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perelman

7
cuaderno
de traboio
no.
centro de estudios d.
filoSoffa del derechO'
LUZ-facultad de derecho
la interpretacion juridica
(Traduccion del frances de
H. Petzold-Pernio)
1974

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B ,.)IEU\ I. _ ":0
CATAI../1!GACIDN
CUADERNos DE TRABAJO 'F'lit:J ') 1,\'"
CuadernOti pnbilcados:
1 - Delgado Oeando, Labarca, Petzold, Serrano: Comunicaclo_
nes al VIII Congreso Interameticano de Fllosofia.
2 - Opalek, Wr6blewski: Axiologia: DHema entre Iuspositlvis_
rno y Iusnaturalismo.
3 Delgado Oean<Io: Normas, Lenguaje y Ver<'lad.
4 - Petzold Pernla: ,La situation jutidique de l'individu dans la
societe d'aujourd'hui.
5 - Perelman; EI Razonatniento Jurfdico.
6 - Delgado Oeando; C6digo Civil y AnaJisis EstI:ueturaI.
CENTRo DE ESTUDIOS DE F1I.,.QSQ:rtA D J l l I I ~ DBlJUDCElQ
FACULTAD DE DERECHO _ LU2j;..
CENTRO DE ESTUDIOS DE FILOSOFIA DEL DERECHO
Cuaderno de trabajo no. 7 1974
CONTENIDO
CH. PERELMAN: La interpretaci6n juridica ..... "_...
7
I.
PRESENTACION
EI problema de 1a interpretacion juridica constituye Ia
esencia de Ia labor de los hombres de Derecho, que en tanto
tales, Ies corresponde Ia tarea de indicar el sentido cristaliza-
do en las normas juridicas y determinar la finalidad de estas.
Ahara bien, seglin la actitud que adopten como inter-
pretes, se estara. ante una henneneutica "re-creadora del sen-
tido" de las normas del derecho positivo y preocupada de que
este cumpla su fuucion de acuerdo can Ia cambiante reali-
dad social, 0 bien, ante una interpretacion defensora del "sta-
tu quo" y opuesta a la necesidad de poner a tono al derecho
positivo con las transformaciones de Ia sociedad donde el
mismo pretende regir.
En el estudio del distinguido profesor de Ia Universidad
Libre de Bruselas Ch. PERELMAN], que en la presente opor-
tunidad publicamos, dicha problematica se Ia analiza, con
precision, desde el punta de vista de la "teada de la argu-
mentacion", ya que segun el Profesor PERELMAN, "toda
Ia administracion de Ia justicia' es un vaiven constante, un
compromiso incesante entre la seguridad y la equidad, entre
1 E1 trabajo del Prolesor Ch. PERELMAN, aparecido origina1-
mente en frances en los Archives de Philosophie du Droit (Faris, Sirey,
1972; tome XVII, pp. 2937), fue traducido a1 castellano par e1 Profesor
Hermarm Pet1.o1d Pemia y publicado con 1a autorizacion del autor y
del Profesor Michel VILLEY, Jele de Redaccion de los Archives.
6
la letra y el espiritu de la ley"', y de conformidad con "una
s(>mejante concepci6n, donde la intervencion del juez no es
ni medinica ni arbitraria, el papel y la personalidad de sto
son esenciales"l. Ahora bien, es desde "esta perspectiva que
la teoria de la argumentaci6n adquiere ... importancia ...
Pues, es una argumentaci6n 10 que, mas a menudo, sera 10 de-
terminante para establecer la conviccion del juez, yaque Ie
pennitira motivar su decision"4.
En consecuencia, la teol'ia de la argumentacion se pre-
senta como el instrllmento indispensable de la interpretacion
juridica.
H. P. P.
r
!
2 Ch. PERELMAN; Logique et Argumelllatl:oll. Bruxelles, Pres-
Sm Uniwrsitaire" de Brnxelles. 1968; p, 83.
3 IDEM.
4 IBIDEM; p. 84.
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Ie
La Interpretacion Juridica
Ch. PERELMAN
cLa teoria general del derecho es descriptiva 0 norma-
tiva? tDepende de la dencia del derecho 0 de la filosoHa del
derecho? Es dificil responder a 8510, pues el tenrico al esfor-
zarse por trascender al estudio de un sistema de derecho parti-
cular, esta al mismo tiempo obligado a extrapolar, a genera-
lizar, a tamar posici6n, 10 que 10 obligara en todos los casos, a
superar las tarens de explicacion, de sistematizaci6n y de pre-
vision que son las del investigador de laboratorio. En eIec-
to, nosotros sabemos hoy, que el derecho esta inmerso en una
atmosfera ideo16gka y la teorla general del derecho, al es-
forzarse por hacer abstraction de este aspecto del derecho,
no puede mas que falsear las perspectivas y, por 8StO, caer
ella misma bajo la acusaci6n de ser mas ideologia que cien-
cia.
