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Derecho Sin Reglas M Kaufmann PDF
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SIN REGLAS?
Matthias
Kaufmann
Los principios filosficos
de la teora del Estado
y del Derecho
de Cari Schmitt
,01 iv
Editorial Alfa
Estudios Alemanes
DERECHO SIN REGLAS?
-Los principios filosficos de la teora del Estado y del Derecho
de Cari Schmitt
aiBLOTECA
ESCUELA DC DERECHO
WIVERSIOAD CATOLfO*
VALPARAiaO
C3
333.15H
Matthias Kaufmann
g]
Editorial Alfa
Barcelona/Caracas
Tnduccin de
M. SeAt
f Rudi Zinuncrling
toBbpkHenpUichefi Prinzipien in
.M i M m l e h f e
/ Munich, 1988
t pan Espaa
_ I U it, S.A.
Oofcud, 4), V / 08014 Barcelona
ISBN: 84-7668-315-4
I>ep6sito legal: B. 35.810 - 1989
Impreso en Espaa
Printed in Spain
INTRODUCCIN
5
muiaciones en clave,^ etc. Por lo tanto, el anlisis crtico de sus
conceptos centrales resulta ser especialmente adecuado para un tra
bajo filosfico. Efectivamente, a travs de la distincin de los dife
rentes significados de las palabras, pueden eliminarse algunas ambi
gedades. Por ello, en lo que sigue, se investigar la forma como
Schmitt define y aplica conceptos tales como igualdad, democra
cia, derecho, decisin, etc., y en qu medida sus conceptos son
adecuados, es decir, pueden ser utilizados para una descripcin co
rrecta de los respectivos fenmenos sociales. Como hiptesis de in
terpretacin se recurrir aqu a la fesh bsica antiuniversalista de
Cari Schmitt:
(en lo que sigue: TP), Berln ^1975, reza: Una observacin incidental al con
cepto de lo poltico.
8. Cfr. ya la reaccin de Hermann Heller a BP en Politische Demokratie
und soziale Homogenitt en Probleme der Demokratie, Berlin-Grunewald
1928, 35-47, como as tambin la recensin de Helmut Kuhn en Kantstudien 38
(1933) 190-196, y una vez ms, claramente, en Hofmann, loc. cit. 101 ss.
9. Leo Strauss parece, en ltima instancia, detenerse en esta apora; en su
recensin del escrito de Schmitt, es uno de los pocos que ha elaborado los com
ponentes morales contenidos en ella. Cfr. L. Strauss, Anmerkungen zu: Carl
Schmitt, Der Begriff des Politischen en Archiv f r Sozialwissenschaften und So
zialpolitik 67 (1932) 732-49, citada aqu segn la reimpresin en Leo Strauss,
Hobbes' politische Wissenschaft, Neuwied 1965, 161-181.
10. Cfr. GLP 31.
Schmitt, la autodeterminacin poltica como autodeterminacin co
lectiva del pueblo, puede estar mejor garantizada a travs de mto
dos cesaristas que a travs de la maquinaria artificial de las elec
ciones parlamentarias (GLP). Un mito creador de comunidad tal
como el de la voluntad del pueblo debe sustituir el anquilosado
sistema de reglas del Estado constitucional parlamentario.
Frente a esta posicin de Schmitt habr que mostrar, por lo
pronto, que los argumentos en favor de la democracia no se basan
exclusivamente en el principio de la autodeterminacin (individual
o colectiva). Muchos de estos argumentos se basan en la concepcin
segn la cual un dominio del pueblo institucionalmente controlado
es ms soportable para el bien comn que el dominio de uno solo.
Luego se demostrar que la crtica de Schmitt al parlamentarismo
moderno, ciertamente, est en parte justificada, pero, sin embargo,
no logra su objetivo declarado, es decir, afectarlo en su ncleo
(GLP 30) ( 7). Finalmente, debido a la problemtica utilizacin
del concepto de igualdad, el concepto alternativo de democracia de
Schmitt resulta ser insostenible ( 8). El discurso de la voluntad del
pueblo se vuelve dudoso en el momento en el que se entiende por
l algo ms que una construccin lingstica con la que pueden cla
sificarse burdamente las decisiones polticas ( 9 ).
11. Sobre la poltica como una necesidad que surge de la constitucin fun
damental de lo humano, cfr. Helmuth Plessner en su ensayo sobre poder y na
turaleza humana (1931), que fuera entusiastamente saludado por Schmitt, publi
cado ahora en Ges. Schriften, tomo V, Francfort del Meno 1981, 135-234, 195
s.; cfr. BP 60.
8
gentes, verificables por cualquiera a travs de su experiencia coti
diana.
El campo epistemolgico en el que se avanza con la segunda
parte de la tesis es demasiado amplio como para que sea posible,
dentro del marco de este trabajo, formular algo ms que un par de
consideraciones fragmentarias. En trminos generales, aqu se sos
tendr la opinin de que probablemente no puede establecerse un
canon de reglas y conceptos vlido para todos los tiempos y todos
los lugares. Pero ello no impide, en modo alguno, encontrar, para
cada caso individual, vas que permitan examinar, de acuerdo con
criterios generales, la racionalidad y adecuacin de las reglas y con
ceptos ( 11). Desde luego, aqu no pueden lograrse ni una exacti
tud matemtica ni una certeza ltima.
12. As, en el prlogo a su obra tarda Der Nomos der Erde (en lo que si
gue: NE), Berln ^974, habla de la ciencia del derecho a la que he servido
durante cuarenta aos. Ciertamente, la concepcin del derecho de Schmitt no
parte de un axioma desde el cual es derivado todo lo dems. Tampoco empren
di nunca el intento de una teora del derecho amplia y sistemtica (Pier Paolo
Portinaro, La crisi delio jus publicum europaeum. Saggio su Cari Schmitt, Miln
1982, 41; cfr. tambin H. Rumpf, loc. cit. 384). Pero el esfuerzo por aclarar qu
es realmente el derecho atraviesa su obra como un hilo conductor. Y tambin
las tomas de posicin frente a problemas jurdicos de su poca, por ejemplo,
frente a la interpretacin de la Constitucin de Weimar, estuvieron siempre liga
das a su concepcin terico-jurdica (cfr. cap. IV).
ces posible ninguna concepcin vinculante del derecho y su abuso
estara programado de antemano (SBV 43; 3A 34, 40).^^ Manifies
tamente, la vehemencia con la que sostuvo sus contrapropuestas del
derecho como decisin, y como orden concreto, impuls a algu
nos comentadores a considerar que Schmitt propiciaba un derecho
sin reglas. De qu otra manera podra explicarse la abundancia de
fi^rmulaciones tales como decisionismo ocasional,falta de con
tenido,^^ existencialismo,^^ existencialismo p o ltico ,etc.?
Pero la protesta de Schmitt en contra de la identificacin de de
recho y regla en el positivismo jurdico, tal como l lo entiende, est
perfectamente justificada. Sin embargo, prescindiendo de las impli
caciones polticas y morales, el intento de Schmitt de sustituir la
norma, en tanto objeto central del conocimiento jurdico, por la
decisin tan slo afirma que para la descripcin de un sistema jur
dico se requieren reglas primarias y secundarias en el sentido de
H.L.A. Hart ( 13,14). El segundo intento de Schmitt en el sentido
de desplazar el concepto de regla del centro de la teora jurdica, se
llev a cabo con la idea del llamado orden concreto. Su conocimien
to esencial durante esta fase de su pensamiento consiste en que para
el mantenimiento de un sistema jurdico se requiere que una parte
esencial de los afectados est convencida de su correccin. Mani
fiestamente, este estado de cosas puede ser presentado ms plausi
blemente recurriendo a instituciones que a reglas individuales. Pero,
como por otra parte, la mejor forma de exphcar las instituciones es
recurriendo a la idea de sistemas de reglas, se trata aqu tan slo de
una cuestin de la regulacin del lenguaje ms adecuado para cada
caso ( 1 5 , 16).
Partes esenciales de la obra de Schmitt pueden ser entendidas a
partir de la lucha contra aquella corriente espiritual llamada mo-
13. Con SBV se ha abreviado el escrito Staat, Bewegung, Volk. Die Drei
gliederung der politischen Einheit, Hamburgo 1933; con 3A: ber die drei Ar
ten rechtswissenschaftlichen Denkens, Hamburgo 1934; cfr. ai respecto tambin
el escrito Der Fhrer schtzt das Recht, citado segn su reimpresin en Positio
nen und Begriffe im K am pf m it Weimar-Genf Versailles (en lo que sigue: PB),
Hamburgo 1940, 199-
14. Karl Lwith, Der okkasionelle Dezisionismus von Carl Schmitt en Ge
sammelte Abhandlungen, Stuttgart I960, 93-126.
15. As puede interpretarse a Christian von Krockow, Die Entscheidung,
Stuttgart 1958, 65 s., 87, 105 s.
16. H. Kuhn, loc. cit. 190.
17. H. Hofmann, Legitimitt gegen Legalitt, 85-177.
10
Llli
dernismo.^ Para evitar polmicas acerca de la terminologa y clasi
ficacin de los diferentes autores, se ha preferido aqu la formula
cin ms abstracta, pero ms precisa, de la tesis bsica antiuniversa
lista. Ella permite as se sostiene aqu mostrar los lmites
tericos y prcticos de un racionalismo demasiado crudo. Sin embar
go, tal como la formulara Schmitt, es, a su vez, insostenible.
11
del derecho de Cari Schmitt. En efecto, en ellos se aplican reiterada
mente los resultados de trabajos ms fundamentales. La argumenta
cin se basa primariamente en los escritos de los aos veinte, con
una orientacin ms terica. Mientras tanto, parece existir consenso
en el sentido de que sta es el cuerpo central de la obra de Schmitt.
All se desarrolla una gran parte de aquellas posiciones y concep
tos^^ que han hecho de Schmitt un terico tan conocido como dis
cutido. Naturalmente, se tendrn en cuenta desarrollos esenciales
ulteriores de la teora de Schmitt, tales como el surgimiento de la
idea del orden concreto a comienzos de la poca de Hitler.
Con esto se hace referencia a uno de los temas ms controverti
dos de la recepcin e interpretacin de Schmitt: es el pensamiento
de Schmitt absolutamente situacional,^^ es decir, slo comprensi
ble como reflejo inmediato de la situacin poltico-cotidiana? O
hay un surplus,^^ que justifique una reconstruccin suprahistri-
ca? Hasta ahora, todos los intentos en este sentido han sido objeto
de violenta crtica.
El hecho de que, a pesar de todas las advertencias, se emprenda
aqu nuevamente un enfoque sistemtico me parece que est justifi
cado por la simple intuicin de que con respecto a toda obra, en
la medida en que pretenda ser algo ms que una coleccin de mani
festaciones publicsticas, hay que suponer la posibilidad de un enfo-
12
que de este tipo; ms an; hay que postularlo. Uno no define o
explica qu es la democracia o el derecho para un uso efmero en
el mbito de la poltica cotidiana. Naturalmente, no dejan de ser
tenidas en cuenta las modificaciones en la argumentacin provoca
das por acontecimientos externos.
i 13
estructura sistemtica ltima, radical (T 59). Pues en la teologa
y/o metafsica se condensa, por as decirlo, el pensamiento de una
determinada poca. Es la expresin ms intensa y clara de una po
ca (PT 60).
14
II
tacin tomadas de la historia del espritu^^ carece de una sistem
tica clara.
De la teologa jurdica distingue Bckenfrde la teologa p o
ltica institucional, el concepto propiamente dicho de los enuncia
dos de una fe en Dios (de una determinada revelacin divina cuyo
contenido es precisado ms de cerca) sobre el status, la legitimacin,
tarea y, eventualmente, estructura del orden poltico,^ y
la teologa poltica apelativa en la que la modificacin del or
den poltico-social entendida como realizacin de la existencia cris
tiana, tal como sucede, por ejemplo, en la teologa de la revolu
cin y en la teologa de la liberacin.
Estas dos ltimas formas de la teologa poltica no juegan nin
gn papel significativo en la discusin con Cari Schmitt. Otra es la
situacin en el caso de aquello que P. Koslowski llama religin po
ltica, para distinguirla de la teologa poltica: un tipo... en el cual
los contenidos religiosos son determinados fijncionalmente de acuer
do con los intereses p o ltic o s .D e ella y, en conexin con ella,
tambin del aspecto teolgico de la obra de Thomas Hobbes ha
br de ocuparme en el 5.
a) Breve biografa
29. Neumann, loc. cit. 12. Cfr. Kurt Wilk, La doctrine politique du natio-
nalsocialisme. Cari Schmitt Expos et critique de ses ides en Archives de
Philosophie du Droit et de Sociologie juridique 4 (1954), 169-196.
30. Bckenfrde, loc. cit.
31. Bckenfrde, loc. cit., en donde tambin se encuentran indicaciones bi
bliogrficas sobre esta temtica.
32. Peter Koslowski, Politischer Monotheismus oder Trinittslehre en Der
Frst dieser Welt, 26-44, 31.
33. Como recientemente se ha publicado la amplia biografa de Cari
Schmitt de Joseph Bendersky, Cari Schmitt. Theorist for the Reich, Princeton
1983, me limito aqu a unos pocos datos personales y profesionales importantes.
A ms de en Bendersky, me apoyo aqu en George Schwab, The Challenge o f
the Exception. An Introduction to the Political Ideas o f Carl Schmitt between
1921 and 1936, Berln 1970, 13-23; cfr. tambin Theo Rasehorn, Der Kleinbr-
15
a la clase media y era profundamente catlica. En la predominante
mente protestante Plettenberg, se vio envuelto en su juventud en
polmicas confesionales y experiment los efectos de la llamada lu
cha cultural, es decir, el conflicto entre Prusia y la Iglesia Catlica.
Terminado el bachillerato, estudi Derecho en Berln, Munich
y Estrasburgo, en donde se doctor en 1910 con summa cum lau
de. Cuando en 1915 dio su segundo examen de Estado, haba pu
blicado ya tres libros. En febrero de 1915, Schmitt se enrol volun
tariamente en la infantera. A causa de una herida en la columna
vertebral sufrida durante su entrenamiento como soldado, fue de
clarado inepto para la lucha en el frente y trasladado al Vicecoman
do General de Munich. Prescindiendo de algunas breves interrup
ciones (por ejemplo, para su habilitacin en Estrasburgo y una
actividad docente de tres meses), permaneci all hasta el final de
la guerra. En 1919 fiie designado docente en la Escuela Superior de
Comercio de Munich; en 1921, profesor en Greifswald y, finalmen
te, desde 1922 a 1928, se desempe como catedrtico en la Univer
sidad de Bonn. Durante esta poca, en 1926, se cas por segunda
vez con la yugoslava Duschka Todorovitsch.
Desde 1919 hasta 1928 Schmitt vivi la vida normal de un pro
fesor, enseando y escribiendo.^"^ Despus que en 1928 se haba
hecho cargo de la ctedra de Hugo Preuss en la Escuela Superior de
Comercio de Berln, entr en estrecho contacto con Johannes Po-
pitz, subsecretario en el Ministerio de Finanzas del Reich, y con ofi
ciales superiores del Ejrcito del Reich del entorno de Schleicher. Es
difcil precisar cun grande fue realmente su influencia poltica.
En todo caso, por gestiones de Schleicher, fue uno de los asesores
jurdicos del Reich cuando ante la Corte Estatal de Justicia se trat
el llamado golpe de Prusia, es decir, la destitucin del gobierno
socialdemcrata prusiano, por parte del Canciller del Reich von
Papen.
El 1 de mayo de 1933, Schmitt ingres en el NSDAP (Partido
Nacional Socialista Alemn de los Trabajadores). En julio fiae desig
nado Consejero de Estado Prusiano y, en el otoo de ese ao, cate
drtico en la Universidad de Berln. Conserv ambos ttulos hasta
el final de la guerra. Particip en la redaccin de la Ley del adminis-
ger ais Ideologe. Zur Entmythologisierung von Carl Schmitt en Die Neue Ge
sellschaft/Frankfurter Hefte (1986), 929-938.
34. Schwab, loc. cit., 15.
35. Cfr. Neumann, cap. IV; Bendersky, Part III, y Muth.
16
trador del Reich, de abril de 1933, fue Director del grupo profesio
nal del Reich de profesores universitarios del BNSDJ (de la Federa
cin nacionalsocialista de juristas) y editor del Deutsche Juristen-
Zeitung. Perdi ambos puestos en 1936. En el mismo ao, el sema
nario de la SS Das schwarze Korps lo atac violentamente a causa
de sus numerosos amigos judos en la poca de Weimar y de su po
sicin antinacionalsocialista antes de la toma del poder por parte de
H itler.G racias a una intervencin personal de Goring, cesaron
luego los ataques.
Despus de la conquista de Berln por el Ejrcito Sovitico (abril
de 1945), fue detenido y, tras un interrogatorio de unas horas,
puesto en libertad. En septiembre fue nuevamente detenido por los
americanos. Pas ms de un ao en dos campos americanos de pri
sioneros. En marzo de 1947 fue conducido a Nuremberg y se lo
mantuvo all durante dos meses como testigo y posible defensor en
los procesos contra criminales de guerra. Despus de su puesta en
libertad en mayo de 1947, vivi retirado en Plettenberg, en donde
falleci el 7 de abril de 1985.
17
volucin conservadora, con el Tatkreis, con el Herrenclub y con
la revista Der Rzng^^ Sobre todo existe disparidad de opiniones
acerca del papel que Schmitt y estos crculos jugaron en el derrumbe
de la Repblica de Weimar, principalmente por lo que respecta al
comportamiento general y en especial el de Cari Schmitt frente
a la Constitucin de Weimar y tambin por lo que respecta a su
funcin durante los ltimos aos de Weimar, especialmente duran
te la dictadura presidencial.
18
19
estn ausentes las influencias. La Verfassungslehre (Teora de la
Constitucin) constituye un instmctivo producto hbrido: Schmitt
lleva a cabo all sobre la base de fundamentos obtenidos (supuesta
mente) de la historia de las i d e a s u n a sistematizacin de la
Constitucin de Weimar como una tpica democracia constitucional.
Desde luego, no sin mencionar que, en realidad, el tipo del Estado
de derecho burgus proceda del siglo xix (VL XI) y, desde luego,
a travs del anlisis del sistema conceptual especfico de Schmitt, las
bases intelectuales de este Estado son presentadas como incoherentes
(cfi. infia 7).
20
J
po, la dictadura presidencial era ms el caballo de Troya de los
nazis que un baluarte.La valoracin de la dictadura presidencial
en relacin con la Constitucin de Weimar determina pues tambin
el papel que se atribuye a Cari Schmitt en el surgimiento del Tercer
Reich.5'
52. Neumann, Der Staat im Brgerkrieg, 135, cfr. ibidem 137: Del... re
proche segn el cual el orden legal habra sido responsable del nombramiento
de Hitler, queda slo el simple hecho de que Hitler, a diferencia de los otros
polticos que carecan de bases, como Schleicher, Papen y Hugenberg, estuvo dis
puesto a aceptar nuevas elecciones parlamentarias, es decir, que en el juego de
los intrigantes, por ser el mejor de ellos, logr contar con la simpata del viejo
en el momento decisivo. Segn Kriele {Legitimitatsprobleme der Bundesrepu-
blik, Munich 1977, 73), Schmitt quera evitar el nacionalsocialismo a travs de
un fascismo: recomend el amable respeto de las libertades liberales por parte
del aparato del poder.
53. As tambin Herfried Mnkler en su recensin del libro de Bendersky
en Neue politische Literatur (1984), 248-252, 251.
54. Entrevista radial en julio de 1967, citada segn Fritzsche, 396.
55. En realidad, el NSDAP haba obtenido slo el 43,9 % de los votos vli-
21
1
pronto a llevar una vida retirada. En 1938 apareci su libro Levia
than in der Staatslehre des Thomas Hobbes (El Leviatn en la teora
d el Estado de Thomas Hobbes),^^ escrito en un estilo muy esotri
co y que ha sido objeto de las ms diversas interpretaciones: desde
ser una obra de la resistencia interna hasta un intento de fundamen
tar cientficamente el antisemitismo.^^ Luego se ocup de cuestio
nes de derecho internacional (sobre todo Vlkerrechtliche Grossraum
ordnung m it Interventionsverbot fr raumfremde Mchte - Ein Bei
trag zum Keichsbegrff im Vlkerecht, Berln/Viena/Leipzig ^941)
(Ordenamiento jurdico-internacional del gran espacio, con prohi
bicin de intervencin de potencias extraas a este espacio. Una
contrbucin al concepto de Reich en el derecho internacional). Des
de 1943 hasta 1945 no public nada ms.
Las dos posiciones contrapuestas por lo que respecta a la evalua
cin de la experiencia nazi^^ de Schmitt pueden ser caracterizadas
de la siguiente manera: la una valora la circunstancia de que
Schmitt confiriera, por lo pronto, una importancia relativamente
grande al Estado^^ como seal de que quera imponer al soberano
dictatorial la razn del Estado de d erecho.L as manifestaciones
antisemitas seran pues mero lip service.^^ El hecho de que
Schmitt en 1937 fuera un hombre seriamente amenazado que
pudo sobrevivir a la tormenta sobre todo debido al caos, a la anar
qua, a las luchas de poder entre los jefes subalternos del nacionalso
cialismo y a causa de la falta de una ideologa unitaria,^^ conjun-
dos. Slo a raz de la exclusin de los 81 diputados comunistas, obtuvo, con 288
mandatos, la mayora absoluta de los restantes 566.
56. Der Leviathan in der Staatslehre des Thomas Hobbes. Sinn und Fehl
schlag eines Symbols (en lo que sigue: Lev.), Hamburgo 1938.
57. La una es una autointerpretacin de Schmitt (en Fx Captivitate Salus.
Erfahrungen der Zeit 1943/47 [en lo que sigue: ECS], Colonia 1950, 21), que
tambin es evaluada escpticamente por Rumpf {Carl Schmitt und Thomas Hob
bes, 61). La otra se encuentra en Neumann, Schatten und Irrlichter, 34 ss.; cfr.
Hubert Rottleuthner, Leviathan oder Behemoth? Zur Hobbes-Rezeption im Na
tionalsozialismus und ihre Neuauflage en Archiv f r Rechts- und Sozialphilo
sophie XIX (1983), 247-265, 253 ss.
58. Bendersky, Parte IV.
59. Ibidem, 219 ss.
60. Helmut Schelsky, Die Hoffnung Blochs, Stuttgart 1979, 150. Con ma
yor entusiasmo an celebra Nicolaus Sombart el audaz intento de domar el
Golem (citado segn Maschke, 242).
61. Schwab, 133 ss.; Bendersky, 207.
62. Maschke, Eplogo, 193; desde luego, de las actas de los servicios de
seguridad de la SS sobre Schmitt (todava no publicadas) se desprende que tan
22
.li
tamente con el mito Benito-Cereno^^ que el propio Schmitt creara,
lo presentan ms como vctima que como actor del nacionalsocialis
mo. Segn la otra concepcin, l mismo era uno de estos jefes sub
alternos, que particip en estas luchas por el poder al intentar acu
ar la ideologa, pero luego su fraccin fue derrotada.^^ El fuerte
comprometimiento de Schmitt y algunas formulaciones que distan
mucho de ser propias del Estado de derecho (cfr. infra sobre todo
15) presentan a esta segunda versin como la ms plausible. Sin
embargo, Schmitt no fue el jurista principal del Tercer Reich. Para
ello tena un origen demasiado externo^^ tena una orientacin
ms estatal que popular y perdi demasiado pronto su poder.
Con todo, llama la atencin el hecho de que en sus escritos despus
de 1945 no se encuentre ningn signo de reflexin o de lamentacin
por los errores eventualmente cometidos. Por el contrario, Schmitt
se sinti, a su vez, perseguido y mortificado^^ por los americanos.
23
I. LA INHUMANIDAD DE LA MORAL
25
contenido claramente determinado: combate la moralidad universa
lista en aras de una eticidad estatal pluralista.^'' En su crtica de
la moralidad y en su (por lo general, implcita) construccin de la
eticidad estatal, parece seguir a Hegel. Abandona esta va cuando
Hegel le parece (todava) demasiado racionalista y posee demasia
do poca fuerza vital como para poder actuar como proclamador de
una aplicacin colectiva de la violencia.
Schmitt vivi para la poltica; ninguna otra cosa poda penetrar
en l. Cualquiera que fuera el alimento intelectual que ingiriera, al
final emerga como poltica.Esta caracterizacin general parece
correcta. Por ello, es plausible iniciar la bsqueda de los principios
bsicos del pensamiento de Schmitt ( 3 ) partiendo de su definicin
de lo poltico. Cuando uno se pregunta por las razones de sus debi
lidades sistemticas, constata que Schmitt, por una parte, concibe
al Estado cuasi como una institucin moral pero, por otra, rechaza
estrictamente los controles morales de la poltica. Ambas cosas trata
de presentarlas como un resultado descriptivo y no como una exi
gencia moral o poltica ( 4). Sin embargo, la distincin entre diver
sos significados de moral muestra cun hermtica es la posicin de
Schmitt fi)rmulada en la tesis, a pesar de que, con el transcurso del
tiempo, fiiera modificada en diversos puntos ( 5 ). Argumenta en
contra de la moralidad universalista mostrando sus consecuencias in
humanas. Pero, en ltima instancia, slo demuestra la hipocresa de
algunos universalistas. Por lo tanto, en vez de refutar los criterios de
la moralidad, los reconce y confirma ( 6 ).
26
a) La distincin amigo-enemigo como criterio de lo poltico
27
la actualidad, el concepto del Estado presupone el concepto de lo
poltico (BP 20). El Estado es nada ms que el status poltico de
un pueblo organizado en una unidad territorial (ibidem). Pero,
como ya no se encuentra po r encima de la sociedad sino que es con
siderado como una asociacin o una cooperativa entre mu
chas, ha perdido el monopolio de lo poltico. Por ello, tiene prio
ridad aclarar en qu consiste lo especfico de lo poltico (BP 20 s.).
Como se trata de asociaciones y disociaciones (BP 27), no se
entiende por enemigo el adversario privado por quien se tienen
sentimientos de antipata, es decir, en el sentido del nimicus lati
no, sino el enemigo pblico en el sentido de hostis. Con esto es
claro que, manifiestamente, ha de tratarse del enemigo de la respec
tiva asociacin pero, a travs de esta reduccin del uso del lenguaje,
la distincin entre amigo y enemigo se vuelve menos directamente
evidente. A travs de las remisiones a las palabras latinas para ene
migo y al uso del lenguaje en Platn y en el Nuevo Testamento,
Schmitt intenta evidentemente conferir una cierta ancianidad a su
concepto de enemigo (BP 29).
Desde luego, puede ser cientficamente fecundo estipular defini
ciones que no responden al uso habitual del lenguaje. Por lo gene
ral, se espera lograr as una mayor exactitud y confiabilidad en la
clasificacin y evaluacin de los fenmenos observados. Pero justa
mente esto no es lo que pretende Cari Schmitt con su concepto de
enemigo:
28
diano dei lenguaje, sera necesario indicar los criterios de este uso.
Pero, como se ha mostrado, Schmitt rechaza tales criterios. Sin em
bargo, hasta qu punto, bajo este presupuesto, puede servir como
criterio la distincin amigo-enemigo?
29
tica est justamente constituida por aquellos entre los cuales no es
posible la lucha armada, la muerte fsica (BP 33) organizada. Por
otra, ella debe tomar la decisin amigo-enemigo, es decir, determi
nar con quin son posibles los conflictos armados. Segn Schmitt,
no es posible juzgar objetivamente la correccin de la decisin. La
posibilidad de conocer y comprender correctos ha de estar vincula
da con la participacin existencial. Ahora se aade la nueva difi
cultad de que no se sabe en absoluto quin participa existencial
mente.
Frente a la, por ello, correctamente aducida objecin de unape-
titio principii'^ y otras similares, podra apoyarse provisionalmente
la teora amigo-enemigo. Habra que distinguir entre el enemigo
posible y el enemigo real. Como enemigo posible habra entonces
que considerar al conjunto de aquellos que no forman parte, con los
cuales son posibles conflictos del tipo descrito, de forma tal que los
miembros de la unidad poltica puedan ser delimitados negativa
mente como no-enemigos.^^
Luego, la unidad poltica debera decidir cules de las unidades
polticas extraas deben realmente ser combatidas, es decir, se trans
forman de enemigo posible en enemigo real. Pero con esto habra,
por lo menos, que determinar quin, en un momento dado, no
puede ser considerado como enemigo. Schmitt no puede aceptar
una determinacin de este tipo, por tres razones, de las cuales al
menos las dos primeras, pueden aqu ser tratadas tan slo fragmen
tariamente ya que nicamente dentro del marco de referencia de un
30
anlisis detallado de la teora de Schmitt se ponen claramente de
manifiesto:
Schmitt no desea postular el papel del Estado como unidad
esencialmente poltica, a la que le correspondera por naturaleza el
jus belli (BP 45 s.), sino demostrarlo recurriendo a la capacidad para
determinar al enemigo. Al respecto establece 1) que toda oposicin
se convierte en poltica cuando es lo suficientemente fiierte como
para agrupar efectivamente a las personas en amigas y enemigas
(BP 37). 2) Pero, por ejemplo, ni la Iglesia ni los sindicatos estuvie
ron en condiciones de enfrentarse en una guerra civil contra Bis-
marck (BP 43). Por lo tanto, Schmitt no slo deja sin respuesta la
cuestin de saber cmo puede determinarse la enemistad. Tampoco
argumenta abiertamente acerca de quin ha de decidir al respecto.
Schmitt desea demostrar la inevitabilidad de lo poltico.
O bien la oposicin entre dos grupos no es lo suficientemente fiierte
como para conducir a la guerra. Entonces, ella no cambia en nada
la persistencia de las unidades polticas existentes. O conduce a la
guerra y entonces tambin aqu lo poltico sigue persistiendo. No
hay nada que pueda escapar a esta consecuencia de lo poltico. (BP
36). Hasta una exitosa oposicin pacifista contra la guerra, para
Schmitt slo es concebible en el sentido de que ella podra impul
sar a los pacifistas a una guerra contra los no-pacifistas (ibidem).
Por consiguiente, el intento de eliminar definitivamente la guerra
entre los Estados conducira tan slo a una guerra an ms cruel
(ibidem, cfr. infra 4).
Schmitt no est dispuesto a someter a ningn tipo de norma
cin al jus belli de los Estados hacia afuera o a su capacidad para
determinar al enemigo interno, capacidad que necesita mientras
exista, como consecuencia de la necesidad de la pacificacin in-
traestatal (BP 46).
Por lo tanto, hacia el interior, cada cual es un enemigo posible,
ya que cada cual puede ser la vctima de una declaracin pblica
que lo califique de enemigo. Aun cuando se deje esto de lado, casi
cada cual es un enemigo posible de cada cual. Por lo menos esto
vale para los miembros de diferentes razas, religiones, confesiones,
clases econmicas, etc. Pues la historia ha demostrado reiteradamen
te que estas diferencias pueden conducir a la guerra. Cun real es,
en un determinado momento, esta posibilidad es algo que no pue
de cuantificarse de una manera confiable. Por lo tanto, como crite-
31
i
A
rio de que se ha alcanzado el nivel de lo poltico queda tan slo la
facticidad de la lucha. Quien est dispuesto a sacar esta consecuen
cia tiene que pensar que, con ello, se aleja enormemente del uso or
dinario del lenguaje. La teora de Schmitt no es pues evidente sin
ms, por lo menos para cada cual; y, tal como se ha mostrado,
Schmitt no est dispuesto a proporcionar ninguna explicacin o pre
cisin cientfica. Como la teora amigo-enemigo no puede invocar
para s ni la intuicin ni la claridad cientfica,parece obvio pre
guntarse cul es la intencin polmica que persigue, tanto ms
cuanto que para Cari Schmitt todos los conceptos, representaciones
y palabras polticos tienen un sentido polmico (BP 31). (Aqu se
conserva, por lo pronto, el discurso de lo poltico en el sentido de
la posibilidad de la aplicacin colectiva, pblica, de la violencia.)
32
do. Tan slo se ha ocultado la guerra bajo eufemismos tales como
expedicin punitiva, medida para asegurar la paz, etc., y en ver
dad, se la ha hecho ms cruel (BP 77). Cuando, adems, ya no exis
te el Estado por encima de la sociedad para regular los conflictos
entre las diferentes agrupaciones sociales, stas alcanzan, a su vez,
el grado de lo poltico.
Habr que investigar ahora detalladamente cmo fundamenta
Schmitt su crtica al liberalismo. Aqu aparecern en primer plano
las concepciones que subyacen a la teora amigo-enemigo, es decir,
las concepciones sobre el Estado como comunidad suprema, el
acotamiento de la guerra entre los Estados como conquista humana
y el Estado por encima de la sociedad en tanto creador de la paz
en la guerra civil; pero todas ellas resultan ser dudosas o inconcilia
bles con los propios diagnsticos de Schmitt.
33
preocupacin por el peligro que corre lo p oltico.C u les seran
las consecuencias de un triunfo del liberalismo? Qu espera Cari
Schmitt de un mundo en el que lo poltico hubiera sido derrotado?
Segn l, habra entonces
34
real contra un enemigo real, no en cualesquiera ideales, progra
mas o normatividades. (BP 49).
35
Si efectivamente, en virtud de una unidad puram ente econ
mica o de tcnica de comunicaciones, toda la hum anidad y toda
la tierra estuviera unida, ello no sera, por lo pronto, una mayor
unidad social , as como tampoco lo son los habitantes de un
inquilinato, los consumidores de gas de una misma fbrica de gas
o los viajeros de un mismo autobs. (PB 58; cfr. Staatsethik
und pluralistischer Staat en PB, sobre todo 144).
28. Aristteles, Etica Nicomaquea, libro IX; del mismo autor. Etica a Eude-
mo, VII; Platn, La repblica, V, 10-12.
29. Gustav E. Kafka, Ziviltheologie - heute? en G. Kafka y U. Matz, Zur
Kritik der pol. Theologie, Paderborn 1973, 23-46, 44.
30. En este sentido, tambin H. Kuhn (loc. cit., 194 s.) parece hablar del
romntico Schmitt. En cambio, quien incluya a Schmitt en la tradicin espiri
tual de los romnticos polticos tan apasionadamente discutidos por l (PR 153
ss.) como Adam Mller (entre otros, Krockow, 82 ss.; Lowith, 95; Hofmann, Le
gitimitt gegen Legalitt, 160) deja el problema de lado (Neumann, Staat im
Brgerkrieg, 49). Borra las diferencias objetivas y personales entre Schmitt y los
representantes del neorromanticismo como, por ejemplo, Othmar Spann (cfr.
