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(111~ induido)
HACIA UNA TEORÍA ANALÍTICA
·DEL· DERECHO

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CÉNTR<? nE EstuDios. Pe>üncos YCoNs~rrucro:NALEs·.


· PAOLO COMANPUCCI
CONSEJO EDITORIAL

Luis·Aguiar ·de• Luque


José Alvarez Jun~o · ·
Paloma Biglino Campos
. Bartoiomé Clavero
Luis E. Delgado del Rincón ~ .
. í
"Elüis Díaz
Santos Juliá ·
Francisco J .. Laporta
Clara Mapelli Marchena ·
HACIA UNA TEORÍA
F·raticlsco Rubio LI6rente
·. Joan Subirats Humet · · ·ANALÍTiCA
Joaquín· Varela S~atizes-Carpegna
DEL DERECHO
. . . . . ..

Colección: El Derecho y la Justicia


....Ensayos.· escogidos ·
Director:· ELÍAS DíA.z Y FRAN:érsco J. LAfORTA
·.Estudio preliminar de ..
RAFAEL EsCUDERO A.LDAY

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·cENTRO DE Esnillros· POLíTI~6s Y ·coNSTÍTUciONALES '.


. . . Madrid, 201 O· · . . ·
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Catálogo general de publicaciones oficiales


http://www.060.es ·
ParaOabo,
hijo de lós,dos mundos·

Centro de Estqdios Políticos y" Constitucionales


Plaza de la Marina: Española, 9 ·
28071 Madrid · · f: .·
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Sa1J.Ciones establecidas en las leyes, la reproducción total o parcial de esta obra por cualqUier medio
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©. Del estudio preliminar: RAfAEL· Escui:>ERO ALDAY _ ~


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© De esta edición (20 10): CENTRO ~E EsTUDIOS PoLíTicos Y Co:NstrTUCIONALES ·
© PAOLO CoMANDucq ·

NIPO: OOS.:.1 0-005-5 ··.


ISBN: 978-84-259-1476-8.
· Dep(>sito 1égal:_M. 8.631-2010
Impreso en papf;ll recic_lado ·
. Preimpresión, iinpres~ón y_ encuadernación:
!5 Sociedad Anónima de F otocomposición
Talisio, 9, 2'8027 M~drid .·:.
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ÍNDICE

ESTUDIO PRELIMINAR:
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- GUÍA PARA REALISTAS ANAiíTICOS: LA TEOiüÁ DELDERECHO DE


. PAOLO co:M:ANnucci. ...... .' .•.... ·....... ; •. , ........ ; )CIII. ·
po.r ·RAFAE~ EsCuDERo ALDAY .· . · · .· · . ·. . . ·
l. 'PROBL~MAS ABIERTOS EN L'\ TEORÍA DEL DERECHO ........ ·. . XVI .
Ll. · Epistemológicos ....... .. ·;.: ......... ~ .... ·.: .- XVIl
1.2. L()gicos · ·.... ·.......... ·.. ·...... ~ ... ·. ~ ,. ....·.. ·. ·.... ·: · xVirr
'1.3~ Teóricos·.: ... ; ... ~ ... ~> ....... ·..... ~- .. ·... ;... XXI·
1:4.· Deon~ológicos ................ ·: .. :...... ·. ·,. ~ . . . .XXVI
2... EL RASTRO DE LA .FILOSOFÍA ~ANALítiCA. EN. LA TEORÍA DEi
DERECHO ... ·. . • . . . . . ·, •... ·.. ·~ .• ' ...... ·: • ... ' ·...• ... .: ~... XXIX
·. ~ ..1. .Las funciones del lenguaje ............ : ...... ·~ . XXX
2. 2: • El. análisis coticeptuaJ :........ : ~ .. ·.. : ·.....•...... · . XXXI
} .:· .··...
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2:3. . Los veles. del discurso: .............·.... · ~ ..... ·. . . . XXXVI .
· 2.3.1. · Teoría ............ : .. ;.... ·... ·.' ....... :x:xxvn ·
.2.3 .2. Metateoría .................. , . : ... ~ . . . xL · ·
· 3. :,LAÁPuESTAPO~ELREAI:.ISMbJVRÍDicó ... /.. ·..; .· ... : .· .·.;.. XLVI·

.. ·.
HACIA UNA TEORÍA ANALÍTICA
·DEL.DERECHO
·. ' . p:or .
·P~OLO COMANDUCc'l
.AGRADECJMIENTOS .. ·~ ...· ·............. ·......... ~ .. : ... : ; . ·. :
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.
ANÁLISIS
. .
. .
CONCEPTUAL .
. ·. . .

l. . IGUALDAD ....... ; : ·. .' ... .- ....... ·.. ·............ ; ~ ... : . .·T .


PAOLO COMANDUCCI HACIA UNA TEORÍA ANALiTICA DEL DERECHO . ÍNDICE

i. JUSTICIA ... : ... : ........... : ·.............-...•... 21 . 1.1. · . Modelo axiológico de ·la constitución coino or- ·..
3. . TOLE~CIA . ·: ·.... ; .- .........· ... ·.. ·..... ; .. ·. ·.... . 25 den .... -.· ..... ·.·.· .......... ·.; ...... .- .._.._. 121
L ELCONCEPTÓ .... ~ . . • • . . • . . • • . . . : •.• . • . . . . . ·•.•.• 26 1.2.. Modelo descriptivo de la constitución como· or-
2.. ¿POR QUE TOLERAR? .••....•. ~ . . • • . . . . . . • . • . . ·. ~ .. 30 den .. ·...... :, .. .·.................. ·.-.... . 122
. 3. LA-TOLERANCIA Y EL DERECHO •..••....•• : .. ~ ......._• . 3:5 1..3. · Modelo descriptivo de la constituCión como nor-
ma ..... : ... ·.............. .- ...... ·...... . 125
·. 4. PEMOCRACIA Y-DERECHOS FUNDAMENTALES ~ . .37 1.4. ModelÓ axiológico de la constitUción como nor- ,_
l. DIFE~NTES ENFOQUES YSEl'ITIDOS .. ~ ·•.. ;· . ~ • • • .. . . . . • . 38 ~a ...· ....... ·- ....... ~ ........ ; .... : ..... ; ·127
2. ·MODELO DE EstADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO .••. ~ . 47 2. · DIVERsos· SENT.rbos DE «INiERPRETACióN coNSTITUCIONAL»·. ·. 128
. 3. CRÍTICAS AL MODELODE ESTADO CONSTITUCJ:ONAL DE DE~ 2.1. La int~rpretación en. el modelo axi~lógico· ·de
RECHo.· ... ·._. _
....._ .: ; ... : ......· ...._... ·_....... -. ..... : · . 49 -cons~itueión
como orden; ........... : ... : .. . 129
4.. · RESPUESTA A LAS CRÍTICAS: EL CONTRACTUALISMO ....• : • 50 2.2. La- ~terpretación en el modelo ·descriptivo de
5. CONCLlJSIÓN ••... ~ ..• ; .. ·.. ; .. : ..•....... ·........ ; 56 constituCión como· or4en. ·.... ~ ......... : _: . , 130
2.3. La interpretación. en el modelo descriptivo de
JI constitución como norma .......... .- .... ., .. 131
TEORÍA · 2.4. La ibterpretación ·en ei
m~delo axiológico de
. constitución como norma .......... •.......· .. 136
5. _DERECHO Y MORAL .. ··; .......... ·.. ·.....·.·.:~ .... . 61 3.' . CONCLUSIÓN ...••..........•. • . ·. . . . . . : .•.••. : •... • • . 142
l. POSITIVISMO JURÍDICO . • . ~ . . . . . . . . • . ; . . : . . • . ·. . ... : • 61
2 .. LACO~XrÓN JUSTIFICATIVA:.· ........... ;.·. •.• . • . . . . . . 65 9. LA RACIONALIDAD DE LAS DECISIONES JUDICIA:-.
3. . LA CONEXIÓN IDENTIFICÁTIVA. . . . . . . • • • . . . . • . ·......•. 71 LES ............... .- ..... ·.. -. ..._... , ....... :· ... ~.·.:··· 145
4. CoN~LuSióN . . . . . . . . . . ; ... ; •.... · . . . . . . . . . • . . • . . 73 l. EL CONCEPTO DE RACIONALIDAD_- . . . . . . . . . . : . ·..•.. ; . 145
2. LÁ RACIONALIDAD·DELÁS DECISIONES ruDI~IALES : . . . . . • 151
6. PRINCIPIOS JURÍIHCOS E INDETERMINACIÓN DEL' . . .

DERECHO·.. _.. :·.·.. :... , .. ·..... ·... : ......... ~: .... · 75 · 1O.. LA ApLICACIÓN DEL DERECHO ...... ·.... ; ......•. 159
1 . PRrnCIPIO~ .JURÍDICOS: NATURAL;EZ.~; FUENTE, CLAS;JFIC.ÁCIÓN. .j . .. 76 . l. JUSTIFICACIÓN PRÁCTICA . . . • . . ~ . . • . . . . • . • . . . . . • . , • . '159
. 1.1. Naturaleza ... : . . ; ..... : . . :.. :...... ; . . . . . . · 76 2. APLICABILIDAD INTERNA Y EXTERNA ... , • . . . . . • . . . : •. 161
1.2; Fuente ..; ... : ...·........ -. ... ; ........ ; . . . . . . 85. 2. L . Criterios 'últimos de aplicabilidad... ·: ....... ·. · 164
l. J. Clasificación.· ................. ·...... ·. ·: . . 87 . 2.2.. Aplicabilidad interna e interpretación . : ...... · 166
2. lNDETEl,W[NACIÓN·DEL CONTENlJ)O DEL. DERECHO .. : .· ..• ~ 87 . ~. EL FUNDAMÉNTO DE VALIDEZ DE LA DECISIÓN ruDICIAL: .•.. . 167
3. · PRINCIPIOS E INDETERMINACIÓN .•...• ·...•..• ; .. ·. . . .. . 89 •..
4. Co:NcLtJsióN . . . . . -~ .. ; . ; ...•_~•..· : ·.......... _;. . • . • • 91
. . . . .
III ·
'

7. LA·INTERPRETACIÓNJURÍDICA. _. .......... ·.. ·.· .. . 93 METATEORÍA.


l. ELEMENTOS fARA UN MAPA M;ETATEÓRICO .. ·. . . .· . . . . . . . . 94-
2. EL PAPEL DELJUEZ EN LA INTERPRETACIÓNDELDERECHO; .. 107 11. EPISTEMOLOGÍA JURÍDICA ... ·..... ·.... ·........ ·.. 175
l. CONOCER EL DERECHO . . • . . . . . ; .. •.. ·...•... ; . ; •... 175
8. .MODELOS ·E INTERPRÉTACIÓN DE LA CONSTim- 2. EMPIRISMO y CONSTRUCTIVISMO • . . . . . . • . . . . . : . . . . . . 176
CIÓN ... -. : ... , .......... : ... : ..... _... _- ... , .. _...... ·_- .. 115 3: . EL OB.JETO <<DERECHO» • • . . . . . . . • . . . . . . . . . . . . . . . ·•.. 180
l. MODELOS DE CONSTITUCIÓN ......••.......•....• : ... ~ 116.. . 4. . LA TEORÍA DEL D;t:REqiO . . . . . . . . . . . . ~ ' : ·. : . . . . . • . • . 184

X
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·,.

· PAOLO COMANDUCCI . HACIA. UNA TEORÍA .ANAL.fTICADEL DERECHO

· 12. KELSEN.YBuLYGIN ... ·'~ .. -. -. ...-.. ..-...; ..... ·. ·.. ·...· . 187
. L "':EL PLANTBAMIEN;~ DE BULYGiN •.. ·•... : . ; ...· ...... -• . : ' 187
2. ' U}JADEFENSA.PE ~LSEN ..•... ~ .. -: .. ; ... : . ; . : ~:; ... . 195
3.. UNA"CRÍTICAA BULYGIN:~. ·....•. : .... ; .. . -: •.... :. . 206'

13. ·KELSEN YSEAJ.'{LE ..... : . ~ .·...·.. ·. ·. ~- .- .• ; . ·.. ·. ,.'·. ·.. 209·


l. . ALGUNAS DIFE~NCIAS ENTRE KELSEN y' S;EARLE, ....... . . 211
1.1. El alcance df:? ~us.teorias .. -~ ..... ~--:~ .. ; ...... :; .. 211
1.2: · Constructivisnio social y co.nstruc~ivismo cientÍ-:-· · · Estudio preliminar .
fico_. ~ ..... ; .:._.· .. ,. ·.. -.... ·-._ .. -.. ~ .. --.-.- ... ·. · .. : , . 214'.
1.3. Hechos y' normas .. -~ .. _;. _._. ·. ;_ ...... _.. _.• .. :. 217 GUÍA.PARAREALISTAS ANALÍTICOS: LA TEORíA
. 2. Al-GUNAS.CUESTIQNES AiÚER':fAS ........ ~ •· .·. -:·. ~ ..•.__ .. . .221 . ...DEL-DERECHO DE PAO~b COMA.ÑpUCCl .
3.' ~¿QNAALTERNATIVA?ELENFOQUEDEAL~Ross.: .. .- ..:_. . 224
· -14. -EL RACIONALISMO DE.ALCHOllRRóN Y ~ULYGIN .· . 227.
por
L ' LA·RAÓÓNALIDAn SEGÚN ALCHOúRRÓNY BULYGÍN . -~ . ·,_.. . . 228 · .. RAFAEL -ESCUDERO ALDAY . .
·2. . UNA cRíTicA Á ALcHoURRóN v: 13UtxG1N : -~ . ; ..... : ; .. . ·230'· · .ProfesorTitular'd~ Filosofia_del D~recho ·
3. -EL :ENJ<oQUE oE Ar:tl:roURRóN y ~liLYaiN y su FUTURo EN Universidad Carlós Ill de ~~drid
LA ENSEÑANZA DEL DERECHO; ... : ... -~ •...... ·. ·: . ... : 233 .·

15.. :PROBLEMAS DE COMPATIBILIDAD ENTRE DERE-


CHOS FUNDAMENTALES .•. ; .... : ..··.< .... _,._·: ... ;._. . -235
1. - TEoRíAs DEL DEimcHo ; . . . . . . ~ ~ . . . . . . . . _. . . . . . _.. . '236
2. (lN)COMPATIBILIDAD ENTRE DERECHOS 'FUNDAMENTALES :.. '238.
3. ·(IN)coMPATmipDAD EN ABSTRACTO .....• ·. : ¡..•.•.•.•. . . 239 f . . .,
. .j'
--4. (lN)COMPATffiiLIDAP EN CONCRETO .... .: ~ ... ~ , . ~ .. _. .. . 246. ,¡

. . ...
·. 1 ..
-16. · .EL NEOCONSTITOCIONALISMO . : ~ ..... : .. , . ·. . . . . 251 i.
l ... NEÓCO~STinJCIONALISMO TEÓRICO, IDEOLÓGICO y MET~DO~ .
LÓGICO: . . . . . ·.. ;.'·.·;:.·.. ·., ..•.~: . . . . · ..·.!.,; ...•..:.;. . 251 .
lJ." ·: . NeoconsÜtucion~lis~q_teónco·.. :.. ~ .. : .. :· ..·.: 2 5 .3
1:2; - NeoGonstitucionalismo ideológico ...... ; .. , ~ , 254
1.3. N eoconstitucic~nalismo. metodológieo. ~ ... ~ . . . 260
2. ·.ALotmAS C0NSIDERACIONES9RÍTICAS: . . . . . . . . . ~ .·. >. ·.. 261

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.\
. XII

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El libro que el lector tiene .en sus manos· no es una mera recopilación ·
· de ensayos de Paolo.Comanducci, catedrático de Filosofia del Derecho.en
·la Universidad de Génova y actúalm~nte Decano de·su.Faculta,d de Dere-
. cho 1•· Tampoco es la ptimera vez que se .Publican en castellarioJos trabajos :
de este autor, ni que aparecen en unamonografia2• Sí es, en cambio, la pri-
·mera vez que Sús: ensayos se recopilan con· una clara vocación. de· unidad
teórica pot: SJ.l parte. E~·efecto,. el propio Comanducci anuncia en ~1 título
su
• . ,que estos· ensayos constituyen el cainino hacia teoría del Derecho .. Una . .
. ·. ·teoría del Derecho pr~sidida por las notas de' la filosofia analítica y delrea-.
li~mo jurídico,. lo que conforma ·~según sus: palabras- una suerte de .
(<realismo analítico». Sum¡;rr ambas dimensiones es 'el hecho distintivo, con
respecto a otras foimas de hacer filosofía. del Derecho, de la ll~ada «es.:.
cuela ge11ovesa», nacida a partir de la figura de Qioyaimi Tarello3 ;
. . El objetivo· de estas páginas. introductorias consiste en identificar al-
.. gunas claves de la teoría del Derecho de. Comanducci: Precisamente
----~~.--- .
1 La rea1izació11 de este estudio prelimimir surgió de una amable invitación de Paolo
Corrianducqi dli.rante uria ·estancia de investigaCión (financiada por la Secretan~ de Estado
de UJ,liversidades e Jn,vestigaCió,p.: Resolución pe iO de junio de 2007; PR2007-0052)' que
desarrollé desde inarzo.hasta septiembre de 2008 en el Dipartimento di Cultura Giuridica
' «Giovanni T~ello» (DIGITA) .de la Universidad de Génova. Quiero agradecer a Paolo Co~
manducci qu~me abriera no sólo las puertasdetDIGITA, sino también las. de su casa y su
familia. -y también qUiero hacer· extensivo este agradecinp,ento a Riccardo Guastini -ac-
tual director del DIGITA-'- y al resto de integrantes del grupo genovés de fiJósofos y filó-.
sofas del Derecho, quienes conforman un referente ineludible no sólo por la calidad de la .
labor cjentífica que se desarrolla en el DIGITA, sino también por el extraordiriário amblen-:-
te perspnal y profesional que allí se vive; . . .
2 ·Hasta· la fecha se ha.n publicado en castellano dos libros de Paolo Comanducci: Razo-

namiento jwídico. Elementos para un· modelo, F on~amara, México, 1999; y Constitución y
.teoría del Derecho, Fontamara, México, 200l. En italiano~· junto a .más de un centenar de.
artículos,.ha publicado los siguientes libros: Settecento conservatore: Lampredi e il diritto
naturale, Gíuffre, Milán, 1981; Contrattualismo, utilítarismo, garanzie (1984), 2.a ed.,
Gia:ppichelli, Turín, 1991; Assq.ggi di metaetica, Giappichelli, Turín, 1992; Assaggi di nie-
taetica due, Giappichelli, Turín, 1998. ·
. . . 3 Cfr. Ferrer, J. y Ratti, G.B. ( eds.),.El realismo jurídico genovés, Marcial Pons, Batee-
lona, 2010. Agradezco a los ·editores la gentileza de haber puesto a mi disposición los mate-
riales de este libro antes de su publicación. · ·

XV
HACIA UNA .TEORÍA ANALiTICA DEi DEREC~O .
RAFAEL ESCUDERO ALDAY . .•ESTt!DIO1 PRELIMINAR PAOLO COMANJ)UCCI
. . .

aquélla~ que puedan resultar de mayor interés a la hora de est~ble~er un 1.1. EPISTEMOLÓGICOS
.
diálogo crítico con el autor· y su teorí~. Sirvan t~mbién estas líneas ·para. · . . . . . . ..

presentar la estructura dellibro; intentando explicitar las razones que han .Son los .epistemológicos los problemas relativos al conocimiento del
llevado a, su autora divi~irlo en tres partes ~análisis conceptual, teoría y· Derecho: ¿en qué sentido de «conociiniento» y en qué sentido de <<Dere-
· .metateona-:- y a selecciOnar los ensayos que forman· parte de cada una. cho» se conoce éste? Comandu~ci aborda este primer tipo de problemas
·'de ~llas. · . . . . . · ·: · . · . · . . · · .. a partir del análisis de las dos grandes concepciones· enfr~ntadas en el .
. De acu~rdo con dicho. obj etiv~, este estudio. iritroductorio se· articula.· campo epistemológico .--el empirismo y el constructivismo--:., teniendo
· .en tres· apartados. ·En· el primero de·ellos.se abordan ~lgmlos. aspectos. de · en cuenta que,.. por supue~tó, ambas desp~iegim sus tesis también en el .
. los que Comanducci considera los problemas abiertos. en la teoría del De- · ámbito jurídico~ Entonces, la forma como los sujetos afirman conocer el ·
. · recho. Se presentan en ·es~e.momento. alglinos temas que· se ·desarrollarán. Derecho dependerá, en primer t~rmino, de cuál sea la tesis epistemológi- ·
. en los apartados siguientes. En ~1 segundo, se seguirá· el rastro de la filo- ca a que se adhierari: Y, relacionado con ésta,' de la manera como se con-
.': .sofia analítica en su teoría del Derecho; un rastro que se aprecia en su es-.· figure el propio -objeto 'de investigación: en este caso, el Derecho ...
fuerzo por. 1~: cl~ridad y precisi9n conceptual, en el rol que juega en su· · La configuración. del objeto conocido ·como Derecho es~a juicio de
· · t~oría ~a. distmció~ entfe.las funciones del.lenguaj e ·y· en la clarifi~ación · Comandúcd--7 una :cuestión que puede llevarse a cabo ~e gistip.tas mane-
de; l?s dif~rentes dtscurso.s que so;n objeto de su análisis:: teórico y meta~. ras, en· funci:ón d.e si aquél se concibe como un conjunto de normas o.
teon~o. Fmalme~te, en .el terc~r 8:Pa:.ta~~ se expondrán los rásgos que como un conjunto de· hechos. Entonces, si distintas·son,las formas de
permtten.cara~tenzar. como reahsmo Jundtco a la teoría del Derecho pro- · éonfigurar. el objeto «Derecho», diversos pueden ser también los. enfo-
. puesta por. ComandU:cci. · · · · q~es epistemol()gicos. Si aquél se entiende como un conjunto· de hechos,
·entonces la epistemología a~ecuada para conocer tales hechos viene pro-
porcionada: por las ciencias y la ñlosofia sociales: sociología,. ·¡;sicología
o teoría jurídica de corte realista, entr~ otras. En cambio, quienes entien-
'• den el Dei~cho como un. conjunto de norinas tendrán· en las técnicas se-
. Ya·desde el corhie~o del libro, C~manducci es plenamente r~spetuo~. mánticas generales~ joo,to con .las espec~.ficamente jurídicas, un instm~
so.con.una de las premisas que conforman suteoríá del Derecho: la chi.ri-. mento epistemológico privilegi~do. . . . . .
d~,d a la hora ~e presentar·los problemas y de ofrecer propuestas de solu~ · · ·.Es la dogmática jurídica quien se sirve principalmente de ·este enfo-
cto11de:!os mismos. Una claridad que.·enningún. mddo supone un intentó . que epistemológico. El Derecho. como. un conjunto de normas que ema- ,.
. d~ esq~Iv~ los ten~.as :más dificiles que se presentan h~y en la teoriajurí~ . nandel parlamento,.de los tribW}ales o de la costumbre. Así es como .tra- .
· dtca, smo una marca de identidad de su· forma de hacer filosofia del De- dicioilalmente se yien:e enseñando en las Facu\tádes, cumpliendo la dog- .·
r~cho .. Un simple. yistazo. al mdice basta: para. Comprobar la ·magnitud y mática el pap:el de·conocery transmitir el Derecho a sus destinatarios.
dtficU:ltad d~ ,los temas q~e aborda Comanqucci ~11¡ s~s págin~~ ... · : ·.· . Durante mucho tiempo este rol <<4e.scriptivo» .de la dogmática ha serVido
E~ta. pas.tpn por ~a :c~and~d lle:va a Col?J.andU:cct a una cuest10n prevta: .· para ocultar .otros papeles también jugados por ella.. Hoy,· dificilmente .es
la ~~hmitacton.de los diferentes tipos de problemas que· s~ le presentan al :posible desconocer la influencia que ·la .do~ática. ejerce a 1~ hor~ de im-
teonc.o· del Derecho. -En su opinión, es cara~terístico distinguir ~por lo poner su· ideología do~ante en el propio proceso de conocimiento· y
menos,~ en la teoría del· Derecho italiami- entre cuatro tipos. de proble- transmisión del contenido'· de las normas. Y no sólo esto .. Autores como
mas abiertos: epistemológicos, ·lógicos, teóricos y 4eontológicos4. · .coínanducci no dudan en reconocer a·la dogmática el tol de fuente <<in-
tersticial» del Derecho~·. . . · . . .. .
Sirva ló anteriormente dicho para poner de manifiesto que. hay distin-:
· t<Ys enfoques ·epistemológicos,' qu~ éstos· varían en función de éómo se.
. . . configure el objeto «Derechm> y que no hay razones para excluir a priori ..
Cfr. ·comailducci, P., Razón~mi~lito jurídÚ:o ... , op. cti.; pp.
7-S.
4
· ·: · .. Cfr: también Ferrilj,o- alguno de ellos. Aunque, 9omo fácilmente se podrá comprobar, Coman-:: .
h, L., Derecho y raz(Jn. Teoría del garantismo penal (1989) 2.3 ed. Trotta Madrid 1997 ducci·no esconde ni su preferencia epistemológica ni su opción teórica
. pp. 23~25,y 852-"855. . . ' ' •· . '. '
con respecto almodo de configurar el Derecho. · ·
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• : ·~-~··.. 1 • •·•
.•·.
RAFAEL ESCUDERO ALDAY ESTUDIO PRELIMiNAR PAOLO COMANDUCCI HACIA uNA TEOlUA ANALÍTICA DEL DERECHO ·

1.2.. LóGICOS Estos debates planteap. a Comanducei una pregunta inicial, la de saber
cuándo se está en-presencia de l,Ul principio. Ni. siquiera d formalista más.
El segundo bloque de problemas abiertos en la teoría del Derecho · ·extremo aceptarla considerar prinCipio a todo ~y sólo- lo que el consti- .
son los de tipo lógico, es decir, los relacionados con la estructura y co~.te­ tuyente o el legislador entiendan como .tal. EJ.).tonces, la identificación. de
nido de las normas, así como con la.existeilcia o no de.relaciones lógicas · un enunciado normativo como rin principio --'-() como una regla~ es una
entre ellas. En el libro Comanducci aborda esta criestióndesde·el análisis ·. labor dependiente de la interpretación que de este enunciado haga el sujetó ·
de los sistemas jurídicos contemporáneos, caracterizados ·por la llama4a . en cuestión. En este punto, Comanducci no hace síno aplicar una pre9Jisa
· · constitucionalización de los. mismos5 • Aunque presentes en las viejas básica de la escuela. genovesa: la diferencia eritre disposición y norma6 ..
constituciones y también en textos normativos de ratigo legal, resulta in-. Esta diferenciase plantea como un instrumento·conceptual indispensa-
negable que en los últimos tiempos se asiste a una sobreabundancia eh ble para entender la naturaleza -de la actividad ititerpretativa. Implica dis- .
· los propios textos constitucionales de· disposiciones que expresan princi- tinguir entre el enunciado que aparece en .un docUm.ento n_ormativo ~n
píos. Principios cuyo contenido se pretende que~ dada la eficacia directa, una fuente del Derecho- y el contenido de significa~o de t!Se enimciado'
de la constitución~ irradie al resto- del sistema,jurídico. Como es sabido,· tal y como resulta. de la interpretación7.' Mientras ·que a1 primero se le d~.;
· la aparición estelar de los priricipios y su relación con-las reglas ha d~do nomina «disposición», se reserva el nombre de <momia» para€1'segundo.
lugar a uno de los debates centrales en la filosofia del Derecho de_los úl- De acuerdo con ~sto, .la norma jurídica constituye el resultado. de la labor
timos años. Se·trata de un~ nueva reedición de la eterna polémica entre interpretatiV8;. Es un enunciado formulado por el sujeto qtié lleva a cabo 1~
positivistas e iusnaturalistas~ alinque estos últimos adop~en ahora etique- interpretación de la disposición contenida eri. un texto nortnativo.
tas diferentes como-las· de «no positivistas», «principialistas» o .«consti-. ·
. En consecuencia, tambié!l Será el intérprete ~s decir~ el lector ~e l_a
tucionalistas.>), entre otras. Como se verá, este debate aparece de forma
. disposición-'- quien identifique la norma producto de sulabor interpreta-
transversal en las páginas d~llibro. · ..
tiva como una regla o como Wi principio. Ambos son dependientes de 1~
Además, la figura de los .principios ha hecho variar el _enfoque .tradi~ ·interpretación, es decir, se trata de enunciados ya futerpreta~os y dotados
· · cional.de la cuestión de las relaciones «lógicas» entre las. normas jurídi- de contenido. La siguiente cuestión que se.plantea, entonces, es la.de·si la
cas ' asÍ. con10 de las formas .de resolución de las contradiccioneS O .an~ .
. .labor.interpretativa así entendida es una actividadmeramentecognosciti-
tinomias que se producen entre ellas. El hecho de que en una misma .. va o, por el cóntrario, se trata··de Un.a tarea_ donde prima la discreciona..:
constitución puedan coexistir principios jurídicos en alguna.medída con- . lidad del intérprete8 • ~a primera tesis sostiene que existen' rasgos· estruc-
trarios o contradictorios entre sí, lo que· hace que ·en algún· caso pueda turales o funcionales de his ·noimas que permiten .tildar de- correcta o .
prevalecer uno y en otro su contrario, sumado a que frecuentemente las . incorrect~ la labor cdnfigudidora del intérprete; la segunda; en cambio; .
disposiciones de principio se enuncian en un lenguaje vago, abierto e in- : rechaza la existencia de tales rasgos, de modo que la configuración como
determinado, hace que se_a necesario recurrir a criterios distintos a .los . norma o principio. depende siempre del sujeto que la realiza. Seguir esta
·«clásicos» criterios de resolución de antinomias~ De ahí la fortuna que en tesis supone admitir la posibilidad de q~e un mismo enunciado pueda ser . ·.
los últimos tiempos han cobrado ~onceptos ·como los de distinguising,
balancing o ponder~ción; técnicas que permiten salvar la contra~icción
. .
6
Sobre ~sta distinción véase, a modo .de ejemplo, Tarello, G., Diritti, enunciati, usi.
entre principios para el caso concreto, inaplicando uno de ellos pero sin · Studi di teoría e metateoria del diritto, 11 Mulino,.Bolonia, 1974, pp. 390 y ss.; y Guastini, .
necesidad de expulsa~le del sistema jurídico. R., Distinguiendo. Estudios de teoría y metateoría delderecho, Gedisa, Barcelona, 1999,.
pp. 100-104. . . . . . . . . . . .
7
5 Guastini presenta una lista de siete condi~ione~ a satisfacer por todo sistema jurídico
En este punto, Comanduccí adopta el concepto de «significado» formulado porTare- .
· ·llo, para quien «se entiende por "signific~do" de un segmento de lenguaje el quantum de
·que pretenda considerarse «constitucionalizado»: rigidez de la constitución; garantíajuris- . comunicaCión que en él se expresa, serea,liza, se transmite». Cfr. Tarello, G., J)iritti, enun-
diccional de la misma; fuerza vinculante de la constitución; «sobreinterpretación>> del texto· ciati, usi... , op. cit., p. 146. .. · . . · · . · .
constitucional; aplicación directa·de las normas constitucionales; interpretación conforme 8
Estas dos tesis también son conocidas como la tesis de la separación fuerte y la tesis.
a
o «adecuadora» de las leyes la constitución; e influencia de la constitución sobr,e l~s rel~-·
.
de la separaciÓn débil entre principios y reglas. Cfr. sobre este_ debate, con una decidida: de-
ciones políticas. Cfr., de este autor, Lezioni di teoría del diritto e dello stato, Giap1Chelh, . fensa de la segunda tesis~ Prieto, L., Sobre principios y normas. Problemas del razona-
Turín, 2006, pp. 241-249. miento jurídico, _Centro de Estudios Constitucionales; Madrid, . 1992, pp. 131 y ss.

XVIII.
XIX
RAFAEL ESCUDERO ALDAY ESTU.D.IO PRELIMINAR· PAOLO COMANDUCCI HACIA UNA TEORÍA ANALÍTICA DEL DERECHO
. . .

... configurado como regl~ o principio segfui. la voluntad del intérprete~ y dones, métodos, conceptos y léxico pr6pios de los operadores jurídicos;
. .. también que lo que en un momento determinado pueda ser c.onfigurado Por supuesto que en dicha ·cultura cOmún se encuentran tant~ la~ técnicas·
como una regla c~m relación .a otro principio, en otro mo:lnento posterior interpretativas como las ideologías relativas a la función del Derecho que
pueda serlo como un principio .frente. a otra regla más específica. · · . tales técnicas sobreentienden. Los juristas. con:1parten, pues, una determi..:
.. Optar por esta conclusión es una caracteristiqa común del realismo ge- nada culturajurídica: la dominante en sus· lugares de trabajo, facultades
novés9. Y también lo es --como hace ·comanducd-.distirigufr entre, por de Derecho, tribunales, sedes parlamenú1rias, etc. Si a esto se añade que
un lado, la utilización del 'concepto de principio. en el interior de una teoría · la cultura juridica ~por lo menos la italiana y la española~ suele gozar
del Derecho que pretende ser descriptiva y, por otro, el u~o de los princi- · · · de un elevado grado de homogeneidad, fruto. de la tradición formalista y
· pios como instrurriento ~e política del Derecho. ·En el primer caso se trata . legalista· de .la que surge, parece pues bastante obvia la respuesta a por·
de dar cuenta de los distintos usos. de las normas jurídicas, mientras que en qué los juristas suelen ·coincidir en sus interpretaciones. Es diticil que és-
el segundo el concepto tiene un uso fundamentalmente práctico: servir tos quieran salirse de «SU» cultura, bien porque creen eri ella y compa~en ·
como argumento e in~trumento en el.debate. político sobre la creación y .·.su ideología, bien porque piensan que la .desviación puede· acarrearles.
aplicación d~l Derecho por parte de·los órganos competentes pata eilo 1o. , consecuencias negativas en la «posición» que en ella ocupan. En sunia, ·
. Finalmente, surge una última cuestión para quienes insisten:en defen- . quienes suelen destacar el carácter y mentalidad conservadora de los jU- ·
der el carácter discrecional de la tarea de corifiguración·de his notrnas . .Si :ristas tienen en este 'hecho un buen argumento .a su favor.·
no e?C-isten ·elementos que permitan diferenciar entre una configuración
correcta y otra falsa, ¿por qué los intérpretes suelen coincidir en sus re-
sultados? En primer término, cabe advertir· que tal coincidencia es mera- . 1:3. TEÓRICOS.

ménte coniingeiJ.te, de modo que, por ,un lado;, puede dejar de producirse L~s problemas teóricos son i~s que se plantean con ~~laéiórt a la defi-
.. y, por otro,. no supone entonces ningún argumento teórico en deferisa de n1ción del.concepto de Derecho. Con independencia de ·la importancia
la tesis cognoscitiva. En s~gundo.lugar,·hay que tener en cuenta que los ·que cada ~o quiera dar· a lo~ problemas de esta ~do le, resulta fududable ·
· .intérp~etes suelen compartir las ·mismas· reglas sintácticas y ·semánticas que son lós ;rriás clásicos y conoCidos dentro de la filosofia del Derecho.
del lenguaje en que -se formulan las <;lisposiCiones a inter¡)retar, es decir, · . La historia del Derecho ha estado marcada por la ·búsqueda -de los ele-
~omparten un mismo instrumento epistemológico. · · ·
mentos .definitorios. de· su concepto y por la consiguü~nte pugna entre dos
· . Además, cabe una tercera explicaCión a dicha coincidencia. se· trata· teorias cuyo.·conflicto recorre la historia del pensamien~o jurídico: 'el ius-:
de una respuesta que reriiite a otro de los conceptos típicos de la filosofia naturalismo y ·el positivismo jurídico. Bajo. estas· u .otras etiquetas~ la
del Derecho de Tarello: el concepto de «culturajurídica iiltema» 11 : Tare- · disputa entre. ambas propuestas se. reitera en el tiempo y preside el debate
no entiende por tal el conjunto de ideologías, modos· dé pensar, valora;. teóric.o tanto·.en la filosofía del.Derecho de.raíz continental como·en la
propia del ámbito anglosajón.
.
9
Cfr.~ por ejemplo, Guastini, R.; Nuovi st~di sull'irit~rpfetazione, Aracne, Ro~a, . . Tampoco resulta novedoso destacar que esta polél)lica doctrinal· gira
~~09, pp. 125-127;· Barberis, M., Filosofia del diritto. Un 'introduzionúeorica, Gíappiche-
1~1, Turín; 2003, pp. 145-146; y Chiassoni, P., Tecnica del! 'interpre,tazione giuridica; I1 M u"' ·
en tO!flO al papel que cumple la moral en· la <i.efinición del·Qoncepto del
.l~o, Bolonja, 2007, p. 50. · · · · . · Derecho·y en la detertniilación de su contenido: Mientras que los iusna- ·
• . Jo T~r~llo adv.ertía que los j~stas hacen pasar. por «ciencia jurídica>> lo que ~s, más turalistas defienden la tesis de la conexión conceptual necesaria entre el
.bien, pohtlca del Derecho. De ah1 que sea frecuente que aleguen llevar a cabo una actividad . Derecho y <la rrioral, los positivistas sostienen la po~ibilidad. de. definir e
cognoscitiva -:-'derivar principios de nortnas preconstituidas- cuando lo· que realmente .. identificar el. Derecho sin necesidad de recurrir a la moral. En líneas .ge- ·
· hacen es crear tales principios. En este sentido, la: obra d.~ Tarello de 1961 Teorie e ideolo-
g[e nel diritt? sindacale (hay edidón castellana· en Comares, Gra.J;1ada, 2002) es 1.1D. buen rierales, los postulado~ básicos de esta discusión se repiten,. aunque cam~
eJem~lo de como el Derech<;> sindical vigep.te en Italia es una creación básicamente de juris- bien·las etiquetas ~y se vayan refmando cada vez más los argumentos~
. ·tas y JUe'ces, y sólo en una: pequeña medida del·legislador. · . · bajo las que ide~tificar a los contendientes. Así; lo~ que en otra épocá se~
· C~.. Tarello, G., Cultura jurídica y Política del Derecho, Fondo de Cultura Econó-
11
·. • •
rían tildados de iusnatirralistas, hoy se identifican como <<principialistas»,
. mica, Mex~c<;>: 1.988, pp. 180-190 y 349:..360. Distíngase· la acepción «interna» del concepto
de .c~~a Jundic.a pon respecto de .la· «externa», consistente esta última en el conjunto de
. «neoco:qstitucionalistas», «postpositivistas» o «no positivistas».· A todos ·
~pllliones· de la cmdadanía sobre el Derecho. · ello úne la defens·a de la tesis de la conexión identificativa :entre Derecho

XX> . XXI
· . . RAFAEL ESCUDERO ALDAY ESWDIO PRELIMINAR· PAOLO COMANDUCCI HACIA UNA TEOKÍA ANALÍTICA DEL DERECHO

y moral, para lo cual recurren sistemáticamente aia figUra de los princi- cesidad de distinguir .entre las .funciones descriptiva y prescriptiva .del
pios y valores. morales incorporados en las modernas constituciones. lenguaje. De este modo, el jurista pu~de distinguir entre el Derecho que
Por su parte, también el positivismo jurídico se ha visto afectado por· es y el Derecho que debería .ser y, en co1,1secuencia,. puede realiz~r dos
. esta polémica. Sobradamente conocida es·la influencia qll.e la crítica de . . tipos de operaCiones perfectamente distinguibles:· por un l~do, descri-
· Romild Dworkin tuvo sobre las tesis de Herbert Hart y, sobre todo, de sus .... bir cuál sea el Derecho válido en Un momento y· lugar determinado;
seguidores. Dentro de éstos, hay quienes sostienen· que ~1 Derecho con- por otro, evaluar y emitir propuestas sobre cómó debería se,r éste. y ello,
. temporáneo, con sus declar·aciones de principios y valores morales con- ··:.; adem~s, ·sin necesidad de adherirse a una tesis metaética concreta, aun-
. que -.-Como advierte Conianducci- muc~os positivistas son no cognos~
.·~

tenidas en textos constitucionale·s, sólo puede explicarse adecuadamente


admitiendo que eti esos casos el Derecho recurre a -la moralidad, es decir, · citivistas y la m~yoría de los críticos con elpositivisnio son cognosci-:.
que la moral·puede determinar la existencia.y el contenido del Dei~cho. :. · tivistas. . . .· . .
Reciben éstos la ·etiqueta de incorporacionistas .·o positivistas incluyen- . , La segunda operación consiste en la defensa de la tesis· dé la no cone-
tes 12 • Frente a ellos, los llamados positivistas excluyentes mantienen que : xión necesaria entre IDerecho y moral. Una vez más, Comanducci distin-
en ningún caso es condición d~ la validez jurídica de una norma su ade-· gue entre los. dos sentidos en que. puede. entenderse esta expresión, dado
cuación a la moralidad. Aun cuando se .vuelva·más adelante sobre ella,· que ·la·conexión puede ser bi{m justificativa bien identificativa. ·Mientras·
no .es éste obviamente el lugar en el que desentrañar los hilos de esta po-· que en ~1 primer sentido la discusión se plantea con respecto a si puede jus-
lémica, sobre la que existe una ingente bibliografia. · tificarse una decisión¡jurídica sin necesidad de recurrir ·a argum~ntós rilo..,:
Comanducci asume las tesis del positivismó jurídico cómo punto de rales, en elsegundo se cuestiona la posibilidad de identificar una decisión ·
partida de su teoría del Derecho. Para ello, realiza dos operaciones:. en ·sin recurrir necesariamente a un
punto de vista moral. Este segui:ldo sen-
primer lugar, delimit~ qué entiende por «positivismo jurídico» de entre tido es .el que debe resolver una teotiá delDerecho que .pretenda ser_positi;.
·los diferentes·. sentidos que recibe esta expresión; y, en segundo término, · vista15 • Y ha de hacerlo argüyendo e:t;1 favor de la tesis de la no conexión.
defender la tesis positivista de .la no conexión necesaria entre Derecho y · . Así lo hace Comanducci, quien se plantea·!~ siguiente pregulita:. ¿qué
.moral. · . ,tipo de norma moral es la que debería identificar una nomiajurí4ica? La
En cuanto a la primera operación, C~manducci se.sirve· de ·la conoci~ preglinta adniite. distintas respuestas, debido a los diferentes sentidos cori
da di~tinción: de Norberto Bobbio entre positivismo ideol9gico, teórico y ·que se utiliza comúnmente la e~presión 'norma «morah> 16 • En resunien,
metodológico 13 • De acuerdo. con ella, la tesis que defiende es la del posi- esa norma moral· que sup1;1estamelit~ serviría ·para identificar el Dere.cho
tivismo metodológico, que Bobbio resume en la idea de que resulta.posi.., válido puede ser: un:a fiorma de la moral objetiva, verdadera o crítica;
ble identificar y describir el Der~cho t~l y como es 14• Parte· est~ tesis del· una norma de la moral. individual dél sujeto· o autoridad jurídica compe- .
presupuesto de la «gran división» entre ser.Y deber ser, es decir, de la ne- tente; o una norma de la morai social, es decir, del conjurito de preceptos
morales admitidos por la mayoría de la sociedad. Distintos son los pro-
12
En el.famosoPostscript a la segunda edición de The Concept of Law (hay edición blemas que plantea cada una de estas posibilidades.
castellana en Rodríguez, C., La decisión judicial. El debate Hart-Dworkbi, Siglo del Hm;n-
bre Editores, Bogotá, 1997, PP~ 89~141 ), el propio Hart utilizó la expresión de softpositi-
15 • Las cuestiones relativas a la justificación d~ las nomias jurídicas remiten al lenguaje
. vism para referirse a esta posibilidad teórica: la eX.istencia y contenido ·del derecho p~ede
ser identificado por referencia a las fuentes sociales del derecho (por ejemplo, legislaCión, prescriptivo, propio más. de la dogmática jurídica o de la política del Derecho que de la tep-
resoluciones judiciales, costumbre sodal) sin recurrir a·la moral, excepto donde el Dere.:. rfa del Derecho .. Sin embargo, pueden·conectarse ambas· dimensiones, la identificativa.y la
cho, asfidentificado, haya incorporado criterios morales para la identificación del derecho . justificativa. Será así en aquellos casos en. que un si~tema jurídico cualquiera establezca
(pp. 106-112).· . .. . como criterio de validez de sus sentencias que éstas se justifiquen sobre la base de leyes o
13
Cfr. Bobbio, N,, El positivismo jurídico, Debate, Madrid, 1993, pp. 237-241. Poste- preceptos constitUcionales. Pero, en este caso estaríamos hablando de ·un criterio de.identi-
riormente Comanducdutilizará también estos tres calificativos para referirse a las difen:in- :ficación de una norma válida ~s decir, de :una sentencia--:, de modo que el problem.a se
tes formas delllamado·«neoconstitucionallsmo». . reenviarla de nuevo a la cuestión inicial: para identificar una sentencia como válida, ¿es i,ie-
14
Adviértase que en este pUn.to el referent~ teórico de Comanducci no· es tanto Hart cesario recurrir a argumentos morales derivables de las leyes o preceptos constitucionales?
16 Un elenco de las diferentes a,cepciones con que puede aparecer la expresión ~<riorma .
cuanto Bobbio, quien: en su teoría de la nornia y del ordenamiento jurídico <<había conjuga-
do a Kelsen y al análisis del lenguaje antes ..:-o al menos simultáneamente- de que Hart lo · · moral>> se encuentra en Pozzolo, S., Neocostitu:iionalismo e positivismo giuridico, Giappi-
. hiciera». Cfr. Comanducci, P., Razonamiento jurídico... , op. cit.; p. 9. chelli, Turin, 2001, pp. 153-154 .

XXII XXIIT··
l ..

RAFAEL ESCuDERO ALDAY ESTUDIO PRELIMINAR. PAOLO COMANDUCCI


JÚC~ UNA TEOiúA Al'VALÍTICA DEL DERECHO .

· . · Entender, al estilo iusnaturalista clásico, que Uiia riormao mi. sistema· . prfucipal proble~a que se presenta· es de carácter empírico: ¿es posible . ·
de normas .sólo es Derecho si se identifica con la moral crítica o correcta · conocer el conjunto. de pautas y. preceptos morales efectivamente mayo-
.requier.e, ,con carácter previo, aceptar una t~oria metaética cognoscitivis- ritarios en. una sociedad? Y si es ~sí, ¿cómo? Aparecen pues dificultades
.· t~. D.~.~~ que esta respuesta Sea rechazada por quienes """"'-Como muchos , defudole metodológica yepistemológi~a, derivadas del hecho cl.e·que vi- .
·positivistas~ no asumen esta posición metaética. No es necesario desa- . vimos -afortunadamente--'- ·en sociedades caracterizadas por .un cada
rrollar l~;disc~si?n entre .las diferentes tesis metaéticas para rechazar est~ vez. mayor. plurallsm~ ético.
(
;

· co:ncl11sto~. ~n srmple vtstazo ~ la :realidad de los sistemas jurídiCos que Todas·estas dificulÜ1des llevan a rechazar la tesis de la conexión iden~
.nos ro~ean ~n:ve para mostrar cómo la identificación de normas jurídicas· · tificativa e:t:J.tre Derecho y moral. Frente a ella, los: positivistas· identifican
. 1. 'se reahza smatend~r a ·argum~ntos de ~dole.moral porparte·del.sU:jeto ·el Derecho válido mediante el cumplimiento de una serie de. requisitos
competente.: Ademas, de segurr esta tests no .tendría sentido. hablar de formales: dicho en términos generales, por. haber sido dictado por un ór:.
,.. Derec~~· «injusto»,· ya que éste simplemente no existiria. De nuevo, las .. gano competente y cumplir con el procedimiento preestablecido de crea-·.
conclust~nes a que llega esta primera tesis se alejan bastante de la reali-: ción ·4e· norrrias jurídicas .. Son, por tanto, hechos soc'iales y no contenidos
dad de los modernos sistemas jurídicos.· · · .. ~uptiestatnente morales los que dan lugar a las normas jurídicas. Es··ésta
··.. ~ Una .segunda opción es que·sea una norma de la morál:individu~Ldei · 1~ que llart denominaba la tesis de las· fuentes s~ciales ·del Derecho, se-
· ·sujeto competente e.n cuestión· la que sirva como . criterio de identifica- gún la cual la existencia y contenido de las normas jUrídicas depende .
. eión d~l f?.e~echo válido.: Por ejemplo~ la el juez q11e «necesitit>) de· ~a siempre de hechos.sociales que pueden ser descritos sln. recurrir a la.mo- . ·
. . non~:m JLmdtca para res?lver un caso. Entonc~s, la norma sería jurídica si ralidad. Así entendida, esta tesis· puede verse como un corolario de la ·an-
. ·.·se aJ~~tara a sus creenctas y valores morales. Ni que 4ecir tiene que .esta . terior: la tesis de la separación coneeptual e~tre Derecho y moral.
... s~luewil. ~canea. gr~ve~ ·proble~as para uno de los principios· del Dere....
Finalmente,..cabe ·señalar· que Hárt añade una tercera tesis· definitoria
.·cho lll.odemo: ·el pnnctpto .de ·seguridad·jurídica· o certeza del Derecho.
del positivismo jurídüio: la tesis de la disc:recionalidadjudiciaP 7 •. consis-
Ademá~; eljuez siempre pued~· discrepar de las creencias morales de la
te ésta ·~:P. afi~ar que cuando el Derecho no deternrina .la calificación
· .· só~ie~a,~· e; incluso, de las de la m~ral positiva, es ·decir, de las pautas, '
··pnnc1p~os y valores morales ya incorporados en textos jurídicos. Dar· al
:t;1ormativa de una acción, el juez tiene discrecionalidad para decidir.una
coiitroversía al respecto~ 8 .·La forma mediante ·la que Comariducci aborda ·.
JU~z ~al.. ~ompet~ncia. en· este ámbito .no. parece.. que sea· c.oherente con el
p~c!Pl? ..de· separación de poderes ·ql,le también preside nuestros siste-·
esta cuestiÓn de la discrecionalidad está Íntimamente relacionada ·Cbn SU
.mas Jundtcos~ · . . · f · · · · . . ·
apuesta teórica por el reaiismo jurídic~, y de ahí que· sea allí -y no en ·
.· ... No, ob~tante, Co~~nducci ~dvierte s~bre la posibilidad· de que.·en ·este lugar~.en el que debe.ser analizada. Recuérdese que ai principio de ....
· cterto sentido esta opc10n sea probablemente verdadera:. En c'asos de dís- este punto· se advirtió que la defensa que Comariducci hace del positivis~ ··
pqsiciones p.o~ativas formuladas lingüísticamente de un ·modo indetet- .. mo w~todo,lógico es rin punto de partida19 , En efecto, este autor conside-
. mmado o vago, ~n las. que aparecen conceptos que remiten. al discurso· .·. -ra el positivismo jurídico así entendido co~o una teoría compatible· con
moral, ·es obvio qu~ e~ sujeto la interpretará ~y, pot úmto, creará la :tlór- · .. el·re·alísmo··jurídico. A ello contribuye de manera .
decisiva
.
que .ainbos _
. .
~a- de acu~rdo. con ~u forma de entender tales c<mceptos, es· 4ecir, se- .
··~sus proptas ~reencta~ morales. Ahora.bien, en· su opinión esta tesis es 17 La enunciación y ~áÚsis de esta~ tres tesis apare~e en Hart, H.L.A., «El nuevo de-

. .. ·tan verdader.a ·com~ !fi:Vial, d,e mod?. que no sería ni siquiera impugnada. safio al positivismo jurídico», Sistema, n. 0 36, 19~0, pp. 3'"18. ··. · .. ·
. 18 Sabido ~s que esta tesis no sólo es uno de los objetivos centrales de la crítica de
. ::.. ~or.los propto.s;poslttvtstas. Estos stemprealegarán que lo que convierte. Dworkin y sus seguidorés (cfr. su clásico trabajo Los derechos ~n.serio [~977], 2.a ed., Bar-
. talmterpretac10n e~ Derecho no es que se ajuste o deje de ajustar a cier- . celona, Ariel; ·1989, p. 150), sino que también es objeto· de una fuerte polémica en ·el inte-
ta~ p~~tas moral~s, sean éstas· cual~s sean, sitio que se realice por ~a . rior del propio positivismo jurídico. Los partidarios del positiv~smo incluyente admiten que
autond~d_.normattva con competencia para ello. En el último apartado de ·. cuando elDerecho apela a la moralidad, determina· así lacalificaciónnormativa de las ac-
es.tas ·pagma~, cua~do se ~aga referencia al realismo jurídico que p.ostula .cioiles y, en tales casos, no concede di§icrecionalidad a.losjueces. Cfr., en ~ste sentido, Mo:-
reso, JJ.; La Constitución: modelo para arm.ar,·Marcial Pons, Barcelona; 2009, p. 186.
Comanducct, ·habra ocas ton de volver . sobre ·esta cuestión. · . · · 19 A9hesión aJ positivismo metodológico que Mauro Barberis extiende al resto de los
.· En te~cerlugar, tambiénpuede recurrirse.a la moral sociai ~positivi" integrantes dela «escuela genovesa». Cfr. su trabajo «Un poco de realismo sobre el realis-
· .;z~d~. o n~ como criterio de identificación del Derecho válido. Aquí, el mo ·~genovés"»,.en·F~rrer, J. y Ratti, G.B. (eds.), El r~alismojurídico genovés,.op. cit.
...
·!OOV XXV
. RAFAEL ESCUDERO ALDAY ESTUDIO fRELIMINAR PAOLO COl\1ANDUCCI HACIA UNA TEORÍA ANALÍTICA DEL DERECHO
. .. . ·.

compart~n un mismo «enemigo» común:. el iusnaturalis~o. en sU:s distin- . tinto~ sujetos itivohicrados en las· prácticas jurídicas; es decir, .legislado~
tas váriantes clásicas y modemas20 • ·
.res, jueces y juristas. y hacerlo, además, desde un punto de vista externo, ..
que es. el característico de quien describe y analiza el Derecho sin que sus :
preferencias ·ideológicas o ·políticas sobre cómo debería ·ser éste, interne:..
J .4 ... D:EONTOLÓGICOS ran en dicha tarea. Lo contrario sería hacer filosofía política o ~<alta dog-
mática», pero no teoría del Derecho. ·
· Bajo la·categorla de problemas deontológicos Comanducci ·ubica .los No obstante~ Comanducci busca puntos de encuentro entre estas dos
. ' relativos al papel q'!Je ha· de· desempeñar la teoría del Derecho frerite a tendencias. Destaca que ambas .comparten un mismo campo de estu~~o:
otras actividades como la ciencia jurídica o la política _legislativa. No .las actividades desarrolladas .por la dogmática. De ahí. que, siguie~do a
cabe duda que la actitud que.deben seguirlos teóricos del Dere-cho es. di- Bobbio, ambos tipos de teorías puedan ser calificadas como «metajuris- ·
ferente tanto de la de los «científicos», presiciidos por una sripués~a neu- . prudencia>) 22 : .prescriptiva la priniera, dado que «corrige» ellen@aje del
tralidad valorativa, como deJa de. los «políticos», quienes ·se encuentran . legislador, de los jueces y de. la dogrriática, buscando criterios para· una.
·. · comprometidos con urios ideales políticos y morales que pugnan p-or in- mejor creación, aplicación y comprensión. del Derecho; y descriptiva la
corporar al Derecho. · · · segunda, puesto que da cuenta de los discursos jUrídicos, analizando y
Desc;le ~us inicios la teoría del Derecho se ha visto acompañada por explicando las operaciones que llevan a. cabo los distintos aCtores. Asi-·
una fuerte polémica en tomo a su estatuto; una polémica que se ha acen- mismo, cabe llamar la atención sobre el carácter gradual-y no cualitati-
. tuado aún más en los últimos tiempos. Por un lado,· están quienes abogan vo- de las diferendas entre ambos enfoques:· Claro es ·que las teorías ·
por una teoría del Derecho de carácter ptescriptivo, critico o evaluativo.··. prescriptivas construyen usos, concept<;>s y modelos -jurídicos «corree-·
· SegíLn esta tenden;cia, la -labor del teórico ·del Derecho. consiste_ en elabo- tos», pero no lo .es menos que con· estas construcCiones pretenden dar.
rar conGepjos yconstruir modelos que tengan UÍlafnialidad normativa, ~S cuenta de los eiementos relevantes de la realidad jurídica y, en este· senti-
decir, que critiquen hi. re~lidad jurídica y sirvan para modificarla.. Desde do, son indirectamente· descriptivas. Por· su parte, las teorías descriptivas
esta perspectiva, ·la teoría del Derecho serviría. para corregir y mejorar el · también presentan un. elemento prescriptivo, aunque sea tambié1;1 de for-
lenguaje dei.l~gislador y de los· propios juristas, o para proponer a los . ma indirecta, ya que seleccionan algunos elementos de la realidad juríd~­ ·'.
. jueces lastécnicas y los modelos «correctos» de. inter¡}retación de las- dis- <;a -los que consideran relevantes~ a Ola hora de llevar a cabo su labor.
posiciones jurídicas2t. . · · · Las teorías descriptivas del Derecho Úi~bién han sido objeto de fuer-
Por otro lado, hay autores que entienden la_ teoría del Derecho como · tes críticas. por parte ele los partidarios de una teoría ~el Derecho de ca..:
una teoría descriptiva; GUYO propósito es dar cuenta d~da realidad jurídi- rácter evaluativo o normativo. Es común, por ejemplo, alegar la imposi-
ca; :Desde esta perspectiva, es común entender él Derecho como un fenó- bilidad de distinguir entre aquéllas y la dogmátiCa jurí<;lica, dado que am-
.. : meno eminentemente lingüístico, obser-vándolo a partir de lqs -discursos . bas no sólo comparten objeto, sino también método de estudio; en efecto,
del legislador, de los jueces y de la propia dogmática. Como puede com- . tanto teóricos como dogmáticos buscan· conocer·y describir el Dere.cho.
probarse· a lo -largo de sus trabajos, Comanducci pre_fiere esta forma _de · · Gomanducci presenta la diferencia entre ambas disciplinas en el mayor
hacer teoría del Derecho .-típica· también de la escuela genovesa-; nivel de abstracción en que se sitúa el discurso del teórico del Derecho ..
· dado que ésta permite analizar la realidad jurídica. Permite describir el Frente al civilista o ai administrativista, quienes directamente buscan
lenguaje de las normas y·comptender las prác!icas y discursos de losdis:- . describir la realidad jurídica objeto de su estudio, el teórico del Derecho·
pretende lograr modelos reconstructivos y explicativos de dicha realidad.
°
2 Conianducci denomma positivismo :jUrídico «en sentido amplio» al «conjunto de Es la diferencia entre teorías meramente descriptivas y t~orías analíticas
posiciones teóricas que se contraponen al iusnaturalismo, comprendidas tanto las posicio-
nes del positivismo jurídico eñ sentido estricto como las del realismo jurídico>>. Cfr. Razo-
22 . Bobbio denomina «metajurisprudencia» a la teoría cuyo objeto de estudio reside en
namiento jurídico ... , op, cit., p. 23. · ·
21 Con sus diferencüis,son Luigi Ferrajoliy Manuel Atienza dos· de los exponentes las actividades desarrolladaspor la dogilláticajurídica. c;:fr. su trabajo «Ciencia del derecho.
má::; relevantes de esta forma de hacer teoría del Derecho. Cfr., respectivamente, l)erecho y y análisis del lenguaje» (1950), en Bobbl.o, N., Contribución a la teoría del Derecho,· De-
razón ... , op. cit., pp. 852,.853; y El Derecho como argum.entación, Arü~l, Bat:celona, 2006, . bate, Madrid, 1990, pp. ·171-196. Cfr. también Guastini, R., Distinguiendo ... , op. cit.,
pp. ~7-33 y 52-56. . . pp. 24-28.

XXVI
PAOLO COMANDUCCI HACIA UNA TEORÍA ANALÍTICA DEL DERECHO
RAFAEL ESCUDERO fl.LDAY ESTUDIO PRELIMINAR·.

'o conceptuales. Dicho en otra·s palab.ras, es hacer teoría sobre el Derecho . sultan de enorni.~ ayuda, dado que son un útil instrumento de.política del
y no describir un. Derecho. · ·Derecho. Pero esto es'una cosa y otra bien distinta es .afrrmar--:-eomo
· ·. ~~ecuen~emente .la ·reáJidad. propqrcion~ ejemplos que. ~uestran ha,ce Dworkin_.:_ que te.ducen la iil.determinación. pel ~smo modo que
c<)mó se utiliza esta forma «prescriptiva» de hacer teoría del Derecho .una cos¡:1 es afrrmar que la aplicación judici¡:1l del Derecho-puede recons-
·'
para encubrir actiyidades .que son más bien propias de la política del De- truirse. racionalmente y o~a bien. diferente decir que esta· aplicación tiene
recho. Uno de enos es la utilización de la figura de' los principios para re- ·carácter o naturaleza rac.ionaL Llamar la atención sobre este tipo de con-
solver la cuestjón de la indeterminación jurídica y, por ende, de la cog- fusiones· es,·en definitiva, labor propia.de una teoría del Derecho qu:e no
noscibilidad o no de las consecuencias jurí4icas de las acdones. Muchos . quiera perder su estatuto teórico23 • . . . . .

autores, siguiendo en gran medida la estela de Dworkin, ácuden. a esta fi- . Se trae a colación este ejemplo para poner ~e manifiesto que la con-
gura para resolver los problemas de indeterminación que aparecen en nu- fusión de. ol;>jetivos. -y, consiguientemente~ de 'los distintos tipos· de
merosos documentos nonn.ativos; problemas que afectan, como es bien enrinciados lingüísticos ·a .formul8;r~ no debería enturbiar la labor :~el
s~bido, .a la. certeza .del Derecho y,. consecuentemente, ala actitud :que .los teórico del Derecho. Sirva también para insistir -frente a quienes alegan.
CI~~adanos h~n ~e .adoptar ~ente a.é~te. ~egún·esta particular propuesta
o
una cierta inutilidad escaso interés de esta función24- en la necesidad
teqn.ca, los pnncipios permiten reducrr e mcluso eliminar este· problema,.· de desarrollar una teoría del Derecho que sea precisamente eso;. una labor
25
. gracias a que su .contenido puede ser conocido de:· antemano por los suje:.. · teórica,·y no~a: forma, de hacer política ~el Derecho <~a escotididas» •
tos .. con esto, Dworkin pretende dfrecer.'un argumento en favor de la de:-
. terminación del Derecho .Y la cognoscibilidad 'de las decisiones judiCia-
··les. A:lgo. que,. en su op.inión, no. ~ólo es ppsible. en los sistemas jurídicos .2. EL RASTRO DE LA FILOSOFÍA ANALÍTICA EN
co~s!ttucwnahzados·; &mo tambien. deseable, dado qtie en caso contrario ·LA TEORÍA DEL DERECHO.
. . . . . .

