Lorenzetti, Luciano Introducción a las Ciencias Políticas

L.U.: 78.923 Universidad Nacional del Sur

Constitucionalismo, ¿proceso garantista o arma política?

1. Concepto, etapas y criterios

El constitucionalismo es el proceso por el cual se forma y reafirma la constitución

como instrumento básico para la protección de los derechos del hombre frente al poder
político, garantizados de iure por esta, y efectivizados por el Estado, donde tanto el
individuo como el Estado se hayan determinados jurídicamente.

Dicho proceso fue dado en tres etapas sucesivas, a saber:

 Derechos de primera generación (constitucionalismo liberal): desarrollados a

partir de las revoluciones burguesas del siglo XVIII, en busca de las
protecciones consideradas necesarias por los revolucionarios para ser
protegidos ante los posibles arbitrios gubernamentales, son los derechos
individuales, es decir aquellos que se le deben garantizar a toda persona como
tal, más allá de su condición social. Se trata de derechos “negativos”, ya que su
intención es evitar la injerencia de los estados en la esfera privada, es decir que
se lo limita a un papel pasivo.
Entre estos figuran el derecho a la vida, a la libertad, a la seguridad jurídica
(proceso judicial con arreglo a derecho), a la libertad de culto, etc.
Ejemplos: Constitución de E.E.U.U. de 1787, Declaración de los Derechos
del Hombre y el Ciudadano de 1789, Constitución de Francia de 1791; en
nuestro país: Constitución de la Nación Argentina de 1853.
 Derechos de segunda generación (constitucionalismo social): nuevos derechos
reconocidos entre fines del siglo XIX y mediados del XX, dando al Estado un
nuevo rol de protector de los ciudadanos ante las injusticias sociales derivadas
de la dinámica real de las relaciones socioeconómicas.
En contraposición a los de primera generación, se trata de derechos sociales
y “positivos”, ya que demandan un Estado activo, que intervenga en la
realización tangible de los derechos a través de planes, estrategias y acciones
concretas.
Se incluyen: derecho al trabajo, a la seguridad social, a la libertad sindical,
nivel adecuado de vida para toda persona y su familia, salud física y mental,
etc.
Ejemplos: Constitución Mexicana de 1919, Constitución de la República de
Weimar de 1919; en nuestro país: reforma de 1949;
 Derechos de tercera generación: desde mediados del siglo XX, reconocen los
derechos colectivos y buscan democratizar el Estado. Son derechos que se
pueden exigir no sólo al poder político, sino también a la sociedad como tal.
Estos derechos responden a necesidades elementales de todos los hombres,
tanto en su esencia de tal, como en lo referente a su vida política. Por esto se
incluyen los llamados derechos humanos (derecho a un medio ambiente sano,
a una vida digna, a la salud, a la identidad, derechos del consumidor, etc.) y
derechos políticos como la iniciativa popular y la elección directa de los
representantes.
Ejemplos: Declaración Universal de los Derechos Humanos de la ONU de
1948; en nuestro país: reforma de 1994 (Art. 75 inc. 22).

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Así mismo podemos dividir las constituciones en tres tipos.

 Racional-normativa: aquellas que consideran que la constitución es un sistema
de normas, y se basa en la creencia de que es posible fijar de una sola vez y de
manera total un régimen de organización que abarque toda la vida del Estado,
siendo así la constitución la creadora misma del orden (objetivo, permanente y
no arbitrario).
En nuestra historia lo veremos entre los primeros proyectos de Constitución,
que buscan establecer una Carta Magna orientada al ideal de quienes la
proponen, creando a partir de ella un nuevo estado, nacional y definitivo, sin
atender a las realidades y exigencias del momento de todos los actores
involucrados;
 Histórico-tradicional: parte de considerar que la constitución no es una
creación de un momento dado, sino que es el resultado una lenta elaboración
histórica, a través de actos parciales que van reflejando situaciones concretas
así como también usos y costumbres.
La historia constitucional argentina encuentra este criterio en la creación de
la Constitución, que sigue vigente, en 1853, ya que por la situación en la que
es firmada y con la experiencia de los fracasos anteriores, se decide crearla
atendiendo al pasado y a las necesidades contemporáneas, de modo que no
choque con la realidad y se vuelva inviable;
 Sociológico: considera que la constitución es una forma de “ser” y no de
“deber ser”, no es el resultado del pasado sino de las situaciones y estructuras
presentes.
En 1949, acorde con las teorías del estado de bienestar, la Constitución
Nacional es reformada teniendo en cuenta las necesidades reales de los
individuos como partes de una sociedad, haciendo de aquella un instrumento
que busca responder a problemas concretos y no a un tipo ideal.