Neumann, loc. cit., 48 ss.; Bendersky, 58 s.; sobre la relacin de Schmitt con
el irracionalismo poltico, cfr. infra 5).
31. Hans Freyer, recensin a la coleccin de ensayos Positionen u nd Begriffe
de Carl Schmitt en Deutsche Rechtswissenschaft 5 (1940), 261-266.
36
rrecta slo bajo ciertos lmites, si por Estado se entiende el Estado
territorial del siglo XIX. Pues Schmitt tena una gran admiracin
por las comunidades de la Antigedad.
A causa de esta vinculacin de la forma arcaizante... del con
cepto de Estado^^ con el rechazo de una moralidad universalista,
se habl ms arriba de una orientacin de Schmitt hacia Hegel. Sin
embargo, mientras en Hegel el Estado presupone... la sociedad ci-
vil,^"^ Schmitt se preocupa por desplazar a segundo plano los po
deres de la sociedad (Lev 116 s.), al declarar que la enemistad entre
los Estados es existencial (y, por lo tanto, las otras oposiciones son
irrelevantes) y su realizacin a travs de la guerra acotada es un pro
greso en el sentido de la humanidad (BP 11) (que se perdera en
caso de desplazarse la enemistad a otros mbitos). Sin embargo,
para Schmitt, el punto culminante de lo poltico no es la guerra
misma^^ sino que lo son los momentos en los que el enemigo es
visto como tal con concreta claridad (BP 67). La amenaza externa,
real o supuesta, debe promover la aparicin de la comunidad dentro
de la unidad poltica, y hacer aparecer como secundarias las pol
micas internas, por lo general econmicas (BP 30 s).^^
32. No es casual que le dijera a Ernst Niekisch: Yo soy romano por origen,
tradicin y derecho. (E. Niekisch, ber Cari Schmitt en Augenblick 4 [1956]
8 s.). Por esta razn, es demasiado estrecho el marco de interpretacin del arco
storico umanistico borghese que Bonvecchio {Decisionismo, La dottrina politica
di Cari Schmitt, Miln 1984, 53 ss.) desea utilizar como instmmento de anlisis:
la Europa desde la formacin de los Estados nacionales hasta el final de la poca
de esta forma de Estado en este siglo.
33. Manfred Riedel, Zwischen Tradition und Revolution. Studien zu He-
gels Rechtsphilosophie, Stuttgart 1982, 185.
34. Ibidem, 200; cfr. Hegel, Grundlinien der Philosophie des Rechts,
182.
35. Pero as, por ejemplo, Schmitz, 106.
36. Sin embargo, esta nivelacin concepmal de diferencias sociales no es en
modo alguno un efecto desagradable de la teora amigo-enemigo (as Neu
mann, Der Staat im Brgerkrieg, 79). Por el contrario, tiene que testimoniar la
igualdad sustancial de los miembros de un pueblo cuya voluntad la puede en
tonces tener uno o una minora de los sustancialmente iguales (cfr. 8). Koda
lle critica aqu la ingenuidad de la creencia segn la cual es posible establecer
una unidad poltica ms all del establecimiento de una homogeneidad econmi
ca intraestatal (loc. cit., 81). Schmitz habla del dominio exclusivo de la poltica
exterior (loc. cit., 97). En cambio, Frye se equivoca totalmente cuando cree que
la atencin propiamente dicha de Schmitt se concentra en la guerra civil (loc.
cit., 827). De lo que se trata es solamente que en el caso irregular, las reglas son
reconocibles ms claramente, ya que entonces estn libres de lo evidente que les
es propio (cfr. 16).
37
Pero esta esperanza de un (re-) establecimiento del Estado como
la comunidad suprema y ms intensa (BP 144) resulta ser obsoleta
cuando en todo respecto faltan los presupuestos sociales para ello.
Desde la perspectiva de Schmitt, la concepcin pluralista del Esta
do de Cole y Laski (el Estado como una de las muchas asociaciones
en las que se organizan los hombres) responde a la situacin emp
rica real de la mayora de los Estados industriales (BP 135: cfr.
5 b).^^
38
en una defensiva ideolgica comparable a la de Maquiavelo y He
gel, quienes habran tenido que defenderse frente a un enemigo
que se expanda invocando una moral humanitaria (BP 65). No es
difcil reconocer tambin el motivo concreto de la contraofensiva
de Schmitt, recurriendo entre otras cosas a la polmica determina
cin conceptual de lo poltico: el Tratado de Versalles, en el cual
las potencias aliadas victoriosas habran impuesto a Alemania, con
fundamentaciones morales, ruinosas condiciones de paz, y luego un
humillante tratamiento en los aos veinte
Sin embargo, ni la concepcin del mundo de este imperialismo,
el liberalismo, ni los revolucionarios socialistas habran logrado
eliminar lo poltico. Estos esfiierzos habran tan slo conducido a
formas cada vez ms crueles de guerra y enemistad. Durante cin
cuenta aos, Schmitt trat de demostrar que tal era el caso."^^ Espe
cialmente los escritos publicados sobre derecho internacional des
pus de la Segunda Guerra Mundial (sobre todo, NE y TP) pueden
ser interpretados esencialmente como intentos de proporcionar esta
prueba a travs de la elaboracin de diferentes conceptos de ene
migo.
En NE, Cari Schmitt expone el cambio paulatino de los, segn
l, conceptos centrales del derecho internacional: el concepto me
dieval de la guerra justa, que requera la justificacin de la usta
causa (as todava en F. Vitoria; NE 77 s.), habra cedido al iustus
hostis en la moderna guerra no discriminante de los Estados (NE
123 ss.).
Como enemigo justo es ahora caracterizado el miembro de un
ejrcito regular. El acotamiento de la guerra (proteccin de los no-
combatientes, cuidado y entrega de los prisioneros de guerra, etc.)
logrado en el Jus Publicum Europaeum a travs de la distincin en
tre el enemigo del Estado y el delincuente, es celebrada por Schmitt
como obra de arte de la razn humana (NE 123), como algo in
creblemente humano (TP 92). Gracias a ello, durante dos siglos no
39
tuvo lugar en suelo europeo ninguna guerra de aniquilacin (NE
123).
Esto habra seducido a numerosos telogos, filsofos y juristas a
pensar que, mediante la eliminacin y la condena de la guerra regu
lar, podra eliminarse la guerra en tanto tal. Pero, segn Schmitt,
no se habra tenido aqu en cuenta que existe la enemistad real que,
en caso necesario, se abre camino a travs de la guerra irregular, de
la guerra de partisanos, cuando por algn motivo no es posible una
guerra abierta entre los Estados (TP 91 s.).
La existencia del partisano muestra, segn Schmitt, que la ene
mistad no es eliminable a travs de convenciones y de la condena
de la guerra. Por lo pronto, se mantiene puramente a la defensiva
(TP 26). Esto cambia cuando (el partisano) se identifica con la
agresividad absoluta de una ideologa mundialmente revolucionaria
o tecnicista (TP 26, cfr. 93 s.). Especialmente la combinacin de
la lucha irregular de los partisanos con el mpetu revolucionario de
Lenin, Mao Tse-tung y Ho Chi Minh conduce a la absoluta enemis
ta d (PT 56). Para Lenin, por ejemplo, la guerra acotada por el de
recho internacional europeo clsico no es mucho ms que un duelo
entre caballeros que exigen satisfaccin (ibidem). El revolucionario
se atiene a las reglas de este juego mientras lo juzgue oportuno
a fin de engaar al enemigo. Pero, en principio, en su lucha contra
su enemigo absoluto, el enemigo de clase, se sirve de todo medio,
regular o irregular. Quien conduce la guerra ya no es, en ltima ins
tancia, el Estado sino el Panido impuesto absolutamente (TP 94)
como representante legtimo de una clase.
A las malas consecuencias que habra tenido la destruccin del
acotamiento de la guerra por parte de los revolucionarios, se agregan
aquellas que resultan de la mera existencia de los modernos medios
de destruccin."^^ Sin embargo, el ltimo peligro surge de la ine
vitabilidad de una coaccin moral (TP 95). Quien aplica tales me
dios contra otras personas tiene tambin que condenar moralmente
a la otra parte, declarar su disvalor total (ibidem).
Como Cari Schmitt se imagina que el baluarte de la ideologa
tecnicista"^^ (cfr. 11) y del liberalismo que discrimina moralmente
40
al enemigo se encuentra en los pases anglosajones (OW 162; LM
71 s.), les imputa abiertamente la culpa del surgimiento de la ene
mistad absoluta, culpa que compartiran con los revolucionarios so
cialistas. La diferencia consiste nicamente en que estos ltimos se
sirven conscientemente, para imponer sus objetivos, de la posibili
dad, creada por el liberalismo, de la difamacin moral-humanitaria
del adversario como parsito, obstculo para la paz, etc. (BP 12).
Aqu no es posible analizar in extenso si este reproche de practi
car un tipo de guerra mucho ms cruel que el de los pases conti
nentales europeos en parte por hipocresa, en parte por sentimen
talismos simplistas est plenamente justificado. Sin embargo,
parece plausible dudar de que tal sea el caso. Ya en 1952, Golo
Mann constat en contra de los reproches de Schmitt que el Jus
Publicum Europaeum con su acotamiento de la guerra fracas y se
pudri desde ad en tro.E s sorprendente tambin que el compor
tamiento de la potencia continental Alemania que se burlara de
todos los acotamientos de la guerra , no fiiera para nada mencio
nado por Schmitt, tampoco despus de 1945.
Adems, no obstante todo el respeto que pueda merecer el aco
tamiento histrico de la guerra, puede realmente dudarse que se
trate de una obra de arte humanitaria de la razn humana, tal como
lo sostiene Schmitt. Por lo pronto, no sirvi de mucho para aquellos
que en la poca del Absolutismo, de acuerdo con la costumbre ge
neral, eran obligados a enrolarse como soldados. Adems, todos los
acotamientos de la guerra no impidieron a las potencias continenta
les europeas fabricar y utilizar armas inhumanas. Pero, sobre todo,
estos acotamientos no valan para la propia poblacin (as tambin
el mismo Schmitt en NE 124), como lo demuestra el brutal proce
der de las autoridades cuando la rebelin de los tejedores en Silesia
o la represin de la Comuna de Pars.
41
jS) El Estado por encima de la sociedad
42
el gobernante y su casta de guerreros dejan de ser un pouvoir neutre
et intermdiaire para convertirse, a su vez, en una de las partes de
una guerra civil.
Pero a menudo el gobernante tambin cuando lo que real
mente le interesa es la pacificacin depende de la ayuda de una
de las partes de una guerra civil. Pues no es de esperar que ambas
partes efectivamente se sometan a un tercero ms dbil. En el caso
normal, un gobernante autoritario habr de aliarse con aquella fuer
za social que tiene inters en la conservacin del status quo. Cual
quiera que sea la parte que gane, utilizar su poder para la opresin
del adversario. Lo que es alabado como Estado absoluto por encima
de los partidos resulta ser, a menudo, la concesin del poder total
a una de las partes de una guerra civil. En lugar de la terminacin
de la guerra civil, resulta una continuacin unilateral de la guerra
civil con los medios del Estado policial tal como podra decirse si
guiendo una formulacin de Kriele"^^ que termina destruyendo
fsicamente, o al menos diezmando, a los vencidos, es decir, en rea
lidad, con una especie de pacificacin.
Adems, justamente el intento de someter a los poderes indi
rectos a las fiierzas de la sociedad y de establecer una domi
nacin absoluta puede provocar una guerra civil. Un claro ejemplo
histrico al respecto es el lamentable fin de Carlos I de Inglaterra.
A los adversarios del absolutismo les suelen reprochar sus partidarios
que siempre piensan en sus intereses particulares y no en el bien co
mn y que ello impedira la paz interior. Pero justamente esta dis
criminacin moral del enemigo conduce a aquel fanatismo y radi-
calizacin en la conduccin de la guerra que Schmitt reprocha al
liberalismo. Con esto resultan ser insostenibles o al menos necesi
tadas de revisin no slo las tres posiciones terico-estatales conte
nidas en la teora amigo-enemigo de Schmitt (el Estado por encima
de la sociedad como creador de la paz, el Jus Fublicum Europaeum
como forma ejemplar del derecho internacional y el Estado como
unidad social intensa). Al, por una parte, argumentar moralmente
y, por otra, atacar violentamente la moral, parece caer en una con
tradiccin de la que tampoco puede escapar a travs de la intentada
retirada hacia lo descriptivo. Sin embargo, un breve anlisis de las
distintas posibilidades de entender la palabra moral pone de ma
nifiesto que la argumentacin de Schmitt implica, por lo menos,
dos juicios perfectamente conciliables entre s sobre la moral: aspi-
43
1
ra a una eticidad estatal, que se encuentra fuertemente vinculada
con la tradicin de Maquiavelo, y rechaza la moralidad universalista.
En el 5 se presenta un somero anlisis del concepto de la moral
y una discusin de la moral estatal de Schmitt. En el 6 se examina
la justificacin de su crtica a la moralidad.
5. Estado y moral
a) Tipos de moral
50. Recurro a Hart porque su sistematizacin est hecha a medida para una
investigacin terico estatal y terico jurdica. Se muestran las afinidades de las
44
con fundamentaciones en parte muy distintas. La prohibicin de
matar las cumple, al igual que el mandato de la misericordia, la exi
gencia de sacrificarse por el bien comn, y el juicio de la homose
xualidad como aborrecible, antinatural, etc.
Una posibilidad de clasificacin de estos enunciados (y, con ello,
de la diferenciacin del concepto de la moral) consiste en ordenarlos
de acuerdo con los tipos de fiindamentacin. Desde luego, con ello
no se logra la clasificacin en clases disyuntivas: por ejemplo, prcti
camente todo tipo de moral incluye la prohibicin de matar (al me
nos, en sentido amplio). Adems, en una sociedad y hasta para una
persona, pueden ser al mismo tiempo relevantes diferentes tipos de
moral. Tercero, los pasos de algunos tipos a otros son sumamente
fluidos. El hecho de que, sin embargo, se haya elegido este tipo de
clasificacin se debe, por una parte, a que los tipos de moral as es
tablecidos pueden ser considerados al menos por lo que respecta
a su posibilidad y/o a su pretensin como formas de la regulacin
moral del comportamiento independientes y lgicamente separadas.
Por otra parte, esta clasificacin resultar ser adecuada para la inves
tigacin de las implicaciones morales y antimorales en la argumenta
cin de Cari Schmitt. Como tipos de moral habr de distinguirse
aqu entre los siguientes:
1) Costumbre vivida. Los enunciados normativos son fiinda-
mentados haciendo referencia a la facticidad de una convencin:
Uno hace esto o aquello porque as se ha hecho siempre, porque
es lo que corresponde, etc. No existe, ni tampoco suelen esperarse,
razones adicionales para saber cules formas de comportamiento de
ben ser alabadas y cules censuradas (cuando ms, se formulan co
mentarios tales como anormal, antinatural, etc.). Tal es el caso
no slo en las llamadas sociedades primitivas que, adems, no esta
blecen ninguna diferencia entre derecho y moral;^^ tambin en los
llamados pases civilizados, una parte considerable de la regulacin
social de la conducta se lleva a cabo a travs de esta forma de etici
dad. Tambin aqu tiene una influencia no despreciable en la juris
prudencia judicial, como lo demuestra la frecuente invocacin de
clusulas generales tales como la frmula del respeto de las buenas
costumbres. Puede, pero no tiene por qu existir necesariamente
una vinculacin entre la costumbre y
45
1
2) los sistemas normativos positivos. Los juicios morales son
fundamentados haciendo referencia a sistemas normativos reconoci
dos o que se suponen dignos de reconocimiento. Estos son a menu
do fundamentados religiosamente y suelen, por ello, pretender ser
verdades reveladas. A veces, la interpretacin de la revelacin com
pete a un grupo relativamente pequeo dentro de la sociedad, por
ejemplo, a la ctedra dotada de autoridad de una iglesia. En este
caso, como lo demuestra la existencia de un derecho cannico, el
paso de la moral al derecho es fluido (RK 26). La inmunidad de
los juicios morales frente a los cambios intencionales, en compara
cin con la costumbre, queda aqu fiiertemente reducida ya que
existe una exigencia moral esencial de lealtad frente a la instancia
decisoria. Este desarrollo es reforzado an por la
3) eticidad estatal, en donde la distincin entre derecho y mo
ral es en gran medida eliminada y la exigencia moral esencial
que, en ltima instancia, queda inmodifcada es la exigencia
de fidelidad, lealtad y disposicin al sacrificio por la patria. El crite
rio moral ms importante es aqu el bien comn.
No pocas veces, la religin sirve para vincular a los sbditos con
el Estado. Aqu Maquiavelo parece constituir el punto de partida de
una nueva relacin entre Estado, moral y religin. Ciertamente, ya
en la Repblica de Platn se encuentra la opinin segn la cual
nuestros gobernantes tendrn que utilizar todo tipo de embustes y
engaos para utilidad de los gobernados (V. 8, 459c). Pero ello
slo debido a que ellos no pueden conocer por s mismos lo bueno
y tambin porque para ellos lo mejor sera dejarse conducir por un
gua sabio y divino (IX. 13, 590c-d). Pero con Maquiavelo surge
la exigencia de subordinar las concepciones morales al bien del Esta
do: surge el concepto de la razn de E s t a d o .Tambin la Rep
blica de Platn contiene detalladas indicaciones acerca de lo que
puede y no puede difiindirse sobre los dioses (II. 17, IIL5). Sin em
bargo, falta en l la instrumentalizacin de los impulsos religiosos
irracionales, con una gran indiferencia con respecto a sus conteni
dos.^^ Por otra parte, esta indiferencia posibilita en Rousseau una
52. Herfried Mnkler, Machiavelli, Francfort 1982, 281 ss. Sin embargo,
para Maquiavelo la moralidad no surge necesariamente slo en el Estado (pero
as Mnkler, 284; cfr. en contra Maquiavelo, Discorsi (traduccin alemana),
Stuttgart ^977). Y el afn de poder personal no constituye para l un impera
tivo moral {Discorsi I, 26).
53. Segn Maquiavelo, los gobernantes deben utilizar como medios de la
46
cierta medida de tolerancia mientras la religin cumpla con su tarea
poltica, es decir, la preservacin y promocin de las virtudes ciuda
danas (Contrat Social, IV.8).^'^ En lo que sigue, se considerar el
desarrollo ulterior de la teora de Maquiavelo en los siglos xrx y XX.
A primera vista, un punto de partida totalmente distinto al de
la eticidad estatal adoptan aquellos enfoques en los que
4) se confiere prioridad a los esfuerzos en aras de una vida hu
mana feliz. Las acciones son aqu clasificadas segn sirvan o perjudi
quen el logro de una vida feliz. Tambin estos enfoques tienen a
veces un fiindamento religioso. Por lo menos la mayora de las reli
giones pretenden ofrecer posibilidades de una vida feliz. Sobre todo
en la Antigedad hubo al respecto tambin reflexiones filosficas.
La cuestin esencial es all la determinacin de la relacin entre lo
moralmente bueno y justo (x a \b v ), lo bueno y ventajoso extramo-
rales (oL^aov) y lo agradable y placentero (rjdvs).^^
Con respecto al concepto de felicidad de la poca moderna, es
sintomtica la definicin de la felicidad propuesta por Thomas Hob
bes como el permanente avance de un deseo a otro (Leviatdn cap.
11). Es obvio que un concepto de felicidad de este tipo ya no puede
estar en el centro de la tica. Surgieron as diversas concepciones de
aquello que hoy suele llamarse
5) moralidad. Sus exigencias esenciales son las de universalidad
y racionalidad o, formulado de otra manera, imparcialidad y despre-
juiciamiento, es decir, reconocimiento de cada cual como portador
de intereses posiblemente justificados y como posible fuente de ar
gumentos racionales, es decir, como fin en s mismo. Los dos enfo
ques clsicos son el imperativo categrico de Kant en sus diversas
formulaciones (Grundlegung zur Metaphysik der Sitten, AA IV,
420 ss.) y el Utilitarismo (por lo pronto, Bentham, Mili, Sidgwick).
Mientras que Kant confiere prioridad a las mximas que subya
cen a la accin (sin por ello afirmar que la accin misma, es decir,
sus consecuencias son irrelevantes, como parece atribuirle Hart), el
Utilitarismo parte primariamente de las consecuencias esperables de
poltica tambin aquellos artculos de fe que ellos mismos han reconocido como
falsos (ibidem I. 12).
54. Kriele (Staatslehre, 286) malinterpreta totalmente a Rousseau cuando
cree que el culto de la razn de Robespierre es una recepcin directa y autntica
de Rousseau.
55. Maximilian Forschner, Epikurs Theorie des Glcks en Zeitschrift f r
philosophische Vorsehung 36 (1982), 169-188, 170.
i
47
la accin (sin que por ello haya que confundirlo con un egosmo
bien entendido, como lo hace M. Kriele).
56. Martin Kriele, Recb und praktische Vernunft, Gotinga 1979, 34 ss.;
cfr. en contra Otfried Hffe (comp.), Einfhrung in die utilitaristische Ethik,
Munich 1975, Introduccin 9; S.I. Benn y R.S. Peters, Social Principles and the
Democratic State, Londres "1977, 51 ss. Para un ejemplo concreto acerca de la
influencia de las diferentes concepciones bsicas en su aplicacin a casos concre
tos, ver M. Forschner, Kant versus Bentham. Vom vermeintlich kategorischen
Imperativ des Strafgesetzes en Reinhard Brandt (comp.), Rechtsphilosophie der
Aufklrung, Berln/Nueva York 1982, 376 ss.
57. Howard Williams, Kant's Political Philosophy, Oxford 1983, 46 ss.
58. Kant crey haber encontrado una tal proposicin en la prohibicin de
la mentira (ber ein vermeintliches Recht aus Menschenliebe zu lgen. Edicin
de la Academia (AA) VIII, 423-430). Pero cfr. al respecto M. Forschner, Reine
Morallehre und Anthropologie en Neue Hefte f r Philosophie 22, 25-44, 34 ss.
48
zarse en aras de una ventaja egosta ni que se trata aqu de una ne
cesidad natural. Piensa ms bien que existe la obligacin moral de
seguir en este caso una norma de grada superior. La decisin acerca
de cul norma ha de ser considerada superior en un caso particular
puede ser difcil y contiene siempre un elemento de riesgo. Ni el
formalismo del imperativo categrico ni, por ejemplo, la axiologa
estoica o alguna otra tica, estn en condiciones de proporcionar un
procedimiento lgico-deductivo para la determinacin de las accio
nes moralmente correctas en cada situacin.^^
As pues, si pueden haber razones para violar normas morales
particulares y estas razones son, a su vez, de naturaleza moral, resul
ta ser incorrecto el argumento de Schmitt segn el cual desde el
punto de vista de la moralidad uno slo podra preocuparse por los
intereses de toda la humanidad pero no de un Estado o de un pue
blo y por lo tanto no servira para juzgar las acciones polticas.
Pues evidentemente tambin desde el punto de vista de la mora
lidad la tarea de un poltico consiste primariamente en preocupar
se por el bienestar del pueblo que, de alguna manera, le ha enco
mendado esta responsabilidad y/o por el cual ha asumido esta
responsabilidad. Siempre ha formado parte del concepto de cargo
pblico el que se espere de quien lo detenta que se preocupe de una
u otra manera por el bienestar de quienes pertenecen a su jurisdic
cin.^^
En cambio, desde el punto de vista de la moralidad, no parece
ser una tarea del Estado vigilar la integridad moral de sus ciudada-
49
nos. Existen al respecto dos argumentos principales: la no coacciona
bilidad de la moralidad y la relatividad del conocimiento prctico
humano.
50
como algo absurdo e inmoral (VL 158), se ve entonces claramente
que tambin Cari Schmitt aspira a una eticidad estatal tal como la
que fuera esbozada en 5 a bajo 3.^^ A l universo de la moralidad
contrapone Schmitt el pluriverso de las unidades polticas, con el
Estado como punto de referencia moral (cfr. BP 54).
Con la contraposicin entre eticidad estatal y moralidad es posi
ble delimitar algo ms exactamente la tradicin en la que se encuen
tra Schmitt. En efecto, en las teoras clsicas del Estado de la Anti
gedad, las virtudes ciudadanas y humanas se encontraban en
perfecta armona (cfr. Platn, Repblica, IV 6 - 10 ) o al menos no di
vergan en el sentido de que para ser un buen ciudadano no haba
que violar las virtudes como persona (Aristteles, Poltica, III 4).
Ciertamente, las exigencias polticas y morales podan entrar en con
flicto, como lo muestra, por ejemplo, la Antgona de Sfocles, pero
sta era una seal de la depravacin estatal. Slo Maquiavelo acepta
conscientemente la eventual inconciliabilidad entre las acciones ne
cesarias para el bien de la patria y las normas morales (Discorsi, III.
41; Principe, XV-XVIII). Su virt es un impulso moralmente no
cualificado, que puede pertenecer a una persona y tambin a un
p u e b lo .B a jo su influencia se encuentra Montesquieu, para quien
en la repblica la virt significa simplemente amor a la repblica
62. Quien, a partir del rechazo comn de sistemas normativos pre y su-
praestatales de Cari Schmitt y Hans Kelsen (cfr. Kelsen, Reine Rechtslehre, 60
ss.), infiera falsamente la concepcin de que ambos enfoques conducen en lti
ma instancia a lo mismo (as, por ejemplo, Krockow, 65 s.) no toma en cuenta
justamente esta eticidad estatal en Schmitt. Tambin y justamente la cita de la
Teora de la Constitucin esgrimida como pmeba al respecto por Ulrich Matz
(Politik und Gewalt, Friburgo/Munich 1975, 120), si se la observa exactamente
se convierte justamente en una refutacin de esta opinin. Matz cita: El hecho
de que el gobierno de una comunidad ordenada sea algo diferente al poder de
un pirata es algo que no puede ser aprehendido con concepciones de justicia, uti
lidad social y otras normatividades ya que tambin el pirata puede satisfacer to
das estas normatividades. (VL 212). Pero Schmitt contina: La diferencia reside
en que todo gobierno autntico representa la unidad poltica de un pueblo y no
al pueblo en su existencia natural. (ibidem, subrayado de M.K.) Por lo tanto,
en modo alguno desea poner en duda la distincin entre Estado y bandas de pi
ratas, sino por el contrario. Sin embargo, lo que desea subrayar es que esta dife
rencia no se basa en normatividades por ejemplo, las normas de una tica
universalista sino justamente en el ser de un tipo superior, que es propio de
un pueblo como unidad poltica. En cambio, segn Kelsen, la ciencia del dere
cho tiene que abstenerse de todo juicio moral acerca del valor del Estado (cfr.,
por ejemplo, Kelsen, op. cit., 70).
63. Mnkler, Machiavelli, 298 s., 313 ss.
51
(Espri des Lois, V. 2 ) al igual que Rousseau, quien ensalzara la virtud
y el amor a la patria, el Padre de la Iglesia de la democracia moder
na, segn Schmitt.^ Una figura clave en la serie de los herederos de
Maquiavelo y de los antepasados de Schmitt es H e g e l,q u ie n criti
caba a los crticos de la eticidad estatal que argumentaban moralmen
te la superficialidad de pensamiento (por ejemplo, Rechtsphilosophie,
33), les negaba pues su competencia tica cognitiva. En l se en
cuentra tambin la por Schmitt recogida crtica de la moralidad, con
la no-distincin entre la moralidad que se preocupa por criterios for
males y los sistemas normativos concretos (cfi. al respecto 6)/'*^
Otro paralelismo importante consiste en la crtica a la idea de
que, en la moralidad, el individuo se encuentra sistemticamente al
comienzo y en el centro de la reflex i n .S in embargo, si esta cr
tica y con ella la queja general acerca de las tendencias individua
listas en expansin^ ha de ser algo ms que un lacrimgeno co
mentario de la p o c a ,tie n e que presuponer la posibilidad de un
desarrollo histrico alternativo. Est justificada esta presuposicin?
Por lo pronto, qu es exactamente lo que persigue Schmitt?
>2
universo poltico en donde ya no hubiera nada en aras de lo cual
pudiera exigirse razonablemente de las personas el sacrificio de sus
vidas, no podra existir ya ninguna autntica unidad social, ningn
Estado como <$^comunidad suprema y ms intensa (PB 144, subraya
do de M.K.) y esto significa que ya no existira ninguna comunidad
autntica. Aqu, en la preocupacin por la posibilidad de la comu
nidad, parece encontrarse algo as como un elemento eudemonista
(en el sentido ms amplio de la palabra) del pensamiento de
Schmitt. Pues, segn l, en la comunidad se encuentran las perso
nas esencialmente ligadas, en la sociedad, en cambio, esencial
mente separadas.La comunidad satisface las ansias de resonan
cia de nuestra persona, en la sociedad se lleva a cabo la lucha por
la autoafirmacin.^^
Aqu se percibe tambin claramente el modelo de la Antige
dad. Aristteles, por ejemplo, define la polis justamente sealando
que ella es autrquica por lo que respecta a las ansias de resonan
cia de sus miembros en todos sus asuntos (Poltica, L 1 , 1253a 28).
De esta manera, los lmites de la comunidad y los del Estado coin
ciden. Sin embargo, las concepciones clsicas de la polis, al igual
que su nueva construccin cuasicontractual en Rousseau, estaban
vinculadas con la condicin de una relativamente reducida extensin
del E s ta d o .D e forma tal que, en principio, cada cual conoca a
todos los dems y, por lo menos, haba una praxis comn efectiva
mente vivida, a partir de la cual, segn Aristteles, podan desarro
llarse, por una parte, distinciones tericas y, por otra, directrices
ticas.
Como una praxis poltica comn, un dilogo real y permanente
de todos los ciudadanos, no puede llevarse a cabo en un pueblo con
millones de habitantes, no es posible tampoco aplicar directamente
el modelo de la polis. Por lo tanto, parece imposible llegar, a travs
de una convivencia cotidiana, de una permanente vivencia comn
y homognea, a un colectivo poltico que sirva de punto de referen
cia normativo sistemticamente originario.
53
El intento ms importante de una teora de la eticidad estatal en
el moderno Estado territorial y de masas es probablemente el Estado
de Hegel como realidad de la idea tica {^Rechtsphilosophie,
257). Pero Hegel subraya que El inters especial no debe por cierto
ser dejado de lado o hasta acallado sino que debe ser armonizado
con el inters general (ibidem 261 nota). As pues, a travs de
la recepcin de la sociedad civil en el E sta d o ,tien e que superar
se la oposicin entre las formas de consideracin individualistas y
colectivistas. Aqu no habr de analizarse hasta qu punto Hegel y
su discpulo Marx lograron este objetivo, pues la crtica de Schmitt
apunta totalmente en otra direccin. Su piedra de toque es la capa
cidad de imposicin en la lucha poltica. Aqu el marxismo logr
ciertamente condensar los numerosos conflictos sociales en un con
flicto entre burguesa y proletariado y crear con el burgus una im
presionante imagen del enemigo (GLP 70 ss.). Pero, al igual que el
hegelianismo, el marxismo sigue siendo un sistema racionalista y lo
gr imponerse slo all donde pudo vincularse con motivos irracio
nalistas, y transformarse en un instrumento intelectual... para una
motivacin en verdad ya no racionalista (GLP 7 6 ):^"^
54
tanto la fuerza para el martirio como el coraje para la aplicacin
de la violencia. Slo as un pueblo o una clase se convierte en
motor de la historia universal... Por lo tanto, lo que importa es
ver correctamente en dnde alienta hoy realmente esta capacidad
para el mito y esta fuerza vital. (Ibidem).
55
verdadero, sino que confiera la fiierza para el hecho poltico. Como
para ambos el modelo era la Repblica r o m a n a ,s e ve en qu
fi)rma Schmitt recurre a la Antigedad: el objetivo sigue siendo la
comunidad estatal, pero el trasfondo de vivencia del ideal de la po
lis, basado en la permanente praxis comn, es reemplazado por un
mito comn irracional interpretable ms bien como una fe irra
cional en la misin histrica de la propia nacin que ha de ser sos
tenido, entre otras cosas, por una marcada delimitacin hacia el ex
terior. Por consiguiente, lo que le interesa ante todo a Schmitt no
es la lucha de clases antiproletaria.M s bien cree que, a travs de
la superioridad del mito nacional sobre el socialista y de la igualdad
sustancial de quienes pertenecen a un pueblo (sobre la igualdad,
cfr. 9 ) provocada, en no poca medida, por el mito las oposi
ciones econmicas pueden ser convertidas en cuestiones secunda-
rias.i
56
medio de un mito nacional habr de ser posible en todo caso slo
con el terror y una sangrienta opresin. En efecto, para que el mito
nacional pueda cumplir su funcin de unin tiene que convertirse
en elemento de la costumbre o, por lo menos, como imagen rectora
regulante tiene que ejercer una influencia decisiva en la costumbre
vivida y, mediante su enraizamiento en lo irreflexivamente credo,
imprimir un determinado curso al pensamiento de los ciudadanos.
Consecuentemente, ms tarde Cari Schmitt sostuvo que el nacional
socialismo responda a la esencia del pueblo alemn (SBV; 3 A). Para
acercar al pueblo a su esencia, una orden, una lite, un movi
miento, que posee ya esta esencia, este mito, tiene que asumir un
papel de conduccin poltica y moral.
Sin embargo, las otras fuerzas sociales y los poderes indirectos
que existen en la sociedad pluralista diagnosticada por el propio
Schmitt, no habrn de estar dispuestas a aceptar voluntariamente
que otros asuman este papel. Por lo tanto, en general, aquella lite
tendr que imponerse violentamente y, sobre todo, defenderse
siempre recurriendo a un poder dictatorial. En efecto, no puede es
perarse que para las necesarias medidas de reeducacin a largo plazo
haya de poder contarse con el apoyo de las mayoras, por ejemplo,
a travs de elecciones parlamentarias (ello explica tambin la reinter
pretacin schmittiana del concepto de democracia; cfr. infra captu
lo II). En general, en una sociedad en la que prcticamente todas
las evidencias comunes se han derrumbado, en la que todo necesita
ser justificado ante cada uno, no ser posible transformar un mito
irracional en algo evidente sino que siempre habr alguien que pre
gunte si el mito es la realidad, si sus presupuestos y suposiciones
son correctos. Slo a travs de la eliminacin fsica de, por lo me
nos, algunos de estos cuestionadores podrn evitarse tales preguntas.
