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FILOSOFIA Y DERECHO

Este libro supone una notable contribución a la reflexión clara, ordenada y


coherente acerca de algunos de los problemas más relevantes de la filosofía
del derecho. La primera parte gira en torno a los problemas de identificación
del derecho, concretados en las siguientes preguntas: ¿Cuándo existe el
derecho en una determinada sociedad? ¿Está el derecho relacionado con
la moral? ¿Está el derecho determinado? La segunda parte versa acerca de
los problemas de justificación tanto de la obediencia al derecho como de la
imposición de penas y la imposición jurfdica de la moral.
o El tratamiento de estas cuestiones se hace no con una vocación exhaustiva,
::I:
u
w
sino selectiva. No importa tanto la reconstrucción completa de las doctrinas
0:: de los autores más importantes, sino la exposición crítica de los principales
w argumentos esgrimidos a la hora de abordar los citados problemas. A través
Q
de la comprensión de tales argumentos se pretende que el lector pueda
>- formarse su propia opinión acerca de estas cuestiones.
,$
LL Estas razones hacen que este texto sea especialmente recomendable como
o
In manual de filosofía del derecho.
9
u:
Doctor en derecho (1993). Actualmente es Profesor titular de Filosofía del
Derecho en la Universidad Pompeu Fabra de Barcelona, de la que ha sido vi-
cerrector de comunidad universitaria. Es autor de numerosas publicaciones
Identificación
en revistas nacionales e internacionales. Entre sus libros, cabe destacar El
significado político del derecho (1997) e Introducción a la teoría del derecho
(2004, junto a J. J. Moreso y publicado en esta misma colección).
y justificación
del derecho
.

• • • Marcial Pons • • 8 Marcial Pons


IDENTIFICACIÓN Y JUSTIFICACIÓN
DEL DERECHO
JOSEP M. VILAJOSANA

IDENTIFICACIÓN
Y JUSTIFICACIÓN
DEL DERECHO

Marcial Pons
MADRID 1 BARCELONA 1 BUENOS AIRES
2007
La colección Filosofía y Derecho publica aquellos trabajos que han superado una
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© Josep M. Vilajosana
© MARCIAL PONS
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San Sotero, 6 - 28037 MADRID
'a' 91 304 33 03
ISBN: 978-84-9768-502-3
Depósito legal: M-54874-2007
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Impresión: Elecé Industria Gráfica
Polígono El Nogal.
Río Tiétar, 24 - Algete (Madrid)
MADRID, 2007
ÍNDICE
Pág.

INTRODUCCIÓN ........................................................................................ 15
l. LA ACTIVIDAD FILOSÓFICA.............................................................. 15
2. LOS PROBLEMAS DE LA FILOSOFÍA DEL DERECHO .................. 17
3. ELANÁLISIS CONCEPTUAL .............................................................. 18
4. PROBLEMAS DE IDENTIFICACIÓN Y DE JUSTIFICACIÓN.......... 20
5. MÁS PREGUNTAS QUE RESPUESTAS .............................................. 22

PRIMERA PARTE
IDENTIFICACIÓN DEL DERECHO

CAPÍTULO l. ¿CUÁNDO EXISTE EL DERECHO EN UNA DE-


TERMINADA SOCIEDAD?.................................................................. 27
l. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA ... ... .. .. ...... ... ...... ...... ........ .... ... .. 27
2. LA TESIS SOCIAL.................................................................................. 28
2.1. Un modelo simple: unos mandan y otros obedecen ... ............ .... ... 31
2.1.1. Soberano y hábito de obediencia .. ....................... ..... ... ... .. 31
2.1.2. Algunas objeciones .......................................................... 32
2.2. Hacia un modelo más sofisticado .. ..... ........ ... .... ........ ... ... .. .. .... ...... 33
2.2.1. Hechos naturales y hechos sociales ..... .... ... .......... .... .. ...... 34
2.2.2. Hechos convencionales .. ...... .. ... ...... ... ....... ..... .................. 35
2.2.3. La creación de realidad social .......................................... 36
3. CONDICIONES DE EXISTENCIA DE LOS SISTEMAS JURÍDICOS. 37
3.1. La primera condición: la existencia de una regla de reconocimiento. 38
3.1.1. La regla de reconocimiento como convención ................ 38
10 ÍNDICE íNDICE 11

Pág. _---.__, Pág.

3.1.2. La dimensión constitutiva de la regla de reconocimiento. \ 42// 2. PROBLEMAS DE INDETERMINACIÓN ............................................ 91


3.1.3. La regla técnica para identificar el derecho...................... '45 2.1. La interpretación jurídica .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. ... .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. . 91
3.1.4. Identificación y autonomia del derecho............................ 46 2.2. Problemas derivados del lenguaje.................................................. 93
3.2. Algunas posibles objeciones .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. 47 2.2.1. Ambigüedad...................................................................... 93
3.2.1. ¿Los principios existen al margen de las convenciones?.. 48 2.2.2. Vaguedad ............... ......... .................... ..... ............. ............ 94
3.2.2. ¿Es posible una convención con desacuerdos? ................ 49 2.2.3. La textura abierta del lenguaje.......................................... 97
3.3. La segunda condición: la eficacia general de las normas jurídicas. 52 2.3. Lenguaje jurídico y lenguaje natural.............................................. 98
3. 3.l. ¿Cuándo un sistema jurídico es eficaz? .......................... .. 52 2.4. Teorías de la interpretación jurídica .............................................. 100
3.3.2. Eficacia y autoridad ........................................................ .. 55 2.4.1. Concepción cognoscitivista .............................................. 100
3.3.3. Eficacia y validez ............................................................. . 56 2.4.2. Concepción no cognoscitivista.......................................... 104
4. CONCLUSIONES ................................................................................. . 59 2.4.3. Concepción intermedia .................................................... 106
2.5. Vaguedad y moral: los conceptos esencialmente controvertidos .. 108
CAPÍTULO II. ¿ESTÁN RELACIONADOS EL DERECHO Y LA
MORAL? ............................................................................................... . 61 3. PROBLEMAS DE SUBDETERMINACIÓN: LAS LAGUNAS............ 110

l. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA ............................................... . 61 3.l. La tesis de la plenitud del derecho .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. ... .. .. .. .. .. .. .. . 11 O
3.2. Integración de lagunas.................................................................... 112
1.1. Un vocabulario compartido .......................................................... .. 61
1.2. El contenido moral del derecho ..................................................... . 62 4. PROBLEMAS DE SOBREDETERMINACIÓN: LOS CONFLICTOS
NORMATIVOS........................................................................................ 114
2. LA TESIS DE LA CONEXIÓN NECESARIA ..................................... . 65
5. EL FUNCIONAMIENTO DE LOS PRINCIPIOS .................................. 116
2.1. Una norma inmoral no puede ser jurídica .................................... .. 65
5.l. Los principios jurídicos como pautas no concluyentes.................. 116
2.1.1. Planteamiento ................................................................... . 65 5.2. Los principios como reglas ideales .. .. .. .. .... .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .... .. .. .. .. .. 117
2.1.2. Balance crítico ................................................................. . 66
5.3. La colisión de principios................................................................ 118
2.2. El derecho positivo tiene valor moral .......................................... .. 68
6. CONCLUSIONES .................................................................................. 121
2.2.1. Planteamiento ................................................................... . 68
2.2.2. Balance crítico ................................................................ .. 69
2.3. El derecho como integridad ......................................................... . 72 SEGUNDA PARTE
JUSTIFICACIÓN DEL DERECHO
2.3.1. Planteamiento ................................................................... . 72
2.3.2. Balance crítico ................................................................. . 75 CAPÍTULO IV. ¿ESTÁ JUSTIFICADA LA OBEDIENCIA AL DE-
3. LA TESIS DE LA SEPARABILIDAD .................................................. .. 77 RECHO?.................................................................................................. 125
3.l. El derecho no puede depender de la moral ................................... . 78 l. PLANTEAMIENTODELPROBLEMA ................................................ 125
3.2. El derecho no necesita depender de la moral .............................. .. 80
3.3. El derecho no debe depender de la moral .................................... .. 82 l. l. Obligación y autoridad .................................................................. 125
3.4. Balance crítico .............................................................................. .. 86 1.2. Legitimidad del Estado y obligación de obedecer el derecho........ 126

4. CONCLUSIONES ................................................................................. . 87 2. NUNCA SIN MI CONSENTIMIENTO .................................................. 128


2.1. Consentimiento expreso ................................ ....... .. ....................... 129
CAPÍTULO III. ¿ESTÁ EL DERECHO DETERMINADO? .............. .. 89 2.2. Consentimiento tácito.................................................................... 130
l. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA ............................................... . 89 2.3. Consentimiento hipotético ............................................................ 131
"ÍNDICE
(-

ÍNDICE 13

HAY QUE JUGAR LIMPIO ................................................................... . 133 5. REHABILITAR ..................................................................................... . 192


3.l. Planteamiento ............................................................................... . 133 5 .l. El énfasis en el delincuente ........................................................... . 192
3.2. Tal como somos ............................................................................. . 134 5 .2. Violador compulsivo y castración química ................................... . 195
3.3. ¿Se puede descartar el consentimiento? ...................................... .. 136
6. EL DESAFÍO DEL DETERMINISMO ................................................ .. 197
4. NADIE ME PUEDE OBLIGAR A OBEDECERLE ............................ .. 137
6.1. Algunas preguntas inquietantes ..................................................... . 197
4.1. El anarquismo ingenuo ................................................................ .. 138
6.2. Razones que avalan la verdad del determinismo ......................... . 198
4.2. El anarquismo filosófico ............................................................... .
6.3. ¿La pena que menos se merece es la que más disuade? .............. .. 201
5. EL CONSENTIMIENTO NO IMPORTA ............................................... . 142 6.4. ¿Cómo hacer frente al desafío? .................................................... .. 203
5.l. Siempre que las consecuencias sean buenas ................................ .. 143 7. ¿ES POSIBLE COMPATIBILIZAR EL RETRIBUCIONISMO CON
5.2. Cuando la autoridad presta un servicio ........................................ .. 145 EL UTILITARISMO? ............................................................................. . 206
5.2.1. Alcance del argumento ..................................................... . 147 7 .l. Merecimiento limitado por la utilidad ........................................... . 208
5.2.2. Problemas de interacción ................................................ .. 148
7 .2. Utilidad limitada por el merecimiento ........................................ .. 208
5.3. Deber por definición ............................................................... :..... . 150 7.3. El principio de retribución en la distribución .............................. .. 209
5.4. Deber institucional ....................................................................... . 150 7 .4. La justificación de la pena por el propio interés ........................... . 211
5.4.1. Rasgos característicos ..................................................... . 151
8. CONCLUSIONES ................................................................................. . 213
5.4.2. El compromiso común .................................................... .. 153
5.4.3. La identidad social de las personas ................................ .. 155
CAPÍTULO VI. ¿ESTÁ JUSTIFICADO IMPONER JURÍDICA-
5.5. Deber natural ................................................................................. . 158 MENTE LA MORAL? ......................................................................... . 215
5.5.1. Depende del derecho natural ........................................... . 158
l. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA ............................................... . 215
5.5.2. Sólo si el Estado es justo ................................................. . 163
1.1. Moral positiva y ética normativa .................................................. .. 216
6. LA DESOBEDIENCIA CIVIL .............................................................. .. 166
1.2. Dos problemas distintos ............................................................... . 217
6.1. Las características de la desobediencia civil.. .............................. .. 166
6.2. Otros tipos de desobediencia ......................................................... . 169 2. LA IMPOSICIÓN DE LA MORAL POSITIVA Y EL PROBLEMA DE
6.3. La justificación de la desobediencia civil ..................................... . 171 LA MORALIZACIÓN DEL DERECHO .............................................. .. 218
7. CONCLUSIONES ................................................................................. . 173 3. LA IMPOSICIÓN DE LA MORAL CRÍTICA Y EL PROBLEMA DEL
PERFECCIONISMO ............................................................................. . 221
CAPÍTULO V. ¿ESTÁ JUSTIFICADA LA IMPOSICIÓN DE PENAS?. 175 3 .l. El ideal moral ............................................................................... . 221
175 3.2. El plan de vida ideal ..................................................................... . 223
l. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA ............................................... .
3.3. ¿Desear ser autónomo es un plan de vida? .................................. .. 224
2. RETRIBUIR ........................................................................................... . 177
3.4. ¿Puede ser neutral el Estado? ...................................................... .. 225
2.1. Algunos principios implicados .................................................... .. 178
2.2. ¿Está justificado? ......................................................................... . 180 4. LA CONCEPCIÓN LIBERAL DE LA SOCIEDAD ............................ .. 226

3. DISUADIR ............................................................................................. . 182 4.1. El principio de autonomía de la persona ...................................... .. 226

3.l. Los factores de la disuasión ......................................................... . 183 4.1.1. El aspecto interno de las preferencias ............................ .. 226
3.2. La aversión al riesgo .................................................................... .. 185 4.1.2. El grado de autonomía .................................................... .. 227
3.3. Tratar instrumentalmente al delincuente ....................................... . 187 4.2. El principio de inviolabilidad de la persona ................................ .. 229
3.4. La paradoja de la disuasión perfecta ............................................ .. 189 4.3. El principio de dignidad de la persona ........................................ .. 230
4. INCAPACITAR ....................................................................................... . 190 4.3.1. El respeto por las decisiones, creencias y opiniones per-
4.1. ¿Cómo impedir la comisión de delitos? ...................................... .. 190 sonales ............................................................................. . 230
4.2. ¿Estájustificado? ........................................................................ .. 191 4.3.2. El elemento expresivo de las instituciones ..................... . 232
14 ÍNDICE

5. LAS MEDIDAS PATERNALISTAS ...................................................... 234


5 .l. Diferencias con las medidas perfeccionistas.................................. 234
5.l. l. La justificación de la educación obligatoria .... .... .... .. .... .. 235
5.1.2. Educar al ciudadano.......................................................... 237
5.1.3. Problemas de interacción.................................................. 238
5.1.4. El valor de la comunidad.................................................. 239
5.2. Razones en contra del paternalismo .............................................. 240
5.2.1. El argumento utilitarista.................................................... 241
5.2.2. El argumento del respeto a la autonomía de la persona.... 242
5.2.3. El argumento de la violación del principio de igualdad.... 244
5.3. Condiciones del patemalismo justificado...................................... 245
5.3.1. Sólo para incompetentes básicos...................................... 245
5.3.2. Sólo con interés benevolente............................................ 247 INTRODUCCIÓN
5.3.3. Supuestos de patemalismo injustificado .......................... 247
6. CONCLUSIONES .... ....................................................... .. ..................... 248
En general, las dificultades que han entretenido a los
filósofos son responsabilidad nuestra, que primero hemos
BIBLIOGRAFÍA ..... ..................................................................................... 251 levantado polvo y después nos quejamos de que no vemos.
George BERKELEY

l. LAACTIVIDAD FILOSÓFICA

La palabra «filosofía» se ha utilizado a menudo para designar una


actividad llevada a cabo por determinados pensadores, tendente en últi-
ma instancia a formular una concepción general del mundo. En otras
ocasiones, se habla de la filosofía como una especie de mística, como
un método que tuviera que llevamos a conocer el profundo sentido de
la vida e, incluso, que nos enseñara a gozarla.
Sin desconocer el valor, muchas veces terapéutico, que puedan
tener estos diversos acercamientos a las cuestiones filosóficas, en todo
caso no será éste el punto de vista aquí adoptado. Una forma más
modesta de ver el cometido filosófico estriba en concebir la actividad
filosófica como una reflexión ordenada de ciertos problemas que han
preocupado y siguen preocupando a la humanidad. Esto no quiere decir
que todas las personas necesariamente se planteen estos problemas y
mucho menos que lo hagan de una forma ordenada. Por ejemplo, la
mayor parte de los seres humanos puede vivir su vida, incluso de
manera placentera, sin haberse cuestionado jamás si está fundamentada
o no la imposición de penas por parte del Estado. Tampoco quitará el
sueño a muchos la indagación acerca de si el derecho y la moral están
o si está justificado imponer la moral a través del derecho.
Estas son cuestiones filosóficas.
16 JOSEP M. VILAJOSANA INTRODUCCIÓN 17

Respecto a estos y otros ejemplos, es probable que si sometiéramos cómo vivir una vida buena, ni siquiera sobre cómo vivir una vida con
nuestras creencias a examen, encontraríamos que algunas se asientan sentido. Tampoco confíe en hallar una explicación completa de todos
en cimientos muy firmes. Pero, sin lugar a dudas, hallaríamos otras los acontecimientos que dan sentido a nuestra vida como personas, ni
muchas en que esto no es así. El estudio de la filosofía puede ayudar- siquiera a nuestra vida como juristas. Deberá conformarse con el análi-
nos a reflexionar con claridad sobre nuestros prejuicios, pero también sis de ciertos problemas relevantes en el ámbito jurídico.
sirve para precisar lo que realmente creemos. Esto es así, porque a lo
No hay que perder de vista que una de las razones que justifican el
largo de esta reflexión desarrollamos la habilidad de argumentar con
estudio de la filosofía es que nos enseña a pensar con mayor claridad
coherencia sobre un extenso conjunto de problemas, habilidad que es
sobre un conjunto amplio de problemas. Pensar filosóficamente resulta
útil y transmisible.
útil en muchas situaciones, porque el intento de pensar con claridad y
Puesto que a lo largo de la historia ha habido un número considera- analizar críticamente los argumentos a favor y en contra de una deter-
ble de pensadores que han llevado a cabo la tarea descrita, resulta ten- minada posición se puede aplicar a cualquier ámbito de la vida. Pero es
tador reducir el estudio de la filosofía al estudio de la historia de la especialmente significativo en el ámbito jurídico, ya que de por sí la
filosofía. Ésta ha parecido ser la posición tradicionalmente adoptada en actividad de los operadores jurídicos, sean abogados, dogmáticos o jue-
los planes de estudio del bachillerato en España, en los que la asignatu- ces, consiste en buena medida en dar razones a favor o en contra de
ra de Filosofía contiene en realidad los rudimentos de una historia del una determinada posición.
pensamiento filosófico, una concatenación de concepciones globales
del mundo, cada una con su propia y difícil terminología, sin que sea
nada claro cuál es la relación entre ellas o, incluso, si ésta existe. Esta 2. LOS PROBLEMAS DE LA FILOSOFÍA DEL DERECHO
reducción de lo filosófico a lo histórico podría estar en la base de cierta
aversión generalizada que se detecta en los estudiantes (al menos en los He dicho que el enfoque de la filosofía elegido parte del análisis de
de las facultades de Derecho) a plantearse cuestiones filosóficas. Segu- problemas filosóficos más que del examen de doctrinas. Ahora bien,
ramente, los alumnos terminan asociando los problemas filosóficos con ¿cuáles son los problemas de la filosofía del derecho? Siguiendo una
las preocupaciones de unos señores que a lo largo de la historia han tradición que se remonta a John AusTIN, los problemas de los que se
escrito cosas muy raras sobre ellos. ocupa la filosofía del derecho pueden ser divididos entre problemas
Una vez dicho esto, hay que apresurarse a subrayar el valor que tie- «analíticos» y problemas «normativos» (AusTIN, 1832). Los primeros
ne el estudio de la historia de la filosofía, puesto que la ignorancia de surgirían a la hora de analizar los conceptos básicos, entre ellos de
los argumentos y de los errores de los que nos han precedido impediría manera destacada el propio concepto de derecho, mientras que los
realizar cualquier aportación sustancial. Sin el conocimiento de la his- segundos tienen que ver con la crítica racional y la valoración de las
toria del pensamiento filosófico, los filósofos caerían una y otra vez en prácticas jurídicas. Ahora bien, habrá que precisar algo más esta distin-
los mismos errores y no se podría progresar, aunque es dudoso que se ción para no caer en ciertas confusiones.
pueda hablar de progreso en el ámbito filosófico, al menos en el mismo Pero antes es bueno saber qué problemas no son filosóficos. Los dis-
sentido en que es habitual hablar de progreso en el ámbito científico. tintos cultivadores de la dogmática jurídica (civilistas, penalistas, mer-
Además, es cierto que muchos autores elaboran sus teorías precisamen- cantilistas, etc.) desarrollan distintas tareas de identificación y sistemati-
te enfrentándose a lo que ellos consideran puntos débiles de quienes les zación de la parte correspondiente del ordenamiento jurídico que no
precedieron. Sin embargo, conviene aclarar que en este texto no predo- pueden ser consideradas filosóficas. Los filósofos del derecho se ocupan
minará la explicación de lo que han pensado sobre determinados pro- del estudio de los conceptos compartidos por las distintas ramas del
blemas filosóficos los grandes pensadores, con ser inevitable que algo derecho; intentan mostrar las relaciones que puedan guardar entre sí
de esto aparezca. Por el contrario, el énfasis se pondrá en ofrecer al lec- esos conceptos y, en última instancia, realizan un análisis del concepto
tor herramientas conceptuales y argumentativas para que sea él mismo más general que es el de derecho. Respecto a los problemas normativos,
quien se plantee diversos problemas filosóficos de la forma más clara y hay que tener en cuenta que la crítica de un determinado sistema jurídi-
consciente posible. co puede venir formulada, por ejemplo, por un economista o un politó-
Si se acepta el objetivo modesto descrito, ciertas expectativas sobre logo. Estas críticas, sin embargo, no son sin más «filosóficas». El filóso-
qué cabe esperar de la práctica de la actividad filosófica resultarán f? no pretende ofrecer una crítica del derecho desde estas perspectivas,
defraudadas. No espere el lector encontrar en este texto recetas sobre s1no más bien intenta comprender la estructura racional de esa crítica.
18 JOSEP M. VILAJOSANA INTRODUCCIÓN 19

Si esto es así, entonces puede afirmarse que la tarea primaria (no mantelarlas y empezar otra vez desde los cimientos. Pero antes que
tiene por qué ser la única) del filósofo es. analítica o conceptual, aun en nada debemos saber en qué consisten» (BLACKBURN, 1999: 11-12).
los casos en que se ocupe de problemas normativos. Por tanto, existe Acabo de descartar que el análisis conceptual sea una tarea de des-
una prioridad de lo conceptual sobre lo normativo, con lo cual la distin- cubrimiento de los usos vigentes en una determinada comunidad. Si lo
ción entre problemas «analíticos» y problemas «normativos» no alude fuere, se trataría de una actividad que daría como resultado definicio-
a categorías excluyentes. Y es que el discurso normativo se puede pres- nes informativas que podrían ser calificadas como verdaderas o falsas,
tar a una evaluación racional sólo si es conceptualmente claro y racio- es decir, existiría un criterio objetivo para juzgar esa actividad. Ahora
nalmente estructurado. bien, como el análisis conceptual es otra cosa, resulta pertinente pre-
Hechas las anteriores precisiones, podría sostenerse que siempre guntarse acerca de la posibilidad de tener algún método para examinar
que surge una cuestión jurídica general que tiene que ver con el análisis su corrección. ¿Existen criterios de corrección del análisis conceptual?
conceptual y/o la valoración del derecho (incluyendo de qué manera se Al respecto, hay que insistir en que los filósofos casi siempre tra-
pueden relacionar ambos) nos hallamos ante un problema de filosofía bajan en un campo o red conceptual, de forma que habitualmente están
del derecho. Los abogados, los jueces y los cultivadores de la ciencia más interesados en las distinciones lógicas y las conexiones entre dife-
jurídica también requieren realizar análisis de carácter conceptual para rentes conceptos, que en la definición de una expresión particular. El
hacer bien su trabajo, lo cual pone de relieve que la tarea filosófica análisis conceptual, entonces, descansa fundamentalmente en la capaci-
puede ser productiva para la práctica jurídica. dad de ofrecer una concepción de nuestra red conceptual en determina-
do campo que pueda explicar nuestras intuiciones conceptuales (VoN
WRIGHT, 1963a: 4-6; STRAWSON, 1992: 17-28). Aquí por «intuición» no
3. ELANÁLISIS CONCEPTUAL hay que entender un método especial de acceder al conocimiento,
opuesto, por ejemplo, al uso de la razón. Me refiero con esta expresión
Dado el lugar central que ocupa el análisis conceptual en la refle- a algo menos controvertido. Las intuiciones no serían más que las ideas
xión filosófica su alcance debe quedar claro. No puede consistir sólo en que tenemos acerca de una determinada cuestión, antes de haber lleva-
dar a conocer cómo es usada una determinada expresión en una concre- do a cabo una reflexión ordenada sobre la misma.
ta comunidad. Esto ya se encuentra en los diccionarios. La tarea del
filósofo puede partir de la constatación del uso que se hace de una En estas circunstancias, el problema pasa a ser: ¿cómo controlamos
palabra en una comunidad, pero no puede ser la meta de su investiga- las explicaciones de nuestras intuiciones conceptuales? De hecho, a
ción. Su cometido no es el de entender las palabras de manera aislada, veces tenemos intuiciones inconsistentes o intuiciones que sólo recons-
sino entender las prácticas en las cuales estas palabras surgen y qué es truyen parcialmente determinados aspectos de nuestra práctica (SMITH,
lo que ellas designan. Por tanto, el filósofo no es un mero reportero de 1994: 29-32).
los usos lingüísticos vigentes, ni un filólogo que indaga en la raíz eti- La idea del filósofo político John RAWLs del equilibrio reflexivo
mológica de una expresión, sino más bien un corrector de usos. Su puede resultar útil en este punto (RAWLS, 1971: 20, 48-52). Según
tarea tiene que ver con el análisis más claro posible de un concepto RAWLS, al construir una teoría de la justicia comenzamos con nuestras
determinado, que explique por qué el concepto es usado de una deter- propias intuiciones acerca de la justicia para desplazamos hasta una
minada manera e intente encajarlo coherentemente en el entramado concepción coherente basada en los principios de la justicia tal como
formado por otros conceptos relacionados. surgen de la denominada «posición originaria». Si nuestras intuiciones
Un buen símil del análisis conceptual dentro de la actividad filosó- divergen mucho de la teoría obtenida, es posible que estemos dispues-
fica lo ofrece el filósofo Simon BLACKBURN cuando dice: «Yo prefiero tos a revisar algunos de los principios de la teoría, pero también pode-
presentarme como un ingeniero de conceptos. El filósofo estudia la mos abandonar algunas de nuestras intuiciones a la luz de los juicios
estructura del pensamiento del mismo modo que el ingeniero estudia la considerados que surgen de la teoría. La mejor teoría de la justicia es,
estructura de los objetos materiales. Comprender una estructura signifi- entonces, la que surge de este equilibrio reflexivo de juicios considera-
ca identificar cómo funcionan las partes y cómo se relacionan entre sí dos una vez la teoría ha sido revisada.
[... ]. Nuestros conceptos o ideas constituyen el edificio mental en el El propio RAWLS ha expuesto este método no somo algo exclusivo
que vivimos. Puede que nos sintamos orgullosos de las estructuras que de su teoría de la justicia. En este sentido, cita la Etica a Nicómaco de
hemos construido, o bien podemos convencemos de que debemos des- ARISTÓTELES como un ejemplo de puesta en práctica del equilibrio
20 JOSEP M. VILAJOSANA INTRODUCCIÓN 21

reflexivo. Tampoco considera que sea una manera de controlar las mas de control social. A esta segunda pregunta pretende responder
tesis filosóficas apropiada únicamente para la filosofía moral, sino que principalmente la tesis social, cuyo análisis ocupará buena parte del
da a entender que se puede encontrar en otros ámbitos filosóficos capítulo 1, dedicado a examinar las condiciones de existencia de los sis-
(como en GOODMAN, 1954: 65-68). Por tanto, éste sería un método temas jurídicos. Pero a la hora de encarar la identificación del derecho,
aplicable a cualquier ámbito filosófico. A través del equilibrio reflexi- hay que abordar dos problemas ulteriores. Por un lado, es preciso esta-
vo controlamos nuestras intuiciones conceptuales a partir de las reglas blecer si es posible caracterizar el derecho solamente mediante la alu-
que rigen determinada reconstrucción conceptual. Comenzamos con sión a hechos sociales o se requiere mencionar también propiedades
algunas intuiciones que subyacen al uso de determinados conceptos, morales. Este problema se aborda en el capítulo 11. Por otro lado, hay
es decir, que sirven para dar cuenta de algún modo de una práctica que tomar en consideración que la práctica jurídica incluye de manera
determinada, para a renglón seguido proponer un análisis de dichos destacada acciones y actitudes de los jueces, a través de cuyas decisio-
conceptos en una determinada reconstrucción teórica en nuestra red nes parece manifestarse también el derecho. Ahora bien, cuando desa-
conceptual. Si el resultado, el entramado de la red, se aleja mucho de rrollan esa actividad, ¿están los jueces aplicando el derecho previamen-
nuestras intuiciones, estaremos dispuestos a revisar algunos de los te determinado o son ellos los que de alguna manera lo crean a través
nodos de la red. Si alguna intuición no encaja en absoluto en nuestra de sus decisiones? Esta cuestión es la que se examina en el capítulo 111.
red conceptual podemos estar dispuestos a sacrificarla. Este ajuste
mutuo entre red conceptual e intuiciones constituye el fundamento del A menudo los juristas no sólo realizan una función de descripción y
análisis conceptual. sistematización de los textos legales, sino que, como veremos, se ven
obligados a suministrar soluciones cuando estos textos no las ofrecen,
bien sea por vaguedad o ambigüedad del lenguaje legal, por presencia
de lagunas normativas o antinomias irresueltas, etcétera. El objetivo en
4. PROBLEMAS DE IDENTIFICACIÓN Y DE JUSTIFICACIÓN estos casos es el de adecuar sus soluciones a requisitos de racionalidad.
En otras ocasiones, directamente proponen cambios de lege ferenda o
El libro se estructura en dos partes. La· primera está dedicada al de sententia ferenda para adecuar el derecho a determinados requisitos
análisis de tres problemas relativos a la identificación del derecho, de justicia. Ocurre, sin embargo, que suelen realizar esta labor sin dis-
mientras que la segunda examina otros tantos problemas relacionados tinguirla de la anterior, mezclando así descripción y valoración y pre-
con la justificación del derecho. Digamos algo sobre ambas. sentando sus conclusiones como si se tratara de una actividad descripti-
Hay un acuerdo generalizado respecto a que toda sociedad humana va del ordenamiento. Por esa razón, es fundamental que la filosofía del
tiene alguna forma de control social. Con ello se pretende hacer refe- derecho ofrezca a los juristas una reconstrucción de las diversas con-
rencia al hecho de que los seres humanos que conviven en un determi- cepciones que pueden justificar o censurar el derecho existente. Estas
nado lugar con una cierta vocación de perdurabilidad desarrollan algún concepciones, que podemos denominar doctrinas de justificación,
tipo de mecanismo, más o menos formal, para reforzar las conductas deben elaborar una concepción articulada de los fines justificantes del
consideradas deseables, desincentivar aquellas que se consideran inde- derecho o de una de sus ramas. Dentro de los problemas de justifica-
seables y resolver ciertos conflictos, cuya persistencia haría imposible ción que podrían examinarse, aquí se prestará atención a tres de ellos.
la convivencia. trata de comprobar las posibilidades de justificación de la obedien-
al derecho (capítulo IV), del castigo penal (capítulo V) y de la
Si esto es así, quien pretenda ofrecer criterios para identificar el
unposición jurídica de la moral (capítulo VI).
derecho de una determinada sociedad debería plantearse para empezar
dos cuestiones relativas al control social. En primer lugar, tendría que Sin embargo, cuando afrontemos los problemas de justificación hay
preguntar qué tiene en común el derecho con el resto de formas de con- que extremar la prudencia, ya que se entra en un terreno minado como
trol social, como son la moral o los usos sociales. Se podría contestar es el de la filosofía moral. Y, en este sentido, siempre conviene recor-
muy rápidamente a esta cuestión diciendo que estamos en presencia de dar las sabias palabras de Bemard WILLIAMS cuando dice que «escribir
una forma de control social cuando ciertas conductas son consideradas s?bre filosofía moral es un asunto arriesgado [... ]por dos razones espe-
obligatorias o prohibidas. En segundo lugar, sería preciso establecer primera es que es probable que uno ponga de manifiesto las
cuáles son los rasgos distintivos de las sociedades que poseen sistemas y la inadecuación de la visión que uno tiene del asunto
jurídicos. Esta pregunta sólo puede ser respondida identificando aque- mas directamente que en otras partes de la filosofía. La segunda es que
llas características propias del derecho, que lo distinguen de otras for- uno podría correr el riesgo, si se le toma en serio, de extraviar a la gen-
22 JOSEP M. VILAJOSANA 23
INTRODUCCIÓN

te en asuntos que son de importancia. Mientras que son pocos los trata- También aparecerá, como no podría ser de otro modo, mi propia
distas de esta materia que hayan sido capaces de evitar el primer ries- visión de estos problemas. .lo más e__cuáni-
go, son muchos los que han evitado el segundo o bien haciendo impo- me posible en su tratamiento, es Inevitable que se manifieste algun. ses-
sible que se les tome en serio, o bien rehuyendo escribir sobre algo de go debido a mi propia orientación. Por eso, tal vez sea conveniente
importancia, o bien por ambos medios» (WILLIAMS, 1972: 11). explicitar desde. posición general ante los pro-
blemas de identlflcacion y de JUStlflcacion que veremos.
Por lo que hace a la identificación soy de la de
5. MÁS PREGUNTAS QUE RESPUESTAS que aún están por explorar todas las Imphcaciones de una
derecho de corte convencionalista y ésa es la línea en la que me Inscn-
La estructura de los capítulos refleja la perspectiva que aquí se ha biría. En relación con los problemas de justificación, ya he dicho que
adoptado. En primer lugar, se tratará de establecer con claridad el plan- hay que extremar la cautela y así procederé. De todos modos, los pre-
teamiento del problema de que se trate. En algunas ocasiones es bueno supuestos de los que parto quedan bastante a .de la
ser consciente, y así se pondrá de relieve cuando convenga, que esta segunda parte del libro. Se correspon?en con_, pohtlca de
cuestión no resulta pacífica. La razón es muy sencilla. Muchas veces, corte liberal en un sentido muy ampho del termino «hberal». Se trata
un determinado planteamiento del problema casi incorpora ·su propia no de un económico de corto alcance, sino básicamente de
solución. Esta circunstancia puede llevar a que el análisis de una deter- un punto de vista liberal de cómo ser la
minada problemática deba basarse en supuestos más generales, que pretende tomarse en serio los principios de autonomia, de
permitan englobar aquellos más concretos. Aunque esto no siempre es dad y de dignidad de las personas, tal como se exponen en el ultlmo
posible. No es infrecuente que distintos autores traten en teoría el mis- capítulo.
mo problema, cuando en realidad lo que hacen es abordarlo con un
Una última advertencia. No espere el lector encontrar respuestas
enfoque más o menos cercano que hace variar por completo el alcance
definitivas a los problemas planteados. Y es que, como nos recuerda
de sus tesis. Es un fenómeno parecido a lo que sucede a la hora de rea-
Bertrand RussELL, «la filosofía debe ser estudiada, no por las respues-
lizar una fotografía. Utilizar un zoom potente tiene como consecuencia tas concretas a los problemas que plantea [... ] sino más bien por el
que la instantánea se concentre en un punto muy concreto, con lo que
valor de los problemas P?rque estos nues-
pueden revelarse detalles muy importantes del mismo, pero a costa de tra concepción de lo posible, ennquecen nuestra Imaginacion Intelec-
perder el encaje de ese punto con los que le rodean. Por el contrario, si tual y disminuyen la seguridad dogmática que cierra el espíritu a la
se utiliza un enfoque más panorámico se pueda dar cuenta cabal del investigación» (RUSSELL, 1912: 134-135).
entramado general del conjunto, pero sus componentes pierden nitidez.
Estas diferencias de enfoque de los problemas filosóficos es preciso Ésta es, en última instancia, la aspiración de este libro. Al lector
subrayarlas cuando se dan. De lo contrario, se corre el riesgo de entrar corresponderá juzgar en qué medida se ha alcanzado.
en discusiones estériles a las que por desgracia son muy aficionados., los
filósofos, en general, y los filósofos del derecho, en particular. Este
puede ser parte del polvo que levantan los filósofos, al que se refiere la
cita de BERKELEY que encabeza esta introducción.
Una vez planteado el problema de que se trate, así como los posi-
bles desajustes de enfoque, será el momento de analizar las posiciones
más destacadas respecto al mismo. Este libro no pretende recoger
todas las tesis sostenidas por los autores respecto de cada problema.
Más que una vocación exhaustiva, tiene una intención selectiva. Inten-
taré ofrecer los argumentos que considero relevantes para fundamentar
las posiciones más significativas. El acento, como queda dicho, se
pondrá más en la exposición ordenada de los argumentos que en la
reconstrucción de las doctrinas completas de los autores que los hayan
sostenido.

UNIVERSIDAD DE ANTIOQUIA
PRIMERA PARTE
IDENTIFICACIÓN DEL DERECHO
CAPÍTULO!
¿CUÁNDO EXISTE EL DERECHO
EN UNA DETERMINADA SOCIEDAD?

Para que el concepto de dinero pueda aplicarse al


material que está en mi bolsillo, tiene que ser la clase de
cosa que la gente piensa que es dinero.
Si todo el mundo deja de creer que es dinero, deja de
funcionar como dinero y, finalmente, deja de ser dinero.
John R. SEARLE

l. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

El 7 de julio de 1981 se aprobó en España la llamada ley del


divorcio. La aprobación de esta ley era el resultado de ciertas accio-
nes llevadas a cabo por diputados y senadores que conformaban el
Parlamento español de aquel entonces, por ejemplo, debates, aporta-
ciones de enmiendas y votaciones con determinadas mayorías sobre el
texto final. A pesar de este hecho ampliamente reconocido, algún cul-
tivador de la dogmática civilista mantuvo que, aunque efectivamente
se habían producido tales acciones, no se había introducido el divor-
cio en España, sencillamente porque el matrimonio es indisoluble por
naturaleza. Los estudiantes, que querían estar informados de ese cam-
bio legislativo, tuvieron que adquirir otros textos que lo recogieran y
analizaran.
Imaginemos que, por esas mismas fechas, un señor acude a un abo-
gado pidiéndole asesoramiento. Le explica que ha leído en los periódi-
cos y ha oído en la televisión que ha entrado en vigor la citada ley y
28 JOSEP M. VILAJOSANA ¿CUÁNDO EXISTE EL DERECHO EN UNA DETERMINADA SOCIEDAD? 29

que él desearía saber cuáles son los pasos jurídicos que debe seguir mínimo punto en común quedaría reflejado en la que podemos llamar
para divorciarse de su esposa. El abogado le responde: «No haga caso Tesis Social, que se enunciaría de la forma siguiente:
de lo que dicen los medios de comunicación. Aunque es cierto que se TS: La existencia del derecho depende de la existencia de determi-
ha aprobado esa ley, en realidad usted no puede divorciarse ya que el nados hechos sociales.
matrimonio es indisoluble por naturaleza». Es probable que, frente a
esta respuesta, el potencial cliente decida cambiar de abogado. El problema que abordaré en este capítulo es el de intentar desarro-
llar un análisis convincente de los hechos que se consideran relevantes
¿Qué es lo que suena extraño en las posiciones mantenidas por el para la existencia del derecho. Pero antes de hacerlo es preciso decir
dogmático y el abogado del ejemplo? Seguramente, lo que nos causa muy brevemente algo respecto a la relación de dependencia que se pre-
extrañeza es que no tomen en cuenta las acciones de los parlamentarios dica en TS.
y no las consideren idóneas para producir modificaciones legislativas.
En definitiva, esos planteamientos van en contra de la intuición de que Al respecto se pueden adoptar dos posiciones. Una, que podemos
el derecho de una sociedad es cambiante y que ese cambio se puede llamar reduccionista, sostendría que las normas jurídicas son hechos
realizar voluntariamente mediante acciones de algunos miembros de sociales y el derecho, por tan!o, consiste en un conjunto de hechos
esa sociedad. Aunque el dogmático y el abogado tengan razones para sociales (OLIVECRONA, 1939). Esta es una posición poco verosímil, ya
creer que el divorcio es inmoral, cometen un error al identificar el que es más generalmente admitido que el derecho está formado por
derecho de su sociedad, porque no han tenido en cuenta hechos rele- normas y no por hechos. Por sólo poner un ejemplo, piénsese lo raro
vantes. Por ese motivo, transmiten una información errónea y por eso que parecería decir que hemos derogado un hecho, mientras que es
mismo nos parece razonable que los estudiantes busquen otros libros y perfectamente comprensible hablar de la derogación de normas jurí-
que el cliente cambie de abogado. dicas. De ahí que la posición mayoritaria, que llamaríamos no reduc-
cionista, consista en entender que de alguna forma las normas jurídi-
La intuición anterior se puede generalizar diciendo que es una idea cas, y, con ellas, el sistema jurídico de una determinada comunidad,
ampliamente compartida la de pensar que el derecho es un fenómeno supervienen a determinados hechos sociales sin identificarse con ellos
social. Coinciden en este punto tanto personas sin formación jurídica (COLEMAN, 2001).
especial como cultivadores de distintas disciplinas que tienen como
objeto de estudio el derecho de una determinada sociedad, bien sea En este sentido, el derecho de una determinada sociedad está cons-
desde una perspectiva sociológica, bien sea desde la visión de la dog- tituido por normas que no son hechos, sino enunciados (o significados
mática jurídica, aunque sea con alguna excepción. de enunciados), cuya existencia se predica a partir de la ocurrencia de
determinados hechos, como sería la formulación de determinadas
No escapan a este modo de entender el derecho los estudios de filo-
expresiones en determinados contextos (por ejemplo, las que emiten
sofía jurídica, ya que éstos, a pesar de ocuparse del análisis de las pro-
los parlamentarios en ejercicio de sus cargos en un determinado país).
piedades compartidas por los distintos ordenamientos jurídicos, reco-
No voy a profundizar mucho más sobre cómo hay que entender la idea
nocen, o simplemente dan por descontado, que una de esas
de superveniencia, ni sobre qué implicaciones se producen a la hora de
características comunes es que tales ordenamientos son producto de las
entender qué tipo de entidades son las normas (véase, al respecto,
acciones de seres humanos que viven en sociedad.
ALCHOURRÓN y BULYGIN, 1979; y CARACCIOLO, 1997). Baste decir por
Otra forma de expresar la idea de que el derecho es un fenómeno ahora que esta segunda posición será la presupuesta aquí.
social es la de afirmar que, de algún modo que después habrá que con-
cretar, su existencia depende de hechos sociales. Sin embargo, a los efectos de clarificar la relación de dependencia
entre hechos sociales y derecho que se postula en la Tesis Social no
basta con acordar que el derecho superviene a, o es el producto de,
determinados hechos sociales. Se requiere, además, profundizar en el
2. LA TESIS SOCIAL análisis de esta relación.
Sin embargo, en la literatura sobre la relación entre hechos sociales Pueden sostenerse dos posiciones al respecto, según se entienda
y derecho se puede apreciar una gran variedad terminológica y de con- que la existencia de determinados hechos sociales es sólo una condi-
tenido. Aunque tal vez pueda hallarse un punto de uniformidad entre necesaria o bien que se trata de una condición necesaria y sufi-
tanta variedad (véase, en un sentido algo distinto, BAYÓN, 2002). Este Ciente de la superviniencia del derecho.
30 JOSEP M. VILAJOSANA ¿,CUÁNDO EXISTE EL DERECHO EN UNA DETERMINADA SOCIEDAD? 31

Si se mantiene que la existencia de hechos sociales es condición inclusivo, los hechos sociales sólo tienen que aparecer necesariamente
necesaria, pero no suficiente, de la superviniencia del derecho, lo que como condiciones de existencia de los criterios, pero no como conteni-
se afirma es que sin determinados comportamientos y actitudes de los do de los mismos. Pero el análisis de estas cuestiones lo reservo para el
seres humanos de una determinada sociedad no existiría el derecho de próximo capítulo.
esa sociedad, pero que tales conductas y actitudes no son lo único que
se requiere para dar lugar a los sistemas Se exigir, por
ejemplo, que el contenido de las normas dictadas a partir de un d.eter- 2.1. Un modelo simple: unos mandan y otros obedecen
minado procedimiento no contradiga lo dispuesto en un derecho Ideal
o racional. Si TS se interpreta de esta forma, podría ser una tesis am- 2.1.1. Soberano y hábito de obediencia
pliamente aceptada por la mayor parte de los autores, positivistas y
anti positivistas, ya que estos últimos no niegan que deban darse .algu- Si alguien se pone a reflexionar acerca de cuáles pueden ser los
nos hechos sociales para identificar el derecho de una determinada hechos que hay que tener en cuenta para considerar al derecho como
sociedad (¿cómo si no podríamos distinguir el derecho de la sociedad fenómeno social es casi seguro que le parecerá fuera de toda duda lo
A del derecho de la sociedad B?). Lo que no aceptan estos autores es siguiente: si en una sociedad decimos que hay derecho (si existe un
que eso sea lo único que se requiera para desarrollar tal identificación. determinado sistema jurídico) es porque alguien ha dictado normas que
Piénsese, por poner sólo dos ejemplos significativos autores no los demás obedecen. Esta nueva intuición que todos tenemos es la que
positivistas, en la «ley humana» de la que habla Tomas DE. AQUINO constituye la base de la respuesta teórica que BENTHAM y AusnN desa-
(Suma de Teología: I-II, q. 95), o el derecho en su «et.apa rrollaron en el siglo XIX.
tativa», en palabras de DWORKIN ( 1986: 65-6<?). El, IdentlflCar la ley
humana o el derecho en su etapa preinterpretatlva solo se puede hacer Para estos autores, el derecho es un fenómeno propio de sociedades
remitiendo a conductas sociales. Como esto es un paso previo a la de gran tamaño y que poseen un soberano. El soberano es una persona
identificación del derecho para ambos autores, entonces la identifica- o grupo de personas que tiene el poder último en una sociedad. Alguien
ción de los hechos sociales relevantes es una condición necesaria, aun- ostenta. el poder último la sociedad si y sólo si es mayoritariamente
que no suficiente, para identifi.car el derecho de una obedecido de manera habitual por el resto de los miembros de la socie-
sociedad. Esta dependencia la VIo claramente Alf Ross cuando, refi- dad y, a su vez, no presta una obediencia semejante a nadie. La existen-
riéndose a los autores iusnaturalistas, dijo: «El iusnaturalista se ocupa cia de un soberano es el primer hecho al que hay que prestar atención
de la cuestión de si un cierto orden fáctico obliga a las personas tam- para saber si se ha constituido un sistema jurídico en una determinada
bién moralmente [... ]. Pero antes de que pueda responderse a esta pre- sociedad.
gunta es menester saber si existe un cierto orden fáctico, y cuál es su . vez la, de este poder ,soberano, podemos
contenido» (Ross, 1961: 19-21). Identificar las normas Jundicas de una sociedad. Estas serían un sub-
Si se mantiene que la existencia de hechos sociales es condición de mandatos del el formado por las órdenes genera-
necesaria y suficiente de la superviniencia del derecho, lo que se afir- les dingidas a clases de acciones e individuos y cuyo cumplimiento es
ma es que sin determinados comportamientos y actitudes de los seres reforzado a través de la amenaza de sanciones. Nótese que de este
humanos de una determinada sociedad no existiría el derecho de esa modo se establecería la existencia del derecho de una sociedad a través
sociedad y que tales conductas y actituqes son lo único que se requiere de hechos tales como los actos de ordenar y obedecer. En efecto, tales
para dar lugar a los sistemas jurídicos. Esta es seguramente la posición actos pueden ser identificados sin recurrir a la bondad o maldad de lo
que identifica más claramente al positivismo jurídico y en la que no ?rdenado. Al mismo tiempo, el soberano puede ser identificado con
pueden estar de acuerdo ni los autores iusnaturalistas ni DWORKIN, Independencia de si ocupa esa posición legítimamente o no. Esta teoría,
como veremos a lo largo de estas página. Prescindo, por ahora, de la que suele recibir el nombre de imperativa, puede ser caracterizada por
división dentro del positivismo de los llamados positivismo «inclusi- dos rasgos: su monismo y su carácter reductivo.
vo» y «exclusivo». Para dar cuenta de esta discusión se requiere una
posterior distinción entre las condiciones de
. ,que se trate de una teoría monista significa que todas las normas
a un normas del soberano que
de pertenencia de las normas a un deterrmnado sistema JUfldico y el Imponen a sus subditos, ?aJo la amenaza de sanción para
contenido de esos criterios. Para el positivismo exclusivo ambas cues- el caso de Esto no quiere decir que para quien sosten-
tiones remiten necesariamente a hechos sociales; para el positivismo ga esta posición, el soberano no tenga ningún tipo de límites. Puede
32 JOSEP M. VILAJOSANA ¿CUÁNDO EXISTE EL DERECHO EN UNA DETERMINADA SOCIEDAD? 33

tenerlos, pero éstos son externos al derecho. Por ejemplo, uno de estos El carácter reduccionista de la teoría que comentamos también dis-
límites externos puede ser la opinión pública. Es posible que el sobera- torsiona la comprensión del derecho como fenómeno social. La razón
no a la hora de dictar normas no vaya más allá de lo que la opinión es que el derecho parece ser irreductiblemente normativo. Esta circuns-
pública pueda tolerar, pero esto no sería más que un signo de pruden- tancia ha sido destacada tanto por KELSEN como por HART. KELSEN vie-
cia, no un acto de obediencia. Además, que la teoría sea monista no ne a decirnos que la manera propia de existir del derecho es normativa
supone desconocer que existan en los sistemas jurídicos disposiciones (KELSEN, 1960). Por eso, sería un error equiparada exactamente a un
que no obedezcan a la forma de los imperativos, por ejemplo, permi- tipo de existencia empírica, como parecen sugerir BENTHAM y AuSTIN.
sos, definiciones, etcétera. Pero estas disposiciones no son vistas como HART, a su vez, también suscribe esta crítica a AusTIN, si bien lo hace
verdaderas normas, sino, a lo sumo, como el material no jurídico que diciendo que explicar la existencia de las normas jurídicas en términos
requiere todo sistema jurídico para funcionar. de hábitos de obediencia es confundir los hábitos con las reglas. Para
entender lo que quiere decir HART podemos proponer un ejemplo muy
La teoría imperativa es también reduccionista. Esto es así, porque sencillo.
sostiene que el lenguaje normativo empleado a la hora de describir y
usar el derecho (cuando hablamos de autoridades, derechos, obligacio- En nuestra sociedad solemos tomar café después del almuerzo y
nes, etc.) puede ser analizado, sin perder comprensión del fenómeno solemos comer con cubiertos. ¿En qué se parecen y en qué se diferen-
jurídico, en términos no normativos, a través de enunciados acerca del cian ambas acciones? La semejanza es que en ambos casos se trata de
poder y la obediencia. Por ejemplo, decir que un sujeto tiene autoridad, comportamientos regulares, recurrentes. Cada vez que hay un almuer-
sería equivalente a sostener que recibe obediencia habitual. De esta zo, la mayor parte de las personas en nuestra sociedad usa cubiertos
manera, se habría reducido el lenguaje normativo a lenguaje no norma- para comer y toma café. Ahora bien, qué ocurre cuando alguien no rea-
tivo. Una de las consecuencias de sostener esta aproximación al estudio liza alguna de estas acciones. Aquí apreciamos la diferencia entre ellas.
del derecho es que el saber jurídico no se basaría en un método especí- En el caso de que alguien no tome café, no consideramos su actitud
fico de conocimiento al margen del de las ciencias que se ocupan de reprochable; en cambio, si alguien no come con cubiertos estaremos
«objetos» no normativos. dispuestos a criticarle. Esta distinta reacción pone de relieve que el
tomar café después del almuerzo es un simple hábito, pero el comer
con cubiertos es una regla. Ello es así, porque para que exista un hábito
únicamente se requiere un comportamiento recurrente. En cambio,
2.1.2. Algunas objeciones cuando se habla de reglas, además de la regularidad del comportamien-
to, se exige una actitud crítico-reflexiva, que se manifiesta en la con-
A pesar de su atractivo intuitivo, este modelo plantea problemas. ciencia de que esa conducta que se sigue es de obligado cumplimiento
Una visión monista del derecho presenta algún inconveniente. No Y en las críticas a quienes no la realizan. Por eso, decimos que en nues-
parece que se gane demasiado con intentar acomodar todas las dispo- tra sociedad existe la obligación de comer con cubiertos y no decimos
siciones relevantes en el ámbito jurídico a una única fórmula: órdenes que exista la obligación de tomar café después de las comidas. Se trata,
con la amenaza de sanción. En concreto, existirían reglas muy impor- claro está, de una obligación no jurídica (pertenece al ámbito de los
tantes de todo sistema jurídico, cuyas funciones quedarían sin explicar 11sos sociales), por cuanto la sanción para el caso de incumplimiento no
o muy oscurecidas si tuvieran que ser reconstruidas como órdenes. está institucionalizada (la sanción en este caso puede ser el rechazo por
Entre ellas se hallarían las que posibilitan los cambios normativos, las parte de los demás miembros del grupo a comer con quien incumpla la
que facultan a ciertas autoridades a resolver los casos aplicando el regla). Este ejemplo muestra que el aspecto normativo de ciertas prácti-
derecho y las que recogerían los criterios de identificación de las nor- cas no puede ser reducido a términos empíricos sin perder su sentido
mas que forman parte del sistema. Estas funciones de cambio, adjudi- propio, ya que las reglas no son simples hábitos de conducta.
cación y reconocimiento, que dan lugar a otras tantas clases de reglas,
que HART ha denominado reglas secundarias, son una parte imprescin-
dible de los sistemas jurídicos desarrollados, que no permiten ser Hacia un modelo más sofisticado
explicadas con el esquema simple de la teoría imperativa (HART, 1961:
cap. V). En concreto, la regla de reconocimiento veremos que juega . modelo imperativo, pues, es excesivamente simple, aunque muy
un papel decisivo a la hora de determinar la existencia de un sistema tntuittvo. No hay duda de que cuando el derecho existe en una socie-
jurídico. hay quien manda y quien obedece. Pero la realidad social que pre-
34 JOSEP M. VILAJOSANA EXISTE EL DERECHO EN UNA DETERMINADA SOCIEDAD? 35

supone la existencia del derecho es más compleja que la bosquejada


por ese modelo. Para comprender un modelo más sofisticado, sin Hechos convencionales
embargo, es preciso decir algo acerca de los hechos sociales y la crea-
ción de la realidad social. A pesar de lo que acabamos de decir, qué quepa entender por
"'""'"·nhA social» es una cuestión nada clara en la literatura filosófica
(véase GILBERT, 1989; COLLIN, 1997) y en la iusfilosófica en
._.........01'-::ll

2.2.1. Hechos naturales y hechos sociales ... .-..... Así, no resulta infrecuente encontrar en un mismo texto dis-
usos, muchas veces sólo implícitos, de esta expresión. Por lo que
Un hecho es lo que hace verdadera a una proposición. Si decimos: nos concierne, pueden distinguirse dos sentidos que podemos Ha-
«en estos momentos está lloviendo en Barcelona», el hecho que hará general y particular.
verdadera la proposición que expresamos a través de este enunciado
será que efectivamente esté cayendo la lluvia en la ciudad Condal. En sentido general, con la expresión «hechos sociales» se haría
Cuando se habla de la existencia de sistemas jurídicos o del. derecho, referencia a los comportamientos, actitudes y creencias de las personas
¿qué hechos harán verdadera la afirmación de que en una determinada que viven en sociedad. En sentido particular, se reservaría la expresión
sociedad se ha constituido un sistema jurídico? «hecho social» para una subclase de esos comportamientos, actitudes y
creencias, caracterizada por la presencia, entre otros rasgos, de «creen-
TS descarta que la existencia del derecho sea equiparable a la de cias mutuas» (LAGERSPETZ, 1995), «intencionalidad colectiva»
un fenómeno natural, como sería la caída de la lluvia. La lluvia existe (SEARLE, 1995) o «conocimiento mutuo» (LEWIS, 1969).
con independencia de las creencias y las actitudes de las personas.
Que llueve en Barcelona es una verdad independiente de lo que los Los dos sentidos son relevantes para la teoría del derecho, pero
seres humanos piensen acerca de ello. Sin embargo, la existencia de conviene no confundirlos. En efecto, únicamente si se emplea el senti-
una cola para sacar la entrada para un concierto no es un fenómeno do general cabe luego la posibilidad de decir que autores tan emblemá-
natural. Para ver una fila de personas como una cola, hace falta un ticos del positivismo jurídico como son AusnN y HART mantienen la
conjunto de creencias y actitudes que soportan dicho fenómeno insti- Tesis Social, puesto que entendido «hecho social» en su sentido parti-
tucional: la aceptación de ciertas normas constitutivas, definitorias de cular, tal tesis sería sostenida por HART, pero tal vez no por AusTIN,
la cola, y la aceptación de ciertas normas prescriptivas que atribuyen como acabamos de ver. Es, en efecto, central a la teoría del derecho
derechos y deberes a la posición que uno tiene en la cola. Por ejemplo, hartiana la presencia del punto de vista interno, el cual remite necesa-
que uno tiene el deber de aguardar a que obtengan la entrada los que riamente al concepto de creencia mutua o de conocimiento mutuo,
le preceden en la cola, y el derecho de obtenerla antes que los que le como veremos después. AusTIN, en cambio, se caracteriza, como
suceden en la cola. La existencia de las colas es, por así decirlo, vimos, por dar una explicación del fenómeno jurídico en términos de
dependiente de la práctica. Existe, en el sentido de John SEARLE, hábito de obediencia, que precisamente no requiere la presencia de tal
como un hecho institucional (SEARLE, 1995). Pues bien, aunque de una elemento, y ésta es precisamente la deficiencia central que HART detec-
forma mucho más compleja, los ordenamientos jurídicos tienen una ta en su teoría. Sobre ello volveremos más tarde.
existencia también institucional, son semejantes a las colas y no a la
lluvia. Es por esta razón que nos parece una obviedad la Tesis Social: Si esto es así, hay una buena razón para trazar la distinción entre
la existencia del derecho en una sociedad depende de un conjunto de hechos sociales en general y hechos sociales en sentido particular, a los
hechos sociales. que podemos llamar hechos convencionales.
Así, pues, los hechos pueden dividirse en naturales y sociales. Los Las condiciones de existencia de un hecho convencional, en rela-
primeros son aquellos cuya existencia es independiente de cualquier ción con un determinado grupo social, serían las siguientes (véase
estado intencional (creencias, deseos, actitudes), mientras que los LEWIS, 1969: 42, 56, 78; NARVÁEZ, 2004):
segundos existen sólo si existen ciertos estados intencionales. Ahora
bien, estos últimos pueden dividirse, a su vez, entre hechos convencio- 1) La mayoría de los miembros de un determinado grupo realiza
nales y hechos no convencionales. Al análisis de esta división dedicaré una determinada conducta cuando se dan determinadas circunstancias.
el próximo apartado. 2) La mayoría de los miembros del grupo cree que l.
3) La creencia de que se da 1 constituye una razón para realizar
esa conducta en esas circunstancias.
36 JOSEP M. VILAJOSANA ¿CUÁNDO EXISTE EL DERECHO EN UNA DETERMINADA SOCIEDAD? 37

4) Hay un conocimiento mutuo entre la mayoría de los miembros que podría ser al revés y ello no afectaría al juego del ajedrez (para un
del grupo de lo que se dice en las anteriores cláusulas. Es decir, las análisis algo distinto de la en las convenciones, véase
conocen, conocen que los demás las conocen, conocen que los demás MARMOR, 1996: 349-371).
conocen que ellos las conocen, etcétera. Respecto a la segunda pregunta, conviene distinguir cuidadosa-
El ejemplo dado anteriormente puede servir ahora. Que exista la mente dos sentidos de «objetivo» y «subjetivo». En sentido
convención de comer con cubiertos en nuestra sociedad puede recons- ontológico, la realidad natural sería objetiva (independiente de estados
truirse así: intencionales), mientras que la realidad social sería subjetiva (depen-
1) La mayoría de los miembros de S usa los cubiertos a la hora de diente de estados intencionales). Pero esta distinta conformación de la
comer. realidad no impide que epistemológicamente ambas puedan ser cono-
2) La mayoría de los miembros de S cree que la mayoría de los cidas de manera objetiva, es decir, sin valoración. Una vez que sabe-
miembros de S usa los cubiertos a la hora de comer. mos que una cola se forma a través de ciertos comportamientos y acti-
3) La creencia de que la mayoría de los miembros de S usa los tudes de las personas, podemos identificar objetivamente si en una
cubiertos a la hora de comer constituye una razón para usar los cubier- determinada situación se ha formado o no una cola. Por tanto, la iden-
tos a la hora de comer. tificación de la existencia de la cola es tan objetiva como la identifica-
4) Hay un conocimiento mutuo entre la mayoría de los miembros ción de la lluvia. Por supuesto que desde un punto de vista escéptico,
del grupo de lo que se dice en las anteriores cláusulas. Es decir, las alguien puede sostener que no hay tal cosa como hechos naturales,
conocen, conocen que los demás las conocen, conocen que los demás cuya existencia sea independiente de estados intencionales, ya que
conocen que ellos las conocen, etcétera. todos los hechos son ontológicamente subjetivos. Frente a esta obje-
ción, cabe decir simplemente lo que afirma LAGERSPETZ: «Si todos los
hechos son en última instancia subjetivos, los hechos convencionales
2.2.3. La creación de realidad social lo son el doble» (LAGERSPETZ, 1995: 209).

Los hechos sociales, sean convencionales o no, conforman la reali-


dad social. Puesto que los hechos sociales se constituyen a través de CONDICIONES DE EXISTENCIA DE LOS SISTEMAS
estados intencionales (creencias y actitudes), se puede afirmar que la JURÍDICOS
realidad social depende de estados intencionales. Ahora bien, esta afir-
mación puede resultar extraña a primera vista. ¿Cómo puede ser que la Pertrechados con las distinciones precedentes, podemos formular-
realidad esté constituida por estados intencionales? Si esto es así, ¿no nos directamente la siguiente pregunta: ¿cuáles son las condiciones de
se convierte tal realidad en subjetiva (ya que dependerá de las creen- existencia de un sistema jurídico? Para responderla podemos tomar
cias que cada uno tenga) y, por tanto, radicalmente inaprensible? como punto de partida la visión de HART, según el cual se requieren
Contestando a la primera pregunta, hay que decir que una de las dos condiciones para que pueda decirse que un sistema jurídico existe:
formas más comunes en la que los estados intencionales contribuyen a 1) Que exista una regla de reconocimiento que permita conocer
la creación de hechos sociales es a través de las llamadas reglas consti- son los criterios de pertenencia de las otras reglas del sistema.
tutivas, que obedecen a la fórmula acuñada por SEARLE: «X cuenta . 2) Que las reglas identificadas a partir de la regla de reconoci-
como Yen el contexto C» (también se encontraba ya en RAWLS, 1955). tn1ento se cumplan generalmente por el grueso de la población (HART,
En qué medida esto es así respecto al derecho y qué relación se da .1961 : 116).
entre los hechos convencionales y las reglas constitutivas, es algo sobre
lo que volveré más adelante. Aunque sí que puede ayudar a aclarar esta Ambas condiciones parecen hacer referencia a tipos de hechos
cuestión una observación de SEARLE. Este autor dice al respecto que distintos y pueden plantear problemáticas sólo parcialmente
mientras las convenciones son arbitrarias, las reglas constitutivas no lo Mientras que en la primera condición los problemas gira-
son (al menos no lo son en el mismo sentido). Pone ejemplos relativos en torno a las condiciones de existencia de la regla de reconoci-
al ajedrez. Las reglas que definen los movimientos permitidos de las , •.,....parece que exigen, como veremos, la presencia de hechos
piezas son reglas constitutivas, sin ellas no existiría el ajedrez; en cam- en la segunda condición, se alude a la llamada «efi-
............ V.l.LUJLI..-L),

bio, que el rey sea de mayor tamaño que el peón es convencional, ya .••. de las normas, y tal vez ésta pueda ser explicada a través de
38 JOSEP M. VILAJOSANA EL DERECHO EN UNA DETERMINADA SOCIEDAD? 39

hechos sociales no convencionales. A continuación analizaré por sepa- denomina punto de vista interno. El punto de vista interno puede
rado cada una de estas condiciones. traducido en términos de hechos convencionales, de tal modo que,
< •.;....... ..t1Prlrtn de lo que dijimos al definir «hecho convencional», el enun-

«en la sociedad S existe la regla de reconocimiento R» podría


3.1. La primera condición: la existencia de una regla • así:
de reconocimiento 1) La mayoría de los juristas de la sociedad S usa los criterios Cl,
Cn (que forman la regla de reconocimiento de S) cada vez que tie-
En lo que sigue voy a entender la primera condición de existencia que identificar el derecho de S.
de los sistemas jurídicos como una tesis convencionalista, que he 2) La mayoría de los juristas de S cree que l.
defendido en otro lugar (VILAJOSANA, 2003) y cuya formulación sería 3) La creencia de que se da 1 constituye una razón para usar esos
la siguiente: criterios en esas circunstancias.
TC: En todo sistema jurídico existe una convención con una dimen- 4) Hay un conocimiento mutuo entre la mayoría de los juristas de
sión constitutiva, a partir de la cual se puede establecer una regla técni- lo que se dice en las anteriores cláusulas.
ca, cuya función es la de identificar el derecho de una determinada Respecto a la primera condición, puede haber discusión sobre si el
comunidad. grupo relevante es el de los juristas en general o el de los jueces. El
Vayamos por pasos y analicemos el sentido y algunas implicaciones texto de HART da pie a interpretaciones diversas. En algunas ocasiones
de los elementos que aparecen en esta formulación. HART se refiere a acciones de identificación de autoridades ( «courts
and officials») y de sujetos privados, mientras que en otras enfatiza el
papel desempeñado por los tribunales, casi en exclusiva. Parece, de
todos modos, que puede afirmarse que los sujetos relevantes en estos
3.1.1. La regla de reconocimiento como convención
casos serían todos aquellos que profesionalmente necesitan identificar
el derecho de una determinada sociedad (por tanto, no sólo jueces y
Algunas de las afirmaciones que realiza HART respecto a la regla de demás autoridades, sino también abogados). Es difícilmente concebible
reconocimiento son que ésta es una regla social y que existe como una el funcionamiento de una sociedad en la que hubiera una discrepancia
cuestión de hecho. Creo que esto puede interpretarse diciendo que la generalizada entre el sector oficial y el «privado» a la hora de usar cri-
existencia de la regla de reconocimiento como regla social es un hecho terios de identificación del derecho.
convencional (HART, 1994: 256).
En cuanto a la última condición, hay que decir que el no utilizar la
Si esto es así, la verdad de la proposición expresada por el enuncia- noción de conocimiento mutuo o alguna equivalente puede llevar a
do: «en la sociedad S existe la regla de reconocimiento R» dependerá planteamientos realmente absurdos, como es que se trate de proporcio-
de la existencia de hechos convencionales. ¿Cuáles son esos hechos nar una serie limitada de creencias y preferencias cada vez de un nivel
convencionales? más alto. Es encomiable el intento de SARTORIUS, el cual llega a esta-
HART entiende que la regla de reconocimiento existe como una blecer 153 condiciones de existencia de una norma social (SARTORIUS,
práctica normalmente coincidente de los funcionarios y las personas 1987: 49-51). Parece, sin embargo, totalmente arbitrario fijar un núme-
privadas a la hora de identificar el derecho de una determinada socie- ro determinado de posibles interacciones.
dad, cuyo contenido se manifiesta por el uso que esas personas realizan Pero, dejando estas cuestiones de lado, es ahora más importante
de determinados criterios de identificación (HART, 1961: 107). Ahora preguntarse por qué es ventajoso este enfoque. Es decir, al margen de
bien, el uso de criterios compartidos de identificación debe ir acompa- lo que haya dicho HART, ¿por qué habría que adoptar una versión con-
ñado por una determinada actitud, que HART denomina «punto de vista vencionalista de la primera condición de existencia de los sistemas jurí-
interno». Las autoridades de una determinada sociedad, y entre ellas dicos? La respuesta a esta cuestión tiene que ver más con el alcance
especialmente los jueces, se comportan de una manera que es consis- combinado de las anteriores condiciones.
tente con el hecho de seguir la regla que permite identificar el derecho
válido de esa sociedad. Ello se refleja en un conjunto de compromisos Existen al menos dos razones para ello. En primer lugar, es un plan-
normativos que aprueban la conducta convergente como· justificada y teamiento necesario para evitar un regreso al infinito, y en segundo
que condenan las desviaciones. Ésta es la actitud crítico-reflexiva que lugar, es la forma más adecuada de romper con un posible círculo
40 JOSEP M. VILAJOSANA ¿CUÁNDO EXISTE EL DERECHO EN UNA DETERMINADA SOCIEDAD? 41

vicioso. El primer problema ya fue abordado por HART de forma cons- esgrimía contra las propuestas realistas (HART, 1961: 136 y ss.). El rea-
ciente, pero no así el segundo. lismo jurídico, como veremos en el capítulo III, entiende que el dere-
Es común entender que en los sistemas jurídicos unas normas aut?- cho es la profecía acerca de qué decidirán los jueces en una determina-
rizan la creación de otras y así sucesivamente. Este proceso debe, s1n da sociedad. Pero parece claro que para identificar a los jueces, puesto
embargo, tener un final, so pena de caer en un regreso al infinito. Las que el concepto de juez es normativo, se requiere haber identificado
propuestas de poner punto final a esta cadena normativa van desde el antes el derecho de esa sociedad, con lo cual el argumento se toma cir-
soberano de AusTIN, hasta la regla de reconocimiento de HART, pasando cular.
por la Grundnorm de KELSEN. La posición de AusTIN ya la comenté. La Al respecto, hay dos modos de romper el círculo. El primero,
solución de KELSEN, según la cual la Grundnorm es una norma presu- suponer que la autoridad jurídica no es dependiente de reglas. Esta
puesta, no es adecuada, por cuanto o bien genera un al sería tal vez la línea apuntada en alguna ocasión por NINo cuando sos-
de normas presupuestas, o bien introduce elementos de caracter soclolo- tiene: «Para evitar este círculo vicioso parece que habría que caracteri-
gico, que hacen que la propuesta sea «impura» desde las propias coor- zar a los órganos primarios no como aquellos que están autorizados a
denadas del autor. De todos modos, y aunque ahora no podamos dete- declarar prohibidos o permitidos los actos de coacción, sino como los
nemos en ello, resulta muy interesante la comparación entre la doctrina que de hecho pueden (en el sentido fáctico y no normativo de la pala-
de este autor y la deSEARLE (véase CoMANDUCCI, 1999: 101-116). bra "poder") determinar el ejercicio del monopolio coactivo estatal en
HART, sin embargo, es el que planteó más claramente la cuestión y casos particulares» (NINO, 1979: 60). Esta primera opción, sin embar-
dio en este sentido el paso decisivo para su resolución. Como cierre del go, presenta problemas de adaptación respecto a lo que se suele consi-
sistema se requiere una regla que confiera validez al resto de normas, derar «autoridad jurídica» y no permitiría distinguir una autoridad jurí-
pero de la cual no tenga sentido predicarla (HART, 1961: 105-106). Esta dica de cualquiera que tenga un simple poder de jacto (Rurz MANERO,
regla es la regla de reconocimiento. Su existencia necesariamente es J990: 130-132).
una cuestión de hecho, ya que no puede ser derivada de otras normas El segundo es entender la autoridad jurídica en términos de hechos
del sistema. Pero, además, se trata de un hecho convencional, debido a qonvencionales (LAGERSPETZ, 1995: 159 y ss.). Así, un grupo de indivi-
la necesaria coordinación que debe darse a la hora de identificar el
duos guía su conducta a través de una cierta regla, es decir, toma la
derecho de una determinada sociedad: sin una práctica coordinada de
regla como dándole buenas razones para la acción. Si se da esa regla (y
identificación no existiría el derecho como fenómeno social. No es el
las reglas identificadas a través de ella son seguidas por el grueso de la
derecho, lógicamente, el único fenómeno social y normativo que puede
población) un determinado sistema jurídico existe. Si un sistema jurídi-
ser explicado a través del recurso convencionalista. Es de destacar que
co existe, entonces esa regla que guía la conducta de nuestro inicial
la moral positiva también puede recibir el mismo tratamiento. Lo que
diferencia el derecho de la moral positiva no es el componente conven- de individuos es correctamente descrita como la regla de recono-
cional (que ambos compartirían), sino el elemento institucional (esen- ,elilliento de ese sistema jurídico. Por tanto, aquellos individuos que
cial en aquél, ausente en ésta). Ahora bien, a diferencia de ambos, no su conducta a través de esa regla son propiamente entendidos
existe elemento convencional en la moral crítica. La simple presencia como «autoridades». Son, en un sentido, autoridades en virtud de esa
de una creencia mutua de que P es un principio de la moral crítica no regla (o de reglas identificadas a través de esa regla), pero no son auto-
...,......,.... antes que ella (ni en sentido factual, ni lógico). Su conducta
basta para que P sea un principio de este tipo.
posible la existencia de la regla; pero es la regla la que los hace
El segundo problema es el siguiente. La regla de reconocimiento es .. (COLEMAN, 2001: 101). SHAPIRO lo ha expresado en estos
una práctica entre, al menos, jueces y otras autoridades. Por otro lado, ,,_,.,,. ..U.J..Lvs, tal vez no del todo claros por una razón que se verá más tar-
todas las demás reglas son dependientes de ella, pero entre esas reglas «Para ser precisos, los tribunales no son capaces de crear reglas de
existen las que HART denomina reglas de adjudicación, que determinan retcOtloca':ml·,en1to por sí mismos. Las reglas de reconocimiento existen
quién es juez o autoridad del sistema. Pero si esto es así, para saber cuando los sistemas jurídicos existen y los sistemas jurídicos exis-
quién es juez se requiere una regla de adjudicación, la cual ha necesita- sólo cuando se dan ciertas condiciones [... ]. Lo que los tribunales
do previamente una regla de reconocimiento, cuya existencia está vin- capaces de hacer es generar una regla social que les impone la obli-
culada a ciertas actividades de los jueces (MAcCoRMICK, 1981: 109). .. ,.,, .... de aplicar ciertas reglas que poseen ciertas características. Sin
De este modo, parecería reproducirse en HART (y en cualquiera que .......... ....,, esta regla social no es una regla de reconocimiento hasta que
adoptara su posición) las críticas de circularidad que el propio autor se dan todas las condiciones de existencia de los sistemas jurídicos»
JOSEP M. VILAJOSANA EXISTE EL DERECHO EN UNA DETERMINADA SOCIEDAD? 43
42