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2. Argentina, proceso de formación

En Argentina el proceso de constitucionalismo se inicia en 1811 con el primer

Estatuto Provisional, de corte unitario, en el cual se establece el principio seguridad
jurídica (nadie puede ser juzgado ni expatriado sin proceso y condena previa), la
inviolabilidad del domicilio y la libertad de prensa (no hay censura previa, excepto en
materia religiosa).
Luego en 1813, convoca el Segundo Triunvirato a una Asamblea Constituyente para
dictar una constitución nacional, proyecto fracasado pero que da lugar a varias
resoluciones (como la libertad de vientre, la educación de los libertos, la eliminación del
trabajo forzado indio y la eliminación del Tribunal de la Santa Inquisición).
A las definiciones dictadas en 1813 siguieron los Estatutos Provisorios de 1815 y
1817, entre los derechos y garantías se hayan el derecho a elegir un padrino que
presencie las declaraciones de los reos y el asentamiento por escrito de las declaraciones
de testigos, derecho a la vida, la honra, la libertad, la igualdad, la propiedad y la
seguridad. Entre los deberes se resalta el respeto a la Iglesia Católica, ya que la relación
entre la misma y el Estado sigue siendo absoluta.

CN 1919

Luego, en 1819 se presenta la primera constitución escrita, la cual mantiene los

derechos, deberes y garantías promulgados por los Estatutos previos, agregando el
derecho a la privacidad y el respeto a la Constitución Nacional. Se ve claramente el
constitucionalismo liberal.
En materia estatal, propone que el poder Legislativo sea encabezado por un
congreso bicameral con el Senado conformado representantes de las provincias y de las
instituciones (universidades, milicia, Iglesia y Directos saliente), el poder Ejecutivo por
un director de Estado y el Judicial por una Alta Corte de Justicia. Protege a la Iglesia
Católica y mantiene el culto, la confesionalidad del Estado y la evangelización.
Se trata de una constitución absolutamente unitaria ya que propone un gobierno
único y centralizado (dejando a las provincias un papel de entidades administrativas) y
se niega a la libre navegación de los ríos, a la distribución de las rentas de la aduana y al
cualquier tipo de proteccionismo (defiende el librecambio).
Esta propuesta fracasa ya que recibe fuertes críticas por ser unitaria, y por
considerársela corporativista y aristocratizante, todos conceptos que responden al
criterio racional-normativo de fundar la Constitución como un documento ex novo,
como si no se hallara inserta en un tiempo y una realidad determinada.

CN 1926

En 1824, se convoca a un nuevo congreso constituyente en Buenos Aires, en el cual

por vez primera participan las catorce provincias fundantes, proponiéndose seguir los
principios federales como base del congreso por un lado, y aludir a los postulados de la
independencia por otro (Buenos Aires), de este modo se comienza por decretar la Ley
Fundamental, que establece que las provincias serán autónomas hasta la sanción de la
Constitución, quedando a cargo de Buenos Aires la ejecución de las disposiciones del
Congreso.

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Dada la inminencia de la guerra con Brasil, se presenta un proyecto de creación de
un Poder Ejecutivo Nacional (lo que lleva a la necesidad del establecimiento de una
capital), generando los primeros conflictos en unitarios y federales, ya que estas dos
leyes contrarían a la Ley Fundamental. De todos modos son sancionadas, y el quiebre
definitivo entre los bandos se da con la Constitución promulgada en diciembre de 1926.

Derechos, Vida, libertad y propiedad.

deberes y Respeto a la Constitución Nacional y a la Iglesia
garantías Católica
Forma de República
gobierno
División de Poder Legislativo:
poderes  Cámara de Representantes: elección directa
proporcional a la población de la provincia.
 Cámara de Senadores: elección indirecta por
las provincias y la capital.
Poder Ejecutivo: Presidente, elección indirecta.
Poder Judicial: Alta Corte de Justicia, nombrada por el
Presidente bajo propuesta en terna del Senado.
Tipo de Unitario
Estado
Relación Los gobernadores son elegidos por el Presidente con
entre el poder acuerdo del Senado, bajo propuesta en terna del
central y las Concejo de Administración correspondiente (y éste por
provincias elección directa).
Las provincias ejecutan las leyes del Congreso
Nacional, decretos del Presidente y disposiciones de su
Concejo. Poseen organismos de administración, de
fomento, policía interior, educación primaria y obras
públicas, que son costeados por sus propias rentas.
Los Tribunales de Justicia son elegidos por el
Presidente bajo propuesta en terna de la Alta Corte de
Justicia.
Derechos Primera generación
Criterio Racional-normativo

Como se ve, la Constitución propuesta en 1926 deja de lado la conformación elitista

del Senado, se propone explícitamente un gobierno republicano y la representación
popular a través de la elección directa de una cámara de Representantes, pero no es
implementada pues no atiende a los reclamos federalistas que se hacen escuchar desde
1820 y que fueron objetivados en la Ley Fundamental. Nuevamente nos encontramos
con el criterio racional-normativo como guía en la redacción, sin poder articularse a las
exigencias de gran parte de los interesados, acarreando así conflictos con la realidad
política.

Pactos preexistentes

Tras el fracaso de la Constitución del 26 y la dimisión de Rivadavia a la presidencia,

se termina el segundo intento de organización nacional, y comienza una lucha entre

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unitarios y federales, quedando los federales al frente de Buenos Aires, bajo el mando
de Rosas.