Por lo tanto, no es de esperar que un grupo dotado con la plenitud
del poder renuncie al abuso del mismo. Es decir, muy probable
mente tendr en mira su propia ventaja y no el surgimiento y el bie
nestar de la comunidad estatal a la que aspira Schmitt.^
84. SbV 13, 28; Wesen und Werden des faschistischen Staates, PB 112
s.; con respecto a las minoras que incontestadamente se presentan como pue
blo, cfr. Volksentscheid und Volksbegehren. Ein Beitrag zur Auslegung der
Weimarer Verfassung und zur Lehre von der unmittelbaren Demokratie, Ber
ln/Leipzig 1927, 49 s.
85. No la experiencia histrica, que en aquel momento todava no poda te
ner, sino algunas simples reflexiones, que ya se encuentran, por otra parte, en
su Padre de la Iglesia Rousseau {Contrat Social, II. 1, II. 4), hubieran podido
57
Aun cuando se suponga que Schmitt hubiera estado dispuesto
a aceptar molto sangue y esta suposicin no es aventurada (cfr.
por ejemplo sus opiniones acerca de la destruccin de lo no homo
gneo, GLP 14) su esperanza de unidad no est justificada. Al
respecto existe otra razn ms: uno de los presupuestos centrales en
los que Maquiavelo basaba su esperanza en un refortalecimiento de
Italia es su metafsica de la historia: un modelo cclico de la historia
inspirado en Polibio, segn el cual los diferentes tipos de constitu
cin (por ejemplo, los de Aristteles en Poltica III y IV) alternan
en una determinada secuencia.^ En cambio, ya en Rousseau el
proceso de decadencia, una vez iniciado, es irreversible, la reeduca
cin del burgus es una empresa sin ninguna perspectiva de xi
to. Sobre esto no se entrar a discutir aqu. En el caso de
Schmitt, no se trata ni de un modelo de la historia cclico ni tam
poco lineal ya que rechaza las leyes generales de la historia univer
sal, aun cuando con este rechazo quiera primariamente defenderse
frente a la locura nomolgica del siglo xix (OW 153 s.). Por otra
parte, tambin en Schmitt se insina algo as como una metafsica
de la historia que intenta comprender las formas de la cultura surgi
das histricamente como una reaccin del hombre frente a determi
nadas constelaciones geogrficas contingentes. As se explican, por
ejemplo, las peculiaridades de la cultura del Antiguo Egipto en vir
tud de las condiciones especiales del valle del Nilo (OW 150 ss.).
Especialmente la aqu relevante concepcin liberal del mundo resul
ta, segn Schmitt, de la orientacin de Inglaterra hacia una existen
cia martima, hacia el mar como mbito vital (LM 60 ss.; OW 157
ss.; cfr. al respecto 11 b). Sobre todo, con ayuda de la posesin
del mar, del dominio sobre los mares del mundo y del papel con
ductor en la tcnica, logr Inglaterra imponer y hasta hacer plausi
ble en los pueblos europeo-continentales su concepcin del mundo
y, con ella, una moralidad y un derecho internacional universalis
tas.^^ Sin embargo, a travs del mayor desarrollo de la tcnica, de
la adicin del aire y hasta del fuego como elemento de la actividad
humana (LM 75), se relativiza la oposicin existencial de los ele-
58
mentos tierra y mar, de las potencias terrestres y de las potencias
martimas Desaparecen los fundamentos de la conquista inglesa
del ocano y, con ello el nomos hasta ahora existente en la tierra.
(LM 7 6 ). El nuevo nomos de nuestro planeta, que slo puede
surgir a travs de la lucha... crece incontenible e inevitablemente
(ib id e m ).S e a que se trate o no de una ley de la historia, en vista
de la manifiesta imposibilidad de verificar estas audaces especulacio
nes, parece temerario convertirlas en fundamento terico de refle
xiones polticas serias.
59
1 ) la exigencia de una sujecin moral del individuo al Estado
(en donde los medios religiosos y cuasireligiosos de influencia jue
gan un papel no despreciable),
2 ) la opinin segn la cual el Estado necesitara contar con la
posibilidad ilimitada para la pacificacin interna (eventualmente re
curriendo a la violencia) y
3 ) el rechazo de la moralidad individualista y universalista
como criterio de evaluacin de las acciones polticas.
Desde luego, entre estos elementos bsicos se desplaza la impor
tancia respectiva, entre otras cosas de acuerdo con la esperanza de
poder adquirir influencia poltica.
a) La obra temprana
93. Tambin Kodalle (67) reconoce la hipostasin que hace Schmitt del co
lectivo en punto de referencia moral, en oposicin al individuo y la humanidad,
es decir, en el lenguaje de la moralidad, al derecho de la humanidad en la perso
na de cada individuo.
60
3) estn ya dados en WS. Con respecto al punto 2 ), el propio
Schmitt vincul la Oposicin de la norma jurdica y la norma de
realizacin del derecho (DD XIX) en WS con su estudio sobre El
concepto crtico de la realizacin del derecho, es decir, la dictadura
(DD XX). Explcitamente el escrito Die Diktatur no aspira a ser
considerado exclusivamente como una discusin terica de la Revo
lucin de noviembre y sus consecuencias posteriores que, en parte,
presentaron caractersticas propias de una guerra civil. Schmitt no se
distanci nunca completamente de las tesis bsicas de este traba
jo. Tampoco lo hizo con respecto a las concepciones sobre la so
berana y la situacin excepcional desarrolladas en PT.^^
94. As, el Prlogo de 1921, con la frmula segn la cual la dictadura sera
la vinculacin de dominacin personal, democracia y centralismo (D XII), contie
ne ya in nuce la reinterpretacin schmittiana del concepto de democracia (cfr.
captulo II). Todava en 1933 Schmitt habla de los casos posiblemente necesarios
y saludables de una dictadura, aunque desde luego no quera considerar como
tales al Tercer Reich (SBV 41).
95. Sobre los conceptos soberana, situacin excepcional, decisin y su
desarrollo en el pensamiento de Schmitt, cfr. el captulo IV en donde se conside
ra tambin el artculo Gesetz und Urteil, del ao 1912, que aqu ha sido pasa
do por alto.
96. Quien slo toma en cuenta los componentes antisocialistas en Schmitt
(Maus, Neumann, recientemente Jrgen Seifert, Theoretiker der Gegenrevolu
tion. Carl Schmitt 1888-1985 en Kritische Justiz 18 [1985], 193-200, 194) les
facilita a sus apologetas la anulacin, a travs de la demostracin de que Schmitt
no puede ser reducido a idelogo del capital monopolista y con algunas concesio
nes sobre su papel en el Tercer Reich, tambin de los puntos crticos justificados
(cfr. Rumpf sobre Maus en Cari Schmitt und der Faschismus). Adems, con
61
curso del desarrollo ulterior, esta lista es reducida a los tecncratas
liberales y a los marxistas, es decir, los bolcheviques. Pues, en lti
ma instancia, slo ellos habran seguido al liberalismo en su campo
primigenio, el de la economa (RK 18 s., 24,36; GLP 70 ss.). Como
todas las oposiciones dentro de la sociedad han sido reducidas a
una, es decir, a la oposicin econmica de clases, lo nico que toda
va falta por resolver son los problemas econmicos y tcnico-
organizativos. El gran empresario no tiene un ideal diferente al de
Lenin, es decir, una tierra electrificada . Ambos discuten en reali
dad slo sobre el mtodo correcto de la electrificacin (RK 19).
Con esto, se deja de lado el ncleo de la idea poltica, la decisin
moral exigente (PT 83).
En cambio, ms tarde, Schmitt interpreta al revolucionario
Proudhon como el aliado desconocido de Donoso Corts, el pro
pagandista catlico de una dictadura conservadora (Der unbekann-
te Donoso Corts, en PB 1 1 5 - 1 2 0 ). La teora de Proudhon fiie ulte
riormente desarrollada por Bakunin y Sorel y reinterpretada por
Mussolini (GLP 70 ss.).^^ Manifiestamente, Schmitt ve el paralelis
mo en las concepciones de ambas contrapartes en el hecho de que
la accin poltica se fundamenta en los contenidos de fe de los acto
res. Su reforzado mpetu y su capacidad de imposicin, por ejem
plo, frente al racionalismo relativo de la democracia parlamentaria
(GLP 89), lo obtiene a travs del carcter irracional de los conteni
dos de fe, que los libera de las tentaciones de un racionalismo cal
culador. Pues cuando se tiene conciencia de las relatividades... no
se tiene el valor para aplicar la violencia y derramar sangre (GLP
77).98
62
Al comienzo, Schmitt estuvo cerca de Donoso Cortes (PT 75
ss.). Su catolicismo obtena su fuerza vital de una escatologia en
la que era directamente viva... la expectativa del Juicio Final (RK
2 1 ). Pero, como tena que darse cuenta que, primero, el principio
de la legitimidad democrtica era actualmente el principio en que
se tena fe; segundo, que los reyes ya no tenan el coraje de gober
nar en contra de la voluntad del pueblo y, tercero, que todo poder
poltico poda esperar contar con la voluntad del pueblo (GLP 38),
se fue orientando sobre todo debido al xito de Mussolini en
Italia cada vez ms hacia el fascismo. Sigui considerando que la
escatologia era necesaria pero que no perteneca a la poltica (Der
unbekannte Donoso Corts en PB). Segn Schmitt, la energa es
pecfica del concepto de dictadura resida ahora en la esfera de un
democratismo revolucionario (ibidem).
La suposicin de Richard Thoma segn la cual el escrito sobre
el parlamentarismo apuntaba a una dictadura catlica, poda recha
zarla tranquilamente (GLP 5).^^ Pues el principio de dominacin
del catolicismo es la representacin en la que se presenta concreta
mente un tipo superior del ser (VL 210; sobre la representacin,
cfr. 7 ), y para la cual con la difusin del pensamiento econmi
co... desaparece... la comprensin (RK 3 5 ). En cambio, Schmitt es
taba interesado ahora en la justificacin de un cesarismo basado
en la identidad de gobernantes y gobernados (GLP 23) (cfr. 8 ).
Tras el vuelco nacionalsocialista, habl definitivamente de re
presentaciones barrocas (SBV 42). Ya ms arriba, en 3 - 5 b, se ha
63
J
mostrado que el pensamiento de Schmitt en los aos veinte conte
na los tres principios mencionados. Al comienzo, Schmitt estuvo
ms cerca del fascismo latino que del alemn. Esto es ampliamen
te a c e p ta d o .E l averiguar si los cambios durante el Tercer Reich
aqu es relevante, por ejemplo, la renuncia al concepto de Estado
en aras del concepto de Reich^^ respondieron a una actitud aco
modaticia o fueron el resultado de desarrollos tericos ulteriores es
ms bien una tarea de la investigacin biogrfica que del anlisis
conceptual. En todo caso, Schmitt sigui viendo en el fascismo ita
liano un aliado en contra de los viejos enemigos; el liberalismo occi
dental y el bolchevismo ruso.^^^ El antisemitismo se aadi sin ma
yor fisura ya que ahora vea en los judos a los autores del
normativismo, del universalismo y de la disolucin liberal del Esta
do (3 A 9s.; Lev 88 ss.).^^^ Tambin se conserv el componente
mtico, tanto en el pensamiento del orden intraestatal como en la
idea del gran espacio en el derecho internacional.
7) La Reforma consumada
100. Cfr., por ejemplo, Hofmann, Legitimitt gegen Legalitt, 154; Neu
mann {Staat im Brgerkrieg, 150) considera, desde luego, que este juicio debe
ser corregido con respecto a la poca del nacionalsocialismo.
101. Der Reichsbegriff im Vlkerrecht en PB 303-312; Staat als konkre
ter, an eine geschichtliche Epoche gebundener Begriff en VA 375-385.
102. Faschistische und nationalistische Rechtswissenschaft en Deutsche Ju
ristenzeitung 41 (1936), columnas 619 s.
103. Cfr. tambin Die deutsche Rechtswissenschaft im Kampf gegen den
jdischen Geist, en Deutsche Juristenzeiting 41 (1936), columnas 1193-1199, y
los pasajes correspondientes en Nicolai Sombart, Jugend in Berlin. Ein Bericht,
Munich 1984.
104. Con respecto al orden interno, cfr. infra bajo 15; sobre el mito en
el pensamiento del gran espacio, Hofmann, Legitimitt gegen Legalitt 224 s.
64
DC 114).^^ Ya ms arriba, en 4b, se mostr que las acusaciones
en contra del liberalismo y del marxismo se mantienen hasta en las
ltimas publicaciones de Schmitt. Sus argumentos en contra de la
tirana de los valores sern analizados en 6 . De la importancia
que, por ejemplo, en OW concede a las imgenes, puede inferirse
fcilmente que los mitos siguieron jugando un papel importante en
el pensamiento de Schmitt.
Pero, manifiestamente, tambin sigue considerando que existe
todava la necesidad de la vinculacin religiosa del individuo con el
Estado y del control estatal de los contenidos de fe. Pues en su re
censin Die vollendete Reformation (VR),^^^ adhiere a la tesis de
Hood^^ quien sigue a W a rten d er segn la cual, el ltimo
fundamento de la obediencia se encontrara, en Hobbes, en lo reli-
gioso.^^^ En cambio, adopta una actitud de reserva frente a la opi
nin del telogo reformado Dietrich Braun^^^ segn la cual Hob
bes (es) el cnico creador de la mscara de un totalitarismo de Estado
anticristiano (VR 147), y su profesin de fe cristiana sera mentira
y engao, una careta pagano-mitolgica al servicio de fines totalita
rios (ibidem). Por el contrario, Schmitt considera que Hobbes se
encuentra en el punto de partida del moderno Estado de derecho
(VR 157 s.).^^^ Adems, Hobbes no sera en realidad, ...ningn
cientfico y tampoco un tecncrata (VR 173). Por lo tanto, no se
65
lo puede responsabilizar por el totalitarismo (ibidem).^^^ Posible
mente la interpretacin que Schmitt presenta de Hobbes tenien
do en cuenta su fuerte identificacin, sobre todo despus de 1945,
con el viejo hombre de Malmesbury (VR 147; cfi. ECS 63 ss.)
no se encuentra muy distante de sus propias opiniones. Schmitt ve
en Hobbes un honesto y practicante cristiano (VR 139, 1 6 2 ; cfi. por
ejemplo, en las observaciones introducidas a BP en 1963, los pasajes
sobre el cristal de Hobbes, BP 1 2 2 ). En vista del ''Quis judicabit}"
que aparece tambin en las cuestiones de fe (aqu bajo la forma
''Quis interpretabitur?''), Hobbes propicia la unin de la compe
tencia de decisin estatal y religiosa a fin de no poner en peligro la
existencia de la unidad poltica (cfr., por ejemplo, VR 1 6 8 , 172,
175).
Existen signos de que tambin aqu Schmitt desea consciente
mente colocarse en la tradicin de Rousseau (y, eventualmente, de
Maquiavelo): Hobbes es, como dice con un cierto acento Rousseau
{Contrat Social, IV.8 ): un auteur chrtien' (VR 139). En el mis
mo pasaje, afirma que no se debe seguir ignorando el problema de
la Reforma consumada y la exacta toma de posicin por parte de
Rousseau al respecto. En el captulo IV.8 del Contrat Social, elogia
Rousseau, siguiendo manifiestamente a Maquiavelo (Discorsi, I. 1 1 -
13), la funcin de conservacin del Estado que cumplieron las reli
giones paganas y critica el papel de disolucin estatal del universalis
ta Cristianismo catlico. Sobre Hobbes escribe: De todos los auto
res cristianos, el filsofo Hobbes es el nico que ha visto bien el mal
y el remedio; que ha osado proponer reunir las dos cabezas del gui
la y reducir todo a una unidad poltica, sin la cual jams estar bien
constituido ningn Estado ni gobierno. Pero ha debido ver que el
espritu dominador del Cristianismo era incompatible con su siste
ma, y que el inters del sacerdote sera siempre ms fuerte que el
del Estado. Lo que ha hecho odiosa su poltica no es tanto lo que
hay de horrible y falso en ella, cuanto lo que encierra de justo y cier
to. ^^^ El acento parece claro: Hobbes ofrece la nica posibilidad
de una vinculacin entre Cristianismo y religin civil.
66
6. La crtica a la tica de los valores y a la moralidad
115. Citado aqu segn la reimpresin en Sepp Schelz (comp.), Die Tyran
nei der Werte, Hamburgo 1979-
116. Cfr. Ulfried Neumann, Neuere Schriften zur Rechtsphilosophie und
Rechtstheorie en Philosophische Rundschau 28 (1981) 189-216. Reinhold Zip-
pelius. Das Wesen des Rechts, Munich ^973, 101). Pero cree poder llegar, a
travs de la universalizacin de experiencias de valores subjetivas, a normas ge
nerales; es decir, no toma en cuenta la distincin entre emociones y percepciones
(ibidem 118).
67
diferentes concepciones valorativas subjetivas (TW 3 1 ). No se puede
evitar la subjetividad de las valoraciones construyendo, como Scheler
117. Cuando ahora Cari Schmitt apela al legislador para que a travs de
reglas calculables y practicables... impida el terror de la realizacin inmediata y
automtica del valor (TW 40) existe, efectivamene, tal como lo comprueba Ko
dalle (loc. cit. 106), una cierta contradiccin con su anterior concepto de derecho
sustancial (sobre todo SBV y 3A; cfr. 16). Pero este cambio no carece de co
herencia interna: se mantiene la desconfianza frente a la morahdad. Sin embar
go, Schmitt ya no cree ms en la fuerza superior de imposicin de la eticidad
estatal. En general, despus de la guerra, entre los discpulos de Schmitt se di
fundi un Positivismo selectivo. Con su ayuda se crey poder defenderse de la
argumentacin moral-material que penetraba en la ciencia del derecho, proce
dente esta vez desde la izquierda (as Maus, loc. cit., 74 ss. sobre Forsthoff). Por
ello, con respecto al Cari Schmitt de posguerra est perfectamente justificado que
Habermas lo coloque en vinculacin con los representantes de un nlegalismo
autoritario {Die neue Unbersichtlichkeit, 91, subrayado de M.K.) aun cuando
stos cualesquiera que sean sus razones no invoquen necesariamente a Cari
Schmitt (pero as Habermas, ibidem). En vista del permanente nfasis de una
moral de la paz interna por parte de Cari Schmitt (cfr. supra 4b, 5c e infra
6b) parece, sin embargo, poco plausible en general que, entre otros, Ellen
Kennedy (Cari Schmitt und die Frankfurter Schule . Deutsche Liberalismus
kritik im 20. Jahrhundert en Geschichte und Gesellschaft 12 (1986), 380-419,
414 s.) intente demostrar (al igual que Alfons Sllner, Jenseits von Carl
Schmitt. Wissenschaftsgeschichtliche Richtigstellungen zur politischen Theorie
im Umkreis der Frankfurter Schule en Geschichte und Gesellschaft 12
(1986), 502-529, 523) que la justificacin que formula Habermas de la desobe
diencia civil {Die neue Unbersichtlichkeit, 79 ss.), a causa de algunos prstamos
verbales o meras similitudes (soberano imaginario, estado de excepcin, El
Estado democrtico de derecho no se agota en su orden legal), es un pensamien
to genuinamente schmittiano.
68
Por lo tanto, en TW Schmitt formula sus dudas frente a la mo
ralidad en trminos de la filosofa de los valores. Quizs la utilidad
del concepto originariamente econmico de valor, del que la lgica
de los valores obtiene su agresividad inmanente (TW 2 2 ), les
confiere especial relieve.''
Pero todos los argumentos que aqu aparecen se encuentran ya
en la crtica de Hegel a la moralidad {Rechtsphilosophie, 124,
135, 138-140, 147). Igualmente, tal como se mostrara ms arriba (
3,4), son presentados por el propio Schmitt a menudo bajo otras
formulaciones.
69
Pero este argumento de Thomas Hobbes puede, a su vez, con
vertirse fcilmente en arma poltica que permite discriminar a un
adversario. Es verdad que, por lo pronto, su teora no parece reque
rir ninguna argumentacin moral ya que bastara para ella un egos
mo bien entendido. Responde al inters bien entendido de cada
cual tal su idea bsica comportarse altruistamente en un sen
tido vago de la palabra si puede confiar que todos los dems ha
rn lo mismo. Pero esto lo garantiza un poder estatal central que
tiene que ser lo suficientemente fuerte como para obligar a cada
cual a comportarse altruistamente.
Sin embargo, responde al inters bien entendido de todos los in
dividuos comportarse altruistamente slo mientras todos detenten
posiciones aproximadamente iguales.''^ Quien, en virtud de me
dios de presin econmicos o polticos, posee una posicin suficien
temente fiierte como para, en un caso dado, imponerse tambin
frente a la mayora, no tiene por consiguiente ningn inters en re
nunciar a su ventaja inmediata. La exigencia de refrenarla tiene ca
rcter moral.
Igualmente, la exigencia frente a los perjudicados en esta situa
cin de no insistir en una compensacin puede ser de naturaleza
moral. Tal es el caso cuando no se conforma con propiciar la refle
xin acerca de lo actualmente alcanzable y la limitacin a los medios
moralmente sostenibles sino que denuncia como perjudicial para la
comunidad al esfuerzo eventualmente organizado por lograr
mayor igualdad. En el caso extremo, la persona o el grupo que se
encuentra en el poder sostiene que, en aras de la paz interna, ten
dra que haber un Estado por encima de la sociedad que no tolere
a su lado poderes indirectos. Bajo el reproche moral de ser pertur
badores, de destruir la seguridad jurdica y la paz de la comunidad,
etc., se persigue entonces a los miembros de las agrupaciones conce
bidas como poder indirecto, es decir ms honestamente ,
como competencia. En caso de que ellos se resistan, se produce la
guerra civil. Si son demasiado dbiles para ello, tienen que contar
con la opresin sangrienta y con su eliminacin, al menos par
c i a l . D e s d e el punto de vista de una eticidad estatal rigurosa-
70
mente sostenida, tal como parece insinuarlo Schmitt ( 4, 5), habr
que aceptar esta consecuencia. Desde el punto de vista de la morali
dad, habr que decidir en el caso particular cundo la opresin ha
adoptado formas tales que uno est dispuesto a correr el riesgo de
la guerra civil.
muan Kriele (Staatslehre, 119 ss.) y, en una forma ms terica, Hoerster (loc.
cit.) no es correcto con respecto a su fundamento sistemtico. Hobbes parte de
la suposicin de que los hombres, en el momento de la fundacin del Estado son
iguales (De Cive, I. 3). Despus de la fundacin del Estado, su tarea consiste en
cuidar que no surjan diferencias demasiado grandes. Y esto responde al inters
bien entendido de todos. Lo problemtico y peligroso es justamente la aplicacin
directa de esta teora a la realidad poltica en la que ya existen los fuertes poderes
indirectos. Cari Schmitt reprocha al liberalismo (SBV 24) el error sistemtico
de no haber tenido en cuenta la existencia de fuertes asociaciones de intereses.
Tal como se ha mostrado, en ltima instancia, lo comete l mismo.
71
que su validez es una verdad indudable o porque deriva de una ver
dad que es considerada indudable. En todo caso, se invoca una ver
dad superior, inaccesible a una argumentacin racional. Natural
mente, en caso de una confrontacin entre tales verdades superiores,
ya no existe criterio alguno de comparacin, no existen posibilidades
de compromiso, etc. En cambio, los criterios de la moralidad sirven
para el examen de las normas. Exigen que cada cual no sea conside
rado slo como un medio sino tambin como un fin en s mismo,
es decir, que el tratamiento desigual y las medidas coactivas requie
ren una fundamentacin suficiente, etc. Se presupone, pues, sim
plemente aquello de lo cual, prima facie, hay que esperar que cada
cual lo exigira para s como mnimum. Pero ste parece ser el nico
punto de apoyo que queda para el juicio moral si no quiero presu
poner la correccin de una verdad superior y si se ha quebrado la
evidencia con la cual se viva una costumbre y se utilizaba una co
munidad como punto de referencia m o r a l.E n mi opinin, la ra
zn para el desconocimiento de esta diferencia obvia resulta del he
cho de que tambin una razn pura, cargada con todo tipo de
contenidos morales, puede ser desplazada a la posicin de una auto
ridad absoluta. Como resultado de derivaciones estrictamente lgi
cas a partir del concepto de la razn prctica, surge entonces exacta
mente aquello que uno ya ha incluido en el concepto de la pura
razn prctica. Bajo este presupuesto, tendra entonces razn
72
Hegel cuando deca que las concepciones de Kant y del Utilitarismo
son igual al entendimiento abstracto (loc. cit. 118, cfr. 1 1 9 -
128): el mero punto de vista moral que no pasa al concepto de la
eticidad termina en el puro formalismo, convierte a la ciencia
moral en un discurso de el deber por el deber mismo ( 135,
nota). La moralidad sera, pues, slo la moral de algunos filsofos
de la Ilustracin. Debido a su carcter formal, no proporcionara
tampoco ninguna posibilidad para decidir entre el bien y el mal:
Por el contrario, pueden ser justificadas todas las formas de accin
injustas e inmorales (ibidem).^^^
En realidad, tanto en el caso de Kant como en el de los Utilita
ristas, de lo que se trata es de aquello que N. Hoerster ha llamado
la tarea del filsofo en el campo de la tica normativa
73
tes en su tica estatal en donde, cuando ms, el vocabulario suena
existencialista. El error del Existencialismo consiste en inferir de la
falta de fundamentaciones ltimas la imposibilidad de toda funda-
mentacin.
7) La inhumanidad de la moral
74
6) Moral y violencia
75
Ordenamiento del gran espacio desde el punto de vista jurdico-
internacional, con prohibicin de intervencin para potencias extra
as a este espacio (Vlkerrechtliche Grossraumordnung mit Inter
ventionsverbot fr raumfremde Mchte, Berlin/Viena/Leipzig
^941) plantea de inmediato la pregunta: Quis judicabit? Cmo
habrn de juzgar esta propuesta los habitantes de los pases a quie
nes no se les adjudique el status de una potencia de ordenacin es
pacial es algo que no puede ser objeto de mucha duda. Las esperan
zas de una instancia de juicio parecen ms bien dirigirse a una
especie de opinin pblica mundial a la que, en vista de los amplios
entrelazamientos internacionales en todos los campos, prcticamen
te nadie puede escapar.
Intraestatalmente, la legitimabilidad del comportamiento vio
lento es debatido, sobre todo, en dos mbitos. Por una parte, en
el derecho de resistencia, es decir, la cuestin acerca de la justifica
cin y alcance de la violencia contra el Estado. Por otra, en el caso
de la violencia a travs del Estado, en la ejecucin de la pena.^^^
Ambos aspectos no pueden ser tratados aqu in extenso. Pero, en
nuestro contexto, parece ser posible constatar tres cosas:
el mbito de la moral en el cual puede haber algo as como
una competencia coactiva, es relativamente reducido;
las cuestiones acerca de una vida feliz y de las verdades supe
riores correctas no pertenecen al mismo;
la violencia puede ser siempre slo el ltimo medio. Nunca
puede tener como objetivo la destruccin del inmoral. De lo nico
que se trata es de impedir que realice su comportamiento reprocha
ble. Para ello, en caso extremo, se puede aceptar su destruccin fsi
ca, si es que sin ella no es posible impedir consecuencias catastrfi
cas (lo que ya no est dado en el caso de la ejecucin de la pena).
Ya debido a que tanto los mbitos de aplicacin como los me
dios del comportamiento violento deben ser tan reducidos como sea
76
posible, hay que rechazar la tesis de Robert Spaemann que puede
ser entendida como una precisin filosfica de la posicin de
Schmitt segn la cual quien se ha decidido por la violencia debe
renunciar totalmente a la justificacin moral ya que la violencia mo
ralmente fijndamentada es siempre especialmente c r u e l.C u a n d o
se la examina exactamente, se ve que esta tesis se basa en una falsa
concepcin de la justificacin moral:
77
IL LA DICTADURA COMO VERDADERA DEMOCRACIA
79
toma de decisin poltica y, segundo, objetar al parlamentarismo la
traicin a sus propios principios. En lo que sigue, habr de mostrar
se que ciertamente Schmitt considera algunos problemas realmente
existentes del parlamentarismo moderno, pero la mayor parte de sus
argumentos responden a errores histrico-conceptuales y sistemticos
( 7a, b). Entre ellos se encuentra la opinin de que en la actuali
dad el parlamento no est en condiciones de representar la unidad
poltica y con ello, de satisfacer el supuestamente monrquico
principio formal de la representacin ( 7 c).
En todo caso, el parlamentarismo que surgiera del miedo a la
democracia propio del liberalismo (GLP 29) se opone al principio
democrtico bsico de la identidad de gobernantes y gobernados
(GLP 35; VL 234). Segn Schmitt, no est justificada la equipara
cin de democracia con liberalismo y libertad (GLP 19) que en el
siglo XIX fuera considerada durante un tiempo como algo evidente.
En su intento de demostrar, sobre la base de su definicin alternati
va de democracia como identidad entre gobernantes y gobernados,
hasta una oposicin entre liberalismo y democracia, Schmitt invo
ca a Rousseau (GLP 19).
Del anlisis de esta prueba habr de resultar que ciertamente
utiliza argumentos de Rousseau pero introduce modificaciones en
los mismos que directamente invierten su sentido:
La queja de Rousseau en contra de la mera igualdad jur dico-
formal, el derecho igual para pobres y ricos de dormir bajo los
puentes (A. France), se convierte en Schmitt en la caracterizacin
de la opinin supuestamente liberal de que todos los adultos seran
eo ipso polticamente iguales como la peor falta de formas (GLP
16 s.) ( 8 a).
La igualdad material de los intereses como uno de los presu
puestos centrales para la coincidencia de la volont gnrale con la
volont de tous, es convertida por Schmitt en una igualdad sustan
cial que resulta ser totalmente irrelevante desde el punto de vista
poltico y, en ltima instancia, conduce a una solidaridad sobre la
base de contenidos de fe compartidos ( 8 b).
La volont gnrale, la consonancia de la voluntad de todos
los individuos bajo determinadas condiciones, se convierte en la vo
luntad del pueblo, que puede tenerla tambin un individuo o
una minora ( 8 ).
As pues, mientras Rousseau menciona condiciones bajo las cua
les es posible conciliar la autodeterminacin individual con la toma
colectiva de decisiones, Schmitt desea hacer pasar por autodetermi
80
nacin colectiva, las decisiones dictatoriales de un individuo que
permanece... en la homogeneidad sustancial (VL 2 3 6 ). Justamente
en conexin con la problemtica de la autodeterminacin resultarn
tambin fundadas dudas acerca de la correccin de la por Schmitt
sostenida oposicin entre libertad e igualdad, que se suponen son
las ideas bsicas del liberalismo y la democracia respectivamente (
9 a, c). Adems, habr que preguntarse si y hasta qu punto puede
aplicarse con sentido el discurso de voluntad del pueblo, que prefie
re Schmitt ( 9 b).
Sin embargo, por lo pronto, cabe sealar que en la afirmacin
de Schmitt segn la cual Rousseau se encuentra al comienzo de la
democracia moderna (GLP 19) hay un presupuesto, admitido como
evidente, que es falso, es decir, la opinin de que el nico argu
mento en favor de la democracia sera la exigencia de autodetermi
nacin poltica (entendida individual o colectivamente). Pues, existe
tambin otra tradicin, ms antigua, en la que se encuentran las de
mocracias modernas. Hasta Thomas Hobbes, la pregunta acerca de
la legitimidad de la dominacin no rezaba si y por qu debe existir
sino quin deba gobernar y cmo. Una cuestin central, reiterada
mente analizada, era si deba gobernar uno solo o un grupo peque
o, o ms bien una multitud de personas. Como criterio se utilizaba
la cuestin de saber las decisiones de quines eran ms conciliables
con el bien comn.^ Una comparacin de los argumentos de ambas
partes otorgaba un mayor peso a la dominacin de muchos.^
En efecto, se poda debilitar el argumento ms fuerte de los de
fensores del gobierno unipersonal, es decir, que slo en una forma
tal de dominacin existira un procedimiento, liberado de la correc
cin sustancial, para la decisin de cuestiones importantes que de
alguna manera tienen que ser decididas es decir, justamente la
decisin del gobernante , a travs de la decisin de la mayora
81
como procedimiemo de decisin, por una parte, y de un ejecutivo
con prerrogativas ms o menos amplios, por otra. Al mismo tiempo,
se poda sealar que la probabilidad de una degeneracin del do
minio del pueblo puede ser reducida considerablemente a travs de
las instituciones correspondientes tales como libertad de prensa,
proteccin de las minoras, posibilidades de apelar ante tribunales
independientes, etc., mientras que un gobierno unipersonal con ta
les instituciones a la larga deja de ser tal y sin ellas es bastante in
controlable.
Como los argumentos en favor del gobierno del pueblo no sur
gen exclusivamente de la exigencia de la autodeterminacin poltica
de todos, no existe ninguna razn para considerar que el Estado de
derecho constitucional parlamentario es genuinamente antidemocr
tico; aun cuando la democratizacin en el sentido actual, es decir,
la ampliacin del derecho de sufragio, slo comenz en el siglo pa
sado.
82
ment histrico-conceptual tan slo para poder diagnosticar la desa
paricin de este fundamento.
Sin embargo, si se lleva a cabo una precisin adecuada, la obje
cin de Kriele es correcta. Se arroja entonces algo de luz sobre los
refinamientos retricos con los que Schmitt polemiza con el parla
mentarismo. Por ello, habr de permitrseme, antes de entrar al an
lisis de contenido de los conceptos centrales en esta polmica, es decir,
discusin, publicidad y representacin, y su uso por parte de
Cari Schmitt, formular algunas breves observaciones sobre su mtodo.
Schmitt no desea considerar a los principios del parlamentar
rismo (discusin y publicidad) como principios obtenidos a partir de
la experiencia poltica prctica. Los estiliza en dogmas metafsicos
(GLP 45 s.).
A tal fin, Schmitt y los crticos del parlamentarismo que le
siguen cualquiera que sea su color poltico proclaman que los
escritos de los idelogos de la monarqua burguesa francesa (Cons-
tant, Guizot y los dems doctrinarios) son el fundamento terico
del parlamentarismo (VL 201, 327; GLP 43 ss.). Sin embargo, aque
llos representantes del juste-milieu burgus entre los monarquistas
ultraconservadores y el proletariado revolucionario eran consciente
mente antidemocrticos con el objeto de impedir la emancipacin
poltica del proletariado.^
A fin de evitar el reproche de que ste es un sector demasia
do pequeo y atpico de la literatura sobre el tema del parlamenta
rismo, se incluye tambin al socialista y demcrata J. St. Mill^ en
la serie de los liberales antidemocrticos.^
Schmitt coloca la discusin el esfuerzo por encontrar la ver
dad a travs de la argumentacin racional paralelamente a la
conversacin ilimitada, ocasional, de cualquier contenido, de los
romnticos alemanes (GLP 46). Sugiere con ello que aqu se trata
de una charla interminable a la que hay que enfrentarse finalmen
te con actos.
