacin de la flagrancia y as tenemos que esta
norma a este respecto en su artculo 4 seala, que a los efectos de la presente ley se considera que existe flagrancia:
Cuando la realizacin del acto punible es actual y, en esa circunstancia, el autor es descubierto, o
Cuando el agente es perseguido y detenido inmediatamente de haber realizado el acto punible, o
Cuando el agente es sorprendido con objetos o huellas que revelan que acaba de ejecutarlo". .
Esto nos conlleva a proclamar que la flagrancia en nuestro Pas, se encuentra legislativamente definida por la ley, de tal manera que, la Polica Nacional
no puede detener a una persona cuando su conducta no se adecue a este concepto (flagrancia), o cuando no exista una orden escrita y motivada del
juez penal.
Respecto al tema de la detencin en flagrancia, es tambin importante recordar que, cotidianamente vemos que cuando la Polica realiza
investigaciones por presuntas comisiones de delitos, muchas de estas corresponden a acciones graves ya consumadas y que se encuentran fuera del
contexto de la flagrancia que exige la ley Fundamental en concordancia con la norma en comentario.
Por esta razn, la Ley 27934, reproduciendo el artculo 107 del Cdigo Procesal Penal, tercer prrafo, ha establecido que cuando no se d el supuesto
de flagrancia antes de iniciarse formalmente la investigacin en caso de urgencia y peligro en la demora, el Fiscal Puede solicitar al juez que dicte la
medida de detencin preliminar, para cuya concesin, se realizar mediante resolucin escrita y motivada en la cual debe expresar los fundamentos de
hecho y de derecho que la sustenten y hasta por 24 horas.
Demos precisar que para una eficaz tramitacin de la solicitud de detencin preventiva, la Polica debe presentar al Fiscal un parte de avance de
investigaciones que justifique la solicitud de la medida cautelar de carcter personal, que el Fiscal va a dirigir al Juez. En dicho Parte Policial, adems de
constar de manera indudable la individualizacin del presunto autor y su identificacin, debe contener prueba material o indicios razonables que vincule
al presunto autor con el hecho imputado.
Habiendo ordenado el Juez Penal la Detencin preliminar o preventiva, que fue solicitada por el Fiscal, esta medida deber ser puesta en conocimiento
de la Polica Nacional, en forma escrita donde consten los datos de identidad de la persona a detener a fin que sea ejecutada de inmediato y sin
confusin alguna.
Para los efectos de poner en conocimiento la resolucin judicial a este respecto y slo debido a circunstancias extraordinarias podr ordenarse el
cumplimiento del mandato judicial utilizando aparatos tcnicos como correo electrnico, facsmil, telfono u otro medio de comunicacin vlido que
garantice la veracidad del mandato judicial.
Finalmente podemos sealar que esta ley tambin prev que iniciada la investigacin preliminar, exista o no flagrancia, el Fiscal podr pedir al Juez
Penal la emisin de las medidas coercitivas establecidas en los artculos 135 y 143 del Cdigo Procesal Penal de 1991, de los cuales el primero est
referido a los requisitos que debe observar el Juez para dictar el mandato de detencin y el segundo al mandato de comparecencia.
CONCLUSIONES:Como conclusiones de este tema, podemos sealar las siguientes:La Constitucin Poltica de 1979, anunci el ingreso de un nuevo
sistema Procesal Penal a nuestro Pas. Fue esta Carta Magna la que logr que el Ministerio Pblico adquiera autonoma frente al Poder Judicial del cual
form parte por muchos aos
La Ley Orgnica del Ministerio Pblico Decreto Legislativo N 052, desarrollada bajo el marco normativo de la Constitucin de 1979, se sum a lo que
los Procesalistas consideraron como el ingreso del Sistema Acusatorio Garantista Moderno al Proceso Penal Peruano.
Actualmente cuando hacemos Proceso Penal, aplicamos el Cdigo de Procedimientos Penales de 1940, inspirado en el Sistema Procesal Mixto, algunas
normas del Cdigo Procesal Penal de 1991 desarrollado bajo las bases del sistema Procesal Acusatorio Garantista Moderno y leyes especiales
estructuradas bajo ste ltimo de los sistemas que mencionamos.
En la actualidad el Fiscal en mrito a las atribuciones que le ha conferido la Constitucin Poltica vigente (1993) y la Ley Orgnica del Ministerio Pblico
- Decreto Legislativo nmero 052, es el Director de la Investigacin Preliminar, pues le corresponde conducir desde su inicio la investigacin del delito,
para lo cual, la Polica Nacional est obligada a cumplir sus mandatos en el mbito de su funcin.
La Investigacin Preliminar, es la etapa anterior al Proceso Penal, constituida por un conjunto de actos realizados directamente por el Fiscal o por la
Polica bajo su direccin en la cual, con la concurrencia de Peritos o especialistas se averigua un hecho desconocido, que presuntamente constituye
delito segn el ordenamiento sustantivo penal.
Esta etapa, tiene por finalidad la bsqueda de los indicios y de las pruebas que sirvan para acreditar la existencia de delito y la responsabilidad que
pueda tener en l una o ms personas, a fin que el Fiscal determine si tiene o no causa probable o prueba suficiente que le permita denunciar el hecho,
a su autor y/o Participes.
El Representante del Ministerio Pblico, al dirigir la Investigacin preliminar, debe encabezarla y convertirse en el responsable principal de las acciones y
diligencias que se debe ejecutar para el esclarecimiento de la Comisin de delito.
La investigacin que lleve adelante el Representante del Ministerio Pblico, debe estar revestida de los principios de independencia funcional,
imparcialidad, objetividad y con respeto a los derechos fundamentales de las personas, pues an cuando en esta etapa se encuentren pruebas contra el
imputado, ste an goza del principio de presuncin de inocencia.
Cuando el Fiscal se encuentre impedido de asumir de manera inmediata la Direccin de la Investigacin debido a circunstancias de carcter geogrfico o
de cualquier otra naturaleza, la Polica puede realizar las acciones mencionadas en la ley 27934.
Existen razones de ndole geogrfica debido a la variedad de terreno que posee nuestro Pas, lo cual, dificulta la presencia inmediata del Fiscal en el
lugar de los hechos,
En el extremo cuando la ley 27934 se refiere a otras causas de imposibilidad empleando l termino: " O de cualquier otra naturaleza", este debe ser
interpretado como un extremo abierto el cual debe ser completado con un criterio lgico y responsable siguiendo los lineamientos establecidos en la
Constitucin y en la Ley Orgnica del Ministerio Pblico.
La naturaleza del impedimento debe ser inminente, real, concreto y que verdaderamente le imposibilite al Fiscal asumir la Direccin de la investigacin
en forma inmediata, razn por la cual, sta ley ha previsto que el Fiscal ante esta situacin, est obligado a emitir resolucin debidamente
fundamentada donde expresar dicho impedimento.
Las facultades que la ley N. 27934, le otorga a la Polica, no significa que la autoridad policial va a realzar las acciones mencionadas en esta norma sin
conocimiento y a espaldas del Fiscal.
Al publicarse esta Ley, lo que se ha hecho es poner en vigencia parcialmente el artculo 106 del Cdigo Procesal Penal de 1991.
La Ley 27934, reproduciendo el artculo 107 del Cdigo Procesal Penal, tercer prrafo, ha establecido que cuando no se d el supuesto de flagrancia
antes de iniciarse formalmente la investigacin en caso de urgencia y peligro en la demora, el Fiscal pueda solicitar al juez que dicte la medida de
detencin preliminar, para cuya concesin, ste lo realizar mediante resolucin escrita y motivada en la cual debe expresar los fundamentos de hecho
y de derecho que la sustenten y hasta por 24 horas.
Finalmente esta ley tambin establece, que iniciada la investigacin preliminar, exista o no flagrancia, el Fiscal podr pedir al Juez Penal la emisin de
las medidas coercitivas establecidas en los artculos 135 y 143 del Cdigo Procesal Penal de 1991.
El Juicio oral en el nuevo Cdigo Procesal Penal
La reforma del proceso penal, trae como consecuencia diferentes variantes que se manifiestan sobre todo en la revalorizacin de la etapa estelar
del proceso penal: LA ETAPA DE JUZGAMIENTO. Y es que si en el C de PP vigente se busc darle mayor efectividad a la etapa de instruccin, ste
NCPP 2004, cambia su perspectiva y punto de partida: los juicios orales son el eje del sistema procesal que se pretende implantar como garanta de
respeto de los derechos fundamentales.
En el presente articulo tendremos oportunidad de analizar, como inciden los principios del juicio oral en la configuracin de un proceso penal acusatorio.
Asimismo, los principios que orientan la actividad probatoria.
1. PRINCIPIOS DEL JUICIO ORAL
En palabras de Baytelman, los principios del juicio oral son concebidos como un conjunto de ideas fuerza o polticas que se deben de tener en cuenta
para el juzgamiento de una persona8. En efecto, los principios son reglas fundamentales o conjunto indicadores, que garantizan el correcto manejo y
desarrollo durante el inicio y culminacin del enjuiciamiento.