Para damos cuenta de esto, tomemos Ia obra que ha
sido considerada .en Belgica, durante cincuenta anos, como
un clasico: Ia tesis de agregaci6n a Ia enseiianza superior
(que corresponde ill doctorado de Estado frances) publicada
en Bruselas en 1906 y consagrada por Paul Vander Eycken
al "Metoda positivo de Ia interpretacion jurldica".
h
8
EI autol', que 5e inspi.ra en Yon Jhering y sabre todD
en GEmy, comienzil Sil estudio pOl' Ie siguiente frase: "La
interpretacion juridica 5e propane descubrir, con la ayuda
de las prescripciones escritas, Ie solucion de los casos de es-
pecie que 5e presenten". Esta definicion es suficiente para
ubicar Ia obra. Ella no 5e limita mas a Ie exegesis para de-
finil' Ia interpretacion, pues el autol' no escribe "a partir
de las prescripciones eseritas". Los textO$ legales constituyen
un e1emento pero no e1 illIico punta de partida de Ia inter-
pretaci6n juridiea. Pero el autol' insiste sabre el hecho de que
"el metodo positivo" Ie proh'be invocar otras reglas de dere-
cho distintas de las consignadas en las prescripciones escritas.
Descarta, pues, de hecho, para el partidario del positivismo
juridico, no solamente el recurso al derecho natural, sino t a m ~
bien a todo principio general del derecho.
El autor se hubiera asombrado mucho de saber que so-
bre este punto, el era mas positivista que el derecho positivo,
tal como este ha sido precisndo por Ia Corte de Casaci6n de
Beigica, en sus senteueias del 26 de septiembre de 1961 (Pas.,
1962, T, p. 96) y del 13 de enero de 1970 (Pas., 1970, T, p.
399), jurisprudencia euya doctrina ha sido amplia y magis-
tralmcnte desarrollada por el Procurador.general ante la C o r ~
te de Casaci6n, Ganshof van der Meerseh, en su discurso del
1
9
de septiembre de 1970
1

Para ser mas fieles a la concepci6n de Ia interpretaci6n


juridica en vigor aetnalrnente en Belgica, y en otros paises que
han seguido la misrna evolucion antifonnalista, nosotros debe-
damos presentar como tarea de la interpretaci6n juridica la
1 W. J. GANSHOlI VAN DER MEERSCH. Propos sur le texte
du fa [oi et lei principe; generaux du droit, BruxeUes, Bruylant, 1970,
135 p.
9
de descubrir conforme al derecho en vigor Iil solucion de los
casas de especie que 5e presenten.
5e hn Jicho y repetido a mennda" qUE' Ia interpretacion
5e detiene cuando e1 texta es claro: interpr,qtatio cessat in da-
ris. Pero. (cuanda 5e puede decir que un texto es claro?
~ C m i n d o es claro lOl sentido que el legislador antiguo Ie hn
dado? (Cuflndo el sentido que Ie da actualmente, es claro pa-
ra el juez? (Cuanda los dos sentidos daros co:nciden? De he-
cho, e,to no es suficjente de nil1guna manera, pues una regIa
de derecho 5e interpreta nccesariarnente en el contexto de un
sistema juridico y este puede obligamos a introducir en Ia
lectura del fe-xto, cliiusulas generales que restringen Sil akan-
ee pero que no son explicitas.
Supongumos que una ordenanza municipal prohibe la
entrada de vehiculos en un paJ'que publico. (Esta regIa va a
obligar al policia de guardia, a impedir la entruda de una
ambulanria que ha venido a buscar un pnseante victima de
un infarto? Si esto no es asL signifca que Ill, regIa que no
rontiene, en su enunciado, ninguna restriction, supuestamcnte
(antiene una cltlUsll]a limitativa, que dida alga asi como
"salvo circunstancias graves a excepcionales, salvo caso de
fuerza mayor", euyo alcance en cada ocasion, corresponde
precisar al interprete.