. . para abordar con éxito los ~etos que se .le present~n, la teoría del. De-·
los· ciudadanos viviríamos en.un.régimen de arbitrariedad por parte de los
ótgan()s competentes para aplicar el· Derecho. · · · . .
recho asume. el método e instrumentos de la filoso tia analítica26 • En efec-
· Para enfrentarse a esta estrategia teórica, Cómandu~ci llama la aten-.
ción sobre la necesida.d .de. distinguir dos momentos con relación a la in- . . . . . .

si
deterniinación ·del Derec4o: ·ex ante;, es decir, resulta posible prever las • 23 Sobre la forma cómo e] positivismojuridico cuinple con estos co~promisos teóri-
. cos, cfr. Jim.énez Cano, R.M., Una metateoría del positivismo jurídico, Marcial Pons, Bar- ·
.consecuencia~ jurídicas de acciones futuras; y ex post,:· es decir, si se pué- celona, 2008, pp. 73-83. . · · · ·
den reconstr~ur las consecuencias jurídicas de-las acciones pasadas. En 24 Cfr., en este sentido, Atienza, M. y Ruis Manero, J.,_«Dejemos atrás el positiv_ismo
su opinión,. el Derecho está parci.almente indeterminado ex ante, aunque jurídico», en Ramos Pascua, J.~, y Rodilla, M.A., (eds~ ), El positiyismo jurídico a f!.:"(amen.
sea determmable. ex post.. Evidentemente, es obligación de·'losjueces y Estudios en hQmenaje ti José Delgado Pintq; Universidad de ~alamanca, Salamanca, 2006,
· operadores jurídicos deter:nllar el contenido d~l Derecho aplicable ·al pp, 775-777. En sentido 9ontrario, insistiend? en la necesidad ~e 1~ la~o,r descr~ptiva como
fonila de generar mayor confianza dé los cmdadanos en esa mstitucwn pohtica llamada
caso concreto. En ello consiste su1abor.:Ahora bien, 'éste·no es el punto · Derecho, cfr, Raz, J., «lncorporatiqn by Law», Legal Theory, vol. lO, 2004, ~P· ~4-~ 1:
de vista e;xte~ó, es decir, el característico de la teólia del Derecho. Es el · . 25 También Tarello sostenía la necesidad teórica de· explicitar .la creacwn J\ldic~al Y
punto de·vista ~el que tiene. que 'determinar él contemdo del Derécho · doctrinal del Derecho para que ésta sea pública; con~cida y discutida por la cultUra jurídica.
p~~ aplicar:lo ~un. caso concreto, y quiere hacerlo· eri función de su pro;. Cfr. Cultura jurídica y Política del Derecho, op.· cit., p. 180. · · · . ·
26 ·Por su parte, Pierluigi Chiassoni señala cuáles son los elementos más 1mportantes
pta Id~olog1a, mtereses, deseos, etc; ··. que aporta para la formaCión del j~sta una teoría .del Derecho d 'indirizzo analítico: .la re-
Hay q~e dist~guir, enton~es, entre. estas dos ~étivid~des. En primer flexión sobre los conceptos jUrídicos fundamentales,· así como sobre .los problemas a que
lugar, la cognoscitiva: la pr()pia del teórico del D~recho que pretende dar puede dar lugar.su uso por la dogmáticajurídica; el análi~is «desapasionado» de las i~eol~­
cuenta de .la .realidad jurídica. y que le lleva a sostener la conclusión de y
gías los métodos interpretativos dejuristas y ju~ces; la revelación. sobre el carácter mev~- ·
tablemente instiu:tnental de las construcciones doctrinales; el estud1o sobre las formas y tl-
· q~e·.una: de las· características del Derecho moderno es su -:-por lo me- . . ·.pos de normas jurídicas; el análisis. sobré las laglln.as.' antino~as. y ~a. sistematiza~~ón del
no~; parcial- indeterminaCión. y en segundo lugar, la práctica:: .la de. Derecho; la determinación de los límites entre la eptstemolog1a Jund1ca y la pohtica del
·qmen debe detepninar el Derecho para el caso concreto y motivar. su res- · . Derecho; y la desmitificación delos lugares· comunes d,el'pensamiento jurídico. Cfr~ C:hia~­
puesta, es.decir, actuar como si el Derecho fuera completamente determi- ·: · soni; P., L 'indirizzo ·analítico nella filosofia del diritto (l. Da Bentham a Kelsen), Gmppl-
· nado· ex ante. Por supuesto que en esta labor práctica los principios le re- ch~lJi; Turín, 2009,-pp. 377-378. · ·

XXIX ...
riVm.· r.
·RAFAEL ESCUDERO ALDAY ESTUDIO PRELIMINAR PAOLO CQMANDUCCI HACIA UNA TEORÍA ANALiTICA DEL DERECHO
. . . .
to, no son pocos los teóricos que tienden a considerar: el Derecho como La confusión entre ambos tipos de enunciados es uno de los peligros· : .
un fenómeno eminentemente lingüístico. Es ésta uila forma de ap;roxi- en l?s que no debe c~er la}e?ría del Derecho. Esta confusión puede pro-
. marse al análisis. del-Derecho que -muestra clara sintónüt con el-modo venrr. bien. del n? reco~ocimiento de la «gran división>> entre el ser y el
como éste se estudia, por ejemplo, en las aulas universitarias, don.de se debe~ ser, al estilo ?e~ msnaturalismo clásico, bien del intento--ya de~
analiza e interpreta eltexto de las leyes, lqs reglamentos, las sentencias e, -~unc~ado ~n ,estas pagmas---'-- de hacer pasar lina determinada opción polí-
incluso, el propio discurso de la doctrina. Desde esta.perspectiva, la teo- ·.' tica, I.de?logic~ o m9ral sobre el Derecho por un dis.cuiso supuestamente
ría del-Derecho no sería otra ·cosa que el análisis del lenguaje jurídico,· descnptivo. de este .. Esta es una de notas que, a juicio de Comanducci ca-
entendiendo por tal no sólo el discurso· del legislador o· del juez ---:es· de- racterizan la teoría-de Dworkin y de ahí que su crítica recorra de. fdnna
cir, de las fuentes •del Derech<r-,. sino también el de la propia· dogmática • transversal las páginas de este libro. . . · ..
.o ciencia juridic~ 7 • · · . ·Por su :parte, también cabe dividir la fundón cognoscitiva· del lengua-
Comanducci asum~ los instrumentos· proporcionados por la filosofia je en descnptiva y teórica, advirtiendo que esta distinción no..es cualitati-
analític'a a la hora de hacer teoría del Derecho. Cabe destacar ahora los . va.. Por supuest? que :toda descripción requiere de un· aparato teórico y
siguientes: en primer término, la. distinción e~tre las funcione~ del len- . c?nceptual previo y que, a su vez, toda teoría se basa en. preyias descrip- .
guaje y, consecuentemente, entre los diversos tipos de enunciados lin~ c~ones. Com~ se señaló línea~ atrás; l_a distinción entre .la dogmátiGa júrí~ .
güísticos; ~n segundo lugar, la precisión en el análisis de los conceptos; dica Y. la teona del Derecho puede apreciarse mejor desde esta perspecti-
y, en tercer y último lugar, la distinción en.tre los niveles del discurso. En v~: rmentras que la dpgmática confonna#a su discurso .mediante enun-
este sentido, no .es gratuito que Comanducci recuerde en el libro._ el impe- Ciados meramente descriptivos o empmcos,. sería misión de la teoría del
rativo.de Bobbio: «¡Distinguefrequenterl>>. Véanse, a continuación,·ai- Derecho la formulación· de conceptos y enunciados analíticos a través de ·
guno·s elementos de ·cada uno_ de estos tres ·aspectos~ · lOS que formular hipóteSiS explicativas de la realidad jurídicaÍ.S·;.. . . ·

2.2. EL ANÁLISIS CONCEPTUAL


2.1. LAS FUNCIONES DEL LENGUAJE
. . ?~a d~ las características. que muestran la influencia que. ia filosofia :.
·Preside la teoría del Derecho de Comanducci 'la necesidad de distin- ~ahtica ejerce s~b~ela teorí_a del Derecho es la rel~vancia quelqs.culti-
guir entre las diferentes funciones que cumple el lenguaje. Són muchas va~ores ~e ~sta ultun~ conceden al análisis conceptual. Si 8;lgo une a
las co.sas que se pueden hacer mediante ·la expresión de. enunciados lin- quienes sostienen teonas del Derecho desde perspectivas tan· distintas
. güísticos: describir, inforniar~ preguntar, exclamar,: advertir, ordenar, como las descriptiva· y prescriptiva anteriormente citadas es su interés
prohibir, etc. Esta variedad de funciones -es decir, de cosas que se jme-:- pór la precisión ~~ el uso dellenguaj~y, por ende,' en los conceptos que.
den hacer con palabras- se reproduce por supuesto en-el lenguaje jurídi- ·se formulan y utilizan. A~ de cuentas, aunque.con distintas-finalidades,
co; aun .cuando en este ámbito sea·inenor el número de funciones rele- ambas comparten como objeto de estudio el lenguaje jurídico,_ a través
vantes. ·Así, Comanducd distingue .entre dos funciones: cognoscitiva y . del cual se expresan legisladores, jueces y juristas. Y ambas cuentan' tam;..
· prescriptiva. Es la primera la que en su opjnión preside la labor del teóri.:. bién co~ ~aparato conceptual que les sirve para cumplir sus objetivos.
co del Derecho, mientras que la segunda caracteriza la acción del legisla- ~a precision conceptual se convterte, por tanto, en una especie de prius
. 'dor. De ap:í, en consecuencia, que el discurso del teórico del_ Derecho se logico en el discurso del teórico del Derecho. ·
forme ·a través de enunciados· de tipo descriptivo, mientras que, por el .. _ A nadie resultará extraño, entonces, ·que· ComanducCi · cotttience su . ·
contrario, el del legislador -es decir, el lenguaje de las fueptes del Dere- _libro con 1in primer Gonjunto de ensayos qJ.Ie ll~va por rúbt1-ca, preci- .
cho- sea un discurso plagado de enunciados prescriptivos .. ----~--~-- .
Actualmente cobran relev~cia ciertas llamadas de ate;nció~ sobr~ la. necesidad de ·
28
. .

27 Sin· embargo, alguno~ . autores conio. Guastini prefieren reserv!if para la teoría del alllll~ntar. e1 peso ·de los enunciados descriptivos en la teoría del Derecho, aduciendo la in-
suficie~cm de un enfoque basado casi exclusivamente en enunciados de corte analítico.
Derecho el estudio del discurso de la doctrina o ciencia jllrídica,. siendo competencia de
C:(r: Le~ter, R, Naturaliz~ng Jitrisprudence. Essays on American Legal Realism and Natu-
esta últinia el estudio del discurso del legislador.. Cfr. Distinguiendo ... , op. cit., pp. 24-28.
ralzsm zn Legal Philosophy,. Oxford University Press, Oxford, 2007, pp. 175-177.

XXXI.
..
. .

RAFAEL ESCUDERO ALDAY ESTUDIO PRELIMINAR .PAOLO COMANDUCCI HACIA UNA TEORÍA ANALÍTIC.iDEL DERECHO .

·samente, la· de.análisis conceptual. Su priinerpas.o hacia una teoría a~alí- . en elprimerplano de discusió~teóqca gracias a la constitucimiali~ación .
·tica del Derecho consiste en.prédsar el uso de· algunos. conceptos rele- de los· sistemaS jurídicos y ala fortuna que ha cobrado la teoría conocida
. 'vantes ·.que aparecen de forma sistemática en el discurso al que debe · como el neoconstitucionalismo; Si bien la interpretación ha sido siemP,re ·
enfrentarse ·el teórico del Derecho, En efecto, conceptos como igualdad, · Un. tenia central en la filosofiá y en·la teoría del Derecho, su importancia
justiCia o de.re.chos fundamental~s,. entre ()tros, son .utilizados en el dis- cobra una nueva dimensión. al· tener que· referirse ahora a conceptos que, .
CUrSO ·de -las fuentes del Derecho -::--es decir, del_legislador~ .y en. el de .incorporados en la constitución con. todo lo que ello supone, remiten. al
los miembros de la' dogmática y de la propia teoría .del Dere.cho~ quienes ámbito propio de la, moral. Sea cual sea)a opinión que se tenga al respec-
··continu~ente recurren a ellos para criticar o aplaudir la acción del legis- .to, su fundamentación exige precisión y rigor en el uso de los conceptos.
lador o también para proponer modelos de·aplicación de las leyes confor- . .• Una segunda circunstancia tiene. que vet con las intenciones de quie._
n;ie a tales conceptos. . nes utilizan est<;>s conceptos en el debate jurídico:-político. Téngase en
En este punto, la advertencia formulada por Comandm~ci es clara: cuenta que· s_e: está hablando de COJ;l.Ceptos que apelan a la moral, es decir, a .
«las. confusiones:. conceptuales, las disputas verbales y el. sincretis~o- me- lo bueno, correcto, preferible, verd~dero, deseable,· etc. Entonces; es indu-
. todológico [es decir, el uso combinado de instrumentos propios de dife- dable que gozan de ·una fuerte vis atractiva y de ahí que siempre sal~an a
. rentes disciplinas] no ayudan, sino dañan, a la tarea_. científica»29 • y de colación en el debate·público: Por supuesto que es lícito utilizar estos cori-
. ahí s1,i insistencia en: pri~eí-o, _depvrar ·analíticamente los conceptos, :es . ceptos como instrumentos de política-legislativa o como argume1:1tos ~n un
· ·decir~ ·sus núcleos de significado común q:ue se expresari en los términos · debate sobre qué mejor regulación establecer sobre una determiilada ma-
. que, en los distintos. idiomas, son_homólogqs; segundo, ·señ~l~ la dife- .· .teria, pero siempre que·,~e haga sin distorsionarlos, es decir, sin int~n~ar ex-
rencia entré concepto ·.y concepción,. siendo aquélla clase. a la· que perte- . ·traer de ellos más allá de aquello a lo que- hacen referen9ia31 • ·

... n~cen todas las concretas y particulares concepciones del n'lismo; y terce- . . .. En el libro Comanducci seleccim.ia cinco conceptos,. todo·s ~llos tan ..
·ro, no· atribuir ·a los conceptos connotaciones valorativas que son más · centrales. en el discwso jUrídico COl)10 sometidos.~ continuo debate. Son
:bien propias de las concepcione~ 30 • Añade Comanducci un dato a -ter;ter . los siguientes:. igualdad, justicia, tolerancia; demoeracia y derechos fun-
en cuenta eri este punto: la hist_oda muestra que los debates teóricos y las . damentales .. ¿Cuáles son las_ razones que le han llevado a e~coger estos
· luchas polÍticas -:-relativas a la justicia, la· igualdad, la libertad o ht tole- . conceptos? En mi opinión, cabe aventurar dos posibles respuestas, enten-
rancia, por· citar· algunos casos- se. producen sobré las diferentes con- . .didas ~n ilingún caso como ·excluyentes~ sino más· bien acuniul~tivas.
cepcioD:es qué están detrás de uri mismo cOncepto, y no.sobre el núcleo. . · La prin;lera ·razÓn se. encuentr_a :en su preferencia ·por -el ~perativo ·.
de· significado común· de. éste~ weberiano. según el cual el· científico debe. declarar de partida sus valores
. .Entonces,· varias son las circunstancias que motivan la exigente Iiece- y opciones persápales. Entonces; el elenco de conceptos escogidos ·por
.sidad de precisión conceptual. Una sé debe a los propios rasgos del _len- . Conütnducci puede entenderse también ~oino el_ conjtinto ·de valores que
guaje en que seJoTII1ula: el discursó jurídico. Ya sé ha ~laniado la atención. · _preside su~ modelos normativos .y que·· constituye, por tanto, la _base ~e su
·sobre la textura abierta que pres_eiltan muchos de lo~ ténriinos frecuentes .. ·filosofia políti~a. Un~ filosofia basada en los. postulados del hberahsmo
hoy no. sólo en disposiciones nonnativas, sino también,- en el propiq dis- . "políti.co de raíz ilustrada, pero. sin desconocer ciertas apórt.a~iones del
cwso de la dogmática;· Claro· es que ést~ rio es un. fenón1eno nuevo ·-ni · pensamiento" propi() de la tradición socjalis~a. ·pe. ahí· -:-por citar tan solo.
siquiera específico y propio dellenguajejurídiéo-, perp se ha· colocado un ejemplo- su insistencia en distinguir entre igualdad foJ?Dal y mat~-­
rial, al objeto de ep.contrarrazonés quejustifiquen la adop_c.tón de me_~l- ·-
. ·· 29 : Ástime Comanducci en este plin,fo la vinculación señalada· por Bobbio entre d.jscur- · . das de carácter intervencionista tendentes a. alcanzar estaúltrma, es decrr;
so .científico y discurso riguroso. En su opinión, los requisitos para considerar riguroso un la conocida como igualda_d ·en el punto :·de _llegl:!da. ·
· lenguaje son los sigU.ientes: uno, que estén definidos los términos empleados; dos, que es.,.
. .· . . . ·. .
. téti' establécidas las reglas. de formación y transformación de enunCiados; y tres, que los tér-
.: Iniri:ós se·an usados cori constancia semántica y sean observadas las reglas de formación y ::.. . 3i Asi sucede, no. sin ci~rta frecuencia, cuando se pretende utili?;~.r estos concel?tos
· ·· trans~ormación de enunciados·.. Cfr. Bobbio; N., «Ciencia del derecho y análisis del lengua- .. .- comq eslóganes políticos. En el libro, Comanducci pone el ~jemplo de la lla:mada «tole~an-:
. j~»,op. ci( pp; 184-189. . . .. · ·· · . · · . . · .cia cero»; eslogan utilizado -con notable éxito, por ciert~ parajustifi~ar una determma-
30
· ·. · Sobre la difer<?ncia, entre. concepto y. concepción, cfr. Hart, H.L.A. (1961), El con- . da política :cr4Ilinal respecto al fenómeno de la delincuencia que nada tiene que ver con lá
cel!to de der~cho, Abeledo~Perrot, Buenos-Aires; 1977, pp.196-200. · . . idea «ilustrada» que cómorma el concépto d~ tolerancia. · · ·
. . . .·

_XXXIII
PAOLO COMANDUCCI HACIA uNA TEORÍA ANALÍTICA l)EL DERECHO
ESTUDIO PRELIMINAR
R.A.fAEL ESCUDERO ALDAY. . . . .
. concepción de la interpretación como una actividad de mero conocimien-
Ta~bién se aprecian en su pe1,1samiento ~ie~as influencias del movi- .t~ que en nada se correspondería con la fon:lla como openin rea~ente los
Iiliento feminista e, incluso, de _aquellas posiciones· teóricas. que,aboga!l intérpretes de disposiciones. norrhativas. , . . ·
. por una fundamentación -y una prá~tica- de lad~moctaci~ inas parti- .
No obstante, Comanducci modera; el tono de su no cognoscitivismd32 •
. cipativa que la ofrecida por la «clá~Ica» democracia pr?~e~rmentaL En ·
· cuanto ·a _las primeras, Comanducci esboza _la compatlbihdad entre el . Y lo hace, precisamente, para petmitir la discusión racional en materia
concepto de igualdad y la reivindicación. de la· <<diferencia» a travé.s ~del moral; algo que, a su modo de. ver, no seria posible bajo las preniisas de
expediente de las discriininaeiones positivas. Respecto ~~ concepto ~e · un no cognoscitivismo entendido de -forma «radical». Desde ·esta ·posi-.
democracia, puesto en la tesitura de elegir entre ~as vers10nes p~o~edi­ ción no cabe hablar derazon:amiento.práctico en elámbito ético. Sipor
mental, sustancial y mixta de aquélla, ComaJ.?-ducci· ~p~a por ~st~ ultima, aquél se eptiende el discurso se~ _el (:;ual desde premisas verdaderas se ·
en la estela de autores conio'Norberto -Bobb10 o Lmgi FerraJoh. Defme. llega a conclusiones verdaderas, no. resulta .·de apl~cación en la ética, que
entonces la deinoeracia. mixta como isonomía, es decir, igualdad én la .· es el terreno de lo valorativo, subjetivo, emotivo; irracional, etc. Eriton- .
distribución a todos de los derechos fundamentah~s. Es· ésta, en su opi..:. ce~, .de este terreno n0 cabe inferir" conclusiones objetivamente correbtas·'
nión la versióp de democracia adoptada ~por lo menos, sobre el pa- o verdaderas, sino tan solo manifestaciones carentes de validez intersub~
pel~ en los mo~emos Estado~, constitucionales de J?er~cho. Dest~ca, ~- · jetiva; ni controlables rti verificables mediante procediillie~tos raciona-.
nalmente su llamada de atenc10n sobre los fuertes def}clts de democracia ·les, lógicos o científicos .. Nótese la repercusión que esta conclusión ten-
que exist~n no sólo en el plano supranacional, ~ino tatribiéD: en lo~ país.es dría·si se aplicara eJi r:elación a las dec~sionesjurídicas; por ejetp.plo,-alas
del occidente industrializado, ~uyas deinocracias se aseiileJan mas. a SIS- .. dec!siones judiciales de aplicación de preceptos· legales en que entraran
temas oligárquicos que a democracias procedimentales. · ·. en Juego conceptos como los señalados líneas ~trás. Ninguna sería sus~
Hay que· buscar la segunda razón de s~ concreta e}ección de conce~­ ceptible de control racional· alguno, .de forma que· todas .ellas tendrían.
tos en otro de los presupuestos que presiden ~a teona de. Cornanducc1. igual valor o disvalor a los efectos .de un hipotético examen por parte de
Gran parte de su esfuerzo intelectual en est~. áJ?bito va ~~gido a· deJ??~~ · la cultura jUrídica. Y lo cierto es que ésta 'es capaz de distinguir entre una
trar que_ una opción metaética no cogno~cltivista n?· ehm~a la posibili- buena y una mala argumentación~ . · ·
dad de justificar racionalmente las prop~~s conclus10nes ~tl~~s. Son dos Entra ahora en juego la segunda de las.preririsas anteriorinente enun~ ·
las premisas que ~ostienen esta. conclusi~n: ~a, la pla~sibihdad del ~o . . . ciadas: la compatibilidad entre.lina opción nietaética no cognoséitivista y
r
cognoscitivismo ~oral; .dos, la; compatlbih~ad e.~tre .e~te y el razona-: . la argumentación racional relativa a juicios de valor y, por ende, a enun- .
miento sobre cuest10nes ·etlcas. Veanse a contmuac10n, aun de: forma bre.,.. . ciados pr~scriptivos. Para ello se sirv~ de la cláS.icadistinci.ón trazada por
.. ve, los elementos que se arguye~ por su parte para lá defensa. de cada una la fjlosofia analítica· entre el «frástico» y el «n6ustíco» de los enuncia-
de ellas. · · .· · · . dos33. Si bien el_primero expresa 'la referencia a hechos, eventos o estados
Situado frente a la dicotomía de elegír entre e,l cognoscitivismo y el .de cosas; el segundo, por sl:l parte, determina la función del enunciado.
no cognoscitivismo moral, desde un prinCipio Comanducci se. decanta Determina, por tanto, si esos hechos, eventos o e·stados de cosas son
por la segunda opción, es decir, por la tesis según la cual los valores· m.o- . («néustico descnptivo») o,deben ser («néustieo prescrip.tivo»). Entonces;
rales no son cognoscibles y los juicios de valor no son, en consec~encm~ los enunciados descriptivos y los prescriptivos pueden tener un mismo
susceptibles de ser considera~os verdaderos o falsos: ~o .contran? .-es. «frástico», pero divergen en su «néustico»: ·sen\ descriptivo en el caso de
decir, postular la· cognoscibilidad de tales valores-:- rmphca presuponer . los enunciados descriptivos, pero prescriptivo en el de los enunciados ·
la existencia de dos mundos paralelos, los mundos del «deber sen> y del · prescriptivos. Que éstos también tengan una parte de significado referen-
·«sen>, sin que además exista ninguna posibilidad de probar empj.rica u_
objetivamente _la existencia del primero. Ello hace que tampoco pueda 32
En este p~to Co:rmm.ducci as~e e~plíciÚimente las tesi.s defendidas por Ota Wein-
existir ningún procedimiento para demostrar la verdad o falsedad de los berger en. s~ tra,baJo «.O~getivita e razionalita nel ragion¡unento deigiuristi» (1984), en Co-:
juicios de valor y las proposiciones emitidas c~n re.sp~.ct~ ~ ese supuesto · . manducc1, P. y Guastim, R, (eds. ), L 'analisi del rag(onamiento gi.uridico. Matertali ad uso
mundo del «deber ser». Además, ~n lo que al amblto JUndico ·se refiere, .degli studenti, Giappichelli, Turín, 1989, pp; 89-109. · · .. ·
·
33
Cfr., por ejemplo, Hare, R. M. (1952); El lenguaje de la moral, UNAM, México,
esta tesis cognoscitivista conduciría a un resultado ciertamente contra- 1975,pp.17-31. . . .. ·.
fáctico ' la existencia
. .
de normas jurídicas «verdaderas», además
.
de una
XXXV
,.

RAFAEL ESCUDERO ALDAY ESTUDIO PR$LIMINAR. . PAOLO COMANDUCCI H¿J.CIA UNA TEORÍAANALÍTICA DEL DERECHO

te a hechos, even~os. o estados de cosas es lo que permite que puedan ser .· de l~s fue~tes del Detechá, es. decir, al del legislador y los. jueces; pero
.·an~lizados racionalrilente y, eil consecuencia, predü~ar de .ellos· su: uso co- · ·también puede, en segundo términq, referirse a otros, bien de lós propios
rrecto o. incorrecto. en el debate jurídicO.-político~. teóricos de1 Derecho bien de. los cultivadores de la dogmática o ciencia
Advierte Comanducci que lo prohibido ~a ·los. efectüs de salvar la jurídica. Distinguir entre ambos plano.s es condición necesaria -...-aurique ·
«gran divisiÓn>> entre .ser y·d~ber ser.:..:_·es el paso .qe lo descriptivo a·lo no .suficiente- para .el éxito :en su tarea. En su planteamiento general ·
prescriptivo, pero no de lo descriptivo a lo descriptivo, ni de io prescrip- · Comanducci no pierde de vista esta distinc~9n. Así, tras dedicar 1~ parte.
tivo a lo prescrip.tivo. ·Enton,ces, son posibles las inferencias no sólo entre: inicial dellibro al.análisis conceptual, ordena las dos restantes bajo estos
·. eriunyiados acerca:de.normas yvalores,·.sino también entre normas·yen-. · dos· epígrafes: teoría y metateoría. Son 'éstos los términos elegidos. por su
tre valoreS. Siempre, claro está~ con un punto fmal: la cadena de justifica- · . parte para encabezar las siguientes partes del libro. ·En la segunda, Co-·
· c~o1,1es llega a. su fm cuando se alcanzan los pnncipios o valores últimos.· manducci·ínciuyeull:a serie de ensayos que tienen por,objeto ellenguaj~
. de un determinado sistema; los cuales''son escogídos subjetiva~ente. jurídico, es decir, el. discurso. de las fuentes del Derecho, mientras que re-.
·Pero, al inatgendefcarácter irremediablemente subjetivo de esta última ser\ra la tercera y ultima para el análisis -a tra.v.és del diálogo crítico con
eleccié>n, existen instrumentos que permiten analizar en: .términos de. ra- .autores y doctrinas---' de otros discursos teó~cos.
. cionalidad práctica los. argumentos· ofrecidos por los agente~ p~ra aplicar· .
normas o val~res, justificar ·sus decisiones·. con re~p~cto a· ellos, ·Criticar· .._...

las ·decisiones adopütdas por otros etc. Es decir; que hay instrumentos
1
2.3 .l. Teoría ·
pa~a ~iJ?.ehiso. de~de· una.opción m.etaética no co.gri.Qscitivista~ hablar
de racjonalidad eri el discurso moral y,·por supuesto, tambié:t;l·en el ámbi- . . 'Los ensayos que componen la parte calificada. como teoría intént~n ·
to dé las decisiones jurídicas. Requisitos COll).O ·la ~olierencia o la consis- a
ofrecer una respuesta articulada a 1<?S diferenteS problemas que; juicio
tenciade un discurso o técnicas como la del silogismo.práctico son una. :del autor, se: le presentan al teórico. del Derecho.· Problemas que~. como se .
buena muestra de el1o34 : · · · · ·· · ·· : .señaló en -el primer punto de este estudio introductorio, pueden clasificar- ·
Es el de. Comailducci, en suma; un intento .de·(<soltar ~marras· meta- se en cuatro fipos: epistemológicos, lógicos, t€óricos.y deontológicos. No
éticas», es ·decir, de centrar el aná1isis no tatito en el·fundamento de la obstante, la interrelación que se produce entre los mismos hace que resulte ·
moral cuanto en la ·posibilidad de .disc'Útir ra~ionalmente ~obre .las argu- . imposible articular una respuesta individualizada para: cada uno de ellos .
'--.
el
mentaciones que aparecen· en debate moraL Porque, al fin y al ~abo, •. En este Senti4o,' resulta mucho :más operativo el intento de ir ab<?rdando es"'
.. «¿cuál es la diferencia en~e Uti racion~lista ilustraqo ·que. lo que·es jus~ ve . tos problemas -...-y distinguiéndolos entre sí-.conforme vayan apareCien-
to, y lo .defiend,e. eón pasión, y un eino.tivista ilustrado que. elig~ lo que •en do en ellengt.uije jurídico. Es ésta la: forma elegida por Comanducci para
· .su opinión esjusto, y lo defiende con pasión?» .. Ajuicio de Comanducci, ·· ordenar su análisis teórico. En cualquier caso, dado que ya se ha1,1 expuesto
práCticamente niJl~a3s. · · en.estas páginas algunos de los rasgos.principales de.la teoría del autor,·tan
sólo se·trata ahora de señalar el criterio elegido por su parte para ordenar ·
i . los .ensayos q:ue conforman esta segunda.párte. del libro. . ' .
2.3. Los NIVELES.DEL DISCURSO La ordenación de la parte teórica responde a un intento de ir·analizan,.
:un
do el discurso desde lo general a lo particular. Comienza cori ensayo de-
Se ha señalado ya que .el.discurso·del teórico 'ctd Derecho puede tener · . · dicado alas relacion~s entre Derecho y mo;ral; cuestión que··se desarrolla .
por objeto otros discwsos. ·Puede refenrse, en primer· Iug~:r; al discursó .con el declarado objetivo de presentar una defensa· del positivismo jurídi~ ·
co: Con ello Comanducci no hace otr~ cosa que ser fiel a su preferencia.por
· ·.. ·. .
34
S~ñala Chiassoru, eri este sentido, q~e la teoria analítica deÍ Derecho constituye 'el el.«imperÍ:ltivo meta-:-científico weberiano»: deClarar expresamente sus va-
· intento de sujetar la ciencia jurídica -y, por esta vía, también la prácticajurldica__;;_ al do- lores y puntos de partida. En este ca~o, su opción por el positivismo meto-
. minio de la raióri. Pero no de la razón apriorístiea y «divinizada» del Iiuminismo ofiCiiil, .. dológico como fomia de acercarse al discurso jurídico. Por tanto, a tnrvés
sino ·de .una .razón· analítica, prudente· y consciente de sus líinites y potencialidades. Cfr;
. L. 'indirizzo arialitico nf!llafilo.sofia del dirltto ... , op, cit., pp. 378 ...379. . . . . . de éste primer ensayo Com~mducci sienta las bases de su forma de analizar
.'·. · .
35
Cfr;·estarespuesta en su trabajo <<La irrelevancia moi:'al4e la diversidad cultural», · · y comprender los textos jurídicos. Un análisis que -como ya se ha di-
.po~,·n. 30,2007,p. 93.
0
. . . .·. chO- consideraimprescip.dible para ha.cer una buena teoría.la distinción

XXXVI·. . ·XXXVII.·
ESTUDIO PRELIMINAR . PAOLO COMANDUCCI HACIA UNA TEORÍA ANALiTICA DEL DERECHO
RAFAEL ESCUDERO ALDAY

entre la d~scripción del discurso jurí.dico, el de los legisladores y jueces (el pregunta «¿cuándo se interpreta?» variará en función de si ·se utiliza: umi
·Derecho que es), de la crítica de~ tmsmo (el Derecho que debe ser). Es en ú. otra de aquellas acepciones. En principio, Comanducc{ distingu~. entre
este segundo momento, el de 1~ política del Derecho? en el quep?r supues- las acepciones· hermenéutica, .semántica y jurídica37 .·.Mientras la primera·
to han de dejarse sentir la ideología y la moral del suJeto quereahza ~a eva~ . designa la atribución de sentido a objetos o fenómenos por parte defsuje-
luación. Pero no debería ser así en el primero, so pena deponer. en tela de to que los conoce, la. segun~a se refiere a la·. atribución ;de significado a
juicio la «gran división» entre el ser y el deber se:¡;. . . .· . ·, . entidades lingüísticas~ Nótese que, comoseñala-el autor,.para la realiza-
· A. partir de aquí, el autor se .ce?-tr~ en la figurad~ lo~ pru:ctp~~s JUfl- . ·. ción de estas actividades cada uno cuenta con sus propias. ~<gafas» episte- · ·
. dicos·,. dado que es alrededor de la mtsma -e-y- ~e la ID:de~ertmnacton que mológicas. Finalniente, la tercera acepción;_más restriri.gida que las ante-·
. produce- donde se manifiesta con may?r clanda~. ~se mtento de hacer riores; hace referenda .a la atribución de· significado a· documentos nor-
pasar por teoría jurídica lo que no es mas que l?ol~tt~a del Derecho ..En·, mativos sólo cuando exi~ten dudas sobre cuál sea el significado que haya
efecto, una cosa es describir el lenguaje de los l?~ctpt?s Y otra muydtfe- · de atribuirse a tales documentos .
. rente crearlos, configurarlos y, por supuesto, uttl~zarlos a~a ?ora der_ecla- Sirva esta distillciÓn para llamarla atenció:n sobre dos aspectós.: uno; ..
. mar acciones legislativas 0 poner .en marcha ctertos o~Jettvos s~ctales~ que la interpretación se produce· siempre ·en el sentido sen1;ántico qel tér:,;
. por citar tan sólo un par de ejemplos ..En este: punto, Co~anducct llama . mino, aunque no e~ el jurídico; y dos; que el resultado de ésta depende
ia atenCión del lector sobre la relev~ncta de la 11?-~erpretacton~ d~d? que de : .· ineludiblemente de· las herramientas epistemológica~ del intérprete: El
ella depende la propia existencia} configuract,on de . los pnnctptos. Son . primer aspecto permít.e salvar,. a juicio de c;::omanducci, la tradicional
éstos, pues, directamente depen~~en~es, ~e aquella. . ·.. · . . _ ·contrap.osición entre ·lieo-escéptic.os y neo-formalistas; ya que ·sus ~tesis
· La cuestión de la interpretactoil Jurtdtc~, en gen{1ral? y ~e la tnterpre . respectivas no resultarían incoherentes: .los neo~escépticos salvarían la
tación constitucional, en particular, es~l obJeto de l~s stgutent~~ ensayos · suya ·si· el término interpretación· se utiliza· en su. acepción semántica,
del libro. A través de ellos·Comanducct plantea una de-l~s ~uestto!le~ql!-~ mientras que también lo harían los neo-formalistas utilizando la :'acepción
·más han ocupado a los teóricos del Derecho e? los ·ulttmos tt~mp~s .. jurídica de aquél. Comanducci resenia el calificativo .d~ «ecléctica» a
. cuándo· hay que interpretar las no1111as? Conoctda es la determmacton esta posición, que es la que en su opinión debeutilÍzarse ala hora de·es.:. ·
~e los márgenes de este debate que realizó e~ propio Hart3~ •. En un lado.se · tudiar la labor de los in~érpretes 38 • · .· · .· . · .
'1 sitúan quiénes ~omo D~orkin y. sus segtildores~ ~osttenen qu~ la m- El segundo aspecto sitúa al teórico del Derecho ante el prqblema de.
. terpretación no es nece~aria ~ado .·que, e.l Derecho se encu~ntra ~tempre . la justificación o no de las.decisiones interpretativas. La cuestión estriba;
t. · · d ante Vtven estos segun· Hart en un «nob.le sueno» que_ : ·ahora, en encontrar W1 modelo teórico" que permita d~ cuenta del proce-
deermmaoex · ' ' ·· ·di ··
les impide ver que en ocasiones la claridad no es tal,· que las Sp~Sl~lO-. . dimiento e instrunientos utilizados por el mtérprete en su 1ab<;)r; una labor
nes normativas son ambiguas u-oscuras y qu~ en eso.s c~sos la determma:-. que -como ya se-ha indicado- depende en gran medida de los anteojos
ción de sus contenidos requiere la labor actt~a ~e.ltnt~IJ?rete. En el .otro . . epistemológicos del intérprete. En. este punto, Comanducci ·reconoce es.:.
están los seguidores de las tesis del realismoJundtco, qutenes, a dectr de . taren deuda con,Jetzy Wróblewskiy su modélo integrado de la actividad .
Hart, sobreviven en una «pesadill~» que les ~leya ~ sostener la compl~ta interpretativa39 • Este tiene también un cierto carácter ecléctico,-·al recoger.
· fudeterminaCión ex a~te del Derecho ·Y a extgtr st.empre y en cualquter los «~ejores»· aspectos de otros modelos; especialment~; de· los llamados
caso una actividad iriterpretativa a .la hora ~e ap~t~ar toda no~a .. Esta .
«pesadilla» les impediría apreci~r. que h~y d~~postci?J.?-es c~~o st~tfi~a­ 3..,
¡

Se sirve ·en este punto de _la clasificación elaborada por Jerzy Wróblewski, (<ll ragio-
do ·es claro y que a ellas resultana de aphcacton la vt~Ja maxtma Jundtca . ·
·
iui.riliento giuridico nell'interpretazione del diritto», en Com~ducci, P. y Guastini, R.
de que in clal·is non fit interpretatio. . · . . . · (eds.), L'aruilisi del ragionam.iento gi'f,tridico ... , óp. cit., pp. 268-270.
. La propuesta· teórica de Coman.ducc~ pasa po.r ~~termmar prevtamen- 38 Comanducci toma esta de.nominación de . Barberis, M.; Filosofia· . del diritto .

. te las distintas acepciones del térmmq «mterpretacton». La respuesta a la Un'introduzione teorica, Giappichelli, Turín, 2003, pp. 215-222. Noes pacifica,.sin em.,.
· bargo, esta solución eclécti~a en la «~scuela genovesa». Guastini, por srip-~e;considerá
que escepticismo y congnoscitivismo interpretativo son mutuamente excluyentes, es decir,
. 36 Cfr. Hart, H.L.A. (1977), (<Una mirada inglesa a la teoría deiD~rec~onorte~m~ri.ca-. · .tertium non datur. Cfr. de este autor, Nuovi studi sull 'interpretazione, "Op. cit., p. 52.·
na: la pesadilla y el noble sueño», en Casanovas, P. y Moreso, J.J., El ambzto de lo ;urzdzco, . .
39
Cfr.· Wróblewski, J_., Constitución y teoría .general de la interpretación jurídica.
Crítica, Barcelona, 1994, pp. 327-350. · · · ·: .(1985), Civitas, Madrid, 1988, PP: 57-68: · ·
. . .
JiAFAEL ESCUDERO ALDAY ESTVÍJIO PRELIMINAR PAOLO COMANDUCCI HACIA UNA TEORÍA ANALÍTICA DEL DERECHO·
.·. . . . .. . ..

· ·e~foques lógico,:retóric~ y étic"o .. Distingue Wróblewski entre justifica.;. . de estos autores en ofrecer una re~onstrucción del concepto de sistema ·
. ción interna y externa de la interpretación.. Mientras que la· primera· di- . · jurídico, ya que la aspiración hacia· ei sistema es una aspiración haCia la
.·me11sió~ hace referencia· al si.logisnio que· está presente én todo proceso · racionalid~d. ,Enfrentados a la consecución de este objetivo, el proce- ..
interpretativo y aplicatiyo del Derecho, 1a_seg1mda se ditjge ala justifica- . so de reconstrucción racional se. dirigiría no sólo hacia la "labor dellegis-· .
ción de la propia· .selección de las premisas; mientras que ~la primera está lador y de la dogmática jurídica,. sino también hacia la· del juez, del que
. presid,Ída por argumentos lógicos, 1~ se·gu.nda requiere de la utilización de. se intentaría reconstruir su actividad mediante el uso de instrumentos
arguill.entos retóricos y de índole moral.· · lógicos; instrulnentos' que servirían, entonces, para justificar la decisión
·judiciaL . · . . . . · · . · .
j· Son, pues,. muchos factores :los .que llevan a Comatiducci a ·af'mmir la
inevitabilidad de la discrecionalidad en el camino que va de las fuentes a . :rvt;ás allá de las diferencias que separan esta propuesta teóric~ de mar-
·las normas, es decir, en la deterrillnación del significado de los textos cad<?. enfoque racionalista de -la presentada por Comanducci, este autor·
._normativos. Discrecionalidad q~e depende de. factores tanto ·objetivos, llama la atención sobre las motivaciones políticas que están en el-trasfori:-
fuera del alcance del intérprete,eomo subjetivos y, por tanto; manejables . .. do ideológico de Alchourrón y Bulygin. La lucha por el.sistema jurídico .
porés.te. Al análisis de e·ste proceso dedica el autor los dós últimos capí- . es ~a .cla~~irri.a. opción.en favor dé la llamada ciencia jurídica y sus po:-
tulos de estasegunda parte, en los que ·abordala.d:testióh dela-racioriali~ · tenctahdades _para «reconstruir»- las normas jurídicas;.. y es, ·al mismo ·
dad de. las ,decisiones judi~iales y, por ende, del propio próceso de: apiica- tiempo, un in~ento de limitar políticamente al legislador, dado que no es a
ción 'de normas jurídicas. En ambos, Comanducci .analiza, por un lado, · éste; s~o ala dogmática, a quien correspondeconstruir el sistema de las
· los distintos sentidos en l~s que se pliedejJredícar racionalídad.de las .de.:. nprmas jurídicas. De ahí· que. no resulte ·extrañq que Comai:J.ducci califi-
.· cisiones judiCiales y,. por otro~ los· distintos- sentidos en que se dice que que a Alchourrón y Bulygin como los últimos «leibnizianos» .
. existen normas «aplicables», es decir, nopnas a las que el juez ha de acu-:- · · Destaca también el intento «metateórico» de ComanducCi de enfren-
dir en su proceso de toma de decisión. La ·respuesta a esta última cuestión· · tar la teoría de Alchourrón y Btilygin con la de ·Kelsen, c.entrando el de . :
lleva. a· Comanducci a entablar un diál~go .co~ otras teorías del D~recho;. · bate en la forma cómo aquellos discuten la famosa propuesta kelseniana
· diálog? qué será el objeto·principal de latercera·parte del libro. de la «cláusula -alternativa táCita>>... Parece claro que .la manera cómo se
entiep.da ésta-determinará la respuesta a-la cuestión ~anunciada al final
de~ epígrafe anterior_:,._de la justificación de las decisiones judiciales. En
2:3.2. · Métateoría este sentido, la propuesta de Comanducci -presidida por lo que él mis-:-
f .. ·m?. ·considera una interpretación ·«posibilista». de Kelsen, que pretende
·.Los ensayo$ que componer1la últinia parte del libro recÓgen 1m. diá- . .r . -reconstruir las herramientas de su teoría de acuerdo 'con sus ·propios pos-

logo crítico del ~utor con otros teóricos del :b~recho. At1nque este aspec- . tulados teóric'os_:. pasa. por considerar la cláusula alternatiy~ tácita como
. to seauna constante que se 1TIU:estra con claridad en.todos .s,u.s ensayos; lo . el insti.um,ento necesario para salvaguardar la 9oherencia interna del sis-.
· cierto· es· que· el autor· dedica específic~mente algut?.os. de· ellos ;:t discutir · · teinajurídico·o, lo·que viene·~ ser lo.mi$mo, la propia idea de sistemaju- ·
con especial hincapié algunas teórías.' EsJJozar laS razones iNr las. que : rídico. En efecto, ·es ésta la única forma mediante· la que explicar la pre- ·
Corilanducpi há elegido a ~us contrincantes teóricos es el objetivo· de.1~s . ... sencia ·en el sistema. de normas . «irregulares», es decir, noi:mas cuyo
siguientes. líneas. . · · · · · · · ·· · · ·: . contenido parece contrariar el contenjdo de normas superiores y, por con-
. Se ..¡:¡p~ecia. con cierta claridad Un.a «gran división» entr~ los autores. ···.·... ·siguiente,. cuestionar incluso lapropia idea de sistemajurídico. Entonces,
. . . .sele~ciO:nados por Conianducci. · Se encuentran, en prime~ lugar,· aquéllos ·mediante el expediente de la cláusula alternativa tácita Kelsen se estaría :
··como· Ca~los Alchqurrón·y Eugenio Bulygin que insisten en·someter el . limitat;ido, púes,, á .racionalizar y .explicar la existencia d~ estas normas
·. De!ec~o a la .r~zón mediante la ·.elab.ora~ión. de :un método. ~1 que puedan. · que, a pesar de supuestamente no ajustarse a lo dispuesto.en op:as nonnas
atripurrse los rasgos de científic'o. U ]la de Hts aspiraCiones de estos auto- .. '
· de rango superior, despliegan plenam.ente ·su~ efectos en el mundo Juridi-
.res· consiste_ en_ hacer de 1~ ciencia jurídicaumi Ciencia.eqiiiparable al res~ .co. Y _lo hace,. además, evitando ese «smcretismo metodológico», es de-
to d~ las llamadas «ciencias puras»~ Es· decir, tma ciencüi.jllrídica de la .. ~ir, el· uso combinado de instrumentos propios de difereilt~s discipli- .· ·
:·.que pud~eran predicarse l~s riotas de racionalidad, coherencia y-rigot-que . · nas, que ~n opinión de Comariducci-:- tanto daño causa a la teoría del .
' caractenzan.al l~amado conocimiento _científico.· Y d~ ahí ·la insistencia ~Derecho. · · . · ·. . . .

XL xtr.

'• ,i-
RAFAEL ~SCUDERO ALDAY
ESTUDIO PRELIMINAR PAOLO COMANDUCCI HACIA UNA TEORÍA ANALÍTICA PEL DERECHO
. . .

. .También Luigi Ferrajoli. formaría parte. de e~te primer grupo Q.e au~o­ Bobbio, en la necesidad de distinguir entre el Derecho que es y. el Dere'- ·
res seleccionaqos por Comanducci. Se ~aractenza este au~o~ ~al esttlo · cho qqe debiera ser.
de Alchourróil y. Bulygin- por construrr una propuesta t~on~~. cuyo o~­ Sirvan también estas últimas criticas de Co~anduccipara situar.allec-
jetivo sea sustr~er .el campo de lo jur:ídico del.~omini~ ~e la rrr~ci?n~h-. tor ante el segundo grupo de teorías con las que este autor discrepa. Se tra- . :
dad. Comparte éste, asimismo, aquella pretens10n «poh~,ca» de l1m1~ar el · ta de aquellas propuestas teóricas que, desde ámbitos geográficos y cultu-
. campo del legislador y de hacerlo.me~Ia~te la·~labor~910~de un ~e!odo rales bien distintos, vienen a coincidir en la demanda de una «lectura md-
. de detemiinación de las normas constituc10nales en que pnme la log1Ca y ·rah> de la Constitución. En efecto, coinciden ·las críticas al positivismo·
la racionalidad; elementos éstos que proporcion~rian un mar~o de desa..: . jurídico, desarrolladas en el ámbito anglosajón a partir de los trabajos de
. rrollo de taies normas ql:le. el legislador no debería; traspasar, so pena de Dworkin, con la cada: v~z mayor influencia en el ámbito continental-de la ·
Vlilnerar aquéllas. Esta pretensión se pone. de ~a~fiesto en la figura de teoría conocida con el nombre de neoconstitlicionalismo41 • En ambos ca:.
los derechos furidamentales, sobre la que FerraJoh construye un modelo_ . sos es el instrumento de los principios ~presentes en textos constitl,lcio~
.-por supuesto·, normativo ~ás que meram~nte. descript~v~ que resu~l­ nales ·de los que se predicavinculatonedad i.n.ri:J.ediáta-:- el elegido para
ve tanto los hipotéticos c.onflictos que .pudieran producrrse e~tre los 4Is- . volver a plantear, de nuevo, la eterna pregunta sobre la relación entre el
tintos tipos de derechos como las sup~es~as lagunas a que pueden dar 11:1- Derecho y la moral, es decir, entre el Derecho que es y el que debiera· ser.
gar las normas constitucionales que ~~tltuyen t~les der~~hos. Clara es, a
Comanducci aborda este debate partir de la expiicación ~e los dife-
en este sentido, la intención de FerraJoh: determma: P?htlcamente al le-: . reJites sentidos en qtJ.e puede utilizarse el término «neoconstifucionalis-
gislador. para el cumplimiento de deté~ados obJetivos o· valore.~. El , mo». Aclara Comanducci que este término -que ha cobrado fortuna en
nombre de ·<<garantismo» pretende precisa~ente recoger ese. e?~Junto . · Europa y Latinoamérica- empezó a utilizarse, pre.cisamente, por.-los in-
de finalidades 'ético~políticas que están detrás· de la propuesta teonca de tegrantes de .la escuela genovesa a la que él inismo pertenéce42 : se· utilizó
Ferrajoli. . · .. . . . . · este término con el objetivo de englobar aquellas tendencias de la film~d­
y
: Comanducci polemiza con F~rrajoli. lo ~ace sin poner en ~uestión . ·fia jurídica a las que, a pesar de sus notables diferencias, uiúa su crítica al
. estos .objetivos ·políticos, ni taml?oc~_la :vtrtuahdad poht~ca ~que tiene una positivismo juridico. Una critica 'que, en líneas muy generales, puede re- ·
· teoría de este cariz en contextos mst1tuc10nales como ehtahan?, donde el . sumirse· en la incapacidad de esta ·teoría de .dar cuenta del·proceso de · ·
legislador actúa P<?r motivos bien distintos a los que se requenria un~ ca- · ~<constitucionalización» que.caracteriza el devenir 4e los sistemasjurldi-
. bal protección de la igualdad y los d~rechos_Jundamentales. No, cuestiona cos contemporáneos. En efecto, es ésta la intención que se -~ncuentr~ de-
Comanducci la necesidad de este tlpo de mtentos que -segun declara . trás de quienes, bajo distintas etiquetas y desde diferentes tradiqiones
· expresamente- cuentan con toda su sirilpatía y apoyo~ Si.ti_ e~bargo, su .. filosófico-jurídicas, . proponen la superación. de l~ teoría del Derecho
critica es doble4o. En primer lugar, por la falta de c?h~renc¡a mtema del positivista. . . · . . · . .. . . ·.. · .
. modelo. Esta critica va dirigida al intento de FerraJoh de hacer pasar lo Interesa a estos efectos-la distinción que realiza Conianducci ::-ba-
que resulta ser una teoría prescriptiva o no~ativa po; otr~ de índole de sándose en la conocida clasificación que Bobbio hizo de los distintos ti-
carácter descriptiv<?. Es .decir, por hacer pasar por teona ;~el Derecho ,~a pos de positivismcr--- entre neoconstitilcionalismo te.órico, ideológico y,
propuesta que mejor encajaría dentro de la filosofía p~l~tlca o la J?Oh~Ica metodológico43 . Una distinción que permite marcar las diferencias entre
del Derecho. En· segundo lugar, por su falta de capacidad exphcativa~ . . . . . . . . .
Alude Comanducci en este punto a la distancia que separa la propu~s­
.

41 Autores como Mauro Barberis llaman la atención sobre la· confluencia entre, por un
ta pretendiqainente «descriptiva» de Ferrajo~i con la forma re~l como lado, las críticas al positivismo jurídico desarrolladas en· el ámbito anglosajón y, por otro, la
los dogmáticos y los jue9es _:_no sólo en Itaha- configuran e mterpre- aparición del neoconstitucionalismo en el ámbito continental. Cfr. su.trabajo «NeoconstitJI-
tan las relaciones y los conflictos entre lo~ derecho~ ;fundamentales. cionalismo,. democracia e imperialismo de la moral», en Carbonen, M. (ed.); Neoconstitu-
Insiste Comanducci, recurriendo una vez mas a las vieJas palabras de cionalisriw(s), Trotta, Madrid, 2003; p, 260. .
42
. . Cfr.., por ejemplo, Barberis, M., Filosofia del diritto. Cfn'introduzione storica, ·11
· Mulmo, Bolonia, 2000, pp. 203-208; Pozzolo, S;, Neocostituzionalismo e positivismo giu-
4o Comanducci extiende esta doble crítica también a la propuesta teórica que presenta ·. ridico, op. cit., pp, 36-Al; y Conianducci, P., «Formas de (neo)com!titucionalismo: un aná-
· Moreso sobre la forma de analizar los conflictos entre principios constitucionales. Cfr., d~ lisis meta:teórico», Isono,mía, n. 0 16, abril, 2002, pp. 96-97. ·
este
. .último
. ,_ La Constitución: . modelo para armar, op. cit., pp. 267-284.
43
Cfr. Comanducci, P., «Formas de (neo)constitucionalismo ... », op~ cit.~ pp. 97-101.