Dentro de los principios orientadores del Juicio oral en el nuevo proceso penal, tenemos a los siguientes:
1.1. PRINCIPIO DE INMEDIACIN
Este principio nos informa que no debe mediar nadie entre el juez y la percepcin directa de la prueba. Para que la informacin sea creble se debe
asumir este principio, que trae como consecuencia que la instruccin tiene solo el carcter de ser una etapa preparatoria y en ningn sentido, se le
otorga valor probatorio alguno a las diligencias practicadas en sta. Para la realizacin de este principio debemos contar con el instrumento de la
oralidad porque la concentracin propicia la mediacin. Asimismo, es necesario para cumplir con la garanta de la inmediacin, establecer la realizacin
de una sola audiencia y con la presencia fsica interrumpida de los juzgadores, quienes evaluarn la prueba producida en su presencia.
Por, ello coincidimos con lo afirmado por Baytelman, cuando seala que para que la informacin sea confiable para que satisfaga un mnimo control
de calidad debe ser percibida directamente por los jueces. Esto es a lo que llamamos principio de inmediacin: la idea de que nadie medie entre el juez
y la percepcin directa de la prueba, por ejemplo el testigo que est declarando. Si el juez no oye directamente la declaracin del testigo sino que la lee
en un acta, entonces
simplemente no est en condiciones por capaz que sea de realizar un verdadero juicio de credibilidad respecto de lo que el testigo ha dicho. La
informacin que esa acta contiene la informacin del testigo recogida en el acta es informacin de bajsima calidad, y es que a falta de inmediacin,
siempre vamos a encontrarnos antes informacin que no es confiable en trminos de Baytelman y por lo tanto, no se puede fundar validamente una
sentencia condenatoria.
En virtud al principio de inmediacin, el juzgador no podr utilizar como pruebas los simples actos o medios que se encuentren por escrito. Sino por el
contrario toda prueba o fuente de prueba entre otras, testigos y peritos tienen que estar presentes en la audiencia para que puedan declarar lo que
saben (los testigos en su interrogatorio y los peritos en su examen).

Un sistema acusatorio otorga la importancia debida a la inmediacin del juez con la prueba, razn por la que inclusive si se trata de un testigo clave y
no aparece en el juicio oral, el fiscal o defensa que lo requiera no podr presentar como prueba la declaracin que este prest en la fase de
investigacin o instruccin, ya que se realiz de forma escrita y reservada. Ya que al aceptarla, la Sala solo tendr una inmediacin con el papel y no
con el rgano de prueba, y esta vendra a ser un contrasentido.
La nica excepcin a esta regla vendra a ser la prueba anticipada y la prueba pre-constituida, quines tienen su fundamento en la necesidad y la
urgencia, la inmediacin rige plenamente para el resto de la actividad probatoria. Los jueces no son jueces de papeles.
En concordancia con nuestro sentir, Maier nos dice que la correcta concepcin del principio de inmediacin radica en el respeto del enfrentamiento de
intereses entre las partes. En ese sentido, afirma que la forma de la inmediacin es res- petar el enfrentamiento de intereses que se produce en todo
juicio, ya sea en un juicio de derecho privado como tambin en un juicio de derecho publico. La ley legitima a ciertas personas como representantes de
ciertos intereses o bienes de los que son portadores, y estas personas son las que comparecen al juicio, a expresar cada una su verdad, y contraponerla
entre ellas en forma dialctica.
En efecto, un juicio oral debe realizarse en una sola sesin de audiencia y en su defecto, ya sea por la complejidad del asunto, deber iniciarse y
continuarse en forma consecutiva hasta la expedicin de la sentencia como lo seala el NCPP 2004 en su Art. 36010 con la finalidad de no
afectar tal garanta, con las mini-sesiones de diversas causas en un solo da, con un criterio equivocado de celeridad en el proceso, causando la dilacin
en estas mini-sesiones con varios das de distancias entre una y otra, que afectan al contacto directo del juzgador con la produccin de prueba en el
juzgamiento.
En ese sentido se pronuncia Baytelman, cuando nos dice que lo que interesa destacar aqu es que si los jueces no perciben directamente la
informacin entonces no pueden estar seguros de que ella sea seria y creble y, por lo mismo, van a estar expuestos a equivocarse al utilizar
informacin de baja calidad. Toda excepcin al principio de inmediacin, entonces, debera ser vista con recelo y con sospechas por parte de los jueces,
quienes deben en consecuencia hacer interpretaciones restrictivas y exigentes respecto de ellas.
1.2. PRINCIPIO DE CONTRADICCIN
Este principio permite que las partes puedan intervenir con una igualdad de fuerzas dentro del juzgamiento y realicen libremente todo lo posible
para desvirtuar o controvertir el caso de la contra parte. Es la derivacin de la garanta constitucional de la inviolabilidad del derecho de defensa
establecido en el
Art.139. 14 de la Constitucin Poltica del Per.
Esta garanta se manifiesta en la igualdad de armas que debe existir entre las acusaciones del fiscal y la defensa del imputado. Y que la contradiccin o
el derecho a contradecir del imputado sea durante todo el proceso y en mayor medi- da dentro del desarrollo del juicio oral. Porque si pudiramos
resumir el derecho de defensa solo diramos que debe existir igualdad de condiciones.
Respecto al derecho de defensa, Binder indica que ste cumple un papel particular: por una parte, acta en forma conjunta con las dems garantas;
por la otra, es la garanta que torna operativas a todas las dems. Por ello, el derecho de defensa no puede ser puesto en el mismo plano que
las otras garantas procesales. La inviolabilidad del derecho de defensa es la garanta fundamental con la que cuenta el ciudadano, porque es el nico
que permite que las dems garantas tengan vigencia concreta dentro del proceso penal.
Si no fuere posible realizar el debate en un solo da, este continuar durante los das consecutivos que fueran necesarios hasta su conclusin.
Como respaldo a esta afirmacin tenemos los Convenios y Tratados sobre Derechos Humanos que lo comprenden, como son:
- Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos en su Art. 14.3.d.
- La Convencin Americana de Derechos Humanos en su Art. 8.2.d.
El nuevo NCPP 2004 establece de manera expresa el Derecho de Defensa, en el Art. IX del titulo preliminar: toda persona tiene derecho inviolable e
irrestricto a que se le informe de sus derechos, a que se le comunique de inmediato y detalladamente la imputacin formulada en su contra, y a ser
asistido por su abogado defensor de su eleccin o en su caso, por un abogado de oficio (...) tambin tiene derecho a que se le conceda un tiempo
razonable para que prepare su defensa; a ejercer su autodefensa material; a intervenir, en plena igualdad, en la actividad probatoria.
En ese sentido, la contradiccin derivada del derecho de Defensa permite tambin que el juez pueda aceptar una informacin que ha sido
debidamente procesada y puesta a prueba. Previamente la trasladar a la contraparte para que sea quien logre desmentirla o desvirtuarla utilizando
toda su capacidad para contradecirla, a travs del contraexamen
Por tanto a los jueces les debe interesar que la contraparte realice cabalmente su rol, para resolver con las mejores garantas el caso concreto. Pues es
informacin obtenida de primera calidad, bajo el principio de contradiccin.
Esto es lo que se denomina proceso de depuracin de la informacin, que solo se logra con un contraexamen en un juicio oral, pblico y contradictorio.
Por lo que se ha previsto en el nuevo Cdigo Procesal Penal el interrogatorio directo en el artculo 375. 3 y el contraexamen en el artculo 378. 8.
La aplicacin del principio de contradiccin en el juicio oral, da mucha claridad al juzgador que aprecia el debate entre ambas partes, el fiscal como
acusador pblico formula su acusacin frente al acusado y su abogado defensor. Pero el Fiscal, como representante del Ministerio Publico, tiene la
titularidad de la accin penal y por ende, la carga de la prueba o la carga de probar pero en sentido material. Ya que ambas son necesidades del
imperio de la propia ley.
En cambio el imputado, tiene un derecho de defensa tanto de manera material y subjetiva, que lo realiza por medio de su defensor, ya que el imputado
tiene el derecho subjetivo, que le da la necesidad de probar su situacin jurdica.
Este es el principio que nos lleva a una bilateralidad, a una lucha en igualdad de armas. Y presupone una defensa tanto material como tcnica. La
primera: se da cuando es el propio procesado quien tiene la posibilidad efectiva de defenderse sobre las imputaciones en su contra. La segunda: cuando
tiene la posibilidad de elegir un defensor (abogado) y, en caso de deficiencia econmica el Estado le otorgar un defensor de oficio.
1.3. ORALIDAD
Este viene a ser un instrumento principal, que produce la comunicacin oral entre las partes. Ya sea como emisor o receptor. La eficacia de este
principio radica en que la comunicacin es oral y no escrita, por tanto, no solamente escuchamos el mensaje o la informacin en vivo y en directo, sino
tambin, apreciamos necesariamente la comunicacin corporal a travs de los gestos, los ademanes y el nerviosismo que puede mostrar la persona al
hablar.
En ese sentido se pronuncia el Art. 361 del NCPP 2004 establece que la audiencia se realiza oralmente, pero se documenta en acta (...) toda peticin o
cuestin propuesta en audiencia ser argumentada oralmente, al igual que la recepcin de las pruebas y, en general, toda intervencin de quienes
participan en ella.
Por lo tanto, la oralidad resulta ser el mejor medio o mecanismo para la practica de la prueba, ya que a travs de la misma se expresan tanto las partes,
como los testigos y peritos.