Resulta pOI' esto, que un texto es claro pOl' tanto tiem-
po como las interpretaciones razonables que se podrian dar
deimismo conduzcan a Ill, misma solucion. Pero 5e 'Ie en
seguida que un texto claro en un gran n-umero de situa-
ciones, puede dejar de serlo en circunstancias que salen
de 10 ordinaria, Nada :mas claro que el articulo 130 de Ill,
Constitucion belga que afirma que "Ill, Constitucion no pue-
de ser suspendida ni en todo ni en parte". PerD cuando Ill,
Corte de Casaci6n tuvo que decidir sabre Ill, validez de los
10
decretos-Ieyes dictados por el Rey durante la guerra de 1914-
1918, sin el concurso ni la autorizaci6u de las Camaras Le-
gislativas, la Corte estimo que esos decretos-Ieyes eran con-
formes con In Constitucion, ya que esta estatuye solamente
para los periodos l1ormales'. Pero es evidente que en huen
uUrnero de situaciones, Ia cliiusula presupuesta puede dar
Ingar a interpretaciones divergentes.
Cada vez que el sentido claro de un texto contradice la
finalidad de la institucion a la que se supone que sine, 0
choca a la equidad, 0 conduce a consecuencias socialmente
inadmisibles, uno se esforzara de interpretarlo; el texto de-
jara de ser claro, pues segun el valor preferido, Ia seguridad,
la equidad 0 el bien comun, tal 0 cual interpretacion se im-
pondrfi en definitiva.
Un texto claro prohibe subir un perro sobre la plata-
forma de un autobus, (se va a permitir subir a un pasa-
jero acompafiado de un conejo 0 de un oso atado? Aqui
no se trata mas de limitar el alcance del texto, sino
par el contrario, de extenderlo, invocando la ratio legis. Su-
poniendo que el texto sea cloro cuando se 1ata de un perro,
llo es oUn can relaeion a otras especies de animales?
l Q u i ~ n decide sobre la interpretacion de un texto? Aquei
que es competente para decidir el derecho en el caso de es-
peeie que Ie es sometido, y este sera el juez de primera ins-
tancia y. en caso de necesidad, el juez de apelaci6n de ca-
saci6n.
2 Cf. Cas. helga. del 11 de febrero de 1919 (Pas. 1919, 1, p. 9).
Vcr estudio de A. VANWELKENHUYZEN, "De quelques Iacunes du
droit constitutionnel beIge", in I.e probwme des [{l(;unes en droit, BrJUe-
lles, BruyIant, 1968, pp. 347-350.
b ZIil"_
11
Pero en varias situaciones, esto sera planteado, antes
que a los tribunales, a un fllllcionario, a un agente de po-
hc.ia, a un substituto (substitut), que debera interpretar la
ley en el caso sometido a Sil apreciaci6n, presumiendo que
lograra Ia aprobaci6n de los tribunales 5i 8StOS llegan a CQ-
naeer del caso.
Par atra part<l, puede ser que en casas particulares, el
Minister-io publico 5e abstenga de acusar de oficio, a resar de
que un texto penal Ie obligue a hacerlo. Los casinos autori-
zados parecen escapar a la ley belga del 24 de octubre de
1902 relativa a los juegos de azal', aun cuanda parece que
ninguna disposici6n legal preve esta excepciOn. AI no inten-
tar demandas el Ministerio publico, el alcance de 1a ley es
limitado porIa fuerza de las cosas. '
Tradicionalmente dos se oponen la una
a la otra: Ia interpretacion eSldtica y la interpretacion di
nr/mica. La interpretacion estatica es aque1Ia que se esfuer-
za en encontrar la voluntad del Iegislador que ha sancionado
el texto de Ia ley. La interpretacion dimimica es aquella
que interpreta el texto en funci6n rlel bien comun 0 de Ia
equidad, tal como el juez los concibe en el caso de especie
que Ie es sometido. Estas dos cuncepciones de Ia interpreta.
ci6n parecen, ambas, poco satisfactorias. En efecto, en Ill. can
cepcion estatica no es Ia opinion del juez sino la del mejor
historiador del derecho Ill. que deberia prevalecer. 8i es al
juez al que S8 Ie concede el derecho y Ill. competeneia de de
cidir, debe ser porgue no se trata, en esta materia, de histo-
ria, de verdad, de ciencia, sino de una decision que se qui-
siem que sea Ia mas justa posible. POI' otra parte, el reeurso
a Ia voluntad del legislador, normalmente sin poder en el
momento en el eual la ley es aplieada, no es a menudo mas
que una ficeion comoda, pues el legisiador que se invoca
no puede mas manifestarse.