(SHAPIRO, 2001: 155, n. 13). De este modo, el círculo se rompe con la como una alternativa al mismo: justo en aquellos casos
introducción de actitudes y creencias recíprocas. Si se quiere, éstas sí en que los acuerdos son difíciles o imposibles de obtener.
que son circulares, pero no la teoría (LAGERSPETZ, 1995: 160). Entre las ventajas que presenta este planteamiento podemos desta-
dos (MARMOR, 2001: 200). En primer lugar, rescata y precisa la
intuición de que las convenciones, en algún sentido, son arbitrarias: si
3.1.2. La dimensión constitutiva de la regla de reconocimiento una regla es una convención, debe haber al menos alguna alternativa
los agentes hubieran podido escoger. Es convencional circular por
Una de las críticas que HART dedicaba al trabajo de AusTIN era que la derecha de la calzada porque existe la alternativa de circular por la
éste ofrecía una imagen distorsionada del derecho, puesto que la expli- izquierda. Cualquiera de las opciones resuelve el problema de coordi-
cación del fenómeno jurídico basada exclusivamente en hábitos de nación que supone la circulación viaria, siempre y cuando todos elijan
comportamiento dejaba fuera el elemento normativo propio de aquél. la misma.
Con la introducción de la regla de reconocimiento como convención
se pretende superar estos inconvenientes de la posición austiniana. En segundo lugar, ofrece una respuesta plausible a la pregunta
Ahora bien, el desafío consiste entonces en mostrar de qué modo una sobre la normatividad propia de las convenciones: las razones para
práctica social puede «generar» normas sin caer por otro lado en el seguir una regla que es una convención están fuertemente unidas al
hecho de que otros también la siguen. No tendría sentido seguir una
iusnaturalismo.
regla convencional si no es realmente practicada por la comunidad per-
Puede arrojar luz sobre esta cuestión un debate sobre el carácter tinente, ya que no serviría para resolver el problema de coordinación
convencionalista del lenguaje. Alguien que profundizó en la idea de que está en su base. No tendría sentido que yo siguiera la convención
que el lenguaje es convencional es el filósofo del lenguaje y lógico de circular por la derecha en España si el resto de los conductores no lo
David LEWIS (1969). Este autor reaccionó a una objeción planteada hiciera. Ahora bien, cuando el resto de los conductores lo hace yo ten-
por QuiNE. QUINE argumenta que el lenguaje no puede estar basado en go una poderosa razón para hacer lo mismo, aunque yo tuviera una pre-
convenciones, puesto que éstas son acuerdos y está claro que no ha ferencia más fuerte para conducir por la izquierda (por ejemplo, porque
habido acuerdos a la hora de establecer el lenguaje en una determina- viví mucho tiempo en Inglaterra y me había acostumbrado a conducir
da sociedad. Según LEWIS, este planteamiento está viciado de raíz, por por ese lado).
cuanto las convenciones no son acuerdos, sino que se trata de reglas
que surgen como soluciones prácticas a problemas de coordinación A pesar de las ventajas a las que acabo de aludir, ¿puede afirmarse
recurrentes. que es transportable sin más el concepto de convención de LEWIS pen-
sado para otras situaciones a la regla de reconocimiento, cuya existen-
Según este autor, un típico problema de coordinación se da cuando cia es condición necesaria de la existencia de un sistema jurídico?
varios agentes tienen una estructura particular de preferencias respecto (uno de los primeros textos en los que se hace esta traslación es en
a sus modelos de conducta respectivos. Esto significa que entre las POSTEMA, 1982).
diversas alternativas que se les presentan en un conjunto dado de cir-
cunstancias, cada uno tiene una preferencia más fuerte para actuar Al respecto, quizás quepa poner en duda que la estructura típica de
como lo harán los demás agentes que su propia preferencia para actuar la regla de reconocimiento responda a la que está pensando LEWIS. Por
de una determinada manera. La mayoría de los problemas de coordina- un lad?, es demasiado exigente requerir que exista un conjunto de pre-
ción se solventa fácilmente a través de simples acuerdos entre los agen- ferenclas estructuradas ex ante de una determinada manera. Es decir,
tes de actuar según una alternativa elegida arbitrariamente, de tal irreal pensar que a la hora de considerar criterios de validez jurí-
) manera que se asegure la uniformidad de acción entre ellos. Sin embar-
go, cuando un problema de coordinación es recurrente y el acuerdo es
dlca cada juez tendría su propia preferencia, pero todos tendrían una
preferencia dominante de actuar como es previsible que lo hagan los
difícil de obtener (por ejemplo, porque el número de agentes es consi- (COLEMAN, 2001: 95). Esta idea, pues, puede ser abandonada,
derablemente alto) es muy probable que surja una convención. Es por s1n que ello suponga rechazar el papel reservado a los hechos conven-
ello que puede afirmarse, contrariamente a lo sostenido por QuiNE, que cionales, tal como aquí se han tratado. Por otro lado, el concepto de
las convenciones aparecen como soluciones a problemas recurrentes de convención de LEWIS quizás resulte poco exigente como modelo de una
coordinación. Surgen, pues, no como consecuencia de un acuerdo, sino práctica normativa autónoma como es el derecho. En este punto, resul-
JOSEP M. VILAJOSANA ¿CUÁNDO EXISTE EL DERECHO EN UNA DETERMINADA SOCIEDAD? 45
44

ta útil concentrar nuestra atención en la dimensión constitutiva de las da por los demás. La respuesta, si se comprende lo que se ha dicho
convenciones. hasta ahora, debe ser negativa.
Es útil distinguir dos tipos de reglas: regulativas y constitutivas. Cuando el problema de la normatividad se plantea indagando acer-
Las regulativas son las normas que prohíben u obligan una determinada ca de si los jueces deben seguir o no una determinada regla de recono-
conducta. Las reglas constitutivas, en cambio, tienen la virtud de con- cimiento se yerra el tiro. Está claro que esta cuestión sólo puede ser
tribuir a la «creación» de la realidad social y obedecen a la fórmula acudiendo a un punto de vista moral o político, y, por tanto,
canónica «X cuenta como Y en el contexto C», tal como vimos ante- se puede resolver discutiendo a ese nivel. La existencia de una
riormente. El problema de la normatividad de la regla de reconoci- práctica social, en sí misma, por tanto, no supone una obligación ni
miento suele ser abordado desde la perspectiva de considerar tal regla ni política de comprometerse en dicha práctica. Una regla de
como una regla regulativa, y ésta parece ser la opinión que se sigue de reconocimiento sólo define cuál es la práctica, sin que dé respuesta a
la cita de SHAPIRO que transcribí hace poco. A esta visión dio pie, desde aquél interrogante. Pero hay que añadir a continuación: una vez uno se
luego, el propio HART, al considerar que la regla de reconocimiento, a compromete en esa práctica, jugando el papel de juez, existe la obliga-
pesar de ser una regla secundaria, impone obligaciones (véase en torno ción jurídica definida por las reglas del juego (MARMOR, 1996: 215).
a esta cuestión la polémica generada entre BULYGIN y Rurz MANERO:
BULYGIN, 1991a; RUIZ MANERO, 1991; BULYGIN, 1991b).
La regla técnica para identificar el derecho
Sin embargo, no es descabellado pensar que la regla de reconoci-
miento es una convención constitutiva en este sentido (véase, en un
sentido algo diverso del que aquí se explica, MARMOR, 1996). Así, del Si aceptamos que la existencia de una determinada regla de recono-
mismo modo que lo que cuenta como dinero en una sociedad es lo que es un hecho convencional y como tal tiene una dimensión
sus miembros creen que es dinero, lo que cuenta como derecho en una podemos concluir que con ella se crea una realidad social.
determinada sociedad proviene del uso de determinados criterios de esa convención no existirían criterios de identificación del derecho
identificación del derecho de esa sociedad por parte de los juristas y de una determinada sociedad (y, por extensión, no existiría el derecho
práctica normativa autónoma). Pero si esto es así, entonces puede
las diversas creencias y expectativas generadas.
que un enunciado del tipo «en la sociedad S, utilizar los crite-
Si se procede de este modo, queda más claro dónde reside el factor Cl, C2 ... Cn es condición necesaria para identificar el sistema jurí-
de autonomía del derecho como fenómeno social y su normatividad. de S» expresaría una proposición (del tipo que VoN WRIGHT deno-
Ambas circunstancias tienen que ver con el carácter convencional de «proposiciones anankásticas» ), cuyas condiciones de verdad
las prácticas jurídicas. ,.,,....... . ,. . . las mismas condiciones de existencia de la regla de reconoci-
Cada juez puede utilizar los criterios de identificación de que se tra- ·. de S y que mencioné anteriormente (NARVÁEZ, 2004 ).
te por razones muy distintas (morales, estratégicas, etcétera), pero Hay que puntualizar que VoN WRIGHT utiliza la idea de proposición
todos deben coincidir en utilizar éstos y no otros, porque los demás ;({mmkásti'ca para referirse a la realidad natural (VoN WRIGHT, 1963b:
también utilizan éstos y no otros. Este punto es importante, por lo que 118), pero no hay mayor inconveniente en sostener que, si se admi-
debe quedar claro. Por supuesto que cada regla de reconocimiento que puede hablarse de una realidad social tal como ha sido aquí tra-
refleja las concretas circunstancias y convicciones políticas de la socie- también sobre ella se puede establecer dicho tipo de proposicio-
dad de la que se trate y del momento en que se trate. En determinadas su verdad vendría dada en estos casos por la presencia de hechos
sociedades, los juristas pueden tomar los precedentes judiciales como
generadores de derecho, mientras que en otros lugares puede que ello
no ocurra. Habrá sociedades en que no se tendrán en cuenta las normas Si se acepta este planteamiento, entonces es posible construir según
consuetudinarias, mientras que en otras incluso la Constitución se con- proposiciones, las correspondientes reglas técnicas, cuya formula-
siderará que es una norma de este tipo, etcétera. Ahora bien, esto no es canónica podría ser: «Si se quiere identificar el sistema jurídico de
lo relevante en esta sede. Lo relevante es preguntarse si esas mismas ----.. . ..... criterios Cl, C2 ... Cn». Sólo si la proposición anankás-
convicciones por sí solas proporcionan las razones suficientes para es verdadera, la regla técnica es útil (es decir, se consigue identifi-
actuar de acuerdo con la regla, aun si la regla en cuestión no es segui- el derecho de una determinada sociedad).
46 JOSEP M. VILAJOSANA EXISTE EL DERECHO EN UNA DETERMINADA SOCIEDAD? 47

De este modo se puede dar cuenta de algunas perplejidades que Como sucede a menudo, la disputa es estéril, ya que en realidad no
apunta, por ejemplo, CoLEMAN (2001). Este autor sostiene que decir discuten sobre lo mismo. Quienes consideran que no hay problema de
que la regla de reconocimiento establece los criterios de legalidad es coordinación que explique las distintas reglas de reconocimiento que
ambiguo, ya que puede significar simplemente que la regla marca algu- existen en diferentes sociedades olvidan que efectivamente sí que exis-
nas normas como derecho válido y de este modo torna al derecho te un problema de coordinación y siempre el mismo en todos los casos.
determinado, o bien que, además de eso, la regla juega el papel de El problema de coordinación que resuelve una regla de reconocimiento
posibilitar a los individuos que puedan identificar qué normas forman es el de constituir un conjunto de criterios a partir de los cuales poda-
el derecho de una comunidad, de tal modo que el derecho se hace mos saber cuál es el derecho de una determinada sociedad. Sin esos
determinable. Lo primero sería una función ontológica de la regla de criterios no existiría el derecho como fenómeno social en una determi-
reconocimiento, mientras que lo segundo sería una función epistémica nada sociedad, ni podríamos identificarlo. Ahora bien, el determinar
(sobre ésta, véase LEITER, 2001: 360). cuáles sean en cada caso concreto esos criterios se trata, por desconta-
do, de una cuestión que atañe a la historia institucional de esa sociedad.
La distinción es pertinente, pero no es necesario atribuir dos funcio- Todos los sistemas jurídicos requieren criterios compartidos de identifi-
nes distintas a la regla de reconocimiento. Si tratamos el tema como cación, pero no todos tieneJ! por qué admitir como criterio, por ejem-
hemos hecho antes, vemos claramente separadas las cuestiones: una plo, la doctrina del precedente. Admitir este concreto criterio o no
cosa es la realidad social constituida a partir de la regla de reconoci- dependerá de la historia.
miento (ésta sería la cuestión «ontológica»), que permite conocer las
condiciones de verdad de una proposición anankástica (que hace al Se pone de relieve de este modo una ambigüedad de mayor calado
derecho «determinado»), y otra la regla técnica que a partir de ésta que afecta al concepto de autonomía y que suele pasar desapercibida en
puede establecerse (lo que supone una cuestión «epistémica» y hace al los diversos tratamientos sobre esta cuestión. Está claro que la propie-
derecho «determinable»). Quien desee identificar el derecho de una dad de ser autónomo es relacional. Un sujeto u objeto es autónomo res-
determinada sociedad no tiene más remedio que observar cuáles son pecto a algo o a alguien. En el asunto que nos ocupa, andan en juego
los criterios de identificación que los propios miembros de la sociedad dos posibles candidatos a ser la otra parte de la relación de autonomía
utilizan y proceder en consecuencia. del derecho. Por un lado, la autonomía del derecho se predica respecto
a otros órdenes normativos (moral crítica, moral positiva), para lo cual
resulta relevante la función de coordinación y la dimensión constitutiva
que toda regla de reconocimiento tiene: sin ella no existe el derecho
3.1.4. Identificación y autonomía del derecho
como fenómeno social. Por otro lado, en cambio, la autonomía de un
determinado sistema jurídico se predica en relación con otro sistema
Hemos visto hasta aquí varias cuestiones relativas a las condiciones
jurídico (ambos con sus respectivas reglas de reconocimiento), para lo
de existencia de una regla de reconocimiento, tales como el papel que
que es relevante la historia institucional y los valores políticos impe-
en ellas desempeña el recurso al conocimiento mutuo o el modo en que rantes en cada uno de ellos (VILAJOSANA, 1996a).
las prácticas de identificación del derecho de una determinada sociedad
contribuyen a la constitución autónoma del fenómeno jurídico.
Para finalizar quisiera decir algo sobre una pretendida polémica 3.2. Algunas posibles objeciones
acerca de la mejor explicación de las reglas de reconocimiento. Algu-
nos autores enfatizan el aspecto funcional (por ejemplo, SHAPIRO, A pesar de lo extendida que se halla la visión convencionalista del
2001: 158 y ss.), ya que suelen insistir en que las reglas de reconoci- derecho, no deja de tener sus críticos. Entre ellos destaca Ronald DwoR-
miento se caracterizan precisamente por tener la función de determinar KIN. Para empezar, su enfoque sobre qué debe ser una teoría del derecho
los criterios de pertenencia de las normas a un determinado sistema diverge de lo que hemos visto hasta ahora, ya que su empeño estará en
jurídico. Estos autores subrayan el elemento de coordinación al que ya mostrar la centralidad de los procesos de adjudicación del derecho, es
aludimos. Por otro lado, están los que opinan que lo determinante a la decir, el momento en que los jueces (sobre todo los miembros del Tribu-
hora de explicar tal tipo de reglas es la historia, ya que es ésta, y no la nal Constitucional) elaboran sus decisiones. Una teoría del derecho es
función de coordinación, la que determina cuál es la regla de reconoci- para este autor una teoría de cómo los casos deben ser decididos. Por
miento de la sociedad en cuestión (por ejemplo, MARMOR, 1996: 213). ello, no empieza dando cuenta de la organización política de una socie-
48 JOSEP M. VILAJOSANA ¿CUÁNDO EXISTE EL DERECHO EN UNA DETERMINADA SOCIEDAD? 49

dad (las instituciones «creadoras» de derecho), sino que su punto de mentaciones que los jueces utilizan cotidianamente para justificar sus
partida es un ideal que regula las condiciones bajo las cuales decisiones. Si esto es así, hay al menos una parte muy relevante del
gobiernan pueden usar su coerción sobre los gobernados. En este senti- derecho (entendido a la manera dworkiniana) que no puede ser identifi-
do sostendrá que la fuerza debe emplearse únicamente de acuerdo con cada por referencia a una regla de reconocimiento.
prlncipios previamente justificados. Una sociedad tiene un sistema jurí-
Sobre esta crítica de DwoRKIN a la capacidad de la regla de recono-
dico sólo si cumple con este ideal. Su derecho estará formado por el
cimiento para dar cuenta de la presencia en las argumentaciones judi-
conjunto de todas las consideraciones que los jueces de esa sociedad
ciales de principios, hay que admitir que tiene un aspecto incontroverti-
deberían aplicar por estar moralmente justificadas, estén tales considera-
ciones determinadas por fuentes o no. Para identificar el derecho de una ble. En efecto, en las constituciones de nuestro entorno hallamos
sociedad dada, debemos comprometernos en un argumento político y formulaciones de principios que tienen que jugar forzosamente un
moral, que sea consistente con la mejor interpretación de sus prácticas papel determinante en la resolución de muchos casos judiciales. A raíz
jurídicas a la luz de aquel ideal (véase DwoRKIN, 1977 y 1986). de esta constatación, puesta de relieve por DwoRKIN, algunos autores
positivistas como el propio HART han reaccionado manteniendo que la
La práctica jurídica, en general, y la judicial, en particular, tendrían regla de reconocimiento sí que puede dar cuenta de los principios.
dos rasgos. En primer lugar, existiría una profunda controversia entre Éstos, y a través de ellos la moral, puede ser de obligado cumplimiento
juristas y entre jueces acerca de cómo habría que decidir jurídicamente por parte de los jueces pero sólo si la regla de reconocimiento los toma
determinados casos. Por otro lado, en dicha práctica hallaríamos una como criterios de validez. En este sentido, si un principio de claras
diversidad de consideraciones que a los jueces les parecen relevantes connotaciones morales, como es el de la prohibición de discriminar por
para decidir los casos que se les presentan. le lleva .a razón de sexo o de raza, forma parte de nuestro ordenamiento jurídico
DwoRKIN a opinar que el derecho no puede residir en un consenso ofi- es porque forma parte de la Constitución de 1978 y a ésta se la identifi-
cial. La diversidad, por su parte, sugeriría que no existe ninguna regla ca a partir de hechos sociales. La prueba es que han existido otros orde-
social parecida a la regla de reconocimiento que valide todas las razo- namientos que no han contado con principios como éste. Si esto es ver-
nes, morales y no morales, que son relevantes a la hora de tomar deci- dad, que tales principios formen parte o no de un determinado sistema
siones judiciales. Concretemos algo más estas objeciones de DwoRKIN jurídico sería una cuestión contingente, es decir, dependería justamente
e intentemos delimitar su alcance y plausibilidad. de lo que disponga la regla de reconocimiento. Sobre esta cuestión vol-
veré en el próximo capítulo al hacer referencia al llamado positivismo
inclusivo.
3.2.1. ¿Los principios existen al margen de las convenciones?

Como acabo de decir, DwoRKIN opina que en la práctica judicial ¿Es posible una convención con desacuerdos?
podemos hallar diversas consideraciones que a los jueces les parecen
relevantes para decidir los casos que se les presentan. Esto sugeriría Según DWORKIN, existiría una profunda controversia entre juristas
que no existe ninguna regla de reconocimiento que valide todas las Y entre jueces acerca de cómo habría que decidir jurídicamente deter-
razones, morales y no morales, que son relevantes a la hora de tomar minados casos. La presencia de esta controversia llevaría a la conclu-
decisiones judiciales. sión de que el derecho no puede residir en un consenso oficial como el
En concreto, este autor insiste en la presencia en nuestros ordena- parece seguirse de la existencia de una regla de reconocimiento.
mientos jurídicos de principios jurídicos junto a las normas jurídicas Al respecto podríamos hacernos dos preguntas: ¿existe de hecho
(que él denomina «legal rules»). Sin perjuicio de un análisis más deta- controversia generalizada? En caso de que existiera, ¿es del tipo
llado de la estructura y alcance de estos principios que realizaré en el
para poner en cuestión la existencia de una regla de reconoci-
capítulo 111, baste decir ahora que DwoRKIN cree que éstos, a diferencia
JJ11ento como regla social? No es descabellado responder negativamen-
de las normas jurídicas, no pueden ser identificados por su origen, sino tt( a ambos interrogantes.
por su contenido. Puesto que según su opinión la regla de reconoci-
miento únicamente permite identificar estándares normativos por su Por lo que hace a la primera pregunta, resulta indudable que existen
origen, entonces esa regla social no permitiría identificar principios. En · entre juristas, en general, y entre jueces, en particular,
cambio, los principios jurídicos forman parte indubitable de las argu- a de cómo decidir los casos judiciales. El hecho mismo de que
50 JOSEP M. VILAJOSANA ¿CUÁNDO EXISTE EL DERECHO EN UNA DETERMINADA SOCIEDAD? 51

existan procedimientos judiciales en los que al menos dos partes pue- lo que se conocen como fuentes del derecho. Un ejemplo de fuentes del
den aportar argumentos en favor de sus respectivas posiciones, y derecho sería éste: se aplicará a los casos a enjuiciar, en primer lugar, la
ambas pueden con sentido invocar razones jurídicas para que el fallo constitución; en su defecto, las leyes en sentido amplio (con sus pro-
les sea propicio, es un indicador de que esa controversia es indisociable pias jerarquías: ley en sentido técnico, reglamentos, etc.); a falta de
de la práctica jurídica. Ahora bien, ¿hasta dónde llega esta controver- éstas, serán de aplicación las normas consuetudinarias; cuando la apli-
sia? ¿Puede decirse sin más que la presencia de estas disputas respecto cación de éstas no sea posible, se aplicarán los principio generales del
a los casos judiciales suponen que todo el derecho es controvertido? derecho.
¿Qué sucede con la multitud de decisiones jurídicas que se toman al Áhora preguntémonos: ¿hay jueces que aplican las normas consue-
margen del procedimiento judicial, como son los contratos que no se
tudinarias por encima de las leyes? ¿Hay discrepancia acerca de que las
impugnan, las leyes que se cumplen, etcétera? Seguramente, los casos
leyes están subordinadas a la Constitución? Planteemos la cuestión de
que se podrían plantear en los tribunales y que en cambio no se plante-
una manera más general: ¿es concebible el funcionamiento normal (es
an son muchísimos más que los que llegan a ellos. Además, del hecho
decir, continuado y estable) de un sistema jurídico con una discusión
de que existan dos partes dispuestas a defender dos posiciones contra-
permanente y profunda de tales criterios? Si se produjera de verdad esa
rias en todo proceso no cabe inferir que el caso judicial sea necesaria-
discusión permanente y profunda respecto a los criterios de validez
mente controvertido para los jueces. Las razones por las que las partes
jurídica, estaríamos frente a supuestos patológicos de sistemas jurídi-
litigan no siempre son las mismas. A veces se presentan demandas y
cos (como alguna vez los llamó HART), y no serían precisamente casos
recursos sabiendo positivamente que se van a perder (porque, por
paradigmáticos, que es lo que se exigiría para que la crítica de DwoR-
ejemplo, existe una jurisprudencia consolidada y el argumento que
KIN fuera plausible. Sencillamente, no podría funcionar durante dema-
esgrime el abogado ya ha sido rechazado en otras ocasiones similares),
siado tiempo un sistema en el que los criterios de validez jurídica estu-
simplemente porque se pretende alargar la decisión del conflicto, bien
vieran puestos en cuestión de manera profunda y permanente.
sea para negociar una decisión extrajudicial, o simplemente para ganar
tiempo. Por tanto, la controversia es una cuestión de grado y existe una Imaginemos que durante un cierto tiempo, en una determinada
parte importantísima de derecho legislado y derecho contractual, que sociedad S, los jueces aplican de manera general las normas que ema-
da lugar a pocas dudas y que guía razonablemente la vida social fuera nan del parlamento elegido democráticamente. En un determinado
de las cortes de justicia. momento, un grupo de personas se hace con el control del poder y
empiezan a emitir normas destinadas a toda la población de S y con la
Por lo que hace a la segunda cuestión, hay que recordar que no toda
pretensión de que los jueces las apliquen. Puede ser que durante un
controversia que se produce en sede judicial es relevante para poner en
cierto periodo de tiempo los jueces se hallen divididos acerca de si
cuestión la existencia de una regla de reconocimiento. Muchas de estas
deben aplicar o no las normas emanadas de ese comité revolucionario
controversias son acerca de la atribución de significado a determinadas
(éste sería el caso patológico, que en muchas ocasiones va acompañado
formulaciones normativas y pueden resolverse apelando a consensos
de una guerra civil). Pero pasada esa etapa convulsa, pueden suceder
más o menos establecidos dentro de la comunidad jurídica (con alega-
dos cosas: que los jueces apliquen generalmente las normas que ema-
ción de argumentos que no necesariamente aludan a principios ni ten-
nan del parlamento o bien las del comité revolucionario. En este último
gan forzosamente un componente moral).
supuesto se habrá producido un cambio de la regla de reconocimiento
Pero las únicas controversias que serían relevantes para la crítica de la sociedad S. Resulta contraintuitivo pensar que la situación que he
que aquí estoy analizando serían las que afecten a los criterios de vali- descrito como patológica es la normal, pero es la que parece describir
dez jurídica (que forman una concreta regla de reconocimiento). ¿Exis- DWORKIN.
ten estas controversias profundas en nuestros ordenamientos?
Ello no quiere decir que no puedan existir discrepancias sobre el
Tomemos a modo de ejemplo una posible formulación simplificada alcance de algunos criterios de validez que forman la regla de recono-
de la regla de reconocimiento del sistema jurídico español. Ésta podría cimiento. Sólo que no pueden ser profundas y generalizadas, que sería
rezar más o menos como sigue: «Se considerarán derecho español váli- lo que requeriría el argumento de DWORKIN. Tampoco significa que no
do la Constitución de 1978 y todas las normas aceptadas por ella ocre- pueda haber casos dudosos relativos a si una determinada norma forma
adas de acuerdo con los procedimientos que establece, sin que hayan parte de un determinado sistema jurídico o si es aplicable. Estos casos
sido derogadas». Esta idea, en el ámbito de la aplicación del derecho, existen y algo diré sobre ellos al hablar de la determinación del derecho
se concretaría en una serie de criterios ordenados jerárquicamente, en en el capítulo III.
52 JOSEP M. VILAJOSANA ¿CUÁNDO EXISTE EL DERECHO EN UNA DETERMINADA SOCIEDAD? 53

ta de que el concepto de eficacia es gradual. Una norma puede ser más


3.3. La segunda condición: la eficacia general de las normas o menos eficaz, en función del grado de cumplimiento que obtenga, es
jurídicas decir, de la amplitud del conjunto de personas que la obedezcan en
relación con el conjunto de los destinatarios y de la cantidad de actos
Una vez realizado el análisis pertinente de la primera condición de de obediencia que genere. Aunque normalmente la forma de determinar
existencia de los sistemas jurídicos le toca el tumo a la segunda condi- el grado de obediencia es fijar la atención en los actos de desobedien-
ción. Recordemos que ésta consiste en que las reglas identificadas a cia. A mayor número de actos de desobediencia, en principio, le corres-
partir de la regla de reconocimiento se cumplan generalmente por el pondería un menor grado de eficacia. Así, a partir de ahora por simpli-
grueso de la población. Este requisito alude, en definitiva, a la eficacia cidad me referiré sólo al término «eficacia» donde debería decir «Un
de las normas jurídicas. Es una intuición compartida por los juristas cierto grado de eficacia».
que el estudio del derecho se basa en el análisis de los sistemas jurídi- Queda claro, pues, que la eficacia de las normas requiere una cierta
cos que reciben (es el caso de los sistemas jurídicos actualmente vigen- relación entre las normas y las conductas de sus destinatarios. Ahora
tes) o han recibido en algún momento (como el caso del derecho roma- bien, se puede estar hablando de eficacia con sentidos muy distintos en
no) cierto grado de obediencia general por parte de la población, que es función de qué tipo de conducta sea la que se exige de los destinatarios
tanto como decir que son o han sido en general eficaces. y también en función de qué clase de destinatarios se tome como parte
Esta intuición se fundamenta en otra idea muy extendida entre los de esa relación.
juristas. Éstos dirán que se ocupan de estudiar las normas válidas de un Respecto a la primera cuestión, se puede decir que una norma tiene
sistema. Ahora bien, cuando se entiende que hay normas válidas es que eficacia cuando los destinatarios cumplen lo que en ella se dispone. Si
de algún modo se presupone que han sido creadas o aceptadas por la es una norma que obliga a realizar p, será eficaz si los destinatarios rea-
autoridad. La autoridad de una persona o grupo de personas se mani- lizan p. Si es una norma que prohíbe hacer p, será eficaz si los destina-
fiesta en su capacidad de incidir en la conducta de los destinatarios de tarios se abstienen de realizar p. Y si es una norma que permite hacer p,
las normas. Por ese motivo, es razonable pensar que las normas válidas será eficaz cuando alguien en alguna ocasión hace p. Pero, dicho esto,
han sido creadas o aceptadas por órganos que reciben de algún modo surge una duda. Para hablar de eficacia de una norma ¿se requiere el
obediencia habitual por parte de los destinatarios de las normas. Pero si simple cumplimiento de lo dispuesto en ella o se requiere, además, que
esto es así, la validez de las normas depende en alguna medida de la se cumpla precisamente porque así lo dispone la norma? Esta posible
eficacia del sistema jurídico. dicotomía permite distinguir dos sentidos de eficacia. Cuando los des ti-
Esto supone de nuevo aludir a la existencia de ciertos hechos socia- natarios de la norma se comportan de acuerdo con lo que ella dispone,
les como son los actos de obediencia. A continuación realizaremos un siendo irrelevante los motivos de su comportamiento, diremos que la
análisis de cuáles son estos hechos sociales, para terminar con el norma goza de eficacia normativa. En cambio, si los individuos se
estudio de la relación que puede darse entre la eficacia y la validez nor- comportan como dispone la norma porque así lo exige la norma, enton-
mativa (para un estudio más completo, véase HIERRO, 2003). ces estamos frente a un caso de eficacia causal. En este último caso, la
norma ha conseguido motivar la conducta de los individuos de tal
modo que ha originado el acto de cumplimiento (NAVARRO, 1990).
3.3.1. ¿Cuándo un sistema jurídico es eficaz? En relación con la segunda cuestión, los destinatarios de las normas
pueden ser los ciudadanos (o un subconjunto de ellos) o algunos órga-
Por lo que acabo de decir, la eficacia de una norma o de un sistema nos aplicadores (simplificando: los jueces). Hay quien ha construido
de normas depende de la obediencia que reciba por parte de los desti- una teoría general del derecho en la que todas las normas se entienden
natarios. Ahora bien, ¿se requiere que todos los destinatarios y en toda dirigidas a las autoridades indicándoles las condiciones en las que
circunstancia cumplan una norma para considerar que ésta es eficaz? Y deben imponer una sanción (KELSEN, 1960). Pero parece poco ilumina-
en el caso de la eficacia de un sistema jurídico, ¿exigiremos que se dora la idea de que las normas que penalizan el asesinato van destina-
cumplan todas las normas en todo momento por parte de todos los des- das a los jueces y no digamos las que autorizan a realizar contratos. Por
tinatarios? Esta exigencia parece excesiva, por cuanto llevaría a tener eso, .si seguimos manteniendo que las normas se dirigen en primera ins-
que aceptar que jamás ha existido una norma o un sistema jurídico efi- tan?Ia a los ciudadanos, y en caso de incumplimiento, los jueces deben
caz y esto se contradice con la historia. Además, nos pone sobre la pis- aplicar la sanción, se presenta el problema de determinar a qué actos de
54 JOSEP M. VILAJOSANA •CUÁNDO EXISTE EL DERECHO EN UNA DETERMINADA SOCIEDAD? 55
¿

cumplimiento nos estamos refiriendo con el concepto de eficacia, al de


los ciudadanos o al de los jueces. Si nos decantamos por considerar que Eficacia y autoridad
el ámbito privilegiado debe ser el de los actos de aplicación de los jue-
ces, se puede producir la paradoja de que aquellas normas que más efi- En el supuesto a) se dibuja un cuadro en el que los ciudadanos y los
cacia podrían tener desde la perspectiva de la conducta de los ciudada- jueces obedecen en general lo dispuesto en las normas del sistema por
nos (porque, imaginemos, no se incumplen nunca), no habría ni motivos que no necesariamente tienen que ver con el hecho de que la
siquiera la posibilidad de que pudieran ser eficaces desde la perspectiva autoridad lo haya ordenado. En el caso de los ciudadanos, esta circuns-
de los jueces, por cuanto éstos no tendrían posibilidad de aplicar una tancia es concebible tal vez en casos de una sociedad muy cohesionada
sola sanción. Esto parece extraño. Por eso, al hablar de eficacia, tal vez en la que los valores morales que comparten los gobernados coinciden
plenamente con lo dispuesto por las normas jurídicas. En estos casos,
resulte más plausible exigir una cierta combinación de la conducta de
por hipótesis, los gobernados cumplen mayoritariamente con lo dis-
ambos colectivos, como el propio KELSEN sugiere. Así, podría decirse puesto en las normas jurídicas, pero lo hacen por razones morales. Esto
que una norma N es eficaz si y sólo si es cumplida generalmente por implica que, aunque no existieran las normas jurídicas en cuestión, los
los ciudadanos y, en aquellos casos de incumplimiento, generalmente gobernados se seguirían comportando igual.
los jueces aplican la sanción correspondiente (KELSEN, 1960: 219-224).
Pensemos en normas tales como la prohibición del homicidio.
Analizadas muy brevemente estas dos cuestiones (qué relevancia Seguramente muchas personas cumplen con esa prohibición por razo-
tienen los motivos del cumplimiento para determinar la eficacia y cuál nes morales, ya que en estos supuestos el contenido de ambos tipos de
es el conjunto de destinatarios que debemos tener en cuenta), es el normas (aquello que se prohíbe) coincide. Si este esquema se pudiera
momento de plantearse dos preguntas pertinentes. Cuando se dice que generalizar, entonces existiría una base para considerar que es posible
una condición de la existencia de un sistema jurídico es que las reglas una sociedad de este tipo, aunque habría que admitir que las normas
identificadas a partir de la regla de reconocimiento se cumplan general- jurídicas serían redundantes respecto a las normas morales, y, por tan-
mente por el grueso de la población, ¿este cumplimiento se refiere a la to, superfluas. ¿Qué sucedería en este caso con los jueces? ¿Tiene sen-
eficacia normativa o a la causal? Y, cualquiera que sea el tipo de efica- tido que la aplicación del derecho la hagan sin estar motivados por lo
cia, ¿ésta se exige respecto de los ciudadanos, de los jueces o de que· ha dispuesto la autoridad normativa? Lo primero que habría que
ambos? decir es que si se acepta que pueda existir la cohesión de los goberna-
dos de la que acabo de hablar, entonces los casos de incumplimiento
En realidad, se puede responder a estos interrogantes de manera serían puramente testimoniales con lo que parecería no tener excesiva
distinta según el grado de exigencia que se pretenda tener. No existe un relevancia que los jueces actuaran motivados por las normas jurídicas,
acuerdo al respecto. Los supuestos que se podrían dar serían, ordena- aunque esta posibilidad no deja de tener un aire extraño.
dos de menor a mayor exigencia: Esta extrañeza se pone más claramente de relieve en el supuesto b).
a) Eficacia normativa respecto de ciudadanos y jueces. Esta combinación, en la que se exige que los gobernados no sólo aca-
b) Eficacia normativa en relación con los jueces y eficacia causal ten lo dispuesto en las normas jurídicas, sino que actúen motivados por
respecto a los ciudadanos. ellas, mientras a los jueces se les exige únicamente acatamiento, sería
e) Eficacia normativa respecto a los ciudadanos y eficacia causal
el prototipo de una sociedad cínica. Pero ello no tiene por qué llevarnos
respecto a los jueces. a la conclusión de que no pueda existir.
d) Eficacia causal tanto para los ciudadanos como para los jueces. Los supuestos e) y d) parecen ser más realistas. Pero que nos parez-
ca que coinciden con lo que de hecho en muchos sistemas jurídicos se
En principio, no se puede descartar ninguna de estas posibilidades. da no es un argumento irrefutable para negar la posibilidad de a) y b ).
Lo único de lo que hay que ser conscientes es que el tipo de sociedad Ahora bien, después de todo, tal vez sí que pueda desarrollarse un
que se obtiene en cada uno de estos supuestos es bien distinto. Pero argumento que lleve a pensar que conceptualmente no es posible una
ello no significa que no se pueda predicar la existencia de un sistema sociedad con un sistema jurídico cuyas normas no tengan una eficacia
jurídico basándose en cualquiera de ellos. De todos modos, algunos son causal. El argumento tiene que ver con el concepto de autoridad nor-
más plausibles que otros, como veremos en el siguiente apartado. mativa y entronca con ideas defendidas por RAZ (1986).
56 JOSEP M. VILAJOSANA ¿CUÁNDO EXISTE EL DERECHO EN UNA DETERMINADA SOCIEDAD? 57

La segunda condición de existencia de los sistemas jurídicos nos Por su lado, una norma es eficaz si y sólo si es obedecida de manera
viene a decir que sólo es posible hablar de la existencia de un sistema general por sus destinatarios y, en caso de incumplimiento, es aplicada
jurídico si existe una autoridad normativa efectiva. La autoridad efe.cti- la correspondiente sanción por parte de los jueces. Prescindo aquí de la
va puede que no sea legítima en el sentido de no estar moralmente JUS- distinción anterior entre eficacia normativa y eficacia causal.
tificada. Sin embargo, mantiene una relación especial con la autoridad
justificada: es lo que toda autoridad efectiva pretende ser. Entonces, No he de referirme tampoco a la existencia de una determinada nor-
¿en qué consiste una autoridad normativa? Se puede decir que una ma jurídica, por cuanto este concepto puede ser reconducido a cual-
autoridad normativa es una clase de autoridad práctica, es decir, una quiera de los dos anteriores. En cambio, seguiré conservando el con-
autoridad acerca de las acciones que los individuos deben realizar. Para cepto de existencia de un sistema jurídico definido por las dos
nuestros fines, cuando alguien pretende autoridad es que pretende tener condiciones ya conocidas (existencia de la regla de reconocimiento y
derecho a ser obedecido. La autoridad jurídica se ve a sí misma tenien- eficacia general de sus normas).
do derecho a regular conductas a través de normas en una determinada Ahora ya podemos preguntarnos qué relación guarda la eficacia de
comunidad, con un correlativo deber de obediencia por parte de sus una norma con su validez. ¿Es la eficacia una condición necesaria de la
destinatarios. Aunque sobre esta cuestión volveremos en el capítulo IV pertenencia de una norma al sistema? Esta pregunta sólo puede contes-
al discutir sobre si existe o no ese deber de obediencia, aquí es perti- tarse aludiendo a los criterios de pertenencia que incorpore la regla de
nente anticipar que cuando en este contexto se habla del deber de obe- reconocimiento del sistema jurídico de que se trate. Si uno de los crite-
decer las normas que emanan de la autoridad no se trata únicamente de rios que forman parte de esa concreta regla de reconocimiento es que
hacer lo que ellas dicen, sino de hacerlo porque la autoridad lo ha orde- las normas para ser válidas deban ser eficaces (en rigor, alcanzar algún
nado. Las razones que nos ofrecen las normas jurídicas deben ser trata- grado de eficacia), entonces la eficacia sería una condición de perte-
das como vinculantes con independencia de su contenido. Si esto es nencia. Pero entiéndase que ello es puramente contingente. KELSEN ha
así, entonces parecería que la existencia de un sistema jurídico exige establecido que la desuetudo (la falta de eficacia continuada de una
una autoridad efectiva y ésta a su vez exige un cumplimiento generali- norma) hace que ésta pierda su validez. Ello puede tener algún sentido
zado de sus normas porque las ha emitido la autoridad, que es tanto si se trata la validez como fuerza obligatoria, como hace KELSEN, pero
como decir que se exige la eficacia causal de las mismas. Si se acepta po si se trata como sinónimo de pertenencia. Si es esto último, cuál sea
esta concepción de la autoridad de RAz (la cual no es compartida por el mecanismo por el que deje de ser válida una norma deberá buscarse
todos los filósofos del derecho), entonces habría una fuerte razón (una de nuevo en la concreta regla de reconocimiento. Por tanto, la eficacia
razón conceptual) para quedarse con el supuesto d) y rechazar los res- de una determinada norma en relación con un determinado sistema
tantes, ya que la autoridad normativa se supone que lo es tanto para los no es una condición necesaria de su validez, salvo que así se
_....U . .LUJL'-'V

gobernados como para los jueces, que deben aplicar sus normas. en la regla de reconocimiento.
. Pero si esto es así, ¿significa que la eficacia de las normas no juega
3.3.3. Eficacia y validez papel, o en todo caso sólo lo juega contingentemente, en rela-
Clon con la validez normativa? Por de pronto juega un papel indirecto.
Entre iusfilósofos es usual discutir acerca de la relación que guar- Que una norma sea jurídica significa que pertenece a un determinado
daría la eficacia de una norma respecto a su validez y qué implicación sistema jurídico. Quien afirma que una norma es válida (en el sentido
tendría dicha relación respecto a la existencia de normas. Hay que decir . validez como pertenencia) usa una determinada regla de reconoci-
que esta discusión puede resultar muy confusa, en parte debido a que m:ten1to que constituye el fundamento último de validez de las normas
se entrecruzan en ella distintos conceptos de validez, de eficacia y de pertenecen a ese sistema. Por eso, una de las condiciones necesa-
existencia. Se impone, pues, una clarificación conceptual. para que exista un sistema jurídico es que su regla de reconoci-
to exista como regla social (con las implicaciones que ya vimos en
En lo que sigue entenderé que una norma es válida en relación con momento). Pero se usa una regla de reconocimiento habitualmente
un determinado sistema jurídico si y sólo si cumple con alguno de los establecer la validez de normas que tienen una incidencia en la
criterios que forman la regla de reconocimiento del mismo. En este en la que se trate (no las que puedan establecer, por ejemplo,
sentido, utilizo el término validez como sinónimo de pertenencia a un grupo de estudiantes en un ejercicio práctico en clase). Ésta es una
determinado sistema jurídico, sin incluir la llamada fuerza obligatoria. razón para considerar que la eficacia de las normas en general
58 JOSEP M. VILAJOSANA "'uru EXISTE EL DERECHO EN UNA DETERMINADA SOCIEDAD? 59

sea, como sabemos, una condición necesaria para la existencia de un con lo que los juristas considerarán que su objeto de estudio
sistema jurídico. variará de igual manera, centrándose a partir de entonces en el
Por último, otra razón para la relevancia de la eficacia general de de las normas de S2.
las normas de un sistema en relación con las normas válidas es de
carácter epistemológico. La eficacia general de las normas de un siste-
ma sirve para delimitar el objeto de estudio de los juristas, en general, CONCLUSIONES
o de la llamada ciencia jurídica, en particular. Si un jurista sostiene, por
ejemplo, que está prohibido circular por autopista a una velocidad En este capítulo se ha abordado el problema de la existencia del
superior a 120 km/h y otro lo niega, ¿quién tiene razón? La verdad de que es tanto como decir el problema del derecho como fenó-
afirmaciones de este tipo depende de la pertenencia de una norma a un social. Es difícil discutir que el derecho es, al menos, un produc-
sistema. Pero si el que sostiene esta afirmación lo hiciera en relación acciones humanas. Sin embargo, hemos visto que en la dilucida-
con un sistema normativo determinado, mientras que quien la niega lo de qué tipo de acciones humanas se está hablando, no hay
hiciera respecto de otro, no podría darse una discusión genuina entre
ellos. De hecho, en estas circunstancias ambas afirmaciones podrían
Un modelo muy simple, que explique la existencia del derecho en
ser verdaderas, ya que no habría contraposición entre ellas. Para que
'"' """'". _. _. _. . . . . de há?it?s de obediencia, se fija en un tipo de conductas que,
sea posible una genuina discusión en torno a este tipo de enunciados
sumo, son 1doneas para dar cuenta de la eficacia general de las nor-
jurídicos (que aluden a normas válidas), ambos deben referirse al mis-
de un sistema jurídico, que es la segunda de las condiciones de su
mo sistema normativo. La manera más satisfactoria de resolver este asten<;l·a. Pero, aun en este caso, pudimos comprobar que surge la
problema es asumir que hay un sistema normativo, que debido a la pre-
de si una concepción de la eficacia en términos de obediencia
sencia de ciertas propiedades se le considera privilegiado conceptual-
ser explicada sin tener en cuenta la pretensión de autoridad de
mente frente a otros sistemas posibles. Entonces, la eficacia de las nor- gobiernan.
mas aparece como un criterio idóneo para seleccionar un sistema
jurídico y asegurar de este modo la objetividad del conocimiento jurídi- Lo que queda claro, no obstante, es que el acercamiento del modelo
co y con ella el sentido de este tipo de discusiones. Vista la cuestión no es idóneo para entender la primera condición de existencia
desde esta perspectiva, la eficacia no sería exactamente una condición los sistemas jurídicos: la existencia de la regla de reconocimiento.
necesaria de la validez de las normas, sino un presupuesto que compar- existencia no puede ser explicada apelando simplemente a una mera
ten los juristas en su tarea de descripción y sistematización de normas ..... ........ ..... de Requiere, por eso es una regla social,
válidas. Podría decirse que el objeto de conocimiento de los juristas, a la se añada el elemento normativo del que carecía el
sobre todo de los cultivadores de la ciencia jurídica o dogmática, es un 1"'nr•rtall'"' s1mple. Este elemento es, en terminología de HART, la presen-
sistema normativo que en general es obedecido y aplicado en una del punto de vista interno: la creencia entre los miembros que actú-
determinada comunidad. regularmente que esa actuación es, en algún sentido, obligatoria.
En esta idea se fundamenta la noción de norma básica o Grund- Cómo haya que interpretar este punto de vista interno es todo
norm de KELSEN (1960: 208-213). La norma básica de un determinado s claro. El propio HART puede dar pie en alguna ocasión a que
sistema jurídico es la condición de posibilidad del conocimiento jurídi- te ele.mento se contemple como una adhesión a la regla que exige
co. Con ella se presupone que hay autoridades capaces de ordenar váli- un componente moral. De ser eso así, esta posición se
damente desde el punto de vista jurídico determinados comportamien- ............,. . JLU. a tesis por cuanto parecería que no se
tos. Y sólo con la asunción de que existen autoridades podemos puede 1dent1flcar el derecho s1n tener un compromiso moral.
distinguir el comportamiento propio de un Estado del que tendría una Pero la anterior no tiene por qué ser una conclusión inevitable
banda de ladrones. Por eso los juristas privilegian el sistema normativo .los textos de HART ofrecen la posibilidad de interpretar que
que es en general eficaz. Esto implica, entre otras cosas, que si un JLU.t...LV1dad que origina el punto de vista interno no es de naturaleza
.u ............

determinado sistema SI deja de ser eficaz en un momento determinado, sino convencional. La normatividad de la regla que sirve para
por ejemplo tras un proceso revolucionario, y son las normas de S2 las el derecho de una determinada comunidad sería, pues, del
que son generalmente obedecidas y aplicadas, entonces los juristas nus!llo tlpo que la que sirve para identificar el dinero de esa misma
cambiarán sus presupuestos, es decir, se producirá un cambio de norma soc1edad. Esto no es nada extraño. En la cita deSEARLE que encabeza
60 JOSEP M. VILAJOSANA

este capítulo se pone de relieve que si la gente deja de creer que algo es
dinero, deja de ser dinero. Es decir, lo que hace que determinados
papeles o pedazos de metal sean depositarios de valor y sirvan como
instrumentos de intercambio en relación con una determinada sociedad
es que, en general, los miembros de esa sociedad creen que lo son y tie-
nen las actitudes y llevan a cabo los comportamientos acordes con esas
creencias. Y todo ello sin que tengan por qué asociar necesariamente
esas creencias con razones morales.
¿No podemos pensar que a la hora de identificar el derecho de una
determinada sociedad ocurre algo parecido? Con la concepción de la
regla de reconocimiento como convención constitutiva se ofrece esta
visión. Son las acciones de identificación del derecho por parte de los
juristas y las creencias y actitudes recíprocas asociadas a ellas las que
generan la regla de reconocimiento y, a través de ella, contribuyen a la CAPÍTULOII
existencia del derecho de una sociedad.
Dicho lo anterior, debe quedar claro que no han quedado descarta- ¿ESTÁN RELACIONADOS EL DERECHO
das todas las posibles conexiones que puedan tener el derecho y la Y LA MORAL?
moral. El análisis de estas posibles conexiones será el objeto de estudio
del siguiente capítulo.
La espada sin la balanza es la fuerza bruta el derecho
sin la espada es el derecho de la impotencia. '
Rudolf VON lHERING

PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

La ?e dos conocidas puede servir de punto


para explicar el sentido de las discusiones sin fin acerca de
entre el derecho y la moral, al tiempo que puede contribuir a
su un lado, está el innegable de que el
. moral y el Jundico comparten un cierto vocabulario. Por otro
Sistema jurídico parece incorporar ciertos valores morales.
algo sobre estos dos aspectos.

Un vocabulario compartido

Las leyes están repletas de terminología que nos recuerda el ámbito


.En se habla de derechos y deberes, de normas y principios,
obligaciones y responsabilidades. Los abogados al defender a sus
, utilizan un arsenal lingüístico sem'ejante y los jueces
sus recogen estos conceptos cumplidamente. Esta cir-
•.""._ ... seguramente obedece, en primer lugar, a razones históricas.
puede, en efecto, rastrear en la historia el nacimiento de sistemas
JOSEP M. VILAJOSANA ¿ESTÁN RELACIONADOS EL DERECHO Y LA MORAL? 63
62

jurídicos incipientes en los que todavía no se ha alcanzado desarro- imposición de la moral a través de las normas jurídicas esté siempre
llo institucional como el presente. En ellos se l?one de q_ue el justificada, como veremos en el último capítulo, lo cierto es que como
derecho tiene un origen indisociablemente unido a cuestión de hecho todo sistema jurídico lo hace en mayor o menor
morales. Pero esta indagación no resulta ahora relevante. Interesa uni- medida.
camente en cuanto este hecho sirva como indicador de un posible arrai- Además, del mismo modo que los valores morales de una sociedad,
go necesario de la moral en el derecho; decir, en la en 0 al menos los valores de su clase dirigente, influyen en el contenido de
pueda afirmarse que el hecho de compartir ese normativo su sistema jurídico, el derecho, a su vez, repercute en las actitudes
hace que el derecho y la moral estén indisolublemente unidos. Tal vez morales de los ciudadanos. En efecto, el cumplimiento de lo dispuesto
sea esto lo que algunas concepciones del derecho presuponen, aunque en las normas jurídicas, en la medida en que es el reflejo de los valores
no siempre lo expliciten. morales de una sociedad, tiende a reforzarlos.
Sin embargo, no todo el mundo extrae estas del Las anteriores observaciones ponen de relieve algunas relaciones
hecho de que ambos órdenes normativos compartan mismo entre el derecho y la moral. Ahora bien, en ambos casos se trata de la
lario. Puede pensarse, en efecto, que el uso de provenien- relación del contenido de un determinado sistema jurídico (aquello que
tes del ámbito moral por parte de los gobernantes es un Intento subrep- las normas jurídicas consideran prohibido u obligatorio) con la moral
ticio de legitimar moralmente las normas jurídicas No es positiva o social. La moral positiva de una comunidad consiste en el
lo mismo referirse a los jueces como operadores Jundicos que como conjunto de principios y valores compartidos por sus miembros. Y,
personas que imparten justicia. como tal, puede ser cambiante en dos sentidos. En un sentido, porque
Un autor como HOLMES, que fue magistrado de la Corte Suprema distintas sociedades pueden tener morales positivas con distinto conte-
nido; en otro, porque, dentro de la misma sociedad, el contenido de su
de Estados Unidos, nos previene del engaño que puede creer moral positiva puede variar con el paso del tiempo. Sobre la existencia
en esa vinculación necesaria. Para este autor, representante maximo del
de estas relaciones no hay desacuerdo. Entonces, ¿dónde está el proble-
realismo jurídico norteamericano, si uno quiere .conocer normas ma de la relación entre el derecho y la moral?
j}lrídicas debe considerarlas desde el punt? de :r:sta del dehncuente.
Este no se preocupa precisamente de la moral que Para empezar, la relación sobre la que se indaga no es la del dere-
tener el derecho, sino de las consecuencias matenales que este conoci- cho con la moral positiva, sino con la moral crítica. Ésta consiste en el
miento le permite predecir. Al estudiar decía HoLMES,_, conjunto de criterios o estándares objetivos aptos para evaluar la
debería disolver ciertas ideas, como el sentido del deber, con «acido corrección de las acciones o instituciones humanas. Respecto a si todo
cínico» (HOLMES, 1897). Más allá de la po.sible exager.ación de_, las sistema jurídico cumple con esos criterios, sí que existe discusión. Tén-
posiciones de este autor, tras ellas late una Idea sentido comun y gase en cuenta que el hecho de que la mayoría de los miembros de una
muy práctica. Si un abogado debe .a s_,u. cliente respecto de lo sociedad crean que hacer pes correcto, no convierte en correcto hacer
que dispone un determinado ordenannento JUndico, es posible que no p. Por tanto, si podemos criticar los valores morales imperantes en una
cumpla de manera correcta con su cometido si parte la idea de q.';e determinada sociedad es porque presuponemos que hay algo así como
una conducta moralmente intachable no puede ser objeto de sancion la moral crítica.
jurídica o de que otra que es claramente inmoral está penalizada por el Si esto es cierto, no parece descabellado sostener que al menos
derecho. Pero ¿quiere esto decir que el derecho no Incorpora valores algunos sistemas jurídicos vulneran de manera flagrante los principios
morales cuando todos podemos comprobar que muchas conductas que de la moral crítica, y por ello son considerados injustos. Ahora bien,
consideramos inmorales están penalizadas? ¿podemos seguir calificando de derecho al sistema jurídico que se
aparte tanto del ideal de justicia que pretendemos recoger a través del
concepto de moral crítica? La respuesta a esta pregunta ha sido una for-
1.2. El contenido moral del derecho ma de presentar el debate entre iusnaturalistas y positivistas, al cual me
referiré posteriormente.
Nadie pone en duda que las normas morales influyen en el
do de un determinado sistema jurídico. Los valores morales que Impe- A fin de determinar con mayor precisión cuál es el foco de atención
ran en una determinada sociedad tienden a ser impuestos a través del de la polémica iusfilosófica al respecto, además de la distinción entre
mecanismo coactivo institucional que es el derecho. Aunque no toda moral positiva y moral crítica, es importante referirse al tipo de reZa-

UNIVERSIDAD DE ANTIOQUIA
RIRI f'r::NTcAa
64 JOSEP M. VILAJOSANA ÁN RELACIONADOS EL DERECHO Y LA MORAL? 65

ción que se predica. La relación entre el contenido de un determinado


sistema jurídico y el contenido de la moral positiva puede presentarse LA TESIS DE LA CONEXIÓN NECESARIA
de alguna manera como algo necesario. Es difícil concebir un sistema
jurídico con cierto grad? de estabilidad que no la La tesis de la conexión necesaria entre el derecho y la moral puede
influencia y que no la eJerza respecto a la moral posttlva. Ahora bten, .. ......... así:
¿puede decirse lo mismo respecto a la moral crítica? Para unos autores,
el hecho de que coincida el contenido de un determinado sistema jurí- TCN: La determinación de aquello que el derecho es depende de su
dico con la moral crítica, o al menos que no sea contrario a ella, es adecuación a la moral crítica.
puramente contingente, en el sentido de que puede o no darse. Sin Se pueden hallar al menos tres versiones distintas de esta tesis, que
embargo, para otros, esta relación se da de manera necesaria, hasta el a analizar a continuación. La primera se correspondería a grandes
punto de que conceptualmente no conciben que pueda definirse el tér- s con lo sostenido por el iusnaturalismo clásico; la segunda la
mino «derecho» sin hacer referencia a los valores morales que forman encoJlltraríarrtos reflejada en algún autor perteneciente al iusnaturalismo
parte de la moral crítica. la tercera refleja principalmente la posición de Ronald
Por tanto, podemos concluir que el problema que se plantea en esta
sede es si todo sistema jurídico guarda una relación necesaria con la
moral crítica. Expresado en términos conceptuales, si el concepto de
derecho incorpora necesariamente propiedades valorativas (relativas a la Una norma inmoral no puede ser jurídica
moral crítica). Al respecto, las posiciones iusnaturalistas responden que
esa conexión es necesaria, mientras que los positivistas responden que Planteamiento
es contingente.
Durante mucho tiempo (más de dos mil años) la reflexión acerca Para el iusnatularismo clásico, la validez jurídica de una norma
del derecho estuvo dominada por las concepciones iusnaturalistas, '·>i+VIJVJ.J.UV necesariamente de SU validez moral y, por lo tanto, las normas
pero en los dos últimos siglos estas concepciones han cedido terreno de no se ajustan a la moralidad no son jurídicamente válidas. Agustín
manera bastante clara a las concepciones iuspositivistas. La disputa HlPONA dijo que las leyes injustas no son leyes y Tomás DE AQUINO
entre el iusnaturalismo y el positivismo jurídico parece no tener fin, que la ley humana que no se deriva del derecho natural no es
pero tal vez una presentación de dicho debate puede agudizar nuestra sino corrupción de ley. Es conveniente realizar algunas observado-
comprensión del derecho en dos sentidos. Por una parte, podemos caer sobre esta tesis iusnaturalista.
en la cuenta de que dicho debate esconde, en realidad, cuestiones En primer lugar, esta tesis no constituye por sí sola una definición
diversas que no siempre son suficientemente distinguidas. Por otra par- «derecho positivo», ya que establece únicamente una condición
te, podemos comprender que las discusiones filosóficas no deben nun- ne,cesari·a. pero no suficiente, de la existencia del derecho positivo: su
ca ser convertidas en estériles disputas acerca de etiquetas, sino en aná- con la moralidad. Como ya dije en el capítulo anterior, los
lisis crítico de los argumentos que son usados en la defensa de las otas siempre han añadido a esta tesis otra según la cual la
.... ., ..................

diversas tesis. u. del derecho positivo depende también de la existencia de


. A ............,........, ...

Para la presentación de las diversas concepciones usaré como guía hechos sociales (por ejemplo, de la promulgación de las
• .,...,........ J.J..U«I..J.uS

las tesis que pueden sostenerse, y han sido históricamente sostenidas, por parte de las autoridades jurídicas). Dice, al respecto, Tomás
acerca de la relación conceptual entre el derecho y la moral crítica. Las AQUINo: «la promulgación es necesaria para que la ley tenga fuerza
tesis que se pueden sostener son dos: la tesis de la conexión necesaria y tal» (Suma de Teología: I-11, q. 90, a. 4).
la tesis de la separabilidad. En lo que sigue analizaré tres posibles ver- En segundo lugar, el derecho natural es aquel conjunto de princi-
siones de cada una de estas tesis. y estándares independientes de la actividad humana que guían el
,1.1to de los seres humanos en sociedad. El derecho natural
todo el contenido del orden moral, sino sólo aquella parte
a la virtud de la justicia. En este sentido, la adecuación a la
, ... ,...n,r• ..-. que sostiene la tesis iusnaturalista debe ser entendida como
adecuación a aquella parte del orden moral conocida como derecho
66 JOSEP M. VILAJOSANA ¿ESTÁN RELACIONADOS EL DERECHO Y LA MORAL? 67

natural. El derecho natural sería la expresión del orden especial de las gran tradición de los derechos humanos como conquistas frente a las
criaturas racionales en el orden general del universo regido por la ley posibles arbitrariedades del poder y que han dado lugar a las grandes
eterna (AQUINO, Suma de Teología: I-II, q. 94). declaraciones de derechos, que posteriormente han sido incorporadas a
muchas de las constituciones contemporáneas.
Como es obvio, esta caracterización corresponde a las concepcio-
nes teológicas del derecho natural, es decir, a aquellas concepciones Pese a ello, no hay que desconocer que a veces la alusión al dere-
que suponen que el origen del mismo se encuentra en el entendimiento cho natural ha servido para justificar regímenes totalitarios y autorita-
o en la voluntad de Dios. Aparte de estas concepciones, representadas rios que casan mal con esa tradición. ¿Cómo es posible esa disparidad
por la escolástica medieval (entre las que destaca la de Tomás DE AQUI- de funciones entre personas que sostienen la misma tesis? Seguramente
No y sus seguidores), el origen del derecho natural puede atribuirse a la la razón estriba en la incapacidad de encontrar un criterio aceptado por
naturaleza, como en el iusnaturalismo de la época clásica (así en ARis- todos para determinar el contenido del derecho natural. El problema
TÓTELES o CICERÓN), o a la razón humana, como en el iusnaturalismo estriba, pues, no sólo en que se empleen métodos distintos, que unos
racionalista de la época moderna (Rugo GRoCIO, Samuel PlJFENDORF, apelen a la voluntad de un ser superior y otros a la naturaleza o a la
John LocKE, por ejemplo). razón; es que, además, la historia de las ideas muestra que autores
diversos, que podrían coincidir en la parte metodológica, no convergen
En tercer lugar, podemos preguntarnos cómo se muestra la adecua- a la hora de determinar qué es lo que está permitido o prohibido por
ción del derecho positivo con la moral crítica, que para estos autores naturaleza. A ARISTÓTELES, por ejemplo, le parecía de lo más natural la
sería el derecho natural. Según Tomás DE AQUINO, las normas positivas existencia de esclavos en la sociedad. Éstos lo eran por naturaleza.
pueden proceder del derecho natural de dos modos: Siglos más tarde, a un autor como LocKE le parecía una aberración esta
a) Por derivación lógica de los principios del derecho natural, per conclusión, puesto que los seres humanos somos libres por naturaleza.
modum conclusiones. Esta falta de acuerdo en los criterios y en los contenidos hace inviable
b) Por medio de una especificación de dichos principios, per teóricamente la apelación al derecho natural como guía para enjuiciar
modum determinationis. la validez de cada norma pretendidamente jurídica.
Los ejemplos que da Tomás DE AQUINO son los siguientes: «el pre- Pero, aunque este acuerdo existiera, no se habrían acabado los pro-
cepto "no matarás" puede derivarse a manera de conclusión de aquel blemas para esta manera de entender TCN. Simplemente, va contra
otro que manda "no hacer mal a nadie". Y hay otras normas que se nuestra experiencia corriente el sostener que una norma concreta no es
derivan por vía de determinación; y, así, la ley natural establece que el jurídica porque es inmoral. La idea de que cada norma deba pasar una
que peca sea castigado, pero que se le castigue con tal o cual pena es ya especie de filtro de moralidad, comparándola con el derecho natural,
una determinación añadida a la ley natural». Por supuesto, esta doble resulta incompatible con el funcionamiento del mundo jurídico tal
vía de procedencia determina que ambos tipos de normas de derecho como lo conocemos. Recordemos en este sentido lo rara que parecía la
positivo tengan una distinta fuerza vinculante, lo cual será relevante a actitud adoptada por el civilista y el abogado en relación con la aproba-
la hora de determinar el alcance del deber de obediencia, tal como ción de la ley del divorcio, en el ejemplo que daba inicio al capítulo
veremos en el capítulo IV. Así, a renglón seguido de la cita anterior se anterior.
nos dice: «Por ambos caminos se originan las leyes humanas positivas. Por supuesto, alguien puede insistir diciendo que simplemente lo
Mas las del primer procedimiento no pertenecen a la ley humana única- que hacen los autores iusnaturalistas es realizar una definición estipula-
mente como leyes positivas, sino que en parte mantienen fuerza de ley tlva de lo que hay que entender por derecho. Pero esta estrategia, que
natural. Las del segundo, en cambio, no tienen más fuerza que la de la es perfectamente lícita, efectivamente pone fin a la discusión (al fin y
ley humana» (AQUINo, Suma de Teología: I-II, q. 95, a. 2). al cabo los autores positivistas también tendrían su propia definición
estipulativa, con lo cual la discusión entre ambas posiciones carecería
de sentido), pero al precio de blindar la tesis, al no permitir aportar nin-
2.1.2. Balance crítico gún argumento en contra y tornándola de este modo perfectamente irre-
levante. Ya dije en la introducción que, aunque en las disputas filosófi-
La importancia e influencia de estas posiciones no debe desdeñarse. cas difícilmente podemos contar con pruebas empíricas o lógicas que
A sus postulados debemos grandes avances a la hora de posibilitar la fin a una discusión, al menos contamos con la idea de equi-
crítica de sistemas jurídicos injustos. Constituyen el fundamento de la hbno reflexivo que exige prestar atención a nuestras intuiciones y no
JOSEP M. VILAJOSANA ÁN RELACIONADOS EL DERECHO Y LA MORAL? 69
68

despacharlas sencillamente atrincherando nuestra posición con una vrernllséts, según FULLER, se pueden extraer ciertas propiedades que for-
definición estipulativa. Por estas razones, tal vez el momento. zosarneJate todo sistema jurídico que merezca ese nombre debe poseer.
analizar otras posibles maneras de entender la tesis de la conexion En primer lugar, el derecho requiere estar compuesto por normas
necesaria. '"'u.n'lornl , dirigidas a clases de individuos y clases de situaciones, y no

impredecibles disposiciones ad hoc. Sólo así, uno puede adecuar su


VVJ.J.J.I-"'-'.L ..........L.LJ.LV.L.lto a la norma correspondiente. En segundo lugar, las nor-
2.2. El derecho positivo tiene valor moral deben ser cambiadas muy a menudo y los jueces y demás auto-
,'f"./'1-:lfH"" deben interpretarlas de manera no demasiado distinta a como lo
2.2.1. Planteamiento sus destinatarios. De lo contrario, estas normas no brindarían
tipo guía para el comportamiento. En tercer lugar, las nor-
Algunos autores contemporáneos (FINNIS, 1980: 351-370) han deben nnrar al futuro, no ser retroactivas, ya que nadie puede cam-
puesto en duda que el núcleo de la tesis se halle .en esta su conducta pasada. En cuarto lugar, no deben entrañar exigencias
definición estipulativa de derecho. Según dichos autores, la tesis de ,.. u obligar a la gente a comportarse de una manera que
conexión necesaria entre el derecho y la moral no debe ser comprendi- más allá de sus posibilidades.
da en el sentido de .que las normas no son :ráli-
das sino en el sentldo de que la existencia del derecho posltivo tlene La conclusión a la que llega FULLER es que si un sistema jurídico
algún valor moral. Puede suceder, añaden, que ?umple con estas condiciones, aquí brevemente resumidas, se mues-
un valor moral muy deficiente porque contenga muchas normas InJUS- Incapaz de desempeñar su función esencial, que consiste en propor-
tas, pero no es posible regular los comportamientos humanos sin incor- una orientación general de comportamiento que la gente pueda
para regular su propia conducta. Si esto no se cumple, no hay
porar algunos valores morales. ••rn""njra derecho en una sociedad.
Hay un modo de comprender dicha que es el. siguien!e: dado
que la existencia del derecho, de cualquier derecho, tlene algun Las anteriores condiciones conformarían según la terminología de
moral entonces la existencia del derecho merece por parte de sus destl- .autor «la moral interna del derecho». Es «moral» por cuanto pro-
algún respeto, un jacie ?e ona una serie de criterios para enjuiciar valorativamente la tarea
de este modo, la tesis es muy discutlble. Por eJemplo, un sistema JUfldi- · la autoridad normativa y es «interna» porque tales condicio-
co que proteja la vida, la integridad física y la seguridad únicamente implícitas en el concepto y la naturaleza del derecho.
del pequeño sector de seres humanos el poder. en una
sociedad y mantenga a los demás en la mas Inicua de las opresiones (y
desgraciadamente ha habido y hay .sistemas Balance crítico
estos) no merece ningún deber de obediencia ni respeto, sino que JUSta-
mente por razones morales debe procurarse su supresión. Por otra par- La tesis de la necesidad de que en todo derecho se dé ese contenido
te, es al menos discutible que un sistema jurídico de este tipo incorpore al menos a primera vista, casar bien con algunas de nues-
valor moral alguno. Sin embargo, sobre esta cuestión volveré en el Esta tesis parte de la idea de que el derecho pueda ser
capítulo IV, al discutir acerca de la posibilidad de justificar moralmente puesto que de lo contrario no cumpliría con su función de guía
la obediencia al derecho. . .""'t-"'-'.LU:t.UL.tc;uto. Esto, en principio, parece razonable. Pero, hasta
no se ha mostrado ninguna conexión con la moral. En cam-
Hay, sin embargo, un modo diverso de entender dicha tesis. Para .... entramos en el análisis del contenido de esa moral interna
comprobarlo puede resultar de interés prestar atención a su desarrollo que se producen estas conexiones. Así, se tiene por injusto casti-
por parte de LoN FULLER (1964: cap. II). una que no cumple una ley imposible de cumplir. La jus-
FULLER parte de una idea incontestable: sea lo que sea el por ejemplo, exige que la persona esté advertida, que pueda saber
éste se utiliza para guiar la conducta de las personas. Por tanto, no exis- se espera de ella y decidir en consecuencia. Lo mismo cabe
tirá ningún sistema jurídico que no esté compuesto por normas que al veto de las leyes retroactivas. ¿Cómo me van a exigir
sean susceptibles de ser seguidas por sus destinatarios. Además, quie- por una acción que en su momento no
nes emiten estas normas pretenden regular el comportamiento de gran- prohibida? ¿Cómo podía haber cumplido en el pasado con una
des masas de ciudadanos, no de unos pocos. A partir de estas simples que es dictada en el presente?
70 JOSEP M. VILAJOSANA ¿ESTÁN RELACIONADOS EL DERECHO Y LA MORAL? 71

Por consiguiente, cabe interpretar que FULLER sugiere que ciertos dótico en nuestros ordenamientos, hallamos muchos casos de este tipo
principios de justicia se hallan implícitos en el concepto de derecho. de responsabilidad, como es la de los padres respecto a las acciones de
Esto es lo que explicaría que cuando describamos el derecho, nuestra sus hijos o la de las compañías de seguros respecto al comportamiento
descripción no pueda reducirse a la mera enunciación de ciertos hechos de sus asegurados. ¿Diremos que todos estos casos frecuentes de res-
sociales. Esta circunstancia, además, implicaría que tener un sistema ponsabilidad contractual y extracontractual quedan fuera del dominio
jurídico no puede ser nunca un dato independiente de la moral, sino un jurídico? Parece irrazonable contestar afirmativamente.
logro siempre digno de respeto, por muy deficiente que sea en otros Lo que sucede en todos estos supuestos es que, aunque se pueda
aspectos. Si se respeta la moral interna del derecho, se evitarán ciertas opinar por distintas razones (entre ellas razones morales) que las nor-
injusticias, lo cual entre otras cosas justifica la obligación de ser fieles mas retroactivas o las que establecen responsabilidad indirecta son cri-
al derecho, cuestión ésta que, como ya dije, abordaré en el capítulo IV. ticables, lo cierto es que no se gana nada quitándoles la etiqueta de jurí-
¿Es plausible esta forma de otorgar necesariamente un valor moral dicas; los abogados las seguirán invocando en los tribunales y éstos las
al derecho? En lo que sigue me centraré en dos posibles críticas, que seguirán aplicando. Pero si esto es así, ¿significa que debemos renun-
tienen que ver, por un lado, con la supuesta relación entre el cumpli- ciar a la intuición que antes tildábamos de básica, a saber, que el dere-
miento de los principios que forman la moral interna del derecho y el cho tiene como función principal motivar conductas?
cumplimiento de la función de guía por parte del derecho, y, por otro, No es necesario renunciar a esta intuición para hacerla compatible
con el supuesto de que estos principios constituyan una moral. Veá- con lo que acabo de decir. Basta con distinguir entre una norma consi-
moslas por partes. derada de manera aislada y un sistema normativo. Promulgar normas
FULLER presenta su tesis como una variante moderna del iusnatura- no consiste únicamente en procurar guías de conducta. Una norma jurí-
lismo clásico. Ahora bien, según el propio autor, mientras este último dica no es algo aislado, sino que es jurídica precisamente porque perte-
sostenía una tesis sustantiva, la suya es una tesis procedimental. Así, no nece a un sistema jurídico. Como vimos en el capítulo anterior, sólo
tendrá problemas en reconocer que una norma puede tener un conteni- consideramos que existe un sistema jurídico si sus normas en general
do inmoral y no por eso necesariamente dejará de ser jurídica, puesto son eficaces. Como la eficacia de las normas depende de su obediencia
que los seres humanos somos falibles en materia moral, es decir, no por parte de la población y, en caso de incumplimiento, de la aplicación
tenemos por qué acertar siempre en relación con la moral crítica. Pero de la correspondiente sanción, es sensato pensar que en su mayoría
sí que carecerá de la propiedad de ser jurídica una norma, aunque haya deben ser susceptibles de ser obedecidas y aplicadas. Pero de ello no
sido dictada por los procedimientos establecidos en la regla de recono- debemos inferir que todas y cada una de las normas que forman parte
cimiento, que no sea susceptible de ser cumplida, es decir, que no res- de un sistema jurídico tienen que cumplir con estas características. La
pete los citados principios «formales». propiedad de la eficacia, que es la que implica la posibilidad de que
haya cumplimiento (obediencia o aplicación), se predica del sistema y
Ahora bien, tomemos el caso de una norma penal retroactiva. Si la no de cada uno de sus componentes. Es lo mismo que sucede con el
norma es favorable al reo, no se ve la razón por la que su existencia vul-
postulado carácter coactivo del derecho. La coactividad (posibilidad de
nere algún principio procedimental de justicia. De hecho, los códigos aplicar sanciones) se predica del sistema en su conjunto, con lo cual no
penales de nuestro entorno reconocen legalmente esta posibilidad. Si,
es necesario postular que todas las normas establezcan sanción.
por el contrario, la norma retroactiva es desfavorable al reo, puede ser
tildada de claramente injusta, pero no se ve qué se gana con decir que La segunda objeción que se podría hacer a la posición delineada
no es jurídica. En nuestros códigos penales está vetada esta posibilidad, por FULLER es que, aunque da por descontado que la presencia necesa-
pero no ha sido así siempre ni en todas partes. Si esto aun no resulta ria de estos principios que formarían parte de todo derecho son de
convincente, ya que se puede seguir pensando que la retroactividad no índole moral, esto está lejos de ser obvio. El planteamiento de FULLER
permite que la norma sirva de guía de comportamiento (aunque habría es que si deseamos regular el comportamiento de un grupo de personas
que admitir que ni la favorable ni la desfavorable lo son), entonces a través de normas generales, deberemos ajustarnos a los principios
tómese el ejemplo del establecimiento de la responsabilidad indirecta. mencionados. ¿Pero en qué se basa para afirmar que tales principios, a
Los supuestos en que se establece dicha responsabilidad, es decir los pesar de admitir que son procedimentales, tienen un valor moral que
casos en que se le imputa a uno responsabilidad por actos cometidos por transmitirían a todo sistema jurídico? Más bien parece que en realidad
otra persona, por definición, no pueden motivar la conducta de la perso- tales principios, en vez de relacionarse con la justicia o la equidad
na a la que el derecho hace responsable. Lejos de ocupar un lugar anec- como parece propugnar FULLER, se relacionan con la eficacia, de la
72 JOSEP M. VILAJOSANA ¿ESTÁN RELACIONADOS EL DERECHO Y LA MORAL? 73

manera que dije hace un momento. Son requisitos para que el sistema del clásico. DwoRKIN, a diferencia de estas posiciones,
sea eficaz, no para que sea justo (LYONS, 1984: 84-85). Pondré un no mantiene que el contenido moralmente aceptable sea una condición
ejemplo que ayude a clarificar este importante punto. ?e jurídica de cada norma. Lo que sostiene, más bien, es que
Imaginemos dos grupos racistas, GRI y GR2. Ambos grupos com- tdentlftcar lo que el derecho es en los casos particulares inevitablemen-
parten el mismo objetivo: aniquilar a los miembros de la raza x. En te depende de consideraciones político-morales acerca de lo que el
ambos casos hay un subgrupo dirigente, pero cada uno de ellos regula derecho debe ser. La tesis, pues, es que existen juicios valorativos que
las acciones de sus subordinados de manera muy distinta. Las autorida- parcialmente determinan qué es el derecho, con lo cual se pone en
des de GRI dejan margen de maniobra a sus subordinados, los cuales entredicho la separación entre el derecho que es y el que debe ser.
cada vez que se encuentran por la calle con alguien que parece pertene- Para apoyar sus tesis, DWORKIN parte, como ya sabemos, de la idea
cer a la raza x piden autorización para eliminarlo y esa autoridad a de que en la determinación de lo que sea el derecho de un determinado
veces la concede y a veces no, sin que se sepa muy bien cuáles son las país juega un papel muy importante la presencia de principios. Los
razones de su decisión. Además, de vez en cuando esa autoridad anto-
principios jurídicos tienen tres características importantes, que los dife-
jadiza castiga o premia algún comportamiento de sus miembros de for-
rencian de las normas jurídicas (o reglas, en la terminología de este
ma retroactiva. Por su lado, las autoridades de GR2 son muy sistemáti-
cas a la hora de cumplir con su objetivo. Marcan, a través de normas autor). En primer lugar, mientras las reglas funcionan en el momento
generales, las prioridades en la eliminación de los miembros de la raza de la aplicación por parte de los jueces con el esquema de todo-o-nada
x (por ejemplo, se procede a establecer un censo de éstos y después se (o se aplican o no se aplican), los principios tienen una dimensión de
asigna la eliminación por categorías como la edad, la profesión, etcéte- peso. Sobre este rasgo de los principios volveré en el próximo capítulo.
ra, encargando a distintos grupos cada uno de estos cometidos). Jamás En segundo lugar, a la hora de identificar las reglas jurídicas se puede
se les ocurre ni conceder premios ni aplicar sanciones de manera retro- proceder a través de criterios relativos a su origen (si han sido dictadas
activa. De hecho, son tan eficientes que ni siquiera se les pasa por la por determinados órganos, por ejemplo), en cambio en el caso de los
cabeza modificar nada de lo que ya han planificado con antelación. esta posibilidad no ya que éstos sólo se pueden iden-
tificar a través de su contenido. Esta sería una razón para criticar la
Este simple ejemplo pone de relieve que el grupo GR2 sin duda regla de reconocimiento. El alcance de esta crítica ya quedó estableci-
será más eficaz a la hora de alcanzar el objetivo compartido con GRI,
do en el anterior capítulo. Por último, mientras las normas pueden tener
¿pero eso hace que su comportamiento incorpore algún valor moral?
o no que ver con la moral, los principios tienen esencialmente un con-
Resulta difícil ver cuál sería ese valor. Más bien, la eliminación siste-
mática y bien organizada de una raza nos puede parecer que tiene un tenido moral. A partir de ahora centraré la exposición en las implicacio-
plus de maldad respecto a la conducta poco sistemática del grupo GRI. nes de este último rasgo de los principios jurídicos.
Si esto es así, entonces la eficacia normativa no tiene un valor moral La tesis de DWORKIN en este punto podría resumirse de este modo.
por sí misma. El mostrar que los sistemas jurídicos requieren poseer E_l derecho de un determinado país contiene, además de reglas, princi-
ciertas propiedades .para que sean susceptibles de generar cierto grado pios. Los principios no se identifican sólo por su origen, sino también
de eficacia no es aportar un buen argumento para demostrar la cone- su contenido. Pero el contenido de los principios tiene forzosamen-
xión necesaria entre el derecho y la moral crítica. un componente moral. Por tanto, si queremos identificar el derecho
un determinado país necesariamente deberemos hacer referencia a
·ones morales, al menos a aquellas necesarias para identificar a
2.3. El derecho como integridad los principios.