Se tiene que tener en cuenta que la oralidad no significa la mera lectura de escritos, declaraciones, actas y dictmenes, etc., que afectaran la
inmediacin y el contradictorio. Por el contrario, la oralidad es la declaracin sobre la base de la memoria del imputado, vctima, testigos y peritos, que
deben ser odas directamente por las partes y los jueces.
Al juzgador le corresponder valorar si mienten o no luego del interrogatorio adversarial de las partes. Las partes tendrn en cuenta esas mismas
respuestas para la elaboracin de su estrategia.
La regla es la reproduccin oral, no entendida como mera lectura de actas, pero la excepcin la encontramos en que se permite la oralizacin de ciertos
medios de prueba que sean irreproducibles en el juicio oral, por su estado de urgencia y necesidad.
Como vemos, solamente con la Oralidad se puede alcanzar una proteccin a la persona, que llega a ser el instrumento o medio principal y medular del
enjuiciamiento.
Siendo el vehculo que lleva necesariamente a la inmediacin y publicidad. En ese sentido, se pronuncia Binder cuando afirma que la oralidad es
un mecanismo que genera un sistema de comunicacin entre el juez, y las partes y los medios de prueba, que permite descubrir la verdad de un modo
ms eficaz y controlado.
1.4. PRINCIPIO DE PUBLICIDAD
Este principio es la garanta ms idnea para que un proceso se lleve a cabo acorde con las Normas Internacionales de Derechos Humanos y
Constitucin Poltica del Estado que velan por un debido proceso. Entendindose que el juz- gamiento debe llevarse a cabo pblicamente con
trasparencia, facilitando que cualquier persona o colectivo tengan conocimiento, cmo se realiza un juicio oral contra cualquier persona acusada por un
delito y controlen la posible arbi- trariedad de los jueces.
La regulacin normativa de este principio la encontramos en el Art. 10 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y en la Convencin
Americana de Derechos Humanos, en su Art. 8 inc 5, la Constitucin y el artculo 356, inciso 1 del NCPP 2004.
En sntesis, la publicidad nos da la garanta que los ciudadanos tengan un con- trol sobre la justicia y que las sentencias sean el reflejo de una
deliberacin de las pruebas surgidas dentro de un Juicio Oral. Por tanto; esta trasparencia que nos da la publicidad permite el control del poder
jurisdiccional (de decisin) y del poder acusatorio fiscal (de requerimiento o persecutor del delito).
Asimismo, podemos hallar como beneficios de tener a la oralidad es que sta no permite la delegacin de funciones, ya que controlara la presencia del
juzgador en el desempeo de sus roles, con la verificacin por cualquier persona que tenga conocimiento directo del desarrollo de dicho Juicio.
2. PRINCIPIOS QUE ORIENTAN LA ACTIVIDAD PROBATORIA
La actividad probatoria realizada en el juicio oral en el marco de un sistema acusatorio, se efecta con pleno respeto de los derechos fundamentales, as
mismo observando los principios que a continuacin explicamos, pues el escla- recimiento de la verdad no se constituye como el fin ltimo del proceso.
2.1. PRINCIPIO DE LEGALIDAD
La obtencin, recepcin, valoracin de la prueba debe realizarse en virtud de lo establecido por nuestro ordenamiento jurdico, lo cual no implica
adoptar el sistema de valoracin de prueba legal o tasada.
En la aplicacin de este principio se debe tener en cuenta, el respeto a la dignidad del ser humano, ya que no se puede invocar una norma, que atente
contra los derechos de las personas.
2.2. PRINCIPIO DE LEGITIMIDAD
Es tambin llamado principio de legitimacin, implica que el sujeto que aporta la prueba y el que la valora (Juez) deba estar autorizado para hacerlo, se
trata de una facultad procesal.
2.3. PRINCIPIO DE LIBERTAD DE LA PRUEBA
Se basa en la mxima de que todo se puede probar y por cualquier medio, es decir el texto normativo solo nos establece medios probatorios de
manera ejemplificativa, no taxativa, ya que todos son admisibles para lograr la convic- cin judicial. Como todo principio encuentra sus excepciones en
los derechos fundamentales. Ej. interceptacin telefnica.
2.4. PRINCIPIO DE PERTINENCIA DE LA PRUEBA
Implica la relacin lgica entre el medio de prueba y el hecho que se ha de pro- bar. La prueba es pertinente cuando el medio se refiera directamente al
objeto del procedimiento. Ej. la pericia de preexistencia de embarazo es pertinente para la investigacin del delito de aborto pero no para un delito
tributario.
2.5. PRINCIPIO DE CONDUCENCIA
Se manifiesta cuando los medios de prueba son conducentes, tienen la potencialidad de crear certeza judicial. Este principio est relacionado con el
principio de utilidad.
2.6. PRINCIPIO DE UTILIDAD
Un medio de prueba ser til si es relevante para resolver un caso particular y concreto. Su eficiencia se muestra luego de la valoracin de la prueba. No
es til la superabundancia de pruebas, por ejemplo: ofrecer muchos testigos que declaren sobre un mismo hecho.
Juicio oral Fase Simblica ?
Como habamos afirmado en prrafos precedentes, dentro de la estructura del procedimiento ordinario existen dos etapas plenamente diferenciadas: la
etapa de instruccin y la etapa de juzgamiento o Juicio Oral. Esta segunda etapa es la que nos interesa en el presente anlisis.
Si entendemos el juicio oral como la etapa principal del proceso penal y como la nica etapa en la cual se puede dar la produccin de la prueba que
puede fundar una sentencia de culpabilidad, ste debe realizarse en cumplimiento de los principios de contradiccin, publicidad, imparcialidad del
juzgador, teniendo como vehculo de comunicacin la palabra hablada, instrumento denominado ORALIDAD.
As tendremos un Juicio Oral que se desenvolver como un triangulo equidistante: a la cabeza como tercero imparcial tendremos al Juzgador y
debajo de ste, al Fiscal sosteniendo la tesis de culpabilidad del acusado y frente a ste al acusado con su abogado defensor, que replicar el ataque
del Ministerio Pblico.
En ese sentido, compartimos las aseveraciones realizadas por BINDER en torno a esta etapa procesal, cuando seala que el Juicio Oral es un acto
realizado por un juez que ha observado directamente la prueba, que ha tenido contacto directo con las partes fundamentalmente acusador y acusado,
que se hace de un modo pblico, tal que los ciudadanos pueden ver por qu razones y sobre la base de qu pruebas un conciudadano ser encerrado
en la crcel, y donde se garantiza la posibilidad de que el acusado se defienda.
Dentro de la concepcin de juicio oral que nosotros manejamos, se hace la in- eludible diferenciacin entre la actividad realizada en la etapa de
instruccin y la actividad realizada en el Juicio Oral. Por ello, se debe entender que la actividad realizada en la etapa de instruccin solo tiene el carcter
de ser PREPARATO- RIA, porque la instruccin es una institucin orientada a la preparacin del Juicio Oral, su funcin consiste en hallar los elementos
necesarios que le permitan al Fiscal formular acusacin y que se abra la siguiente etapa. Por lo tanto los actos all realizados no deben constituir ACTOS
DE PRUEBA, sino solo ACTOS DE INVESTIGACIN.

Sin embargo, en la actualidad el CdePP de 1940 en su Art. 280 nos seala que al momento de valorar las pruebas, el juzgador no solo tendr que
apreciar las pruebas ofrecidas en la Audiencia, sino tambin las actuaciones de la etapa de instruccin al momento de sentenciar. De esta manera, el
legislador le otorga
la misma fuerza probatoria a actuaciones que se han obtenido con diferentes niveles de garantas. Los actos de investigacin no tienen el mismo nivel
de garantas que los actos de prueba, porque no se realiza bajo los principios de publicidad, inmediacin, contradiccin ni utilizando el instrumento de la
oralidad.
Logrando con ello que sentencias condenatorias se puedan fundamentar en informacin obtenida solo en actos de investigacin desarrollados
durante la etapa de la instruccin, bajo la direccin del juez penal y la colaboracin del Fiscal Provincial. Valorando los Vocales Superiores elementos
que no han sido producidos ante ellos y por el contrario obtenidos en forma escrita reservada y sin contradiccin.
Otra muestra ms de lo simblica que es la etapa de juicio oral, la constituyen las facultades de investigacin de oficio y la posibilidad amplia no solo
de direccin sino de participacin activa con las que cuentan los Vocales durante la realizacin del juicio oral.
As tenemos, por ejemplo, que al Tribunal se le atribuye las funciones de examen del acusado e interrogatorio de los testigos y peritos, siendo ellos
quienes examinan en primer trmino en el caso del acusado y en segundo trmino en el caso de testigos. De este modo, los Vocales Superiores, dejan
de lado la imparcialidad consustancial a su funcin y se sustituyen a la actuacin que deberan tener las partes. Esto lo encontramos regulado en los
artculos 247 y 251 del CdePP de 1940.
Asimismo, una caracterstica ms de la cultura inquisitiva que vive nuestro pro- ceso penal, se manifiesta en el hecho que se le permite a los Vocales
Superiores, actuar prueba de oficio. Regulado en el artculo 240 del CdePP de 1940, en donde si el tribunal lo cree conveniente se puede presentar
objetos que tengan relacin con el delito.