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Por el cantrario, In concepcion dinamica de Ia inter-
pretacion presenta el riesgo de sustituir a Ia voluntad del
legislador por Ia yoluntad del juez y de suprimir Ia dife-
rencia entre Ia regIa que ha sido promulgada y aquella que
se quisiera veT instaurada. La interpretacion de lege lata 5e-
ria sustituida pOl' aquella de lege ferenda, que no tornaria
en cuenta en absoluto Ia valuntnd manifiesta del legislador.
Es necesario indicar que el hecho de rnantener un an-
tiguo texto de ley no significa, de ninguna manera, que el
legislador actual desee que el mismo sea interpretado con-
forme al espiritu de agueI que 10 ha adoptado. La mas co-
rriente, es que el legislador jactual consagre, con sf! silencio,
Ia nueva interpretacion quEi Ia jurisprudencia da, de tiempo
en tiempo, de un texto antigua, Se conocen tambien situa-
ciones, mU)" raras, es verdad, donde el legislador actual ma-
nifiesta su deseo de ver interpretados los antiguos textos ba-
jo un nuevo espiritu, Es asi que el articulo 4 del C6digo Ci-
vil polaco del 23 de abril de 1964, declara que "las disposi-
ciones del derecho civil deben ser interpretadas y aplicadas
conforme a los principios del sistema social y a los fines de
la Republica Popular de Polonia"J, directiva que se aplica
sabre todo a los antiguos textos (burgueses) que no ha-
brian sida abrogados.
Normalmente, es a los tribunales, y mas particularmen-
te a la Corte de Casaci6n, a quienes inclUllbe la interpreta-
cion de los textos, Al conceder el estatuto de regIa de dere-"
cha, ya sea a los prineipios generales del derecho, ya sea a
la ley extranjera, la Corte de Casaci6n puede ser lIevada a
3 Cf. Z. ZIEMBIl'tSKI, "Les Jacunes de la loi dans Ie systeme
iuridique Eolonais contemporain et les methodes utilisces pour Ies com-
bIer", in Le probleme des llU:unes en droit, pubIie p'ar Ch. Perelman.
BruxeIles, Bruylant, 1968, p. 140.
13
limitar la aplicaci6n de un texto de derecho interno. EI pro-
fesor Legros ha sefialado un casa liny interesante de un
helga acusado en BaIgiea por un atentado al pudor cometido
en Francia contra una francesa de 13 alios, hecho no pu-
nible en Francia para la epoca pero que si caia bajo la ley
penal belga, que no fue condenado porque la Corte de Ca-
sacion estimo "que la ley belga no podia tener por eiecta,
el de acordar a los extranjeros, en su propio territoria, una
protecci6n que los mismos no encontraban bajo su ley na-
cional"4.
La experiellcia del re..gimen nacional-socialista ha dis-
minuido. ciertamente, el respeto por la omnipotencia del le-
gis!ador, si caracteristica de la Europa del siglo XIX. La
Constituci6n actual de Ia Alemania Federal, ha aumentado
81 poder de los jueces, permitiendo a Ia Corte Constitucional
(;)rt. 20 de la Constituci6n Federal) controlar la confonni-
dud de las leyes y aun de las leyes constitucionoles, con la
idea del derecho. reencornaci6n modenm del derecho natu-
rals,
Cualquiera que sea el lugar ocordado a este ultimo en
los diferentes sistemas occidentales, una cosa es cierta: Hoy,
nills nadie pretende que el derecho se identifique con Ia
ley, y Ia mayor parte de las Cortes de Casaci6n, ampHan su
misiiin y declaran sin lugar las decisiones de los tribunales
inferiores, norrnalmente por violaci6n de 10 ley, pero tam-
bien por violaci6n de una regIa de derecho, extendiendo esta
'" Sentenda del 15 de julio de 1907 (Pas. 1907, I, 334). Ver R.
LEGROS, "Considerations sur les lacunes et l'interpretation en droit pe_
nol", in I.e probleme des 1l1cun8s en droit, op. cit., pp. 388-389.
5 Cf. II. ROMMEN, "Natural taw in Decisions of the Federal Su-
preIne Court and of the Constitutional Conrt in Germany", in Natural
LQW Forum, 1959, pp. 1-25.
ultima nocion mucho mas alla de 10 que ella significaba ha-
ee apenas media siglo
6

Sin embargo, Ia emancipacion de los jueces no es com...