2.3.1. Planteamiento Pero ¿cuál sería el criterio de existencia de un principio jurídico si


podemos relacionarlo simplemente con su origen con actos de crea-
La idea de que las condiciones de la validez legal son al menos par- ? DWORKIN, un principio jurídico si se sigue de la
cialmente una cuestión del contenido moral de las normas es articulada Interpretación política y moral de las decisiones legislativas y
por la teoría jurídica de Ronald DwoRKIN, sobre la que ya dije algo en '-'L) pasadas en el ámbito de que se trate. Los principios jurídicos,
4
- - .............

el primer capítulo. Sin embargo, este autor no puede ser encuadrado '. o.cuparían un espacio intermedio entre las reglas jurídicas y los
estrictamente hablando en las corrientes del iusnaturalismo, al menos ptos morales.
74 JOSEP M. VILAJOSANA. RELACIONADOS EL DERECHO Y LA MORAL? 75

Las reglas jurídicas son creadas por las instituciones pertinentes y su a esta tesis a través de una teoría interpretativa. Esta teoría, sin
validez deriva del origen, es decir, de la fuente del derecho de que se tra-- , no es pacífica, como veremos en el próximo capítulo.
te (la legislación, la costumbre, etcétera). Los principios morales son lo
que son puramente por su contenido, y su validez está también relacio-
nada únicamente con su contenido. Los principios jurídicos, por su par- 2. Balance crítico
te, obtendrían su validez de una combinación de consideraciones basa-
das en fuentes y otras basadas en el contenido. Esta visión la generaliza El anterior razonamiento nos lleva a una cuestión importante y no
DWORKIN llamándola «derecho como integridad» y la describe así: suficientemente destacada. Recordemos que la regla de reco-
.....,1,.1nrn está formada por los criterios de pertenencia de normas o
De acuerdo con el derecho como integridad, los enunciados jurídi- al sistema jurídico. Su misión no es la de establecer en cada
cos son verdaderos y aparecen en, o se siguen de, principios de justicia, judicial cuál es la solución determinada, sino la de reconocer las
equidad y principios procesales como el proceso debido, que ofrecen la del derecho, debidamente estructuradas si procede, a las que el
mejor interpretación constructiva de la práctica jurídica de .la comuni-
dad (DWORKIN, 1986: 225).
puede o debe acudir para argumentar dicha solución. Si esto es
, podría admitirse que del conjunto total de razones válidas para
las decisiones judiciales, la regla de reconocimiento sólo identi-
La validez de un principio jurídico deriva, entonces, de una combi-
ue el subconjunto formado por las que están basadas en fuentes (es
nación de hechos y consideraciones morales. Los hechos relevantes son · , las que se identifican por su origen). Se puede admitir que exis-
los relativos a las decisiones jurídicas (tanto de legisladores como de
razones morales, políticas o económicas que son operativas para
jueces) llevadas a cabo en el pasado dentro del ámbito correspondiente.
algunas decisiones jurídicas, y aun así no tener por qué abando-
Las consideraciones morales y políticas tienen que ver con las formas
nar la idea de la regla de reconocimiento como regla social imprescin-
en que aquellas decisiones pasadas pueden ser mejor justificadas por
dible para identificar las normas que pertenecen a un determinado sis-
los principios moralmente correctos (es decir, los correspondientes a la
moral crítica). tema jurídico.
Pensemos en lo siguiente. Todo juez que dicta una sentencia utiliza
Esta idea acaba insiriéndola este autor en una teoría general de la
el modus ponens. Es decir, usa una norma general («quien cometa un
interpretación, que pretende ser el contrapunto crítico de las teorías
homicidio debe ser condenado a veinte años de prisión») que, junto a la
generales del derecho de corte positivista, sobre las que me referiré
descripción de un hecho («Juan ha cometido un homicidio»), da como
más tarde. La teoría interpretativa del derecho de DwoKIN es cierta-
conclusión una norma individual («Juan debe ser condenado a veinte
mente compleja y no siempre del todo clara, aunque tal vez puede ser
años de prisión»). El modus ponens es un argumento válido según mar-
resumida de una manera simple, a través de la reconstrucción de su
can los cánones de la lógica. ¿Quiere decirse entonces que por usar los
argumento central. El punto neurálgico de su tesis es que el derecho
jueces en sus sentencias un razonamiento lógico, hay que admitir que
tiene una profunda naturaleza interpretativa. El principal argumento
la lógica forma parte del derecho? Esto parece bastante irrazonable.
constaría de dos premisas:
¿Por qué, entonces, lo que no vale para la lógica vale para la moral, a
1) La determinación de lo que el derecho requiere en cada caso través de los principios? Los argumentos lógicos son aceptados en las
particular necesariamente incorpora un razonamiento interpretativo. Es decisiones de los tribunales y fuera de ellos, no porque hayan sido dic-
decir, los enunciados de la forma «De acuerdo con el sistema jurídico tados por ningún Parlamento o porque así lo hayan decidido los jueces.
S, x tiene el derecho/deber de hacer p», son la conclusión de algún tipo Además, que no existe una regla social que valide al mismo tiempo el
de interpretación. reglamento de un ayuntamiento y la lógica es verdad, pero es una ver-
2) La interpretación siempre contiene consideraciones morales. dad irrelevante. La autoridad de los principios de la lógica o de la
Para ser más precisos, tal vez habría que decir que la interpretación no moralidad no es algo que deba ser explicado por la filosofía jurídica; en
es ni una cuestión puramente fáctica, ni una cuestión puramente valora- cambio, la autoridad de los actos de un Parlamento sí. El dar cuenta de
tiva, sino una mezcla inseparable de ambas. esta diferencia constituye una tarea central de la filosofía del derecho
(OREEN, 2003).
Si se admiten estas dos premisas, entonces la conclusión es la tesis
de la conexión necesaria: la determinación de aquello que el derecho es Pero el anterior razonamiento todavía podría no ser definitivo.
depende de su adecuación a la moralidad. Por tanto, con DwoKIN se Después de todo, puede parecer que en la disputa entre quien defiende
76 JOSEP M. VILAJOSANA ¿ESTÁN RELACIONADOS EL DERECHO Y LA MORAL? 77

el valor explicativo del concepto de regla de reconocimiento y quien dad. Una posibilidad sería aplicar la definición de derecho que el pro-
lo niega, se estarían simplemente postulando distintos conceptos de pio DWORKIN da. Pero si hacemos esto, el argumento se vuelve circular.
derecho. Por un lado, un concepto más centrado en dar cuenta de las Para saber cuándo una práctica es jurídica debemos acudir a los ele-
instituciones, por tanto, un concepto que podríamos denominar institu- mentos que nos permiten identificar el derecho de una determinada
cional del derecho. Por otro, un concepto cuyo núcleo central está sociedad. Pero resulta que entre estos elementos se halla la referencia a
constituido por los procesos de toma de decisiones judiciales, la reso- la práctica jurídica que teníamos que identificar. La otra posibilidad es
lución de los casos mediatizados por la interpretación, con lo que pue- hallar criterios independientes para saber cuándo una práctica es jurídi-
de hablarse de un concepto interpretativo de derecho. Es decir, tendrí- ca. Pero esto es justamente lo que proporciona la regla de reconoci-
amos un caso claro de diferencias en el enfoque del análisis, al que miento a la que DwoRKIN no quiere acudir.
aludí en la introducción.
En sus últimos escritos DwoRKIN también entiende que pueden dar-
se distintos conceptos de derecho (doctrinal, sociológico, taxonómico, 3. LA TESIS DE LA SEPARABILIDAD
aspiracional) (DwoRKIN, 2006: introd. y cap. 8). Parecería razonable
entonces pensar que depende de los intereses cognoscitivos que uno Las doctrinas iuspositivistas pueden ser comprendidas como aque-
tenga el que elija uno u otro concepto. Sin embargo, sorprendentemen- llas que niegan la tesis de la conexión necesaria, sosteniendo así la tesis
te, este autor sigue considerando que el concepto que él emplea (un de la separabilidad entre el derecho y la moral crítica, es decir:
concepto interpretativo y que entiende al derecho como integridad) es TDS: La determinación de aquello que el derecho es no depende de
superior al resto. ¿Será después de todo una disputa casi meramente su adecuación a la moral crítica.
verbal? Algo de eso hay y a ello he de referirme al hablar de la inter-
pretación en el capítulo III. Pero hay una cuestión en la que el plantea- Hay, al menos, tres modos de comprender dicha tesis (KRAMER,
miento de DWORKIN tiene un déficit respecto a quienes sostienen la 2001; DYZENHAUS, 2001: 679-680). Según la primera versión, la
expresión «no depende» en TDS debe interpretarse como «no puede
necesidad de que todo sistema jurídico tenga su regla de reconocimien-
depender», es decir, es necesariamente el caso que la determinación
to. El argumento que lo muestra es el siguiente.
del derecho no depende de su adecuación a la moralidad. Según la
Recuérdese que la regla de reconocimiento como regla social juega segunda versión, en TDS «no depende» ha de leerse como «no necesi-
un papel decisivo no sólo para identificar el derecho, sino para estable- ta depender», esto es, no es necesariamente el caso que la determina-
cer su autonomía frente a otros órdenes normativos, que también se dan ción del derecho dependa de su adecuación a la moralidad. La tercera
en una misma sociedad, como podrían ser la moral social o los usos versión de la tesis exige leer en TDS «no depende» como «no debe
sociales. La dificultad de establecer esta distinción estriba en que todos de este modo TDS tiene una lectura prescriptiva: reco-
ellos son fenómenos normativos que se originan en prácticas sociales. mienda una forma de identificar el derecho, una forma que presupone
El concepto de regla de reconocimiento ofrece un intento de establecer el derecho puede ser de tal manera que sea posible identificarlo
esta distinción, otorgando a la conducta e intenciones de un determina- s1n recurrir a la moralidad.
do conjunto de personas un papel decisivo en la constitución de la A continuación analizaré las tres versiones de TDS, puesto que
práctica jurídica. Por su lado, el esquema de DwoRKIN reside en última representan tres formas de positivismo jurídico especialmente relevan-
instancia en la práctica jurídica de una determinada sociedad. Pero el tes en la actualidad. Pero antes de ello es necesario recordar que, de
carácter jurídico de esa práctica es dado por descontado en el plantea- modo similar a como la tesis de la conexión necesaria no constituía
miento de este autor. Recordemos que, para el derecho como integri- más que una condición necesaria del concepto iusnaturalista de dere-
dad, los enunciados jurídicos son verdaderos y aparecen en, o se siguen cho, la tesis de la separabilidad constituye únicamente la negación de
de, principios de justicia, equidad y principios procesales como el pro- llna condición necesaria del concepto iusnaturalista de derecho y, por
ceso debido, que ofrecen la mejor interpretación constructiva de la Jo tanto, precisamos una caracterización positiva de tal concepto, que
práctica jurídica de la comunidad. ¿Pero cómo identifica DWORKIN la que ofrecí en el capítulo anterior con la tesis social.
esas prácticas jurídicas de entre todas las prácticas sociales que se dan
en una determinada comunidad? Pueden pensarse dos posibilidades. En
ambas, tenemos que partir de una premisa indudable: si una práctica es
jurídica, entonces alguna relación tendrá con el derecho de esa comuni-
78 JOSEP M. VILAJOSANA ¿ESTÁN RELACIONADOS EL DERECHO Y LA MORAL? 79

dsamente por ello, consideraban que era la pena merecida para los
3.1. El derecho no puede depender de la moral parricidas- y que, por lo tanto, es inconstitucional. Aunque «cruel» es,
sin duda, un término moral, «cruel» se aplica sin controversia ninguna
La primera forma de comprender TDS es la siguiente: a la poena cullei, no hay aquí espacio para la discreción. Esto no signi-
fica, como es obvio, que no quede lugar para la discrepancia en otros
TDSJ: La determinación de aquello que el derecho es no puede casos de aplicación del concepto de crueldad. Es decir, la remisión a la
depender de su adecuación a la inoral crítica. moralidad no parece implicar necesariamente la discreción judicial.
Esta tesis, propia del llamado positivismo exclusivo y que podemos Una exageración de esta posición es la que ha llevado a algunos
hallar en autores como KELSEN, Ross y RAZ, comprende de un modo autores a una posición escéptica acerca de la posibilidad de identificar
especialmente fuerte la tesis social, en el sentido de que la determina- el contenido del derecho. A menudo, con razón, dicha posición se aso-
ción del contenido del derecho depende siempre de su origen en deter- cia con el realismo jurídico americano. Y también, con menos razón, se
minados hechos sociales, sin remisión a la argumentación moral (KEL- suele calificar al realismo jurídico (escandinavo o americano) como
SEN, 1960; Ross, 1958; RAZ, 1994).
una concepción del derecho diferente de las concepciones iusnaturalis-
El problema con esta tesis es que las normas jurídicas a, menudo tas y iuspositivistas. Sin embargo, desde la perspectiva del concepto de
incorporan conceptos morales. Por ello, para identificar lo que dichas derecho empleado, el realismo jurídico no es más que una de las posi-
normas demandan, parece que es preciso acudir al razonamiento moral. bles concepciones iuspositivistas, ya que en última instancia sostiene la
Por ejemplo, la Constitución española en el artículo 15 prohíbe las tesis social y la tesis de la separación conceptual entre derecho y moral.
penas o tratos inhumanos o degradantes. El Tribunal Constitucional en Su especificidad, dentro de las visiones positivistas, viene por el lado
STC 89/1987, de 8 de junio, tuvo que pronunciarse acerca de si deter- de su visión de la interpretación y aplicación del derecho, como vere-
minadas resoluciones de la Administración penitenciaria que denega- mos en el próximo capítulo.
ban las comunicaciones íntimas a determinados reclusos eran un Para entender las razones de tal caracterización puede resultar útil
supuesto de trato degradante. ¿Puede aplicar dicho precepto el Tribunal distinguir, siguiendo a Norberto BOBBIO (1965), tres sentidos de la
Constitucional sin acudir al razonamiento moral? Los defensores del acepción «positivismo jurídico»:
positivismo exclusivo sostienen que cuando nos hallamos en casos
como éstos, los tribunales tienen discreción puesto que el derecho no a) El positivismo jurídico como método, como modo de enfocar
regula sus decisiones. el estudio del derecho, según el cual cabe distinguir el derecho como es
del derecho como debe ser y estudiar el derecho tal y como es desde
Ahora bien, si esto es cierto, los tribunales tienen discreción en una perspectiva valorativamente neutral (para una defensa del positivis-
muchos casos, porque los ordenamientos jurídicos actuales contienen mo metodológico, véase PRIETO, 1997).
muchas disposiciones que remiten a la moralidad. Supongamos (como b) El positivismo jurídico como teoría, asociado a una forma de
sucede en la mayoría de sistemas jurídicos) que existe una norma de concebir el derecho vigente en el siglo XIX que se denomina formalis-
derecho privado que califica como nulos los contratos contrarios a la mo jurídico y definido por los siguientes rasgos: coactividad, imperati-
moral. Entonces, si A firma con B un contrato por el cual se obliga a vismo, supremacía de la ley entre las fuentes del derecho, consistencia
asesinar a e antes de un mes, y transcurrido el mes A no ha asesinado a y plenitud del derecho, concepción de la aplicación del derecho como
e y B presenta una demanda contra A por incumplimiento contractual, una actividad deductiva. A ella me referiré en el próximo capítulo.
ningún jurista diría que debemos esperar a la decisión del juez para e) El positivismo jurídico como ideología, según el cual el dere-
saber si el contrato entre A y B es válido: el contrato entre A y B es cho positivo es justo y, por lo tanto, debe ser obedecido. No se conoce
nulo porque es inmoral, y los jueces no tienen discreción alguna en este ningún autor relevante que encaje en esta categoría. Sin embargo, el
caso. Del mismo modo, si una disposición constitucional prohíbe los achacarles que pertenecían a ella ha sido una de las críticas más emple-
castigos crueles y el legislador dicta una norma que establece, como en adas por los detractores de los autores positivistas.
el derecho romano, la siguiente pena (poena cullei) para el parricidio:
el condenado será introducido en un saco de piel con un gallo, un Obviamente, los realistas jurídicos no pueden ser calificados como
perro, una serpiente y un mono, y arrojado a las aguas del mar. Pode- iuspositivistas en el segundo y en el tercer sentido del término (pero
mos preguntarnos, ¿es esta pena cruel? Seguramente todos reconocerí- tampoco otros importantes positivistas no realistas como KELSEN o
amos que se trata de un castigo cruel -también los romanos que, pre- HART), pero pueden serlo claramente en el primer sentido. Es impar-
80 JOSEP M. VILAJOSANA ¿ESTÁN RELACIONADOS EL DERECHO Y LA MORAL? 81

tante darse cuenta de que el positivismo jurídico asume sólo, tal y importante, ya que, por un lado, si somos escépticos al respecto, es
como aquí es presentado, una noción muy general del derecho en el decir, si consideramos que no hay criterios de corrección en el razona-
interior de la cual caben teorías del derecho muy diversas, una de las miento moral, entonces rechazamos el núcleo de las concepciones ius-
cuales es la teoría realista. No distinguir entre el positivismo jurídico naturalistas. En efecto, si no hay algo como el derecho natural, el con-
como método y el positivismo jurídico como teoría está, a menudo, en junto de principios y estándares universalmente válidos que guían el
el origen de muchas confusiones. comportamiento de los seres humanos en sociedad, entonces el iusnatu-
ralismo carece de sentido. Esto es lo que sostuvieron, por ejemplo,
KELSEN y Ross (KELSEN, 1957; Ross, 1961). Pero, por otro lado, debe-
3.2. El derecho no necesita depender de la moral ríamos también rechazar el positivismo jurídico inclusivo, dado que, si
no hay criterios de corrección en el razonamiento moral, entonces
La segunda forma de comprender TDS es la siguiente: cuando las normas jurídicas exigen el uso de dicho razonamiento en la
aplicación del derecho solamente remiten a la discreción de los aplica-
TDS2: La determinación de aquello que el derecho es no necesita dores, a la discreción de acuerdo con las propias convicciones morales
depender de su adecuación a la moral crítica. de los jueces. Es decir, si el objetivismo moral es una doctrina errónea,
Según TDS2, la validez jurídica de las normas puede depender de entonces el positivismo jurídico exclusivo es una concepción del dere-
su validez moral de un modo contingente: si existen preceptos jurídicos cho más adecuada que sus rivales.
que incorporan conceptos morales o que requieren de la argumentación Sin embargo, y aunque aquí no podemos detenemos en tan comple-
moral para ser aplicados, entonces la validez jurídica de algunas nor- ja cuestión de filosofía moral (véase, por ejemplo, MILLER, 2003), se
mas depende de su adecuación a la moralidad; si no existen dichos pre- pueden realizar algunas consideraciones.
ceptos jurídicos entonces la validez jurídica no depende de la morali-
dad. Se trata de la concepción denominada «positivismo jurídico En primer lugar, aceptar el escepticismo moral supone aceptar que
inclusivo» o «incorporacionismo» (representantes de esta posición serí- nuestra práctica de evaluación de muchas conductas (si están moral-
mente justificadas las torturas de los detenidos en Guantánamo si las
an: CARRió, 1990; HART, 1994; WALUCHOW, 1994; CoLEMAN, 2001; . '
practicas corruptas en el gobierno son inmorales o no, etcétera) es una
/

MüRESO, 2002).
práctica carente de sentido. Antes de aceptar tan pesimista conclusión,
En realidad, el positivismo jurídico inclusivo puede ser contempla- tal vez valga la pena hacer el esfuerzo de averiguar si esta práctica pue-
do como la respuesta iuspositivista a las críticas que Ronald DwoRKIN de tener algún tipo de fundamento.
formuló al positivismo hartiano, y que ya hemos visto. Contra la tesis
social, DwoRKIN aduce que hay estándares aplicables jurídicamente, En segundo lugar, frecuentemente a las posiciones escépticas sub-
los principios, cuya existencia no tiene su origen en un hecho social. yace la errónea idea de que aceptar el objetivismo moral conlleva dos
Lo cual conlleva, contra la tesis de la separación conceptual entre el consecuencias implausibles: a) aceptar algún tipo de absolutismo
derecho y la moral, que hay estándares jurídicamente válidos porque moral, como si existieran verdades morales inscritas en la naturaleza, y
son moralmente válidos. Esta concepción del Derecho conduce a b) no dejar espacio para la tolerancia y el respeto por los diversos y
DwoRKIN a la tesis de que los jueces nunca tienen discreción (en senti- plurales modos de vida humanos. Dicha inferencia es errónea, porque
do fuerte, esto es, ausencia de criterios que guíen su decisión) cuando hay, muchos modos de vindicar un espacio para la objetividad de la
deciden los casos, tal como expondré en el próximo capítulo. moral, para la posibilidad del acuerdo racional en materia moral, que
n? se comprometen con doctrina absolutista alguna y porque la objeti-
El positivismo inclusivo acusa recibo de la presencia de principios VIdad de la moral es perfectamente compatible con el hecho de que
con componente moral y, haciéndolo, parece reconstruir mejor que el sobre muchas cuestiones de relevancia para los seres humanos (la
positivismo exclusivo la práctica de nuestros derechos actuales, sobre las prácticas religiosas, etcétera) la respuesta acerca de la
todo la práctica de aplicación del derecho por parte de los jueces y tri- cahf1cac1on moral de dichas conductas es muy plausible que sea que
bunales que, a menudo, deben recurrir a la argumentación moral para conductas son moralmente facultativas y, por lo tanto, podemos
tomar decisiones (véase EscUDERO, 2004). elegu las que se adecuen mejor a nuestro plan de vida y debemos res-
Sin embargo, dicha posición, al igual que la dworkiniana, debe petar las elecciones de los demás, como mostraré en el último capítulo.
resolver una cuestión que, hasta ahora, hemos dejado en suspenso:
¿hay criterios objetivos en la argumentación moral? Esta pregunta es
82 JOSEP M. VILAJOSANA ¿ESTÁN RELACIONADOS EL DERECHO Y LA MORAL? 83

conjunto de tesis conceptuales, un argumento como este subyace implí-


3.3. El derecho no debe depender de la moral citamente a la mayoría de estas versiones.
La tercera versión de la tesis propone leer TDS del siguiente modo: La premisa 1) ha sido sostenida claramente por muchos de los
representantes del positivismo ético. Tom CAMPBELL, por ejemplo, ha
TDS3: La determinación de aquello que el derecho es no debe escrito: «Es correcto decir que muchos de los positivistas son conscien-
depender de su adecuación a la moral crítica. tes de la diversidad de opiniones morales y de la naturaleza intratable
TDS3 presupone la aceptación de TDS2, es decir, presupone que es de los desacuerdos morales» (CAMPBELL, 2002: 313). Algunas veces
posible que la determinación del contenido del derecho dependa de dicha tesis va acompañada de la asunción del escepticismo (como en
argumentos morales; sin embargo, considera que el núcleo del positi- los casos de H. KELSEN y A. Ross) o, al menos, del relativismo en
vismo jurídico se halla en esta tesis normativa: el derecho ha de ser de materia ética.
tal manera que pueda identificarse aquello que prescribe sin re'currir a Sin embargo, no es preciso ser escéptico o relativista en materia
la moralidad. De tal modo, los jueces podrán aplicar el derecho de un moral para reconocer el hecho indiscutible del desacuerdo en moral.
modo cercano al formalismo, puesto que podrán identificar los com- Aun si aceptamos un espacio para la objetividad moral, podemos reco-
portamientos prescritos por el derecho sin recurrir al razonamiento nocer que son tan amplias las dificultades epistémicas en el ámbito
moral. Se conoce dicha tesis como positivismo ético o normativo moral que algunos desacuerdos son seguramente muy difíciles de erra-
(SCARPELLI, 1965; CAMPBELL, 1996; WALDRON, 1999). dicar.
La defensa del positivismo ético o normativo puede ser resumida La premisa 2), que insiste en la importancia de contar con leyes cla-
en un argumento como el siguiente (para lo que sigue véase MoREso, ras y precisas, está claramente asociada a dos preciados ideales del
2004): liberalismo político: en primer lugar, el ideal del Estado de derecho, de
ser gobernados por leyes y no por hombres, y, en segundo lugar, la
1) Hay una inmensa discrepancia acerca de qué comportamientos separación de poderes, con la insistencia en la distinción entre la crea-
son moralmente correctos. ción del derecho y su aplicación.
2) Para respetar la autonomía moral de las personas, debemos
gobernar el comportamiento humano mediante reglas claras y precisas No se puede negar que las premisas 1) y 2) contienen una gran
que nos permitan determinar con certeza cuándo determinados compor- dosis de plausibilidad. Sin embargo, es posible argüir que 1) y 2), rec-
tamientos están jurídicamente prohibidos. tamente entendidas, aunque implican una versión debilitada de 3), no
permiten concluir que el derecho debe ser identificado sin recurrir a la
Las dos premisas anteriores implican: moralidad.
3) Si para identificar los comportamientos que están jurídicamen- Acerca de 1) recordemos que, si bien la discrepancia en materia
te prohibidos se debe acudir al razonamiento moral, entonces habrá moral es muy amplia, no es absoluta. Cuando el derecho prohíbe los
mucha discrepancia y, por lo tanto, la certeza será sacrificada y la auto- castigos crueles, prohíbe claramente la poena cullei. Cuando el derecho
nomía personal vulnerada. autoriza el uso justificado de la fuerza física en legítima defensa, per-
Por lo tanto, mite repeler el ataque de un extraño que nos ataca por la espalda con la
intención de clavarnos un cuchillo. Cuando el derecho considera nulo
4) El Derecho debe ser identificado sin recurrir a la moralidad. un contrato aceptado mediante coacción injusta, califica como inválido
Es decir, hay razones normativas para condenar la incorporación de el contrato que alguien firmó bajo la amenaza de matar a su hija peque-
conceptos y consideraciones morales en el derecho. ña si no lo firmaba. Nadie puede argüir que, cuando el derecho incor-
pora estos conceptos morales en las normas jurídicas, estos casos que-
Puede concederse a los defensores del positivismo ético que un dan abandonados a la discreción judicial.
argumento como el anterior está en el núcleo de algunas de las concep-
ciones clásicas del positivismo jurídico, como la de BENTHAM (1789; Esto conlleva reformular 1) del siguiente modo:
véase, al respecto, POSTEMA, 1986), y también que, si bien las versio- 1') Hay un grado relevante de discrepancia acerca de qué com-
nes contemporáneas del positivismo jurídico se presentan como un portamientos son moralmente correctos.
84 JOSEP M. VILAJOSANA ¿ESTÁN RELACIONADOS EL DERECHO Y LA MORAL? 85

La premisa 2) es, sin embargo, que merece ser. más do es el único modo de hacer de nuestro derecho un derecho más res-
detenidamente. Que la certeza es un Ideal de la regulacion JUndica es petuoso con nuestra autonomía personal.
indiscutible. La certeza del derecho, pues, es valiosa, pero debemos
determinar las razones que cuentan en favor de la certeza, con fin. de Es lo mismo que ocurre con las reglas que usamos en nuestra vida
establecer si es de importancia suficiente para derrotar cualquier tlpo cotidiana. Imaginemos que un empresario se va de viaje y deja a una
de razón en su contra. persona encargada de su empresa diciéndole lo siguiente: «No me
pases, por favor, ninguna llamada de teléfono mientras esté fuera».
Gran parte de las razones para conferir valor a la certeza del Ésta es una regla clara y precisa. Ahora bien, si el receptor de la misma
cho se hallan vinculadas con el valor que otorgamos a la autonomia la sigue sin excepciones, entonces pueden producirse consecuencias
personal. U na de las dimensiones de la autonoJ?Ía personal: com? vere- indeseadas: no pasa la llamada que advierte que la hija del empresario
mos en el último capítulo, reside en la capacidad de y eJecutar
ha sido ingresada en el hospital, no pasa la llamada del mejor cliente de
los planes de vida de uno mismo y sólo leyes claras, precisas y
la empresa que ha tenido un serio percance y quiere ponerse en contac-
cibles permiten a las personas elegir y trazar sus ylane.s de vida con
garantías. Ahora bien, ¿hay razones para llevar el Ideal Ilustrado de la to urgentemente, etcétera. Por esta razón, un empresario no desearía
certeza hasta el extremo? Puede argüirse que no, puesto que la autono- tener un encargado que aplique sus órdenes mecánicamente. Algunas
mía personal exige también dejar abierta la . . los des- veces, incluso, formulamos explícitamente la cláusula de revocación
tinatarios de las normas argumenten a favor de la JUstlficacion de su que hace la regla inaplicable. Así, el empresario de nuestro ejemplo
conducta, cuando prima facie las vulneran. Para ello: normas jurídi- podría haber dicho a su encargado: «No me pases, por favor, ninguna
cas deben, en muchas ocasiones, dejar abierta la posibilidad de que sus llamada de teléfono mientras esté de viaje, excepto si es muy importan-
destinatarios acudan a las razones subyacentes (que en ocasiones son te». Esta segunda regla es menos cierta y precisa que la primera. Aun-
de naturaleza moral) para justificar su comportamiento. que algunos casos están claramente cubiertos por la excepción (la lla-
mada del hospital y la del cliente), otros casos plantearán dudas al
Así operan, por ejemplo, las causas de justificación en derech? encargado y deberá ejercer su juicio para aplicar la norma. Ahora bien,
penal y, muy a menudo, los vicios del consentimiento en derecho pn- esta segunda regla respeta en mayor medida nuestra autonomía (dado
vado. Un derecho penal sin causas de justificación sería más
que en este caso, la aplicación de la norma nos afecta fundamentalmen-
cierto, pero también mucho más injusto, vulneraría en n;ayor medida la
te) que la primera mecánicamente aplicada. Alguien podría argüir,
autonomía personal. Es más conforme con la autononna personal per-
mitir la legítima defensa frente a las aunque ello todavía, que sería mejor una regla que incluyera claramente las excep-
entrar en un terreno menos cierto que el mas claro de avenguar SI ciones. Sin embargo, esto no es posible: son tantas y tan diversas las
alguien ha causado lesiones a otro. Ahora .debemos el circunstancias que aconsejan la inaplicación de la norma, que no pode-
ejercicio de defensa era legítimo, esto es, si era _no mos encerrarlas en una formulación canónica que no contenga concep-
medió provocación suficiente, etcétera. Un derecho pnvado sin VICios tos valorativos.
del consentimiento sería mucho más cierto, pero también mucho más Pues bien, puede decirse que el derecho introduce conceptos mora-
injusto. Si los contratos no fueran nulos por error o por les de un modo análogo al del ejemplo anterior y, con los mismos argu-
sería más claro (como en la stipulatio del derecho romano arcmco) mentos, de manera justificada. Los conceptos morales que el derecho
cuándo hemos contraído una obligación contractual. Ahora hay que incorpora funcionan, a menudo, como cláusulas de revocación, permi-
determinar, por ejemplo, la naturaleza del error, su relación con nuestra tiendo a los ciudadanos ciertos comportamientos (la legítima defensa)
declaración de voluntad, etcétera. o prohibiendo determinadas regulaciones a las autoridades (el estable-
En resumen, para hacer honor a la autonomía personal, que es lo cimiento de penas crueles). Aunque en estos casos la certeza es en
que otorga valor a la certeza del derecho, es preciso reservar un lugar alguna medida sacrificada, nuestra autonomía moral es más respetada.
para la argumentación moral, aunque ello sacrifique la certeza en algu-
na medida. En nuestro horizonte moral siempre existen valores en con- Si se aceptan estos argumentos, entonces, la premisa 2) debe ser
cambiada por:
flicto, y cómo encajarlos sopesándolos es nuestra tarea como agentes
morales. Por lo tanto, el hecho de que la incorporación de conceptos 2') Para respetar la autonomía moral de las personas debemos
morales en el derecho disminuya, algunas veces, la certeza no ha de gobernar el comportamiento humano mediante reglas claras y precisas,
verse como algo necesariamente inadecuado; por el contrario, a menu- que incorporan cláusulas de revocación con contenido moral que nos
86 JOSEP M. VILAJOSANA ¿ESTÁN RELACIONADOS EL DERECHO Y LA MORAL? 87

permitan determinar con un grado de certeza razonable cuándo deter- tipo que la que se predica respecto de la moral. Pero no parece que esto
minados comportamientos están jurídicamente prohibidos. sea así, como podrá apreciarse al analizar los conceptos esencialmente
controvertidos y la colisión de principios en el próximo capítulo.
1') y 2') no implican 3) («si para identificar los comportamientos
que están jurídicamente prohibidos se debe acudir al razonamiento Otra fuente de problemas para el positivismo inclusivo vendrá de la
moral, entonces habrá mucha discrepancia y, por lo tanto, la certeza mano de la necesidad de dotar de objetividad al discurso moral, que,
será sacrificada y la autonomía moral vulnerada»), sino una versión como ya advertí en su momento, es el complemento ineludible de la
debilitada de 3) como la siguiente: versión de la tesis de la separación que mantiene esta corriente.
3 ') Si para identificar los comportamientos que están jurídica- Por último, y relacionado con los dos problemas que acabo de
mente prohibidos se debe acudir al razonamiento moral, entonces habrá mencionar, se puede aludir a una última cuestión, que puede ser corro-
algún grado de discrepancia y, por lo tanto, algún grado de certeza siva para esta posición. Pudiera parecer que no es plausible sostener
será sacrificado en aras del respeto a la autonomía moral. que los méritos de las normas son relevantes para las decisiones judi-
ciales únicamente cuando las fuentes del derecho las contemplan. Es
Y lo que es más importante: 1 '), 2') y 3') no permiten concluir de decir, no deja de sonar algo raro el afirmar que la moral es una razón
ningún modo que el derecho debe ser identificado sin recurrir a la para tomar una decisión judicial sólo debido a que una fuente así se lo
moralidad (la conclusión 4), puesto que, y éste ha sido el ndcleo del indica al juez, diciéndole algo así como «en los casos a), b) y e) deci-
argumento, 2') supone ya el rechazo de 4). da justamente>>. ¿Sólo en estos casos deberá decidir el juez con justi-
cia? Parece que es propio del discurso moral manifestarse cuando apa-
recen ciertas controversias y el ámbito jurídico es un lugar ideal para
3.4. Balance crítico que éstas surjan.
A la hora de examinar las distintas versiones de la tesis de la sepa- Estas circunstancias, que requiera el objetivismo moral y que tenga
ración entre el derecho y la moral, ya he realizado alguna observación que llevar a sus últimas consecuencias los rasgos propios del discurso
crítica de las versiones primera y tercera, correspondientes al positivis- moral, hacen del positivismo inclusivo una posición algo inestable.
Abren una brecha en su barco, que puede hacer que sucumba al confor-
mo exclusivo y al positivismo ético. ¿Quiere esto decir que la segunda
table rescate del positivismo exclusivo o que naufrague y tenga que
versión, la defendida por el positivismo inclusivo, está exenta de pro-
buscar refugio en la isla desapacible del iusnaturalismo.
blemas? Ciertamente, no es así. Por de pronto, se le podría objetar el
mismo argumento que servía para realizar una crítica a la versión
dworkiniana de la conexión necesaria. Del mismo modo que de la utili-
zación de la lógica por parte de los jueces a la hora de dictar sentencia 4. CONCLUSIONES
no cabe inferir sin más que la lógica forma parte del derecho, del uso
de argumentos morales en esas mismas sentencias no cabría inferir que El capítulo empezaba precisando el problema de la relación entre el
la moral forma parte del derecho. Si el positivista inclusivo se defen- derecho y la moral. El fondo de las discusiones al respecto está en
diera que la referencia no tiene que estar en las sentencias, determinar si todo sistema jurídico guarda una relación necesaria con la
sino en las normas legisladas, por ejemplo, ello no evitaría esta crítica. moral crítica, lo cual expresado en términos conceptuales es equivalen-
Resultaría muy extraño decir que por el único hecho de que en una te a preguntarse si el concepto de derecho incorpora necesariamente
determinada norma se obliga a realizar mediciones de terrenos o de propiedades morales.
viviendas, se ha incorporado al derecho de una determinada comunidad Al respecto, hemos visto que se pueden sostener dos tesis, la tesis
todo el sistema métrico decimal. de la conexión necesaria entre el derecho y la moral, y la tesis de su
Este razonamiento, sin embargo, no parece concluyente ni contra separabilidad.
DwoRKIN ni contra el positivismo inclusivo. La razón básica de ello es En cuanto a la tesis de la conexión necesaria, se han analizado tres
que la analogía que se emplea en el mismo no parece convincente, a posiciones. Respecto a la visión del iusnaturalismo clásico, según la
poco que se realice un análisis más detallado de la cuestión. La analo- cual una norma inmoral no puede ser jurídica, se ha destacado que va
gía entre la lógica o el sistema métrico decimal y la moral funcionaría contra nuestras intuiciones y nuestra experiencia de la práctica jurídica.
si la relación que tuvieran los primeros con el derecho fuera del mismo En cambio, la suposición de que el derecho positivo tenga valor moral,
88 JOSEP M. VILAJOSANA

a través de la presencia de la llamada por FULLER «moral interna del


derecho», parece una tesis más acorde con nuestras intuiciones, ya que
si el derecho carece de ciertas características formales, no puede cum-
plir su función de guía de conductas. Ahora bien, como hemos visto, en
realidad la presencia de esos rasgos formales (generalidad de la ley,
veto de las disposiciones retroactivas, etcétera) como condición nece-
saria del cumplimiento de las normas jurídicas, primero, no tiene por
qué darse en cada una de las normas y, segundo, tiene que ver más con
la eficacia del sistema jurídico que con su justicia. En relación con el
planteamiento de DwoRKIN se ha dicho que, en primer lugar, supone un
enfoque más concreto que el de HART, al centrarse casi exclusivamente
en el proceso de aplicación del derecho, como veremos en el próximo
capítulo, con lo cual en último término algunas de sus supuestas con-
frontaciones son, en realidad, fruto de ese distinto enfoque. En segundo
lugar, se ha puesto de relieve que, aunque este autor rechaza la idea de CAPÍTULO III
regla de reconocimiento como regla que permita identificar el derecho
de una sociedad, lo cierto es que su propio esquema requiere, para no ¿ESTÁ EL DERECHO DETERMINADO?
estar basado en un argumento circular, que se pueda identificar como
jurídica una determinada práctica, y esto es lo que justamente hace esta
regla. El juez experto conformará la ley dentro del ámbito
En relación con la tesis de la separabilidad, también hemos visto de tolerancia de ella, para adecuarla a los perfiles del caso
tres versiones. La que sostiene que el derecho no puede depender nun- particular. El juez preciso y minucioso no verá esos perfi-
ca de la moral tiene que enfrentarse con el hecho innegable de que en les, cegado por la rígida severidad de su plomada.
las Constituciones de nuestro entorno se recogen disposiciones con un Juez Bernard BoTEIN
indiscutible contenido moral. Por otro lado, la versión que defiende que
el derecho no debe depender de la moral lo hace partiendo de la base
de que la introducción de conceptos morales, dada la enorme discre- l. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
pancia que sobre ellos existe, afectaría a la certeza del derecho y con
ello al valor de la autonomía del individuo. Sin embargo, se pueden dar Una de las tendencias más importantes de la filosofía del derecho
razones de que ello no es así, ya que no es cierto que los conceptos contemporánea es su insistencia en los problemas que presenta la inde-
morales generen tanta discrepancia ni tampoco lo es que el sacrificio
en algunos casos de la certeza vaya en detrimento de la autonomía del terminación del derecho. Desde un punto de vista práctico, puede
individuo: más bien ayuda a aumentarla. Por último, hemos visto que decirse que a un jurista le interesa determinar hasta qué punto los mate-
la versión de que el derecho no necesita depender de la moral es la que riales jurídicos que son identificados según la regla de reconocimiento
tal vez da cuenta mejor de nuestras intuiciones y de la presencia en sirven para dar respuesta a los conflictos jurídicos que acaban desem-
nuestros ordenamientos de normas y principios con componente moral. bocando en los tribunales. Si todos los elementos que sirven para tomar
A pesar de ello, no deja de tener problemas. Por un lado, se enfrenta al decisiones en el ámbito jurisdiccional, en el que se resuelven casos
mismo desafío que tienen las doctrinas iusnaturalistas, que es el de concretos por parte de los jueces y tribunales, están previamente deter-
encontrar un fundamento razonable a la objetividad de la moral. Por minados por las normas generales promulgadas por el legislador,
otro, tiene que reconocer que no es muy razonable considerar que, la actividad de los jueces es puramente mecánica y sus deci-
dado como es el discurso moral, los méritos de las normas importan a no suponen una innovación del derecho previamente existente,
los jueces sólo cuando así se dispone en las fuentes del derecho. Sino una simple aplicación. Pero esto, actualmente, es sostenido por
autores. Si acaso, fue defendido por el formalismo estricto en
epocas pretéritas. En la actualidad, los filósofos del derecho suelen
rechazar o que la actividad de los jueces sea simplemente mecánica, o
90 JOSEP M. VILAJOSANA ¿ESTÁ EL DERECHO DETERMINADO? 91

que esa actividad consista en la aplicación de normas precedentes, o Además, las normas jurídicas no aparecen de forma aislada, sino
ambas cosas a la vez. formando parte de un sistema jurídico. Esto tiene consecuencias a la
hora de determinar la solución al caso concreto. Puede ocurrir que no
Esta orientación conlleva también un cambio en el enfoque del aná-
exista en el sistema jurídico de que se trate una norma que regule el
lisis del derecho. Si durante mucho tiempo los estudios de los teóricos
caso, con lo que puede hablarse de la existencia de una laguna. Ello
del derecho tenían la actividad del legislador como el centro básico de supone un problema de subdeterminación. Los problemas que lleva
su análisis, ahora el centro se ha desplazado del momento de la legisla- aparejada esta cuestión se abordan en el apartado 3.
ción al momento de la adjudicación o aplicación del derecho. Las deci-
siones del intérprete y del juez ocupan el lugar privilegiado que antes Por último, puede suceder que formen parte del sistema jurídico
ocupaban las decisiones del legislador como objeto de estudio. dos o más normas que regulen un caso y que lo hagan de manera
incompatible, lo cual plantea un problema que puede ser calificado de
Este desplazamiento, sin embargo, podría decirse que ha llegado sobre determinación. Esta circunstancia requiere que se examinen los
demasiado lejos. En efecto, si admitimos que una de las funciones conflictos normativos, algo que se lleva a cabo en el apartado 4. Debi-
esenciales de todo sistema jurídico es la de guiar las conductas futuras do a su peculiar conformación e importancia, se reserva el apartado 5
tanto de los jueces como del resto de los ciudadanos, lo cual parece para el examen del papel de los principios, en general, y la colisión
difícilmente discutible, entonces no se justificaría el énfasis excesivo entre los mismos, en particular.
en la fase de adjudicación del derecho en detrimento de la fase de crea-
ción legislativa. Este cambio de interés cognoscitivo respecto al análi-
sis del derecho, pues, no debe hacernos perder de vista que ambas fases 2. PROBLEMAS DE INDETERMINACIÓN
constituyen partes importantes de la práctica jurídica y merecen consi-
deración. De ahí que, aunque en este capítulo prestaré especial atención 2.1. La interpretación jurídica
a la segunda de las fases citada, ello no se hace con la intención de
oscurecer la importancia de la primera. La actividad interpretativa es de enorme importancia en el ámbito
jurídico por cuanto resulta imprescindible realizarla en un momento tan
El objeto principal de atención en lo que sigue será examinar en decisivo como es el de la aplicación del derecho por parte de los jueces
qué medida las normas identificadas por la regla de reconocimiento de y tribunales. Sin embargo, esta circunstancia no debe llevar a la con-
un concreto sistema jurídico determinan el resultado de un caso que se clusión errónea de que únicamente los jueces son capaces de interpre-
plantea ante un juez. Aunque normalmente todas las cuestiones que voy tar. Toda persona, aunque no sea jurista, puede hacerlo aunque su inter-
a plantear se engloban bajo el concepto genérico de indeterminación, pretación no tenga la misma relevancia jurídica. Ahora bien, ¿a qué
aquí en cambio utilizaré un concepto más concreto de indeterminación, llamamos «interpretación»?
distinguiéndolo de los conceptos de subdeterminación y sobredetermi- Con el término «interpretación» se puede aludir o bien a una acti-
nación. Así, los problemas que afectan a la determinación de la norma vidad, o bien al resultado de esa actividad. Si alguien afirma: «éstas
concreta que el juez debe aplicar pueden ser divididos en tres clases. son las reglas que debes seguir en tu interpretación» está usando «inter-
En primer lugar, podemos encontrar supuestos de indeterminación, pretación» como sinónimo de «actividad interpretativa», mientras que
que tienen que ver con las dudas que se plantean acerca de si un caso cuando se dice: «ésta es la interpretación correcta» se hace referencia
cae bajo el ámbito de aplicación de una norma o no. Las normas jurídi- probablemente al producto de aquella actividad.
cas son expresables a través del lenguaje, en concreto del lenguaje na- Los objetos susceptibles de ser interpretados pueden ser de distintos
tural. Pero entre la emisión de ciertos enunciados por parte de las auto- tipos. Así, a veces se habla de interpretar un acto o comportamiento
ridades legislativas y la aplicación de normas a casos concretos, se hace humano, interpretar un hecho histórico, interpretar una canción, inter-
indispensable proceder a atribuirles significado. Sólo así se hace posi- pretar un papel en una obra de teatro, interpretar un texto, etcétera. En
ble la adecuación del comportamiento tanto de jueces como de ciuda- cada uno de estos casos se está utilizando el verbo «interpretar» en sen-
danos en general a lo dispuesto por esos enunciados. Puesto que atri- tidos diversos, aunque todos ellos tengan cierto aire de familia.
buir significado a textos es una actividad interpretativa, en el apartado 2 La interpretación jurídica consiste en interpretación de textos, bien
se analizan algunos problemas de interpretación. sea la actividad de descubrir o decidir el significado de algún documen-
92 JOSEP M. VILAJOSANA ¿ESTÁ EL DERECHO DETERMINADO? 93

to o texto jurídico, o bien el resultado o producto de esa actividad, es


decir, el significado al que se llega a través de aquella actividad. Des- 2.2. Problemas derivados del lenguaje
pués comprobaremos que el hecho de entender la actividad interpretati-
va como una actividad de descubrimiento, de decisión o una combina- intentar facilitar la comunicación de aquello que el derecho
ción de ambas, permite diferenciar distintas teorías de la interpretación. requiere de sus destinatarios, las normas jurídicas se expresan a través
Antes de avanzar, empero, hay que hacer una advertencia importante. de lenguajes naturales. Son ejemplos de lenguaje natural los idiomas
En ocasiones los juristas hablan de interpretación de normas. Esta for- que solemos utilizar para comunicamos en la vida ordinaria, por ejem-
ma de expresarse es correcta si por «norma» se entiende un texto nor- plo, el castellano, el inglés, el francés, etcétera.
mativo, pero si por «norma» se entiende el significado del texto norma-
tivo, como suele ser más habitual, entonces resulta confuso hablar de particularidad de los lenguajes naturales es que suelen cumplir
interpretación de normas, ya que éstas no serían el objeto de la activi- la función de con:unicación de manera bastante aceptable, pero a costa
dad interpretativa, sino su resultado. Por tanto, diremos que se interpre- de un grado considerable de imprecisión. En ciertos ámbitos se utilizan
tan textos (enunciados) normativos, cuyo significado son normas, pero entonces lenguajes formales (por ejemplo, la lógica o las matemáticas)
no que se interpretan normas (¿cómo podría atribuirse significado al que caracterizan justamente por eliminar esa imprecisión. Pero, a
significado?). cambio, son poco adaptables a las necesidades de la comunicación en
nuestra vida cotidiana.
Muchos juristas utilizan el vocablo «interpretación» para hacer
referencia a la atribución de significado a un texto o formulación nor- Los no:mativos están formulados, pues, en lenguaje natural
mativa sólo cuando existen dudas o controversias en torno al mismo. para facilitar precisamente la comprensión del mensaje. Es por ello que
Éste sería un concepto restringido de interpretación jurídica que pro- todos los pro.blemas que presenta este tipo de lenguaje a la hora de
viene de la máxima latina: in claris non fit interpretatio. Si se asume poder deternnnar con precisión el significado de las expresiones utili-
este concepto, entonces no se puede hablar de interpreta9ión cuando un se a la actividad de interpretación jurídica, la cual
texto sea claro y no dé lugar a dudas o controversias. Unicamente se- precisamente en la atribución de significado a los textos nor-
rían objeto de interpretación los textos oscuros. Estos problemas son la ambigüedad, la vaguedad y la textura
abierta del lenguaje.
Otras veces, en cambio, se habla de «interpretación» para referirse
a cualquier atribución de significado a una formulación normativa, con
independencia de que existan dudas o controversias. En este sentido.,
cualquier texto requiere siempre interpretación. Quien adopta este 2.2.1. Ambigüedad
segundo concepto pone en entredicho la distinción entre textos claros y
textos oscuros, en la que se basa quien sostiene el concepto restringido Una palabra o una expresión lingüística es ambigua si, según el uso
de interpretación jurídica (GUASTINI, 2000: 5 y ss.). Podría decirse, en que de ella una determinada comunidad lingüística, tiene más de
efecto, que la claridad y la oscuridad no son cualidades intrínsecas de un Significado o, lo que es lo mismo, expresa más de un concepto.
un texto que precedan a la interpretación. Por el contrario, son ellas No hay que confundir, pues, «palabra» y «concepto». Dos o más
mismas fruto de la adscripción de un significado a un texto, ya que, por palabras pueden expresar el mismo concepto (el mismo significado) y
un lado, únicamente después de interpretado un texto podrá decidirse si u?a palabra puede expresar varios conceptos (varios significados). Por
es claro u oscuro, y, por otro, porque puede existir controversia acerca .eJemplo, en castellano y «table» en inglés expresan el mismo
de esas mismas características: lo que puede resultar claro para unos c.oncepto, nnentras que «gato» significa en castellano tanto un cierto
puede resultar oscuro para otros. Además, puede añadirse que un texto tipo de animal doméstico, como un utensilio que sirve para elevar un
es claro sólo si los intérpretes concuerdan sobre su significado, o, al vehículo.
menos, que lo es en la medida en que exista ese acuerdo. Pero si esto es
así, entonces la claridad ya no es una propiedad del sino fruto de Podemos distinguir varias clases de ambigüedad:
varias decisiones interpretativas que concuerdan. Esta es una buena
a) La mera homonimia se da cuando la ambigüedad puede ser
razón para mantener el concepto amplio de interpretación jurídica.
./ por el contexto lingüístico en el que aparece la palabra en cues-
tlon la empírica en la que fue usada. Y ello es así porque
distintos significados de la palabra no guardan ningún tipo de rela-
94 JOSEP M. VILAJOSANA ¿ESTÁ EL DERECHO DETERMINADO? 95

ción. Si alguien dice, por ejemplo: «ayer estuve sentado en un banco del palabras de clase tienen dos funciones: denotar y connotar. La denota-
parque» es muy probable que en esta frase la palabra «banco» signifi- ción o extensión de una palabra está compuesta por los objetos por ella
que «asiento largo y estrecho para varias personas». En cambio, si esa nombrados, es decir, los objetos que constituyen la clase que nombra.
misma persona afirmara: «ayer fui a sacar dinero del banco» parece que La denotación de la expresión «ser humano» está formada por todos y
aquí «banco» significa «establecimiento público de crédito». cada uno de los seres humanos. La connotación o intensión de una
b) Otros casos de ambigüedad generan mayores problemas, preci- palabra consiste en el conjunto de propiedades que un objeto debe
samente debido a que los distintos significados asociados a una palabra tener (según el criterio que se emplee) para ser nombrado por la pala-
están relacionados entre sí. Podemos llamarlos supuestos de ambigüe- bra. En este ejemplo, la connotación de la expresión «ser humano»
dad relacional. Esta relación puede ser de distintos tipos. podría ser «animal Puede decirse, pues, que la connotación o
intensión constituye el criterio de aplicación de la palabra. Si en un
En ocasiones se utiliza ambiguamente la palabra en el mismo tipo determinado lenguaje una palabra sirve para designar el conjunto de
de discursos. En un texto jurídico, por ejemplo, la palabra «derecho» propiedades A, B y C, entonces todos los objetos del universo del dis-
puede significar en algunas ocasiones «conjunto de normas jurídicas curso quedan automáticamente clasificados en dos grupos distintos: el
vigentes en una determinada sociedad» y en otras «estudio que se lleva de los objetos que tienen tales propiedades y el de los que no las pose-
a cabo sobre aquel conjunto de normas». Si alguien afirma: «Voy a en. Sólo a los primeros les será de aplicación la palabra.
estudiar derecho civil», puede estar refiriéndose a que su objeto de
estudio lo constituyen las normas civiles o bien que será la asignatura Ahora bien, cuando se trata de establecer cuáles son los objetos
correspondiente, es decir, un conocimiento sobre las primeras. nombrados por una palabra de clase o expresión lingüística general,
puede suceder que la misma se refiera, sin duda alguna, a ciertos obje-
Otras veces, una expresión se refiere al mismo tiempo a un proceso tos; que, sin duda, no se aplique a otros; pero que haya otros objetos a
y al producto del mismo (como la palabra «interpretación») y no es los que es dudoso si la palabra se aplica o no. Cuando esto sucede deci-
fácil distinguir ambos usos dada su evidente relación. mos que el significado (o concepto) expresado por la palabra o expre-
e) La ambigüedad puede venir dada, finalmente, por el orden en sión es vago.
que aparecen las palabras en una determinada estructura sintáctica. Por Éste es un problema de imprecisión del lenguaje distinto al de la
ello, estos supuestos pueden denominarse casos de ambigüedad sintác- ambigüedad, ya que ahora no estamos frente al desconocimiento del
tica. Esto sucede muchas veces con las frases adjetivales o de relativo. significado de una palabra (puede ser que lo tengamos muy claro des-
La estructura sintáctica de estas oraciones permite que sean interpreta- pués de haber analizado el contexto y la situación, o simplemente lo
das en dos sentidos diversos, ambos correctos desde el punto de vista hayamos estipulado), sino de la indeterminación de la extensión o
lingüístico. Puede ocurrir que en algunos supuestos el contexto sirva denotación de la palabra en relación con su connotación o intensión.
para dirimir la cuestión; pero también puede ocurrir que no sea así Hay que tener en cuenta, en este sentido, que la ambigüedad es una
(véase Ross, 1958: 119 y ss.). Por ejemplo, el art. 1.346.7. 0 del Código
propiedad de las palabras, mientras que la vaguedad es una propiedad
Civil establece: «Son bienes privativos de cada uno de los cónyuges:
de los conceptos o significados.
las ropas y objetos de uso personal que no sean de extraordinario
valor». En este caso, la frase de relativo «que no sean de extraordinario Como explicación del fenómeno de la vaguedad se suele utilizar
valor», ¿debe entenderse que se refiere sólo a los objetos de uso perso- la metáfora del foco de luz. El significado de una palabra sería como
nal o también a las ropas? Cuando ni el contexto ni la situación son un foco de luz con el que iluminamos el mundo. Habría, así, una zona
suficientes para eliminar ·la ambigüedad de una expresión, sólo queda de total luminosidad, en la que existiría un criterio automático de
estipular cuál de los significados posibles se va a tomar, siendo tal es ti- aplicación de la palabra a determinados objetos (que caerían dentro
pulación fruto de una decisión, pero no de conocimiento lingüístico. del haz luminoso), otra de total oscuridad, en la que tendríamos un
criterio de exclusión automático de aplicación de la palabra a deter-
minados objetos, y, por último, una zona de penumbra que se caracte-
2.2.2. Vaguedad rizaría porque en ella se carece de criterio automático de aplicación o
de exclusión del término. Es la existencia de esta zona de penumbra
La vaguedad se da en relación con las palabras de clase o expresio- la que permite afirmar que el significado de una expresión es vago
nes generales (es decir, sustantivos que no son nombres propios). Las (HART, 1961: cap. VII).
96 JOSEP M. VILAJOSANA ¿ESTÁ EL DERECHO DETERMINADO? 97

Pueden distinguirse diversos tipos de vaguedad:


2.2.3. La textura abierta del lenguaje
a) Una primera forma de vaguedad es la que se da cada vez que
una palabra tiene como criterio relevante de aplicación la presencia de
una propiedad que en los hechos se da de una forma continua, como la El hecho de no tener dudas sobre la aplicación de una palabra o
edad, la altura o el número de cabellos que una persona puede tener, y haber eliminado la vaguedad a través de la decisión a la que antes se
pretendemos hacer cortes en esa línea continua a través de expresiones aludió no debe llevarnos a pensar que hay conceptos generales que no
tales como «joven», «adulto», «anciano», «alto», «bajo», «calvo», son vagos, porque todos lo son, aunque sea potencialmente.
etcétera. Ya sabemos lo que quiere decir «joven» o «calvo». No se trata El desconocimiento que tenemos de las propiedades que pueden
de un problema de ambigüedad. Simplemente, carece de sentido pre- llegar a tener en el futuro los objetos hace posible esa vaguedad poten-
guntarse a qué edad se deja de ser joven, cuántos cabellos hay que per- cial, llamada por CARNAP «vaguedad intensional» (1960) y por WAIS-
der para pasar a ser calvo, o cuánto hay que medir para ser alto. Ténga- MANN <<textura abierta del lenguaje» (1951: 119).
se en cuenta, además, que las respuestas a estas preguntas pueden
variar teniendo en cuenta el momento en que se formulen y el contexto Si se nos pide que hagamos explícita la connotación de una palabra,
al que se refieran. Hace años, en España un hombre que midiera 1,70 podemos indicar un cierto número de propiedades definitorias y creer
era considerado alto, mientras que hoy sería considerado bajo. Un que el resto de propiedades posibles no incluidas entre ellas están
hombre de 1,85 puede ser considerado alto en ciertos ámbitos (en fút- excluidas como no relevantes. Sin embargo, esta creencia es errónea.
bol, por ejemplo), pero bajo en otros (por ejemplo, en baloncesto). En puridad, sólo pueden considerarse excluidas como irrelevantes las
b) Una segunda forma de vaguedad se da cuando las dudas que sus- propiedades posibles que han sido tomadas en consideración, pero no
cita la aplicación de una palabra general a un fenómeno concreto se ori- las que no lo han sido.
ginan en que los casos típicos de aplicación están constituidos por pro-
piedades que en el supuesto en cuestión aparecen estructuradas de una Cuando se presenta un supuesto en el que aparece alguna o algunas
forma especial, y no resulta claro si el criterio implícito en el uso del tér- de estas propiedades que no habíamos tomado en consideración, es
mino considera a todas ellas, o sólo a algunas, condición necesaria y normal que surjan dudas que no pueden ser eliminadas por un proceso
suficiente para su aplicación. Parece claro que actualmente nadie dudaría mecánico o deductivo a partir del significado usual de la palabra. En
en afirmar que un automóvil es un «vehículo», pero ¿lo es un ascensor o este sentido, puede decirse que el uso de esa palabra está abierto, no
una escalera mecánica? ¿Hemos de tomar en este caso como propiedad decidido de una vez por todas. Como dice WAISMANN, cuando pensa-
definitoria de «vehículo» la de ser un instrumento que sirve para despla- mos haber delimitado completamente las palabras de clase, el caso
zarse en cualquier dirección (con lo cual un ascensor y una escalera insólito nos muestra que en un aspecto no contemplado faltaba tal
mecánica caen dentro del campo de aplicación del término) o sólo hori- determinación. No existe un criterio que sirva para incluir o excluir
zontalmente, etcétera? Nótese que en estos casos no tiene sentido pre- todos los casos posibles, por la sencilla razón de que no podemos pre-
guntar qué es en realidad un vehículo. Si dudamos en ciertos supuestos ver todos los casos posibles.
si corresponde llamarle «vehículo» a un determinado objeto, no es una
muestra ni de nuestra ignorancia acerca de una supuesta naturaleza del No podemos agotar la descripción de un objeto ni, por tanto, for-
mismo que estuviera oculta y hubiera que descubrir, ni tampoco de nin- mular una lista completa de todas las propiedades en relación con las
guna carencia de conocimientos del idioma. Nuestra duda nace, simple- cuales pueden registrarse variantes o combinaciones de eventual rele-
mente, del hecho de no estar seguros si estará de acuerdo con el uso habi- Y no podemos, simplemente, porque es imposible prever empí-
tual aplicar la palabra «vehículo» para designar el objeto en cuestión. ncamente la aparición en los objetos de propiedades que no poseían en
el momento en que se eligieron las propiedades definitorias de la pala-
En definitiva, en los casos de vaguedad, el decidir si un objeto está bra para designarlos.
o no incluido en el campo de aplicación de la palabra pasa a ser, de
nuevo, el resultado de un acto de voluntad y no supone un acto de . Ésta es una idea especialmente fructífera en el ámbito jurídico. Si
conocimiento basado en un saber lingüístico. Una persona con gran bien hay que decir que no tiene sentido dar ejemplos de normas que
competencia lingüística sigue teniendo el mismo problema: debe tomar padezcan esta textura abierta, ya que ello podría ocultar el hecho de
una decisión basada en razones extra lingüísticas en los casos que caen que todas las normas tienen esa vaguedad potencial. Si se regula el
en la zona de penumbra. comportamiento de una sociedad a través de normas generales y abs-
98 JOSEP M. VILAJOSANA ¿ESTÁ EL DERECHO DETERMINADO? 99

tractas, el uso de las palabras generales, y con ellas la vaguedad, resulta lenguaje técnico, pero eso no puede llevar a creer que tal lenguaje ha
inevitable. pasado a ser un lenguaje formal.
Sí es interesante destacar, en cambio, que ni la vaguedad actual ni la Los lenguajes formales, como las matemáticas y la lógica, se carac-
potencial deben ser consideradas siempre como defectos. A veces, su terizan, frente al lenguaje natural, por carecer de ambigüedad y de
presencia permite mantener las mismas formulaciones normativas vaguedad. Un ligero vistazo a cualquier ley (o a cualquier libro de dog-
vigentes durante mucho tiempo. Es decir, posibilita que, sin proceder a mática jurídica) bastará para percatarse de que la tecnificación produci-
su derogación, aquéllas se vayan adaptando, a través de las sucesivas da no elimina los casos de ambigüedad, vaguedad y textura abierta,
interpretaciones, a los cambios sociales que modifican la denotación característicos de todo lenguaje natural, puesto que las definiciones que
usual de ciertos términos. Ello ocurre porque, en ocasiones, puede variar se ofrecen siguen utilizando este tipo de lenguaje.
la denotación de un concepto sin que se modifique su connotación. Cuando en el artículo 20.4. 0 del Código Penal de 1995 se define la
legítima defensa a través de tres propiedades (agresión ilegítima, nece-
Un ejemplo característico de este proceso de adaptación de las for- sidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla y falta de
mulaciones normativas que la vaguedad facilita lo encontramos en provocación suficiente por parte del defensor), ¿alguien puede sostener
expresiones tales como «bienes de lujo» o «bienes necesarios». La seriamente que se ha acabado con la vaguedad? En cada caso, los jue-
denotación de estas expresiones puede variar ostensiblemente con el ces deben tomar la decisión correspondiente sobre si una agresión
paso del tiempo, sin que cambie su connotación. Cuando apareció el determinada es «ilegítima», o sobre si la necesidad para impedirla o
frigorífico, éste era considerado un bien de lujo; ahora difícilmente se repelerla es «racional», o cuándo la provocación puede ser tildada de
incluiría este objeto dentro de la denotación de aquella expresión y tal «suficiente». Tales decisiones, en muchos casos, caen fuera del ámbito
vez pasaría a formar parte de la extensión de la segunda. Si un determi- puramente lingüístico. Las posteriores precisiones que se realizan juris-
nado orden jurídico establece que en caso de que el deudor no pague su prudencialmente, puesto que también se llevan a cabo a través del len-
deuda se le puedan embargar sus bienes, salvo aquellos que sean nece- guaje natural, siguen padeciendo la vaguedad y textura abierta propias
sarios, entonces en un momento determinado un frigorífico podría con- de ese lenguaje.
siderarse un bien embargable (por entrar en la categoría de los bienes Sirva como mera ilustración alguna cita jurisprudencia! relativa al
de lujo) y en un momento posterior ser considerado inembargable (por segundo de los requisitos mencionados, «la necesidad racional del
tratarse de un bien necesario). Este cambio normativo es producto de medio empleado». La presencia de este requisito exigiría, según el Tri-
una variación en la interpretación, sin que se haya modificado la for- bunal Supremo: que no pueda recurrirse a otro medio no lesivo, pro-
mulación normativa correspondiente, por ejemplo la que dice: «Los porcionalidad, en sentido racional y no matemático, «que habrá de exa-
bienes necesarios serán inembargables». minarse desde el punto de vista objetivo y subjetivo» (STS de 16 de
diciembre de 1991), «en función no tanto de la semejanza material de
las armas o instrumentos utilizados, sino de la situación personal y
2.3. Lenguaje jurídico y lenguaje natural afectiva, en la que los contendientes se encuentran» (STS de 7 de octu-
bre de 1988), teniendo en cuenta «las posibilidades reales de una
Queda dicho, pues, que las normas jurídicas se expresan a través de defensa adecuada a la entidad del ataque, la gravedad del bien jurídico
los llamados lenguajes naturales. Tiene perfecto sentido que sea así, ya en peligro y la propia naturaleza humana» (STS de 6 de junio de 1989),
que, si la autoridad normativa tiene la pretensión de ser obedecida por de modo que «esa ponderación de la necesidad instrumental de la
los sujetos normativos, éstos deben ser capaces de conocer el significa- defensa ha de hacerse comprendiendo las circunstancias en que actuaba
do de las formulaciones normativas a través de las cuales se expresan el sujeto enjuiciado» (STS de 24 de septiembre de 1994). A pesar de las
las normas jurídicas. Lo mismo puede afirmarse respecto a los órganos anteriores indicaciones, en cada caso individual, los jueces deberán
aplicadores del derecho (especialmente, los jueces), puesto que difícil- seguir tomando decisiones «desde un punto de vista objetivo y subjeti-
mente podrían cumplir con la misión encomendada si no accedieran de vo» sobre cuál es la situación «personal y afectiva» de los contendien-
alguna forma al significado de tales formulaciones. tes, sobre «la naturaleza humana», etcétera.

Es cierto que el lenguaje del derecho y el de los juristas incluye


definiciones de ciertos términos, con lo cual se puede afirmar que es un
100 JOSEP M. VILAJOSANA ¿ESTÁ EL DERECHO DETERMINADO? 101

y durante todo el siglo XIX. Un momento importante de este proceso


2.4. Teorías de la interpretación jurídica fue, por ejemplo, la promulgación del Código de Napoleón de 1804.
Dado que interpretar consiste en determinar el significado de una Los códigos ejercieron una verdadera fascinación entre los juristas,
formulación normativa dada, puede llamarse «enunciado interpretati- de tal modo que poco a poco se fue instalando en el pensamiento de la
vo» a una expresión de la forma «F significa S», donde «F» representa llamada ciencia jurídica dos ideas clave que caracterizarían al formalis-
una formulación normativa determinada y «S» un significado definido. mo jurídico. Por un lado, la reverencia ante los textos legales y, por
La discusión teórica acerca de la fuerza, descriptiva o no, que pose- otro, la adopción del modelo del legislador racional.
en los enunciados interpretativos es una discusión todavía abierta. Tres Estos rasgos se podían hallar, por ejemplo, en la escuela de la exé-
concepciones diferentes de la interpretación (cognoscitivista, no cog- gesis francesa, para la cual la legislación es la única fuente legítima del
noscitivista e intermedia) debaten al respecto (acerca de este apartado, derecho y la única forma admitida de interpretación es la que alude a la
véase MENDONCA, 2000: 153-154; GUASTINI, 2000: 10-19). intención del legislador. En esta misma línea, encontramos a la juris-
prudencia de conceptos alemana, cuyos rasgos principales eran los
siguientes: a) adhesión al derecho legislado como fuente casi exclusiva
2.4.1. Concepción eognoscitivista del derecho; b) suposición de que el derecho legislado es preciso, com-
pleto y coherente; e) la ciencia jurídica debía proceder a una utilización
Para esta posición, interpretar una formulación normativa F es, en combinada de diversos conceptos con el objetivo de obtener las reglas
cualquier caso, detectar el significado de F, informando que F tiene el implícitas en el derecho legislado; d) limitación de la tarea del juez a
significado S. De acuerdo con esta concepción, la interpretación del una actividad puramente cognoscitiva, sin que deba hacer evaluaciones
derecho tiene como resultado enunciados interpretativos proposiciona- de las consecuencias prácticas de sus decisiones, las cuales se deben
les, susceptibles de verdad o falsedad. La interpretación del derecho es extraer mecánicamente del derecho legislado y las reglas que le ofrece
una actividad cognoscitiva sobre cuya base es siempre posible determi- la ciencia jurídica.
nar unívocamente el significado de los textos considerados. Cada cues-
tión jurídica admite, así, una única respuesta correcta: la que hace que Estas ideas se extendieron con matices y variaciones hasta impreg-
el enunciado interpretativo sea verdadero. Se podría hacer referencia a nar buena parte de la ciencia jurídica, al menos hasta tiempos recientes.
dos teorías que, con muchas diferencias entre ellas, encajan dentro de En definitiva, el formalismo jurídico en sus distintas versiones acaba
las concepciones cognoscitivistas. Se trataría del formalismo jurídico y viendo la tarea del juez como la de alguien que aplica de manera mecá-
de la doctrina de la respuesta correcta de Ronald DwoRKIN. nica un silogismo práctico en el que la premisa mayor consiste en una
norma de derecho legislado, la premisa menor es la descripción de un
El formalismo jurídico se basa en el mito de la certeza del derecho. hecho concreto, y la conclusión es una norma individual, y que consiste
Para entender sus postulados es preciso recordar que esta corriente de en la aplicación de la consecuencia jurídica prevista por el legislador en
pensamiento nace de forma paralela al movimiento de la Ilustración, al una norma general a un supuesto particular.
desarrollarse una concepción jurídica consistente en sostener la exis-
tencia de un derecho universal y eterno, no fundado en la voluntad de El formalismo puede ser criticado por varias razones. En primer
Dios, sino en la razón humana. Los juristas racionalistas pretendieron lugar, porque el recurso al legislador racional encubre una actitud ideo-
construir grandes sistemas jurídicos, análogos a los que constituían los lógica y no científica, como se pretende. Los legisladores de carne y
sistemas axiomáticos de la geometría. De los axiomas se deducirían hueso no poseen más virtudes que el resto de sus congéneres, ni tienen
normas para todos los casos jurídicamente relevantes, formándose de poderes mágicos para expresarse con absoluta precisión, y evitar así los
este modo sistemas precisos (sin problemas de indeterminación), com- problemas de indeterminación. Por otro lado, seguramente muchos for-
pletos (sin problemas de subdeterminación) y coherentes (sin proble- malistas sostienen, auque sea implícitamente, una concepción esencia-
mas de sobre determinación). Pero estos autores no podían por menos lista del lenguaje, según la cual se supone que detrás de las palabras se
que reconocer que en el siglo XVIII los derechos positivos a los que se esconden las esencias de las cosas, con lo que la tarea interpretativa
enfrentaban carecían de estas características racionales. No obstante, su consistiría en descubrir tales esencias o verdaderas naturalezas, lo cual
crítica surtió efecto y dio lugar, junto a otros factores, al movimiento de es discutible si se mantiene, como aquí hemos hecho, una visión con-
codificación que se difundió en Europa desde mediados del siglo XVIII vencionalista del lenguaje.
102 JOSEP M. VILAJOSANA ¿ESTÁ EL DERECHO DETERMINADO? 103

Junto al formalismo, la posición de DWORKIN puede encuadrarse ne quien puede decidir sin estar vinculado por ningún criterio normati-
dentro de la concepción cognoscitivista: vo preexistente, entonces los jueces, según DwoRKIN, no gozan nunca
de discrecionalidad.
Mi argumento será -ha dicho DwoRKIN- que, aun cuando ningu-
na norma establecida resuelva el caso, es posible que una de las partes Para enjuiciar esta influyente posición de DwoRKIN habría que
tenga derecho a ganarlo. No deja de ser deber del juez, incluso en los empezar por preguntarnos si lo que mantiene este autor es que la prác-
casos difíciles, descubrir cuáles son los derechos de las partes, en vez tica judicial es del modo que él la describe o que debería ser así. Es
de inventar retroactivamente derechos nuevos. Sin embargo, debo decir decir, parece bastante sensato que nos cuestionemos si lo que se man-
sin demora que esta teoría no afirma en parte alguna la existencia de tiene en este caso es una tesis descriptiva o la manifestación de un ideal
ningún procedimiento mecánico para demostrar cuáles son los dere-
chos de las partes en los casos difíciles (DwoRKIN, 1977: 146). regulativo, un estado de cosas que, por las razones que sea, es deseable
alcanzar. DwoRKIN nos viene a decir que, en realidad, su tesis hay que
Por tanto, la visión de DwoRKIN en este punto coincide con la for- entenderla de las dos maneras que acabo de tnencionar. Pero esto es
malista en cuanto sostiene que existe una solución predeterminada para confuso. Veamos por qué.
el caso concreto y que es misión del juez descubrir cuál es. Pero difiere Si la tesis que comentamos es una descripción, lo mínimo que pue-
del formalismo, al entender que esa actividad de descubrimiento no es de decirse es que se trata de una descripción poco adecuada a la reali-
puramente mecánica. Su posición al respecto se puede resumir en los dad. Cualquier persona que haya ejercido funciones jurisdiccionales
siguientes puntos, algunos de los cuales ya nos resultarán familiares sentirá como algo ajeno a su actividad la reconstrucción que de ella
(véase la reconstrucción que se hace en GUASTINI, 1996: 232-233): hace DwoRKIN. Seguramente, por los ejemplos que pone, este autor tie-
a) El derecho se compone no sólo de normas (o reglas), sino tam- ne en mente la actividad de la Corte Suprema de los Estados Unidos.
bién de principios. Pero incluso en este caso es dudoso que este Tribunal actúe del modo
b) Como ya sabemos, los principios tienen para DwoRKIN siempre que dice DWORKIN (LEITER, 2004-2005). No es de extrañar que la acti-
un componente de peso y una dimensión moral. vidad complejísima que debería llevar a cabo un juez si se adecuara a
e) Los principios no son creados por la legislación, de ahí que lo dicho por este autor sea propia más bien de seres sobrehumanos. Por
DwoRKIN entienda que no pueden ser identificados por la regla de reco- eso, DWORKIN se la asigna a su juez imaginario Hércules. Efectivamen-
nocimiento. Su fundamento descansa, entonces, no en un origen positi- te, la tarea es hercúlea. Y, justamente, el reconocimiento de que única-
vo, sino en los sentimientos de justicia compartidos en una determina- mente la podría llevar a cabo un ser con los rasgos sobrehumanos de
da comunidad política. Hércules es un argumento que se vuelve en contra de la consideración
d) Los principios, además, tienen una función muy importante: de que los jueces de carne y hueso puedan desarrollarla. Es decir, es
constituyen la justificación moral y política del derecho vigente. De ahí una prueba que el propio autor suministra contra la verdad de su tesis,
que para identificarlos se requiera reconstruir la teoría política que interpretada en sentido descriptivo.
mejor justifique el sistema jurídico de que se trate y le confiera cohe-
sión moral, al tiempo que explique también su historia institucional. Ahora bien, podría decirse entonces que esta tesis es un ideal regu-
e) Toda controversia que se plantee ante los tribunales, sea califi- lativo. Ningún juez podrá emular a Hércules, pues carece por defini-
cada de caso fácil o difícil, puede resolverse únicamente apelando al ción de sus capacidades, sin embargo, debe tomarlo como modelo a la
derecho existente, entendido de la forma que se dice en a). Esto signifi- hora de decidir. Pero, en este caso, la discusión se traslada al ámbito de
ca que toda controversia admitirá una y sólo una solución correcta. A la teoría normativa, y en última instancia se trataría de discutir entre
falta de norma o regla aplicable, o cuando ésta sea poco precisa, la diversas concepciones de filosofía política. Y aquí los «ideales» pueden
solución vendrá dada por los principios, estableciendo la oportuna pon- ser muy distintos según quien sea el que argumente (liberal, progresis-
deración entre ellos, tal como veremos al final del capítulo al hablar de ta, conservador, socialista, etcétera). Además, si la tesis de DwoRKIN se
la colisión entre principios. toma como la expresión de un ideal regulativo, no se ve por qué habría
f) Dado todo lo anterior, el juez no tiene ninguna necesidad de que tener como ideal el hecho de seguir argumentando según la historia
crear un nuevo derecho, ya que siempre encontrará la solución en el institucional del país, aunque ésta haya sido deplorable desde el punto
derecho preexistente, aunque sea a través de una reconstrucción nada de vista moral. Resulta francamente complicado combinar en estos
sencilla. Si por discrecionalidad en sentido fuerte se entiende la que tie- casos la filosofía política justificante, desde la moral crítica (sea la que

UNIVERSIDAD ANTIOQUIA
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fuere), con la vida institucional. La justicia casa mal con ciertos desa- Sus tesis, a los efectos que ahora interesan, pueden resumirse así
rrollos institucionales, incluso en Estados Unidos. (véase LLEWELLYN, 1931):
a) El derecho es algo que cambia continuamente y ese cambio
procede de las decisiones judiciales.
2.4.2. Concepción no cognoscitivista b) El derecho es un medio para conseguir objetivos sociales. Por
eso, cada parte del derecho debe examinarse teniendo en cuenta tales
Según esta posición, interpretar una formulación normativa F_ es, en objetivos.
cualquier caso, adjudicar un significado a F, estipulando que F tiene el e) La sociedad avanza más rápidamente que el derecho legislado.
significado S. De acuerdo con esta concepción, la interpretación del d) Lo que interesa a fines prácticos es predecir lo que los jueces
derecho tiene como resultado enunciados interpretativos no proposicio- decidirán en un caso concreto.
nales, carentes de valores de verdad. La interpretación del derecho no e) De las notas anteriores se sigue que las normas legisladas no
es una actividad cognoscitiva, sino una actividad decisoria o estipulati- son el elemento más importante a la hora de poder predecir la conducta
va. Ninguna cuestión jurídica tiene, consiguientemente, una respuesta de los jueces. El juez las incluye en su decisión, pero esto es puramente
correcta previa a la decisión judicial, por la sencilla razón de que los una racionalización posterior: primero decide en función de objetivos o
textos legales son radicalmente indeterminados. valores, que le permitan dar una solución adecuada a la sociedad cam-
Esta posición está presente actualmente en el realismo jurídico ge- biante, y después lo racionaliza a través de la premisa correspondiente.
novés. Su tesis está muy claramente expresada por Riccardo GUASTINI: Lo anterior tiene consecuencias importantes respecto a la concep-
ción del razonamiento del juez. En primer lugar, la elección de la nor-
Los enunciados interpretativos [... ] no son ni verdaderos ni falsos. ma legislada o del precedente que servirá de premisa mayor es discre-
Tales enunciados tienen la misma estructura profunda que las definicio-
nes llamadas estipulativas, esto es, aquellas definiciones que no descri-
cional en sentido fuerte. Ello se muestra en el hecho de que para
ben el uso efectivo de un cierto término o de una cierta expresión, sino obtener dicha premisa se pueden formular una serie de reglas generales
que proponen atribuir a un término o a una expresión un significado distintas con las cuales aquélla es compatible. A esta posibilidad contri-
preferentemente a otros (GUASTINI, 1993: 109). buye de manera decisiva la existencia de lo que aquí hemos denomina-
do indeterminación, y los casos de sub y sobredeterminación. En
Esta visión también ha sido la propia del realismo jurídico nortea- segundo lugar, dada una norma general, bien se trate de una norma
mericano. El realismo jurídico norteamericano procede, más que de un legislada, un precedente o una construcción doctrinal, siempre es posi-
movimiento organizado, de una serie de coincidencias en un momento ble encontrar soluciones de un mismo caso, que, aún siendo distintas
histórico determinado (las primeras décadas del siglo xx) por parte de entre sí, todas sean lógicamente compatibles con la norma general
una serie de autores, la mayoría de los cuales eran jueces. Esta última (TARELLO, 1962: 221). Por todas estas razones, el juez acaba decidien-
circunstancia les daba una visión especial de la práctica jurídica: dese- do siempre de manera discrecional.
chaban el «derecho en los libros», para centrarse en el «derecho en La crítica que podría hacerse a esta concepción es que, al fijarse de
acción». Lo que unifica las distintas posiciones que se pueden englobar manera exclusiva en el proceso judicial, puede ofrecer una imagen dis-
bajo esa etiqueta es la insatisfacción frente a la manera tradicional de torsionada del derecho y del fenómeno de la interpretación jurídica.
argumentar, que podemos asociar al formalismo jurídico. El punto cen- Puesto que los casos que llegan a los tribunales suelen ser controverti-
tral de la crítica de los realistas será justamente que se reconozca que la dos, se puede llegar a creer que todos los problemas jurídicos lo son.
visión tradicional está partiendo de supuestos que encubren cómo se Esta conclusión, sin embargo, es exagerada. Existen infinidad de con-
decide realmente en los tribunales. De ahí que su foco de atención sea tratos que se cumplen y no se cuestiona su interpretación y otros tantos
el proceso de argumentación que se lleva a cabo en el momento en que textos legales que son aplicados por los tribunales sin que generen
un juez debe dictar una sentencia. El modelo de argumentación tradi- mayores discusiones al respecto. Por poner sólo un ejemplo, cuando la
cional o formalista se reflejaba en la placidez del silogismo judicial. Constitución española establece, en su artículo 12, que la mayoría de
Los realistas, en cambio, mostrarán su escepticismo acerca de la premi- edad se alcanza a los dieciocho años, no parece que éste sea un texto
sa normativa (y algunos también acerca de la premisa fáctica): no hay que ofrezca excesivos problemas de interpretación.
proceso cognoscitivo alguno que lleve al juez a encontrar esta premisa
en el derecho legislado.
106 JOSEP M. VILAJOSANA ¿ESTÁ EL DERECHO DETERMINADO? 107