Las razones esgrimidas, de modo puramente ejemplificativo, nos sirven para concluir que en la actualidad el Juicio Oral solo regulado para el
10% de deli- tos resulta ser meramente simblico, porque no esta en consonancia con las concepciones de un proceso penal respetuoso de las
garantas individuales esgrimidas en el contexto de un Estado Democrtico de Derecho.
Tcnicas de Litigacin Oral
El objetivo central de las partes que participan en el Juzgamiento, es establecer su caso, como el ms creble, aquel que logra explicar mejor la prueba.
Establecer nuestro caso como el ms creble, ante los ojos del Juzgador, exige conocimiento en las Tcnicas de Litigacin Oral, estas comprenden:
elaboracin de la teora del caso, saber como rea- lizar un efectivo examen directo, contraexamen, presentar la prueba material, objetar, realizar un
buen alegato de apertura y alegato de clausura.
1. TEORA DEL CASO
1.1 Definicin
La teora del caso es el instrumento ms importante, para organizar nuestro desempeo en el Proceso Penal. La teora del caso se define como la
estrategia, plan o visin que tiene cada parte sobre los hechos que va a probar.
Respecto a la teora del caso Baytelman y Duce sostienen: La teora del caso es, por sobre todas las cosas, un punto de vista. Siendo el juicio penal
ineludiblemente un asunto de versiones en competencia (...) la teora del caso es un ngulo desde el cual ver toda la prueba; un silln cmodo y mullido
desde el cual apreciar la informacin que el juicio arroja, en trminos tales que si el tribunal contempla el juicio desde ese silln, llegar a las
conclusiones que le estamos ofreciendo...
El NCPP 2004 considera en el desarrollo del juicio oral la teora del caso, en el Art. 371.2, estableciendo: el Fiscal expondr resumidamente los
hechos objeto de acusacin, la calificacin jurdica y las pruebas que ofreci y fueron admitidas, posteriormente en su orden, los abogados del actor
civil y del tercero civil expondrn concisamente sus pretensiones y las pruebas ofrecidas y admitidas. Finalmente, el defensor del acusado expondr
brevemente sus argumentos de defensa y las pruebas de descargo ofrecidas y admitidas.
En el transcurso del Juicio Oral debemos proveer al tribunal de un punto de vista convincente (debemos tener en cuenta que nuestra
contraparte lo har), se debe aportar los medios probatorios idneos, con nuestra teora del caso, ya que esa manera el Tribunal no va a adquirir un
punto de vista independiente (conviccin judicial) y muchas veces imprevisibles para nosotros.
Debemos tener en cuenta que toda la actividad que realicen las partes debe ser funcional (se debe tener en cuenta en los exmenes directos, en los
contraexamenes y en todos los actos que realicemos dentro de la Audiencia del Juicio Oral) con la teora del caso planteada, manejar mas de una teora
del caso es perjudicial para el objetivo que se plantee, lo cual no implica la esttica dentro del planteamiento, solo ser coherentes con nuestro
planteamiento.
1.2. Caractersticas de la teora del caso :
a) Sencilla. Debemos presentarla con elementos claros, no debemos tratar de sorprender al Juzgador con palabras rebuscadas, ya que corremos el
riesgo de que el mensaje no llegue correctamente.
b) Lgica. Se debe guardar coherencia lgica en cada proposicin que se maneje, en consonancia con las normas aplicables
c) Creble. Debe ser presentado como un acontecimiento real. La credibilidad se muestra en la medida que logre persuadir al juzgador.
d) Debe estar sustentada en el Principio de Legalidad. La Teora del caso al ser un instrumento destinado a la organizacin de nuestro plan dentro del
proceso, debe estar basada en el derecho aplicable al caso concreto.
e) Amena y realista.
1.3. Cmo elaborar la teora del caso?
La teora del caso se elabora en forma de relato, es decir contamos con proposiciones. En el caso que se nos presenta debemos tener en cuenta: los
hechos relevantes, el derecho aplicable.
La ley se encuentra redactada de manera general, se debe identificar los hechos que satisfagan esos datos generales (de la ley), en esa medida son
relevantes para nuestro caso (elementos objetivos y subjetivos de la tipicidad).
Las proposiciones se obtienen del hecho encuadrado en el tipo legal. Basndose en las proposiciones obtenidas el litigante debe construir su relato.

2. ALEGATO DE APERTURA
El momento de presentacin de la teora del caso es el alegato de apertura. Es la primera informacin que el Juez recibe de las partes. Al hacer la
exposicin de la teora se debe captar la atencin y el inters de los jueces al exponerle un resumen objetivo de los hechos y la prueba con que
cuentan.
Se presenta el caso que se va a conocer, sealando lo que prueba va a demostrar y desde que punto de vista debe ser apreciada. En el alegato de
apertura se har una promesa de lo que se presentara en el juicio.
2. 1. Recomendaciones para el alegato de apertura
a) No debemos argumentar. El momento del alegato de apertura no es para emitir conclusiones, ya que materialmente no se tiene nada probado
(desde el punto de vista normativo es causal vlida de objecin). Las conclusiones, el porqu nuestro caso debe prevalecer, lo dejaremos para los
alegatos finales.
b) Solo se debe prometer, lo que se cumplir. No debemos sobredimensionar los alcances de la prueba que se presentar, esto genera costos de
credibilidad.
c) No emitir opiniones personales. El alegato de apertura no es una instancia para apelar a los sentimientos del juzgador.
d) Se debe tratar de personalizar el conflicto. Presentar el caso de manera hu- mana, no debemos caer en abstracciones.
e) Ayuda de audiovisuales. Entre ms complejo sea el caso, hay ms necesidad de ayuda audiovisual.
2.2. Estructura del Alegato de Apertura
No existe una nica manera de presentar los alegatos, ello depende de las particularidades del caso, sin embargo consideramos el siguiente como un
modelo ms general.
a. Introduccin. Desde su inicio debe enviar un mensaje al juzgador, esta introduccin debe contener la informacin esencial Se debe comenzar
con consideraciones generales, para bajar a los detalles en el caso concreto, la declaracin inaugural llmese alegato de apertura debe iniciar con un
panorama general fctico, es decir acerca de los hechos.
b. Presentacin de los hechos (Todava no se han producido las pruebas, tener en cuenta que no se puede argumentar, inferir acerca de las
pruebas es propio del alegato final).
c. Presentacin de los fundamentos jurdicos (Se debe enunciar las disposiciones sustantivas y adjetivas que fundamentan su teora).
d. Conclusin. (Se debe concluir con una peticin concreta de lo que ser en realidad el juicio).
3. EXAMEN DIRECTO
El examen directo es el primer interrogatorio que se efecta por la parte que ofreci al testigo. El examen directo, es la mejor oportunidad que los
litigantes tienen, para establecer su caso y probarlo, brindndole al Tribunal, la versin del testigo. El juzgador debe escuchar al testigo.
3.1. Objetivos
El principal objetivo es obtener del testigo la informacin necesaria, sea el caso completo o partes del mismo, para construir la historia que hemos
presentado en el alegato de apertura, es decir se acredite nuestra Teora del Caso. Tambin se pueden establecer otros objetivos: introducir la prueba
material.
3.2 Preparacin de testigos
La idea de preparacin a los testigos suele ser incomoda en nuestro medio, ya que se asocia al engao, es decir se prepara a un testigo para que
mienta en el Juicio (el testigo cometa perjurio), para que acte conforme ha sido instruido por
el abogado. La preparacin del juicio es una prctica totalmente lcita y necesaria en un Sistema Acusatorio Adversarial, en la medida que no existen
testigos perfectos. El tener la calidad de testigo en un Juicio Oral, es un asunto, netamente accidental, (a excepcin de los peritos que son una especie
de testigos), la gran mayora de ciudadanos, siente temor ante la idea de comparecer en una audiencia de Juzgamiento a brindar su declaracin.
Debemos tener en cuenta lo complicado que es afrontar un juicio oral, tal como nos lo explica GOLDBERG: ...Por desgracia los juicios no son tan
sencillos. Algunos testigos mienten, algunos testigos veraces parecen estar mintiendo, algunos testigos mentirosos parecen estar diciendo la
verdad, algunos testigos olvidan, algunos testigos no son escuchados, hay jurados que no escuchan, hay abogados que cometen errores, testigos
que tambin incurren en error, hay jueces que se equivocan.
El litigante debe hacerle entender al testigo el rol que desempea en el Proceso, debe entender que su declaracin debe ser recibida por el Juzgador de
manera clara, debe hacer que el mensaje llegue.
Quiones Vargas, desarrolla los siguientes principios, al momento de la preparacin de testigos:
- Cuestionar la versin del testigo.
- Asegurarse que el testigo dice la verdad.
- Familiarizar al testigo con el Sistema Procesal Penal.
- Hacer consciente al testigo de su rol en el Proceso.
- Escuchar el relato del testigo y seleccionar las partes pertinentes.
- Explicar al testigo las reglas y propsitos del interrogatorio directo.
- Definir el vocabulario a utilizar.
- Indicarle al testigo la forma de testificar en la Audiencia Pblica.
- Practicar con el testigo las preguntas y respuestas del interrogatorio directo.