pleta: ella se mantiene casi siempre subordinada a Ia vo-
luntad dellegislador, a la cual se presume que se confanna,
salvo cuando se trata de los principios de derecho natural
concebidos como revelados por Dios, Pero para preeisar e5ta
llltima presuncion, que puede ser destruida par la prueba
en contrano, es necesario suponer que se trata de Ia confor-
midad a 'la voluntad del legislador actual. Pues interpretar
esta presunc:i6n como refiri6ndose al legislador que ha snn
cionado In ley. presenta un doble inconveniente: En pri-
merlugar impide. en una concepcion estatica de la inter-
pretacion, adaptar el derecho a las necesidades actuales, y
de otr8 parte, impide el control de esta presunci6n par el
poder legislativo desde hace tiempo desaparecido. En efec-
to, solo el Iegislador actual ruede manifestar su desaeuerdo
con las decisiones de justicia (normalmente de la Corte de
Casaci6n) que se oponen a sus puntos de vista, ya sea que
mnciernan a una nueva interpretacion de los textos lega-
les 0 a In adopci6n de una cualquiera eonstrucci6n doctrinal.
Es asi, que Ia Corte de Casacion de Belgica habiendo decla-
rada inadmisible el divorcio de una mujer helga, esposa de
un italiano, porgue 111 ley italiana no pennitia el divorcio en
ninguna circunstancia7, el legislador belga ha sancionado,
el 27 de junia de 1960, una ley declarando que " e ~ el casa
de matrimonio de esposos de nacionalidad diferente, pero de
6 Cf Ch. PERELMAN, "La ri-g-le de droit, reflexions de metho-
de", in La regle de droit, publi"; par Ch. Perelman, Bruxelles, Bruylant,
1971, pp. 313-323.
7 Sentenci'as del 16 dE' mayo de 1952 y del '16 de febrero de 1955
(d. a este pr?,f0sito; R VANDER ELST, "Antinomies en droit inter
natiollal prive'. in Les antinomies en droit, etudes publiees par Ch.
Perelman, Bruxelles, 1965, pp. 172-173).
15
los cuales uno de los esposos es helga. Ia admisibilidad del
divorcio es regida por Ia ley belga"8. Parece que en Israel,
esta dialectica "Corte Suprema-Parlamento", S8 produce re-
gularmente; el parlamento no legislando cuando no S8 opo-
ne a las decisiolles de la Corte, y tornando medidas de or-
den legislativo cuando no quiere que lUla decision de la Cor-
te establezca un precedente.
Pero, t:que hacer 5i 01 sistema de derecho aplicable no
preve 1a existencia de una nueva legislaci6n 0 aun la prohi-
be expresamente? Esta hipotesis que Jlarece puramente ima-
ginaria en una concepcion laicadel derecha, es, sin embal'-
go, la que esia expresamente prevista en el derecho mosaieo,
de origen divino. He aqui, en efecto, 10 que leemas en el
Deuteronomio IV, 1 - 2: "Y ahora, Israel, cseueha las Ie-
yes y las ordenanzas que yo te ensefio, para ponerlas en
pnictica, a fin de que viv;iis y que entreis, IJilra poseerlo, en
el pals que os da Yahv6, el Dios de vuestros padres. Pero no
agreganHs nada a Ia cosa que yo os mando y no Ie suprimi-
niis nada, observando los mandamientos de Yahve, vuestro
Dios, que yo os mando" (trad. francesa Dhorme, Bibliothe-
que de Ia Pleiade).
Par esta prescripci6n, Moises se convirti6 en el solo
profeta Iegislador, y toda Iegislaci6n nueva, estando prohi-
bida, tanto en el senlido de Ia abrogaci6n como en el de
Ia complementaei6n, todo el trabajo juridieo es, por Ia fuer-
za de las cosas, abandonando a los intkrpretes de Ia ley, cu-
yas discusiones, que pneden a "eees parecer extrafiamente
fundamentadas, Sf! comprenden si se sabe que eUos deben,
necesariamente. vincular toda decisi6n, aun euando sea muy
S Cf. Ch. PERELl\tIAN. "Les antinomies en droit, essai de synthe-
se", op. cit., pp. 393394.
16
I'evolucionaria, a un texto biblico. Los mismos no se hacen,
pOl' otra parte, ninguna ilusion sabre el papel que asi Ies es
atribuido pues distinguen claramente, en la metodologia
henneneulica, la interpretuci6n fiel al texto (el "pchat") de
I;) interpretacion en vislade la aplicaci6n de la ley, a fin
de que esta sea viviente (el "drach").