Parece razonable sostener, dada la textura abierta del lenguaje, que


2.4.3. Concepción intermedia siempre existe la posibilidad de enfrentar situaciones atípicas frente a
las cuales es dudoso si la expresión se aplica o no, pero ello no excluye
Para los representantes de esta posición, interpretar una formula- que en otras situaciones, de carácter típico, no exista lugar a dudas. En
ción normativa Fes, según el caso, detectar el significado de F, infor- definitiva, aceptar que toda expresión general posee siempre una zona
mando que F tiene el significado S, o adjudicar un significado a F, esti- de penumbra no implica conceder que nunca posee una zona de certe-
pulando que F tiene el significado S. za. Aunque se puede dudar de si actualmente está de acuerdo con el uso
de la palabra «alto» designar como tal a un varón que mida 1,80
De acuerdo con esta concepción, en determinadas circunstancias la metros, no hay duda de que forma parte de su denotación alguien que
actividad interpretativa es una actividad cognoscitiva y en otras una mida 2,10 metros; tampoco hay dudas de que está fuera de su campo de
actividad decisoria. Consecuentemente, algunos enunciados interpreta- aplicación quien mida 1,50 metros.
tivos son susceptibles de verdad o falsedad y otros no. Los textos lega-
les, pues, estarían parcialmente indeterminados, y, por consiguiente, Hay que insistir en la importancia de distinguir entre la detección
existen respuestas correctas para ciertos casos: en los casos típicos, el (total o parcial) de un significado preexistente y la adjudicación (total o
derecho se halla determinado y existe respuesta correcta pará ellos; en parcial) de un nuevo significado. La primera actividad es cognoscitiva,
los casos atípicos, en cambio, el derecho no se halla previamente deter- puesto que el significado de una expresión está dado por el uso común
minado y no existe respuesta correcta para ellos (MoREso, 1997). del lenguaje en cuestión (natural o técnico) o por la intención del emi-
sor de la expresión. Detectar el significado o los significados de una
Ésta es, por ejemplo, la posición de HART: expresión no puede ser sino una de estas cosas: detectar el significado
que en contextos similares le acuerda un grupo hablante (o un sector
He retratado la teoría del derecho norteamericano -ha dicho privilegiado de ese grupo hablante) o detectar el significado que efecti-
HART- como acosada por dos extremos, la Pesadilla y el Noble Sue- vamente pretendió asignar a la expresión su emisor. En cualquier caso,
ño: el punto de vista de que los jueces siempre crean y nunca encuen-
tran el derecho que imponen a las partes en el proceso, y el punto de
ambas cosas pueden ser investigadas con métodos intersubjetivamente
vista opuesto según el cual nunca los jueces crean derecho. Como otras válidos y el problema puede ser resuelto mediante el contacto con algu-
pesadillas y otros sueños, los dos son, en mi opinión, ilusiones, aunque na realidad.
tienen muchas cosas que enseñar a los juristas en sus horas de vigilia. Sin embargo, no siempre resulta posible determinar el significado
La verdad, tal vez trivial, es que a veces los jueces hacen una cosa y de una expresión lingüística, y en tal caso es necesario asignar de
otras veces otra (HART, 1983: 348). manera estipulativa un significado determinado a la expresión en cues-
tión. Cuando el intérprete ha agotado la investigación mediante méto-
De acuerdo con esta posición intermedia hay, así, dos tipos de dos cognoscitivos y su duda subsiste, debe decidir si el caso se encuen-
casos: casos típicos y casos atípicos. Los primeros son aquellos cuyas tra bajo la órbita de la expresión: para considerar el caso como incluido
características constitutivas están claramente incluidas en (o claramente o excluido, el intérprete se ve forzado a adjudicar a la expresión un sig-
excluidas de) el marco de significado central de los términos o expre- nificado que, en relación con el caso, no tenía hasta entonces. Ese sig-
siones que la formulación normativa contiene. Los segundos, en cam- nificado no estaba correlacionado con la expresión, pero se resuelve
bio, son aquellos cuyas características constitutivas no están claramente que lo esté sobre la base de una decisión no determinada por reglas lin-
incluidas en (ni excluidas de) el marco de significado central donde se güísticas preestablecidas.
congregan los casos típicos.
Esa decisión discrecional, sin embargo, no tiene por qué ser nece-
Podemos decir que cualquier descripción adecuada de la actividad sariamente arbitraria, puesto que puede hallarse fundada en determina-
interpretativa debe admitir que no todos los casos son del mismo tipo dos estándares valorativos adicionales (morales, sociales, políticos,
ni que suscitan las mismas dificultades. Como ya sabemos, en el cam- económicos) a partir de los cuales se ponderan las consecuencias de la
po de referencia de toda expresión lingüística general hay una zona de inclusión o exclusión. El saber cómo se lleva a cabo esta adjudicación
penumbra donde resulta dudoso si la expresión puede ser aplicada o no de significado mediante la actividad interpretativa y cómo se ofrecen
a un objeto determinado, pero no es menos cierto que también hay una buenas razones en apoyo de las decisiones tomadas en casos de penum-
zona central donde su aplicación es predominante y cierta. bra, requiere pasar revista a las técnicas interpretativas que habitual-
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mente usan los juristas, pero esto ya queda fuera del objetivo aquí per- o no un buen jugador, pero deben existir casos paradigmáticos que no
seguido (véase MoRESO y VILAJOSANA, 2004: 163-172). sean discutidos por las diversas concepciones futbolísticas (por ejem-
plo, Pelé o Maradona). Si alguien quisiera intervenir en una discusión
al respecto, y de la concepción que mantuviera se dedujera, por ejem-
2.5. Vaguedad y moral: los conceptos esencialmente plo, que Pelé no ha sido un buen jugador de fútbol, entonces difícil-
controvertidos mente se podría pensar que está hablando en algún sentido relevante de
lo mismo que los demás.
U na subclase de conceptos vagos es la formada por los llamados Muchos de los conceptos morales que solemos utilizar de manera
conceptos esencialmente controvertidos (el concepto procede de corriente son esencialmente controvertidos, especialmente los denomi-
GALLIE, 1955-1956; véase también WALDRON, 1994). El análisis de este nados densos, que son aquellos que tienen un sólido componente des-
tipo de conceptos es especialmente interesante por cuanto la constata- criptivo en una determinada sociedad, como por ejemplo, los conceptos
ción de su existencia debe reflejarse de algún modo en las distintas teo- de honesto o valiente (WILLIAMS, 1985: cap. 8). Este tipo de conceptos
rías interpretativas que acabo de mencionar. Los conceptos esencial- son jurídicamente relevantes en la medida en que aparecen en nuestros
mente controvertidos se definen por las siguientes características: ordenamientos jurídicos, en especial en las Constituciones. Por ejem-
a) Son valorativos, en el sentido de que atribuyen a los casos de plo, el artículo 15 de nuestra Constitución prohíbe los tratos inhumanos
aplicación del concepto la posesión de un valor positivo o negativo. y degradantes. En estos casos se plantea el problema de si hay que
b) Su estructura interna es compleja, de manera que permite crite- Incorporar pautas de moralidad a la hora de identificar el contenido de
rios distintos que compiten entre sí para reconstruir su significado. estos conceptos, y, por tanto, a la hora de identificar el derecho.
e) Existen algunos casos, reales o hipotéticos, que son paradig- Esta posible incorporación de la moral por vía interpretativa no
mas de la aplicación de tales conceptos. plantea mayores inconvenientes a autores como DwoRKIN, puesto que,
La comprensión de estos rasgos definitorios exige alguna aclara- como sabemos, precisamente es lo que postulan. Para este autor, la
ción. Cuando calificamos a alguien de buen jugador de fútbol, por aplicación del derecho significa justamente ofrecer la mejor reconstruc-
ejemplo, le atribuimos un valor positivo, mientras que si lo tildamos de ción posible de estos conceptos. Sin embargo, esta posición puede
mediocre, lo valoramos de manera negativa [esto es lo que se recoge en tener al menos dos problemas. En primer lugar, conduce al colapso del
el rasgo a)]. en la moral, con la consecuencia de que el derecho se torna
Irrelevante (y recordemos que incluso el propio DwoRKIN admite que
Encontramos en nuestro lenguaje muchos conceptos de este tipo. hay lo que él denomina derecho preinterpretativo cuya existencia de-
Pero si queremos determinar cuáles son los criterios de aplicación del pende de hechos sociales). Por otro lado, no hay que descartar que dos
concepto de buen jugador de fútbol, seguramente nos daremos cuenta concepciones distintas sean igualmente plausibles para dar cuenta de
de que es una cuestión controvertida. Y lo es porque existen distintas un determinado concepto controvertido, en cuyo caso no hay forma
concepciones acerca de qué significa jugar bien al fútbol. Para una con- racional de decidir entre una y otra.
cepción «resultadista» puede ser que la razón principal para valorar
positivamente a un jugador sea los títulos que ha obtenido, o los goles Para un defensor del positivismo exclusivo, no queda más remedio
que ha marcado. En cambio, otra concepción del fútbol puede primar la que reconocer que en estos casos existe discrecionalidad judicial. El
calidad técnica del jugador y su capacidad para realizar jugadas nove- derecho no estaría determinado, ni sería determinable de otro modo.
dosas. A esta confrontación permanente entre distintas concepciones Un defensor del positivismo inclusivo podría dar una respuesta algo
alude la segunda característica citada. Ahora bien, esta permanente dis- sofisticada. Podría decir que dado que estos conceptos tienen un
cusión acerca del concepto de buen jugador de fútbol, ¿significa que en md1scutible componente descriptivo y permiten identificar paradigmas,
realidad no existe un concepto de buen jugador de fútbol? en casos paradigmáticos y en los más próximos a ellos, los jueces
aphcan pautas preexistentes y no cambian el derecho; en los casos en
Llegados a este punto, hay que distinguir entre lo que sería un con- que las diversas concepciones compiten y resuelven un supuesto de
cepto radicalmente confuso y lo que es un concepto esencialmente con- manera incompatible, entonces los jueces tienen discreción.
trovertido. Y ahí es donde entra en juego el tercer rasgo definitorio.
Debe ser posible identificar casos paradigmáticos de aplicación del Quien sostenga el realismo jurídico, probablemente dirá que todos
concepto. Se puede discutir acerca de si tal o cual jugador de fútbol es conceptos pueden ser controvertidos por razones morales o políti-
110 JOSEP M. VILAJOSANA ¿ESTÁ EL DERECHO DETERMINADO? 111

cas. Si esto fuera así, tal vez no tendría sentido, ya que sería un esfuer- (sigo en este punto a ALCHOURRÓN y BULYGIN, 1971: cap. VII; y a RUIZ
zo inútil, aislar una clase especial de conceptos esencialmente contro- MANERO, 1990: caps. I y II). Un comportamiento está permitido en sen-
vertidos. tido débil en el sistema normativo S cuando no existe ninguna norma
que lo prohíbe. Un comportamiento está permitido en sentido fuerte en
el sistema normativo S cuando existe una norma de S que lo permite.
3. PROBLEMAS DE SUBDETERMINACIÓN: LAS LAGUNAS Según estas definiciones, podemos distinguir dos sentidos del Principio
de Prohibición, un sentido débil y otro fuerte.
En relación con un determinado sistema jurídico, existe una laguna En el sentido débil, el Principio de Prohibición sostiene que si un
si un supuesto de hecho no está correlacionado con ninguna consecuen- comportamiento no está prohibido por un sistema normativo S, enton-
cia jurídica (prescindo aquí de la definición más técnica que se da en ces no hay en S ninguna norma que lo prohíba. Indiscutiblemente en
ALCHOURRÓN y BULYGIN, 1971). Un sistema normativo S es completo este sentido débil, el Principio es analíticamente verdadero, es decir, lo
si y sólo si carece de lagunas normativas. es por razones conceptuales. Ahora bien, no sirve para excluir las lagu-
nas del sistema normativo S. La verdad de este Principio es perfecta-
La completud es una propiedad importante de los sistemas normati-
mente compatible con la presencia en S de casos no regulados.
vos. En un supuesto de laguna normativa los destinatarios de las nor-
mas no saben cuál es el comportamiento exigido por las normas del sis- En el sentido fuerte, el Principio de Prohibición sostiene que si un
tema. Igualmente, al no establecerse ninguna solución normativa para comportamiento no está prohibido por un sistema normativo S, enton-
un caso determinado, los jueces no pueden identificar, con la ayuda del ces hay una norma que lo permite. Si esta versión del Principio de
sistema, cuál es la norma que deben aplicar a este caso. Prohibición fuese una verdad conceptual, entonces los sistemas norma-
tivos serían completos. Pero la verdad de esta versión del principio es
Veremos, a continuación, dos cuestiones que están conectadas con
contingente, depende de la existencia en el sistema normativo de una
las lagunas. En primer lugar, analizaré la tesis -extendida en el pensa-
norma que permita todo aquello que no está prohibido por el sistema. A
miento jurídico- de acuerdo con la cual, por razones conceptuales,
veces, dicha norma se denomina regla de clausura. Y algunas partes
todos los sistemas normativos son completos. En segundo lugar, trataré
del ordenamiento la contienen. Por ejemplo, así es entendido en el
brevemente los mecanismos para colmar las lagunas, también llamados
derecho penal el principio de legalidad: todo lo que no está prohibido
mecanismos de integración del derecho. penalmente (es decir, no existe una norma que lo prohíba como delito)
está permitido penalmente. Ahora bien, otras partes del ordenamiento
jurídico no tienen una regla de clausura como ésta (por ejemplo, el
3.1. La tesis de la plenitud del derecho derecho privado). Por lo tanto, esta versión del Principio de Prohibi-
ción no es necesariamente verdadera.
Existe una tesis ampliamente difundida en la teoría jurídica y que
parece incluso de sentido común, con arreglo a la cual los sistemas Podemos concluir el análisis de la tesis de la plenitud del derecho
normativos son necesariamente completos, por razones lógicas o con- de la siguiente manera: el Principio de Prohibición no es una justifica-
ceptuales. Se trata de una tesis. defendida, por ejemplo, por KELSEN ción adecuada de tal tesis, porque en su versión débil es necesariamen-
(1960) y que podemos denominar la tesis de la plenitud del derecho. te verdadero, pero es compatible con la presencia de lagunas en un sis-
Si fuese correcta, entonces no habría supuestos de subdeterminación tema normativo, y en su versión fuerte es sólo contingentemente
por lagunas. verdadero y, por lo tanto, sólo cuando existe en un sistema normativo
una de clausura puede decirse que es completo, es decir, no
De acuerdo con esta tesis, el derecho es completo porque es una garantiza tampoco que, de manera necesaria, los sistemas normativos
verdad lógica que todos los comportamientos que no están prohibidos sean completos.
están permitidos. Sin embargo, hay que proceder con algo más de pru-
dencia al analizar la tesis según la cual todo lo que no está prohibido
está permitido, que denominaré Principio de Prohibición.
El Principio de Prohibición puede ser comprendido de dos formas,
puesto que la expresión «permitido» es ambigua. Esta expresión puede
ser interpretada de dos maneras: en sentido fuerte y en sentido débil
112 JOSEP M. VILAJOSANA ¿ESTÁ EL DERECHO DETERMINADO? 113

mente válido. Pese a ello es muy utilizado por los juristas a la hora de
3.2. Integración de lagunas resolver casos de laguna normativa.
La estructura de un argumento analógico es la siguiente. En primer
Dado que en los sistemas jurídicos puede haber lagunas, surge la lugar, se parte de que un determinado supuesto de hecho o caso (C) no
pregunta siguiente: ¿cuál es la calificación normativa de estos compor- está regulado por las normas de un determinado sistema jurídico, es
tamientos? Y, todavía algo más relevante, ¿cómo deben decidir los jue- decir, que no viene establecida una solución normativa, lo que significa
rces en los casos de laguna? Es importante darse cuenta de que todas las que existe una laguna normativa. En segundo lugar, se asume que otro
, estrategias elaboradas por los juristas para colmar las lagunas (meca- supuesto de hecho o caso ( C2 ), que guarda con el anterior una semejan-
nismos de integración del derecho) comportan un cambio del sistema za relevante, sí que está regulado en ese mismo sistema (éste establece
1 normativo para adecuarlo a un requisito de racionalidad: la completud.
1
1 una determinada solución normativa): «Si C2, entonces S». En tercer
Idealmente un sistema normativo debe ofrecer soluciones para todos lugar, se concluye que por analogía hay que atribuir a aquel primer
los casos posibles, de lo contrario es un sistema que regula el compor- supuesto (C 1) la solución normativa que el sistema jurídico contempla
tamiento de manera defectuosa. para el segundo (C 2 ): «Si C 1, entonces S».
En la teoría jurídica se ha considerado que determinados argumen- El artículo 4.1. del Código Civil dispone: «Procederá la aplicación
tos pueden servir para colmar las lagunas, por ejemplo, el argumento a analógica de las normas cuando éstas no contemplen un supuesto espe-
contrario y el argumento por analogía. cífico, pero regulen otro semejante entre los que se aprecie identidad de
Aunque hay varias versiones del argumento a contrario, tal vez la razón».
más empleada sea la que considera que del hecho de que una norma La discusión, entonces, pasará a ser cómo determinar que existe
atribuya una determinada consecuencia normativa a una determinada una semejanza entre los dos supuestos y, sobre todo, cuál es la razón,
clase de sujetos debe entenderse que sólo a esta clase de sujetos y no a muchas veces solamente implícita, que justifica que para el supuesto
otros debe aquella consecuencia normativa (GUASTINI, 2000). regulado se haya dado una determinada consecuencia jurídica que aho-
El argumento se fuerza para considerar incluso que a la clase comple- ra se pretende hacer extensiva al caso no regulado. Supongamos que
mentaria le será de aplicación la consecuencia normativa contraria. Una una ordenanza municipal establece la obligación de vacunar a todos los
aplicación de esta versión del argumento a contrario la ofrece el Tribu- perros de una ciudad. Cuando alguien se plantea si tiene la obligación
nal Constitucional en su sentencia 21/1981, de 15 de junio. En ella se de vacunar a su gato se pueden dar dos soluciones. Primera, interpretar,
interpreta a sensu contrario el artículo 25.3 de la Constitución, que a sensu contrario, que no existe tal obligación. Segunda, entender que
reza: «La Administración Civil no podrá imponer sanciones que, direc- la obligación de vacunar se extiende a los gatos, dado que entre éstos y
ta o subsidiariamente, impliquen privación de libertad». los perros existe una semejanza (ambos son animales domésticos) y
una identidad de razón para extender la obligación: evitar, por ejemplo,
Del tenor literal de este precepto, que habla sólo de la Administra- que transmitan enfermedades a las personas.
ción Civil, el Alto Tribunal concluye a contrario que la Administra-
ción Militar (sobre la cual, fijémonos bien, nada se dice) tiene la Un somero vistazo a su estructura basta para darse cuenta de que el
potestad de imponer sanciones que impliquen privación de libertad. argumento analógico, al igual que sucedía con el argumento a contra-
Aquí este argumento se está usando de una forma creativa, por cuanto rio, es un argumento creador de normas, siempre que lo utilice un juez
de una norma que establezca que para una determinada clase de suje- dentro de sus competencias. Precisamente, es a través de la creación
tos (A) es de aplicación una determinada consecuencia normativa, no judicial de una norma que se puede colmar la laguna que previamente
se infiere lógicamente otra norma que disponga que para otra clase de se ha detectado.
sujetos (B) sea de aplicación la consecuencia contraria. De «Si A, Como pone de relieve el último ejemplo citado, hay aquí en juego
entonces C», no se sigue «si B, entonces no-C». Quienes, a pesar de cuestión importante. Los mencionados argumentos van siempre en
ello, realizan tal inferencia, incurren en una variante de lo que en lógi- ,..,,....... inverso. Si se utiliza el argumento a contrario se justifica (aun-
ca se conoce como falacia de la negación del antecedente. «Si B, no sea de una manera lógicamente válida) la aplicación a un deter-
entonces no-C» es, pues, una norma nueva que surge del argumento a '"'""'"f""<'"" supuesto de una solución normativa (por ejemplo, que la con-
contrario que, entendido de esta forma, no es un argumento lógica- p está permitida). En cambio, si se utiliza el argumento por
114 JOSEP M. VILAJOSANA ¿;ESTÁ EL DERECHO DETERMINADO? 115

analogía en el mismo caso de laguna se justifica (tampoco en sentido Es preciso realizar algunos comentarios sobre el alcance y la efica-
lógico) la solución normativa contraria (en este caso que la conducta p cia de estos criterios. En primer lugar, es posible que haya normas anti-
está prohibida). El decidirse por una u otra vía no está previamente nómicas para las cuales estos criterios no sean de utilidad: así, normas
determinado por las normas jurídicas de un determinado sistema jurídi- dictadas en el mismo momento, del mismo rango jerárquico y que no
co. Por eso, en estos casos puede decirse que la decisión del juez es están en la relación general-especial.
discrecional.
Por otra parte, estos criterios pueden entrar en conflicto entre sí.
Básicamente pueden darse tres supuestos de conflicto:
4. PROBLEMAS DE SOBREDETERMINACIÓN: a) Conflicto entre el criterio cronológico y el jerárquico. Este
LOS CONFLICTOS NORMATIVOS conflicto tiene lugar cuando una norma anterior y superior es incompa-
tible con una norma posterior e inferior. Si se aplica el criterio cronoló-
Hay una antinomia o contradicción normativa en relación con un gico debe preferirse la segunda norma; si se aplica el jerárquico, la pri-
determinado sistema jurídico si un determinado supuesto de hecho está mera. En este conflicto, el criterio. jerárquico prevalece sobre el
correlacionado con al menos dos soluciones incompatibles entre sí. Un cronológico. De esta manera, se acota el alcance del criterio cronológi-
sistema que carece de antinomias es un sistema consistente. co: sólo vale entre normas del mismo rango jerárquico. Si no fuera así,
la jerarquía normativa resultaría una quimera, ya que un bando de cual-
Los sistemas normativos inconsistentes son altamente defectuosos
quier alcalde podría derogar disposiciones de rango constitucional.
por dos razones. En primer lugar, porque en los casos regulados de b) Conflicto entre el criterio de especialidad y el cronológico.
manera incompatible los destinatarios no pueden, por razones lógicas, Tiene lugar cuando una norma anterior y especial es antinómica con
adecuarse a todas las exigencias del sistema normativo; en segundo una norma posterior y general. El criterio de especialidad prefiere la
lugar, porque los jueces no pueden fundar sus decisiones en el sistema primera norma, mientras el cronológico selecciona la segunda. Este es
normativo de manera adecuada: si lo fundan en una de las dos normas un caso de conflicto latente entre los dos criterios. No hay una solución
ignoran la otra y no pueden fundarla en ambas a la vez. general. Debe apreciarse si la norma posterior general contempló la
Por estas dos razones, en el derecho positivo y en la teoría del dere- posibilidad de casos más especiales y decidió no regularlos de diversa
cho se han ido desarrollando determinados criterios para, como habi- manera o, por el contrario, las razones de la regulación más específica
tualmente se dice, resolver estas antinomias (véase BoBBIO, 1964; todavía subsisten (cuando esto sucede suele decirse que «lex posterior
MENDONCA, 2000: cap. 10.2). generalis non derogat priori speciali» ).
e) Conflicto entre el criterio jerárquico y el de especialidad. Se
Los más importantes y conocidos de estos criterios son los tres produce cuando una norma superior y general es incompatible con otra
siguientes: inferior y especial. En este supuesto, en principio, se concede mayor
a) Lex posterior derogat legi priori. Este criterio, también conoci- fuerza al criterio jerárquico, pero no faltan algunos supuestos en los
do como criterio cronológico, establece que entre dos normas antinó- cuales la jurisprudencia ha considerado que las razones que justifican
micas prevalece la posterior en el tiempo. la especialidad de cierta regulación la hacen inmune a la prevalencia de
b) Lex superior derogat legi inferiori. Este criterio, también cono- la lex superior.
cido como criterio jerárquico, establece que entre dos normas antinó- Por último, es importante insistir en que la consistencia, al igual
micas prevalece la superior jerárquicamente. que la completud, es un ideal de los sistemas normativos. Un ideal que
e) Lex specialis derogat legi generali. Este criterio, que también resulta de un requisito de racionalidad: sólo se puede guiar adecuada-
se denomina criterio de especialidad, establece que entre dos normas mente el comportamiento humano mediante conjuntos de normas con-
antinómicas prevalece la norma especial. La relación de especialidad sistentes entre sí. Ahora bien, en sistemas jurídicos tan complejos como
ha de entenderse como aquella que se da entre dos normas N' y N" los actuales no es extraño que se produzcan casos de antinomia y, en
tales que la clase denotada por el supuesto de hecho de N' está incluida este sentido, el ideal de consistencia está en tensión con la realidad.
propiamente en la clase denotada por el supuesto de hecho de N". Al Los criterios de resolución de antinomias son un medio para acercar
aplicar este criterio, la norma especial funciona como excepción de la nuestros sistemas jurídicos de la realidad al ideal. Pero, por las razones
norma general. apuntadas, se trata de un medio imperfecto. Cuando con estos criterios
116 JOSEP M. VILAJOSANA iESTÁ EL DERECHO DETERMINADO? 117

no se puede solventar la antinomia, entonces de nuevo se abre paso la Esta idea producía determinadas consecuencias contraintuitivas, como
discrecionalidad del juez para determinar la norma aplicable al supues- por ejemplo que el deber de decir la verdad se mantenía incluso si
to de que se trate. como resultado de decir la verdad determinados inocentes serían asesi-
nados. Por esta razón, algunos filósofos morales, entre los que destaca
W. D. Ross, consideraron los deberes morales como deberes prima
5. EL FUNCIONAMIENTO DE LOS PRINCIPIOS facie, esto es, deberes no concluyentes (Ross, 1930). De esta manera,
es posible decir que aunque tenemos, prima facie, el deber moral de
Ya desde hace algún tiempo el uso de la expresión «principios jurí- decir la verdad, este deber puede entrar en conflicto con otra norma
dicos» es habitual, sobre todo en el ámbito constitucional. La Constitu- moral (el deber de salvar la vida de los inocentes) y puede ser derrota-
ción española encabeza el capítulo III de su título I con el siguiente do en el balance entre deberes. Entonces, una teoría moral tiene que
título: «De los principios rectores de la política social y económica», a proporcionamos el mecanismo por el cual es posible pasar de las nor-
la que siguen catorce artículos que, hay que pensar, expresan dichos mas morales que establecen deberes prima facie a las normas morales
principios. Además, es habitual encontrarse con expresiones como «los que establecen deberes concluyentes, deberes una vez considerados
derechos fundamentales (contenidos en las Constituciones) están esta- todos los factores relevantes.
blecidos por principios». En este sentido, dichos principios se encuen- Pues bien, los principios jurídicos son, algunas veces, interpretados
tran positivizados (son sin duda alguna parte del derecho positivo) y de esta manera, como pautas no concluyentes, que pueden entrar en
son aplicables -de la manera que se establezca- no sólo en defecto conflicto con otras pautas. En la teoría jurídica, tal como veremos des-
de ley y costumbre aplicable al caso. Pero, ¿en qué reside entonces la pués, el mecanismo por el cual es posible transitar desde los principios
característica distintiva de los principios jurídicos? De hecho, la expre- jurídicos, que establecen consecuencias no concluyentes, hasta las con-
sión «principios jurídicos» es utilizada con muchos sentidos diversos secuencias jurídicas concluyentes se conoce como ponderación. El
(PRIETO, 19992; ATIENZA y RUIZ MANERO, 1996: cap. I; GUASTINI, derecho a comunicar libremente información veraz -establecido por
1996: cap. V). En este apartado me ocuparé sólo de dos de estos senti- el art. 20 .l.d) de la Constitución- puede entrar en conflicto con el
dos: a) los principios jurídicos como pautas no concluyentes, y b) los derecho a la intimidad personal -establecido en el art. 18.1 de la
principios jurídicos como reglas ideales. Constitución-. Las disposiciones mencionadas expresan, entonces,
principios jurídicos en el sentido que aquí nos interesa. Principios que
pueden entrar en conflicto entre sí y que, por lo tanto, establecen dere-
5.1. Los principios jurídicos como pautas no concluyentes chos -y deberes de no interferencia- sólo prima facie: son pautas no
concluyentes. Los tribunales, cuando aplican tales preceptos, deben
Para algunos autores, que siguen una distinción propuesta por los principios que expresan, es decir, deben establecer cuáles
·jJ'V.LJ.U.\..d..cu.

DWORKIN y que ya conocemos (DWORKIN, 1977: cap. II), cabe distin- son las condiciones de aplicación implícitas, para extraer las conse-
guir entre las normas jurídicas prescriptivas dos subclases: la clase de cuencias aplicables al caso concreto.
las reglas, que tienen establecidas sus condiciones de aplicación de
manera cerrada en su supuesto de hecho, y la clase de los principios,
que tienen establecidas sus condiciones de aplicación de manera abier- Los principios como reglas ideales
ta, o bien porque algunas de sus condiciones de aplicación son implíci-
tas o bien porque todas son implícitas. Por esta razón, DwoRKIN afirma
Un enfoque algo distinto, aunque no necesariamente incompatible
que mientras las reglas se aplican todo-o-nada, los principios se aplican el anterior, concibe los principios jurídicos como algo más seme-
según su dimensión de peso en la argumentación. a las reglas ideales en la terminología de VoN WRIGHT (1963b).
Una idea procedente de la filosofía moral puede resultar aquí escla- este sentido, los principios establecerían, mediante normas constitu-
recedora. La filosofía moral kantiana consideraba los deberes morales ' determinadas dimensiones de los estados de cosas ideales que el
como categóricos. Esta idea puede ser comprendida en el sentido de debe tener para ser conforme al derecho. De forma semejante a
que las normas morales que establecen deberes son categóricas. De decimos que un automóvil ideal debe ser estable, veloz y seguro,
manera que, por ejemplo, la norma moral que obliga a decir la verdad estado de cosas ideal regulado por la Constitución española debe ser
obliga de manera categórica -no hay excepciones a dicha norma-. que produzca unas condiciones favorables para el progreso social y
118 JOSEP M. VILAJOSANA ¿ESTÁ EL DERECHO DETERMINADO? 119

económico (art. 40 de la Constitución), que permita disfrutar a todos de establecido por el criterio que sea que la regla Rl es la que debe ser
un medio ambiente adecuado (art. 45.1 de la Constitución) y en el que aplicada, entonces R2 se considera total o parcialmente inválida, es
se respete la libertad de información y el derecho a la intimidad, por decir, no perteneciente al sistema jurídico de que se trate. Por ello, R2
ejemplo. Es obvio que estos aspectos del ideal pueden entrar en con- no será aplicable ni en el caso presente ni en casos futuros. En cambio,
flicto entre sí. En el caso del automóvil, la velocidad puede ir en detri- cuando dos principios entran en colisión, supongamos P 1 y P2, el
mento de la seguridad; en el caso del estado de cosas promovido por la hecho de que un determinado caso se resuelva dando preferencia a uno
Constitución, un medio ambiente adecuado puede ir en detrimento del de ellos (PI), no significa que el otro (P2) sea inválido. Lo que ocurre
progreso económico, y la amplitud de la libertad de información puede es que, en determinadas circunstancias, se dirá que P1 precede a P2. Si
ir en detrimento de la intimidad personal. En este sentido, las reglas las circunstancias son distintas, entonces P2 precederá a P l.
ideales han de ser complementadas por mecanismos que establezcan el El método de la ponderación se emplea justamente para establecer
grado aceptable en el que esas condiciones han de darse y eliminen los esta relación de precedencia entre principios. Lo cual significa que
conflictos, de manera que también en este caso es necesaria la pondera- habrá que determinar en qué condiciones P 1 precede a P2 y en qué
ción. De este modo, los principios jurídicos son pautas que establecen condiciones se da la situación inversa. Una vez se hayan establecido
no lo que se debe hacer, sino aquello que debe ser. cuáles son estas condiciones relevantes, se podrá formular la regla que
resuelva el caso concreto.
5.3. La colisión de principios Hay numerosos ejemplos en la doctrina del Tribunal Constitucional
que muestran este mecanismo. Como ejemplo podemos tomar el de la
Sea cual fuere la manera de concebir los principios, lo cierto es que colisión entre el principio que reconoce la libertad de información
existe un problema práctico cuando se pretende identificar el principio (art. 20.1 CE y que podemos denominar PI) y el que reconoce los
que se debe aplicar a una determinada situación. En muchas ocasiones, derechos al honor, a la intimidad y a la propia imagen (art. 20, al que
al igual que sucede con el conflicto entre reglas, los jueces se encuen- llamaremos P2). En diversas sentencias, el Tribunal Constitucional ha
tran con una sobredeterminación, por cuanto más de un principio puede ido precisando cuáles serían las condiciones relevantes para establecer
ser invocado para resolver un caso jurídico. Además, puede suceder la relación de precedencia entre ambos principios. Simplificando algo
que alguno de estos principios incline la decisión en un determinado la cuestión, ha establecido que cuando se da una información de rele-
sentido, mientras que otro apunte en un sentido contrario. En esta clase vancia pública y la información es veraz, aunque no necesariamente
de supuestos se habla de colisión de principios. Es interesante destacar verdadera (llamémoslas condiciones e1), entonces P 1 precede a P2.
que mientras el conflicto entre reglas se resuelve, cuando es posible, a En cambio, aunque la información sea de relevancia pública y sea ver-
través de la aplicación de los criterios de resolución de antinomias, la dadera, si se transmite a través de insultos innecesarios ( e2 ), entonces
P2 precede a P l. Si esto es así, las circunstancias (e1 o e2) funcionan-
colisión de principios se resuelve con el método de la ponderación.
Veamos cómo. an como las condiciones de aplicación de una regla. Para completar la
regla aplicable ya sólo nos queda establecer cuál sería la consecuencia
Hay dos diferencias entre las reglas y los principios a las que ya jurídica. Esta consecuencia jurídica será la que se sigue de establecer la
aludí y que resultan en este punto relevantes. En primer lugar, las relación de precedencia. ¿Cuál es la consecuencia jurídica de que P 1
reglas tienen condiciones de aplicación, mientras que los principios no. preceda a P2? Puede decirse que, en este caso, la consecuencia es que
Esta diferencia en la estructura de ambas clases de disposiciones tiene la información está permitida (para indicar simplificadamente que
su reflejo a la hora de su aplicación a casos concretos. Sin establecer en quien haya transmitido la información no estará obligado a pagar nin-
qué condiciones se aplicará una determinada consecuencia jurídica, no guna indemnización, por ejemplo). ¿Cuál es, en cambio, la consecuen-
es posible la resolución de un determinado caso. Por tanto, en el caso cia jurídica de que P2 preceda a P 1? Bien puede decirse que la conse-
de los principios, que carecen por definición de tales condiciones, se cuencia en este supuesto es que está prohibida la transmisión de la
debe establecer un mecanismo cuyo resultado final sea una regla que sí información (o que hay una obligación de pagar una indemnización por
las tenga. En segundo lugar, las reglas funcionan de la forma todo-o- haberla transmitido). Dicho esto, ya estamos en condiciones de formu-
nada, mientras que los principios se comportan en función de su peso lar la regla correspondiente. Ésta estará constituida por un supuesto de
en la argumentación. Esto tiene como consecuencia que en el caso de hecho, formado por las condiciones relevantes para establecer la rela-
las antinomias (conflicto de reglas), por ejemplo entre Rl y R2, una vez ción de precedencia, y una consecuencia jurídica, que será la del prin-
120 JOSEP M. VILAJOSANA ¿ESTÁ EL DERECHO DETERMINADO? 121

cipio precedente. En nuestro ejemplo, se podrán formular dos reglas Para quienes sostienen una teoría de la interpretación no cognosciti-
que ya serán aplicables. Por un lado, «si se da CJ, la información está vista, el hecho de que se requieran conceptos esencialmente controverti-
permitida». Por otro, «si se da C2, la información está prohibida» (este dos para identificar el contenido de los principios y la forma de llevarse
método se halla en ALEXY, 1986: 81-98; para una discusión adicional, a cabo la ponderación en el caso de colisión entre ellos, seguramente lo
véase MARTÍNEZ, 2007: cap. 111). tomarán como una prueba más a favor de sus tesis. Este fenómeno ven-
El hecho de que nuestros ordenamientos jurídicos contengan dispo- dría en apoyo de la idea de una radical indeterminación del derecho.
siciones que se comportan como principios pone sobre el tapete de Cada juez se vería libre así de apelar a sus propias convicciones mora-
les, aunque las disfrazara bajo el ropaje de cierta objetividad.
nuevo la posibilidad de que la moral se acabe incorporando al derecho.
Y esto por dos razones. Las concepciones intermedias, por su lado, podrán decir que en los
supuestos analizados existe discrecionalidad para que los jueces deci-
En primer lugar, por el hecho de que estos principios suelen conte- dan. Ahora bien, dentro de esta posición tal vez se podrían establecer
ner en su enunciación conceptos esencialmente controvertidos (honor o diferencias en función de la mayor o menor amplitud que quepa otorgar
intimidad, por ejemplo), cuya dilucidación comporta necesariamente a la objetividad en materia moral. Aunque éste es un tetna muy comple-
un debate moral. Si esto es así, determinar el contenido de estos princi- jo y cuyo análisis en profundidad escapa de los objetivos de este texto,
pios ya supone entrar de lleno en una argumentación moral. A esta pueden ofrecerse unas breves indicaciones al respecto. Puede entender-
cuestión ya me referí con anterioridad. se que, en línea de principio, quien defienda la posibilidad de un ámbi-
En segundo lugar, aunque ya hubiéramos identificado el contenido to objetivo de la moral será más propenso a reducir el alcance de la dis-
de los principios, queda por dirimir cuáles son los criterios que permi- creción judicial, mientras que quien entienda que la discusión moral
tirán establecer la relación de precedencia necesaria para proceder a su carece de un referente objetivo, tenderá a considerar que el ámbito de
ponderación. Y parece que, al menos en la mayoría de los casos, estos discreción del juez es mayor.
criterios han de ser morales. En efecto, los criterios de relevancia res-
pecto a las circunstancias en las cuales una información podrá ser emi-
tida legalmente o el establecimiento de los límites al derecho de infor- 6. CONCLUSIONES
mación (límites marcados por el derecho a la intimidad y al honor, por
ejemplo) parece que consistirán en alguna medida en razones morales. En este capítulo, que cierra la parte dedicada a los problemas de
Esto no lo niega nadie. Ahora bien, la pregunta que nos queda por res- identificación del derecho, he prestado atención a diversas cuestiones
ponder es la siguiente: una vez reconocido este hecho innegable, que tenemos que enfrentar cuando nos planteamos si el derecho está
¿cómo una teoría del derecho debe dar cuenta de él? determinado. Estos problemas pueden deberse a una imprecisión del
lenguaje en el que se expresan las normas. En este caso, estamos frente
Una posición radical al respecto es la de DWORKIN. Para este autor, a un problema de indeterminación. En otras ocasiones, la cuestión sur-
como sabemos, la presencia de principios en los ordenamientos jurídi- ge porque no existe una norma previa que atribuya consecuencias jurí-
cos supone la verdadera clave de bóveda para construir toda una teoría dicas a un determinado supuesto. Estos supuestos, que se conocen con
general del derecho alternativa al positivismo. La existencia de los el nombre de lagunas, constituyen un problema de subdeterminación,
principios y su funcionamiento en las argumentaciones jurídicas, sobre es decir, el juez no puede hallar en el derecho la solución al caso que se
todo en el momento de la llamada aplicación del derecho, mostraría le plantea por carecer de norma aplicable. Por último, hallamos los
según este autor que, por su peculiar naturaleza, no pueden ser identifi- casos de sobredeterminación. Mientras que en la subdeterminación
cados a través de una simple remisión a hechos sociales, ya que forman tenemos una carencia de normas, en los supuestos de sobredetermina-
parte del derecho también y principalmente por su contenido. Además, ción tenemos un exceso de ellas. Cuando éstas resuelven el mismo caso
puesto que el establecimiento de su contenido siempre remite a una aplicando soluciones incompatibles, nos hallamos frente a una contra-
argumentación moral, entonces habría que abandonar la tesis de la .cción normativa.
separabilidad entre el derecho y la moral. Por otro lado, lejos de que Al analizar cada uno de estos problemas hemos visto distintas
estas circunstancias muestren que los jueces tienen en estos casos dis- de afrontarlos, que van desde quienes consideran que siempre
creción, un método como el de la ponderación sería una prueba de que . una respuesta correcta en el material jurídico que debe manejar
existe respuesta correcta, aunque sea difícil hallarla. JUez, hasta quien opina que nunca existe una respuesta previamente
122 JOSEP M. VILAJOSANA

determinada y que es, por tanto, el juez el que, en última instancia, crea
el derecho. Tal vez, la posición más razonable sea la intermedia, que
sostiene que existen casos típicos en los que la solución le puede venir
predeterminada al juez, y casos atípicos en los que el juez inevitable-
mente tendrá que ejercer su discrecionalidad si quiere resolver el caso.
Si se acepta esto último, entonces parece claro que los jueces tienen
un amplio margen de discrecionalidad, originado al menos por estas
razones:
a) Por los límites que presenta todo lenguaje natural, con su
ambigüedad, vaguedad y textura abierta y por la presencia en las dispo-
siciones jurídicas de conceptos esencialmente controvertidos.
b) Por fenómenos tales como las contradicciones normativas,
cuya resolución no siempre se produce por criterios automáticos. SEGUNDA PARTE
e) Por el conflicto entre principios que exige una ponderación.
d) Por la presencia de lagunas normativas, las cuales pueden col-
marse a través de la utilización de dos argumentos como son el argu-
JUSTIFICACION DEL DERECHO
mento a contrario y el analógico que conducen a soluciones totalmente
contrapuestas.
Para acabar, es oportuno recordar que la discrecionalidad tiene el
peligro de caer en la arbitrariedad si las decisiones que toman los jue-
ces no están fundadas en la medida de lo posible en las premisas nor-
mativas y fácticas correspondientes y si éstas no se apoyan en razona-
mientos más o menos compartidos. Resulta indispensable, en un
Estado de derecho, que toda decisión judicial explicite las razones en
favor de la misma. Sólo así se hace posible el control jurisdiccional por
medio de tribunales de rango superior que resuelvan los recursos que
las partes puedan plantear; y sólo así se facilita también el control
público de todas las resoluciones judiciales, incluidas las de los tribu-
nales de última instancia, a través de la ciudadanía.
CAPÍTULO IV
¿ESTÁ JUSTIFICADA LA OBEDIENCIA
AL DERECHO?

Si se me pregunta por la razón de la obediencia que


hemos de prestar al gobierno, me apresuraré a contestar:
«Porque de otro modo no podría subsistir la sociedad»; y
esta respuesta es clara e inteligible para todos. La vuestra
sería: «Porque debemos mantener nuestra palabra». Pero
os veréis en un apuro si os pregunto a mi vez: «¿Por qué
hemos de mantener nuestra palabra?»; y no podréis dar
otra respuesta que la que habría bastado para explicar de
inodo inmediato, sin circunloquios, nuestra obligación de
obedecer.
David HUME

PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

Obligación y autoridad

Es una idea muy extendida entre filósofos y juristas la de que sólo


es posible hablar de la existencia de un orden jurídico si existe una
·dad efectiva. Como ya dije en el primer capítulo, al hablar de la
.... entre eficacia y autoridad, la autoridad efectiva puede ser ile-
en el sentido de no estar moralmente justificada. Sin embargo,
.. una relación especial con la autoridad moralmente justifica-
ya que es lo que toda autoridad efectiva pretende ser. Por eso, cabe
· que una autoridad jurídica pertenece a la clase de las autoridades
que son autoridades acerca de las acciones que los indivi-

\
126 JOSEP M. VILAJOSANA ¿ESTA JUSTIFICADA LA OBEDIENCIA AL DERECHO? 127

duos deben realizar. Para nuestros fines, cuando alguien pretende auto- La primera opción es considerar que ambos problemas (el de la
ridad es que pretende tener derecho a ser obedecido. Está claro que no obligación y el de la legitimidad) son equivalentes. Si y sólo si un Esta-
toda autoridad tiene esta pretensión. Por ejemplo, las llamadas autori- do es justo, entonces surge la obligación de obedecerlo. Esto significa-
dades teóricas no se caracterizan por esta pretensión de recibir obedien- ría que una vez mostrado que un Estado es justo, hemos tam-
cia. Un experto en matemáticas no pretende tener derecho a ser obede- bién que existe una obligación por parte de todos sus miembros de
cido. Sin embargo, la autoridad jurídica se ve a sí misma teniendo obedecer sus normas. Y al mismo tiempo, si decimos que existe una
derecho a regular conductas a través de normas en una determinada obligación de obedecer a un determinado Estado esto implica que .el
comunidad, con un correlativo deber de obediencia por parte de los Estado es justo. Seguramente, la mayor parte de los textos que no dis-
gobernados. tinguen entre ambos problemas están manteniendo consciente o incons-
cientemente este planteamiento. Por ejemplo, en el siguiente texto de
Cuando aquí se habla del deber de obedecer las normas que emanan Jonathan WoLFF no se distingue entre ambos problemas: «El defensor
de la autoridad no se trata únicamente de hacer lo que ellas dicen, sino del Estado debería aspirar a [... ] mostrar cómo puede justificarse el
de hacerlo porque la autoridad lo ha ordenado. Esto tiene una conse- Estado en términos de un razonamiento moral reconocido. Es decir,
cuencia principal: las razones que nos ofrecen las normas jurídicas precisamos de un argumento que muestre que tenemos el deber moral
deben ser tratadas como vinculantes con independencia· de su conteni- de obedecer al Estado» (WOLFF, 1996: 53). Lo que suele justificar este
do. Si esto es así, entonces la cuestión de si existe la obligación o el tratamiento indistinto es el hecho de considerar que las mismas razones
deber de obedecer el derecho (aunque existen diferencias entre «obli- que justifican a un Estado (que lo hacen justo) justifican la ?bediencia
gación» y «deber», aquí utilizaré ambas expresiones de manera indis- a sus leyes. Así, por ejemplo, alguien puede sostener una tesis
tinta) pasa a ser si debemos actuar desde un punto de vista jurídico y rista para ambos problemas, y considerar de modo que el
obedecerlo como éste pretende ser obedecido (RAZ, 1979: 233-249). miento dado por los ciudadanos de un determinado Estado lo legitima
Ésta es una idea que nos permite enlazar con otra cuestión muy rele- moralmente y al mismo tiempo sirve de justificación para el deber de
vante desde el punto de vista de la filosofía política, la que se pregunta obediencia. Sin embargo, esta equiparación tal vez no tenga por qué
acerca de en qué condiciones un Estado está legitimado para imponer darse siempre. Por ejemplo, es imaginable que alguien sostenga. una
sus normas por la fuerza. concepción no voluntarista respecto a uno de los problemas (por eJem-
plo, el de la legitimidad) y eri cambio defienda una tesis voluntarista en
relación con el otro. Por eso, existen otras posibles formas de entender
1.2. Legitimidad del Estado y obligación la relación entre ambos problemas.
de obedecer el derecho La segunda posibilidad es afirmar que sin la justificación de la obli-
gación de obedecer al derecho no tendríamos un Estado justo,
En muchas ocasiones se trata de manera indistinta dos cuestiones puede ser que ello no baste para En este se
que merecen ser distinguidas. El problema de la obligación política tie- que la solución del problema de la obhgacion es condicio!l.
ne que ver con las razones que podemos dar para obedecer el derecho y aunque no suficiente, para resolver el problema de la del
hasta dónde se extenderá tal obediencia. Por su lado, el problema de la Estado. Esta parece ser la posición de DwoRKIN cuando mantiene que,
legitimidad se refiere a las razones que justifican el poder coercitivo aunque un Estado puede tener buenas razones en circunstancias espe-
del Estado y hasta dónde se extenderá dicho poder (GREENAWALT, ciales para ejercer la coerción sobre quienes no tienen el deber de obe-
1987: 47-61). Esta distinción permite mantener posiciones en las que decer sus leyes, no hay manera de justificar la coerción estatal si el
se pueda afirmar, por un lado, que el Estado está legitimado para impo- derecho no es en general una fuente de genuinas obligaciones (DwoR-
ner su poder coercitivo y, al mismo tiempo, negar que exista una obli- KIN, 1986: 191). La idea que subyace a esta posición es que por el mero
gación por parte de todos los individuos de obedecer sus normas (SIM- hecho de que se considere que el Estado está legitimado moralmente
MONS, 1979; GREEN, 1989; EDMUNDSON, 1998). Pero dicho esto, del respecto de unas personas (por ejemplo, P.orque han con-
hecho que se puedan distinguir conceptualmente no se tiene que inferir sentimiento) no se puede inferir que ese nnsmo Estado este legitimado
necesariamente que sean problemas independientes. De hecho, parece para imponer sus medidas coercitivas a otras las no
razonable sostener que existe alguna relación entre ambos problemas. han prestado tal consentimiento). Con lo cual, solo resolviendo pnmero
Ahora bien, ¿en qué consiste esa relación? Caben tres posibilidades. el problema de la justificación de la obediencia del derecho de todos
128 JOSEP M. VILAJOSANA ¿ESTA JUSTIFICADA LA DERECHO? 129

los sujetos relevantes podremos encarar el problema de la legitimidad ción, y a diferencia de otras corrientes como el utilitarismo, que vere-
del Estado para imponer por la fuerza sus normas. mos más tarde, no es suficiente para justificar el Estado señalar simple-
Una tercera posibilidad pasa por entender que la existencia de un mente las mayores ventajas de hallarse bajo su tutela en comparación
Estado justo es un requisito para que nazca la obligación de obedecer con los inconvenientes de vivir en un estado de naturaleza. Hay que
sus normas, aunque tal vez no sea suficiente. Como ha dicho RAWLS, ni mostrar, en cambio, que cada persona ha dado voluntariamente su con-
siquiera el consentimiento expreso dado ante instituciones claramente sentimiento al Estado.
injustas originaría obligaciones (RAWLS, 1971: 343). En este caso, el Esta tesis tiene consecuencias importantes que no hay que pasar por
establecimiento de las condiciones de legitimidad de un Estado precede alto. Supone, por ejemplo, el rechazo de una idea sostenida por KANT,
al nacimiento de la obligación de obedecer sus normas. cuyo pensamiento, sin embargo, está en las antípodas del utilitarismo.
Sea cual sea la posición que de entre las tres citadas se adopte, es Decía este autor que la mera capacidad de un sujeto para afectar vio-
preciso saber qué razones se pueden aportar para justificar la legitimi- lentamente los intereses de otro es razón suficiente para que un tercero
dad del Estado o la obediencia al derecho. Normalmente, los filósofos esté autorizado moralmente para constreñir a ambos bajo un poder
políticos se han concentrado en el problema de la legitimidad, mientras coercitivo común (KANT, 1797: párr. 44). En cambio, para los teóricos
que los filósofos del derecho han abordado el problema de la obliga- voluntaristas la posible interacción entre estos individuos, aunque sea
ción. Pero en numerosas ocasiones seguramente no se ha realizado la potencialmente asimétrica, no es susceptible de generar el nacimiento
distinción porque, como he dicho anteriormente, el mismo tipo de razo- de una autoridad legítima hasta que ambos sujetos no acuerden unirse
nes puede ofrecerse para encarar uno y otro problema. A lo largo del bajo una misma jurisdicción. La diferencia de enfoque en este caso no
capítulo, sin embargo, cuando sea menester, aludiré específicamente a sólo tiene relevancia teórica, sino que tiene también implicaciones
esta distinción. prácticas. Por ejemplo, un planteamiento como el de KANT tal vez
La división clásica entre el repertorio de este tipo de razones pasa podría justificar la existencia de algún tipo de autoridad en Iraq que
por distinguir las que son razones voluntaristas de las que son no tenga bajo su control a kurdos y chiíes, aunque ninguno de ellos diera
voluntaristas. Veámosla con un poco más de atención. su consentimiento. Desde postulados voluntaristas, en cambio, no
cabría ni siquiera preguntar qué tipo de autoridad está justificada sobre
ambos pueblos hasta que no se responda primero por qué debería haber
2. NUNCA SIN MI CONSENTIMIENTO una autoridad que los englobe (GREEN, 2002).

Más allá de sus diferencias, los defensores de una justificación


voluntarista de la obediencia al derecho comparten una característica: 2.1. Consentimiento expreso
las instituciones políticas tienen que estar justificadas en términos de
decisiones de las personas sobre las que se reclama autoridad. Una con- El recurso que ha sido más utilizado por las corrientes voluntaristas
cepción así es muy atractiva, ya que muestra un gran respeto hacia ha sido el del contrato social. Si pudiera mostrarse que cada individuo
cada individuo al darle la responsabilidad y la oportunidad de controlar ha realizado un contrato con el Estado, o con los demás individuos para
su destino mediante sus propias decisiones. Alguien tendrá un poder crear un Estado, el problema quedaría aparentemente resuelto. Se
político sobre nosotros si nosotros lo hemos autorizado. Por tanto, para habría mostrado cómo el Estado obtiene autoridad universal, es decir,
estas doctrinas sólo como consecuencia de nuestros actos voluntarios sobre cada uno de nosotros, y se haría de la única forma posible: por-
puede crearse un poder político que esté legitimado para imponer por que nosotros lo hemos autorizado. Ahora bien, ¿cuándo ha habido un
la fuerza sus normas (como respuesta al problema de la legitimidad) y de este tipo? ¿Hay constancia de que en algún momento histó-
frente al cual tengamos un deber de obediencia (como respuesta al pro- nco unos individuos pasaran de un estado de naturaleza a una sociedad
blema de la obligación). civil sellando un contrato? Pocos pretenderán sostener que esto ha
Entonces, la cuestión pasa a ser cómo se justifica el Estado en tér- alguna vez. Pero, por un momento, imaginemos que fuera
minos voluntaristas. Es preciso mostrar que de algún modo todos los Cierto. ¿Qué probaríamos con ello? ¿Estarían los ciudadanos actuales
individuos, al menos los adultos mentalmente sanos, han otorgado al por este acuerdo anterior y lejano? Parecería muy raro
Estado la autoridad que éste reclama sobre ellos. Según esta concep- JUstificar el deber de obediencia actual en estos términos.
130
JOSEP M. VILAJOSANA ¿ESTA JUSTIFICADA LA OBEDIENCIA AL DERECHO? 131

El problema estriba requerir un consentimiento que sea expreso se halla detrás del argumento es la idea de que si una persona no está
y que afecte. a todos los ciudadanos de un Estado. Quienes, al margen conforme con su Estado puede irse; si se queda, consiente. Pero que la
las autondades, dan en la actualidad explícitamente su consenti- única forma de disentir de un Estado tenga que ser abandonarlo
miento son los que obtienen la condición de ciudadano mediante un una exigencia muy fuerte. Como ya dijera HUME, no todo el mund? tie-
proceso de naturalizaci?n,. y aun en estos casos habría que ver cuán ne la posibilidad de cambiar Estado a «¿Podemos afirmar
es el consentimiento que prestan. Pero a los ciudadanos que en serio que un pobre campesino o artesano es hbre de su
han nacido en un Estado no se les suele pedir este consentimiento. país, cuando no conoce la lengua o las costumbres de otros y vive__ al
Alguien podría decir que en regímenes democráticos el consentimiento día con el pequeño salario que gana?» (HUME, 1739-1740: 105).
lo expresamos cada vez que votamos. Los que votan a favor del partido en algunas comunidades muy concretas poco tamano Y
que gobernará, su consentimiento para que les gobierne; quienes libres sería factible pensar senamente el! esta posibilidad de
votan por los partidos que acabarán en la oposición, dan su consenti- universal. Quizás las dimensiones de la Ginebra de RoussEAU lo pe?ID-
al sistema su conjunto. Pero defender esta idea tiene algunas tieran, y por esa razón a este filósofo le parecía muy razonable la Idea
dificultades. Bastana con abstenerse para no quedar vinculado· por las de LocKE (RoussEAU, 1762: 295). Pero, en el contexto de los Estados
leyes del Estado. Y, además, si para paliar esta dificultad se establece el actuales, es difícil aceptar esta justificación.
voto obligat?rio; el resultado entonces es que el consentimiento deja de
ser voluntano. Estos son algunos de los inconvenientes que hacen que Además los defensores del consentimiento tácito que interpretan
deban contemplarse otras alternativas al consentimiento expreso. como tal la 'residencia voluntaria se enfrentan a un dilema. Si tal con-
sentimiento surge de la residencia voluntaria en algún lugar, entonces
parece que la interpretación de la residencia personal no toma en cuen-
2.2. Consentimiento tácito ta lo que la mayor parte de teóricos del consentimiento c:eído que
era esencial para sus teorías: las razones personales del Individuo para
<:;unado se toma en consideración la idea de que a través del voto se decidir si consiente o no. Por otro lado, si estas razones personales son
consiente,. se est__á .entrando de lleno en la problemática que plantea tales que el individuo puede en cll:enta deci-
el consentimiento tacita. Todos los grandes teóricos del contrato social dir si consiente o no, entonces el movimiento Interpretativo exigido por
desde HOBBES, pasando por LocKE y RoussEAU, han apelado de distin- la residencia voluntaria para generar obligaciones en los sujetos
tas maneras a argumentos basados en el consentimiento tácito. La tesis de la comunidad no puede funcionar. Y no puede funcionar porq':le
básica es que mediante el disfrute silencioso de la protección del Esta- algunos individuos pueden razones l?ersonales no
do uno consiente tácitamente en aceptar su autoridad. Esto bastaría y este hecho no quedaría refleJado por la Interpretacion dada a la resi-
para obligar al individuo a obedecer el derecho. dencia voluntaria.
John LocKE, gran defensor de la necesidad de que el consentimien-
to sea elaboró, no obstante, un argumento que parece plausi- 2.3. Consentimiento hipotético
para que, a pesar de todo, también se crean obligaciones polí-
ticas mediante el consentimiento tácito. Así, LOCKE afirma que todo Descartada como irrazonable la exigencia tanto del consentimiento
hombre que tiene posesiones en los dominios de un gobierno está dan- expreso como del tácito, quedan por explorar las posibilidades de un
do su tácito consentimiento para someterse a él. Y ello es así aunque consentimiento hipotético. El argumento sería el siguiente. S.i supone-
las tierras sólo las tenga arrendadas o, incluso, «si simplemente hace mos que no nos hallamos bajo la autoridad de un Estado, sino en un
uso de una viajand? por ella» (LOCKE, 1689: 130). estado de naturaleza (donde rige la lucha de todos contra todos en la
'_Tal 1? ylausi?le de Idea este en lo que parece compartir con la versión de HoBBES) y somos racionales, haríamos todo lo posible por
JUStificacion del Juego hmpio que veremos más adelante. crear un Estado a través del contrato social. Si es cierto que todos los
Pero no hay que perder de vista que aquí el argumento trata de individuos racionales en el estado de naturaleza harían libremente esta
mostrar que lo que obliga es el consentimiento. Estamos obligados a elección, entonces parece que éste es un buen argumento para justificar
obedecer no por el hecho de recibir beneficios por pertenecer a un el Estado.
Estad?'. como en el caso de! j.uego limpio, sino porque al recibir estos No obstante, si queremos que esto sea compatible con los postula-
beneficios estamos dando tacltamente nuestro consentimientob-que dos voluntaristas, hay algo en esta forma de ver las cosas que parece
132 JOSEP M. VILAJOSANA ¿ESTA JUSTIFICADA LA OBEDIENCIA AL DERECHO? 133

chocante. Se supone que únicamente a través de actos voluntarios de les. Pero aunque creamos que efectivamente los anarquistas son irra-
consentimiento podemos adquirir obligaciones políticas. Puede decirse cionales, esto no mostraría que han dado su consentimiento; por el con-
que un acto supone una modificación del estado de cosas del mundo, trario, tienen la disposición a no darlo.
pero un consentimiento hipotético, por definición, no supone ningún
cambio en el estado de cosas del mundo, que es tanto como decir que ues, incluso esta forma débil de concebir la teoría del consen-
no es un acto. Entonces, ¿cómo hay que interpretar el argumento del timiento resenta problemas a la hora de servir de fundamento univer-
consentimiento hipotético? Pueden darse, al menos, dos interpretacio- sal de un obligación política. Cuando se hace hincapié en que este tipo
nes, cada una de las cuales es fuente de problemas. de obligaciones deben ser voluntariamente asumidas por todos siempre
se corre el mismo riesgo: que haya alguien que no quiera prestar su
Una posibilidad es afirmar que el contrato hipotético es una manera consentimiento, sea éste expreso, tácito o disposicional.
de decir que determinados tipos de Estado merecen nuestro consenti-
miento. El Estado poseería una serie de propiedades deseables, como
por ejemplo que es la forma de obtener paz y seguridad. El hecho de
3. HAY QUE JUGAR LIMPIO
que en el estado de naturaleza diéramos nuestro consentimiento a fin
de crearlo confirma precisamente que posee estas características. Pero
si esto es así, entonces lo que justifica principalmente el Estado es que
3.1. Planteamiento
posea estas características, no que le prestemos el consentimiento. El
argumento, interpretado de esta forma, dejaría de constituir una defensa Se podría sostener que, con independencia de que las personas
voluntarista del Estado. Se acercaría, en cambio, sospechosamente a un presten su consentimiento al Estado, es injusto que unas gocen de los
argumento de corte utilitarista, según el cual lo que justifica el Estado beneficios que la existencia de este Estado conlleva sin aceptar lascar-
es su contribución al bienestar humano, como veremos en su momento. gas necesarias para producirlos. Siguiendo este razonamiento, podría
decirse que cualquiera que salga beneficiado de la existencia de un
La otra posibilidad tal vez podría salvar el carácter voluntarista de Estado tiene el deber de obedecer sus leyes.
la teoría del contrato hipotético. Consistiría en tratar la cuestión en tér-
minos disposicionales. Aunque de hecho muy pocos han prestado su El principio que subyace a esta idea es el del juego limpio (fair-
consentimiento, podría sostenerse que si alguien nos pidiera nuestra play ), que ha sido formulado por HART de este modo: «cuando varias
opinión al respecto y nos pidiera que pensáramos seria y detenidamen- personas realizan una empresa conjunta de acuerdo con reglas, y res-
te sobre el asunto, todos acabaríamos prestándolo. Esto puede inter- tringen así su libertad, quienes se hayan sometido a estas restricciones
pretarse en el sentido de que tenemos una disposición a prestar este cuando se les ha requerido hacerlo tienen derecho a una sumisión
consentimiento. El recurso del contrato hipotético puede ser visto aho- similar de quienes se hayan beneficiado de su sumisión» (HART, 1955:
ra como un modo de conseguir que nos demos cuenta de lo que real- 97-98). También ha desarrollado esta idea, aunque con algunas dife-
mente creemos. Reflexionando sobre cómo me comportaría en el esta- rencias, John RAWLS (1964), el cual para
do de naturaleza, llego a percatarme de que en realidad doy mi decantarse por una justificación basada ep el deber natura}), tal como
consentimiento al Estado. La idea importante no es que, después de veremos más tarde. · · . -
realizar este experimento mental, dé mi consentimiento por primera ···Esta posición puede parecer una versión del consentimiento tácito.
vez. Lo que exige el argumento es que, una vez llevado a cabo este
Sin embargo, ya dije antes que no es así. El recibir beneficios obliga
proceso de reflexión, me dé cuenta que siempre he estado dando mi
ante el Estado, pero no porque sea un modo de consentir tácitamente.
consentimiento. Así, la finalidad del argumento del contrato hipotético
La fuerza del argumento consiste en señalar que no es justo obtener los
sería revelar un consentimiento disposicional: una actitud todavía no
manifestada de consentimiento. beneficios del Estado si no se está también dispuesto a compartir una
parte de las cargas para su mantenimiento. De lo contrario se abriría la
Esta interpretación es interesante, aunque con ella se debilita el P?sibilidad de que en la sociedad surjan free-riders, cuya generaliza-
concepto de consentimiento empleado en el argumento y, por tanto, CIÓn imposibilitaría el nacimiento de bienes públicos, tal como vere-
también la fuerza de éste. Una posible crítica es que no es cierto que mos al hablar de la autoridad como servicio. Los beneficios que conlle-
todos tengamos la disposición de la que aquí se habla. El caso más cla- va el Estado son la seguridad y la estabilidad de vivir en una sociedad
ro es el de los anarquistas, que veremos más adelante. Alguien podría que funciona de acuerdo con un sistema que hace cumplir las leyes.
pensar que esto es irrelevante por cuanto los anarquistas son irraciona- Las cargas correspondientes se refieren a las obligaciones políticas.
134
JOSEP M. VILAJOSANA ¿ESTA JUSTIFICADA LA OBEDIENCIA AL DERECHO? 135

Si aceptamos el principio del juego limpio y al mismo tiempo reco- b) Los seres humanos son aproximadamente iguales. Ello implica
nocemos que todo el mundo se beneficia de la existencia del Estado que ningún individuo es tan poderoso que pueda, sin algún tipo de coo-
entonces parece sensato deducir que, como muestra de justicia para peración, dominar al resto. Si esto es así, todos estamos interesados en
los demás miembros de la sociedad, cada uno de nosotros debería obe- tener normas que limiten las acciones de los individuos.
las leyes del país. Es una idea razonable pensar que si nos benefi _
Ciamos del de que existan leyes, entonces es mezquino (sería el e) Los seres humanos tienen un altruismo limitado. De manera
de gorrón) nos convenga. Cual- muy ilustrativa HART sostiene que las personas no son demonios domi-
quiera que haya realizado un trabaJo en equipo sabe lo mal que sienta nados por el deseo de exterminarse entre sí, pero tampoco son ángeles,
ver que no realizan la parte que les corresponde. dispuestos a ayudar siempre y en todas circunstancias al prójimo. En
Es la de Indignacion que se experimenta cuando se descubre una comunidad de ángeles, jamás tentados por el deseo de dañar a
que un deportista. ha tomado ciertas sustancias con el propósito de otros, las normas que prescriben no dañar a otros serían superfluas. En
o?tener una ventaJa desleal en la competición frente a los demás parti- una comunidad de demonios, dispuestos siempre a destruir a los demás
cipantes. al precio que sea, tales normas serían imposibles (debemos entender
«ineficaces»). En las sociedades humanas, al ocupar un lugar interme-
dio entre las demoníacas y las angelicales, las normas que prescriben
abstenciones son no sólo posibles, sino también necesarias.
3.2. Tal como somos
d) Los seres humanos tienen recursos limitados. Existen ciertas
. Ahora bien, para que el argumento anterior funcione, hay que justi- necesidades básicas que, tal como han sido los seres humanos hasta
ficar par.a la premisa según la cual todo el mundo se beneficia ahora, parece que se deben cubrir si se pretende seguir subsistiendo.
de lC: del Las razones que justificarían esta premisa Cosas tales como alimentos, ropa y resguardo vienen a cubrir estas
podnan partrr de dos Ideas muy sencillas. La primera es que existe en necesidades, pero no se encuentran espontáneamente y de forma ilimi-
seres humanos un propósito común por la supervivencia. Como tada. Su obtención requiere una intervención de las personas en la natu-
dice HART,. normas de un Estado no se promulgan pensando en un raleza o una creación propia. Estas circunstancias, según HART, hacen
de suicidas. La segunda idea es que, a pesar de las diferencias indispensable alguna forma mínima de la institución de la propiedad,
entre los seres humanos, es posible establecer una serie de aunque no necesariamente de la propiedad privada.
muy relativas a la condición humana y al mundo Otras normas creadoras de obligaciones justifican su existencia a
en 9ue VIVImos. Mientras estas afirmaciones sigan siendo ciertas, es partir de la división del trabajo y de la permanente necesidad de coope-
sostener que una razón poderosa para que cualquier ración entre los humanos. Se trataría de las normas que aseguran el
sociedad contenga una sene de normas para ser viable. Podemos llamar reconocimiento de las promesas como fuentes de obligaciones. En
a estas n?rmas el. común normativo» de toda sociedad organi- definitiva, se justificaría así tener normas que doten de validez a los
Asi, la alusion a esas verdades obvias sobre la condición humana contratos. El altruismo propio de los seres humanos también apoyaría
srrve mostrar que, .m!entras
. los seres humanos sigan siendo como esta conclusión, ya que al no ser ilimitado, se requiere un procedimien-
s?n, y entre sus propositos un lugar central la super- to que asegure el cumplimiento de las promesas y así garantice a los
VIvencia, toda sociedad compartrra un minimo común normativo del demás la posibilidad de predecir las conductas, lo cual resulta impres-
cual todos se benefician. cindible para mantener la necesaria cooperación.
La de verdades obvias da HART difiere poco de la que e) Los seres humanos tienen comprensión y fuerza de voluntad
en su dia ofrecio HUME (1739-1740: Libro III, parte II, sección JI), y de limitadas. En cuanto a la comprensión, puede decirse que los seres
la que otros autores han pos.tulado después (véase, por todos, RAWLS, humanos tienen, primero, una capacidad limitada para obtener informa-
1971: 152-154). Son las siguientes: ción y, segundo, una capacidad limitada para procesarla. Ello hace que
no todos los seres humanos entiendan de igual manera sus intereses a
a) seres humanos son vulnerables a los ataques físicos. Esta largo plazo ni, aún menos, que tengan la fuerza de voluntad suficiente
caractenstlca de los seres humanos hace que sea racional dotarse de como para sacrificar ciertos bienes presentes para obtener mejores ven-
normas que restrinjan el uso de la violencia en una determinada socie- tajas en el futuro. Por tanto, no basta con establecer normas que limiten
dad, prohibiendo matar y causar daños. ciertas acciones, puesto que la sumisión a ellas sería insensata sin una
136 JOSEP M. VILAJOSANA ¿ESTA JUSTIFICADA LA OBEDIENCIA AL DERECHO? 137

organización que se encargue de castigar a los que no cumplen volunta- el beneficiario, entonces hay que ser capaces de distinguir
riamente. En definitiva, el derecho se erige aquí como garante de la entre beneficios aceptados y beneficios simplemente recibidos. Pero a
cooperación contra los gorrones o free riders, tal como hemos visto. la hora de trazar esta distinción, al menos en su aplicación a los benefi-
cios que comporta la actividad estatal, surgen dificultades que ya vimos
al hablar del consentimiento tácito. En muchos casos, gozamos de los
3.3. ¿Se puede descartar el consentimiento? beneficios que nos proporciona el Estado querámoslo o no. Un ejemplo
muy claro de ello es la generación de los bienes públicos. La existencia
Las ideas que se acaban de exponer sirven para justificar de un aire no contaminado es un bien público que beneficia a todos,
mente la premisa de que, tal como somos, todos nos beneficiamos en pero puede haber quien prefiera un aire menos sano (aunque le perjudi-
alguna medida de las leyes estatales. No obstante, todavía quedaría por que) a cambio de obtener algo que desea en mayor medida. Sin embar-
resolver otra cuestión. Aunque aceptemos lo anterior, lo que se ha mos- go, puesto que estos bienes se caracterizan por ser indivisibles, esa per-
trado a lo sumo es que es racional dotarse de determinadas normas.
sona no puede hacer nada ante los beneficios no solicitados. Si cada
Cabe preguntarse ahora si de esta circunstancia puede surgir el deber
moral de obedecer al Estado. vez que sucede esto decimos que el individuo ha aceptado tácitamente,
hemos transformado la aceptación en una figura de aplicación automá-
NoziCK pone un ejemplo para criticar posibilidad tica, no en algo que uno pueda decidir.
1974: 99). Su tesis es que no existe tal deber solo porque nos beneficie-
mos de una actividad, si no hemos elegido participar en ella. Los bene- Además, a pesar de que este último inconveniente se pudiera resol-
ficios recibidos, si no han sido solicitados, no generarían ese deber. ver, el exigir la aceptación origina otra complicación similar a la que se
Imaginemos que mis vecinos deciden programar un sistema de entrete- producía con las teorías voluntaristas: la dificultad de fundamentar el
nimiento público. A cada miembro del barrio se le asigna un día del deber universal de obediencia. Por eso, esta posición se enfrenta a un
año para que se encargue de amenizar la jornada, poniendo discos, con- dilema. Sólo si mantiene la justificación originaria del juego limpio
tando chistes, etcétera. Transcurren 137 días de espectáculo de los cua- basada en la simple recepción (sin necesidad de aceptación) de benefi-
les yo he disfrutado y el día 138 llega mi turno. ¿Tengo el deber de cios habrá aportado una buena razón para el nacimiento de un deber de
dedicar todo el día a intentar divertir a mis vecinos a pesar de que no carácter universal. Pero, si es así, debe afrontar las críticas de NoziCK.
solicité participar en esa actividad? Según el esquema diseñado por Por otro lado, cuando, intentando huir de estas críticas, añade a la
HART, la respuesta debe ser afirmativa. Al fin y al cabo he .estado dis- recepción la necesidad de aceptación, hace que surjan dudas sobre la
frutando de los beneficios que conlleva esta tarea cooperativa y ahora posibilidad de justificar un deber universal. Después de todo, de nuevo,
me toca cargar con la parte correspondiente. De acuerdo con el princi- siempre puede haber quien no desee los beneficios si éstos comportan
pio del juego limpio, mi deber es colaborar. Pues bien, NoziCK sostiene determinadas cargas. Entre las teorías que sostienen esto último desta-
que esto no es así. La razón es la siguiente. Yo no pedí en can las doctrinas anarquistas, cuyos argumentos analizaremos en el
ninguna programación. Pero aun así, lo quisiera o no, me la ofrecieron. próximo apartado.
Quizás prefiera no tener beneficios ni cargas. Si decimos que en un
caso como ése nace un deber por mi parte de colaborar, ¿no estaremos
abriendo la puerta a que en el futuro otros puedan obligarme a aceptar
unos bienes que no deseo y luego exigirme que pague por ellos? Esto 4. NADIE ME PUEDE OBLIGAR A OBEDECERLE
suena a una imposición injusta.
Las teorías voluntaristas y las del juego limpio partían de la idea
El defensor del principio del juego limpio podría intentar modificar según la cual es posible encontrar una razón adecuada para que el Esta-
algo su posición para hacer frente a esta crítica. Podría decir que en do pueda legítimamente imponer sus normas o para hallar una justifica-
realidad sólo surge el deber de obediencia si se aceptan (y no sólo se ción del deber de obediencia al derecho, o ambas cuestiones a la vez.
reciben) los beneficios, siendo consciente de los costes que ello supo- Pero hemos visto que todas ellas presentan dificultades para lograr este
ne. Quien aceptando los beneficios no cumpliera con las cargas, sería empeño. No es de extrañar, pues, que esta insatisfacción genere doctri-
un gorrón y su conducta sería moralmente reprochable.
nas alternativas que tomen esas incapacidades como un fracaso. Estas
No obstante, el inconveniente de esta nueva versión es que si los doctrinas, entre las que destaca el anarquismo, sostendrán que no es
únicos beneficios que generan obligaciones son los que han sido acep- posible ofrecer una justificación plausible de estas cuestiones.
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138 JOSEP M. VILAJOSANA ¿ESTA JUSTIFICADA LA OBEDIENCIA AL DERECHO?