3.3. Cmo presentar a los testigos y a los testimonios?
a. Orden de los testigos
Se trata de determinar en que orden declaran los testigos, lo cual es una cuestin de estrategia. Existen diferentes criterios, lo cual depender de las
necesidades del caso: los testigos impactantes al principio y al final, el orden cronolgico, o el orden temtico.
b. Orden de los testimonios
La mejor manera de producir el testimonio es de manera cronolgica, ya que es la forma comn que se organizan nuestros recuerdos, de contar
nuestros relatos, podemos encontrar excepciones a esa regla.
3.4. Estructura del examen directo a. Acreditar al testigo.
Es el primer acto que debe realizarse al examinar a un testigo, lo cual emana de la lgica de los juicios orales en un Sistema Acusatorio-Adversarial. La
acreditacin del testigo es la respuesta a la pregunta de por qu el juzgador debe creer lo que mi testigo declara?
El juzgador debe conocer al testigo, se debe tratar de humanizar al testigo19, esta informacin le brindara credibilidad a mi testigo. Desde el punto de
vista del testigo estas preguntas le brindaran confianza ya que se le pregunta por aspectos familiares.
La intensidad con la cual el litigante acredite a su testigo, depende de la informacin que este va brindar. Las preguntas de acreditacin se
formulan:
Cmo se llama usted? A que se dedica? Qu relacin tiene con el agraviado/ imputado? Hace cunto conoce al agraviado/ acusado?....etc.
b. Tipos de preguntas a realizar en el examen directo
Debemos tener en cuenta que el testigo es el protagonista del examen di- recto y no el abogado, el debe ser quien relate la historia, ya que el conoce
los hechos de manera inmediata. El objetivo especifico es que el Juzgador escuche a nuestro testigo, la informacin con la cual el Juzgador decidir el
caso, es aquella que emana de los testigos.
b.1. Preguntas Abiertas
Es la herramienta ms importante con la que se cuenta en el examen di- recto, invitan al testigo a formular su respuesta de manera directa general.
Este tipo de preguntas permite evaluar el conocimiento de los hechos por parte del testigo. Estas preguntas elevan la credibilidad del testigo, sin
embargo en el caso que el testigo no este bien preparado para afrontar un Juicio Oral, el testigo no aportara los datos relevantes, o aporta datos
irrelevantes.
Ejemplos: qu hizo el 13 de Enero? Qu sucedi despus de que Ud. sali del Bar Buenaventura?
b.2. Preguntas de transicin u orientacin
Este tipo de preguntas permite al testigo reconstruir los hechos, nos permiten mover al testigo en el tema de manera coherente y sencilla, hacer
transitar al testigo de un tema a otro a fin de que no se pierda.
Ejemplos: Srta. Hurtado ahora le preguntar de su relacin con el acusa- do. Sr. Espinosa ahora situmonos el da 13 de Enero.
b.3. Preguntas Cerradas. Son preguntas admisibles en el examen di- recto, estas preguntas suministran una respuesta especifica, no es una pregunta
que sugiere una respuesta, si no invita a elegir una opcin entre varias posibles. Este tipo de preguntas tiene costo de credibilidad en el interrogatorio
directo, pero nos favorece en la medida que nos brindan una respuesta especfica.
Ejemplos:
Qu marca es su mototaxi?
Cul es el nombre de su padre?
Cul es el color de su auto?
c. Prohibiciones en el Examen Directo
En el examen directo es perjudicial para nuestro caso la pregunta sugestiva. La pregunta sugestiva es aquella en la cual se hace una afirmacin, la res-
puesta del testigo ser afirmar o negar la aseveracin que hace el litigante.
Este tipo de preguntas en el interrogatorio directo demuestra: mala preparacin del abogado, un testigo a quien haya que sugerirle las contestaciones,
un abogado que priva de protagonismo al testigo (crea un interrogante en torno a la capacidad de recordar del testigo, el testigo es quien tiene que
hacer las aseveraciones y las conclusiones.
La pregunta sugestiva puede ser identificada, ya que solo puede ser contestada de manera afirmativa o negativa. La mejor manera de combatir estas
preguntas es haciendo preguntas abiertas, propician que el testigo sea el protagonista del interrogatorio. As mismo, debemos tener en cuenta, lo
afirmado por Romero Coloma: La sugestividad de la pregunta depende no solamente de la forma en que se haya hecho la pregunta, si no tambin del
tono y la autoridad del interrogador y del ambiente en que tiene lugar.
3.5 Cmo producir el testimonio?
- Sencillez. No podemos poner en riesgo la produccin efectiva del testimonio con un lenguaje sumamente tcnico. En el Juzgamiento debemos
comunicar,y el lenguaje que se utiliza en el interrogatorio directo debe ser sencillo, comprensible.
- Escuchar al testigo. Debemos estar atentos a la contestacin del testigo (si nosotros no lo escuchamos menos el juzgador) a fin de
resaltar los pun- tos importantes y minimizar los aspectos negativos, aclarar lo confuso, entre otras situaciones que se pueden presentar.
- Controlar el ritmo. Relacionado con la intensidad del directo. Darle mayor nfasis y tiempo a lo ms resultante del relato del testigo, no se debe
detener en partes innecesarias. En las partes del relato que pueda ser perjudicial para nuestro testigo, no debemos detenernos. Ej. Que acude a
prostbulos, que es alcohlico.
4. CONTRAEXAMEN
4.1 Definicin
Es aquel que lo lleva a cabo el abogado de la parte contraria inmediatamente despus que el testigo fue objeto de un interrogatorio directo. En el
contraexamen, se pone a prueba la informacin obtenida en el examen directo, es la mejor oportunidad que se tiene para confrontar la prueba de
nuestra parte adversa.
Se le suele definir como el [Contrainterrogatorio]...ataque frontal que asegura el triunfo de la verdad la justicia21 as mismo se afirma, que
[Contrainterroga- torio]...Es el tiroteo en la calle que deja a una persona moribunda, tendida en el suelo22, el contraexamen nos brinda la
oportunidad de disminuir el material probatorio de la parte contraria.
4.2 Propsitos del contraexamen
No podemos sobredimensionar las bondades del contrainterrogatorio, no siempre vamos a lograr que el testigo acepte que est mintiendo
deliberadamente o cometi un error al propsito, ya que en la mayora de ocasiones, los testigos declaran lo que efectivamente conocen, debemos
reconocer al contraexamen objetivos mas modestos:
- Tachar la credibilidad, hacer que el testigo de la parte contraria sea desacreditado, desacreditando el testimonio o la persona.
- Rescatar aspectos positivos de nuestro caso, obtener del testigo informacin favorable para nuestro caso y as probar nuestras alegaciones.
- Procurar que el testigo destaque las partes negativas del caso de la parte contraria.
4.3 Preparacin del Contraexamen
La preparacin para las repreguntas, aunque individual en el sentido de que se procede examinar a testigos individuales, implica un ataque general de
la argumentacin contraria. As como la preparacin para el interrogatorio directo exige ante todo una teora del caso, las repreguntas requieren una
teora de la defensa.
Respecto a la preparacin individual, se debe tener el conocimiento cabal del testigo y lo que este dijo antes con respecto al caso. Antecedentes del
testigo y su relacin con el caso.
4.4 Cundo y como contraexaminar?
a. Cundo es til
Fontanet nos dice que en ocasiones el mejor contrainterrogatorio es no hacer ninguna pregunta o a veces la mejor pregunta, es aquella que no se
hace. No siempre se tiene que contraexaminar, solo cuando es necesario. Debemos identificar qu pretendemos cuando realizamos un contraexamen.
b. Solo preguntas de las cuales se sabe la respuesta del testigo
Debemos tener en cuenta que la investigacin del caso ya termin en el directo, no debemos esperar la cooperacin del testigo, no debemos
arriegarnos a introducir informacin adicional que favorezca a la parte contraria, ni arrojarnos a un terreno que desconocemos.
c. Solo preguntas sugestivas
Estableciendo una analoga: en el examen directo, la principal arma es la pregunta abierta; en el contraexamen lo es la pregunta sugestiva. Durante.
el contraexamen, el litigante que contraexamina es el protagonista, lo cual le confiere control.
Por su estructura, la pregunta sugestiva, no le da oportunidad al testigo que explique su respuesta, ya que solo admite un s o un no como respuesta.
Ejemplos de pregunta sugestiva:
- Es cierto que usted es consumidor de drogas?
- Dgame si es o no cierto que usted consume drogas?
- Ud. consume drogas? Eso es correcto?
4.5 Cmo producir el contraexamen?
- Control. En el contraexamen el protagonista es el litigante, se impide al testigo que hable ms de lo debido. No debemos permitir que el testigo
explique. Cuanto menos habla el abogado la parte que contraexamina tiene mas con- trol, para ello la mejor herramienta con la que contamos son las
preguntas sugestivas.
- Breve. Debemos recordar que el testigo est identificado con la parte contraria, el testigo es hostil a nuestra teora del caso, debemos identificar
previamente las reas que nos favorecen, ser selectivos en las reas que va a cubrir el contraexamen. Partimos de la premisa que el abogado conoce a
cabalidad el caso.
La brevedad del contraexamen depende del caso concreto, habrn oportunidades donde el contraexamen tendr que ser ms exhaustivo y casos donde
no.