XLII XLIII
. RAFAELESCUD.EROALDAY ESTUDIO PRELIMINAR PAOLO COMANDUCq HACIA UNA TEORÍA ANALÍTICA DELDERECHO

este necoconstitucionalismo y el constituciónalismo. Diferencias que se··. problemas que surgen alrededor. de .Jos. mismos no reducen, sino que ·
inam_fiestan, ·precü;amente, en la· ausencia en este últimó de· una propues- .aumentan la incertidumbre y, por ende, suponen un importante r,iesgo· .
.ta teórica. En efecto,· fue el ·constitucionalismo una ideología dirigida a la .para la satisfacción de uno de los valores típicos del Derecho moderno: la
.limitación del poder políticp y a la defen~a de los llamado~ derechos na- seguridad jurídica o ·certeza del Derecho. En su opi:ilión~ ·los principios
tu:fales. Una ideología que se enfrentó con el positivismo ideoiógico·, sí, · aumentan la indeterminación. ex ante .del Derecho, debido a la vaguedad
pero que no ·ofreció utia propuesta teórica'~' por lo menos, ..no lo hizo ' de las normas con{iguradas como principios y. al consiguiente aumento .
con la suficiente relevancia- que oponer a la hegem6iiica ·durante el si- de 'la di~crecionalidad de· los sujetos llamados a aplicadas, es. decir~ los·
gloXIX y la primera ,mitad delsiglo :xx: la teoría posjtivista del Derecho." jueces. Al tener que recurriréstos.a técnicas como la ponderación y tener.·
P.or su·parte, el neoconstitucionalismo s,e presenta no sólo· como una , que hacerlo, además, caso por caso,· resultará. cada vez ·menos previsible
ideología, sino·tamb.ién c9mo una teoría del Derecho que pretende «des-. .la solución que darán a C~d~ ·CaSO concreto. que :Se pre~ente en SUS juzga-
tronar» .la hegemonía positivista.. Coi:nand~cci ·reserva el calificativo· de . dos y .tribunales. La discrecionalidadjudicial aUIUenta inevitablemente,
· rieáconstitucionalismo teórico. para designar tal propuesta, caracteriz~da ·· la incertidumbre también y, en consecuencia, la seguridad jurídica ~n- ·
... por la pretensión de, en primer término, dár cuenta de los elementos rele- tendida· como la posibilida(Lde prever ex ante ht calificación jurldica de
. vantes ~Y éxitos-'- de esté proceso de. constitucionalizaeión de·Ios siste- las conductas- dismÍliuye45 • · · ..

mas jurldicos ·cop.temporáneos y, ·en segundo lugar,· exponer las ·razones Además, la ideología· neoconstitucionalistariecesi~a de lllla metaética
·por las que las tradicionales características del positivismo juridiCo ~n · · objetivista. En efecto, ese. Derecho plagado de principios .y valores sólo ·
concreto,. el estatalismo, el legicentrismo y el formalismo interpretati~ · puede ep.tenderse comodetetrninable ex ante si se dispmiede un procedí;.
v~ ya no sirven ·.para dar cuenta de la reálidad de· tales sistemas. Co- miento que permite a·sus iiltérpretes descubrir el contenido de la nioral
.. manducci llama la ~tención sobre el mo~elo de constitución que esta teo-· objetiva~ derta y verdaderaque está detrás de sus disposiciones. En esté
ría requiere: un modelo prescriptivo -,-que· él mismo disecCiona en uno purito es ·Comanducci, una vez más, fiel ·a sus. premisas metodológi<;as;
... de los ensayos. de ·este·libr~, lo que l~ace aparecer al neoconstituciona- . en·este caso, a ese intento por «soltar amarras metaéticas» descrito párra-
lism<;> no como una teoria,. sino más bien ·~omo una ideólogía. . fos atrás·. ·sus críticas a 'Dworkin no se centran eri la discusión metaéti- ·
• Es, ~por tanto~ en el. terreno ideológico .donde se plantea el debate. casobre·la•viabili~ad o no del objetivismo m:oral-'--sobradamente cono-
principal entre Comanducci y los neoconstituciónalistas, quienes -al es- . : cida es en este punto la tesis de Cotnanducci_.,:..._, sino que se dirigen a ·.
. tilo de Dworkin- no dudan en reclamar una lecturat moral de la Consti- · las inconsistencias .e insuficiencias de la. argumentación· esgrimida por
tución44 • Dado que ésta incorpora principios y valores de indudable coñ- este autot· . . . .
.tenido·moral, se precisa ima reconstrucción de sus _disposiciones que pri.;. . Extiende Comandti.cci ·estas críticas al resto de los neoconstituCiona-
.me la opcjón·ideológica y moral que está detrás de·dichos principios• y listas ideológicos~ aquie~es insiste en contrapQner sus' propios postula- .
·val~res; · Dé ahí el notab_le éxito· que en los. últiffios ·tiempos han ·cobrado. · dos con ·¡a realida4 de: los sistemas jurídicos actuales. Por un l~do, no .
· en.sede interpretativa las tesis.rriétaéticas objetivista~ que pretenden ofre~ ·. · ~hay elementos que co11staten la sujeción de juecel) y· operadores jU.rídi-.
.cer la <<Única respuesta correcta» que pre_existe a cua1quier conflicto nor- . cos· a uria supuesta moral o.bjetiya, Cierta y verdadera. Y menos en ·so-
m_ativo que se -presente; y·hacerlo, además, sustituyendo el tradicional . ciedades ~omo las nu.estt:as-'--· cada· vez inás abiertas a diferentes.·for;...
modelo subsuntivo de·aplicación del Derecho mediante la utilización <,le ·mas de pluralismo ético. Por otro, 'no· parece posible tampoco constatar .
.. técrucas .coino la ponderación o el.distinguistng, que resultarían de m_a- lina _generalizada y extendida forma <<racional» de argumentar y ~ecidir
yor: utilidad· en este contexto de principios· incorporados en disposiciones por parte de los jueces. Son muchos los factores que aparecen en sus
·con~titucionales ·Y legales. . . . . . . . . sente~cias. Indudablemente 1~ b~squeda de una _solución racional es uno
:.· · La-~rític·a de Comanducci pasa por mostrar que tant~ .la propia·exis- ·
tencia ~e los principjos como la fórma de res?lver los· distintos tipos de ·• 45· Cfr. este. concepto. de ·s~gundad juridi~a .en Escud~ro, R., PositiVi$mO y moral il}-· . ..
ternq, del Der~cho, Centro de Estudios J>olíticos. y Constitucioriales, Madrid, 2000,_ · ·
pp. 501-511. En sentido contrario -presentando tin conceptó de seguridad juriqica :que re:-
·· . 44 Cfr. su (<Introduction: The Moral Re~dhlg and the Majoritarian ·Pre~se», en :Ówor-. · . _quiere la incorporación de dimensiones de justicia material en el c·ontenido del Derec~o-
·kin, R.~ Freed~m·:s. Law, Oxford University Press, Oxford, 1996, pp. 1-38. · .· . ·cfr. Pére'z Luño, A.E.~ La seguridad jurídica, Ariel, Barcelomi, 1991, pp.. ·104:-1 07. ·

.XLIV· XLV
PAOLO COMANDUCCI .H¡J.CÚ UNA TEORit ANALÚTCA DEL DERECHO
ESTUDIO .PRELIMINAR
RAFAEL ESCUDERO ALDAY
.sentidos en que apare.ce la expresión «realismo» a io largo de las páginas
de ellos, pero comparte espacio coti. otros factores como los intereses que componen este hbro. . · . · · ·
individuales de cada imo de ellos, el rol que pretenden ocupar en la cul.:. ·En primer lugar, .Co~anducci habla de realismo en sentido ·hefme.;..
tura jurídica e, incluso, las distintas· fon.ilas cómo cada uno de ellos en.., ·. ~éutico para hacer 'J;ererencia al hech? de que; a la hora de mteri>retar ob-
tiende .lo «racion~l». jeto~, procesos ~ feno.menos;. es el suJe~o el que les atribuye significado a
Finalmente Comanducci se refiere al que denomina neoconstitucio- . traves de sus «anteoJOS» epistemológicos. También serán estos instru- ·
nalismo metodológico. Se caracterizaría éste por- sostener .:...-.frente a 'la . mentos .los.~u~ ~1 sujet~ utiliza pa~a atribuir significado a disposiciones o
vieja pretensión positivista de separación entre ·el Derecho y la moral-'-. ~~tos lmguistlcos. E~ es~e. el· sentido. semántico de realismo al· que tarri-
la· tesis de la conexión necesaria, tanto identificativa como justificativa, bie~ se refiere Comanducc1. Por otra parte, advierte el autor- sobre la ne-
entre D~recho y moral. Comanducci aplica a esta propuesta teórica una cesidad de.no confundir estos sentidos del término realismo con el senti- .
crítica que recorre transversalmente los ensayos recogidos en·este volu- · ~o metafisico con el que también podría aparecer. No se asume este sen-
men: la confusión interesada entre la teoría del Derecho· y la política del . tido. en. la. teoría de {:omandticci,. ya que para este autor no existe .Una
mismo. No cuestiona Comanducci la virtUalidad política de propuestas reahd~d.aJena a la construcción y configuración ·que de la niismarealizan
como las de Ferraj'oli o Zagrebelsky; propuestas que cueri:úm-como se.:. los suJetos. · · . · .. . . .· . . ·
ñala en más de wia ocasión-'- con su simpatía y apoyo. Pero, lo que Co- · De acuerdo con lo anterior, cuál sea el significado de los documen-
manducci considera desacert;ado desde. el punto de vista teórico es, preci..: tos, tex~os Y disposic,iones jurídicas dependerá en última instancia de las
samente, la confusión entre los dos· planos. Es éste, eii ·opinión de Co:- herr~rmentas epistemológicas ~sos «anteojos» a que se refiere' ComáU:-
manduc·ci, el desafio más gra11de al que se· enfrenta hoy. el positivismo d~cci· en -~istinto~ pasajes del libro- con que cliente el' sujeto .. Herra-
jurídico; un desafio proveniente de quienes -con1o los· neoconstitucio,. . . rmentas que.Pr?vienen no sólo de la ideología y-valores políticos y-mora-
nalistas~ lo atacan en su base· epistemológica, poniendo en ·cuestión la . les del·prop1o mtérprete, en este caso del jurista, sino también de las he-
tantas veces citada «gran división». · · · . rramientas compartidas por la Comlmid~d a la que. el intérprete perte11ece;
·en ~ste. caso, a la que Tarello llamaba la «cultura jurídica interna». En·
.·. e~ec~o, ésta tambié~prop?rciona instrunieiltos aljuristapara que dote de .
· 3. LA APUESTA POR:EL REALISMO JURÍDiCO . si~ficado a las d~sp.osicwnes normativas·. ~s más, quizá sea ésta la ~a-.
zon. por la que los Junstas «suelen» coiil.Cidir en las. atribuciones· de signi" ·
. . Sirva este .último epígrafe para recopilar algunos .puntos de ·lat€oría ficado: todo~ .ellos comparten similares instrup:¡entos epistemológicos.·
de Comanducci -en· gran medida, ya expuestos en las: páginas preceden- . . A~e~as, sahrse de ~ste co~ún.1narco epistemológico puede suponer la
tes- que ftmdamentan su apuesta por el realismo jurídico. Un realismo perdida de poder o influencia· en dicha comunidad. .
jurídico que resulta coinp~tible; por un lado, con his premisas prinCipales . . . · Advertir sobre; la -r~~evanci.a q~e la_ dogroática jurídica adquiere eri el
de la filosofia analítica y, por otro, con los postulados metodológicos del · :proc~so de determmacwn de SI@lficado de las ·disposiciones normativas
. ·positivismo jurídico: «Realismo analítico>> es, ajuicio de Comanducci, la rm~hca as~ que -~ctúa como productora -y reproductora- de ideo.,_
· expresión que mejor resume su posición. logias que mfluyeli en el proceso de aplicación del Derecho. Pero no sólo
_Es, una vez más, el concepto de :interpretación el que sirve de guía.- . . e~o. Comanducci llama la atención &obre su carácter de fuente «intetsti-
para demostrar .esta compatibilidad entre filosofia an~lític~, realismo. ju- .
1
c~al» del Derecho. Con ello, el autor no hace más que insistir en otro de : .
rídico y positivismo jUrídico. Que la interpretación ocupa un tol central. los puntos centrales que han caracterizado ya desde sus inicios a· la «es-
en la. teoría del Derecho es una afirmación que, a la luz de la inge11te bi- cuela ~enov~sa~>:.tomarsé en serio. el rol de la dogmáticajurídic'a-:'-:-y del.
bliografia surgida al respecto en .los últimos tiempos, a nadie podría ex- formalismo JundiCo- en el propio proceso de creación gel Derecho4(i. .
trafíar. Tampoco resulta extraño que la interpretación de los documentos
· ~n este sen~ido, Giulio ltzcovich afiiiila que «para hablar de una man~ra ~e~lista del
46
normativos se8; un elemento. central en un. autor que reclama para su teo- . . .·

ría 'el calificativo de realista. Ahora bien, para una cabal comprensión: del · D.e~echo, sen7ce~tta t~m~se en. serio, el formalismo jurídico». Cfr. Teotie e ideologie del
. d~ntto co?num!wzo; Gmpptch.elli, Tu;m, 2006, P· 436. En este libro.Itzcovich pone de:ma:.
rol que la interpretación juega en una teoría realista del Derecho como ·mfiesto -en lmea con lo realizado decadas atras por Tarello con relación al Derecho sindi-
la de Com.anducci conviene, c~n carácter previo, advertir los diferentes
XLVII
XLVI
. . . .
RAFAEL ESCUDERO ALl)AY ESTUDIO PRELIMINAR PAOLO COMANDUCCI . HACIA UNA tEORÍA ANALÍTICA DEL DERECHO

. Otro punto. de especial interés para· ~1 realismo de Comanducci es la .cl~yente,. teoría para la cual la m9ral ntinca puede d~terniinar la ex!s"'
· forma cómo éste puede verse afectado por.las dos·grandes teorías del :pe,..· tencia y contenido del Derecho48 • En su.opinión, este criterio de deduci-
recho que pugnan hoy por·.convertirse en hegemónicas. Por un lado, el bilidad en. ningún caso podría entenderse, a diferencia del de legalidad,
constitucionalisnio; y, por otro, el·positivismo jurídico~ .Ya se ha señalado como condü;~ión necesaria para la validez de la noima. Y ello porque ac-
. . ·en estas lfueas la negativa de Comanducci a admitir las vertientes ideoló- túa tan sólo como·un elemento de delimitación de la, competencia del su-
gica y epistemól6gica del neoconstitucionalismo. A ello bay que añadir, jet0 que produce 1~ norma. Así, se· .diría que el legislador _es competente
ahora, un:a cierta predisposición favorable de este autor hacia la vertiente para producir leyes que no contradigan lo disp~esto en la Constitución,. o
teórica del mismo. En su .opinión, .el neoconstitudonalismo. teódco sí que el juez es competente sólo para dictar sentencias cuyo contenido sea .
estaría en condiciones de dar cuenta-mejor que la tradicional teoría po- ·. consec~encia d~ una norma legal válida. Cc)manduc<;i califica asj el crite-
sítivista...:_ de la estructura y funcionamiento de los sistemas .jurldicos . ·rio de ·deducibilidad ·-utilizando un térniino de Alchourrón y Bulygin-.:
contemporáneos. Parece asumir · Coinanducci en este punto la tesis como Un.a condiciÓn «C<?ntribuyeil.te», és.deeir, como la condición nece- ·
-'-Sostenida por autores como Luigi Ferrajoli y Luis Prieto47-'- de que el saria de una condición suficiente, .siendo esta última eL respeto al criterio ·
. neoconstitt:tcionalismo así-:entendido no-sería otra cosa que el«hijo legíti- · · de ·l~ga1idad49 • . ·
mo» del positivismo metodológico .. Ello, por supuesto,·siempreque·este · Además, Comanducci añade· otro argumento' que contribuye de for,.. ·
neoconstifucionalismo teórico asuma la tesis de la conexión contingente · .ina definitiva a convertir en trivial el criterio de deducibilidad. Se trata de
· entre el Derecho y la. moral, lo ·que de h~cho vendríaa ·rehtdonar a aquéf un argumento que guarda relación con la ya explicada distinci~n ~típica
· .con· el denominado positivismo· jUrídico incluyente. •· . ·de ht. «e·scuela .genovesa>~ entre. disposiCión ·n~rm.ativa y norma .. En
Disputas terminológicas al inargen,·cabe detenerse en la razón por la efecto; si se as:ume ~sta distinción, entonces el ~ujeto c:ompetente siempre
.que. Comanducci considera · que el neo:constitucionalismo. po·dría . dar respetará este hipotético criterio de deducibilidad: a la .hora de crear una
cuenta de la realidad de los sistemas jurídicos·actuales m~dor'que el posi- notma,. ya que siempre dotárá a la disposición. normativa que aplique· o. .
. tivismo jurídico. La cuestión se plantea por su palj:e desde d análisis ge desarrolle. un· significado que no sea vulnerado por su propia norma .. De ·
las condiciones de validez normativa. Conocida es, .en este sentido, 1~ po- entre la pluralidad.de significados que puede recibir una disposición nor-
sición qu~· sostiene el positivismo jl.lfÍdico clásico: la validez de las nor- . ·ri1ativa, e( sujeto en·cuestión.siempre elegirá y adoptará uno; defopna
mas jurídicas viene determinada única y exClusivamente por la satísfac-. · 'que Sl;l norma o su decisión siempre resultará acorde con lo dispuesto en
·cióti de los criterios fonnales. (competencia y procedimiento) o: de legali- ·la disposición normativa que tiene' que desarrollar·.a aplicar; _Así, ·cuando
dad: También sobnidamente conocida es la·posición de.quienes.podrían· · .el legislador crea. una ley cuyo contenido dice estat de acu~rdo c~n el
ser incluidos bajo la etiqueta del constitucionalismo teórico o del llama- contenido de· la constitución, lo. que está hacü:mdo es dotando a las d1spo-
do positivismo jurídico incluyente: además de la satisfacción deios crite~ . siciones constitucionale.s en juego de Un. significado que las haga perfec-
rios formales o de legalidad, la norma ha de respetar uiJ. criteriode dedu;. . · tamente .compatibles con el tex.to legal que pretende aprob~. ·De fornia
cibilidad, relativo a su contenido. ·Para ser válida, é~ta no sólo tiene.que . ··.. similar ac~a el juez que resuelv~. un cas~ acord~ cori la ~ey. Este _siempre
haber sido dictada pór un sujeto .competente, sino q~e además debe res- . · ·. interpretará l~s disposiciones legales a aplicar de.formaque·lo dispuesto
. petar el contenido establecido.en.las nonnasjerárquicamente superiores. . en su sentencia se ·ajuste a :ellas:. . . . · · . ·
: : .·.· .. Comanducci considera que esta -opción es la que mejor refleja la rea- · . .. . En pala\)ras de Comanducci, a partir del. contenid() de l,a decisi?n d~l ·
. lidad de los sistemas jurídicos contemporáneos: Peto, laforina cómo éste ·juez -o' del legislador, podría añadirse- siempre es posible reconstrurr
.. : ·· a~or aborda la virtualidad del. criterio.· de· deducibilidad le aleja .de qúie-· 'lula norina que fundam.ente su sentencia~ la ley~; ~orma que sería ~~
; . ·... nes s~n ·sus defensores y le acerca· a: las tesis del positivismo jurídico ex-
·· 48 Una defensa de esta posición se encuentra, entre ~tros~ en ;Escudero; R, Los califi-
rial}taliana-:- !-'ll rol de la dogroáticá y la doctrin~ en la conformación del Dere~ho ~omuni- · cativos del positivismo jurídico, Civitas, Madrid, 2004, I?P~· 259-265; y Jiménez C:ano, .
~0 •. S~· también. Barberis., M., <<Un poc.o de realísmo sobre el realismo ·"genovés"», R.M .. Una meiateoría dél positivis.mojurídico, o'p. cit;, pp. 271·-284, . .·
op:.czt; · · · . . ·. · . · · • 49 Seria dicho en otros términos, entender el supuesto criterio de deducibilidad como
:Cft Ferra;:.~.?r1, L.. , D erecho . m;o~
47
• ,. · r· · , ·. . . .
::.
y· ' .. ;, op. czt., neto, L ., ·eonstituczo-
. · 868 - 872·, y P.
· pp. .· .. una de las c~ndiciones formales de competéncia pára la producción de normas válidas. En ·
. .na zsm_o Y posztivzsmo, Fontamara, Mex.tco, 1997, pp. 58-64. · . · · este sentido, cfr. ·Prietp, L.,Apuntes de teoría del Derecho, Trotta, ~adri~, 2005, .pp. 76-77 .
. '¡. ·. . . . . . . .
"
. ··.:xLvrn IL.
RAFAEL ESCUDERO ALDAY ESTUDIO PRELIMINAR . PAOLO COMANDUCCI HACIA UNA TEORÍA ANALÍTICA DEL DERECHO ·
1 •
significado que el juez -o el legislador- atribuye a las disposiciones puesta correcta; la indeterminación ex ante del. Derecho; la polisemia del
normativas citadas en su sentencia --o en la ley-. En definitiva, en todo término «moral» y, en consecuencia, la pluralidad de fuentes a las que
·caso. se ciunple el criterio de deducibilidad, dado que el sujeto competen-· acudir a la hora de dotar de significado a las disposiciones normativas; el
te interpreta. siempre la díspbsición cuyo contenido debe respetar de la. déficit en seguridad jurídica que genera tanto la propia figura de los prin-·
form,a que resulta para él a~ecuada. El órgano .co:q1petente siempre dirá cipios como las técnicas ·propuestas de resolución de los cónflictos entre ·
estar interpretando, aplicando o desan-ollando, pero nunca vulne~ando, la éstos; la multiplicidad de métodos intei'pretativos; el rol de la dogmática
· disposición normativa. . . como fuente «intersticial» de Derecho; y, en último término, la inevitabi-
De· ahí, en suma, que resulte trivial el criterio de· deducibilidad desde .lidad de la discreciona1idad judiciaL •. .. .
d ptinto de vista de la identificación de la normas jurídicas. Y, en conse-. · Dado entonces que realistas y positivistas comparten un número im-
cuencia, también deja de tener interés la polémica: suscitada'en este punto portante de tesis, la ·duda que se plantea ahora es si existen razone~ para
entre positivistas· incluyentes y excluyentes. ~s el criterio formal o de le- · seguir manteniendo el nombre de realismo jurídico51 • Cierto es que el po-·
galidad el que sirve para identificar el Derecho válido .. Es ésta la tesis sitivismo jurídico ha:aceptado gran parte de las: premis·as_principales d~
sostenida por Comanducci, la cual coincide punto por :punto conJa de- .· esa «revuelta contra el formalismo» que supuso el realismo jurídico, de·
.fendida por el positivismo excluyen~e. Los juristas reconocen l~s ·normas forma que poco espació propio le queda a estateoría52 •· Pero, no.lo es· me-
y decisiones como válidas .por haber sido adoptadas -por .las. autoridades nos que no todo el.positivismojurídico ha ~ceptado en la .actualidad los .
competentes para ello, y no por su supuesta correspondencia con un con- rasgos· señalados en ~1 párrafo anterior~ En mi opinión, la razón hay que
tenido que, .además, en no pocas ocasiones resulta indetei:lninado ex ante. ·buscarla ·en que el positivismo jurídico ·todavía t;to ha terminado .de fesi-.
·. No quiere decirse con lo ·anterior que el pretendido criterio material · tuarse hoy eti el mapa teórico tras la crítica de los postpositivistas, princi- ·
. de validez carezca de relevancia alguna. La tiene, pero al margen del pro.- pialistas o rieoconstitucion~listas. U mi gran parte de sus intewantes se si""
. · ces.o de identificación del Derecho. Sí tendrá relevancia,·en cambio, a.la túan en la. corriente iticorporacionista o incluyente del positivismo· y no
hora de aceptar ·~ ·criticar la justificación y fundamentadón pres~ntada . pocos. pretenden atraer para sí muchos de los postUlados· típicos del rea-
por la autoridad competente de.sü concreta norma o decisión, o·también . . lismo jurídico53 • . . . . . . .
para, que tanto la. opinión pública como la cultura jurídica controlen bien Entonces, en tanto el positivismojurídico·~nfrt:¡ntado hoy·entre las·
la motivación del juez en su sentenCia, bien la· forma· cómo el legislador versiones mclU,yente y excluyeJ;lte del mism~ no termine. de. defmii su
dice cumplir con la Constitución. Son éstas, sin.emb~go~ cuestiones que . ·estatuto teórico, la. escuela :realista genovesa seguirá sirviéndo de guía·
pertenecen al ámbito de lo prescriptivo y.no de lo descriptivo; ~.l.: propio para quienes <<rechazamos>> los postulados· teóricos, metodológicos y
de la política del Derecho, pero no al de la teoría jurídica. · epistemológicos que están detrás delllam;;tdo.positivisino incluye~te, del·.
Lo anterior muestra la nula distancia que separa: la teoría del Derecho · mismo modo que la LanternO., el· faro de Génova, s.iryió durante mucho
que postula el positivismo excluyente del realismo analítico que presenta .tiempo de ·guía para los atribulados navegantes. Aunque sólo se~ por ~ste
.Comanducci en este libro 50 • El pup.to de conexión radica en que ambos motivo, merece la pena seguir hablando de realismo analítico, tal y como ·
comparten el mismo postulado metodológico: hi tesis de la separación o lo hace Ccimanducci en este libro.·· · ·
no conexión identificativa entre el Derecho y la moral. ·Claro parece, a
continuación, que para sostener este· postulado ambos también han .de
compartir algunos otros elementos: la distinción entre los mundos del ser
51
y del deber ser; la construcción de la realidad jurídica a.partii de los «an- · Duda a la que íncluso un integrante de la «escuela genovesa» como Mauro Barberis
responde proponiendo renunciar al nombre de iusrealismo. Cfr. su trabajo «Un poco de rea-
teojos» epistemológicos del intérprete; el convencionalismo;. el escepti- lismo.sobre el realismo "genovés"», op. cit. Esta propuesta ha sido ~ceptada por Hierro, L.
cismo interpretativo, entendido como rechazo· a la tesis de .la única res- «Sostiene Barberis. Consideraciones sobre el trayecto genovés desde el realismo jurídico al.
. . . . '
constitucionalismo», en Ferrer, J. y Ratti, G.B. (eds. ), El realismo jurídico genovés, op. cit.
52
Sobre los éxitos del realismo jurídico en su revisión critica del forri:talismo típico del
so En este mismo sentldo, Brian Leiter también pone de manifiesto la conexión: exis- · . .positivismo clásico, cfr. Hierro, L. (2008); El realismo jurídico escandinavo. Una teoría
tente entre el realismo jurídico y lo que él denomina hard positivism~ que bien podría co- · empirista del derecho, 2.a ed., Iustel, Madrid, 2009, pp.l31-l38.
rresponderse con el positivismo excluyente defendido en estas páginas introductorias. Cfr. 53
En este sentido, el propio Liborio Hierro sitúa a Comanducci en la órbita del positi-
· su libro Naturalizing Jurisprudence ... , op. cit., pp. 134•135. ·· . . vismo-incluyente. Cfr.. «Sostiene Barberis ... », op. cit.

L LI
; .

. .

. HACIA .UNA TEORÍA ANALÍTICA .·


DEL DERECHO ·

· .. · por
. . . .

P AQLO COMA~DU.CCI

.. · f

. : 1 ..

n ·. /,
(.
. . ? o

' \.
AGRADECIMIENTOS

. . Los :trabajos· aquí. reunidos ~riginariamente publicados en varias


. revistas y vollÍmenes colectivos 'en italiano y/o eri. castellano- han sido
.revisados~ modificados y,' en algunos casos,. traduCidos por primera vez ..
. . para la presente. edición. Estqs trabajos naCieron; por lo ·general, comó'
ponen~las ·y fueron pre~,enÚt~os ·a lo largo de Jos últimos quince años en
· congresos y-seminarios desarrollaqos, sóbretodo, .eti .el mundo de· habla
· · hispan~ y; t:~n particular,' en España, Argentina, México, Chile y Colom- ·
.bia~. ~iento ·una gran, deuda mt~lectual.frente a los colegas que han tenido .
. .Ia·gentileza de. discutit' mis postUr.as y brindárme generosamente hi opor-
·Wnidad de·me'j-orarlas. A todos ellos va mi afectuoso agradecimiento.
· · ·. Quiero expresar también mi agradecimiento a los·que·han·traducido
··al castellano algurios de mis trabajos, o que han revisado traduccione's·
mías· o de otros: Miguel Carbonell, RafaeLEscudero, Jordi FeiTer, Ma~
nuel F~rrer Muñoz, Marina Gascón, Ricardo Gliibourg, Pablo .Larrañaga,
Cristip.a Redondo, Carlos Soriano Cienfuegos y J osep Mana Vilajosana.
······una gratitud inuy' especial merece por sup11;esto Rafael Escudero'.. Él
·se ha encargado de la pesada tarea cl.e hacer 'una revisión ·completa· y me-·
ticulosa de todas las traducciones~. y de edit~ magistralmente este· volu-
. meil.~compañándolo con un erisayo introductorio. Algo que interpreto
. c9mo una señal. de amistad y cariño de su parte, que en nada le compro-
. mete con las ideas que· defiendo en los artículos aquí recopilados.
· Este ·libro rio se.habrla; realizado sin la amable.proposición y la c~­
ñosa insistencia de Paco· ~ap()rta: espero que no tenga que. arrepentirse
.·demasiado p'or ello. ·

· PAOLb Co!VwiDucci

3
I
. ANÁLISIS CONCEPTUAL·
\\
1
IGUALDAD
,.

ParaanalÍ~ar la igu~ldad\ idea antiquísiilla, multiforme y -a menudo


escurridiza, es neces~o situarla en sus diferentes contextos de uso. En .
efecto, es bien conocido que el vocablo «igualdad» (y sus traduc~iones
en los principales idiom~s occidentale_s, desde el francés égalité al inglés

1 ·La bÚ)liogratia sobre igUaldad es ~nonn~mente exten~~' Yo he tenido ·en cuenta sobre·

todo-los trabajos sigUientes:-Bar:t:ere U~eta;~!Vf.A, Discriminación, Derechóantidiscri-


mi'natorio y acción positiva en favor de las mÚjeres, Tecnos, Madrid, 199~; Bobbio, N.,
Igualdad y ·libertad,. Paidós, Barcelona, 1993 ;:Bock, G.:y James; S. (eds. ), Beyond Equality
and D'ifference, Routledge, Loildon, 1992; _Cohen, M., Nagel, 'fh. y Scanlon, TlJ.. (eds.),
Eq.uality and Prefereniial Treatment, .Princeton University Pnis!!, Princeton, 197,7; Dwor-
kin; R., Vf.r.tud soberana: la teoría y la práctica de la igualdad (2000), PaidQS, Barcelona;.
2003; Ferrajoli, L. y Carbonen~ M. ( eds. ), Igualdad y diferencia' de género;· Consejo Na~io-
\, . nalpara Prevenirla Discriminación, México; 2005; Gargarella, R., Las teorías de l{J,justi- ·
cia después de Rawls. Un breve manual de .filosofia política, Paidós, 'Barcelona-Buenos ·
Aires, J999; Gianfor,maggio, L, Facchi, A;, Faralli, C. yPitch,T. (eds:), Eguaglianza, (ion-
. ne e diritto, Il Mul~o,. Bolo gua, 2005; Gutmann, A, Liberal Equaltty, Cambridge Univer.: ·
. . sitY Press, Cambridge~ '1980; )ngber, L. (ed;),.L 'égalité. Études publiées sous la direction ·
··-de R. Dekkers,_P. Foriers et Ch. Perelman, Travaux du Centre (le-Philosophie du Droit de
l'Université Libre de Bruxelles, Bruylant, Bruxelles, 197-1-.1984 (9 vols.); Lucash, F.S.
(ed.), Justice and Equality Here and_ Now, ,Comell University Press, Ithaca (N.ew York),
1986; Nagel, Th.,igualdady parcialidai(199_l), Paidós, Batc.elona, 1996; Pennock, J.R. y
Chapman, W. (eds.),$quality (Nomos IX), AthertonPress, NewYork, 1967; ~ojman,L.P. y
·.- Westmoreland, R. (eds. ), Equality, OxfordUiliversity Press, N ew York.:.oxford, 1997; Rae,
. 1
D.W;, Equalities, Harvard University Press; Cambridge, Mass., 1981; Rawls, J., Teoriade
·la-Justicia '(1971), 2-.a ed., Fondo de Culttira E~onómica, México, 1995; Rosenfeld~ M.,
· - Affirmative Action and Justi-ce.- A Philosophical and -Gonstitutional1nquiry, Yale U niver~
sity Press;N:ew Haven-Londori, 1991; Sen,. A.', Nuevo examen de la desi'gualdad (1992),
'Alianza, Ma~d, 1995; Sainsbury, D., Gender Equality and Welfare States,' University of .
._Cambridge, Cambridge, 1996; Trujillo; l., Imparzialita, Giappichelli, Torino, 2003; Wes-
ten, P., Speaking of Equality. An Analysi$ of the Rhetorical Force oj «Equalii;y» in Moral
. and Legql Discourse, Princeton ymversity.Press, Princet~n:(New Jersey), _1990.

7
/.

PAOLO CÓMANDUCCI HACIA UNA TEORÍA ANALITICA DEL DERECHO . IGUALDAD

equaltty, pasando por el· italiano .eguaglianza o ~1 alemán Gleichheit) efecto, cuando se· dice que dos objetos se asemejan, mientras que se
transmite significados distintos según las situaciones qiscursivas en las' . subrayan sus cáracterísticas comunes, .se presupone contemporáneamen-
. que viene empleado~ ·Pueden individualizarse al menos tres gtandes con- . te que presentan tarnbién algunas diferencias, detectables con el uso de
textos de .u~o de la noción de igualdad: _los formalizados, los descriptivos estándares de.medición distintos de los qu~ penniten en _cambio formular
y los _prescriptivos. _ . · _ . . un juicio de semejanza. .. .. · . .
... En los ·contextos formalizados -por ejemplo, en los· c~pos 4e la . El juicio de. identidad -cuando· «identidad)> no se usa, como s~ele. a
-matemática, la lógica y-la geometría---,:... cliando.se predi~a la, igualdad en- veces pasar en el lenguaje ordinario, conio mero sinónim~ de «igual-
_tre dos entes.se quiere decir que ello& son indistinguibles en todas sus ca~­ dad>~ indica ·que dos o más objetos tienen en común todas sus carac- .
. · racterísticas. Unj~ido de igualdad, en los contextos formalizados, se tt:a- terísticas, no sólo algunas, ni tan sólo ·aquellas relevantes: es decir, indi- '
. duce por lo tanto en~ una relación _de identida_d: de.cir qu~ «uno. más dos ·es · ca,' ·según· el principio de la identi~ad de .los indistingu,ibles, conocido ·
igual a tres» equivale en efecto a qecit que .el núrriero que es el resultado . también como «ley de Leibniz», que aquellos ·objetos ·son simpl~~en-
· de la ·sumatoria de uno y dos es (idéntico a) tres. · ·· · . · : .· ··. te el mismo_ objeto. Si se asume la relevancia de la característica cons-
. ·. .·En los contextos descriptivos, es decir, cuando se llevan .a cabo oh-· tituida por la eolocación en el espacio; es decir, si se elige_ como están~
. servaciones. o'. constataciones empíricas, el conc'epto de . igualdad:. es dar de tnedición·también el espacial, enton~es ningún ·.objeto,'·pese a
~quel concepto a través del cual se describ~, o se construye, .una.rela- las car.acterísticas que tenga en común con otros objetos, puede ser ja- ·
ción comparativa entr~ dós ·o .más ·objetos~ que poseen al ineilos una ca-. niás idéntico .a algún otro objeto. Mientras que la relación de igualdad
racterística relevante en común. La:relevancia de esa caracttirística de- puede· ser expresada por la fórmula «a = b», donde ay b son objetos
pende de ~a .elección de un estándar sobre cuya base justain~nte se afrr~ ·distintos, la relación de identidad es ·en cambio expresada por._la fópnu-
maque· los objetos- en cuestión son-iguales. Pór .ejemplo, dos jarras _·fu@=~ . . · . . . . .
pueden ser descritas como iguales sobre 'lá 'base de al menos. dos. carac-. Proferir un juiCio .de. igualdad· en contexto~ descriptivos, es decir,
/ teristlcas- que podrían tomarse como relevantes: la forma· y el color.· Si predicar la igualdad de dos o más objetos, equivale entonces a dec~ que
'dos jarras t~enen la misma. forma y el niisnio color, -se afrrmará que son . · pertenecen a·la misma·clase lógica, sobre la·base de·una o niás caracte-.
. iguales, mientra.s que se dirá que son .iguales en la fomia,' pero no. en 'el . rísticas ~omimes. Decir, por ejemplo, que dos jarras son iguales en el
-color, si .se encuentra _entre· ellas. alguna diferencia cromática; Y esos . ·· peso. significa .que pertenecen: a la misma clase .(el conjunto de jarras .
juicios dependen obviamente de ·la aplicación de un estándar de evalúa-· . qrie tienen igual peso, sobre la base de un mism~ estándat de medi- ·
ción común. . . . .· . . . ¡· Ción), que rio p~eden pertenecer a otras clases (sobre la basede aquel ·
. Decir que dos obje~os son iguales, siri embargo;· no equivale. a afrr- . mismo ·estándar de medición), y que·ningüna otra jarra puede pertene-
Jl1ar que son idénticos. Equivale. en cambio a afrrinar que, aun no son si cer a aquella clase, si no \tiene el. mismo peso. u~ juicio de. ig:ri_aldad
idénticos; se· 'hace abstracción de sus. diferencias,. es decir, se dejan de (basado, por €jemplo, en el estándar 'del peso) divide el conjunto de los
·I_ado,. asumiendo como .relevantes las caract~rístic~s "que· ti~nen · en co- ·objetos,· que pueden· ser. medidos.· según ·aquel estándar, en· dos clases
mún. :Pueden darse eri efecto otros· estándares de medición ~ue se.eli- mutuamente exCluyentes y conjuntamente. exh~u~tivas, respectiyamente:
. ge no aplicar en el inpmento en que se formula un juicio de igualdad · la'Clas·e de .los objetos igüales· entre sí sobr~ la base del .estándar, y la·. ·
entre dos objetos-, que si fuesen aplicados -iridividualízarían. en caín:- · clase de todos los demás objetos (que sobre la base de aquel mismo es-
bio, :alguna diferencia. Las dos jarras del eje~plo·podrían-ten~r un peso ·. tándar no son iguales a los anteriores). Cabe subrayar, sin embargo, que
. _·diferente, una antigüedad diferente, ~a composición diferente, etc~, ·. rl:os objetos qu~ son considerádos iguales, si se .les mide según un están- .
pero cuando· se las considera iguales se instaUra entre ellas una relación dar, pueden ser considerados· desiguales, si se les mide. se~ Uii están-
.. de equivalenCia que no tiene en' cuenta aquellas caracteristicas diferen- d~ diferente: ·como es obvio, dos jarras pueden ser iguales en el peso,
ciales. · · . . . . ·. ·. · . · · : ·· · ·. · . ·pero.. distintas en la .:forma... .
. . Ta:rp.bién la semejanza es ima. relación c_omparativa e:Qtr~ ·do~ o más · La idea.de.igualdad en contextos prescriptivos presenta también aná-.
_·objetos que poseen al menos üna característica_relevante.en común: pero logas propiedades. EfeCtivamente, en el campo de la moral, de la política .
en el caso del juicio de semejanza general.:rilente no se hace abstracción · ·y del Derecho, el concepto de igualdad es aquel concepto 8: través del
de l~s diferencias entre dos o~jetos que son considerados semejantes. En . cual se prescrib_e:- o se construye, una relación comparativa e~tre dos. o

8·.' 9
PAOLO COM.I\NDUCCI HACIA UNA .TEORÍA ANALÍTICA DEL DERECHO IGUALDAD

más objetos, dos o más acciones, dos o rriás situaciones, etc·., que poseen deben ser consid~radas relev~ntes par~ formular el juicio de igualdad, y
al menos una característica relevantt! en común. La relevancia de·esa ca- d~ben al ~ontrano ser .consideradas trrelevantes aquellas característi-
racterística depende, también en los contextos prescriptivos, de la elec- cas {por eJemplo, la pertenencia al género humano) que son considera-
ción· de_ un estándar de evaluación, aquel-estándar sobre cuya base justa- das_ relevantes--por la norma que instituye la igualdad entre hombres y·
mente se· afirma que los objetos en cuestión son iguales. En el marco éti- . . muJeres... · . · · · ·
· co, al que se hará de ahora en adelante exclusiva .referencia.~ue es e~ · Cabe·además obse~~ que «~gualdad»tiene:.enlos distintos· idiomas y
· de la filosofia práctica, es decir, de la moral, de la política y ·del Dere- . en_l~s c_ontextos prescnptlvos, ciertas connotaciones positivas, pero no es
.cho-, se trata de una norma (o un criterio, o un principio) que prescribe en si mismq un término valorativo, ya que, a. diferencia. de otros. vocablos
asumir co,mo Televantes algunas características comunes a dos o más su- . ~ticos, ~o se refiere direct~me:O.te a valores. Esto 'contribuiría a otorgar a la
jetos, acciones o situaciones. Es la norma (o el criterio, o el principio):en Idea de Igualdad_ una particular fuerza retórica2 • La igualdad es hoy gene-
cuestión la que instituye la igualdad. .. ralme~te, en sociedad~s desarrolladas, el paradigma, es decir, el punto frr- ·
En el ámbito ético. (el análisis sería parcialmente diferente en· otros .m~: la tgualda~ np necesita, en cuanto tal,.de justificaciones. Son los aleja- · ·
. ámbitos), un juicio de igualdad presupone siempre un juicio -de valor; en ·· . mientos de la Igualdad los que deben ser en c·ambio justificados. · · · .
otras palabras, .up. juicio de igualdad no es sólo descriptivo de fenóme- . E~ contex_tos· prescriptivos es· posible individu~liza:r:. un concepto
nos, es decir, no es no-valorativo, .ni es neutral. Cada juicio de· igualdad umtano,,_suficie~temente ·bien determinado, de igualdad, al que se .co.,.· ·
supone; implícita' o' explíCitamente, la norma qu,e instituye la igualdad, y nectan. muchas dife:J,"entes concepciones de la igualdad. El concepto pue-
prescribe hacer abstracción de las características· diferenciales, ·para con.,. · de c_onfigurarse com? la clase a ~a que pertenecen· todas las ·concretas· y ·
síderar relevantes algunas caracterísücas comlllles. De.aquí se deriva una.
. . . particulares concepciones de la Igualdad; o como la estructura común
cons~cuencia notable:· resultan en efecto confutados, como lógicamente
: . puramente· formal; que ·las distintas concepciones· revistt!n de contenid~
falaces,· todos aquellos argumentos que se presentan· en lá forma: <<X e Y
.n_?~ativo; O, de~de un punto de vista _semántico, como aquel nucleo ele .
son de hecho distintos, entonces no deben ser tratados de manera igual»
. sigmficado comun que· el vocablo «Igualdad»· mantiene en· cada· uso
(por ejemplo: «los negros son menos inteligentes que lós blancos~ es un
p~e~cri~tivodel mismo. El concepto es neutro, no valorativo, y de por
hecho; entonces deben ser discriminados»; «las mujeres son menos efi-
s~ no viene generalmente contestado.- Pero; ya que las distintas concep-
. CÜ:~ntes que los hombres, es ull hecho; entonces deben ser. discrimina,.
das»; positiva o negativamente no es relevante aquí)~ Estos argutnento.s ciones subyacentes son a!(iológicamente connotadas y controvertidas; a
vec~s., parece que tam~ién el_ concepto es controver.tido; mientras que, .en
· derivan un. deber ser. (la prescripción de un trato igual o distinto} de un
ser •(un juicio de hecho,. equivocado o correcto que sea) y son, por lo tan"-. reahdad, no lo es. La t~aldad en contextos .prescriptivos parede s.er, en~
tonce~, para todos· la n;u.sma cosa y, a la vez, cosas distintas p~a perso-
to,-lógicamente incorrectos, configurando la que suele definirse como·fa-
nas diferentes. . · . · :· · · · . ·· · .
lacia naturalista. · · .
No se puede entonces desaGreditar un juicio_ de igualdad presentan- . , El ·co~cepto pre·scriptivo ·de igualdad .consiste en la idea ·según la
do tan sólo un hecho o, mejor dicho, un enunciado acerca de alguna .cual «se ~ebe tratar ~ los iguales de manera igual, y aJos diferentes de .. ·
· diversidad existente .entre las entidades . de las que otros predican ·la -~anera diversa»: ·una idea antigua,ya present~ en la obra de Platón (por
igualdad: es necesario presentar, además de ·este hecho, una norma que eJemp~o, en la República, en el Fed~n, y en· las Leyes) y de Aristóteles
prescriba considerar irrelevantes, también y sobre todo, aquellas carac"' (por eJempl~, en la Polí~ca Y. en la Etica a Nicómaco), y que ha llegado
terísticas que otra norma, la que instituye _la igualdad, considera en de fo~a mas o menos mvanada hasta hoy; Este concepto es a menudo
cambio relevantes.. . · . · .defrmdo como «formal»_, ya que no prescribe nada· concreto. hasta que
Un ·ejemplo. Para desacreditar, en el ámbito ético, el juicio de iglial- · . no ~ea llenado .de contenido, es decir, hasta que no se aclare 'quiénes ·son
dad según el cual «las mujeres son. iguales a los hombres» no es sufi- los· Iguales y los_ diferentes, respectivamente;, y en qué son iguales y di-
ciente, desde un punto de vista lógico, presentar uii juicio de hecho. re- ferentes, respecttvamente3 • En e(ecto, el concepto prescriptivo de· igual- ·
lativo a las características fisicas y. psicológicas que distinguen a las
mujerés de los hombres. Es necesario en cambio presentar una norma. · ~ Cfr, West~n, P., Speaking ofEquality... , op. cit., pp. xyn-XVITI.
según la cual aquellas características fisicas y psicológicas diferenciales .. Cfr. Bpbb10, N., I~aldad y libertad, op. cit., p. 75. .

10 11

1.
· PAOLO COMANDUCCI HACIA UNA TEORÍA ANALÍTICA DEL DERECifO IGUALDAD

dád equivale. al concepto .de aplicación de unaregla, de cualquier regla; ·. mal de igualdad. N.o es pqsible. aquÍ exam.ii.tarlas; ni emimer~las a t~~
según· lo que ella misma prescribe4 • Cada regla _q.y· conducta instituye · das, ya que se dan_1¡11últiples concepciones de la. 1gualda~ segun l9s dl-
una clase de iguales (los destinatarios de la propia_·regla) y un~ clase de fererites·tipos de biep. o de mal a distribuir, s_egún los.SUJetos dest~ata;.
·. diferentes (aquellos a los· que la regla no se aplica): y los iguales· son ta- ·rios de lá distribución, según .los criterios con los que se reahza la
··les justamente pon:¡tie l_a regla los trata de. la misma. manera,. y los· dife- distribu~ión, etc. Examinaré por lo tanto sólo-algunas especial~;nte_ re~
rentes son tales justamente porque la regla·. no ·se :aplica a·· ellos. Así levantes en la edad co:t;1temporánea, empezando p·or la concepc10n ·hbe-
como. varia el· contenido de las distintas reglas que .vienen aplicadas;. ·ral,. que deriva c.lirectamente de .algunas ideas propias de la ilustración
aun si pernianece invariado el concepto de ~plicación de una regla, lo . jurídico-política. . . · . . · · ·. · . .
· mismo sucede con la igUaldad: aun. si permanece invariado el ·concepto . · La concepción liberal de la igualdad ,_si entendet?os el cah~cati~o
«liberal>) .en su sentido más amplio, qu~ in~luye también al const1tuc10- .
formal, va:rlan las' concepciones de la-igualdad, según sea el.contenido
nalismo modero()-e- es una de las· ideas. constitutivas de la modernidad ·
de ·cada concepción. . .. . . : ·
jurídíco-politica; y está. estrechamente conectada con e~ ,valor d~. la auto-
··. Un inciso. La ]u. sticia distribut.iva en sentido formal puede, como e.s nomía individual. Se trata en realidad, de una ·concepclOn de la Igualdad
bien sabido; resumrrse en la máxÚ'na s·uum cuique ·tr.ibuere, ·dar a cada estructUrada en dos priticipios, conectaqos pero .conceptualmente inde~
cual lo· suyo: esta máxima es: sustancialmente ·equivalente -~l deber -de ·pendientes: la igualdad ante la ley y la igualdad en los derechos funda- ..
y
tratar a los iguales de :tnarieraigual a los dif~rentes de manera diyersa, mentales. . . . . . . .
qu~; como . se ha dicho, constituye el· precepto de. la igualdad fof1.'Üal. La La igUaldad ante. la ·ley. es una idea complej~ y anib~gua, ·conectad~ a
igualdad fotmal está por. lo tanto conectada ~onceptualmente, más allá· la de Estado de Derecho, yconsiste en un conJunto abierto .de prescnp:- : ·
· que históricamente, a la idea de justicia, cuando tainbién esta .última sea :. ciones; un~ de tipo forÍn.a1 y las: deinás de tipo susta~cial; . .
. concebiqa _de. manera· fqirn.al. En efecto,· en el marcp ético· e~tá muy .di- : . La prescripción de tipo formal es· aquélla que denv~ log1cam~~~e del
. ·. ft:uidida la opinión según la CWll (<justicia.» designaría confonnid~d. con concepto. formal de igualdad, del que constituye una snnple especifica-
. nomias: <<justo»· seri~ entonces·. el· trato .igual·· de todos. aquellos sujetos . ción: la ley no debe .distinguir en~e las personas salvo sobre la base.de
que son justamente considerados' iguales· qua destinatarios· de una mis-• : , aquellas· pn)piedades que la propia l~y consi~era relevantes. En otras pa-: :
·nja norma; La norma en·cuestión es,.sin:·embargo,como debe ·ser: es de-··· . · . labr~~, se pr~scribe ~1 Jegis!ador dictar sólo l~yes gener~les y abstractas, .
. cit, que se trata de una norina que es aprobada.p.or quien .fomiula el jui- · y al JUez aphcarlas Imparcialmente. ·Se podrían bosqu,eJar. al respecto· al· .
: pi o en té~inos de justicia; Es, una norma que viét;t.e evaluada positiva- . menos tres sitUaCiones: · · · .
·mente y. a· la cual se -recOmienda. (alffi:enos implídta~ente) obedecer. o
· a) El legislador el juez tratan igualmente casos iguales, respetan~
En ·efecto <<justicia» ::.....,.aun más que «igualdad» en contextoS· prescripti"' · do así la igualdad formal. ·· · · . · . . ·. ·. ·
..·vos--:-" es ·un .vocablo siempre .connotado por una .fuerte .componente · b) El legislador o el·· juez tratan igu~lmerite .casos dife~entes o
.emotiva, valorátivay normativa,. Los juicios enténl1in:os de justicia ·ex:.. . bien ·tratan diferentemente casos iguales, no respetando .la .·Igualdad.·
presan 'siempre sentimientos de aprobación del hablante: aprobación de forinal. Si el trato no. está en absoluto justificado, se. podría hablar
.. la entidad que· se considera justa, y de la norma, o del.cnterio, que. ~s aquí de arbitrariedad de las decisiones legislativas o judici~les~ s~. el?-
. med,ida .de la justicia de aquella· entidad.· Estos juicios .transmiten· siem- cámbio J.a justificación es insuficiente, se podría hablar de discnmma-
. pre al auditorio una valoración favorable del. hablante con relación ·a eión. . · . . .
aquella entidad o a aquella norma, y una.prescnpción.(quizásiniplíctta) .e) El legisiador o el juez· tratari igualmente c~sos dif~rentes o· bien ..
de que el auditorio comparta e(juic_io. en cuestió'n. .. ' . .. . tratan diferentemente casos iguales,. pero por razones suficientes. El tra-_ ..
··Así como las distmtas ·concepcjones de la justicia subyacen todas .• al to, q11:e podríamos defi:tii.r diferencial, sigue violando la_iglialdad·formal,
. único concepto. fohnal de justicia, ·las· diferentes concepciones de . la ... pero por «buenas». razon~s. · ·· . . - .. . . .· ·
··igualdad, ·como ya ·he señalado, subyacen todas· al único conceptofor- Entre-las prescripciones de tipo :sustancial se·encuentrap.;poreJem-
•. plo, las reglas del debido ·proceso, de la irretioactividad de la le~, del ac-
. .
.: ceso gratuito a los· procedimientos judiciales para_ las personas sm recur-
• -4 Cfr. Westen,.P., Speaking ofEquality... , o'p. cit., .pp. 227-229.' · so~, 'las reglas que imponen la sujeción general a la ley por parte 'de to-:

13
12
IGUALDAD
PAOLO COM<\NDUCCI HACIA UNA TEORÍA ANAf-ÍTicA. DEL DERECHO

d?, se refieran, aquí y ~h~ra, al mis111o conjunto ~e suje~os ·(pit~nses~, po~ ·


do á, sin que haya personas privilegiadas o inmunes, etc5 • Sin embargo, la
eJemplo,~~ la caractens~Ica. de ser un sujeto racion_al, es decir; capaz de
· prescripción más· importante es, sin lugar a dudas, aquélla según la cual ·
~ar un sentido a su propia-vida o capaz de expresarse en un lenguaje ar-·
la ley no debe distinguir entre las p~rsonas .de Inanera arbitraria o irracio- · ticulado, etc.). . · . ·
·nal. En los ordenamientos modernos en los·que se ha afirmado la conc'ep-
·· Mientras el principio de igu.aldad ·en ·los d~~echos· fundamentales ha
ción liberal. de la igu_aldad ante la ley, esta prescripción se ·traduc~ ~futi~ .
. ~mtrado ~ formar parte de· muchas cartas constítucionales ydeclaraciones
.. damentalm((nte, pero no sólü--7- en aquélla según la cual ningún trato di-
.mtemacional~s ?e:dere~hos, y .es r~spetado al menos en alguna parte del ·
ferencial entre las personas puede ser instituido· o justificado por la ley··
. mun~o., ~~ ·pnnctpio .de .Im:t~~dad ante la ley -en el sentido específico de
sobre la base del sexo, :de la raza, ·de la lengua o de la religión. Es por lo
prohi?I~~on de discnmm~cion sobre.la base del sexo, la raza, la lengua 0
tanto ilegítima· cualquier discriminación jurídica basada· sobre un ser .
1~ rehgi?n~. nl!-fl.C~ ha .si~o J?U~sto mtegralmente ·en práctica en nin,goo
(sexo, raza) o unpertenecer (lengua, religión) de ias persorias.·:Esta con~·
sistema JllPdico. Dicho pfllicipio representa un· ideal-límite dellióeralis-
cepción de la igu8:ldad está justificada, dentro de la filosofia política libe- mo, sobre 'todo en su ¡formulación más universal, qU:e considera irrelevan-
ral, sobre la base del.valor supremo de la autonomía individual. Las~~ te todo s~r y todo pertenecer a los fmes ·de.un trataniiento desigual, sea
cas discriminaciones aceptables estarían basadas sobre uri· hacer,· sobre lo favorable o desfavorable.
que una persona ha hecho. La individualización en el sexo; la raza; la
lengua y la religión como las únicas características constitutivas de un
· . ti~be obse~arse ade1n:ás ~~e, en .tina persp_ectiva liberal, las única~ li-.
rn:tacwnes legittmas al pnnClpio de Igualdad en los derechos son las res-
ser o de lin p~rtenecer es históricamente contingente. En ~¡'momento en tncciones al ejercicib de los derechos fundamentales b~sadas no·en un
que se formó la doctriria.liberal y probablemente todavía hoy·en'día, es- ser o en un pe~enecer; sino en un hacer. No toda acción, sin einbargo,
. tas han sido consideradas las características más relevantes de un ser no. . puede ser c~nsiderada·una razón que justifique tal restricción: debe tra-
modificable (no se puede -o: mejor dicho: no. se podía~ canibiar de . tarse ~xclusiyamente . de. ·acciones ·que provoquen· un _daño· a terceros.. ·
.. sexo~ no·se puede 'cambiar de raza) o de un pertenecer no elegido autóno- ···.Pues bie~, como se cmisidera que únicamente l~s acciones que violen de- .
mamente (tenemos una lengua matemá o eti una religión somos educa- rechos aJen?s provocan un daño a terceros, quedan excluidos los· aCtos
dos de niños). Se trata de caracteristicas qu~ quizás llegar~n a ser modifi;. ~e:ainente mtemos y .los externos que. sólo lesionan intereses. ajenos GU.., ·.
cables y que, en parte, ya lo son por libre elección _individual. Enla medí.;._ . ndica o moralm~nte) no pro!egidos; Así pues, tainpo<;o por esta vía _:_y
da en que llegaran a serlo plenamente; saldrian ·de la· categona del ser o · aun cuando pu4Ieran ser obJeto de una libre elección- sexo raza len-
del pertenecer;. y ·e~trarían en la' del hacer. . . . ·.· gua Y religión podrían ser para la doctrina liberal característic~s rel~van-·
La igualdad en los ·derechos fundamentales afirma jusútm{mte que. a· .. tes para un trataniiento desigual en el ejercicio de lbs. derechos :funda.:. .
todas las personas se les tiene que reconocer iguales derechos fundai.nen- . . mentales, .ya que la ·decisión de pqseer tales características sería ün acto
tales. La más celebre e icástica formulación ·de esta idea se ·encuentra en . . puramente interno o, en cualqui~r caso, un acto ,que no lesionaría dere..
el artículo 1 de la Declaración ·de Derechos del Hombre y del Ciudadano · . chos fundamental~s ajenos; . · ·· .. · · . ·
. de 1'789: «Los·hombres nacen y permanecen libres e igliales en dere- . La concepción liberal de la igualdad. no debe ser confundida con el ·
chos». De la ~ombinación de esta concepción de .la igualdad con aquélla · ·C?ncepto ~e ~al4ad, es decir, .con la igualdad formal, que, como se· ha
.de la igualdad ante la ley se deriva a fortiori que ningún trato· diferencial dicho'-' ~s m~btuida por cualquier regla. La .regla según la .cual «las muje-
entre las personas, por lo que se refiere: a 'a distribución de los derechos res no ~Ienen .derecho de votO» instituye una ·igualdad fomial entre todas
fundamentales, puede ser instituido o justificado sobre la base del sexo, las muJeres .. Esta regla, sin ~mbargo, es. contraria a hi concepción fiberal ·
de la raza, de la lengua o de ia religión. · ya. que hace del género. una característica releyante para la negación d~
La concepción liberal de la igualdad prescribe considerar relevantes, un fun~atne~tal derecho político. La igualdad liberal es ·\ID. tipo de igual-
en el marco jurídico y.para.la atribución de derechos, deberes y liberta- . dad sustancial, pero, como todas. las demás concepcimies, .conserva. sin .
des fundamentales, la pertenencia a la .especie humana o alguna otra ca- embargo aquel núcleo de. significado común en que· consiste la igualdad · ·
.raeterística designada por términos que, aún teniendo distiri.to signifi~a- · formal: en e~ecto, sobre la base de una· característiCa relevante en común
(la pertenencia a la espe,cie humana), instituye igualdad entre sujetos que
5
son, por otros aspectos y a otros .fmes, diferentes entre sí. .
Ídem, pp. 76-77.

15
14
PAOLo coMÁNDuc.cr JL4.CIA UNA TE()_RÍA ANALÍTICA DEL DERECHO . IGUALDAD .

La ·igualdad liberal podría quizás definirse como. universal respecto. a formal .de igualdad,· las fem.Wsta& afmnan· que, precisamente. porque
· .los sujetos,iguáles (todos los seres humai:tos), pero no respecto a lo que· hombres y mujeres no son iguale~ en- todos los .aspectos, es justo que a.
es.distribuido a través de la regla ·que instituye la igualdad. No prescribe. veces sean. tratados· diferentemente. · ·
que todos los seres humanos sean'iguáles ~n todo: ·sólo prescribe la igual-· Las reivindicaciones feministas han pasado por lo tanto a través de
· dad en la· distribución de derechos, deberes· y libertades fundamentales. tres etapas, en una sucesión que es, al menos parcialmente, histórica :y
En la distrib~ción de otros beneficios y de 'otros costos gene~ados por la argumentativa a la vez.· se· empieza ·con una petición. de· tutela, n?rmat~- .
cooperación social se utilizan -y es bueno que se utilicen~ otros crite- va de las mujeres, considerando como relevantes unas caractenst1cas dl-
rios·: la pertenencia a ui1 estatus, elmérjto, la ·necesidad; etc. ferenciales de ias mujeres que las harían sujetos más débiles respecto.a
· . La concepción liberal de la igualdad; por lo t~to, se caracteriza po- los hombres, cuyas ·característiQas estarían ·todavía consideradas c~mo
. ·sitivamente por distribuir a todos·los seres hunuinos determinados· bi'e- la medida de la riorma1idad .. Lo que se auspicia, por t.anto, es un trata-
···. nes. (básicamente,. los derechos fundamentales) y negativamente por miento de·favor, y entonces desigual, ·para las trabajadoras (licencia de,
. prohibir distribuciones desiguales de cualquier bien o mal, si se fundan . maternidad, ·prohibición del trabajo nocturno; etc.) con respecto. a ·los
sobre justificaciones de un tipo determinado, es decir,. que hagan refe- . . tr~bajadores.. En segundo ·lugar, se reivindica un trato: igual a los .hom-
. rencia a un· ser o un pertene<::er. Esta concepción se distfugue fácilmente bres sobre la base· de la relevancia de algunos rasgos comunes y de la
de. la igualdad mecánica, según .la cual todos los individuos deben ser · .· irrel~varicia de algunos· rasgos diferentes: éste ha sido el gran 'périodo
· trata~os siempre de la misma inanera, o bien, por decirlo en otras pala-
1
a
de la·extensión las muJeres de. todos los derechos· fundamentales. Una.
bras, según la cual n,ingún individuo debe nunca ser· tratado de .forma · .consecuencia directa. de la petición .de paridad 'de tratamiento jurídico
distintá de· 'los demás.· ta igualdad inecánica tio constituye el ideal, ni . ; · está constituida pór la reivindicación de un «resarcimiento» por las de-
siquü~ra el ideal-límite, de ninguna. doctrina filosófico~política;y como . sigualda~es de trato, es decir, ·las discriminaciones. sufridas po~ las ~llt~- .
tal no tiene inucha relevancia. ·Hay en cambio, en la edad contemporá- . jeres'como grupo en. el· pásado·.. ·De aquí algunos t1pos de med1das JUn- .
nea; ottás doctrinas, muy influyentes, ·qu.e contrastan la concepción libe-· · dicas las así llamadas «acciones positivas», que; también.a través d~ la
ral· de ·.la igualdad: en partic1,1lar la irrelevancia de las diferencias .de · instihlción de cuotas reservadas a las ¡p.ujeres (o a otras niinprías discri"' ·
sexo, r,aza, lengua y religión, .afmnada ,por el liberalismo ·político, ·es· niinadas) en el acceso altrabajo, intentan resarcir a las mujeres por las
claramente un objetivo totalmente antagónico re~pecto a todo un con-· .injusticias del pasádo. · . ·. .· . . . .· · · · . . · ·
junto de enfoques qye hacen de la .diferencia (de ser y de pertenecer) im ·· La. última etapa del móvhniento fem.4lista consiste en· rechazar ·las .
. element9 .relevante .y no contingente.. que puede jijstificar tratamientos . característiCas típicamente masculinas como medida de evaluaCión de. la ..
de favor o de disfavor. Desde este p'unto 'de vista :--Y:obviamente sólo · diversidad femenina, en dár colllpletamente·la vuelta a esta·óptica: ~ ~n ·
desde, éste:--, racistas, ·feministas y comui:litaristas radicales, por ejem- · . reivindicar .entonc.es la «diferencia~> femenina como está,ndar de JUIClO
p~o, tienen que verse, en una óptica liberal, como·adv~rsarios.del princi- · privilegiado. Se trata de posturas diametralmente contrapuestas.. a .la .·.
o
. pi de igU.aldad: ante la ·ley. .. . ;. . . •· . . . concepcíón liberal de la igtialdad frente a la ley: tódo.lo q~.~ los. h?e!a-
·. ·. Porlo que'en·particular se. refiere al J;llOVimientb feminista, cabe no:.. .. . :.· les consideran que tie~e que ser irrel~vante para ·e1 tratarmento Jundlc~·
tar que, en su~ representantes ·~ás radicales,. parece rechazar. incluso el : (la espec.ificidad del ser hombre o mujer) es justamente.lo que.constl-
concepto formal de .igualdad y, por coi.)siguiente, .el .precepto .según el .tuye ·para las feministas: el elemento esencial sobre el q~e de~e~a ~a~ar- .
cual· los iguales deben ser .tratados de maneni igual, y los diferentes.de · · ~e. tina· radical revisión de enteros sectores de los s1stemas Jundlcos
manera diveFsa .. Sobre la base de lo' que afirmé antes, las. feministas radi;_ ' vigentes. . · ·. . .. · · · · ·
cales techazaríaJ,l_.por lo· tanto la idea misma de que· se qeben, ·y se pue- · Examinando·algtinaS tesis.del movimiento feniinistahemos.así in~i-
. den, aplicar y seguir reglas,· cualquiera que sea su cont~nido. Sin embar,.. vidualizado otra.s· .dos concepciones' pres~riptivas. de la i~a1dad, respec..; .
. ·gq, .dejando de lado las posturas más.radicales, lo que todo el movimien-·· · tivainente: la igualdad como ausencia de discriminaciones .negativa~ Y·..
to feminista. contesta es' la. irrelevancia de todas las .características · como presencia de discriminacion~s positivas .. :Pero ·cualqu1er tentatl:V~:
diferenciales. entre hombres ·Y mujeres; individualizadas sobre la base.de. de clasificar las distintas concepciones de .la igualdad no puede n~ sub- .
unos estándares 'comunes de evaluación, a los fines del tratamiento jurí- rayar .aJ. menos ·la diferencia entre aquellas c?ncepcion~s que· -ponen el .
.dico .de los individuos y .~e los grupos. lJtilizando a su ve:i el concepto acento en ·lá igualdad de los puntos de part~da y aquellas que ponen .
....
. . 17
PAOLO COMANDUCCI HACIA UNA TEORÍA ANALÍTICA DEL DERECHO
IGUALDAD

el acento en la igualda4 .de los puntos de llegada, así como entre aqué- .
· involucrados.· Las segundas están en cambio dirigidas, a través de una .
llas que quieren realizar una igual distribución de bienes y aq~éllas que . . distribución inclu,so desigual de los bienes, a alcanzar una .igual distribu-
quieren realizar una igual distribución de .bienestar.. Estas diferencias
ción, ·inicial o fmal, de bienestar entre .Jos individuos invplucrados~ Para .
son .a menudo olvidadas en el debate político que· .se acompaña al con-
.lograr que todos. los individuos .alcancen· el mismo nivel de ·bienestar es ·
temporáneo.y generalizado consenso sobre el ~echo que cada ~stado,. a
necesario tener en cuenta las preferencias expresadas por parte de los in:-
. través del Derecho, .debe asegurar a todos sus cmdadanos una. «Igualdad
dividuos en relaci.ón ·a ciertos· bienes que. pueden ser distribuidos: como
de oportunidades». Esta últirria l~cución, en efecto, es muy .ambigua: el.
· se apre~ia de forma intuitiva,· si.dos mdividuos manifiestan· 1m diferente·
objetivo de la igualdad de oportunidades goza de un favor tan ext~n~do grado de preferencia ·hacia ini mismo tipo de bien;· ellos alcanzarán el~·
precisamente porque sus contornos so~ muy borr~sos. · . . ... . · mismo nivd de. bien~star, con relación ·a aquel bien, a través de tina dis-
· · Cuando se plantean problemas de justicia distributiva,. y se so_luc~o-. tribución. desigual· del mismo. ·
· nan con la indívidualización de algún criterio sobre cuya base reahzar la
. distribución~. el concepto de igualdad siempre es~á invol~cra~o,. dado •1'
1
que, .cualquiera sea el criterio elegi~o, é~te necesa~am_ente. ~stltuye l;illa
relación de igualdad entre los d~stmatanos de la distnbuc10n. Las. dife- ·
·rentes· concepciones de la igualda~ compiten en cambiC? (entre· ~í Y. even~
. . tualmente con otros principios de justi~ia} coil respecto a los. cntenos so-..
. bre cuya base realizar la distribución .. · .. . . . . .·
· Las concepciones que ponen el acento en la Igualdad de los punto~ de
partida argumentan en favor de una·distribució~ de los recurs?s (o meJor:.
de algunos recursos) que asegure a tod?~ !as rmsma_s o:p~rtumd~des ~n l.a
«carrera» de la vida, dejando a la dectsion de 1os mdtviduos s1 y como
utilizarlas. Estas concep9iones con1parten hi·idea de que, si los puntos de
partida son equitativos, equitativo deberá ser consi~erado el resultado de
: la «carrera». Al contrario, las concep9iones de la Igualdad que ponen el
acento en los puntos de llegada son favor~bles a procedinrientos ·de dis-
tribución que comportan una s~tie de interven<?ione.s dirigidas a lograr un·
· · resultado fmal equitativo: entré estas intervenciones puede haber,· pero
no neces~riamente, una igual distribución d~ l~s. opo~dades ~ici~les · ·
ofrecidas a cada individuo. ·Aup. si resulta·dificil trazar· una prectsa lmea
d~ demarcaciót;l, puede. observarse que· hay una actitud favorable de las
'filosofias políticas liberales, y sobre todo libertarias, hacia la igualdad de
los puntos de partida,_ rl_lientras que la iguald~d. de los·punt_os de llegada.
es generalmente. ausptciada por filosofias· .pohttcas que se msertan en la .
tradición socialista. ·
En último lugar, parcialmente superpuesta y transversalmente rela- ··
. cionada con la precedente, está la distinció~ entre conc~pciones de la · . :.
igualdad que se traducen en criterios de distrihu.ci~n qu~ tienen como _ob-
jeto la distribución de bienes o de bienestar de.los mdivtduos, re~pecti_va­
rilente. Las primeras .están dirigidas a distribuir a todos los destmatanos,
individualizados por el criterio, una igual cantidad de bienes, se trate ya
de una distribución inicial ya de una fmal, indepenclientemente de las ·
preferencias expresadas resp~cto a aquel bien por parte de los individuos

18
19
•2
WSTICIA

· .. ·En el marco ético.está.bastante d.Ífundida la creencía según.la cual


a
<<justicia» designarla confqrmidad respecto normas (o congruencia res-
pecto a un prinqipio, oproporción entre dos o más ténnitios itistituida so-
bre la base de un criterio)f; Por consiguiente,: está difundida la ·creencia
.según ·la cual el adjetivo «justo» designaría algo conforme a normas (o
co"ngtuente respecto a un principio,. o proporcionado réspecto a otro.tér-
~0. de una. proporción instituida sobre la base. de un ·principio). Está a .
men~do conectada a estas creencias la opinión según la. cual los juicios .
en términos de justiCia tendrían como <;>hjeto, de forma indistínta, com~ ·
port~tnientos, normas· o personas. O ·bien .la opinión según la cual justos
.podrían ser dichos, indistiritamente, comportamientos, normas o .perso-
.nas.:«Indistintamente» ya queidép.tico, en los' tres casos, se~hrel metro (o
el criterio.) a través del cual se miden los diferentes objetos: justos ·serían
los comportamientos cop.formes a nortnas, justas las normas conformes á
noirnas. superiores, justas las personas" cuyos compottamientos son con-
fornies a.normas. · . . · .·
· Es~s -ppiniones .son criticables ·baj~ distint~s pe~spectivás. Cuando se
· · ·pre&entan, o son entendidas, como defi.iriciones léxicas del nombre <<jus-.