1. Pacto Federal
Con el Gral. Paz en Córdoba al frente de la Liga Unitaria (a la que se incorporaron
todas las provincias a excepción de Buenos Aires, Santa Fe, Corrientes y Entre Ríos.),
Rosas nota el peligro de que la Liga se convierta en una unión contra Buenos Aires, por
lo cual invita a las otras tres provincias a firmar un tratado de paz y unión entre ellas, al
cual puedan adherirse todas las demás “cuando estén en plena libertad y tranquilidad”.
Corrientes se abstienen por diferencias de criterio con Buenos Aires, por lo cual es
signado entre Buenos Aires, Santa Fe y Entre Ríos en enero de 1831. Unos meses más
tarde se adhiere Corrientes, y una vez derrotada la Liga, en 1832, todas las provincias se
hayan incluidas.
La relevancia de este pacto es que fue el punto de partida para la organización
definitiva, pero su éxito fue relativo ya que se disolvió la comisión representativa
encargada de convocar el Congreso, a las facultades cada vez mayores de Rosas y la
oposición de Buenos Aires a la conformación del Congreso.

2. Protocolo de Palermo
Derrocado Rosas por Urquiza, se convoca a las provincias firmantes del Pacto a
reunirse en Palermo, donde se resuelve invitar a todas las provincias a San Nicolás de
los Arroyos para formar un poder interino hasta la conformación de un congreso, que se
guiará por los principios federales. Este es el fundamento jurídico de la organización
nacional.

3. Acuerdo de San Nicolás de los Arroyos

Reconoce como Ley Fundamental el Pacto Federal, llama a Congreso General
Constituyente, dispuso la igualdad de representación de las provincias, marcó la
necesidad de preservar los valores nacionales.
El acuerdo fue ratificado por todas las provincias menos Buenos Aires, que
establece su secesión definitiva y dicta su propia constitución.

La relevancia de estos pactos es que marcaron la necesidad de una unidad nacional

basada en una constitución escrita, aún en tiempos de conflicto y anarquía. Desde el
punto de vista jurídico, son la base normativa que impulsó nuestra Constitución
Nacional todavía vigente. Finalmente, dado su proceso conflictivo y las soluciones
planteadas en torno a problemas coyunturales pero con vista a futuro, fueron el punto de
inflexión (desde lo formal) que hizo abandonar el criterio constitucional racional-
normativo exclusivo, por la postura conciliadora entre los diferentes tipos que se
aplicaría luego en la Constitución de 1853; claramente se ve el criterio histórico-
tradicional en la “necesidad de preservar los valores nacionales” que declara el
Acuerdo.

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3. La Constitución Nacional de 1853

La Constitución Nacional de 1853 es la todavía vigente, junto a sus posteriores

reformas de 1860, 1898, 1957 y 1994.
Las fuentes normativas de esta constitución son variadas, en primer lugar los Pactos
Preexistentes (incorporados a la misma a través del Preámbulo), luego Constituciones
extranjeras (principalmente la de E.E.U.U., pero también la española de Cádiz de 1812
y la chilena de 1833) y las Bases de Juan Bautista Alberdi; entre las fuentes ideológicas
podemos contar las elaboraciones de la Generación del 37 y las de los propios
congresales. De esta combinación surgen definiciones originales y otras copiadas de las
fuentes.
En su parte dogmática “Declaraciones, derechos y garantías”, establece
principalmente:
 Derecho a la libertad, a la igualdad, a la seguridad personal, de culto, de
prensa, educación, circulación del territorio. Abolición de la esclavitud.
Todos estos derechos son garantizados a todo habitante del territorio;
 Tipo de Estado: federalista atenuado (los gobernadores son agentes del
gobierno federal para hacer cumplir en la provincias; las constituciones
provinciales son revisadas antes de su promulgación);
 Gobierno: división tripartita, poder Ejecutivo unipersonal (elección indirecta
por un cuerpo colegiado elegido de modo directo ad hoc; entre los requisitos
figura la confesionalidad católica);
 Relación con la Iglesia: religión oficial, culto sostenido. El Presidente retiene
el patronato y el Congreso rige la evangelización;
 Prevé su proceso de reforma, pero prohíbe la misma por el término de diez
años.

Se trata de una constitución rígida, liberal (declara derechos y garantías

individuales), federalista atenuada, crea un gobierno representativo y republicano
presidencialista.
Al analizarla vemos que incorpora criterios de todos los tipos de constitución, por
ejemplo al decir de Gutiérrez en el Congreso General Constituyente, “La Constitución
no es un teoría, como se ha dicho; nada más práctico que ella; es el Pueblo, es la
Nación Argentina hecha ley y encerrada en ese Código que encierra la tiranía de la ley,
esa tiranía santa, única, a la que yo y todos los argentinos nos rendimos gustosos (sic).
Los pueblos nos la piden con exigencia porque ven en ella su salvación”. Esto es
justamente la principal razón de su éxito, ya que atiende a los reclamos de federalismo
efectuados por las provincias signatarias a lo largo de todo el desarrollo de la unión
nacional, como también atiende a la necesidad inmediata de poblar el territorio haciendo
extensiva la tutela sobre todos los habitantes y no sólo a los ciudadanos, pero no deja de
lado el reconocimiento como ley suprema a la que todos nos debemos y en la que se
hayan las definiciones necesarias para la vida en común.

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4. Reformas efectivas y proyectos, ¿arreglo a Derecho?