83
Bsicamente, la crtica de Schmitt al parlamentarismo est com
puesta por la determinacin conceptual con respecto a los mencio
nados principios y la comparacin con la praxis del parlamentarismo
en el siglo veinte. Mientras que las dilucidaciones conceptuales re
sultan ser en gran medida equivocadas, la crtica al modo y forma
de la toma de decisin poltica en el parlamentarismo moderno
muestra los problemas realmente existentes en la democracia parla
mentaria.
84
luntad, de las ciencias naturales, o de los mtodos de investigacin
de las ciencias sociales empricas orientadas por este modelo, la co
rroboracin en la libre discusin representa el nico criterio de la
verdad de los enunciados cientficos.^ Kant consideraba que la ta
rea de la discusin pblica era justamente hacer surgir la verdad.^
Como, en el mbito del actuar humano, no es posible obtener los
enunciados verdaderos a travs de la deduccin lgica a partir de al
gunos a x io m a s ,y los resultados de la investigacin emprica son
slo condicionadamente confiables y juegan un papel subordinado,
la discusin pblica ofiece la nica alternativa a la dogmtica autori
taria que se presenta con pretensin de infalibilidad.^^ Por lo tan
to, la renuncia a este tipo de resultados definitivos puede tambin
tener su origen en el deseo de lograr una verdad racionalmente
fiindamentada y no slo en el placer de discutir y en la creencia
en el efecto milagroso de la competencia. (Adems, lo uno no tiene
por qu excluir lo otro.)
Desde luego, la opinin segn la cual la discusin puede servir
para encontrar la verdad presupone que la voluntad y la capacidad
de la bsqueda de la verdad no han sido totalmente eliminadas a
travs de las pasiones o de defectos de carcter, tales como la ambi
cin y la arrogancia y/o las ideologas. Por otra parte, la discusin
pblica sobre la base de argumentos es la que ms probabilidades
ofrece para extraer la mayor razn posible del enraizamiento en la
tradicin, de la pasin, los prejuicios, los propios intereses, etc..^^
Tambin parece esencialmente ms plausible que este tipo de dis
torsiones puedan ser reducidas all donde est permitido nombrarlas
y criticarlas que cuando un individuo o una lite domina ilimitada
e incontrolablemente.
85
i
3) La discusin en Rousseau
86
Por lo tanto, entre los dos extremos del crculo, hay toda una
escala de casos en los cuales la discusin no es deseable pero s nece
saria.
Los pragmticos anglosajones no dedicaron ninguna reflexin a
este tipo de consideraciones de optimizacin. Como alternativa a la
discusin pblica conocan slo la tirana. Las razones para defender
la discusin son, pues, menos de naturaleza hedonista o esttica.
Por lo pronto, son razones pragmticas (superacin de las menciona
das distorsiones, que no pueden nunca ser totalmente elimina
das), pero luego tambin razones de moralidad, que exigen conside
rar a cada persona como fuente posible de un argumento racional.
15. Schmitt imema presentar aqu la metfora del equilibrio como un pro
ducto contingente de la mecnica moderna, que desde entonces se habra difun
dido en toda la literatura poltica, econmica, etc. (GLP 50). Aparentemente
considera que cuando se traza el origen y la va recorrida por una metfora, ya
se sabe tambin cul es su significado.
87
concentracin de poder demasiado grande sera una tentacin de
masiado fiierte para el afn humano de poder (GLP 51). La verda
dera razn sera ms bien el concepto parlamentario de ley (GLP
52 s.). Por ley se entiende aqu una proposicin verdadera, general,
a diferencia de una orden personal. Por ello, la ley tendra que ser
el resultado de una deliberacin en una instancia creada especial
mente a tal efecto, es decir, justamente el parlamento. Legislar es
deliberarfe, lo propio del Ejecutivo es agere. (GLP 5 6 ; subrayado
en el original; cfr. VL 13). Pero cuando en el parlamento, el lu
gar en donde se delibera (GLP 58), ya no se discute verdaderamen
te, cuando en el fondo la divisin de poderes est ya eliminada en
el gobierno parlamentario (GLP 62), cuando la dictadura no es lo
opuesto a la democracia, sino a la divisin de poderes y al parlamen
tarismo (GLP 52), parece ya obvia la conclusin en favor del cesa
rismo (GLP, prlogo a la 2 .^ edicin, 23) que ms tarde sera ex
plcitamente preferido.
Sin embargo, la razn decisiva en favor de la divisin de poderes
es probablemente la banal, aun cuando el concepto de ley men
cionado ms arriba juegue un papel esencial en el pensamiento jur
dico moderno (cfr. captulo IV). En verdad, el parlamentarismo ha
sido interpretado tambin aqu como el esfuerzo para garantizar el
libre intercambio de argumentos. Pero, ya en tiempos de Bentham,
este intercambio se fue desplazando cada vez ms a la opinin p
blica extraparlam entaria.Desde luego, existen opiniones muy
diversas^^ acerca de cmo se lleva a cabo efectivamente este inter
cambio en las modernas democracias parlamentarias y cmo han de
evaluarse los mtodos all aplicados.
Otros desarrollos, tales como el gobierno parlamentario y la dis
ciplina partidista de los parlamentarios, tenan sentido por razones
pragmticas, a fin de reducir los peligros de situaciones de empate,
de incapacidad de la toma de decisiones, etc.^^ Esto tampoco lo
discute Cari Schmitt (GLP 62). Pero sostiene que con ello el parla
mento ha perdido su ratio (GLP 62). Esto vale slo si por ratio
no se entiende los principios pragmticos sino posiciones metafsicas
88
inconmovibles. Pero la sospecha de haber asumido una posicin tal
recae tambin sobre quien legitima las decisiones parlamentarias
como si los mencionados desarrollos no se hubieran producido. En
su caso, realmente sera correcta la crtica de Schmitt.
89
s.) como remedio contra la diplomacia secreta de los prncipes ab
solutos. No obstante la desilusin del ltimo siglo, tambin en la
actualidad se sigue considerando el control pblico del poder, a tra
vs del cual tiene siempre que justificar argumentativamente sus ac
ciones, como un medio relativamente eficaz en contra de la tirana
y la opresin y, por lo tanto, como algo que hay que conservar y
defender.
No as Schmitt y Heidegger. En Heidegger, a travs de la inter
pretacin del concepto de verdad como decisin... (desaparece) la
posibilidad de la crtica, que justamente debera caracterizar la tica
y la poltica. Cari Schmitt desarrolla, a partir del escrito sobre el
parlamentarismo (GLP 50, sobre todo prlogo a la 2 .^ edicin, 2 2 ),
primariamente en su Teora de la Constitucin, un concepto con
trastante de publicidad. Lo pblico es ahora el pueblo realmente
reunido, aclamante que existe en las manifestaciones callejeras,
en las fiestas pblicas, en los teatros, en el hipdromo o en el esta
dio... y que, por lo menos potencialmente, es una entidad poltica
(VL 244, cfr. 249). Consecuentemente, cambia tambin la fiincin
poltica de lo pblico:
90
mientras que Maquiavelo y Rousseau se orientaban por la primera
poca de la Repblica romana, lo que le interesa a Schmitt es justa
mente la legitimacin de los mtodos cesaristas.^"^ Mientras que la
masa popular era en los comicios un elemento firmemente institu
cionalizado para la toma de decisiones polticas, Schmitt apunta al
pueblo al lado de la regulacin constitucional (VL 242). Ahora
bien, no puede suponerse que, por ejemplo, la poblacin de la Re
pblica de Weimar haya considerado que alguna decisin poltica
era una decisin propia por haberla aclamado una masa popular en
un estadio de Berln, en un teatro hamburgus, en una manifesta
cin callejera en Colonia o en el hipdromo de Daglfing (pero tal
es el sentido de W 49 s). Como, adems, slo en muy pocos casos
la masa popular reunida en una pera y la reunida en una demos
tracin callejera aclamarn las mismas propuestas y en modo alguno
puede saberse claramente cul de las dos es la decisiva en caso de
disenso o si hay que consultarlas alternadamente o si se debe recurrir
como rbitro a la masa reunida en el hipdromo o en el estadio, habr
que buscar en la obra de Schmitt puntos de referencia a la poltica
actual de su poca. Como uno de stos se encuentra en el Estado
que con antigua honestidad quiere ser nuevamente E sta d o ,e s
decir, en la Italia fascista, la funcin de lo pblico en el pensamien
to de Schmitt parece consistir ms en la aclamacin de decisiones to
madas dictatorialmente que en la discusin y la crtica (cfr. 9 b).
24. GLP 23; cfr. en Wesen und Werden des faschistischen Staates (PB
114): Los adversarios de Csar eran los optimates, no el pueblo. (Por ello consi
deraba Schmitt que el fascismo beneficiara tambin a los estratos inferiores.) En
cambio Maquiavelo condenaba severamente a Csar, el destmctor de la Repbli
ca (Discorsi, 1.10).
25. Wesen und Werden des faschistischen Staates, PB 114.
91
i
opinin p rivada.C om o a travs de ello, el pueblo realmente
reunido, que segn Schmitt es el soberano propiamente dicho de la
democracia, queda destrozado, el sufragio secreto no slo no pro
mueve la democracia sino que hasta la contradice. Cuanto ms
fuerte es la fuerza del sentimiento democrtico, tanto ms seguro es
el conocimiento de que la democracia es algo distinto a un sistema
de registro de votos secretos. (GLP 2 2 ) Por lo tanto, constituye
una contradiccin sistemtica cuando se espera de los representantes
del Estado que orienten su actuacin de acuerdo con el resultado de
la discusin pblica y justifiquen pblicamente su conducta, y al
mismo tiempo se exonera a los ciudadanos de ello en su acto propia
mente poltico?
Slo es posible hablar seriamente de participacin del individuo
en la decisin poltica si ste tiene la posibilidad de la libre deci
sin. Con esto sera compatible obligarlo a una justificacin argu
mentativa de su decisin y eventualmente criticar tambin su deci
sin pero no someterlo a alguna coaccin o presin social. Pero
como, prescindiendo de las experiencias negativas con diversas for
mas de tutela personal, es difcil escapar a la presin de conformi
dad de una masa entusiasmada o colrica, las razones en favor del
sufragio secreto conservan mayor peso. Por ltimo, tambin los pol
ticos son protegidos, a travs de la institucin de la inmunidad,
de las consecuencias jurdico-privadas de las acciones polticas.
92
T
y el destino de millones de personas, la fe en la discusin pblica
ha experimentado una terrible desilusin (GLP 62 s.).^^
Ms all de la formulacin folletinesca queda la cuestin de sa
ber si la gran influencia que ejercen en las decisiones estatales las
apenas controlables asociaciones de intereses no constituye un peli
gro para la democracia parlamentaria. Pues es verdad que ninguna
ley llega al parlamento sin que antes, en los ms diversos foros, las
agrupaciones del tipo ms diferente hayan expresado sus deseos de
cambios y enmiendas. Pero este tipo de influencia poltica no parece
ser algo exclusivo de los Estados gobernados parlamentariamente.
Sin embargo, hay que partir del hecho de que las modernas so
ciedades industriales presentan estructuras policentristas de po
der, sin que importe el que uno las considere como elementos
positivos o no. El Leviatn monocentrista de Thomas Hobbes, el
Estado que no conoca ninguna sociedad como contraparte (BP
23 s.) no ha existido n u n ca.T am b in tiene sus ventajas el hecho
de que los diferentes grupos de intereses procuren ponerse de acuer
do acerca de los proyectos de leyes y otras decisiones polticas, por
que el entendimiento recproco en los diferentes foros permite jue
gos de suma positiva, es decir, formas de decisiones que, a la larga,
benefician a todos los participantes. En cambio, las luchas por votos
en el plenario del parlamento son tpicos juegos de suma cero, en
los cuales una de las partes gana y la otra pierde.
Parece ser suficiente mantener bajo el control pblico algunos
foros de importancia central.Naturalm ente, los miembros de ta
les foros tienden siempre a escapar de la publicidad, especialmente
en conexin con acuerdos econmicamente lucrativos, pero ilega
les, entre los diferentes foros de decisin. Una prensa uniforme,
pero tambin una prensa fiiertemente concentrada facilita este que
hacer. Sin embargo, en las democracias occidentales, parece conser-
28. Cfr. VL 214; Ernst Forsthoff constat desde luego, sin el esfuerzo de
Schmitt por la aclaracin conceptual algo similar para la Repblica Federal de
Alemania, Epirrosis, 196 s.
29. Norberto Bobbio, Die Mehrheitsregel: Grenzen und Aporien en B.
Guggenberger y C. Offe (comps.). An den Grenzen der Rehrheindemokratie,
Opladen 1984, 108-131, 116.
30. Cfr. C.B. Macpherson, Die politische Theorie des Besitzindividualis
mus, Francfort del Meno 1967, 110; Kriele, Staatslehre, 13, 14.
31. Giovanni Sartori, Selbstzerstrung der Demokratie? Mehrheitsent
scheidungen und Entscheidungen von Gremien en Guggenberger y Offe, op.
cit., 83-107, 101.
32. Ibidem 103.
93
varse una cierta publicidad crtica, es decir, que la desilusin en
modo alguno es tan terrible como sostiene Schmitt.
En todo caso, surgen serios peligros para la democracia parlamen
taria all donde las decisiones polticas que se toman de acuerdo con
la forma aqu esbozada son justificadas frente a los insuficientemen
te representados en este sistema proporcional como si no hubieran
tenido lugar estas modificaciones pragmticamente fundamentadas
del proceso de decisin parlamentario. La prdida de confianza que
de esta manera se provoca podra traer consigo serios problemas para
los Estados gobernados parlamentariamente. En efecto, mientras una
dictadura puede conformarse con una administracin que funcione
ms o menos bien y con un aparato policial que funcione bien, el
Estado de derecho democrtico depende de la aprobacin, al menos
tcita, de prcticamente todos sus ciudadanos.
c) Parlamento y representacin
94
T
i
95
terminologa anglosajona no gusta de las distinciones claras y preci
sas (VL 209). El error de Schmitt consiste en el hecho de que tras
pasa a lo jurdico y postula como esencia de la representacin, la
forma de uso teolgica, que en forma secularizada jugara un papel
esencial en la epistemologa moderna^ y que fuera receptada tam
bin por algunos tericos absolutistas:^^
96
I
surja de la representacin estamental sino de la tradicin de la re
presentacin monrquica/^ posee mientras tanto una herencia de
masiado digna como para ser considerada como una forma secunda
ria de uso. En la poca de la restauracin siguiendo a Kant (AA
VI, 341) tanto los liberales como los conservadores entendan por
sistema representativo, por lo menos, el comienzo de una forma de
organizacin de una sociedad individualista y egalitaria."^^
3) El trabajo en comisiones no contradice la representacin
(como se sostiene en VL 208 s.). En primer lugar, tambin las deci
siones del gabinete de un prncipe, en donde segn Schmitt no exis
te ninguna contradiccin de este tipo, se tomaban a puertas cerra
das. En segundo lugar, la publicidad representativa, a diferencia de
la publicidad ciudadana, est caracterizada por el hecho de que en
ella el pblico no discute ejerciendo una funcin de control crtico,
sino que recepta pasivamente."^"^
8. Sobre la igualdad
i
97
concepto de igualdad (sobre la libertad, cfr. 9). Ciertamente existe
tambin una exigencia liberal de igualdad, pero sta, segn
Schmitt, no es una igualdad poltica sino una igualdad absoluta de
los hombres que no dice nada conceptual y prcticamente (GLP
17): Toda persona adulta, simplemente como persona debe, eo
ipso, tener los mismos derechos polticos que toda otra persona.
(GLP 16) Segn Schmitt, polticamente relevante es slo la igualdad
en el sentido de la homogeneidad democrtica:
45. W 51; cfr. tambin GLP 20: La volont gnrale, tal como la constm-
ye Rousseau, es, en verdad, homogeneidad.
46. A ello ya se ha referido Werner Hill {Gleichheit und Artgleichheit, Ber
ln 1966, sobre todo 194-203). Pero, en mi opinin, no toma en cuenta el efecti
vo paralelismo de la argumentacin y los bien reflexionados desplazamientos de
Schmitt mediante los cuales, conservando en gran medida el vocabulario, se
transportan contenidos opuestos.
98
a) La igualdad poltica
99
b) Homogeneidad e igualdad sustancial
49. Cfr. Forschner, Rousseau, 120 ss.; por lo tanto, Rousseau soluciona de
la forma ms simple posible el a menudo difcil problema de qu ha de significar
en el caso concreto tratar igual a lo igual y desigualmente a lo desigual: presupo
ne que todos los afectados son aproximadamente iguales.
50. Por lo tanto, con su reiterada afirmacin de que en Rousseau la homo
geneidad tiene que ser tan grande que hasta el juez y las partes tienen que que
rer lo mismo (GLP 19; ms explcitamente todava en VL 274; cfr. Hill, loe. cit.,
200) Schmitt constituye justamente lo opuesto de la opinin de Rousseau.
100
sostener que la minora casual de una votacin ha de encontrarse
ms cerca del consenso que la mayora. Adems, la construccin
parte del hecho de que, por lo general, los resultados de la votacin
se encuentran cerca de la unanimidad y que la composicin de la
mayora y la minora cambia continuamente. Las mayoras escasas en
partidos y coaliciones firmes son, por ello, un indicio de la escisin
entre volont genrale y volont de tous (ibidem IV. 1 , 2 , II. 3). Pero
es totalmente imposible que una minora que detenta el poder con
total independencia de las votaciones o un individuo tenga la vo
luntad del pueblo (GLP 36), si con ello se quiere hacer referencia
a la volont gnrale de Rousseau. Y as como la voluntad general
no debe ocuparse de asuntos particulares, as tampoco la voluntad
del individuo puede ocupar el lugar de la voluntad general (Con
trat Social, II.4, cfr. sobre todo II. 1 ).
Adems, siguiendo a Alfred Weber, Schmitt considera que la
homogeneidad en tanto presupuesto de la volont gnrale
cuando existe, existe naturalmente. Por lo tanto, un Contrat So
cial sera imposible o superfino (GLP 2 0 ). No toma en cuenta aqu
que la homogeneidad garantiza la equidad de las resoluciones del
corps politique establecido. En cambio, el contrato social es la met
fora de la pertenencia voluntaria del individuo al Estado. Rousseau
(Contrat Social, IV.2 ) confiere gran importancia a esta voluntarie
dad, en tanto condicin previa de las consideraciones sobre la justi
cia. La voluntariedad de la decisin en favor del Estado garantiza la
legalidad; la homogeneidad, la justicia de las decisiones en el Es
tado.
Uno puede lamentar la irrealizabilidad de la construccin del Es
tado de Rousseau, ya que sus presupuestos fiindamentales son prc
ticamente inalcanzables, o, por el contrario, alegrarse de que ello
sea as. Pero la construccin no es en absoluto intil. Pues, por una
parte, queda una tarea de optimizacin, es decir, transformar las so
ciedades realmente existentes de forma tal que puedan esperarse de
cisiones justas. Pero, sobre todo, las fuertes condiciones establecidas
para la justicia de una decisin muestran cuan cauteloso hay que ser
a fin de que las decisiones polticas efectivamente tomadas, aun
cuando sean las de la mayora, no sean celebradas eo ipso como jus
tas, y cun importante es, adems, garantizar constitucionalmente
al individuo un mbito determinado libre de la accin del Estado. .
Rousseau se neg ciertamente a imponer a los cuerpos del Estado al
gn tipo de limitaciones jurdicas (Contrat Social, II.4, 5). Pero en
virtud de su construccin, parta del hecho de que el soberano no
101
habra de molestar intilmente a los ciudadanos (ibidem II.4).
Pues, toda reduccin de la libertad personal propiciada por algn
individuo habra de afectarlo a l mismo al igual que a todos los de
ms (ibidem). Pero justamente la desaparicin de sus condiciones en
la moderna sociedad industrial debera hacer patente a cualquiera la
necesidad de derechos fundamentales institucionalmente garanti
zados.
102
disposiciones de un gobierno, tienen influencia jurdicamente ga
rantizada en esta legislacin y en la formacin del gobierno, la defi
nicin de Schmitt puede ser considerada como un bonmot polti
co. Pero tampoco en este caso, las personas que gobiernan son las
mismas que obedecen. En todo caso, esta identidad puede ser en
tendida como exigencia normativa, en el sentido de posibilitar a
grupos lo ms amplios posible la participacin en el poder. Pero, en
realidad, a Schmitt le interesa otro significado de identidad
2 ) Gobernantes y gobernados son iguales (al menos) por lo que
respecta a una propiedad, la sustancia de la igualdad, que les co
rresponde a ambos en la misma forma. En ltima instancia, en la
democracia el dominio no se basa en que los gobernantes sean cua
litativamente algo mejor que los gobernados (VL 235). Para demos
trar la justificacin de su concepto de identidad, agrega Schmitt una
cita de las Investigaciones lgicas de Edmund HusserP^ que conclu
ye con la frase: Si ya no est permitido hablar de la identidad de
la especie, de la perspectiva desde la cual se realiza la igualdad, en
tonces pierde su fiindamento tambin el discurso de la igualdad.
Un anlisis ms detenido del pasaje citado pone de manifiesto
la irrelevancia poltica de la conceptuacin schmittiana. El pasaje ci
tado se encuentra en conexin con el esfiierzo de Husserl por aclarar
el concepto de abstraccin. Por abstraccin, la lgica moderna en
tiende aqu en total coincidencia con las investigaciones de
Husserl la formacin de clases de equivalencia por medio de una
relacin de equivalencia en una serie de objetos (por ejemplo, per
sonas, animales, cosas o nmeros). En la terminologa de Husserl,
relaciones de equivalencia la perspectiva en la cual se realiza la
igualdad son, por ejemplo, tiene el mismo color que, tiene la
misma nacionalidad que, tiene la misma forma de reproducirse
que, etc. Las clases de equivalencia construidas por ellas, las espe
cies de Husserl son, por ejemplo, todos los objetos rojos, todos los
alemanes, todos los mamferos.
103
La identidad de la especie es producida por una caracterstica
comn, por el enunciado especfico que se puede formular acerca de
los elementos de la clase de equivalencia en tanto tales; en la termi
nologa de Schmitt, a travs de la sustancia de la igualdad: es
rojo, es alemn, es un mamfero. Por lo tanto, desde el punto
de vista puramente lgico, Schmitt podra sostener o propiciar la
unidad poltica de todas las personas de cabellos largos, de todos los
calvos o de todas las que usan gafas.^"^ Naturalmente, tambin se
puede entender como relacin de equivalencia la igualdad de inte
reses. Pero, de la existencia de relaciones de equivalencia existentes,
de cualquier tipo o de un tipo determinado, no puede inferirse im
plcitamente la igualdad de los intereses y utilizarla luego para la le
gitimacin de las pretensiones de dominacin. Justamente esto es lo
que hace Cari Schmitt:
104
T
55. Aqu puede presentarse tambin una minora numrica como pueblo
y dominar la opinin pblica cuando, frente a una mayora polticamente sin vo
luntad y desinteresada, tiene una voluntad poltica autntica. (W 49).
105
individualismo masivo, quizs tampoco son deseados por nadie.
Pero, por una parte, era un convencido republicano y, por otra, lo
suficientemente realista como para ver cun rpidamente pueden
surgir las tiranas, tambin bajo condiciones favorables. As, no
otorgaba al legislador sabio ningn tipo de poder fiiera de su alma
sublime (Contrat Social, II. 7) y, en cambio, al dictador, ningn
derecho para dictar leyes (ibidem IV.6 ). Segn Schmitt, el uno te
na derecho impotente; el otro, poder sin derecho (DD 129 s.). En
cambio, Cari Schmitt se volvi democrtico porque en su poca ello
era el fiandamento de la legitimidad en el que se tena fe y toda co
rriente poltica puede, de alguna manera, lograr para s una legiti
macin democrtica (GLP 38). Adems, parece compartir la fe in
genua de muchos tericos autoritarios en las cualidades especiales de
los poderosos. Ciertamente, la sustancia de la igualdad, tal como
fiiera concebida por Schmitt, puede contener una conciencia de per
tenencia que les est conferida de manera especial a los miembros
de la minora dominante. Pero no existe ningn fiindamento racio
nal para suponer que este sentimiento aun cuando exista en los
poderosos que poseen derechos dictatoriales pueda motivarlos
para que acten en inters de los dominados. En todo caso, Rous
seau, en vista de tal discrepancia de intereses, ciertamente no hubie
ra considerado que ello era posible {Contrat Social, II. 1 ). No se re
quiere la aplicacin de la concepcin de la democracia schmittiana
a Hitler y su audaz afirmacin segn la cual el Fhrer, en virtud
de su pertenencia a la especie, no puede convertirse en un dspota
(SBV 42 s.) para darse cuenta que esto contradice todo conocimien
to y experiencia antropolgicos y polticos. Schmitt califica con ra
zn el argumento tomado de Locke en favor de la divisin de pode
res la referencia al peligro de la concentracin de poder como
bastante banal (GLP 51). Pero tanto ms amarga es la venganza
cuanto ms banales son las verdades que se ignoran.
Otra oposicin fundamental entre Schmitt y Rousseau se mani
fiesta en la actitud frente a la igualdad social y, sobre todo, econ
mica. Mientras que segn Rousseau slo en el caso de una igualdad
material aproximada puede hablarse de leyes justas {Contrat Social,
II. 4, 11 ) y por ello los Estados existentes son el resultado de un
engao de los pobres por parte de los rico s,S ch m itt utiliza la
advertencia de Rousseau sobre la situacin en la que los ciudadanos
se liberan de sus deberes polticos mediante recursos financieros
106
{Contrat Social, III. 15), para reprocharles a los representantes de los
socialmente dbiles la destruccin de la homogeneidad del pueblo
a travs de su fijacin en lo econmico (W 52).^^
Por lo tanto, si se observan las cosas de cerca, la reiterada inclu
sin de Rousseau en la lnea de los antepasados de las teoras fascis
tas del Estado y especialmente de Cari Schmitt,^ responde slo a
una utilizacin de trminos rousseanianos que, sin embargo, son
usados en un significado totalmente distinto al originario.
107
a) Libertad positiva y libertad negativa
59. Pero as V. Neumann, Staat im Brgerkrieg, 78, nota 182; cfr. en con
tra, con respecto a la igualdad econmica, Robert Nozick, Anarchy, State and
Utopia, Nueva York 1974, 268 ss.; ms general, sobre la oposicin entre demo
cracia de identidad y Estado constitucional, Kriele, Staatslehre, 230 ss.
60. Isaiah Berlin, Two Concepts of Liberty en del mismo autor. Four Es
says on Liberty, Oxford 1969.
61. Ibidem 121 ss., 126.
62. Ibidem, 131 ss.
63. Ibidem, 131, 166: Estas no son dos interpretaciones diferentes de un
mismo concepto sino dos actitudes profundamente divergentes e irreconciliables
con respecto a los fines de la vida.
108
tomadas aisladamente, conduce a situaciones en las cuales las perso
nas slo paradjicamente pueden ser calificadas de libres.
a) La libertad negativa
109
accin, y no del destinatario de la coaccin la razn por cual desea
que lo dejen en paz. La exigencia de una fundamentacin suficiente
de la coaccin es una parte de la existencia moral de tratar a cada
persona como un fin y no como un medio
Como es posible combinar correctamente desde el punto de vista
sintctico y semntico la palabra libertad con los ms diferentes ti
pos de comportamiento, en el caso de la libertad como permisin
existen, naturalmente, numerosas posibilidades de colisin con la
igualdad, tanto en el sentido poltico esbozado ms arriba ( a)
como en el econmico. La libertad de tener esclavos no es concilia
ble con la igualdad poltica y la libertad de formar monopolios no
lo es con la igualdad econmica. Hasta qu punto ellas deben ser
limitadas o concedidas ha sido y sigue siendo al igual que en el
caso de la libertad para difiindir publicaciones pornogrficas obje
to de violenta controversia.
Sin embargo, con la libertad en tanto independencia de la arbi
trariedad, que hay que asegurar a travs de derechos fundamentales
inviolables institucionalizados, en la medida en que no sea el pri
vilegio de un grupo sino un principio poltico, es inconciliable la
primera de las libertades mencionadas; las otras estn, cuando
ms, marginalmente correlacionadas.Aquella parte de los dere
chos fundamentales que garantiza determinadas libertades, tales
como, por ejemplo, la libertad de pensamiento, la libertad de dis
cusin, la libertad de reunin, de residencia, debe, entre otras co
sas, asegurar aquello que confiere a la persona su dignidad, aquello
que lo hace esencialmente una persona, un zoon logon echn: la ca
pacidad de usar su razn para entenderse con sus congneres a travs
del discurso argumentativo o narrativo y comunicar su opinin. Por
ello, la libertad como independencia no es moralmente indiferente
y en modo alguno se encuentra en oposicin, por lo menos, con la
libertad poltica. Ambas son partes de la exigencia de considerar a
cada cual como fin en s mismo, y Mili crea poder lograr la intro
duccin general de derechos polticos de libertad slo a travs de
una mayor igualdad poltica.^
110
Una base institucional irrenunciable de todos los derechos fun
damentales es el principio de babeas corpus, la proteccin ante la
detencin arbitraria.^^ Aqu se percibe tambin dentro de cun es
trechos lmites es correcta la afirmacin segn la cual la libertad ne
gativa est mejor asegurada en algunas autocracias que en la demo
cracia:^^ ciertamente, tambin en la democracia se necesita del
aseguramiento institucional del individuo; han habido algunos reg
menes que se autocalificaban de democracias y no otorgaban esta
proteccin; y un gobernante autocrtico puede conceder a sus sbdi
tos muchas libertades, tambin con respecto a la libertad de opi
nin, de prensa y de reunin. Pero, para que tenga sentido hablar
de autocracia, el gobernante tiene que tener la posibilidad aun
que quizs no la utilice nunca de prescindir del ordenamiento ju
rdico normalmente vigente (cfi. VL 91 ss.). Pero, en este caso, la
libertad negativa de sus sbditos posee slo el carcter de una per
misin, consiste en la esperanza, ms o menos justificada, de ser de
jado en paz. En ltima instancia, los sbditos dependen de la com
prensin del autcrata, de su integridad, de su buena voluntad, de
su gracia. Si el poder ilimitado es ejercido por una minora, ello no
cambia para nada la situacin del resto de los sbditos. Tambin
para la libertad como independencia si es que ella no ha de ser
meramente una gracia sino un derecho es necesario contar, pues,
con la posibilidad de influencia poltica institucionalmente garanti
zada de todos los ciudadanos adultos, es decir, la libertad positiva.
71. Kriele, Staatslehre, 152; Kriele hasta identifica este fundamento institu
cional de la libertad negativa con la libertad constitucional misma (230). Me pa-
rccc que es ms plausible distinguir lo que debe ser garantizado de aquello a tra
vs de lo cual debe ser garantizado, por ms estrecha que pueda ser la
vinculacin prctica e histrica.
72. Cfr. Berln, loc. cit., 126 ss.; Schumpeter, loc. cit., 385 nota 7.
111
Su coaccin es entendida entonces como contracoaccin (Hegel,
Rechtsphilosophie, 93). Si la libertad negativa, especialmente en
el significado de independencia, se refiere al mbito de la vida hu
mana que debe quedar fiiera de toda coaccin, tambin de la esta
tal, la exigencia de libertad positiva es originariamente sinnimo de
un derecho de intervenir en la creacin de las leyes. Los ciudadanos
son considerados como seres autnomos, racionales, capaces de
autodeterminacin. La coaccin legal frente a ellos est justificada
slo porque ellos mismos participan en la creacin de las leyes y por
lo tanto ellas corresponden a su propia voluntad', volenti non fit
iniuria (Kant, Kechtslehre, 46).
En este lugar, es decisivo que a los individuos que viven en el
Estado se les atribuya razn o se les considere slo como potencial
mente racionales, accesibles a la educacin, pero tambin justamen
te necesitados de ella. En el primer caso, en modo alguno hay que
ignorar que prcticamente en todas las personas la capacidad para
pensar y actuar racional y autnomamente es afectada, cuando no
hasta absorbida, por ideologas, prejuicios, insuficiente educacin o
simplemente debilidad mental. Pero tambin se tiene clara concien
cia de los peligros y dificultades con los que uno tropieza cuando
se intenta delimitar la clase de la de quienes son capaces de autode
terminacin, de la de quienes no lo son. Por ello, se presupone esta
competencia en todos los adultos que no presenten sntomas graves
de debilidad mental.
Cuando uno considera la influencia de los individuos presumi
blemente razonables en las decisiones polticas de las modernas so
ciedades democrticas occidentales y hasta qu punto las leyes y me
didas a las que tienen que adecuarse han surgido de su propia
voluntad, no es difcil inferir que su participacin en la formacin
de la voluntad poltica es extremadamente modesta. Teniendo en
cuenta este hecho uno podra tender a afirmar que el discurso de
una democracia parlamentaria es una ficcin y a buscar vas ms
directas para la manifestacin de la voluntad del pueblo. Esta es
la va que, entre otros, recorri Cari Schmitt. Pero se puede llegar
tambin a la conclusin de que la metfora de la voluntad del pue
blo es de naturaleza ficticia y, adems, tiene una fiincin ms bien
polmica y programtica que descriptiva: por una parte, sirve para
rechazar toda otra fiindamentacin de las pretensiones de domina
cin. Por otra, el conocimiento de la imperfeccin de todo mtodo
institucionalizado de formacin democrtica de la voluntad, es de
cir, el conocimiento de que el poder poltico siempre est en las ma
112
nos de relativamente pocos y, por lo tanto, la participacin de la
mayora de los ciudadanos es ms bien reducida, podra impulsar a
buscar incesantemente otras posibilidades de participacin para sec
tores ms amplios de la poblacin.
La libertad positiva, tal como hasta aqu ha sido entendida, no
slo no se encuentra en oposicin con la libertad negativa en el sen
tido de independencia. La libertad de pensamiento, de discusin y
de reunin son presupuestos irrenunciables de toda participacin
poltica que merezca este nombre. Si la libertad no ha de seguir
siendo entendida como privilegio de estamento o de clase sino como
principio poltico y alrededor de la libertad como principio polti
co ha girado la discusin poltica de los ltimos doscientos aos
(cualquiera que sea la forma como se haya entendido la liber
tad) entonces no constituye ninguna oposicin sino una comple-
mentacin de la igualdad poltica. Se trata tan slo de diferentes
formulaciones del principio de la moralidad: considerar a cada cual
como portador de un inters justificado y como fuente posible de
un argumento racional, dicho brevemente, como fin en s mismo.