· . 1 No es éste el lugar para briridar una bibliografia; aunq!le sea resumida, de las obras
· relevantes. sobre d tema de !ajusticia. Me limito con señalar tan sólo las que . para mí han
constituido :un punto de referencia esencial: Hart, lf.L.A., El concepto .deDerecho (1961),
Abdedo·-Perrot, Buenos Aires, 1963 (esp. cap. Vlll);Kelsen, H., ¿Qué esJustícia?"(1957); ·
Ariel; Barcelona; 1991; Nozick,·R., Anarquía, Estado y utopía (1974), Fondo de Cultura,
Económica, México; 1988;· Pet:dmaD,,, Ch., Éthique ~t droit, Editions del'Univers~té de ..
Bruxelles, Bruxelles; 1990 (§§ 1-11); R~wls,J.,.Teoría de !aJusticia (1971), Fondo de:Cul- ·
tura Económica, México, 1985'; Ross, A., Sobre el Derecho y la Justicia (1958), 2.a ed., .: ·
Eudeba, Buenos· Aires, 1997 (esp. cap. XII); Stone, J. y Tarello, G., <<Justice,Langi.Iage and
Communication»; Vanderbilt Lq.w Reviéw, vól. 14, n, 0 1, 1960, pp. 331-81. ·

<21
. PAOLO COMI\NDUCCI HACIA UNA TEORÍA ANALÍTICA DEL DERECHO JUSTICIA

ticia» o del adjetivo <~usto», son opiniones empíricamente falsas. En .usos ordinarios de· <~usticia», o_ las niúltiph~s contrapuestas con~epcio­
efecto <~usticia» es una palabra siempre connotada por una fuerte com:- . nes de la justicia; bien como una entre las múltiples c-oncepciones de la ·
ponente emotiva, valorativa y normativa: los juicios en términos de justi- justicia. · .
· cia expresan siempre sentimientos· de_· aprobación (de quien profiere el En este último caso, una c·oncepción.de'lajusticia sería ~quélla según .
. juicio) hacia. aquella entidad que se considera justa, y de la-norma~ o del la cual; precisamente, justo es lo que es _conforme a normas: ·los compor-
criteii.o, que es medida de la .justici~ de aquella entidad. Estos juicios. · tamientos·, las normas inferiores, las personas son evaluados· sobre ·_la ·
. transmiten siempre al auditorio una valoración favorable (de quien- pro- . base. de normas (de normas superiores si· se trata de normas inferiores):
.· fiere el juicio) hacia aquella .entidad o aquella norma, y una prescripción · Esas normas, a su vez, son evaluadas sobre-la base de noimas de grado
(quizás implícit~) de que el auditorio comparta el juicio eli cuestión~ En más .elevado, y así sucesivamente, a través de .otros eventuales .pasos,
tma definición de la justicia como contorn:ridad a normas se pierde com- hasta llegar a una o .más normas fundamentales qúe son el criterio supre-
pletamente la función prescriptiva·que, en el nivel semántico y pragmáti- mo de justicia. De esas normas fundamentales_ puede· ·decirse, según la
co, tiene la palabra <~usticia» en el lenguaje ordinario. Se podría enton- p.erspectivametaétic~ adoptada; 9 que son objetiyamentejustas (cognos-.
ces ·modificar la. definición, afirmando que por <~usticiá.>> generalmente · citivismo ético) .o que lo son SJ.Ibjeti:Yaniente, es decir, sólo por aquellos
·.se entiende la conformidad (de· comportamientos, normas y personas) a que arbitrariame:L?-te las eligen {no-cognqscitivisnio ético). Es ésta Un.a
normas que son como deheri ser:· es decir, a normas que son objeto de concepción de !ajusticia muydifund~da entre los filósofos morales; entre.
aprobación-por parte· de quien expresa él juicio, normas que quien expre- · los juristas está prespnte en una ·versión ·más específica, según la cuál es.
sa el juicio evalúa positivamente y de las que reconiienda (al-menos. im- . la l~y positiva la que· constituye la norma a la que se debe conformidad.. '·
plícitamente) .el cuniplimientó. _ _ . . Sin embargo,. en el rparGo juridico -dicho sea de pas(}.- <~usticia>>
Sin embargo, ni ·siquiera así modificada la~ definición logra capturar es a ve_ces sinó11imo· de .«Derecho», ·es decir, de un conjunto de normas·
. los múltiples usos de <~usticia» y_ (~usto» en el castellano (y de las pala- jurídicas (~~usticia penah> designa las normas penales); a vece_s, e11 cam-
bras correspondientes en otros idiomas). En efecto, no siempre quien· l?io, es sinónimo de aplicación instituCiona~ de aquellas noimas (<~usticia
profiere juicios en términos de ju~ticia explicita contextualmerite la iior- . penal» designa la aplicación judicial-de las normas penales); y otras -es
ma que rige el propio juicio; a menudo esa norma tampoco está implíci- empleado en la ambigua acepción del uso ordinario (<~lista causa» desig- .
tamente presupuesta. Se dan casos en los que se_ predica la justicia de una na un ino#vo que al legislador ~- al juez parece merecer consideración;
entidad negando conscientemente que tenga algo que ver cotila c:onfor~ · ·.. «ley justa» designa una .ley conforme a un sistema moral). · ·
midad a noimas. Por ejemplo, se· ha escrito agudamente que .dios es justo . En el ámbito juridico (pero también en el moral)," se asiste a menudo.
no. porque su comportamiento sea conforme a una noiina, sino porque él . ·a: la reducción de la justi~ia a la igualdad, al tratamiento igual de ~os igua~ .
es la ·norma2. Y, por ·otra _parte, parece dudoso que <~usticia» tenga siem- . le~, es decir, de todos aquellos que, compartiendo las mismas caracterís- .
pre tm significado idéntico cuando viene predicada d~ comportamientos, ticas relevantes, se dice_ que pertenecen a una misma clase. Sin embargo,
de normas o de person~s. La conformidad de un comportamiento respec- como la individualización de tales características relevantes está determi-
to a una norma. generalmente no se considera como algo idéntico a la nada sobre la base de normas, generalmente se opina que ta justicia como
· conformidad de una nomia respeto a una norma superior. Ni tampoco un. igualdad no es otra cosa que una especie de la justicia como conformidad·
hombre justo parece ser justo en el mismo sentido eri el que es justa_una . . , a normas. · . . . ·. .
norma. . . En el priiner caso anteriormente enunciado, es decir,. si la definición.
. d~ <~usticia» como conformidad a normas se considera como una redefi- ·
La definición de <~usticia» como conformidad a normas, si no es una nición con fmes explicativos, estamos frente a 1in instruni.ento conceptq_al
exacta descripción de los us-os lingüísticos corrientes·, podría sin .embargo
inú~il. Atm admitiendo· que la .conformidad a normas constituya el ele-
ser entendida de forma diferente. Se la podría considerar, altemativamen-:
mentocpmún a todas las concepciones de la justícia (algo que; coino ya .
te: bien como una redefmición de <<justicia}>, dirigida a explicar - a tra- • 1
afmrié, no es incontrovertido), esa defniicióp. no nos ·brinda luz- alguna
vés de una reconstrucción ad hoc-"-lo que tienen en··común los múltiples . para entender los debates sobre la justiGia -y las luchas en nombre de la
2 Cfr. Stone, J. y Tarello, G., «Justice, Language and Communication», op. cit., p. 367.
justicia- que :se han desarrollado a lo largo de los siglos. Ya que todos
los debates y las luchas se han desarrollado acerca de lo que divide, y no .

22 23

... ~ . UNiVERSIDAD ·DE·.ANTIOQUI:A


RIRI IOTF.;GA €m N· RAE:~
PAOLO cpMA.Nnucci . HACIA tiNA T$0RÍ4 ANALiTICA DELDE,8EcEIO .

ace~ca lo.que une, ias·diversas eoncepcion~s de la justicia~ :Por otro·


de la
lado;.~.quienJ:u~hay.~iscute;poco·le importa saber··que también sus ad-
. versanos constderanJusto, as1como él lo considera, lo que·es conforme a·
. · ;norma~:.lo .9ue le . importa a 5J.Uieii ~uch.a y díscute no es-quela justicia sea ..
. la C()~fo~dad a normas, ·s.ino mas bten conocer cuáles son hts normas
.. de ~a JUSticia: . , . ... . · .· ".. . · · ·· . · . .· .

.3
¡···
. TOLERANCIA.

. . . . . .

El concepto (o,_ mejor. dicho, ·las concepciones). de tolerancia. pueden.


· · ·analizarse a .través de distintos enfoques: histórico 1, p~lítico.,' filosófi.có,-
juridico,etc2.. En este trabajo adoptaré, primero, ·:unaperspectiva filosófi-
ea ~n el sentido del análisis. lingttístiGo de los usos de la palabr~ «tole-
rancia>~, .con. la ÍJ.1tención de proponer una :ctefmici6n· 'deL concepto de
· . «tolerancia» y una. suerte .de tipqlogía de las concepciones de la toleran- ·
· cia. En segundo.. lugar, .adoptando una perspectiva filosófico-política, ·me
·referiré a las·nizones q~e justifican la .tolerancia, contestando a pregunt&s
tales como:.¿:Por qué tolerar? Y ¿hast~~quépunto.tolerat? Por.últinio,.tra;,
taré brevemente eltema de la tolerancia como problema jurídico y meta-:- .
jurídico en nuestras socied~des actuales.
f .

. ).

· 1 En perspectiva diacrÓnica es soqretodo relev~teél.problema de la tolerancia y de lá .

intolerancia en materia religiosa, terreno en el que·nació la idea inoderi:J.a detolet;alicia,'


como forma de superar las guerras de religión en Europa. Cfr.; al menos, Grell, O.P. y 'Por- . .
·ter, R. (comps.), Tolércition in enlightenment Eúrope, Cambridge University Press, Can;1- · .
bridge, 1999; Kamen, H., Nacimiento y desarrollo-de'la tolerancia en la Eúropa moderna ...
(1967), Alianza, Madrid, 1987; Lecler, J., Histoire de la tolérané~ aúsieclede . laréforme
(2 vols.)·, A\lbier; P~s, l955;.Peces-Batba, G~y Feroández, E. (dirs.),Historia df! los df!Ye:..
Chos fundamentales.· Tomo 1: Tránsito a la modernidad-siglos XVI y XVII, Dykinson, Ma- ·
. drici, 1998; Ruffl.t¡.i, F., La liberta religiosa come. 4iritto pubblico subiettivo (1924), ip.ttod.
.de S. Ferrari, 11 Mulino~ Bologna, 1992 (especialmente.§§ 2-'5 y 17-25). · ·
2 Para una interesante panorámica sobre las diversas «dimensiones» de la toleranCia,'

cfr. Mendus, S. yEdwards, D. (comps.),Saggi sulla.tolleranza (1987), U Saggiatore, MiJa.;.·: ·..


no,.I990:

2.4 25 .··

; .. ~
.PAOLO COMANDUCCI . TOLERANClA
HACIA UNA TEORÍA ANALÍTICA DEL DERECHO

l. EL CONCEPTO · Hasta aquí he ~esarrollado una p~a constataCión léxica, que, si es


· correcta~ permite identificar er «concepto» de tolerancia presente en el
.uso comÚJ.). del lenguaje. El· concepto ~e tolerancia seria aq~el mínimo
Empecemos con una definiCión mínima; de natUraleza lexicográfica: común denominador entre las diversas, y a menudo contrap:uestas, con~ .
··«tolerancia es la actitud que se exterioriza al.tolerar». Y «tolerar» es -so-
cepciones de la tolerancia; o, desde un punto d~ vista semántico,. es ac¡uel
portar algo ·malo («malo» según la opi.pión de quien tolera) por alguna núcleo de significado común que· se expresa mediante los té~os que, ·
· buena razón («bueria» según ·la opinión de quien tolera) .. Sin embargo, en los distintos idiomas, constituyen los hoii1,ólogos de «tolerancia» .. Si.la
sólo decimos que se tolera algo que podríamos no tolerar,· es decir, que · constatación léxica ha sido correcta, es decir, ·si he identificado co.n preci-
estaiía en nuestro alcance, o poder, no tolerar:. Entonces <<toleran> tiene sión el concepto de tolerancia, de ella se deriva al menos una consecuen-
un área semántica más, restringida que «soportan>. No se. tolera un tem- .cia interesante:· es posible· criticar· y rechazar aquellas·. estrategias ar~- ·
blor o la lluvia, ni una acCión qe alguien que es nuestro superior:. estas mentatívas que consisten, ·o bien· en· atribuir' al· con~epto .de toler~ncta
cosas se padecen, .se soportan o· se aguantan. .. . . . connotaciones~ propias ~e una específica concepción .de la tolerancia, o ·
· · Como lo que se tolera e·s necesariamente malo sólo. para quien tolt~;ra,, . bien en no atribuir al concepto de·toleráneia.connotaciones que, sin em:..
y como la·razón para tolerar es necesariamente buena sólp para quien to-. . bargo, le corresponden. .. .
lera, un juicio en términos de «toleranCia», es decir, que versa acerca· de · Un ejemplo del primer tipo de operación es· aquel que atribuye nece~
una actitud de otra persona, puede expresar tanto. una valoración favora- sariamente una co~otación positiva a la tolerancia: hay quien sostiene
.ble como una desfavorable. El juicio:· «Fulano to.lera X por .la .raz.ón Y» que todos los· usos de «tolerancia» sirven de vehícul~ ·a tina apreciaCión
puede expresar acuerdo o desacuerdo sobre las evaluaciones d~ Fulano, valorativa, aunque sea implícita, hacia la tolerancia por sLmisma. Si esta
según las cuales X es algo malo e ·Y algo bueno. ·. afirmación fuera una constatación. léxica sería fácilmente falsable 3 ; pero
. Por lo tanto, la tolerancia no sie~pre es considerada un~ actitud vir- · se trata. en realidad de la superposición,. sob:re los usos lingüísticos .co':' ·
:.tuosa en úna situación determinada. Aun cuando, en mi opinión, usar 'la rrientes, .de una específica concepcióiJ. de la tolerancia, que:es· fruto de
locución «persona tolerante» transmita siempre una valoraCión favorable · una aproximación favorable hacia ·la tolerancia· en sí misma, difundida·
·. hacia la persona designada. En cambio, un juicio .en términos de toleran- . sobre todo entre los intelectúales «progresistas>~. · . .
cia (o 'que contiene el. verbo «tolerar») puede ser. a veces ·un juicio de · U~ ·ejemplo del se~do tipo de openl.ción·e.s aquel según el cual.lo ·
· mero hecho, o .también una valoraci6n desfavorable. Hoy en día, a menu..: que se tolera no siemprees algo malo. Me parece que también.en este
do, ·si se quiere valorar negativam.enteurt acto de tolerancia, o·una p~rso-: caso se· superpone a la. constatación léxica (que .identifica el concepto)4 ·
.na tolerante, se prefiere usar las.expresiones «permisivo». y «persoilaper-: . una concepciÓP: de la tolerancia: en especial, aquella llam~da «positiva>>
misiva» . .-de la que hablaré más adelante-"-, y. que valora positivamente, aunque
. Porúltim~;.cabe analiZar el uso de palab~as com~ «no tolerar», «into- en sentido débil; la «diversidad» que sé tolera. . ..
lerancia» e «intolerante»." . · · · A partir de la definición léxica -<<tolerancia es la. actitud que se ex:..
El significado de «p.b tÓlerar» es contradictorio al de «toleráp>: vale terioriza en soportar, por alguna· buena razón, algo malo que se poQ.ría
para él, sustancialmente, lo qu:e dije acerca de «tolerar». «lntolyrancia» e · impedir»-, se puede. seguir con. un tipo. distinto de análisis .filo.sófi:..
«intolerante» son respectivamente los contrarios de «tolerancia» y «tole~ . . . .
rante», pero los juicios que los contieneritrans~iten una valoración des~ 3 Por ejemplo, rn.ediaiite el en~ciado siguiente: «Debe acabar lo antes posible la t~ie:- · ·
favorable de quien formula tales juicios_. Entonces, el no tolerar no siem- · rancia de la policía. hacia los casos de microcriminalidad». Cfr., en el mism9 sentido~.Bob- ·
pre es .un sinónimo de intolerancia, o un indicio de una actitud intoleran-. bio, N. «Las .razones dt:: la tolerancia» (1986), en Bobbio, N., El tiempo de los derechos; ·
. · te, ya que el tio tolerar puede .valorarse positivamente o, simplemente, Sistema, Madrid, 1991, p. 250: «tolerancia en sentidonegativo [~ .. ] es siilónimo de indill:- .
gencia culpable, de condescendencia con el mal, con el error, por pérdida de principios, por
.puede ser <;>bjeto-de constatación sin que implique valoración alguna. En amor al vivir tranquilo opor la ceguera fre1;1.te a los válores». · . · · . .· . .. ..
cambio, «intolerancia>> 4esigna una actitud que se manifiesta en ~o so:- · 4 Quien· se expresa en ténninos de <<tolerancia» considera lo tolerado como un·maL
.portar, sobre la base de alguna razón (considerada mala po~ quien formu- . Otros, obviaménte, pueden no estar de acuerdo. Pero ésa es otra cuestión que nada tiene
· la un juicio en términos de intolerancia), algo que·se tiene dé hecho el que ver con la semántica(ni con la pragmática) de .«tolerancia», sino conuna-diversida4__ de
poder. para prohibir. concepciones lato sensu políticas. · ' · · ·

26 27
·. PAOLO COMANDUCCI HACIA UNA TEORÍA ANALÍTICA DEL DERECHO TOLERANCIA

co-lingüístico: .no ya exclusivamente ·descriptivo de los ·usps; sino re- tuación de <<existencia» d~ los judíos (intolerancia nazi). TÚt.tándose
constructjvo y, :entonces, parcialmente normativo. Éste es el camino to- de situaciones que son consecuencia de acciones humanas,. también ta~
mado también por Ernesto Garzón Valdés, quien, en 1m. brillante. ensayo les usos se pueden reconducir, ·en últi~a in~tancia, a la tolerancia de ·
sobre este tema5 ~ ha brindado la siguiente· re-definición de «tolerancia» . acciones. · · · . . · · ·
(que Y9 asumo con alglinas preoisiones)': una actitud que se exterioriza al .. Escribe Garzón ·Vaidés que la tolerancia es
una «propiedad disp()si-
permitir,· basándose en alguna. razón derogatoria (por :ejemplo, pero no cionah>; ya que se manifiesta en repetidas ocasiones:. «No. deci.trios que
necesariamente, tma norina o un valor superiores); la comisión u omisión alguien es tolerante si sólo una vez tolera un acto a cuya prohibición tien..;
· de acciones, valoradas negativamente6, teniendo competencia o poder . · de y lo pr9híbe luego cuando. se dim las mismas circu:ilstancias>>~ 0 • Sin
. . para prohibirlas7 • Yo. agregaría a esta· defmición que, por. metonimia,. a · dúda,. esta última ob$ervación .es exacta, pero su exactitud depende
·. veees se Beñalan .como sujetos de la tolerancia instituciones· ·y sistemas · ··. -Cre~.de la.semántica de «persona tolerante>> 11 : en mi opinión, no se
normativos 8 ' y, siempre por metonimia, se señalan como destinatarios de · incluye en el concepto de tolerancia (y 'de tolerar) el que se ·trC~:te de una
la tolenincia situaeiones 9 o personas. disposiCión que.dure ene.ltiempo .. El.enunciado ~egún el· cual «en.aque-
lla ..circunstancia, y sólo· en aquélla, Fulano: ha t.olerado·la acció:p. X» o el
Por .otro lado, no p~rece totalme~te excluida la existencia, si bien·
eillinciado según el ctüt~ «en aquella citcW}statida, y sólo en aquélla, Fu- .
más a: nivel ideológico que del lenguaje cotidiano,. de usos no metoními-
lano ha dado pruebas de tolerancia», no me parecen en absoluto «estira.:.
. cos de <<toler~ncia>> (o más a m~nudo de <<intolerancia») hacia personas: :·mientas» del uso de estos dos térmiri:os. · · · . .
·por ejemp~ó, la intolerancia hacia Josjudíos en cuanto judíos o, más en Partiendo de nuevo de Garzón Valdés; es posible ahora·delfuear.wia·.
general, hacia quienes son distintos en cuantó distíntos~ parece ín:depen~ · tipología de las concepdones de la toleranciá, que ayude después a esta~
diente de (y no referida a) 18:8 8:Cciones de los judíos o ;de quienes son dis- · ble'cer la clasificacióu.y e~ análisis~ de las·propias concepciones: La tipo'"
.tintos .. Pero con un~. operaCión de reconstrucción. conceptual,.también logía se. estructUra a· partir de'tres pares de elementos: .~olerancia positi-
estos. usos se pueden configurar como metonímicos: sólo que, en e'stos . va-tolerancia negativa; tolerancia horizontal~tolerancia vertical; toleran-
casos;la.tolerancia-intolerancia se ~efiere indirec~amente a acCiones y di- .· .. cia· pública-tolerancia .Privada. Los páres opuestos, que no, asp~an .a ser
rectamente a situaCiones. Pienso, por ejemplo, en las situaciones de «ve- conjuntamente exhatistivos 12, se en~écruzari, de, tal forma que cadtluna
. ·ciudad» de los distintos .(ÍJ?.toletancia .contra los inmigrantes), o en la si- de las concepCiones de las que da cuenta la tipología se cara~teriza por
tres elementos 13 • · · · · · ·. · · · . · · · . · -
• : · : 5 G~zónValdés, E., «''No pongas tu~ sucias manos so~re·Mq~a~t:'. Alguiias conside- · Garzón Valdés Harria tolerancia vertical .a aquella· que «presupone ·
··racwnes sobre el concept() de tolerancia» (l992), en.Garzón Valciés, E.~ Derecho; Ética y · .. una. relación de supt:a y subordinación» a la que n<:d~ presu-·
. Política, Centro de Estudios ConstituCionales, Madrid, 1993, pp; 401,.416. . . . .. . . y horizontal
. .
.
.

. . · . • Especialmente c~tico sobre esta cláusula y, en general, sóbre la utilidad de toda la


6

definición se muestra Baroncelli, F., «Tolleranza~ il fascinó perverso di una defmizione»,