1. 1860

Dada la crisis de la Confederación, Urquiza decide incorporar por la fuerza a

Buenos Aires, por lo que se desata la segunda batalla de Cepeda en 1859, y se firma el
Pacto de San José de Flores, por medio del cual el hasta entonces estado independiente
se declara parte integrante de la Confederación, aunque se reserva el derecho de
examinar libremente la Constitución de 1853 y proponer reformas, lo que desembocaría
en la reforma del año siguiente (si no la más, una de las más importantes de las reformas
constitucionales).

Reformas:
 Derechos y garantías: educación gratuita, se suprimen las ejecuciones a lanza
y cuchillo, supresión definitiva de la esclavitud por sólo pisar el suelo
argentino, los derechos no se indican taxativamente;
 Poderes (composición): Requisitos de residencia mínima para senadores y
diputados; cambia la composición y la residencia de la Corte Suprema (lo
define el Congreso y no la Constitución);
 Poderes (atribuciones): se limita las intervenciones de las provincias, se
modifica el juicio político, se suprime que la propuesta de reforma de la
Constitución sea atribución exclusiva del Senado, los impuestos de
exportación cesarían en 1866 (no pudiendo establecerse tampoco como
impuesto provincia);
 Sistema federal: no hay injerencia del congreso en las constituciones
provinciales, incompatibilidad entre jueces federales y provinciales, la
designación de la capital depende de la previa cesión por la provincia
interesada, la aplicación de los códigos nacionales corresponde a las
provincias, la provincias retienen todo el poder no delegado y el que
expresamente se hayan reservado.

Como se ve, se sigue el criterio de atender a las necesidades históricas y a los

intereses contemporáneos a la hora de definir las cuestiones constitucionales. El hecho
de no indicar taxativamente los derechos y de dejar las definiciones sobre la Corte
Suprema en manos del Congreso muestran la voluntad de obtener una Constitución que
sea más práctica y con mayores posibilidades de responder satisfactoriamente a las
necesidades no solo actuales, sino a posibles cambios futuros imprevisibles.
Sin embargo, entra en cuestión la fiabilidad de la existencia de una parte dogmática,
pues al producirse la reforma se afectó se manera sustancial esta parte de la carta
magna; incluso el año mismo de la reforma atentó contra la disposición de prohibición
de reformas por diez años del año 53.

2. 1866

Nuevamente una disposición constitucional entra en conflicto con la realidad fáctica

del país. Al hallarse el Estado en guerra con Paraguay, no podía verse privado de un
ingreso de tal relevancia como el derecho de exportación, por lo que se convoca a un
Congreso Constituyente con el único objetivo de eliminar la disposición de cesión de

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este impuesto, el cual hoy día sigue formando parte de los aportes al erario público
nacional.

3. 1898

Un nuevo punto de tensión entre la cotidianidad del gobierno y la rigidez de la

Constitución, aunque esta vez en su parte orgánica. El aumento de la población y de los
conflictos a resolver hizo necesario cambiar el número de habitantes por diputado y
dejar futuros cambios en manos del Congreso Nacional, sólo estableciendo el mínimo.
Por otro lado, a complejidad de los problemas a enfrentar por el Presidente hizo
necesaria la incorporación de nuevos ministerios y una redefinición de las carteras, lo
que en adelante también quedó en manos del Congreso.
Aquí se da una continuidad a la idea iniciada en 1860 de tener una norma
fundamental que se adapte a distintos momentos de la historia sin generar conflictos.

4. 1949

Desde principios del siglo XX vienen surgiendo a nivel mundial y nacional nuevos
actores sociales de relevancia creciente, y conscientes de su capacidad de acción, es el
caso de los obreros, aglutinados principalmente en grupos socialistas, comunista y
anarquistas, generando sindicatos combativos y con fuertes reclamos sociales. Por otro
lado, la democracia liberal se encuentra en crisis como sistema, lo que lleva a dictaduras
en democracias débiles (como las latinoamericanas) y a fuertes totalitarismos en
Europa. A todo esto se suma la crisis del capitalismo tras el crack financiero de 1929.
En este contexto, nuestro país atraviesa rápidos y muy profundos cambios. Con la
llegada de gran cantidad de inmigrantes europeos llegan las ideas socialistas y
anárquicas que preocupan a la élite dominante, lo cual desemboca en la Ley de
residencia; sin embargo, los reclamos de mejor democracia y mayor participación ya se
habían instalado y se sanciona la Ley Sáenz-Peña, que lleva a la UCR al poder y al
primer socialista al Congreso. Se empiezan a escuchar nuevos reclamos y se presentan
proyectos de reforma constitucional que atiendan a las necesidades de las masas
ascendentes.
Con Irigoyen a cargo, enfrentando los efectos de la crisis capitalista mundial, se da
el golpe de Estado con José Félix Uriburu al frente. Este gobierno identifica los
problemas con la bajeza de los partidos políticos y la falta de voto calificado resultante
de la Ley Sáenz-Peña, por lo que ambas cosas son derogadas, y se presenta un nuevo
proyecto de reforma, pero atendiendo a los intereses del gobierno de facto, que propone,
entre otras cosas, un senado corporativo; esta reforma no se concreta por diferencias
internas entre los grupos que la propulsan. Dicha propuesta niega los reclamos de las
últimas décadas y propone un modelo absolutamente nuevo y contradictorio al anterior,
es decir que adopta un criterio racional-normativo.
Con el retorno de la democracia vuelve el fraude, junto la nueva guerra mundial
(que hace pensar a los militares en un probable alineamiento con E.E.U.U.), generando
un nuevo golpe de Estado en 1943 que finaliza con la división e poderes, rompe el
orden institucional (en nombre de restaurar el respeto a la Constitución), y suspende el
impulso reformista.