La libertad positiva y la libertad como independencia formulan di
versos aspectos de autodeterminacin poltica; la igualdad poltica
significa el otorgamiento de esta autodeterminacin a todos los que
son capaces de autodeterminacin moral (cfr. 8 a). Vistas as las co
sas, la contraposicin schmittiana de libertad e igualdad carece de
todo fundamento.
Esta armona entre los diferentes conceptos de la libertad y la
igualdad se esfuma sbitamente tan pronto como se supone que la
voluntad real, racional, libre, de los individuos empricos es diferen
te de aquello que expresan, por ejemplo, en las votaciones secretas.
Se supone que el pueblo, palabra con la cual por lo general se de
signa a los individuos empricos que no pertenecen al aparato de do
minacin, todava no es maduro, ha sido confundido, etc. Ade
ms, se supone que existe un individuo o un grupo de personas,
razonables y que no han sido confiindidas, es decir, que saben me
jor que las propias personas lo que realmente quieren es decir, lo
que elegiran si fueran libres y no hubieran sido engaadas que
lo que ellas pueden reconocer con su falsa conciencia.D e igual
manera que hay que quitarle a un nio los dulces para que no dae
su salud, la mayora de las personas tienen que ser obligadas a ser
libres.
113
En vista del comportamiento actualmente observable de las per
sonas, parece estar justificada una cierta medida de coaccin a fin
de evitar la guerra de todos contra todos (cft. infta 1 0 ). En segun
do lugar, tambin parece justificada la tesis segn la cual la posibili
dad de la imposicin coactiva de leyes generales reduce la depen
dencia de la arbitrariedad humana y, por lo tanto, aumenta para la
mayora la libertad poltica. Tercero, probablemente tiene sentido
distinguir entre intereses objetivos, verdaderos e intereses subjeti
vos, imaginados o manipulados.^"^ Sin embargo, slo si se utiliza
paradjicamente la palabra libre es posible confiindir estos distin
tos puntos de vista de forma tal que la exigencia de libertad poltica
sea tratada como una necesidad subjetiva injustificada, que contra
dice la verdadera libertad, es decir, llamar libre a quien hace lo que
no quiere porque en realidad esto es lo que l quiere sin saberlo.
El hecho de que este uso no sea histricamente poco frecuente no
modifica en nada todo esto.^^ Pues la fiierza de recomendacin
que posee la palabra libertad junto con su uso descriptivo, se basa
I justamente en la sugerida inconciliabilidad con todo tipo de coac
cin. Aunque, como se ha mostrado en el mbito poltico, frente
a esta sugerencia son necesarias limitaciones, la concepcin de una
coaccin para la libertad queda reservada para usos irnicos, sarcsti
cos o simplemente falsos, de este concepto.
74. Cfr. Patzig, loc. cit. 20 s. Sin embargo, la carga de la pmeba pesa sobre
quien pone en duda una necesidad subjetivamente sostenida.
75. Cfr. Berlin, 138 ss.; Patzig, 23 s.
114
ello se debe a que la frmula la voluntad del pueblo incita a supo
ner la presencia de una persona llamada pueblo, que puede deci
dir libremente acerca de ella misma y sus miembros. Thomas Hob
bes procura conservar el discurso del pueblo como persona hablando
de pueblo, a diferencia de una mera pluralidad de personas, slo
despus del sometimiento a un gobernante comn. De esta manera,
el pueblo, al mismo tiempo que el Estado, se convierte en persona
jurdica y su voluntad es idntica a la de su representante, es decir,
a la voluntad del g o b e rn a n te .N o obstante toda la importancia
de la representacin, especialmente en la representacin del Estado
hacia el e x te rio r,la identificacin de la voluntad del pueblo con
la voluntad del representante no puede solucionar el problema al
que aqu se hace referencia. Pues, primero, el pueblo ni en el
uso ordinario del lenguaje ni en todos los significados histricamen
te relevantes no es idntico a la suma de todos los sbditos del
Estado (VL 251). Pero, sobre todo, un criterio de la legitimidad de
una accin poltica, de un gobierno, de un orden poltico, ha de ser
el si responde a la voluntad del pueblo, es decir, si posee legitimi
dad a travs del consentimiento. Dicho de otra manera: el pueblo
como poder constituyente, como pouvoir constituant, no puede ser
reemplazado por un rgano estatal, por un pouvoir constituJ'^
Prescindiendo, por lo dems, del hecho de que la transmisin de
la voluntad a otra persona que ello presupondra, tanto por lo que
respecta al afn como a la reflexin, es todo menos no problemti
ca.^^ Sin embargo, ms errneo todava resulta ser concebir al pue
blo como una especie de persona prejudica, a veces algo rebelde,
que sacude el arns del orden estatal. Pero esto parece implicar la
concepcin de Cari Schmitt cuando reconoce plenamente el carcter
ficticio del discurso de la voluntad del pueblo pero lo aplica, por
lo pronto, slo en relacin con los pouvoirs constitus: Todos los
argumentos democrticos, segn Schmitt, se basan en algn tipo
115
de identificaciones, por ejemplo, del pueblo con su representacin
en el parlamento o del Estado con el pueblo elector.^
116
41; VL 279 s.). La voluntad del pueblo de Schmitt, la opinin p
blica como forma moderna de la aclamacin (VL 246), consiste en
una conciencia poltica irreflexiva, pero autntica y segura que
se manifiesta en la capacidad de distinguir entre amigos y enemigos
(W 41, 49; VL 247), en donde se muestra tambin que todava
existe la homogeneidad democrtica de la sustancia (VL 247). La
estrecha vinculacin de esta conciencia poltica con la teora amigo-
enemigo y con la doctrina de la igualdad sustancial muestra tambin
aqu que Schmitt est pensando en algo as como un mito nacional.
Todo esto escapa a una normacin exhaustiva. (VL 247). Pero,
en modo alguno Schmitt desea dejar librado el contenido de la con
ciencia poltica de un pueblo a la casualidad. La minora numrica
con la conciencia poltica autntica y con una organizacin como
la de una orden (Wesen und Werden des faschistischen Staates,
PB 1 1 2 ) debe asumir una fiincin de modelo y control (cfr. BP 91).
Debe cuidar que el aparato del Estado, que entonces ya no es un
tercero neutral sino superior en las polmicas sociales (PB 1 1 2 ),
obtenga y conserve la legitimacin democrtica a travs de la volun
tad del pueblo. Pero como la identificacin de la propia conciencia
poltica con la voluntad del pueblo, acerca de la cual en la era de
mocrtica exclusivamente... se mueve la lucha (GLP 37 s.), en
modo alguno puede ser realizada sin discusin, se vuelve inevita
ble la eliminacin fsica del adversario poltico. A este tipo de auto
determinacin colectiva sobre la base de una igualdad sustancial en
el sentido de Schmitt, es verdad que se oponen diametralmente los
derechos individuales de libertad.
Con manifestaciones acerca del origen del parlamentarismo, de
la divisin de poderes y de los derechos de libertad a partir del temor
de la burguesa culta y propietaria frente a la democracia (GLP 29;
VL 125), sugiere Schmitt, desde luego, que se trata aqu de la diferen
cia entre la permisin de la acumulacin econmica ilimitada y los
derechos de intervencin estatal en el sector econmico. Como pun
to angular de la argumentacin se presenta entonces la justificacin
rousseauniana de la decisin democrtica de la mayora (cfr. 8 a, b).
c) La decisin de la mayora
117
ceptibie de una utilizacin plena de sentido. Sin embargo, aqu tie
ne que quedar en claro que se trata de una construccin lingstica
que se ha convertido en una contundente metfora con la que pue
den captarse concisamente determinadas manifestaciones sobre las
opiniones y el comportamiento de determinada gente. Los dos usos
decisivos, normativos, de la formulacin son
el rechazo de toda otra fundamentacin de la participacin en
la dominacin (por ejemplo, por la gracia de Dios, la nobleza, la
riqueza, etc.) que no sea la aprobacin de los dominados;
la advertencia frente a la proclamacin apresurada de procedi
mientos de votacin realmente funcionantes como la nica posibili
dad de la toma democrtica de decisiones.
Cari Schmitt recurre al segundo punto para sostener una total
irrelevancia de la forma cmo se da a conocer la aprobacin (GLP
36). Al mismo tiempo, sostiene que la proteccin institucional de
las minoras estructurales (tnicas, religiosas, etc.) y polticas (de
opinin, votacin) constituye un entorpecimiento no democrtico
del Estado (HV 8 6 ; LL 295 s.; BP 61). En una democracia basada
en la homogeneidad y en la igualdad sustancial no pueden haber
minoras estructurales (GLP 14; cfr. 8 ); el problema de las mino
ras polticas no se plantea ya que en un pueblo homogneo todos
quieren lo mismo (GLP 34 s.; cfr. 8 ).^^
Pero, para la justificacin de la participacin en la dominacin
poltica a travs de la aprobacin de los dominados, en modo algu
no es irrelevante la forma cmo se averigua esta aprobacin. En la
actualidad, en general, la va propuesta por Schmitt en el sentido
de dejar que una minora dotada de poder dictatorial sea la que for
me la voluntad del pueblo, no puede ser considerada como aproba
cin de los dominados, ya que la aprobacin implica que ellos te
nan la posibilidad de eleccin. En la actualidad, un rgimen se
presenta como legitimado justamente cuando puede recurrir a una
decisin democrtica de la mayora en un Estado de derecho consti
tucional. Los argumentos en favor de la decisin democrtica de la
mayora no se remontan exclusivamente al principio reinterpretado
por Schmitt de la autodeterminacin. Aqu habrn de ser esboza
dos los, en mi opinin, argumentos esenciales y sus problemas:^
118
f
1 ) El argumento decisionista recurre, en su formulacin ms
clara, a la funcin pacificadora de un procedimiento de decisin. De
esta manera habr de ser posible superar los desacuerdos sin tener
que pronunciarse acerca de la verdad o falsedad de las opiniones
que estn en juego. La referencia a la necesidad de un procedimien
to de decisin, sin el cual la unidad poltica estara limitada o total
mente bloqueada en su capacidad de decisin (por ejemplo, a travs
de un uso excesivo del derecho de veto), sirve para la justificacin
de la regla de la mayora frente al principio del consenso pero, por
otra parte, para la demostracin de que tambin un colectivo es ca
paz de decidir.^
Desde luego, la regla de la mayora puede cumplir su papel pa
cificante slo si las decisiones que amenazaran la existencia de la
minora quedan excluidas. En las constituciones modernas se intenta
lograr esto a travs de la proteccin de las minoras y de la garanta
de los derechos fundamentales y humanos. Pero tampoco puede so
meterse a votacin si habr de seguirse votando (pero as GLP 37).
Aqu se muestra la estrecha conexin entre el procedimiento decisio
nista y el
2 ) argumento procedimental. ste aduce que todos tienen jur
dicamente la misma oportunidad de imponer su concepcin y que
a los derrotados les queda la posibilidad de corregir el resultado en
una decisin posterior.^
Ciertamente, el argumento del afianzamiento de la paz y la es
peranza de poder alguna vez imponer las propias concepciones cons
tituyen motivos decisivos para la lealtad de los derrotados. Sin em
bargo, en la aqu expuesta irrelevancia de contenido, el argumento
119
sigue siendo insuficiente para la justificacin de la decisin demo
crtica de la mayora. En primer lugar, en la realidad poltica no to
dos tienen la posibilidad de imponer su posicin. Segundo, muchas
cuando no la mayora de las decisiones polticas ya despus de
un tiempo relativamente corto son, cuando ms, slo parcialmente
corregibles.^^ En esta medida, tercero, un grupo con un determina
do programa social tendra un motivo suficiente para respetar el prin
cipio de la mayora slo en la medida en que no tenga una chance
real de ejercer una dictadura. Si est convencida de la correccin de
su programa, tendra hasta el deber de evitar, por todos los medios,
daos al Estado. Frente a esto, necesitamos entonces razones adicio
nales, ms bsicas, para la decisin democrtica de la mayora. El
3) argumento veritativo no se refiere tanto al procedimiento par
ticular de votacin cuanto al proceso total de la toma democrtica
de decisiones;^^ fiindamenta la conservacin del proceso democrti
co de decisin. Brevemente formulado, reza as: en una discusin
pblica, entre dos alternativas, aquella que puede ser comprendida
por mayor nmero de gente tiene a su favor la presuncin de ver
dad. Es obvia la debilidad de esta posicin cuando se trata de la
justificacin de decisiones particulares. Pues, por una parte, la supo
sicin general no dice nada acerca de la verdad y el error en el caso
concreto; por lo tanto, posee poca fuerza de legitimacin frente a
una minora convencida de la correccin de sus puntos de vista. Por
otra, esta fiindamentacin no toma en cuenta los intereses que flu
yen en la d ecisi n .E n tercer lugar, presupone una homogeneidad
de las capacidades intelectuales entre los votantes que, naturalmen
te, no se da en la democracia de masas.
El argumento veritativo implica la opinin de que, tanto en el
mbito terico como prctico, la discusin argumentativa es consti
tutiva para la averiguacin de la verdad (en la medida en que no
existan procedimientos reconocidos de derivacin deductiva o induc-
120
tiva) y la esperanza de que cuando un cierto nivel argumentativo ha
logrado una difusin general, en las decisiones democrticas no se
permanecer, a la larga, muy lejos de la verdad. En contra del hecho
de que cuando se producen desilusiones de esta esperanza, a pesar
de todas las dudas al respecto, se propague el dominio de los exper
tos, habla, sobre todo, el
4) argumento voluntarista, que se remonta a Rousseau. Se basa
en la idea de que cuando existe una amplia congruencia de intere
ses, es decir, cuando coinciden la volont genrale y la volont de
tous, la aplicacin de la regla de la mayora no es problemtica. La
votacin debe entonces tan slo averiguar cul es la voluntad gene
ral que responde a la voluntad de todos los individuos. Esta justifi
cacin intenta reconciliar el derecho de autodeterminacin con la
necesidad de un procedimiento de decisin. Cuando existe una am
plia homogeneidad de intereses, la autodeterminacin y la decisin
de la mayora son conciliables entre s en la medida en que todos
los que participan en la votacin estn afectados por el resultado de
una manera aproximadamente igual y, por lo tanto, no es de espe
rar que se tomen resoluciones inaceptables para nadie.
La dificultad de esta justificacin del principio de la mayora re
siden en que en la moderna sociedad industrial no existe la homo
geneidad de intereses aqu presupuesta. Si la diferencia de intereses
entre los votantes es demasiado grande, entonces, en el caso de los
perjudicados por el resultado de la votacin ya no puede hablarse
de autodeterminacin en sentido propiamente d ic h o .E sta incom
patibilidad entre decisin mayoritaria y garanta individual de los
intereses en algunos mbitos confiere a la contraposicin schmittia
na de libertad (liberal) e igualdad (democrtica) notoria plausibili
dad. El anlisis de este pargrafo deba mostrar los malos entendi
dos y ambigedades en los que ella se basa. Pues la libertad liberal,
en el sentido de la independencia, en la medida en que ella signifi
ca la traduccin poltica de la exigencia moral de considerar a cada
cual como un fin en s mismo, se encuentra en estrecha vinculacin
con la igualdad poltica. La opinin segn la cual la libertad liberal
consiste en el laissez faire econmico parece ser una falsa interpreta
cin compartida por el individualismo posesorio y la crtica a la
ideologa.^ Aqu se impone una suposicin no demostrada
121
acerca de las diferentes intenciones de este malentendido compar
tido: la ideologa econmico-liberal utiliza la distincin entre liber
tad negativa y positiva para separar la participacin poltica general
bajo la forma de las decisiones democrticas mayoritarias que se
piensa pueden hacer peligrar los privilegios econmicos, de los
principios liberales y colocarla en la vecindad de las democracias po
pulares totalitarias, frente a las que hay que proteger los principios
liberales. En realidad, especialmente en el mbito econmico, esto
puede, en ciertos casos, lograrse mejor en las autocracias que en las
democracias.
La crtica de izquierda a la ideologa tenda como lo muestra,
por ejemplo, el rechazo de J. St. Mili a desenmascarar toda adver
tencia frente al peligro de las decisiones mayoritarias ilimitadas
como mero correlato de la preocupacin por privilegios econmicos.
La crtica de derecha a la ideologa, por ejemplo, la de Schmitt, re
curre a ella para reprocharles simultneamente a los capitalistas y so
cialistas la destruccin de la unidad poltica a travs de su fijacin
en lo econmico y descalificar como egostas e inmorales a los dere
chos liberales de libertad frente al E stado.P arece indudable que
una regulacin de las relaciones de propiedad forma parte de todo
sistema ju rd ico .P ero fuera del principio de que toda coaccin
estatal tiene que ser justificada en la discusin acerca de la forma
de tales regulaciones, han de ser ms relevantes los argumentos que
se refieren a la justicia, por una parte, y a la eficiencia, por otra,
que la referencia a derechos inalienables de libertad.
Como, con respecto al inters individual objetivo en la supervi
vencia, en la libertad poltica y en la integridad en el mbito polti
co, existe un mnimo de homogeneidad, la referencia a la decisin
democrtica de la mayora institucionalizada en el moderno Estado
de derecho constitucional parece ser la nica posibilidad de legiti
macin del poder a travs de la voluntad del pueblo. Adems, en
la medida en que el discurso de la voluntad del pueblo como correc
tivo existente al lado del poder institucionalizado no haya de significar
nada ms que tambin el detentador del poder democrticamente
legitimado tiene que tomar en serio hasta aquella oposicin que es
expuesta fiiera de las instancias habituales, parece no ser problemtica.
122
Sin embargo, como se acaba de mostrar, a Cari Schmitt le inte
resa otra cosa. Una minora que logre presentarse indiscutidamente
como pueblo debe confirmarle a un dictador que l posee la volun
tad del pueblo. Pero, a tal fin, quienes se oponen a ello tienen de
alguna manera que ser silenciados. Sera realmente absurdo querer
presentar esto como consentimiento por parte de los dominados.
123
i
III. PREMISAS ANTROPOLGICAS Y EPISTEMOLGICAS
125
i
gieron. Pero esto no significa que, a travs, por ejemplo, de la com
paracin de las similitudes o desemejanzas con conceptos de otras
culturas, no puedan ser, en cierta medida, conmensurables. Tampo
co significa que, en principio, las reglas de comportamiento jurdi
cos, ticos o de otro tipo, de una determinada cultura, sean inaccesi
bles a una evaluacin racional. Pero, por lo pronto, forma parte del
derecho moral de un individuo o de un grupo el determinar por s
mismos, las reglas que l o ellos desean seguir, aunque ms no sea
por la manera en que las siguen sin contradecirlas. La discusin ra
cional de las reglas o de los sistemas de reglas surge generalmente
justo cuando las tradiciones hasta ese momento vividas se derrum
ban o chocan con otras tradiciones inconciliables ( 1 1 c). A ms de
esta circunstancia, cabe sealar frente a la forma especial de la crtica
ideolgica de Schmitt la explicacin del pensamiento tecnicista y
de la moralidad universalista a partir de la existencia martima de
Inglaterra que una explicacin causal del surgimiento de posicio
nes cientficas y morales no demuestra por s sola nada acerca de su
correccin o falsedad ( 11 b).
Uno podra examinar todas las teoras del Estado y todas las ideas
polticas desde el punto de vista de su antropologa y clasificarlas
segn que consciente o inconscientemente presupongan un hom
bre malo por naturaleza o bueno por naturaleza . (BP 59)
126
Como entre los presupuestos conceptuales de una autntica teo
ra poltica se cuenta la existencia de lo poltico, no puede tomar
como punto de partida un optimismo antropolgico (BP 64). sta
sera la concepcin que habran expresado todos los pensadores cla
ros, realistas y, por lo tanto, autoritarios, a pesar de las vio
lentas difamaciones morales^ de las que han sido objeto (BP 65).
Ahora bien, sostener que las personas viven en grupos grandes
o pequeos, que por lo general lo hacen pacficamente y que tam
bin se producen reiteradamente conflictos violentos individuales o
colectivos entre las personas, no es ni el contenido ni el resultado
de ninguna teora cientfica sino una banalidad. El objeto y tema
de discusin de las teoras polticamente relevantes acerca del hom
bre es primariam ^nte la explicacin causal de los dos ltimos hechos
haciendo referencia, por ejemplo, a los instintos, impulsos, etc.,
que proceden de nuestra herencia animal, o a condiciones marco de
tipo cultural, econmico, etc., que hacen que adoptemos determi
nadas formas de comportamiento.
Schmitt ofrece, por ello, la siguiente alternativa; o bien el hom
bre es por naturaleza es decir, antes de la socializacin un
ser pacfico inofensivo, corrompido despus por las condiciones
econmicas, los dogmas religiosos, la autoridad, las jerarquas, etc.
(PT 7 3 ), o bien es un monstruo dinmico que, debido a sus instin
tos animales, es siempre peligroso (PT 74) y que tiene que ser do
mado a travs de un Estado o instituciones fiiertes, lo ms autorita
rias posible. Segn Schmitt, todo pensador claro y realista tiene,
naturalmente, que elegir la segunda alternativa. Por cierto, Schmitt
acepta tambin el caso en el que la razn humana conduce a enfren
tamientos violentos, pero slo en su perversin extrema: all donde
justamente la conviccin que ambas partes tienen acerca de lo ver
dadero, lo bueno y lo justo provoca las peores enemistades (BP 65).
Aqu se mostrar que, primero, la dicotoma presentada por
Schmitt es incorrecta e inconciliable con la antropologa de Thomas
Hobbes quien, segn Schmitt, es por lejos el ms grande y quizs
el nico pensador poltico verdaderamente sistemtico^ ( 10 a).
127
Segundo, se ver que justamente no puede ser considerado como sn
toma de una forma de consideracin sobria inferir la necesidad de
una dominacin autoritaria a partir de una imagen negativa del
hombre. Tercero, no es la existencia trivial sino la persistencia de los
conflictos lo que por razones morales debe ser asegurado a tra
vs del pesimismo antropolgico de Schmitt.
zones de esa prdida de rango. Sobre las modificaciones en el texto de BP, espe
cialmente en las ediciones que aparecieron durante el Tercer Reich, cfi:. por ejem
plo, Karl Lowith, loc. cit. 112 ss.
3. Cfr. M. Forschner, Gewalt und politische Gesellschaft, loc. cit., 21.
Cfr. en loc. cit. 22 ss. una exposicin ms amplia de la antropologa de Hobbes
que la que aqu se presenta.
4. Como <(simple truisms^ caracteriza tambin Hart las constataciones antro
polgicas a partir de las cuales totalmente en el estilo de Hobbes deriva su
^minimum content o f natural law> {Concept o f Law, 189 ss.).
128
Ms an: justamente este procedimiento le permiti a Hobbes
ver y analizar la diferencia entre la agresividad animal y la tenden
cia especficamente humana al comportamiento violento.^ Tam
bin el hombre, segn Hobbes, est interesado en su autoconserva
cin {De homine, 1 1 .6 ). Y el motivo ms frecuente del deseo de
lesionarse recprocamente es el afn simultneo de lograr algo que
no puede ser gozado por todos {De cive, 1 .6 ). Pero, a diferencia del
animal, el hombre sigue hambriento por el hambre futuro
siendo codicioso, aun cuando est saciado, y cruel, aun cuando no
se lo provoque {De homine, 10.3). A travs de su capacidad lings
tica, el hombre no se vuelve el mejor sino slo el ms poderoso de
todos los animales (ibidem). La orientacin hacia el fiituro adquiri
da a travs de ella le hace que aspire no slo a la satisfaccin de sus
necesidades sino tambin a contar con los medios para su proteccin
futura y para la satisfaccin de futuras necesidades, es decir, poder,
riqueza, etc. (De homine, 1 1. 6 ss.). Pero para que estos medios
puedan cumplir su objetivo, hay que poseerlos en mayor medida
que los dems a fin de poder protegerse frente a allos (ibidem). Por
lo tanto, ya aqu, lo decisivo para la tendencia al enfrentamiento
violento no son los instintos animales sino la opinin vinculada
con la capacidad lingstica de que el propio poder, la propia ri
queza, pueden en el fiituro no ser suficientes, de que habra que
tener ms, y el miedo que est vinculado con esta opinin, es decir,
que surge de ella.^
Otra segunda fuente de la lucha entre los hombres es su afn de
honores, el deseo de que se tenga una buena opinin de uno mismo
(De cive, 1 . 2 ). No todos pueden obtener honor y fama ya que su
esencia reside en la comparacin y en la ventaja con respecto a los
dems (ibidem). El odio y el desprecio entre los hombres surgen,
por lo general, del esfiierzo por verse superior a los dems (De cive,
1 . 5). Sin embargo, no hay por qu suponer que sta es una descrip-
129
i
cin adecuada de todos los hombres. Basta tener en cuenta la cons
tatacin, fcilmente verifcable, de que siempre han de contar con
la presencia de algunos de tales hombres para suponer que, en el
estado de naturaleza, es decir, cuando no existe ningn poder esta
tal {J)e cive, prlogo), todos los hombres desean daarse recproca
mente, aunque ms no sea a fin de protegerse a s mismos, para
adelantarse a un peligro (De cive, 1 . 4). Por ello, no significa un
espantoso realismo (BP 65) sino una intil minimizacin buscar el
origen de la maldad humana en una supuesta naturaleza de animal
de presa. Segn Strauss, la maldad del hombre en Hobbes no debe
ser entendida moralmente sino como maldad inocente del ani
mal, pero de un animal que puede aprender a travs del dao y por
lo tanto puede ser educado.^ La posicin de Hobbes se diferencia
ra de la de los liberales posteriores slo por lo que respecta a la su
posicin de hasta dnde puede llegar la posibilidad de educacin.^
Esto es slo en parte correcto. Ciertamente, la antropologa de Hob
bes no estigmatiza al hombre como moralmente malo en el sentido
de que conoce el bien y, sin embargo, desea hacer el mal slo por
el mal mismo. Pero la confrontacin que Strauss lleva a cabo entre
maldad moral y animal fracasa en la medida en que, como se ha
mostrado, son las capacidades especficamente humanas las que
constituyen la peligrosidad del hombre. Y es el miedo en tanto
emocin tpicamente humana y no el espanto es decir la reac
cin a un estmulo sensorial lo que lo mueve a abandonar el estado
de naturaleza (De cive, 1. 2 nota). Se trata, pues, de un acto de auto-
conservacin autorresponsable y no de un proceso de educacin, que
contiene a su vez el doble aspecto del entrenamiento, por una par
te, y de la formacin de una persona moralmente madura, por otra.
130
mente, segn Schmitt, obviamente, por razones antropo-biolgicas
no es posible eliminar la confrontacin violenta entre los hombres.^
A ello apunta, por una parte, el discurso acerca de la naturaleza
mala del hombre en donde a Schmitt expressis verbi lo que le im
porta no es una descalificacin moral del hombre (BP 59), sino ms
bien sealar su peligrosidad y dinamismo (BP 6 0 s.).^^ En segun
do lugar, a la larga, slo una agresividad instintiva, biolgicamente
fundamentada, del hombre, ms all de la existencia trivial de la ene
mistad humana, puede asegurar su persistencia y, con ello, lo poltico.
131
i
Pero Strauss malinterpreta totalmente al autor de El concepto de
lo poltico cuando califica a su profesin de fe antropolgica como
inadecuada con respecto a la decisin moralmente exiente (PT
83) a la que Schmitt entiende como el ncleo de la idea poltica,
que debe ser opuesta a la destruccin liberal del Estado. Strauss no
toma en cuenta la forma especial de la moral schmittiana, es decir,
la eticidad estatal (cfr. supra 5 a, b). Para esta concepcin de la
moral puede, sin embargo, ser til una vitalidad basta, originaria,
que es conducida por los canales correctos por parte de una lite que
posee la conciencia correcta de quin es amigo y quin es enemigo.
Desde luego. Cari Schmitt acepta tambin una conexin entre
la moral y la peligrosidad del hombre. Efectivamente, el intento de
eliminar por motivaciones morales la enemistad en el mundo, con
duce slo a una enemistad an ms radical. Si no se acepta la ene
mistad natural como algo dado, si uno no se limita a relativizar sus
efectos a travs del acotamiento de la guerra, aumenta entonces su
intensidad (cfr. 4 b).^^ La enemistad humana puede tener mu
chos grados y tensiones y alcanza su punto de ebullicin en las
guerras de religin y en las guerras civiles, en donde no se reconoce
ya al adversario como persona sino como perturbador, como parsi
to, y como ltimo obstculo para una paz universal. Ciertamente,
dentro de la unidad poltica, un racionalismo individualista, orien
tado hacia la moralidad, puede destruir al Estado fiierte y las tradi
ciones e instituciones en las que las personas estn inmersas de ma
nera natural, pero, a su vez, no est en condiciones de domar la
bestia que anida en el hombre.
As pues, segn esta concepcin, el hombre es un ser instintiva
mente agresivo que tiene que ser mantenido a coto a travs de un
Estado fuerte y de instituciones que regulen habitualmente su com
portamiento. Desde luego, no est determinado de la misma mane
ra que los animales, puede adecuarse a los diferentes ambientes y,
del enemigo (ibidem, cfr. el texto siguiente) y por poseer armas ms peligrosas
(TP 95). Sin embargo, Schmitt incluye expresamente entre los instintos animales
a las pasiones que son las que, segn Hobbes, hacen que los hombres se vuelvan
peligrosos: poco antes de la frase que se acaba de citar, escribe que en el estado
de naturaleza de Hobbes, Spinoza o Pufendorf los hombres son malos como los
animales impulsados por sus instintos de hambre, codicia, miedo, celos y rivali
dades de todo tipo. (41 s.)
12. Cfr. Herfried Mnkler, Krieg und Frieden bei Clausewitz, Engels und
Carl Schmitt, en Leviathan (1982), 36.
13. As fundamenta sobre todo Gehlen su pesimismo cultural; Urmensch
und Sptkultur, Francfort del Meno ^1975, 28, 42 s.
132
en algunos casos, puede hasta elegir su espacio vital (LM 8 ). Pero,
de acuerdo con esta posicin, es ilusorio suponer que el hombre,
mediante una aceptacin de las normas morales en una decisin
autnoma, puede superar su agresividad animal y transformarse en
un ser pacfico. Cuando se intenta imponer estos objetivos ilusorios
se producen hasta guerras especialmente crueles en las que los ene
migos de la paz mundial deben ser destruidos.
En mi opinin, la debilidad conceptual de esta concepcin resi
de en el hecho de que a diferencia de Hobbes no se toma lo
suficientemente en cuenta la diferencia entre la agresividad animal
y la tendencia especficamente humana al comportamiento violento.
Bajo estos presupuestos, el intento de influir en el comportamiento
humano individual y colectivo a travs de la confrontacin argu
mentativa, de la discusin, y el objetivo de modificar, con la ayuda
de normas abstractas, los instintos animales del hombre resulta ser
un esfiaerzo condenado al fracaso. Pero esta suposicin de la violen
cia humana determinada biolgicamente no slo no est demostra
da sino que es superflua para una antropologa poltica. Como lo
ha mostrado Hobbes, justamente las acciones violentas de los hom
bres estn determinadas en gran medida por sus opiniones. Y, en
principio, las opiniones son accesibles a la argumentacin racional.
Esto es algo que presupone como evidente toda legislacin, sea sta
autoritaria o liberal. Pues el temor ante la pena legal es algo dife
rente al temor del animal en el acto de amaestramiento. Dicho en
trminos generales, a travs de la amenaza de la pena se comunica
la opinin de que no vale la pena delinquir. En el amaestramiento,
a travs de estmulos positivos y negativos, se imprimen esquemas
de comportamiento. Pero los imperativos generales tal como, por
ejemplo, se expresan en las leyes tienen slo sentido frente a seres
cuya forma de comportamiento no est determinada causalmente,
sea desde el punto de vista social o biolgico.
Ciertamente, no existe nada que permita suponer que la ten
dencia al comportamiento violento pueda desaparecer totalmente en
los hombre. Son conocidas las consecuencias negativas del fanatismo
religioso o de otro tipo que intentara lograrlo. Pero no existe tampo
co ningn fiindamento para afirmar que es totalmente imposible
que desaparezca la violencia humana y, de esta manera, asegurar la
persistencia de lo poltico. Igualmente, tampoco hay ningn motivo
para burlarse de la invitacin a solucionar o evitar las confrontacio
nes violentas con la ayuda de la argumentacin racional, calificndo
la de irrealista y/o denunciarla como medio ideolgico de lucha.
133
pecto cabe sealar que la explicacin causal de una concepcin o de
una exigencia normativa no dice nada acerca de su validez. La de
mostracin, por ejemplo, de que una determinada concepcin de la
justicia, bajo determinadas condiciones, conduce a injusticias re
quiere una concepcin ms amplia de la justicia y no un rechazo de
su concepto ( 11 b).
3)
Es una verdad epistemolgica que slo est en condiciones de
ver los hechos correctamente, de escuchar correctamente los
enunciados, de comprender correctamente las palabras y de eva
luar correctamente las impresiones de los hombres y las cosas,
quien en una forma esencial, condicionada por la especie, partici
pa en una comunidad creadora de derecho y pertenece existen-
cialmente a ella. (SBV 45)
136
presadas porque quien las pronuncia o escribe persigue con ellas de
terminados objetivos polticos.
Para poder precisar la tesis de Schmitt, en lo que sigue se distin
guir entre el sentido de una accin, tal como lo declaramos al indi
car los objetivos, finalidades, propsitos, que perseguimos, y el sen
tido de una expresin lingstica, de una palabra o de una oracin,
al que llamamos tambin su significado.^^ Adems, del significado
de una palabra o de una oracin hay que distinguir la accin lin
gstica de la expresin de esta palabra u oracin. La tesis de
Schmitt sostiene que en el caso de las palabras polticas no es posi
ble hablar de un significado, es decir, de un concepto poltico,
con independencia de la intencin con la que son expresadas en las
confrontaciones polticas concretas.
Quien utiliza una oracin en la que aparece la palabra Estado
de derecho lo hace a menudo para exigir el Estado de derecho, para
defenderlo, pero quizs tambin para advertir frente al peligro del
llamado Estado de derecho porque considera que l es comien
zo de la anarqua o tambin para describirlo, porque no est se
guro si lo debe exigir o advertir frente a l. An cuando aqu puede
constatarse una anttesis concreta: reside el sentido preciso
(Schmitt) de la expresin Estado de derecho en la exigencia, en
la advertencia o en la descripcin.^ Qu deber hacer presumible
mente quien desea averiguar el sentido preciso de la palabra? Inves
tigar diferentes casos del uso de la m ism a,exam inar las seme
janzas y desemejanzas y procurar descubrir las caractersticas que
diferencian al Estado de derecho de los otros. Quizs la pluralidad
de formas de uso y la frecuencia de utilizaciones ideolgicas le su
gieran que, para una descripcin exacta de este estado de cosas, sea
16. De manera diferente a Frege, quien distingue entre el sentido y el signi
ficado de las expresiones lingsticas (Sinn und Bedeutung en del mismo autor,
Funktion, Begriff, Bedeutung, Fnf logische Studien, (comp. G. Patzig), Gotin-
ga 1962, 38-63), en la actualidad, sentido y significado son utilizados como idn
ticos y se los diferencia del objeto o la referencia de las expresiones lingsticas.