. "A pesar sus diferencias, las distintas teorías anarquistas compar- de la evolución de DARWIN, según la cual la evolución sería fruto de la
tlnan tesis" de f?n.do, de alcance político. Para sus defensores, el lucha y la competencia. En opinión de KROPOTKIN, las especies más
anarquisn:o la unica forma que__ tendría tanto un grupo de personas aptas son aquellas que están preparadas para la cooperación. De ahí
como un Individuo de regularse autonomamente. Esta regulación autó- que su respuesta a las posibles conductas antisociales que tanto preocu-
noma pretende oponerse a la regulación heterónoma y coercitiva lleva- paban a HoBBES sea la de dejar que la disposición a la cooperación que
da a cabo por instituciones del Estado (ejército, policía, leyes, tribuna- tenemos los humanos fluya de manera natural y se consolide sin las tra-
les, etcétera). En definitiva, la aspiración anarquista es la de tener una bas y las injerencias externas del poder político.
sociedad sin gobierno. Es indudable que este planteamiento puede tener su atractivo. Es
posible que a largo plazo la cooperación sea mejor para cada uno de
distinción entre el problema de legitimidad y el de obligación
nosotros. Se podría pensar, entonces, que en un estado de guerra de
que en su momento. se muestra útil de nuevo aquí, ya que puede todos contra todos, incluso unos seres egoístas y autointeresados apren-
permltu de dos tipos de según dónde pongan su derían finalmente a cooperar. Sin embargo, como dijo HoBBES, por
acento cntlco. Por un lado, el anarquismo que podemos llamar ingenuo muchas pruebas que existan de que entre los seres humanos hay coope-
subrayará en medida incapacidad de las demás teorías para ración, existen muchas más que evidencian la presencia de explotación
hallar razones vahdas que legitimen el poder coercitivo del Estado. Por
de unas personas sobre otras y de competición entre ellas.
otro lado, el filosófi.co apuntará sus críticas principalmente
contra la posibihdad de que exista un deber general de obediencia al Frente a esta constatación difícil de discutir, el anarquista todavía
derecho. puede insistir diciendo que estas conductas proceden del Estado. Pero,
llegados a este punto, este tipo de argumento se vuelve inconsistente.
Una pregunta a la que debería responder quien defienda posición
4.1. El anarquismo ingenuo es que si los seres humanos son buenos por naturaleza, o tienden por
naturaleza a la cooperación social sin opresión, ¿cómo es que han apa-
Hay muchas corrientes distintas dentro de la teoría anarquista, con recido por doquier Estados «opresores» y que han «corrompido» a las
lo cual no es posible aquí justicia a la variedad de matices que personas? La respuesta más obvia es decir que una minoría de sujetos
darse en. todas ellas .. Sin embargo, es interesante fijar nuestra astutos y codiciosos ha logrado ocupar el poder a través de engaños o
atencion en. una Idea por muchos anarquistas,. que vendría a medios poco ortodoxos. Pero entonces, si estos individuos existían
ser contrana a la posicion de HoBBES. Este autor, como es sabido antes de que el Estado apareciera, y tenían que existir por razones
entendió que el establecimiento de un Estado era necesario si se obvias, no puede ser cierto que todos los seres humanos seamos buenos
de no caer en el estado de naturaleza en el que rige la guerra de todos por naturaleza. Es por eso que confiar hasta este extremo en la bondad
contra todos. De hecho, HOBBES identificó ese estado de naturaleza con natural del ser humano se puede calificar de ingenuo y poco realista.
la «anarquía», dando a esta palabra una connotación claramente peyo-
rativa, tomándola como sinónimo de caos (HOBBES, 1651: 106-112).
4.2. El anarquismo filosófico
Los anarquistas critican que se proponga la creación de un Estado
como remedio a la conducta antisocial de lucha de todos contra todos El anarquismo filosófico lleva hasta sus últimos extremos la idea de
aduciendo que, generalmente, la existencia del poder político es la las posiciones voluntaristas que vimos co?
sa de esa conducta. Esta crítica suele ir acompañada de una visión un ellas acerca de que la única forma de poder JUStificar la obhgacion poh-
i?íli.ca de las de los seres humanos para ser capaces tica es a través del consentimiento que podamos prestar. Se aparta de
de VIVlf sin un organismo que monopolice el uso de la fuerza física en ellas al pensar que ninguna de estas posiciones ha logrado ni logrará
menudo y de maneras muy distintas, esta nunca su objetivo. Veamos por qué.
tesis que he cahflcado de Ingenua se fundamenta en la pretensión de
que los seres humanos son buenos por naturaleza y que es el Estado el La discusión sobre el anarquismo filosófico
que los corrompe. Por ejemplo, el anarquista ruso Piotr KRoPOTKIN de de "Ro}?ert Este cree que el unico
sostuvo que todas las especies animales, incluida la especie humana gobierno legitimo sena el-que-pudiera ser consistente con el concepto
progresan el apoyo mutuo (KROPOTKIN, 1886). Mantuvo de autonomía individual y que surgiera del ejercicio de ésta. Por eso,
Idea con la Intencion de contraponerla a una interpretación de la teoría opina que únicamente una democracia directa en la que rigiera la toma
140 JOSEP M. VILAJOSANA ¿ESTA JUSTIFICADA LA OBEDIENCIA AL DERECHO? 141

de decisiones por unanimidad cumpliría con esta exigencia (WOLFF, del argumento será que es prácticamente imposible o al menos real-
1970: 20-23). Pero, puesto que esta forma de gobierno no parece que mente muy difícil que los Estados puedan actuar de tal manera que
pueda ser muy estable, sostiene que la autoridad política es incompati- estén en condiciones de pedir la obediencia de todos y únicamente
ble con la autonomía individual. Aunque pueda parecer que la crítica aquellos que han prestado su consentimiento a la autoridad. Así, con-
de WOLFF se dirige al problema de la legitimidad del Estado, hay razo- cluye el argumento, ningún Estado está legitimado y tal vez ningún
nes para pensar que el centro de su ataque lo constituye la obligación Estado podrá estarlo nunca.
de obedecer el derecho y cuando se refiere al problema de la legitimi-
Debe quedar claro que esta posición no implica que uno nunca deba
dad en realidad es una desviación de su punto principal, que es la obli-
obedecer las normas estatales. Un anarquista puede admitir que la ley
gación política (MARTIN, 1974: 143). de un Estado requiera lo que ya requiere también la moral del indivi-
La parte principal del argumento de W OLFF está resumido en estas duo. Por lo tanto, uno debe realizar algunas conductas que el Estado
palabras: «Si todos los hombres tienen una obligación continua de ordena, por ejemplo abstenerse de asesinar, violar, robar, etcétera, pero
alcanzar el más alto grado de autonomía posible, entonces no parece no porque el Estado lo ordene, sino porque uno las considera inmora-
que exista ningún Estado cuyos súbditos tengan la obligación moral de les. Del mismo modo, la policía muchas veces hace lo que cualquier
obedecer sus órdenes» (WOLFF, 1970: 19). La idea básica de su argu- otra persona podría hacer, cosas tales como proteger al inocente, dete-
mento es que es incompatible para un individuo, que debe actuar ner a quien hace daño a otro, etcétera. Se le puede agradecer a la poli-
moralmente de manera autónoma, cumplir con las órdenes de una auto- cía que haga el trabajo sucio por nosotros. Ahora bien, según el anar-
ridad únicamente porque son las órdenes de esa autoridad, con inde- quismo filosófico, uno debe aprobar la existencia del Estado y la
pendencia del contenido. Cada persona tiene el deber de actuar basán- policía tan sólo en aquellos casos en que uno está independientemente
dose en sus propias ideas morales acerca de lo correcto e incorrecto y de acuerdo con las razones por las cuales actúan. El hecho de que la ley
tiene el deber de reflejar esas ideas en cada uno de sus actos. Una per- sea ley, o los policías sean policías no constituye ninguna razón para
sona así concebida estaría violando el deber de actuar autónomamente obedecer. Por tanto, se sigue de ello que debemos adoptar una actitud
si cumpliera con órdenes de la autoridad sobre bases que son indepen- muy atenta y crítica frente a la policía y al Estado. A veces, éstos ac-
dientes del contenido de las órdenes. Por tanto, el deber de autonomía túan con autoridad moral, entonces hacemos bien en obedecer las nor-
es incompatible con el deber de obediencia al derecho. mas que dictan, pero no porque sean sus normas, sino porque el conte-
Esta posición ha sido objeto de varias críticas, muchas de las cuales nido de las mismas coincide con el contenido de las normas morales a
las que nosotros adherimos. autónomamente. Pero cuando esto no es
no es posible aquí desarrollar a pesar de su interés (véase, al respecto,
EDMUNSON, 1998). No obstante, sí que podemos aludir a una objeción así, haremos bien en desobedecer las normas jurídicas y en dificultar el
trabajo de la policía.
que es fácil comprender sin necesidad de desarrollarla en este momen-
to. No se ve por qué deberíamos aceptar que existe un deber de ser Es indudable que esta posición es atractiva y parece estar bien fun-
autónomos. Tal vez, sea más plausible entender que tenemos el derecho damentada. Pero seguramente lo que nos atrae tiene que ver con una
a serlo, lo cual impone deberes al resto de personas frente a nosotros, concepción de lo que debería ser un ciudadano responsable, siempre
pero no necesariamente un deber para con nosotros mismos. Sobre esta atento y dispuesto a observar críticamente la actuación estatal. Esta
cuestión, sin embargo, volveré en el último capítulo, al hablar del prin- actitud crítica tiene un vínculo claro con las posibilidades de justifica-
cipio de autonomía de la persona. ción de la desobediencia civil, que analizaré más tarde. Pero en su
Para hacer frente a algunas de estas críticas, tal vez se pueda mode- momento veremos que quienes se adhieren a posiciones de defensa de
rar la posición de WoLFF. Así, algunos autores defienden una posición actos de desobediencia civil ofrecen razones para justificarla que están
en las antípodas del pensamiento anarquista.
algo distinta, según la cual cada persona tiene un derecho a no ser obli-
gada por las órdenes del Estado (GREEN, 1989; SIMMONS, 2001). Esta Por otro lado, la insistencia en que un individuo pueda desvincular-
es una posición menos radical que la de WoLFF. Para este autor cada se unilateralmente del cumplimiento de aquellas obligaciones jurídicas
persona tiene el deber moral de ser autónomo. En cambio, para la ver- que no coincidan con las obligaciones morales que él autónomamente
sión más moderada el individuo meramente tiene el derecho a no verse se haya dado puede tener consecuencias difíciles de admitir. ¿Por qué,
constreñido por la imposición de deberes por parte de otro. Esta doctri- por ejemplo, una persona multimillonaria debería asumir que tiene una
na dirá entonces que sólo si una persona consiente en estar obligada obligación de pagar impuestos si considera que va en contra de sus
por la autoridad política, tendrá esa obligación. La premisa adicional principios morales arrebatarle a alguien el dinero que se ha ganado con
¿ESTA JUSTIFICADA LA OBEDIENCIA AL DERECHO? 143
142 JOSEP M. VILAJOSANA

su «esfuerzo»? ¿Habría un argumento para convencerle de que debe mentales en el sentido de que para ambas lo importante a estos efectos
prestar su consentimiento? Por otro lado, la persona que tiene menos es si con el deber de obediencia se obtiene algún tipo de ventaja. Estas
recursos y considera que es injusta la desigualdad existente entre ella y teorías se pueden identificar con el utilitarismo y con quienes defien-
la anterior persona multimillonaria, ¿no puede considerar que exista el den que la autoridad se justifica porque presta un servicio. Más tarde
deber moral de desposeer a esta última de parte de sus propiedades tomaré en cuenta algunas doctrinas que tienen que ver con la defensa
para equilibrar la sociedad? En definitiva, parece que por este camino de la obligación política por razones conceptuales y por la posición que
se llega fácilmente a una situación caótica, con la que precisamente ocupan los ciudadanos en una sociedad. Terminaré este breve recorrido
Hobbes equiparaba al anarquismo. Desde esta perspectiva, el anarquis- tomando en consideración algunas teorías que rechazan tanto el con-
mo filosófico empieza a adquirir un sesgo peligroso. Parece que antes sentimiento, como el rol de la persona en la sociedad como fuentes de
de dejar que la gente actúe de acuerdo con sus propios códigos de con- la obligación política. Son las defensoras de la obligación política en
ducta morales, los cuales entran en conflicto los unos con los otros, es términos de deber natural, bien sea porque éste derive del derecho
preferible que aceptemos un conjunto de normas compartidas. El anar- natural o bien sea porque se infiera del deber de apoyar instituciones
quista aún podría responder a esto diciendo que no tiene por qué darse justas.
esta proliferación de visiones morales en conflicto y que, al fin y al
cabo, existe una perspectiva moral particular que es la más correcta de
todas y gracias a ello podemos lograr que todos los sujetos compartan 5.1. Siempre que las consecuencias sean buenas
el mismo conjunto de principios morales básicos. Pero, ¿es esto plausi-
ble? Aunque se pudiera admitir que existe un único conjunto de princi- El utilitarismo es una de las doctrinas que sostienen que las accio-
pios morales válidos, una moral crítica, todavía queda en pie el hecho nes no son buenas o malas por sí mismas (como sostendrían las llama-
de mostrar cómo todo el mundo se dará cuenta de ello y ajustará su das doctrinas morales deontológicas), sino que lo son en relación con
conducta al mismo. sus consecuencias, por lo que son llamadas doctrinas consecuencialis-
De todas formas, desde el momento en que se adopta una visión tas. Los autores utilitaristas tratan de justificar el deber de obediencia
instrumental del Estado, en el sentido de que éste puede hacer cosas en términos de los medios que sirven para alcanzar algún objetivo. Este
buenas o malas, se abre la puerta a poder mostrar, o a intentarlo al objetivo se considerará valioso debido al principio de utilidad, según el
menos, que, en algunas circunstancias y para determinados objetivos, cual se debe maximizar la felicidad o la utilidad general. Las palabras
la existencia de un poder político centralizado es necesaria. Esta vía la de BENTHAM al respecto son muy elocuentes de esta posición: «Los
analizaré a continuación cuando veamos la posibilidad de sostener jus- súbditos deben obedecer a los reyes [... ]en la medida en que los males
tificaciones instrumentales de la obligación política, con el examen de probables de obedecer sean menores que los males probables de resis-
las teorías utilitaristas y, sobre todo, de la idea de la autoridad como tirse a obedecer» (BENTHAM, 1776: 56).
servicio.
El argumento utilitarista, frente a posiciones anarquistas, podría
reconstruirse a partir de tres premisas:
5. EL CONSENTIMIENTO NO IMPORTA 1) La mejor sociedad desde una perspectiva moral es la que maxi-
miza la utilidad general.
Vistas las dificultades con las que se encuentran las teorías que 2) Tener un Estado genera mayor utilidad general que no tenerlo,
ponen el énfasis en la necesidad del consentimiento para justificar la pues esta última posibilidad llevaría al caos propio de un estado de
obligación política, y si no parece convincente la defensa del anarquis- naturalezV
mo, entonces no queda más remedio que explorar las posibilidades de 3) No hay más opciones que el Estado o el caos.
las teorías no voluntaristas. Una teoría es no voluntarista si sostiene
que los principios que justifican la autoridad jurídica o el deber de obe- La conclusión que se derivaría de estas tres premisas sería que tene-
diencia son independientes de la elección o voluntad de los destinata- mos un deber moral de crear y mantener un Estado.
rios de las normas. Aunque hay una gran variedad de utilitarismos, para lo que ahora
Hay diversas concepciones no voluntaristas. En lo que sigue anali- interesa podemos centrarnos en dos: el utilitarismo del acto y el utilita-
zaré en primer lugar dos teorías que pueden ser denominadas instru- rismo de la regla.

UNIVERSIDAD DE ANTIOQUIA
DIDI 11"'\TI:f!i'A
144 JOSEP M. VILAJOSANA ¿ESTA JUSTIFICADA LA OBEDIENCIA AL DERECHO? 145

Según el utilitarismo del acto, una persona tiene el deber moral de Además, existen varias críticas que se pueden hacer a cualquier
realizar un acto que lleve al máximo la felicidad o el bienestar de versión del utilitarismo. Una de las críticas filosóficas más potentes
quienes se verán influidos por el mismo. Se tiene que valorar cada consiste en tomar consciencia de la imposibilidad de saber cuáles son
acción en particular, tomando en consideración las consecuencias de todas las consecuencias de un determinado acto o de una determinada
los actos individuales en cada una de las ocasiones concretas en que se regla. La realización de un acto implica la modificación del estado de
producen. cosas del mundo, modificación que a su vez es causa de modificacio-
Por su lado, el utilitarismo de la regla defiende que se ha de juzgar nes ulteriores y así hasta el infinito. Es imposible tener en cuenta a
la bondad o maldad de una acción de acuerdo con la bondad o maldad todas ellas. Ahora bien, si dijéramos que sólo algunas de esas conse-
de las consecuencias que surgen de la adopción o aplicación de una cuencias se deben tener en cuenta, entonces necesitaríamos un criterio
regla. Los individuos deben guiar su comportamiento decidiendo qué · de relevancia para distinguir las consecuencias relevantes de las que no
reglas implican buenas razones para actuar, asignándole poca importan- lo son. Si un acto realizado en un momento t1 tiene las consecuencias
cia a las consecuencias que esa acción concreta tuviera en una ocasión Cl y C2 en el momento t2 y éstas a su vez originan en un momento t3
particular. las consecuencias C3, C4, C5, ¿cuáles van a ser las consecuencias rele-
vantes, las relativas al momento t2, o al momento t3 , o la suma de
No está claro que cualquiera de estos dos tipos de utilitarismo sirva ambos conjuntos? Esta indeterminación de las consecuencias de un
para fundamentar un deber general de obediencia al derecho. Por lo acto (o de una regla) es un problema para el utilitarismo, puesto que
que hace al utilitarismo del acto, la duda surge el cálculo de hasta que no hemos determinado el conjunto de consecuencias que
consecuencias que requiere su aplicación neéesitaría un análisis caso vamos a tener en cuenta, no nos podemos pronunciar acerca de si un
por caso. Pero es probable que si esto se llevara a la práctica compro- determinado acto (o regla) ha incrementado la utilidad general o no.
baríamos que algunos actos de obediencia maximizan la felicidad o el
bienestar general, mientras que otros tal vez los disminuyan. Si esto es Otras posibles críticas tienen que ver con consecuencias contrain-
así, entonces difícilmente se podría apelar a este tipo de utilitarismo tuitivas de esta teoría. Así, si resulta que el balance de las consecuen-
para justificar el deber general de obediencia. cias (determinadas de algún modo) fuera positivo, se podría estar justi-
ficando moralmente, por ejemplo, la tortura de un individuo o incluso
El utilitarismo de reglas parece un mejor candidato para conseguir el castigo de un inocente, como veremos en el próximo capítulo.
esta justificación. Sin embargo, también es discutible que la alcance.
Según esta versión, habría un deber general de obedecer el derecho si Esto no significa que la visión utilitarista no resulte atractiva en
la aceptación de la regla «debes obedecer el derecho» tuviera mejores algún punto. Parece algo razonable pensar que si se tiene que justificar
consecuencias que la ausencia de tal regla o que la aceptación de otras la obediencia al derecho, ésta debe ir vinculada de algún modo a que
reglas como, por ejemplo, «debes obedecer el derecho cuando sea jus- las normas jurídicas generen algún bienestar entre la población afecta-
to». La razón se podría hallar en que si no se aceptara la regla pro- da. Además, el hecho de que desde una posición utilitarista no se entre
puesta se llegaría al caos y a la anarquía, que serían estados de cosas a juzgar la bondad o maldad de los distintos planes de vida que tengan
peores que el que se produciría con esta aceptación. Ahora bien, es los indiViduos ofrece una imagen de neutralidad y de adecuación a
dudoso que esto sea así, al menos por dos razones. Por un lado, por- sociedades pluralistas como las que vivimos, que puede hacer que
que muchos individuos cumplen con lo dispuesto por el derecho por encaje en visiones liberales como las que veremos en el último capítu-
simples razones prudenciales y no porque crean que existe esa regla. lo. De todos modos, no podemos desconocer los graves inconvenientes
Es decir, cumplen con lo dispuesto en muchas normas sencillamente mencionados, por lo que tal vez quepa buscar otras alternativas que
por temor a ser sancionados. Precisamente, en esta idea se basa la jus- tomando al Estado como instrumento al servicio de las personas inten-
tificación de la pena que alude a sus aspectos disuasorios (como vere- ten no caer en ellos.
mos en el próximo capítulo). Por otro lado, cuando el contenido de las
normas coincide con el de los principios morales que tienen las perso-
nas, entonces éstas ya se comportarían como lo ordena el derecho, 5.2. Cuando la autoridad presta un servicio
aunque éste no lo prescribiera (piénsese en las prohibiciones del homi-
cidio o del robo). En este último supuesto, la regla «debes obedecer al El utilitarismo es una forma instrumental de justificar la obediencia
derecho» nada influye en el comportamiento de los destinatarios al derecho. Pero hay, al menos, otra forma de intentar justificar instru-
(MALEM, 1996a: 529). mentalmente la autoridad, como medio para ayudar a que las personas
147
146 JOSEP M. VILAJOSANA . ESTA JUSTIFICADA LA OBEDIENCIA AL DERECHO?
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terminen haciendo lo que deben. Según RAz, la autoridad realiza un ellos ya tenían buenas razones para hacer.' como en el caso de
servicio en la medida que los destinatarios de las normas cumplen la intervención quirúrgica, tal vez ellos ni lo sabmn. No para
mejor con las razones subyacentes de las mismas guiándose por las entender esta tesis es preciso insistir en que }o. que en ella se dice no .es
directrices de la autoridad que por la propia deliberación sobre las de aplicación a supuestos en los sea mas Importante para }os suJe-
razones aplicables a un caso determinado (RAZ, 1979). De esta idea tos decidir por sí mismos que decid1r correctamente. Se pensar
RAZ infiere lo que ha denominado la tesis de la justificación normal; en el ejemplo de las elecciones políticas. que un ciudadano
las autoridades son legítimas sólo si sus normas nos permiten actuar de yerre con su voto, al dárselo a una formaci?n claramente peor
acuerdo con las razones que han de guiar nuestras acciones de mejor que otras, pero eso no sería una razón para Invalidarlo, que solemos
forma o de una manera más acertada que lo que podríamos conseguir considerar que la virtud de las elecciones en democracia no es tanto
ellas. Si nosotros reconocemos autoridad a alguien es que estamos elegir correctamente como elegir.
dispuestos a tomar las normas que dicte como razones que desplazan
nuestro juicio o balance de razones. Por ejemplo, los individuos ya tie-
nen razones para dar una parte equitativa de sus recursos para contri- 5.2.1. Alcance del argumento
buir al bien común. Las autoridades simplemente les ayudan a cumplir
con esas razones al establecer un sistema eficiente y justo de impues- Aunque la tesis de R.Az parece razo?able respecto a
tos. Lo mismo ocurriría en otros ámbitos. Los ciudadanos de un país cotidianas como el ejemplo que hemos plausible trasla-
tendrían buenas razones para defender a sus compatriotas de ataques dar sin más esta idea al ámbito de la autondad JUndica?
externos. De nuevo, las autoridades les ayudan a realizar esta defensa
En favor de la respuesta afirmativa hay que considerar que, en los
de una manera más eficaz con el establecimiento de un ejército.
supuestos en los que quepa. tomar acerca de
Esta posición merece algunas aclaraciones. Aunque pueda guardar determinados asuntos, los y el gobierno, eJemplo, pue-
cierto parecido con el utilitarismo de reglas, la tesis defendida por RAz den tener una mayor información que el de los. ciudadanos Y
no es utilitarista. A diferencia del utilitarismo, que se caracteriza por de ser razonable que éstos suspendan el JUICIO confiando en que aque-
perseguir una finalidad definida (la Inaximización de la utilidad gene- llos les prestarán un servicio mejor del que podrían obtener por su
ral), la idea de la autoridad como servicio no se compromete acerca del propios medios.
tipo de razones que son relevantes, ni sobre el objetivo que se deba
alcanzar. Pero esto no tiene por qué ser siempre así. Puede darse el que
para ciertas decisiones del que las es decir, en
Por otro lado, no hay que ver la tesis de la justificación normal las que estén en juego cuestiones tecnicas, un conJunto d.e en
como algo que se refiere excepcionalmente al derecho o al Estado. Por la materia esté en mejores condiciones de. tomar la deciSIOn co:recta
el contrario, es frecuente que la podamos aplicar a situaciones cotidia- que quienes ostentan el en .un determinado Estado. Algo asi ocu-
nas en las que exista la presencia de autoridades teóricas o prácticas. rre con los problemas se han mos-
Puedo dudar acerca de si debo someterme a una determinada interven- trado reacios a tomar en consideracion la opinion meJor Informada de
ción quirúrgica. Sopeso las distintas razones a favor y en contra. En los expertos.
este balance de razones tal vez entrarán consideraciones prudenciales
sobre el beneficio que para mi salud comportará el éxito de la interven- Por otro lado, cabe pensar en supuestos en los que el_, ?el
ción frente al riesgo que correré con ella; puede ser que tome en consi- asunto sobre el que haya que decidir no sea de naturaleza tecnica
deración, también, la opinión de familiares y amigos o de personas que moral. El entrar en guerra contra otro país no parece ser una cuestion
se hayan sometido anteriormente al mismo tipo de operación. Pero puramente técnica. En estos casos, no se puede aJ?elar a expertos en
todo este proceso de analizar las ventajas e inconvenientes de la inter- materia moral y de todos modos, en el supuesto de
vención puede quedar desplazado frente a la opinión del mejor cirujano existan, hay pocas posibilidades de hallarlos entre auton.dades poh-
en la materia. Si éste me aconseja la operación, es posible que lo tome ticas. ¿Consideraremos justificado en estas cuestiones deJarse llevar
como una autoridad y su dictamen lo considere como una razón que por la decisión que tomen los gobernantes? ?Tendremos el deber de
excluye el balance. obedecerlos porque nos prestan un buen servicio?
La idea central de la posición que comento es la misma. Las autori- Estos supuestos pueden hacernos reflexionar críticamente de
dades legítimas ayudan a los destinatarios de las normas a hacer lo que la posición de RAZ, pero no necesariamente para abandonarla, sino tan
148 JOSEP M. VILAJOSANA ¿ESTA JUSTIFICADA LA OBEDIENCIA AL DERECHO? 149

sólo para redirnensionar su alcance. En los casos en que o bien hay per- tras utiliza los servicios públicos de educación o sanidad pagados con
sonas que son más expertas en la materia que los gobernantes o bien los impuestos de los demás. En general, es un problema que tiende a
las cuestiones que hay que tratar son directamente morales, hay proble- surgir en la generación y mantenimiento de los denominados bienes
mas para aplicar su tesis. En otros supuestos, en cambio, la tesis puede públicos. La característica definitoria de este tipo de bienes es que, a
encajar de manera razonable. Por ejemplo, en casos que tienen que ver diferencia de los bienes privados (corno libros o vestidos), son indivisi-
con ciertos problemas de interacción. bles, en el sentido de que una vez generados no es posible excluir a
nadie de su disfrute (con independencia de que haya o no contribuido a
su generación). Son ejemplos de bienes públicos el alumbrado de las
5.2.2. Problemas de interacción calles o el sistema de defensa de un país. En estos casos, las normas
jurídicas pueden contribuir a que se generen y mantengan los bienes
Entre los cometidos de todo sistema jurídico se encuentran el de públicos (que todos utilizan) obligando a la cooperación de todos. Es
resolver problemas de interacción. Aquí el término «interacción» debe decir, en estos supuestos es de interés de todos los participantes aceptar
ser entendido en el sentido de que ninguna elección de un curso de algún tipo de coerción, a través de sanciones jurídicas, siempre que
acción puede realizarse racionalmente sin tornar en cuenta la depen- todos los demás estén bajo el mismo sistema de coerción, corno ya
dencia del resultado sobre las expectativas recíprocas de los participan- avancé al hablar del juego limpio.
tes (ULLMANN-MARGALIT, 1977: 7).
Por último, los problemas de coordinación surgen a partir de una
Algunas normas pueden ser vistas corno soluciones a problemas interdependencia de decisiones y, por tanto, de expectativas, cuyo rasgo
que surgen a partir de ciertas situaciones de interacción. En concreto, distintivo es que los intereses de las partes coinciden. Además, la falta
las normas jurídicas pueden ayudar a solventar el llamado dilema del de cooperación en estos supuestos no se da porque cada agente terna
prisionero, la dificultad en la generación de bienes públicos y los pro- que el otro no cooperará (corno ocurre en el caso del dilema del prisio-
blemas de coordinación. nero), sino porque hay varias alternativas diferentes de cooperación,
El problema que se da con estructuras de la forma del dilema del frente a las cuales todos son básicamente indiferentes, sin saber cuál es
prisionero es que al actuar racionalmente de acuerdo con el propio inte- la que van a adoptar los demás. Muchas situaciones de la vida cotidia-
rés, varias personas llegan a un resultado ineficiente, por cuanto existe na obedecen a este esquema. Por ejemplo, la alternativa que se da entre
un resultado alternativo que haría que todas estuvieran mejor. Existen circular por la izquierda o por la derecha de la calzada. En estos casos,
muchas situaciones que obedecen esta estfii;tura. Por ejemplo, el man- a falta de convenciones firmemente establecidas, las normas jurídicas
tenimiento de las promesas que constituye la base de todo el derecho también pueden solventar el problema, al obligar a circular por uno de
contractual. Frente a la disyuntiva entre mantener o romper las prome- los sentidos. Resulta indiferente cuál de los dos sea; lo importante es
sas es posible que el camino que indique el autointerés sea el de incum- que todos tornen el mismo.
plidas esperando que los demás las cumplan. El problema es que cada Los ejemplos citados bastarán para poner de relieve que las normas
uno de los demás pensará lo mismo, con lo cual se acabará imponiendo jurídicas prestan claramente un servicio, en el sentido que se definió
la estrategia de incumplir las promesas, siendo esta solución claramen- anteriormente, cuando ayudan a solventar problemas de interacción. En
te ineficiente, ya que todos terminarán perjudicados. Las normas jurídi- los de dilema del prisionero y en la creación de bienes públicos,
cas pueden romper este resultado ineficiente, al establecer sanciones contribuyendo a modificar las preferencias de los individuos. En los
para quienes no cumplan con sus promesas. La autoridad en estos casos supuestos de problemas de coordinación, ayudando a asegurar expecta-
cumple un servicio. tivas. En ambas situaciones, los individuos tienen una razón poderosa
Existen supuestos también muy frecuentes que dan lugar a estructu- para obedecer a la autoridad, es decir, para tornar sus normas corno
ras de interacción parecidas al dilema del prisionero, pero que se dife- razones que excluyen el propio balance. Por tanto, podernos concluir
rencian de éste en el sentido de que la falta de de algunos que si la autoridad es capaz de crear o mantener esquemas valiosos de
no necesariamente lleva a que todos se perjudiquen. Estos son los casos ?ooperación social corno los que se acaban de describir, puede estar
en que aparece la figura del free rider. El free rider o gorrón es aquel JUstificada la obediencia al derecho, aun cuando de no existir éste, los
que se beneficia de la cooperación de los demás sin aportar su parte. destinatarios de las normas hubieran hecho elecciones distintas.
Este es el caso de quien contamina el medio ambiente pero se beneficia En definitiva, esta posición parece justificar de manera razonable la
de que muchos otros no lo hagan, o de quien no paga impuestos rnien- obediencia a ciertas normas en ciertas situaciones, pero tampoco parece
¿ESTA JUSTIFICADA LA OBEDIENCIA AL DERECHO? 151
150 JOSEP M. VILAJOSANA

ser suficiente como para fundar un deber general de obediencia. Se titución se define a través de una serie de normas. Así, la madre de la
hace preciso, por tanto, seguir buscando otras opciones. que hablamos podría tener deberes como persona? deberes co:tpo
y deberes como ciudadana de un Estado. Los pnmeros podnan
derarse en algún sentido «naturales», per? los do.s senan
5.3. Deber por definición deberes institucionales: las normas que deflnen las Instituciones de la
familia o del Estado generan al mismo tiempo .. El deber
Hay quien sostiene que la pregunta acerca de la justificación del de obediencia al derecho sería, entonces, un deber Institucional que
deber de obedecer al derecho está mal planteada, porque sencillamente recae en los miembros de un Estado en cuanto tales.
cae en un error conceptual. Se dirá que si entendemos lo que significa
ser un miembro de una sociedad política, como es el Estado, veremos
que no es posible separar tal condición de miembro del hecho de tener 5.4.1. Rasgos característicos
obligaciones, entre las cuales estaría la de obediencia al El rol
de ciudadano incorpora por definición la obligación de obedecer el Quienes defienden que la en un de?er
derecho (véase en este línea McPHERSON, 1967: 64; PITKIN, 1965: 75). institucional tienen en común su antlvoluntansmo. La tesis voluntansta
En este sentido, puede decirse que dicha obligación es constitutiva del sostiene que nuestras obligaciones únicamente a
hecho de ser un miembro del Estado. Es por esa razón que para estos partir de nuestras Tambien los
autores preguntarse acerca de si los miembros de un determinado Esta- taristas que la mayona de nosotros tlene de obhgacione.s J?Ohtl-
do tienen una obligación de obedecer sus normas es absurdo. Si no cas, nacidas precisamente de esos act<?s .voluntanos de
tuvieran esa obligación no serían miembros del Estado, ya que el tener Pero los antivoluntaristas responden diciendo que las sociedades pohti-
esa obligación es una característica definitoria de los mismos. cas reales en las que vivimos l)O son .. No
hemos elegido dónde nacemosylli hemos
Esta posición no es aceptable. Supone resolver un problema norma- en ellas ni ser sus miembros. Estas circunstancias hacen dificll JUStlfl-
tivo, y que por tanto exige respuestas que apelen a deberes, como si car la obligación política y el deber de obediencia del derecho
fuera un problema puramente conceptual, que pudiera ser «disuelto» se en la teoría del consentimiento. Quienes abogan por la Idea del
simplemente prestando atención a una definición. Sostener esta visión deber institucional dirán que lo anterior no debe preocuparnos, ya que
implicaría, por ejemplo, que no podríamos ni siquiera entender las muchos de los deberes que reconocemos tener sin problemas está claro
posiciones anarquistas. El anarquismo, entonces, no sólo sería implau- que no han sido voluntariamente elegidos. Ello sucedería tanto con los
sible, sino incomprensible por ser contradictorio. Sin embargo, esta deberes generales, que nos corresponden por el hecho de ser personas,
conclusión no parece de recibo, ya que la tesis anarquista puede ser cri- como con los deberes especiales, que nos corresponden por el rol que
ticable, como vimos en su momento, pero es significativa; no merece el ocupamos en la sociedad. Así, entre estos. nues-
mismo tratamiento del que sostuviera, por ejemplo, que un triángulo tros deberes como miembros de una famiha, como nnembros de un
tiene cuatro lados. grupo de amigos o como miembros de una pareja.
No obstante, después de todo, la apelación al deber por definición Las anteriores indicaciones llevan a trazar una analogía de manera
tal vez pueda ser interpretada de una manera que no resulte tan extraña. persistente en estos autores entre la. política y la obligació!l
Podría entenderse como una justificación del deber de obediencia en familiar. Podría decirse que la expenencia que tenemos de nuestras obh-
términos de un deber institucional. gaciones políticas es similar después de todo
experiencias en el seno de una fannha. En ambos casos, las obhgaciones
surgen de las relaciones sociales en las que nos
5.4. Deber institucional sin que quepa encontrar actos concretos de compromiso voluntano, y
ambos casos contienen exigencias para mostrar una lealtad y un respeto
Los deberes institucionales son aquellos que una persona tiene en especiales. Esta analogía mostraría que las obligaciones familiares y la
virtud del rol o papel que juega dentro de una determinada institución. obligación política son parecidas una muy tanto en
Por ejemplo, en la institución familiar una madre puede tener una serie su generación como en su contenido. Sena este parecido relevante lo
de deberes respecto de su hijo, que se justifican por el simple hecho de que justificaría este argumento por analogía (DwoRKIN, 1986: 195-196;
ocupar ese papel y de entender cómo funciona la institución. Toda ins- HüRTON, 1992: 145-159; GILBERT, 1993: 122-128).
152 JOSEP M. VILAJOSANA ¿ESTA JUSTIFICADA LA OBEDIENCIA AL DERECHO? 153

Otra rasgo característico de esta tesis es sostener, de diferentes podría sostener que simplemente las prácticas locales determinan al
maneras pero con un núcleo común, la idea de que para que nuestras menos el contenido específico de mucha obligaciones, es decir la con-
posiciones sobre la cuestión de la obligación política sean realistas tie- ducta exigida, incluyendo el contenido de nuestras obligaciones políti-
nen que encajar con el supuesto indiscutible de gue existe en nuestras cas, aun cuando se exija algún principio moral general y externo a la
sociedades una experiencia moral compartida. Esta es una crítica de práctica si es que debemos estar obligados a aceptar o cumplir con las
nuevo a las posiciones voluntaristas, ya que éstas no reflejarían esta exigencias de la práctica local. Por ejemplo, el principio de utilidad
citada experiencia. La gente corriente no experimenta su vida política podría indicamos que debemos conformar nuestra conducta a los requi-
como voluntaria y, en cambio, experimenta muchos otros deberes de sitos específicos de la práctica local.
una manera no voluntaria (como el caso aludido de las obligaciones
Las características que acabamos de ver definen el espacio dentro
familiares). Es éste también un argumento que es posible utilizar contra
del cual se pueden ofrecer argumentos a favor de entender la obligación
el anarquismo filosófico. Esta última posición, a la que ya aludí ante-
política como deber institucional. Esta definición se construye, por
riormente, fue utilizada sobre todo en la década de los setenta para
supuesto, en parte al excluir las opciones del voluntarismo, el anarquis-
oponerse a las teorías voluntaristas, justamente aludiendo al escaso rea- mo y las teorías del deber natural. Pero estas características comparti-
lismo que mostraban como descripción de lo que era en la das por distintos autores requieren además algún argumento adicional
política. Así, concluía el anarquismo afirmando que no ex1ste un.a para justificar esa visión. Algunos de estos argumentos los veremos en
gación política general puesto que todos los argumentos la próxima sección, aunque debe quedar claro por todo lo dicho antes
para justificarla tenían que enfrentar el problema de hacer compatible que a tales argumentos subyace la misma concepción de la obligación
la autoridad estatal con la autonomía individual exigida por tal obliga- política como una exigencia moral especial, vinculada a una posición
ción. Pero si vemos las cosas desde la perspectiva del deber institucio- social, cuyo contenido está determinado por lo que las prácticas locales
nal, entonces parece que el realismo respecto a las creencias de la gente establezcan para quienes ocupen esa posición.
está de su lado y no del anarquismo.
Hay distintas maneras de intentar fundamentar la tesis de que la
Una consecuencia de afirmar que existe una experiencia moral obligación política es un deber institucional. Aquí me referiré sólo a
compartida es que toda tesis que quiera justificar la obligación política dos de ellas. Una, basada en el concepto de compromiso común; la
tiene que dar cuenta del llamado de particularidad». Las otra, que podemos identificar grosso modo con algunas de las teorías
obligaciones de los como son de .carácter,. llamadas comunitaristas.
contienen lealtad o compronnso respecto a la comuntdad pohtlca en la
que han nacido o en la que residen. Los deberes morales más
que tienen contenido político como el deber de promover la JUsticia o 5.4.2. El compromiso común
la igualdad no podrían justificar nuestras obligaciones pol!ticas puesto
que éstas últimas exigen una vinculación nuestra particular Margaret GILBERT ha acuñado la expresión «compromiso común»
nidad. El promover tales valores puede exigrr el apoyo a otras comuni- (joint commitment) para dar cuenta de algunas actividades compartidas
dades que no sean la nuestra. Esta es una crítica que se puede hacer a por los seres humanos en una comunidad determinada. Para que exista
los defensores de la idea de la obligación política entendida como ese compromiso común los participantes tienen que expresar mutua-
deber natural y que veremos más adelante. mente de algún modo que tienen ese compromiso. La función principal
Por último, la obligación política entendida como deber institucio- de este tipo de compromisos es la de establecer un conjunto de dere-
nal implica la visión de que tal tipo de obligación se justifica interna- chos y obligaciones entre los participantes en esas actividades compar-
mente, que es tanto como decir que la práctica local (la constituida por tidas que establezcan un vínculo especial entre ellos. Es importante
determinados comportamientos desarrollados en una determinada ?estacar que los compromisos de los que habla GILBERT pueden ser
comunidad) puede generar de manera independiente obligaciones Implícitos y no necesitan ser totalmente voluntarios (GILBERT, 1993).
morales. Esto se puede sostener como una tesis fuerte o como una tesis Esta idea se aplicaría a la obligación política del siguiente modo.
débil. En el sentido fuerte, esta tesis diría que para imponer genuinas En la mayoría de países, los gobernados se describen a sí mismos como
obligaciones no es necesario ni que éstas sean voluntariamente acepta- una especie de sujeto plural; así, por ejemplo, hablan de «los españo-
das, ni consentidas, ni reconocidas, ni útiles, ni conformes con cual- les» o «los franceses», y se refieren a su país como «nuestro país». Este
quier principio externo a las propias prácticas. En sentido débil, uno lenguaje expresaría, según GILBERT, el compromiso común de todos
154 JOSEP M. VILAJOSANA ¿ESTA JUSTIFICADA LA OBEDIENCIA AL DERECHO? 155

ellos en relación con «SU» comunidad política y ayudaría a explicar su obligaciones recíprocas, no es porque en él se generen simples expecta-
experiencia moral compartida de sentir obligaciones de obediencia y tivas, sino por el hecho de ser actividades con ciertas características, es
apoyo especiales respecto de su comunidad o gobierno. decir, porque son actividades personales y directas.
Esta posición resulta atractiva, ya que apunta a una idea intuitiva, Tomemos, en cambio, un ejemplo en el que, aunque se generen
como es el hecho de que efectivamente de algún modo los ciudadanos expectativas, las relaciones entre los implicados no sean personales y
de un mismo Estado pueden tener algún tipo de conciencia de que directas (el ejemplo lo tomo de SIMMONS, 1996: 258). Se cuenta que
están embarcados en un proyecto común, como lo están, por ejemplo, KANT era tan metódico y puntual en los paseos por su ciudad que las
los integrantes de una orquesta para que las piezas que interpretan sue- amas de casa ponían en hora sus relojes al paso del ilustre filósofo. Al
nen lo mejor posible. Sin embargo, también es una idea que se presta a caminar cada día a la misma hora por los mismos lugares, podría decir-
ciertas críticas. se que efectivamente los paseos de KANT generaron una razonable
expectativa entre las amas de casa de Konigsberg de que ellas podrían
Para empezar, podría decirse que no hay que confundir que alguien seguir poniendo cada día sus relojes en hora. ¿Quiere decir esto que
sienta que tiene una obligación con el hecho de que realmente la tenga. KANT, transcurrido un cierto- tiempo de sus ininterrumpidos paseos,
El mero hecho de que los ciudadanos de un Estado hagan referencias había adquirido la obligación de seguir paseando a la misma hora? ¿Se
continuas a «nuestro» país y tengan un vago sentimiento de deuda res- puede sostener que si un día KANT decidía no salir a pasear, además de
pecto a él, no debe llevar a la conclusión de que esos ciudadanos tienen la frustración de expectativas generada, habría incumplido una obliga-
de hecho obligaciones políticas, aunque realmente crean que las tienen. ción respecto a sus conciudadanas? No parece razonable. Y no lo es
Esas creencias y sentimientos pueden estar tan mediatizados por confu- debido a que la relación de KANT con las amas de casa de Konigsberg
siones, por ideas poco meditadas o por inducciones por parte de otros, no era la especie de relación directa y personal que, en cambio, apare-
que difícilmente podemos reconocerlos como fuentes de obligaciones. cía en el anterior ejemplo. Si esto es así, entonces puede afirmarse que
Pero, a pesar de lo anterior, un defensor de la posición que estamos los esfuerzos por extender un análisis que es apropiado sólo para cier-
analizando podría responder diciendo que es indudable que cuando tas clases de actividades compartidas, las que son directas y personales,
alguien muestra una cierta disposición a continuar en esa empresa a un análisis que cubra las actividades compartidas que son muy imper-
común, es que de hecho está consintiendo tácitamente. Sobre esto ya sonales e indirectas, como la de los residentes en la misma comunidad
dije algo al hablar del consentimiento tácito. Ahora bastará con añadir política, tienen serias dificultades para lograr su objetivo.
que el estar dispuesto a seguir en una actividad de este tipo, aun bajo En definitiva, esta primera estrategia, basada en el compromiso
condiciones de conocimiento de todas las circunstancias relevantes común, necesita una noción más fuerte de compromiso ciudadano para
para que no pueda hablarse de engaño (algo que difícilmente se puede dar cuenta de la obligación política. Pero los hechos de la vida política
dar en nuestras sociedades), no es lo mismo que consentir y no puede real permiten, como mucho, una noción más suave del compromiso de
tener las mismas implicaciones normativas. los ciudadanos, que en cambio no explica en absoluto tal obligación.
Alguien podría decir todavía que la obligación proviene no sólo del Por contra, si se insistiera en una noción más fuerte de compromiso se
hecho de que uno continúa dentro de la actividad, sino por la razón de caería en una visión voluntarista de la sociedad política, cuyo rechazo es
que genera expectativas en los demás, que éstos tienen derecho a ver como sabemos una de las características básicas de estas concepciones.
cumplidas. Si con un grupo de amigos quedamos todos los sábados por
la mañana para jugar al fútbol y es una actividad continuada, puede
parecer razonable que si en un determinado momento decido no ir, los 5.4.3. La identidad social de las personas
demás compañeros se sientan defraudados y entiendan que yo tenía una
cierta obligación, basada en lo que la propia GILBERT denomina «com- Una segunda estrategia proviene de algunos autores comunitaristas,
prensión tácita» entre los amigos. En estos casos, efectivamente parece entendido el término «comunitarista» en un sentido amplio. Se podría
razonable suponer que hay obligaciones de los participantes, pero por- concretar en dos tesis, la tesis de la identidad social del individuo y la
que se trata de actividades basadas en un contacto personal, directo y tesis de la independencia normativa. Diré algo brevemente de cada una
continuado entre amigos, en las cuales es de suponer que se han dado de ellas, para después calibrar si sus implicaciones son razonables.
genuinas expresiones de compromiso común de seguir con el partido La tesis de la identidad social del individuo podría resumirse así:
de fútbol semanal. Si en este ejemplo nos parece razonable que surjan alguna de nuestras obligaciones se justifica por el hecho de que negarla
156 JOSEP M. VILAJOSANA ¿ESTA JUSTIFICADA LA OBEDIENCIA AL DERECHO? 157

implicaría negar nuestra identidad como seres constituidos socialmen- Pero si esto es así, ¿qué añade la tesis de la identidad social al argu-
te. Lo que hace que alguien sea quien es, con sus valores y objetivos, mento? Si únicamente las prácticas locales que se adecuan a principios
tiene que ver, al menos en parte, con ciertos roles sociales que ocupa. morales externos pueden dar lugar a obligaciones morales, entonces el
Pero el hecho de ocupar tales roles implica conceptualmente tener cier- hecho de que alguien se «desprenda» de obligaciones políticas perdien-
tos deberes institucionales ligados a ellos. A los efectos que ahora inte- do así una parte crucial de su identidad, resulta irrelevante desde el
resan, se diría que el hecho de que mi identidad esté parcialmente cons- punto de vista moral. Es más, si la práctica en la que uno participa es
tituida por mi rol como miembro de alguna comunidad política inmoral, lo que dicta la moral justamente es no participar en ella, aun-
significa que mi identidad incluye estar sujeto a las obligaciones políti- que ello conlleve la pérdida de parte de su identidad.
cas de esa comunidad. De lo cual se infiere que si dejo de lado estas
obligaciones en realidad estoy renunciando a parte de mi identidad. En Si la tesis de la identidad social plantea problemas, queda por dilu-
palabras de MAclNTYRE: «la justificación racional de mis deberes, obli- cidar la fuerza de la tesis de la independencia normativa. Sobre este
gaciones y lealtades políticas estriba en que si me desprendiera de ellas punto cabe decir que esta tesis se sustenta en dos fundamentos, uno de
ignorándolas o menospreciándolas, debería desprenderme de una parte filosofía general y otro relativo a una constatación empírica. El funda-
de mí mismo, perdería una parte crucial de mi identidad» (MACINTYRE, mento de filosofía general es la creencia de que el universalismo en
1981: 56). teoría moral no es adecuado y que la moralidad, para que pueda ser
c?mprensible, debe ser entendida de una manera más restringida, por
La tesis de la independencia normativa, por su parte, consiste en eJemplo culturalmente relativizada. Esta discusión está en el centro de
sostener que las prácticas sociales locales determinan de forma inde- las disputas contemporáneas en filosofía moral entre universalistas y
pendiente exigencias morales. Mientras la tesis de la identidad intenta particularistas o entre universalistas y relativistas, y es de una compleji-
mostrar la incoherencia de negar las obligaciones políticas que están dad y alcance que su análisis está fuera de las posibilidades de este tex-
conectadas conceptualmente con lo que uno es, esta segunda tesis se to. Respecto a la constatación empírica, la posición que estoy comen-
refiere a la fuerza normativa de las reglas y prácticas sociales e institu- tando se basa en el hecho de que a menudo adscribimos a las personas
cionales locales bajo cuya influencia la identidad de uno se desarrolla. deberes vinculados al rol que ocupan en la sociedad, sin hacer ulterio-
Existiría así una fuente de obligaciones políticas (y morales) que no res referencias a principios morales universales. Como ha dicho algún
requeriría una justificación ulterior en términos de la utilidad de la ins- autor, «a menudo basta indicar que un hombre es el padre de un chico
titución o de su equidad o en términos del consentimiento prestado por para atribuirle ciertas obligaciones respecto a su hijo. Es innecesario y
los implicados. buscar alguna justificación moral adicional para esas obliga-
¿Qué se puede decir frente a estas dos tesis? De nuevo, se impone Ciones» (HORTON, 1992: 156). Sobre este punto sí que es posible decir
empezar reconociendo algún contacto con ciertas intuiciones que tene- algo aquí.
mos. Efectivamente, parece sensato mantener que, de algún modo, la Si es cierto que a veces atribuimos obligaciones de la manera que
sociedad en la que vivimos y las prácticas en las que nos implicamos recoge la cita anterior, no lo es menos que, como hemos indicado ante-
conforman nuestra identidad como personas. Ahora bien, ¿de este riormente, las prácticas locales pueden ser injustas, con lo que entonces
hecho podemos extraer las consecuencias ant€ri9rmente mencionadas parece que tenemos que ir en busca de principios morales externos a la
respecto a la obligación política? práctica ;concreta. ¿Existe algún argumento para decidir a cuál de estas
Pongamos un ejemplo. Pensemos en alguien que era un miembro «constataciones empíricas» hay que dar mayor peso?
del Ku Klux Klan. Ese individuo no puede negar de manera inteligible Aunque la respuesta merecería un mayor desarrollo, podemos con-
las obligaciones vinculadas por la práctica local a su rol. Pero segura- centrarnos en la idea de las obligaciones familiares, que nos resultan a
mente coincidiremos en que el hecho de que fuera ininteligible que todos muy próximas. Se puede estar de acuerdo en que el parentesco
negara esas obligaciones y siguiera siendo miembro de esa organiza- con alguien sea suficiente para adscribir ciertos derechos y obligacio-
ción, no genera ninguna obligación moral de quemar casas o linchar a nes a los parientes sin necesidad de recurrir a principios morales exter-
personas por el color de su piel. Y ello es así aunque tales obligaciones nos. Ahora bien, también parece razonable pensar que no nos sentire-
estuvieran conectadas conceptualmente con el hecho de ser miembro mos cómodos adscribiendo todas las obligaciones asignadas por las
del Ku Klux Klan. Alguien podría objetar, entonces, que simplemente prácticas locales a los parientes. No aceptaremos sin más todos los
ello ocurre porque la práctica local de la que estamos hablando es cla- asl?ectos de las variadas prácticas de la vida familiar. Del hecho de que
ramente inmoral y por tanto no puede generar obligaciones morales. exista una práctica consolidada en algún lugar consistente en que los
158 JOSEP M. VILAJOSANA ¿ESTA JUSTIFICADA LA OBEDIENCIA AL DERECHO? 159

miembros femeninos de la familia se dedican enteramente a satisfacer éstas respecto al problema que ahora nos ocupa, de tal forma que lo
los deseos del marido o padre, que es considerado el patriarca familiar, que aquí se exponga no resulte redundante, sino más bien complemen-
¿inferiremos que esas esposas e hijas tienen la obligación de compor- tario, de lo que ya dije. Me referiré principalmente a lo que podemos
tarse de esa manera, ya que ello satisface el rol que juegan en esa prác- denominar iusnaturalismo clásico.
tica? ¿Aceptaremos que la práctica de mutilación genital femenina que
se lleva a cabo en ciertas sociedades da lugar al nacimiento de una obli- De manera muy esquemática puede decirse que la tesis que com-
gación moral de que las niñas de esa sociedad se sometan a ella? No parten los autores iusnaturalistas es que el derecho positivo deriva de
parece que este tipo de inferencias sean razonables. Pero si no lo son, alguna manera de principios morales que serían universalmente váli-
¿dónde queda la constatación de que muchas veces atribuimos obliga- dos y cuyo contenido podría ser descubierto mediante razonamiento
ciones vinculadas al rol, con independencia de otras consideraciones? sobre la naturaleza humana. Estos principios, que conformarían el
Pensemos en los casos no dudosos en los que adscribimos a alguien derecho natural, por sí solos no podrían garantizar el mantenimiento
este tipo de obligaciones. Su contenido sería, por ejemplo, el de la obli- de una sociedad organizada. Pero la existencia de una sociedad
gación de los padres respecto de los hijos de prestarles atención, cuida- de este tipo es como algo moralmente valioso. Por eso, se
dos y apoyo. Pero seguramente atribuimos a estas obligaciones estos hace imprescindible una autoridad política que, primero, cree una
contenidos por cuanto creemos que todos o casi todos los padres, en serie de normas positivas que recojan y desarrollen aquellos princi-
todas o casi todas las épocas han hecho esto con sus hijos. Pero esto es pios, regulando cuestiones técnicas que no pueden deducirse de los
transformar estos deberes institucionales en algo parecido a los deberes principios y, segundo, haga cumplir mediante el uso de la coerción las
naturales. Lo que nos confunde es que estos deberes naturales tienen el normas creadas. De este modo, las normas de la autoridad política
mismo contenido que el de algunos deberes familiares, asignados por sólo serán obligatorias, aunque con distintos grados de exigencia
algunas prácticas locales. A continuación exploraré la posibilidad de dependiendo del autor y el caso, si representan el desarrollo de los
concebir la obligación política en términos de deberes naturales. principio que conforman el derecho natural o, al menos, no los contra-
dicen (DELGADO PINTO, 1982).
5.5. Deber natural Las corrientes iusnaturalistas han recibido numerosas críticas,
como ya vimos, centradas básicamente en la dificultad de establecer un
Entenderemos por deber natural el que surge por el mero hecho de contenido homogéneo de ese supuesto derecho natural. Sin embargo,
ser persona, con independencia del consentimiento prestado, de la posi- para el tema que nos ocupa, puede resultar de un cierto interés indagar
ción concreta que uno ocupe en la sociedad y de las consecuencias de en la relación que establecen estas teorías entre la obediencia a la auto-
nuestras acciones. Un ejemplo paradigmático de deber natural sería el ridad y el mantenimiento de una sociedad bien organizada, por cuanto
de no dañar a otros, puesto que no se basa ni en el consentimiento que parece introducir un elemento consecuencialista que se aleja de los
el obligado haya dado, ni en ninguna relación especial del obligado con postulados deontológicos que subyacen a estas doctrinas.
respecto a la persona que no hay que dañar y porque existe con inde-
pendencia de las consecuencias que la acción dañina pueda ocasionar Según el iusnaturalismo clásico, las normas jurídicas son reglas
(sobre este concreto deber volveré en el último capítulo). En lo que para el bien común. Así lo dice claramente Tomás DE AQUINO al dar su
sigue haré referencia a dos posiciones que toman el deber de obedien- definición de ley: «ordenación de la razón al bien común, promulgada
cia al derecho como un deber natural. Por un lado, las doctrinas iusna- por quien tiene el cuidado de la comunidad» (AQUINO, Suma de Teolo-
turalistas y, por otro, la que sostiene que existe un deber natural de apo- gía: I-II, q. 90, a. 4). Los seres humanos necesitan la autoridad tanto
yar las instituciones justas. para coordinar actividades de cierta complejidad como para servir de
guía a quienes sean ignorantes o tengan tendencias antisociales. La
autoridad política es, entonces, una institución (natural) para promover
5.5.1. Depende del derecho natural el bien común. Puesto que los individuos tienen el deber de promover
el bien común, entonces tienen el deber de apoyar a quienes ejercen la
Puesto que ya hice referencia a las doctrinas iusnaturalistas en el autoridad política y de obedecer sus normas. Este deber implica obede-
capítulo II al hablar de los problemas de identificación del derecho, cer el derecho, aun cuando no exista una razón independiente para
ahora sólo aludiré a lo necesario para entender cuál es la posición de hacer lo que el derecho requiere (FINNis, 1980).
160 JOSEP M. VILAJOSANA ¿ESTA JUSTIFICADA LA OBEDIENCIA AL DERECHO? 161

En esta idea de bien común está implícita una noción de reciproci- dictada por una autoridad política ilegítima, ¿tendremos el deber mo-
dad. La promoción del bien común de una sociedad parece que implica ral de obedecerla?
la promoción del bien de cada uno de sus miembros. En este sentido,
MAClNTYRE, un destacado filósofo católico al que ya aludí, ha subraya- Aunque no está claro qué diría al respecto Tomás DE AQUINO, ni
do que toda comunidad política es un proyecto común (MAclNTYRE, que todos los iusnaturalistas clásicos dieran las mismas respuestas a
1981: 146). Nótese que el iusnaturalismo, entonces, no pretende que la estas preguntas, un planteamiento coherente en relación con la descrip-
obediencia al derecho sea un bien evidente o un aspecto obvio de la ción que aquí he hecho de sus tesis, podría desarrollarse como sigue.
naturaleza humana. Más bien, la obediencia es necesaria para que los Para empezar, habría que distinguir entre dos tipos distintos de nor-
seres humanos puedan cumplir con sus verdaderos propósitos o alcan- mas en función de su vinculación respecto al mantenimiento de un
zar el bien, éste sí, considerado evidente (GREENAWALT, 1987: 174). determinado régimen político. En todo sistema jurídico encontraremos
Pero, si esto es así, parece que el cumplimiento de lo dispuesto en las normas que predominantemente contribuyen al sostenimiento de un
leyes se justifica en la medida que contribuya a sostener una autoridad régimen determinado (sea éste totalitario o democrático) y otras que no
política, cuya existencia es necesaria porque da lugar al bien común. tienen, al menos de manera directa, esta vinculación (GREENAWALT,
Llegados a este punto, surge una cuestión interesante: ¿tendremos 1987: 192). En el primer grupo se podrían incluir, por ejemplo, las rela-
el deber de obedecer una concreta norma jurídica que no contribuya a tivas al reconocimiento de los derechos humanos (característico de los
ese bien común? La respuesta más evidente es que no tendremos ese regímenes democráticos) o a su vulneración (característico de los regí-
deber. Suele citarse como apoyo a esta respuesta la frase de Agustín DE menes totalitarios). En el segundo grupo se incluirían las que resuelven
HIPONA, según el cual la ley injusta no es ley. Como el hecho de no problemas de interacción como los que vimos en su momento, o las
contribuir a ese bien común (o, para ser más precisos, el hecho de que sancionan ciertos delitos, sanción que es necesaria para la convi-
actuar contra el bien común) sería una de las razones, junto a otras, vencia. Piénsese que el gobierno realmente existente es el único que
para considerar que una norma es injusta, entonces no existiría la obli- está en condiciones de resolver en un momento determinado problemas
gación de obedecerla. Ahora bien, las cosas no son tan sencillas. Tomás de coordinación a gran escala, como por ejemplo la ordenación del trá-
DE AQUINO, que hace suyas las palabras de Agustín DE HIPONA, no fico en un país. La particularidad que quiero destacar de las normas
supone que este tipo de normas sean ineficaces para conseguir otros pertenecientes a este segundo grupo es que cualquier autoridad política,
propósitos laudables. En contraposición a las normas que vulneran lo sea del signo que sea, si quiere comportarse como tal autoridad, no tie-
que este autor denomina «ley divina», que en ninguna circunstancia ne más remedio que regular estas cuestiones de una manera eficaz
generarían una deber de obediencia, en cambio una norma que sea con- (recuérdese, al respecto, la idea de autoridad como servicio).
traria al bien humano -dice Tomás DE AQUINO- «no vincula en con- Los iusnaturalistas podrían aceptar que estas últimas normas, por su
ciencia, excepto quizás para prevenir escándalo o disturbios» (AQUINO, contribución al bien común, generan un deber de obediencia, aunque
Suma de Teología: I-II, q. 96, a. 4). Por tanto, para este autor las nor- sean promulgadas por un Estado injusto. En cambio, respecto a las nor-
mas pueden ser injustas por dos razones, por ser contrarias a la ley mas del primer grupo, dada la vinculación mencionada entre su cum-
divina y por ser contraria al bien común. En el primer caso, nunca exis- y el mantenimiento de un determinado régimen, las que con-
te un deber de obediencia, en el segundo depende de si con nuestra tnbuyan a perpetuar un régimen injusto no originarían el nacimiento de
desobediencia generamos «escándalo o disturbios». Este último inciso ese deber de obediencia, salvo que se produzca «escándalo o distur-
tal vez pueda proporcionarnos una respuesta más elaborada a la cues- bios». Por supuesto, la plausibilidad de esta respuesta radica en una
tión que antes he planteado. premisa presupuesta: siempre es preferible moralmente que exista un
Por eso, llegados a este punt¿\ puede ser útil abordar una cuesti.ón Estado, aunque sea injusto (sólo como opuesto al bien común), a que
más general. Si con nuestro de concretas normas In- no exista ningún Estado. Esta premisa es puesta en duda singularmente
justas (entendidas sólo en el sentido de contrarias al bien común) po- por las teorías anarquistas, como ya vimos.
demos poner en riesgo una autoridad política que en general califica- Podemos analizar más claramente las distintas situaciones posibles
ríamos como justa (por ejemplo, porque la mayor parte de sus atendiendo a las características que he considerado relevantes (que las
sí contribuye a ese bien común), ¿estaría justificado ese incumph- normas sean justas o injustas, estén vinculadas o no al mantenimiento
miento? Y, lo que constituye la otra cara de la moneda, si nos hallamos de un determinado régimen y, cuando existe tal vinculación, que el
ante una norma concreta que promueve el bien común pero ha sido régimen sea justo o injusto):
162
JOSEP M. VILAJOSANA ¿ESTA JUSTIFICADA LA OBEDIENCIA AL DERECHO? 163

a) Normas al mantenimiento de un régimen justo


.. b) Normas InJustas VInculadas al mantenimiento de un régime · 5.5.2. Sólo si el Estado es justo
n
e) Normas justas vinculadas al mantenimiento de un régimen Algunos autores (RAWLS, 1971; WALDRON, 1993) han defendido
injusto
que sólo puede justificarse un deber de obediencia al derecho dentro de
d) Normas injustas vinculadas al mantenimiento de un régimen un régimen justo. Por ello califican al deber de obedecer el derecho
justo.
como un deber natural de apoyar aquellas instituciones justas que se
/ .e) Normas justas sin vinculación al mantenimiento de ningún nos aplican. En palabras de RA_)YLS, «desde el punto de vista de la justi-
re gimen.
cia como imparcialidad un natural básico es el deber de justicia.
/ j) Normas injustas sin vinculación al mantenimiento de ningún Este deber nos exige apoyar y obedecer a las instituciones justas exis-
re gimen.
tentes que nos son aplicables» (RAWLS, 1971: 138). Queda claro que
Los casos a) y b) no l?resentan mayores problemas, ya que resulta una posición como ésta niega la relevancia que antes se ha otorgado a
claro que en pnmero existe deber de obediencia y no así en el segun- la posible vinculación de las normas incumplidas con el mantenimiento
do. La solucion propuesta en los casos e) y f) tampoco sería discutible del régimen. Si el régimen es injusto, entonces no existe deber alguno
po: el fac.tor en ellos, una vez descartada;la de obedecer sus normas, estén éstas vinculadas o no con su manteni-
ter_Ist.Ic/a de la VInculaciot;t, el que las normas sean justas 0 no: miento. Queda todavía por determinar si todas las normas (sean justas
existlra un deb.er. de en el primer caso y no en el segundo. o no) de un Estado justo generan dicho deber. Está cuestión la abordaré
punto conflictivo estana en los casos e) y d). Según lo dicho ante- con mayor detalle al hablar de la desobediencia civil. Pero antes de lle-
normente, que los iusnaturalistas deberían decidir que en el gar a ello será preciso detenerse a exponer al menos los rasgos más sig-
caso n? /existe un deber de obediencia, mientras que en el caso d) sí nificativos de esta tesis, dado el impacto que tiene en la filosofía políti-
Por tanto, .en supuestos, el factor determinante no es ca contemporánea.
la JUsticia de norma la VInculación con el régimen. Sin embargo,
la citada de Tomás DE AQUINO da a entender que RAWLS, como ya sabemos, en un primer momento consideró que el
con del tipo de régimen que se trate, las normas deber de obediencia al derecho se podría justificar apelando al princi-
das al manteninnento .del Estado son siempre de obligado cumplimien- pio del juego limpio. Sin embargo, después cambió de idea, al menos
to desde el/ punto de VIsta «para prevenir escándalo o disturbios». en cuanto al alcance general que antes le había dado. En su Teoría de la
El caso, mas claro de que ha sostenido esta posición tal vez sea justicia mantiene que ese deber sólo se da respecto de aquellos ciuda-
el ?e. SüCRATES, el cual prefiere acatar la pena de muerte sabiendo que danos de gobiernos justos que tienen un cargo o que han satisfecho sus
es InJusta antes que desobedecer la ley. Sobre esta cuestión volveremos intereses por obra del gobierno. Excluye, pues, al grueso de la ciudada-
al hablar de la desobediencia civil. Pero veremos entonces que los nía de tener una obligación de obedecer el derecho, sobre la base de
de la de.sobediencia civil tratan de hacer compatible la vul- que, para la mayoría de las personas, recibir beneficios del gobierno no
determinadas .normas, que se consideran injustas, no con el es algo que hagan voluntariamente, sino que es algo que simplemente
de cualquier Estado, sino con el que en general consi- les sucede (RAWLS, 1971: 336-344). Sin embargo, no considera que lo
deran legitimo. anterior implique que la mayoría de los ciudadanos de un Estado razo-
nablemente justo sea libre desde el punto de vista moral para desobede-
. La que _?a reconstruido aquí es una posible solución a estas cues- cer las normas jurídicas. Lo que sostiene es que todo aquel que es trata-
que tal vez sea coherente con los postulados del iusna- do por el Estado con razonable justicia tiene el deber natural de
clasico. Pero no es la única manera posible de enfocarlas, ni obedecer todas las leyes que no sean claramente injustas, sobre la base
siquiera dentro de las teorías que sostienen que el deber de obediencia de que todos tienen un deber natural de apoyar y dar conformidad a las
al es. un _?eber tipo natural. Un buen ejemplo de ello es la instituciones justas.
tesis que analizare a continuación.
Para RAWLS, pues, el deber natural de promover y apoyar institucio-
nes justas es el fundamento moral general de la obediencia al derecho
en las sociedades democráticas contemporáneas, a las que califica de
casi justas. Según este autor, una sociedad es justa si se cumplen dos
principios de justicia. Éstos, enunciados muy brevemente, nos vienen a
164 JOSEP M. VILAJOSANA ¿ESTA JUSTIFICADA LA OBEDIENCIA AL DERECHO? 165

decir que todos los bienes primarios sociales (libertad, oportunidades, Medicina y cuando la termina se va por su cuenta a un país subdesarro-
ingresos, riqueza y los fundamentos de la autoestima) tienen que ser llado para ayudar con sus conocimientos a los más necesitados. Cura a
distribuidos de manera igualitaria, a menos que una distribución desi- niños enfermos, apoya a las familias con sus expertos consejos, etcéte-
gual de alguno de ellos o de todos resulte ventajosa para los menos ra. ¿Podría dudarse que Claudia está cumpliendo con el deber natural
favorecidos. de contribuir en la medida de sus posibilidades a que este mundo sea
Dado que la justicia es un valor tan importante, parece razonable más justo, incluso en mayor medida de lo que podemos hacer el resto
suponer que cada uno de nosotros tiene un deber natural de promover- cumpliendo con las normas de nuestro Estado? Ahora imaginemos que
la. Pero seguramente el problema más importante al que se enfrenta un buen día Claudia se da cuenta de que su acción será más efectiva si
esta posición es que, aún admitiendo lo anterior, resulta difícil mostrar presta su apoyo a una institución y elige enrolarse en una ONG como
cómo ese ideal general de promover la justicia requiere un deber más Médicos Sin Fronteras. ¿Ha hecho mal por elegir apoyar a esa institu-
concreto de obedecer las normas jurídicas de nuestro propio Estado. ción y no, por ejemplo, las normas del Estado en el que desarrolla su
Éste es el problema de la llamada «exigencia de particularidad» y que misión? Al respecto si se supone que el deber del que aquí se habla es
abordaré a continuación. el de apoyar instituciones políticas justas, ¿no cumpliría mejor obede-
ciendo las normas de otro Estado que fuera más justo que en el que se
El requisito de particularidad consiste en la estipulación de que una encuentra? Acabemos imaginando que salvamos estos obstáculos y cre-
adecuada justificación de la obligación política debe explicar el deber emos que existe el deber de apoyar al Estado en el que se encuentra
que una persona tiene de obedecer las leyes de su propio Estado en par- Claudia, ¿por qué no podría elegir ella de qué forma hacerlo y tiene
ticular. Las justificaciones de la obligación política en términos de que ceñirse a cumplir las normas del mismo?
deber institucional tenían una respuesta obvia a esta demanda, ya que
justamente dicha obligación nacía del hecho de ser ciudadanos de un Éstas son algunas de las dificultades con las que se encuentran los
determinado Estado. Pero si se defiende la obligación política como un defensores de esta posición. Pero hay otras relacionadas con el requisi-
deber natural, dado que éste no surge de ninguna vinculación especial, to de la particularidad. Se trata de dilucidar qué significa que debemos
· entonces la exigencia de particularidad requiere explicación. Aún así, se apoyar las instituciones justas «que nos son aplicables». SIMMONS, por
podría pensar que en realidad no existe tal problema. Bastaría con inter- ejemplo, ha constatado que existe una ambigüedad a la hora de consi-
pretar que el deber de promover la justicia requiere que apoyemos las derar en este contexto la palabra «aplicable», lo cual conduciría según
instituciones justas, dado el indudable papel que juegan las institucio- este autor a un dilema (SIMMÜNS, 1979: 148). Una institución es de
nes, y entre ellas especialmente los Estados, en asegurar la justicia. Si a aplicación a alguien en un sentido fuerte si uno libremente accede a
esta premisa se añadiera otra según la cual los Estados contemporáneos ella. En cambio, una institución puede ser de aplicación a una persona
son instituciones justas (lo cual como mínimo es discutible), entonces la en un sentido débil: simplemente en virtud de haber sido incluido por
conclusión sería que debemos obedecer las leyes de nuestro Estado. la institución que se trate en su campo de aplicación. Para este autor las
teorías que defienden el deber natural de justicia tendrían que optar por
Sin embargo, las cosas no son tan fáciles. Quedarían todavía por uno de estos sentidos, pero cada uno de ellos lleva a consecuencias no
responder algunas preguntas. En primer lugar, de todas las instituciones deseadas. Si eligen el sentido fuerte, reintroducen la necesidad de que
que aspiran a hacer del mundo un lugar más justo, ¿por qué tendríamos se dé un consentimiento por parte de aquél a quien se le «aplica» la ins-
la obligación específica de apoyar instituciones políticas como son los titución, con lo cual el fundamento de la obligación política sería
Estados? En segundo lugar, asumiendo que debamos apoyar Estados, voluntarista y no basado en un deber natural. Si por el contrario, eligen
¿por qué deberíamos cada uno de nosotros apoyar a nuestro propio el sentido débil de «aplicable», tendrían que admitir que la institución
Estado en particular? En tercer lugar, incluso si admitiéramos que tene- de la que se trate imponga de manera unilateral obligaciones a las per-
mos el deber de apoyar a nuestro propio Estado, ¿por qué este apoyo sonas, lo cual parece implausible.
tiene que tomar la forma de la obediencia a sus normas jurídicas?
Para mostrar esto último imaginemos que en el ejemplo anterior, en
Para comprender la dificultad de responder a estas preguntas por vez de que Claudia eligiera voluntariamente entrar a formar parte de
parte de quien defienda que el deber de obedecer el derecho es un Médicos Sin Fronteras, esta organización la considerara de oficio
deber natural de justicia puede ponerse un ejemp\o (lo tomo de WELL- miembro de ella y le reclamara el abono de las correspondientes cuo-
MAN, 2004: 100). Pensemos que una persona,)llamémosle Claudia, tas. Admitiendo que dicha organización es justa y que pretende promo-
decide dedicar su vida a ayudar a los demás. Estudia la carrera de ver la justicia, ¿Claudia tendría un deber natural de pagar las cuotas?
166 JOSEP M. VILAJOSANA ¿ESTA mSTIFICADA LA OBEDIENCIA AL DERECHO? 167

Llegados a este punto, cabe que las intuiciones de unos y otros diver- conseguir un estado de cosas determinado y, en cambio, por no haber
jan. De todas maneras al menos no pude decirse que resulta claro que calculado las variables implicadas en el supuesto con-
en estos casos existiría el mencionado deber natural. Estas dudas, obvio creto, no conseguir el efecto deseado, con lo que podríamos decir que
es decirlo, se extenderían al deber natural de apoyar a nuestro Estado la medida no ha sido funcional, o, incluso, llegar a producir el efecto
suponiendo que sea justo. ' contrario al deseado, con lo que tal medida habría sido disjuncional.
Desde este mismo punto de vista, también podría decirse que el acto
que consigue su objetivo es eficaz, pero podría ser ineficiente, en el
6. LA DESOBEDIENCIA CIVIL caso de que se pudiera obtener lo mismo pero con medios menos costo-
sos. Esta idea, según la línea argumentativa que se utilice, puede afec-
Puede parecer que la desobediencia es sencillamente la otra cara de tar a la posible justificación de este tipo de actos.
la obediencia. Pero el hecho de no obedecer una ley puede deberse a
b) Su realización se considera un deber moral.
razones distintas y seguramente no todas ellas justificadas. Sólo una
posición radical, como tal vez era la de SóCRATES, sostendría que en Martir Luther KING lo expresa con notoria claridad y sencillez:
todos los casos tenemos un deber moral de obediencia de una norma «existen dos clases de leyes: las leyes justas y las injustas. Yo sería el
jurídica de nuestro Estado. Igualmente, sólo un anarquista radical, con primero en defender la necesidad de obedecer los mandamientos justos.
los inconvenientes que ya hemos visto, defendería que todo tipo de Se tiene una responsabilidad moral además de legal en lo que hace al
desobediencia y de cualquier norma está justificada. Es importante, acatamiento de las normas justas. Y, a la vez, se tiene la responsabili-
entonces, a?alizar aunque sea brevemente cuáles serían los rasgos que dad moral de desobedecer las normas injustas» (KING, 1963). La idea
suelen asociarse a la llamada desobediencia civil y que la hacen distinta que subyace a esta característica es que una vez que uno llega a la con-
a las demás clases de desobediencia, para preguntarnos después si está clusión, por razones iusnaturalistas, utilitaristas o de cualquier otro
justificada, y en caso afirmativo, bajo qué circunstancias lo está (acerca tipo, que una determinada ley es injusta, el hecho de cumplirla sólo sig-
de estas cuestiones véase MALEM, 1988). nificará contribuir a perpetuar una situación injusta. El incumplimiento,
entonces, es la única forma de liberarse de la complicidad en el mante-
nimiento de esa situación.
6.1. Las características de la desobediencia civil Existen dos formas de cumplir con ese deber moral, que dan lugar a
dos tipos distintos de desobediencia civil. La desobediencia puede ser
Hay un amplio consenso en considerar que cuando hablamos de directa, si se incumple la normativa que se considera injusta y que se
desobediencia civil nos referimos a actos voluntarios, no violentos, pretende cambiar. Pero, a veces, esto se hace muy difícil o es poco ope-
abiertos y públicos, de incumplimiento de normas, cuya intención es rativo. Entonces, surge la posibilidad de desobedecer una ley justa para
algún tip.o de mejora moral o en la sociedad y cuya protestar contra la ley injusta. Éste es un supuesto de desobediencia
reahzacion se considera un deber moral, aceptandose el castigo que el indirecta. Si existe una ley que consideramos que realiza alguna discri-
sistema jurídico imponga (en este apartado emplearé básicamente el minación injusta, podemos protestar contra ella directamente desobede-
esquema expuesto en GARZóN VALDÉS, 1981 ). Veamos con algo más de ciéndola, o bien podemos por ejemplo realizar actos como sentadas en
detenimiento cada uno de estos rasgos característicos: la calzada o cortes de tráfico que pueden suponer vulneraciones de nor-
a) Son actos voluntarios de incumplimiento de una norma, cuya mas (por ejemplo, del Código de la Circulación o incluso del Código
intención es conseguir algún tipo de mejora moral o política de la Penal), que no tenemos por qué considerar injustas.
sociedad. e) Son abiertos y públicos.
Así, pues, este tipo de desobediencia tiene un carácter instrumental, Que sean actos abiertos significa que no se excluya a nadie que
ya que se realiza con esta finalidad de mejora. Quien desobedece desea desee participar en ellos. Además, son actos públicos, como opuestos a
persuadir a las autoridades de la necesidad de una reforma normativa o actos secretos o realizados clandestinamente. Por ejemplo, el protago-
de un cambio de política. Presupone, por tanto, una relación causal nista de La lista de Schindler realiza una serie de actos de incumpli-
entre el acto de incumplimiento y la mejora. Esta circunstancia es inte- miento de las normas del régimen nazi para salvar a algunas personas
resante ya que puede dar lugar a errores puramente de carácter empíri- de una muerte segura. Esas normas son claramente injustas, por lo que
co o técnico. Uno puede proponer un acto de desobediencia civil para podría decirse que su acto de incumplimiento es meritorio desde un
168 JOSEP M. VILAJOSANA ¿ESTA WSTIFICADA LA OBEDIENCIA AL DERECHO? 169

punto de vista moral, pero no es un acto de desobediencia civil, ya que A su vez, la justificación instrumental puede ser de dos clases. Una,
Oskar Schindler procura mantenerlo en secreto. en la que se argumente que los medios no violentos permiten conseguir
El carácter abierto y público de los actos se justifica por cuanto el la finalidad perseguida, mientras que los violentos no. En este caso se
desobediente civil quiere influir en la opinión pública. se hace estaría diciendo que la no violencia es eficaz, mientras que los métodos
una campaña de desobediencia civil no se trata de. a una violentos no lo son. Otra, en la que se diga que los actos no violentos
mayoría por parte de una minoría (por eso participacion. . en estos consiguen el objetivo perseguido con menos costos que los que irían
actos tiene que ser abierta). Se trata de persuadrr a esa alegan- asociados a medidas violentas. Se suele decir que los actos de violencia
do que los canales normales de información sobre detemnados h. echos . engendran reacciones violentas, con lo que ciertos conflictos tienden a
graves están bloqueados por ciert?s grupos, c. o!llo
. que se una enquistarse. En este caso, aunque por ambos caminos se pueda lograr
de las condiciones básicas de la vida democratica: el conocinnento por la misma finalidad, se sostiene que el primero es más eficiente que el
segundo. Lo que se puede decir respecto a esta forma de justificación
parte de la opinión pública de hechos la desobe-
diencia civil en la mayoría de las ocasiones tendna tambien una fun- es que el éxito de las medidas no violentas frente a las violentas segu-
ramente depende del contexto. Vista la historia de la humanídad, resul-
ción pedagógica. taría extraño afirmar que siempre y en toda circunstancia las primeras
d) Suele aceptarse voluntariamente el castigo. son más eficaces y/o eficientes que las segundas.
En este sentido es emblemática la frase de THOREAU en 1846: «Bajo La justificación moral, en cambio, no se fija en si los actos no vio-
un gobierno que injustamente a la a la cárce!, el lentos son un medio más eficaz o eficiente que su opuesto, sino si hay
dero lugar de un hombre justo es la carcel» (citado en .GARZON VALDES, razones morales para adoptarlos. Como dice Martir Luther KlNG, «está
1981: 618). Con esta aceptación voluntaria del castig? a menudo se mal valerse de medios inmorales para lograr fines morales» (KING,
pretende mostrar que la disconformidad con una norma r:o 1963). En este caso, pues, la bondad o maldad de la medida no depende
tiene por qué hacerse extensiva a todo ordenamiento JUndic.o. Podna del contexto. El intentar conseguir un fin justo a través de la violencia
afirmarse que se trata de una forma hacer compatibles, por siempre está injustificado, por cuanto los actos violentos se consideran
un lado, el reconocimiento de la legitinndad general del para inmorales.
imponer coactivamente un orden y, por otro, la negacion del Hay que tener en cuenta que la justificación moral no excluye nece-
deber de obediencia de una concreta ley InJusta. sariamente la justificación instrumental. En un determinado caso, y
De todos modos, hay quien cree que la aceptación castigo es dadas determinadas circunstancias, el acto no violento se puede justifi-
siempre necesaria. Así, se car moralmente (simplemente por no ser violento) e instrumentalmente
nes, algunos actos de desobediencia civil no tiene!l por que ser castiga- (por ser el único eficaz o el más eficiente). El ejemplo de KING de nue-
dos, con lo cual no tendría sentido un castigo que se vo es pertinente. Preocupado por el auge que empezaban a tener grupos
Imaginemos que un Estado la lib.ertad. de Imagine- violentos que protestaban contra la segregación racial, este autor utilizó
mos también que una minoría esta excluida sistematicamente de también una justificación instrumental al decir que el pacifismo no sólo
canales «normales» para hacer oír su V?Z a }?s medios era la forma moral de comportarse, sino la más efectiva para conseguir
de comunicación, no hay ninguna orgamzacion, ni partido pohtic.o que se cambiar las leyes y prácticas segregacionistas en Estados Unidos.
haga eco de sus reivindicaciones, etcétera). En estos casos, y en Seguramente la historia le dio la razón, al menos para este caso.
cuenta la función pedagógica e informativa de la que antenor-
mente, ciertos actos típicos de desobediencia civil, como eJemplo
sentadas, podrían llegar a considerarse amparados P.C:r Interpretacion 6.2. Otros tipos de desobediencia
amplia del reconocimiento de la libertad de expresion. Sin embargo, en
estos casos surgiría la duda de si, interpretados ?e forma, estos actos Descritas y analizadas muy brevemente estas cinco notas caracterís-
ticas de la desobediencia civil, es el momento de distinguir esta figura
pueden seguir considerándose actos de desobediencia.
de otros tipos de desobediencia, como son la desobediencia criminal, la
e) Son actos no violentos. desobediencia revolucionaria y la objeción de conciencia.
La justificación de esta característica puede ser de dos tipos distin- La desobediencia criminal es la que lleva a cabo el delincuente
tos, instrumental o moral. común. En este caso los actos de desobediencia claramente no tienen
170 JOSEP M. VILAJOSANA ¿ESTA JUSTIFICADA LA OBEDIENCIA AL DERECHO? 171

las características a), e) y d). El delincuente común no pretende con sus desobediencia civil no comparten el rasgo a). En cambio, ambas coinci-
actos cambiar ninguna ley ni práctica que considere injusta. Tampoco dirían sin duda en las características b) y e), aunque seguramente no
realiza sus actos de manera pública, sino más bien pretende ocultarlos. compartirían en todos los casos las notas e) y d).
Igualmente, tampoco acepta de buen grado el castigo impuesto. Res-
pecto a la nota b) salvo casos excepcionales, sería difícil considerar que
existe el deber moral de realizar delitos. Supuestos como el de un padre 6.3. La justificación de la desobediencia civil
que comete un robo para dar de comer a sus hijos, podrían estar ampa-
rados de todos modos por el estado de necesidad como circunstancia Desde el punto de vista jurídico parece extraño que pueda justifi-
excluyente de la responsabilidad penal. Respecto a la propiedad e), que carse la desobediencia civil, precisamente porque se trata de un caso de
se dé o no, dependerá del tipo de infracción que se cometa. desobediencia de las normas de un sistema jurídico. Queda claro, ade-
La desobediencia revolucionaria se caracteriza por pretender derri- más, que si se consiguiera establecer este tipo de justificación, por
bar el orden jurídico establecido y sustituirlo por otro. Los actos de ejemplo a través del expediente de entender que estos actos de desobe-
desobediencia civil persiguen sólo la modificación de alguna de sus diencia son en realidad manifestaciones de la libertad de expresión de
leyes o prácticas, pero no quieren cambiar el orden. KlNG vuelve a ser minorías excluidas, posibilidad a la que ya aludimos, el resultado sería
un ejemplo de esto, ya que apela continuamente a la Constitución nor- que dejaría de considerarse un supuesto de incumplimiento de una nor-
teamericana como garante de los actos que realiza. El hecho de que ma para pasar a considerarse el ejercicio de un derecho. Este reconoci-
considere que el sistema en general es justo, hace que esté dispuesto a miento jurídico es el que se ha dado en algunos ordenamientos con la
sufrir el castigo correspondiente y ello lo encuentre justificado. Nada objeción de conciencia.
de esto ocurrirá con el revolucionario: no puede aceptar voluntariamen- Pero, ¿qué se puede decir desde la perspectiva de la justificación
te el castigo que se le imponga porque no considera que el sistema sea moral? Si uno ve los supuestos de desobediencia civil desde la perspec-
justo, ya que por eso quiere cambiarlo. Por otro lado, aunque a veces se tiva del deber de obediencia, entonces deberá ser consecuente y soste-
habla de revoluciones no violentas, lo cierto es que los revolucionarios ner que sólo en los casos en los que no exista un deber de obediencia
la mayor parte de las veces realizan, o están dispuestos a realizar llega- podrá justificarse moralmente este tipo de desobediencia. Cuáles sean
do el caso, actos violentos para conseguir sus objetivos. Por todo ello, los concretos actos justificados de desobediencia dependerá, pues, de la
la desobediencia revolucionaria no comparte con la desobediencia civil concepción que se tenga. Un iusnaturalista, por ejemplo, puede justifi-
las notas a), d) y e). Pero seguramente quienes participan en una revo- car este tipo de desobediencia respecto de las leyes que sean injustas.
lución consideran que tienen el deber de derribar un sistema injusto y Al menos, las que sean contrarias a la ley divina, en la versión de
al mismo tiempo muchos. de sus actos los realizan de manera pública Tomás DE AQUINO, si bien con las precisiones que este mismo autor
como una forma de incitar a los indecisos a unirse a la revuelta. Por establecía respecto a las normas contraria al «bien humano». Si se parte
eso, puede decirse que estos actos tienen en común con los de desobe- de postulados utilitaristas, en cambio, habría que hacer un cálculo de
diencia civil los rasgos b) y e). los costes y beneficios aportados por cada acto de desobediencia (en el
caso del utilitarismo del acto) o de la regla de desobediencia (en el caso
En el caso de la objeción de conciencia se trata de la violación pací- del utilitarismo de la regla). En el primer supuesto, se caería en una
fica de una norma por parte de alguien que considera que le está moral- casuística empírica propia de este tipo de análisis; en el segundo, segu-
mente prohibido obedecerla en virtud de su carácter general (caso de los ramente cabría decir que difícilmente se podría justificar una regla que
pacifistas absolutos y la obligación de hacer el servicio militar) o porque
ordenara la desobediencia.
se extiende a casos que no debería cubrir (por ejemplo, servicio militar
y objetores selectivos o asesinato y eutanasia). La principal nota distinti- Esto último nos lleva a considerar una de las críticas más recurrentes
va de este supuesto respecto a la desobediencia civil es que el objetor, que se han formulado contra la posibilidad de que la desobediencia civil
por lo general, no aspira a modificar la ley en cuestión sino que circuns- pueda ser justificada en términos morales. Se trata del argumento de la
cribe el efecto de su desobediencia al caso particular. Los Testigos de generalización. Este argumento es utilizado normalmente para sostener
Jehová, que fueron de los primeros en España en declararse objetores de que la desobediencia civil no es nunca moralmente justificable porque
conciencia al servicio militar, desobedecían las normas para cumplir con no puede ser universalizada y la es una característica
su conciencia y su deber moral,' no con la intención de que se eliminara imprescindible de las acciones morales. Este, efectivamente, sería un
el servicio militar obligatorio. Por tanto, la objeción de conciencia y la argumento demoledor si fuera el caso que quienes realizan actos de
172 JOSEP M. VILAJOSANA ¿ESTA JUSTIFICADA LA OBEDIENCIA AL DERECHO? 173

desobediencia civil propugnaran la desobediencia. civil generali.zada.