- Velocidad. El contraexamen debe ser rpido es decir se debe crear un clima de tensin para el testigo, ya que la experiencia demuestra que
cuando un testigo miente necesita tiempo para construir su mentira.
- Escuchar al testigo. Para saber si el testigo contesto lo que nosotros esperbamos.
- No pelear con el testigo. En el contraexamen nunca discuta con el testigo, el ansia de discusin nace de la idea que nos debemos imponer, del
sueo de aniquilar por completo al testigo. No es necesario antagonizar con los testi- gos, podemos obtener informacin favorable, siendo corts.
- Dirigido al alegato de apertura. No se ganan puntos en el contraexamen, ellos se obtienen en el alegato de apertura, por lo tanto debemos
proyectar- nos al alegato de apertura cuando hacemos las preguntas.
4.6. Cmo cuestionar la credibilidad del testigo?
- Por su capacidad de percepcin.
- Por sus versiones inconsistentes.
- Omiti aspectos importantes.
- Tiene algn inters en el resultado del proceso.
5. EXAMEN Y CONTRAEXAMEN A PERITOS
El testigo solo puede declarar sobre materias de las cuales tenga conocimiento personal. Solo a los peritos se les permite emitir opiniones o inferencias
sobre hechos o eventos. El perito es un testigo excepcional que posee conocimiento especializado.
5.1. Prueba pericial
La pericia es un medio de prueba, mediante el cual se busca informacin fun- dada basndose en conocimientos especiales, ya sean cientficos,
artsticos, tcnicos (medicina, contabilidad, balstica, etc.) tiles para la valoracin de un elemento de prueba.
La declaracin del perito que comparece al Juicio Oral y presta testimonio ante
el tribunal en forma directa a travs del examen directo y el contra examen de las partes no puede ser reemplazada, sustituida o complementada por
declaraciones previas registradas en acta o por informe pericial escrito, salvo casos excepcionales, lo cual es una exigencia del principio de inmediacin.
5.2. Estructura en el examen directo del Perito
a) Acreditacin. Al igual que en el examen a testigos brinda al juzgador acerca de la credibilidad del perito, es decir le da motivos al juzgador para que
crea a nuestro perito.
Cuando se trate de peritos debemos saber el conocimiento en concreto que tiene; es decir, debemos saber en donde trabaja, que cargo desempea, lo
que l ha escrito sobre el tema en cuestin, ponencias o discursos, lugar, las ocasiones anteriores en los que l ha testificado, etc.
b) Estructura temtica. Ya que los peritos no son testigos presenciales, la cronologa carece de relevancia en estos casos. El relato de los peritos ser
temtico, es decir girar en torno a las conclusiones a las que ha llegado y los procedimientos que us para ello llegar a esas conclusiones.
c) Lenguaje especializado. Cuando el perito utilice trminos cientficos propios de su rea de conocimiento, se le debe pedir que explique en
trminos comunes.
5.3. Estructura del contraexamen del Perito
Los objetivos sern los mismos: tachar su credibilidad, Rescatar aspectos positivos de nuestro caso, obtener del testigo informacin favorable para
nuestro caso y as probar nuestras alegaciones. Las reglas del contraexamen a los peritos tambin son iguales que para los testigos legos.
6. PRUEBA MATERIAL
6.1. Concepto
Es un medio probatorio, al igual que la prueba testifical y la prueba pericial. La prueba material la constituyen los documentos y objetos que se
presentan ante el Juzgador en la Audiencia del Juicio Oral. Ej.: el arma homicida, los paquetes de droga incautados.
6.2. Cmo introducir la prueba material a la Audiencia de Juzgamiento
Para que estos medios probatorios puedan ser ingresados en la Audiencia de Juicio Oral se requiere su acreditacin, para ello se necesita:
a) Elegir un testigo idneo para que reconozca el objeto. Puede que ms de un testigo acredite el objeto.
b) Exhibir el objeto al testigo.
c) Solicitar al testigo el reconocimiento de dicho objeto.
d) Pedir al testigo razones de su reconocimiento. Luego de realizar estas diligencias, puedo utilizar el objeto para los fines que el litigante estime
convenientes.
7. LAS OBJECIONES
En el contexto donde se asegure el juego justo deben existir limites para las actuaciones de los sujetos que participan, en el proceso penal a estos
limites, se le denominan objeciones.
Objetar significa poner reparo a algn elemento o material de prueba que se pretenda introducir en el proceso por alguna de las partes litigantes o por
el juez.
El objetar no es una obligacin es un derecho.
La objecin va dirigida al aspecto sustantivo de la prueba, no a la parte que pre- tende hacerlo. Se le pueden objetar las actuaciones del juez. El
objetar no debe ser considerado como un acto personalista en contra de la parte adversa, nos debemos dirigir siempre con respeto y firmeza:
objecin.
7.1. Cmo objetar
- Oportunamente. Tan pronto surja la situacin que da lugar a la objecin. La presentacin de pruebas en los sistemas de adversarios es funcin
exclusiva de las partes en el proceso.
- Especficamente. Al hacer la objecin la parte debe sealar que es lo que objeta. Lo importante es el fundamento que se invoque para
fundamentar la objecin.
Una prueba puede ser inadmisible por varios fundamentos igualmente validos y meritorios.
7.2. Catlogo de objeciones ms comunes en el sistema acusatorio adversativo
a) Cuando la pregunta es sugestiva, en el examen directo.
b) Cuando la pregunta es repetitiva.
c) Cuando la pregunta es compuesta.
d) La pregunta asume hechos no acreditados.
e) Cuando la pregunta es ambigua.
f) La pregunta es especulativa, la pregunta supone hechos que no sucedieron.
g) Pregunta capciosa, encierra un engao o confusin.
h) El testigo no responde lo que se le pregunta (respuestas claras y concretas.), en este caso se debe evaluar estratgicamente.
i) El testigo emite opinin y no es perito.
j) Hacer comentarios, luego de cada respuesta al testigo, los comentarios y argumentaciones no constituyen prueba en el proceso.
k) Irrespetuosidad con los testigos.
7.3. Recomendaciones al momento de objetar
- Ser respetuoso. El escenario de la Audiencia de Juicio Oral, no debe conver- tirse en una pelea callejera, cuando objetemos debemos hacerlo de
manera respetuosa.
- Necesidad. No se debe objetar todo lo que sea objetable, es decir cuando
el acto objetable de ser admitido, perjudique nuestro caso.
- Predictibilidad. Predecir las situaciones objetables.
8. ALEGATO DE CLAUSURA
En esencia el alegato de clausura es un ejercicio argumentativo, responde a la pregunta por qu debe prevalecer mi caso?, el abogado sugiere que
conclusiones se deben extraer de lo que ocurri durante el debate.
El alegato final debe ser acorde con la teora del caso, es la ultima oportunidad del litigante de persuadir al juzgador, sin embargo debemos ser
conscientes que el Juzgador evaluar toda nuestra actuacin en el Juzgamiento. (Alegato de apertura, examen directo, contraexamen. etc.)
8.1. Recomendaciones
- Claro y directo, en el alegato final se emiten conclusiones acerca de la prueba actuada en el Juicio oral, no es una oportunidad para apelar a los
sentimientos del juez para que nos favorezca, ni para hacer una declaracin de principios, entre otros ejercicios argumentativos, que solo nos
quitan la atencin del juzgador.
- Coherencia lgica, ser coherente con nuestra teora del caso. Es en cierto modo parecido a la teora del caso pero es ms extenso, con la
diferencia que ya se cuenta con prueba necesaria para poder argumentar con propiedad, hacer inferencias necesarias fuera de esto.
- Captar la atencin del juzgador. Una forma de captar su atencin es comenzando la argumentacin con una pregunta o premisa impactante.
- No leer los alegatos de clausura.
8. 2. Estructura
El caso en particular determinar el caso que se pretende hacer, no existe una forma nica para ello, todo depender del tipo de delito que se est
juzgando, el tipo de prueba que se haya presentado y admitido en el juicio. Lo que importa es tener la informacin y el material necesario para poder
estructurarlo.
Presentamos una manera bsica de organizar nuestro alegato de clausura:
a) Introduccin donde se haga referencia a la teora del caso.
b) Breve descripcin de los hechos para colocar al juzgador en posicin de recordar los ya discutidos.
c) Anlisis de la prueba incorporada durante el proceso, que apoye sus alegaciones y aquellas que desacredite las de la parte adversa.
d) Finalmente una discusin de las normas jurdicas aplicables al caso y como estas favorecen al caso.
El Sistema Acusatorio
A lo largo de la historia se han dado tres sistemas procesales: Acusatorio, Inquisitivo y Mixto, los cuales han determinado la configuracin externa del
Proceso Penal en cada poca. En el presente capitulo se desarrollara las caractersticas ms importantes del Sistema Acusatorio y las implicancias
que de ste se derivan para la estructuracin del proceso penal.
Una comprensin adecuada del sistema en el cual se desenvuelven las instituciones estudiadas, nos ilustrarn acerca del contenido con el que debemos
dotar al juicio oral en determinado sistema.
QU ENTENDER POR SISTEMA ACUSATORIO ?