Pera, que se convierte, en la especie, la voluntad
del legislador divino? a1m manifestarse a los rabi-
nos? Nosotros a este proposito, un relata signi-
ficativo en el Talmud, que merece ser contado in extenso
9

"Si se .ha corlado un homo y se ha puesto entre los pe-


dazos de este horna una capa de arena, R. Eliezer estima que
un fal harm permanece ritualmente puro, mientras que fa
mayoria de los Sabias sostienen 10 opinion de que el mismo
puede devenir impuro.
R. Judd, en nombre de R. Samuel., ha dec/arado: Se
trata de un horno que se califiea de "serpentin", y (par que
razon se Ie llama "serpentin"? Pues porque los Sabios 10 han
envuelto de problemas, tal como una serpiente que se en-
rolla alrededor de un objeto.
Las Sabios 1.0 han declarado impuro. R. Eliezer trata
de objetar todos los argumentos del mundo, pera no l!.ega
a convencerles.
Es entonces cuando les dice: Si la decision final es con-
forme a mi opinion, que este algarrobo me aporte milagro-
samente fa prucba, y el algarrobo se desplaza den (oiros di-
9 V. Baba iHet6a 59 a-b. Agradezco al Sr. Robert Dreyfus. Gran
Rabino de neIgica. que 'a mi pedido, tuvo a bien traducir el texto d-
tado.
,
,
,
,
,
"
,.
17
can cuatrocientos) codas. No S8 ahtiene prueba de un alga-
Troha, dijeron los Sabios.
R. Eliezer vuelve a Ia carga y declara: Si Ia decision
es con/orme a mi opinion, que este canal testimonie. EZ
canal retrocede. Los Sabios objetaron que no se extrae prue-
ha de un canoL
Aquel insiste aim y dioe: Si Ia decision es conforme a
mi opinion, que los muros de Ia sala de estudio 10 prueben.
Los muros se inclinaron casi a caerse.
R. Josue les increpa: Si los sabias discuten respecto de
una decision de derecho, (en que as corresponde de acuerdo
a vuestra naturaleza el mezelaros en esto? Los muTOS no se
cayeron por respeto a Josue, pera tampoco se enderezaron
por respeto a Eliezer. Los muros S8 qudaron inclinados.
R. Eliezer insiste aun: Si Ia Ley es conforme a mi opi-
ni6n, que se decida al respecto desde 10 alto de los Cielos.
Una I'OZ celeste se huo escuchar proclamando: ('Que tienen
ustedes en contra de Eliezer, pues en todos sus puntos la ley
es conforme a su opinion?
& entonces, cuando Josue se levanta r dta el versiculo
del Deuteronomio XXX, 12: "La Tora no se situa en los
cielos". (Que quiere deeir esto? R. Jeremias responde: Eso
significa que la Tora ha sido ya dada en el Sinai y que n O S ~
otros no nos fiamas de una voz celeste, pues la Tora ha sida
ya prescrita en el Monte Sinai (Exoda XXIII, 2): "Es de
acuerdo a la mayoria que se interpreta la Ley".
R. Natdn encuentra al profeta Elias y Ie pregunta:
c'"Qui: ha hecho el Justo (bendito sea) en ex instante? Elias
responde: "El ha sonreido y dicha: 'Mis hijos me han ven-
cido., mis hijos me han vencido' ".
7
18
Se cuenta que ese dia se quemaron tados los utensi-
lias que R. Eliezer habia declarado puros".
Este relata extraordinario que aparta al autor de un
texto legal, aun cuanda sea divino, del debate en el que S8
oponen los interpretes, es suficientemente claro. Pero, para
juzgar de la audacia de los talmudistas, me parece uti!
agregar, que la referenda a Exodo XXIII, 2, es completa-
mente fieticia, ella constituye 10 que Julins Stone califica
de "illusory reference"lo. Basta leer, para darse cuenta in-
mediatamente, de que su sentido es diametralmente opuesto
a 10 que s ~ e quiere bacer decir: "Tu no seguiras la masa
para hacer mal y tii no depondras en un proceso para des-
viar, para bacer indinar Ia balanza en el sentido de la"mnl-
ritud". .