Pero esto no es lo que defiende este tipo de desobedientes, como VImos, 7. CONCLUSIONES
ya que estas propuestas serían más propias de revolucionarios.
Una forma que parece bastante razonable la En este capítulo hemos realizado un recorrido por los argumentos
diencia civil parte de ciertos presupuestos de y Juego más relevantes que se han ofrecido para considerar justificado o no el
limpio como los que vimos en su momento. Ha sido formulada por deber de obediencia al derecho.
RAWLs', según el cual, para que un acto de civil esté Unos autores, los que defienden las teorías voluntaristas, vinculan
moralmente justificado, deben darse cuatro condiciones (RAWLS, la obligación de obedecer al derecho con la existencia de un consenti-
1969): miento por parte de sus destinatarios, bien sea éste expreso, tácito o
a) Deben haberse intentado previamente las vías normales de hipotético. Hemos visto las dificultades de este planteamiento. A conti-
modificación de las leyes. nuación examinamos la visión anarquista, que extrae consecuencias
b) Los asuntos sobre los que se protesta deben ser violaciones muy radicales de la centralidad del consentimiento a la hora de intentar
sustanciales y claras de la justicia. .. . justificar la mencionada obligación. Tampoco esta posición resultó
e) Hay que estar dispuesto a adnntu que o!ra persona satisfactoria.
sujeta a una injusticia similar pueda protestar de manera similar...
d) El acto de desobediencia debe ser tal que ponga de manifiesto Vistas estas dificultades, analizamos diversas teorías no voluntaris-
razonablemente los objetivos de quienes protestan. tas, que van desde el utilitarismo y la concepción de la autoridad como
servicio hasta las defensoras de un deber institucional de obediencia y
Esta tesis presenta algunos inconvenientes. Seguramente, el más las que lo conciben como un deber natural.
complicado de solventar es el de cuándo frente a
una violación sustancial y clara de la JUsticia. RAWLS aqui esta pensan- Por razones distintas, ninguna de esas teorías alcanza su objetivo,
do en una violación de sus principios de justicia, pero la .determinación que es (salvo en el caso del anarquismo) el de justificar un deber u
de cuáles de estas violaciones tengan los rasgos requendos puede ser obligación universal de obediencia al derecho. Pero todas ellas (inclui-
difícil. También se ha reprochado que este esquema esté sólo do el anarquismo) tienen aspectos sugerentes y plausibles que se han
para casos de democracia, cuando justamente en los casos puesto de manifiesto a lo largo de la exposición.
podría hacerse muy necesario legitimar los actos de desobediencia. Por esa razón, aunque estos argumentos tomados por separado no
Con ser estas críticas pertinentes, de todos modos no hay que des- logren demostrar convincentemente que existe una obligación univer-
preciar el valor de estas condiciones. Si alcance de esta sal de obedecer al derecho, cada uno de ellos tiene su porción de éxito
tesis a regímenes democráticos, parece plausible que los actos de en el intento, bien sea respecto a los sujetos de las normas, bien sea en
desobediencia no sean el método «normal» de expresion del desconten- relación con su contenido.
to, puesto que existen canales previstos para tal expresión, Y. que. no se En cuanto a los sujetos, por un lado, algunas personas dan su con-
conviertan en el método general de protestar contra cualquier tipo de sentimiento expreso al Estado, como es el caso de quienes ocupan una
injusticia. Las condiciones a) y b) .en esa Aunque su posición especial dentro de su entramado (por ejemplo, miembros del
alcance no esté totalmente determinado (stempre habra casos dudosos Parlamento, del gobierno o de la judicatura). Por otro lado, un mayor
acerca de si se han dado violaciones claras y sustanciales de la justi- número de personas queda sujeto al deber de juego limpio, ya que son
cia), es indudable que lo que es ?e. ninguna muchas las que aceptan de buena gana los beneficios del Estado. Es
sociedad que pretenda estar organizada resistuia lo Las plausible sostener que, en estos casos, la obligación de obediencia al
diciones e) y d) también parecen ya que I.mphca!l cierta derecho es un precio justo a cambio de tales beneficios.
idea de reciprocidad (acorde con JUStificaciones de JUego limpio) y de
razonabilidad (fruto de una sana prudencia). En relación con el objeto que regulan las normas y en la medida
que podamos considerar aceptable el argumento utilitarista o el de la
autoridad como servicio, la obligación de obediencia se haría extensiva
a aquellos casos en los que indudablemente se incrementa la utilidad
general, sin instrumentalizar a nadie, y en los que, como sucede con la
creación de bienes públicos, la autoridad está en mejores condiciones
174 JOSEP M. VILAJOSANA

para resolver problemas de racionalidad colectiva que los individuos


por sí solos .
.Por. vez en casos relativos a los sujetos de la
pohtica o al obJeto de la materia regulada, en los que los
argumentos no. fueran suficientes, queda aún un espacio, con
los limites que hemos VIsto en su momento, para justificaciones que
tengan que ver con un deber institucional o un deber natural.
Un. anarquista, obviamente, no quedará satisfecho con lo que acabo
de decir. Y hay que tomarse en serio su insistencia en las dificultades
que tenemos para el deber de obediencia al derecho, si es que
queremos dar el mas ampho alcance posible a la autonomía individual.
Por eso, aunque consideremos justificado en gran medida el deber de
o?ediencia, siempre hay que dejar una puerta abierta para poder reac- CAPÍTULO V
cionar frente a los abusos del poder político. Esto aconseja admitir
como cláusula cautelar la posibilidad de acudir a actos concretos de
desobediencia civil, siempre que se den las condiciones y circunstan-
¿ESTÁ JUSTIFICADA LA IMPOSICIÓN
cias que hemos visto. DE PENAS?

Y entonces Yahvéh habló a Moisés y dijo: Si alguno


causa una lesión a su prójimo, como él hizo así se le hará:
fractura por fractura, ojo por ojo, diente por diente.
Levítico, 24, 19-20.

l. PLANTEAMIENTODELPROBLEMA

El 20 de agosto de 2007 el presidente francés, Nicolas Sarkozy,


anunció medidas más duras contra los pederastas, como la creación de
un hospital especial para ellos al que deberán ir obligatoriamente y
aseguró que ninguno lo abandonará hasta que un comité de médicos
dictamine que han sido curados. Sarkozy también se mostró favorable
a la castración química de los pederastas. El Gobierno francés reaccio-
naba así después de que un hombre condenado en tres ocasiones por
abusos sexuales a menores reincidiera con un niño de cinco años al
que mantuvo secuestrado durante varios días. El jefe del Estado fran-
cés afirmó que los delincuentes sexuales sólo saldrán de prisión cuan-
do hayan cumplido su pena, sin posibilidad de reducción, y tras un
examen de su peligrosidad por un comité médico. El tratamiento será
de tipo hormonal o «Castración química», dijo Sarkozy, quien empleó
un lenguaje firme: «No se puede dejar en libertad a depredadores, a
gentes que pueden matar y destrozar la vida de niños» (La Vanguar-
dia, 20 de agosto de 2007).
176 JOSEP M. VILAJOSANA ¿ESTÁ JUSTIFICADA LA IMPOSICIÓN DE PENAS?
177

Por su lado, en España, un editorial de El País titulado « Toda sociedad que imponga este tipo de castigos debe justificarlos,
de riesgo», escrito después de la puesta en libertad. ?el llamado por cuanto suponen la acción del Estado a la hora de ocasionar de
dor de la Valle Hebrón, nos recordaba «que la cuestion de fondo es que manera intencionada un daño. Dañar a una persona es, prima facie,
hacer con éste y con otros violadores patológicos una vez han cumpli- moralmente incorrecto. Es decir, lo es a menos que exista alguna justifi-
do condena, salvo que se reclame para ellos no ya la cadena satisfactoria. Un cirujano cuando realiza una intervención quirúr-
que tiene un término, sino la prisión de por vida. Pero entre esta medi- gica produce algún daño al paciente, pero solemos creer que si se dan
da aberrante e inconstitucional, que supondría una especie de condena ciertas circunstancias (por ejemplo, que sea el método menos dañoso
a muerte en vida, y la puesta en libertad sin más, existen posibilidades para recuperar la salud), el acto de operar está justificado. La pregunta
de actuación tanto en el terreno policial como en el médico-sanitario, que nos podemos formular ahora es la siguiente: ¿se pueden ofrecer
sin olvidar el judicial. Unas medidas que deben adoptarse con discre- razones de carácter general para castigar legalmente a las personas?
ción, prudencia y determinación, evitando presentar alguna de ellas
como la panacea; tal es el caso de la castración química. Esta medida Antes de responder a este interrogante, hay que decir que cuando
adquirió notoriedad hace una docena de años a raíz del caso de un con- se de justificación de la pena, hay en realidad al menos dos pre-
denado en Estados Unidos que solicitó la conmutación de condena a guntas Importantes que muchas veces aparecen mezcladas, o alguna
cambio de su castración. Así se hizo, pero meses después violó con un ellas simpleJ?ente ignorada. La primera, hace referencia a los obje-
palo a una mujer, asesinándola. A veces, el remedio suele ser peor que tivos y aspuaciones que se pretende alcanzar con el castigo y tiene
la enfermedad» (El País, 24 de septiembre de 2007). que ver directamente con la pregunta de por qué castigar. La segunda,
en .cambio, está más relacionada con el cuánto y el cómo, es decir, se
Estos ejemplos notorios, referidos a casos de delitos come- refiere a la medida del castigo que puede considerarse justificado y en
tidos por delincuentes reincidentes, ponen en el modo de su implementación. Normalmente los filósofos se han ocu-
mecanismos de reformas de las leyes penales para Intentar ataJar de
pado sólo de la primera de estas preguntas, pero veremos a lo largo de
algún modo la alarma social que generan. Así ocurrió en Francia} este capítulo que también la segunda es relevante para el fundamento
está ocurriendo en España. Pero en el momento de poner en practica de la pena.
tales reformas nos deberían asaltar algunas dudas: ¿Está justificado
moralmente que a alguien que ha cumplido condena se le imponga algu- Los objetivos que se suelen perseguir a través del establecimiento
na medida posterior? ¿Es posible mantener que la de la pena de sanciones pueden resumirse en cuatro: retribuir, disuadir, incapacitar
es la rehabilitación frente a delincuentes que no han «quendo» o no han Y rehabilitar. Es difícil encontrar un sistema jurídico, cuyas sanciones
podido ser rehabilitados? ¿Es compatible la imposición de penas como estén diseñadas para cumplir únicamente una de estas aspiraciones, ya
retribución de actos delictivos cuando su realización escapa al control que normalmente se hallan mezcladas. Esta circunstancia, por un lado,
del delincuente? Afrontar estos y otros problemas semejantes de forma resulta inevitable, dadas algunas conexiones entre ellas. Por ejemplo,
rigurosa exige antes tomar conciencia de cuáles son razones cuando se castiga a un ladrón con una determinada pena, se le «retribu-
pueden justificar moralmente la imposición de penas a quten ha cometi- ye» por su acto, al tiempo que el castigo sirve de disuasión para que
do un delito. Al análisis de estas razones va destinado este capítulo. otr?s. no cometan actos parecidos. Por otro lado, esta superposición de
Tal como vimos en el capítulo anterior, el problema de la legitimi- ?bJetivos suele ser fuente de problemas importantes cuando alguien
dad del Estado se refiere a las razones que justifican el poder coercitivo Intenta justificar las penas en nuestros sistemas jurídicos contemporá-
del mismo y hasta dónde se extenderá. Puesto que la imposición de neos, como después se verá. Ahora es momento de analizar con un
penas es el caso emblemático del uso de ese poder coercitivo estatal, poco más de atención cada uno de estos objetivos.
puede decirse que el problema que vamos a abordar en este capítulo es
una concreción del problema de la legitimidad estatal.
RETRIBUIR
Siguiendo a HART, podemos entender por «pena» un acto que oca-
siona un daño, impuesto como consecuencia del incumplimiento de Ésta seguramente es la forma más antigua de justificar el castigo.
una norma jurídica, que se inflige al responsable del incumplimiento, Ya en. el C:ódigo de Hammurabi aparecía la fórmula conocida de «ojo
es administrado intencionadamente por seres humanos distintos a la por OJO, diente por diente». Se encuentra también en la Biblia, como
víctima, y cuya imposición y regulación vienen determinadas por el hemos visto en la cita que daba inicio a este capítulo, y se puede hallar
sistema jurídico, cuyas normas han sido incumplidas (HART, 1968: 5). en el derecho romano bajo la figura de la ley del talión.
178
JOSEP M. VILAJOSANA ¿ESTÁ JUSTIFICADA LA IMPOSICIÓN DE PENAS? 179

Lo primero que hay que decir es que la retribución se orienta al la cual todo lo que nos sucede en la vida se halla ya predeterminado, y
pasado. en retribuir a .alguien por un acto (acción u omisión) que analizaremos más adelante), los seres humanos gozan de libre
que ya ha tenido lugar. En un pnmer momento la idea de la retribución albedrío para tomar sus propias decisiones. Por eso, pueden decidir
provenir instintos de venganza. Pero esto deja de tener cometer o no un acto delictivo. Si deciden cometerlo, dado que esa
sentldo cuando quien Impone la pena, como dije antes, es una institu- decisión ha sido tomada de manera voluntaria, entonces se hacen res-
ción, distinta de la víctima.
ponsables de las consecuencias de dicho acto. Es por esa razón que
. Si se deja a _un lado la de venganza, una forma común de justi- deben recibir la pena que en justicia merecen, basada en la importancia
ficar que a alguien se le asigne un castigo por un daño que ha cometido del daño causado. Este es el principio de justo merecimiento (sobre el
es el de considerar que con su acción esta persona ha roto el delicado concepto de merecimiento, véase BETEGÓN, 1992: cap. IV). De este prin-
que se da en la sociedad. Si queremos reinstaurar el equili- cipio se sigue otro de no menor relevancia. Se trata del principio de
bno debemos sancionarlo. En el fondo de esta argu- proporcionalidad de la pena, que subraya la equivalencia que debe
__n, la Idea de quien contraviene una norma jurí- producirse entre el daño causado y la pena que se le asocia. Este princi-
dica esta obteniendo una ventaJa desleal con respecto a quienes pio pone de relieve que la justificación general de la pena (por qué cas-
el der__echo injusto, como una aplicación de la tigar) no está separada conceptualmente de la justificación de la medi-
JUstlficacion a traves del Juego hmpio, a la que ya hice referencia en el da en qué está justificado castigar, tal como dije antes. En definitiva,
capítulo anterior. según esta corriente, la pena se justifica si es merecida, dada la volun-
KANT fue un defensor a ultranza del retribucionismo. Para él retri-
tariedad del acto delictivo, y si es proporcional.
buir el castigo es el único objetivo moralmente valioso de la peda. Por Siguiendo este razonamiento se puede llegar a conclusiones que
eso, la .retribució_n excluiría las otras posibles formas de justificación. pueden parecer insólitas. Se ha dicho a veces que la pena sería un
El castlgo, dice KANT, nunca puede ser administrado simplemente derecho del criminal. En efecto, puesto que los seres humanos son los
com? un para promover otr?s bienes que tengan que ver con el únicos animales que pueden comportarse racionalmente (éste es el
propio cnminal (como propugnanan los defensores de la rehabilita- atributo principal de su humanidad), el criminal, al actuar racional y
ción) o con los otros miembros de la sociedad (en lo cual se basarían voluntariamente cometiendo un delito, tiene el «derecho» a recibir un
que abogan por la disuasión o la incapacitación), sino que debe ser castigo como reconocimiento de su humanidad. De tal suerte, que si a
Impuesto en todos los casos por el simple hecho de que el delincuente un delincuente no lo castigáramos por su delito le estaríamos de algu-
cometió el delito y merece ser castigado por ello. La contundencia de na manera privando de su dignidad humana, no lo estaríamos tratando
las palabras de KANT habla por sí sola: «Aun cuando se disolviera la como merece un ser humano. Esto es lo que tal vez quiere sostener
sociedad civil con el consentimiento de todos sus miembros, antes HEGEL cuando afirma que «al considerar que la pena contiene su pro-
tendría que ser ejecutado hasta el último asesino que se encuentre en pio derecho, se honra al delincuente como un ser racional», como
la cárcel, para que cada cual reciba lo que merecen sus actos» (KANT agregado de lo que el propio autor dice en el párrafo 100 de sus Prin-
1797: 168-169). ' cipios de la filosofía del derecho: «La lesión que afecta al delincuente
Así, pues, el castigo de los criminales sería desde esta óptica un no es sólo justa en sí, [sino que] es un derecho en el delincuente mis-
deber moral (un en sí y no un instrumento para conseguir mo» (HEGEL, 1821: 161-162).
otra cosa). El dehncuente «pagana» de este modo por el crimen come- Esta conclusión, por supuesto, tiene un cierto aire contraintuitivo, ya
tido, reestableciendo así el equilibrio quebrado por el acto delictivo. que parece difícil que un delincuente pueda contemplar la pena que se le
impone como una confirmación de su derecho a recibirla. De todos
modos, casa bien con una justificación voluntarista del deber de obe-
2.1. Algunos principios implicados diencia del derecho, como la que vimos en el capítulo anterior: también
los delincuentes habrían firmado hipotéticamente el contrato social.
. justifica?ión de la pena basada en la retribución por el acto Es de destacar, por último, que la justificación retribucionista de la
aunque a primera vista, como dije, puede parecer pena, además de los principios de justo merecimiento y de :eroporcio-
asociada a la Idea de venganza (y hay quien así lo ha defendido), puede nalidad, conlleva también sostener el principio de igualdad. Este supo-
una perspectiva racionalista. El argumento sería el ne tratar de manera igual a los iguales. Quien cometa delitos similares
siguiente. SI descartamos el determinismo (es decir, la doctrina según debe ser tratado de manera similar. Esto implica, entre otras cosas, que
180 JOSEP M. VILAJOSANA ¿ESTÁ JUSTIFICADA LA IMPOSICIÓN DE PENAS? 181

las penas correspondientes deben ser aplicadas con independencia del toque con la ley del talión tenemos un mecanismo de medida que exi-
estatus social o personal tanto de los delincuentes como de las vícti- giría una correspondencia exacta entre delito y pena, pero absurdo,
mas. Esta consecuencia no se seguirá, en cambio, de los postulados podemos preguntarnos si se puede encontrar algún otro mecanismo que
mantenidos por quienes consideran que lo que justifica la pena es la no tenga este resultado negativo y que haga que la doctrina no resulte
rehabilitación del delincuente, como veremos en su momento. vacía.
Una primera estrategia insistiría en que lo que se persigue no es la
equivalencia exacta, sino la proporcionalidad entre la pena y el delito.
2.2. ¿Está justificado?
Así, se diría, lo que requiere una doctrina retribucionista es únicamente
que los peores crímenes se asocien con las peores penas y construir a
Los tres principios (de justo merecimiento, de proporcionalidad de
partir de ahí una escala según la correspondiente gravedad de delitos y
la pena y de justicia) parecen encajar bien con sociedades liberales y
democráticas y han supuesto un avance significativo respecto a otras de penas. Sin duda, una idea parecida es la que subyace a las divisiones
épocas y otros tipos de sociedad. Sin embargo, la justificación retribu- que suelen hacerse entre penas en nuestros códigos penales y su rela-
cionista de la pena también plantea problemas. ción con los delitos. Así, por ejemplo, el artículo 33 del Código Penal
establece que, según su naturaleza y duración, las penas se clasificarán
De entrada, del mero hecho que alguien merezca una sanción, no se en graves, menos graves y leves, ofreciendo un listado de cada una de
sigue que sea moralmente permisible para el Estado administrar el cas- estas clases. Por su parte, el artículo 13 clasifica también los delitos
tigo. Esta crítica se puede entender a partir de una analogía. Puede ser como graves, menos graves y leves, en función de las penas correspon-
que un día el niño del vecino nos cause algún tipo de daño, pero esto dientes. Ahora bien, esta clasificación presenta al menos dos proble-
no es razón suficiente para que nosotros estemos legitimados para apli- mas. El primero, tiene que ver con la dificultad que supone, en algunos
carle un castigo. Este punto enlazaría con el problema de la legitimidad comparar el nivel de gravedad de distintas penas. ¿Por qué, por
del Estado, sobre el que ya he insistido suficientemente en el capítulo eJemplo, la multa proporcional, cualquiera que fuese su cuantía, está
anterior. clasificada como una pena menos grave, mientras que la localización
Pero aun partiendo de un Estado legítimo, surgen problemas deriva- permanente se considera leve? No resulta muy difícil pensar que causa-
dos de la necesidad de plasmar los principios propios del retribucionis- ría menor incomodidad pagar multas de cierta cuantía, que estar locali-
mo. Los principios de proporcionalidad y de justo merecimiento exigen zables permanentemente. El segundo problema es que, aún admitiendo
que la pena que se aplique esté relacionada con la gravedad del delito. que siempre se pueda establecer esa comparación, no se proporciona
Ahora bien, ¿cómo se puede establecer esta correspondencia entre deli- un argumento para justificar que debamos incluir una pena concreta en
to y pena? la lista de penas moralmente aceptables.
Una versión literal de la ley del talión parece extravagante. Según Una segunda estrategia consistiría en plantear una equivalencia
esta ley, el delincuente debería experimentar el mismo sufrimiento que moral entre delitos y penas permisibles, por ejemplo de la siguiente
la víctima. Según ella, tal vez pueda afirmarse que quien mata debe forma: mientras el delincuente merece sufrir una cantidad equivalente a
morir o a quien roba una cantidad debe quitársele esa misma cantidad. la cantidad de daño o mal moral infligido a la víctima, las clases de
Estos son casos plausibles de equivalencia de «sufrimiento». Pero no daño o mal que aquí intervienen no necesitan concordar. Esto es, en
parece que se puedan encontrar fáciles correspondencias para otro tipo vez de asignar al delincuente el mismo daño o mal a través de la pena
de delitos. ¿Cuál sería la pena equivalente al delito de falsificación de que él infligió a su víctima (muerte por muerte), o en vez de fijar penas
documentos, por ejemplo? El solo planteamiento de esta cuestión ya proporcionales que al menos coincidan en intervalos (la clase de los
parece absurdo. Puede haber quien piense que para escapar de este deht?s graves con la de las penas graves), cabría establecer correspon-
resultado absurdo bastaría con decir que el retribucionismo es tan sólo dencias entre delitos y penas mediante una escala absoluta, pero que se
una doctrina que pretende justificar la pena en general y no casos con- trate tan sólo de una equivalencia moral entre ambos. Por ejemplo, se
cretos de pena (MooRE, 1997). Pero esta doctrina va podría hacer una lista de todas las penas que consideramos moralmente
unida a la idea de proporcionalidad, tal como hemos visto. Por tanto, s1 aceptables y una lista de los crímenes que también moralmente crea-
no ofrece alguna forma de medir las equivalencias entre delitos y penas mos CJ_Ue se deban castigar, y asignar la peor pena al peor crimen y así
no es posible dotar de sentido el principio de proporcionalidad y, con sucesivamente. Pero el establecimiento de esta equivalencia moral
ello, el planteamiento retribucionista podría acabar siendo vacío. Pues- entre distintos tipos de delitos y sus penas correspondientes no está
182
JOSEP M. VILAJOSANA ¿ESTÁ JUSTIFICADA LA IMPOSICIÓN DE PENAS? 183

exento problemas. Por de pronto, necesitaría complementarse co El fundamento que subyace a esta forma de justificar la pena es muy
una teona moral que nos diga qué tipos de pena no son moralment distinto del que está presente en los postulados retribucionistas. La
correctos. e
pena, entendida como retribución, se impone porque el delincuente se lo
Sin embargo, aunque este inconveniente, quedaría al merece, ya que ha incumplido un deber moral. Ello es así con indepen-
menos .otro por resolver. Existen penas que creemos que son moral- dencia de las consecuencias que pueda tener este castigo en él o en la
Inaceptables pero que en cambio son menos duras que otras que sociedad. En cambio, la imposición de la pena como disuasión sólo se
consideramos aceptables. Pero, si estamos dispuestos a rechazar las puede justificar en tanto en cuanto origine consecuencias más beneficio-
penas menos severas, parecería que con mayor motivo debemos recha- sas que la alternativa de no imponerla. En este sentido, se trata de una
la.s. que lo Por ejemplo, nos puede parecer moralmente justificación consecuencialista, y, más en concreto, utilitarista.
InJustificada la de _penas avergonzantes, como la de obligar
a los. cometid? tipo de delitos, como violaciones, a llevar En una de las primeras versiones del utilitarismo, se entendía que la
un que los como tales, incluso después de haber función principal del Estado es la de perseguir la mayor felicidad para
cumplido con la pena de pnsion. Pero está claro que estas penas son el mayor numero de personas. Es importante subrayar que el utilitaris-
menos «duras» que las penas de prisión, aunque hay un mayor consen- mo, y con él la idea de disuasión, también tiene en cuenta la racionali-
so sobre. 9-ue éstas últimas están justificadas. (Recordemos, además, dad humana. Pero, a diferencia del retribucionismo que como vimos la
que a efectos argumentativos que podemos rea- contemplaba básicamente para adscribir responsabilidad a un individuo
lizar este tipo entre distintos tipos de penas, lo cual por sus actos, ahora la racionalidad se toma principalmente como apti-
ya es de por SI ). Pero si esto es así, para ser consecuentes, tud para tomar decisiones inteligentes valorando los potenciales riesgos
una vez se_, que las menos severas (penas avergonzan- y beneficios de las acciones. En la versión de BENTHAM, por ejemplo,
no es tan JUStificadas moralmente, mucho menos lo estarán las que esto significaría que los delincuentes tomarían sus decisiones a través
Imponen una mayor dureza (penas privativas de libertad). de un cálculo hedonista, sopesando las posibles ganancias y los poten-
Éstos son algunos los. pr?blemas que plantea la justificación de ciales riesgos de su acción. Entre esos riesgos deberían tener en cuenta
la pena sob::e ::etnbucionistas. Un problema adicional y de gran la posibilidad de que sean condenados a una determinada pena (BENT-
trascenden.cia fil.osofica surge al cuestionamos si los delincuentes real- HAM, 1789). En la actualidad, la teoría de la elección racional también
libremente cometer delitos. Pero esta cuestión la anali- enfatizaría esta idea, sofisticándola a través de cálculos de preferencias
zare mas adelante cuando enfrentemos el desafío del determinismo. de los individuos.

3. DISUADIR 3.1. Los factores de la disuasión

. Mientras que la retribución se orienta al pasado, la disuasión se Asumido lo anterior, si la pena pretende cumplir con su función
onenta al Con la disuasión se pretende que no se produzcan de disuasoria, su imposición debe suponer un coste más elevado para el
nuevo el tipo de hechos para los cuales se establece una pena. El con- posible delincuente que los beneficios que espera obtener del delito.
cepto clave J?ara este enfoque es el de prevención. La prevención pue- Por ello, las medidas penales no se tomarían, al menos de manera prin-
ser esp.ecial o La prevención especial es la que se dirige al cipal, para cumplir con el principio de proporcionalidad (aunque hay
mismo que realizo el acto delictivo, al cual se le impone la pena que reconocer que BENTHAM admitió en su esquema un cierto nivel de
correspondiente para que no vuelva a delinquir. La prevención general proporcionalidad). De hecho, podría argumentarse que en determinadas
es la que se al resto de personas para que, al percatarse de la condiciones, si la pena ha de tener efectos disuasorios, se requieren
pena recibido el delincuente por su acto, se persuadan de la penas más duras de las que corresponderían según el principio de pro-
conveniencia no llevar a cabo actos semejantes. Nos dice porcionalidad. Del mismo modo, en determinadas situaciones, el plan-
fin de las penas no es atormentar y afligir a un ser sen- teamiento de penas excesivamente duras puede no conseguir este pro-
ni rectificar un delito ya cometido, sino impedir que el reo oca- pósito, porque, por ejemplo, los jueces encargados de aplicarlas se
sione .nuevos males a sus ciudadanos y retraer a los demás de cometer muestren muy renuentes a hacerlo justamente porque perciben su des-
otros Iguales» (BECCARIA, 1764: 73). mesurada desproporción.

DE ANTIOQUIA
RIRI I()TFCA CENTRAL
184 JOSEP M. VILAJOSANA ¿ESTÁ JUSTIFICADA LA IMPOSICIÓN DE PENAS? 185

Pero la dureza o severidad del castigo es sólo uno de los factores Código Penal que han tendido a endurecer las penas para algunos deli-
que intervienen en la posible disuasión del delito. dos factores tos, muchas veces amparadas en la pretendida alarma social que había
serían la certeza del castigo y la celeridad en la aphcacion de la pena. originado su comisión. También se ha intentado reforzar algunos
Sobre todos ellos puede resultar interesante decir algo. departamentos policiales con la mirada puesta en elevar la eficacia en
La certeza del castigo puede medirse en términos de la probabili- la persecución del delincuente y con ello aumentar la probabilidad de
dad que existe en una determinada comunidad de aprehender al delin- la certeza del castigo. Del mismo modo, se han instaurado mecanismos
cuente. Aunque para los efectos disuasorios tal vez más que hablar de procesales, como los llamados juicios rápidos, que pretenden que en
la probabilidad objetiva sería más idóneo hablar de la probabilidad per- algunas circunstancias se pueda transitar por un procedimiento acelera-
cibida, ya que a fin de cuentas lo que importa en estos cas?s. que do. Todos estos cambios podría decirse que se toman con el objetivo
quien se plantea cometer un crimen crea que hay muchas posibilidades explícito o implícito de la disuasión.
de que va a ser capturado, aunque esta creencia sea errónea. Es Ahora bien, existen no pocos problemas a la hora de evaluar en qué
te que a la percepción de una probabilidad menor de ser capturado rra medida una determinada política legislativa ayuda a prevenir el crimen.
ligado un menor efecto disuasorio de la pena, mientras que Un problema obvio es que las estadísticas oficiales sólo dan cuenta de
ción de una mayor eficacia redundaría en un mayor efecto disuasono. los delitos conocidos por las autoridades y, en algunos casos, sólo de
Se puede considerar que este factor podría jugar incluso un papel más aquellos en los que se conoce al autor y éste ha sido condenado. Los
relevante para la disuasión que el de la severidad de las penas, ya que delincuentes que han escapado al control de la justicia no aparecen en
si el castigo de un delito parece altamente seguro, aunque se trate de un las estadísticas. Ello tiene consecuencias respecto a la posible medición
castigo moderado, tendrá un efecto disuasorio mayor que el que tienen del impacto de una determinada política respecto a la prevención espe-
penas muy severas pero que se aplican de y s_obre cial. ¿Cómo sabremos cuántas personas condenadas reinciden en la co-
las cuales exista la creencia de que pueden evadrrse con Impunidad. misión del delito? Pero también existen problemas respecto a la pre-
Ésta es una idea que ya tuvo BECCARIA en el siglo XVIII, cuando sostu- vención general. ¿Cómo podemos saber cuántas personas no cometen
vo que «la certidumbre de un castigo, aunque sea moderado, causará un determinado tipo de delito debido, por ejemplo, al endurecimiento
siempre mayor impresión que el temor de otro más terrible pero unido de las penas? Es plausible pensar que muchas personas, movidas por
a la esperanza de la impunidad» (BECCARIA, 1764: Como sus convicciones morales, no realizarían determinados actos (robar,
mos más adelante, algunos desarrollos de la actual teona econormca matar, etcétera), aunque no estuvieran catalogados como delitos.
podrían ser empleados para confirmar esta hipótesis.
Además, ni todo delito es comparable a estos efectos, ni toda perso-
Por su parte, la celeridad toma en cuenta el tiempo transcurrido na reacciona de la misma manera ante el eventual aumento de penas. El
entre la comisión del delito y la virtual condena del delincuente. El efecto disuasorio de la pena funciona seguramente de una manera en
propio BECCARIA dejó dicho que este intervalo de el relación con delitos que exigen planificación y estrategia, por cuanto
menor posible para que en la mente humana se seguir esta misma forma de operar implica un cierto cálculo (piénsese en el
do la comisión del delito con la pena correspondiente: «Cuanto mas delito de estafa), mientras que es razonable pensar que opera de manera
pronta y más próxima al delito cometido_ sea la más justa y distinta, por ejemplo, en delitos pasionales (por ejemplo, algunos tipos
más útil será» (BECCARIA, 1764: 89). Existen vanas c1rcunstancias que de asesinatos o violaciones). Por otro lado, las diferencias personales
juegan en contra de la celeridad, como pueden. ser P?sibles inoperan- pueden ser muy grandes. Baste tomar como punto de referencia la
cias policiales o una eventual escasez de med1os. S1n duda, hay que aversión al riesgo. Cada persona tiene un grado distinto de aversión al
intentar poner remedio a estas inoperancias y carencias. Pero junto a
riesgo e incluso una percepción diferente del mismo (MASSOGLIA y
éstas se dan otras circunstancias, como la presencia de garantías proce- MACMILLAN, 2002).
sales'para todo imputado, que contribuyen a que los procesos judiciales
se dilaten en el tiempo. Las reformas en este último caso deben tomar-
se con el cuidado que merece un tema de esta importancia.
3.2. La aversión al riesgo
Los tres factores que muy brevemente he analizado (severidad, cer-
teza y celeridad) juegan un papel muy importante a la hora de legitimar Puede resultar de interés traer a colación en este punto el análisis
las políticas legislativas de los distintos gobiernos. En España, por que realizan algunos economistas, según los cuales en muchas situacio-
ejemplo, hemos asistido en estos últimos tiempos a modificaciones del nes los seres humanos tenemos más aversión al riesgo en las ganancias
186 JOSEP M. VILAJOSANA ¿ESTÁ WSTIFICADA LA IMPOSICIÓN DE PENAS? 187

que en las pérdidas. Según esta teoría, si a alguien se le ofrece una tener 100 dólares y la probabilidad del 50 por 100 de tener 100.000
semana segura de vacaciones pagadas en Hawai y la oportunidad de dólares sólo un insensato se quedaría con la primera, pero en casos en
jugar para ganar dos semanas de vacaciones (o quedarse sin vacacio- que las diferencias entre las opciones no son tan grandes, sí que afectan
nes), la mayoría elegirá la opción segura. Por tanto, respecto a la posi- a cómo elegimos (véase KAHANMAN y TWERSKY, 1979).
bilidad de ganar, la gente es cautelosa y tiene gran aversión al riesgo.
Ahora imaginemos que la alternativa se da entre ir una semana a pri- Esta idea podría tener consecuencias respecto a las posibilidades de
sión o jugar para eludir la prisión a cambio de dos semanas si se pierde. disuasión que tiene la pena y la relación entre los factores de certeza y
En este caso, es probable que la mayoría eligiera jugar, con el intento dureza. Tal vez, esto sería una confirmación de algo que ya dije y que
había intuido BECCARIA. A los potenciales delincuentes, si se compm;-
de evitar ir a la cárcel. Ante la pérdida segura, optarán por arriesgarse
(SCHICHOR, 2006: 36). tan como queda dicho, se les disuadirá menos con grandes penas aph-
cadas ocasionalmente (ya que preferirán arriesgarse), que con pequeñas
KAHANMAN y TwERSKY llevaron a cabo el siguiente experimento, que penas de aplicación segura.
parece corroborar lo anterior. Los sujetos participantes fueron divididos Para concluir y por lo que hace al factor de la celeridad, sólo cabe
en dos grupos. A uno de los grupos se le ofrecieron las opciones A y B, mencionar algo sabido: es racional valorar las futuras .ganancias o pér-
mientras que al otro grupo se le dio a elegir entre las opciones C y D: didas menos que las actuales. Con lo cual, puede. decirse que factor
Opción A: una ganancia segura de 500 dólares. de la dureza, que parece jugar un papel predonnnante en el discurso
Opción B: una probabilidad del 50 por 100 de ganar 1.000 dólares. habitual de los políticos y los medios de comunicación, debería ceder
Opción C: una pérdida segura de 500 dólares. paso a la relevancia de los otros para conseguir un mayor gra-
Opción D: una probabilidad del 50 por 100 de perder 1.000 dólares. do de disuasión a la hora de cometer dehtos.
Las concesiones de los dos grupos no son iguales, pero son muy
similares. Y las teorías económicas tradicionales predicen que las dife-
rencias en las elecciones de sujetos racionales serán mínimas. La econo-
3.3. Tratar instrumentalmente al delincuente
mía tradicional está basada en la llamada «teoría de la utilidad», que pre-
Aunque descartáramos los problemas anteriores, que tienen ver
dice que la gente hará elecciones basándose en cálculos seguros o
en última instancia con cuestiones empíricas, podrían formularse diver-
pérdidas y ganancias relativas. Las alternativas A y B tienen la misma
sas objeciones de carácter moral al intento de justificar la pena por sus
utilidad: +500 dólares y las alternativas C y D tienen la misma utilidad: efectos disuasorios. La crítica más veces repetida tiene que ver con las
-500 dólares. La teoría de la utilidad predice que la gente elige las alter- dudas que plantea el hecho de que se pueda justificar la imposición de
nativas A y C con la misma probabilidad que las alternativas B y D.
un castigo a una persona sobre los efectos que .ell<;>
Básicamente, algunas personas preferirán las cosas seguras y otras arries- tará en otras. La idea de que esta permitido moralmente Infhgu
garán. El hecho de que una se refiera a ganancias y la otra a pérdidas, no cionadamente un daño a alguien debido a que esto tiene efectos benefi-
afecta a las matemáticas y por tanto no debería afectar a los resultados. ciosos sobre la conducta de otros parece, de entrada, inconsistente con
Pero los experimentos fueron contrarios a esta conclusión. Cuando una intuición moral muy arraigada en el ser humano y que en una de
se presentó una oportunidad de ganancia, la mayoría (84 por 100) eli- las formulaciones más conocidas del imperativo categórico kantiano
gió la alternativa A (ganancia segura de 500 dólares) frente a la alterna- nos dice que es moralmente incorrecto usar a las personas sólo como
tiva arriesgada B. Pero cuando se enfrentó a una pérdida, la mayoría de un medio para conseguir un fin. Si de idea general a
la gente (70 por 100) eligió la alternativa arriesgada D sobre la C (pér- supuestos más concretos, se puede apreciar el alcance de
dida segura). Los autores de este estudio explicaron este hecho desarro- Imaginemos que torturando a alguien un efecto disuasono
llando algo que llamaron «la teoría de la prospección», que se puede mayor, tanto en él como en otros, que si no lo torturam<;>s. ¿Este solo
resumir en dos reglas: a) una ganancia segura es mejor que la probabi- hecho justifica la tortura como pena que un Estado pueda Imponer?
lidad de una ganancia mayor (idea que ya se había incorporado al acer- Otra implicación del hecho de tratar a las personas como fines y no
bo popular, con la máxima «más vale pájaro en mano que ciento volan- como medios tiene que ver con la responsabilidad de los actos. Según
do»); b) una pérdida segura es peor que la probabilidad de una pérdida la doctrina retribucionista, como vimos, estaba justificado el castigo de
mayor (la sabiduría popular también recoge esta idea: «de perdidos, al quien cometió un delito porque lo merece. Esto supone ,sólo
río»). Está claro que estas reglas no son rígidas. Dada la opción entre justificado el castigo de quien es responsable de un acto (accion u onn-
188 JOSEP M. VILAJOSANA ¿ESTÁ JUSTIFICADA LA IMPOSICIÓN DE PENAS? 189

sión). Ahora bien, si aquello que justifica una pena ya no es la respon- ca de cuál es la razón por la que actos que en cualquier otro ámbito se
sabilidad sino las consecuencias, puede suceder perfectamente que, en totalmente prohibidos (el castigo de inocentes) están per-
algunos casos, éstas últimas sean mejores castigando a un inocente que mitldos en este contexto. El hecho de que el castigo se dirigirá al culpa-
dejando un delito impune. ble un crimen debe en sí mismo formar parte de la justificación
Para hacer frente a esta crítica, un defensor de la teoría de la disua- ofrecida para llevarlo a cabo y ello con independencia de que se le lla-
me «pena» o no.
sión podría utilizar dos tipos distintos de argumentos, uno que tendría
que ver con la posible incorporación de la responsabilidad dentro de
los elementos que contribuyen a la persuasión, y otro que apuntaría a
un posible error conceptual. Veamos muy brevemente ambos argumen- 3.4. La paradoja de la disuasión perfecta
tos y su posible alcance.
Por último, puede resultar de algún interés respecto a los problemas
Respecto al primer argumento, se podría argüir que no sería eficien- que plantea la disuasión traer a colación una posible paradoja con la
te desde el punto de vista de los efectos disuasorios de la pena castigar a que nos enfrentaríamos si quisiéramos llevar hasta sus últimas conse-
inocentes o a niños o a dementes. Por esta razón no los hacemos respon- cuencias el ideal de la disuasión. La paradoja la podríamos formular en
sables de sus actos (no porque lo merezcan o no). Si un sistema jurídico estos términos (véase SMILANSKY, 2007: 53). Para cada determinado
les atribuyera responsabilidad, los individuos sujetos a ese sistema no tipo de delito existe un nivel de amenaza de castigo cuya formulación
tendrían ninguna razón para cumplir con las normas, puesto que a efec- implica que nadie lo comete. Pero si no se cometen delitos, entonces
tos de recibir un castigo no habría distinción entre ser responsable del tampoco se imponen las penas. Se habría alcanzado así el ideal de la
acto delictivo o no. De igual modo, si el sistema no distingue entre quie- disuasión perfecta. Sin embargo, seguramente no deseamos alcanzar un
nes tienen el control de sus actos y los que carecen de tal control, enton- punto de disuasión perfecto como éste, puesto que ello implicaría tener
ces la pena no podría tener eficacia disuasoria respecto de quienes pue- que amenazar de manera creíble a los ciudadanos con penas muy duras
den controlar su conducta. Este parece ser un buen argumento y algo y desproporcionadas.
diremos sobre él al abordar el desafío del determinismo. Ahora bien,
hay que recordar que como dije anteriormente, lo que cuenta de verdad No obstante, llegados a este punto, alguien podría preguntar: ¿qué
para que la pena tenga efectos disuasorios no es que realmente sea h.ay de malo en la simple amenaza de penas duras y desproporcionadas,
caz (en el sentido de castigar al culpable), sino que las personas la perci- SI después de todo, por hipótesis, no van a ser aplicadas? Nadie podría
ban como eficaz. Si esto es así, los teóricos de la disuasión no tienen ser víctima de una pena injusta si no se aplica ninguna pena. Las críti-
ninguna razón para restringir el uso de las penas a los responsables. Lo cas que se hacían a la visión utilitarista que implica la justificación de
que requiere el objetivo de la disuasión es la percepción de que la pena la pena por la disuasión, como el hecho de justificar el castigo de ino-
se reserva a quien es responsable del delito, lo cual es perfectamente centes, dejarían de tener fuerza. Tampoco se están utilizando a las per-
compatible con el castigo de inocentes o irresponsables. son_as sólo como medios para conseguir otra finalidad, ya que no se les
aphca el castigo. Entonces, ¿por qué deberíamos renunciar al ideal de
El segundo argumento es de carácter conceptual. Quien defienda la la disuasión perfecta? La respuesta es simplemente que se trata de algo
doctrina de la disuasión podría sostener simplemente que por razones paradójico. Parecería que, por un lado, alcanzar un sistema en el que
conceptuales, la actividad de infligir un daño a un inocente no es una las penas son superfluas y en el que no se cometen crímenes es alcan-
pena. Es decir, si «pena» tiene entre sus rasgos definitorios «infligir un zar un ideal compartido por todos, pero al mismo tiempo va contra
daño al responsable de la vulneración de una norma jurídica», entonces nuestras intuiciones morales que para alcanzar ese ideal tengamos que
cuando se castiga a un inocente se hace una cosa distinta a la imposi- amenazar con la imposición de penas injustas, aun cuando éstas no se
ción de una pena. Dicho en otros términos, la penalización de un ino- imponiendo nunca. Seguramente eso es así, porque en última
cente sería una imposibilidad lógica, como lo sería sostener la existen- unas medidas como las expuestas vulnerarían el principio de
cia de un soltero casado. Se desactivaría, así, la crítica según la cual los dignidad de la persona, que analizaremos en el próximo capítulo.
defensores de la doctrina que estamos comentando se verían abocados
a aceptar en algunas situaciones el posible castigo de inocentes. Esta
línea de defensa, sin embargo, parece sólo un ardid para alejar nuestra
atención del aspecto central que aquí se debate. Cualquier justificación
adecuada de la pena debería ser capaz de responder a la pregunta acer-
190 JOSEP M. VILAJOSANA ¿ESTÁ JUSTIFICADA LA IMPOSICIÓN DE PENAS? 191

la conducta del individuo al que se le aplica la correspondiente medida.


4. INCAPACITAR Se limita a impedirle físicamente que pueda tener la oportunidad de
repetir el tipo de delito que cometió. Está claro que este planteamiento
4.1. ¿Cómo impedir la comisión de delitos? tan simple, por de pronto olvida al menos dos cosas. La primera, que
una persona en prisión puede dañar a sus compañeros encarcelados. La
Otra las posibles justificaciones de la pena es la llamada incapa- segunda, que aun cumpliendo condena se puede dirigir la realización
citación. Esta consiste en identificar y aislar al delincuente de la socie- de actos delictivos, como ponen de relieve algunos supuestos de cri-
dad a la que pertenece para que no vuelva a cometer delitos. Segura- men organizado.
mente es el objetivo más fácil de conseguir. Supone una justificación
orientada al futuro, como la disuasión. Al igual que ésta, se centra en la
prevención de futuros delitos. Su principal función es proteger la socie- 4.2. ¿Está justificado?
dad de aquellos sujetos que le han causado daños, privándoles .de la
oportunidad de que los vuelvan a ocasionar o al menos restringiendo La justificación de la pena a través de la idea de incapacitación pue-
sus posibilidades al máximo. de coincidir con postulados utilitaristas como en el caso de la disuasión.
A lo largo de la historia podemos encontrar distintos modos de Los beneficios que la sociedad en su conjunto obtiene por el hecho de
incapacitación. De entre los tipos de incapacitación física, la forma que los delincuentes estén encarcelados son que, mientras dura el encie- '11¡•¡

extrema es la ejecución. Está claro que al privar de la vida a una perso- rro, éstos no pueden cometer actos delictivos. Pero en esta argumenta- 1
11!!:'

na se le priva también de la posibilidad de que pueda realizar algún ción no entran en juego consideraciones de disuasión, de retribución por
acto dañino a la sociedad. Otros casos conocidos de incapacitación físi- un acto inmoral o de rehabilitación. Tampoco, en principio, tiene por
ca son los de mutilación de miembros. A quien se le corta una mano qué respetarse ninguna proporcionalidad entre el delito cometido y la
por haber robado, se le impide robar (al menos con la misma mano). pena aplicada. Si se es consecuente con este planteamiento, más bien lo
También entrarían dentro de esta categoría las penas que suponen la que habría que decir es que cuanto más tiempo esté encarcelado un
castración en el caso de violadores. Un modo especial de incapacitar delincuente más tiempo estará segura la sociedad respecto de sus poten-
que, a diferencia de los anteriores, tiene efectos reversibles consiste en ciales acciones dañinas. Si a esto sumamos el hecho de que estadística- ll¡¡¡

la utilización de sustancias químicas que pretenden reducir los impul- mente se ha comprobado que las personas con la edad tienden a cometer
sos sexuales. Sobre las posibilidades de utilizar este método que suele menos delitos, entonces para quien sostenga esta posición hay una razón
recibir el poco apropiado nombre de «castración química» diré algo muy poderosa en favor de penas de larga duración.
más tarde. Metodológicamente, existen menos problemas para determinar los
En otras ocasiones, se procede a través de la generación de estig- efectos de la incapacitación que los que existen, como dije, para averi-
mas, es decir marcas visibles que muestran a los demás miembros de la guar si se produce disuasión. También es más fácil limitarse a ejercer el
sociedad que están en presencia de alguien que había cometido un deli- control de las personas que a reeducarlas, como requiere la rehabilita-
to, por lo que pueden tomar precauciones. Aunque la estigmatización ción que veremos más adelante. Siempre que sea correcta la presunción
física ha dejado de aplicarse, al menos en los países occidentales, en de que una: persona que ha cometido un crimen, muy probablemente
cambio sí que podemos encontrar supuestos de las llamadas penas reincidirá, entonces se da con seguridad el efecto esperado con la inca-
avergonzantes, que cumplirían el mismo objetivo: la estigmatización pacitación. La simplicidad de este planteamiento seguramente está en
social del delincuente, muchas veces como una especie de pena acceso- la base del renacimiento de estas ideas. La incapacitación, por ejemplo,
ria a la pena principal. La utilización de este tipo de penas también tie- es muy popular en Estados Unidos y no sólo entre la opinión pública,
ne dificultades de justificación si nos tomamos en serio el principio de sino también entre los gobernantes. De hecho, el énfasis en la incapaci-
dignidad de las personas, al cual me referiré en el próximo capítulo tación ha servido para justificar una serie de medidas de política penal
(sobre las penas avergonzantes, véase PÉREZ TRIVIÑO, 2001). en las últimas dos décadas que han contribuido al tremendo aumento
de la población reclusa, con el consiguiente deterioro en las condicio-
Actualmente, sin embargo, el método más utilizado de incapacita- nes de las prisiones. Un par de datos bastarán para hacemos una idea.
ción es la encarcelación. La idea que subyace es muy simple: mientras De una población reclusa en Estados Unidos que en 1980 era de apenas
alguien está en prisión no puede dañar al resto de la sociedad. La inca- trescientas mil personas se pasó a cerca de un millón y medio en 2004,
pacitación, a diferencia de la prevención especial, no aspira a cambiar es decir, se quintuplicó en algo más de dos décadas. Por su parte, la
192 JOSEP M. VILAJOSANA ¿ESTÁ mSTIFICADA LA IMPOSICIÓN DE PENAS? 193

ratio entre personas encarceladas por cada cien mil habitantes pasó en alguien comete un delito lo hace porque tiene algún tipo de desajuste
el mismo periodo de 138 a 715 (HARRISON y BECK, 2005). Quienes mental o moral. Si esto es así, lo que debe hacerse es o bien curarle o
defienden estas políticas basadas en la incapacitación citan estas cifras bien enseñarle. Son emblemáticas en este sentido las palabras que PLA-
elogiosamente, por cuanto atribuyen a ésta el efecto de la disminución TÓN pone en boca de SóCRATES, según el cual nadie comete un acto
significativa del crimen violento en ese país en la década de los noven- inmoral a sabiendas. Dice SóCRATES: «Hacia los males nadie se dirige
ta. Ahora bien, no resulta del todo claro que exista esta relación directa. por su voluntad, ni hacia lo que cree que son males, ni cabe en la natu-
Hay quien la ha puesto decididamente en duda, aportando una hipótesis raleza humana, según parece, disponerse a ir hacia lo que cree ser
alternativa, según la cual este descenso en los niveles de delincuencia males, en lugar de ir hacia los bienes» (PLATÓN, Protágoras: 358d).
podría ser debido a factores demográficos, como la disminución del
número de varones en la franja de edad más proclive a cometer actos Este mayor énfasis en el delincuente más que en el delito tiene con-
violentos que tuvo lugar justamente en el mismo periodo. secuencias importantes desde el punto de vista de las preocupaciones
teóricas de quienes abogan por la rehabilitación como objetivo de la
Una crítica que se puede hacer a esta forma de justificación del pena. Antes hemos visto que quienes subrayan la importancia de otros
castigo es también muy simple: la incapacitación se podría conseguir objetivos, sobre todo en el caso de la disuasión, fundan sus diagnósti-
por otros medios que no resultaran tan lesivos para quien los sufre. cos teóricos en el análisis de la decisión racional. En cambio, cuando
Por limitarnos al caso de la imposición de penas privativas de libertad, pasa a primer plano la preocupación por la rehabilitación del delin-
aunque este tipo de penas se consideren justificadas, el entorno en el cuente, la principal finalidad será averiguar y entender las causas sub-
cual se cumplen no tendría por qué ser desagradable. Se alcanzaría del yacentes a la conducta criminal. De ahí que los estudios que intentan
mismo modo el objetivo de la incapacitación recluyendo a los delin- alcanzar esta finalidad se dediquen a investigar los distintos factores
cuentes en un entorno paradisíaco. Esta es una muestra de la relevan- que influyen en dicha conducta, desde los biológicos a los psicológi-
cia de la pregunta acerca de cómo se cumplen las penas en relación cos, pasando por los sociales. Esta posición llevará a negar o al menos
con su justificación. a relativizar la premisa que servía de fundamento a las demás doctri-
nas: la presencia del libre albedrío. La conducta del delincuente es vista
como el resultado de una suma de los factores citados que muchas
5. REHABILITAR veces quedan al margen del control del individuo. Ello conduce a una
visión casi determinista de la acción humana, en el que las acciones
5.1. El énfasis en el delincuente escapan en buena medida al control de individuos supuestamente racio-
nales, que como tales toman sus propias decisiones. Sobre esta cuestión
Con la rehabilitación se pretende cambiar la intención, la motiva- volveremos más adelante. Sin embargo, en contraste con lo anterior, se
ción o incluso el carácter del delincuente respecto a su conducta frente insiste en la posibilidad de reeducar al delincuente, con lo cual se pone
al derecho. Se asume que estos cambios ayudarán a modificar en senti- un gran énfasis en la labor que en esa dirección pueden llevar a cabo
do positivo la percepción de las leyes por parte del que alguna vez las psicólogos, sociólogos o trabajadores sociales.
incumplió. Aunque esta posición hunde sus raíces en la Ilustración, no . La rehabilitación, por tanto, está orientada al futuro y su justifica-
es hasta finales del siglo XIX que alcanza un cierto nivel de aceptación. CIÓn es de carácter utilitarista por cuanto también pretende evitar la
Se basa en postulados humanistas y propugna el abandono de las for- comisión de nuevos crímenes. Estas son características que comparte
mas de castigo más duras. Tiene que ver, en su origen, con el rechaz? con la disuasión, a diferencia de lo que ocurre con la retribución. Aho-
de la tortura y de los castigos físicos. Con la rehabilitación, la ra bien, se distingue de ambos (disuasión y retribución) por el hecho
dad que habían ocupado durante siglos los castigos físicos, ejemplan- de no asumir una completa racionalidad en los delincuentes.
zantes, llevados a cabo en muchas ocasiones en público, pasará a ocu-
parla la persuasión de tipo psicológico. Según la perspectiva rehabilitadora, cada individuo debe ser tratado
de manera distinta, de acuerdo con su situación particular. Se trata de
Sin embargo, lo anterior no debería hacernos perder de vista el ?na perspectiva en cierto modo terapéutica. De ahí que incluso se
hecho de que algunos filósofos de la antigua Grecia propugnaron un Importe la terminología médica. La conducta criminal será vista como
cambio decisivo, que puede verse como un antecedente de las moder- un síntoma de problemas personales, los delincuentes serán considera-
nas doctrinas de la rehabilitación. Se trata de la propuesta de centrarse pacientes o internos que han de ser curados, aplicándoles los trata-
más en el delincuente que en el delito. Se partía de la base de que mzentos oportunos para que recobren la salud y puedan retornar a la
194 JOSEP M. VILAJOSANA ¿ESTÁ JUSTIFICADA LA IMPOSICIÓN DE PENAS? 195

sociedad, después del periodo de rehabilitación, sin causar daños También ha sido criticada la visión rehabilitadora desde la perspec-
Puesto que la misma enfermedad puede afectar de manera distinta tiva de los derechos de la víctima, por cuanto se ha dicho a veces que el
cada paciente y personas distintas con la misma enfermedad pueden hecho de centrar los esfuerzos en el delincuente olvida precisamente
tener reacciones diversas frente al mismo tratamiento, éste debe ajus- que existe alguien que ha sido dañado y que debería ser el foco princi-
tarse a las características concretas de cada individuo. palde atención (KENNEDY y SACCO, 1998).
Una consecuencia importante de fijarse más en el delincuente que Otros problemas surgen de las disputas acerca de la eficacia de los
en el delito, es que la pena no tiene por qué ser uniforme. Cuando el programas de rehabilitación. No parece haber un acuerdo generalizado
centro de atención es el acto delictivo, una vez determinado el tipo de al respecto, ya que mientras algunos valoran estos resultados de manera
delito que ha cometido una persona, se le asigna la pena correspondien- muy positiva, otros se muestran muy críticos. No es posible entrar aquí
te que será la misma que se le asignaría a otra persona que ha realizado en un análisis detallado de los distintos estudios empíricos que existen
el mismo tipo de delito. Esto, como vimos, cumple con el principio de sobre la cuestión. En cambio, puede resultar de interés examinar algu-
igualdad propio de las ideas retribucionistas. Ahora bien, si el punto de nos de los problemas que pueden surgir si se admite que al menos algu-
mira se desplaza hacia el delincuente y sus posibilidades de rehabilita- nos tipos de delincuentes no son susceptibles de ser rehabilitados.
ción, entonces la pena se debe asignar en función justamente de esas
posibilidades, con independencia del delito que se haya cometido. Así
podría ocurrir perfectamente que dos personas que han realizado ei 5.2. Violador compulsivo y castración química
mismo tipo de delito, con la presencia de las mismas circunstancias
atenuantes o agravantes, recibieran una pena distinta, según el distinto Para centrar el problema pensemos en lo que podríamos denominar
periodo de tiempo que requieran sus respectivas rehabilitaciones. «el caso del violador compulsivo». Los expertos parecen concordar,
más allá de las estimaciones sobre el porcentaje de delincuentes que
Desde el punto de vista jurídico, esta consecuencia llevaría al esta- reinciden (que se suele situar entorno al 20 por 100), que existen casos
blecimiento de sentencias indeterminadas, basándose en la idea de que especiales en los que las posibilidades de rehabilitación son práctica-
individuos distintos requieren periodos distintos de rehabilitación, cuya mente nulas. Son conocidos los supuestos, como los que se describen
duración no conocemos de antemano. Además, como corolario de todo al comienzo de este capítulo, en los que un delincuente sexual que ha
lo anterior, el peso de la decisión se desplaza de los jueces a los exper- cumplido su condena o que se halla en una situación de libertad condi-
tos . las a las que antes he aludido (psicólogos, cional, comete de nuevo agresiones sexuales. Supongamos que esa per-
soc1ologos, trabaJadores soc1ales), los cuales son los encargados de dic- sona efectivamente no puede evitar cometer esos actos (debido a facto-
taminar cuándo la persona que cometió el delito está rehabilitada y pre- res genéticos, por ejemplo), ¿cómo habría que actuar frente a estos
parada para volver a vivir en sociedad. casos? Más en general: ¿en qué medida afectaría el razonamiento de
los defensores de la justificación de la pena a través de la rehabilitación
El impacto de las ideas sobre la rehabilitación ha sido enorme. Difí- la existencia de sujetos que no son susceptibles de ser rehabilitados?
cilmente encontraremos un país occidental que no mantenga programas
de rehabilitación generales o específicos. Es indudable que esta pers- Parece que la respuesta es clara. Si la pena se justifica por la reha-
pectiva tiene componentes humanitarios atractivos que seguramente bilitación del delincuente, en aquellos casos en los que se admite que
hay que mantener. Ahora bien, la justificación de la pena basada en la no hay posibilidades de rehabilitación, no se puede justificar la imposi-
rehabilitación también puede ser objeto de críticas. ción de una pena. Ahora bien, si de la perspectiva de la rehabilitación
pasamos a la de la retribución, tampoco se resuelve el problema, ya que
Desde una perspectiva estrictamente jurídica, repugna a la idea de para determinar que el delincuente merece una determinada pena, tal
seguridad jurídica la posibilidad de que existan sentencias indetermina- como exige el retribucionismo, es menester que se muestre que la per-
das, al tiempo que parece que éstas van en contra del principio de sona actuó voluntariamente, justamente lo que pone en duda la asun-
igualdad, al menos tal como se ha entendido hasta ahora. ción de que el sujeto no puede hacer otra cosa.
Además, no parecería muy lógico sostener, basándose en razones Quedarían por examinar las posibilidades de la disuasión y la inca-
humanitarias, que penas como la cadena perpetua no están justificadas pacitación. Respecto a la disuasión, parece que son de aplicación argu-
y en cambio defender, por las mismas razones, que las personas que no mentos análogos a los que ya hemos utilizado anteriormente. Si no es
consiguen rehabilitarse deben permanecer toda su vida encerradas. posible rehabilitar al sujeto, mucho menos será posible disuadirlo de
196 JOSEP M. VILAJOSANA ¿ESTÁ JUSTIFICADA LA IMPOSICIÓN DE PENAS? 197

cometer este tipo de actos. La incapacitación parece ser el último reduc- considerar responsables de sus actos, aunque el daño que pueden oca-
to para privar de libertad justificadamente a estos sujetos. Ahora bien, sionar a la sociedad justifica que reciban el tratamiento correspondiente
como ya dijimos en su momento, no se sigue que esta incapacitación y se las medidas para limitar en lo que proceda el contacto
deba llevarse a cabo en entornos punitivos, como son las prisiones. con quienes pueden resultar dañados (según la idea de incapacitación y
¿Y qué decir de la alternativa que en estos casos supone la llamada de especial). El problema en que nos hallamos ahora, y que
«castración química»? Esta alternativa consiste en la administración de subsistlra o incluso se agravará en algunos de los proyectos de reforma
medicamentos para suprimir la líbido del individuo. Fue diseñada para que están en marcha, es que se intentan combinar ambos puntos de vis-
el tratamiento del cáncer de próstata avanzado. Lo que hace la castra- ta, que en este punto son incompatibles. Puesto en sus crudos términos:
ción química es utilizar unas sustancias que bloquean la producción de o a estos sujetos se les trata como responsables de sus actos y entonces
testosterona en los testículos. El fármaco actúa en el cerebro del indivi- se les condena como a todo delincuente (con sus deberes, pero también
duo, en la glándula hipófisis, inhibiendo la producción de la hormona. con sus derechos), o se les considera inimputables, puesto que se trata
La testosterona es una hormona esencial para un correcto funciona- de enfermos mentales, en cuyo caso no cabe la aplicación de ninguna
miento de la sexualidad masculina. Por eso, cuando la testosterona pena en sentido estricto y hay que intentar la vía del tratamiento médi-
desaparece del organismo se produce una disminución del impulso co. El mantener ambas posiciones, simultáneamente (aplicando la pena
sexual, o Hbido, en el hombre. Ello debería llevar al violador compulsi- y el tratamiento al mismo tiempo) o sucesivamente (aplicando primero
vo a no cometer más agresiones sexuales. la pena y después, una vez cumplida ésta, el tratamiento), no parece
tener justificación.
En muchos países, también en el nuestro, desde hace tiempo exis-
ten programas a los que los delincuentes sexuales pueden someterse El análisis anterior nos lleva, sin embargo, a una reflexión más
voluntariamente. La primera pregunta que debemos hacernos es si son general que entronca con algunas de las cuestiones que hemos visto
efectivos estos programas. En primer lugar, los expertos creen que la ahora y que tiene como hilo conductor el desafío que el determi-
lista de efectos secundarios, a veces graves, podría disuadir a los delin- nismo puede plantear para la justificación de la pena.
cuentes de continuar el tratamiento. En segundo lugar, diversos espe-
cialistas creen que estos medicamentos no son efectivos por sí solos y
subrayan, por tanto, que tales tratamientos no pueden ir aislados. Por 6. EL DESAFÍO DEL DETERMINISMO
esta razón, se suelen acompañar con otras terapias, como asesoramien-
to psicológico y tratamientos antidepresivos. Sin embargo, hasta ahora 6.1. Algunas preguntas inquietantes
no se ha logrado obtener pruebas científicas que confirmen que estos
tratamientos sean realmente exitosos. Más bien se ha puesto de relieve hacemos dos preguntas filosóficamente muy relevantes
en diversas ocasiones que el delincuente, aun sujeto a ese tipo de trata- que guan entorno al problema del determinismo y la justificación de la
mientos, ha reincidido, por ejemplo cometiendo agresiones sexuales pena:
con objetos. Pero, si de hecho estos tratamientos son poco eficaces,
entonces decae la razón básica para adoptarlos desde el punto de vista a) . se llega:a a demostrar que todos los factores que influyen en
de la incapacitación como modelo justificativo de la pena. de dehtos escapan del control de los delincuentes, ¿estaría
JUstificado moralmente seguir imponiéndoles penas?
Pero desde el punto de vista filosófico se puede ir más allá. Imagi- b) En. es.as mismas circunstancias, ¿se podría seguir pensando que
nemos que estos tratamientos son exitosos, en el sentido de que en nin- el e.stablecimiento de penas puede tener un efecto disuasorio o que es
gún caso de los que se aplican se produce un nuevo delito, ¿deberemos posible la rehabilitación?
entonces considerarlos justificados moralmente? Llegamos así a un
punto central de la justificación de la pena, en el cual es difícil un com- . Como vemos, la primera de las preguntas afecta especialmente a la
promiso entre dos visiones opuestas de la misma. Por un lado, está el de la pena como retribución, mientras que la segunda tiene que ver
hecho de considerar responsables de sus actos a los sujetos que come- directamente con el carácter disuasorio de la pena y las posibilidades
ten de manera reiterada este tipo de delitos. Si lo son, entonces deben de rehabilitación de los delincuentes. Intentemos responder a cada una
cumplir la pena correspondiente y ello queda avalado por una visión de ellas.
retributiva del castigo. Pero si, por el contrario, se les considera enfer- La idea intuitiva que subyace al determinismo es que si admitimos
mos, que deben someterse a un tratamiento, entonces no se les puede que todo evento tiene una causa y que el mundo empezó en algún
198 JOSEP M. VILAJOSANA ¿ESTÁ JUSTIFICADA LA IMPOSICIÓN DE PENAS? 199

momento, se podría trazar al menos teóricamente una línea que uniera que pareció absurda. Con ella también se arrinconaron supuestos estu-
nuestras acciones con todas las causas precedentes. Dicho de otro dios biológicos que pretendían demostrar que existía lo que ahora
modo, dado un conjunto de condiciones originarias del universo y podríamos llamar un gen hereditario propio de delincuentes. Sin
dadas las leyes de la física que gobernarían todos los acontecimientos embargo, la línea de razonamiento que subyace a estos estudios no se
que suceden, existiría una única forma en la que las cosas pueden real- abandonó nunca del todo. En la década de los años sesenta del siglo
mente suceder. Así, podría decirse que el determinismo es la doctrina pasado resurgió al comprobarse que muchos criminales violentos po-
que sostiene que el mundo es tal que cualquier estado de cosas que en seían un cromosoma masculino extra, con lo cual se podría decir que
él sucede está completamente determinado por a) las leyes de la física tenían una predisposición genética a cometer actos violentos (HooK,
y b) por los estados de cosas anteriores (VAN INWAGEN, 1982). Por su 1973). Otras investigaciones biológicas contemporáneas han matizado
lado, el libre albedrío exigiría, en principio (lo ha puesto en duda, por algo la cuestión, pero la línea de razonamiento sigue presente. Así, se
ejemplo, FRANKFURT, 1966), que una persona que hizo algo concreto dice que algunos individuos han nacido con factores genéticos heredi-
hubiera podido hacer otra cosa. Ejercí mi libre albedrío en un caso tarios que los hacen más susceptibles a la influencia de entornos crimi-
determinado si cuando «decido» ir al parque, en realidad hubiera podi- nales. Algún autor ha sugerido que esos individuos tienen un sistema
do decidir ir al cine. Pero parece que si el determinismo es verdadero, nervioso autónomo que es más lento a la hora de aprender a controlar
entonces la de ir al parque es sólo una aparente decisión libre, puesto su conducta agresiva. Por ello, es más probable que tengan un reiterado
que estaba de hecho determinada, aunque yo no lo supiera, por causas comportamiento antisocial (MEDNICK, 1980).
sociales, psicológicas, etcétera. El resultado de este tipo de investigaciones supone un desafío a la
En la discusión de filosofía general hay tres maneras posibles de justificación de la pena. Por un lado, como queda dicho, desafía directa-
afrontar el problema del determinismo. Una, que mantiene que el deter- mente la visión retribucionista, ya que ésta presupone el libre albedrío.
minismo es verdadero, lo cual supone el rechazo del libre albedrío. Por otro lado, puede hacer replantear tanto la doctrina .retribucionista
Otra, que sostiene que el determinismo es falso y que puede darse el como la disuasoria, por cuanto ambas presuponen un comportamiento
libre albedrío. Estas dos posiciones tienen en común el hecho de enten- racional del delincuente. ¿Pero conseguiremos a través del estableci-
der que el determinismo y el libre albedrío son incompatibles. En cam- miento de penas disuadir a alguien de que cometa un delito para cuya
bio, hay quien mantiene una tercera posición según la cual el determi- realización está predispuesto genéticamente? Tampoco las posibilidades
nismo y el libre albedrío pueden coexistir. Para nuestros propósitos no de rehabilitación escapan a este desafío, salvo que se pudiera intervenir
será necesario analizar detenidamente cada una de estas posibilidades. en el componente genético de un individuo y se considerara que esta
Bastará con aludir a algunas de ellas pero sólo en la medida en que ten- intervención está justificada moralmente.
gan que ver con la justificación de la pena. Si del factor biológico o genético pasamos al psicológico, encontra-
Trasladada la cuestión al ámbito que nos ocupa, el determinismo remos de nuevo explicaciones de la conducta que tendencialmente pre-
desafía al menos la justificación retribucionista de la pena. ¿Cómo suponen el determinismo. Aunque FREUD no tuvo en mente la aplica-
podremos decir que un determinado individuo merece ir a la cárcel por ción de sus doctrinas al ámbito de la justificación penal, la conexión de
una acción, si en realidad no pudo hacer otra cosa? éstas con la visión determinista es inmediata. Pero las explicaciones
freudianas del funcionamiento del cerebro son del tipo de caja negra.
Podían explicar lo que entraba y lo que salía del cerebro, pero no los
6.2. Razones que avalan la verdad del determinismo procesos que se desarrollaban en su interior. Este déficit explicativo es
el que pretenden subsanar los estudios contemporáneos de neuropsico-
La investigación criminológica a finales del siglo XIX estuvo muy logía. Entre ellos, destaca para nuestros propósitos el dedicado al análi-
influida por la teoría darwiniana de la evolución. Los estudios de este sis de las funciones del córtex prefrontal.
tipo más conocidos se deben a Cesare LOMBROSO, un médico italiano De hecho, la literatura sobre esta cuestión es ingente y se remonta a
que después de examinar a numerosos delincuentes llegó a la conclu- hace más de 150 años. En 1848, Phinneas GAGE sufrió un accidente
sión de que en su gran mayoría tenían unos rasgos biológicos muy dis- laboral que le destruyó limpiamente esa parte del cerebro. De resultas
tintos a los que no eran criminales, de lo cual dedujo que no habían del accidente, GAGE, que había sido hasta entonces una persona digna
alcanzado los niveles de evolución de sus congéneres (LOMBROSO- de confianza y trabajador, pasó por lo visto a tener comportamientos
FERRARO, 1972). Esta doctrina cayó en desuso en años posteriores por- antisociales, de tal manera que no era reconocible por familiares y ami-
200 JOSEP M. VILAJOSANA ¿ESTÁ JUSTIFICADA LA IMPOSICIÓN DE PENAS? 201