. en Comanducci, P. y Guastini, R. (comps.)~ Analisi e diritto 1993, Giappichelli, Torino, i~ Ibídem. _ .. .· . .
1993 .. · . . ¡. . . . . 1 ~ Cuanto se dice a propósito de <<persona tolerante» me parece.que vale.ge:p.eralmente
7 . El. añadido de.l poder, jl.mt() a la competencia, depende del hecho d~ que en ellengtia- para cual_quier otra persona virtuosa. Se considera que una persona es virtuosa ;_,..al menos
. je ordinario, a~. contrario que en los sistemas éticos, es habitual hablar detolerancia a pesar actualme~te; en una visión laica del mundcr,- sólo si realiZa actos· virtuosos de forma con#-
· de q~e subsista el poder-si no subsistiese. ni siquiera este último no se·diría que uno «tole- nuada en.el tiempo~ La virtud, cualquiera ddas'virtud~s y entre ellas la tolerancia. es una .
ra» smo que «soporta a pe.sar suyo»-, y no se haga ninguna referencia explícita a una nor- propiedad que se predica tanto de persqnas (es decir, al margen de metaforas, de .una s~rie ·
ma que atribuya la competencia para prohibir el comportamiento.en cuestión. . prolorigada de actos y, por consiguient~, se trata ,de una propiedad disposicional) corp.o de
8
Cfr. en tal sentido Gianrormaggio, L., «El mal a'tolerá.r, d bíen de tolerar, lo intole~a- . . actos individuales (y·entónces no es una propiedad disposicional sino, llaméinósle así,
:hle», DOXA, n.o 11, 1992, pp. 43-70. Nótese·que en una perspectiva de individualismo me- «pUii.tuah>.): :. . . . · · . . · . . · .·
. · · .1 2 .Está claro. que sobre todo la pri.Ii1era dicotomía no agota el campo de todas las con-
todológico la tolerancia de las instituciones puede reducirse sin duda a la tolerancia· de los
· individuos que las .componen:· o repre.sentan. · · :· ·cepciones'de la tolerancia.. . · : · . . .. · . : . ·. ,.
9· Cfr.. Garzón Valdés; E., <<''No pongas tus sucias marws sobre Mozart" ... », op: cit., . . . 13 Sólo por curiosidad enumero las ocho combinaciones posibles:. tolerancia positiva
· ·
· p; 404: <<Alguien podría observar que no sólo se toleran actos sino también estados de co- horizontal privada; tolerancia positiva horizontal pública; tol~rancia positiva vertical priva-·
. sas. Correcto; pero ellos tienen que ser siempre el resultado o la consecuencia de actos hu- da; tolerancia positiva verticaí pública; tolerancia negativa _horii:ontal·privada; toleranCia
map.os. No tiene sentido decir que alguien. tolera el inal tiempo: nadie tiene competencia negativa honzontal pública;tolerap.'cianegativa vertical priyada; tolerancia negativa vertí-
~~~· . . .· . .
· ·para modificar este estado de cosas. Al mal tiempo se lo soporta o s·e 1() padece». ·.

. 28 29
PAOLO COMANDUCCI HACIA UNA TEORÍA ANALÍTICA DEL DERECHO TOLERANCIA
. .
·. .
pone14. La distinción entre tolerancia privada·y tol~rafi.cia p(~blica ~e re- _ «Por una p~e, la tendencia a no peimitfr el acto fmalinerite tolera-
fiere, en cambio, a la esfera en la ct~:al se desarrollan: la de las relaciOnes do proviene del sistema a cuya regulación está sujeto. Llamaré a este
privadas y la de las-relaciones-públicas,_ fe&pectivament~. sistema "sistei:mi. normativo'. básico". Por otra, la superación de esta ten-
La tolerancia negativa (llamada también pasiva) consiste en la mera dencia resulta de la consideración de principios y/o reglas de un sistema
abstención de la represión de acciones y, aunque s~ trate ---,--como .vere- , normativo superior. Llamaré a este sistema "si~tema normativo justifi.,. · .
mos- de uná concepción' de la tolerancia (mejor dicho: una: familia de .. cante"» 18 . ·
concepciones), tiene muchos puntos en común co~ .el concepto.?e tole-
. · rancia .. Lo cual no es sorprendente al-ser ésta la «VIeJa» concepc1on de la :Pero hay que aclar~r el significado de <<superior»; tal como ap~ece
. en esta defmición, así coino la diferencia entre «sistema.normativo bási-
:tolerancia, _aquéll~ elaborac.láa~ inicio de l_a edad mo~erila, y· que ,ha ~n- · ·
CO» y «sistema normativo justificante» .. _Estoy de acuerdo cort"Garzón
tra~o eti .el léxi~o y ha d?te11Il1?~do los uso~ pred~?Im~tes del t~~o
Valdés si enteilqemos la superioridad desde· un Punto de vista meramente
«tolerancia» .. La tolerancia positiva (llamada tambien activa) cons1ste en
_lógico y, en consecuencia, si entendemos la distinción en:tre.los dos,sis~e­
el respeto a la.identidad de los demás, de los individuos como personas, y
tiende a cons·truir una_ sociedad· más armónica e igualitaria15 .. Se. trata de mas nontlativos comó una diferencia .entre non:ria;s de diferente nivelló.,.
. gico: se trata de normas acerca de normas y de una superiQridad ql;le ·se_
·la «nueva» tolerancia; de una concepción (mejor dich~:i: una-familia de
refiere a los niveles de lenguaJe. No estaria de acuerdo, en cambio, si tal
conqepciones) que no ha p~nneado todaví~ por sí misma el ~enguaje co- ·
superioridad se entendiera (necesariamente y no sóló de forma contin-
mún, pero .que ha.entrado ya ep. el léxico de .grupo de los· mtelecWales
gente) comQ una sup~rioridad axiológica,, o si se sostuviese que l()s dos
«pro gresistas» 16.. ·
sistemas normativos no pueden (aunque sea·de foima contingente)p~rte- .
Iiecer, como subsistemas, a ún mismo sistema normativo. La prime;ra in- ·
terjJretación me parece preferible_ ya qué permite distingliii-.entre éticas
2. ¿POR QuE TOLERAR? . ·· que incorporan d valor de la tolerancia y ~ticas que no lo incorporan._ Me
:explico. · . · ·.· · -·_ . · · . · .· ·
En el nivel filosófico-político (o mo~al) cabe comparar entre sí las di'" , ·· Las razones. justificantes pueden ser ·internas al propio .sistema ético
versas concepciones de la. tolerancia y exaniinar si existen, y cuál~s. son,· (co:mo·ocurte, por ejemplo; en elca~o de la ética llamada «laica» 19 ,o·libe-
las razones que justifican la tolerancia (y, particularmente, cada una ~e ral) o pertenecer, en cambio, a otro sistema ético. En este último caso, la
las concepciones de la toleranCia)1 7• A:fi:ontando el problema de las r~z<?..: tolerancia se presenta explícitamente _como rrietavalor; como un .valor
· nes de hi toleranCia, Garzón Valdés avanza la .idea de que la toleran~Ia se . perteneciente a un diferente·sistema normativo. Enel.primer caso, las re-·
conecta doblemente con. sistemas normativos: . glas de derogaciónpertenecen.al.propio' sistema ético; en el seguíldo, no.
· De aquí en adehinte llamaré «intolerantes» 20 a quienes no iJ:icorporan
14 .GarzÓn Valdés, E., «'~o pongas tus' s~cias manos sobre Mozart" ... », op. cit.! p. 404.' la tolerancia en el propio sistema étíoo, y sobre ellos concentraré. mi aten-·
1s _Cfr.,por ejemplo, Ferrajoli, L., Derecho y razón. Teoría del garantisrrio pe~a.l
(1989), Trotta, Madrid, 1997, p. 906, según el cualla«piodema tolerancia[; .. ] ~onsiste en
ción. Mientras en el_ nivel filosófico-moral el problema consiste en .en-
el respeto" de todas las posibles id~ntioades p~rsonales y de todo~ los.~orres~ot;di~ntes pun- . contrar una justíficación de la tolerancia (privada) que sea acept~ble den-
tos de vista [... ]La tolerancia puede ser de~da.[ ... ] como _la atnbuc10n delidentlco valor a .
cada persona; mientras, la in,tolerancia es el desvalor asociado.a al~a persona por s'! ~~­ · 18 Garzón Valdés, E., «"No pongas fus sucias manos sobre. Mozart" ... », op.. cit., p ..406.
ticular identidad. A la inversa, la esfera de lo intolerable es Identificable, por oposicion, · 1
Véase una concisa y argumentada defensa de ello en Borsellino, P.; «Etica laica e re-
a
con la de las violaciones de las personas través de las lesiones ip.toleraiJ.te~ de SUS perSO'-
. 9
gole proce~durali», Testimonianze, XXXV, 3. (343), 1992, pp. 32-40. · :
nales identidades;>. Véase también Ferrajoli, L., «Tolleranza e intollerabilita nello stato di . 20
Los intolerantes -recuérdese- son aquellos. que los otros juzgan como tales, ya
diritto», en Comanducci, P. y Guastini, R. -(comps.), Anallsi e diritto 1993, op. cit, que por su parte -ellos no se consideran a ·sí-mismos intole_rantes: «intolerante» es un voca-
pp. 285-93. . . . . . : . . . .. . . .. . .. blo que comporta una valoración negativa y dificilmente es Usado. para autodefmirse._
. t6 Una análoga distinción entre dos sentidos de .toleranc~a se halla en Bobb10, N., ~<Las
Quien no tolera no se considera, pues, intolerante·y afirma a menudo tener buenas :razones
razones de la tolerancia», op. cit., pp. 243-244, qmen considera -por otro lado, al1gual para ·no ejercitar la tolerancia. Por otro lado, llamando «intolerantes» a quienes no toleran
que yo-- que sería más qportuno adoptar otro término para designar la «nueva» tolerancia: 'pretendo indicar al lector que la ética·de la que soy partidario incorpora la tolerancia como
11 Sobre este tema cfr. Diciotti, E., «Giustificazioni della tolleranza», en Comanducci,
. un metavalor político. y que personalmente juzgo de forma. negativa las éticas que no lo
P. y Guastirii, R. (comps;), Analisi e diritto 1993, op. cit., pp. 261-83. hacen. ·· · ·

30 31
.i

..· ·.. lPAOLO COMANDUCCI


HACIA UNi TEORÍA ANALÍTICA DEL DERECHO TOLERANCIA

. t:~ de cualquier ética, q~é. un individuo pro~ese,. en el nivel filosófico-po-. Los .escritos· de Rawls de la segunda mitad de los años ochenta26 y su
.,htico ~1 problema mas mteresante ·estriba en encontrar ima justifica.ción obra El liberalismó político clarifican el papel político de la justicia como
. ''de la toleran_cia (pública) que sea aceptable por parte de quienes susten- . equi<Jad,. como c·onjtinto de reglas. de juego en sociedades democráticas 27
·Jan éti~as distintas y contrapuestas. En el'caso· de la.~oralla justifi.cación · caracterizadas pór un irr,educible pluralismo. de ideas y posturas éticas (en.'
. del~tol~rancia es interna a cada sistema ético; en_el ~aso de lapolítica,· él sentido inás lato)y por los .insuprimibles contrastes de intereses particu-
·.. en cambiO, es externa2.1. · · .· · • · .
lares. Rawls enfatiZa el papel· fundamental de. estabilización social y políti~ ·
. . . S.i nos preguntamos por' qué los. intolerantes. deberían aceptar la tole- · ca· que ·podría ·llevar a cabo el unánime. consenso acerca de. las reglas de
rancia, un metavalor derogatorio respecto a los valoá~s propio~ ·más ·sa- . juego; tin consenso· que ~e superponga, sin elinlinarl<?, al pluralismo de
grados; est~mos en realidad haciendo referencia á dos cuestiones distin- opiniones divergentes o contrapuestas presentes en la sociedad: Rawls pro-
tas que deben se;r tratadas de forma separada. ·En efecto, el llamado «pro- fundi~a y desarrolla la analogía entre el papd llevado a cabo por el princi-
. ?lema de los intolerantes» comprende tanto· el problema que -.tienen -los pio. de tolerancia a la hora de poner fin al período de. guerras de r'eligióny
· ~tolenintes como el problema constituido por los intolerantes. Los into- · en el nacimiento del Estado moderno, y el papel que podría y debería desa~
· lerantes tienen el problema-de decidir si existen o,no buenas razones en •·rrollar una concepción pública de la justicia, que incorpore las libertades. ·
favot.de.la aceptaCión de reglas ~etogatorias respecto a 'las· reglas per-· fundamentales y su prioridad, para po)J.er :fu:l aJ período de guerras ideoló-
tenecientes ál propio sistema étie~ que justifiquen la tolerancia hori- _gicas y de intereses, así como al nac4nieoto. de una sociedad justa28 . · ·
. z?nta~ públi~a22 . El. p~oblema consti~ido ·por .los intolerantes se. puede . ·. La -tolerancia no se pr.esenta aquí conio un valor interno a una·vi'sión
smtetizar ase ¿por que, y hasta qué punto, se debería forz~.r-·a los-intole- ética global, qu~ prettmda ser.'airactiva incluso para quienes no la incor..:
nm~es a np sedo? En ténninos-.más generales: ¿cuáles deben ser los·lími:- paran en su propio sjstema-ético. -La tolerancia se identifica~ másbien,
tes de la to.lerancia vertical pública? . · · ·. · . · ..·. . . . · . . con la 'concepción (política) de la justiCia coll1.o. equidad: se trata, pu~s,.
· · · · .Entre las re'spuestas más interesantes al primer (sub). problema sos-· en la propuesta· de Rawls, de· un t;netavalor, elegido· y justificado impar.i .
terudas en las últimas .décadas inCluiría la ·de Rawls. No me refiero· tan- qialinente, de tipo ·meramente procedimental, ·que los intolerantes .Po~
. to a ~a !'eoi'ía de lct .fusticia23, ·doride por otro -lado Rawls ya subrayaba . .drían querer aceptar autique sólo fuera por razones prudenciales y sin te~
la pnondad ·del· right respecto. al good; y, por tanto,· también la primada ner que renunciar a ninguna de sus más profundas. convicciones.
d~ los ~~cipio;s de jus!ici~ sobre las, d~~tintas y .cony-apue~tas. co~cép­ El :Segundo (sub}prqblema consiste en determinar·si,-y qentro de qué.
CIOnes eticas .. Piensq mas: bien en el ultimo Rawls24, ·que remterpreta la limites, hay un deber de
tolerar a los intolerantes. Las respuestas· son ob-
: . propia concepción de la justicia .de tal modo que ésta puede configurar..: .viamente m:uy variadas, pero· me parece que pueden agruparse sustancial-
se. ahora c9mo una compleja'justificación de la tolerancia horizoP,tal pú- mente en tomo a dos grandes polos. La respuesta de los· partidarios .de la
bhca25~·. · · tolerancia positiva va en general eri el sentido. de no· tolerar a los intole-
rantes29. Por el c~nttari.ó, la re.spuesta de los. partidarios· de la- tolerancia
Considero ~1 menos que. éste es, en el.nivel filo~.ófico-poÚtico, ·ei cas~ más iil.te;e-
21
. . . ·_.
. sante y contr()vertldo, puesto que los problemas son bastante menores .si, como en el caso . · 26 Cfr. Rawls, J.,. ~<The· B.asic Liberties artd Tliek Priority>>, en McMurrin. S.M:
de la ética laica y liberal, la justificaciól) de la tolerancia se ha adoptado ya basándose en ra- . (comp.), The .Tanner LectJ,tres on Human Values; vol. III, University of Utah .Press, Salt
· zones internas al propio sistei:ri~ ético.· · . . ·· ·.· · Láke City, Canibridge Universit)r Press, Cambridge, 1982, pp. 1..:87;· Rawls, J., «Justiceas
2
. · ~ Una sugerencia para-emprender este camirio futetpretativó es la ofrecida-por Garzón Fairness: Política! not Mebiphysical», Philosophy and PublicA.ffairs, vol. 14;n.0 3', 1985, .
~aldes, E., «''No pongas tus· sucias ·~an9s sobre Mozart" ... », op. cit., p.' 405: «Uil buen pp. 223-251; Rawls,. J., «Thé Idea of and bverlapping Consensus», Oxford Journal ofLe-
eJ~ID.plo de !ol~rancia horizontal públi~a .es el contrato soci~l hipotéticamente. supuesto , gal Siudies, vol. 7, n.o 1, 1987, pp. 1-25; Ra.w~s, J., «The Domam ofthe Poljtical and Over- ·
como remedio a los costos de la an~rqma»: . · · · · · · lapping C:onsensus>>,'New York University Law Review, vol. 64, n. 0 2, 1989, pp. 233-255.
. Rawls; J.,Teoría'de la Justicia {1971), 2~a ed;, Fondo de Cultura Económica, Méxi-
2 3
·Para mayores aClaraciones sobre 1~ interpretación de Rawls ofrecida en eltexto me remito a
co, 1995. .. . . . . . . . ' . ..
Comanducci; P.; Contrattualism.o; utilitarismo, garaniie, GiappiChelli, Torinó, 1991. · ·
199 ~~ Cfr., es~ec.~almenú~. Rawls, J., El liberalismo político (1993), C~tica; ~aréelona, - . · . 27 Sobre las relaciones entre.democracia y tolerancia (horizontal pública), cfr. Garzón
Valdés, E.,-«"No pongas-tus sucias manos sobre Mozart" ... », op: cit., pp; 406-07. · . ·
• · de
Un ulterior proble~a que cabría afrontar es ei dete~ar si la. tolerancia,.quejus-
25
. 28 Cfr., especialmente, Rawls, J., «The Basic Liberties and Their Priority», op~ 'Cit. ·
tifica Rawls es la tolerancia positiva, la negativa o Un. tertium quid. Si bien tiendo á incli- . . 29 Cfr., por ejemplo, Ferrajoli, L., Derecho y razón,_ op. cit., pp~ .905-07; Gianforniag-:
narme por la segun:da hipótesis, dejaré aquí sfu resolver la cuestión. · · a
gio~L.; ~<El mal tolerar, el bien de tolerar... », op. cit.~· Marcuse, H., <<La tolleranzarepres-

32.'
33
PAOLO COMANDUCCI · HACJ.¡l UNA TEORÍA ANAÚI'JCA DEL DERECHO TOLERANCIA

negativa va en general en ~1 sentido de tolerar a los intolerarite.s, mientras de la .prohibición jurídica de aquellas manifestaciones de opini.ones que .
la intolerancia no se manifieste en·actos violentos o, más en·general,.·en eXPI".esan. intolerancia hacia las llamadas «razas inferiores»·. Eri nombre
lesiones a derechos fundamentales:. Piénsese, por ejemplo, en Nozíck y de la tolerancia l1acia las personas, no toleran las opiniones que expre.san
en su idea de que en una estructura de utopías no son tolerables las uto- intolerancia hacia las personas .. En cainbio, los parti9arios de .la toleran-
. pías imperialistas, pero sí las mis1oneras30 • . cia negativa están e.n contra (aunque no todos yri.o necesariamente)·de:la·
Se podría minimizar, en este punto, el contraste que opone a los parti- prohibiciónjurídica de la .manifestación de cualquier opiriión, aúnque sea ·
darios de .la tolerancia ,positiva y a los de la tolerancia negativa, soste- racista e intol~rante. En el nivel filosófico-p()lítico la «vieja» tolerancia ·
niendo qu~ generalmente ambos no permiten la intolerancia. Los segUn:- .es, como ha subrayado Bobbio,. fundamentalmente tolerancia hacia las
.dos se limitan a consentirla en· todos aquellos casos en que se manifiesta . opinion<?S (que no se comp~rten). Algunos partidarios deJa (mueva» tole-
en actividades no lesivas para los derechos individuales y no peligrosas rancia tal vez rio se percatan de que·, almenas desde un punto de vista, .
de forma inniediata para hi. paz social: se trataría, por ·tanto, de una eón~ t~mbién los racistas .pueden ser considerados <<otros»; «distintos» que
.tr~posición sobre ·cuestiones sustancialmente irrelevantes·. · hay que. tolerar, es d~cii, soportar' por buenas razones. ·
Pero hay otra lectura igualmente plausible; .que ·tiende· en cambio a
enfatizar el hiato entre tolerancia p()sitiva y negativa. Según esta h~ctura
-a la que en general me sumo-~ los partidarios de la tolerancia·positiva · ·3. LA TOLERANCIA Y EL DERECHO .
incor¡)oran ésta· dentro del· propio sistema· normativo de base: ·la suya es
una concepción de la. tolerancia según la cual «tolerar». no es en absoluto. · . Dos palab~as, para tertnfuar, sobre ia toleiantia como problema juri-
(ni siquiera parcialmente) sinónimo de «soportar»: La diversidad, la alte- · dico hoy en dí~. . · · . · · . · · · . · . ·· : .. ·
ridad <;> la pluralidad de sistemas éticos diferentes al propio son valorados
· En años- pa~ados, antes de que Europa (e Italia en par.ticular)fuera sa~
como factores de enriquecimiento cultural y soeial, que. no son simple-
cudida por la ola de una derecha que· no tiene la tolerancia en su propio
mente soportados, sino garantizados· y protegidos. Por el .contrario, los .
partidarios de la tolerancia negativa consideran a ésta. externa. al propio ..
ADN polí~ico,-he sostenido que la tolerancia ya no era, en nuestra época, ·
un problema fundanient~l en el marco jurídico. Al menos en. sistemas jú-
sistema de base (aunque normalmente no externa al.propio sistema ético ·
. rídicos demoeráticos que garantizan ·los derechos individuales funda-
· global); Respetando los usos del lenguaje ordinario; para ellos «toierar» . ·
. mentales,. és decir, en sistemas en los que se prevé constitucionalmente, y
es, al menos en parte, inescindible de.«soportar»:· es un soportat.porbue~
. en alguna medida se realiza, la igualdad positiva en ladistribución·de es-
nas razones·. · ·
. tos derechos~ la' tolerancia ~scribía yo- pasaba de. ser Un problema
Un re.cienté y tristemente conocido banco' de. pruebas para esta distin- · juríd~co a otr.o de carácter metaji.rrídico: es decir, un problema de justiti..:
cióri entre tolerancia positiva y negativa -distinción que a mi entender . cación. filosófi.co-:-política de aquellas disposiciones jurídicas, normal-
se sitúa en el nivel filosófico-político, miéntras q:Ue en élnivd moral y en mente de rango constitucional, que. declaran y .garantizan los derechos ·y
la vida cotidiana no es relevante- lo constituye el racismo. que está re- · · · .las libertades fundamentales .. No hay lugar para·la tolerancia (vertical plÍ~
surgiendo. en algunos países de Europa. A mi juicio,. los partidarios .de la blica} frente á ·acciones que constituyen el ejercicio ·de un derecho funda~
tolerancia.positiva estána favor (aunque no todos y no necesaria1nente). . mentaL · · · · · . .
Hoy en dfa;sin embargo, aUn.. si. sigo pensando que.lascosa~ deberían
siva» (1965), en Wolff; R.P., Moorejr., B. y.Marcüse, H., Critica dell~ t~lleranza, Einimdi; ser así, frente. a medidas l~gislativas y admiiristrativas fruto evidente de·
Torino, 1968, pp.77-105. . . · · ·
°
3 Cfr. Nozick, K, Amirqitía, Estado y utopía (1974), Fondo deCul~a Económica,. ideologías .intolerantes 'y frente al uso, cada día más frecuente, de eslóga':'·
México, 1988(especialrilente, pp. 307-08). Sobre pqsiciones análogas, si bien obvhimente nes _políticos, simplistas y brutales, como el de «tolerancia cerm>, creo
en un contexto distinto, se hahíáya expresado Rawls, J., Teoría.de la Justicia, op. cit., § 35~, q~e también los juristas deberla~ volver ~reflexionar sobre las raíces his-
Por lo que hace específicamente a la tolerancia religiosa en·una sociedad bien ordenada; tóricas y los fundamentos ideales de nuestras cartas constitucionales, .que
Rawls concluía así (p. 254): «mientras que tina secta intolerante no tiene. derecho aq:u,ejarse tanto tienen que ver con la idea ilustrada y) posteriormente, liberal de to- .
· de la intolerancia, su .libertad únicamente puede ser restringida cuando el tolerante, sincera-:-
mentce y con razón, cree que su propia seguridad y la de las instituciones de libertad estári lerancia. Esto es así, con mayor razón, ~i se tiene en cuenta que en la ac-
en peligro». · · . . ci~n de · go~ierno. ~y en general de ]a administración- hay amplio·s .

.34 35 ..

. ......
PA_OLO COMANDUCCI· ' HACM UNA TEOluA ~A.ÚTICA DEL ~E~CHO..
·n:árgenes .de di$crecionalidad juri~!ca:~ una ,discreci~na]idad ·que·. d~be~
. n~ ser gutada, .• ~n: ~ Estad? consbtuc10nai: de· D{frechoi por principios
. Y valor~s co~~t1tuc10nales que encu~ntran JUstamente en el ideal libe- ·.
r~~~d~m?crata ·de tolerancia horizontal- pública su propia :fundamenta-
. c1.on ulttma. · . . ·. · · ·. · . ·· · ·

4'
DEMOCRACIA Y DERECHOS FUNDAMENTALES.
• • / \o • • • ••

El teinade este·ensayo es, por supuesto, demasiado a~plió y genéri~ · ·


co para poderlo tratar de fonrta 'cletallada: ~e li:riritaré tan sólo a presentar
unas consideraciones introductorias~ .
. . Desde· un punto de vista metodológico, ·la configurac~ón de las r~la­
ciones. entre democraci~ y derechos fmidainentaies (es decir, derechos .
• humanos jurídicos) depende. al menos: a) del enfoque que se adopta, y
b) de los sentidos de «democracia>~ y «derechos furidamentales», que son
. múltiples. .· · . · . · . .
..Por lo tanto; .en este ensayo voy a ofrecer, primero, Un panorama sin-
tético de los·dife~entes enfoques .y.dé algunos sentidos·de «democracia»
y «derechos. fundamentales»(§ 1). Tras adóptar un erifoque filosófico-ju~
ridico y filosófico-político de corte normativo, voy a presentar en segui-
da(§ 2) un modelo que iniplica'una relación necesaria entre democracia
y derechos fundamentales, basado en la obra de LuigiFerrajoliy parecí.:.
. 4o a otros modelos muy conocidos, coino los· de Rawls, Habermas y
Hoffe.' · · · · ·
Examinaré despu~s algunas criticas (prese:p.tadas, entre .otros, por.
· W~ldron_'y Bayón) en contra de este modelo; criticas que subrayan la su-
perioridad axiológica deJa democracia sobre los derechos fundamentales
· (§ 3).-. Para responder ~- estas criticas, voy -a ih,is~ar una posible funda-
mentación .d.el.modelo en la ideología contractualista (§'4), analizando.
'también, en uri inciso~ las relaciones entre contractilalismo,. democracia .y
derechos :ft:Üldamentales. . .. . .
:En la conclusi(m (§ 5) adoptaré un· enfoque más .bien político· para
mencionar, ID'!Jy'·breVe:tl).ente, ios principales problemas .de-implementa-
·. · ción de los derechos fundamentales, que ·están estrechamente conectados
,. .... con·los problemas de ampliación_de la democracia en el interior de cada
p_ais y en el nivel internacional. ·

37 .
HACIA UNA TEORÍA ANALÍTICA DEL DERECHO . - DEMOCRACIA Y DERECHOS FUNDAMEN:rÁLES -
_ PAOLO .COMANDUCCI
. .
1.- DIFERENTES ENFOQUES-Y SENTIDOS _ ~~scutir, en el inte~or de un enfoque filosófico-político normativo; lapo..: ·
stble fund~me_ntación del modelo jurídico. Mi propio nivel de discuiso-
va a ser pnncipalmente meta-teórico.
Las distinciones que_ siguen; aunque resultan tediosas, son á mi en-
tender necesarias, ya que: - 1.2. Respecto a los distintos significados de «democracia» y «dere"' ·
chos fundamentales>~ cabe subrayar lo siguiente; • .' . -
a) -estamos tratando con palabras erp,inenteniente «persuasivaS~>· y _
con temas «calientes» (y no «fríos»); · -__ «Democracia» es hoy una palabra con fuertes connotaciones valorati-
. b) el uso, no siempre consciente, de las expresiones «democracüt» - - _v~s p~si_tivas. (y no siempr.e fue. así). Esto, en parte, explica por qué hay .
y '«derechos fundamentales» en diferentes sentidos cre·a a menudo· un tantas; ~Iscusiones s~bre la defmición de «democracüi»2 : si algo .e·s «de-·
- mocratlco» es bueno y, por lo tanto, existe la tendencia a definir <<demo-
riesgo rear de malentendidos en la discusión; . . .
.. crátic~» todo lo que nos gusta:. formas de gobierno, partidos, mecanis~
e) las conclusiones,- aun si acerta9as, que se obtienen adoptando un ·
.moselectorales, procedimientos detoma de deCisiones, etc. . ·..
enfoqu~ no son siempre c·ompanibles con las soluciones que se obtienen
adoptando .otro enfoque (nf se' oponen m. se respaldan), y .1:,1 veces tampo~ .. - Entr~ las múltiples tentativas de brindar una defmición con pretensio-
nes (casi nunca logradas) de neutralidad, se pueden individualizar tres
co son «exportables» fuera del enfoque e~p. cuestión. ·
grupos de defmiciones: .· -
· · · Y yo sigo pensando que las confusioÍles conceptuales,. la~ disputas
verbales y el sincretismo· metodol~gico no ayudan, sino dañan;· a la tarea ~) _De~mido~es proced~entales: son tod~s- aquellas que pueden te-
científica. - · · sumrrse bajO la f~rm'\}la «gobierno del pueblo». La democracia es una .
forma de gobi~mo en donde -según la etimología <,le-la p~üabra~ es el .-
1.1. -Sili pretensión de ·ser ·exhau~tivo~, -se --pueden ·distinguir al
~enos estos 'diferentes· enfoques con los que se -puede· analizar, y_ de he-- _
pueblo qui~n, d~ecta o. in_~itectamfmte, toma las decisiones_ públicas, a
.las que. estan sujetos tambien los que no están de acuerdo eón ellas. Dos -
cho ha sido analizada, la conexión entre democracia y· derechos funda- _
menta.les 1: · · · -:-: -
preCisiones: por un lado, el «pueblo» puede. ser entendido ·o bien ~según
?U~ p_erspecti:va de individualismo metodológicO:- como un conjunto de .
1) -Enfoques-jurídicos, que a su vez se-distinguen en enfoques·teóri- _
mdtviduos (t?dos l~s ·ciudadanos o la mayoría-de ellos), o. bien, __;_según
cos, históricos; sociológicos~ dogn:táticos y normativos (modelo's y pro-
una.perspectn~a ~o~Ista-,- como una entidad orgánica, un cuerpo, no re-
puestas de iure condendo). _ _ · - _
duc~bl~ a los mdiv~duos _que lo componen; por otro, los difer~ntes- pro;_
. · '2) Enfoques políticos, que a su vez se di~tinguen en enfoques de cedimientos a traves de los cuales el-pueblo toma las •decisiones- indivi-
teoría o ciencia. política, históricos y normativos .(modelosfilosófi:cos y .dualiz~n distint~s formas .de. demoCracia directa o de democraCia repre- .
propuestas operativas). _· _ · .. - ._ sentatlVa. · · · -- -
- 3) Enfoques moraies, que a su vez se. distinguen en· :enfoques . · : · Eri. este sentido de- «democraCia» se Iia~an tainbién «democráticos»:
meta-éticos .y ·enfoques_ notmatiyos, _enfoques históricos· y sociológicos. · · . l?s métodos con q:Ue. se toman las decision,es- colectivas •y las reglas que
Esta clasificación puede cruzarse con otra que distinglie entre enfo-. ng~n estos procedirmentos (es decir,-·que indican quién decide y cómo-~e
ques teóricos (construcción de modelos_ explicativos), empíricos (que: decide). · . · . · . · · ·
describen situaciones de -hecho) y· normativos (o ·bien directamente pres- · Todas estas defmitiones configuran la que a veces se llama demo-
c:t:fptivos, o bien que.' construyen modelos prescriptivos): los dos primeros cr~cia fom1al, procedimental o política. En esta farriilia se iricluirían
dicen cuáles .son y el tercero cuáles deben ser las relaciones entre. -de- tanto las concepciones que, de forma simplista, equiparan·democra'c.ia, y
rnocracía y derechos fundamentales, habiendo_ previamente brindado un · regla -de. la mayoría, como las concepciones «deliberativas»· de la dei:no-
.análisis· de los conceptos de democracia y derechos fundamentales.- _ cracia3.
. En este ensayo, primero voy a presentar brevemente un modelo jurí-
dico normativo (que tiene también pretensiones teóricas)- sobre las rela.;. 2 Cfr; Greppi, A., ·Concepciones de la democracia en el pensamiento político contem- -
_
ciones entre democracia y derechos fundamentales; ·después trataré de -· poráneo, Trotta, Madrid, 2006. - · . _ ·
_
3
Sobre ~stas últimas, y en.general ~obre las distintas cói:J.cepcionesprocedimentales de -
1 Hay por ~upliesto otros más: enfoques económico, sociológico general o sistémico la democracaa, cfr. Martí, J.L., La república deliberativa. Uná. teoría-de lademocracia
antropológico, etc. · . - . - - - ·' . . Marcial Pons, Madrid, 2006~· -· · · · '

38 39 -·
f J\010 COMANDUCCI . HACIA UNA TEORÍA ANALÍTICA DEL.DERECHO DEMOCRACIA Y J:;>ERECHOS J1UNDAMENTALES
. . . . (. '

b) Definiciones sustanciales: so~ todas aquellas que pueden resu-· a la identidad de los derechos fundamentales; aquellos relativos a su
1.l1Íise bajo la fórmula «gobierno para el" pueblo» y no neéesariamente del fuente· de· pro4ucción; ·y aquellos relativos .a su· contenido. . .·
. pgeblo. La democracia es una forma de gobierno que dicta el qué se deci-· ·· . Lo~.problemas relativos--a la-identidad (o. al estatus, o_ a 1~ naturaleza)
. de, es decir, ·los .límites sobre lo que se puede y lo que ·no ~e puede deci- · ·pueden ser sintéticamente expresados e~ las pregunt~s: .¿que_ so~ los d~- ·
dir, ·según los procedimientos de la democ~acia formal o según otros pro- rechos fundamentales?, ¿quiénes son sus titulares? Los-problemas relati-
cedimientos. Aquí también, el «pueblo» puede ser entendido como. con- vos a la fuente.de producción en las preguntas: ¿dedonde derivan?, ¿cuál
junto de individuos. (versiones individualistas ·y_ a menudo liberales) o ·es su fundamento? Los problemas relativos a su contenido en las pregun..,
. como un cuerpo ·orgánico (versiones holistas, y a· menudo totalitarias, de tas: ¿cuáles son los derechos fundamentales?; ¿cuál es su catálogo?5 •.
izqu,ie_rda o. de derecha). El qué se decide tiene que·ser.algo en interés del . Estas preguntas impliéan, _a su vez, las siguientes cuestiones: ¿qué.
·.pueblo: segú.I;llos diferentes límites y presupuestos de-la toma de decisio- son, de dónde derivan, cuáles son, los derechos?; ¿qué son, de dónde de-
nes colectivas se distingtten; en este sentido de· <<democracia~}~ las demo- · . rivan, cuáles son, los derechos fundamentales? Es decir, los problemas.
craci~s constifucionales, S<?ciales, popular~·s, ~te. · . de identidad, fuente y contenido de los derechos fun~amentales incl~y~n,
.· .e) Defuiiciones mixta~: so~ todas.· aquellas que pueqen reslmiirse en su interior, los proble].UaS, .generales y ~uy debatldospo.r la teonaJu...
. bajo la fórmula «gobierno d~l pueblo par,a el pueblo», es decir, que unen . rídic~ moderna {desde Bentham en adelante), relativos al concepto de d~-
l~s do's ·precedentes <~dimensiones» de la democracia, ·a veces· haCiendo .· . rechos subjetivos, asi como los problemas; inás específipos y también ..
prevalecer la priillera, a veces la·seguil.da. Son, según creo, las más exito- .: muy discutidos por la teoría juridipa contemporánea, relativos a aque~los
sas, hoy en día·en occidente. · . · · derechos ~ubjetivos que se defmen ·cóD;lÓ·«fundamentales». ·: · ·.
· La defmiciór1 que me interésa analizar otorga, una p~oridad axiológi-. · Por supuesto, y debido asÚ extensión, no puedo analizar aquí la con- .
ea a la democracia sustancial (en su versión constitticionalista) sobre la . ·figuración· de~ concepto de derecho subjetivo6 •. Cabe· sólo r~c~r~ar que .
. p~amente proced~entaL En palabras. de Bobbio:. «Lá democracia no es e:xiste todavía l;lna profunda discusión teórica sobre una multlph~Idad de
sólo un método, sino también un ideal: el ideal igualitario. Donde esté . .·. cue.stiones, ·que versan sobr~ la. idtmtidad, "la fuente. qe J?rOd~C~lÓ~ Y. el
·· . ideal.no inspira a .los gobernan,tes de un régimen que ·Se llama democráti- · contenido de los derech9s subjetivos en general: Me hmtto a my.entanar
co; la democracia es Ulinombre en vano. No·puedo separar 1a democracia : brevemente lo~ que, en mi opinión, son los principales problemas al res~
formal de la sustancial. tengo el presétitiniit:~nto de que doride sólo existe pecto. . . . . .
·la primera, un régimen de1nocratico no. está dest4J.ado a-.durar»4 • En esta · . . . E~ primer lugar, se discute (se" trata "de Uii .Pr?blern:a _de id~ntidad! si .·
. versión de Bobbio, así como en las concepCiones de Ferrajoli y. de otros· existe bien una noción ui:ritaria de derecho subjetivo, bten nociOnes dtfe- .
muchos m.~s, la democracia, más allá de ser un procedimiento de toma de· rentes· dependientes der' dominio en e1 que la locución «~ere~ho subjeti- ..
. :decisiones colectivas, es isonomía,. es decir, igualdad en la d_istribución a ·vm~ ·sea empleada. . · · . . · . . ·. . ·
todos de.los.derechos fund;amenta1es (es decir, de los derechos· humanos·.· .· .. Suponiendo que exista una noción unitaria, en segundo luga:r S~ -~is-·
_positiviza,dos .e incorporados en ll11a constitución !iigida):" lo que no. s"e .. ·cute. (se trata de im. problema
. puede decidir. son violaciones de los derechos funtlamentales; lo que se . también. . .
de· identidad) cuál ·es la dertnlctón.
debe decidir es-la implementación de lqs .derechos· fundamentales. La
· ·s Enlas Íílti~as.décadas; las cotÍtribuci~nes más.influyentes sobre el tenia de l~s dere~-
. iglialdad de todos.en los derechos es, como veremos, también un-presu- . ·chos fundamentales, en el marco de la filosofia "del Derecho, han· sido probablemente las de.
. puestpde esta" versión de la democracia. . . . .. . . . Ronalq ·Pw.orkin y de Robert. Alexy. Cfr., en particular, Dworkin, R., Los derechos en serio
. . «Derechos fundamentales» también es U.Ua locución con· una fuerte· .· (1Q77), Ariel, B~celona, 1984; Alexy, R., Teor.ia de los derechos f~ndam~ntales (1986),.
carga positiva, al· menos en occidente: Y esto ·en parte explica las. discu- · Centro de Estudios· ConstitUcionales, Madrid, 199~; Alexy, R., Teorza del dlscurso Y dere-.
siones sobre la definición de «derechos fup.damentales», que versan prin- · thos constitucionales, Fontamara:~ México, 2005; Alexy, R., «Epílogo» a la segunda ~di-"
. c~ón de La teoría de los derechos fundamentales, Centro de Estudio~ Político~ YCo~stttu­
_eipalmente~ hoy eJ1 día, sobre tres clases de proble~~~: aquello~ relativos ciona1es, Madrid, 2007. Sobre la teoría de Alexy, véase ahora Menei1dez, A. J. Y Eriksen, .
'. E.O. (eds.), Arguing Fundamental Rights, Springer, Dordtecht; _2006.. · · . .
4 ·· «Carta de Norberto Bobbio a Guido Fassó», del14 de febrero de 1972, publicada por .. · · 6. Cfr., entre las obras más recientes sobre el tema, Cruz Parcero, J.A., Ell"f!ngua]? de.
.
Farálli, C., «Presentazione>> eli Fassó, G~, La democrazia in Grecia (1959), editado por Fa~ . los derechos. Ensayo para una.teoría estructural. de los derechos, Trotta,'Madrid, 2007; Y.
.. ralli; C.~ Pattaro, E. y Zucchini, G., Giuffre, Milano; 1999, p. XI. . . . . :Rainbolt, G~W., The Co.ncept ofRights, Springer, Dordrecht; 2006. · ·

40
·. ' PÁOLO COMANDUCCI HACIA UNA TEORÍA ANALÍTICA DEL DERECHO DEMOCRACIA Y DERECHOS FUNDAMENTALES
. .

más adecuada de esta noción: si en términos de interés reconocido Y :pro- moral~ que. no haya :zonas de penumbra por el solo hecho de que e~tos
tegido por parte de un orden nomiativo (interest theories~; o ~n térmmo~ derechos pertenezcan ·a «todos los seres humanos~>. · ·
de poder de la voluntad individual (will theories); o en termm~s de pre~ Por lo que se refiere a los problemas de fuente de produc~ión, et·de~.
tensión justificada de conseguir que otros ~ctúen de ~a ~etenmnada ~or- . bate se desarrolla prindpaltriente entre dos posturas: la· que afllJUa que
.ma, positiva o negativa (claim-right t~eorzes); o.~n te.rmmos de ~a e.sfe- los derechos. ·fundamentales: son morales (es decir, que su ~ente de pro~ ·
ra de libertad garantizada frente a las mterferencias ~Jen~s; o en term.mos ducción es algún tipo de ley o principio moral) y la que .afirma que
. de. una posició:t;r subjetiva correlacionada con. obligaciones con:yspon- los derechos fundamentales son jurídiCos (es decir, que su fuente de :pro;..
dientes de otros sujetos (Hans Kelsen); o en términos de punto de con~~ . ,. ducción es la constitución, la ley, la costumbre, las decisiones judicia~
xión entre una pluralidad disyuntiva de supuestos de hecho y una plurah- . ·les, etc.). . .
dad·cumulativa de consecuencias normativas (Alf Ross), etc. · . . . · El mismo problema, desde un punto de vista· m~s general, puede ser
En tercer lugar, se discute (se trata una vez más .de -un problema. de · ·configurado como ün problema de fundamentación: -¿los derechos· funda-.
identidad) qué clase·s de sujetos tienen de heeho, o pu~den tener pote~­ mentales tíenen unodgen o fundaniénto moral y, por lo tanto, valen co:ti
cÜ;tlmente, la titularidad de derechos; se discute, en partu;ular, sobre la ti- independenCia de sU' contingente. reconocimiento jurídico; o tíeneli, eri
tularidad por parte de sujetos que no pertenezcan a la. clase de l?s .seres · · ·· cambio, un origen o fundamento jurídico y valen, por lo tanto, ~i y sólo si
11umanos adultos y física y psíquicamente sanos (por eJempl?: .emb~ones . reciben algún tipo de reconocimiento jurídico? Hay sin embargo muchos ·
humanos enfermos terminales animales no humanos, etc.); y se discute
también ~obre la posibilidad d; una titularidad colectiva, es decir, de gru-
a
autores que quitan relevancia práctica esta alternativa: 1~ gran mayoría .
de los derechos humanos ·«moniles» -al estar ya incorporados, hoy eri ·
pos, comunidades, g~neros, clases de edad, etc. . . . . . ·· día, en las cartas constitucionales y en varios doclimentos noirnativos de
· · En cuarto lugar,.se discute (se trata de un problema de fu~nte.de pro- órganos internadonales (como la ONU, laOEA oel Consejo de Euro-
ducCión) cuál es el origen del derecho subjetivo: ¿es.u~a calificación nor-· . pa)- serían también derechos fundamentales jurídicos; En las palabras,·
mativa elemental o derivada?, ¿su fuente está constituida por el Derecho siempre Citadas, de Bobbio: «El·problema grave de nuestro tiempo· res-
objetivo, por la moral, por la naturaleza, etc.? . · · . .· . . . pecto a los derechos.htimanos no es: el de fundamentarlos, sino el' de pro- .
· · En .quinto lugar, se discute (se trata ~e un· problema de conte,ni~o) tege_rlos. ['. .. ] El problema que .se nos presenta, en efecto, no es filosófico,
· · cuáles son los derechos; en un doble. sentido. Por un la~o, en el sentido sino jurídico y, en sentido más amplio, pólítico» 7 • . · ·
de cuál es la tipología de los derechos· (cuál es ,el.esquema ?rdenador de
•. · :. ·Por lo que se refiere a los problemas de contenido, las respuestas de-
los derechos «posibles», que defma las .caractensticas esencial.~s de al~­
p.end~n, e~ buena tnedida, de las ·soluciones que se·ofrezcan a lps citados
nos tipos-ideales de dere~hos subjetivos); por otro, en el sentido de cual
.· problemas de· identidad y fuente de producción de los ·derechos· funda-
es la clasificación de los derechos (cuáles sqn los. «verdaderos» derecho~
mentales. . .
que pueden ser,insertados en el interior de l<?S «tipos ideales>~ previa~en-
te identificados). · · .· · · · . · . . · De todas formas, las discusiones que me parecen hoy más interesan-
· . Por lo que· se refiere a los problemas de identidad de los derechosql,la tes (con independencia de cuál se afrrme que sea la· fuente-de producción)
derechos fundamentales,· encontramos. aquí,. especificados; los tres p~o-. · sori aquellas relativas al reconocimiento de tres difen~ntes. categorí'as de
blemas antes mencionados. En resumen, se trata del problema de la exis- derechos fundamentales.
tencia o no de una noción unitaria de derechos fundamentale.s, de cuál es, En primer lugar,_los derechos «liberaleS»~· que fueron consagr,ados en
esta noción (~1 es que existe) Y. de quiénes son los titulares de los der~­ las primeras cartas de derechos del siglo xvm y que encuentran ahora re-
chos fundamentales. Mientras que el primer problema no es·muy_deb8:ti- . conocimiento en casi todos los te~tos constituCionales,. tanto· en el nivel
do y~ en generaJ, .se supone que existe una noción unitaria de ~erec;hos · · · nacional como internacional. Se trata principalmente de: a) el meta.. dere-
fundamentales no sucede así con el segundo: hay, en efecto, diferentes . . cho· ·a gozar de los mismos derechos fundament~les (sin discriminación
teoiias sobre 1~ c_onfigu:fación de la noción· de derec.hos ~dámenta,les alguna basada en la raza, el color de la piel, el sexo, la lengua, la religión; ·
(will theories, interest theories, etc.). Respecto· de la tltulandad~ cabe no-
tar que calificar a estos derechos como «humanos>> no es suficiente -para 7
Bobbio, N., «Presente y porvenir de losderechos humanos» (1967), enBobbio, N.,
cerrar las discusiones. Sería simplista pensar -sobre todo en el marco El tiempo de los derechos (1990), Sistema, Madrid, -1991, pp. 63-64.

42 43
PAOLO COMANDUCCI , HACL(J. UNA TEORÍA ANALÍTICA DEL DERECHO DEMOCRACIA Y DERECHOS FUNDAMENTALES

.la~ ideas ·políticas o de otro tipo, el origen :Íl.aciqnal o social, la propiedad, les (por. ejemplo, muchas culturas no admiten la libertad religiosa, el de- ·
e~ hacimiento u otro status); b) el derecho a la vida; e) el derecho a la
li.~ recho ·a asociarse libremente o los derechos políticos)~
En el segundo· caso,. se trata de la atribución .de :un ·derecho positivo a
bertad; d) el derecho a la seguridad;· e). el derecho a· h1 igualdad· ante .la
ley; f) eldere'?hoa las garantías procesales, especialillente en materia pe- que, mediante las actitudes· adecuadas y los comportamientos oportunos
nal; g). el derecho a l_a privacy; h) el·derecho a la.libert~d de movimien- por .parte· de los particulares y del Estado, se. respete .y se pueda conservar
tos; i) el derecho de asilo; j) el derecho a la nacionalidad; k) el derecho a la propia identidad cultural, éttiica, etc. Los derechos culturales negati-
formar una familia; 1) el derecp.ó a la propiedad privada; m) el derecho a vos· vie:llen ya previstos .desde hac~ algunos años en varias constituciones
la libert~d de pensamiento; n) la libertad de conciencia y religiosa; ñ) el · y en .algunas declaraciones de derechos de ámbito intemacionaP 0 ; los de-
derecho a manifesütr las. propias opiniones; o) el derechá a ·asociarse; techos culturales positivos, en carilbio, hasta hace poco tiempo sólo eran
p) el derecho a partiCipar activamente y en-igualdad de condiciones en el reivindicados por los movimientos multiculturalistas o feministas ·y
proc~so de decisión política8 • . . . . . . . · · · .• · .por las filosofias políticas comunitarias,: pero. aún no habíari sid<;> consa- .
·.. E~ segundo lugar, lós derechos «sociales», que;.auséntes de las pri- grados en documentos normativos de carácter internacional. Desde hace
~eras declaraciones de derechos, fueron consagrados en las 'constitueio.:. unos. años, sin ·embargo, se han convertido en objeto de atención y J:tari ·
ne~ y en las cartas intetnaciomi.les de la posgu.err~. Se trata pr#J.cipaimen- . sido reconocidos por .la ·Declaración sobre los Derechos de las Perso~
-te de.: a) el derecho a la seguridad s9pial; b) el derecho al trabajo; e) el de- nas pertenecientes a Minoiias .Nacionales o . Étnicas, Religiosas .Y Lfu-
recho a un salario proporcionado al trabajo y suficiente; d) .el d~recho a · güísticas, adoptada por la Asamblea General de la ONU. el 18 de diciem-
formar sindicatos; e) el derecho al descanso; t) el derecho a un nivel de bre de 1992 11 • · .

vida adecu~do; g) el derecho a la.educación; h) el derecho a participar en Los principales desacuerdos teóricos y políticos· versan acerca ·del
la yida cultural9: . . . . •. .· . . ·. .. . . :. . .. . . contenido y sobre todo de las relaciones redprocas entre estás categorías
de derechos. Podemos individualizar al menos tres grupos de postUras al·
: .En tercer lugar, lo~ derechos «culturales»,·esto e~, el dere~h~ a·quese .
respecto 12.• . .
.·. r~spet~ .la prqpia identidad cultural en ·senti~o lato y, por tanto,. la propiá .
·. · . · . . . : · . . .
· Las posturas «compatibilistas»; según las cuales los tres tipos de de- .. ·
diferencia. La identidad_está constituida, en términos generales, por ca-.
racterísticas culturales, ·étnicas, religiosas, .lingüísticas o de género. ·tales . rechü's tienen que ser igualmente reconocidos: ~us relaciones recíprocas
· ca~acterísticas, en la medida, en que sea:t:lval<?radas positivamel1.te:por los son paritai:ias y de armónico equilibrio. . . ·
-~UJ.etos que las poseen (por lo gene~al, integrantes .de \IDa 1)1inoría),. ad-
. Las· posturas «incompatibilistas absolutas»,. se~ las cuales el con- . ·
qmeren relevancia de cara ala ~tribución de dos tipos. de derechos: nega-:: :junto de los tres tipos de derechos es, en.su interior,.contradictorio. Las .
JIVOS ·los unos, positivo~ los otros. . · · . ·. . .: · antinomias' sólo son evitables si se reconocen algunos tipos· de derechos y
no otros. Las posturas iilcompatibilistas· absolutas se. diferencian entre sí
. ·. En el pr!iner caso, se tr~ta de. la ·atri~u~i.ón de l.m der~~ho negati~~ a
~ según· el tipo de .derec4os · que recono'?en (o que. rechazan}.. Se. colocan
. ~u~ los partiCulares y el Estado no interfieran. en. la propia esfe;ra cultural, . ·
etnica, etc. Los derechos. cultural e~ ·negativos coinciden parcialmente con·
10 .Léase, por ejemplo, el art. 27 del Pacto Internacional dé Derechos Civiles y Políti-
algunos derechos liberales, dado. qu~ ciertos elementos de uria cultura
cos, adoptado poi hi. Asamblea General qe la ONB ~116 de diciembre de 1966:. «En los
s?n objeto específico de algunos derechos liberales (por ejemplo, la reli;. · Estados en que existan ririnorlas étnicas, religiosas o lingüísticas, no se negará: a las perso-·
g1ón, la opinión, .la formación de una. familia), pero. existen otros elemeri- nás. que pertenezcan a dichEJ.s ~orlas el derecho que les corresponde; en común con los
. _tos (como la lengu~) :que.nq ·son 4uiza·contingentemente:...:...... objeto de demás Íniembros de su grupo, a tener su propia vida Cl.lltural, a profesar y practiCar su pro-
· ningún derecho liberal. Por lo demás,' en una cultura, una etnia, etc., pue- pia religión y a emplear su pr.opio idioma». . ·
· 11 Los arts. 1.4 (párrafos 2 y ss.) y 5 de dicha Declaración prevén la tutela de los dere-·
de haber elementos . que·.
contrasten directamente
. . .
con. los
. .
derechos libera
• . ·.
... 1 chós . culturales. positivos.. Los arts, 2 y4.1 afianzan, en cambio; la tutela de los derechos .
·. . . .·
·culturales negativos. · . · ·. · ·
· 8 Extraigo· est~elenco de los arts. 1 a 21· de la Declaración universai deDerec~os Hu- · · . ·i2 Sobre los conflictos entre derechos· fundamentales, véañ.se las penetrantes obsei:va:-
ciones de Celano, B., «Derechos, principios y valores en el Estado constitucional de dere-
manos,. adoptada por la Asamblea General de la ONU ellO de diciembre de 1948.
9 Extraigo este elenc·o de los arts. 22 a 27 de la Declaración Universal de Derechos H~· .. chó: tres hipótesis de .reconstrucción>> (2005), eil Celano, B., Derecho;· justicia, razones ..
manos. En muchas cartas constitucionales; por ejemplo en la italiana, la lista es aún más ·· Ensayos 2000·:2007, . Centro de EstUdios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2009,
amplia y comprende, entre otros, el derecho a la salud: · · . .pp. 255-279. . . . . .

44 45
PAOLO COMANDUCCI . HACIA UNA TEORÍA ANALiTICA DEL DERECHO· . .
DEMOCRACJA Y DERECHOS FlJI')/DAME~TALES

generalmente entre dos p.osturas extremas: la .J?ri~era reconoce s?la- ·2. ·MODELO DE ESTADO CONSTITUCIONAL
mente los derechos liberales y rechaza, por consigm~nte, los otros tipos DE DERECHO
· . de derechos, ·a los que. que considera como ·potenciahnente_ des~cto..
. .
res de los derechos .liberales (piénsese, por eJemplo, en el h~ertansmo
Vamos a ver ahora los rasgos fundamentales de un modelo normativo
.· de Nozick); la segunda, eii cambio, .n~ reconoce los derechos ~Iberales, a
· · . ·(aunque, en opinión de algunos de su seguidores, con pretensiones teóri'"
los que. considera como vacíos,. I?Istificados, ~alsamente, uruy~rsales Y
· cas) de conexión necesaria entre democracia y. derechos fundamentales:.
:en realidad culturalmente caractenzados en senti~o hurgues (pien~e~~ en
el modelo de Estado constitucional de Derecho. Voy a dar cuenta de este
algunas de. las· variantes. de la ideología marxista y ·en: el. fermrus~o
modelo apoyándome sobre todo ~rila obra de Ferrajoli 13 , a~ .cuando po~ · .
radical). · . · . . . , . dría hacerse a partl! de otras más. ·
Las posturas <<incori:lpatibilistas relativas»,. se~n las c'!ales los trers
tipos de derechos son a menudo, per?. no si~mpre, ~compatibles entre SI. Este modelo constituye una modificación evolutiva del modelo de·
. Las posturas incoinpatibilistas .relat~vas piensan, sm eJ?bargo, que hay . Estado de Derecho decimonónico: conserva algunos de sus rasgos, pero
criterios para solucionar las antmomias entJ:e derechos s·m que resulte ne~ . ·parcütlmente los modifica y agrega otros. Es·un Estado en que tiene vi-
cesario rechazar el reconocimiento de alguno de ello.s. Estas pos~as.' ge- . . gencia el principio de legalidad: un Estado per leges y sub lege 14 •
neralmente, proponen ·algún tipo de jerarquía interna _entre los distm~os Es uri Estado per leges, es. decir, que a.ctúa a través de leyes generales
· ·tipos de derechos~ También en este caso las preferenci,a~. son muy vana~ .. · . ··-que se ·dirigen a clases de ciudada.Jfos~ y abstractas --.:que regillan
das. Podríamos, de todas formas, agruparlas ~squem~ticam~nte en dos . : cla~es de casos. La generalidad es una característica que se opone a los
. grandes tendencias:por un lado, la de constrmr una·Jerarqma en orden privilegios y asegura la igÜaldad formal ánte la ley. La abstracción es Uiiá.
descendente, que iría de los derechos l~berales a los. cultural~s pa~ando característica que se opone a la retroactividad de la ley ·y asegura cierto
por los, sociales; y, por otro, la tendencia de construrr esta miS!lla Jerar- grado· de estabilidad y certeza del Derecho,· así como cierto grado de pre.,. ·
quía en Drden ascendente. ~ · . ., .. . . · . · . · visibilidad de las decisiones judiciales. Estos rasgos ya estaban.presentes
En lo .que sigue adoptare un~ noct.on a~pha de _dere~hos fundament~.­ · en el modelo de Estado de Derecho decimonónico.·
les, prescindiendo de las discuSIPJ?-~S relativas a la Identidad y al ~onten~.~ Es un Estado sub lege,. en uri. doble sentidO: a) porque, en el plano
do de esos derechos. Por las fmahdades de este ensayo -es ~ecu, anah~ . . form~l, todo poder está subordinado a leyes generales y abstractas· que lo
· · zar las relaciones entre ·derechos: fundamenta~es y d~m~crac~a- se me . disciplinan, y cuya oqservancia éstá controlada por jueces mdependien-
permitirá prescindir.de.la determinación ~e una precisa Identida~ de los tes (el tribunal constitucional para las leyes; los jueces ordinarios para las ·
derechos fundamentales y, al menos parcialmente, de su co~t~mdo~ En· sentencias; los·tribimales administrativos o los jueces ordinarios para los·
otras palabras, supongo .que lo que.afrrmaré puede valer cualquiera sea la.. . actos ~e la admitüstraCió~); b). porque, en el plano sustancial, todos los
identidad y· el contenido de ·los derechos fund~ment~l~s . ~especto a la poderes están al servicio de la garantía de los derechos fundamentales de
fuente de producción, sólo voy a tomar en con_si~er.aciOn, sm detenerme. los· Ciudadanos (en la constitución hay obligaciones de los órganos·públi-
sobre el aslmto los derechos fundamentales <<Jundicos». . ·.' . . . cós. correspondientes a 'los derechos fundamentales; los ciudadanos tie.,.
1.3. Ahor~ ·bien,· desd~. un enfoque jurídico, ·los derec~os·-~d~­ nen el derecho de a,ctivar la tutela judicial de sus derechos).
ni.entales (es decir, lo~ .derechos humanos positiv.izados y constitt:ciOnah- · Un Estado sub lege, en el plano sustancial, es un Estado donde tiene
zados) tíeneri una relación coilting~nte ?on la democracia procedime11tal. . vigencia el principio de legitin1idad (es decir, el·principio de legalidad en
Pueden darse~ en efecto, democracias sm derechos fundamentales, es ~~- . ·.sentido sustancial): todos los actos normativos, incluso las leyes, deben
cir, democracias sin límites sobre lo.que se puede o ~o se puede ~ecidu conformarse al contenido de los derechos· fundamentales.
por parte del pueblo; y derechos fundamentales sm democracia, por ·. ,
ejemplo, en una monarquía ilustrada: ~un cuando_parezca ser q'!~ al~~- ·.•·. ..
13
(~fr. Ferrajoli, L., Derecho y razón. Teoría del garantismo penal (1989)~ Trotta, Ma-·
·nos los derechos fundamentales pohticos, es decu, l?s de P8l"!ICipaciOn · . :<hiel, 1997 (esp. parte V). Cfr~también Ferrajoli, L., Garantismo. Una discusión sobre de-
política, son un presupuesto necesario de la democracia procedimental y, · su
rechoy democracia, Trotta, Madrid;2006. Sobre varios aspectos de obra, cfr. Carbonell; ·
como veremos, en algunas concepciones «cerradas» de ~a democracia · .. M: ySalazar, P. (eds.), Garctntismo. EstudioSsobre el pensamiento de Luigi Ferrajoli, Trot-
. ta-Ilistip1to de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, Madrid, 2005.
son además un límite necesario de este tipo de democracia. .. . · .
14
Idem, pp. 855 y ss. . · ·

46
47
, ··PAOL:O COMANDUCCI .HACIA UNA TEORÍAANALÍTIC.ADELDERECHO ·. . DEMOCRACIA Y DERECHOS FUNDAMENTALEs·
. : . . . . .

Hay, por lo tanto, diferencias importantes entre este modelo· y el Esta- · nos, etc. Las regl~s b) establecen las g~antías (primarias y sec~darias) .
do de Derecho del siglo XIX. El legi.slador ya no es· o:nniipotente, dado de los derechos fundamentales, qué se debe y no se debe decidir: es decir,
a
.que el citida!fano tiene ·derechos frente" él.. La incorporación de d~rechos la prohibición de'lírnitar o .suprimir los derechos· ~iberales y culturales ne-
fundamentales. en el interior de una constitución rígida ·Y:. el control de gativos, así como la obligación de realizar los derechos sociales y :cultu-
constitucionalidad de las leyes no ·existían en el modelo decimonónico, rales positivos: · · ,
así. como tampoco las obligaciorie.s positivas del Estado de implementar · . Podría~os en resl:unen afirmar que, en este modelo, no se da ~eJ?O- .
.algunos. tipos de derechos fundamentales. ·cracia sustancial sin garantía de los derechos fundamentales, es decir, sin-
·.··· El modeio de· Estado. constitucio11~1 de Derecho es,. como ya subrayé, superioridad de la constitución sobre la ley y sin ·control de constitucio-
un modelo normativo, pero tiene también en opiniqn de .algunos ·de. sus nalidad de la ley. Y tampoco puede· darse democra<?ia proce.d~me~~al
·seguidores pretensiones explicativas, ya que debería dar cuenta del pro.:.· sin garantía, al merios, de los .derechos fundamentales de parttc1pac10~
ceso de <<constitucionalización» que se está desarrollando en muchos paí- política·. ··
.. ses y, en particular, en la Europa. contii:tentaL
Se trata· de un proceso .al término del cual el l)erecho resulta «iiÍl-
pregnado», ~~saturado» ·o «embebido» por la Constitución: un. Derecho.·
·cpnstitucionalizado se· caracteriza por .una Constitución ·invasiva, que . 3. · CRÍTICAS AL MODELO.DEESTADO CONSTITUCIONAL.
condiciona la legislación, ·la: jurisprudencia, ·¡a· doctrina y los comporta- . ·DEDERECHO
. mientos ~e los actores políticos. Se trata además de un concepto gradual:
un Derecho puede ser más· o menos constitucionalizado. Siguiendo a. · . . Los partidarios de ·la democracia .Procedimental pura; ·en· con:tra del .
GuastinPS, I~s principales. _condiciones de constitucioilalizacióti son: la · . ·modelo de Estado constitucional de Derecho· y de las definiciones mixtas
existencia de una· Constitu~ión rígida, que- mcorpora los derechos fun.:. . de ·democracia •(que unen .eiementos .pr~cedimentales Y.. sustanciales), ..
damentales; la .garantía .jurisdiccional de ia ConstitUción; la· fuerza af111lian que ·la regla de la mayoría es coll:tradictoria con .la ·superiori~ad ·
·vmculante de la Constítución (que_ no es tui conjunto·de normas «progra- · de la constitUción y con el control de constitucionalidad: Y que, p~r lo .
. máticas>>; ~ino «preceptivas»);· la «Sobreinterpretacjóm> de ·la Constitu~ tanto,. no es plausible. la idea misma sobre ·la que se basa el modelo ~e
ción (se la interpreta ·extensivamente y de ella se dedu~en principios im- Estado constitUCional de Derecho,. es decir, la idea según la cua:l.es post-
. ¡)lícitos); la aplicación directa· de las normas constitucionales,. tambi~n .ble mantener juntas; de nianera armónica, ·la regla de. ht mayoría, qua ins-
para regular. las· relaciones entre paniculares; la inteipretaeión adecuado- trumento para tomar decisiones colectivas;. y una garantía de. los. dere:..
ra de.las leyes. . . chos fundamentales a través de su incorporación .a una c.onstitución rígi-
Volviendo al tema 'principal de e$te ensayo, podemos entonces afrr- . · da, protegida por .el control judicial sob.re la legitimidad constitucional' de
·m,.ar que se da una.có~exió~ necesaria entre. el modelo de ~stado' con~ti~ . . · las le.yes. · . . · :· · . · . · .· . .. ·. ··
.tucional de Derecho y las do's dimensiones de la d~mocraeia de las que · · · La regla de la ~ayoría seria contradict9ria con lá superioridad de la
·hemos hablado más arriba, la procedimental y la . sustanciaP 6 • En efecto, · constitución, ya que si hay·procedimientos más dificiles para cambi~ la
~l·Estado éoÍlstitucional de Derecho form1ila reglas: a) sobre quiét;l d~ci- · constitüción (frente a los que se simen para cambiar la ley), esto qmere ·
de ·~n asi.uitos colectivps y sobre có~o se decide; b) sobre qué 'se decide. decir que una J]lirioría puede. rechazar un cambio constitucional.querido
Estas reglas corresponden a los dos •pr4J.cipales sentidos de. «democra- .por la mayoría. · . · · · ·
. cia».: como procedimiento y. como isonornía. ·Las· r~glas. a) establecen el. · · La regla de la mayoqa seria contradictoria con el control de con~titu­
· sufragio univ~rsal, .el principio de .niayorút, la elección. de los órg~- cionalidad de las leyes, ya que esto equivale a dejarJa·últitna :palabra so..:
bre·lo que la mayoría puedé o ·n.o decidir a uria pequeñísima minoría (por
.
15
Cfr., s.obr~todo, Guastini,'R, (<La "constitucionalización" del ordenamiento: el caso ejemplo, a los jueces constitucionales). La democracia mixta -es decir,
. italiano» (.1998), en Qua¡;,;tini, R., Estudios de teoría constitucional,· Fontamara, México,·.
2001; pp. ¡53-183. . . . . . . la que pone líinites ·sustanciales a los procedimientos ~em?cráti~o.s- .
16
· Cfr. Salazar, P., La democracia constitucional.· Una radiografia teórica, Instituto de violaría el principio· de igualdad, es decir, el derecho· de tgual participa.~
Investigaciones Juríd,icas de la UNAM-Fondo de CultUra Económica, Mé:xico, 2006. ción política de los ciudadanos. ·

49
HACIA UNA TEORÍA ANALÍTICA DEL DERECHO . DEMOCRACIA Y DERECHOS -FUNDAMENTALES .
PAOLO CQMANDUCCI

·. Lbs argwnentos de Waldroni\ uno de los principales autores ydefen~ Antes de presentar esta respuesta, en el apartado que sigue voy-a deli..,
sores ·de esta ppstur8;, s~n fundamentalment_e .dos: . . . · . . : near.rápidamente unas relaciones conceptuales que tmen contractualismo ·
· . a) . Las reglas últimas par~ tomar dec1s1?ne~ colectivas so~ ~odas y democracia. · · . . . · .·
procedimentales y son todas falibles. Los partidan<?s de las defrmcto~es 4.1. Bobbio ha ·aftrmado que no hay conexiÓn necesaria entre: el
mixtas de democracia se equivocan en pensar que puedan darse res~c­ contractualismo moderno y la. democr~cia: hay contractualistas .que. no
. ciones sustanciales· a la toma de decisionescolectivas: todas las res~c­ son demócratas (por ejemplo, Hobbes) y demócratas que no son contrae~
ciones son procedimentales y los procedimientos pueden dar ?u~lqute! tualistas. Hay, sin embargo, una considerable. coinCidenCia entre ·demo-
resultado tanto en la fase constituyente como en la fase .constituid~. cracia y contractualismo, no sólo en el sentido de que muchos demócra-
b) Todos los procedimientos ti~nen yalor in~seco, ~e~ cómo .se tas ·son contractualistas y muchos contractualistas son demócratas, sirio
decide · e instrumental; segün qué se dectde (es· decrr, .seg1.1n los resl,llt~­ en el sentido de·que el contractualismo modeino representa «uno· de los
dos de' la decisión). La regla de· ia m~yoría tiene mayor valor intrínseco · momentos decisivos para la fundación de la teoría moderna de la derno-
que las demás reglas,. ya que respeta la igualdad y, por lo tanto, el yalor cracia»19. !· . • .
supremo de la aut<?nOI?J.ia individual. Y, para WaldroJ?-, .no. hay que ten~r Algo parecido podría decirse con respecto al contractualismo «orto-
en cuenta el valor instrumental, ya que tod9s los proced1m1entos sor1 fali- . doxo» de John Rawls y al, contractualismo libert~rio de Robert Nozick.
bles es decir pueden dar resultados <<equivocados». ·. .. ·Más aún: desde una perspectiva cohtractualista, ·hay una conexión nece- i
Una versiÓn-más débil de-latesis.b) es pres~ntada potBayón18 . Noto- sariá entre contractuftlismo y democracia liberaL N o se trata tari.to de una
dos los procedimientos, según Bayón,. ~ienen el mismo valor instrumen- · conexión.que podríamos definir de tipo <<sociológicO»: sólo en las demo-
tal, ya que no todos son igualmente falibles. Hay que poner en la balanza, cracias _liberales se desarrolla el contractualismo; la democracia liberal
·.caso por caso, el mayor valor i_ntrínseco de la ~egla ~e ~a mayoría :cqn su constitUye el objeto-privilegüido de las evaluaciones, critic8:s:y propues-
. posible menor valor instrumental. Hay qu~ deJar ~a ultima pa~abra all~~ . tas de reforma llevada~,. a cabo por el contr~ctualismo. Se trata de una,
. gislador (constitucionalismo débil), aun st. a yeces pueden ·d~s~ -~ondt- · · menos trivial, conexión co~ceptual, desde lin. punto de vista ético-políti-
. ciones en las que serían legítimos la supenorida~ de la constitucwn ~,el . co, que se podría· ex¡iresar con dos proposiciones:· ·
control de constitucionalidad.· Siempre hay que mantener una concepcwn
<<cerrada>> ·de la regla de la mayoría: no se puede decidir por mayoría el . (a). «Sólo el contrato social justifica la democracúm.
(b) «Sólo la democracia (entre las distintas formas de gobierno)
rio decidir más por mayoría. Los derechos fundamentales de igual parti-
está justificada por el contrato social»;
cipación política son, por lo tanto, indisponibles por ellegisladpr. ·• . ·: ·
· Soy consciente de la ambigiiedad de estas proposiCiones, que depen- ·
de esencia1mente de los distintos sentidos· que los· contractuaJistas (sólo
4. .RESPUESTA A LAS CRÍTICAS: EL CONTRACTUALISMO me ocuparé aquí ·de Rawls y Nozick) atribuyeb, a «democracia» y«con;.. ·
·Una de la~ posibles resp~~stas a. estas críticas cqnsist~ ~n just1:ficar fa trato»: Al depender de es~os distintos sentidos, distintas resultan las ideas .. ·
·imposición de límites sustanciales a la regla de la mayona r~curn~nd_o .a . que Rawls y Nozick tienen de la conexión ético-política entre democra-
. cia (es decir, su respectiva concepción de. la democraCia) y cOntractualis- ·
. la· ideolog~a contractualista y pas,ando, po~ ~o .tanto, d~ un enfoqu.e JUTidl.:._ .
co nortnativo a un enfoque filosofico-:-politico normativo. De esta forma, mo (es decir, su respectiva doctrina neo-contractualista).: .· · · ·
se intentará también justificar la superioridad axiológica _de la democra- Para Rawls~ 0 (a) significa que la democracia no :está jll;stificada por sí
. cia-mixta sobre la democracia puramente proced~ental. . . . . -misma,· sino en la niedida en que constituye una implementación de los
. prindpios de la justicia. Significa~· en otr~s palabras, que sólo el contrato
. Í1 Cfr.·sobre tódo·Waldron, J., Derecho y desacuerdos(I999), Marcial Pmis, Madrid,
2095 (esp. part~ m: «Derecho~ y cont:olj~dicial de consti~cionalidad»); Waldr?~· J., The .
19
Bobbío, N:l voz «Democracia» enDiccionari'o de política (1983); dirig!d~·por Bob-
Dignity ofLegislation, Cambndge UJ;nverslty ~res~, Cafi!-bnd~e, 19?9 .. ~fr. tambten. Corso, bio, N:, Matteucci; N. y Pasquino, G., 11.8 ed.; Siglo XXI, México, 1998, pp.-44i-453 (véa-
L., Potere giudiziario.e sovranita popolare, G~apptchell~, ~~?D-o, 2?q8, ~P· 79 Y~s. . . · . se la p. 444). . . . .. · . .
1s Cfr. Bayón, J.C.; «Derechos, democracia y constitucton», Dzscuswnes, n. 1, 2000, . · ° 2
Cfr. Rawls, J., Teoría de la Justicia (1971), 2.8 ed.;Fondo de Culfura Económica
. pp. 65-94. . . México; 1995. . · · · · . '

50. 51
PAbl..O COMANDUCCI HAC/4 U!'fA TEORÍA ANALÍTICA DEL DERECHO . DEMOCRACIÁ Y DERECHOS F~AMENTALES
. . ·. . . .

social -en la forma com~ lo entiende. Rawls: como acuerdo· racional ~ . ·Para N ozick la· democracia es procedímentai y c.onsiste en la igÚal
. h?parcial, ·como deliberación que deriva" de lo que .hay esencialme~te en participación política, pero e~tá radicalmente limitada por el derecho de
· común en la naturaleza de los hombres-justifica la democracia. En este veto que cada cual conserva en contra de todas las deliberaciones que·Ie-
sentido, para Rawls la demoCracia es niás. un gobierno para el pueblo que sionen·sus derechos. Una desigualdad en el trato. o en la participación po~
del pueblo. . . . . · ·· . · · . · lítica sólo· puede ser institui~a a través del consenso explícito de los indi-
Pata.Rawls (b) significa que sólo la democracia (constitUcional} es la viduos interesados. ·
. f~rma de .gobierno en la que pueden encontrar implementación sus dos Conectada con lá diferente manera de entender la democracia, está la ·
principios de_ la justicia. La.democracia {constitucional) es: de acuerdo diferente manera de entender y evaluar las libertades polític~s en su rela-.
·con el primerprincipio, si incorpora en la. constitución la garantía de las ción con· las libertades civiles.
. libertades fundamenJales; y e·$ el procediiniento mejor (se trata de un . Para Rawls ·las libertades políticas,· aunque· tengan valor· intrínseco, ·
· cas.o de justicia.procedimental imperfecta) para garantizar. una legisla- .son sobre todo instrumentales respecto a las civiles, y están subordinadas
. ciqnjusta y una correcta fl.Plicación de la ley por parte de jueces y funcio.- . · · ·a aquéllas desde un ·punto de vista axiológico. Una r~stricción en las li-.
narios. Lá imple~entacíónde·los principios de ht justicia se lleva a cabo bertades políticas, si. está compensada por un aumento en las libertades
·· en un proceso que consta ·de cuatro etapas, que. s.~ corresponden ,en efecto · civiles, sería aceptable: por ejemplo, se pueden introducir limitaciones a.
·. co~ las principales instituciones. de· una democracüi. ·constitucionaL· la regla de la mayoría para una mejor garantía de las libertades civiles .
. Para Nozick21 {a) significa que sólo los contratos (es decir, los . acuer- · · Rawls, además, subraya el valor de la libertad pqlítica, es decir; su posi-.
. .dos entre libres volu~tades 'individuales} pueden d~r vid~. a un. g()bienio biiidad de ejercicio efectivo, que puede ser asegurado por la fmanci~ción . ·
•· legítimo y, porlo tanto, también a la democracia; . · · · · . · . · . de los partidos, la redistribuci<).n .de la renta;. etc. . .. . .· ·
Para .Nozick; (b) significa. que -sólo la democracia, si se la •conCibe cb- Para Nozick las libertades políticas son ins~entahnente .importan- .
. rrectamente, ·está justificada por lo.s contrat0s~ N ozick usa «demÓctaci.a» tes respecto ·al nacimiento de·tin Estado legítimo, pero posteriormente ca-·
para designar:. respecto a. su iristitucióil, más un gobiem6 del pueblo que . recen· de relevancia práctica, ya que casi nO queda nada que decidir co- .
. pa;ra el pueblo;. respecto a su funciona~ieiito;:un gobierno que realic~ Ja lectivamente: los derechos individuaies, y·las:ilorma"s que los garantizan,
· .«isónomía», es decir, ht igualdad de toc;Ios fr¿nte. a. la ley, .lo que e~ equi- · . limitan. radicalffiente. el espacio de a~ción de la política. ·
· . valente ~n una perspectiva libertaria a la tio violación de los derechos in- Los contractualismos de Rawls y Nozick, como es bien sabido, tie-
. dividuales de nadie. . · .. . . . . . . · _nen signos :políticos muy diferentes cuando se usan para evaluar·his de-:- ..
. . ~- De ledicho, resulta que. diferente es el se~tido en· ·qu~·Rawls y No-
1
mocracias reales. El de Rawls se presenta como una apología de l;:ts de-·
. zick hablan de «coritr~tm): racionalista, el primero; voluntarista, el se-: l.JlOcraci:as constitucionales que ·ponen en práctica políticas redistribúti-
gundó. .. ·.· . vas de ia renta y de las .opoitunidades. El de N ozick representa en cambio
Ta~bién se puede encontrar algún ·matiz. diferenci~l en los sentidos. .una crítica feroz del modelo del Welfare State. Una- .demo~raeia welfaris-
:· en·que ambos. autores hablan de (<democraGia». ·: l.· . . · · ·· .· ta, .segilli N ozick; viola ne~esariameilte los derechos. individuales y hace ·
. ·.Para Rawls la democraCia es conjuntam"ente procedimental y ~us~ que lo.s hombres: lleguen a ser esclavos del Estado o de otros hombres22 •
. taticial. En -sentido procedimental, la democracia .consiste en la igual . En mi opinión, sm. embargo, hay un rasgo COplún eri la estruétura in_. .
participa~ión polítiCa, que sól~puede ser liini~ada al"objeto d~ una.am- .. tema de las dos doctrinas, más allá de sus diferentes conclusiones opera-
· -pliación del sistema total de las igúales libertades. En'sentido ·sustan- · tivas. Se trata. de la·común msistencia en elrespeto de his reglas funda~.
cial; _la democracia no es tan sólo la"-igualdad" frente .a la ley, sino tam~ mentales del juego social como elemento permanente en la alternancia de
bién.la igualdad en la· distribuci~n de los bienes_ sociales primarios (li- i:riayorías y minorías. . · · .
bertades y oportunidades, ·riqueza y renta, y· bases. institucionales del .:· El acuerdo sobre las reglas (morales y políti~as) del juego social, y ·su.
respeto de ._uno mism~ ). . . . .. respeto p9r parte de .todos, es considerado· por Rawlsy Nozick Óorilo la·
garantía profunda; y no aleatoria, de las libertades de cada .cual. ~omo
.
21
Cfr. Nozick,.R.,'Anarquía, Estado y utopía(l974); Fondo de Cul~a Económica,
México, 1988. · · · · 22 Ídem, pp. 280.,8Í ..

.. .52. . 53
HACIA UNA TEORÍA ANALÍTICA DEL DERECHO DEMOCRACIA Y DERECHOS FUNDAMENTALES ..
PAOLO COM_I\NDUCCI ·

garantía, por ejemplo, de que las reglas. constituciori.ah~s, ~as cua1es ase- En,~l nivel de discurso normativo en el que estamos, de tipofilosófi.:.
gurá:Q. his libertades y el respeto por las minorías, no sean derrotadas por co-pohtlco, la autonomía -según su etimología:- qiliere decir .«darse .
·una mayoría contfugente. ·El contrato social, ·en otras palabras, garantiza normas a sí mismo»,· y se contrapone a la heteronomía, que es· «rec1bir .
que la democracia como procedimiento de toma de decisione·s colectivas ~ormas de !?arte de otro.s»~ Ahora bien, es verdad que la r~gla de la mayo- .
_no destruya la democracia como isonpmía, como igual dis:tribución de na es s~pen~r a cualqmer «regla de la minoría)>,. en el sentido de que res- ...
los derechos fundamentales. · peta mas la tgual~ad de s~res autónoll_lOS~. pe;o no me parece cierto que la .·
4.2. La estrategia más interesante para responder a las críticas 4e. regla de la mayona sea stempre la regla mtrínsecamente superior. respec-
Waldron y Bayón no es, a mi
parecer, la que hace hincapié en el mayor va-
to a todas las demás reglas para tomar decisiones colectivas. Esto depen-
de del c~:mtexto en que las· reglas actúan. .
lor instrumental de los procedirriientos de un Estado constitu~ional de De- .
recho frente a la simple regla-de la niayoríá~ Aun así, estoy personalmente Si se trata de un contexto en que ya se ha decidido vivir en sociedad
convencido de que un análisis del funcionamiento de los sistemas políticos es ~ecir, tomar decisiones colectivas que vinculan a todos, parece corree~
to ~firmar· que la regla de la mayoría es superior intrínsecamente a cual-
contemporáneos _pochia confirmar esa superioridad instrumental. quter otra regla. · . . . . · · · · · · ·. · -.
Prefiero hacer hincapié en el valor intrítiseco de la regla de la mayo- . . Pero si ~e V~ta :de un.context? donde lo que hay ql.u~ decidir: es pre- ·
ría y poner en tela de juicio la afmnación de que es superior a Jos proce- · c~samente st vtvtr en soctedad, st tomar o no decisiones colectivas que ·
dimientos· del Estado constitUcional de Derecho. Desde esta perspectiva, vmculan a todos,. entonces la unaniniidad es intrínsecamente superior a la'
se podría tener en cuenta también que los procedimientos democráticos regla de }a maY:oría~ ya qu~ n? Vi~la -corho SÍ ló hace. estaTegla-la
reales de toma de decisiones públicas a menudo no respetan, e iricluso no autonomta de· mnguno .. Y st --:-reptt<r- estamos en un nivel de discurso
pueden respetar (según el teorema .de ·Arrow), la voluntad de la mayoría nm:mativo; tipo filosófico-político, este ·último es el contexto: t~nenios
de
.de los decisores, y entonces tampoco el·valor de la igualdad en la partici- que contestar a la objeCión del anarquista ~según el cual cualquier lera-
·pación política. Pero hay que comparar de forma coherente. el valor in- tos,: cualquier poder, es ilegítimo porque viola la autonomía~,. o bien sq-
trínseco· de ht democracia .procedimental pura. y de los procedirriientos · lucwnar el problema de Rousseau -encontrar una forma de gobierno en
:del Estado constitucional de Derecho o bien en la realídad, o bien en el _la que todos, obedeciendo sólo· a sí mismos,_obedezcan tamb1énlasleyes.
interior de un ·modelo normativo, asumiendo? en este ~ltimo caso, un del Estado. . · · · . ·
punto de vista filosófico-político.· Dejo de lado, por lo tanto, los argu- ·: ~erson~lmente- creo que'la objeción del anarquista no es refutable _:_a
mentos que se basan sobre datos etnpíricos para co~centratme sólo en los · nadt~, cuando ~lace, se _le da 'l.a opción de pactar las reglas de la vida eh
argumentos· éticos. . . . comun; cualquter poder-heterónomo tiene-un grado de ilegitimidad, aun-.
Waldron y Bayón afmnan que -la regla de _mayoría tiene un valor in- que. no todos los poderes son igua~ente· ilegítimos~ y que, por lo tanto, .
trínseco superior a cualquier otro procedimiento de. toma de decisiones · . el pro~lema de Rousse~u no se puede soluciqnar q~ manera comple-·
públicas. Basan su afmnación en el valor último de la (igual) autonqmía a
ta. ~stempre, en la soctedad, ~e obedece a otros, y no sólo nosotros
de los individuos. mtsmos. ·
Ferrajoli, entre otros, rechaza esta justificación afmnando que hay · . Pe:o si lio todos los-poderes son igualmente ilegítimos; deberi~mos •·
otros valores y otros. intereses, igual o incluso más,. valiosos que la auto- prefenr
. .
los menos
. .
ilegítimos. En una situación ideal' contrafáctica' en la
. .

nomja: la vida, la seguridad y·la libertad, por ejemplo23 • Y_no se ve por que seres r~ctonales tuvieran que elegir a qué tipo de poder someterse, el· ·
qué garantizar sólo la autonomía, es decir, los derechos de participación . ~ontra~tuahsmo afirma que el mal menor sería elegir una democracia
política, y no el derecho a la vida o a la libertad, etc., de los individuos. proced~ental con límites sustanciales, es .decir, un procedimiento distin-·
Hay, sin embargo, otra estrategia para contestar a la postura· de Wal- t~ ,de la strrip}e reg!a de la mayoría. Confiar en la mera democracia ·proce-
dron y Bayón, aim aceptando su:tesis de que la autonomía es el valor últi- dtmental sena pehgroso para ·los intereses o los· derechos fundamentales
mo que justificaría la regla de la mayoría. . de cada individuo. La decisión racional sería sustraer ál dominio de la
. ·. mayoría los intereses, o los·derechos fuiidanientales, y dejar ala decisión
. . 23 Cfr. _Ferrajoli, L., Los fundamentos de-los derechos fundamentales, Trotta, Madrid, ·. ·_de la. mayoría todos los demás asuntos. La unanimidad racional en los
2001, p. 355. . asuntos básicos seria un procedimiento intrínsecamente superior a la re-

. 55
54

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,.

PAOLO COMANDUCCI HACIA UNA TEORÍA ANAL{TICA DEL DEREC:HO 'DEMOCRACIA y DERECIIOS FlJNP.AMENTALES

·gla de la mayoría, ya que no violaría en absoluto el valor de la auto- no es democrática. Y· sobre este nivel se está apuntando de nué~o·la aten-.
. nomía. · · · ción de la fÜo.sofia pólítica y de los juristas: después de Kant y,-.en-lapri-·
mera mitad_del siglo XIX, de ·K~Isen, autores como ·Habe:t;m.as, _Rawls?
Hoffe han trabajado ·para la consttucción de iu1 modelo; te()nco-normatF .
. .5. CONCLUSIÓN vo de répública federal mundial (ya que la ONU, además de todos sus·
· défldts_, no es ·Una ..orgamzación completamente democrátic3: desde un·
. . ·. .
punto de vista procedimental): ·. · · . · · .. ·· . . . .
·Cabe afladir dos palabras. mas sobre los· problemas de· _implementa- . ·Estas.propuestas parecen briridar un respaldo filosófico a los req~en-
. ción de 1os derechos fundamentales y de la democracia mixta, desde un .· ·mientos .de la parte más ra~onable ·de los movimientos no-global acttyos ·
punto de· vista político, hoy ~n díá. · en varias partes del mundo: dicho en fo,rmato de ~sl~gati, 1~ qu~, se p1de,
En el modelo.-normativo de.Estado constitucional de Derecho, que .. ·desde un punto de vista político-normativo, e~ que_ la globahzac10n d~)os
adopta la defllridón mixta de. demoCracia, el crecimiento de la democra:; · · . mercados, que ya existe. y es .probab~e~en~e ~evitable, sea: acomp~n~da ·
.cia:. neces~riamente implica una mayor implementación de los. derechos por la d_ifusión global del Estado const1tuc10nal de Derecho; ~ obJettvo
· fundamentales, asLcomo una máyor garantía de los derechos fu.ndamen- que está todavía lejos de ser realizado._·· · . . ·. · . · . · , .· · . ·. · .
tales necesariamente implica una ampli~ción de la democracia.
. . '¿También es así en la realidad contemporánea, desde un enfoque :de .
ciencia ·o sociología política? P~rece ser que sí, aun si contingenteniente:.
el desarro.llo de las garantías, también internacionales, de los. derechos
. fundam,entales favorece él desarrollo de las d~mocracüts, ·así como el·,de~ . ·¡.

sarrollb de las 'democracias favorece la garantía de los derechos funda-.


. mentales; . . .. : . . .. . . . .
Recuérdense·las palabr3;s de Bobbio: el problema políti~o más rele-
vante hoy eli día no es encontrar el fundamento de los derechos. funda-
. mentales,. sino garantizarlos: y -el problema de la democracia ~podría-.
·m.os añadir- .no es-justificarla; sino fortalecerla y ampliarla.· . . ·
Respecto· a los derechps fundamentales ya la. d~mociacia; la situa-
ción de su desarrollo, corrio. todos saberi, es muy diferente en el occidente
industrializado y en· el Ter9er Mundo. . . ..
A grandes rasgos se puede decir lo siguiente. ·En el' occidente indus-
trializado están generalmen~e ganint,izados los der~chos ·de ·libertaq y,·.
formalmente, los derechos. de participación política, pero no su válor
a
· igual: las deino'cracias occidentales· son más· parecidas sistemas o~igár;.
· quicos que· a democracias procediinéntales. Los derechos sociales, reco-
nocido~ en el nivelconstitucional; no tienen. en muchos casos garantías
:primarias ni secundarias .. En el Tercer Mundo la sitllaci~J?. es por supues-
to todavía peor: hay Estados· sin garantías, primarias y/o secim.darias, de
..los derechos de.libertad; hay Estados donde·no son realizados, tampoco
. formahnent~; los derechos ·de participación política, es decir,. donde no .
· . rige la democra9ia procedimental; en la casi totalidad 4e los Estados no
están garantizados los derechos sociales.. · . . ...
. Además de todo esto, hay un pe,sado déficit de democracia. (procedi- .
mental y sustancial) en el nivel internacional~ la «sociedad» iñ.te~acional-

56 57
\

Ir
TEORÍA
...

5
DERECHO Y MORAL

. l ... POSITIVISMO JURÍDiCO

. El objetivo últiino de· este ens.áyo es presentar·una def~nsa del· positi-


vismo juridicp. Pero hay que aclarar .de· entrada qué entendemos por «po-
sitjvjsmojurídico». En efecto, con esta locución se designan_general""
inente. actitudes y tesis adscribibles, de forma indiferente, a integrantes
• de la teoría del·Derecho y de la dogmática jurídica, a la:jurispnidencia y
a los demás operadores prácticos del Derecho.. Resulta también necesario .
: .... poner de manifiesto que un presupuesto de mi discurso _:.;_aquí no ·argu-
meptado ·pero. fácilmente justificable- e_s que existe una diferencia de
·método, y. parcialmente incluso de objeto,· entre teoría· del Derecho y :
· dóg¡nática jurídica. · · . · .
Sobre- estas bases, y partiendo de una 'radical simplificación de los
térririnos ·del problema, mi análisis: se articulará distinguiendo entre el
. positivismo juridicó como actitud de los operadores del pere~ho y el po-
sitivismo jurídico ~omo postura.teórica. . . . . .
. 1.1. Se _puede afirmar con. seg~dad que el positivismo jurídico~
como .actitud de los operadores del Derecho, deviene. hegemónico en la·
· Europa contitiental. durante el siglo XIX: esta aserción, sin embargó;. ha ~e ..
·af111.liarse cautelosamente· ~ada.la escasez de ·investigaciones históri- .·
.co-sociológicas acerca de las mentalidades y las creen~ias de: los juristas
prácticos en la edad contemporánea~ y neéesita además de·una in;lpor-
. tante precisión. La actitud iuspositivista, en efecto, ·se. mariifiesta en la
·. adhesión más o menos· extendida a una pluralidad de tesis,. i_lo siempre ·
···.·muy pien definidas· y coherentes entre sí. Así que hablár de hegemonía
· delpositivismo no equivale para nada a afirmarla existencia y el.predo-
.·.. minio entre los operadores del Derecho de un corpus· teórico orgánicq,

61
PAOLO COMANDUCCI HACIA UNA TEORÍA ANALÍTICA DEL DERECHO . DERECHO Y MORAL
. .
sino más bien de. una familia de doctrinas con un núcleo c.omún pero di- . El estatalismo ha entrado paulatinamente en crisis en muchos países
ferentes ·entre sí. Creo. que en la Europa continental ese núcleo común, a europeos, com.o consecuencia de los cambios en la identidad y jerarquía
lo largo del siglo XIX y hasta la mitad del xx, se ha constituido al menos de las fuentes del Derecho, al menos en el interior. de la Unión Europea.
por las siguientes tesis,· que intento pr~sentar sinté.ticamente: · Importancia creciente se le atribuye a las fuentes supra-estatales ~inclu'"
ei
a) Positivismo· ontol(>gico: único Derecho. existente es el positi-:- · só convencionales-:- y, .eri los países ·con fuertes poderes autonómicos,
vo, es decir, el puesto artificialmente por los hombres a través· de la .cos- también a las infra-estatálés. También ellegicentrismo parece, por conse-
tumbre O; más.frecuentemente,_por medio de actos de imperio del sobera- cuente, redimensionado: fuerte es, además, la atención haeia la jurispru- ·
no político o de las instituciones delegadas por él. Se nieg& la existencia · dencia :_}os realistas norteamericanos hubiesen dicho. hacia· the law ··in
del Derecho natural o; en todo caso, se le considera irrelevante: su rol se .. action...:_, y se atribuye mayor relevancia respecto al pasado á las normas
reduce, como máxiino, a fundamentar ·la critica externa, de carácter. éti- de :Derecho· administrativo.. y ¡:1 algtinos productos de la autonomía con-
co-político, al Derecho vigente~ . tractual. ·
b) Estatalismo: el Derecho positivo e~ todo y sólo el que provenga El formalismo interpretativo, como tesis acerca del úriico significado
del Estado-riación, con una doble reducción: todas las normas juridi9as, «CO!Te.cto», sigue siendo dominante, al menos en el nivel de las enuncia-·
infra o supra-estatales, desde las locales'hasta las internacionales, son re. . ciones verbales y no ponderadas. En cambio, entendido cotpo argumento
conducidas; directa o indirectamente, en el interior del conjunto de las retórico y Qomo técnica interpretativa (bien por la interpretación literal o
normas del Estado. · bien por la interpreta,CÍón sistemática), el formalismo convive allado·de
e) Legicentrismo: centralidad y superioridad de la ley frente a todas · otros argumentos y otras técnicas, pero sin gozar ya de aquella ~upréma-.
las -demás. fuentes .del Derecho. cía que tenía en los tiempos de la Escuela de. la Exégesis o ae la Jurispru-
d) : Positivi~mo ideológico: afirmación· de la normat1vÚiad, es decrr; dencia de Conceptos. · · ·
de la obligatoriedad del Derecho. El Derecho, _con sus normas,.bririda a La tesis de la insularidad del Derec11;o resiste en su conjimto, pero se
los ciudadanos las que, utilizando una terri:riD.ología c;onterp.poránea, po- . está debilitando, al_menos en 'el ámbito del razonamientojurídico: por un ·
dríamos definir como un conjUnto de razones excluyentes para la acción; .lado, se matizan los cónfmes· entre Derecho y" moral a través del puente .
·e) Fon.TI.alistnÓ interpretativo: opinión según la cual cada palabra y constituido por los derechos.fundatrientáles y por su uso masivo en·la ar-.
. cad& enunciado de los documentos normativos tiene uno y. sólo uno sig- gumenta<?ióh, .como consecuencia de la ·«constitucionalización». de todo · .
. : nificado «propio» o «correcto»· que el intérprete debe descubrir. el ordenamiento jurídico; por otro lado, se matizan los co:n.fmes entre De- ·
recho, política y econoniía, ·cada vez más percibidos, también por los ju- .
f} Insularidad del Derecho: afrrmación de la separación -o, al me-
ristas prácticos, como sectores profundamente interconectados y a v~ces
nos, de la separabilidad~ en el ámbito práctico, entre Derecho, por un·
sólo artificiosamente distip,gu_ibles. · · ·
lado, y moral, P,olítica y economía, por el otro. ·
En síntesis, la mayoría de.los operadores del Derecho continúan sien-
g) . Positivismo metodológico: como consecuencia; acumulativa o do positivistas~ aun cuando ·generalmente no problematicen esta actitud..
disyuntiva·, de las tesis a), b), e), e), f), ·afirmación de la cognoscibilidad .. Ya que la disputacon-el iusnaturalisino está, en la ptácticajurldica, total-
del Derecho con;10 es por parte de los técnicos del Derecho. Como tesis mente extinguida, no tiene mucho·sentido ostentar la etiqueta de «positi-
derivada de esta última, aserción de la tecnicidad de. los conocimiento~ vista»: sin embargo, todavía hoy en día un jurista típico piensa que él no.
de los juristas y de la necesidad de· buscar y transmitir en la. enseñanza · puede sino ser positivista. . ·. · . . · . .
universitaria sólo el conocirriiento dd Derecho. positivo. · .Los juristas aceptan, aunque a menudo ·de forma acrítica, la distin-
.Estas tesis, ampliamente difÚ.ndidas.hasta la ·segunda posmerra entre ción entre consideraciones de iure condito y de iure condendo -ya sólo
los operadores· del Der~cho, aunque no aceptadas integralmente -por to- por eso podrían ser considerados, al meno~ potencialmente, positivistas
dos, se han visto parcialmente modificadas en los últimos decenios. metodológicos_:_. Ellos no problematizan la naturaleza de su actividad y .
Mientras me parece que siguen siendo generalmente compartidas las te- de su objeto de investigación (el Derecho positivo). Bay todaví~ una in-
sis del positivismo ontológico, ideológico .Y metodológico, sin grandes suficiente consideración por·parte de los operadores y; ·sobre todo, de los
cambios respecto al ..pasado, acerca de las otras tesis cabe notar lo si- jueces del rol creativo que ellos desemp~ñan en su «descripción>) del De- ·
guiente. . recho. Y ima escasa conciencia de que el Derecho positivo ~es. un dato

62 :
63.

UN.IVERSIDAD DE ANTIOQ:UIA
BIBLIOTECA CFN.TR·A
. DERECtiO Y MORAL
. PAOLO CóMANDUCCI . HACIA 'UNA TEORÍA ANALÍTICA DEL DERECHO

para los. operadore~, p.erota~bién elproducto, al menos parcialmente; de fmal sobre la ilnportancia del presupuesto sobre la .separaCión entre ser y
su propia •actividad 1• ··
~~~ .