17. Sobre el concepto como significado de una palabra, cfr. Wilhelm Kam
r
lah y Paul Lorenzen, Logische Propdeutik, Manneheim ^973, 87.
18. Siguiendo a Ludwig Wittgenstein, se ha impuesto la opinim segn la
cual, para un gran nmero de casos, el significado de una palabra est dado por
su uso (cfr., por ejemplo. Philosophische Untersuchungen, 43). Constituyen
una excepcin las palabras cuyo significado est establecido por un cuerpo de re
glas ( 53). La argumentacin en el texto se basa en sus consideraciones y, sobre
todo, en las lecciones 8 y 9 de How to do Things with Words de Austin en las
que se intenta distinguir diferentes dimensiones del uso, tales como actos lo-
cucionarios, ilocucionarios y perlocucionarios.
137
mejor hablar de un Estado constitucional. Pero slo el conoci
miento de algunos elementos conceptuales centrales del Estado de
derecho lo llevar a esta concepcin. Y viceversa, justamente la uti
lizacin ideolgica de palabras como libertad, Estado de dere
cho, etc. requiere un cierto ncleo frme de significado a fin de po
der usar su efecto emotivo en la lucha poltica. Tambin aqu la
mentira es slo posible en la medida en que, en general, se espera
la verdad. Tal como se ha mencionado ms arriba ( 9 a), la palabra
libertad, por ejemplo, no tiene casi ningn sentido descriptivo
sino ms bien un efecto de recomendacin mientras no se diga
quin es o debe ser libre de qu y para qu. Pero este efecto de re
comendacin lo posee justamente porque da a entender que alguien
es o debe ser libre de algo para algo. El gran nmero de posibilida
des de utilizacin como variables en los lugares vacos crea entonces,
como se mostrara ms arriba, la oportunidad para hablar de liber
tad en una forma que se opone a la intuicin originaria.
Pero, cmo se llega desde la niebla de palabras, necesaria para
los pequeos mitos de lucha de la polmica cotidiana (HP 5 ) a un
sentido preciso de los conceptos polticos? Sin pretender dar aqu
una respuesta definitiva a esta pregunta, la propuesta de Schmitt en
el sentido de recurrir a la gnesis, a la historia del desarrollo y de
los efectos de un concepto, parece ser perfectamente plausible en el
caso de conceptos polticos tales como soberana, democracia,
etc., en donde apenas es posible el recuerdo al lenguaje ordinario.
Pero el significado de una palabratal como se expusiera en el
ejemplo del Estado de derecho no est determinado por la in
tencin con la cual alguien alguna vez la utilizara en contra de al
guien. En general, la adapcin de la historia del concepto no persi
gue en este caso ninguna finalidad histrica: ms bien ella debe
proporcionar reglas para el uso correcto de las expresiones en cues
tin. Estas reglas no tienen necesariamente que crear lmites firmes,
inmodificables, para todas las posibilidades de aplicacin de las pa
labras correspondientes. Muchos de los conceptos relevantes en el
mbito poltico son conceptos que presentan el llamado aire de fa-
milia,^^ es decir, alrededor de un ncleo claro de significado, todo
un mbito de diferentes casos de aplicacin ms o menos dudosos.
Pero, cuando no tienen en mira un enemigo poltico (HP 5 ) no
son por ello abstracciones absurdas.
19. Wittgenstein, loc, cit. 67; cfr. all el ejemplo modlico del juego
en 66. Tambin derecho constituye un concepto con aire de familia.
138
b) Universalismo y existencia martima
20. Sobre el supuesto plan de Disraeli de trasladar la sede real a Delhi, cfr.
LM 67.
139
cambio fundamental de pensamiento. Quien pasa su vida esencial
mente en un barco, es decir, en un aparato que fuera creado para
el dominio de un elemento siempre hostil, aprobar eo ipso cual
quier innovacin tcnica que le ayude en algo a dominar la natura
leza, con mucho ms entusiasmo que aqul a quien su tierra le ofre
ce un refugio y tambin, a travs del cambio de las estaciones, etc.,
le impone un orden dentro del cual se ordenan evidentemente los
nuevos inventos (BW 161 s.; NE 13 ss.)}^
Tambin cambi la actitud frente a las culturas existentes, pues
el mundo ingls pensaba en bases y lneas de comunicacin. Lo
que para otros pueblos era el suelo y la patria, se le presentaba como
mero hinterland . (LM 6 6 ) Consecuentemente, tambin los jui
cios sobre los procesos morales y jurdicos fueron separados de las
circunstancias concretas y llevados a cabo segn criterios de una mo
ral humanitaria, universalmente vlida. Esto tuvo influencia en el
juicio sobre los mtodos de la conduccin de la guerra. Se conside
r, por ejemplo, que el bloqueo por hambre un recurso tpico de
la guerra martima era una prueba de mayor filantropa y de un
humanitarismo ms refinado frente a la cruel carnicera de las ba
tallas continentales (LM 6 2 ). Ciertamente, el bloqueo afecta por
igual a combatientes y civiles. Pero la muerte por hambre es una
muerte incruenta (LM 62).
Lo ms sorprendente es que otros pueblos hayan aceptado estos
conceptos ingleses como verdades clsicas... sin tener en cuenta el he
cho primordial, es decir, la conquista inglesa de los mares y su vincu
lacin temporal. (LM 62s). De esta manera, Inglaterra gan tambin
el combat spirituel^^ Las potencias martimas anglosajonas podan
difamar a sus adversarios como violadores criminales de la paz, pertur
badores, dainos, obstculos para la paz mundial, etc., cuya lucha,
opresin y eliminacin era considerada, en general, como justificada.
Los ataques a la religin de la tecnicidad (BP 9 1 ) y a la ciencia
supuestamente neutra al valor, al igual que las acusaciones en con
tra de las consecuencias inhumanas de la moral humanitaria fueron
durante dcadas elementos permanentes en los escritos de Schmitt.
140
Con la demostracin de la dependencia causai de tecnicismo y mo
ralidad con respecto al hecho contingente del vuelco de Inglaterra
hacia una existencia martima, se propone manifiestamente poner
de manifiesto su relatividad histrica y, de esta manera, supe
rarla.^^
jS) Objeciones
141
mento de que esta exigencia viola el principio de imparcialidad.
Con esto ha reconocido el principio de imparcialidad como criterio
de evaluacin de las normas morales, es decir, el principio de la mo-
rahdad (cfr. 5 a, 6 ).
Cuando Schmitt muestra que, por ejemplo, concepciones tales
como las que sostienen que hay que transmitir a todo el mundo la
cultura, la civilizacin y la humanidad occidentales han servido de
adorno ideolgico del imperialismo occidental y seala la destruc
cin de culturas extraas y las crueldades contra pueblos extraos,
su crtica est perfectamente justificada. Pero en este caso invoca jus
tamente el principio de la moralidad y no lo destruye.
c) La iconographie rgionale
142
culturas.^ Hasta qu punto es pues posible entender las culturas ex
traas y juzgar el comportamiento de las personas que viven en ellas?
a) Significados de comprender
143
bles con respecto al papel que juegan los diferentes momentos y al
tipo de las reglas, es decir, su universalidad, abstraccin y grado en
que son formuladas explcitamente. Pero, con respecto a todas estas
capacidades, puede decirse que en una cierta medida pueden ser ad
quiridas prcticamente por cualquiera. De un experto se espera que
sepa de una manera especial cmo pueden dominarse situaciones espe
ciales, etc. Tambin el hablar y el comprender el lenguaje ordinario
posee el carcter de una capacidad. Como las definiciones sea que
se trate de definiciones de caractersticas o de definiciones ostensivas
son re g la s,e sta capacidad est estrechamente vinculada con la
3) comprensin de reglas. Esto puede significar, primero, que
uno reconoce una accin lingstica o de otros tipo como un seguir
determinadas reglas y, segundo, que en una secuencia de actividades
uno reconoce una determinada regla: en un caso, uno identifica una
accin sobre la base de una regla\ en el otro, uno averigua la existen
cia de una regla. Quien ha comprendido y aceptado las reglas las uti
liza para fundamentar su hacer y sus afirmaciones. Lo importante aqu
es, por una parte, que para la comprensin de una regla no se requie
re necesariamente la capacidad de formularla explcitamente. Basta que
uno sepa seguirla y, por ejemplo, corregir los apartamientos de la misma
por otro. Sobre todo, la demostracin del dominio de un juego lin
gstico no est siempre vinculada con la posesin de una definicin
per genus et differentiam para los trminos esenciales. A menudo basta
poder explicarlos a travs de ejemplos. Tanto las reglas lingsticas como
las otras que son eficaces en un grupo pueden ser formuladas explci
tamente en una medida muy diferente. Aun cuando exista una pres
cripcin precisa, los diferentes miembros del grupo pueden tener con
ciencia de ella en medida diferente, a pesar de que la mayora de ellos
se ajusten a la regla formulada a travs de la prescripcin. Pero, por
otra parte, tambin es importante que, en principio, las reglas sean
describi/(^j-, aun cuando esto como en el caso del lenguaje ordina
rio pueda ser muy complicado.
4) La comprensin causal puede ser concebida como la tarea
esencial de la ciencia emprica, tanto en el mbito natural como en
el de las ciencias sociales. Uno comprende la conexin causal entre
dos hechos, situaciones o procesos cuando la puede explicar con la
ayuda de una regla ms general.
31. Cfr. G.P. Baker y P.M.S. Hacker, Wittgenstein, Meaning and Under
standing, Oxford 1983, 91 ss.
32. Kutschera, loc, cit. 81; Patzig, loc. cit., 55 ss.
144
i3) Constatabilidad y juzgabilidad de las reglas sociales
145
da por la especie, participa en una comunidad creadora de derecho
(SBV 45).
Como en el mbito de la tica, de la jurisprudencia y de las
ciencias sociales, no existe ninguna posibilidad comparable de una
normacin lingstica universal, para no hablar de la estandariza
cin plena de las condiciones de experimentacin,^^ la pregunta
acerca de hasta qu punto es posible en estos mbitos formular jui
cios ms all de las fronteras culturales es mucho ms difcil de res
ponder. Esto ha de valer mucho ms an si, como Cari Schmitt, se
considera que el derecho est enraizado en los hbitos y costumbres
(cfr. infra 15). Por ltimo, definitivamente inconmesurables pare
cen ser las normas y formas de comportamiento fundamentadas reli
giosamente.
Pero, aun cuando los juicios sobre todo los juicios morales
estn entretejidos con toda una imagen del mundo de presupuestos
tcitos y expresos, aun cuando no sea posible una discusin argu
mentativa con esta imagen del mundo en tanto totalidad, debido
a su carcter difiiso,^"^ y no parezca ser posible establecer o imponer
un sistema conceptual universal y supratemporalmente vinculante,
sin embargo, creo que ello no justifica en absoluto un relativismo
de la razn o de los valores de tipo schmittiano. En primer lugar,
dentro de cada mbito concreto de problemas, existe la posibilidad
a travs de la comparacin de las semejanzas y desemejanzas de
las condiciones sociales, de las formas de vida^^ de volver recpro
camente coimiesurables los sistemas de conceptos de diferentes len
guajes y culturas y, eventualmente, descubrir contradicciones en las
opiniones y normas. Segundo, no parece imposible descubrir las
premisas expresas y tcitas de las opiniones y exigencias recproca
mente contradictorias y examinar su correccin. En caso de que aqu
se trate de verdades superiores religiosas o cuasireligiosas, enton
ces, en el caso de normas contradictorias, puede ofrecerse la salida
de examinar sus compatibilidad con el principio de imparciali
dad.^^ Tercero, la posibilidad de la crtica de las normas, opiniones
146
y tradiciones sobre la base de criterios de racionalidad e imparciali
dad, no dice todava nada acerca del comportamiento correcto fren
te a los irracionales. De acuerdo con la comprensin de la morali
dad, parece que frente a quienes no se orientan por los criterios de
la racionalidad y de la imparcialidad se impone la tolerancia, en la
medida en que no se trate de un caso de legtima defensa (cfr.
5 a, 6 b).
Ciertamente, es correcta la afirmacin de Schmitt; Objetivo no
es todo aquel que quisiera serlo y, con buena conciencia subjetiva,
cree que se ha esforzado suficientemente como para ser objetivo
(SBV 45). La conciencia subjetiva no tiene en la ciencia ninguna re
levancia con respecto a la correccin o falsedad de un enunciado.
Pero, de acuerdo con lo aqu dicho, puede considerarse como refu
tada la afirmacin:
del pronstico exitoso no fue siempre reconocido, lo mismo que tampoco puede
imponerse a nadie su reconocimiento. Sin embargo, quien, como Cari Schmitt,
afirma saber algo en virtud del ms estricto conocimiento cientfico (SBV 45)
se somete con ello a los criterios de la ciencia. stos no tienen que ser necesaria
mente los de las ciencias naturales. Los discursos morales y tambin los jurdicos
son juegos lingsticos de un tipo especial (Robert Alexy, Theorie der juristi-
schen Argumentation, Francfort 1983, 73). Sin embargo, ciertas exigencias tales
como las de la imparcialidad, la preocupacin por una argumentacin coherente
y plausible, la disposicin a poner en tela de juicio las propias premisas, etc. pa
recen ser comunes a todos los mbitos de la ciencia. El propio Cari Schmitt haba
subrayado frente a los romnticos: Quien argumenta se sirve de una facultad ra
cional. (PR 99) Con respecto a las diferentes concepciones de la ciencia, cfr. O.
Schwemmer, Die Vernunft der Wissenschaft en P. Janich (comp.), Wissen-
schaftstheorie und Wissenschaftsforschung, Munich 1981, 52-88.
147
IV. EN CONTRA DE LA IDENTIFICACIN DE DERECHO
Y REGLA
149
o tra/ La crtica de CarLSchmitt a esta posicin contiene tres pun
tos principales:
1 ) Ella desconoce la importancia jurdica independiente de la
realizacin del derecho (DD XIK). Esto es tanto ms fatal cuanto
que la realizacin del derecho es parte integrante de la validez
del derecho.^ Por no tener esto en cuenta resulta, por una parte,
un desconcierto frente al estado de excepcin (PT 18) y, por otra,
la incapacidad de distinguir entre el concepto de ley del Estado
de derecho con pretensin de correccin y de validez universal
y el concepto poltico de ley, es decir, la ley como expresin de
la voluntad de un poder monrquico o de un poder democrtico
constitucional (VL 238 ss.). En el 14 se investigar la relacin
entre realizacin del derecho y validez del derecho. Aqu se ver
que tambin la fundamentacin de la validez del derecho en la
voluntad de una autoridad tiene que recurrir a reglas. Sin em
bargo, ante todo, habr que considerar el concepto del soberano
de Cari Schmitt, que juega un papel central en esta discusin (
12 a). Como, por lo general, las pretensiones de soberana tienen
que ser legitimadas de alguna manera, es inevitable ocuparse tam
bin de la problemtica de la legitimidad ( 12 b). Segn Cari
Schmitt, el elemento esencial de toda realizacin del derecho es una
decisin. Por ello, en 13 se investigar el concepto de decisin en
sus principales formas de uso en Schmitt y en la vida cotidiana y
se examinar su contribucin para la explicacin del concepto de
derecho.
2 ) Segn Schmitt, el Positivismo jurdico ignora el papel im
portante que juega la vinculacin entre el derecho y las convicciones
morales fcticas de sus destinatarios. En la primera poca despus de
la toma del poder por parte de Hitler, cuando Schmitt pas del
pensamiento jurdico decisionista es decir, orientado hacia la
decisin al llamado pensamiento del orden concreto (cfr. al res
pecto 15), criticaba al Positivismo el haber degradado el derecho
a norma coactiva mientras que el concepto nacionalsocialista de
derecho permaneca indisolublemente vinculado con la justicia y
150
la eticidad.^ En 15 sern investigados la continuidad y el cam
bio en el pensamiento de Schmitt en conexin con el giro nacional
socialista y se mostrar que en el Estado del Fhrer existe una vin
culacin esencial del derecho con alguna forma de eticidad ya que
se exige una fidelidad absoluta con respecto al Fhrer . En 16
se lleva a cabo una discusin con el pensamiento del orden, es decir,
de las instituciones.
3) El Positivismo jurdico ignora los datos histricos del surgi
miento de los sistemas jurdicos que segn Schmitt por lo gene
ral se remontan a una toma de posesin de un pas. Ciertamente,
esto no aporta nada esencialmente nuevo con respecto al concepto
de derecho (15) pero es aqu donde ms claramente se muestra la
vinculacin con la tesis bsica antiuniversalista. Kelsen consideraba
que el derecho internacional era la norma bsica suprema, de la que
deriva la validez de las normas bsicas de los distintos sistemas jur
dicos,^ que determinan el mbito de validez de estos sistemas jur-
dicos. Kelsen pensaba que no poda hablarse de un pluralismo
en el derecho internacional.^ Por el contrario, Schmitt entiende
tambin su teora jurdico-internacional del gran espacio explcita
mente como un proyecto opuesto al universalismo liberal.^ El co
rrelato cientfico-jurdico de este pensamiento liberal tecnicista y
universalista, que tiene su causa en el vuelco de Inglaterra a una
existencia martima (cfr. 11 b), es justamente el Positivismo jur
dico.''
Segn Schmitt, debido a su orientacin tecnicista y universalista,
el Positivismo jurdico logra crear slo una teora general del Esta
do pero no puede presentar el derecho concreto del pueblo alemn
en su unicidad histrica ( 3 A 46 s.). Al atenerse a los principios jur
dicos liberales, convierte al Estado en objeto de burla de delincuen
tes con poder de imaginacin ( 3 A 62). Adems, intenta conformar
la organizacin poltica de un pueblo de acuerdo con principios ju
rdicos liberales universales, en lugar de concebirla como expresin
de la voluntad del pueblo.
9 s.
1 1 . Cfr. Vlkerrechtliche Probleme im Rheingebiet, PB 97-108, 106; 3 A
p
151
12. Soberana y legitimidad
152
As pues, frente a Hobbes y Austin, Schmitt se orienta por
el concepto ms dbil de soberana de Bodino (Six livres de la rpu-
blique, LIO; PT 13).
153
teoras liberales del Estado de derecho son incapaces de enfrentarse
con el problema de la situacin excepcional. Como slo pueden
pensar al Estado y al derecho, en tanto objeto del conocimiento jur
dico, bajo la forma de sistema de normas, no toman en cuenta la
decisin como elemento independiente de lo jurdico. Y, por ello,
tanto ms desacertada les parece la idea de una instancia dotada de
una competencia ilimitada de decisin. Sin embargo, como la deci
sin sobre la excepcin... es una decisin en sentido eminente (PT
11), como la situacin excepcional no puede ser tipificada y no es
posible excluir nunca su aparicin, uno se ve enfrentado con la al
ternativa de o bien aceptar una instancia soberana que en caso nece
sario pueda asegurar la existencia del Estado, tambin en contra del
orden jurdico vigente, o, en un caso dado, aceptar el derrumbe de
todo el ordenamiento jurdico. Como se ve, Schmitt no deja aqu
abierta ninguna duda acerca de cul decisin sera la correcta.
Ms adelante ser investigada la decisin como elemento de lo
jurdico ( 13). Aqu, basta formular algunas dudas acerca de la
concepcin segn la cual slo una instancia soberana estara en con
diciones de evitar la destruccin del Estado, por ejemplo, a travs
de una guerra civil. Se ha puesto ya varias veces en duda que el Es
tado por encima de la sociedad tenga un efecto tan benfico como
sostiene Schmitt ( 4 b /?, 7 a). Pero tampoco para la eliminacin
de los puntos poco claros en la Constitucin se requiere un sobera
no. Es ciertamente correcta la afirmacin de que tales casos litigiosos
tienen que ser decididos y que la forma cmo son efectivamente de
cididos parece ser ms contingente que jurdicamente inequvoca.'^
Sin embargo, slo puede hablarse de actos apcrifos de soberana
(VL 108), si ya se ha presupuesto que para tales cuestiones tiene que
existir, en realidad, una instancia soberana. Pero este presupuesto se
basa en la falacia lgica que consiste en inferir de la constatacin to
dava defendible de que en cada uno de estos casos tiene que existir
una instancia decisoria, la tesis falsa segn la cual tiene que existir
una instancia que decida en cada uno de estos casos.
Adems, tampoco una teora del Estado que sostiene que es ne
cesario un soberano con poder jurdico ilimitado puede abarcar el
caso extremo de excepcin en el cual el soberano, por alguna ra
zn, es eliminado y no existe todava ningn sucesor. Ni siquiera
cuando quien logra imponerse fcticamente en la lucha por la suce
sin es declarado sucesor legtimo, pues, tan pronto logra imponerse,
154
el caso extremo de excepcin est concluido. Pero posteriormente el
juicio jurdico de los procesos durante este interregno puede pare
cer muy importante.'^
Finalmente, la tesis de Schmitt segn la cual slo un Estado con
un soberano que satisfaga su definicin puede reaccionar adecuada
mente ante situaciones extraordinarias es simplemente falsa desde el
punto de vista terico e histrico. Quien sostiene que para la doc
trina del Estado de derecho de Locke... la situacin excepcional era
algo inconmensurable (PT 20) manifiestamente no ha tomado en
cuenta para nada la prolija discusin de Locke sobre los derechos es
peciales de prerrogativas del ejecutivo para los casos que escapan a
una normacin, y su expresa aprobacin (Second Treatise, 158-168).
Desde el punto de vista histrico, basta sealar que tambin la Re
pblica romana, que a pesar de muchas situaciones difciles durante
largo tiempo fue bastante estable, no posea ningn soberano en el
sentido schmittiano que hubiera decidido tanto acerca de la existen
cia de una situacin excepcional como acerca de los medios a los que
haba que recurrir. Como se sabe, lo primero era una tarea del Sena
do quien peda a los cnsules que designaran un dictador por un
tiempo determinado.
b) El concepto de legitimidad
155
i
Cari Schmitt considera que esta discusin es errnea. Distingue
entre legitimidad dinstica y democrtica'^ de una Constitucin:
sta existe cuando el poder y la autoridad de poder constituyente,
en cuya decisin se basa, es reconocido (VL 87). Como sujeto del
poder constituyente interesan en primer lugar el pueblo o un mo
narca (VL 77 ss.). Sin embargo, por lo general, la autoridad de este
ltimo no se basa tanto en las cualidades personales cuanto en la su
cesin legtima dentro de una dinasta familiar (VL 90). En cambio
no se puede hablar
156
con la existencia de un orden de dominacin estatal est vinculada
la exigencia (que requiere fundamentacin) de obediencia, algo que
no vale para el caso del individuo. Pero, ya se ha visto reiteradamen
te que para Cari Schmitt la existencia de la unidad poltica es el l
timo punto de referencia en sus argumentaciones.
13. La decisin
20. Sobre todo von Krockow, Die Entscheidung y H. Lbbe, Zur Theorie
der Entscheidung; sin embargo, M. Schmitz considera que la elaboracin del
concepto de decisin es tambin en la actualidad uno de los desiderata de una
teora de la poltica (loc. cit., 14).
21. Prlogo a la nueva edicin de Gesetz und Urteil (GU), primera edicin
Berln 1912.
157
i
posible. Cari Schmitt se conforma con esfumar las diferencias con
ceptuales y, en cambio, agudizar las diferencias de contenido.
158
en la praxis judicial confunde la fundamentacin del fallo... con
la explicacin psicolgico-causal del fallara (GU 18); los otros funda
mentos mencionados de la decisin ingresan, por cierto, en la deci
sin judicial pero no proporcionan por s mismos ninguna indica
cin acerca de la manera cmo deben ser tomados en cuenta, por
ejemplo, en relacin con el derecho positivo (GU 95, 119).
Como las consideraciones sustantivas de la justicia tambin tie
nen que fracasar, a ms tardar ante los elementos aleatorios de la
decisin ju d icial,S chm itt recurre a la exigencia de la determina
cin del derecho que aparece entre la justicia sustancial... y su rea
lizacin en la vida cotidiana (GU 51). De esta manera, una deci
sin judicial es hoy correcta cuando puede suponerse que otro juez
habra decidido c.e la misma manera. Otro juez significa aqu el
tipo del moderno jurista con formacin universitaria. (GU 71) Esto
no significa, segn Schmitt, que un juez tenga que juntar y averi
guar las opiniones de sus colegas. Ms bien debe orientarse por la
praxis efectivamente vigente y fundamentar los eventuales aparta
mientos con argumentos tan convincentes que el apartamiento se
encuentre dentro del mbito de lo predecible y calculable (GU 78).
Junto con el precedente, la ley positiva responde tanto al postulado
de la determinacin jurdica que los apartamientos de la misma
{contra legem judicar) nunca pueden ser justificados por un senti
miento jurdico del juez, por ms fuerte que ste pueda ser, sino
slo a travs de la concordancia con la praxis general del derecho to
mando en cuenta el postulado de la determinacin del derecho (GU
88, 113). Por lo tanto, la justificacin de las decisiones judiciales re
curre a sus consecuencias para la determinacin del derecho. Conse
cuentemente, los criterios de examen de las mismas son la universa-
bilidad y la fundamentabilidad racional dentro de las concepciones
jurdicas dominantes. Schmitt subraya que en la actividad judicial
se trata esencialmente de una actividad del intelecto, de un proceso
intelectual (GU 99). En este sentido, Schmitt concuerda aqu am
pliamente con la concepcin actualmente dominante.
Sin embargo, no parece adecuado presentar el escrito Gesetz
und Urteil (Ley y fallo judicial) como una prueba del carcter ino-
i
159 1
fensivo del decisionismo.^^ Pues justamente all no aparece la apli
cacin dudosa de argumentaciones jurdicas plausibles a situaciones
esencialmente diferentes. Esta aparece con toda claridad por primera
vez en la Folitische Theologie (Teologa poltica), que puede ser
considerada como una obra esencial del decisionismo. All se en
cuentra la
2) decisin de la ltima instancia
25. Christian Meier opina que este escrito ha sido hasta ahora poco tenido
en cuenta con relacin al tema del decisionismo (loc. cit., 194, nota 137), cfr.
tambin el propio Schmitt en el prlogo a GU de 1969.
26. Cfr., por ejemplo, Hart, captulo V, 1,3, VII, 3; Dworkin, 306.
27. Hart, 117 s.
160
po, tambin instancias que comprueban la existencia de una viola
cin de las reglas y establecen la reaccin estatal al respecto. La obli
gatoriedad de la decisin de una instancia tal se basa en el hecho
de que, a travs de una regla secundaria, estaba autorizada para to
mar esta decisin y no en el hecho de que logre demostrar su correc
cin exclusiva.^ La validez jurdica de una decisin judicial se ex
tiende, por ejemplo, tambin a aqullos que la consideran
incorrecta. Especialmente en una decisin de ltima instancia, el
enunciado de que el tribunal se equivoca no tiene consecuencia
alguna dentro del sistema: con ello no se modifican los derechos y
los deberes de n a d ie .D ic h o de una manera ms precisa: La de
cisin incorrecta contiene un elemento constitutivo justamente a
causa de su incorreccin. (PT 42) Teniendo en cuenta su contexto,
la tristemente clebre frmula de Schmitt: Desde el punto de vista
normativo, la decisin nace de la nada (ibidem) puede ser entendi
da como una referencia demasiado obvia al papel fiindamental de
las reglas secundarias dentro de un sistema jurdico.
El peligro de tales formulaciones inofensivas en una inter
pretacin generosa tal como aqu han sido citadas, reside en su
tendencia a velar algunas limitaciones importantes. Pues, primero,
la decisin de ltima instancia corta, por cierto, provisoriamente la
discusin acerca del estado jurdico de la cuestin pero no al me
nos en el Estado constitucional democrtico la discusin acerca de
la correccin de la decisin. Si as no iera, no podra producirse
nunca una revocacin de las decisiones de ltima instancia. Se
gundo, el momento constitutivo de la decisin no dice todava
nada acerca de la supuesta necesidad de la persecucin judicial de
todos aquellos que, por razones de conciencia, no estn dispuestos
a reconocerla.^' Tercero, una tesis tal cpmo la que afirma que la
decisin nace de la nada provoca una supervaloracin del mbito
discrecional de las correspondientes instancias. Se llega as muy
pronto a posiciones como las del llamado Realismo americano segn
el cual derecho es lo que los jueces dicen que es derecho.
Desde luego, justamente en cuestiones jurdico-constitucionales,
Schmitt no desea colocar ningn tribunal de justicia sino convertir
161
al presidente del Reich en protector de la Constitucin.^^ La in
dependencia de los jueces freme a la politica cotidiana se basa justa
mente en su sometimiento a la ley (HV 153). Pero las decisiones so
bre la interpretacin de la Constitucin son eminentemente
polticas y por ello son ms bien legislacin constitucional (HV 45).
Dejar que tales decisiones sean tomadas por una cmara que acta
como tribunal de justicia y est integrada por funcionarios profesio
nales significara crear una aristocracia togada que contradira los
principios de la democracia (HV 155 s.). Segn Schmitt, tendra
mucho ms sentido confiar estas decisiones polticas al presidente
del Reich, elegido democrtica-plebiscitariamente que, en tanto re
presentante de todo el pueblo, representa algo as como un pouvoir
neutre et intermediaire, ya que sus decisiones pueden ser considera
das como decisiones de todo el pueblo (HV 156 ss.).
Aqu no es posible exponer las consideraciones jurdico-
constitucionales que, sobre todo despus de la guerra, impulsaron
la creacin de un tribunal constitucional. Sin embargo, es inevitable
una confrontacin con la argumentacin de Schmitt en la medida
en que ella se basa en una distincin entre decisin poltica y deci
sin jurdica. Schmitt fundamenta la suposicin de que es una exi
gencia exagerada para un tribunal el que tome decisiones polticas
aduciendo que, a causa de su vinculacin normativa (no posee)
ninguna existencia poltica propia (VL 76 nota). Por lo tanto, se
gn Schmitt, la decisin jurdica est caracterizada por el hecho
de que se legitima recurriendo a textos autoritativos dados de an
temano, a precedentes, a la determinacin del derecho (GU); en
todo caso, invocando su coincidencia con un marco dado de ante
mano.
En cambio, la decisin poltica expresa la voluntad de la unidad
poltica', formulado ms abiertamente (cfr. 9 y lo que aqu sigue):
se decide aqu sobre objetivos a largo, corto y mediano plazo que,
segn la concepcin de todos o de algunos miembros de la unidad
poltica, deben ser realizados por ella. Esta decisin se legitima,
pues, a travs de su deseabilidad para el bienestar del Estado o de
algunos de sus miembros, es decir, por su deseabilidad fctica. Sim
plemente en caso de un ejecutivo o un legislativo ya establecido
esta decisin debe ser tomada teniendo en cuenta las formas previs
tas por la Constitucin y debe moverse dentro del marco prescripto
162
por la Constitucin, es decir, del marco considerado, en general,
como conforme a la Constitucin.
Aun cuando la distincin entre decisin jurdica y poltica parece
estar justificada, el trnsito de una a la otra es fluido y probable
mente habr de resultar imposible una divisin estricta de los dos
tipos de decisin en las diversas instancias. Ya el movimiento del
derecho libre haba diagnosticado y propiciado la influencia de los
fines y de las convicciones sociales en las decisiones judiciales. Tam
bin Cari Schmitt haba reconocido la importancia de tales argu
mentos aunque no como criterio ltimo de la correccin de la deci
sin. Justamente si se concibe al derecho como, por ejemplo,
voluntad del poder constituyente del pueblo (VL 147; cfr. lo que
sigue) o, con otras palabras, como tcnica sociaP'^ tambin la
decisin judicial individual deber tomar en cuenta cuestiones tales
como las de la traduccin, en el caso concreto individual, de los fi
nes perseguidos por esta voluntad, su conciliabilidad con otros fines,
con los principios morales y jurdicos generales, etc. Aqu existe slo
una diferencia gradual con la decisin de la ltima instancia
jurdico-constitucional acerca de la coincidencia de una ley con los
principios de la Constitucin generalmente reconocidos, etc. Tam
bin aqu se trata no tanto de la imposicin de nuevos fines cuanto
del examen de la conciliabilidad con determinados principios mora
les y jurdicos bsicos, es decir, con los supuestos bsicos de la Cons
titucin vigente. Esto vale tanto ms en el caso en que, como en
Cari Schmitt, se quiera establecer una distincin entre la Constitu
cin como un todo y la ley constitucional particular (VL 3 ss.). Jus
tamente entonces las decisiones acerca de la conformidad constitu
cional de las decisiones polticas a pesar de que su efecto pueda
aproximarse al de la legislacin constituyente poseen un tan alto
grado de vinculacin normativa por lo que respecta a su fundamen
tacin que tienen ms bien que ser incluidas entre las decisiones ju
rdicas y no entre las polticas.
Adems, se requiere la caprichosa interpretacin schmittiana de
la voluntad del pueblo (cfr. 9) o tener fe en capacidades persona
les especiales para poder concebir las decisiones de un presidente del
Reich que quizs fiie elegido por una escasa mayora y cuyos ase
sores por lo general pertenecen a grupos muy especficos como
manifestacin de la voluntad de todo el pueblo. A pesar de la im
portancia que Schmitt desea conferir a la posicin del presidente del
163
Reich, sera falso llamarlo soberano secreto en el sentido de
S ch m itt.C a ri Schmitt distingue expresamente entre el presidente
del Reich como tercero neutral y el soberano como tercero superior
(HV 132). El presidente del Reich es definido por la Constitucin;
por lo tanto, no la puede suspender in toto}^ Sin embargo, a su
vez, justamente esta capacidad define al so b eran o .A s pues, las
decisiones polticas en grado extremo son las
3) decisiones del soberano, es decir, del poder constituyente.