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En esta situación se cuentan tres líneas de reformistas:
a. Continuar los principios de Uriburu (criterio racional-normativo);
b. Reformas parciales que de más protagonismo a las provincias y un mayor
equilibrio de poderes, impulsado por conservadores y parte del radicalismo
(criterio histórico-tradicional);
c. Constitucionalismo social, que reclamaba mayor protagonismo del Estado,
consideración y respeto de los derechos sociales, reconocimiento de la
mujer, la familia y la cultura, sostenido por sectores socialistas (criterio
sociológico).

Con Perón fortalecido por sus medidas desde la Secretaría de Trabajo y Previsión,
vuelve la democracia y él es elegido Presidente. Retomando las ideas del
constitucionalismo social hasta entonces sostenido por la izquierda, se impulsa la
reforma de 1949 basada principalmente en los derechos de segunda generación (los
derechos sociales).

Reformas:
 Derechos individuales: se mantienen pero con una revisión y ampliación en
consonancia con el principio de igualdad, por ejemplo la propiedad privada
deja de ser inviolable para estar el servicio de la sociedad;
 Derechos sociales: lo más relevante de la reforma. Derechos del trabajador,
de la familia, la ancianidad, la niñez, la educación y la cultura;
 Representación: elección directa del Presidente y Vicepresidente y de los
integrantes del poder Legislativo. Posibilidad de reelección del Presidente;
 División de poderes: poder Ejecutivo fuerte, mayor cantidad de atribuciones
en detrimento del Legislativo;
 Relación con la Iglesia: sólo se elimina la evangelización;
 El papel del Estado pasa a ser más fuerte y es el responsable de la
conducción de la economía (recursos naturales, servicios públicos) y el
garante de los derechos sociales;
 Federalismo: se disminuye en el sentido de que las Constituciones
Provinciales deben adecuarse a la Constitución Nacional de 1949, aunque se
da a las provincias mayor ingerencia en los recursos naturales, y los
Territorios Nacionales tienen representantes en el Congreso (con voz pero
sin voto).

Se discute si esta reforma fue sólo una reforma o una nueva constitución, ya que
cambia totalmente el rol del Estado y desvirtúa la Constitución del 53. Quienes dicen
que es una reforma más sostienen que en la original se prevé la reforma total, y además
no rompe con el liberalismo, sino que lo amplía atendiendo a los reclamos de igualdad.
Por otro lado, se la critica por entender que es sólo un intento de Perón de
perpetuarse en el poder y de utilizar la Constitución para institucionalizar la doctrina
peronista. Sin embargo, los mayores cuestionamientos vienen por el proceso de reforma,
ya que en lo que hace a la declaración de la necesidad de reforma fue declarada por el
voto positivo de dos tercios de los presentes y no del total de ambas cámaras, y en lo
que hace a la convención constituyente, Corrientes no estaba representada y la bancada
radical se retiró.
De cualquier modo, esta reforma responde a un criterio sociológico, ya que defiende
al individuo inserto en un medio social amplio, el cual necesita respuestas concretas a

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sus intereses fácticos y no teóricos o abstractos, las cuales sólo pueden ser dadas si la
Constitución se las garantiza.

5. 1957

Con el golpe de Estado de 1955, la Revolución Libertadora busca derrocar al

“gobierno dictatorial” representado por Perón, pero decide respetar las reformas del 49
ya que responden a las necesidades de la sociedad. Sin embrago, el mismo año Lonardi
es remplazado por Aramburu, que pretende terminar con todo lo hecho durante las
presidencias peronistas. Así es que en 1956 se deja sin efecto la reforma anterior y se
declara una nueva necesidad de reforma.
Así comienzan las sesiones, pero desde los mismos convencionales se cuestiona por
la ilegitimidad de la derogación de la reforma previa y por ser la convención llamada
por decreto y no por ley de necesidad. Más conflictos surgieron al pretenderse tratar
temas no incluidos en la convocatoria, lo que haría dictar una nueva Constitución y no
una reforma, violando la diferencia entre poder constituyente originario y derivado. Por
esta razón se retiran muchos congresales, a los que se intenta sin éxito llevar
nuevamente por la fuerza, eliminando el quórum.
Por estas razones, la reforma sólo alcanzó a incluir el artículo 14 bis referente a los
derechos del trabajador, y el inciso 11 del artículo 75 que faculta al Congreso a
sancionar el Código de Trabajo y Seguridad Social (el cual, a pesar de la vigencia de la
reforma, nunca fue aprobado).
A pesar de ser escasa la reforma, en estos dos artículos se alcanza a distinguir
claramente el criterio sociológico en el otorgamiento a los trabajadores de derechos
concretos, el reconocimiento y protección de la labor sindical y al explicitar el rol del
Estado en cuanto garante de los derechos laborales.