Una caracteristica de Ia interpretacion judicial c o n ~
siste, pOl' una parte, en su respeto de las instituciones y de
su funcionamiento habitual; par otra parte, en la busqueda
de la equidud, aun si esta 0 aquel, es contrano a una inter-
pretacion plausible de los textos. Los magistrados buscanin
mil suhterfugios y forzaran, si es necesario, las interpre-
taciones tradicionales, si se trtlta de salvaguardar el funcio
namiento habitual de una institucion 0 de ponerse de parte
de una solucion judicial considerada como equitativa, aun
si son incapaces de encontrarle una justificacian aceptable
en derecho.
Yo tomo los dos eiemplos que siguen de Ia tesis de J.
Miedzianagora "Philosophies positivistes du droit et droit
positif"lI. El primero concierne a Ia aplicacion del articulo
10 Cf. J. STONE, Legal System and Lawyer's Reasonings, Lon-
don, Stevens, 1964, Cap. VII.
11 Librajrie Generale de Droit et de Jurisprudence, Paris, 1970.
,
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"
19
97 de- Ia Constituci6n belga a las decisiones del Tribunal
de Cuentas. Ese articulo dice: "Todo falIo debe ser motiva-
do y pronunciado en audiencia publica". Ahara bien, el
Tribunal de Cuentas, desde Sil creacion a comienzos del
dglo XIX, no pronunciaba sus decisiones en audiencia pu-
hlica y habia persistido en este habito a pesar de la Ley
fundamental de 1815 y la Constituci6n belga de 1831. La
Corte de Casaci6n no fue Hamada a canacer de esta cuesti6n
mas que en 1879, y en su sentencia del 2 de enero de 1880
(Pas_., 1880, L 45), a pesar del caracter general del articulo
97, declar6: "Considerando que Ia disposici6n constitucional
que ordena pronunciar todD faUo en audiencia publica, no
concierne mas que a los tribunales que eswn investidos del
ejm"cicio del poder judicial", y se nego en consecuencia, a
declarar sin lugar la sentencia del Tribunal de euentas.
Esa misma jurisprudencia fue confirmada en 1893 y en
1900. pero fue necesario esperar una sentencia del 9 de oe-
tubre de 1959 (Pas., 1960, L 170)para eneontrar una jus-
tificaci6n juridieamente satisfaetoria de la distincion asf es-
tablecida, entre las decisiolles del Tribunal de Cuentas y
las senteneias de los tribunales ordinarios'
2

EI otro caso concierne a los ineonvenientes extraordi-


narios de veeinaje. Este problema se ha planteado a la
Corte de Casaci6n de Belgica desde 1850: (Que hacer si a
de un heeho que no viola ninguna disposici6n
legal, un propietario causa a su vecino inconvenientes que
salen de 10 ordinaria? 8i, par consecuencia de la construcei6n
autorizada de un inmueble rnucho mas elevado que el del
vecino, este ultimo se halla can su chimenea incapaz de
cumplir los servicios que Ie habia dado hasta entonees, el
12 V. para 10 que precede J. MIEDZIANAGORA, op. cit., pp.
5--12..,
20
propietario del nuevo inmueble, ,debe reparar el dano que
ha causado y por emil razon? La soIuci6n equitativa recla-
maba un resarcirniento adecuado de los danos, pero, ,cumo
justificarla?
5e aplicaba el articulo 1382: "Todo hecho del hombre
que cause a otra un dano, obliga a aquel por euya falta
ha sucedido, a repararlo", y S8 consideraba como una falta
el simple hecha de haber causado a otro un dano sin de-
ducir, pOI oITa parte, todas las consecuencias que pornan
ser deducidas en derecho, por ejemplo, Ia obligaci6n de
destruir el inmueble euya construction ha causado un daiio.
No es sino el 6 de abril de 1960 (Pas., 1960, 1,915), des-
pues de haber tanteado durante 90 alios, que Ia Corte de
Casaci6n encontr6 una justificacion satisfactoria de Ia $0-
lucian equitativa que venia del siglo precedente: "Conside-
rando que el articulo 544 del C6digo civil recanoce a todo
propietario el derecho de gozar normalmente de su cosa;
"Que los propietarios vecrnos teniendo un derecho igual
al gace de su propiedad, resulta de esto que una vez f i j a ~
dus las relaciones entre sus propiedades, teniendo en cuenta
las cargas nonnales resultantes del vecinaje, el equilibrio asi
establecido debe ser mantenido entre los derechos respecti-
vas de los propietarios;
"Considerando que el propietario de un inmueble que
par un hecho no culposo, rornpe este equilibria, irnponiendo
a un propietario vecino una rnolestia que excede Ia rnedida.
de los inconvenientes ordinarios del vecinaje, Ie debe una
justa y adecuada compensacion restableciendo Ia igualdad
rota;
"Que en efecto, habiendo causado con esto un ataque
al derecho de propiedad del vecino, el rnismo debe indern-
e
,
e
,
,
,
o
,
,
d
e
,-
21
nizarle coufoone a la tradici6n y al principia general con-
sagrado particularmente en el articulo 11 de la Constitu-
cion" (que 5e refiere a la expropiaci6n por causa de utili-
dad publica mediante una justa y previa indemnizaci6n)'l.