, 1.2. _En la teoría del D~recho, el positivismo jurídico, d~sde sus· orí.. . . · La tesis positivista de la no conexión ha sido criticada almenos en
.genes en e~ siglo XIX, ha presentado una cantidad de versiones, Todas han do.s maneras distintas, porque puede ser interpretada al menos de dos ma-
sido criticád~s de alguna forma, tanto desde el interior como desde el ex- neras. diferentes5 : · . .

terior del movimiento. . ·· a) ·.como tesis de la :rio conexión justificativa;


. · Yo voy a adoptar aquí uD. sentidoamplio de <<positivismo jurídico», b) 'como tesis. de la no conexión id~ntificativa. . ..
que no ind~ye, ·sin embargo, ni el positivismo ideológico, explí.citamen- · Elproblema de la :cone?'ión justificativa puede ser resumi~o en esta
te, ni el estatalismó y el formalismo interpretativo, implícitamente.· La te- pregunta: ¿es posible ju~tificar una_decisiónjurídica sin recumr·necesa-
sis positivista que voy a defender de. las viejas y nuevas criticas iusnatu- ri~mente a argumentos morales? . . · . .
. . ralist~s y postpositivistas es la del positivispl<) metódológico, que puede . El problema. de la conexión identificativa.puede s~r resumi~o en esta
.·ser .genéricamente resumida así: · · · . . · , · ·. .· pregunta: ¿es posi'!Jle identificar el D.e!echo sm recumr necesanamente a
. .
un punto de vista. moral o a juicios morales? . · ··
.~<Es posibie'identificar y describir elDerecho.tal y c;omo es;>2 •.
·. ·voy a presentar algunas respuestas a. esto~· dos problemas.
Esta. tesis tiene, como es· co:Qocido, ~l menos dos cotolari~s: la tesis . ·:
. de las fuentés.sociales delDerecho·y la :tesis de la no c()rtexión necesaria
entre Derecho y moral. . . ·. · 2. LA CONEXIÓN JUSTIFiCATIVA
·.. Voy a af1TIIlar qu~ ~la t~sis positivis~a. t~~n~ ta:mbién al menos un pre-
. supuesto:. la aceptac10n de la· gran diviswn entre ·ser y deber. En su . . La solución. qel primer problema depende,. sin lugar a du~as, de cuál ·
formulación .lingüística, como distinción· entre describir, por una parte, y. .sea el concepto de justificación que. se usa. Si por .<<justificación» enten-.
~valm1r/prescribir, por otra3~ No tiene, .en cambio, como presuposición la
tesis meta-ética no cognoscitívista en el marco moral: no la tiene necesa- . . · · 4 Sobre el tema cfr., para,posnirasparecidas aaquellas.expú~stas en·~I t~xt?, Bqlyg~, .
~a~ente, aúnque de_ hecho .muchos teóricos positivistas son no cognosci- . E:, «ls There a Conceptual Connection Between Law and Mora~tty?>~, en Aarmo, A., Pte- ..
t1v1stas y;. paialel~mente, la mayoría de los críti~ós · del positivismo son tila, K. yUusitalo, J. (eds.), Interests! Morality and th~ Law, U.mverstty of.Tampe~e,Tam­
cognoscitivistas. · · · · . · ·. · · .pere, 1996; Caracciolo, R., «El argumento de la creencia ~oral» \1?94), en Gar~cct.olo, R.~
· . · En esta tesis ~etodológica se pueden ~econoc~r .J_;_aunque no todos- El Derecho desde la Filosofía. Ensayos, Centro de·Estudios.Pohttcos y ConstituciOnales,
·. Madrid, 2009, pp. 147-161; Chiassolii, P., «Üsset;.ato~ posi~v~stici ~ ~u~t~ ~ol~nne~>, en
.muchís~os positivistas, desde la Escuela de.la·Exégesi~ hasta el realis.: Corrianducci, P. y Guastini, R. (e9s.), Struttura·e dznamzca dezszstemz gzundzcz, Gmp~t~he­
mo radical. · lli, Torino, 1996, pp ..65-85; Laporta, F.J. Entre el Derecho y la Moral, Fontamara, Me~tco,
·.·No quiero presentar aqui un balance· crítico de ·las distintas' versiones · .1993. En cambio, posturas contrarias son por ejemplo: Alexy, R., ~<On Necessary Relat10ns
. Between Law and Morality», Ratio Iuris, vol..II, n. 0 2, 198.9, pp.167-183; Bayón! ~.C., .
. d~l positivism~-~ p.i tampocó' una defe~sa de la que me' es más afm, e.s .de- . ·«Partecipanti, osser-vatori, e identi~cazione del diritto», en Comanducci, P...y ~uastm1, R.
fir,.una suerte de.«realismo analítiCo». Ni siquierapres·entaré las críticas, -(eds.), Struttura e tfiriamica dei sistemi giuridici, op. eit., pp. 47-63; Cal~anugha, A .•. «yna .
~t~mas o ext~n;1as,a las distintas versiones? ni las respuestas· de los,posi- Visione del diritto dal punto di vista del partiCipante», en Comanducct, P. y GuastiDI, R.
tlvtstas. . . · . .. · · . . ·. .· . • . (eds~), Analisi e diritto 1996,- (Jiappichelli~ Torino,,1996, pp. 57-76; G,arzón ';aldé~, E.,
· Me limitaré tán sólO. ~·la defensa de uno de los· corolario~ {la tesis de <<Algo más ac'erca de la rela~ión entre derecho y moral» (1992), en Garzon Valdes, E.~ De-
. ·.recho, Ética, y Política, Centrq de E~hidios Constitucio~ales, Ma~d: 1993, pp. 317-~3.5; .
la no co:nexión necesaria· entre Derecho·y moral)4, con ·una
observación . Nino, CS., «Diritto, morale e politica»; en Comanducct, P. y 9uastim, R. (eds.),Analzs: ~
~;.,....-..----
. . · diritto 1993, Giappich~lli, Torino, 1993, pp. 1~5.,.131; Nino, <;:.S.~ Derecho, Moral y Polzti- . ·
_.·¡·Sobre ese tema véanse hts. contriht~ciories.publicadas_en Zaccaria, G. (ed.), Diritto . ca. Una revisión de la teoría general del Derecho, Ariel, Barc~lona, 1994. Para .~na clara· ·
. ·síntesis de los argumentos contrapuestos, cfr. Alexy, R. y Bulygm, E., La pretenszon de co-
positivo e positivita del diritto,, Giappichelli, Torino, 1991. . . ·. .
2 , rrección del derecho: La polémica Alexy/Bulygin sobre la relación entre derecho y moral,
.. Cfr., sobre los· distintos sentidos de «positivismo jurídico», la clásica obra de Bobbio;
N., E( problema delpositivisni(Jjurídico, Eudeba, Buenos Aires, 1965.' . ·· . introd·. ·de P. Gaido Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 20~ l. ·· · -
3 Acerca de la gran división, cfr. Celano,' R, Dialettica del/a giustificazi~ne praticq. · , .· s ·Cfr. Comanducci, P., «Diritto, morale e politica», Materiali per una storia dellq Ct!l-
Saggio sulla legge di Hume,·Giappichelli, Torino, 1994: .· . tuta giuridica, vol. 27, n. 0 2, 1997, pp. 365-378:

65
. 64__
PAOLO COMANDUCCI HACIA UNA TEORÍA ANALÍTICA DEL DERECHO DERECHO Y MORAL

demos la actividad que consiste en brindar razones en favor de una con- Interpreto . esta tesis como· la respuesta a un problema normativo
clusión -en nuestro caso, de tina conclusión prescriptiva y, .específica- . («¿cuál debe ser la norm~ que fundao justific~ en última instancia la de-
mente, de una decisión judicial~, y concebimos las razones como pre~­ cisión judicial?>~) y, por tanto, ·la tesis misma reviste carácter normativo
cripciones más generales y abstractas bajo las cuales se.puede subsUmir («es una norma moral la que debe futidar o justificar en última instancia .
aquella decisión, entonces· está claro que pueden darse justificaciones de la ·decisión judicial»).· . · · .
.decisiones jurídicas que no hacen necesariamente referencia a atgumen- · Obviamente, ·.la tesis de la conexión justificativa· podría también ser
tos morales. De hecho, en el funcionami{mto normal de los sistemas jurí- interpretada de otra forma: bien como respuesta a un problema empírico
dicos se dan muchísimas decisiones que se justifican sin recurrir a argu- («de hecho, ¿cuáles son las normas que, en un determinado contexto,
mentos ~orales, sino tan· sólo recurriendo a normas jurídicas. En este fundan o justifican en última instanda la decisión judicial?»); bien como.
sentido de <~ustificacióm>, una decisión p~ede estar contingentemente respuesta a un problema teórico· («enun modelo explicativo de la~deci­
justificada por una norma jurídica; sin que se plantee elproblema ulterior sión· judicial, ¿cuáles s~n las normas que fundan o justifican en líltima
si también esta norma "tiene que estar a su vez justificada. . . . · instancia la decisión ¡judicial?»). Creo. que, si la interpretára~os como
Sin embargo, de hecho se dan alglillas decisiones jurídicas que se jus- . descriptiva, esta respuesta seria falsá: en .las prácticas judiciales de moti-·
tifican recurriendo a argun1entos «morales»; especialmente si se trata de vación de las decisiones, en los sistemas jurídicos· contemporáneos, las
·decisiones del juez constitucional. La constitución, en.efecto, es la fuente decisiones se justifican explícitamente' -también en última instancia-
suprema: para justificar .la atribución de significado a algunas de sus ofreciendo razones qve son normas jurídicas y no morales. Si la interÍJre-
cláusulas más generales o para solucionar un conflicto entre principios. . táramos como teórica, esta respuesta creo que se. transformarla en una
· constitUcionales, el juez constitucional a veces puede recurrir a princi- tautología: dado que, por definición, se asum~ que todajustificació11 últi-
píos <.<morales>>. · ma; en el dominio práctico, está constituida por una nomia moral, enton-
ces también la justificación última de una decisión judicial está constitui-·.
Si adoptamos entonces :esta definición de justificación,. es verdadero, ·
da por una norma moral (aunque existan justificaciones intermedias .que ..
pero trivial, qu~ no hay conexión justificativa necesaria, sino sólo contin- pueden definirse como jurídicas). ·
gente,· entre Derecho y nioral6 : . . .
Detengámonos, por tanto, solamente en el problema nori.nativo y pte-
. La respuesta puede ser distinta si por <~ustificación» .entendemos la . guntémonos qué tipo de norma nioral seria la que d~beria :fiindar o justi-
justificación última, es decir, ·si"sepide que estén necesariamente justifi- .ficar, ·en última instancia, ui:J.a decisión judicial (asumiendo esta última
cadas las pres·cripciones más generales y abstractas que justifican en últi- como caso. paradigmático de decisión en .el. ámbito juridic9, atmque el
ma instancia aquella decisión. Si adoptamos el concepto de justificación discurso se podría ampliar también a las- decisiones legislativas y admi-· .
. como justificación últ~ma, entonces la respuesta antes mencionada deja nistrativas) .
. de ser satisfactoria: la decisión no está, en este sentido, justificada si no ·veo ·al menos cuatro soluciones posibles: . . ..
están justificada~ las razones. que a su vez justifican aquella decisión. 1) Que se tráte de una norma moral objetivamente verdadera (en el
Exactamente ésta· es la tesis del movimiento que -stguiendo una ter- sentido de que se corresponde con «hechoS» morales); · ·
minología que se está poniendo·de moda~ llamaré neoconstitucional~s­ · 2) que. se trate de una norma moral objetivamente racional {en el
mo. Se trata, en particular, de una.tesis que se puede atribuir al neoconsti- sentido de que resulta aceptable por parte de un .auditorio. racional o en
tuciorialismo metodológico7 • . · · . . otro sentido equivalente); .
La tesis neoconstitucionalista es. que cualquier decisión jurídica -y~ 3) que se trate de una norma inoral subjetiva111fnte escogida;
. en particular, la decisión jrid.iciaf-_:_:_ está justificada si deriva, en última 4) que se ·trate de una norma moral intersubjetivamente aceptada.
instancia, de una .norma moral. . . . Las primeras dos soluciones son objetivistas; las otras dos son subje- ·
tivistas. . ·
En la primera solución la noima moral es subject-independent;'·en las
6
En ~sta versión de la tesis según la cual «es posible justificar una :decisión jurídica sin
recurrir necesariamente a ~gumfmtos morales», la palabra «posible» hace referencia a una . otras es subject-dependent, pero en formas respectivamente diversas.·Las
posibilidad empírica. . . ¡ primeras dos soluciones hacen.referencia a una moral.critica, la tercera a ·
.
7
Cfr. en este mismo volumen-el ensayo titulado «El neoconstitucionalismo». y
una moral individual la ~uarta ·a una moral positiva. ·

66 '.· 67
. PAOLÓ COMAN?UCCI . · HACIA uNA TEORÍA ANALÍTICA DEL DERECHO · . DERECHO Y MORAL
. . . . .
justificación última de las :dedsionesjudi~iales debe estar ~on~~i~ida por..
'

Si asumimos e~ punto de vista ·del juez, según los defensores de la te~ .


sis de la conexión justificativa necesaria :eutre Derecho y moral, éste de- una norma moral, podría interpretarse de esta_ma~era m~s·l~~ada: en
beríá derivar· la decisión de la controversia de una norma moral, que sería todas las ocasiones en las cuales un juez debe JUStificar la eleccwn ~ntte
<por tanto la que la fundamentara. Pero, i«nioral». en· qué sentido? tesis -interpretativas o de hecho- todas ell~~ a~siblt;s.des.de un pun:.
La primer~ s·olucióil present~ problemas ontológicos (dupli~aCión del to ·de vista jurídico9 ,. debería escoger la opcwn que. este JUStificada por
mundo) y epistemológicos muy .serios. Sobre todo porque, en virtud de una norma moral··(y no por un·principio ~eto.dológico, ~n.in~erés·pers~­
estos últimos, el juez no tendría otra alternativa que degir una norma que . nal una norma de la moral positiva, un cnteno compartidO· en la cultura
· cree· que es correcta. Por lo tanto, la primera solución es ·reducible a la · jurldica~ etc.), al menos en última instancia. ·. . · .· ..··. , . · . .
t~rcera; · . .. . . ·También con. este alcance. más limitado 10, · tal pos1c1on ·«moralista» ·
. La segunda.solución no presenta los mismos problemas ontológicos del neoconstitucionalismo conlieva algunos problemas: si las eleccio~es .
· que la primera, pero presenta también·serios problemas epistemológicos: · ·del juez están justificadas por .sus creenc,ias n:orales. (y no por un P~~- .
· no tanto porque no sea posible. que. ~l}tJez encuentre la riorma moral que cipio metodológico', lJ.]i interés personal,~ w;a .norm~. de la. m?ral. pos1t1- ·
·funde su decisión,. según las reglas procesales. y sustanciales de tma teo- va, un criterio compartido en la c~ltura.Jundica, etc.), ·~ada nnpi~e que
. ría moral (dejándo a ·salvo los ·problemas epistemológicos que. existen . . tales creencias sean inoralmente incorrectas .(desde. el punto de· v~sta. de
de~tro de cada teoría:· precisamente por ellq .}as. teprías procedimental es . la moral crítica), contrarias a los valores morales compartid?s p~r la co~
·con frecuencia no o:frece11- «'códigos· morales>> racionales),· sino porque . . mun.ldad o contrarias a criterios aceptados por la.·cultura JUfldi~a, etc.·.
existen varias y divergentes teorías mqrales entre las cuales ~1 juez debe- ·. ' ¿Cuál sería entonces .la ratón· pªua. ~mpujar ~ l~s j~eces a· Just~ficar. ~e·
na. elegir.~ Y;· por. lo tanto,· también ht segunda opción· es reducible .a la. . esa inanera sus. decisiones? Dado que, ceterzs parzbus, ·l.a Jl.lStifica~IOn
tercera8• · . · · · · de una decisión judicial basada en una: norma moral. elegida por el Jue:z
... Aceptar la tercera solución equivaldria a proponer dejar completa~ comporta un: grado mayot de ip.detem.ñnación. del Derecho co~ respecto .
·mente en las manos de los jueces el modo·de fundamentar. y justificar sus a otros tipoS de justificación (relativ~. y no ,a1Js.oluta), no .v~o ~nton~~s.
dec~siones. E,l Derecho <:le rango l~gisl~tiyo (y constitucional) sería, ;des- razones para . atribuir .una pre~erencta ·; generahza?a· a la ·J~Stificacwn
de el puri.to de.vista del juez, superfluo: el pasojustificat¡vo que. consiste.· «moni.h> r~specto 'a los otros tipos posible~: Podría~?s decrr, en ?t;~s
en basar la. decisión en la ley, o bi~n es iliútil (porque la ley es conforme· a · palabras, que dejar que el juez base la:. ~d~entac~on de·s? ?ec~swn
la norma moral) o bien está prohibido (porque la ley es contraria aJa nor-· en sus ·creencias morales es un pro.cedumento que tiene; qUizas, Ig¡.:tal
ma moral). La certeza del'Perecho quedaría confiada solalllente a la con- valor intrínseco, pero sin duda meJ:lbr v~lor ins~e~tal.:....:_para conse-
.. ciencia ínorál de cada.juez: dado que éste· debe.ria fundar sus deCisiones. guir la certeza ·del ·D~echcr-- que ·otros proce~rmie~tos, · c~mo, . p~r
en 'normas morales universales, debería ·entonces· utilizar coherentemente ·. ' · ejemplo,. el que consiste en basar la fundamentacwn ~:n una norma Jun-
estas ·normas para ~damentar sus propias deciSiones futuras.· Pero .la · .· dica. .. . · . ,
coherencia en el .tiempo. de. las decisiones de·. cada, juez (siempre :que .se :. Tanibién.elegir la cuarta solución (la·deljuez «sociól~go» d~la.m?ral :
puedá alC8;nzar, pue~ ll1:1 juez puede reformular. su propio sistema. moral, · . posítiva) comporta problemas epistemológicos par~· el J_uez, ·si bien no ·.
si entiende que· se ha equivoca~ en el pasado) ·no parece suficiente para · tan graves como en las soluciones precedente~. ~osJ~eces, de?e~ho, ,ge-
. gara~tizar la previsibilidad de las .cons~cuencias jurídicas de las acciones Iieralmerite no poseen los instrumento~ necesanos para pre~Isar cu~l~s .
. o :de las.sóluciones de los conflictos (que, -según una opipión muy .común,· ·son las normas dela moral de un país. Y silos·obstáculos epi~temologi-
constitUyen. al~ós de los objetivos más 'relevantes de la ·organización· cos son demasiados serios, ·.entonces también la cuartá solución ·seria r~­
jm:ídica).· . . .. · · . · · .· ·
Pero·está tesis (así como l~ primera· y la segunda que a ella son redu-
a
.. ducible la tercera~ ' .
cibles) 'podría· tener un alcance más lirriitado:. En vez cie ·afirmar ·que· la
• • • • 1 · ·9 En otra~ palabras: en. tales ocasiones.el~~en,to úl~o.de_l~ decisi~n,sigue s~en­
do ~a normajurídicá, y los paSOS principales de laJUStlfiCactonJUdlClalc~ntmuan hac;Ien-
8 Las críticas· que pre~entó a las posicio~es objeti~istas (y en particular a las racionalis~ do referencia a normas jlirídicas. · · . · · · · · .· . · .·.
· · 10 Litiiitado, pero no demasiado: toda justificación· judicíalpresenta opc~ones· y, por.
tás) .no impiden que tales posiciones puedan' desarrollar un papel muy útil como críticas ex- .
temas (a la Ferrajoli) de la decisión y de la justificación judiciales. · ' tant~, 1in abanico de !iecisiones jurídicamente posibles. ·

' 69
. PAOLO COMANDUCCI HACIA UNA TEORÍA ANALÍTICA DEL DERECHO DERECHO Y MORAL

Pero supongamos que, al menos a veces, los jueces pue~an superar. se 'como «Überal», contra esta t.esis valen las bien ·conocidas Óbjeciones·
los problemas epistemológicos. Quedan, sin embargo, dos tipos de pro- de Hart12 en el debate con Lord.:Oevlin. Pero, pa~a ilustrar estas· objecio-
blemas: . nes se nec.esitaría obviamente otro ensayo13 • ·

. a) El primero es que.no exista homogeneidad moral en la sociedad,


es decir, normas morales· compartidas (lo que es habitual en la~ socieda~
des contemporáneas); · J.· LA CONEXIÓN IDENTIFICATIVA ·
b). El segwicio es que las normas morales compartidas estén ya iri-
corporadas en reglas o principio·s jUrídicos. · El segundo· problema, hoy en día muy discutido entre lo~. filósofos.
En el primer caso, la cuarta solución es reducible a la tercera (el juez del' Derecho, tiene origen, por un lado, en ·las teorías iusnaturalis.tas y,
debe elegir la norma moral que prefiera). En el segundo caso ~ue pare- pot otro, en la distinción de Hart entre.·punto·de.vista interno y externo.
ce ser el que con frecuencia asumen los neoconstitucionalístas-~ la justi- .· Me ·parece, desarrollando .y -espero-. no· traicionando algunas ideas
ficación moral es coextensiva a la justificación jUrídica y se ·convierte .en de Ricardo Caracciol6 14 y Eugenio Bulygin15 , que es preciso distinguir
totalnlente inútil. · · al menos entre tres diferentes posturas que afmilan la conexión identifi-
En los casos en que la justificación basada en una norma moral es po- cativa entre D_erecho y moral. Las lhÚ:haré respectiyamente: tesis de la
sible y no intttil, la cuarta solución recomienda al juez que decida y justi- conexión conceptual entre Derecho. y' moral critica; tesis de la c~mexión
tique su decisión basándose, en última itistanci.a, en lina normi moral po- necesaria entre Derecho y rtmral crítica; tesis de la co.nexión enipirica
sitiva.' :Si bien la adopción de esta última solución no garantiza, hecho, de · .ent:J;e, Derecho y moral positiva. Voy a analizarlas y criticarlas por sepa-
la corrección moral de la: justificación judicial (la moral positiva, de he- m~~ . . . . . . . .
cho, bien podría estar en contraste con la moral crítica, sin que nos sea 3 .l. La tesis de la conexión identificativa ~onceptual· entre Derecho
posible saberlo), parece sensato realizarla. en muchas· ocasiones, en .las· ·y moral crítiCa -Objetiva o verdadera__:__: es la tesis según la cual. en el
cuales los procedimientos que permiten la <<juridificacióm> de las normas concepto de Derecho hay 1ma. evaluación moraL Puede ser resumida de
morales compartidas no funcionan, o no funcionan bien (dictaduras, do- la ·manera siguiente: ·
.. minio de pequeños gnipos, manipulación del consenso, etc.). Esta solu- ·
ción atribuirla al juez un papel «democrático», de modo que pueda suplir . (a)·. «Un sistema de normas S es Derecho. si y.sólo si es justo, es.
las caren~ias de los mecanismos democráticos ttadicionalés,.y «transfor:. .
·decir, si se conforma a la .moral crítica»·: ·
. . .
me>> la moral -positiva en Derechó. ·Podríamos decir,· en otras palabras,
que dejar que el juez base la fundamentación de su decisión en una nor- Se .puede. ~riticar esta tesis · al · menos .desde dos punt~s ~e vista
ma de la moral positiva seda, en estas situaciones, un procedimiento que meta:-éticos. . ..
. tiene rnayor .valor instrumental ~para. conseguir ·un. Derecho más «de-· · Desde un punto de·.vista no . . cognoscitivista~ no existe un criterio iil-:-
m~crático»- que otros procedimientos, como, por ejemplo, el que con- .. tersubjetivo para de~ermiriar si··~ es justo: habrá quieri afrrine :que lo es y
siste eti basar la fundamentación en una norma juridica. · quien afirme que no lo. es. Entonces,. como consecuencía del hecho de
Pero en situaciones en las ·cuales los mecanismos democráticos de ·· que no hay un criterio para identificar la moral, no hay ,mi' criterio para
formación de la ley' funcionan más o menos bien, tal solución11 favorece . .

una particular versión (dirigida a los jueces y no sólo al legislador, como 12 Cfr., sobretodo, Hart,. H.L.A., Derecho, libertad y moralidad (1963), by~son,
proponen,· por otro lado, los defensores del enforcement of mo~als) de 1~ Madrid; 2006. . .
1.3 Para un primer e~amen de la po_lémica Hart-Devlin, cfr: Malem, J., «La imposición
· tesis se~nla cual el Derecho debe· convertir en vinculante la moral po~i­
de la moral por el derecho. La disputa: Devlin-Hart», en Vázql,lez, R. (comp.), Derecho y·
tiva. Desde mi punto de vista moral, que podría en ciert~ sentido· definir~. · ·
moral. Ensayos sobre un debate contemporáneo, Gedisa, Barcelona, 1998, pp. 59-79. Este
- . volumen constituye una excelente introd1;1cción critica al debate contemporáneo sobre 'las· ·
11
Incluso si la tomamos en consideración en su alcance más limitado, según el cual se relaciones entre Derecho y ·moral, tambien en el ámbito del neoconstitucionalismo·. ·
14 Cfr. Caracciolo, K; «El argumento de la creenciamoral»,,Op. cit., pp: 147-161.
debe recurrir a las normas morales sólo para escoger entre opciones jurídicamente admisi-
15 Cfr. Bulygin, E., «ls There a Conceptual Co:qne.ction Between Law and Morality?»,
bles. Existen además casós en los que.es l_a misma ley la que obliga al juez afundar su deci-
sión en: normas o standatds tomados.de la moral positiva. op; cit.

70 71
/.
. . . . '
.
PÁQ~OCOMANDUCCI HACIA UrvA TEOJ.?ÍAANALiTICA DEL DERECHO DERECHO Y MORAL · ·

identificar el Derecho, ya .que la rnoralobjetiva o verdadera: existe; o no es moralmente justo'no constihiye, 'en·efecto, nip.gún argumento a favor
. n?;e~ c·0gnoscible: La:tesis (a)·es ~ sinsentido,·al igual qUe la de la cone.. de la justicia de S 1 y, ·por consigliiente, tarrip.oco a tfavo:r de la conexión
xion conceptual entr~ los caballo.s y los hipogrifos. La identificación de S entre ·Derecho y moral crítica. . . . . ., . . . .
és .lógicamente prioritaria 8;1 juicio sobre la conformidad de S. con la mo- 3.3 .. ·La tesis·de la cOnexión identificativa empíricá entre Derecho y
ral. ~n efecto, ·para deterniinar. que ·p es un «buen profesor>> es preciso mor~l positiva puede. ser resumida de la' manera sigui~nte: · · ··
· previam~nte conpcer qué es un «profesor». La propuesta no cogtiosciti- .
vista (y positivista) es que la identificación de S· se basa en criterios ínter-' . (e) . «U~ sistema de normas S es Derecho si y sólo.si{cl) todos los·
la
·subjetivos no morales, así conio (no). identificación de S como Dere- · ciudadanos, o bien (c2) algunos' ciudadap.os (por eje1Jlplo todos, o algu-
nos de, los funcionarios) ac.eptan S, 4esde el punto ~e vista interno, es
·~~o .. Suc~siva será, en cambio, la evaluación de S como Derecho justo o
. ffiJUStO. . . . . decir, creen que S. es moralmente justo (aunque esta creencia pu~da ser
falsa, evaluándola desde 'el punto de .vista de la ~~ral crítica)».·
. Desde un puntq. de vísta cognoscitivista, ·se puede -pero. no· necesa-
!lamente se debe~ afirmar la tesi~ (a). Para sostener la tesis (a}e.s nece- . . ·Esta. tesis equivale ·a afirmar que Se~ De~echo si· se confonna a la
sa,rio ser cognoscitivista; sin embargo., si urio es cógri.oscitivista no es ne- moral positiva de alguien: de todos·los·:ciudadanos (el} o ·de al meno~ al:.
ces~rio que sost~nga la tesis "(a). Ni siquiera· es oportuno, utilizando el ar- · gunos de los· funcionarios (c2) .. · . · · ·. · . · . ·
.. ~ento· del «l?uen profesor>~: si sólo los. buenos profesores son ·.. .Eii cada umi de sus. formulaciones, la tesis {e) es empírica~ Si adopta- ·
. · pro fe~ ores, los malos profesores no· lo son, lo que significa que no pode.;. . m os la versión (e 1), probablemente. el. Derecho 'todavía no .h~ nacido,
·. mos hablar de «malos profesores>>, como no podríamos hablar de ·«Dere.:. .porque no hubo y no. hay ningún sistema de normas moralm~:o,te acepta-
.eho injusto». Sería ésta úna
inútil dificultad que crearíamos a nuestra· . do· por todos los citJ.dadanos.' Deberíamo.s por lo t~to dejar de hablar de ·
usu~lJo~a de·expresarn:os. La cuestión de la acepútción de.(a), ·como «Derecho», esperando la· apatj.ción de una comtiniqad unánimemente
. afirma Nmo1 ~, no es ~uy rmportante; porque se convierte tan sólo en .una conformista: en el marco moraL Ni siquiera' en la well-ordered society de ·
. preferencia lingüística entre una 11 otra defmición estipulativa.. de ·«Dere- Rawls existiría el Derecho. . . .. . .
cho». ~u ·s-qpuesta importancia deriva Unicamente de la carga emotiva Si adoptamos la versióp. .(c2), ·la tesis .es· .Próbabl~n}ente· ·verdadera.
. ·asociada a la palabra <<Derecho~>, es. decir,. de la idea. ulterior de .que: se· Pero, ptlr un lado, es trivial, de niodó que n~l sería imp~gnada ~ por los
. debe obedec·er el Derecho, de ·que el Der~cho es· algo valioso. De to.das ··no-cognoscitivistas ni por· .los •positivistas. Por otro lado, la tesiS no es .
. ..maneras, afirmar la ·verdad de (a) implica af1.11Úar la verdad de una te-. muy mteresante; porque, desde 'un plinto 'de vista ·•empítico-socioló~ico,
· sis aúD.. más controvertida y dificil de demostrar:.. ld ·d~!' cogrioscitivismo " hay otros. elementos más importantes <íl:le constituyen lo que. podríam~s .
moraL ·
llamar el «cemento» de un sistema jurídico: la. fuerza, el interés, la ambi- .
. 3.2. , ~a.tesis ·~e !a conexión identificativa~ecesaria.entre Derecho y ·ciÓn, etc. Es decir~ hay ~uchos tip~s de conexio~es .em~íricas· _entre. el .
moral cntlca ~bJetlva o verdadera~· puede ser resumida de la manera Derecho y los demás fenonienos sOciales. No se ve por que en la Identifi-
· siguiente: . · · · · · cación del· Derecho uno deba limitarse· a (o privilegiar) lB: conexión del
· Dere~ho con la aceptación moral de los funcionarios y no tener en cuen-.
. ·· ·· (b). . «Un sistema de noimas Ses Derech~ si y sólo si hay funciona., ta, por ejemplo, su conexión con una máquina coerCitiva o .con los intere-
. ríos que, 4esde ~l punt<? de vista interno', acéptan, S,"es decif, creen que S.
es moralmente J~StO>>. · · · ses de· los ciud.Rdanos. · ·

. . La crítica de esta tesis IÍle parece muy sencilla. La mera existencia de·
un s:olo si~tema S:1 (por .ej~rnplo~ el sistema naz'i). que no se confmnie con 4. CONCLUSiÓN
. la moral critica; ~unque los funcionarios lo acepten creyendo que sí se
, confomia:, re~taría~a tesis (b). La creencia de los funciQnarios en que S1 . ·.Ál comi~nZO de este ensayo he afni.n:ado que la tesis del positivism?
. . metodológico tiene· al menos un presupuest<?: la ace~tación de la_ ~a~:~¡;..'..
. •.
16
Cfr~ Nino, c':S.,JntrQduccióiz al andlisis del derecho (19SO), 11. 3 ed.; Ariel, B~celo- : visión entre ser y· deber. En su formulación lingüística; como. d1stmcwn .
na, 2003, pp. 16-18. . . .. . · · ·. . . .- · . .· ·entre describir, por -un· lado, y evaluar/prescribir, por otro~ Pero creo que

72
PAOLO COMANDUCC::I HACIA UNA TEORÍA ANALjTICA DEL DERECHO

no es preciso. ser no-cognoscitivistas pan! ser positivistas metodológicos.


Los cognoscitivistas· pueden ser positivistas, mientras que algunos cons-
tructivistas (que no son cognosdtivistas) pueden no ser positivistas me-
todológicos, ya que reducen toda.s las descripciones a evaluaciones, re-
chazando así la tesis central del positivismo metodológico. . .
Sin. embargo, cabe preguntarse: ¿es posible. ser cognoscitivistas .Y
aceptar la gran división? Creo ·que sí. Aun si reducen todas las evaluacio-
nes morales a de-scripciones, en efecto los cogno~éitivista:s aceptan que
·hay descripciones que yo llamaría «genuinas» (es decir, de hechos empí- . 6
ricos) y además pueden distinguir la~ descripciones de ·l.as evaluacio.nes
· no morales.. . . . . . . ·. PlliNCIPIOSJURÍDICOS .E.INDETERMINACIÓ:N
· Se puede ser cognoscitivista moral, es decir, creer -conocer lo que es ¡·· DEL.DERECHO-
justo -:-y, ·por tanto, afrrniar que un enunciado como «S. es justo» .es ver-
dadero o falso- y, sin embargo, se puede seguir describiendo lo que es
Derecho _:__afmnar por ejemplo que «S es Derecho>>- sin conectar nece-
sariamente el Derecho con la moral, es decir, ·seg1,1ir distinguiendo dos
descripciones: «S es (o no es) justo» y ~<S es(o no es) Derecho». .l
No sólo. existen teóricos (o sociólogos) del Derecho cat9licos que . Quisiera, en primer lugar, deClarar cuáles son ini~_presupuest~s meto~
afmnan que el Derecho nazi era Derecho, _aunque Derecho injusto; sino d9lógicos (si se. prefiere, mis prejuicios m~todoiógicos) y el objeto 4e
que ·además me parece que no se ·contradicen. Ellos afirman, por ejem- este ensayo. · · · · · · . . ·
plo, que no debería haberse obedecido aquel Derecho, .aunque de hecho · La necesidad de· Un.a· aclaración previa sobre la .1netodolÓgía usaqa·
fuera obedecido. · . · . .. deriva no ·sólo de nii .personal simpatía por el imperativo -ineta:..científi-
.A diferencia de ·Jos -consnuctivista~, los cognoscitivistas pueden ad- .. ·co weberiano; según el cual en las ciencias sociales, con el objeto .de lo:-
. niitir una mera identificación descriptiva, no moral, del Oerecho .... grar un ehfoq~e lo menos valorativo posible, el científico tiene siempre
. En cbnGlusióp, me parece que d desafio más importante al posit~vis­ , . :q~e declarar susvalorésy sus opciones de partida; in~luso las· metodo-
mo está constituido, hoY: en día, no por el iusnaturalismo y el cognosciti-:- lógicas. I)eriva· sobre.todo de la convicción de que mis conclus~ones
visrilo moral, sino por quienes lo atacan en. su has~ epistemológica (en . . ·.. sólo tienen sentido, y quizás puedan resultar acertadas? si se adoptan los
sus raíces empiristas y neopositivisüis), poniendo en tela de juicio la gran · presupuestos metodológicos que ahora voy a indicar.. Presupuestos en
división entre ser.y deber ·ser. · ' favor de los cuales ·-por razones de brevedad~ no presentaré ningún
argumento explícita y éxtensamente~ Se· trata, en efect6, de dospresu- ·
puestos bien· conocidos y que 'en mi opinió~ encuentran respaldo frr- ·
me ~unque .no Un.ánime en la literatura contemporánea. de teoría del
Derecho. · ·
El primer presup.uesto está constituido por. la distinción ·entre el
enfoque teórico y el enfoqtie ·.de'política del Derecho; distinción que
es análo.ga, aunque más. elaborada filosóficamente; a la común distin~.
ción de los juristas entt~e consideraciones de iuré condíto' y. de iure
condendo (o bien entre consideraciones dt: lege y de sententia lata,
por un lado, ·y de lege y de sente.niiaferenda, por otro). Mi enfoque
será teórico, a diferencia de los enfóques que en· .mi opinión compar- .
ten autores como, por ejemplo, Dworkin o, en merior medida, Alexy;
qu~ calificaría como de política de~ Derecho. Un enfoque teórico pre-

. 74 75
1.

· PAOL0 COMANIJUCCI HACIA UNA ...TEORÍA ANALÍTICA DEL D4RECHO · PRINCIPIOS JURÍDICOS E INDETERMINACIÓN DEL DERECHO

,· te~~~-' en palabras de· Bobbio 1, dar. CI~;enta del D~recho cómo e~ y no una clase de no~as: los principios jurldicos como una clase de l~s nor~·
como debería ser. · , · : o· • • • • • • : · • •
masjurídicas y los principios-morale's como ima clase de las normasnio-·
· . El segundo presupuesto· está constitUido por la elección, ·en el inte ... rales, respectivamente. En particular, los principios han sido .individuali-
rior de ;un enfoque teórico, ·de uri punto de vista externo moderado (en zados diferenciándolos de las reglas de .conducta. Cabe. agregar, sin em- ·
el sentido de Hart, así como es interpretado por Bulygin2) y no. de un . bargo~ que estas dos clases (principios y reglas.) no son· exhaustivas del
·. punto de vist~ interno en ·la descripción de los fenómenos jurídicos. · . conjlin.to de las' normas: a' ambas muchos teóricos añaden las normas
. Este segun~o presupues_t_o está. estrictamente conectado al primero, en constitutivas y/o las normas conceptuales, y/o la~ definiciones, y/o las
el sentido. de que a:mb<?s se ven afectados por la tesis central del positi- . non;nas de competencia, y/o los. valores, y/o las directrices, etc.· .
.vismo metodológico, según .la crialla descrip'ción .del Derecho· es. algo .. Si se admite que los principios son una clase de normas, entonces pa-
. distinto de su evaluación y de la propuesta de s~ -modificación, y no ti e- recería'razonable ofrecer de los principios· (y, respectivam~nte,.de las re-
. · ne necesariamente ·porqUé vers~: afect~da bien por juicios de. valor, mo- .. glas) una definición per genus et differentiam. Se define primero el genus
. rales. o políticos, bien por Uii sentimiento. de· adhesión arite .el Derecho· (las normas) y luego se identifica. la clifferentia específica ~ntre principio's :
. del cual se pretende -dar cuenta;- . . . .. . . . .. ~ . . .. . . y reglas de conducta. . . o • • : • • • • •• •

· · Respeéto al objeto de mi trabajó, procederé dé esta formá: a) prime- Esta definiCión, en el nivel teórico, no puede ser más que de tipo es:-
ro, identjfiéaré'los principios jurídicosy analizaré la supuesta diferenCia tipulativo (mejor dicho: una . redefinición); pues una definición léxica
. entr~·pt;incipios y reglas, criticando la'tesis de. la separación fuerte y de-''. tendría muy poca utilidad, ya q~ie· recogería sencillamente.la plurali-
1fendien.do la utilidad heurística dela tesis de la separación. débil~ b}lue-· dad de U$OS, al tnenos parcialme~te contradictorios; de los respectivos
go; me oc~paré de la noció_n de indeterininación del Der~cho, ofreciendo términos. . . . . · · · · . .. .
algunas· precisiones al-respecto; <;) y, .al. fmal, trataré ele las relaCiones Aunque ·en la literatura no se ha prestado demasiada atención al pro-
entre .·los: principios jurí~icos·. y el fenóineri.o .de la indeterminición 'del blema, me· parece importante· decidir. si cua1;1d.o hablamos de «Iiomias»,
Der~ého.· · · ·de «Principios>> y de <<reglas», estamos hácieildó referencia~ enunciados .
todavía no interpretados. o bien a en~ciados ·ya mterpretados, es decir, a
enunciados que son el producto o resultado lingüístico- de ·una previa in-
". . .·terpretación. · · · . . ·
L · PRINCIPiOS JURÍDICOS: NATURALEZA, FUENTE f\1 respecto· quisiera subrayar que, en mi opinión, lo que generalm~n­
CLASIFICACIÓN . · . ·· .. f • '
. 'te ·se· entiende como· «interpretación» de· en\,mciados e.s, ·desdetm pmito
devista conceptual~ más bien una actividad o un proceso que. un acto sin-
.. l. l. . NAtuRALEZA g'ular. Cabe,.por lo tanto, distinguir en lo que se refiere a nue~tro sujeto
.· en~ediferentes etapas de una se~uencia interpretativa: 1) la primera eta~
pa está·constituida:por la 'identificación del enuildado como entidad de
· . .B~jo el rótulo tradicional del problema de la «nÁturaleza» de los prin- ..· ·un lenguaje (podríamos llamarla identificación lingüística del enuncia:-
cipios se encuentra más s~ncillamente el problema de una definición · .do); 2) la segunda etapa está cónstítuida por la i~éntiñcación del enun- .
conceptual de los principios 3• Cre9 qué/al menos ·ho'y en día, hay un
acuerdo bastante amplio detrás de las diferentes definiciones .y detrás de
.·ciado como una nórma, en .virtud de su carácter prescriptivo (podríamos
llamarla identificación pragmática del enunciado);. 3) la tercera etapa está
.
la variedad de los términos
:. ' . . .
empleados en considerar
. .
los principios
..
como constituida por_lá identificación de la norma como prin,cipio o como re.:.
. . . . . . :
·gla (podríamos llamarla configuración de la norina); y 4) la cuarta etapa
1
. ·.: _Cfr. Bobbio, N., Giusnaturalismc/epositivismo giuridico, Comlinita Milano 1972 · está·.constituida. por la identificación del sentido de,· o'-como yo prefie-:.
p; 105. . . : . . . . .. '. . . ;'
·ro decir~ por la atribución. de sentido a la norma; es decir; al prinCipio o
o ' '·

. · ~fr. B~lygin, E., <~Norme, proj:>Osizioni ·normative, e asserti giundici>> (l982); en


2

Bulygm, E.~ Norme, validita•.. sistemi ·normativi, Giappichel~i, · Torino, 1995 (esp.
a:la -regla (podríamos llamarla interpretación striáo· sensu de la norma, ..
. pp. 101-110). - . . . . . . . . . . . . · del principio o de la regla). · · · · ·
•.... . Cfr.,- en la literatura más reciente,. Ávila, H., Theory of Legal Princ(ples, Springer~ . Esta cuarta etapa, como es bien sabido, puede a :su vez ser dividida en
3

Dqrdrecht, 2007 .. : . · . . · . · . · . · . .,. v~rias sub-etapas, que consisten. en teinterp!etaciones sucesivas· del prin-

76 ·n
HACIA UNA TEORÍA ANALÍTICA DEL DERECHO . PRINCIPIOS JURÍDicos INDETERMINACióN DEL ~BREcHo··
E
PAOLO COMANDUCCI

· cipio o de.la regla a la luz· del sentido atribuido a otros prindpios o :re... identificación. de un eriimciado como norma levanta. una multitud de
glas, perte;n.ecientes al mismo sistema, y que concurren con el princip~o o .cuestiones teóricas. Estoy, por lo tanto, sencillamente dejando de lado ei
la regla-objetos de interpretación a la solución de un caso o de un conJun- · p:o?lema de la ideptificación del genus (por medio de una defmición ge..:
nenca de «norma») para concentrarme en el de la identificación de las
to de casos. . . species. · . ·
Ahora bien, si las cosas son así, después de las primeras dos _etapas
. (identificación lingüística y pragmática), ¿es o no necesaria la_ tercera . · Ahora bien, el problema que aquí se plantea es el siguiente: la c.onfi~·
etapa? Ya tenemos -por así decir, ictu oculi-: principios y reglas, ¿o guració~ ~e las normas como principios o como reglas, ¿es un~ activid.ad
hace falta una etapa de configuración de la norma para identificar si es (o cognoscitiva.<? (al menos parcialmente) discrecional? Hay dos respuestas
· expresa) un princip-io o_una regla? · · · ·-· · . _ . . contradictorias entre sí. . ·· ·· ·
. . Me p~rece que hay dos.razones fuertes para convencerse de la nece~i- · : . Si existieran característic~s,. estructlJrai·es o funcionales, de ~lgririas ·.
dad de la etapa de configuración: . · · . . . · nonnas que las diferep.ciaran <I;e la~ demás ~ue. tendrían características
· · a) .Primero, en el marco jurírl:icó, nadie -ni siquiera los formalist3:s estructurales o funcio:na1es distintas~, entonces (primera tesis) la activi-
más duros y puros~ estaría dispuesto a· afirmar que só.lo deben ser consi- . ~ad d~ co~guración_Podría ser concebida como sencillamente cognosci-
derados principios· aquéllos que ~sí son llamados por el legislador. Gene- · ti:Va y podríamos decir q~e una configuración es verdadera: y otra falsa, o
ralmente se opina que, por un lado, unos supuestos· «principios», así lla- .bien que una: es correcta y otra incorrecta. · . - .
mados por el legislador, no son efectivamente tales; y; poi otro y sobre · Si ~n cambio (segunda tesis) se Iiiega:que existan esos-rasgos con~->
todo, que muchos enunciados jurídicos son (o expresan) principios, .aun- dependencia del sujeto que opera la configuración; entonces ·la configu-
cuando el legislador no lo diga explícitamente. En otras palabras, e~ no- · ración resultaría dependiente del sujeto que la opera. Un mismo enuncia-
men iuris ·de «principio» no es condición· ni- necesaria ni suficiente para.
do, i~~ntificado cómo ~orma,. ,se~a un principio o una regla según la
identificar un principio jurídico.... . · · _. · · -· .elec.cion hecha :por el suJeto, ~m embargo, en el marco jurídico hay ·suje:-
b) En segimdo lugar, este criterio sintáctico nominalista no encuen-
tos que son so~mlmente considerados. más aptos o más influyentes en la
tra, por supuesto, ninguna aplicación en el marco moral y, por lo tanto,
· ·aetivid~d de configuración; sujetos cuyas configuraciones ·son aceptadas
no tiene un alcance generaL · . · . por t~dos o ,por m11chos en la sociedad:· el legisl~<lor (cuandQ, por ejem:..
. Cabe entonces concluir que para poder distinguir en· el .conjunto de
plo,_ .ti~la e~presa~ente l.,Ula norma como principio), -los órgaJ?.OS de la
. las normas entre principios y reglas hace .falta una etapa de con~guración
adniinistraciOn, los JUeces~ la dogmática. Para los partidarios de esta Se-'
de las normas: principios y' reglas son, ~esde luego, enunciados ya inter-
gt!rtda tesis-habría una compleja interacción· entre estos sujetos mstitucio- ·
pretados. Con mayor precisión: la identificación de un enunciado· como.
· nales que puede qontingentemente determinar que en algún momento .se
norma (en lugar, por ejemplo, que como aserción), como principio (en
lugar, por ejemplo, que como regla}o como.regla (en lugar; por ejemplo~ corifigll!en, de manera un~nie .o· casi, unas normas como· prillcipios · y. .
que como principio), ·es ~iempre dependiente de la interpretación. En mis otras como reglas, aunque puedan quedar zorias de. penumbra o de con.;. .
términos, es dependiente, en el primer caso, de la. identificación pragmá~ trastere.sp·ecto á un tercer conjunto de normas (que no se sabe~ o se dis ...
tica; en el segundo. y en el. tercero, de la configuración. .. . .. : . .cute, si son principios o reglas); Pero esto no quiere decii que, aun cuan-
· ·Volvamos al problei:na de la defmición per genus et differentiam de do el ~c~erdo esté generalizado, la distinción entre principiós y reglas sea
los principios como una clase de nonnas. Éste se ha convertido ahora en necesana· y no conting~nte .. ·Para los partidarios de .esta ·segunda ·tesis,
el problema de la configuración de una differentia espeCífica de los prin- cualquier configuración, también la más frrrile y compartida, podría en
cipios en el· marco de las notma$ y, en particular, frente· a las reglas de . · abstracto ser cambiada por algún sujeto institucional, e incluso por todos.
Y esto es· ásí porque, como veremos, la configuración será siempre relati.., •·
· ·conducta: ·
N o. quiero, por tazones de brevedad, prol?lematizar aquí la d~fmición ·va con respecto a otras normas, así que también lo que ahora se considera
del genus (las normas). Asumiré una defmieión genérica según la cual un principio general podrá ser configurado después como una regla :Eren-
las normas son enunciados con función prescriptiva qu~ tienden a afectar . te a otro principio más general; o bien lo que ahora se c.onsidera una regla·
la conducta de las personas. Por supuesto, soy consCiente de que la defi-· específica podrá.ser considerada'después como unprincipio frente otra a
nición de «norma» :....-y de «norma jurídica)) en particular-', así como la . regla más específica.
. -\ .

79
78
./

. PAOLO COMANDUCCI . ~éJA. UNA. TEORÍA ANALÍTICA DEL


.
DERECHO
. PRINCIPIOS JURíDICOS E INDETERMINACIÓN DEL DER?CHO · .

. . Veamos desde otra persp~ctiva estas tesis contrapuestas qtie, en 1~ li- ·. ·b) segundo, es .gradual (y no tajante), ya que es dependiente de la·
teratura contemporá.nea4' son a menudo llamadas la tesis de la separación mayor pr~sencia de. características que también las reglas pose~n (como
fuerte y.la tesis de la separación debil entre principios y reglas, respecti- la fundamentalidad, la .importancia, la generalidad,.la vaguedad, etc.).
vamente. · Por consiguiente, la configuración de una norma coino ·principio o·
. Ségún la tesis· de la separación fuerte, la diversidad en la tipología de como regla es generalmente, en: el marco jurídico, sucesiva a·la produc-
las i10nnas ·entre principios y reglas es condición necesaria y suficien~ ción de la norma y conectada con su uso ·por parte· de los operadores del
te de la diversidad en·la interpretación y aplicación de ·principios y re- .Derecho yde la ·dqgmática. ·
. . glas; de la diversidad en la argumentación a partir de principios o a partir .... . Distintas versiones de la tesis de la sep~ración fu~rte. han sido p~esen-
de reglas, y de la diversidad en la solución de los conflictos entre prlnci- . . tadas por autores como Ronald Dwórkin6, Robert Alexy7, Manuel Atien-
pios y entr~ reglas. Estas últimas diferencias son variables dependientes za y Juan Ruiz Manero 8 • En mi opinión esta tesis, en tod~s sus versiones,
de la diversa tipología de las nonnas; . .. . . . . aUn. en las más refmadas., no logra defenderse de los ataques a los que_ ha
En cambio, según.la· tesis de la separación débil, la di':ersidad e~ 1~ sido ·sometida :t>or. autores como Luis Prieto 9; Rice ardo Guastini 10, Juan .
tipología de las normas. entre principios y reglas .es una vari~bl~ ·depen~. Carlos Bayó:Q.n, Letizia Gianformaggio 12 y Jqsé Juan Mort:?S0 13 , ·.entre
diente de las diversidades en la interpretación y aplicación, en. la argu- · otro~. Por razones ·de brevedad, y con1o se trata ·de asuntos bien conoci-
melitación y. en la solución de los ·Conflictos;·. Estas últimas diferencias dos, me limito·aqui a hacer un reenvío a esta literatura y a ofrecerlo.que
son condiciones disyuntivamente suficientes, pero quizás no necesarias 5, · me' parece lUi resumen sintético, p~ro adecuado a riri.s fines,. de la .fal~a-.
de ~a. diversa tipología de las tiolmas. · · · · . · ·ción de la tesis fuerte. Podríamos decir que la· tesis 'de la sepanición.fuer- · .
. En .la· primera tesis; la tipología parece·presuponer una óntolC!gía de
·Olas not:mas,.· así que una noi:ma, desd~ el comi~nzo (desde su producción, 6
Cfr. sobre todo Dworkin: R., Losdérechos en serzo (1977);·2.a ed., Ariel, Barceiona,
si ·es unanormajurídic~), o bien es un principio o .bien es·ut~.a regla. Cada . 1989. Véase al respecto Schiavello; A.,· .«Riflessioni sulla distinzione ·ru1es/principles
norma es nec'esariamente .o un prinCipio o una regla (o un tertium quid, .nell'opera di Ronald Dworkin>>, Rivista Internazionale di Filosofia.del Diritto, IV serie, ·
si se. admite que la p~reja principios/reglas no agota el' universo. de las vol. Lx:Xrr, n.o 1, 1995, pp. i59:..85; Schiavello, A., Diritto come integrita: incubo o nobile
nori.nas). sogno? Saggio suRonald Dworkin, Giappichelli, Torino, 1998. · .·. · · .· .. · .
7 Cfr. los siguientes trabajos de Alexy: Teoría de los derechosfondamentales {1986),
En la ·s~gunda tesis, 1~ tipología no parece presuponer una ontología ·Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993; Derecho :Y razón práctica, F pntamara,
· · de las normas: las normas son (configuradas c~:nno) priri.cipios o reglas en México,.1998; «Epílogo» a la segunda edidón de Teoría de los derechos fundamentales,
función de la manera de su interpretación y aplicación, en función de la · Centro de EstudimfPoliticos yConstitucionales; Madrid, 2007; Teoría del discurso y dere-
inanera de arguliletitar a pi:titir de· ~Has o de. solucionar los conflictos en- .. chos constituCionales, Fontamara, México, 2005. . . . · .·
8 Cfr. Atienza, M. y Ruiz:Manero, J., Las piezas del De1-·echo. Teoríatf.e los enunciados
tre ,ellas ..Cada norma es contingentemente o un principio· o una regla (o · . jurídicos, Ari~l, Barcelona; 1996. Cfr. también A ti enza A. y ;Ruiz M~n~ro, J, «Tre appro¡;-
si
ll:Il tertium quld, se admite que la pareja·princip~os/reglas no agota el ·GÍ ai principi di diritto», en Comanducci, P. y Gl.uistini, R. (eds.), Analisi e diritto 1993,
universode las normas); o' puede· ser un prinCipio~ eh un tiempoy con·re- · G:iappichelli, Torino, 1993, pp. 9-29; Aguiló, J., Atienza, M. y Ruiz Maq.ero, J., Fragmen-.
ferencia,a un caso, y una rygla, en otro tiempo y con. :referencia a otro tos para un,d teoría de (a constitución, lústel, Madlid, 2007. . · .· · . . . ·
·. 9 Cfr.. Prieto~ L., Sobre principios y normas; op. cit.; y del mismo autor, Ley, prüici-
··caso. . . . . . .. . . .pios, derechos, Dykinson, Madrid, 19.98. · . ·. . · ·. · . · . ·
·Por lo tanto, según la tesis de la separación:.débil, la diferencia·entte •· . . . 1Q Cfr., p~r ejemplo, los siguientes trabajos de Guastini: Distinguiendo. Estudios de
·. principios· y reglas: . . · teoría y metateorfa del derecho, Gedisa, Barcelona, 1.999; Estudios de teoría constitueio- ·
nal, Fontamara, México, 2001; Teoría e ideología de la interpretación constitucional, Insti-
a) primero, es .relacional (es decir, relativa Y. no absoluta), ya que un .. tuto. de Illvestigaciones Jurídicas UNAM-Trotta, Madrid, 2Q08; Nuov{ studi sull 'interpre-
. .enUn.ciado sólo ··puede· ser configl!ra<;I.o, com() un princípiq ~ente a otros. tazione, Aracne, Roma; 2009. · .·. ·. · · . · . ·. · ·
enunciados· que son cohfi.gurados. como regla~; y .. . 1
~ Cfr. Bayón, J.C., La. normatividad del Derecho. Deberjurídico y razones para la ac~.
·· eión; Centro de Estudios .Constitucionales, Madrid, 1991. . .· .
· · 12 Cfr., por ejemplo, Gianformaggio, L., Studi sulla giustificazione gi.uridica, Giappi-
4 Cfr. ·Prieto, L., S~b~e princtpios y.norm~;. Problemas d~l ra~onamzento jurídico,
chelli, Torino, 1986. · . . · . ·. .. · · · .
·Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1992, pp~ 131 y ss. · ·· 13 Cfr. Moreso, J.¡., «Come far combaciar~ i pezzi ·del diritto», eh Comanducci, P. y
5 Íderp.;p; 54. . Guas.tiili, R. (eds.), Amilisi e d~ritto 1997, ~ia~pichelli, Torino; 1998, pp.79-118.

80 81
. .
HACIA UNA TEOJÚA ANALÍTICA DEL DERECHO PRINCIPIOS JURÍDICOS E INDETERMINACIÓN DEL DERECHO
. PAOLO COMANDUCCI

te, concebida como tesis teórica, no p~rece ~uperar el test de la verifica- un uso eminentemente práctico y no teórico: .es un ins_trumento de p~Úti- ·.
ción empírica, ya que no siempre aquellas normas que son configuradas ca del Derecho, empleado contingentemente por el legislador y por los .
como principios por los partidarios de la tesis fuerte presentan las carac- · operadores. Sólo haciendo referencia a estas mot.ivaciones práctic-as ·de
terísticas (estructurales y/o funcionales) que se le atribuyen;· y, al revés~ a los actores instituqionales del jueg() del Derecho ~s .decir prestando .
veces incluso aquellas normas que son configuradas como reglas. por los únicamt?nte atención a las creencias y a las actitudes, al punto.'de vista in- ·· · ·
partidarios de la tesis fuerte presentan las .características (estructurales temo,- de los operadores-, la teoríapuede intentar ofrecer un cuadro rea- .
y/o funcionales) que se atribuyen a los principios.. . . . . ·. . . lista del :Derecho vigente. · · ·
· · No obstante, aun no siendo aceptable en el plano teórico, la tesis A continuación; presentaré unos ejemplos; .
fuerte podría,- como veremos, ser reiriterpretada como una tesis. de pólíti- Por lo que se refiere a la fase de producción del Derecho,.podemos .
observar que, al meno~ en la Europa. continen,tal desde la seguri.da pos- .
. ca del Derecho.
· En efecto abandonada en el nivel teórico ·la tesis fuerte, queda una guerra hasta hoy,_ se as.Iste a un aumento constante de la formulación de ''
o
· alternativa: o' bien negar la distinción entre _principios y reglas~ biep. :normas· expresamen~e designadas como ·principios por el legislador; o,··
·aceptar la tesis de la separación débil. 11e. parece preferible la. segurida ~e ~odas· maneras, a un ·aumento de-la producc~ón de normas q11e fácil-
opc~óp., pues creo que, .al n1enos en el marco jurídico, la tesis débil tiene . mente pueden ser configuradas como principios por los- intérpretes. Esto
una lítil función heurística: permite, ~n efecto~ dar cuenta de.los distintos no ~epen~e tan sóJ~ de.la promulgación, en todos los 'países; de- consti-
usos de las normas en la fase de la aplicación, en la fase del razonamien- tu?Iones ncas en pnpcipios expresos, sino, más bien, de aquel procedí- .
to.jurídico y, especialmente, en.la interpretación y en la argumentación . m1ento que ha .sido llamado de «constitucionalizaci6n» de todo el Dere,..
de la interpretación. . . ·. . · . · · cho. Se trata de un procediniiento generado por la ~bra combinada·del
· En resumen, según la tesis de la separación débil, los principios jurí- legislador; de los· tribunales constitucionales, :de uila part.e de la jurisdic~
. dicos pueden _ser definidos, per genus et differentiam, como aquellas nor- ción y de_ sectores. importantes de la dogmática. El· procedimiento, una
mas jurídicas. que están configuraqas como tales, s·obre la bas~ -de una v_ez completado,.conduce .a concebir la legislación (primaria y secund~­
elección valorativa, en la fase de producción del Derecho (por el legisla- na) .como actuación y concreción de los principios constitucionales, :que
. dor.que atribuye a algunas normas el nomen.de principios), en la fase. de . reahzat;t- ~sí·~a presencia penetrante en cada rama del Derecho. Ya que
ht aplicación del Derecho a casos con.cretos (generalmente por los jue- · la administra~Ión y la jurisdicción están también concebidas como acti-
ces) o bien en el razonamiento juridico (por los jueces y por la.dogt.náti- .. vidades, de~ actuación y concreción de la legislación y, por lo· tanto, di-
ca). En ia aplicació~ del Derecho y en el razon~miento jUrídico esta cOn- recta o mdrrectamente, .de los principios constitucionales; todo el siste-
figuración está generalmente motivadá: es ·decir,' el órgano de aplicación ma juridko está caracterizado por una fuerte presenCia de elementos es-
· o el intérprete justifican la configuración de una norma como principio táticos, al lado de · los tradicionales elementos dinámicos. Si ·se
. sobre la base de la supuesta presencia de características diferenciales (de .. 'representa el Derecho como. un sistema.'(también) estático, en· el cual las
tipo estructural y/o funcional) de aquella norma frente a otrasreglas·del' . . relaciones dominantes entre hi.s nonn~s 'que lo integran son de conteni.. : ..
sistema (si la configuración es fJilile eri·el tiempo, generalniente la moti- . . : : do, es fácil entender que se pueda hablar de un Derecho «principialis- . ·
vaCión falta, ·haciéndose implícitamente un ~eenvío a la justificación ta»: en un sistema .estático ·cada norma superior ~superior desde el
nfrecida por otros en el pasado). . · punto de. vi.st~ de cualquier jerarquía. ~xiológica~ puede configurarse· .
Ilustraré esta conclusión desarrollando unas rápidas observaciones a como pnncipiO frente a las normas inferiores. En abs,trácto, cualquier
modo de ejemplo. No obstante, quiero antes subrayar que en el nivel_con:.. norma --quitando aquéllas ··de grado ínfrmü----"- es poteneialinente con~ -
ceptual, y copJ.o consecuencia de los·. pre~upuestos metodológicos m en-· figurable .como un principio .. Y ·cada fuente de producción de normas
cioriados al comienzo; el empleo de la noción «principio» en el interior sería, a la vez, limitada en su competenciá normativa por principios su~
··de Un.a teoría descriptiva,· como la que estoy procurando presentar; es dis- peri?res y liiD.itaría, a través de la producción de ·principios, .la compe-
tinto del empleo en el interior de los procedimientos de producción, apli- tencia normativa de las .fuentes subordinadas. · · . · · ·
cación e interpretación dogmática del Derecho. Mientras _que, en -el pri- · . Si a· esta representación del· sistema jUrídico, hoy en. día lll:UY comÓn · .
. mer caso; la noción' .«principio» sirve, como dije, para dar cuenta de los al menos en U?a parte de la dogmática y de la jurisdicción, le agregamos· . ·
distintos usos ~e las normas jUrídicas; en el segundo ·caso la noción tiene· alg:unas premisas adecuadas ---,-relativas a la ubicación de la fuente de Íos ·

83.·
82
1,

PAOLO COMANDUCCI HACIA UNA TEORÍA ANALÍTICA DEL DERECHO . PRINCIPIOS .J:URÍI)ICOS E INDETER.MINACióN'DEI.; DERECHO
. .
. . .