6. 1972

El nuevo gobierno de facto iniciado en 1966, a través de su Estatuto Fundamental,

impuso varias reformas en 1972, todas de carácter político (unificación del poder
Legislativo con el Ejecutivo, elección directa del Presidente y una posible reelección),
pero el mismo Estatuto indicaba que de no ser incorporada definitivamente por una
Convención antes del 25 de agosto de 1975, se prorrogaría su vigencia hasta mayo de
1981, fecha límite de validez si no se decidía legalizarla por Convención, lo cual no
ocurrió por el golpe de Estado de 1976.
Nuevamente, al romper definitivamente con la historia y no responder a los
reclamos, se da un fracaso en las pretensiones constitucionales.

7. 1994

Con el último regreso a la democracia, surge un nuevo impulso reformista, con el

objetivo primordial de fortalecerla y subordinar a las Fuerzas Armadas. Alfonsín crea en
1985 el Consejo para la Consolidación de la Democracia, lo que refuerza esta idea y se
dan propuestas concretas: presidencialismo mixto (creación del Primer Ministro),
autoconvocatoria y métodos más ágiles para el poder Legislativo delegando funciones al
Ejecutivo, creación del Consejo de la Magistratura y del Tribunal de Casación,

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fortalecer el federalismo, perfeccionar los derechos sociales y económicos, habilitar la
participación popular y la elección directa. Incluso en 1986, mediante un referéndum, el
67% se pronunció a favor de la reforma, aunque en 1989 la crisis económica y el
fracaso de la reforma constitucional de Buenos Aires pusieron freno a esta idea.
Ya dentro de la década de los 90, caído el Muro de Berlín y la U.R.S.S., consolidada
la hegemonía estadounidense y del sistema neoliberal, la caída de las fronteras
comerciales, el avance de la informática, el transporte y las comunicaciones, la función
del Estado desplazada a estimulador de adaptación a la dinámica mundial sumada a un
debilitamiento de los sistemas tradicionales de representación y el consecuente
surgimiento de nuevos medios de participación como las ONG, y con un gobierno
alineado con todas estas concepciones, se regenera el ansia reformista.
Menem produjo una reforma estructural del Estado, aliándose con E.E.U.U.,
profundizando las vinculaciones internacionales, pero basado en una apertura unilineal
(desregulación, privatización, convertibilidad, etc.), que trajo estabilidad y reversión del
proceso hiperinflacionario que terminó con el gobierno anterior, logrando
momentáneamente un ambiente propicio para la reforma.
Así, en 1993, la Cámara de Senadores da media sanción al proyecto, a lo que sigue
un decreto y el Pacto de Olivos, la anulación del decreto y el Pacto de la Rosada, y
finalmente la media sanción de la Cámara Baja, declarando la necesidad de reforma.
Los Pactos de Olivos y de la Rosada tienen como fin aunar criterios y limar
asperezas entre la UCR y el PJ, negociando los puntos a reformar. Así se llegó al
acuerdo que dio lugar al Núcleo de Coincidencias Básicas, documento contenía las
reformas pretendidas, y que debía ser aprobado o rechazado en bloque, sin poder
discutir punto por punto, como debiera ser realmente.
De este modo se incluyeron importantísimas reformas de distinto tipo, tanto de
contenido político como de derechos humanos, desde la creación del Jefe de Gabinete y
la elección directa del Presidente y senadores y las reelección presidencial (junto a la
eliminación de su confesionalidad), hasta la autonomía municipal y la iniciativa popular
y la consulta vinculante, junto al recurso de amparo y el hábeas corpus, las
declaraciones internacionales de derechos humanos y el reconocimiento de las culturas
aborígenes.
Como puntos importantes a resaltar de esta reforma, podemos dividir en dos grandes
grupos, en lo que hace al proceso y en lo que hace a las reformas efectuadas.

a) Proceso:
 Significó la continuidad de trabajo entre dos gobiernos opuestos;
 Consolidó la democracia;
 Tuvo un consenso nunca antes visto en cuanto a reformas constitucionales;
 No fue dado por la emergencia coyuntural sino claramente evolucionado;
 Voluntad de diálogo;
 El temario no fue propuesto por debate en el Congreso, sino por
negociaciones entre los mayores representantes de las dos fuerzas políticas
más fuertes, en privado;
 La convocatoria fue con arreglo a derecho, pero la aprobación no (el temario
debe ser aprobado por partes individuales y pueden ser reformadas las
propuestas).

b) Reformas:
 Grandes cambios políticos;
 Reconocimiento de la participación popular directa;
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 Valoración de las culturas colectivas;
 Jerarquía constitucional de los derechos humanos;
 Validez absoluta en el territorio nacional de documentos internacionales
(dependiendo los futuros de la aprobación del Congreso);
 No hubo modificación directa en la parte dogmática previa.