gos (sin embargo, el carácter radical de este cambio tantas veces conta- así, sin que quepa hablar de una persona más o menos culpable
do ha sido puesto en duda últimamente en MAcMILLAN, 2000). Estu- (SAPOLSKY, 2006: 240).
dios posteriores y diversos experimentos han mostrado, aunque de una Además de los factores biológicos y psicológicos (o neuropsicoló-
manera más sofisticada, que esta parte del cerebro cuando resulta daña- gicos), se argumenta en ocasiones que existen también factores socioe-
da o está poco desarrollada incide en la capacidad de tener conómicos que ayudan a explicar las causas por las que los sujetos
empáticas, por lo que esas personas pueden parecer carentes de sentl- actúan de manera antisocial y a menudo delictiva. En esta línea de pen-
mientos. Pero nótese una cosa: estos individuos no han elegido ser así; samiento hallaríamos diversos estudios llevados a cabo en el departa-
lo son por accidente o por herencia genética. ¿Les seguiremos atribu- mento de sociología de la Universidad de Chicago, en la primera mitad
yendo responsabilidad por sus actos? Y lo que es más Ílnportante, a del siglo XX, pasando por las llamadas teorías de las subculturas, que se
medida que se avance en los estudios de neurociencia, ¿no es espe- desarrollaron algo más tarde (véase SmcHoR, 2006: 43-50). El elemen-
rar que se hallen otras tantas «causas» de nuestro comportannento y to común de este tipo de estudios es justamente el intento de explicar la
con ello se acabe desvaneciendo la idea de que somos tan libres en conducta criminal desde postulados casi deterministas. Para estas doc-
nuestra toma de decisiones como para merecer un castigo por las equi- trinas, las condiciones sociales y la atmósfera cultural de ciertos barrios
vocadas? marginales de núcleos urbanos son tales que para los jóvenes que en
ellos nacen resulta si no imposible sí al menos muy difícil no caer en
En los países de nuestro entorno ya se tienen en cuenta algunas cir- las redes de la delincuencia. Por eso, a pesar de que no se suele defen-
cunstancias de un funcionamiento «anormal» del cerebro por enferme- der un extremo determinismo social del mismo modo que se defiende
dad, como la epilepsia, o por ingesta de sustancias estupefacientes. Si un determinismo psicobiológico, al menos de manera tendencia! estas
una persona comete un acto delictivo en estas circunstancias puede ate- posiciones cuestionan también el papel del libre albedrío de los seres
nuarse o incluso excluirse su responsabilidad. En cambio, se marca una humanos en sociedad.
diferencia entre ese funcionamiento anormal y el normal, admitiendo
que en este último caso la persona eligió voluntariamente realizar el En estos supuestos en los que la conducta de un individuo está
acto por el cual merece un castigo, amparándose muchas veces en la enormemente condicionada por las características socioeconómicas del
idea de que era capaz de distinguir el bien del mal. Ahora bien, ya hay entorno en el que desarrolla su vida, puede ser que no admitamos un
algunos científicos que ven ahí una falsa dicotomía (SAPOLSKY, 2006: determinismo completo (como sí parecen admitir algunos científicos
239), entre un campo en el que dominarían las causas biológicas y otro respecto de los condicionamientos genéticos), pero al menos habrá que
en el que todavía existiría libre albedrío. Según estos científicos, lo que admitir algún tipo de impacto en nuestra concepción de la justificación
mostraría la literatura sobre el córtex prefrontal es que a pesar de cono- de la pena. Veamos una posible influencia y hasta dónde nos lleva.
cer la diferencia entre lo correcto y lo incorrecto una persona, por razo-
nes de constitución orgánica, puede ser incapaz de hacer lo correcto.
6.3. ¿La pena que menos se merece es la que más disuade?
Un argumento en contra de lo anterior podría ser que hasta donde
ahora se sabe, el daño sufrido en esta parte del cerebro predispone pero Si dejamos de lado el determinismo absoluto en estos casos, al
no determina totalmente a la persona a cometer actos delictivos. La menos podemos partir de dos asunciones de carácter empírico que
prueba es que sujetos que tienen el córtex prefrontal dañado no han parecen bastante razonables. En primer lugar, se puede suponer que las
cometido ningún delito. ¿Deja resquicio esta duda para argumentar a penas en alguna medida disuaden de cometer nuevos delitos, es decir,
favor del libre albedrío? Según algunos autores, este tipo de preguntas cumplen en alguna medida con una función de prevención general.
no están bien formuladas, por cuanto presuponen que hay una distin- Ahora bien, la medida en que cumplan con esta función tiene que ver
ción clara entre una persona con córtex prefrontal dañado (en el que con esos condicionamientos socioeconómicos de los que venimos
supuestamente no habría libre albedrío) y otra en que esta parte del hablando. Así, para la mayor parte de los delitos el efecto disuasorio de
cerebro no ha sufrido daños (a la que le podríamos adjudicar una la pena variará entre distintas personas de tal manera que refleje sus
voluntad libre). Parece, más bien, que la ciencia en estos casos se mue- posiciones socioeconómicas. En segundo lugar, de una manera muy
ve por continuos y no puede trazar una frontera clara entre un caso el simplificada, puede afirmarse que las personas con un entorno socioe-
otro, mientras que en el caso del derecho exigimos dicotomías: o extste conómico bajo (entiéndase como caso paradigmático las condiciones
justificación o excusa para la conducta tipificada como delito o no es sociales y la atmósfera cultural de ciertos barrios marginales de núcleos
202 JOSEP M. VILAJOSANA ¿ESTÁ JUSTIFICADA LA IMPOSICIÓN DE PENAS? 203

urbanos), estarán más tentadas a cometer delitos que otras personas, a vorecidos está en diez años de prisión, mientras que para los privilegia-
las que podemos denominar «privilegiadas». Factores tales como la dos se encuentra en cinco años. Imagínese, también, que en un determi-
pobreza, la marginalidad o el conocimiento de personas que actúan nado sistema jurídico este tipo de delitos se castiga con siete años de
habitualmente al margen de la ley, pueden hacer que los no privilegia- prisión. Quien tomara la segunda opción propondría un cambio legisla-
dos caigan con más facilidad en el delito que los privilegiados. Si tivo que castigara a los desfavorecidos que cometen este delito con la
damos por ciertas estas dos asunciones, es fácil deducir que cuanto pena de diez años (con lo que conseguiría el objetivo de la disuasión),
es el nivel de privilegio, tanto mayor deberá ser el castigo que pero como también se pretende cumplir con la idea de que los desfavo-
Imponga la pena para poder cumplir con la disuasión. recidos merecen menos pena que los privilegiados, entonces a estos
últimos habría que castigarlos con una pena superior a diez años (pon-
Sin embargo, al lado de estas asunciones empíricas estamos tenta- gamos once años). Pero ¿cómo se podría justificar este incremento de
dos á admitir, por los razonamientos anteriores, una asunción normati- la pena sólo por razones formales, únicamente para cumplir con el
va, como ésta: quien se encuentra en esa situación desfavorecida, en requisito de que los desfavorecidos tengan asignada una pena menor a
algún sentido no está actuando con total libertad y, en todo caso, sus la de los privilegiados? (SMILANSKY, 2007: 38).
decisiones son menos «libres» que las de quien goza de un entorno
más favorable. Puesto que cuando. contemplamos la pena desde la
perspectiva del retribucionismo, apelamos a la idea de libertad en la
6.4. ¿Cómo hacer frente al desafío?
decisión para establecer el nivel punitivo que merece la conducta rea-
lizada por una determinada persona (en esa línea se encuentra el reco-
El determinismo en los factores genéticos, psicológicos y, en menor
nocimiento de circunstancias atenuantes o eximentes de la responsabi- medida, socioeconómicos, plantea como hemos visto serios problemas
lidad criminal), entonces habría que concluir que los desfavorecidos para la justificación de la pena. ¿Cuál puede ser la forma de escapar de
merecen menos pena que los privilegiados por la comisión de los mis- éstos? Una primera salida puede ser la de renunciar a los postulados
mos delitos.
retribucionistas y quedarse con los utilitaristas. Es lo que hacen algu-
Si esto es así, surge una paradoja. Nuestra idea retributiva de justi- nos científicos (por ejemplo, GREEN y CoHEN, 2004). Ahora bien, pen-
cia requiere que castiguemos con penas menores a quienes sólo pode- semos que no toda idea utilitarista puede ser defendida por estos
mos disuadir con penas mayores (SMILANSKY, 2007: 35). Los mismos medios. Dije en su momento que, por ejemplo, la disuasión requiere
factores que dificultan la disuasión de estas personas (y que por tanto creer en la racionalidad estratégica de las personas. La racionalidad
justificarían desde esta perspectiva la imposición de penas más duras) estratégica exige, por su parte, que el sujeto pueda tomar su decisión
son los que las hacen merecedores de menor castigo. Que quien más voluntariamente. Pero si aceptamos como premisas de nuestro razona-
necesita ser castigado lo merezca menos sólo puede ser catalogado de miento la verdad del determinismo y la falsedad del libre albedrío,
paradójico. ¿Qué hacer, entonces? entonces no hay acciones voluntarias y decaen los postulados en los
que se basa la racionalidad estratégica, de la que depende el éxito de
Podemos elegir tomarnos en serio las ideas de justo merecimiento e las políticas de disuasión: las personas hacen lo que hacen porque no
insistir que, dadas ciertas circunstancias, determinadas personas mere- pueden hacer otra cosa. La rehabilitación también sería difícilmente
cen un castigo menor, en cuyo caso deberemos admitir que tendremos defendible a través de esta argumentación, por cuanto exige igualmente
un sistema penal en un punto importante menos efectivo. O, por el con- la posibilidad de que nuestras acciones tengan impacto en las de los
trario, podemos insistir en la necesidad de que las penas contribuyan a demás. Sin esta premisa, no es posible la reeducación. Además, tam-
la disuasión del delito y entonces penalizar a los desfavorecidos según bién las conductas de los reeducadores (psicólogos, trabajadores socia-·
el alto nivel requerido para que se produzca la disuasión. les) estarían determinadas por causas ajenas a su decisión y por las
Si se toma esta segunda opción, puede haber quien piense que se leyes de la física. No se podría «elegir» tener una política rehabilitado-
resolvería la paradoja, ya que bastaría para cumplir con el principio del ra o no. Estos problemas no parece que tengan solución para quien tra-
justo merecimiento con castigar a los privilegiados por encima del pun- te al determinismo y al libre albedrío de manera incompatible. En este
to de disuasión de los desfavorecidos. Pero esta es una «solución» for- caso, la verdad de uno implica la falsedad del otro, con las consecuen-
mal que tiene muchos inconvenientes para una justificación moral de la cias que acabo de mencionar.
pena, en este caso de los privilegiados. Simplificando mucho, imagíne- Frente a estos inconvenientes, hay otra forma de encarar la cues-
se que para un determinado delito el punto de disuasión para los desfa- tión: reconocer que, de alguna manera, la verdad del determinismo
204 JOSEP M. VILAJOSANA ¿ESTÁ JUSTIFICADA LA IMPOSICIÓN DE PENAS? 205

puede coexistir con la presencia del libre albedrío. Esto se puede hacer, go, no puede incluir la gama de actitudes y sentimientos reactivos que
por ejemplo, mostrando que el determinismo y el libre albedrío se mue- son propias del compromiso y la participación en relaciones humanas
ven en planos distintos. Se trata de reconocer que, con independencia interpersonales; no puede incluir el resentimiento, la gratitud, el per-
de que el determinismo pueda ser verdadero (algo que, por lo demás dón. Como dice STRAWSON, si la actitud de una persona hacia alguien
tampoco podemos establecer con total rotundidad), no podemos imagi- es totalmente objetiva, entonces, aunque pueda pugnar con él, no se
namos a nosotros mismos en un mundo que no reconozca la existencia tratará de una riña; y aunque le hable e incluso sean partes opuestas en
del libre albedrío y, con él, de las ideas retribucionistas. La pregunta, una negociación, no razonará con él. A lo sumo, fingirá que está riñen-
entonces, pasa a ser si es humanamente posible negar nuestros impul- do o razonando.
sos retribucionistas. En este sentido, STRAWSON desarrolló un argumen-
to que ha sido posteriormente empleado en otros ámbitos y por otros La actitud objetiva no es sólo algo en lo que naturalmente tendamos
autores (STRAWSON, 1962; recientemente, por ejemplo, PETTIT, 2002) y a caer en casos así, en los que las actitudes participativas se encuentran
que merece una cierta atención. parcial o totalmente inhibidas por anormalidades o por falta de madu-
rez. A veces podemos ver la conducta del sujeto normal y maduro des-
STRAWSON empieza destacando un lugar común central: la gran de esta misma perspectiva. Tenemos este recurso y a veces lo emplea-
importancia que damos los seres humanos a las actitudes e intenciones mos: como refugio ante las tensiones del compromiso, como ayuda
que adoptan hacia nosotros otros seres humanos. Nuestros sentimientos táctica o simplemente por curiosidad intelectual. En definitiva, lo que
y reacciones personales dependen en gran medida de nuestras creencias pretende destacar este autor por encima de todo es la tensión que existe
acerca de estas actitudes e intenciones o, en todo caso, las involucran. en nosotros entre la actitud participativa y la actitud objetiva.
Dice este autor que si alguien nos pisa la mano accidentalmente mien-
tras está tratando de ayudamos, el dolor podrá no ser menos agudo que Una vez vistos estos dos tipos de actitudes humanas, la pregunta
si lo hace con despectiva desconsideración hacia nuestra existencia o pasa a ser: ¿Podría, o debería, la aceptación de la tesis determinista
con el malévolo deseo de herimos. Pero, en general, en el segundo caso conducimos siempre a ver a todo el mundo exclusivamente de la mane-
sentiremos un tipo y grado de resentimiento que no sentiremos en el ra objetiva? Pues ésta es la única condición bajo la cual la aceptación
primero. Si las acciones de alguien nos sirven para lograr una ventaja del determinismo podría conducir al debilitamiento o al repudio de las
que deseamos, entonces nos benefician en cualquier caso; pero si su actitudes reactivas de participación. Al respecto, STRAWSON cree que no
intención es que nos beneficien a causa de una buena voluntad general es contradictorio suponer que tal cosa pueda pasar, pero que, conforme
hacia nosotros, sentiremos con razón una gratitud que no sentiríamos somos, nos resulta prácticamente inconcebible. El compromiso huma-
en absoluto si el beneficio fuese consecuencia incidental, no querida o no de participación en las relaciones interpersonales ordinarias resulta
incluso lamentada por nuestro benefactor. Estas reacciones se pueden demasiado abarcador y sus raíces son demasiado profundas como para
identificar claramente como actitudes que tenemos al entrar en relación que nos tomemos en serio el pensamiento de que una convicción teóri-
con otras personas, como son por ejemplo las actitudes de resentimien- ca general como la verdad del determinismo pueda cambiar tanto nues-
to o gratitud. Estas actitudes pueden llamarse actitudes participativas. tro mundo que ya no haya en él más relaciones interpersonales confor-
Ahora pensemos en qué tipo de reacciones tenemos frente a un me las entendemos corrientemente. Y encontrarse implicado en
agente psicológicamente anormal o moralmente inmaduro, como un relaciones interpersonales, según las entendemos corrientemente, es
neurótico o simplemente un niño. Cuando vemos a alguien desde esta precisamente hallarse expuesto a la gama de actitudes y sentimientos
perspectiva, todas nuestras actitudes reactivas tienden a modificarse reactivos que parece poner en cuestión el determinismo.
profundamente. Entonces, STRAWSON compara la actitud de involucrar- . Una objetividad sostenida en la actitud interpersonal, y el aisla-
se en una relación humana, de una parte, con lo que denomina la acti- miento humano que llevaría consigo, no parece ser algo de lo que sea-
tud objetiva hacia un ser humano diferente, de otra. La adopción de la mos capaces los seres humanos, incluso aunque hubiese alguna verdad
actitud objetiva hacia otro ser humano consiste en verle, quizás, como general que le sirviera de fundamento teórico. Pero, además, cuando
un objeto de estrategia social, como objeto de tratamiento; como algo de hecho adoptamos semejante actitud en un caso particular, el que
que ciertamente hay que tener en cuenta, quizá tomando medidas pre- hagamos tal cosa no es consecuencia de una convicción teórica que
ventivas. La actitud objetiva puede hallarse emocionalmente matizada podríamos denominar «determinismo del caso concreto», sino una
de múltiples formas, pero no de todas: puede incluir repulsión o miedo, consecuencia de que, por razones diferentes en diferentes casos, aban-
piedad o incluso amor, aunque no todas las clases de amor. Sin embar- donamos nuestras actitudes interpersonales ordinarias.
¿ESTÁ ruSTIFICADA LA IMPOSICIÓN DE PENAS? 207
206 JOSEP M. VILAJOSANA

.a la pregunta ulterior de si no sería racional, bajo la Quienes justifican la pena sobre la base de la retribución subrayan
conviccion teonca de la verdad del determinismo, cambiar nuestro los principios morales y rechazan argumentos instrumentales por no
mundo de tal manera que se suspendan en él todas estas actitudes estar suficientemente vinculados a los derechos individuales y a los
STRAWSON responde que es inútil preguntar si no sería racional valores de la comunidad. Enfatizan de este modo la importancia de la
nosotr?s hacer lo que no está en nuestra naturaleza poder hacer. Y fren- objetividad e imparcialidad y argumentan que el propósito de la pena
te a la Idea de que los avances en el conocimiento de los seres humanos no es ayudar al delincuente o a la sociedad, sino simplemente hacer
justicia. Como KANT dice, en frase lapidaria: «si perece la justicia,
(como por los producidos en el campo de la neuropsicología, a
los que ya hice referencia) llevarían a la desaparición de esas actitudes, carece ya de valor que vivan hombres sobre la tierra» (KANT, 1797:
169). Para los seguidores de esta posición, el delincuente merece la
este autor responde 9-ue podemos razonablemente considerar improba-
ble que una mayor comprensión de ciertos aspectos pena y la sociedad tiene el deber de aplicársela.
de nosotros mismos conduzca a la desaparición total de esos aspectos. Quienes parten de la perspectiva utilitarista ponen el énfasis más en
los argumentos de base empírica y científica que en los directamente
Esta posición, por cierto, ha recibido un nuevo impulso a través de morales, si bien hay que matizar a renglón seguido que el utilitarismo
de.scubrimientos. recientes en el ámbito de las ciencias del comporta- es visto por sus partidarios también como una filosofía moral. Sus
miento, que sugieren que existe un sentido intuitivo de equidad incor- argumentaciones se fundamentan en la idea de que las consecuencias
porado profundamente en nuestros ancestros primates (BROSNAN y DE de la disuasión, la incapacitación y la rehabilitación a la hora de preve-
que una tendencia adaptativa hacia la pena en nir futuros crímenes pesan más que el ideal retributivo.
sentido retnbucionista puede haber tenido un papel decisivo en la evo-
lución biológica y cultural de la sociabilidad humana (BOWLES y Otra cuestión que divide a ambas percepciones es acerca de si la
GINTIS, 2004 ). Parece, pues, que las ideas retribucionistas no sólo per- justicia o la equidad exigen que casos similares sean castigados de
tenecen a nuestras ideas intuitivas del modo en que pertenecen otras y manera similar. Ya vimos que las doctrinas retribucionistas llevan apa-
que llegado el caso las podemos abandonar si nos lo proponemos, sino rejadas las ideas de proporcionalidad y de igualdad. En cambio, las
que pertenecen al ser humano de una manera tan profunda que, de no corrientes utilitaristas pueden plantearse si las diferentes características
tenerlas, las personas dejarían de ser tal como las conocemos. Además de los distintos individuos que cometen delitos deben determinar penas
las ideas retribucionistas han sido evolutivamente útiles en el también distintas. Por tanto, hay un conflicto a la hora de determinar el
llo de las sociedades humanas. alcance de la pena entre la aspiración a la uniformidad, por un lado, y
el tratar de reconocer la relevancia de las diferencias personales, por
. Pero, aunque cierto, queda en pie la supuesta incompatibi- otro. En algún sentido, se enfrentan dos distintas maneras de entender
entre el retnbucionismo y otras formas de entender la justifica- la igualdad y la justicia, dos formas de comprender en qué consiste dar
cion de la pena. Puede ser adecuado, entonces, para terminar este capí- a cada uno lo suyo.
tulo, analizar las posibilidades de compatibilizar la justificación
retribucionista con el resto de justificaciones basadas en última instan- Por todo lo dicho, pues, puede parecer que ambas posiciones, retri-
cia en alguna forma de utilitarismo. bucionista y utilitarista, están condenadas a no entenderse nunca. Y así
es como se ha entendido en numerosas ocasiones. Pero ello no ha sido
obstáculo para que hayan surgido intentos de conciliación. A continua-
ción veremos sólo algunos de estos intentos, sin que, dadas las caracte-
7. ¿ES POSIBLE COMPATIBILIZAR EL RETRIBUCIONISMO
rísticas de este texto, tengamos oportunidad de profundizar en ellos.
CON EL UTILITARISMO?
En principio, se pueden tomar dos caminos para intentar compatibi-
Existe un continuo debate entre partidarios de la justificación retri- lizar el retribucionismo y el utilitarismo. Uno consistiría en partir de la
bucionista, por un lado, y los que se adhieren a justificaciones de carác- justificación general retribucionista poniendo algunos límites de carác-
ter utilitarista, por otro. Entre estos últimos puede ser que se ponga el ter utilitarista. Otro empezaría con una justificación general utilitarista,
énfasis en la disuasión, en la incapacitación o en la rehabilitación, pero a la que después añadiría limitaciones retribucionistas. Algo diré de
en todos estos casos la justificación de la pena tiene en cuenta de ambos a continuación.
preferente, cuando no los efectos beneficiosos que
la m:sn:a puede tener en relacion con la sociedad en su conjunto, con
las victlmas y/o con los delincuentes.
208 JOSEP M. VILAJOSANA ¿ESTÁ JUSTIFICADA LA IMPOSICIÓN DE PENAS? 209

blerna que se da cuando penalizar a alguien no comporta ningún tipo de


7.1. Merecimiento limitado por la utilidad consecuencias positivas para nadie. Supongamos que un sujeto A
cornete un robo en un determinado país, consigue escapar, aunque sin
Algún autor ha sugerido que la manera adecuada de hacer compati- el botín, y se refugia en una isla desierta, de la que no piensa volver.
bles el retribucionisrno y el utilitarismo pasaría por aceptar una regla Imaginemos, además, que el hecho delictivo ha pasado desapercibido
determinada en el momento de dictar sentencia. Esta regla establecería para el grueso de la población. ¿Existiría en este caso algún efecto
que el principio determinante a la hora de establecer una sanción debe beneficioso para la sociedad si se le consiguiera capturar, juzgar y con-
ser el merecimiento, mientras que la utilidad funcionará sólo corno un denar? ¿Sufriría algún perjuicio la sociedad si A no es condenado?
principio !imitador. De este modo, deberíamos esperar de los jueces 9ue en estos casos la única justificación posible del castigo es la
que tornen decisiones retributivarnente apropiadas, es decir, que respe- retnbuttva. En segundo lugar, si de la cara utilitarista pasarnos a los
ten los principios de justo merecimiento, proporcionalidad e igualdad, límites marcados por el merecimiento, las cosas tampoco están tan cla-
salvo que su resultado sea un incremento «intolerable» del nivel de cri- ras .. que, a diferencia de lo que sucede con un planteamiento
minalidad. Si esto último sucede, entonces los jueces pueden ser más retnbutlv? puro corno el kantiano, para el que la imposición de una
duros e imponer sanciones más severas. Esta propuesta, defendida por pena a quten se la merece es un deber (es obligatorio imponer la pena),
Paul ROBINSON (1988), tiene sentido obviamente en relación con una cuando el merecimiento es relegado al estatus de establecer un límite
política judicial en general y no puede servir de guía de una concreta (que es al que apelan los autores citados), entonces la irnposi-
decisión individual de un juez, ya que ninguna sentencia individual- cton de la pena pasa a ser algo que es meramente permitido infligir (es
mente considerada podría tornarse en serio corno causante de un incre- facultativo imponer la pena).
mento intolerable del nivel de criminalidad de un país.
Estos son sólo algunos de los problemas que plantean estos intentos
Sobre esta propuesta tal vez quepa decir que resulta extremadamen- de de las retributivas con las utilitaristas. Queda por
te difícil establecer una estimación adecuada de los efectos que el ver, stn embargo, una ultima propuesta que bajo un fundamento tam-
hecho de dictar sentencias basadas en el merecimiento tendrían sobre la bién utilitarista pretende dar cabida de otra forma al merecimiento. Se
utilidad general. Por otro lado, no es una dificultad menor contar con trata de la propuesta que HART llama el principio de retribución en la
un criterio aplicable a la hora de determinar cuándo se ha traspasado la distribución.
frontera de lo tolerable.

7.3. El principio de retribución en la distribución


7.2. Utilidad limitada por el merecimiento
Este principio, en realidad, es la conjunción de dos principios:
Otros autores han visto, corno el reverso de una medalla en relación . 1) Nadie debe ser castigado por un delito que no haya cometido,
con la anterior posición, que lo que podría primar sería la utilidad de la Intentado o planeado. Este principio puede ser llamado el principio de
sanción, a menos que el resultado de la sentencia sea intolerablemente la persona correcta.
injusto, desde un punto de vista retributivo. A esta posición se le llama 2) Nadie debe ser castigado por un delito que haya cometido sin
retribucionisrno limitado [véase PAKENHAM (Lord Longford), 1961; mens rea, es decir, sin intención o con la presencia de excusas. Este
MoRRis, 1982]. Suele tornar la idea retributiva no corno un deber sino principio puede llamarse el principio de culpabilidad.
meramente corno una regla que permite establecer un límite máximo a
la severidad del castigo. Aunque estos autores no lo hagan, no se ve la HART entiende que se puede hacer referencia a la retribución en dos
razón por la cual bajo postulados retributivos no podría establecerse niveles distintos. Por un lado, el que hemos visto hasta ahora, en el que
también un límite mínimo. Una vez establecidos estos límites, la elec- la retribución designaría el fin general justificativo del sistema penal.
ción de cuál sea la concreta pena que deba imponerse vendría dada por Por otro lado, el empleado a la hora de contestar la pregunta «¿a quién
razones puramente utilitaristas. se puede infligir la pena?». Esta última es la cuestión a la que HART lla-
de distribución. Cuando a esta pregunta contestarnos diciendo que
Acerca de esta posición, aquí ligeramente esbozada, se pueden untcarnente podernos infligir el castigo a un transgresor de una norma
hacer algunos comentarios. En primer lugar, cuando se pone el acento por su transgresión voluntaria, estarnos dando la respuesta que daría un
principal en la justificación utilitarista siempre puede aparecer un pro- defensor de la retribución en la distribución.
210 JOSEP M. VILAJOSANA ¿ESTÁ JUSTIFICADA LA IMPOSICIÓN DE PENAS? 211

Según este autor, existe una gran confusión entre los utilitaristas y Los distintos sistemas jurídicos reconocen razones de varios tipos
sus adversarios precisamente por no haber distinguido conveniente- por las que un individuo, aun habiendo realizado el acto delictivo (por
mente entre los dos niveles mencionados: la retribución como fin gene- acción u omisión), puede ser considerado no sujeto a responsabilidad.
ral y la retribución en la distribución. Por supuesto, existen relaciones Así, hallamos causas de justificación, como es el caso de la legitima
entre ambos niveles. Pero, así como el sostener la retribución como fin defensa o excusas como el hecho de haber realizado el acto bajo coac-
general justificativo de la pena implica mantener la redistribución en la ción. El sujeto puede haber realizado el acto también sometido a algún
distribución, la inversa no se da. Por ello, es perfectamente compatible tipo de situaciones que hacen que «no sea él mismo», como por ejem-
sostener una justificación general de la pena de corte utilitarista y en plo en estados de epilepsia, o por influencia de un importante desor-
cambio defender la retribución en la distribución. Así, se puede decir, den mental. Puede suceder, por último, que el acto en cuestión sea rea-
tal como hace HART, que el fin general que justifica la práctica del cas- lizado por accidente o por alguien que es menor de edad. Todas estas
tigo es que esta práctica genera consecuencias beneficiosas para la so- situaciones pueden presentar problemas. Pero, aunque los resolvamos,
ciedad y añadir a renglón seguido que la consecución de este fin gene- un utilitarista puede sostener que a pesar de que se den estas circuns-
ral debe estar condicionado o limitado por el respeto a los principios tancias, algo se debe hacer para evitar tales actos en la medida de lo
anteriormente citados (HART, 1968: 11-12). posible, por cuanto ocasionan daños. De hecho, muchas veces el
incremento en alguno de estos supuestos origina la aparición de nue-
Para HART, por tanto, la justificación general de la pena es utilitaris- vos delitos. Un caso paradigmático lo tenemos con el incremento de
ta (para una versión desarrollada a partir de las ideas hartianas, véase los accidentes automovilísticos. Ello da lugar a un deseo legítimo por
TEN, 1987). Pero sabemos que el utilitarismo presenta algunos proble- reducir la tasa de siniestralidad. Y para ello, en muchas ocasiones se
mas para su justificación. Entre ellos ocupa un lugar destacado el califica de delito el hecho de poner en riesgo la vida de las personas a
hecho de que en determinadas circunstancias a través de sus postulados través de la tipificación de delitos contra la seguridad en el tráfico. Por
se puede llegar a justificar moralmente que se penalice a un inocente. A tanto, una justificación utilitarista parece exigir algo más que la retri-
esta insatisfacción pretende dar respuesta el principio de la persona bución en la distribución.
correcta. Esto parece, pues, dar cabida a una intuición moral que todos
tenemos, aunque pueda parecer que con ello se entra de lleno en una
justificación, la retributiva, que es contradictoria con la utilitarista. 7.4. La justificación de la pena por el propio interés
Pero esto, para HART, no es así. HART, en efecto, entiende que el princi-
pio de la persona correcta que parece propio del retribucionismo, puede Por todo lo dicho hasta ahora pudiera parecer que lo único que se
ser justificado a través de razones utilitaristas. Por esa razón, este autor puede hacer en el ámbito de la justificación de la pena es optar por una
considera que el principio de la retribución en la distribución tiene un visión retribucionista pura, o una visión utilitarista pura, o bien por una
combinación de ambas, algunas de cuyas posibilidades acabamos de
valor casi independiente de una justificación retributiva. Un sistema
ver muy someramente. Para acabar, sin embargo, puede resultar de
penal que facultara a las autoridades para castigar a los inocentes, sería interés adoptar una visión que nos permita una justificación de ideas
visto con tal aprensión y generaría tal inseguridad que cualquier ganan- tan intuitivas y tan extendidas en nuestros ordenamientos como las
cia que pudiera producir el ejercicio de esas facultades se vería contra- planteadas por el principio de retribución en la distribución, pero a par-
rrestada por la miseria causada por su existencia. Y este argumento es tir de postulados que no son ni retributivos ni utilitaristas. Tal vez con
de corte utilitarista y bastante razonable siempre que se utilice en rela- ello se puedan encarar de otra forma algunos de los callejones sin sali-
ción con una sociedad abierta como la que está pensando HART. Sin da que nos hemos encontrado por el camino.
embargo, el argumento resultaría más débil si se quisiera extender su
radio de acción a las sociedades que actuaran con mayor secietismo y La idea la podríamos tomar de RAWLS y su forma de hallar los prin-
sin la presencia de medios de información libres. Pese a este inconve- cipios de justicia que deberían regir las instituciones en una sociedad
justa y aplicarla a los supuestos de justificación de la pena (WALKER,
niente, el planteamiento encaja bien con los modernos sistemas pena- 1991: 92-93). Como es sabido, la propuesta de RAWLs consiste en la
les, en los que podemos hallar muchas disposiciones que están basadas realización de un experimento mental. Deberíamos colocarnos en la
en tales principios. De todos modos, parece que el principio de culpabi- posición de una persona que decidirá por el propio interés, es decir, sin
lidad puede generar mayores problemas dadas sus múltiples variantes tener en cuenta consideraciones de carácter altruista y colocada tras un
de aplicación. Profundicemos algo en esta cuestión. velo de ignorancia. Este velo no le dejará saber si una vez retirado se
212 JOSEP M. VILAJOSANA ¿ESTÁ JUSTIFICADA LA IMPOSICIÓN DE PENAS? 213

hallará en una posición privilegiada, si será inteligente o no, si tendrá


mayores o menores capacidades o si será incompetente. Tampoco le 8. CONCLUSIONES
permite saber en qué estadio económico se encontrará la sociedad en
que le tocará vivir. RAWLS argumenta que si esa persona es racional y El problema que plantea la imposición de penas a través del dere-
autointeresada optará por una sociedad organizada de una determinada cho supone una concreción del problema de la legitimidad del Estado.
manera: en un sentido vago, pero que es suficiente para lo que aquí im- Puesto que las penas que imponen los Estados a través del derecho
porta, se tratará de una sociedad en la que existirán igualdad de oportu- consisten en la privación de algunos bienes, tales como la vida, la liber-
nidades de alcanzar un cierto bienestar por parte de todos sus ciudada- tad o el patrimonio, es lógico que surjan dudas acerca de su justifica-
nos (RAWLS, 1971). ción moral. En este capítulo hemos tenido ocasión de estudiar distintas
Ahora imaginemos que esta persona que tiene que decidir bajo formas de justificar moralmente la imposición de penas.
estos condicionantes desconoce si se encamará, una vez quitado el Hemos empezado por el análisis de la visión retribucionista. Com-
velo, en una persona cumplidora de la ley o bien en un delincuente. probamos que quien sostenga esta posición tiene que estar dispuesto a
Supongamos, además, que se le ofrecen dos opciones para poder elegir. mantener los principios de justo merecimiento, proporcionalidad e
Una primera opción consiste en vivir en la sociedad A, en la que se res- igualdad. Vimos algunas de las críticas a las que debe hacer frente esta
petarán los principios de la persona correcta y el de culpabilidad. Esco- posición, por ejemplo, a la hora de establecer una forma razonable de
ger la segunda opción supone vivir en una sociedad B, en la que no se comparar delitos. Si esto no se consigue, se toma muy difícil cumplir
respetan estos principios. En la sociedad A esta persona podría ser cas- con el principio de proporcionalidad.
tigada únicamente por los delitos que haya cometido de manera culpa-
ble. En la sociedad B, en cambio, podría ser castigada por delitos de los La segunda posibilidad que hemos examinado es la de quienes sos-
que no es responsable (a tenor de los principios citados). Puesto que tienen que la pena se justifica en la medida en que disuade al delin-
por hipótesis la persona en cuestión puede encarnarse en dos roles dis- cuente y a otros de la conveniencia de no cometer delitos. Esta posi-
tintos, cumplidor de normas o delincuente, ¿qué ocurrirá en cada uno ción tiene que encarar las críticas propias de los planteamientos
de estos casos? Si le toca ser delincuente, en las sociedades A y B se le utilitaristas, como es el de poder justificar el castigo de inocentes, pero
podrá castigar por los delitos que ha cometido, pero en la sociedad B se también tiene que afrontar objeciones vinculadas a la dificultad de dar
le podrá castigar, además, por delitos de los que no sea culpable. Desde la relevancia que merece a cada uno de los factores que inciden en la
esta posición, parece que la elección racional debe ser vivir en la socie- disuasión (no sólo la dureza del castigo, sino también la certeza de su
dad A. Por el contrario, si se encama en una persona cumplidora de las cumplimiento y la celeridad en su aplicación). Además, el ideal de la
leyes, se encontrará que en la sociedad A nunca podrá ser castigado, disuasión lleva a la paradoja de la disuasión perfecta.
pero sí que lo podrá ser en la sociedad B. Parece claro que en este caso En tercer lugar, hemos analizado la tesis de que lo importante para
su elección racional será también vivir en la sociedad A. Por tanto, en justificar la pena es impedir que se cometan delitos. En este caso no se
cualquier circunstancia, un sujeto racional y auto interesado preferirá espera, como en el anterior, cambiar la actitud del delincuente, sino que
vivir en la sociedad A y no en la sociedad B. se trata simplemente de impedirle físicamente que realice el delito. A
Fijémonos bien: esta justificáción no es utilitarista. La sociedad que pesar del auge de esta visión, como hemos visto, no está exenta de
elegiríamos en estas circunstancias no tiene por qué ser la que tenga, problemas.
por ejemplo, un índice de criminalidad menor. Si la sociedad B presen- En cuarto lugar, hemos estudiado la posición de quien ve en la pena
ta un menor índice de criminalidad que la sociedad A, podría estar más un medio para rehabilitar al delincuente. A pesar de algunas mejoras
justificada que ésta desde un punto de vista utilitarista. En cambio, este
que ha introducido en la forma de contemplar la cuestión que examina-
dato es irrelevante en el argumento que acabo de dar. Por otro lado, el
mos, también a esta visión se le pueden hacer objeciones. Hemos visto
razonamiento que hemos llevado a cabo no se basa tampoco en razones
de merecimiento. Se trata simplemente de una cuestión de elección algunas, como la que surge del caso de quien se admite que no puede
ser rehabilitado. Al hilo de esta problemática hemos analizado el desa-
racional, de individuos que velan por su propio interés.
fío que puede presentar el determinismo para hallar una justificación
adecuada de la pena. La salida a este desafío pasa, como vimos, por
que la posibilidad de que el determinismo sea verdadero, no
tiene por qué llevamos a eliminar totalmente la posibilidad de hacer a
214 JOSEP M. VILAJOSANA

las personas, en general, responsables de sus actos. Si esa hipotética


verdad del determinismo la incorporáramos a nuestras vidas tendría-
mos que tener frente al resto de los seres humanos actitudes objetivas
lo cual no es factible mientras seamos como somos. '
Como sucedía con el problema de la justificación de la obediencia
al derecho, nos encontramos ahora con diversas maneras de justificar la
pena, cada una de los cuales aporta alguna razón atendible y que está
acorde con nuestras intuiciones, pero ninguna de ellas por separado es
capaz de conseguir su finalidad completamente.
Por eso, es lícito indagar acerca de las posibilidades de combina-
ción de las dos líneas de justificación que se hallan en la base de las
posiciones que hemos estudiado, que son la justificación de carácter
retributivo (fundamento de la posición retribucionista) y la justificación CAPÍTULO VI
de carácter utilitarista (fundamento de las posiciones que consideran
que el objetivo de la pena es disuadir, incapacitar o rehabilitar). Hemos
visto que esta posible combinación es problemática, pero una forma de ¿EST;Á JUSTIFICADO IMPONER
intentarla podría ser la de propugnar la retribución en la distribución, JURIDICAMENTE LA MORAL?
aunque no fundada en el utilitarismo como hace HART, sino a través del
recurso a un mecanismo menos exigente, como es el de decidir tras el
velo de la ignorancia. -El fin de la república no consiste en transformar a los
hombres, seres racionales, en bestias o autómatas. Consis-
te, por el contrario, en lograr que su alma y su cuerpo
desempeñen sus funciones con seguridad, y que ellos mis-
mos utilicen la razón libre, sin rivalizar por odios, cólera
o engaños, y sin enfrentarse con injustas intenciones.
El verdadero fin de la república es, pues, la libertad.
Baruch SPINOZA

l. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

En julio de 2005 entró en vigor en España la ley que permite el


matrimonio entre personas del mismo sexo. El hecho causó un gran
revuelo en sectores conservadores del país. Casi dos años más tarde, el
11 de junio de 2007 el senador republicano Larry Craig, a su paso por
el aeropuerto San Pablo de Minneapolis, aprovechó una visita al urina-
rio para insinuarse sexualmente a otro ciudadano, el cual resultó ser el
sargento Dave Krasnia, destacado allí, precisamente, para reprimir «las
conductas contrarias a las buenas costumbres». Craig fue detenido
inmediatamente y acusado de conducta lasciva, cargo del que en un
primer momento se reconoció culpable.
¿Está justificado moralmente el Parlamento español para aprobar
una ley como la mencionada? ¿Está legitimado un estado norteameri-
cano para considerar punibles las conductas contrarias a las buenas cos-
216 JOSEP M. VILAJOSANA ¿ESTÁ JUSTIFICADO IMPONER JURÍDICAMENTE LA MORAL? 217

tumbres? El dar una respuesta a éstas y otras preguntas en las que se una cuestión de ética descriptiva (cuál es la moral positiva de la socie-
hallen en juego cuestiones valorativas, supone hacerse antes una dad S en relación con la institución l) a una cuestión de ética normativa
demanda más general, que puede ser formulada así: ¿la mera inmorali- (cuáles son las razones que justifican moralmente la institución l). Este
dad de un acto constituye una razón para que el derecho interfiera en último tipo de cuestiones no se resuelven mediante descripciones.
él? Hay que pensar que la cuestión así descrita va más allá de la justifi-
cación de la pena, que expuse en el capítulo anterior. En efecto, de los Además, tampoco podemos poner fin a una discusión de ética nor-
dos ejemplos que acabo de enumerar sólo el segundo se refiere a un mativa aludiendo al hecho de que nuestra posición es acorde con la
supuesto de derecho penal. El primero, relativo a la posibilidad de con- moral positiva de la sociedad de la que se trate. Si hiciéramos esto esta-
traer matrimonio por parte de personas del mismo sexo, no afecta a una ríamos pasando ilegítimamente de una descripción a una justificación.
cuestión de relevancia penal, sino civil. Se trata de conferir derechos y Al mismo tiempo, estaríamos impidiendo con esta forma de argumen-
obligaciones a personas que hasta ese momento no gozaban de ellos. tar que las minorías pudieran tener nunca razón moral. A alguien que
Ahora bien, detrás de esa decisión encontraremos sin duda una concre- estuviera en minoría bastaría con decirle que lo está para haberle
ta visión de la moral. Del mismo modo, quienes estén disconformes «demostrado» que estaba moralmente equivocado. Eso no parece razo-
con esa atribución de derechos apelarán también a argumentos de natu- nable. Ahora bien, si no lo es, entonces debemos establecer un concep-
raleza moral. ¿Tendrían estos últimos una buena razón para derogar esa to distinto de moral que no sea equivalente a la moral social o positiva.
ley en el caso de cambios de mayorías políticas y todo ello por razones Este concepto es el de moral crítica, llamada así precisamente porque
morales? es la que permite criticar los valores morales defendidos por otras per-
sonas y, en definitiva, posibilita entablar discusiones racionales acerca
de la moralidad. Quien sea escéptico en materia moral, no creerá que
1.1. Moral positiva y ética normativa exista algo así como una moral crítica. Pero un escéptico, si quiere ser
consecuente, no podrá discutir racionalmente con otra persona acerca
Para desbrozar el camino es preciso recordar una distinción básica de sus valores morales, puesto que carecerá de este nivel crítico al que
a la que ya aludí en el capítulo Il, sin la cual resulta muy difícil, cuando aludir. Le quedará sólo el recurso a descripciones de la moral positiva
no confuso, seguir avanzando. Se trata de la distinción entre moral que, como he dicho antes, nada justifican, o bien la apelación a senti-
social o positiva y moral crítica. Se entiende por moral positiva el con- mientos de aprobación o desaprobación (no a razones), que no permi-
junto de valores imperantes en una determinada comunidad. Aunque se ten un debate racional. Por tanto, la existencia de esta moral crítica, a
suele hablar de la moral positiva relativa a un determinado país, nada veces denominada también ideal o esclarecida, es la que permite deba-
impide hablar de moral positiva en relación con ámbitos personales tir racionalmente acerca de si unos determinados principios sustentados
más restringidos, como podría ser una determinada clase social o las por una persona o la moralidad positiva de un grupo están justificados
personas que ocupan un determinado territorio dentro de un mismo moralmente.
país. La existencia de contenidos distintos de moralidad positiva no Pues bien, armados con estas distinciones podemos volver a nuestra
presenta mayores problemas para alguien que pretenda describir los demanda general y comprobar que, en muchas ocasiones, los debates
valores morales que distintos colectivos sostienen. Un estudio de carác- que se han generado en tomo a ella esconden, al menos, dos proble-
ter empírico ayudará a poner en claro en qué medida ciertos valores se mas. Puede explicar la confusión entre ellos el hecho de que, como
hallan compartidos. veremos más adelante, el contrincante dialéctico en ambos siempre sea
No obstante, si únicamente pudiéramos referimos a la moral positi- el liberalismo.
va, tendríamos ciertas limitaciones a la hora de intentar abordar una
discusión racional en ética. Si discutimos con alguien acerca de si una
determinada práctica es correcta o no desde el punto de vista moral 1.2. Dos problemas distintos
(pongamos por caso, la homosexualidad o la prostitución), el limitar-
nos a describir los distintos valores que diversos colectivos sostienen Si tenemos en mente la distinción entre moral positiva y moral crí-
nos servirá de poco. Cuando discutimos acerca de si la prostitución está tica, entonces cuando se habla de imposición de la moral a través del
justificada moralmente, no estamos interesados en la descripción de los derecho, en realidad se puede estar haciendo referencia a dos proble-
valores, sino en aportar razones a favor de los nuestros y en criticar las mas distintos. Por un lado, lo que puede estar en juego es si está justifi-
razones aportadas por nuestro adversario. Es decir, hemos pasado de cado, y en caso afirmativo en qué casos lo está, imponer a través de las
218 ¿ESTÁ JUSTIFICADO IMPONER JURÍDICAMENTE LA MORAL? 219

normas jurídicas la moral social o positiva de una determinada socie;; que el fundamento más importante del derecho penal inglés fuera el de
dad. Por otro lado, la demanda de justificación puede referirse a la no causar daños a terceros (DEVLIN, 1965). Como ejemplo, citaba los
imposición jurídica de la moral crítica. En ocasiones, al no hacer esta delitos de eutanasia, duelo, aborto, bigamia, incesto, etcétera. Y aunque
distinción se han tratado como un único problema ambas cuestiones, el debate se ha centrado en cuestiones de relevancia penal, el propio
que es una fuente permanente de confusión. Al mismo tiempo, tampoco DEVLIN aludía a una extensión normativa de este tema, al referirse al
se distingue claramente entre lo que se llama a veces «moralización del hecho de que la ley tampoco perdona, aunque no necesariamente las
derecho» y «perfeccionismo». A los efectos que aquí interesan, la dis- penalice, inmoralidades que afectan al ámbito civil. El caso más cono-
tinción entre moralización del derecho y perfeccionismo pasará justa-:- cido es el de estipular que un contrato cuyo objeto es inmoral se consi-
mente por esas cuestiones. Así, el problema de moralizar el derecho dera inválido, por lo que el derecho no le reconocerá ningún efecto
sería el de la justificación de la imposición de la moral positiva de una jurídico. Así lo dispone, por ejemplo, el artículo 1.255 de nuestro Códi-
sociedad, mientras que el término «perfeccionismo» se reservaría para go Civil al considerar inválidos los pactos y cláusulas contrarios a la
las doctrinas que pretenden imponer una moral ideal o crítica. Veamos moral. Pero DEVLIN reconocía que esto era sólo un argumento negativo
por partes y con más detalle ambos problemas. y que alguien podría tomarlo como una buena razón para suprimir los
delitos citados (justamente porque se entendiese que no había en ellos
un daño a terceros que fuese el bien protegido). Necesitaba, pues, un
2. LA IMPOSICIÓN DE LA MORAL POSITIVA argumento positivo, que puede ser reconstruido así:
Y EL PROBLEMA DE LA MORALIZACIÓN
DEL DERECHO Primera premisa: La moralidad de una sociedad constituye un
aspecto esencial de su estructura y determina su identidad como tal.
Interpretada la cuestión como acabo de hacerlo, el problema de la En este sentido, DEVLIN define a la sociedad como «una comunidad
moralización del derecho se podría enunciar de este modo: que un acto de ideas, y no sólo de ideas políticas, sino también de ideas sobre cómo
sea contrario a la moral positiva de la sociedad, ¿constituye una razón sus miembros deben comportarse y gobernar sus vidas; pues bien: estas
suficiente para que las normas jurídicas interfieran en su realización? últimas ideas constituyen su moral. Toda sociedad tiene una estructura
La respuesta clásica del liberalismo a través de John Stuart MILL sería moral, además de la política; o más bien [... ] yo diría que la estructura
que el derecho sólo puede interferir en las conductas cuando éstas per- de toda sociedad se compone de una política y de una moral» (DEVLIN,
judican a terceros. Aunque ya en época del propio MILL hubo quien 1965: 6-7).
discutió esta posición, no será hasta mediados del siglo xx cuando el
debate se ajustará a los términos en los que ha llegado a nuestros días. Segunda premisa: A toda sociedad se le debe reconocer un derecho
Es interesante, no obstante, y antes de entrar a analizar los argumentos moral a la legítima defensa, en el sentido de proteger su identidad.
esgrimidos, mencionar el contexto en el que se produjo dicho debate La sociedad, entonces, tiene el derecho de usar sus normas jurídicas
(para la reconstrucción del debate puede verse GEORGE, 1990). como un acto de defensa de su integridad. Si se reconoce que el Estado
En el año 1957, en Gran Bretaña, se emitió un informe de la llama- no tiene límites para luchar contra la subversión en el ámbito de la
da Comisión Wolfenden que propuso al Parlamento ciertas reformas política, se debe también reconocer que no es posible restringir la acti-
del derecho penal inglés tendentes a hacer efectivo un ámbito de liber- vidad del Estado para luchar contra la inmoralidad, ya que ambas
tad personal en la línea concebida por MILL. Básicamente se propuso la ponen en peligro la identidad de la sociedad.
despenalización de los comportamientos homosexuales y la prostitu- Conclusión: El Estado está legitimado moralmente para interferir
ción por considerar que se trataba de actividades privadas que no dañan en aquellos actos que socaven las pautas morales básicas de su socie-
a terceros y que se realizan entre adultos que consienten en participar dad, evitando de este modo su destrucción.
en ellas. En palabras del citado informe, «se ha de mantener un ámbito
de la moralidad y la inmoralidad privadas que, dicho breve y cruda- Esta tesis, lejos de resultar circunsciita al contexto que acabo de
mente, no es asunto del derecho» (WOLFENDON REPORT, 1957: 61). describir brevemente, tiene relevancia práctica. Su impacto, no necesa-
riamente debido a DEVLIN pero sí al mismo tipo de ideas, está presente
El juez lord Patrick DEVLIN, en una conferencia ante la Academia en algunas argumentaciones de los tribunales. Es paradigmático de ello
Británica y posteriormente en un libro, criticó aquel informe, soste- el debate sobre la conveniencia de legalizar la pornografía. Algunas
niendo que no compartía con la Comisión Wolfenden la creencia de sentencias del Tribunal Supremo español de la década de los ochenta se
220 JOSEP M. VILAJOSANA ¿ESTÁ JUSTIFICADO IMPONER JURÍDICAMENTE LA MORAL? 221

pronunciaron en una línea muy parecida a la que acabo de exponer. Se zadas en privado sean incluso legítimas. Por ejemplo, el mantener rela-
pueden citar al respecto dos sentencias en las que se consideran culpa- ciones sexuales dentro del matrimonio y en privado, es considerado
bles del delito de escándalo público, hoy derogado, a quienes produje- legítimo también por los partidarios de la moralización del derecho. En
ron y distribuyeron sendos materiales pornográficos. El fundamento en cambio, se considera indecente si esas mismas relaciones se llevan a
estas condenas es la relación entre el relajamiento de las costumbres cabo en la vía pública. Además, algunos de los ejemplos de prohibicio-
morales y la pérdida de identidad social a través de la erosión de la nes que pone DEVLIN para aportar razones en favor de la moralización
moral positiva (que aquí es llamada «colectiva»), ya que «las publica- del derecho, en realidad pueden ser justificados apelando al daño a ter-
ciones pornográficas referidas al sexo lo describen de formas lasciva, ceros, como es el caso de la penalización de la bigamia.
. impúdica, torpe y obscena y, por tanto, de manera ofensiva para el Por último, HART sostiene que las ideas de DEVLIN encubren una
pudor de la generalidad de las personas y la moral colectiva» (STS de 9 confusión entre democracia y lo que podría denominarse populismo
de octubre de 1981), o porque «la literatura pornográfica en cuanto moral. La democracia es un sistema pensado para determinar quiénes
invade los ámbitos sociales del país, desbordando los límites de lo eró- deben gobernar. En este ámbito funciona el principio de la mayoría y
tico y provocando una sexualidad desviada y pervertida, [... ] conduce está bien que esto sea así. En cambio, el populismo moral es la doctrina
al hombre a la degradación personal, lastimando y erosionando grave- que establece que la determinación de cómo deben vivir las personas se
mente la moral colectiva» (STS de 29 de septiembre de 1984) (senten- toma por mayoría. El imponer los valores de la moral positiva, si esta
cias citadas en MALEM, 1996b: 13). imposición se quiere sustentar únicamente en la simple razón de que
Pero volvamos al debate propiciado por la intervención de lord son los valores morales de la mayoría de una determinada sociedad,
DEVLIN. El principal oponente de sus tesis fue HART, el cual formuló como ya sabemos, no está justificado moralmente. Pero esto, según
sus críticas primero en una serie de conferencias en la BBC de Londres HART, es precisamente lo que pretende equivocadamente DEVLIN.
y después en un libro (HART, 1963). Pueden resumirse las aportaciones Puestas las cosas de este modo, parece indiscutible que HART tiene
de HART en cuatro argumentos. razón. ¿Estaríamos dispuestos a sostener que los nazis estaban legiti-
En primer lugar, HART esgrime un argumento de carácter concep- mados moralmente para imponer sus leyes discriminatorias simple-
tual, que pone en duda la concepción de la identidad social que emplea mente porque se correspondieran con la moral positiva de la sociedad
DEVLIN. Así, afirmará HART que si bien puede definirse el término alemana de la época (en el supuesto de que esto último fuera cierto)?
«sociedad» de modo tal que deba tener una moral, no hay por qué iden- ¿Aceptaríamos sin más que la práctica de ablación de clítoris que se
tificar a la sociedad con una determinada moral. Si esto es así, enton- practica en ciertas sociedades africanas está justificada moralmente
ces la moral positiva de una sociedad puede cambiar sin que ésta se porque en esas sociedades es mayoritariamente aceptada? No parece
destruya. que podamos admitir fácilmente que estas prácticas estén legitimadas,
por más que su erradicación pueda conducir a un cambio en la sociedad
En segundo lugar, HART le reprocha a DEVLIN que no haya sido en la que se trate. Es más, podría decirse que lo que exige la moral crí-
capaz de aportar prueba empírica alguna de que las modificaciones en tica es precisamente que se den esos cambios de moral positiva. Dicho
los hábitos morales de la gente hayan conducido a la desintegración de de otro modo, nada hay de valioso desde el punto de vista moral en que
alguna sociedad. Y a falta de estos datos empíricos, la idea que subyace una sociedad inmoral se mantenga muy cohesionada y estable (sobre
a la primera premisa y en general a todo el argumento de DEVLIN es esta cuestión véase LAPORTA, 1993: 45-47).
incorrecta.
En tercer lugar, según HART, DEVLIN confundiría la legitimidad de
la represión de la indecencia con la supuesta justificación de la repre- 3. LA IMPOSICIÓN DE LA MORAL CRÍTICA
sión de acciones inmorales ejecutadas en privado. De hecho, DEVLIN Y EL PROBLEMA DEL PERFECCIONISMO
niega explícitamente la posibilidad de distinguir entre una moral priva-
da y una moral pública, ya que únicamente cabría hablar según él de un 3.1. El ideal moral
tipo de actos inmorales, si bien éstos pueden cometerse en público o en
privado. Frente a esto, HART sostiene que la represión de acciones inde- Al preguntamos acerca de si el derecho, desde el punto de vista
centes tiene por objeto evitar la ofensa de los sentimientos de terceros, moral, debe hacer efectiva la moral positiva de una sociedad, hemos
y estaría claramente justificada aun cuando las mismas acciones reali- visto que difícilmente esto se puede justificar apelando únicamente a la
222 JOSEP M. VILAJOSANA ¿ESTÁ JUSTIFICADO IMPONER JURÍDICAMENTE LA MORAL? 223

propia moral positiva. Ahora bien, si lo que ahora preguntamos es si un nes jurídicas. Puede haber acuerdo sobre la posibilidad de que justifica-
sistema jurídico debe reconocer las pautas de una moral crítica o ideal damente el Estado haga valer principios que afectan a la moral pública,
que se supone válida y tratar de imponerlas, tal vez la respuesta obvia como los que prohíben afectar ciertos intereses de individuos distintos
sea la afirmativa. Parece una afirmación meramente tautológica decir del agente. Esta cuestión ya la abordé ampliamente en los dos capítulos
que para que el derecho esté justificado moralmente, es decir, sea acor- anteriores. Ahora la problemática se centra en si el Estado puede hacer
de con la moral crítica, debe hacer efectivos los principios de esa valer también a través de sanciones o cualesquiera otras técnicas de
moral. Si esto fuera así, entonces la cuestión pasaría a ser qué actos se motivación, pautas relativas a la moral personal, es decir, aquellas que
consideran inmorales. Si uno es liberal, por ejemplo, considerará que valoran las acciones por sus efectos en el carácter moral del propio
los actos inmorales son los que perjudican a terceros, con lo cual individuo que las ejecuta. Es aquí donde encontramos el punto central
impondrá las prohibiciones correspondientes sobre estos actos, por de la discrepancia entre perfeccionistas y liberales, una vez dilucidadas
ejemplo, sobre el acto de robar. Si otro es perfeccionista, opinará que la las demás cuestiones. Mientras que la posición liberal en esta materia
prostitución, por ejemplo, es inmoral (opuesta a la moral crítica) y es que el derecho no puede dirigirse a imponer modelos de virtud per-
entenderá que se debe prohibir, aunque no perjudique a terceros. sonal o planes de vida, la posición opuesta es que es misión del Estado
Habría que reconocer, entonces, que las mismas razones que asisten al hacer que las personas se orienten correctamente hacia formas de vida
primero para prohibir el robo, asistirán al segundo para prohibir la virtuosa e ideales de excelencia humana (NINO, 1989: 203-204). Esto
prostitución. es entrar de lleno en los posibles inconvenientes que supone el plantea-
Pero este planteamiento de la cuestión es equivocado. Incluso un miento perfeccionista.
autor preliberal como Tomás DE AQUINO, ya percibió que es posible
distinguir perfectamente diversos tipos de actos inmorales y mantuvo
que sólo alguno de ellos debe ser jurídicamente reprimido. Lo que es 3.2. El plan de vida ideal
tautológico es que para que el derecho esté justificado desde la moral
crítica no debe violar los principios de ésta (sean cuáles fueren). Pero El perfeccionismo se opone al principio de autonomía de la perso-
esto no es lo mismo que sostener la afirmación de que para que el dere- na. Este principio establece que el Estado no debe interferir en la elec-
cho esté justificado según cierta visión de la moral crítica, debe repri- ción individual de planes de vida de una persona. Por el contrario, debe
mir las violaciones que las personas realicen de los principios de esa limitarse a diseñar instituciones que faciliten la persecución individual
moral. de esos planes de vida y la satisfacción de los ideales de virtud que
Si esto es cierto, la posición según la cual el derecho sólo puede cada uno sustente y debe impedir la interferencia mutua en el curso de
interferir con algunos actos inmorales es lógicamente coherente. Para tal persecución. Corolario de este principio será el de que el Estado
ser además plausible, debe ir acompañada de cierta distinción entre sólo está legitimado para interferir en los planes de una persona cuando
diversos tipos de actos inmorales, para poder decir después cuáles de ésta cause un daño a otra, es decir, cuando impida que esta última pue-
ellos pueden resultar afectados jurídicamente. Una posible distinción es da desarrollar libremente su propio plan de vida.
la que toma en cuenta dos esferas o dimensiones de la moralidad. Por El perfeccionismo, en cambio, sostiene que lo que es bueno para un
un lado, el conjunto de reglas que prescriben el comportamiento hacia individuo, o lo que satisface sus intereses, es independiente de sus pro-
terceros, que se puede denominar «moral pública» y los ideales de pios deseos o de su elección de formas de vida y que el Estado debe, a
excelencia humana o modelos de virtud personal, que constituirían la través de distintos medios, dar preferencia a aquellos intereses y planes
«moral privada». La idea de que el derecho únicamente puede interferir de vida que son objetivamente mejores, que en definitiva se entiende
con acciones que perjudican a terceros, se fundamenta en el punto de que corresponden con los de la moral crítica.
vista de que el derecho sólo puede hacer efectiva la moral pública y no
la privada. Pero la justificación de esta idea depende, naturalmente, de El perfeccionismo es propio de Estados denominados fundamenta-
la aceptación de ciertos principios, como el de autonomía de la perso- listas. Si por alguna razón, religiosa o de otro tipo, se considera que se
na, que analizaremos más adelante. ha alcanzado la verdad moral, entonces se entiende que el Estado tiene
un deber de imponer las conductas que prescribe esa verdad moral,
La cuestión interesante y compleja que subyace a esta controversia haciendo así a sus súbditos mejores, según el ideal. Ahora bien, esto no
es la que se refiere a qué aspectos de una concepción moral considera- debería hacernos olvidar que también en los Estados de corte liberal se
da válida, por lo tanto de la moral crítica, deben reflejarse en regulado- pueden hallar medidas cuya justificación dudosamente puede hallarse

CE ANTIOQUIA
224 JOSEP M. VILAJOSANA ¿ESTÁ JUSTIFICADO IMPONER JURÍDICAMENTE LA MORAL? 225

en la facilitación de los planes de vida que los individuos libremente inferiores, y, por otro lado, tolerar a quienes las siguen, permitiéndoles
elijan y que en cambio encajan mucho mejor en los postulados perfec- incluso la libre discusión de los méritos de esas formas de vida.
cionistas. Por esta razón, tal vez tenga más sentido hablar de «medi-
das» o «prácticas» perfeccionistas (así como «medidas o prácticas libe- Esta manera de intentar conjugar el liberalismo con el perfeccionis-
rales»), en vez de tomar todo el derecho de un país como perfeccionista mo puede ser criticada. En primer lugar, no está claro cuáles son los
o liberal. En un Estado en el que la mayor parte de sus normas se justi- límites de la intervención estatal en favor de los planes de vida e intere-
fican por razones perfeccionistas, podemos hallar algunas cuya única ses que se consideran privilegiados. Cuando los pensadores liberales se
justificación sea liberal, mientras que en Estados en los que la mayor oponen al perfeccionismo, lo conciben como un tipo de filosofía políti-
parte de sus normas jurídicas se apoyarían en razones liberales, encon- ca que amplía las funciones del Estado de modo que éste se convierte
traríamos medidas cuya justificación es perfeccionista. Si entendiéra- en árbitro de formas de vida, ideales de excelencia humana e intereses
mos que en las sociedades liberales en las que vivimos no deben justifi- personales. No lo interpretan solamente como la posición moral de que
carse las normas por razones perfeccionistas, tenemos un instrumento hay formas de vida mejores que otras. Su discrepancia con el perfec-
crítico poderoso con el que contemplarlas. Aunque en ocasiones esta cionismo es acerca de si la evaluación de planes de vida debe tener
tarea puede no ser tan fácil, como veremos al hablar del patemalismo. relevancia jurídica. Por eso es difícil que una vez redimensionado el
tema, pueda existir una concepción ecléctica en este punto. ¿Por qué, si
Antes de pasar a examinar con más detalle los principios en los que se acepta que existen planes de vida mejores que otros, la intervención
se debe basar un Estado liberal y las posibilidades de justificar el pater- estatal no debería ir destinada a potenciar por todos los medios, incluso
nalismo, hay que afrontar primero una cuestión: ¿es posible que el per- penales, a los mejores? No se entiende que si se ha decidido, por las
feccionismo sea compatible con el liberalismo? Aunque pueda parecer razones que sean, que hay un plan de vida mejor que otro, después el
que la pregunta así formulada es ociosa, ya que parece que existe una Estado no tome las medidas oportunas para imponerlo, aun a costa de
clara contraposición entre ambas concepciones, algunos autores han los deseos subjetivos de los individuos.
buscado formas de reconciliadas. A continuación examinaré únicamen-
te dos argumentos que se han esgrimido en este intento. El primero, se Pero la confusión de fondo del argumento que estoy criticando es
refiere a la posibilidad de entender que el perfeccionismo implica el suponer que la autonomía es una propiedad de algunos planes de vida,
liberalismo. El segundo, defiende que el Estado no puede ser neutral, al en lugar de una capacidad para elegir entre la más amplia variedad
menos de la manera que exige el liberalismo clásico. posible de planes de vida. Esta confusión hace que se pase impercepti-
blemente del presupuesto del valor de la autonomía (que ningún liberal
niega) a la conclusión de que el valor de los planes de vida es relevante
para la actuación estatal (algo que sí niegan los liberales).
3.3. ¿Desear ser autónomo es un plan de vida?

Hay quien sostiene que una concepción liberal bien entendida


requiere aceptar postulados perfeccionistas. El argumento funciona del 3.4. ¿Puede ser neutral el Estado?
siguiente modo (HAKSAR, 1979). Sólo si asumimos que hay formas de
vida superiores a otras podemos afirmar que hay algo que tienen en Hay quien sostiene que es imposible ser neutral acerca de los idea-
común todos los seres humanos, por ejemplo frente a los animales, que les de lo bueno o excluirlos completamente como razones para la
los hace acreedores de igual preocupación y respeto. La concepción acción política. Por ejemplo, la posibilidad de neutralidad es puesta en
perfeccionista llevaría entonces a valorar como mejores los planes de duda por DwoRKIN, el cual ha sostenido que la concepción liberal de la
vida que expanden la autonomía de los individuos. Esto significaría sociedad debe enfrentar un serio problema, ya que al mismo tiempo
que en una sociedad liberal, otros planes de vida son inferiores, aunque que es escéptica respecto a las concepciones de lo bueno, ella misma es
de ello no se siga que quienes los tienen merezcan menos respeto. Tam- una concepción de lo bueno (DwoRKIN, 1971).
poco implica que haya que prohibir estos planes peores, ya que enton- Frente a esta posición, tal vez sea importante realizar una distinción
ces no estaríamos respetando igualmente a cada persona. Pero el Esta- que a veces se pasa por alto. Se trata de diferenciar entre concepciones
do puede abstenerse de facilitar planes de vida degradantes. Al mismo de lo bueno y planes personales de vida (NINO, 1989: 209). El liberalis-
tiempo, debe facilitar y estimular los mejores planes de vida entre la mo indudablemente descansa en una concepción de lo bueno, o de lo
juventud y entre los adultos que lo quieran. Hay que encontrar, enton- que es socialmente bueno, según la cual la autonomía de los individuos
ces, un compromiso entre, por un lado, desalentar las formas de vida para elegir y materializar proyectos y estilos de vida es intrínsecamente
226 JOSEP M. VILAJOSANA ¿ESTÁ IDSTIFICADO IMPONER mRÍDICAMENTE LA MORAL? 227

valiosa. Sobre esta cuestión los liberales no son escépticos. Pero de satisfecho si su creencia de que es valioso es infundada. Uno puede
esto no se sigue que el Estado deba preferir ciertos planes de vida desear someterse a un tratamiento médico porque cree que es valioso
sobre otros. Al contrario, si «preferencia» incluye alguna idea de inter- para ayudarle a superar una determinada enfermedad. Pero si un exper-
ferencia en la elección de planes de vida, la preferencia por algún plan to le muestra que esa creencia es equivocada, porque el tratamiento no
de vida es incompatible con la concepción de la autonomía como es el adecuado, automáticamente desaparecerá el deseo. Esto obliga
intrínsecamente valiosa. aparentemente a que para satisfacer deseos de otros tomemos en cuenta
no el hecho de que los tengan, sino la validez de las razones que los
determinan (RAz, 1986: 141). Esto supone reconocer el aspecto interno
4. LA CONCEPCIÓN LIBERAL DE LA SOCIEDAD de las preferencias.
Pero si se tiene en cuenta el aspecto interno de las preferencias y se
Siguiendo a NINo podemos afirmar que la concepción liberal de la las satisface únicamente en la medida de la validez de las razones en
sociedad se sustenta en tres principios: el principio de autonomía, el que ellas se apoyan, ¿no está desapareciendo la autonomía individual?
principio de la inviolabilidad y el principio de dignidad (NINo, 1989). ¿No será la consecuencia lógica de este razonamiento la de que hay
El primero, al que ya hice referencia, se opone al perfeccionismo. De que imponer valores con independencia de las preferencias de
todas formas, merece aún algunas consideraciones para poder· calibrar los individuos? Esta, efectivamente, es la conclusión que muchos han
todo su alcance y esto es lo que haré a continuación. Después diré algu- extraído. Pero no es necesario que sea así.
na cosa respecto a los dos restantes principios, que se oponen, respecti-
vamente, al utilitarismo y al determinismo. Una forma de escapar a esta conclusión es considerar que la auto-
nomía es un valor objetivo y que como tal forma parte de cualquier
concepción válida del bien. Si la autonomía es una parte esencial del
4.1. El principio de autonomía de la persona bien, este bien no se materializa si lo que da valor a la vida se intenta
alcanzar, no por la acción del titular de cada vida, sino por la imposi-
4.1.1. El aspecto interno de las preferencias ción de terceros. Esto, lejos de excluir, presupone que las razones sobre
aquel valor que subyacen a las preferencias no pueden someterse a exa-
Como ya dije antes, el principio de autonomía establece que el men en el marco del discurso moral (ésta es la posición de NINo, 1989:
Estado no debe interferir en la elección individual de planes de vida de 214). Por eso puede afirmarse que aunque resulte paradójico, el valor
una persona. de la autonomía no sólo no deriva sino que ni siquiera es compatible
con una visión externa de las preferencias como hechos subjetivos que
En este sentido, puede parecer de entrada que el liberalismo está se toman como datos, independientemente de la validez de las razones
intrínsecamente unido a una concepción subjetivista del bien. Parece que determinan esas preferencias desde el punto de vista interno. El
que sólo si lo que es bueno en la vida depende de la subjetividad de valor de la autonomía depende de que haya esas razones acerca de esta-
cada uno se garantizaría la autonomía individual. Cada uno de nosotros dos de cosas valiosos que subyacen a las preferencias y de que aquel
sabe lo que más le conviene. Así, ni el Estado ni los demás individuos valor de la. autonomía sea parte esencial del valor de la vida establecido
deberían interferir en la búsqueda de lo que da valor y sentido a mi por razones válidas.
vida. Si lo que es bueno para los individuos fuera algo objetivamente
determinable (al margen de sus deseos) esto parecería proveer razones
para imponérselo con independencia de sus deseos y preferencias. Pero 4.1.2. El grado de autonomía
las cosas no son tan sencillas.
Por de pronto, hay que distinguir entre un enfoque interno de las Una última cuestión que podemos plantear respecto a este principio
preferencias y un enfoque externo. Si le preguntamos a una persona si es si el mismo exige promover al máximo la satisfacción de los planes
es valioso para ella satisfacer sus deseos, seguramente dirá que sí, pero de vida o preferencias que la gente ha desarrollado, o más bien requiere
no simplemente porque son suyos. Probablemente aducirá que tiene maximizar la capacidad de elección de planes de vida o de formación
esos deseos porque considera valiosos ciertos estados de cosas. Pero, si de preferencias. Por supuesto, hay casos obvios en que una opción
esto es así, en cuanto la gente dejara de considerar algo como valioso, implica la otra. Si alguien no tiene medios, está claro que tampoco pue-
dejaría de desearlo. Es más: nadie querría que su deseo de algo sea de satisfacer ciertas preferencias. Sin embargo, se puede ver a través de
228 JOSEP M. VILAJOSANA ¿ESTÁ JUSTIFICADO IMPONER JURÍDICAMENTE LA MORAL? 229

un ejemplo que hay diferencias relevantes entre ambas opciones. que el Estado y los demás individuos deben compensar con recursos
Supongamos que los sujetos A y B ganan el mismo sueldo. Dejando de adicionales, como si se tratara de una disminución física.
lado otras circunstancias, supongamos que eso hace que tengan las
Aunque quedan muchas cosas por discutir y aclarar respecto al
mismas opciones a su alcance, por ejemplo, respecto a qué hacer en su
tiempo libre. Se les abre una gama de oportunidades como practicar alcance del principio de autonomía y aunque algo más diré al hablar
del patemalismo, sí que puede sostenerse, para acabar, que se trata de
deportes, ir al teatro una vez por semana o ahorrar para de vez en cuan-
un principio que permite justificar, dentro de ciertos márgenes de inde-
do ir de viaje. Supongamos que A ama el teatro y B desea con igual
terminación, los bienes acerca de los que versan ciertos derechos fun-
intensidad recorrer lugares remotos, ¿no podría alegar B que su autono-
damentales en nuestras sociedades contemporáneas. Esos bienes son
mía está menoscabada, ya que no puede satisfacer su preferencia con
los indispensables para la elección y mantenimiento de los planes de
igual frecuencia que A?
vida que los individuos pudieran proponerse. Entre ellos estarían la
Dejando de lado el problema de desigualdad que pueda implicar el libertad de realizar cualquier conducta que no perjudique a terceros, el
ejemplo anterior, es interesante observar que aquí está en juego una derecho a la integridad corporal y psíquica, el derecho a la educación,
cuestión de grado de autonomía. ¿Cómo hay que determinar el grado la libertad de expresión, la libertad en el desarrollo de la vida privada y
de autonomía, por la extensión de la clase de preferencias o planes de la libertad de asociación.
vida que los individuos puedan adoptar y satisfacer con mayor o menor
intensidad, o por la medida en que el individuo pueda satisfacer la pre-
ferencia adoptada? En el primer caso, hay que tomar en cuenta los 4.2. El principio de inviolabilidad de la persona
recursos (físicos, intelectuales, económicos) con que cuentan los indi-
viduos y habría que concluir que dos individuos con recursos equiva- Este principio establece que no es correcto moralmente imponer a
lentes gozan del mismo grado de autonomía. En estas circunstancias, las personas contra su propia voluntad sacrificios y privaciones que no
cumplir con el principio podría requerir que, en casos de desigualdad, redunden en su propio beneficio. A pesar de la vaguedad con que está
se produzcan compensaciones entre diversas clases de recursos. En el formulado, servirá para nuestros propósitos, porque da una idea cabal
segundo caso, hay que tomar como dato fijo las preferencias del indivi- del conjunto de acciones que están por él vetadas.
duo y sólo son relevantes los recursos para satisfacer esas preferencias.
En este supuesto, dos individuos tendrán el mismo grado de autonomía Este principio parte de la base de que cuando se compele a alguien
en la medida en que sus respectivos recursos alcancen para satisfacer a privarse de un bien sin que obtenga por ello un beneficio mayor, tal
en la misma medida sus respectivas preferencias. sacrificio es un medio para obtener alguna finalidad ajena al bienestar
del afectado. Aunque sea una idea más general que la que se acaba de
Esta discusión plantea la cuestión de si el valor de la autonomía dar, recuérdese en este sentido la emblemática segunda formulación del
implica de forma preeminente el valor de la capacidad de optar por imperativo kantiano: «Actúa de tal modo que nunca trates a la humani-
diversos planes de vida o preferencias, o el valor de la capacidad de dad, sea en tu propia persona o en la persona de cualquier otro, como
satisfacerlos. Se puede decir que ambas capacidades son valiosas y un merp medio sino siempre al mismo tiempo como un fin en sí mis-
que, en el caso de un mismo individuo no son incompatibles, ya que ma» (KANT, 1785). Esta idea de no instrumentalizar a las personas para
los recursos que expanden una capacidad expanden, en general, tam- obtener otras finalidades es una de las que empleamos para criticar en
bién la otra. Pero en el caso de distintos individuos esas capacidades sí su momento las posiciones utilitaristas.
pueden ser incompatibles, ya que los recursos que necesita un indivi-
duo para satisfacer una preferencia cara pueden reducir el listado de Recordemos que el utilitarismo puede llegar a justificar el trata-
preferencias posibles de otros individuos, aun cuando sus preferencias miento de las personas como meros medios en beneficio de otros, al
presentes no requieran esos recursos. permitir que ciertos individuos sean sacrificados si el beneficio que
otros obtienen, gracias a ello, es tal que se produce un incremento neto
Frente a la anterior disyuntiva, la mayoría de los autores liberales de utilidad social o felicidad general. El utilitarismo se ha defendido de
se inclina por dar más valor a la capacidad de optar por diversos planes esta acusación diciendo, por ejemplo, que una buena distribución es
de vida que a la capacidad de satisfacer preferencias adoptadas. En una también un estado de cosas que es bueno maximizar (SCANLON, 1971:
concepción liberal de la sociedad, los individuos deben ser responsa- 99). Pero esto no excluye que se justifiquen algunos casos de sacrificio
bles por la elección de planes de vida y la adopción de preferencias, Y de algunos individuos en aras del superior beneficio de otros. Esta,
no ver esa elección o adopción como un hecho del que son víctimas Y como ya se dijo, es una razón para oponerse a la visión utilitarista de la
230 JOSEP M. VILAJOSANA ¿ESTÁ JUSTIFICADO IMPONER JURÍDICAMENTE LA MORAL? 231

pena, puesto que permite que se condene a un inocente si ello conlleva Nuestra dignidad como personas no se ve menoscabada únicamente
un aumento de la prevención general. cuando nuestras decisiones son asimiladas, por ejemplo, a enfermeda-
Sin embargo, el punto central del ataque contra el utilitarismo que des, sino cuando lo mismo ocurre con nuestras creencias y las opinio-
se de inviolabilidad de la persona es que las nes que las expresan. Por eso, puede decirse que este principio debería
d?ctnnas utlhtanstas permiten el sacrificio de una persona para benefi- ampliarse para tomar como relevantes no sólo las decisiones sino tam-
ciar a porque no dan relevancia moral a la separabilidad e inde- bién las creencias y opiniones de los individuos. Cuando alguien toma
pendencia de las personas. En esto coinciden autores tan dispares como nuestras creencias y opiniones como objeto de tratamiento y no las
pone en el mismo nivel que sus propias creencias y decisiones, tales
y NozrcK 1971: 26-27; NozrcK, 1974: 28-33). Éstos como las que lo llevan a adoptar esa actitud hacia nosotros, sentimos
que el utlhtansmo pretende compensar el perjuicio que sufre que no nos trata como un igual al negarnos el estatus moral que nos
un Individuo con el beneficio de que gozan otros, no tomando en cuen- distingue tanto a él como a nosotros de los restantes objetos que pue-
ta .9ue sólo compensación cuando se gratifica a la misma persona blan el mundo. En definitiva, se trata de tomase en serio las creencias y
danada. Se dice que este enfoque surge cuando se extiende a una socie- opiniones de la gente tanto como sus decisiones. Ahora bien, ¿cuál es
el modelo de que es apropiado cuando están en juego los el alcance de esta idea?
Intereses solo En este último caso, sí que parece razo-
nable sacnflcar unos Intereses por otros más importantes de la misma En relación con las creencias y opiniones de una persona, tomárse-
persona. las en serio significa que si queremos proponer un cambio en ellas éste
tiene que pasar a través del planteamiento de argumentos y pruebas, es
decir, operando sobre los factores que el individuo tomó en cuenta en
4.3. El principio de dignidad de la persona la formación de la creencia, y no, por ejemplo, a través de manipula-
ciones de su cerebro.
Este principio puede entenderse en un sentido débil al ligarlo con Respecto a tomarse en serio las decisiones de un individuo, hay que
respeto por decisiones, creencias y opiniones de las personas, o advertir una cosa muy importante. Respetar la voluntad del individuo
bien en un sentido fuerte, que vaya más allá de la manifestación de no es lo mismo que satisfacer sus deseos. Consiste, entre otras cosas,
esas decisiones, creencias u opiniones e incluso en contra de las mis- en permitir que el individuo asuma aquellas consecuencias de sus deci-
mas. Veamos sucesivamente ambas formas de concebir el principio de siones que él haya tenido en cuenta al adoptar la decisión, que es tanto
dignidad. como decir que hay que permitir que incorpore esas consecuencias al
curso de su vida. A diferencia del caso de las creencias, ahora no es
correcto ofrecer argumentos o pruebas, salvo para las creencias que
4.3.1. El respeto por las decisiones, creencias y opiniones personales fundamentan la decisión. Pero, obviamente, tanto para el caso de las
creencias como para el de las decisiones sería incorrecto moralmente
El principio de dignidad, en su versión débil, establece que las per- tratarlas de condicionar con métodos tales como la manipulación del
sonas deben ser tratadas según sus decisiones, intenciones o manifesta- cerebro.
ciones de La importancia de este principio radica en Este principio, en definitiva, sirve para justificar la admisión de
en la medida en que lo adoptemos y no tengamos una justificación causas de nulidad en los contratos y las excusas penales, que están en
váhda para adoptar otros principios que prescriban tomar también en la base del redimensionamiento que dimos al determinismo en su
cons.ideración propiedades diferentes de las personas (como el color de momento. Ahora bien, plantea la duda acerca de si ciertas intervencio-
su piel o su grado de inteligencia), es un ingrediente fundamental de la nes que van en contra de la voluntad de un individuo, incluso expresa-
liberal de la sociedad. Surgiría, así, la ilegitimidad moral da explícitamente, pueden estar justificadas porque están tomadas en su
de ciertas medidas o instituciones que discriminen a las personas sobre propio beneficio. Esta es la cuestión que plantearemos al hablar de la
la de factores que no están sujetos a la voluntad de los individuos. posibilidad de justificar medidas paternalistas. Pero antes, hay que
Esta Idea conecta de pleno con lo que vimos al hablar del desafío del decir algo acerca de otra forma de entender el principio de dignidad y
deteJ?llinismo a la hora de justificar las penas. Vimos entonces que era que tiene que ver con el carácter simbólico de las instituciones.
preciso tomar en consideración la forma en que nos comportamos
como seres humanos. Ahora podemos decir algo más al respecto.
232 JOSEP M. VILAJOSANA ¿ESTÁ JUSTIFICADO IMPONER JURÍDICAMENTE LA MORAL? 233