·: . principios ,fup.damentales en una moral objetiva, y a· la específica :función ciones, generalmente esto no .es posible. ·coil·los principios: podríamos
· de los ~rincipios en la ·interpretaCión del Derecho-, es fáCil.llegar a. la · decir,.extendiendo ahora el discurso más allá del marco jurídiCo, que para
· conclusión, que Dworkin: ha hecho célebre, de· que en un Derecho «prin- detectar la presencia de.una incompatibilidad entre principios.es preciso .
. cipialjsta» la 'indet~rminación desaparece, de modo que los_ órganos. de .examinar la justificación de los· mismos principios, en el interior del_ sis~ .
.·aplicación podrían encontrar, para cada caso, la única respuesta correcta tema al cual pertenecen. · · · ·· ·
o, al menos, la mejor posible. En la última parte de este ensayo discutiré Me parece que -la incompatibilidad entre principios puede ser distin:-
.esta conclusión. · · guida ·entre fuerte··y débiL Hay· incompatibilidad fuerte silos dos princi-
· . •. P.or lo. que .se .refiere· a la fase. de la interpretación ·(y de su ar~enta­ pios son opuestos; en el sentido ·de que no es posible brindar mia justifi-
c~ón), se puede o~ser:var que la configuración .de una norina como princi-
cación coherente de ambos, es decir, que no es· posible subs.umirlos en:el
piO por parte del mtérprete es generalmente instrumental.a la utilización interior .de Uil rriismo sistema ético· (moral o jurídico). Hay incompatibili-
· de técnicas interpretativas y argumentativas que se consideran justamen- dad débil ~i los dos 'principios. son divergentes, en el sentido de que, aun
te persuas~vas si son·empleadas sobre los p~eipios y no' sobre las reglas. . cuando· sea posible bl'Í11:dar una Justificación. coherente de ambos, es de;. ·
Y,. al revés, la no configuración de una norma como principio es. funcio- cir, subsumirlos en ·el interior de un mismo sistema ético, las consecuen- .
.n~l. al rechazo de técnicas interpretativas y arg-u¡nen~ativ'a~ que nósé con- cias de su aplicación_práetica son~ veces_ contradictorias ~ntre sí. En este
caso, para solucionar ·e¡ conflicto haría falta recurrir. a la jerarqúía interna
s~ci~ran «ap.tas».~ara los principios sino· sólo para l.as reglas. Un único, y
· .. ~!en conocido~ eJemplo: la configuración de una norma como principio del ~isteina ético al cual perteri.ec~n, siempre que .ésta ·exista. . .
· ·strve para favorecer interpretaciones <~adécuadoras» del Derecho y para · . Este último sería. el caso del conflicto entre. p~cipios jurídico&, se- ..
.desacreditarlas interpretaciones «literales». No .configurar la misma nor- ·... gún la opinión d~ mucho~ tribunales const.itucionales y teóricos del Dere- ·
ma como up. principio ·tiene efectos exactamente opuestos~ ~ cho. Puestos en ·el i.nismo nivel jerárquico, los principios jUrídicos funda-
. mentales serían, en .efe.cto, a menudo incompatibles en sen~do débil en-
. Cabe;·sin embargo, confirmar que las diversidades observables en. la.
tre sí. La actividad de ponderación;. desde -luego,. se ·desarrolla caso por
· · i~teryretac~ón .de :nomias; previam'ente configuradas como_·principios, ·
caso, sobre'la basedeunajerarquüt entreJosptincipios que s'ólo es relati":
.··frente. a la _]J.1terpretación de norma·s, previamente con,figuradas como. re- ·.
va al caso en cuestió~ y que- está deCidida por el órgano de aplicación, o .
glas, son de tipo cuantitativo· y no cualitativo: es decir, que no· son utiliza- por·el interprete,· «a la luz de los interese.s en juego». Dicho en los.térmi- .
bles conipparcialverificación empírica de la tesis de la separación fuerte no(propios ·de unateoría reaiista, sobre la base de las opciones valorati-
entre principios yreglas. ·. · . ··. · · .
vas de quien decide la aplícación o la interpretación. Este será im eh~~­
se
. . . P?r.l? que refiere~ la fase dela aplicació~, la¡co~figirracióifde Icis .n:;tento de .gran iniportancia en la parte fmal de mi ·ensayó relativa atla co-
.pnncipios desarrolla normalmente un ·doble papel: por un lado, el papel ne'Xión entre configuración de principios e· indeterrilinación del Derecho.·
d~ penni~ir una ap~icáción <<pondera4a» . de cada norma configurada ..
.como·_ priJ:icipio frent~ a· otras ·normas configuradas ,en la misma manera;
por otro, y pot·consiguiente,·el papel de evitar el sargimiento de·antino- . 1.2. FUENTE
. mías. dél tipo total-tota:l o total-parcial entre las normas así configura-:- ' .
d~s 14 • Aun si es empíricamente falso lo que afirma la tesis de bi separa- · .. . Pa~a acabar esta visió~. p~moráiniéa sobre:_los principios jUrídicos,
~Ión fuerte -es ·4e~ir, que todos· y sólo los principios se· aplican a. través queda algo- por qecir sobr~ los debatidos problemas de la fil;ente (o. de las
:.. de tmaponderación, mientrasque las_reglas ·se aplicarían ala manera.del fuente·s) y de la clasificación de los prfu.cipios.
· ·<<todo o nada~~' es estadísticamente verdadero que, sobre todo_ en la ju- Respecto a la fuente, me 'interesa tá.nsólo tratar brevemente ·una cues- ·
.. risprudencia consti~cional, la configuración· de principios en la fase de tión .. · · . , .
la a~lic~ción es instrumental al uso de la técmca de la ponderación. . .. '¡>'ar~Ja vulgata' positivista, 'la fuente de los: principios jurídicos no re-
.. · :··. Podriamos quizás aij.a:ditque, mientr~s.que--en algunos casos es posi- , presenta ningún problema, ya que no puede sei más .-que··elpropio Dere..:
ble d~tectar ~a antinomia entre reglas sólo sobre la base cie sus formula- · · cho: los principios o son el signific.adó' de una disposición de Derecho .
·.···.válido, o ·bien son extraídos, por medio de una g~neralización, de uri cmi-
'14 Cfr~Guastini; R, Distinguie~do, op. cit., pp. 167-l?i. junto de disposiciones qe Derecho válido. · ··· ·

85
84
PAOLO COMANDUCCI . HACIA UNA TEO,RÍA ANALÍTICA DEL DERECHO PRINCIPIOS JURíDICOS E INDETERMINACIÓN DEL DERECHO .

El desafio al p~sitivismo, propuesto, entre otros, por Dworkin, con- dos _para. fundamentar una decisión, que es. generalmente ·reconocida
~iste,. en cambio, en afirmar que la fuente última de los principios juricli- como jurídica únicamente por el he~ho de que fue adoptada por órganos
1
. cos (al menos_de los_principios fundamentales) es la moral y no.el Dere- del Estado. · . . ·· · . ·· · .

cho. Con una doble consecuencia, supuestamente teórica: a) que Derecho


.Y moral~ a través· de los principios fundamentales, formarían un sistema
único; y b) que el positivismo jurídico, con la caida de Un.o de sus aspec.:: 1.3 .. CLASIFICACIÓN
tos centrales~ el de ·la separación entre Derecho y rrioral, ya no ·seria riria
. postura teórica defeJ.?.dible, puesto que no seria capaz de describir de for• .· .un argut?ento .u~terior que ha sido presentado (sobre.t9do por Guas- .
ma caballo· que justamente pretende que sea su objeto, es decir, el <<Dere- tml 18} en general contra de la·tesis de la_separ~cióri. fuert.e, y en particular
cho comq .es». . . · contra la ~eoría de Dworkin, ·es el de .la heterogeneidad de los principios. ·
·En efecto, si examinamos lajurispru~encia.yladógmática, es fácil darse
·:en·otro lugar he sosteiiido ~y en los mismos· términos· se ha ex;.. .
15
cuenta que .se reún_en, bajo. el nombre de.· principios, normas que tienen
pres~do Bulygin16- que este desafio al positivismo no da en el centro
distinta estructura: lógica y que desarrollan funciones diferentes. Desde
del blanco. En efecto, el positivismo metodológico ~1 único defendi- luego, las supuestas características. comunes que tendrían que distingi.lir. ·
ble en mi. opinión, a diferencia de la vulgata positivista~ sólo afmna la
que puede .Uamarse corrio tesis de.la no conexión identificativa necesa-
a
los principios frente las reglas son~ eri realidad propias, según los casos,
sólo de algunos de ellos y no. de los demás. · · · ·
_ria entre Derecho_ y moral: en otras palabras, l:;t tesis según la cual no
Sin embargo,. el (ema deJa pluralidad y la heÚ:~rogeneidad de los. prin-
hace· falta que el teórico, para identificar el Derecho, asuma un puilto de
'cipios plantea también· el problema de su Clasificación. Pero no quiero
vista moral. Para el positivismo n1etodológico, siguiendo a Kelsen, es la
aquí ocuparme de esto.- Me limito a señalar, como especia1.rllente fecun~­
. t~oría la _que debe s~r pura, no el Derecho, que de hecho puede. tener y
das desde el punto·devista teórico,.las clasificaciones basadas en la fun-
t1ene muchas conexiOnes con.la moral. Por ejemplo, un positivista-me~
todológico puede admitir sin dificultad que hoy, en la pnixis de los tri-.
Ción~ el alcance y la 1fundamentalidad de 1os principi~s 1 9. Como ·siempre
pasa con las clasificacion~s, sin embargo, su utilidad es directamente· de-
bunales, especialmente de los. constitucionales, se recurre a principios
. pendiente. de los fmes para ·los que están elaboradas .. No tiene sentido,
morales. Esta praxis está estimulada por los partidarios de -la tesis de la ·
por. lo tanto, comparar entre sí_ dos distintas clasificaciones, si son dife-
separación fuerte, la cual p~obablem{mte, más que· como una-teoría, es
rentes los fmes para los cu~les han .sido construidas {por ejemplo,. tm.a
interpretable como una doctrina normativa que sugiere, entre Ótros~ · a
para fmes teóricos;· la otra para fmes prácticos)~ y si son díferentes sus
los jueces --:--'según 1~ e:X:presiót;t de Dworkin17- Un.a «lectura moral de usos respectivos. · · · ·
· la constitución». · · ·
.Pero, desde el punto de vista del positivismo·metodológico,·aunsi en
la praxis de los trib.unales constitucionales se Tealiza a vecés la que po-
dríamos llamar conexión justificativa entre Derecho y moral, esta cone- 2. ·INDETERMINACIÓN DEL CONTENIDO DEL·DERECHO
x~ón no se real~z·a siempre: no es necesaria, si bien contingente. En cam-
biO, en las sociedades contemporáneas todavía hoy en día es necesario, Paserp.os ahora a presentar una sencilla noción de deterniinaciónlin-
aun cuando se usen en la argumentación algunos prinCipios morales, ha- determinació:iJ. del Derecho, .para concluir después coh un análisis sobre
cer referencia explícita a una fuente de Derecho válido. Ninguna deci~
sión está justificada sólo por referencia a unos priricipios_morales: éstos;·· . 18 Cft, por ejemplo, dé GuastiiJi: Dalle fonti al!e norme, Giappichelli, Torino; 1992;

desde un punto de vista jurídico,. sólo son instrumentos retóricos emplea~ Le fonti del diritto e l'iriterpretazione,·· Giuffre, Milano, '1993; «l principi di diritto», en
AAVV, JI diritto dei nuovi mondi, CEDAM, Padova, 1994, pp. 193~207; Ilgiudice e la leg-
ge. Lezioni di diritto costituzionale, Giappichelli; Torino, 199_5·; «Principi di diritto», en·
15
Cfr. en este mismo volumen el ensayo titulado «Derecho y moral». P0-VV. Dig~sto1V Edizione, vol. XN Civile, UTET, T<:>rino, 1996, pp. 341-355; «Les prin- .
~fr. Buly~it~., ."?·· «ls Th~re a Conceptual Connection Between Law and Motality?»,
16 c1pes de drmt en tant que source de perplexité théorique», en Caudal, S. (dir.), Les princi-
en Aarmo, A., P1etlla, K. y Uusltalo, J. (eds.), Interest, lvforality and the Law, University of . pes en droit, Economica, Paris, 2008, pp. 113-123. .
Tampere, Tampere, 1996. . . · ' · ·· 19 Cfr. Bobbio, N., «Principi generali di diritto» (1966), en Bobbio, N., Contributi ad
17 Cfr. Dworkin, R., Freedom sLaw, Oxford University Press, Oxford;1996. · un dizionario giuridico, Giappichelli, Torino, 1994, pp. 257-279. · · .

.86
i .

. . . .

PAOLO CQMANDUCCI HACIA uNA TEOJÚA ANALÍTIÓA DEL pERECHO. PRINCIPIOS-JURÍDICOS E INDETERMINACIÓN DEL DERECHO
·. . . . ... . . .\ . . : . •.. .
~ÓJ.1iú ·la configuración de los principi9s afecta a.' la determinación/inde-. El contenido del Derecho está, desde luego~ al menos parcialmente
teiniinación del Derecho. . . indeterminado ex ante, aun si es determinable. (y, por lo tanto, general- ..
R.eitero que, en coherencia con · Jos presupuestos ·metodológicos mente determinado) ex post.· Es
.más:, en las· sociedade~ modef.t?.as,.los· .
a
. enUJ1Ciados al comienzo, he adoptado frente la cuestión- un punto de jueces tienen ht obligacl.ón de· determinar el-contenido del Derecho .frente
. vista. externo ~oder~d~, que tie~e ~ue ser cuid~dosamen!e· distin~id? •· · a una acción ·o a .un conjunto de acciones sometidas a.su juicio; Para los
del punto de vista·practico (por eJemplo, el de unJu~z que ttene queJustl- . jueces, entonces, y para los que adoptan un punto de vista interno; el.De-
ficar .una decisión). · . . · . .: · . recho no sólo es determimible, sino que tiene que ·serlo. Pero ·este punto
·Ahora bien, me parece que· el problema d~ la detertninación/indeter'" de vista no es el externo,'·detached, de la teoría; Insisto: no. hay que con-
tninacíón.del- Derecho·es el problema epistemológico relativo. a·la cog~ fundir la actividad cognos~itiva (en este caso predictiva) de la teoría, con
noscibilidad o n9 cognoscibilidad ·de las consecuencüis jurldicas ·de las la actividad práctica de quien, en una. cul~a todavía impregnada.por la:
acciones. El contenido del Derecho está determinado frente a una acción ideología positivista, tiene que. detennimtr·el Derecho,- motivar su.activj-
'SÍ SO!J. cognosCibles las. consecuencias jUrídicas. dé aquella acción,. y está dad y, por lo tanto, tiene que actuar como si el Derech() fuera cómpleta- ·
· totalmente ·determinado si son. cognoscibles las consecuenc.ias jurídicas mente determinaclo ex ante.. . .. . . .. . , ..
de cada acción.· Pesde otra perspeCtiva, el contenido del Derecho está in- Las. causas; biei1. conocidas, de la parcial· inqeterminaci{m del Dere-
detetininado frente a una acción ·~i no son.cognoscibles las consecuencias cho son, furidamentalmente;: las estiucturalés y lingüísticas indicadas por .
jurídicas de·aquella acCión, y está.tota1menté .ib.det~miinado si no son .Kelstm y Hart. Quizás a éstas podríamos añadir una causa; por así .decir,
· ~ognoscibles las consecuencias jurídicas. de ninguna· ·acción. Desde lue- ·.: «Subjetiva»:· ellegisla{for, pero" también l9s órgari~~ jurisdicc~onales SU-
go, el Derecho est~ parcialmente. determinado (o, lo que ·es lo. ·mismo~ peri~~es21 formulan a }llenu~o .las normas de una, maner~ q11e h~ée: in~e- ·
· parcialri1ente indeterminado) si soi1 cognoci~les las·co;nsecuenciasjurídi- termmable ex antesu·contemdo. Y esto nopasa solo po:r ~capacidad tec~
c~s de.-alglirias acciones; pero no de otras.. · nic.a, o por'razones .de .acuerdo político: a .veces ~e tra~a d~.:una elección
. . . Son qos los momentos conceptualmente rei~vantes: el primero es an- .consciente,. q~e tiende· a .delegar en otras mstancias no;rmatlvas el po9-er
. terior a1 cumpliiniento de úna acción (o, en abstracto, de cada acción fu, de reducir la irideterminación; · · · ·
· tura); el segundo· es sucesivo. R~specto· a estos dos'mtimentos,podemos
. individua~izar una determinación/indeterm.iliación ex. anú~ y otra ex post;
El conterudo.del Derecho .está determinado/irideterminado.ex ante si son 3. PRINCIPIOS EINDE)ERMINACIÓN.
·s~guramen~e previsibles/no previsibles las con~ecue;q.cias.jurídicas de ac~
ClOnes ·futuras~ está determinado/indeternlinado ex post si. se. pueden/tio · Ha Úegado. el ~omento de ·retomar lo que .antes dije sobre los·pritici- ·
se ·pueden reconstruir las consecuencias jurídicas de acCiones pasadas. ·
.pios jurídicos ·y la noción· de ip.detenninación, para.así~ pr~~ta~se, de
··• Por· supuesto el .problema interesante· áquí .es el de la· determina-: qué manera la configuración de algunas.normas -como p:mc1p1o~ ·afecta a ·
ción/itideterminá.ció~ ex·ante... Kelsen y Hart, como todo el nhmdo sabe
· la indeterminación del Derecho. · · . .: . ·. . .
han afirinado ambos. la tesis ae la p.atcial indet~rmin~ción ex ante dei De~:. · · . Como. es bien conocido, y como be mencioilado:ail~es, pworkin afrr-
recho:. el primero ha púesto·el acento en la estructura dinái.riica del· siste- · ma la tesis de que uri Derecho foiniado, además de· por reglas,. por P.rinci-
ma jurídico~ 0 , que lleva al berecho a desarrollarse en el tiempo, sobre ia · . plos fundamentales que. tie~e~ su fuente e11..una m~ra1 objetiva; es, opue-.
base de actos de voluntad c.uyo con~enido ,no es completamente previsi- . · de tendencialmente llegar a ser, totalmente determmado (es .la famosa te- . ·
ble; por su parte, el segundo ha puesto. el acento en la open texture. del sis de la unidad de sol~c_ión justa o. corrécta22): .Me parece que de· esta .
.lellguaj ~JUrídico, CJ.Ue' dej á.~ Uil.margen. de discreciomtlidad a los jueces en
la so~ucwn de los casos ..dlflcdes, generando", de nuevo, tmaparcial im-
previsibilidad de las decisiones judicial~s. ·· ·. . . . 2r, Cfr., por ejemplo, Parcidi, G., La. sentenza addttiva a di;positiv~ generico, ·aiappi-
chelli, Tormo, 1996. .· . . . .. · . . ·...
. . . . - . . . . .· 22 Cfr. sobre todo Dworkin; K, Los derechos en serio, op. cit. Sóbre la «tesis·delaúni-.

Porrú~, México, 2002; y, ca respuesta correcta», ,cfi:.,. entre otros, Cohen, M. (ed.); Ronald Dworki_n .and Contempo: .
·. · _2° Cfr, Kdsen, H., Teoría fura del Derecho 0,960), .1.1.11 ed.,
. . . SQbre este .aspecto del pensannento de Kelsen, Gianform.aggio, L. (ed.) . Sistemi normativi
. statici e dinamici. A_nalisi di una tipo logia kelseniana, qi:appichelll, Torino, 1991.
. rary Jurispru.dence, Duckwo_rth, Londres; 1984 (~sp. partes :y 3); .~uasti,lli~ R., «S.oluzwm ..
.· dubbie. Lac'une e interpretazwne secondo Dworkin; Co~ un app~nd1ce. b1bhografica», Ma- .

. 88
PAOLO COMANDUCCI HACIA UNA TEORÍA ANALÍTICA DEL DER,ECHO PIDNCIPIOS JuRÍDICOS E INPETERMINACIÓN DEL DERECHO

manera Dworkin no distm~e ni entre· determinación ·ex ante y ex post23 ; En condiciones reales,. y no ideales, la configuración 4e principios ·
.-iTI entre el problema teórico de la cognoscibilidad de las consecuencias puede· ayudar a los jueces a encontr~ siempre una justificació:o. ·ex post
jurídicas de las acciones y el problema práctico de la justificaCión de las para· ·sus propias_decisiones,_ pero parece no reducir,· sino· inás bien
decisiones judiciales. . aumentar, ht indeterminación ex ante del Derecho._Y esto.me parece que
. Desde el punto dé vistáteórico, que es el que aqu{se adopta, y deJan~ es así ·por tres razones principales: . · .
do aparte la cuestión· de la determinación ex post, el único problema inte- · · . 1) porque :una de las características más ·comunes ·de 'las norma~ que
resante es el de la determinación ex ante: ¿cuál es el efecto de 'la configu- ~st~n. configuradas· como principios es la mayor vaguedad re~p~cto. a las
ración de los principios en la determinación/indeterminación ex .ante? otras normas y, ·por tanto, esta característica aumenta en v~z de reducir la
Desde esta perspectiva, la respuesta de Dworkin es inaceptable, ya que la · indeterminación ex ante; · . · .
configuración de_ los priricipios; .que .son una· species del genus normas~ 2) porque, en consecuencia,,- la creación y configuración de princi- ·
no puede eliminar totalmente las causas estructurales, lingüísticas y sub- pios, a falta de una mpral común,. aumenta la discreciona:lidad de los jue-
jetivas de la parcial indeterminación del Dérecho. Pero podemos pregun~ ces, que pueden deci4fr los casos haciendo referencia a las-propias y sub-
tamos si podría reducirlas. · jetivas· concepciones de la jus.ticia. También esto; naturalmente, aumenta
Creo que la indeterminación podría quizás disminuif si se dieran ·al ·la indeterminación ex ante; .
menos estas condiciones: · . . 3) porqu~ la peculiar manera de aplicar las riormas. configuradas
· 1) si existi~ra una moral objetiva, conocida y cumplida por·losjue- como principios, es qecir, 1a.ponderación.de·los p~ncipios caso por caso,
ces (o, lo que es lo mismo, si _existiera una moral positiva; conocida y ob- a falta de una jeni.rquía estable y general entre los principios, aumenta
servada por los jueces); . . . .· . . .. también ella la discrecionalidad de· lOs jueces y la indetertnim1ción ex
ante del Derecho24. · . · .. · · ·· . . •
2) si los jueces observaran siempre las prescripciones de Dworkin
(o de Alexy) y construyeran un sistema integrado de Derecho y moral~
internamente consistente, de· modo. que con la ·ayuda de los principios, ·
pudieran elegir para cada caso· la única solución justa o correcta; o, al 4. . CONCLUSIÓN
·. . . . . . . . . . . . . . . ..
. menos, la mejor. . . · . . . ..
Bajo esas condiciones la promulgación de principios, hecha por el le- No quisiera que de lo dicho 'hasta aquí. se conchiyera que no .'existen .
gislador, o la configuración de·principios, hecha por los jueces y la dog~ · buenasia~ones para crearprindpios, para .c()nfigurarlos o para ponderar-
mática, podrían disminuir la indeterminación ex an-te del Derecho. los. Creo que existen buenas razones para hacerlo.
Pero, en realidad, estas condiciones no se dan. Y las cosas son así ·no Pe.ro lo ·que no creo es que, en la situación actual, crear o configurar.
tanto por discutidas razones nietaéticas,_ que afmnarlanla.inexistencia de ·..principios, o ponderarios·caso por caso, sean actividades·que pe~sigan di~
una moral objetiva, cuanto por razones fácticas. De hecho: a) suponiendo .·re'ctamente (como parece creer úworkin) el valor de la certeza del Dere-
incluso que exista, la moral objetiva no es conocida ni compartida porto-. cho25. Creo que estas actividades persiguen otros objetivos, que pued~n.
dos los jueces; b )no existe, en nuestras sociedades, tina moral positiva ser, dependiendo del punto de vista, igual o más recomendables: como~.
compartida por todos los jueces (nuestras sociedades se caracterizan, por ejemplo, la adecuación del Derecho a los cambios sociales, tomar de.,
cada día más, por ·un pluralis~o ético); e) los jueces nó son coherentes· en cisiones «al por mayor»26, ofrecer cdterios generales a los órganos infe-
el tiempo con stis propias decisiones y no construyen un sistema consis-
tente de Derecho y moral para resolver los casos; d) los jueces no siem- 23
Sobre tal distinción cfr. Comanducci; P., Assaggi di metaetica due, Giappichelli, To-
pre argumentan y deciden racionalmente (cualquiera que sea el significa- rino,-1998, pp. 92-93: .· . . · · ..
24
do, ipchiso el_ más débil, que queramos atribuirle a esta pala1Jra). Cfr. Guastinj; R., «Principios de- derecho y discrecionalidadjudiciah>, en Guast4ll,
R., Estudios de teoría constitucional, op; cit., pp. 132-151. . . .
25
Sobre la certeza del derecho, cfr. Diciotti, E., Verita e certezza nell'interpretazione
teriali per una storia della cultura giurfdica, vol. 13, n. 0 2, 1983, pp. 449-467; Schiavello, e
della legge, Giappichelli, Torino, 1999; Luzzati, C, L 'interprete illegislatore. Saggio su-
A., Diritto como integrita: incubO o nobile sogno? Saggio su RonaldDworldn; Giappiche- lla certezza del diritto, Giuffre, Milano, 19.99.
26 La expresión es de Jori, M.;Jlformalismo g!uridico, Giuffre, Milano, 1980; p. 5.
lli, Torino, 1998, pp. 228-244.

90 91.

,.
. 1

PAOLO COMANDUC~I · ·. . .HACIA UNA TEORÍ4 ANALÍriCA DEL DERECHO

.riores, ~stablecer me~as de reforma social, 1a ·delegación de poderes para


determmar el contemdo del Derecho, la hetero y/o la autoatribución a los
jueces de. una parte del poder normativo,' etc. . . - .. ..
· · Lo. que he dicho hastaaquí~ adoptando'unpunto·d~vista teórico, por'"
supuesto no re~ponde 11la pr_egunta central que se plantean los Operado.;
res del Derec~o ~~os· participantes: ¿Qué· hacer?. En. particular, ¿qué ha-
. cer c?n los pnnc1p10s?, _¿tenemos o no que configurarlos?; ¿c.ó.mo debe-
.mos mterpretarlos. y aplicarlos? Pero espero· que_ ofrezca. fustrumentos
co~ceptuales y elementos empíricos qrie puedan servrr en el momento de 7
tomar decisiones-jurídicas. · -
Quizás todo esto parezca rriuy poco para quienes esperan de· la teoría LA INTERPRETACIÓN ruRÍpiCA
del Derecho soluciones prácticas, pero creo que esto es todo lo que una
._teoría n9 ·va~or~tiva pue~~ ofrec~t: si no quiere perder .~u.status teórico y
pacer, . a~emas a·escond1das, pohtlca.del Derec~?.o~ _ .- . -: .·. · _·
En la teoría del Derecho contemporánea el- tema d~ la inte)]1retación ·
ocupa sin dudas un lugar central Pero no siempre ha sido· así. En. las úhi-:-
inas décadas se han multiplicado los- estudios sobte la interpretación~ en ..
· general, y sobre la interpreÚtción en el marco jurídico, .en partic;ular1• Di-
ría que la teoría d~l Derecho de .los últirllos deceD;ios . se- cara.cteriza
-frente a la época representada por las.obras 'de Kelsen,_Hart y Ross-:-
por .un interés específico en el razonamientojtirldico2 , así como por asu-:- ·
lnir. el modelo del. razonamiento judicial co~o paradigma del razona-:-
.. miento en el marcojutfdico~ y en el interior de los estUdios sobre el razo-
. ·11ariliento jurídico el t_ema de la interpretación ha sido, por cierto,· el más
tratado: · . ·· · ·
Intentaré, en este ensayo, dibujar una
suerte de map& -:-'"""llamarla tipo~
1ogía sería demasiado ambiclos~ de·la.s teorías_ que circJ,llan hoy en día
· en materia de ·interpretación jurídica~. y. trazar ·en la segunda parte· dd
mismo -sobre la base de los resultado.s 'teóricos que me parecen más in- ·
)
teresantes-:- un cuadr-a de las que ·son,_ o podrían O debería.n ser, his tar~as:
.deljuez respectq a la interpretaciot;t del Dere~h?; .

. 1 . Entre los primeros que se han ocupado ~isteniátic~entt~ de este tema está, en Eum-
pa, Auljs Aarnio. Cfr. de este autor, por ejemplo, On Legal Reasoning, Turun Yliopisto, ·
Turk:u,: 1977; Legal Point of Vzew. Six Essays on LegalPhilosophy, Yleisen oikeustieteen
laitoksenjulkaisuja 3, H~lsinki, 197_8; y «Sobre la _ambigüedad semántica en la fu.terpreta"-
cióojuridica», DOXA,·n. 0 4~ 1987, pp. 109-117: ·. · _ . . ·
. 2 Este importante cambip vino-determinado, en_ opinión de inuchos a:utores, por la pu-.
• 1
blicación de A.arnio, A~, Alexy, R. y Peczenik, A, «The Fóundation ofLegal Reasoning»,
Reciztstheorie, n; 0 12, 1981, pp. i33-158, 257~279 y423-448. Cfr. también Aarnio, A.,Lo
raCional.como razonable: un tratado sobre lajustificaciónjurídica (1987), Centro de_Estu-
.: dios Constitucionales, Madrid, 1991. · · ·

.92
PAOLO COMANDUCCI · HACIA UNA TEORÍA ANALfTICA DEL DERECHO LA INTERPRETACIÓN JURÍDICA.

l. ELEMENTOS. PARA lJN MAPA METATEÓRICO palmente, la atribución de significado a documentos normativos (leyes,·
decretos, reglamentos, sentencias, contratos,· etc.).. .
. Para construir un mapa 'de las .teorías -contemppráileas de la interpre-:- · Un documento es un ol;>jeto constituido de signos gráficos, cmifec- .
tación jurídica es. necesario individualizar lo.s _elementos que las caracte- cionado por un sujeto (emisor) para transmitir informaciones, directivas,
rizan; La que sigue es tina tentativa en este. sentido. · . · valoraciones, etc., a otros -sujetos (receptores). El documento,. p~a ·el
. . 1.1. ·· En pf4ner lugar, podemos distinguir entre tres diferentes ac~p- : emisor, tiene un determinado contenido de significado, transmite Ciertas .
ciones de la palabra «interpretación»3 : este· elemento -es. decir, el dife- informaciones, directivas, val<;>raciones, etc.: el emisor ha confeccionado
rente significado atribuido a «interpretación>~ caracteriza parCialmente~ . el documento ptecisament~ con el propó'sito ·.de transmitirlas; Pa:ra que
cotno veremos; diferentes teorías de la interpretación. · exista una probabilidad razonable de· que el receptor reciba el inensaj e
· En la·primera y más amplia acepción, que lhilj:¡aré hermenéutica, «in.~ : ·que quiere comunicarle mediante ese texto, el· emis·or debe confeccionar
terpretación» designa la atribución de sentido a objetos, fenómeilos.y · .el documento siguiendo varias reglas lingüísticas difundidas socialmente
procesos, por -párte del sujeto· que los conoce. Según algunas corrientes (y, en elámbito jurídico, también las reglas propias del lenguaje parcial-
·filo_sóficas •modernas, cualquier tipo de· conocinriento. ~no sólo .el que mente 'técnico_ del·Derecho) . HaCiendo' uso de· esas mismas reglas, los re-·
tiene como punto de referencia objetos culturales, como han sostenido. ceptores interpretan el documento, esto. es, le reatribuyen. un significado:
algunos, sino también el conocimiento que se ·refiere a ·objetos natura- según esta acepción, sin interpretación no sería posible que los recepto- ·
les- constituye una interpretación. Es el sujeto quien, mediante sus pro- ·res usaran el documento (no podrían, por ejemplo, aplicarlo, ejec-qtarlo,-
pias categorías conceptuales, sus propio.s instrumentos de investigación y· valorarlo, etc.): La principal garantía de que el emisor y lo~ receptores
sus propias hipótesis, es decir, sus propias «gafas». epistemológicas, atri- atribuirán el mismo significado a un documento está vinculada con la
buye sentido a los .objetos que ·observa. · · condición de· que ambos empleen -:las mismas reglas lingüísticas, de que
· En esta línea de pensamiento; algunas corrientes -radicales de -la epis;. .. estas reglas estén suficientemente determinadas y de que sean unívocas;
. temología contemporánea (etiquetadas como constructivistas) ~egan ro- Cuando eso ~OJ.UO puede suceder-,- Íl.O ocurre, los receptores atribuirán .
tundaqtente. que se·a admisible hablar de objeto's, fenómenos y procesos al documento un sentido distinto del que el emisor pretendía transmitir.
como si fueran cosas distintas e independientes del sujeto que los cono- N o resulta asimismo. infrecuente ~más. bien, sucede bastante a menudo
ce: la existencia de la llamada «realidad»· es una hipó~esis_ metafísica·in;. en el ámbito jurídico- que distintos receptare~ a1:ribuyan diferentes sig-
demostrable y, desde luego, perjudicial desde el punto de vista científico .... nificados a un mismo documento. . . . .
No se trata de ·que, ·com~ sostienen las· corrientes. hermenéuticas· tradicio- · · Laúltima y más restringida acep~ión de «interpretación», qu~ llama-
nales4, cada objeto tenga que ser interpretado para ser conocido, sino_ , · ré jurídica, d~signa la asignación de significado a entidades lingüfstjcas,
· que cada objeto es la interpretación que de éste hace-alguien, y nada más .verbales o escritas, en situaciones en las q"\le se suscjtan dudas o discu:-
que 'eso5• · · · ·
siones acerca del significado que ha de atribuírseles. En el ánibito jurídi-
En una· segunda acepción, que llamaré semántica, «interpretaciótp> · · co; «interpretación» designa, principalmente, la atribución de significado
designa la atribwúón de significado a entidades lingüísticas de .forma · a docrunentos normativos (leyes, decretos, reglamentos, sentencias, con.;.
verbal o escrita. En el ámbito jurídico, «interpretación» significa, princi- tratos, etc.) en el caso en que surjan dudas o discusiones acerca.de cu~l es
el significado que debe atri,buirse a tales documentos. ·
3 Cfr. Wróblewski, J., «ll ragionamiento giuridico -nell'interpretazione del diritto»
. Las dos últimas nociones de interpretación tienen como eje central el
(1969), en Comanducci, P. y Guastini; R. (eds.), L 'analisi del ragionamento giuridico.-Ma7
teriali ad uso degli stud(!nti (vol. 11), Giappichelli, Torino; 1989, pp. 267-302 (esp. las· ·
concepto .de significado, un concepto cuya determinación constituye uno
pp. 268-270). . . . . . de los problemas filosóficos de más difíCil solución. Ahora, me parece·.
4 El más conocido representante de la hermenéutica jlirídica es, sin duda alguna, Esser. suficiente retomar la definición presentada p9r Tarello;según la cual «se
Cfr., por ejemplo, Precomprensione e scelta del metodo nel processo di individuazione del .. ~ntiende· por"significado" de un segmento de lenguaje el quantum de co-.
dititto: fondatnenti di razionalita nella prassi decisionale del giudice (1972), Edizioni municación que en él·se expresa, se realiza, se transmiÚ~» 6 •
scientifiche jtaliane, Napoli, 1983. ·
5 Sobre el constructivismo en el ámbito jurídico, cfr. en este mismo volumen el ensayo

titulado «Epistemología jurídica». · .6 Tarello; G., DtrÚto, enl,fnciati, usi, 11 Mulinó, Bolqgna, 1974; p.l46.

94 95
LA _INTERPRETACIÓ1\! JURÍDICA
PAOLO CQMANDUCCI JI4CIA UNA TEORÍA ANALÍTICA DEL DERECHO

.· . -Simplificando:mticho,·y·corriendo_ el rié~go de trivializar él asunto,· estado de cosas («frástico») -que es neutro y puede ser. común también
po~~1tl<~S Índividualizar dos. J?roblernas prfucipales relativos al concepto
a enunciados cognoscitivos~,·y una parte no-referencial, modal·(«néus-
de ·stgmfic_ado. Podemos _en efecto configurar el signific~do como. un tico» )~ que determina. la función ·del enunciado.· El néustico itidica si el
quid que dice ~lgo acere~ 4el mundo y se ·lo. dice a_ alguien. a través· del· . · · hecho; el evento o. el estado de cosas está pen~ado como existente, proba-
l~nguaj~. ?ntonces, los problemas que se-refieren aJa natura_leza del sig~ .. ble o posible (néustico cognoscitivo), o como. debido,. prohibi<io o permi-..
mficado tienen que ver con las relaciones entre lengriaje y mundo~ el pri- ti do (néustico prescriptivo)~ · · · · · ·
mero, y coá l~s ·relaciones entre ·los sujetos que usan ·el lenguaje, el · b) · El segundo probleiTia~. el del significado qua objeto de la comu-
segundo. · · · · · ·~ · · · ·. ·. . . nicación entre emisor y receptores, tiene también su especificidad en· el
. a). En el marco jurídico, el priiner j>robléma consiste sobre todo en. ámbito·. ético y, particularmente, en el marco jurídico. El lenguaje jurídi.:
deteintinar si existe, y en su caso cuál es, la referenCia de los enunciados co, aun si se presenta co]Tio un seCtor parcialmente·tecnificado del len-
prescriptivos. ·Los. enunciados ··cognoscitivos J:licen referencia a hechos, guaje natural, t~ene l:illa textura abierta13 , es decir~ que está qaracteriza<:Io
eventos o estados de cos.as 7, y son susceptibles de ser-juzgados como ver- · pÓr Jos rasgos de ambigüedad. y vaguedad 14 • Esto determina a menudo la
daderos o falsos~ Los· enunciados prescriptivos, de lo~ cuales no se puede· . . necesidad de interpretación (en· el tercer sentido) y también 1~ posibilídad
. predicar verdad o falsedad 8, ¿qué referencia tienen? .. ·, . .. . · .. · ·para ·el intérprete-receptor de no ser· fiel .al significado atribuido al enun-
~'alenlizando con quienes niegan ~a especificidad· de los .enunciados. ciado por el emisor. Cabe.r~cordar además que·.enel inarcojliridico la·
. presc~ptivos (~o~oscitivismo ético), y con quienes. ·afirman· que lo_s· comunicación.no siempre· se' desarrolla en condic~ones cooperativas entre .
' enunci~dos. prescnptivos no tienen· ninguna referencia (primer positivis~ \emisor y receptores:· en. efecto, ocurre·.a menudo en condiciones de con-
IDO lógico)~ la. filoso tia analítica del Derecho ""--'---e11 .Italia sobre todo' con : flicto, .en las qlle alglln.os receptores .buscan ~otiscientemente atribuir a
.· -Scarpelli9·, _.que siguió·eicamino·prefigurado por Frege 10 .y después traza-. los enundados.un significado diferente del que había atribuido el emisor.
·do por J0rgens~n 11 y Hare 12- ha afirmadO que los enui1ciados·prescripti- ·No se .pueden olvidar, asimismq, los contrastes ·de interés· que oponen
:v?s ~ie~en la ~sma re.fe:encia q~e.· los enunchtdo.s ·cognoscitivos, pero. . distintos· receptores respecto. a la interpretació~ que se debe adscribir a
diferente func10n~ Se d1stmgue, por lo· tanto, entre. una parte referencial . ·. las disposiciones legislativas:' basta tan: solo con -pensar en la$ diferentes
-de un enunc~a~ó prescriptivo, que se refiere a liithecho, un evento o ü.n .· . interpretaciones generalmente propuestas por el demandante Y el deman-
·o
dado, por la acusación y la defensa. · · .
7 N~ ruego quet~btén pueda ser proble1lláti~o-det~rminar si existe, y ~Ii su caso c~ái. · · ·. L2. Sigui~ndo: un ·procedimiento típico de los trabajos· de Wr~- ·
es, la referend~ d~ los entinciados cognoscitivo,s, Lo qu~ quiero a:frrrmir es que, si adiniti- -blewski, podemos distinguir tres-. diferentes ·enfoques .respecto a la inter-
mos-que los enunctados.cognoscitivos tienen una referencia, sigliesiendo problemático de- pretación: descriptívo, prescriptivo y teó!Íco 15 • La que sigue e_s más una
. terminar qué refe:rencia·tieneh, siempre que la tengan, lo~ enunciados .prescriptivos. En·
otras palabras, si' admitimos que estamos en condición de determinarla denotación de <<he-
tipología ideal que una .clasificación de los ·enfoques co~cretamente _p~ac~
chos>>; «eventos» o «estados de cosas», y si admitimos que aquélla es la referencia de.enun- ticados ·en los trabajos sobr~ la .materia.· En estos trabaJOS _-o al menos
·ciados' cognoscitivos susceptibles de serjÚzgados·verdaderos o falsos t~davía no-sabemos.
si aquella misma, u otra o.ninguna, es la referencia ·de enunciado's-pr~scriptivos ..
8 ~i en canibjo adpritimos que también los enunciados pr~scriptivos son susceptibles' . 13. .Cfr. Hart, H.L.A., El concepto· de derecho (1961), Abeh~do Perrot, ~uenos Aires,
. 1998, pp. 159-160;'Carrió, G.R., Sobre los límites de/lenguaje normativo, Astrea, Buenos·:··.
de_ serJ:uzgados .como verdaderos o falsos, entonces probablemente ya no hay .un problema.
-Aires, 1973. ·· .. · . · . · ·. . .
. específico relativo a la referencia de tales enunciados, sitio que tal' problema puede ser re.-
. 14 Sobré la indetermin:ación del lenguaje jurídico efectivo, cfr. Luzzati, C.; La vaghez-:
ducido al de la referencia de los enunciados cognoscitivos. . . ··
9 Cfr., por ejemplo, .Scarpelli, U., 8emantica, mora/e, · di'ritto, Giappi_chelli; Torin(), · za dellenorme. Un 'a.nalisi dellinguaggio giy.ridico; Giuffre, Mil~o, 1990. . .. .
· 15 Cfr. los siguientes trabajos de Jerzy Wróblewski: «Legal Syllogism and Rationahty
1969, pp. 50 y SS. :. . · . . · . .· .
· of Judicial Decisíons>>,.Rechtstheorie,. ri.. 5, 1974, pp. 33-46; M?aning and Truth in Judi-.
0

° 1 Cfr. Frege, G., «Begnffsschrift» (i 879), en Geac4, P. T. y Black, M. (eds.), 'Transla~ ·.


cial Decision, 2.a ed., A-TIETO Oy, Helsinki, 198~; «Livelli di giustific_azione delle deci~.
tions from the Philosophical Writings of Gottlob Frege, 2.8 ed., Blaclcwell, ,Oxford, ·1960, ·
sioni giuridiche», en Gianfórmaggio, L. y Lecaldano, E. ( eds.), Etica e diritto .. Le, vie della ·
pp.l-20 (esp.las-pp. 1-4). · · · ··
gíustificazione razionale, Laterza, Roma-Bari, 1986, pp. 203-226; «Legál Language and
296
. .~1 C~. J0.rg~nseh; J.,_ «lmperatives and Logic», ~rkenntni~, n.o 7, _1937-38, pp. 288.- Legal Institutions», Intern~tiona1 Journal for the Semiotics of Law, ;vol. II, n.~4, .1~89, · ·
, · pp. 3-16; The JudicialApplication ofLaw (1972), ed. por Bankows~, Z. y;MacConruck, .
. · 12 Cfr. !!are; R.M., El lenguaje de la moral (1952), UNAM, ·México, 1975, pp. 17 y . ·
. ss.; y del miSmo· autor, Practica! Infere¡_zces, MacMillan, London, 1971. . . · ·. . N., Kluwer, Dordrecht,l992. · ·· '

'97
.96
. 1

...·
PAOLO COMANDUC.CI HACIA UNA TEORM AJ{AÜTJCA DEL DERECHO LA INTERPRETAqÓN JURÍDICA

en hi mayoría de ellos- hay eri efecto una presencia conjunta de finali- . fuentes· que han utilizado para aprenderlo (estudios seguidos, lectura,s,
dades descriptivas y prescriptiyas, y a veces también teóricas, sm que el etc.); se podría rea,lizar una investigación acerca de la mentalidad, los
autor advierta, o se preocupe de, esta mezcolanza. prejuicjos y la ideología de los jueces, indagando cómo y en qué inedida
· Llamo enfoque descriptivo a· aquel que consiste justaménte en pre- tales factores influyen. en el razonamiento-actividad, y otras actividades ·
sentar una dés'cripción de .las interpretaciones (y de 'las argumentaciones . por el estilo. . · .. .· . ·. . ·
de las interpretaciones) efectivas 16 . Según lo que se entienda por «inter-. · · .Este tipo -de enfoque descriptivo se practica muy poco entre los. teóri~
pretación», es decir, según lo que sea lo que se describe, tendremos así cos del Dereqho. Esto. es así,· por una p~e, porque estos· fustruméntos de .
dos diferentes enfoques descriptivos y,. respectiva,mente, dos diferentes investigación ~on muy· distintos de los· que· tradicionalmente han utilizado
se]1tidos de «descripción»; es decir, dos diferentes· metodologías de in- · ·. los juristas y, por otra, porque existe la creencia de que.este tipo de investi-
vestigación. gaciones· son dificilmente realizaqles y que, en cualquier caso, tienen un
Objeto de descripción pueden ser, eri nuestro caso, actividades men- . grado muy bajo de .credibilidad. En fin, este tipo de investigaciones ~enen
~ales de los jue.ces o enti~ades lingüísticas pr()ducidas ·por ellos (o. por poca relevancia por 1~ difusa opinión de ,que estos ·estudios tienen una es-
otros operadores del Derecho). Tendremos por lo tanto una dicotomía de casa incidencia práctica, por.l9 menos dentro de la-profesión forense ...
obje~os·de'investigación que se pueden designar como «interpretación» y : El segundo ·objeto de descripción .está constituido por los doc~en- ·
susceptibles de descripción; Se trata de una simple cpnsecuencia de la tos prpdu~idos por los jueces como ínotivaciones:en Derecho de la sen-
conocida ambigüeda.d proceso:..producto que afecta a vocablos .como «in- .t~ncia .. En este caso1. se trat~ ·generalmente d~ .describir, lo. que ~n oca-
terpretación»17~ · · · siOnes se ha llamado el «esti\m> de la sentencia18 . Las· metodologms em-
. El primer .objeto de descripción está constituido porlas actividades pleadas eh estas .investigaciones pueden ser, por ejemplo, el anáiisis. del
mentales de los jueces ~oncernientes· a la interpretación de una disposi- lenguaje~ para individualizar la forma en que los jueces se expresán; ar-
ción aplicable a. un caso. Aquí se trata de describir el razon.amiento que. gurrientan, etc., o el ~nálisis lógico, para buscar la (eventual) estructura
ha conducido a elaborar y/o que ha justificado las distintas decisiones in:.. profunda 4e.la motivación; esto es, el esquema constante. de razonamien-
terpretativas que se cónsideran relevantes en el caso en cuestión. La .me- to-documento que recorre un conjunto de motivaciones aparentemente
todología de investigación que cm-responde es; entonces~· de tipo psicoló-: heterogéneo. La.postura·teórica_que preside esta aprOximación puede ser.
gico y/o socio~ógico. Podríamos pensar, por ejemplo, en ~1 empleo de en- .. . definida, en un sentido genérico; como «realista»·;. ya que configura. e~
·. ~..r· propio objeto de estudio de nianera que normalmente múestra más inte-
trevistas y cuestionarios mediante los clia1es solicitar directamente· a los
jueces que describan su :nl.zonamientb-actividad, con la concomitante . rés por. lo que «efectivamente» hacen los jueces que por lo q~e deben ha- ·
cer según lo prescrito por el legislador. · · ··
. ·.. elaboración de pmebas cruzadas coil. el fin de determinar el valor de las ..
respuestas presentada.S; se podría tratar dé reconstrUir el tipo· de conoci- . Dentro de este segundo tipo de· enfoque ~e una forma quizá m.ás
. miento dogmático y -Científico que poseerilos jueces, sobre la base de hts correcta ·que en ·el prunero:--~- se colocan .también l9s estudios que· consi-
deran a la int.erpretación~documento como. un indicio significativo para .
16
· reconstruir la interpretación-actividad.- · · ·. . . . .· · .
De 8.bora. en adelante haré ..exclusivamente referencia directa a las interpretaciones·.
judiciales. . . · · . . . · · . Las descripciones, sea cual sea su objeto, se colocan en niveles dis-:
17
ya
A pesar que esta distinción es parte del sentido común de la teoría contemporánea tintos de generalidad y abstracción: Algunas descripciones muy a~strac:­
del Derecho, no siempre es tenida debidamente en cuenta tampoco· por quienes elaboran tas, cmno las de Jos teóricos del Derecho, se -podrían confuridir. con mo-
teorías de la interpretación. Me parece, por ejemplo -y lo afl.l1Iio con una pizca de espíritu delo~ explicativos. ·Pero la diferencia es la siguiente:. todas las descripcio-
polémico-, q:Ue quienes practican enfoques hermenéuticos en la intetpretación, conscien- . 1;1es tienen su punto de partida en datos- empíricos y mediante procesos· de
temente o no, se ocupan siempre· o casi siempre de la interpretación como aCtividad, y nun- .
ca o casi riUIJ.ca de la interpretación como documento. Mientras que quienes practican enfo- abstracción·. y generalización ·tratan de llegar a ~ormuláciones. que den
ques de tipo analítico-lingüístico no dan cuenta de la actividad interpretativa, y concentran --------~. . .
su atención sólo sobre la interpretación como documento. y no todo lo que se puede sensa- . Ejemplos de este tipo de aproximación se encuentran,' por ejemplo, en AAVV, Lci.
18
tamente decir acerca de la interpretación-actividad se puede igualmente decir acerca de la sentenza in Europa. MetodiJ, tecnica estile, CEDAM, Padova, 1988, pp. 129-214; E. Amo-,
iriterpretació:q.-documentQ, y· viceversa. Cfr. al respecto Tarello, G, L'inter¡iretazione della . dio -en «Motivazione della sentenza penale>~, e:n AAVV~ Enciclopedia del dir~ttó,
legge, Giuffre, Milano, 1980. · · · · voL XXVII; 1977, pp. 227 y ss.~ distingUe entre el «modo»·y el «estilo» de la sent~riCi~. ·.

98 . _99.
·\
. . .
PAOLO COMANDUCCI 1IACIA UNA TEORÍA AJÜÜTICA DEL DERECHO LATh'TERPRETAqóN JURÍDICA

, cuent!l del m~yor número posibl~ de fenómenos.· Por ·el contrario, ~lmo- La contraposición ahora mencionada puede ser esqJiemáticamente
. delo. que. denva del enfoque teórico es un aiu1logon' de los fenómenos expresada por las dos tesis siguientes: .. . . . . .· .·.
empíncos~ pero no se obti~ne inductivamente· de ~stos ni tampoco ·pre- . . (a) Tesis .. neo..,escéptica: la interpretació~ es una acti~id~d volitiva,
tende dar cuenta de ellos drrectamente. · . · . . ·. ·. · en la que el intérprete elige, siempre y necesanamente, el sigmficado que
· . Veamos ahora brevemente ·los enfoques prescriptivo y teórico. · . se le atribuye al documento: el inté~rete crea el significado, no lo descu-
bre. Por lo tanto,. seria un mistificador. quien sostuviera la exi~tencia de
. .Llamo enfoque prescriptivo al que .consiste en presentar valoraciones · significados preconstituidos a la interpretación y de textos cuyo signifi-
acerca de la manera·en que los jueces·interpretan, o directivas acerca. de 22
·cado. fuera claro con irideperidencia de ·¡a· interpretación • .· .
.c~Il?-o los j~eces .d~berí~tf interpretar. En este caso podpamos · también ·
(b). Tesis neo~formalista: hay documentos nomm~ivos. cuyo sentido
utilizar la dicotorma delmeada anteriormente y ·distinguir entre· el enfo.:.
~ue pres~riptivo que tiene· por obj~to la ~t(frpretaeión-actividad de lo·s ·
y
es manifiesto que, por consiguiente, no han de ser mterpretados;· hay
· Jueces; por un lado; y el que tiene por obj.eto la interpretación-documento ·. · · . supuestos claros. en los que al caso concre~~se ~pli~an las c~ns.ec~encias
· jurídicas previstas ·por la norma.. en cuest10n, sm que esta ultrma tenga .
.de los)ueces, por otro~ · . .
~· que ·~er interpretad3:. ·Por lo tanto, la inte:P!~tación pr~via de.lin d~cu­
· ,Ll~o enfoque te~rico·.al qlie consiste en presentar ún modelo de la in- mento normativo no siempre es una condtcion·necesana para su aplica-
·terpretacióli, .e~pecialmente de .la judicial. Los modelos~ con8truidos con · •., 23 . . . . . . . .
un. enfogu~ teóri~ó; :pue~.en tener, conjunta o disyuntivamente, dos diferen-. . ·. CI?nMonl bien; si consideramos que «interjJretacióim en la tesis (a) ~s
te~ ~abdades-: explicativa y axi~lógica. La construcción de liD. modelo ex-
usada en sJI· acepción semántica y que en la tesis (b) es usada en ~u acep- .
plic~tlvo e~, ~nt?n~es, ~a cosa dis?nta de la ~escripción de~ conjunto de . ción jurídica~.res~lta que las dos tesis no son ~ontradictorias, a:pes~r de
fenomenos, m ~I~mera tiene por q~e ~s!ar relac10na~a con ésta\ Igualmen~ que las apariencias a~í lo indiql;len: ·~as. dos ~esis só.lo s~;ían ~~ntradic~o:­
.. te, 1~ .~onstrucc!.?n· de modelos. ~IO,logicos .,--por. eJemplo, el de la ~<bue- · .rias· si as'inriimos que en ambas el termmo «mterpretaciom> tiene el mis-
na». mt~rpretac10n o. ~el «buen>>. mterpret~ es Un.a cosa distitita. de, .y no : :m:o significado, cualquiera ·que· éste sea. · · . · ·• . · ·
n~c~sanamenteTelacionada con, la prescripción y·valoración de comporta- ·.
.. . La afirmación· que las dos tesis no S9U contradictorias puede ser ex-
m1ep.~~s: . el verbo «?e~eD> ·e~ el. modelo axiológico· ti~ne un significado
plicada resumiendo -respectiv·a y un t~nto arbitr~riamente~ a las p~s­
an~astlco y no deontico. Mientras que los ·enfoques prescriptivos sugie~ ..
turaS neo-éscépticas y a las neo-formalistas. a trayes de los dos enuncia-
· ren. drrect~ent~ c~áles s?n las .~ejoi'es técnicas :interpretativas. y cuáles dos· siguientes: <<En todos los casos el juez realiza tina interpretación>> y
los argumentos mterpretativos que deben ser·prefer~ntelJlente. usados los
·.<<en algunos casos el juez no realiza.una interpreta.ci?n». Los dos enun-
~odelos axiológicos, construidos con l.in enfoque· teórjco, ·son ~od~los · ciados son contradictorios, es decir, no pueden ser m ambos verdaderos . .
Ideales: co1:1stituyel\ un ide~l-límite que intentar. alcanzar, .en el interior de. a
ni ambos falsos, si atribuimos la.palabra «interpretación)> el'mismo sig-
un escenano que sólo e~~r un anal9gon de la realidad. · · · · . , . - . . . . . . . . . . . . ...
· ~.3 ... Ado~t,ando la distinCi9n·entre·la segqnd~ lla tercera acepción n Cfr. ·en Italia: Chiassoni, P., La :giurisprudenza civÚe. :Meiodi d'interpretazióne e
~e <~TI?-~eqJretaciOm~ podemos tratar de entender, en mi opinión:, la contra-· · tecniche argomentative, Giuffre, .Milano, 1999; ~ Tecnica del! 'i~terpret?zio~e git~ridic~, Il
posicion. entre, v;:tnas. teo~~s .de la ititerpreta<?ión, que· e~ antigu,a pero Mulino, Bologna, 2007; Guastiru, ~., Dallefontz alle:norme, 2 .. ed., Giapp_Ichelli, Tonno,
que hoy en ·dia ha adqmndo nueva.s formas. Llamaré a ·estas· teorías 1992' Distinguiendo.· Estudios de teoría ·y metateoría del dere~ho, Ged1sa, Barcelona,
•. ~~oBta~~o parcialme1:1te 1~ te~o~ogía propue~t~ por .Barberi~l9, neo-es~. 1999~Estudios sobre la interpretación jurídica, UNAM, México, 1999; L'interpretazione
dei documenti normativi, Giuffr~, Milano, 2004~ Nuovi stúdi sull 'interpretazione, ·Aracne,
ceptlc~ . ' neo-formalista21 y eclectlca, que se s1túa en el mediO entre ·las
'dos pnmeras. · . · · · · · · · ·· · . · .· Roma, 2009; Mazzarese, T., FOrme di i'azionalita· delle decisioni giudiziáli, ·Giappichelli; ·
Torino 1996· Tarello G. L'interpretazione della legge, op, cit. Postur;is quepueden ser .
definidas co~o <<neo~es~épticas», aunque presentan c~racterísticas· diferentes, han sido .
•· • Cfr.. Birrberis; M., <<Riti di passaggio. In margine a uri libr~ di Paolo Comanducci»
19 . presentadas -en los EEUU- por el movimiento de.los Criti_cal ~ega~ Studies.
23 ·Cfr. en Italia: Jori, M., Saggi di metagiurisprudenza, G~u.ffre, Milano, 1985; Scarpe-.
Rzvz~!a Internaz~o~ale ~i Filosofi~ del Diritto, IV serie, vol. LXJ9, 1994, pp. 105-123. '
El escept1c1s~o mterpretativ~ fue, ~n~~ las dos guerras mundiales, unapostura ela:- · ili, U., Ójntributo alla semantica dellinguaggi.o normativo (1959), reedición a catgo de
b~ra2~a por al~os se~tore~ del ~eahsmo JUTidl~O. norteamericano. . ·· . ·. A. Pintare Giuffre, Milano, 1985. Fuera de Italia pienso sobre todo en las posturas de
. ~1 forma;hsmo mterpretat1vo fue, en el· siglo XIX, una postura muy común entre lo's Bulygin y' de su escuela. Cfr., al. menos, Bulygin,. E..' .«S~ll'ffi:terpr~tazio~e giuridica».
p~danos d~ la teoríajurí4ica positivista. · · (1991), en Bulygin, R; Norme, validita, sistemi n.ormatz~z, Gmpp1chelh, Tonno, 1995.