Se hacen aquí patentes los derechos de tercera generación en sus dos aspectos, lo
político y lo humano.
La incorporación de estos últimos, acorde con la realidad mundial y nacional, no se
da por su enunciación dentro de la Constitución, sino por el otorgar jerarquía
constitucional a los tratados con otras naciones, organizaciones internacionales y
concordatos con el Vaticano que los contienen, lo cual acarrea tres consecuencias:

 Se evita reformar la parte dogmática;

 Se legitima el derecho internacional, se da cabida en el territorio y la
organización política y jurídica nacional a entidades supranacionales,
posibilitando así la integración internacional desde la misma Constitución,
en lo relativo a derechos humanos, políticos y económicos;
 Se da al Congreso Nacional (poder constituido) el poder de determinar que
una norma posea jerarquía constitucional o que deje de poseerla (por la
derogación de algún tratado ya incorporado).

Observando estos cambios elementales en la conformación de la Constitución,

podemos notar los criterios histórico-tradicional (al hacerse eco de los conflictos de todo
el siglo en cuanto a representación y participación política) y sociológico (al atender las
necesidades contemporáneas y la búsqueda de practicidad en la regulación de sus
instituciones), pero el respeto por un criterio racional-normativo previo, al buscar el
modo de no intervenir la parte dogmática.

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5. Constitución, ¿instrumento de libertad o de dominación?

Como se vio, a lo largo de todo el proceso constitucionalista, los puntos de quiebre

donde encontramos las mayores definiciones, siempre se hallaron dentro de contextos
que parecen ir en contra de lo que la misma Constitución proclama.
Así, al tiempo que se firmó la Carta Magna y se instituyó definitivamente el Estado
Argentino, en cumplimiento de los Pactos Preexistentes, fundamentalmente el Pacto
Federal, vimos como Buenos Aires se independizó de la Confederación, siendo que
había sido justamente la provincia que impulsara aquél pacto. De la misma suerte, al
momento en que la provincia suscribe a la Constitución Argentina, logra reservarse el
poder de proponer cambios y reservarse poderes dada su soberanía, la incorporación se
da por la fuerza de las armas.
Más adelante notamos que se producen cambios constitucionales de relevancia en
apariencia incongruentes con la realidad, como es la incorporación del artículo 14 bis en
medio de un gobierno de facto o el aumento del federalismo en 1949 junto al
fortalecimiento del gobierno central presidencialista.
Así mismo, queda claro que las incorporaciones y reformulaciones de mayor
relevancia, se dan sin dar importancia al no cumplimiento (y hasta total desobediencia)
de los procedimientos de reforma (1949/57/72/94), y la alteración sin pudor de la parte
dogmática, como es caso de la reforma de 1860 que desatendió la imposibilidad de
reforma declarada en 1853 o en 1866 que se formó una Convención con el único
objetivo de derogar la disposición que entraba en vigencia ese mismo año. Incluso en la
última reforma se faculta al Congreso a adjudicar o retirar jerarquía constitucional a los
tratados que considere.
A pesar de todo estas violaciones sistemáticas y reiteradas a la letra de la
Constitución Nacional, queda muy en claro la necesidad (incluso de los gobiernos de
facto) de justificar la unidad y gobierno nacional en una norma fundamental, y el deseo,
al menos en teoría, de respetar su voluntad, su “espíritu”.
¿Es, entonces, realmente una garantía para los individuos y los grupos allí
representados? ¿O es meramente una suerte de concesión que busca apaciguar los
embates al estado liberal? ¿En qué medida es necesario o legítimo desobedecer una
norma para hacerla cumplir? ¿Cuándo la violación de una disposición del “pueblo
soberano” es efectivamente una violación y cuándo es, por el contrario, su
“salvaguarda”? Estos cuestionamientos parecen no tener respuesta lógica a la luz del
razonamiento abstracto.
Esto nos lleva a preguntarnos acerca de los verdaderos intereses de quienes
defienden la constitución. Pensemos por ejemplo en el reconocimiento de los
aborígenes, su lengua y su cultura en la reforma de 1994, momento desde el cual ya
prácticamente están reducidos a ocupar unas pocas hectáreas y aparentemente
condenados a ver como les quitan la propiedad de su tierra y observar la desaparición de
bosques (pero ya no son eliminados, esclavizados ni evangelizados…), o en la misma
reforma la enunciación del derecho al medio ambiente sano, contemporáneamente a la
destrucción de la ecología por polos industriales y petroquímicos y deforestación. ¿No
es acaso la misma situación otorgar derechos sindicales bajo una dictadura militar? En
esta situación, ¿en qué medida una constitución responde a las necesidades del pueblo y
permite su participación en las decisiones?
Veamos que dice David Held a propósito del constitucionalismo:

“La consolidación de los derechos civiles y políticos es, por supuesto, un momento de
singular importancia. No obstante, la democracia debe ser entendida como un

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`continuum´ a lo largo del cual los derechos particulares dentro de cada batería estarán
más o menos sancionados, y las diferentes baterías de derecho estarán más o menos
consolidadas.
Siete baterías de derechos son por lo tanto necesarias [...]: derechos de la salud,
sociales, culturales, cívicos, económicos, pacíficos y políticos”

El autor nos brinda una enunciación de la importancia de cada esfera:

 Derechos de la salud: sin ellos se pierden una densa batería de opciones del
individuo. Quizás el derecho al bienestar físico y emocional se el más
importante entre ellos, el cual se encuentra muy relacionado con el derecho a
un medio ambiente sano y sostenible. También se incluye el control de la
natalidad;
 Derecho al bienestar: habla de aquello que permite al ciudadano explotar y
desarrollar sus oportunidades y habilidades como miembro de una
comunidad, lo que depende tanto de la educación formal como de la
informal, todo a lo largo de su vida (educación infantil, universal,
condiciones que favorezcan a las mujeres en el ambiente no doméstico y
servicios comunitarios);
 Derechos culturales: actividades y capacidades que ayuden a las personas a
expresarse a si mismas, explorar distintas formas simbólicas y desarrollar
identidades individuales y colectivas. Este derecho debe ser completado con
la tolerancia, y no confundido con la licencia ilimitada para expresarse a si
mismo;
 Derechos cívicos: poder promover las actividades y los estilos de vida que
cada uno elige entre las diversas formas de asociación presentes en la vida
civil (lo mejor son asociaciones voluntarias y democráticas);
 Derechos económicos: derechos de los trabajadores, pero también los
intereses y preocupaciones de los ciudadanos que aunque no trabajan para
organizaciones económicas se ven afectados por lo que allí ocurre. Se refiere
a la capacidad de las personas, sean productores o consumidores para
desarrollar actividades económicas y sociales son estar amenazados por la
coyuntura económica;
 Derechos pacíficos: la coerción y la violencia son incompatibles con la
democracia y la deliberación. Sólo se materializa adecuadamente cuando es
garantizada por ámbitos legales a nivel nacional e internacional;
 Derechos políticos: esenciales para la participación de un poder político,
directamente como miembro, o indirectamente como elector de sus
miembros. Depende de la oportunidad de diálogo y deliberación pública, y
de un equilibrio entre la participación y la delegación.

Y sigue:
“A menos que sean libres en estas siete esferas, las personas no podrán
participar plenamente en el “gobierno” del Estado y los asuntos civiles (…) Las
siete categorías no articulan una lista sin fin de bienes; antes bien, articulan las
condiciones necesarias de la participación libre e igual. Una condición clave de
la democracia es, por lo tanto, una estructura constitucional que articule y
materialice los derechos a través de las siete esferas (…)
El derecho público democrático establece las condiciones de posibilidad de la
democracia”

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De ahí que sea el “…metamarco que puede circunscribir y delimitar de forma
legítima la interacción política, económica y social”

Y queda en cada sociedad particular la determinación de los componentes de

aplicación de los principios generales. Siguiendo su ejemplo, el derecho al control de la
natalidad queda abierto a la implantación local preferida, ya sea aborto, métodos
anticonceptivos y educación sexual (y cada una de estas cómo han de ser efectivizadas,
e insiste:

“El principio general especificado por cada derecho democrático puede ser
distinguido de las condiciones particulares de su concreción, aunque éstas deben
contener disposiciones que no dejen lugar al abuso y la alteración arbitraria”.

Por lo que ya antes nos advierte:

“Por más que estén facultados para actuar en algunas esferas de poder, las
personas y los grupos pueden no gozar de una adecuada protección de su interés
en el principio de autonomía si en las restantes experimentan perspectivas de vida
asimétricas y desventajas severas. La consolidación del principio de la autonomía
puede ser desbaratada por las fuerzas organizadas en cualquiera de los dominios
de poder.”

De tal suerte podemos concluir que la declaración de una Constitución no es una

definición estática, sino que es el punto de partida que establece las condiciones
necesarias para el desarrollo de la democracia. No es la solución a los problemas de una
sociedad, sino sólo un instrumento más (de altísima importancia, por cierto) para el
pleno ejercicio de la libertad e igualdad de las personas, que como todo instrumento
político puede ser mal implementado ya sea por error o malicia, pero que no es malo ni
bueno en si, sino en relación al uso responsable y consciente que de él se haga,
quedando en manos de los interesados el trabajo de respetarlo y hacerlo respetar, de
modo activo y sostenido en el tiempo, y el cual puede variar en el tiempo y el espacio,
siempre y cuado sean garantizadas las condiciones mínimas de la vida en sociedad. No
olvidemos que los gobiernos pasan, la sociedad queda.

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Bibliografía

BAEZA, Carlos, Derecho Constitucional, Buenos Aires, Ábaco, 2006. Capítulos 1,

2 y 3, “El constitucionalismo”, “Conceptos y clasificaciones de las constituciones”, “La
Constitución Argentina”, “Reforma constitucional”, pp 29 a 120.
FAYT, Carlos, Derecho Político, Desalma, Buenos Aires, 1988, t. I
HELD, David, La democracia y el orden global. Del Estado moderno al gobierno
cosmopolita, Buenos Aires, Paidós, 1997. Capítulo 9: “La democracia y el bien
democrático”, pp. 231 a 244
VALIENTE Y TOMAS, Francisco, “Constitución”, en Filosofía Política II. Teoría
de Estado, Valladolid, Trotta, 1996. pp 45 a 61

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