Segn la definicin de Schmitt, el objetivo poltico del poder sobe
rano es la conservacin del orden estatal. El instrumento jurdico
esencial que dispone a tal efecto es la imposicin del estado de ex
cepcin. En el lenguaje de las reglas primarias y secundarias, esto
significa que en situaciones especiales de emergencia queda suspen
dida la vigencia de una parte de las reglas primarias y secundarias;
especialmente son reducidas aquellas reglas que limitan las compe
tencias de la instancia dominante. Como la mayora de las Constitu
ciones de los Estados de derecho conocen la institucin de la regula
cin del estado de excepcin, la discusin gira alrededor de si y
hasta qu punto pueden y deben existir limitaciones a la competen
cia de la instancia dominante. Slo una instancia que, en principio,
posee competencias ilimitadas ha de ser llamada soberana. Natu
ralmente, para que quien impone rdenes pueda ejercer el poder
tiene que existir una determinada jerarqua, es decir, un sistema de
reglas secundarias. Consecuentemente, en el caso de Schmitt de lo
que se trata es del dominio de todo un aparato de p o d e r ,d e una
fuerza poltica. Un ejemplo de una fuerza poltica que logra co-
164
locarse por encima de los partidos es el fascismo italiano. Sin embar
go, las reglas que se encuentran dentro de la organizacin respectiva
no tienen como consecuencia ninguna responsabilidad frente al res
ilr
to de la poblacin: Schmitt imaginaba para la SA y la SS una com
petencia judicial estamental (SBV 20).
Schmitt expone sus argumentos expuestos en 2) en pro de la ne
cesidad de reglas secundarias y de una ltima instancia para las deci
siones jurdicas bajo el ttulo El problema de la soberana como
problema de la forma jurdica y de la decisin. Aqu supone que,
con la necesidad de instancias jurdicas autorizadas, ha demostrado
tambin la necesidad de una instancia con competencias jurdicas
ilimitadas.
A pesar de la usurpacin de argumentos extraos al tema, en la
teora de la decisin de la instancia soberana es posible construir, en
cierta medida, un sujeto de la decisin. Esto cambia en el caso de
la decisin del poder constituyente. Segn la definicin de Schmitt,
el poder constituyente es la voluntad poltica cuya fiierza o autori
dad es capaz de adoptar la decisin total concreta sobre el modo y
forma de la propia existencia poltica (VL 75).
El discurso de una voluntad poltica que adopta la decisin sobre
la propia existencia poltica sugiere algo as como autodetermina
cin. Cuando Schmitt agrega, adems, que la palabra voluntad ha
de expresar lo esencialmente existenciah (VL 76, subrayado en el
original) del fiindamento de validez de la Constitucin en contras
te con toda dependencia de una correccin normativa o abstracta
(VL 76), toda crtica a una Constitucin, por ejemplo desde el pun
to de vista de la moralidad, se presenta como una intervencin in
justificada en esta autodeterminacin.
No responde, desde luego, al uso del lenguaje alemn de la pa
labra Entscheidung (decisin) el que una voluntad tome decisio
nes. Ms bien, uno reconoce la voluntad de una persona, entre otras
cosas, en las decisiones que toma. Cules personas interesan aqu?
Los ms importantes sujetos del poder constituyente posibles son
el monarca o el pueblo (VL 77 ss.). Por cierto, en el caso del monar
ca no ofrece ninguna dificultad encontrar la persona cuya voluntad
se expresa en la decisin acerca del modo y forma de la existencia
poltica. Sin embargo, no parece correcto proclamarlo poder consti
tuyente porque haya decidido ser monarca. Ms bien es poder cons
tituyente cuando su poder y autoridad basta para decidir a su favor
la lucha por la dominacin en la unidad poltica o cuando su posi
cin es tan fuerte que ni siquiera se enciende la lucha.
165
Ms complicada es todava la situacin en el caso del poder cons
tituyente del pueblo, especialmente en vista de las dificultades que
trae consigo hablar de la voluntad del pueblo. Si se toma en cuen
ta el caprichoso uso de este concepto en Schmitt ( 8 b, 9 b), se ve
claramente que como poder constituyente se presenta aquella agru
pacin que indiscutidamente logra identificarse con el pueblo, es
decir, que est en condiciones de imponerse frente a los contrincan
tes que alientan la misma intencin y de eliminar a quienes la con
tradicen tenazmente. En el caso de una democracia constitucional,
como la Repblica de Weimar, se trataba manifiestamente para
Schmitt de la burguesa liberal (VL 200 ss.) en coalicin con la so-
cialdemocracia. Pero, como el pueblo en tanto poder constituyente
sigue existiendo permanentemente antes y por encima de la Consti
tucin (VL 91 s.), en todo momento sera posible, por ejemplo, la
eliminacin de la Constitucin de Weimar a travs de un cesarismo
que se legitimara democrticamente, y ello no sera nada ms que
una modificacin de la Constitucin (VL 92). Consecuentemente,
despus de la Ley de plenos poderes, Schmitt consideraba que se
haba impuesto una nueva legalidad plebiscitariamente legiti-
mada."^
Cari Schmitt niega estrictamente una competencia ilimitada del
parlamento para modificar la Constitucin de acuerdo con el artcu
lo 76 de la Constitucin de Weimar (cfr. entre otros, IX 219 ss.; VL
3) porque el parlamento, en tanto pouvoir constitu, que se legiti
ma a travs de la Constitucin, no puede revocar la decisin del
pouvoir constituant del pueblo en favor de esta Constitucin (ibi
dem). En este rechazo coincide con la teora dominante despus de
la Segunda Guerra Mundial, tal como fuera expresada en el artculo
79 (3) de la Ley Fundamental de la Repblica Federal de Alemania.
Pero su argumentacin no surge exclusivamente ni de la preocupa
cin por h Repblica de Weimar en vista del peligro de que los na
cionalsocialistas se apoderaran del poder^^ ni del horror de la bur
guesa propietaria frente a posibles actividades redistributivas del
parlam ento.T am poco est justificado establecer un paralelismo
166
entre Schmitt y el positivismo jurdico de la poca de Weimar.
Pues, en vista de la desconfianza de Schmitt fiente a la institucin
del parlamento (cfi. 7) y su concepcin segn la cual la voluntad
del pueblo se expresa mejor a travs de la aclamacin de un lder
que mediante el mecanismo de las elecciones parlamentarias ( 9 b)
ya que el lder conjuntamente con una lite a l sometida y que
indiscutidamente puede considerarse como pueblo permanece
en la igualdad sustancial del pueblo ( 8 b), una competencia
para modificar la Constitucin por parte del parlamento no es ni de
seable ni necesaria. Segundo, su posicin en contra de una coalicin
entre liberales y socialistas que pone en peligro lo poltico y a
favor de la eticidad estatal en general y del fascismo italiano en
particular"^^ es demasiado clara como para que pueda hablarse de
una arbitrariedad en las decisiones del poder constituyente del pue
blo. Tampoco puede hablarse en absoluto de una total indiferencia
frente a la distincin esencial de Estados democrticos y autocrti-
cos:"^"^ Schmitt lleva a cabo un considerable despliegue argumenta
tivo y definitorio para demostrar que determinadas formas de auto
cracia son las mejores democracias ( 8, 9). As se conserva tambin
al pueblo como poder constituyente cuando una fuerza, que logra
situarse por encima de los partidos polticamente enemistados, se
hace cargo del Estado y se convierte en Estado (HV 115). Una crtica
a la forma de proceder de esta lite no est justificada porque se tra
ta de una decisin del pueblo que, en virtud de su existenciali-
dad, es tambin moralmente superior a los crticos orientados por
algn tipo de normatividades ( 4-6).
As pues, quien logre decidir a su favor la lucha por el poder
est autorizado a presentar esta decisin como decisin del pueblo.
Este juego con la ambigedad de la palabra decisin es, junto con
la insuficiencia de la teora amigo-enemigo (cfr. 3), la razn prin
cipal que permite comprobar en Schmitt un oscilar entre el decisio
nismo y la sustancialidad."^^ Antes de separar los dos conceptos de
decisin esencialmente distintos que aqu aparecen, cabe mencionar
los casos en los escritos de Cari Schmitt en los que
4) no es posible determinar ningn sujeto de la decisin. Por
167
ejemplo cuando la poca exige una decisin (PT 69) sin que sea
claro por parte de quin; cuando en la mera existencia de una
autoridad gubernamental reside una decisin (PT 71); o cuando
el Estado es reducido al aspecto de la decisin... a una decisin
absoluta pura, no razonante y no polemizante, que no se autojus-
tifca, es decir, que es creada de la nada (PT 83) pero, por otra
parte, el ncleo de la idea poltica (es) la decisin moral exigente
(ibidem).
No necesita mayor explicacin el hecho de que entre la decisin
que reside en la existencia de la autoridad, la decisin del poder
constituyente y la decisin del juez de acuerdo con el criterio de la
determinacin del derecho, existen tales diferencias sustantivas que
una subsuncin de los tres casos bajo un concepto general de la de
cisin, lejos de facilitar, dificulta una descripcin adecuada.
168
ella, el aspecto del suceder.^^ Este ltimo aspecto puede aumentar
tanto que hasta se puede hablar de una decisin de carcter provi
dencial, que algunos procuran influenciar a su favor a travs de
oraciones, sacrificios, magia, etc., suponiendo subrepticiamente que
tambin en este caso habra una persona que toma la decisin y
cuya gracia se puede obtener.
En la medida en que alguien tiene la eleccin, se supone que
antes de decidirse, tiene que reflexionar, dejarse aconsejar por otros
y, en caso necesario, justificar su decisin, etc. Por ejemplo, si al
guien desea comprar un nuevo coche, se informar acerca del pre
cio, consumo de gasolina, rendimiento, etc. de los distintos mode
los y marcas que puede elegir y, eventualmente, preguntar a otros
compradores las experiencias que han hecho con el respectivo coche.
Aun cuando, al final, lo decisivo sea su predileccin irreflexiva por
coches ingleses, italianos o americanos, en general se le atribuir un
comportamiento responsable. En cambio, cuando para un comenta
rista de televisin el 2:0 en el 85 minuto significa la decisin de
un partido de ftbol no quiere sostener con ello, por lo general, que
los 22 actores de la cancha se han puesto de acuerdo sobre este resul
tado despus de una intensa consulta entre ellos.
Naturalmente, debido a la limitacin del conocimiento huma
no, no es posible una eleccin totalmente racional, en la que uno
conoce todas las alternativas junto con sus posibles efectos secunda
rios, los calcula recprocamente y slo da la preferencia a una alter
nativa cuando ella implica ms ventajas y/o menos desventajas que
todas las dems. Por ello, uno necesita un conocimiento obtenido
a travs de la experiencia vital propia o ajena acerca de los resultados
previsibles de determinadas situaciones, es decir, reglas generales
para el comportamiento en determinadas situaciones,"^ etc. Aqu
juega tambin un papel importante la costumbre y, asimismo, el
cultivo de la esfera afectiva, que nos permiten tomar intuitivamen
te las decisiones como si las hubisemos reflexionado.
A pesar de todos los medios auxiliares disponibles, toda decisin
contiene un momento de incertidumbre y de riesgo que tiene que
169
asumir quien decide.^ Puede ser perfectamente una seal de una
actitud vital bien reflexionada el aceptar este riesgo y asumir las con
secuencias de las propias acciones, tambin de las no queridas. Pero
esta firmeza en la decisin no puede sustituir nunca sino, cuan
do ms, completar la reflexin racional.P uede haber situacio
nes en las cuales sea ms importante que uno se decida que cmo
se decide. Pero resulta, por lo menos, extravagante que cuando al
guien ha tomado una decisin de una cierta importancia y se le pre
gunta por las razones de su decisin, responda slo que asume ple
namente su decisin.
La caracterstica esencial de una decisin como algo que a uno
le sucede es posiblemente la aparicin de un acontecimiento sobre
el cual uno no tiene control, o slo lo controla parcialmente, y en
virtud del cual el desarrollo de las cosas toma un curso que uno ya
no puede cambiar en absoluto o slo en muy reducida medida. As,
por ejemplo, cuando el gol en el 85 minuto significa para el comen
tarista la decisin ello es as porque considera que el equipo que
va perdiendo ya no podr, en los cinco minutos restantes, cambiar
el resultado en una victoria o, al menos, en un empate.
Como es fcil ver, tanto las decisiones jurdicas como las polti
cas tienen ms bien carcter de eleccin para la instancia autorizada
y, en cambio, carcter de suceso para los afectados, por ejemplo, las
partes en un juicio. Pues, por lo menos en el caso de una decisin
de ltima instancia, ni el demandante ni el demandado pueden in
troducir un cambio en caso de que el fallo no favorezca sus inte
reses.^^
El desarrollo del Estado constitucional democrtico est caracteri
zado por el esfuerzo de reducir lo ms posible esta discrepancia en
tre los autorizados para tomar las decisiones y los afectados por ellas.
En el mbito jurdico se cuenta para ello con el sometimiento del
juez a la ley, con el postulado de la seguridad jurdica, con el deber
de fiindamentacin de las sentencias judiciales y, sobre todo, con la
posibilidad de interponer un recurso de apelacin. En el mbito po
ltico, esto se corresponde con el derecho de participacin, al menos
bajo la forma del derecho de sufragio universal, y tambin con la
posibilidad de criticar las decisiones gubernamentales con las que no
170
se est de acuerdo y, en las prximas elecciones, procurar que un
nuevo gobierno, en la medida de lo posible, deje sin efecto esta de
cisin (cfr. 9 c). En ambos casos tiene pues, importancia central
la posibilidad de una correccin
Especialmente en el caso de la decisin poltica, este elemento
est totalmente ausente en la teora de Schmitt. Por cierto, las ins
tancias actuantes estn obligadas a hacer lo correcto de acuerdo con
la situacin, a fin de crear o restablecer el orden (DD XVI ss.: PT
11 ss.). Pero la posibilidad de la crtica desde abajo o la exigencia
de una correccin pondran en peligro el aporte de orden de la deci
sin. Segn Schmitt, todo orden (se basa) en una decisin (PT 16)
y tiene que ser recibida por los afectados como un suceso del destino
a fin de evitar la guerra civil. Si se observan las cosas sobriamente
se ve de inmediato que todo orden estatal no est basado en una
sino en una pluralidad de decisiones entre diversas alternativas y
que justamente las reglas jurdicas que primariamente tienen una
funcin de orden pueden perfectamente ser corregidas tan pronto
como se perciben consecuencias no deseadas. Por qu, entonces,
subraya Schmitt tan vehementemente el carcter de sino de la deci
sin poltica nacida de la nada, agregando en el caso del poder
constituyente el detalle de que esta decisin se presenta como una
autodeterminacin del pueblo?
Aqu puede ser instructiva una observacin sobre el estado de
excepcin ya que la decisin acerca del mismo es una decisin en
sentido eminente (PT 11). Segn Schmitt, el estado de excepcin
tiene para la jurisprudencia una importancia anloga a la del mila
gro en la teologa (PT 50). Si uno sigue la analoga, ms all de
la afinidad de la violacin de la legalidad por parte de un poder ili
mitado, que se encuentra por encima de todas las leyes, hasta la
evaluacin de estos acontecimientos, tropieza entonces con la expo
sicin positiva de las opiniones de su maestro^"^ Donoso Corts.
Pero este ltimo consideraba que el milagro era necesario para evitar
el triunfo del mal (el socialismo ateo), que sin este milagro sera
evidente y natural (PT 75). La forma bajo la cual debera presen
tarse el milagro era una dictadura catlica. Tambin Schmitt simpa
tizaba manifiestamente con el instrumento de la dictadura para pre
servar la integridad moral frente a aquellas fiierzas a travs de las
53. Ibidem.
54. von Krockow, 66; sobre Schmitt y Donoso Corts, cfr. tambin C. Bon-
vecchio, 247 ss.
171
cuales se paraliza toda decisin moral y poltica (PT 82): la coali
cin de capitalismo, tcnica y socialismo (ibidem; cfr. 5 c). Por
lo tanto, la dictadura debera poner nuevamente en orden el caos
moral causado por estas fuerzas.
A ello corresponde en la teora del pouvoir constituant del pue
blo, la presencia, insustituible desde el punto de vista organizativo,
del pueblo por encima de la Constitucin, que mantiene abierta la
va a la decisin moralmente exigente, a la eliminacin de la
Constitucin existente y al establecimiento de un Estado por encima
de la sociedad, al pueblo realmente reunido, es decir, a una masa
entusiasmada, unida por un mito comn, con fuerza para la accin
poltica ( 5 b, 8 b, c, 9 b).^^ Lo esencial de la decisin no razo
nante, no discutida, que no se justifica a s misma y a la que es re
ducido el Estado (PT 82), consiste pues, primero, en que crea or
den; segundo, elimina las fuerzas que destruyen el Estado; tercero,
no est expuesta a ninguna duda. En vista de la exigencia de la legi
timacin democrtica, esta decisin de carcter providencial, que
prcticamente para todos los miembros del pueblo tiene el carcter
de un suceso, debe ser interpretada como decisin elegida por el
pueblo (cfr. captulo II). As pues, a la necesidad de seguridad pura
mente fsica de Schmitt frente a la supuesta amenaza de guerra civil
corresponde tambin una necesidad de seguridad intelectual:
Schmitt se libera de la presin de la responsabilidad, que est vincu
lada con la permanente presin de justificacin hacia mdentro y
hacia <^afitera, delegando lo mas posible la decisin a la autoridad,
convirtindola, por lo tanto, para s mismo en suceso, y, segun
do, sustituyendo la racionalidad de la eleccin por la capacidad de
imposicin de un actor poltico entusiasmado a travs de un mito,
frente al relativismo razonante de los liberales.
172
14. Vundamentos de validez del deber ser judico
173
alguna manera, vale la regla que dice que hay que obedecer al por
tador de este papel social, al detentador de este cargo. Hasta, por
ejemplo, un general que d un golpe de Estado tiene que poder
confiar en el fiincionamiento de la jerarqua militar, es decir, en un
sistema de reglas secundarias.
Si Schmitt, con su observacin de que una regla no puede aplicar
se a s misma, sino que ms bien se requiere para ello una utoridad
(PT 42), lo nico que desea advertir es la necesidad de las reglas se
cundarias, no hay nada que objetar. Desde luego, con esto no ha pro
porcionado ningn proyecto alternativo a la concepcin del derecho
como sistema de reglas. Como, adems, siempre tienen que obedecer
voluntariamente algunos de los que pertenecen al sistema jurdico y,
por cierto, aun cuando ello no redunde en su propio beneficio tiene
que haber tambin aqu razones morales de obediencia, sea que se
trate de una moral de nobles o guerreros, o de un mito nacional o
popular o simplemente de principios tales como la orden es la orden.
Algo ms complicado es el caso de la llamada autoridad carism
tica: ella provoca un sometimiento directo, no reglado, a la decisin
de una persona. Pero tampoco aqu es posible sustituir un sistema
jurdico de reglas por las rdenes de un lder. Como no puede de
terminar a travs de rdenes todas las acciones jurdicas de sus sb
ditos, ni siquiera las de su aparato de poder inmediato, tiene que
confiar en el fiincionamiento normal de un sistema de reglas
jurdico-administrativo. Desde luego, l y su movimiento, parti
do, lite dirigente, etc. pueden, frente al ordenamiento adminis
trativo y judicial, reservarse una posibilidad de violacin tan grande
que ya no exista para los sbditos algo as como seguridad jurdica.
Sin embargo, dentro de este movimiento tiene que existir, a su vez,
un claro orden jerrquico, razn por la cual Cari Schmitt hablaba
de una orden (en el sentido militar o religioso) (SBV 13; PB 112).
Adems, las manifestaciones y rdenes del lder, para que puedan
ser consideradas como vinculantes, tienen que adquirir el status de
reglas. Lo mismo vale para los principios de aquella conciencia po
ltica, que tiene la minora que da el tono, del mito, de la con
cepcin del mundo, etc. Y estas reglas han de poseer un carcter
moral en una medida ms fuerte, ya que estn liberadas del forma
lismo del sistema jurdico estatal. Consecuentemente, segn
Schmitt, la peculiaridad del nacionalsocialismo consiste en que no
acepta la separacin entre derecho y eticidad.
174
Con esto se muestra no slo el papel central de las reglas tam
bin dentro de este sistema sino, adems, las dificultades que
en vista de la pluralidad de sistemas de reglas vinculantes, pero
en ltima instancia inconciliables tenan que surgir casi inevita
blemente y que efectivamente surgieron, en la lucha de competen
cias de las diferentes organizaciones nacionalsocialistas con los diri
gentes estatales y de la vida econmica.^^ A ms tardar despus de
la muerte del lder, el sistema vinculado a sus declaraciones puede
seguir existiendo slo si las ha codificado suficientemente.
Sin embargo, es indiscutiblemente correcto sostener que tam
bin en las Constituciones democrticas es necesario algo as como
la autoridad personal de las personalidades polticas dirigentes, al
menos para una ^ran parte de los ciudadanos.Esto vale en mayor
medida an en el caso de creacin de Constituciones, y aqu no hay
por qu hablar necesariamente de carisma, algo por lo dems polti
camente muy dudoso. A los padres de la Ley Fundamental de la Re
pblica Federal de Alemania se les atribuy, por ejemplo, integri
dad moral. Pero, en los Estados constitucionales establecidos, los
dirigentes no justifican a travs de su autoridad personal, indivi
dual, sino de su competencia jurdica, su competencia para formular
directivas. Ya se ha dicho que para la existencia de un sistema jur
dico es necesaria una cierta dosis de obediencia voluntaria. Los Esta
dos constitucionales democrticos se caracterizan por el hecho de
que (hasta que se demuestre lo contrario) esta voluntariedad puede
ser supuesta en todos los ciudadanos, ya que est dada la posibili
dad de la contradiccin y de la emigracin.
60. Cfr. Maus, 160 ss.; Maschke, eplogo de la edicin de Der Leviathan,
193; VA 430 ss.
61. Cfr. Max Weber, Wirtschaft und Gesellschaft, Tubinga ^976, tomo
II, 665 ss.; Hans Kelsen, Wesen und Wert der Demokratie, Tubinga 1929, 78 ss.
62. Kriele, Staatslehre, 25.
175
de contenido../^ Como ya ha de ser claro a esta altura, la debili
dad de este enfoque de la obra de Schmitt reside en la limitacin
conceptual dada por la terminologa terico-jurdica a la que escapa
reiteradamente la forma de argumentacin filosfico-moral, polito
lgica y epistemolgica de Schmitt. As, por ejemplo, Hofmann re
conoce la debilidad sistemtica de la teora amigo-enemigo, al igual
que su referencia a la situacin poltica co n c reta,p ero no logra
percibir detrs de ello una posicin filosfico-moral por cierto insos
tenible, pero coherente (cfr. 406). Su anlisis concluye con la
constatacin de una escisin y ambigedad interna del decisionis
mo, de lo abismal de la obra de Schmitt, que a travs de toda
absolutizacin de un aspecto particular se presenta como inofen-
siva. 5
Desde luego, si se considera al desarrollo de Schmitt bajo el as
pecto de la cuestin acerca de la legitimacin de la autoridad legiti
mante no parece descaminado llevar a cabo una clasificacin de
acuerdo con los acentos normativismo, decisionismo, pensamiento
del orden concreto y metafsica de la h is to ria .Y a en 5 c se
mostr la continuidad de la sujecin moral del individuo al Estado
en el desarrollo de Schmitt, a travs de lo cual, naturalmente, la
pretensin de validez del derecho estatal conserva un carcter moral.
Pero ahora se mostrar el cambio en el papel que juegan aqu las
normas generales.
En el escrito temprano sobre el Valor del Estado, el derecho
era, por su propia esencia, todava norma pura (WS 39) que no
tena en s nada emprico (WS 31), ni siquiera la caracterstica de
la coaccionabilidad (WS 59). El Estado se legitimaba como instru
mento de la influencia del derecho en la realidad (WS 52). La vali
dez de las normas de realizacin del derecho estatales (DD XIX)
se basaba en el elemento del derecho originario, no estatal (WS
76) que hay en ellas y de las cuales son el reflejo en el mundo terre
nal (WS 75). Pero, en tanto norma pura, este derecho no juega ya
ningn papel para el individuo, puesto que Schmitt no desea hacer
ninguna precisin de contenido (WS 76); adems, por cierto, puede
recurrirse a l para una crtica racional del Estado emprico (WS
97); pero sta no debe ser egocntrica (ibidem), es decir, no debe
176
afectar pretensiones de abastecimiento ni derechos de libertad (WS
85, 100).
En los primeros aos despus de la Primera Guerra Mundial
Schmitt todava aceptaba plenamente una idea del derecho que
no puede autorrealizarse (PT 39), pero rechazaba expresamente la
concepcin del derecho de Ihering como medio del control social
a fin de asegurar la existencia de la sociedad (DD XVII). Pero,
en tanto instancia de realizacin de la norma jurdica, el Estado ad
quiere un peso propio incomparablemente mayor que en WS. El
pensamiento jurdico decisionista se caracteriza justamente por su
conciencia cientfica de la peculiaridad normativa de la decisin ju
rdica (PT 44; cfr. DD XIX). Si el ncleo de la idea poltica (es)
la decisin moral exigente (PT 83), si en la mera existencia de una
autoridad reside una decisin (PT 71) y si una tarea, mejor dicho
la tarea esencial, de la autoridad consiste en asegurar la validez jur
dica (PT 19 s.) a cuyo fin, en virtud de su derecho de autocon
servacin estatal, puede hasta violar el derecho vigente (ibidem)
no parece entonces incorrecto hablar de una validez del derecho mo
ralmente fundamentada. Pero ya aqu se muestra la referencia a la
eticidad estatal y no toda forma de entrega a algo superior es consi
derada como equivalente.^^ Surgen tambin referencias a los ene
migos capitalistas, socialistas y tecnicistas de la idea poltica (PT
82).
Sin embargo, la distincin que establece H. Hofmann, dentro
del decisionismo de Schmitt, en dos fases, una antes y otra despus
de 1 9 2 3 ,^ est justificada por dos razones: primero, en la primera
fase, el acento de la argumentacin recae sobre la legitimidad fiin-
cional del Estado en virtud de su efecto de aseguramiento de la paz;
despus, se subrayar ms la aprobacin por la voluntad del pueblo
en el sentido de Schmitt (cfr. 8, 9, 12 b). Segundo, en la segunda
fase, de la idea del derecho como entidad propia queda slo el
concepto de ley del Estado de derecho a diferencia del concepto
poltico de ley (VL 13):
177
I V
Para la concepcin del Estado de derecho, la ley es esencial
mente norma y, por cierto, una norma con determinadas cualida
des: una regulacin jurdica (recta, razonable) de carcter gene
ral. La ley en el sentido del concepto poltico de ley es voluntad
y mandato concretos y un acto de la soberana. (VL 146, subra
yado en el original)
178
manera anloga a las leyes del Estado de derecho. El intento de
someter, a travs de la formalizacin, con la ayuda de la figura
auxiliar tcnico-jurdica del llamado concepto formal de ley (VL
147), tambin el concepto poltico de ley a la normacin del Estado
de derecho tiene necesariamente que fracasar, tal y como ya lo de
muestra la existencia de actos apcrifos de soberana en el Estado
constitucional parlamentario (VL 150).
Ya el reconocimiento del parlamento como instancia legislativa
es expresin de la voluntad poltica del pueblo y el ejercicio de los
actos apcrifos de soberana por parte de la representacin popular
es no problemtico slo mientras pueda identificarse incontestada-
mente con el pueblo. Sin embargo, el absolutismo de la respectiva
mayora parlamentaria, que resulta de la formalizacin del concepto
de ley y de la a ella vinculada pretensin de competencias jurdico-
constitucionales por parte del legislador, se vuelve tanto ms proble
mtico cuando en una democracia consecuentemente practicada...
se impone manifiestamente, no el parlamento, sino el cuerpo elec
toral como sujeto de la voluntad poltica (VL 150 s.).
As pues, la tesis bsica antiuniversalista de Schmitt es formula
da aqu en una forma tal que ninguna formalizacin y ninguna es
pecie de Estado de derecho es capaz de eliminar" (VL 147) el con
cepto poltico de ley, segn el cual la ley es una expresin de la
voluntad del poder soberano y que hasta resulta ser ms fiierte,
frente al concepto de ley del Estado de derecho (VL 150), ya que
slo la voluntad poltica convierte a la norma correcta en un man
dato positivo vigente (VL 147). El concepto poltico de ley, y con
ello la forma poltica de organizacin, deben quedar liberados de la
pesada discusin acerca de la correccin y falsedad morales.
Aqu ya se ha reconocido ( 13 a) la necesidad de distinguir,
dentro de un sistema jurdico, entre reglas primarias (que regulan
el comportamiento) y reglas secundarias (que confieren potestades)
y entre Constitucin y ley constitucional. Pero tambin se ha seala
do cun problemtico es en Schmitt el discurso de la voluntad del
pueblo ( 9 b, c) y que, adems, las autoridades, cuyas rdenes pue
den ser consideradas como una parte de las regulaciones jurdicas,
normalmente deben su competencia, a su vez, a reglas secundarias
( 14 a). Cabe mencionar, finalmente, que el predicado de Estado
de derecho se refiere, sobre todo, a las reglas secundarias de un sis
tema jurdico, es decir, a las limitaciones de competencia de las i
diferentes instancias autorizadas. Pero con esto, el intento ms dife \
renciado de Schmitt por demostrar la inevitabilidad de una autori
179
dad cuya voluntad toma las decisiones polticas tambin fracasa.
Aun cuando la relacin de importancia entre la norma pura de la
idea de derecho y la orden de la instancia estatal soberana, a lo largo
del desarrolla de Schmitt hasta aqu expuesto, fiie modificada drs
ticamente en beneficio de la autoridad estatal, se conservan, prime
ro, ambos elementos de lo jurdico y, segundo, la idea del derecho
es considerada en todo momento como algo realmente etreo para
cuya imposicin en la ruda realidad se requiere una institucin po
derosa, no limitada por derechos indamentales individuales.
Despus del final de la Repblica de Weimar, desaparece com
pletamente la idea del derecho como normal general en aras de una
comprensin institucional del derecho. Por lo pronto, bajo la pro
teccin de las decisiones polticas del movimiento nacionalsocialis
ta, puede desarrollarse el derecho, en un crecimiento libre y aut
nomo, en todos los campos de la vida pblica (SBV 15). Despus,
se desarrolla el nuevo nomos de la tierra, en la lucha contra el dere
cho internacional universalista, dictado por las potencias martimas
anglosajonas (LM 76).
180
^vantes a fin de adecuarlo a las exigencias de una teora poltica del
Tercer R e ic h .S in embargo, estas adecuaciones no fueron lo sufi
cientemente amplias para aquella corriente nacionalsocialista que
despus se impusiera, es decir, fundamentalmente, la SS. As fraca
s no so el intento de Schmitt de ofrecer a los nacionalsocialistas
una ideologa que no era la de e llo s ,sin o que tambin corri
peligro p e rs o n a l.A q u habr de ser presentado brevemente el
proyecto schmitiano del Estado del Fhrer (15 a).
Con respecto al concepto de derecho, Schmitt habla, por cierto,
por primera vez en 1933, de tres (en lugar de dos, como hasta en
tonces) tipos del pensamiento jurdico-cientfico (PT prlogo, 2a.
edicin; cfr. PT 44). Pero ya antes se encuentran sntomas del desa -I
rrollo del pensamiento jurdico institucional.^^ Adems, para el I
pensamiento del orden concreto sigue siendo constitutiva una cierta
dosis de d e c is i n .E n 15 b sern presentados los rasgos funda
mentales de este pensamiento del orden concreto y sus relaciones %
con el normativismo y el decisionismo.
P
a) Estado, movimiento, pueblo
5
75. Bendersky, 236 ss.
76. Cfr. la teora de las garantas institucionales (primeramente en VL
170-174) y la reiterada referencia a ordenamientos concretos y reales en
Staatsethik und pluralistischer Staat (1930, PB 133-145).
77. Aqu tiene razn Krockow (loc. cit. 96) frente a Hofmann (loc. cit. 182 s.).
181
r
ir
182
En este sentido, la sobresaliente aportacin del movimiento na
cionalsocialista reside en la asuncin pblica de la responsabilidad
histrica. Sin embargo, qu significa responsabilidad histrica?
Desde luego, no se trata de que la responsabilidad sea <(^ya historia,
es decir, que haya dejado de ser actual. Adems, un hecho y la (su
puesta) asuncin de la responsabilidad de l pueden ser histricos
en el sentido de histricamente relevantes, pero no la responsabili
dad misma. A menos que uno se refiera a una responsabilidad sur
gida de la historia, a la culpa y el castigo que, por ejemplo, un pue
blo tiene que afiontar por hechos que ya son historia. En este sentido,
el pueblo alemn soporta hoy la responsabilidad por los hechos cuya
responsabilidad haba asumido el movimiento nacionalsocialista. Pero, I
manifiestamente, la expresin responsabilidad histrica no es uti
lizada por Schmitt en ninguno de los significados aqu mencionados P
y tampoco como responsabilidad en la historia algo que es evidente
en toda accin poltica sino como responsabilidad ante la historia.
Pero la asuncin de responsabilidad poltica significa (si es que
ha de significar algo determinado) que alguien, dentro de una fi>r-
macin poltica, asume tareas, es decir, por lo general, cargos, y est
dispuesto a que los miembros de esta fi>rmacin poltica le exijan
responsabilidad por sus actos. Est, pues, dispuesto a rendir cuentas
de las acciones realizadas en ejercicio de sus fiinciones, a responder
las preguntas que al respecto se le formulen y, eventualmente, a
aceptar las consecuencias negativas tales como renuncia, responsa
bilidad personal, etc. que resulten de un desempeo injustificado
de sus fiinciones. Desde luego, Schmitt no quiere ni or hablar de
responsabilidad del movimiento en este sentido. Ms bien subraya
justamente que la separacin entre partido y Estado (a diferencia del
fascismo italiano) se encarga de que, en caso de abuso del poder,
la responsabilidad corporativa no pueda ser desplazada del Estado
al partido o a la SA (SBV 22). Tampoco los tribunales deben inmis
cuirse en los asuntos internos del partido y de la SA. Schmitt exige
una propia jurisdiccin para la SA y la SS (SBV 33). Pues ningn
tribunal con competencia civil puede liberar al partido y a la SA
de la inmensa tarea de preocuparse por el destino del pueblo ale
mn en donde se acumula tambin todo el peligro de lo poltico.
No puede, pues, sorprender que una responsabilidad tan grande,
vinculada con una tarea tan enorme, slo pueda ser asumida frente
a un poder tal como el de la historia. Pero, si la expresin asumir
la responsabilidad ha de tener alguna fiincin que no sea la de la
propaganda y el ocultamiento, debe incluir la disposicin y la obli
183
gacin de asumir la responsabilidad ante los hombres. La referencia
a poderes ocultos, tales como la historia, Dios o la voz de la con
ciencia, dan motivo a suponer que alguien quiere escapar a la res
ponsabilidad.