Para entender el sistema acusatorio debemos tener en cuenta, aunque sea muy someramente, su origen histrico y respecto de ello podemos decir que
es el primero en aparecer en la historia3. Nace en Grecia, de donde se extendi a Roma y sus orgenes se vinculan con una concepcin Democrtica, tan
es as que fue adoptado por los antiguos regmenes democrticos y republicanos y prevaleci hasta el siglo XIII, cuando fue sustituido por el sistema
inquisitivo. La denominacin de Sistema Acusatorio toma ese nombre porque en l ubicamos de manera latente el Principio Acusatorio.
El Principio Acusatorio implica la reparticin de tareas en el proceso penal puesto que el juzgamiento y la acusacin recaen en diferentes sujetos
procesales es por eso que el Juez no puede efectuar investigaciones por cuenta propia ni siquiera cuando se cometa un delito durante el juicio
entindase delante de l, en este caso deber comunicarlo al fiscal de turno; sin embargo, el Sistema Acusatorio no solo implica la separacin de
funciones entre juzgador, acusador y defensor sino tambin que trae consigo otras exigencias fundamentales tales como que necesariamente deben
existir indicios suficientes de que un individuo haya cometido un hecho constitutivo de delito y no solo meras sospechas para poder realizar una
imputacin o iniciar un proceso afectando de esta manera la dignidad del sujeto imputado.
Del mismo modo tambin se establece que debe haber igualdad de armas antes y durante todo el proceso, pues el derecho de defensa que tiene el
imputado es una derivacin del principio de presuncin de inocencia e in dubio pro reo reconocido como un derecho fundamental; otra exigencia es que
el imputado no tiene el deber de ofrecer prueba en su contra sino que la carga de la prueba
le corresponde al Fiscal como titular de la accin penal; as mismo tambin otra exigencia fundamental es que sin acusacin no hay posibilidad de llevar
a cabo juzgamiento alguno sobre la base del principio nemo iudex sine actore es decir sin acusacin externa no puede iniciarse un proceso.
Otra de las exigencias en este sistema es la evidente correlacin que debe existir entre acusacin y sentencia y solo cuando el fiscal o el querellante
pida la ampliacin de acusacin al Juez, el rgano jurisdiccional podr sancionar al imputado por hechos no contemplados en la acusacin inicial
pues la acusacin debe contener todos los puntos o delitos que se atribuyen al imputado para no sorprender a la defensa y se respete el derecho de
defensa que tiene el imputa- do y limitar su competencia fctica a los hechos objeto del proceso.
Adems en este sistema se encuentra vigente tambin la exigencia de la interdiccin de reformatio in peius que se debe seguir como garanta del
imputado recurrente; esta prohibicin implica analizar el derecho a recurrir el fallo ante un tribunal superior que se produce cuando la condicin jurdica
del recurrente resulta empeorada a consecuencia exclusivamente de su recurso, si el imputado recurre en forma exclusiva a un tribunal A Quem, a fin
de mejorar su situacin jurdica, el tribunal por este merito no podr agravar su situacin, en la medida que este debe sujetarse a la pretensin de las
partes. Situacin distinta acontece cuando el acusador publico impugna tambin la sentencia, a fin de que se agrave la pena en este caso el tribunal
hace suya la pretensin punitiva del agente fiscal y no se produce vulneracin alguna a este principio general del derecho procesal.
Asimismo, San Martn Castro seala que las caractersticas de un sistema acusatorio son:
- El proceso se pone en marcha cuando un particular formula la acusacin. El juez no procede de oficio.
- La acusacin privada determina los mbitos objetivo y subjetivo del proceso, es decir el hecho punible y la persona que se va a procesar.
- Rige el brocado iuxta alegata et probata es decir el juez no investiga hechos ni practica pruebas no ofrecidas por la partes.
- El juez no puede condenar ni a persona distinta de la acusada ni por hechos distintos de los imputados. Es el principio de inmutabilidad de la
imputacin.
- El proceso se desarrolla conforme a los principios de contradiccin e igual- dad, permaneciendo el acusado en libertad
En los ltimos tiempos, la mayor parte de los principios y reglas conformadoras del rgano jurisdiccional y del proceso penal han pretendido centrarse
en el principio acusatorio que establece un juicio oral publico y contradictorio como etapa central del procedimiento.

As, Montero Aroca seala que la distincin juez instructor y juez decidor se deriva de la incompatibilidad de funciones y no guarda relacin
alguna con la pretendida imparcialidad objetiva del juez5, as pues el que el juez haya instruido no supone que el mismo tenga inters en que la
sentencia se dicte en un determinado sentido, el instruir no afecta la parcialidad sino que comporta la realizacin de dos actividades incompatibles
atendiendo a la forma regular del proceso es decir en la prctica misma.
Otra de las reglas es que el juez no puede acusar, la distincin entre parte acusadora y juez no es algo propio de una clase proceso sino que
atiende a la esencia misma del proceso y esto se manifiesta en que no puede haber proceso si no hay acusacin y esta ha de ser formulada por persona
distinta de quien va a juzgar. En ese sentido, Montero Aroca seala que no puede confundirse esta regla de que no hay proceso sin acusacin, con el
que no puede haber condena sin acusacin pues son cosas diferentes, pues aun cuando el juez en el proceso se percate de la existencia de otros delitos
no los podr condenar y solo se podr basar en el objeto del proceso, pues no puede condenarse ni por hechos distintos de los acusados ni a persona
distintas de los acusados.
Pues contrario al sistema acusatorio al sostener que en la calificacin jurdica la acusacin vincula al juzgador, se esta diciendo algo tan absurdo como
que el proceso penal rige el principio Iura Novit Curia.
- SISTEMA ACUSATORIO Y ESTADO DEMOCRTICO DE DERECHO
El Per es un Estado de Derecho como proclama el Art. 43 de la Constitucin. Ello significa que el Per es un Estado que est regido por una Ley
Suprema que consagra determinados derechos fundamentales, inherentes a la personalidad humana que limitan y establecen un sistema eficaz de
control ante los Tribuna- les, cuando se produzca una violacin, ataque o menoscabo.
Los Estados que reconocen a sus ciudadanos la titularidad de derechos funda- mentales y, lo que es aun ms importante, el ejercicio de estos derechos,
tienen con seguridad instituciones slidas y democrticas vibrantes que resguarden el cumplimiento de estos.
As pues, la prevalencia de un Sistema Acusatorio en un Juicio Oral segn BIN- DER6 representa que el Juicio sea la etapa mas importante y plena del
proceso penal pues todo el sistema procesal en su conjunto no es ajeno al Juicio oral sino est encaminado a ello, por ello la idea y la organizacin de
un Juicio con- tradictorio seria inconcebible sin la vigencia de un principio acusatorio y de un Estado de Derecho.
El proceso penal debe tener como faro orientador el respeto por la dignidad humana y los derechos fundamentales, que se llevar a cabo bajo el
respeto de un principio acusatorio que sigue una concepcin democrtica y que significa en lo esencial que son personas distintas quien acusa sea un
rgano oficial o un particular, ofendido o no por el delito que debe promover y atender una acusacin contra otra y el juzgador, aquel obligado a
pronunciarse sobre la acusacin, pero limitndose a los hechos esenciales que constituyen el objeto del proceso con imposibilidad de alterarlos.
En ese marco de ideas, la configuracin del sistema acusatorio propio de un Estado de Derecho se deriva de la constitucionalizacin de los principios
pro- cesales. De una lectura del texto constitucional, podemos apreciar que sta re- coge en su normativa importantes derechos y principios de carcter
procesal penal, cuya aplicacin directa viene encomendada a todos los juzgados y tribunales quedando el ltimo control a cargo del Tribunal
Constitucional.
Como muestra de ello, tenemos al principio de presuncin de inocencia seala- do en el Art. II del titulo preliminar del NCPP 2004 toda persona
imputada de la comisin de un hecho punible es considerada inocente y debe ser tratada como tal. El titulo preliminar, solo recoge la regulacin ya
existente en el mbito constitucional, porque sta as lo establece en su Art. 2 inciso 24 literal e en la cual seala que ...toda persona es considerada
inocente mientras no se haya
declarado judicialmente su responsabilidad. Del mismo modo, en el Art.139 inciso 9 establece el principio de inaplicabilidad por analoga de la ley
penal y de las normas que restrinjan derechos, regulando otro principio aplicable al proceso.
As mismo se ha recogido en la Constitucin el tema de la competencia judicial penal sealada en el Art. V del T. P del NCPP 2004 donde se establece
que le corresponde al rgano jurisdiccional la direccin de la etapa intermedia y,
especialmente, del juzgamiento, as como expedir las sentencias y dems resoluciones previstas en la ley y que nadie puede ser sometido a pena o
medida de seguridad sino por resolucin del rgano jurisdiccional determinado por la ley;
en ese sentido se encuentra tambin plasmada la unidad y exclusividad de la funcin jurisdiccional en el Art. 139 inciso 1 de la Constitucin Poltica del
Per.
Siguiendo el anlisis de la norma procesal y constitucional, el principio de legalidad penal establecido en el NCPP 2004 Art. VI del T P llamado tambin
legalidad de las medidas limitativas, que a su vez se encuentra constitucionalizado en el Art. 2 inciso 24 literal d del NCPP 2004, establece que: Nadie
ser procesado ni condenado por acto omisin que al tiempo de cometerse no este plenamente calificado en la ley de manera expresa e inequvoca,
como infraccin punible, ni sancionado con pena no prevista en la ley.