El camino para llegar a una respuesta afirmativa a la anterior pre-


4.3.2. El elemento expresivo de las instituciones gunta pasa por entender la idea de que las instituciones tienen un ele-
mento expresivo que las acompaña. En el caso que nos ocupa, el hecho
Un ejemplo recurrente en la literatura sobre la extensión del princi- de explotar a una persona para el beneficio exclusivo de otra, originán-
pio de autonomía individual que un liberal tiene que estar dispuesto a dole daños y sufrimientos supone el paradigma de la violación del
aceptar es el que hace referencia al caso del esclavo feliz. Podemos imperativo categórico que ya hemos visto. Los casos estándar de escla-
imaginar a una persona adulta que decide autónomamente convertirse vitud consisten precisamente en esto. Por ello, no es extraño que la
en esclavo de otra. Supongamos que esa persona ha tomado esa deci- esclavitud se asocie en nuestras mentes con un caso claro de indigni-
sión sin que se diera ningún vicio del consentimiento. Además, acepte- dad. Pero, aunque esta asociación tiene un fundamento empírico (todos
mos que a pesar de su condición de esclavo (o quizás gracias a tal con- conocemos supuestos reales de esclavitud en los que históricamente se
dición) disfruta de un alto bienestar relativo. Es decir, con el paso que dieron actos de explotación como los descritos), no es preciso que tales
ha dado ha ganado en bienestar, en el sentido que tiene cubiertas en datos empíricos se den en cada uno de los casos de esclavitud que nos
alto grado sus necesidades básicas y sus preferencias. ¿Podría estar encontremos. El significado que asociamos a la esclavitud como un
injustificada esta decisión desde una perspectiva liberal? insulto a la dignidad humana se mantiene incluso en una situación
como la que hemos puesto en el ejemplo imaginario, en el que los efec-
Si se toma como punto de partida el principio de autonomía de la tos perniciosos respecto a la autonomía y el bienestar del esclavo por
persona, se podría argumentar que, al tomar la decisión de convertirse hipótesis no se dan.
en esclavo de otro, un individuo lo que hace es privarse de la posibili-
dad de tomar decisiones autónomas en el futuro. Por tanto, aunque pue- Esto que sucede con el ejemplo de la esclavitud se puede generali-
da aceptarse que la primera decisión es autónoma, se trata de una deci- zar. En palabras de DAN-COHEN: «Una vez que una clase de acciones
sión que impide el ejercicio de futuras decisiones y, en ese sentido, (action-type) ha adquirido una significación simbólica en virtud del
:eodría estar injustificada si se apela sólo al principio de autonomía. desprecio que típicamente genera, las acciones pertenecientes a esa cla-
Este es el argumento que emplea MILL en este caso, como veremos se (tokens) poseerán esa significación y comunicarán el mismo conte-
más adelante. Sin embargo, este argumento parece estar basado en el nido aun cuando la razón (que generó el desprecio) no se les aplique»
hecho de que el estado de esclavitud es cerrado, es decir, que una vez (DAN-COHEN, 2002: 162). En el caso de la esclavitud, puesto que la
adoptado ya no cabe dar marcha atrás. Pero imaginemos que se trata de institución está cargada y con razón de una connotación negativa, esa
un régimen abierto, en el sentido de que el esclavo puede dejar de serlo connotación se traslada al caso concreto del esclavo feliz, aunque en
cuando quiera. Alguien podría decir que eso ya no es esclavitud, pero este supuesto no se den las circunstancias que hacen que para nosotros
admitamos que lo es simplemente a efectos argumentativos. En este la institución de la esclavitud sea inmoral.
caso, parece que el principio de autonomía no podría vetar una conduc- Por cierto, aunque este autor limita su argumento a los supuestos de
ta como ésta. Pero, ¿esto supondría que no se podría criticar tal con- elementos expresivos negativos, no veo por qué no podría servir tam-
ducta desde una perspectiva liberal? Puede intentarse otra vía, que es la bién para los casos de instituciones que incorporan en la visión de la
que pasa por tomar en cuenta el principio de dignidad, con un alcance gente elementos expresivos positivos. Por ejemplo, en la disputa que se
mayor que el que le hemos dado hasta ahora. originó en España acerca de la citada ley de matrimonios entre perso-
Para empezar, el principio de dignidad requiere que nuestras accio- nas del mismo sexo, hubo quien argumentó que había un problema
nes, prácticas e instituciones comporten una actitud de respeto a las puramente verbal, que se resolvería llamando de otra forma la unión
personas. Esto tal vez debe llevarnos a un sentido fuerte del citado entre personas del mismo sexo. Pero esta maniobra oculta el verdadero
principio que lo haga independiente tanto de la autonomía como del problema. Es razonable pensar que quienes reclamaban el derecho a
bienestar de un individuo. Así, pues, si dos personas pueden de hecho contraer matrimonio entre personas del mismo sexo, querían llamarle
disfrutar del mismo nivel de bienestar y ejercer el mismo grado de «matrimonio» y no otra cosa, por cuanto entendían, con base empírica
elección, pero una de ellas es un esclavo y la otra no, entonces el mal o no, que a la institución matrimonial va asociado un elemento expresi-
de la esclavitud no residiría ni en la falta de autonomía ni en la carencia vo, en este caso positivo, que confiere un cierto estatus bien visto en
de bienestar. Puede decirse entonces que la esclavitud sigue siendo nuestra sociedad.
algo reprochable porque consiste en una violación de la dignidad. Esta visión fuerte del principio de dignidad humana puede ocasio-
¿Pero es esto así en el ejemplo que hemos puesto? nar algún problema para una visión liberal, ya que habrá que ser más
234 JOSEP M. VILAJOSANA ¿ESTÁ JUSTIFICADO IMPONER JURÍDICAMENTE LA MORAL? 235

a la de dar por bueno en casos concretos el simple Cuando pensamos en la obligatoriedad de la enseñanza básica o en
consentimiento del Interesado como fundamento para legitimar una la obligatoriedad del cinturón de seguridad, no creemos que sean medi-
determinada práctica. Esta complejidad, sin embargo, se puede ver das perfeccionistas. Si el patemalismo fuera equivalente al perfeccio-
compensada por el realismo que encierra esta propuesta. nismo, el aceptar estas obligaciones socavaría la plausibilidad de una
concepción libre de presupuestos perfeccionistas. Un paternalismo no
perfeccionista está dirigido a proteger a los
5. LAS MEDIDAS PATERNALISTAS y omisiones de ellos mismos que afectan a sus propios Intereses subje-
tivos o a las condiciones que los hacen posibles.
La combinación de los tres principios analizados referidos a la auto- Hay que admitir, sin embargo, que la línea fronteriza que separa
nomía, la inviolabilidad y la dignidad de las personas, tiene una serie de una medida paternalista de una medida perfeccionista a veces puede
consecuencias que pueden observarse muy claramente cuando se presta resultar muy tenue y es fácil traspasarla.
atención al problema de la justificación del patemalismo, en general, y
de las concretas medidas o prácticas patemalistas, en particular.
El principio de autonomía de la persona veta la interferencia en la 5 .1.1. La justificación de la educación obligatoria
libre elección y materialización de ideales de excelencia humana y pla-
Tomemos como ejemplo la obligatoriedad de la enseñanza básica.
nes de vida por parte de los individuos, salvo que, como surge del prin-
Con la simple constatación de que un determinado Estado ha implanta-
cipio de inviolabilidad, el ejercicio de esa libertad implique poner a
do la obligatoriedad de cursar estudios, pongamos hasta los catorce
otros individuos en situación de menor autonomía relativa, o que tal años, no podemos afirmar con rotundidad si se trata de una medida
como se sigue del principio de dignidad, al menos en su versión débil, paternalista o perfeccionista. En un Estado fundamentalista se puede
el propio individuo cuya autonomía se restringe consienta esa restric- establecer esta obligación y en cambio no constituir una medida pater-
ción en determinadas circunstancias. nalista, sino perfeccionista. La clave para distinguir entre una y otra
También vimos que el principio de autonomía se oponía frontal- está en la razón por la cual se establece esa obligación, y en el consi-
mente al perfeccionismo, a pesar de algunos intentos por hacerlos com- guiente contenido de la educación que debe ser coherente con dicha
patibles. Quien defiende medidas perfeccionistas entiende que el Esta- razón. Un Estado perfeccionista seguramente establecerá esta medida
do no puede permanecer neutral frente a las concepciones de lo bueno por cuanto con ella se pretende inculcar en los menores un determinado
que tengan sus ciudadanos y debe adoptar la medidas educativas, puni- ideal que no ha sido escogido por ellos, limitándoles así la potencial
tivas o cualesquiera otras que sean necesarias para que los individuos elección de planes de vida y ideales de excelencia para el futuro. La
ajusten su vida a los verdaderos ideales de la virtud y el bien. Pero educación en una sociedad liberal, en cambio, debería estar exclusiva-
sabemos que el perfeccionismo no puede ser defendido consistente- mente destinada a desarrollar la autonomía individual, contribuyendo a
mente en el ámbito del discurso moral, lo cual no significa que uno ten- que los menores cuando sean adultos estén en condiciones de elegir por
ga que ser escéptico respecto a las concepciones de lo bueno y no pue- sus propios medios cuáles van a ser sus planes de vida. Si una persona
da admitir que existen criterios intersubjetivos para apoyar su validez. a los dieciocho años decide estudiar medicina, tiene que haber recibido
Sin embargo, el perfeccionismo debe ser cuidadosamente distinguido con anterioridad la formación suficiente para que esto sea factible. En
del paternalismo. definitiva, uno de los bienes más relevantes para la elección de planes
de vida es el acceso libre al conocimiento.
Se podrían plantear al menos dos objeciones al esquema que
5.1. Diferencias con las medidas perfeccionistas de presentar. La primera objeción sería considerar que tomarse en se.r;o
el principio de autonomía de la persona con respecto a la educacion
El patemalismo estatal no consiste en imponer ideales personales o básica, debería llevar a incitar a los jóvenes a que experimentaran
planes de vida que los individuos no han elegido, sino en imponer a los diversas formas de vida, aun las más extravagantes, lo cual no parece-
individuos conductas o cursos de acción que son aptos para que satisfa- ría razonable (HAKSAR, 1979). Frente a esta objeción cabe decir que, en
gan sus preferencias subjetivas y los planes de vida que han adoptado condiciones de inmadurez, la experimentación de ciertas formas de
libremente. comportamiento humano genera el peligro de alcanzar un punto de no
236 JOSEP M. VILAJOSANA ¿ESTÁ JUSTIFICADO IMPONER JURÍDICAMENTE LA MORAL? 237

retomo (piénsese, por ejemplo, en el mundo de la droga), por lo que, a


la larga, en vez de aumentar posibilidades de elección, lo que puede 5.1.2. Educar al ciudadano
hacer es restringirlas dramáticamente.
Una segunda objeción sería la que considerase que la educación del Los teóricos liberales hasta hace bien poco se preocupaban casi
menor no puede tener como única finalidad el desarrollo de la autono- exclusivamente de la justificación de los derechos, pero nada decían
mía individual. En este punto se plantea un problema interesante y de acerca de las responsabilidades de los ciudadanos. Hasta el punto de
actualidad en el sentido de preguntarnos si, en países en los que hay que se pensó que la insistencia en la libertad, la neutralidad o el indivi-
alternativas distintas de educación (por ejemplo, escuela pública y dualismo hacía del concepto de las virtudes cívicas algo ininteligible
(MOUFFLE, 1992). Sin embargo, desarrollos recientes de la teoría liberal
escuela privada), el Estado debe permitir que en las escuelas privadas
se impartan aquellos contenidos que los padres consideren pertinentes. indican que es posible aunar las aspiraciones liberales con la justifica-
¿Hasta qué punto la imposición de valores por parte de los padres, a ción de cierto contenido mínimo de la responsabilidad política del ciu-
través de las escuelas libremente elegidas por ellos, es compatible con dadano. Si esto es así, entonces la educación en ciertos valores demo-
una sociedad liberal? Y, lo que es la otra cara de la moneda, ¿está legi- cráticos podría considerarse compatible con la concepción liberal de la
timado el Estado para imponer algún tipo de valores a través, por ejem- sociedad (véase, sobre esta sección, VILAJOSANA, 1996b).
plo, del establecimiento de asignaturas como la de «Educación para la GALSTON establece una clasificación de las virtudes necesarias para
ciudadanía»? una ciudadanía responsable (GALSTON, 1991: 221-224). Tales virtudes
La respuesta a estos interrogantes no es fácil. Para alguien que abo- pueden ser generales, sociales, económicas y políticas. Aquí concentra-
gue por el establecimiento de una sociedad liberal, debería asegurarse ré mi atención sólo en estas últimas, aunque no hay que despreciar al
simplemente que los contenidos que se imparten, bien sea en la escuela resto dado su potencial como elementos justificadores del contenido de
privada por voluntad de los padres o bien en la pública por decisión del la educación de la ciudadanía. Entre las virtudes políticas se encuentran
Estado, no vulneran los principios de autonomía, inviolabilidad y dig- dos especialmente relevantes, ya que son susceptibles de generar un
nidad. Pero esta formulación abstracta, cuando haya que aplicarla a amplio consenso en torno a ellas:
situaciones concretas, puede resultar problemática por cuanto no siem- 1) Aptitud para evaluar las realizaciones de los gobernantes.
pre va a ser fácil establecer los límites requeridos. 2) Disposición para comprometerse en el discurso público.
No obstante, algo puede decirse al respecto. Por ejemplo, parece La necesidad de evaluar y, en su caso, cuestionar a la autoridad sur-
bastante razonable suponer que, aunque se admita que los padres pue- ge en parte del hecho de que los ciudadanos en una democracia repre-
den ejercer una influencia en los valores de sus hijos, ésta debe ir dis- sentativa eligen a quienes gobernarán en su nombre. Por consiguiente,
minuyendo a medida que éstos se hacen mayores y, por tanto, cada vez una responsabilidad importante de los ciudadanos consiste en controlar
son más capaces de tomar sus propias decisiones. Respecto al conteni- a las autoridades y juzgar su conducta.
do, puede decirse que estará legitimado aquel que consiga expandir el
abanico de posibilidades futuras para que los jóvenes puedan materiali- La necesidad de comprometerse en el discurso público surge del
zar sus planes de vida (AcKERMAN, 1980: 139). hecho de que las decisiones de un gobierno democrático deben tomarse
públicamente, a través de la discusión libre y abierta. Pero, como dice
En cuanto a la posibilidad de concebir asignaturas tales como la ÜALSTON, esta virtud no consiste sólo en participar en política para
anteriormente citada como medidas de «adoctrinamiento» o perfeccio- hacer que se conozcan las propias opiniones, sino más bien incluye la
nistas, hay que ser cautelosos en la respuesta. Esta respuesta pasará por disposición a tomarse en serio una serie de opiniones que, dada la
indagar si desde la perspectiva liberal, en las sociedades democráticas diversidad de las sociedades liberales, incluirán ideas que uno puede
existe algún tipo de deber que incumba a los ciudadanos por el hecho considerar extrañas. En definitiva, se trata de estar dispuestos a con-
de serlo. Si es así, tal vez se pueda hallar un camino para justificar la vencer y a convencerse mediante buenas razones y no a través de la
transmisión de cierto tipo de información y de valores. manipulación o de la coerción (GALSTON, 1991: 227). Esto está perfec-
tamente de acuerdo con los principios de autonomía y de dignidad de la
persona.
MACEDO también ha insistido en la importancia de esta segunda vir-
tud a la que llama «razonabilidad». Los ciudadanos, para esta concep-
238 JOSEP M. VILAJOSANA ¿ESTÁ JUSTIFICADO IMPONER JURÍDICAMENTE LA MORAL? 239

ción, deben justificar sus demandas políticas en términos que los situaciones de dilema del prisionero, a las que ya aludimos en su
demás ciudadanos puedan entender y aceptar como consistentes con su momento. Ésos son los casos de los sistemas obligatorios de salud y
estatus de ciudadanos libres e iguales. Por tanto, no es suficiente invo- seguridad social, en los que, si no fuera por la imposición externa, los
car la escritura o la como ocurre con la práctica religiosa individuos sujetos a esas medidas podrían decidir aisladamente que lo
(MACEDO, 1990: cap. 7). Esta es la razón por la que los teóricos comu- más conveniente para ellos es no participar del esquema y funcionar
nitaristas se equivocan al pensar que la cualidad de ser buen ciudadano como free-riders, disfrutando así de los beneficios que les proporciona-
puede basarse esencialmente en virtudes privadas. La razonabilidad ría el aporte realizado por los demás. O bien podrían escoger un siste-
pública que se exige en el debate político es innecesaria y aun indesea- ma privado de protección, dejando el público para los menos pudientes.
ble en la esfera privada (KYMLICKA y NoRMAN, 1994: 366, nota 18). Si esta forma de funcionamiento se generalizara, entonces todos se aca-
Estas dos virtudes políticas son las candidatas idóneas a constituir barían perjudicando, pues dejaría de existir el sistema de protección a
el contenido mínimo de la responsabilidad política del ciudadano. Nin- la salud (razón por la cual la medida patemalista estaría justificada), o
guna sociedad será democrática si no posee ciertos canales de discu- bien, en el segundo caso citado, se perjudicaría a los menos favoreci-
sión y participación pública de los ciudadanos y si éstos no pueden cri- dos (lo cual debería evitarse para proteger legítimamente la autonomía
ticar y, en su caso, remover a los gobernantes que ellos han elegido. Se de los menos autónomos).
puede discutir, claro está, la extensión de la participación y las condi-
ciones para que las discusiones públicas se desarrollen en pie de igual-
dad. Eso podría llevar a la conclusión de que sostener esas virtudes no 5.1.4. El valor de la comunidad
es aportar ningún contenido plausible a la responsabilidad política del
ciudadano. Existe una última cuestión a la que me quería referir en este
momento. ¿Qué ocurre con las personas que tienen una fuerte preferen-
Es cierto que, dadas las propias características de tales virtudes, cia por delegar en otras la regulación de aspectos importantes de su
ellas son compatibles con muy distintos contenidos posibles, lo cual vida, incluso aspectos tales como su actividad sexual, sus relaciones
hace que éstos no puedan determinarse ex ante. También es cierto que familiares, sus momentos de ocio, etcétera? Las personas que deciden
las diversas circunstancias del mundo real harán necesario un análisis vivir en comunidades más o menos cerradas porque ése es su plan de
casuístico para aplicarlas. Pero, aun así, y siempre actuando con caute- vida, ¿tienen cabida en el esquema liberal? El paternalismo que se pue-
la en el establecimiento de los contenidos que puedan darse en ciertas de ejercer dentro de esas comunidades, piénsese por ejemplo en comu-
materias en la enseñanza obligatoria, si éstos sirven para estimular esas nidades que comparten la misma religión, ¿puede estar legitimado des-
virtudes, basándose en informaciones verdaderas, no parece que se de una perspectiva liberal? La respuesta a esta pregunta no es fácil y
opongan a la concepción liberal aquí esbozada. seguramente exige una serie de matices que ahora no estoy en condi-
Ocurre, más bien, que si la existencia de una sociedad liberal exige ciones de ofrecer. Sin embargo, se puede avanzar en la respuesta
la existencia de un sistema político democrático, puesto que sólo en diciendo que, en principio, una sociedad liberal es compatible con la
éste se pueden desarrollar convenientemente los planes de vida de las existencia de ese patemalismo comunitario siempre que se ejerza a tra-
personas, y este sistema político requiere la existencia de ciudadanos vés de comunidades voluntarias, en las que los individuos que las for-
comprometidos con esas virtudes, entonces que se adquieran estas vir- men tengan la plena libertad de ingresar en ellas y de salirse cuando lo
tudes es exigible desde los postulados democráticos y los liberales, ya deseen (por lo cual se excluye el funcionamiento de las llamadas «sec-
que se trataría de una condición necesaria de la existencia tanto de la tas destructivas»).
democracia como de la sociedad liberal. Una sociedad liberal puede ofrecer una estructura básica dentro de
la cual grupos de individuos puedan ensayar formas de materializar sus
distintas visiones de una sociedad ideal. Muchos han pensado que lo
5.1.3. Problemas de interacción que ocurre en estas comunidades podría trasladarse al Estado y así se
podría justificar el intento de imponer una determinada visión de la
otro conjunto de medidas que tienen un fuerte componente sociedad perfecta a toda la población, es decir, se podría justificar el
patemalista, aunque en ocasiones entremezclado con la protección de perfeccionismo. Pero los Estados no constituyen el ámbito más adecua-
terceros. Se trata de las medidas destinadas a facilitar la cooperación, do para ensayar modelos de vida uniforme. En primer lugar, porque no
resolviendo problemas de coordinación, y las empleadas para resolver consisten en asociaciones voluntarias, como vimos al hablar de las difi-
240 JOSEP M. VILAJOSANA ¿ESTÁ JUSTIFICADO IMPONER JURÍDICAMENTE LA MORAL? 241

cultades de legitimar su existencia a través del consentimiento y en licemos las posibles objeciones al paternalismo y después tal vez lle-
concreto de la dificultad que existiría para «salirse» del Estado. En guemos a la conclusión de que determinados tipos de medidas paterna-
segundo lugar, por cuanto la riqueza cultural de un Estado suele consis- listas se pueden justificar desde esta misma perspectiva liberal.
tir justamente en tener modelos distintos de vida, con lo que cualquier
intento por unificarlos en un esquema unitario ideal, sacrificaría injusti- Las críticas más frecuentes que se han hecho al paternalismo se
ficadamente a quienes no se acomodaran al mismo. pueden resumir en tres argumentos: el argumento utilitarista, el argu-
mento del respeto a la autonomía de la persona y el argumento de la
En definitiva, así como hay personas que están perfectamente con- violación del principio de igualdad. Veamos el sentido y el alcance de
tentas y satisfechas viviendo una vida en un entorno de diversidad pro- estos argumentos.
pio de una sociedad abierta sin tener excesivos compromisos con nin-
guna de las comunidades que en ella se encuentran, también hay quien
necesita estar rodeado de gente que tenga sus mismos ideales y sus 5.2.1. El argumento utilitarista
mismas actitudes, compartiendo la responsabilidad de hallar los medios
para satisfacer los objetivos comunes y aunando sus esfuerzos y recur- . Este argumento, que también fue esgrimido por J. S. MILL, parte de
sos en esa dirección. Lo único que hay que decir al respecto es que este la idea bastante intuitiva de que nadie es mejor juez que uno mismo
tipo de comunidades es compatible con el principio de autonomía en la con respecto a lo que daña a sus propios intereses. Por otro lado, las
medida en que sus miembros no sean indebidamente adoctrinados y interferencias del Estado en los asuntos que competen únicamente al
tengan siempre plena conciencia de la existencia de otras alternativas. individuo se basan forzosamente en presunciones generales que pueden
Esto es de especial importancia para los menores que en ellas se ser totalmente equivocadas y, en el caso de que sean correctas, es pro-
encuentran y sigue siendo cierto que una sociedad liberal únicamente bable que sean mal aplicadas a los casos individuales. Si esto es así,
podría admitir que éstos sean educados con las herramientas necesarias concluye MILL, la humanidad sale ganando si permite que cada cual
para que cuando sean adultos puedan tomar sus propias decisiones. viva como le parezca bien y no lo obliga a vivir como le parece bien al
Esto, seguramente, no es factible sin ejercer un cierto control externo resto.
de estas comunidades.
¿Es plausible este argumento? Por de pronto, puede afirmarse que
si lo que quiere decir MILL es que siempre y en toda circunstancia cada
uno de nosotros sabe mejor que nadie lo que le conviene, esto es senci-
5.2. Razones en contra del paternalismo llamente falso. El propio MILL se dio cuenta que al menos había que
establecer dos excepciones: los contratos de esclavitud y el gobierno de
Dicho lo anterior, por paternalismo entenderé la intervención coactf- «bárbaros».
va en el comportamiento de una persona con el fin de evitar que se dañe
a sí misma (en este apartado seguiré el esquema planteado en GARZóN, En efecto, aunque alguien crea, por las circunstancias que sean,
1987). Si se asume que la única razón para que el derecho pueda inter- que le conviene firmar un contrato por el que se compromete a ser el
venir coactivamente en la actividad de los ciudadanos es la de evitar que esclavo· de otra persona, renunciando a su libertad para siempre, este
dañen a terceros, entonces toda medida paternalista sería ilegítima. En tipo de contratos no pueden justificarse. Nadie está legitimado para
este sentido se expresó John Stuart MILL, al decir que «el único propósi- realizar un acto de aparente libertad por el que renuncia a poder reali-
to para el cual el poder puede ser correctamente ejercido sobre cualquier zar nunca más otros actos libres. MILL considera que esto es así sea
miembro de una sociedad civilizada, en contra de su propia voluntad, es cual fuere la contrapartida que se recibiera a cambio. Sin embargo,
el evitar un daño a los demás. No puede correctamente ser obligado a con la admisión de esta excepción MILL se sale del argumento de
hacer u omitir algo porque sea mejor para él hacerlo así, porque ello carácter utilitarista. Un utilitarista coherente (al menos, un utilitarista
vaya a hacerlo más feliz, porque, según la opinión de los demás, hacerlo del acto) no tendría que prejuzgar todos los casos de contratos de
sería sabio o hasta correcto» (MILL, 1859: 135). esclavitud, ya que la justificación en cada caso vendría dada precisa-
mente por la contrapartida. Si esta contrapartida incrementa la utilidad
Si MILL tuviera razón, parece que no sólo el perfeccionismo y el general de los afectados, un utilitarista consecuente debería admitir
moralismo jurídico estarían vetados, sino también el paternalismo. ¿Es que se justifica el citado contrato. Si esto parece extraño, piénsese en
esto así? ¿No puede hallarse ninguna justificación moral del paternalis- un caso bien conocido como es el de una monja de clausura. En algún
mo sin salirse del ámbito del liberalismo ampliamente entendido? Ana- sentido relevante, una monja de clausura decide voluntariamente limi-
¿ESTÁ JUSTIFICADO IMPONER JURÍDICAMENTE LA MORAL? 243
242 JOSEP M. VILAJOSANA

tar de una manera importante su capacidad futura de tomar decisiones, to por la autonomía de la persona es el fundamento último de todo esta-
porque obtiene como contrapartida el cumplimiento de un cierto ideal, do justo, entonces el paternalismo estará injustificado. .
lo cual la hace más feliz y compensa con creces su pérdida de autono- Ya vimos en su momento algunas cuestiones relativas al contenido
mía. Parece, pues, que el argumento utilitarista podría justificar casos y al alcance de este principio. Ahora podemos preguntarnos ¿en qué
de esclavitud, en contra de lo que pensaba MILL. No ocurre lo mismo sentido se está utilizando el término «autonomía»? A continuación sólo
si tomamos el sentido amplio del principio de dignidad de la persona, apuntaré dos de los sentidos posibles, los más frecuentemente esgrimi-
tal como vimos en su momento. dos por los críticos, para ver a renglón seg_uido si hay ?uenas
para considerar que en alguno de estos sentldos las medidas paternahs-
MILL acepta una segunda excepción a su principio general, que
tas eliminan la autonomía individual (HusAK, 1981: 34-39).
sería el caso en el que una sociedad todavía no ha llegado a un grado
de civilización adecuado. Así, este autor considera que «el despotismo U na primera forma de entender la autonomía es como oportunidad
es un modo legítimo de gobierno para manejar a los bárbaros, dado el del agente para ejercer su capacidad de elección. En este sentido, una
fin de su promoción y los medios realmente destinados a tal fin» persona es autónoma en la en que se han los
(MILL, 1859: 136). obstáculos para que en la oportunidad del caso pueda eJercer su hber-
tad de acción. Un caso claro de obstáculo sería aquel en que a una per-
En las dos excepciones anteriores se pone de relieve que los sujetos sona le colocan una camisa de fuerza. ¿Se parecen las medidas paterna-
expuestos a la acción paternalista parecen presentar algún tipo de défi- listas a estos supuestos? Parece que, en general, poco tienen que ver
cit, debilidad o incompetencia que justificaría una excepción al princi- con esto. La obligación de usar el cinturón de seguridad en los vehícu-
pio del daño a terceros como fundamento exclusivo de la coacción los no puede ser equiparado a la utilización de una camisa de fuerza.
estatal. Quienes han padecido un accidente y por el de no llevar puest?
El argumento que estamos comentando se basa también en la idea el cinturón han resultado gravemente dañados, tlenen menos oportuni-
de que toda intervención ajena en el comportamiento de un individuo dades de llevar a cabo sus decisiones en el futuro. Por tanto, parece que
se tiene que basar en presunciones generales, que no tienen por qué lo que disminuye la autonomía en estos casos es precisamente incum-
acertar en el supuesto de aplicación al caso concreto. Pero esta premisa plir la medida paternalista.
también es difícil que encaje en el entramado de MILL. Una primera Otro sentido posible de «autonomía» es el de capacidad de elec-
razón de ello estriba en que se basa en la suposición de que sabemos lo ción. La persona con una camisa de fuerza tiene capacidad de elección,
suficiente acerca de cómo la gente ha sido afectada por acciones pasa- aunque no puede ejercerla. Casos paradigmáticos de interferencia en la
das para concluir que sus intereses han sido afectados por los intentos capacidad de elección serían, por ejemplo, algún de
pasados de intervención paternalista. Pero, si eso es así, se está sugi- médicas destinadas a corregir ciertas conductas consideradas desviadas
riendo que tenemos conocimiento suficiente de los intereses de los desde cierto punto de vista. Por ejemplo, la castración física o, incluso
otros. Esto último, sin embargo, entra en conflicto con la idea de que la llamada «castración química» en el caso de los violadores, podrían
no conocemos los intereses de los demás lo suficientemente bien como entenderse como intervenciones de este tipo. Sin embargo, no está cla-
para determinar cuándo la intervención paternalista puede estar justifi- ro que las medidas paternalistas priven de la capacidad de elección del
cada (LYONS, 1984: 174). Hay que subrayar además que si no conoce- mismo modo que este otro tipo de intervenciones. De hecho, puede
mos bien los intereses de los demás resulta muy difícil seguir soste- estarse bajo coacción y no perder, en cambio, este tipo de
niendo que tenemos que maximizar la felicidad o la utilidad general, Es más, si una intervención paternalista es eficaz para proteger el bie-
puesto que para cumplir con esto último tenemos que hacer un cálculo nestar físico de una persona, su capacidad de elección está en realidad
de utilidades o de felicidad, el cual resulta imposible sin saber cuáles preservada por la interferencia. Pensemos, por ejemplo, qué sucede
son los intereses de los demás. cuando una persona tiene algún tipo de adicción. Una coerción razona-
ble sobre ella puede estar justificada precisamente si le permite reco-
brar la capacidad de elección que ha perdido a causa de la adicción.
5.2.2. El argumento del respeto a la autonomía de la persona Aunque se pueda pensar que uno entra libremente en el consumo de
droga cuando ya se ha generado la adicción, suele decirse de uno que
Este argumento vendría a sostener que el admitir medidas paterna- ha a ser «esclavo de la droga» destacando con que deja
listas destruye la autonomía del individuo. Si entendemos que el respe- tener la capacidad de elección que tenía antes de consunnrla. Las medi-
244 JOSEP M. VILAJOSANA ¿ESTÁ WSTIFICADO IMPONER mRÍDICAMENTE LA MORAL? 245

das patemalistas en estos casos van en la dirección de aumentar la


capacidad de elección y no de disminuirla. 5.3. Condiciones del paternalismo justificado

Una respuesta especialmente clara y razonable es la que ofrece


5.2.3. El argumento de la violación del principio de igualdad GARZÓN VALDÉS (1987). Para este autor una medida paternalista estará
justificada si y sólo si va dirigida a incompetentes básicos y se toma en
Podría argumentarse que siempre que se toma una medida paterna- interés de ellos. Veamos algo más estas dos condiciones.
lista se reproduje un esquema de desigualdad. Quien adopta la medida
está siempre en un plano superior que el del receptor de la misma y
esto vulneraría el principio de igualdad. ¿Es razonable este argumento? 5.3.1. Sólo para incompetentes básicos
Aunque pueda parecer de entrada que esa situación asimétrica entre
el emisor de la medida patemalista y el receptor se da siempre en este Si observamos con atención los ejemplos de paternalismo que nos
tipo de situaciones, lo cierto es que no es así. Para empezar, existen suelen parecer justificados, veremos que todos ellos tienen en común el
medidas de lo que se puede denominar patemalismo recíproco, que no hecho de que su destinatario es una persona o un conjunto de personas
reproducen el esquema asimétrico. Por ejemplo, el caso de una pareja que, por alguna razón, no es competente para tomar una determinada
en la que sus miembros tengan tentación por el juego. Sabiéndolo, pue- decisión. Ahora bien, de entre los distintos sentidos de competencia
den establecer una especie de control mutuo en que cada uno de ellos que se pueden utilizar, aquí interesa referirse a la llamada «competen-
impida al otro ceder a la tentación. Estos son casos bien conocidos de cia básica» (WIKLER, 1983: 85 y ss. ). Por competencia básica se entien-
debilidad de la voluntad y se dan también a nivel jurídico. de la capacidad de una persona para hacer frente racionalmente o con
una alta probabilidad de éxito a los desafíos o problemas con los que se
Lo cierto es que tales medidas pueden ser previstas por el propio enfrenta en su vida cotidiana. Hay que entender este concepto de com-
sujeto, débil de voluntad, respecto a sus comportamientos futuros. Los petencia básica de una forma contextua!. Así, una persona puede ser
casos más claros son los que tienen que ver con la «estrategia Ulises». competente respecto a su propio ámbito de actuación (por ejemplo, un
Como es sabido, en la Odisea, Ulises, sabiéndose débil de voluntad ingeniero sabe qué condiciones se requieren para que un puente resista)
respecto al canto de sirenas, se hizo atar al mástil de su embarcación y no serlo en otro distinto (el mismo ingeniero, que no es médico, no
dando la orden expresa de que no fuera desatado por mucho que él tiene por qué saber cuáles son los síntomas de una determinada enfer-
mismo lo pidiera hasta que no estuvieran lejos de la isla de las sirenas. medad). Pues bien, que el destinatario de la medida patemalista sea un
Se puede interpretar que el ciudadano, precisamente porque discurre incompetente básico, que carezca de competencia básica, es una condi-
como lo hizo Ulises, puede recurrir al Estado, por ejemplo, y solicitarle
ción necesaria, aunque no suficiente, para considerar justificada una
su intervención paternalista para que retire de su sueldo todos los
medida paternalista.
meses la cantidad necesaria que asegure su jubilación, para evitar el
daño futuro que le ocasionaría su debilidad de voluntad en el presente. Algunos casos de incompetencia básica serían los siguientes:
No parece que esta situación sea descrita demasiado bien diciendo que
a) Cuando alguien _.ignora elementos relevantes de la situación en
en estos casos se viola el principio de igualdad.
la que tiene que actuar. Este sería el caso, por ejemplo, de quien ignora
Después de analizar críticamente los principales argumentos esgri- los efectos de cierta medicina o de cierta droga. Medidas como las de
midos contra la posible justificación del paternalismo, queda todavía prohibir la automedicación o la prohibición de venta de sustancias estu-
pendiente un razonamiento en positivo. ¿Cuáles serán, en definitiva, las pefacientes se basarían en estos supuestos.
razones que pueden justificar moralmente la imposición de medidas b) Cuando alguien tiene su fuerza de voluntad tan reducida o está
paternalista? A responder este interrogante va destinado el último apar- tan afectada que no puede llevar a cabo sus propias decisiones. Dentro
tado de este capítulo y del libro. de este supuesto de justificación entrarían las medidas que siguen la
estrategia Ulises o las que van destinadas a paliar la debilidad de la
voluntad.
e) Cuando alguien tiene las facultades mentales permanentemente
o transitoriamente disminuidas. A estos casos se refieren las normas
jurídicas que establecen la tutela para los débiles mentales.
246 JOSEP M. VILAJOSANA ¿ESTÁ ruSTIFICADO IMPONER JURÍDICAMENTE LA MORAL? 247

d) Cuando alguien actúa bajo compulsión. Por ejemplo, si una diseñó, por ejemplo, PLATÓN en La República. Podría caerse en este
persona se encuentra amenazada, se puede considerar justificada una error al pensar que visiones como la platónica a fin de cuentas lo .que
actuación coercitiva por cuanto ella no puede tomar libremente sus defienden es que gobiernen los más error
decisiones. de una ambigüedad de la palabra .decir que
e) Un caso especialmente interesante de incompetencia básica tie- cuando tildamos a alguien de competente basico le atnbuimos una
ne que ver con los casos en los que una persona no es capaz de actuar capacidad acerca de alguna que sul?era un determinado
en función de la relación medios-fines. Esto se da cuando alguien que umbral, aquel que constituye el nnnimo necesano para desenvolverse
acepta la importancia de un determinado bien o no desea ponerlo en suficientemente en dicho ámbito. En cambio, el concepto de competen-
peligro, se niega, en cambio, a utilizar los medios necesarios para sal- cia que está implícito en el diseño elitista de una sociedad no es el de
vaguardarlo, pudiendo disponer fácilmente de ellos. Esto es un caso de haber alcanzado ese mínimo, sino un concepto relativo, según el cual a
incoherencia, y por tanto de irracionalidad manifiesta. Si alguien quiere pesar de que dos personas puedan ser calificadas de competentes
X, sabe que Y es condición necesaria para obtener X, dispone de Y, no cos, una de ellas tiene la capacidad de que se trate en mayor medida
tiene nada que objetar contra Y y, a pesar de todo, no lo utiliza, es un que la otra. Esto se suele expresar tambié,n diciendo qll:e primera es
claro síntoma de irracionalidad (DWORKIN, 1983: 30). Una norma que «más competente» que la segunda y de ahi surge la ambiguedad.
obligue en estos casos a realizar Y sería una medida paternalista justifi-
cada. Caerían dentro de esta clase las medidas que obligan a utilizar
cinturones de seguridad en los coches y cascos en las motocicletas. 5.3.2. Sólo con interés benevolente
f) Un último supuesto de posible incompetencia básica y de gran
interés para el derecho es el que se daría en determinadas situaciones La justificación de una medida patemalista exige, además de la pre-
de interacción que vimos en su momento. Por ejemplo, la creación de sencia de un incompetente básico, que tal se a c,.abo con el
bienes públicos y la resolución de problemas de coordinación exigen objetivo de beneficiar a éste. En efecto, se requiere un
en determinadas situaciones la intervención coercitiva del Estado, por lente en el incompetente básico en aras a superar los Inconvenientes
cuanto los sujetos dejados a su racionalidad a corto plazo no serían que trae aparejada la incompetencia básica para incompeten-
capaces ni de crear los primeros ni de resolver los segundos. En cam- te, que es tanto como decir procurar que no se dane a si mismo.
bio, vistos estos problemas a largo plazo todo el mundo (salvo quizás
un anarquista radical) coincidiría que la coerción es en beneficio de En este sentido hay que insistir de nuevo que, en casos,. la
todos. aplicación de medidas paternalistas una relacio.n de
ridad o asimétrica entre quien las dicta y quien es el destlnatano. Pero
En todos los casos mencionados nos hallamos ante personas que no es menos cierto que, para estar justificadas, tales medidas no tienen
están de algún modo en una situación de inferioridad. Con las medidas que proponerse mantener esa situación desigual, sin.o supe-
paternalistas se produce, pues, una recomposición en la igualdad de rarla. No es justificable intervenir en el de un
oportunidades de un colectivo. Ahora bien, siempre hay que tener en petente básico cuando ello no se hace con Intencion de el defl-
cuenta que las situaciones que justifican la intervención patemalista cit de su incompetencia básica, sino para reforzar una. desigualdad.
deben ser lo más objetivas posible. De lo contrario, siempre habría la Hacer esto último sería reprochable desde el punto de vista moral ya
tentación de instrumentalizar a una persona o a un colectivo tratándolo que supondría instrumentalizar al incompetente básico para obtener
de incompetente básico, sin que hubiera una suficiente justificación. una finalidad distinta que la de contribuir a que éste pueda desarrollar
Por ejemplo, el despotismo del que hablaba MILL podría extenderse de sus propios planes de vida.
forma ilimitada en una determinada sociedad simplemente a través del
expediente de calificar al pueblo de que se trate como incapaz para la
democracia. Por tanto, el criterio para determinar cuándo nos hallamos 5.3.3. Supuestos de paternalismo injustificado
ante un caso de incompetencia básica tiene que fundarse en relaciones
lógicas y causales seguras. Vistas las anteriores condiciones puede haber quien piense que el
Por último, hay que separar el paternalismo justificado de las posi- patemalismo se puede extender a demasiadas situaciones y tal vez ello
ciones que podríamos denominar «elitistas». Con el patemalismo justi- no sea deseable desde el punto de vista del respeto a la autonon:ía .del
ficado no se trata de amparar una sociedad de sabios, al estilo de la que individuo. Al respecto, hay que recordar que aunque haya hmltes
248 JOSEP M. VILAJOSANA ¿ESTÁ JUSTIFICADO IMPONER JURÍDICAMENTE LA MORAL? 249

imprecisos, por cuanto la formulación se hace a través del lenguaje crea que es moral cuenta como criterio de corrección moral, cuando
natural, y ya conocemos los problemas que esto ocasiona, hay casos sólo la moral crítica puede brindar ese criterio.
claros que quedan fueran del ámbito del paternalismo justificado. En relación con la imposición de la moral crítica a través del dere-
En este sentido, hay tres tipos de situaciones acerca de los cuales se examinado las diferencias entre las concepciones perfeccio-
puede haber dificultades de encaje en otros planteamientos, pero no si nistas y liberales de la sociedad. La concepción perfeccionista se basa
se admite el esquema aquí dibujado. Se trata de los casos del suicida, en la idea de que una vez hallado un modo de vida ideal, entonces el
del amante del riesgo y del héroe. Si se puede establecer de manera cla- está legitimado para imponerlo, ya que esto contribuye a hacer
ra que una persona es competente básica, entonces puede decidir per- a las personas. Por su lado, la concepción liberal, basada en los
fectamente acabar con su vida, con lo cual no estaría justificado moral- pnt?-cipios de autonomía, inviolabilidad y dignidad de la persona,
mente la prohibición del suicidio. Profesiones como la de torero, que el Estado no puede imponer un determinado plan de vida,
corredor de fórmula 1 o montañista, son de alto riesgo para la vida de s1no que debe crear las condiciones necesarias para que cada persona
quien las practica. Pero si éste es un competente básico en cada una de pueda desarrollar el que haya elegido libremente. Hemos llegado a la
ellas, y ha elegido libremente seguirlas sabiendo a los riesgos que se conclusión de que, desde un punto de vista liberal, las medidas perfec-
enfrenta, entonces no se justifica una intervención paternalista para cionistas no están justificadas, pero sí que pueden estarlo ciertas medi-
?as patemalistas siempre que cumplan dos condiciones: que se dirijan a
prohibir el ejercicio de estas profesiones. Por último, si alguien decide
Incompetentes básicos y que se lleven a cabo en interés de éstos.
dedicar su vida a los demás, tampoco una medida patemalista que se lo
prohibiera estaría justificada moralmente.
En definitiva, las anteriores condiciones, que la medida paternalista
se dirija a incompetentes básicos y por su propio interés, son necesarias
y conjuntamente suficientes para su justificación moral. Permiten tildar
al paternalismo no sólo como moralmente permitido, sino también
como moralmente obligatorio. Esto, aplicado a la actuación estatal, sig-
nifica que un Estado no sólo puede sino que debe aplicar en los casos
mencionados medidas paternalistas como un medio eficaz para la
reducción de las desigualdades. Se trata con ellas de ampliar y no redu-
cir el ámbito de autonomía de las personas, haciendo factible que éstas
puedan desarrollar sus propios planes de vida. Si esto es así, entonces
el paternalismo, en vez de ser algo contrario a una visión liberal de la
sociedad, como parecía mantener MILL, puede ser, si se cumplen las
citadas condiciones, el complemento ineludible del principio de daño a
terceros.

6. CONCLUSIONES

En este capítulo hemos analizado los problemas que generan la


imposición a través de normas jurídicas de la moral positiva y de la
moral crítica.
El primer tipo de imposición tiene que ver con lo que se conoce
moralización del derecho. Se ha considerado que no se puede
JUstlflcar, por cuanto no cabe imponer la moral positiva aparándose en
última instancia en que se trata de la moral de nuestra sociedad. Y no
cabe esta justificación, ya que supondría aceptar que lo que la mayoría
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FILOSOFÍA Y DERECHO

TÍTULOS PUBLICADOS

Wittgenstein y la teoría del derecho


Una senda para el convencionalismo jurídico
María Isabel Narváez
En la teoría del derecho, como en tantos otros ámbitos, es frecuente la utilización
de la filosofía de L. Wittgenstein para dar apoyo a las tesis que se defienden. No
obstante, los apoyos así pretendidos no pueden ser brindados por una concepción
de la actividad filosófica basada en los conceptos de terapia y gramática filosófica.
En el caso del positivismo jurídico, y en concreto en el caso de la tesis de las fuen-
tes sociales que éste defiende, el uso de la filosofía del segundo Wittgenstein sólo
puede presentar al iuspositivismo como una concepción sobre el derecho y no
como una teoría. Las expresiones con las que se presenta la tesis de las fuentes
sociales funcionan como enunciados filosóficos y, por tanto, no son expresiones
generales verdaderas en el seno de una teoría. Sin embargo, suponen un compro-
miso con la defensa de cierto tipo de conocimiento de los hechos sociales que el
positivismo jurídico no puede desatender.

Las reglas en juego


Un examen filosófico de la toma de decisiones basada en reglas,
en el derecho y en la vida cotidiana
Frederick Schauer
El uso de reglas para orientar nuestras acciones parece, al menos a primera vista,
sujeto a un problema fundamental: el de la justificación racional del seguimiento de
reglas. Cualquier regla destaca como relevantes ciertas circunstancias para calificar
normativamente una acción como obligatoria, prohibida o permitida («deténgase
frente a un semáforo en rojo»). Pero, al hacerlo, necesariamente soslaya la relevan-
cia de otras muchas circunstancias (¿debo detenerme frente a un semáforo en rojo
si estoy llevando a mi esposa al hospital para dar a luz?). Y en cierto sentido, pare-
cería que la evaluación de lo que debemos hacer en determinada situación requiere
tomar en cuenta todo posible factor que pudiese tener incidencia en la determinación
de nuestras obligaciones, esto es, debe atenderse al espectro completo de razones
en juego. Pero si las reglas se interpretan y aplican como si fuesen completamente
«transparentes» respecto de nuestra evaluación del resultado que ofrece el balance
de todas las razones en juego en cada caso, esto es, si en cada situación de posi-
ble discordancia entre lo que expresa la regla y el balance completo de razones nor-
mativas en juego ha de estarse al resultado de este último, las reglas como tales
resultarían herramientas inútiles. Así, el uso de reglas para la resolución de proble-
mas prácticos parece conducir al siguiente dilema: o aceptamos la orientación que
nos ofrecen las reglas, lo cual resultaría en última instancia una forma de descalifi-
cación por anticipado de la posible relevancia de ciertos factores en la dilucidación
de lo que se debe hacer y, consiguientemente, una forma de irracionalidad, o deja-
mos de lado la guía que ofrecen las reglas y nos concentramos en lo particular de
cada situación para decidir cómo actuar de conformidad con el plexo completo de
razones en juego, con lo que las reglas se tornan irrelevantes.
El intentar ofrecer una respuesta a esta tensión entre irracionalidad e irrelevancia
en lo que respecta al seguimiento de reglas constituye el tema central de Las
reglas en juego, la obra de Frederick Schauer cuya versión en español presenta- Introducción a la teoría del derecho
mos aquí. Frederick Schauer es actualmente profesor de la Escuela de Gobierno José Juan Moreso, Josep Maria Vilajosana
John F. Kennedy de la Universidad de Harvard y uno de los principales referentes
de la teoría jurídica contemporánea del mundo anglosajón. El presente libro es, sin Este libro pretende ofrecer las herramientas conceptuales para aden-
lugar a dudas, una de sus contribuciones más importante sen el área de la filoso- trarse en el conocimiento del complejo mundo jurídico. Su gene:
fía del derecho, pues no sólo ofrece un examen de la toma de decisiones basada ral ya que se ocupa de lo que tienen en común los distintos s1stemas Jundlcos, as1
en reglas, sino que, en su derrotero teórico, explora con claridad, originalidad y co:no de los problemas y conceptos compartidos por todas las ramas del derecho.
profundidad cuestiones tales como la idea de razones para la acción, la noción de Se trata de un texto que puede usarse como de la asigna!ura del
autoridad, así como las discusiones relativas al concepto de derecho y su norma- Derecho» de la licenciatura en Derecho. Pero, ademas, al
tividad. rio, no requiere conocimientos previos, por lo que de utilidad a
quien, al margen de la carrera jurídica, desee afrontar por pnmera vez y con ngor el
Los hechos en el derecho estudio del derecho.
Bases argumentales de la prueba (2.a ed.)
Marina Gascón Abellán La odisea constitucional
Constitución, teoría y método
El juicio sobre los hechos ha pertenecido durante mucho tiempo, sea al ámbito de
Daniel Mendonca, Ricardo A. Guibourg
cuestiones jurídicas no problemáticas, sea a una «zona de penumbra» donde reina
el arbitrio judicial. Prueba de ello es la inclinación forense a atribuir a la decisión pro- La filosofía del derecho -en especial la de base analítica- ha intentado abrir el
batoria una naturaleza demostrativa o a considerar pura y simplemente que está camino para una reconstrucción más racional del jurí?ic?, que resta-
basada en una íntima e intransferible convicción, en una especie de quid inefable, blezca el vínculo entre filosofía y método, así como entre teona y practica. Por esto,
de corazonada no exteriorizable ni controlable. Incluso la teoría de la argumenta- el método jurídico es un problema central de la filosofía del al que una
ción jurídica -que tan importante desarrollo ha experimentado en los últimos parte importante de la filosofía jurídica está a explicitar y clanflcar los pre-
años- se ha centrado en los problemas de interpretación de las normas, pero ha supuestos de la ciencia del derecho. Esa tarea requ1ere preguntas Y
dedicado una escasa atención a la prueba. tas coherentes entre sí acerca de cuestiones verdaderamente complejas: Van?s de
Este libro pretende ser una contribución al análisis de esa parte tantas veces olvi- esas cuestiones corresponden, desde luego, a un f1losof1a del
dada del razonamiento judicial, teniendo en cuenta los esquemas propios de la derecho. Aunque el tema de esta obra se circunscnbe espec1f1camente a los
epistemología general. aspectos constitucionales, intenta dar cuenta de las entre esos aspectos
y las bases teóricas que puedan servirles de marco, expllcac1on y -acaso- fuente
El estudio resalta dos rasgos esenciales del conocimiento judicial de hechos que de justificación.
influyen en la calidad del resultado alcanzado: su naturaleza inductiva y su carácter
institucionalizado. El primero pone de manifiesto que los resultados probatorios no Las lagunas en el derecho . . . .
son infalibles sino (sólo) probables. El segundo, que la prueba se desarrolla en un Una controversia sobre el derecho y la func1on JUdiCial
marco institucional de reglas (procesales) que sustituyen los criterios propios de la Atria, Bulyguin, Moreso, Navarro, Rodríguez, Ruiz Manero
libre adquisición de conocimiento por otros autorizados jurídicamente; lo que, con
frecuencia, contribuye también a rebajar la calidad del conocimiento alcanzado. De Este libro está dedicado al análisis conceptual de la cuestión de las lagun.as en el
todo ello derivan importantes consecuencias para un modelo judicial de prueba; si Derecho. A partir de este análisis se erige un paisaje de gran Y
la prueba no produce resultados infalibles, han de introducirse todas las garantías variedad, donde se analizan con detalle algunas de las mas cuest1one;
de la teoría jurídica actual. No podía ser menos dado que el libro se ongma en la .cn-
posibles para lograr una mayor fiabilidad en la declaración de los mismos, y en su
tica que Fernando Atria realizó, en su excelente obra On Law and Legal
caso, facilitar su eventual revisión. Todo lo cual desemboca, frente a lo que había
sido la tradición, en una nueva exigencia de motivación. a las tesis sobre las lagunas desarrolladas por Carlos Alchourrón Y Eugen1o
en Normative Systems. Este último libro ha significado un.a de
Neutralidad y justicia piración para muchos iusfilósofos desde su ya lejana pubhcac1on hace mas de trein-
En torno al liberalismo político de John Rawls ta años. Por ésta razón no es de extrañar que en la presente obra, aparte de tres tra-
Hugo Ornar Seleme bajos de Fernando Atria y otros dos de Eugenio Bulygin, se cuente con los
de Pablo Navarro Jorge Rodríguez, Juan Ruiz Manero y un ensayo a modo de epi-
El presente libro aborda uno de los temas más controvertidos de la filosofía política logo de José Moreso, autores g.ue se hallan -:-sin ninguna duda- entre los que
contemporánea: la neutralidad del Estado liberal. John Rawls ha sido quien con mejor conocen las tesis y los entresiJOS de Normat1ve Systems. . .
más lucidez, a partir de la aparición de su A Theory of Justice, ha procurado elabo- Aunque el libro versa sobre las lagunas, lo que está el de la d1scus1on
rar una concepción de justicia que satisfaga el ideal liberal de neutralidad. A través es la plausibilidad del positivismo explicativa del La
del análisis de su obra y de las modificaciones que éste le introdujo para subsanar tesis de Atria podría formularse as1: la tes1s tecmca de las lagunfl:s, defendida P?r
algunas falencias -lo que culminó en la publicación de Political Liberalism- se algunos iuspositivistas como Eugenio Bulygin, es únicamente un disfraz de. su tes1s
muestra qué exigencias trae aparejadas el compromiso con el ideal liberal de neu- filosófica, la tesis de la discreción judicial. Y Atria trata de la de
tralidad y se defiende la posición de que la concepción de justicia rawlsiana las lagunas con el objeto de dejar desnuda, y por ello de JUSt1f1cac1on, la tes1s
satisface.
de la discreción judicial. Bulygin junto con Navarro y Rodnguez tratan de defender
dicha tesis, clarificando su alcance con rigor y destreza. Ruiz Manero ofrece algu- dir los casos litigiosos, decidirlos conforme al derecho y motivar sus decisiones.
nos argumentos originales para apuntalar algunas de las conclusiones de Atria. El Sobre dichas obligaciones versa el presente libro.
estudio de Moreso, en cambio, pretende hacer compatible una determinada mane-
ra de comprender el análisis de las lagunas de Bulygin, de Navarro y de Rodríguez Durante las últimas décadas, los filósofos del derecho han centrado su interés
con algunas de las tesis centrales de Atria y Ruiz Manero. exclusivamente en la motivación de las decisiones judiciales. Sin embargo, motivar
una decisión judicial consiste en justificar que la decisión es conforme a derecho.
La obra interesará principalmente a los teóricos y filósofos del Derecho, pero también Por ello, el análisis de la obligación de motivar una decisión, el análisis de. la obli-
será de interés a los juristas de las diversas disciplinas, puesto que el tema está tra- gación de justificar que una decisión es conforme a derecho, presupone que pre-
tado desde el punto de vista de las consecuencias que tiene para la aplicación del viamente ha quedado determinado qué es una decisión judicial conforme al dere-
derecho por parte de los jueces y Tribunales. cho, un tema hasta ahora ignorado en gran medida.
Prueba y verdad en el derecho (2. a ed.) La obligación de dictar decisiones que sean conformes al derecho presenta dos
Jordi Ferrer Beltrán aspectos: la obligación de dictar decisiones que sean materialmente conformes
al derecho y la obligación de dictar decisiones que sean procesalmente confor-
Prueba y verdad en el derecho aborda uno de los problemas centrales para la apli- mes al derecho.
cación del derecho. En efecto, el problema de la prueba a medio camino entre la La primera de ellas es, desde el punto de vista teórico, la más interesante. Una deci-
dogmática procesal y la teoría del derecho, es uno de los grandes ámbitos de estu- sión materialmente conforme al derecho es una decisión que tiene el contenido que
dio que merecen una mayor atención a los efectos de comprender el funciona- según el derecho debe tener. Y, desde el punto de vista de su contenido, lo que el
miento del proceso judicial y desarrollar una adecuada doctrina de la justificación de derecho exige a las decisiones judiciales es que éstas digan el derecho. En esto
las resoluciones judiciales. consiste la obligación jurisdiccional. Y la noción clave para el análisis de la obliga-
Para ello, resulta de especial relevancia el análisis de la relación entre las nociones ción jurisdiccional es la de aplicar el derecho. Esta noción, a su vez, se basa en la
de prueba y verdad. Esa relación ha sido motivo de grandes discusiones en la doc- noción de aplicar un enunciado jurídico. De ahí que el núcleo de la presente obra
trina procesal y también en la jurisprudencia. En este libro se encuentra una revi- sea su capítulo segundo, dedicado precisamente a la aplicación de los enunciados
sión crítica de buena parte de esas elaboraciones doctrinales y se sostiene una con- jurídicos.
cepción garantista de la justificación de las resoluciones judiciales que no exige la
verdad de un enunciado para que éste pueda ser considerado como probado. En Derecho y desacuerdos
cambio, se defiende la tesis de que el objetivo de la prueba en el derecho es, y no Jeremy Waldron
puede ser de otro modo, la averiguación de la verdad.
Es uno de los libros más importantes en la discusión contemporánea sobre el cons-
Por todo ello, este libro tiene especial interés para todo aquel que esté involucrado titucionalismo y la democracia y el papel del poder judicial en la protección de los
práctica o teóricamente en el proceso de aplicación del derecho. derechos fundamentales. Ha contribuido de manera decisiva a poner en cuestión
algunas de las ideas más asentadas del constitucionalismo y ha hecho de Waldron
Normas y sistemas normativos uno de los autores fundamentales en estas cuestiones.
Eugenio Bulygin, Daniel Mendonca
Poniendo el acento en la existencia inevitable de amplios y generalizados desa-
De acuerdo con una concepción muy difundida entre los juristas y los filósofos, el cuerdos sociales sobre la justicia, sobre los derechos, y sobre los propios procedi-
derecho es concebido como un conjunto de normas. El concepto de norma jurídica mientos e instituciones políticas, Waldron presenta una teoría profundamente demo-
ocupa, por tal motivo, un lugar central en la ciencia y en la filosofía del derecho. crática de la autoridad y de la legitimidad políticas, y lo hace a partir del estudio de
Aunque los autores no siempre están de acuerdo acerca de cómo caracterizar esas la significación de los Parlamentos actuales y de la teoría de la legislación. Todo ello
normas ni acerca de como explicar el rasgo de juridicidad que se les atribuye, coin- supone una contribución, en opinión de su autor, no sólo a la filosofía política, sino
ciden en que el concepto de norma constituye una base adecuada para la caracte- también a la jurídica, que no puede ser sino considerada decisiva.
rización y descripción del derecho.
Coherencia y sistema jurídico
Este estudio está dedicado, precisamente, a analizar la relación de pertenencia de Juan Manuel Pérez Bermejo
normas a sistemas jurídicos y a mostrar algunas de las consecuencias que se
siguen de ella. A partir de una caracterización general de las normas y de una expo- Los juristas gustan hoy de invocar el término «coherencia»: es común exigir que
sición resumida de los rasgos fundamentales de la lógica de las normas, se consi- los razonamientos jurídicos sean «coherentes», y justificar un argumento si se
deran en detalle los criterios de pertenencia de normas a sistemas jurídicos, así halla «en coherencia» con el resto de argumentos jurídicos válidos. La coherencia
como las principales derivaciones de la noción de pertenencia sugerida, sobre todo es una forma de justificar nuestros juicios sobre el derecho en función de sus rela-
en función de las nociones conexas de existencia, aplicabilidad y obligatoriedad. ciones de apoyo con el resto de elementos del orden jurídico. Ahora bien, si la
coherencia pone su mirada en las relaciones de ordenación y estructura del con-
Las obligaciones básicas de los jueces junto de normas jurídicas, ésta implica un punto de vista particular o una concep-
Rafael Hernández Marín ción específica del sistema jurídico. Este libro examina qué novedades aporta el
valor de la coherencia a nuestra percepción del sistema jurídico. En él se sostiene
La actividad judicial puede ser descompuesta en tres tareas fundamentales, que
que los cambos que ha experimentado la práctica jurídica durante el siglo xx -fun-
corresponden a otras tantas obligaciones que el derecho impone a los jueces: deci- damentalmente la irradiación de los principios constitucionales en el resto del orde-
namiento y la importancia que la ponderación de principios ha cobrado en la prác- derse el análisis conceptual, o de cuándo es fructífero. En «¿Puede haber una
tica jurisprudencia!- han puesto de relieve que la concepción o el modelo de sis- teoría del derecho» -el trabajo principal de este libro- Joseph Raz se ocupa de
tema jurídico tradicionalmente defendido en la teoría jurídica es inadecuado. Sin estas cuestiones, y su postura es rebatida en dos ensayos de Robert Alexy y
embargo, una teoría del sistema que examine éste desde el valor de la coherencia Eugenio Bulygin, que tienen visiones diferentes sobre el particular. Joseph Raz ofre-
es capaz de describir adecuadamente sus principales rasgos, tales como su ce, finalmente, una contrarréplica. El libro resultará de interés, no sólo para filóso-
estructura compleja, su movilidad y su solidaridad interna. Finalmente, el libro fos del derecho, sino también para aquellos que estén preocupados, en el ámbito
explora las respuestas que el modelo coherentista propone para solucionar pro- de la filosofía en general, por la relación entre el análisis filosófico y el análisis con-
blemas clásicos de la teoría del sistema jurídico, fundamentalmente los de lagu- ceptual. El libro contiene además un estudio preliminar que, a través de un repaso
nas, antinomias, identidad o cambio de sistema. de las distintas perspectivas sobre la relación entre análisis filosófico y análisis con-
ceptual, busca poner al alcance del lector las herramientas teóricas necesarias para
Teoría del derecho: ambición y límites abordar la discusión.
Brian Bix
La teoría jurídica contemporánea enfrenta importantes retos acerca de la naturale- Juez y democracia
za del Derecho y del enfoque más apropiado para explicar este fenómeno social. Una teoría de la práctica constitucional norteamericana
Brian Bix es uno de los autores que mejor ha comprendido la íntima relación entre Lawrence G. Sager
esos problemas y su conexión con la naturaleza del análisis conceptual. En este En la mayoría de las democracias constitucionales, los jueces han asumido un
libro, Bix aborda no sólo desafíos metodológicos sino que también enfrenta proble- importante papel como garantes de los derechos individuales reconocidos en la
mas tradicionales de la filosofía jurídica tales como la verdad en el Derecho, la exis- Constitución. En nombre de la Constitución como norma suprema, los jueces pue-
tencia de respuestas correctas, la interpretación del Derecho, la polémica entre posi- den llegar a inaplicar o invalidar las leyes aprobadas por las asambleas elegidas por
tivismo y antipositivismo, etc. Sus investigaciones muestran con claridad y originali- el pueblo. ¿Qué razones pueden darse para justificar esta intervención judicial?
dad el modo en que la filosofía analítica del Derecho se conecta con una amplia Esta pregunta ha sido objeto de apasionados debates en los Estados Unidos a lo
de cuestiones filosóficas tradicionales como el objetivismo moral, el segui- largo de su historia, y sigue siendo motivo de controversia en la actualidad, tanto en
miento de reglas, o el naturalismo en epistemología. Por esta razón, este libro nos el plano político como en el académico. En esta obra, el profesor Lawrence Sager
permite comprender mejor la vitalidad de las discusiones filosóficas contemporáne- ofrece una interesante teoría para dar una respuesta adecuada a la cuestión. Frente
as en el ámbito de la teoría del Derecho y nos enfrenta con nuevas soluciones a pro- a quienes sostienen que los jueces deberían limitarse a seguir las instrucciones que
blemas centrales de la filosofía contemporánea.
el poder constituyente haya expresado de manera clara y específica, Sager da bue-
nas razones para justificar que los jueces tengan atribuido un espacio de actuación
La república deliberativa más amplio. El proceso judicial está diseñado de tal manera que los tribunales se
Una teoría de la democracia encuentran en buena posición para interpretar y salvaguardar los principios abs-
José Luis Martí tractos de moralidad política incorporados en el texto constitucional. Frente a quie-
Este libro aborda el análisis detallado y riguroso de la que se ha convertido en la nes, por su parte, consideran que los jueces, al controlar las leyes, deberían prote-
teoría de la democracia más importante de los últimos veinte años en el escenario ger únicamente las condiciones que hacen posible el gobierno democrático, Sager
internacional. Lo que algunos han dado en llamar «el giro deliberativo», y que cuan- entiende que también los valores sustantivos externos al proceso democrático
to menos puede ser descrito como una renovación profunda del pensamiento demo- deben ser objeto de protección. Y frente a quienes estiman que el control de cons-
crático, se ha materializado en centenares de aportaciones teóricas a los diferentes titucionalidad de las leyes supone una quiebra del principio democrático, Sager da
foros académicos en el mundo, con predominio de los ámbitos anglosajones. En interesantes razones para sostener que, por el contrario, la existencia de tal control
esta obra se sintetizan las claves del modelo de la democracia deliberativa, en supone un enriquecimiento de la democracia: el proceso judicial satisface la pre-
especial de su versión republicana, y se sientan las primeras bases del diseño ins- tensión de igualdad deliberativa. La aspiración más inmediata del autor es ofrecer
titucional de dicho modelo. Por ello, éste es un libro dirigido tanto a los filósofos una interpretación atractiva de la práctica constitucional de un determinado país: los
(políticos o del derecho), como a los científicos (los juristas, los politólogos); tanto a Estados Unidos. Pero las tesis y argumentos que desarrolla tienen un alcance más
los gobernantes con sensibilidad hacia las nuevas ideas democráticas, como a los universal. Este denso y profundo libro es una de las aportaciones más importantes
ciudadanos comprometidos y con interés por la res publica. de los últimos tiempos al debate siempre abierto acerca de las posibilidades y lími-
tes de la justicia constitucional.
Una discusión sobre la teoría del derecho
Joseph Raz, Robert Alexy, Eugenio Bulygin Positivismo jurídico incluyente
Wilfrid J. Waluchow
Una de las cuestiones más discutidas recientemente en el ámbito de la filosofía del
derecho es la relativa al status mismo de la teoría del derecho: ¿cuál es el objeto En Positivismo jurídico incluyente, Waluchow elabora un sofisticado argumento para
de dicha teoría? ¿Cuándo es la teoría exitosa? Se admite, en líneas generales, que mostrar cómo la validez de las normas jurídicas puede depender de consideracio-
la tarea de la teoría está estrechamente ligada a realizar un análisis del concepto nes morales. El argumento tiene en cuenta las concepciones iuspositivistas clási-
de derecho, y que el éxito de la teoría depende, al menos en parte, de que dicho cas en la teoría anglosajona, como las de J. Bentham y J. Austin en el siglo x1x y las
análisis sea fructífero. No hay acuerdo, sin embargo, acerca de cómo debe enten- de H. L. A. Hart y J. Raz en el siglo xx. El libro puede contemplarse como una con-
capción de la naturaleza del derecho de los actuales ordenamientos jurídicos cons- en un Estado constitucional. A lo largo de estas páginas, se examinan, entre otras
titucionales que trata de delimitar un espacio conceptual entre aquellos que, como cuestiones, los fundamentos políticos y sociales de la función jurisdiccional, el con-
los iuspositivistas, consideran que la identificación del derecho necesariamente cepto y garantía de la independencia judicial, los peligros que supone la burocrati-
excluye las consideraciones morales y aquellos que, como los iusnaturalistas o zación de la justicia, las técnicas de protección de los derechos a través de las
Ronald Dworkin, sostienen que la identificación del derecho necesariamente inclu- «acciones de clase», las posibilidades y límites de la objetividad en la interpreta-
ye las consideraciones morales. ción jurídica, y la defensa del liberalismo igualitario frente al embate del análisis
económico del derecho. Para ilustrar sus propuestas, el autor se refiere a algunos
Un diálogo con la teoría del derecho de Eugenio Bulygin de los casos más importantes y controvertidos que ha tenido que resolver el
José Juan Moreso, M. a Cristina Redondo et al. Tribunal Supremo de los Estados Unidos, desde Brown v. Board of Education
hasta Bush v. Gore. Estos brillantes ensayos mantienen un cuidadoso equilibrio
Eugenio Bulygin ha contribuido de manera fundamental a la teoría del derecho con- entre ambición teórica y sensibilidad por los problemas prácticos, lo que hace muy
temporánea. Con seguridad, ha sido uno de los autores que más ha insistido en la atractiva su lectura.
necesidad de una renovación metodológica que permitiese a los juristas emplear
herramientas formales idóneas y sofisticadas en la identificación y solución de los La justicia con toga
problemas de la ciencia jurídica. Ronald Dworkin

Este libro es un ejemplo particularmente brillante de la agenda de discusión de la ¿Qué relación poseen las convicciones morales de un juez con sus juicios acerca
teoría del derecho contemporánea y de la influencia que ha tenido en ella Eugenio de qué es el derecho? Juristas, sociólogos, filósofos, políticos y jueces ofrecen dis-
Bulygin. La estructura del volumen ofrece un formato de discusión ágil, que combi- tintas respuestas a esta pregunta. Algunos creen que están plenamente vinculados
na el gran interés académico que atesora con un estilo de fácil lectura, a la vez que mientras que otros insisten en que no tienen ninguna relación. En su nuevo libro,
se ofrece un panorama muy amplio de los problemas que enfrenta la teoría del Ronald Dworkin muestra que esta cuestión es mucho más compleja de lo que sole-
derecho actual. mos suponer. Argumenta que debemos explorar esta problemática desde diferentes
dimensiones, la semántica, la iusfilosófica y la doctrinal, en las que el derecho y la
Conflictos constitucionales, ponderación e indeterminación normativa moral están sin duda interconectados. Este autor reformula y completa su ya
David Martínez Zorrilla ampliamente conocida perspectiva sobre estas conexiones, ofreciendo nuevos
argumentos y desarrollando algunas de sus ideas anteriores en torno a la impor-
En la práctica jurídica contemporánea es usual que muchas discusiones giren en tancia básica de los principios morales en la interpretación jurídica y constitucional.
torno a elementos tales como «derechos fundamentales», «bienes constitucional- Dworkin ofrece también una profunda revisión y evaluación crítica de las posiciones
mente protegidos», «Valores superiores» y otros aspectos sustantivos, normalmen- más influyentes que presentan una alternativa a su concepción, examinando deta-
te de rango constitucional. Asimismo, la distinción entre «principios» y «reglas», o lladamente las aportaciones de juristas y filósofos eminentes de nuestra época
conceptos como el de «ponderación», han pasado en las últimas décadas a formar como lsaiah Berlín, John Rawls, Herbert Hart, Joseph Raz, Richard Posner, Cass
parte del bagaje teórico básico de los juristas. Sin embargo, parece que faltaba Sunstein, Antonin Scalia o Jules Coleman. El libro va desgranando los argumentos
todavía un tratamiento teórico suficientemente satisfactorio de los conflictos entre que permiten concluir que el pragmatismo ofrece una teoría vacía del derecho, que
principios y de la ponderación como mecanismo para su resolución, al menos desde el pluralismo valorativo refleja de modo inadecuado la naturaleza de los conceptos
la perspectiva del positivismo jurídico metodológico. Incluso algunos autores habí- morales, que el originalismo constitucional presenta una visión empobrecedora del
an puesto en duda la capacidad del positivismo jurídico para dar cuenta de estos rol de una constitución en una sociedad democrática y que el positivismo jurídico
fenómenos de forma adecuada, lo que constituiría una razón de peso para aban- contemporáneo está basado en una teoría errónea del significado y en una visión
donar esta perspectiva. Lejos de suscribir este punto de vista, el autor ofrece en el desacertada de la naturaleza de la autoridad.
libro un análisis riguroso de los conflictos entre principios constitucionales, de la
ponderación y de la posibilidad de obtener una única respuesta correcta en todo Esta nueva colección de ensayos de Ronald Dworkin constituye un modelo de
caso, y muestra cómo desde el positivismo jurídico y la filosofía analítica puede razonamiento jurídico lúcido, racional y apasionado que contribuirá, sin lugar a
darse perfecta cuenta de estas cuestiones, señalando además cómo algunas afir- dudas, a que podamos progresar en el tema crucial de qué papel desempeña la
maciones ampliamente compartidas sobre los principios y la ponderación deben ser justicia en el derecho.
abandonadas o cuanto menos matizadas, y que en esencia las situaciones de con-
La valoración racional de la prueba
flicto entre principios son muy similares, tanto en su estructura como en su modo de
resolución, a las antinomias entre reglas. Jordi Ferrer Beltrán
El lector encontrará en este libro la continuación del discurso iniciado en Prueba
El derecho como razón pública
y verdad en el derecho (Marcial Pons, 2002 y 2005). Allí se abordó el problema
Owen Fiss
de la prueba desde un punto de vista conceptual: ¿qué significa decir que una
Este libro reúne algunos de los principales ensayos publicados en las últimas hipótesis sobre los hechos está probada? ¿Cuál es la relación entre la prueba y
décadas por el profesor Owen Fiss. Este catedrático de la Facultad de Derecho de la verdad de una hipótesis? Ahora, en cambio, se presenta el esbozo de una teo-
la Universidad de Vale ha sido una de las voces más influyentes en los debates ría sobre la valoración de la prueba. La pregunta relevante en este libro es, más
que se han desarrollado en los Estados Unidos acerca del papel del poder judicial bien, ¿bajo qué condiciones podemos considerar racionalmente que una hipóte-
sis sobre los hechos está probada? Para ello, el autor aborda, entre otros, los
problemas vinculados con los distintos momentos de la actividad probatoria en el
proceso judicial, analizando las reglas de relevancia y admisibilidad de la prueba,
las diversas teorías de la probabilidad aplicadas al razonamiento probatorio judi-
cial, la metodología de la corroboración de hipótesis y el problema de la formula-
ción de estándares de prueba que permitan un posterior control sobre su correc-
ta aplicación.