La curiosa relacin entre la enftica aceptacin de la responsabi
lidad y el categrico rechazo de toda posibilidad de pedir cuentas
al movimiento o a su Fhrer es un rasgo caracterstico del Estado
total del Fhrer de Schmitt (cfr. SBV 35 ss.), que en cada tomo
de su existencia est dominado y penetrado por la idea del lideraz
go (SBV 33). El liderazgo (Fhrertum), un concepto especfi
camente alemn y nacionalsocialista (SBV 41) es distinguido de
la d ic ta d u r a ,d e l gobierno centralista-burocrtico, pero, sobre
todo, del concepto de control propio del Estado de derecho liberal,
a travs del acento que se pone en los deberes de lealtad que son
vitalmente necesarios para un Estado del Fhrer (SBV 36) como de
beres judicos. Y aqu lo que importa no es slo un comportamien
to leal, sino tambin la lealtad de conviccin: Nuestro concepto de
derecho permanece inseparablemente vinculado con la justicia y la
eticidad.^ La ltima decisin acerca de si alguien cumple con su
deber de lealtad frente al Fhrer del movimiento y acerca de qu
ha de ocurrirle en caso de violacin de este deber le compete al pro
pio Fhrer quien despus que en l ha sido superada ya la falsa
separacin entre Legislativo y Ejecutivo se convierte, por ello, en
el seor supremo del tribunal. As, Schmitt interpreta, por ejemplo,
el asesinato de Rohm y sus partidarios como acciones judiciales del
Fhrer... mediante las cuales, en tanto Fhrer del movimiento, ha
castigado la violacin especial del deber de fidelidad de su vice Fh
rer realizada contra l en tanto Fhrer poltico supremo del movi
miento.^
Ciertamente, la relacin de fidelidad entre el Fhrer y sus parti
darios es recproca (SBV 42) pero, con respecto a la competencia de
accin del Fhrer, no puede haber ninguna limitacin jurdico-
positiva. Como Schmitt ha dejado tras de s las representaciones
80. La diferencia entre Estado del Fhrer y dictadura reside, entre otras co
sas, en el hecho de que tambin una dictadura soberana (que estaba pensada
como una especie de combinacin de lgislateur y dictateur en el sentido rous-
seauniano (DD 124-129)) es, por su propia esencia, temporalmente limitada y
se diferencia del despotismo justamente por su pretensin de hacerse a s misma
superflua (DD XVI).
81. Nationalsozialismus und Vlkerrecht, 16.
82. Der Fhrer schtzt das Recht en PB 199-203, 202.
184
barrocas (SBV 42) y, por lo tanto, apunta totalmente al principio
formal democrtico de la identidad entre el Fhrer y sus partida
rios,^ la voluntad del Fhrer vale como la voluntad del pueblo
alemn, y sus acciones automticamente como acciones jurdicas, ya
que se basan en el derecho vital del pueblo alemn: derecho es lo
que aprovecha al pueblo (Der Fhrer s c h tz t, PB 200). La identi
dad entre el Fhrer y sus partidarios es creada ahora a travs de la
homogeneidad, la raza se convierte en sustancia de la igualdad
(SBV 42). As surge un permanente contacto autntico que impi
de que el poder del Fhrer se convierta en dictadura y arbitrarie
dad (SBV 42). Ya ha sido expuesto el carcter problemtico del
concepto schmittiano de democracia como identidad entre domi
nantes y dominados en general y su aplicacin a la homogeneidad
en especial. Tambin aqu se muestra la importancia central de los
contenidos de conciencia: como el permanente avance de las clusu
las generales pone de manifiesto cun ilusoria es la idea de una co
dificacin del derecho completa y sin lagunas (SBV 44; 3 A 59) y,
por otra parte, la apelacin de la Escuela de derecho libre a la per
sonalidad del juez, de manera liberal tiene en mente slo al
hombre y no al pueblo alemn concreto (SBV 44), para el jurista
alemn, la idea de la homogeneidad tiene que convertirse en princi
pio bsico de toda interpretacin del derecho.
83. Cfr. Hofmann, loc. cit., 196; cfr. supra 7c, 8b.
84. Hofmann, 196 s.
185
El movimiento nacionalsocialista, en tanto soporte del Estado,
tena primero que imponerse polticamente a fin de poder liberar
al pueblo alemn de la violacin de la que haba sido objeto por
parte de la concepcin liberal del derecho y de la que no tena con
ciencia cabal, en contra de la cual el pensaminto jurdico alemn
durante largo tiempo aunque, en ltima instancia, infructuosa
mente se haba resistido (cfr. 3 A 10, 42 ss.). Como Schmitt im
puta al judaismo la responsabilidad por el pensamiento jurdico
normativista y positivista (3 A 9 s.), crea manifiestamente que, a
travs de la destruccin de los judos, tambin poda ser eliminado
el espritu judo-liberal y judo-marxista.^ Naturalmente, tam
bin en 1933 hubiera sido fcil demostrar que era absurda la tesis
de una relacin causa-efecto entre la pertenencia a una raza y las
concepciones polticas. Por ello, era necesario recurrir a maniobras
intelectuales, en parte grotescas, para desenmascarar a los tericos
judos que en parte eran bien conservadores como agentes espe
cialmente refinados de la subversin juda-bolchevique-capitalista y
otras similares, tal como lo demuestran, por ejemplo, los intensos
esfuerzos de Schmitt en favor de Friedrich Julius Stahl (Lev 108 ss.).
El que Cari Schmitt, no obstante todos sus esfiierzos, no lograra
establecerse como el jurista principal del Tercer Reich, se debe, desde
el punto de vista terico, sobre todo, a que coloc al Estado demasiado
en primero plano^ y, en cambio, desplaz al pueblo a la parte no po
ltica de la unidad poltica tripartita. El nacionalsocialismo genuino
se entenda primariamente como concepcin popular del mundo.
186
Es obvio que para el derecho del Estado total del Fhrer, es poco
adecuada una concepcin normativista del derecho que considera
como principio fundamental del derecho el concepto de ley del Es
tado de derecho la ley como norma general, correcta tal como
fuera expuesto ms arriba ( 14 b). Pero tambin un decisionismo
orientado hacia la autoconservacin del Estado, que segn Schmitt
constituye el segundo tipo fundamental del pensamiento jurdico
cientfico (3 A 7) no puede, por definicin, servir como concepcin
jurdica de una unidad poltica en la que el Estado ha perdido el
monopolio de lo poltico (3 A 66 s.). La decisin pura, aleatoria,
que slo apunta a la eliminacin del caos, carece del pathos de la
necesidad cosmovisional, de la creencia firme de que as est en or
den (3 A 26 s.).^ Con tanta ms razn, un positivismo jurdico
que para Schmitt es una mezcla de normativismo y decisionismo
(3 A 29 ss.) tiene que contradecir las exigencias del Estado total
del Fhrer. Ciertamente, el positivismo reconoce como jurdicamen
te obligatoria toda decisin formalmente correcta del legislador,
pero, sin embargo, somete a esta norma jurdica, a las instancias
legislativas, ejecutivas y judiciales (3 A 35). Un pensamiento jurdi
co positivista clasificara siempre a las acciones del Fhrer o de otros
miembros del movimiento nacionalsocialista que, segn su opi
nin, son necesarias para la proteccin del pueblo alemn como
violaciones del derecho o, al menos, como una violacin del derecho
que hay que legitimar (Der Fhrer schtzt..., PB 200 s,). Pero esto
pondra en peligro, el triunfo de la justicia sustancial sobre la segu
ridad jurdica form alista,la proteccin de los homogneos a tra
vs de la eliminacin de los extraos.
Para la idea del orden y la conformacin (3 A 66) que es la
nica adecuada al Estado total del Fhrer, es necesario recurrir al
tercero y ltimo de los tipos de ideas eternos del pensamiento jur
dico: la idea del orden concreto. En verdad, las manifestaciones sis
temticas de Schmitt sobre este concepto son bastante escasas la
mayora de ellas se encuentran en el escrito ber die drei Arten des
rechtswissenschaftlichen Denkens (3 A) (Sobre las tres formas del
pensamiento judico) pero si se observan las cosas ms de cerca
es posible decir algo ms de que permanece en una peculiar semi-
88. Schmitt deja aqu de lado la decisin moral exigente que estaba presen
te en la mera existencia de una autoridad estatal (PT 81 s.) y vincula ms fuerte
mente el concepto decisionista de soberana a Hobbes que a Bodino (3 A 27).
89. Hofmann, 195.
187
oscuridad.E sto vale especialmente si uno toma en cuenta las
fuentes a las que Schmitt atribuye el surgimiento del pensamiento
del orden concreto: la ocupacin con la profunda e importante teo
ra de la institucin de Maurice Hauriou y el anlisis de mi teora
de las garantas institucionales" en la ciencia jurdica alemana.
Aqu no habr de investigarse en detalle cmo se hacen percep
tibles en el pensamiento del orden concreto las influencias de los
orgenes mencionados por Schmitt. Ms bien habr que investigar
hasta qu punto el pensamiento del orden concreto se diferencia del
decisionismo, teniendo en cuenta la afirmacin de Schmitt segn la
cual Todo orden se basa en una decisin (PT 16). No hay que ol
vidar que hablamos de orden cuando en un conjunto de objetos
(de tipo lgico) o bien descubrimos la validez de una regla o la exis
tencia de una regularidad, o bien suponemos que una persona ha
ordenado segn su parecer una parte relevante de estos objetos, por
ejemplo, ha puesto en orden una habitacin. En el segundo caso,
por lo general, es posible el recurso a una causa ftnalis para la posi
cin del objeto y no slo a una causa efficiens\ este objeto est justa
mente all porque all no molesta a nadie, porque en todo momento
puedo llegar a l, porque all queda bien, etc. y no, por ejemplo,
porque lo he dejado all tirado. Por lo tanto, para poder hablar de
orden como de algo contrapuesto al desorden, se requiere el recurso
a reglas y/o a decisiones racionales.
Sin embargo, lo que le interesa a Schmitt es manifiestamente
algo diferente. As como ya la simple cuestin de si una habitacin
est ordenada puede ser respondida por diferentes personas en al
gunos casos de manera muy diferente, as tampoco es posible pro
porcionar, con un reducido nmero de parmetros, reglas precisas
acerca de cundo una situacin poltica tiene que ser considerada
como normal y ordenada y cundo no. Cules violaciones de la re
gla son irrelevantes, cules ponen en peligro y cules destruyen el
90. Ibidem 178; cfr. Georg Dahm, Die drei Arten des rechtswissenschaftli
chen Denkens en Zeitschrift flir die gesamte Staatswissenschaft 95 (1935), 181-
188, 186.
91. Prlogo a la 2a. edicin de PT de 1934. Con respecto a la teora de las
garantas institucionales, cfr. VL 170-174, como as tambin los artculos Frei
heitsrechte und institutionelle Garantien (VA 140-173) y Wohlerworbene
Beamtenrechte und Gehaltskrzungen (VA 174-180). Con respecto a Hauriou,
cfr. Roman Schnur (comp.), Zur Theorie der Institution und zwei weitere Auft.
V. M. Hauriou. Schmitt sustituy la expresin institucin por orden a fin de
evitar la impresin de fijacin y anquilosamiento (3 A 57).
188
orden jurdico? En el decisionismo, la competencia para decidir
autoritativamente esta pregunta es lo que caracteriza al soberano
(PT 11 ss.). Ahora, la concepcin subyacente de una situacin nor V
mal juega el papel decisivo en todo pensamiento jurdico (3 A 10),
y se convierte en presuposicin bsica, que da soporte a todo, una >
situacin normal estabilizante, una situacin tablie (3 A 10). El
ciudadano normal no aprende qu es el derecho y la justicia a travs Z
de los cdigos o de las decisiones judiciales, para no hablar de las
reflexiones filosficas. Lo aprende, en gran medida, a travs del H
r
acostumbramiento, del striai and error, a travs de la educacin,
de la permanente confrontacin de su forma de comportamiento y
sus convicciones con la realidad, es decir, con el mundo cotidiano
que lo rodea y sus instituciones. De esta manera, conoce su posicin
dentro del todo social, a la vez que sus derechos y deberes vincula
dos con ella. Y en el caso normal los acepta. En este sentido, el or
den en el cual se encuentra no se basa, por lo menos, slo en una >
decisin. A diferencia del decisionismo, segn Schmitt, en la idea
del orden concreto, la eficacia del derecho, que tambin es designa
da como validez sociolgica del d e re c h o ,e s una parte integrante
de la validez del derecho en sentido estricto y no slo su creacin
autoritativa a travs de una instancia de realizacin del derecho.
Cari Schmitt subraya que ya para la comprensin igual de las nor I
mas jurdicas, se necesita as una base de costumbres o hbitos co
munes (SBV 43; 3 A 16 ss.). Pero, para la persistencia de una insti
tucin, a ms de reglas y hbitos, se necesita la actitud interna de
los que pertenecen a ella, de la sustancia jurdica. Instituciones ta >
les como el matrimonio, la familia, el estamento, el Estado, el ejrcito 7
poseen una propia sustancia jurdica, que conoce tambin
reglas y regularidades generales, pero slo como emanacin de
esta sustancia, de su propio orden interno, concreto, que no es
la suma de aquellas reglas y funciones... El orden interno concre
to, la disciplina y el honor de toda institucin, se resiste, m ien
tras perdura la institucin, a todo intento de una normacin y re
gulacin total. (3 A 20).
<
i
f
lealtad, disciplina y honor, le permite al pensamiento del orden y
la conformacin concretos, juzgar el caso concreto particular a partir
de la comprensin sustancial del orden concreto (3 A 62 s.).
Como modelos jurdicos, se utilizan aqu figuras tpicas concretas
tales como los soldados valientes, los fijncionarios conscientes del
deber, los camaradas decentes, etc. (3 A 21). Lo esencial son, pues,
las expectativas de comportamiento especficas de los papeles socia
les, que han surgido en una sitacin histrica concreta, que no pue
den ser creadas por decisiones y que no son describibles adecuada
mente por normas jurdicas generales porque las expectativas no se
refieren slo al comportamiento externo sino a la actitud interna
(3 A 20 s.).
Quizs para los ejemplos que se acaban de mencionar existen
modelos todava utilizables y tipificaciones en cierto modo claras.
Sin embargo, en el caso del Fhrer supremo del movimiento al
que Schmitt quiere aplicar tambin este mtodo (3 A 21) el in
tento fracasa, no slo porque este tipo no posee todava ninguna
tradicin. Lo que sucede ms bien es que toda tipificacin del papel
del Fhrer limitara, de alguna manera, su competencia jurdica y,
con ello, creara la posibilidad de que la viole. Para contrarrestar
este tipo de violaciones, se necesitara o bien de una instancia jurdi
camente autorizada a tal efecto o de un derecho estamental general
de resistencia. Sin embargo, lo primero sera una concepcin tpica
mente liberal, inconciliable con el Estado total del Fhrer, en donde
est superado el incorrecto desgarramiento del Legislativo y el Eje
cutivo, en donde la ley es voluntad y plan del Fhrer^^ y el Fh
rer acta al mismo tiempo como seor supremo del tribunal (Der
Vhrer schtzt..., PB 200 s.). Pero, manifiestamente, Schmitt tam
poco pensaba en un derecho de resistencia estamental aunque
slo filer dentro del movimiento, tal como puede reconocerse en
su advertencia de que un pensamiento institucional aislado con
ducira al pluralismo de un crecimiento feudal-estamental sin sobe
rano (PT Prlogo, subrayado de M.K.). Para la plenitud de poder
del Fhrer del movimiento no existe, por lo tanto, ninguna limita
cin jurdica.
Esto no puede sorprender ya que el libre crecimiento del dere
cho estamental debera desarrollarse sobre la base de las decisiones
190
polticas del movimiento nacionalsocialista (SBV 15) bajo cuya pro
teccin se lleva a cabo tambin la actividad de los rganos de la ad
ministracin y la justicia (SBV 17).
191
A partir de fines de los aos treinta, Schmitt se ocup primor
dialmente del derecho internacional. No existe mayor discusin
acerca de que sus escritos^^ haban sido pensados primeramente
como justificacin de la poltica expansionista de Hitler.^ A tal
fin, desliz entre el pensamiento conservador interestatal y el uni
versalismo aestatal y apopular anglosajn, el
Con esto se evita, por una parte, toda intervencin del imperia
lismo anglosajn a travs de su ideologa, es decir, el derecho inter
nacional universalista apoyado en la moral humanitaria (PB 306).
Schmitt aspira para Europa un pendant de la Doctrina Monroe
(PB 302), aunque, desde luego, no bajo la forma de aquella falsifi
cacin democrtico-liberal que sirviera de manto ideolgico a la po
ltica econmico-imperialista de Th. Roosevelt y, sobre todo, de W.
Wilson, que pretenda convenir la Doctrina Monroe en doctrina
universal (PB 296).
Por otra parte, con el concepto de Reich es superada la concep
cin de la coexistencia de Estados soberanos con igualdad de dere
chos. A un Reich pertenecen varios Estados y pueblos, bajo la con
duccin de una potencia de ordenacin espacial (PB 303 ss.).
La capacidad para la organizacin estatal es slo la condicin m
nima para poder participar de alguna manera en el derecho interna
cional: Un pueblo que sea incapaz de convertirse en un Estado,
aunque sea tan slo en este sentido organizativo, no puede ser suje
to del derecho internacional. En la primavera de 1936, por ejemplo.
192
se vio que Abisinia no era un Estado. (PB 310) Para poder valer
como un sujeto del derecho internacional de primera categora, un
pueblo tiene que mostrar que en virtud de su propia capacidad de
rendimiento organizativo, industrial y tcnico, est en condiciones
de poder llevar a cabo una guerra con medios modernos de destruc
cin (ibidem).
En los escritos sobre derecho internacional de la posguerra (NE;
OW; TP) a los que no sin razn se les ha atribuido, por lo menos,
subrepticiamente motivos y tendencias... apologticos,^^ Schmitt
deja de lado, por cierto, el concepto de Reich pero no el de gran
espacio. Describe el surgimiento del moderno Jus Fublicum Euro
paeum entre los Estados y su supuesta destruccin por el liberalismo
y el marxismo-leninismo (cfr. supra 4b). (En cambio, en Mao Tse-
Tung comprueba tambin un pensamiento de grandes espacios (TP
62 s.)). Sin embargo, ya a partir de 1942 (LM) considera a la tierra
y al mar entre los grandes espacios autnticos y decisivos surgidos
de esta manera; por ello, la historia universal es justamente una lu
cha entre potencias terrestres y martimas en la que se incluye, des
pus de la Segunda Guerra Mundial, tambin la oposicin global
entre Este y Oeste (OW 164 s.). Pero la oposicin entre mar y tierra
queda relativizada a travs de la adicin de nuevos espacios, tales
como el espacio areo y espacial, en el mbito del pensamiento y
de la lucha. De aqu resultan nuevas exigencias y Schmitt especula
que los vencedores de la poca pasada son quienes menos compren
den el nuevo llamado de la historia (OW 166). Con la desaparicin
del Jus Fublicum Europaeum o al menos, no mucho tiempo
despus el universalismo anglosajn estar condenado a la deca
dencia.
<
Segn Schmitt, las estructuras del derecho internacional se desa -I
rrollan sobre la base de procesos constitutivos, tales como la toma
de tierras o la toma de mares, etc. (NE 48 ss., 145, 258). Tras
la destruccin del Jus Publicum Europaeum concentrado en las
relaciones jurdicas entre las potencias europeas por parte del uni
versalismo anglosajn, el globo se organiza en varios grandes espa
cios que, desde el punto de vista poltico y de sus concepciones del
mundo, estn dominados cada uno por una potencia de ordenacin
espacial con la capacidad de ser sujeto de primer rango en el dere I
cho internacional. Por lo tanto, el derecho internacional est consti
tuido, pues, por el orden concreto de los acuerdos y dependencias
193
entre los grandes espacios y dentro de ellos. Mientras que, en un
primer momento, Schmitt propag esta concepcin del derecho in
ternacional a travs del establecimiento del concepto de Reich (PB
303 ss., 311), la supuso despus como ya dada con respecto al con
flicto global Este-Oeste (OW 137). Naturalmente, con esta concep
cin del derecho queda relativizado el papel del Estado en el senti
do estricto de una forma de organizacin de derecho pblico
independiente (PB 309 ss.; NE 183 ss.), aun cuando Schmitt (BP
prlogo de 1963, 10) registrara esto con manifiesto pesar ms tarde,
cuando ya no era posible el desarrollo de la idea del Estado a travs
del concepto de Reich. Naturalmente, con este desarrollo, un deci
sionismo que se refiera exclusivamente al papel pacificante del Esta
do resulta inadecuado o, en todo caso, insuficiente para aprehender
los fenmenos observados por Schmitt. Sin embargo, en vista del
papel fiindamental que en esta concepcin del derecho juegan el
desarrollo del concepto de enemigo (cfr. 4b), los procesos violen
tos constituyentes de la toma de tierras y mares, como as tambin
las capacidades polticas y militares de imposicin de las potencias
de ordenacin espacial, resulta incomprensible la afirmacin de
Hofmann segn la cual en su obra tarda Schmitt habra combatido
al decisionismo apasionadamente y reconocido como enfermedad
mortal .'''''
100. Hofmann, 214. Esto parece ser lo que quiere decir Maus cuando, fren
te a los tericos de la cesura, insiste en la continuidad del planteamiento
jurdico-fundacional (Maus 81 ss. sobre todo 85).
194
Se elige el discurso del pensamiento institucional a fin de que
la discusin no aparezca como un problema aislado de la recepcin
de Cari Schmitt, algo que sera fcilmente posible en el concepto
de la idea del orden concreto acuado por Schmitt. Desde luego,
la argumentacin quedar limitada fundamentalmente a la discu
sin con Cari Schmitt. Como se ver en lo que sigue, Schmitt logra
tambin aqu demostrar la insuficiencia de un concepto demasiado
estrecho de regla para la descripcin del derecho, pero no contrapo
ne al concepto de regla algn otro concepto bsico.
El concepto de institucin no puede reemplazar al concepto de re
gla porque las instituciones son sistemas de reglas y slo pueden ser
descritas exactamente con la ayuda de reglas. Desde luego, se requie
re para ello el concepto ampliado de regla de Wittgenstein, que per
mite que las reglas sean seguidas hahitualmente sin conocimiento de
su formulacin verbal, es decir, se vuelve fluido el paso entre reglas
y hbitos. Viceversa, a menudo es pragmticamente ms adecua
do hablar de una institucin en lugar de un sistema de reglas, es de
cir, cuando lo que se quiere saber es ms bien el contexto de sentido
y no la descripcin precisa. As, por ejemplo, muy pocas de las personas
que saben utilizar con toda correccin trminos tales como negocio
bancario, matrimonio, justicia laboral, conocen slo una mni
ma parte de las disposiciones jurdicas relevantes para estas institucio-
nes.^^ Sin embargo, estas instituciones dependen de las reglas jur
dicas no slo cuando se trata de discusiones acerca de cuestiones de
detalle sino tambin para su definicin, como lo muestra, por ejem
plo, la diferencia entre matrimonio y convivencia no matrimonial. En
cambio para no limitarse a este tipo de ejemplos establecidos si
se parte del proceso de institucionalizacin, sus elementos esenciales
resultan ser la tipificacin y la habitualizan de formas de compor
tamiento.^^^ Sin embargo, en qu consisten las reglas si no es en la
101. Cfr. por ejemplo, el orden de los lugares alrededor de una mesa de
tertulia o de una familia numerosa en la comida de medioda o un intercambio
epistoral convertido en hbito (Gehlen, Urmensch und Sptkultur 60) etc. y,
adems, las obligaciones jurdicas que crean ciertos gestos tradicionales como el
darse la mano en una venta de ganado. Cfr. tambin Kamlah, Philosophische
Anthropologie, 61 ss.
102. En el caso normal, basta saber quin est bien informado al respecto.
Cfr. Alfred Schtz, Wissenschaftliche Interpretation und Alltagsverstndnis
menschlichen Handelns en Gesammelte Aufstze, La Haya 1971, I, 3-54, 16 s.
103. Sobre los mecanismos de la trascendencia institucional de las interac
ciones establecidas cfr. Ephrem Else Lau, Interaktion und Institution, Berln
1978, 164 SS.; cfr. Schtz, Der sinnhafte Auau der sozialen Welt, Francfort
195
exigencia, en el consejo, en la recomendacin, de reaccionar ante de
terminados tipos de situaciones con determinados tipos de compor
tamiento? Ya se ha sealado que, a menudo, las reglas son obedeci
das por hbito y que el paso de la regla al hbito es fluido.
Lo decisivo aqu es que tanto la idea de regla como la de institu
cin dependen de la tipificacin, es decir, en ltima instancia, de
abstracciones. Pero, con esto, se pierde aquella inmediatez y ple
nitud que posee la vida cotidiana frente a toda ab stra cci n .L a
esperanza de Schmitt de evitar esta prdida haciendo referencia a los
ordenamientos concretos, a partir de los cuales, por ejemplo, el
juez pronuncia fallos justos en el caso concreto (cfr. SBV 43; 3 A
16 s.), resulta frustrada por necesidad conceptual.
Sin embargo, el fundamento de la esperanza de Schmitt, en el sen
tido de que en las reglas obedecidas habitualmente se expresa una cierta
inmediatez en la medida en que las convicciones morales y jurdicas
sean traducidas en hechos sin reflexin individual,^^^ apunta a una de
bilidad decisiva en la teora de Kelsen por l atacada: la estricta sepa
racin entre eficacia y validez del derecho sugiere una competencia
de imposicin del derecho por parte de las instancias autorizadas para
ello, que no coincide en esta amplitud con los datos de la realidad.
La aprobacin tcita de una parte considerable de la poblacin, que
por lo general se expresa en la obediencia consuetudinaria (habitual)
de las reglas institucionales constituye no slo la eficacia y, por lo tan
to, una condicin externa de la validez de las normas estatales ya dic
tadas. Por lo general, las convicciones existentes en la poblacin acer
ca de lo que es el derecho determinan decididamente qu es lo que
puede dictarse como regla jurdica y ms an cmo son interpre
tadas por la jurisprudencia las reglas jurdicas existentes. Segn Cari
Schmitt, el avance de las llamadas clusulas generales, tales como la
invocacin de la buena fe o de las buenas costumbres, demuestra
una deficiencia bsica del Positivismo en este campo (3 A 58 s.). Cier
tamente, esta objecin de Schmitt posee alguna justificacin. Pero la
1974, 259 ss.; del mismo autor, Wissenschaftl. Interpretation, 29 s.; P. Berger
y Th. Luckmann, loc. cit. 56 ss. La diferencia con el pensamiento segn reglas
se muestra tan slo en el alcance de la aplicabilidad: por definicin, las institu
ciones estn referidas al comportamiento interpersonal; en cambio, tambin hay
reglas para caminatas solitarias por la montaa (en caso de tormenta, bajar lo ms
rpidamente al valle, etc.)
104. Cfr. E. Husserl, Die Krisis der europischen Wissenschaft, 9c.
105. Tambin para A. Gehlen aqu reside el atractivo moral de las cultu
ras primitivas, loc. cit. 26.
196
salida a travs de la utilizacin de clusulas generales tiene pocas pers
pectivas de compensar la deficiencia positivista si en una sociedad
pluralista o hasta antagnica tambin es controvertido el sig
nificado de las clusulas generales, por ejemplo, cuando existe desa
cuerdo acerca de qu significa en un caso concreto el sentimiento
de decencia de todos los que piensan equitativa y correctamente.
Cari Schmitt parece haber tenido tambin en cuenta esta dificul
tad. Por ello, no confa totalmente en la sustancia de las distintas
instituciones; tampoco en la inmediatez de la situacin concreta en
la que el juez pronuncia su sentencia. Somete al juez, y a todas las
instancias que aplican el derecho, de manera especial a los princi
pios de homogeneidad y de liderazgo como principios de la aplica
cin del derecho (SBV 44 s.; 3 A 59). Pero, naturalmente, estos
principios son obligatorios para todos los miembros del pueblo (cfi.
supra 15). Con esto se muestra tambin aqu la vinculacin con
la anterior concepcin de Schmitt segn la cual un mito es decir,
contenidos cuasi religiosos de fe deba garantizar la lealtad frente
a la unidad poltica (cfr. supra 5 b, 9 b). Pero en la idea del orden
y la conformacin concretos, no se trata de una institucin, el Esta
do, sino de una pluralidad de instituciones.
I
Pero aqu parece encontrarse otra idea bsica de, por lo menos,
l
algunos tericos de la institucin.^^^ Ella consiste en sostener que
las instituciones tienen, por cierto, la funcin de satisfacer necesida
des as como, por ejemplo, el Estado cumple la funcin bsica de
asegurar la paz pero que, sin embargo, pueden cumplir esta fiin
cin slo si logran, a travs de razones religiosas, espirituales, mora
les, etc., motivar a los hombres egostas para que se sometan. A me
nudo, las instituciones tienen un origen ritual. A travs de los
197
contenidos religiosos o mticos de las instituciones, los individuos
sea mediante una reinterpretacin de sus motivos egostas, sea en
contra de los mismos son condutj.dos a un comportamiento que
sirve para la satisfaccin colectiva de n ecesid ad es.C u an d o se
pierden estos contenidos de fe, cuando en una cultura se discute el
papel de las instituciones en la satisfaccin de las necesidades, ellas
se convierten muy pronto en vctimas del egosta egocentrismo del
hombre medio^^^ y la cultura queda condenada a la decadencia.
Con esto se ve claramente tambin el efecto destructivo de la refle
xin racional sobre las instituciones, del que Schmitt intenta escapar
invocando la vinculacin ontolgica de todo pensamiento humano
(SBV 45) con la homogeneidad (cfr. supra 11).
Probablemente, algunas culturas desaparecieron, entre otras cau
sas, debido a la prdida de sus contenidos no reflexionados de fe.
Pero esto no puede significar que tendra sentido intentar establecer
nuevamente este tipo de contenidos (cfr. 58) ni tampoco que est
justificado inferir de la prdida de contenidos de fe prerreflexivos la
imposibilidad de toda institucin moralmente cualificada. Para
reconocer esto, simplemente hay que renunciar al dogma de la di
vergencia necesaria entre la tematizacin racional de la funcin de
satisfaccin de las necesidades, propia de las instituciones, y la cuali
dad moral en las relaciones entre individuo e institucin. Natural
mente, para una teora orientada hacia la eticidad estatal y la domi
nacin autoritaria (cfr. captulos I y II) ha de ser imposible ver la
cualidad moral de, por lo menos, algunas instituciones centrales, ta
les como el Estado, exclusivamente en su papel de satisfaccin de
las necesidades de todos los participantes y mucho ms an hacer
depender la pretensin de validez moral de las reglas jurdicas esta-
198
tales del hecho de que lo logren adecuadamente (cfr. 14) o, en
caso contrario, exigir su mejora.
Ciertamente, la mayora de los destinatarios de las reglas jurdi I i
cas las obedecen por hbito. Sin embargo, a pesar de que el paso
de las reglas a los hbitos es fluido, es posible, en principio, distin
guir entre ambos, por ejemplo, recurriendo a las sanciones con las
que, por lo general, se castiga la violacin de las reglas. En tanto
tales, las reglas jurdicas son, en principio, reconocibles (cfr. 11)
y criticables por lo que respecta a sus fines y el xito que pueda te
ner en la persecucin de los mismos. Como pauta sirve, adems de
las convicciones difundidas y fcticamente existentes, tambin algo
as como una idea del derecho orientada por los principios de la
moralidad.
112. Cfr., por ejemplo, la lucha de las sufragistas por el sufragio femenino
que, a pesar de no ser legal ni estar apoyada por la mayora, estaba, sin embargo,
moralmente justificada.
199
NDICE
INTRODUCCIN................................................................... 5
2.
13) Exclusin amplia de la teologa poltica .
15
15
Ir
b. Republicano racional o destructor intelectual de
>
3
la Repblica?......................................................... 17
a) La actitud ambivalente de Schmitt............ 18
jS) Los conservadores de Weimar y la toma del
poder por parte de H itle r.......................... 20
3.
c. Cari Schmitt en el Tercer Reich........................
I. LA INHUMANIDAD DE LA MORAL............................
25
26 I
II
a. La distincin amigo-enemigo como criterio de lo
poltico................................................................... 27
b. El enemigo y la unidad poltica........................ 29
201
J r
b. Del enemigo justo, real y absoluto.................. ....... 38
a) El acotamiento de la guerra y su puesta en
peligro por parte de la m oral.................... ....... 38
P) El Estado por encima de la sociedad........ ....... 42
5. Estado y moral.................................................................... 44
a. Tipos de m oral............................................................ 4 4
b. Pluriverso en lugar de universo........................ ....... 48
a) Poltica y m oralidad............................................ 48
13) Esbozo y ubicacin aproximada de la posi
cin de Schmitt desde el punto de vista de
la historia del esp ritu................................ ....... 50
7 ) Precisin de los objetivos de Schmitt........ ....... 52
) Dudas frente a la evaluacin schmittiana de
la situacin histrica.................................... ....... 56
c. Continuidad y cambio en el pensamiento de
Schmitt .......................................................^ . 59
a) La obra tem prana................................................ 6 0
13) El desarrollo de la imagen del enemigo . . 61
7 ) La Reforma consum ada.............................. ....... 64
202
7 ) Prdida de la publicidad en el parlamento 92
c. Parlamento y representacin.............................. 94
8 . Sobre la igualdad....................................................... 97
a. La igualdad poltica............................................. 99
b. Homogeneidad e igualdad sustancial .............. 100 >
a) La igualdad material en R ousseau............
jS) La igualdad sustancial de S ch m itt............
100
102 Z
7 ) El Rousseaunianismo de Cari Schmitt. . . 105 H
9- Acerca de la libertad y de la voluntad del pueblo. 107
a. Libertad positiva y libertad negativa................ 108
a) La libertad negativa.................................... 109
0) La libertad positiva....................................... 111
b. La voluntad del pueblo....................................... 114
c. La decisin de la m ayora.................................. 117
203
r
V
12. Soberana y legitim idad................................................... 152
a. El soberano como garante del derecho............ ...... 152
b. El concepto de legitimidad................................ ...... 155
13. La decisin.........................................................................157
a. Decisin jurdica y decisin poltica.................. ...... 15 8
b. La decisin como eleccin y como suceso........ ...... 168
204
i]
Alfa
M atthias Kaufm ann, docente de la Universi
dad Erlangen-Nuremberg, investiga en este
hbro cuestiones centrales del pensamiento de
Cari Schmitt, taies como la relacin entre lo
poltico y la moral, igualdad poltica y liber
tad, teora poltica y antropologa y el papel
de las decisiones en el derecho. La tesis antiu
niversalista de Schmitt es sometida a un cui
dadoso anlisis desde la perspectiva analtico-
conceptual y sobre la base de las reflexiones
jurdicas de H.L.A. Hart.
lili
333.758