Es con ese mismo espiritu que 5e interpreta, en el dere-
cho anglo-saj6n, Ia ratio decidendi de un caso concreto juz-
gado
l4
y que carrespande al adagio del Digesto (L. XVII, 1):
"Non@x regula ius sumatur sed ex ;ure quod est regula fiat".
La interpretacion, y aun la concepcion de la regIa, 5e hace
en funci6n de la saludon juzgada equitativa.
Pero no basta COllacer las reglas de derecha. Una de las
prineipales tareas de la interpretacion juridica es encontrar
soluciones a los conflictos entre las reglas, jerarquizand9 los
valures que estas reglas deben proteger. Esta es, como 5e
sabe. la sutil jerarquizaci6n de los derechos constituciona-
les que ha sido y que continua siendo una de las tareas
principales de la Corte Suprema de los Estados Unidos. La
,,-ida del derecho presenta, en efecto, constantemente, con-
flictos entre las libertades constitucionaImente protegidas, y
el papel del iuez es el de fijar los limites de cada una de
ellas.
EI papel de Ia doctrina es de ser un precioso auxiliar
de la justicia. Las teorias juridicas, como Ia del abuso del
derecho 0 Ia que precisa nociones dificiles tal como Ia del
"orden publico internacional", no se imponen porque sean
yerdaderas 0 porque pennitan, como en Ia ciencia, preyer
rnejor fenomenos desconocidos, sino porque elIas suminis-
tran justificaciones permitiendo restringir 0 extender el
13 J. MIEDZlANAGORA, op. cit., pp. 38-53.
H Cf J. TAMMELO, "La ratio decidendi et la regle de droit",
t:l La regie de droit, BruxeUes, Bruytant, 1971, pp. 125-126.
'H.
7
alcance de las reglas de derecho, de una manera aceptable,.'
par parte de las Cortes y los Tribunales. Es en la medida
en que suministran las razones de una solucion aceptable,
que seran tomadas en cuenta porIa jurisprudencia. Las nllS-
mas se esfuerzan, par su argmnentaci6n, de convencer a
los legisladores, a los jueces y a Ia opini6n publica, de que
sobre esos dos puntas, a sea, el caracter aceptable de las
soluciones y el valor de las justificaciones, elIas son prefe-
ribles a las concepciones concurrentes.
Es esa diaIectica del Poder legislativo y del judicial,
de Ia doctrina y de la autoridad, del poder y de Ia opini6n
publica, 10 que constituye Ia vida del derecho y Ie pennite
cOJ),ciliar la estabilidad y el cambia.
Es asi como se entiende el papel de los abogados en
tanto que auxiliares de Ia justicia. Si elIas se oponen, es por-
que buscan hacer prevalecer, en el interes de su cliente-, lU10
de los valores en conflicto: la seguridad a la equidad, los
derephos del individuo 0 el interesgeneral, la protecci6n
del orden de las familias 0 la busqueda de la verdad, etc.
El papel del juez es de tomar una decisi6n, de zanjar,
de elegir, en nombre de 10 que el considera como el derecho
y la justicia, y sabiendo que sus decisiones van a integrarse
en el sistema de derecho del cual el constituye un elemento
central
Es dentro de ese espiritu, que las h ~ c n i c a s de interpre-
tacion vendran a sel' un socorro esencial para el juez, en
la medida en que las mismas -justificadas par el recurso
a Ia 16gica juridica, que no es una 16gica formal, sino una
16gica de 10 razonable---, Ie penniten conceptualizar, me-
diante una. argumentacion apropiada, 10 que Ie dictan su
sentido de laequidad y su sentido del derecho.
"
3
... ,
~ '
I
",
CUADERNO DE TRABAJO No.7, del Cen-
tro de Estudios de Filosofia del Derecho,
se termin6 de imprimir en la EdltoriaJ.
Universitaria de La Universidad del ZUUa
en julio de 1974. Be imprimieron 1.000
ejemplares.
Maracaibo-Venezuela