As tambin en el Art. VII sobre la vigencia e interpretacin de la ley procesal penal, tambin se recoge en la Constitucin en el Art. 103 Ninguna ley
tiene fuerza ni efecto retroactivo, salvo en materia penal cuando favorece al reo.
De esta manera tambin el derecho de defensa que ha sido recogido por el Art.
IX del T.P del NCPP 2004 Artculo IX establece que: Toda persona tiene derecho inviolable e irrestricto a que se le informe de sus derechos, a que se le
comunique de inmediato y detalladamente la imputacin formulada en su contra, y a ser asistida por un Abogado Defensor de su eleccin o, en su caso,
por un abogado de oficio, desde que es citada o detenida por la autoridad. Tambin tiene derecho a que se le conceda un tiempo razonable para que
prepare su defensa; a ejercer su autodefensa material; a intervenir, en plena igualdad, en la actividad proba- toria; y, en las condiciones previstas por la
Ley, a utilizar los medios de prueba pertinentes. El ejercicio del derecho de defensa se extiende a todo estado y grado del procedimiento, en la forma y
oportunidad que la ley seala.
As tambin el inciso 2 establece que: Nadie puede ser obligado o inducido a declarar o a reconocer culpabilidad contra s mismo, contra su cnyuge, o
sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad.
Al respecto la Constitucin Poltica en su Art. 139 inciso 14 recoge el principio de no ser privado de derecho de defensa en ningn estado del proceso y
que toda persona tiene derecho a ser informada inmediatamente y por escrito de la causa o razones de su detencin, as tambin tiene derecho a
comunicarse personal- mente con un defensor de su eleccin y a ser asesorada por este desde que es citada o detenida por cualquier autoridad.
- SISTEMA ACUSATORIO ADVERSARIAL EN EL JUICIO ORAL DEL NUEVO CDIGO PROCESAL PENAL
El Nuevo Cdigo Procesal Penal de 2004 se inspira en el mandato constitucional de respeto y garanta de los derechos fundamentales de la persona y
busca establecer un equilibrio entre estos derechos y las facultades de persecucin y sancin penal del estado a travs de sus rganos competentes,
ello se fundamenta en el principio de limitacin del poder que tiene y debe informar a un Estado Democrtico de Derecho, cuyo limite son los derechos
fundamentales reconocidos en la constitucin y en los instrumentos internacionales de dere-chos humanos que son incorporados al derecho interno.
Entre los rasgos ms esenciales del Sistema Acusatorio Adversarial que encontramos en el NCPP 2004 especficamente en el titulo preliminar
estn la gratuidad de la administracin de la justicia penal; la garanta del juicio previo del cual derivan los principios de oralidad, publicidad,
contradiccin, doble instancia, igualdad procesal, presuncin de inocencia, interdiccin de la persecucin penal mltiple; la inviolabilidad de la defensa,
la legitimidad de la prueba y la legalidad de las medidas limitativas de derechos.
As tambin se establece para todos los delitos, sin excepcin, un proceso comn y se elimina el inconstitucional procedimiento sumario que es
sumamente inquisitivo y que lejos de nacer como una excepcin se convirti en una regla aplicable a casi el 90% de los tipos penales.
Centrndonos en el tratamiento que hace el NCPP 2004 del juicio oral o fase de juzgamiento, notamos que establece claramente cules son los
principios aplicables en esta etapa pero estableciendo antes que esta es la etapa principal del proceso y debe realizarse sobre la base de una acusacin
realizada por el rgano competente, que se debe llevar a cabo con todas las garantas procesa- les reconocidas por la Constitucin y los Tratados de
Derecho Internacional de Derechos Humanos aprobados y ratificados por el Per.
As pues establece que rigen en esta etapa plenamente los principios de oralidad, publicidad, inmediacin y contradiccin durante toda la etapa de
juzgamiento y en la actuacin probatoria. A su vez, establece en el desarrollo del juicio se deben observar los principios de continuidad del juzgamiento
y concentracin de los actos del juicio, pues la audiencia se debe desarrollar en forma continua y podr prolongarse en sesiones sucesivas hasta su
conclusin, as tambin ser imprescindible identidad fsica del juzgador y presencia obligatoria del imputado y su defensor.
De esta manera tambin se establece como garanta de control popular que el juicio se desarrolle en forma pblica lo cual representa una clave esencial
del control popular y de la participacin ciudadana en los procesos penales; esto trae a referencia la frase celebre de Mirabeau7 que dice: Dadme
como juez si queris al peor de mis enemigos con la condicin de que todas las actuaciones que deba cumplir tengan que cumplirse en publico.
As pues la presin que ejerce el pblico sobre el juez al momento del juicio, especialmente en jueces profesionales o permanentes que quieren
mantener su cargo, es tal que no se llegara a este control si los juicios se realizaran a puertas cerradas.
Sin embargo el juzgador mediante auto especialmente motivado podr resolver, an de oficio, que el acto oral se realice total o parcialmente en privado,
en los casos expresamente establecidos como que se afecte directamente el pudor, la vida privada o la integridad fsica de alguno de los participantes
en el juicio, o se afecte gravemente el orden pblico, la seguridad nacional o los intereses de la justicia (Art. 357).
As mismo tambin establece que el juicio se debe realizar con la presencia ininterrumpida de los jueces, del fiscal y de las dems partes en caso
contrario establece soluciones en caso de que estos se ausenten; as, si el acusado no concurre a la audiencia ser conducido compulsivamente al
juicio; y cuando el defensor del acusado, injustificadamente, se ausente de la audiencia o no concurra a dos sesiones consecutivas o a tres audiencias
no consecutivas se dispondr la intervencin de un abogado defensor de oficio, y al ausente se le excluir de la defensa y el abogado defensor de oficio
continuar en la defensa hasta que el acusado nombre otro defensor; cuando el Fiscal, injustificadamente, se ausente de la audiencia o no concurra a
dos sesiones consecutivas o a tres sesiones no consecutivas, se le excluir del juicio y se requerir al Fiscal jerrquicamente superior en grado que
designe a su reemplazo.
La audiencia en este proceso se realizar oralmente y se documentar en acta, tan latente estar la oralidad en el juicio que toda peticin o cuestin
propuesta en audiencia ser argumentada oralmente, al igual que la recepcin de las pruebas y, en general, toda intervencin de quienes participan en
ella, pues est prohibido dar lectura a escritos presentados con tal fin, salvo quienes no puedan hablar o no lo supieren hacer en el idioma castellano, en
cuyo caso intervendrn por escrito, salvo que lo hagan por medio de intrprete. En ese sentido tambin las resoluciones sern dictadas y
fundamentadas verbalmente y se entendern notificadas desde el momento de su pronunciamiento, debiendo constar su registro en el acta.
En el desarrollo del Juicio el Fiscal expondr resumidamente los hechos objeto de la acusacin, la calificacin jurdica y las pruebas que ofreci y fueron
admitidas. Posteriormente, lo harn los abogados del actor civil y del tercero civil exponiendo concisamente sus pretensiones y las pruebas ofrecidas y
admitidas y finalmente, intervendr el defensor del acusado y expondr brevemente sus argumentos de defensa y las pruebas de descargo ofrecidas y
admitidas y cuan- do ya estn culminados los alegatos preliminares, el Juez informar al acusado de sus derechos y le indicar que es libre de
manifestarse sobre la acusacin o de no declarar sobre los hechos. As pues el acusado en cualquier estado del juicio podr solicitar ser odo, con el fin
de ampliar, aclarar o complementar sus afirmaciones o declarar si anteriormente se hubiera abstenido.
El Juez, despus de haber instruido de sus derechos al acusado, le preguntar si admite ser autor o partcipe del delito materia de acusacin y
responsable de la reparacin civil. Si el acusado, previa consulta con su abogado defensor, responde afirmativamente, el Juez declarar la conclusin
del juicio; y en caso acepte los hechos objeto de acusacin del Fiscal pero se mantiene un cuestionamiento sobre la pena y/o la reparacin civil, el Juez
previo traslado a todas las partes, establecer debate solo sobre ese extremo.
En cambio si la respuesta es negativa el juez dispondr la continuacin del juicio
y en ese sentido la actuacin de las pruebas admitidas en la etapa intermedia y, solo excepcionalmente, podr disponer de oficio o a pedido de parte, la
actuacin de nuevos medios probatorios si en el curso del debate resultasen
indispensables o manifiestamente tiles para esclarecer la verdad.
Esto debido a que en el proceso penal acusatorio, los resultados de las diligencias de investigacin realizadas durante la fase preparatoria no constituyen
prueba para condenar, ni pueden ser valoradas directamente en la sentencia definitiva, pero esto no quiere decir que los resultados de las diligencias y
los actos de investigacin carezcan de valor sino que estos tienen como fin sustentar la acusacin que dar paso al juicio oral.
As la funcin de la prueba en un proceso judicial es precisamente procurar certeza de tales hechos sobre los cuales se debe pronunciar, la
funcin de la prueba tiene tambin dos aspectos, un aspecto positivo que se refiere a la comprobacin de la certeza de los hechos alegados por cada
parte o por su contra parte, y en un aspecto negativo consiste en la refutacin de los hechos alegados por las partes, en el proceso penal la prueba de
refutacin o la contraprueba es una posibilidad abierta a todo lo largo del proceso.