101
lOO
PAOLO COMANDUCCI . HACiA UNA TEORÍA AN.ALiTICA DEL DERECHO LA INTERPRETACIÓN JURÍDICA

nificado, cualquiera que éste s~a, en ·los dos enunciados. Si· ~tribuimos, · Según la teoría ecléctica, por lo tanto, hay interpretación en el senti-·
sin embargo, a la palabra «interpretación» un significado qistinto en los d6 jurídico no todas las veces en que se deba adscribir un significado a
dos enunciados ~por ejemplo, en un caso el sentido semántico y en el un documento, siD.o sólo cuando . surjan dqdas o contrastes acerca de cuál .
otro el sentido ju~dico-, entonces los dos el).unciados dejan de ser con- es el significado que ha. de adscribírsele a dicho documento. Nonnahnen~
. tradictorios, es decir que podrían ser ambos· verdaderos, ambos falsos, o te se presenta tal situación en el ámbito jurídico cuando· no hay ui1 con-
bien uno ~erdadero y .el otro falso. Afirmar que «las dos tesis no son con- . seos o universal a~erca de cuál sea· el significado «correcto». que hay que
tradictorias», por, lo tanto, no quiere ·decir. necesariamente que ·aml5as . . atribuir a un documento normativo. Cuando, por ejemplo, dos jueces in-
sean verdaderas. Esta. es una cuesti~n empírica o, mejor dicho, teórica: · . terpretan·(en la acepción semántica) la misma disposición ·de tina ley de.
Lo que he mantenido hasta ahora no ha logrado disolver la contrapo~ . · distinta manera, se .dice que tal disposición necesita·ser interpretada (en
sición entre neo-escépticos y neo-formalistas: la mía es más bien una ten- · la acepción jurídica). Puede ocurrir que se haya considerado clara una
tativa de superarla, siguiendo las huellas de aquella teoría que he llamado · . disposición,. esto es, que se haya. considerado que no requiere interpreta~
ecléctka24 • La postura eCléctica afirma, en ·efectó, que las dos tesis· ante-· .ción·(en lá. acepción. jurídica), hasta que alguien la interprete·(en la acep- ·
riorinente m~ncionadas -siempre que a «interpretación» .se le.. atribuya, ción semántica) de manera. distinta. Así,. una disposición pued~ parecer
en la primera, el·sentido sen1ántico y, en la segunda, el sentido jurídic~ clara en una primera lectura pero, una vez puesta en relación, por 'ejem-.
son ambas verdaderas. se· trata de una postura que ni los neo-escépticos plo, con el caso concreto .que se tenga que resolver, puede suceder.que re- .
ni los neo-formalistas estarían dispuestos a aceptar. Pero, según la teoría quiera una interpreta(:ión (en la acepción jurídica). · . · · ·. · ·
ecléctic~ ~a la que yo sustancialmente me adhiero- ambos se equivo- · Creo, en conclusiÓn, que en .el /ámbito jurídico s~ ·deben· utilizar con~
can. Desde luego, no se ve por qué: · . · . . · · . juntamente las acepciones semántica y jurídica de ·<<interpretación», pero
· a) . Los neo-escépticos sigÚen. negando que, en. algunas ·ocasiones, . manteniendo la distinción en el plano conceptual. El uso de .«interpreta-.
de hecho pueden dar~ casos contextualmente daros, en lqs que los jue- ·ción» en la acepción semántica permite poner de relieve, ·en el plano teóri:;
ces atribuyen sin problemas el único· significado que a la comunidad de co,. los· elementos de elección presentes en la atribución· de significado a
los juristas le parece, semántica y jurídicamente~· aceptable~ Y que éstos docuinentos normativos, y refutar así las teorías ultra-formalistas del signi-:-
casos «claros» puedan ser <;listinguidos ·de los casos ·«dificiles», en los ficado, que sostienen que cada enunciado tiene uno y sólo -qn significado
que hay dudas o contrastes interpretativo$ en la comunidad de los juris- «propio>> o «córrecto»: El uso de <<interpretación» en· la acepción jurí~ca . ·
. tas, donde los jueces· son cpnscientes de realizar también tina elección o· permite,. en el plano teórico, permanecer próxitnos á los usos. lingüísticos ·
una actividad volitiva. . de la doctrina jurídica,. según la cual, siguiendo la antigt.ui. máxima in claris
·.. b) Los neo-formalistas siguen negando que, .si se usa. «interpreta~ · non .fit interpretátio. En otras palabras, la ácepdón j~dica permite distin~
cióm> en el sentido semántico, el juez siempre realiza una interpretación, :·guir las situaciones en las que la atribución de significado. a un _documento
también en los casos «claros».· Se trata, a veces, de una suerte de inter- normativo es problemática de aquellas otras en qJ.Ie no lo. es.. . ·
pretación ·previa, que los juec~s pueden realizar incluso inconscielit'e- . 1.4. Lo más interesante que hay en la teoría· contemporánea cr;eo
mente, y que consiste en la atribución de un significado a enuncütdos que no está en lo que he expuesto.has~a ahora, sino en lo quev:oy a refe.;.
normativos, siendo guiados por su conocimiento del idioma y por dirécti- rirme a continuación a propósito de las teorías de la justificación de la m-·
vas interpretativas, semánticas y/o típicamente jurídicas. Está claro, por: · tetj}retación. Las contribuciones más relevantes de la teoría del Derecho
ejemplo, que un juez italiano no estaría en condiciones d_e interpre~ar una contemporánea no son; en efeéto, las que versan sobre las t~ciliCas de la.
ley escrita en cirílico o en ideogramas, si bien ésta puede resultar «clara» interpretación, sino las que tratan de las técnicas de justificación de -la in-·
para un juez ruso o para un juez chino. · terpretación. Aquí, nuevamente -y por amor a la simetría- voy a pre-
sentar. tres grupos de teorías, que· llamaré respectivamente lógicas, retóri-
cas y éticas25 • ·
24
Me parece que sus representantes son, entre otros, Aarnio; A., Lo racional como r~-
. z~nabl~: .. , op. cit.; Bárberis, M., Filosofia del d~ritto. Un'introduzione teorica, Giappiche-
lh, Tonno, 2008, pp. 209 y ss.; Wasserstroin, R.A., The Judicial Decision. Toward a Theor;i 25
Una tripartición parecida se encuentra en Atienza, M., Las razones del derecho. Teo.:.
ofLegal Justification, Stanford University Press, Stanford, 1961; Wróblewskí, J.; The Judi- rías de la argumentación jurídica, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991; y El
Cial Application ofLaw, op. cit. . · · · Derecho como argument(lción, Ariel, Barcelona, 2006.

102 . 103
·( :. . •. t ~·

.. . . .... .' ... ~... ... ..UNIVE~R.:SIDAD DE ANTIOOUIA


. -·~
~ ..
RIRI IOTECA CEN.TR
. .. . .. LA Th'TERPRETACIÓN JURÍDICA
PAOLO COMAN!}UCCI HACIA. UNA TEORÍA ANALÍTICA DEL DERECHO

. gún el positivismo ]urldico, eri ~.fecto, unaju~ti~~ación e.oml?l~ta. d~ ~a .


. .

Según· hts teorías lógicas 26 la justific~ción sólo puede tener miturale-


decisión interpretativa. termina con la enuncmcton de la ~orml:l JUrtdtca
z~ lógico~deductiva. No hay ningúil otro tipo. de justificación que·. s.ea,
aplicable al caso. · . · · · . . . ·. , ., . . · · · :.
. aceptable.. y, coherentemente, cqn: un enfoque iuspositivista,.la justifi-= · Cabe notar que, dado el tenor de estas teonas;·lo que ellas. ~firman es
·. :.cación debe partir de premisas· que son, y· sólo pueden ser, normas jurí~
·~ · ·dicas. · · tautológico; es· decir, ~s verdadero por defthición. Ellas dan, JUS~amen~e,
.· una defmíción de <<justificación» sobre cuya base todas la~ ,Justtficacto-:
Las teorías retóricas,. en mi opinión,· se dividen en dos grandes gru-:- ties son, en último análisis, morales: y, por_ lo tanto, tambten lo son las
. · pos: a) por un lado, hay teorías ·que afirman que, de hecho, los juristas justificaciones jurídicas: ,. . . · . ~ . , . . . · •
· . usan argumentos retóricos y no lógicos para justificar sus intei-pretacio- · Hay <:~,1 menos un~ tentativa -:-para mt muy uttl e mteresant~ de· .
nes27; b) por: otro, hay teoríasque afmnanque los jUristas debel). usar ar- dar cuenta. de las distintas teorías de la· interpretación.··Esta tent~ttva ha .
gumentos retóricos y no lógicos .para justificar· sus· ·interpre.taciones28 . sido llevada a cabo por·.Wróblewski30 ,. qilien ha presentado un m~delo ·.
Obviamente .distinciones ulteriores· podrían· ser. traiadas segfui cual sea el teórico·. integrado de }a. ·actividad ~~erpretati~~- .que. une. los ~~Jores
· argw:nent9; o el grupo de argumentos, que~ cada teoría considera que :de- ¡ • · . ~portes del enfoque lqgtco, del reton~o y del etwo. ¡.,a com~luswn de
· biera: tener p~acía. · . · · · Wróblewski es que; en el pro~eso que va. de las fuentes .a las .normas, ..
·El teryer grupo, es decir, las teorías. éticas· de la justificación de la ,in- . ·siempre podemos enc<;mtrar pasos que pueden ser .somettdos a· con~~~
terptetación, .es. el más reciente y el. que, en la ·actualidad, está teniendo lógico, .el uso de argumentos retóricos y la apelac.ión a valor~s pohtt~
· · niás éxito 29·.· Estas teorías afnm,an que una justificación cmnpleta_de cual- co-niorales .. Wróblewski ha distinguido, desde un punto de vtsta co~-
quier .decisión, y específicamente qe ·una. decisión jurídica y,. por lo. tanto, .· . ·c·eptual; entre justificación interna. y justi~cación externa de· Wla dect-· ·
·ti:i.nibién d~ ·una decisión interpretativa,· es nec~s~riame1.1.te una justifica- ·sión, pudiendo adoptarse. también e~te .ynsm.~ ~odelo .re,sp.ecto .de. la
ción (Político-moral). Por co11siguiente, er razoriamientojurídico no e~ justificació~· de_ la interpretación.-Laojusttficac~on t~t~ma so~o puede~s~r
más que una parte e?· un sector del razonamii:mto práctico. Son teorías del de tipo silogístico, tal y como afrrman l.<:~,s t~onas lo~cas, as~·que la_ un~. .
. razonamiento .. práctico,·· construidas a partir de modelos . jurídicos,. en ca justificación que todos deberían ne~es~amente aceptar es. una J~stt­
.· his .que~ sin embargo,· el razonamiento jurídico no es otra cosa .que ·Un .'ficación de tipo lógico, en la que la eonclustón del?en~e .~e las premts~s ..
sub-sector del razonamiento práctico. Eso parece constituir un ataque al . El modelo de.Wróblewski avala entonces aquella mtwcton de Becc.~,a,.
· iuspo~itivisnio, es decir, a la corri~nte domitiarite desde hace dos siglos, ·y. de:. nuestros padres ilustrados: y· lib~rales, ·según la cual 1~ ·• d~;tston
al me~os en el interi<;l:r de la c:ultura jurídica ~e la Europa continental. Se- .. : judicial debe tener co111.o justificación una· norma, ~a descnpcton .del
··.:supuesto de· ·hecho· y nada .más .. Se~ .Wró~~ewski, ambas :t:re~usas ..
26 Pienso, en particular, en las posturas presentádas por Alchoutrón y Bulygin. Cfr. al·
. deben estar a su vez· justif¡cadas:-la JUSttficactOn _del paso -vta mt~r­
menos Alchou.n:ón, A. y Bulygin, K, Análisis lógico y detecho, Centro de Estudios Consti- · pretación- del texto a la norma~ y delpaso de·l~s p~ebas a, 1~ dese~~- .·
tucionales, Madrid, 1991. Cfr. también, Giariformaggio, L., Studisulla 'giustificazione iiu- ció'n del·supuesto dé hecho, no emplea n~cesanamente la logtc~ clast-
ridica, Giappichelli, Torino, 1986; y, delamisma.autora, In dif~sa del sillogismápratico · éa, sino qu~ puede .usar arguinerit~s ·r~tónc?,s, tal· y ·c,om~ af~an las
.. ovvero.alcuni argom,enti kelseniani tilla prova, Giuffre, Milano, 1987. · ... teorías retóricas. Este proceso de JUsttfic~cton; ~demas, tten~ stempre
.· 27 Pienso, en.particular, en la~ posturas presentadas por Tarello, G., L 'interpretazione
dellá'legge, op. cit.· · · ·· · · . · ·. · : unos pasos que. involucran eval~aci?nes, ele~ciones .. valorattvas,. que,
. · •· 28 Cfr. al menos Perélmán, c_h.,' Éthique et droii, .Éditions de 1'Université de BruXelles, ·. si bien tienen que estar a su vez JUStificadas;. deben ba~arse sobre ~os
· .. Bnixelles, 1990. ·. · . · · · ·. · .. · valores o· principios· político-morales,. tal y como mantten~n las. teonas
.. 29·. Pienso, ~n Italia, en Zagrebelsky (cfr. El derecho ductil. Lf!y, derechos, justicia .
.
éticas. · . · · ". . . , . ·' · •. · .~
· . [1992], 5.a ed., Trotta, Madrid; 2.Q03); en DworJd.n, en el mundo anglosajón (cfr. Los dere- .. · .· 1.5; Para completar este mapa de las teonas ~e. la mtel)Jretacton, .
chos ~n ~erio [1977]; Ariel, Barcelona,. 1999; Laws Empire, Harv'ard Uliiversity Press, ··
s
· Camb~dge [Mass.], 1986; y Freedom Law, Oxford University.Press, Oxford, 1996); en
·podemos tomar en .cuenta el-hecho de que las teonas de ,la mterpreta- ..
Alexy, enA,lemania (cfr. Teoría de los derechosflf.ndamentales [1986]; Centro de Estudios . ción -:-Y en· gener_allas teorías ~el Derecho- contempora11eas han _de~
Constitucionales, Madrid, 1993; «Epílogo» a· la segunda edición de Teoría de los derechos··
fuYJ.da~entales, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2007); y en Nino, . .
en elmundo de habla.hispana (cfr. La validez del derecho, Astréa, Buenos Aires, 1985;· 30 cfr:. sobre todo Wróble~ski, J., 'The Judicial Appiicafion_ ofLaw, op. c~t.
. Introducción al análisis del derecho, 11.a ed. , Ariel,Barcelona, 2003). '·
lO~)
104.
l;.
~\ :. .
PAOLO COMANDUCCI !lACIA UNA TEORÍA ANALÍTICA DEL DERECHO LA INTERPRETACIÓN iuR.ÍDICA

~ectado un defecto del que adolecían las anteriores teorías, aun cuando . de realizar una determinada acción sobre la base de la probabilidad de re- · ·
probablemente no hayan logrado superarlo. El defecto es el de la unila- c~bir o no la sanción. Es obvio que el modelo cooperativo, conversado- ·
teralidad de las. teorías· del Derecho elaboradas hasta el día de hoy. ·A nal, no logra dar cuenta de esta interacción interpretativa y, por lo tanto,
menudo, estas. teorías hari. asumido tan sólo uno de los posibles puntos . tampoco logra dar cuenta del punto· de vista dei·abogad.o defensor que, ~i
de vista para observar el fenómeno jurídico. Han asumido el del juez,. el .cumple con su deontología profesional;, debe asl,llTI.ir el punto de vista del
. del ciudadano o .el del legislador, pero n1mca han ititentado· dar cuenta bad man. Podría quizás asumir el punto de vista. de~ «buen» cjudada-:-
del fenómenojuridico en su conjlinto ___,...,...y de la futerpretación en parti- no cuando se desenvuelve. como asesor, pero· nunca cuando actúa·como
. cular- desde los distintos ·puntos de vista posibles. Dado· que estos .defensor. · · ·
pmitos de ·vista son radicalmente diferentes entre. sí, si se ·asume· una · A partir de· estas breves observaciones, me parece que surge la nece-
perspectiva unilateral" el "objeto «Derecho» no resulta bien descrito en su sidad de una teoría ~tegrada de la interpretación, una teoría que quizás ·.
totalidad.· · hoy en día no es~á todavía completamente disponible; · ·
. 1 .
Acerca de:la.diversidad de los puntos de vista relevantésen el anáÜ-
sis de la interpretación31 me limitaré a unas .breves consideraciones~ Me.
· parece que es ·muy· diferente tomar én cuenta· el problema de la iriterpre-
tación desde el punto de vista del· <<buen» ciudadano o del «mal» ciuda- · · . 2.. EL PAPEL DEL JUEZ EN LA INTERPRETACIÓN
.dano, del abogado· en su doble rol de asesor o de defensor, del legisla- DEL.DERECHO
1
dor Q del científico social. Estos puntos de ·vista son diferentes eiJ. dis-
tintas formas? pero querría concentrar la' atención sobre un
aspecto
. Intenta~é ahora esbozar, muy sintéticamente, los que m.e parecen-los
específico .. Si se asumen determinados puntos· de vista (los del «bÜen»
resultados m;is interesantes a los que han llegado ·los modernos estudios
ciudadano y del «buen» juez)? la interpretación puede ser incluida en un.
s~bre teoría de ·la interpretación, examinárid()los d~sde Un. punto de vista
.. modelo de· Derecho fundamentalmente cooperativo: en este caso· pode-
·teórico, ·mientras que después tomaré en cuenta ·los estudios que han
mos usar, para ~studiar la interpretaCión, los. esquemas que la lingüística
adoptado un enfoque prescriptivo, haciendo. hiricapié en el rol del juez en .
ha elaborado para estudiar la conversación. Cuando el legislador pro- .· la interpretación· del Derecho. · .· · . :. ·
mulga una_ley y el Ciudadano quiere. obedecerla o el juez aplicarla; lo.
que se realiza es un modelo cooperativo (el juego del entenderse ·y com- '. 2.1 ~ La primera observación, ·desde un purito de vi~ta teórico~ es· ·
prenderse, tari. querido .por los. herme:Q.éuticos): .el legislador prescribe qiJ.e. la familiar contraposición entre. dos'. distintos modelo~. para 'tomar
algo y el_ buen ciudadano quiere conocer qué prescribió el legislador, decisiones públicas, el de la Eriropa contitiental, el rule decisión .ma~.
para obedecerle; el buen j1:1ez. quiere lo inisnio, para ser fiel a la ley en· . king, ·Y el de los pa~ses anglosajones; el case·dt:cision making, ·es decir,.
. la decisión aplicativa. . . ·· . · .· entre un ·modelo que :asegura la certeza· del Derecho y up. modelo que
El modelo cooperativo o conversacional, que da cuenta de la .mterac~· . asegura la justicia en el caso concreto, es urta contraposición que hoy en
cióh lingüística entre dos personas que qgieren entenderse,. sirve para ex- día _:._a~ si permanece interesante a nivel conc·eptual- ya. ha perdido.
plicar la interpretación.jurídica.en situaciones de este tipo. Pero segura- .. la capacidad de dar cuenta de la realidad del Derecho. En efecto,. ambos.
mente no sirve para explicar la interpretación del bad man. ·El hombre modelos combinan decisiones «tomadas· al por mayor» por el legislador
· «malo» no está interesado. en conocer .lo que el-legislador quiere de su respect<;> a una ~ultitud de casos y decisiones .«tomadas al pqr menor»
parte; en cambio, sí está interesado en alcanzar sqs objetivos y. en· evitar por los jueces32 • Se asiste,' dicho en otras palabras, a una profundainte- ·. ·
una p~sible sanción, y ve el Perecho como una motivación de la acción, gración entre estos dos modelos. El camii::t9 elegido por los sistemas ju- .
e~tre muchas otras. Ve, por ejemplo, la sanción como Uilo de los costes rídicos. contemporáneos, tanto por los sistemas· continentales. 'como por ·
de ·un posih,le ·curso de acción,· evaluando. así ·las ventajas y desventajas los anglosajones, es intentar. alcanzar -en la medida de lo posib'Ie-
los dos valores ·de la certeza y de la equidad, aun sabiendo. q11e se trata .
. . . . ' .
· de una empresa que nunca podrá ser realizada completamente. Siempre .
· Cfr. T~ining,_ W. yMiers, D., How to Do.Things withRules. A Primeroflnte;preta-
31

tion, Weidenfeld and Nicolson, London, 1982. Cfr., también, Nino, C.S.,lntroducción al
análisis del derecho,_ op. cit., pp. 245 y ss. 32
Lat.erriúnología es de Jori~ M., !!formalismo giuridii::o, Giuffte, Milano, .1980.

ib6 107
.,

~ . . .

.. PAOLO GOMANDUCCI HACIA UNA TEORÍA ANALÍTICA DEL DERECHO LA]]\fTERPRETACIÓN JURÍDICA.·
. . . . .
. . . . . .
. hay qu_e sacrificar un poco. de 'certeza para alcanz~ la equidad 'y. vice- han subrayado algunas teorías 34---'-
es- que los jueces crean- taml::>ién nor-·
versa.. · mas- generales (además de definiciones conceptuales). Y las crean en las.
. Desde rin punto de vista teónco, entonces, diría qu,e es de sentido co:. motivaciones de los- fallos: dicho ·en otros términos, los jueces crean a··
· · mún constatar que la discrecionalidad judicial-es, en alguna medida, ine- .· través .de la· interpretación _las normas generales . que son el· fundamento
vitable y que eso depende, a la vez~ de factores objetivos y sujetivos. de la ·decisión del caso. Estas normas generales, ¿pertenecen o no al De- .. ·
. Factores que están fuera del alcance del juez y factores que, en cambio, recho? La respuesta a esta cuestión no es sencilla. Creo que, en este caso, .
· podrían ser modificados por los mismos jueces.· Los factores objetivos no·es lícito dar una respuesta.en térm:ihos de validez, siendo la validez un
.. sónaquéllos ~bien conocidos~ de tipo semántico, es decir, que depen-. predicado de las normas que está estructUrado según una lógica binaria:
.den de la open _texture, de la textura abierta del lenguaje natural, que no una norma o es válida o no -lo es, es decir, pertenece o no pertenece al sis-
permite al legislador formular non.nas tan precisas que pu~dan siempre . tema jurídico~ La noción. de validez es· escasamente utilizable cuando
ser ~terpretadas de una única forma. Los ·factores suj etivos. son igual- · examin~mos normas generales que son el prodqcto de la actividad inter~
. mente conocidos·: están constituidos por_ la interacción de ideologías e iti- pretativa de los jueces·. En estos. casos hay -que usar instrumento~ más
. tereses en _la decisión. · - · «débiles» y flexibles;.
· . · . ¿Es compatible esta cori:~tatación, según ia cual los jueces produce:n :Podríamos quizás utilizar el concepto _de vigencia. Hay normas ge-
normas jurídicas· ~bastante compartida a nivel. teórico-, .con· el valor. nerak~s n1ás vigentes y i:lorinas generales menos vigentes, asÍ. COIDO hay
de la· sepahtción de po.deres, al que todos pare~en tener mucho aprecio? .. .• normas generales que no est~n ·vigentes en absoluto. E.sta concepcjón ..
Yo_· diría que sí, si nosdamos cuenta que aquel concepto de la separa~ de la vigencia hace re_ferencia a una previsión: a la ·previsibilidad de ;
ción de poderes según el cual eJ juez se limita ·a aplicar inientras ·que el que eri sucesivas decisiones·la norma general elaborada a tr_avés -d~ la
legislador es el único _productor de_ normas, es fruto de la·s ideologías ju- interpretación pueda fundaPJ,entar.·nuevas d.ecisiones .. Si es previsible
. rí<licas del inicio del siglo ~' y poco tiene que. ver con la ideología de.· -conio.sucede, por·ejemplo, .en el caso- de algunas normas generales
.· la separación de los poderes de Montesquieu~ que ~sta sí-· se en-: creadas _por.lajurispnidencia consolidada de .los máximos órganos ju-
c~entra en la base de la idea liberal _del· Estado «liniitado>> .. La separa- · .risdiccionales de un Estado~ -que aquell~s nonn_as vayan. a ser ·el fun~.
. _c1ón·. de poderes en Montesquieu sólo significa que los poderes no de-. · damentü- de futuras 9-ecisiones, entonces podríamos afirmar qu~ están
ben estar todos-en las manos.de un único sujeto 33 • Deben estar dividí- · ·muy-vigentes o bastante vigentes. Si en cambio, Como a 'veces sucede
dos. No. significa, sin· embargo, que un poder deba ser: ejerCido · con -la norma general creada por unjuez de una jurisdicción inferior,· es
. exclusiva y -necesariamente por 1in- solo ·órgaiÍo,. y 1otro ppder por otro . poco. probable que vayan a se,r.utilizadas' en decisiones futuras, enton-.
~rgano. La constatació~_.que puede:.bace~se en el nivel teórico es que el· . ces podríamos afirmar que la norma está poco o nada vigente. Mientras ·
- poder_ normativo -es decir,· el. poder. de· producir normas que vinculan a · qu·e en· genenillas normas produCidas por. el legislador son válidas y:
la c~lectividad--,-~ que es el poder más ·importante y .• <<peligroso», ·en los también vigentes; en la ~ayoría de los cas~s las producidas por los jue- ·.
países. móderp.o_s está dividido o. fra~cionado. No lo) ejerc.e. sólo el legis- ces ilo están vigentes.· ·
lador, _sino que lo ejercen también otros órganos: el tribunal constitU- Sin .embargo, U.na teoría como. la que he presentado ahora, que es de
cional ·(s·i existe), los jueces ~n alguna. medida y, en parte ·también, el- corte realista y· neo-escéptica,.· no· hrmda, y no ·quiere dar, ninguna res-
_gob~ef110 y la adnrinistración pública. .Se. trata, .creo, de cosas muy .cü., puesta a la otra pregúnta que cualquier juez se plantea: <~¿Cómo debo in:..
-. noc1das. · · · terpretar?)>;. Una teoría realista ·bu~ca respuestas .a .·la ·pregunta: «¿Cómo ·
. . :rvi:ás interesante, en cam?io,es detenninar qué tipo .de normas se pr~­ · interpretan losjueces?», pero~:no es un instrumento que sirva como guía
ducen a través de la. interpretación. Las teorías tradicionales af1.11.TI.aba.n,· para .interpretar. .. · · .. . .
en efecto, que los jueces producfan·normas individuales y cóncretas .. Esto El re.alismo··o 'el neo':'escepticismo interpretativo~ han sido c,riticado.s
es cie~o, pero no es lo más relevante. El a~pecto más iriteresante ~o'mo pr~cisamente pqr esta postura. -Decir quépaia conocer cuáles son las noi.-., .
' .
· ..·.
33
Cfr..Troper,; M., La séparatidn des pouvoirs ei l 'histoire constitutionnellefrcmt;aise,
· 34 Cfr. Bulygi.i:J., E., «Sentencia judicial y creación del-derecho» (1966), en Alchourrón, ·
. LGDJ, Pans, 1980. ·. · . . · · · . C.E. y Bulygin, E., Análisis lógico y derecho,_ op. cit.,-pp. 355:-369. ·

108 .... 109


HACIA UNA TEOJÚA ANALÍTICA DEL DERECHO LA INTERPRETACIÓN ~ICA
PAOLO COMANDUCCI

. mas vigentes en un sistema jurídico determinado es ~ecesario (también) · En un sentido más fuerte, para ser racional:una justific_ación debe ser
prever cuál será la interpreta_ción ~e los tex~os normativos qu~ ~n el futu.:. . coherente (consistent) 37 • Coherente en dos sentidos, sobre los cuales han
ro darán los jueces, los func10nanos, elleg1slador, etc., es qmzas acepta- msistido diferentes. teorías. En un primer sentido; debe ~er coherente dys-
el
. ble desde punto de vista -del teórico del_ Derecho;. pero no lo es pa!a . .de un punto de vista sincrónico, es ·decir, intemamente·coherente ocohe-·
· . quien debe tomar las decisiones interpretativas. Un Juez no pu~de_ dec~: rente ·consigo misma .. La coherencia consigo misma·· es una ·característica
«ahora preveo cómo voy ·a interpretar y~ sobre esta base t()mare ~ -d~Cl"" dé la justificación que ha sido subrayada sobre todo pór los enfoques ló- ..
sión». Desde el punto de vista del juez y de. los demás operadores mstltu- . gicos de la justificación de la interpretación. Alchourrón y Bulygin, por .
cionales de ·la interpretación, es necesaria una respuesta diferente, ya que ejemplo, han afirmado en varias ocasiones que lo qu~ cuentaéJ,1 unajus-·
diferente es la pr~gunta que. ellos ·se plantean; . . . . tificación es que el razonamiento a través del cual se llega a tomar una
decisión interpretativa sea coherente38 • · ·
2.2. Por lo tanto la .teoría del· Derecho contemporánea ha· elabo- ·
·. rado teorías ptescriptivas o ha· construido modelos axiológicos relati- El segujldo sentido de coherencia es el de coherencia diacrónica. Se ·
·vos a la interpretaC-ión y, sobre todo," a la ju~tificación de la interpreta-. trata de algo mucho 111á~ problemático, ya que alcanzar.la coherencia en
el_ tiempo de las interpretaciones no es una t~rea que pueda ser llevada a
ción. . .
· · El punto de partida e·s la asunción de que, en el marco jurídico, éxiste · . cabo por un juez aisladamente. El juez puede ser c9herenté en.sus deci-
. siones, pero 'en el fondo esto no es muy importante para la 9pinió.n públi-
discrecionalidad en la interpretación35, sobre todo si ellegisladór promul-
·. ca. Para ésta es impo,rtante; con el objeto de lograr la certeza, que losjue..:
ga textos normativos que son muy vagos y ambi~os, q~e contienen refe-
rencias a·estándaresvalorativos, etc: Entonces, s1 se qutere~omo pare-
. ces sean diacrónicamente coherentes. Pasamos así de una
dimensión in-
. dividua! de la decisión interpretativa a la praxis de un grupo que, si tcima
ce que todo el mundo quiere__,. afianzar el yal~r de la certeza del ~ere~
' . plena conciencia de tener una responsabilidad qua p:J;"oductor de. normas y
cho, las decisi()nes interpretativas se deben JUStificar de una d~termmada · · de no· tener responsabilidades políticas como en <?ambió sí ·tiene el legis-
manera. lador ·-que pued~ no ser re_elegido-, debe darse:· cuenta que· tiene no
· Dirla que todas las teorías del D~rechó contemporáneas están bus.,. ·_sólo responsabilidad respecto aJa búsqueda del valorge lá equidad, sino
. cando la que podríáinos llainar una justificación raCional de la interpreta- . · ~ambién respecto a la. búsqueda del otro. valor, el. de la Ct;'rteza. Se. trata
Ción. Pero «racional», ¿en qué sentido? En mi opinión,_ al menos en _tres. · entmices de encontrar forinas para asegurar la· coherencia en el tiempo de
diferentes sentidos. . · las deCisiones interpretativas de los jueces, porque sólo así ellas serán de .
En el primer sentido, más débÜ -usado a veces .por Michele . alguna forma previsibles y previsible también resultará, en alguna medi;. ..
Taruffo36_, para· ser racional una justificación debe· existir,. es decir, debe · da, la decisión fmal del caso~ . · ·. .' · .. . .. ·
ser explícita: las justificacio~es de. las decision~s interpretativas tienen ¿Cómo lograr esta coherencia en el tiempo? Las propuestas-más inte.;.
· que ser manifiestas, po~que ·sólo así resultan controlables y sólo a~í .se · · · resantes, desde. ~ste punto de vísta~ vienen de Dworkin y, en Italia, de Za~ .
puede· intentar superar. el déficit·de legiti~ació~ que afecta-~ l.as d~c1s1o- · . grebelsky39 y Ferrajoli4 ~. Se trata de la apelación a los principios y a los
nes públicas del juez, que carece de una mvestldura. democratlCa drrecta. · valores constitucionales, entendidos como criterios-guía en la interpreta-
Sólo si expone claramente cuáles son las razones sobre las que se-basa su ción de los textos normativos infra-constitucionales. Personalmente ten-
decisión interpretativa, la opinión pública estará en condiciones de ejer-· go dudas sobre la posibilidad de que esta propuesta pueda producir cohe-
·: cer un .control sobre la interpretación; ·
37 No estoy haciendo aquí refer~ncia a la normative coherence de MacCorm.ick, que

3s rie opinión contniria es Ronald Dworkin, cnn su conocida tesis de la one right constituiría quizás un cuarto sentido de racionalidad de la j~stificación de la mteipreta- ·
answer. acerca de la cual críticamente, cfr. Aarnio, A., Lo racional comorazonable... , op. ción. Cfr. MacCorm.ick, N., «Coherence in Legal· Justification», en Peczenik, A., Lín-
cit., pp: 212-217; y «La t~sis de la única respuesta correcta y el principio regulativo del ra- dahl, L. y van Roerm.U.nd, B. (eds.), Theory ofLegal Science, Reidel, Dordrecht, 1984,
_zonamientojurídico», DOXA, n.o 8, 1990, pp. 23-38. · . . ' · · pp. 235-251. .
· 3~ Cfr. Taruffo, M., La motivazione della sentenza civile, CEDAM, Padova, 19~5. Del . ·38 Cfr. Alchourrón, C.A. y Bulygin, E., Análisis lógico y derecho, oi· cit.
39 ·Cfr. Zagrebelsky, G., El derecho dúctil, op. cit.
mismo autor, también Aspetti della giustificazione del!e decisioni giudiziarie, en Gianfor-
. maggio, L. y Lecaldano, E. (eds), Etica e dirittQ, op. cit., pp. 271-275;. y La prueba de los °
4 Cfr. Ferrajoli, L., Derecho y razón. Teoría del géantismo penal (1989), 8.8 ed.,

hechos (1992), 3.a ed., Trotta, Madrid, 2009. . · . . . . Trorta, Madrid, 2006. ·

110 111
. ·~ PAOLO COMANDUCCI HACIA UNA 'TEORÍA ANALÍTICA DEL DERECHO LA INTERPRETACIÓNJURÍDICA ..
. . . . . . ..

·rencia smcrónica en las ·decísiones· interpretativas .de los jueces. Funda~ qll.é en otra <;>casió~ este. conceptoM, creo que puedo -n~ volver a discutido
· inentalrn:ente por dos motivos. ·. . · ._ :· · · · · _: . · aquí. Cr~'o, sin embargo, q~ela de ;\amio es una te~tatjv~ ftlosóíicam~n- .
. - · .·.En primer lugar, -esta.propuesta ......:_tal y éomo se ha teorizado en·la te muy interesante: cualquier. teona ·del Derecho que quiera enfrentarse_ .
a
·-litetatura.y, más aún, (1omo :Se ha ilevado cabo por: algunos tribunales hoy con estos. temas puede por supuesto disentir con respecto. al concep!o •
.constitucionales :europeos como el alemán y el ita1ialio4 l:..:_conlleva que . de aceptabilidad racional de la tesis· interpretativa (interpretative stand- ·
·en cada cas_o se. elija, a través de. una operaCión de ponderación-entre los point) elab9r'ado por_ Aamío; pero no podrá·prescindir de él. . ·. . .·
vaiores y los intereses constitucionales involucrados; .el principio que
· aplicar como criterio-guía: en la_ interpretación. Sin embargó, si Ja ·pon- ·
-deración sepractíca «a la luz del caso»,. es decir, de forma que en C8:da.
ocasión puede· ser· distinta _y ·sin que · se elaboren .. meta-criterios q1,1e
guíen ·de manera constante. en el tiempo. esa actividad~ ·me· parece obvio
que el-resultado no será -la ímplt~mentación. de. la certeza_del_ Derecho,
·sino más bien el contrario:· a:uinentar laincertídturibre. El conflicto entre ·
. valores y principios constituCionales,. en. ausencia de .'criterios. esta~ .
bies para. su solución, genera ~por razones puramente lógícas~Ja in- .
deterniinacíón dei sistema jurídico ·a:l. ·que pet1:enecen tales principios y
valores. · · · ··
En segundo lugar; el mc~n,veniente iliora señalad.o podría quizás su.;
perarse sí lo& meta-:criterios sobre· cuya base pued~ efectuarse. en· cada
·caso la ponderación fueran determinados _,..:_tal y como .so'stíene Dwor .
kin42- por una filosofia política de trasfondo,· que brindara. uri. cuadro de
referencia común a todos los operadores jurídicos y,. en particular, a lo~
jueces co11stitucionales. Esta filosofia. política,. ·aunque vislumbrada y
·auspiciada por la literatura, no parece estar todavía disponible'·en las so- .
· ciedades contemporáneas, generahriente marcadas.p<;>i· divisiones y con-.
·.trastes políticos e ideolpgicos. Por. lo tanto,; en ausenda.de e~e cuadro cO~
_mún de referencia, ·la ponderación entre valores constitucionale~ .queda
. co~ada al variablejuego de las mayorías dentro de los trihi:m.ales consti-
tucionales, con' el 'resultado de. aumentar, más que disminuir, la: inceí:ti- .
dumbte del-Derecho. i· ·
. Un último ...:__y·inás fuerte-. sentido en
el que ·se .puede hablar de jus- .. · · .
tificaci6n racional de la -interpretación es el que ha. sidp. pre~entade por
Aamío a través- del C()ncepto de aceptabilidad racional43 • Cerno ya criti-.
--~~~.-. . . .
~~ Cfr. Parodi, G., Lá sentenza addÚi.va a di.sposi.ii.vp generi.co, Giappichelll, Torino,
1996. . . . .
· ' 42 s
Cfr. Dworkin, R.,Freedom Law, op; cit.. ·_
43 Cfr. Aamio_, A., Lo racional como razOnable... , op.· cit.; y «On Rational Accepta- ·
· bilit)r. Sorne Remarks ori Legal Justification», en Nerhot, P. (ed.), Law, Interpretation and
Reali.ty. Essays in Epi.stemology, Hernieneutics and Jurisprudence, Kluwer, Dordrecht -----·· . . ·. . . . ·.
1990, pp.· 73:.83. Cfr. tambfén Peczenjk; A., On Law and Reason, Kluwer,' Dordrecht,
-~~ .
. 44 Cfr: Comandu~ci, P, «Aarnio and the Problem ofLegalCertainty>>, Re9htstheorie,
.
.vol. 26, n;0 1; 1995, pp. 2-7-44; ·

112 113
8
. MODELOS E INTERPRETACIÓN DE LA CONSTITUCIÓN
·(·

Tanto ·en el ámbito· de la filoso tia. del Derecho. como ·en el d~l Dere-
. ,: . cho. constitUcional f¡esulta hoy frecuente que. se discuta el problemá de la .·.
. llamada <<especificidad» de la interpretación constitucional·respecto aJas
otras interpretaciones del :Oerecho 1: especialmente, respecto _a 1~ inter-
pretación de la l~y, pero también a propósito .del contrato, del'acto admi-
nistrativo, de la sentenpia; del· tratado: internacional, etc.. ComUnm.ente,
quienes se plantean este problema conciben la constitución como uhtex-
to, como un. documento normativo,··que tiene al menos una característica
· en:común con1os otros docum~ntos no1111ati:vosAue ·son objet<? de inter-·

1 P~a la noción de interpretación del derecho, cfr. Guastini, R:, L 'interpr.etazione dei

documenti normativi, Giuffte, Milano, 2004; Tarello,. G., L 'interpretazione del/a 1egge,
· Giuffre, Milano, 1980. ~obre la noción de iliterpretaei<)n en el ámbito jm:ídicq, cfr., al me-
.nos: Alexy) R., Interpretazione giuridica, en Eitcic(ópedici de/le· ~cienze sociali (vol. V)~ ·
Istituto della Enciclopedia Italiana, Roma, pp. 64::.71; Guastini, R., Estudios sobre la inter-
pretación jurídica, Uiliversidad N~cional.A,utónoma de México, México, 1999; Mendon-
ca, b., Interpretaci6nyaplicaeión del df!recho, Uriiversidad de Almería,Alineria, 1997;
Vázquez, •R. (comp.), Inú~rpretación jurídica y. decisi'ón judicial, Fontamara, México,
1998 .. Acerca de los problemas vinculados a la interp_retación de la constituCión, véanse,
entre otros:·Ferrer Mac-Gregor; E. (coord.), Inte1pretación constitucional, Porrúa-UNAM,
México,2005, 2tomos; Ferretes, V., Justicia constitucional y demoeraeia, Centro de Estu-
dios Políticos y Constitucionales, Madrid, 1997; Guastini, R., Estudios de. teoría constitu-
cional,. Fontamara, México, 2001; Guastini, R., Teoría e ideología· de la interpretación ·
constitucional, InstitUto de Investigaciones Jurídicas-Trotta, Madrid, 2008; ;rviendmiéa, D., · ·
Cómo hacer cosas con la Constitución. Una introducción al análisis constitu'Ciánal, Edito- ·
·~ ra Litocolor; Asunción, 1999~ Moreso, J.J., La indeterminaCión deld(4recho y la interpreta-.
ción de la Constitución, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 1998
(esp.· el cap. V); Navarro, P.E., Bouzat, A y Esandi, L.M. (comps.), Interpretación cotzsti- ·
tucional, Universidad Nacional del Sur, Bahía Blanca, 1999; Nino, CS., Fundamentos de
· derecho éonstitucional. Análisis:/ilosófico, jurídico y poiitolóif.co de la práctica constitu-
. cional, Astrea, ·Buenos Aires, 1992.

115
PAOLO COMANDUCCI HACIA UNA _TEOiúA. ANALÍTIC~ DEL DERECHO MODELOS E INTERPREJ'AqóN DE LA CONSTITUCIÓN
. . . .

pretación. Más aúll, suele. afirmarse que la. circunstancia "de qtle la· consti- don yel iilgl~s constitution) es hoy Un término muy usado en el .léxico de.
tución se::r una fuente del Derecho situada junto a las otras fuentes es la · los juristas:- se considera habitualmente que el concepto de constitución
· ··- que hace. surgir precisamente el p~oblema de la -especificidad de la iri.ter~ · · · representa una de las nociones centrales tanto en la teoría del Derecho
prefación constitucional. . . . . . . . como en la práctica: jurídica. Sin embargo, basta una observación superfi~
·: :·· _. · . Pienso ~y trataré de demostradcr- que· el proble~a de ia especifici~ dal para apreciár que «constitucióm> es. un vocablo. que se empleá, en ~l
· dad _debe afrontarse en. el marco del problema más-:amplio que puede ser ámbito jurídico, con más de· un significado; o, desde otro punto de vista,
formulado por medio de la pregunta: ¿qué es la interpreta~ión de la cons- que· existen varios conceptos .de constituCión_ (ta;l vez podría decirse; c~m
titución? Mi tesis -banal, si se quiere considerar así- es que la confi~ . una terminología _ya us-ual, que -frente al concepto de constitución se pre-
guración del objeto llamado «constitucióm> sirve principalmente para de- sentan hoy varias concepciones d~ la cmistitución). Tal pluralidad· de sig-
terminar qué deba entenderse.por interpretación de la constituéión, y no . lrificados (o de conceptos)· se manifiesta también desde una perspectiva.
al revés. En otras palabras, sostengo que la interpretaci6n está en .función· ·diacrónica. Por ejemplo, es una opinión muy extendida la que sitúa.a·fi-.
.de la co;nfiguración del objeto «constitución)>2 • "Se~ ·sea lo que. se: en- nes ~.del sig~o· xvrri:, .en coincidencia con _las revoluciones. _americana y
... tienda por «coustitucióm>, "se derivarán diferentes modos dé entender lá _francesa, una· ruptura_ entre la conc~pcióri «antigua» y «moderna» de .la·
j.nterpretación de l_a· cmistitución:. entonces,_ cabe plantear~ e:lícitamertte el constitución: de .modo· que los actuales conceptos· de. constitución. o, al
:·problema. de la especifiCidad· respecto a-cada uno-de esos modos. · menos, algunos .d~ ellos· encuentran su formulación ·originaria en el-si:-
. glo xvm3 •·
.. · Por consiguiente, ·procederé de la siguiep.te.inaner~. En· primer lug~r .... ·
. · ·... · · ·

· {§ .1), d~limitaré cuatro modelos que·, en mi opinión, recogen las con~: Hoy pueden distinguirse al menos cuatrO. modelos, sencillos, casi ele- .
ce:pciones doctrinales más extendi~as sobre lo que es una constitu_ción.· ··.mentales, riotá.blePJ.erite simplificadores respecto a_l~ complejidad de los.
En segund<;> lúg~r. (§ 2); · indicaré las cuatro. nociones ·de interpretación· ·coric~ptos.de constitución que, desde el siglo :xvm hasta hoy, han circula-
constifll:cional·correspo:tidientes .a cada uno de los. modelos ·señalados. do por _la cultura juríQ.ica. Al elaborar los modelos, he hecho inten~iona­
Llevaré· a ·cabo un· análisis .comparativo: entre esas· nociones. y el.signifi~. _•.· .· damente abstracción de' las ·futicione.s que se ·presume.que desarrollan (o ..
cado que habitualmente atribuyen hoy los juristas a la expresión <<ínter~ . · · deberi desarroÜar) los objetos designados con eftér1ilino «con~titución»~
· .. pretación de la ley»; de inodo qué se· pueda ·apreciar la· e~pecificidad de. ·De ahí se sigue que cada modelo es con;figurá.bl~ como un meta-modelo;
cada noción de interpretación constitucional con respecto a lá. de' inter- qu~ agrupa a un conjunto de concepto~ de constitución: Lo que une a _los
. preütció;n de la ley. . . ·. · · . .. ' concept<_'>s de cada uno. en uri cpnjunto viene dado? comp es· obvio, por los
Así, pretendo mostrar que buena p~e de las "dis¿usiones··actuales.so"' ·. elementos'que·aparece¡i en la defmicióii deltneta-nlodelo; lo que los se-
bre la. interpretación con.s#tucional proce~en de una .configuración .no. . para viene proporci<;mado· esencialmente. por "las diversas funciones que .
. COm~artida del ~bj.etÓ. «C?n~tÍ~C~Ó_ID> que, a. SU vez, deriva de·.:opciones se supone que desarrollan (o ~eben desarrollar) Jos objetos designados
prev1~s metodolog1cas o 1deol<;>g1c~s: En cmisecuencia, ·sólo ·un análisis . ·con el término «consti~cióm>. · · . · . . .
qué arranque de una recon~,trucci<)n previa de esos· ~odelos ~de consiitii-· . Lla~o a los qos primeros «nioddos de .la constitUción c~mo orden>>;
.· ción pe~tir4·dar cuenta, de mqdo articulado, de las diferentes respues.; y al ú~rc.ero y cuarto «modelos de hi constitución: como nó~a». Cuando
.. tas.a la .cuestió,n sobre la especificidad de la interpretaCión qonsti~cional.. . hablo de constitución concebida coD?-O· orden, pien~o en dos modelos di-·
. . . . . . . : . .. ~

· · 3 Cfr:, porejempl~:-Bastid, P., L 'idée de constitution, Economica; _Paris, 1985, p. 14; . ·


Floridia, G., «Costituzione: i1 nome e le cose», en Comanducci, P. 'y Guastini, R. (eds.),
1 ... l\10PELOS. DE CÓNSTITUCIÓN Analisi e diritto 1994, GiappicheHi, Torinó, 1994; pp.)31-152; Fiotavanti, M., .Constitu-
ción. De la antigüedad a nuestros días (1999), Trotta, Madrid, 2001;·Ghisalbérti, C., Costi-
. . . ((Coristitu~ión» (al igual_ que .1os correspondientes .voc~blos de las . tuzione (Costituzione dello Stato-Premessa storica), en AAVV, :Enciclopedia del'diritto,
·. , princip~les lenguas occidentales y,- ·específicaniente,_.el francés constitu:.. vol. XI; Giuffre, Milano, 1962 (esp. las pp. 137-13~); Mcllwain, Ch.H:; Coristitudonalis-
mo·antiguo y moderno (1947), Centro de Estudios Constitucion~les, Madrid, 1991 '(esp. el
<;:ap·. I); Valensise, M., «La constitution fran9aise»; en Baker, K.M. (ed:), The Fre~ch Revo-
. -_-----'_2_C_fr-.,~e-n-tre-_ C!tros, Carbonen, M. (comp:.j, Teoríade la Constitución. Ensáyos.escogi- lution and the Creation of Modern Polificizl Gulture (voL 1: «The Political Culture of the
dos, P9riúa-UNAM, México, 2000. . ·· · · . · · · Old Regime»), Pergamon Press,.Oxford, 1987, pp. 441 y ss._ · ·

."117
116
PAOLO COMANDUCCI . HACIA UNA TEORÍA ANALÍTICA DEL DERECHO .. M<;m_ELOS E INTERPRETACIÓN DE LA CONSTITUCIÓN

ferentes entre sí que, sin embargo, pueden ser agrupados en oposición a el ordenamiento·. jurídi~o y/o jerárquicamente ~uperiores a .las otras .~e":
· los otros dos. ·· glas) -hasta aquí se repite la definición precedente-, «con la condición
· El primer modelo puede ser calificado como modelo axiológico de hi. de que posean- determinados contenidos _a los que se. atribuye un valor es~
~onstitución entendida como orden. «ConstituciÓn>> ·designa aquí a. un . pecífico»4 • En este modelo, como sostiene-Do.gliani, la coJ.?,stitución· apa-
conjunto de fenómenos sociales (entendida esta expresión en su sentido · rece «cargada de· un valor intrínseco: la constitución .es un valor por sí·
· más amplio) que, en su conjunto y dentro· de la esfera jurídico-política, misma» 5• ·
aparecen dotados del máximo valor intrínseco o se presentan como gene- Tal vez pueda mostrarse con más nitidez la identidad de cada modelo
radores de normas. En esta acepción, «constitUción» no· hace referencia si acertamos a ni<;:>strar las relaciones, afmidades y diferencias· que se dan
directa a normas, sino indirecta; directamente desigria un orden, es decir; . ·entre los cuatro modelos. . . . . . .
un ordenamiento o una estructura dela sociedad y/o del Estado. Tal or- El· segundo y el t¿rcer modelo presentan·. nociones .de. constitución
den, en virtud del valor fundamental de que es portador, ·genera por. sí . · que me parecen muy diferentes conceptualmente entre sí. Por lo ·demás .
~ornias que también son fundamentales (es decir, fundantes y/ojerárqui~ es habitual, aunque ho necesario,: que se establezcan relaciones· estrechas .
camerite supremas). . · .. . . . . . . · entre las nociones descnptivas de constitución como orden y como nor:-
. El segundo modelo p_uede ser calificado cmno modelo descriptivo de ma, al menos en un doble sentido: 1) la norma constitucional es expre-
la constitución, concebida como orden (artificial). «ConstitUción>> desig~ sión o reflejo del orden constitucional; 2) la norma constitqcional forma ·
na aquí simplemente un conjunto de fenómenos sociales (entendida ~sta . o determina el ordep constitucion~l. Igualmente, sobre todo eri los últi-
expresión en su sentido más amplio); es decir, un objeto. que noposeeva- mos treinta años, se establecen a veces estrechas relacioiú~s entre la no:-
lor ·intrínseco ni genera ·normas, y que,· como tal, puede ser descrito con· . ción descriptiva dé constitución como ord~n y la noción ~xiológica de·
los instrumentos de las ciencias sociales (sociología jurídica y política,. cónstitución como norma~ al menos en un. doble sentido: 1) la nonil.a'
ciencia política; teoría del Derecho de tendencia realista, etc.). De modo· . constitucional debe ser (o.ser interpretada como) expresión _o reflejo del
más preciso, «constitución» designa; en esta acepdón, una situación es- orden constiÍllcional; 2) la norma constitucional debe 'formar o· detemri-
. table para un tiempo determinado de ·las relaciones de poder~·. sociales y nar el orden constitucionaL Entre aquéllos que, gesde diversos puntos de
·pol~ticas; equivale a la estructura fundamental de _la soci~dad y/o del · . _vista, sostienen la existencia de estas relaciones ~s decir, entre buena
Estado. También podría decirse que con· «constitución>>· se indican los part~· de ~os juristas-:-; es comlÍn. el habito lingiíístico ·de usar indiferente-
elementos más relevantes del sistema social.y/o del·sístemapolítico.
«Constitución>> como orden, puesto que designa una cristali~ación de las
la
. : mente <<constitución» para designar tanto a norma como al orden (in-
cluso en una misma frase). Esta costumbre, auri cuando fuese. imposible
relaciones de.p.ode;r, so'ciales y políticas; un equilibrio. momentáneo de
de. extirpar, no rl:eja de ser escasamente recomendable, al menos para
negociación; como orden ártificial, puesto que la estructura de la socie-
quien considere' la clarjdad expositiv.a y la claridad conceptual como va-:.
dad y/o del Estado ha sido creada y puede ser cainbia:da por lá' acción· .
lores dignos de se~ est~ados incluso hoy. ·. · ..
consciente de individuos o d~ grupos,
. -El tercer 1nodelo puede ser calificado como moqelo descriptivo de la El segundo y el t~rcero son modelos descriptivos, y en eso se distin- ·
constitución concebida como norma. De· modo más preciso, «Constitu- . guen de los otros qos, que sori axiológicos. Hay que advertir, sin embar-
ción» designa, en esta acepción,.· un conjunto de reglas jurídicas positi- go; que pueden ser descriptivos ·de modo diverso, si se aslime que el ob-
vas, consuetudinarias o. expresadas en un. documento que, con respecto .jeto a que hacen referencia· es diverso 'oiltológicamente: fenómenos so-
a las otras reglas jurídicas, son fundamentales (es decir, fiin.dari.tes de ciales .y riormas, respectivamente; N o ·hay diferenci~ en el tipo o en el
todo el ordenami~nto Jurídico y/o jerárquicamente superiores a las otras grado de capacidad descriptiva si, por ejemplo, ·asumimos· que los fenó-
reglas). · menos sociales y las. normas pertenecen al mundo del Sein; o bien si nos
~!cuarto modelo . puede ser calificado co.mo modelo axiológico de la acercamos a la epistemología de las cienci~s- sociales con un plantea-
constitución _concebida, como -norma. Dé modo más preciso; «constitu- miento constnict~vista, Sí hay diferencia (y podremos hablar entonces de·.
ción» designa, en esta acepCión, un conjunto de reglas jurídicas positi-
vas, consuetudinarias o expresadas en uri documento que,. con respecto a · 4.:poglíani, M;, Introduzione al diritto costituzionale; 11 Mulino, Bolo~~. 1994, p. 14.
5
las otras reglas jurídica~, son fundamentales (es decir, fundantes_ de todo Idem, p: 15. _· . . · . . ,

118 119
. . .
.· P.(\OLO COMANDUCCI . . HACIA UNA TEORÍA ANALÍTICA DEL DE/illCHá . · ·MODELOS EnáERPRETÁCIÓN DEL~ coN~TITuCióN·
. . .

.u~a.capaeidad descrlptiva.sui ge~eris ~ redticida deÚercer modeio)si ad- . 1: l .. ~ MODELO AXIOLÓGICO DE LA CONSTITUCIÓN COMO ORDEN . '
mitímos, por ejemplo, que.losfenómenos saciares pertenecen al mundo
del Sein y :las ·normas al mundo del Sollen; o si adoptamos una perspecti- . Un ejemplo de concepto de con~titUción que enc~adra .en el primer
va neo-positivista en·. la epistemología de las ciencias sociales. · (meta)rnodelo podría ser el elaborado por C~l Schmltt. ·.. · . ·
Los sostenedores del primer inodelo d~ ·constitución suelen con.side- Schmitt polemiza con el c·onstitucionalismo liberal..:~emocrático, que
rarlo· incompatible con .e¡ t~rcero y con el cuarto.De modo más .preciso:· ·con frecuencia e.s ·considera4o . el legítimo heredero d~l Ilu~trado-revoh7-.
los def~nsores ·del primer modelo pueden admitir en algunas ocasiones cionario. En la contraposición se· muestran méjor los conto~os de los
·que 1).la noima constitucional es expresión o reflejo del. orden constitu-. · · dos conceptos ahtagó~cos de. COt_I~tituci~n; Aqu~ ~a~? refere~Cla a: lo que
· ciorial;. y que 2) la. ·norma constitucional debe ser expresión o reflejo del · Scbmitt llamael «concepto positivo» de constltuciOn, se~ el cual la .
orden co~stitucional.. Pero ·nunca admiten que 3) la norma. constitucio- . . . constitución consiste en una «decisión total sobre la especie .y la fo~a .·
.· ·nal.forme ó determine el O!den ~onstituciom,tl; ni, por coJ;lsigt:riente, que ·.. , ·de la unidad :P.olítica»6. Hast.~ donde logro entender, es: la «concre~a reah~
4) la norma constituciopal debe fortnar o determinar el orden tonstitu- : · ·· .dad de un existir politico·independiente»~ la que apar~ce ~n Schmitt dota- ..
·. . ·cfonal. · · · · · da de . valor intrínseco y generad9ra de normas. ~~r,. SI llJl.~ma. «Antes. de
. Tanto en el primero como en el:segundo modelo,' la constitUCión n.o ninguna detertnli.lación de normas hay, una deczszon polztzca [undam_en~al ·
~S UO~ norma sinO un conJunto de fenómen.os· sociales, lo cual .permi~e .. del titular· del poder constituyente»8 • Jugando .con la .ambivalencia del .
. . distinguir con claridad es'os modelos détterce:ro ·y cuarto, así comq otor- .· · término «decisión», qu,e designa tanto un . acto .como · su resultado,
. : garles la idéntica ·denominación· de model,os de la c~mstitución ·como or~ · · Schnlitt puede asentar la unidad política del pueblo ~a trayés de ~ ~cto
den. Pero:.e.l primero· es tin modelo axio~ógico y el.·segundo. un modelo .. ·(la. constitución) productor de normas-:-:- como fupdamento de todo el or-
dés~riptivo: ·en el· primero, con$titridón es· orden dotado de valor y pro- • denamiento jurídic.o. . .. · . · . . . ·· · .
ductor de normas,. por sf niismo; en el segundo, constitución es orden · ·. Si, quizá co~ algunas dudas interpretativas,· el «con.ceP,t~ positivo» qe
neutro que no. genera ilOrmi:\S (COnlO mucho ·puede génerár, por .relaciones · · constitUción de Schn:litt puede encajar en el modelo·axiOlogico· de const1~
. de causa-~feeto';la acción de hacer surgir normas). Además, . en· el segun- . tilción como ord.en, ~?mismo puede dec~se, y córi meno~ dudas, de~9con­
. do, cómo se ha dicho, la constjtueión esentendida.como unordenartifi- .'?epto de «constttucion matef1al». elaborado por Costantmo Mort~tl . La
. ciál; eri el primero, mucho más frecuentemente, la. constituCión es conce-
bida como 1m· orden· natural, en .los múltiples y· nebulosos sentidos qué ..
6 Schmitt, c., .Dottrioo dell~ costituzione (192S),·.Gi~:ffré, Milano, 1984,. pp. 38~3~: «el
«Ii~turah> adopta en el lé~ico jurídico~político. ¡ . . · · · .
acto deJa legislación constitucional e~ ~?anto tal. no. contiene ~opnas ~~tennmadas y smgu-
Tanto ·en el tercero como en el cuarto modelo, la constitución no es lares, ·sino qu~ define con una sola dec1s1on el conJunto de la ll:ffidad p_ohtica resp.ecto a s~ ~or­
. un cónj~to de fenómenos sociales, sjn9 una norma: ·eso permite distin- .... ma especial dé e:xlstencia. Este act? consti~e la forma y la especie d~, la umdad polí~ca, ,
. guir con claridad ·esos modelos. del primero y.del segundo~ así .como ·otor:. · . cuya existencia se presupOJ}e: la umda~_p()htlca ?O se ~orma porque. sea. ,dada un~ COnstitu-
·garles la idéntica denominación de modelos de la COD¡Stitución como ·~ór- ción". Lá. constitución, en sentido positivo, contiene ~daolod lal~~tennmEtaacfiion consc::adente ddi~fila
· foima espeCial del conjunto por la que se decjde,laum. ~O Itica. S ormapue e mo. -
. ma. Pero el tercero es Up. .modelodescriptivo y el cuarto un modelo axio- e PUeden introducirse nuevas formas fundamentales sm que cese el Estado, es decrr, la ·.
lógico: en el tercero; ~onstitución es una horma entre las otras' normas, es : . =~~d política. del pueblo: Pero siempre fo~a parte de e~ta fundación de la constitución la
un texto que muchas veces puede presentar peculiaridades· respecto a los existencia de un· sujeto capaz de o~rar, que vtene dado c?~J_untame~te con lavoluntad de <Im:
otros textos normativos, pero no difiere. de •ellos cualitativarñ.ente; en el · una constitucióJ.f. Una constitUción semejante es una d~ctsion. consciente que coml?orta por s1
misma la unidad política y se la da por sí misma, a traves del .tt~lar del poder cons.tituyente». -
cuarto, constitución es norma dotada de valor específico,.es por sí misma 7 ÍdeJTI, p.41. . .
productora· de otras normas: y es cualitativamente diferente de las demás 8 Ibídem. · · ·· · · . · .. · · . . , ·
nol:mas del ·sistema: · · .. . · . ·· . 9. Cfr. Mortati, c., La constitución ensentido material_(19~0), Centr~ de_Estud~os Poh- .

Como intento• compieme~tario para deteiminar la· identid.ad de lo~ · · · ticos y Constitucionales, Madrid, 2000; Mort~ti, C.; <~~o~tltuzione (C~sti~IOI~e delJo Sta~
to-bottrine gfmerali)», en AAVV, E'!ciclop_edza del dzntto (vol. XI), ~~túfre, Milan~! ~~~~·
·cuatro· modelos, quiero presentar .a contmuación .algunos ejemplos de· y, en particular,.para afmidades y diferenc~as coll: el ~onceptos~~mzttiano de-~onstií?cton,
cQnceptos de constituCión que .pueden ser·clasificados de acuerdo con la · Mortati, c., «Bnivi note sul rapporto :fra costituzt.one e_ P?l~tica nel penstero di Carl .
tipología propuesta. Los extraigo -:-de manera un· tanto aleatoria, lo ad- Schniitt», Q1¡taderni fiorentini pér la st~ria del penszero gzurz.dzco m~derno, vol. 2, 1973,
. mit<r-- dé la historia· de las doctrinas jurídicas .del último siglo. pp. 511-532. . ' . . . .

121
PAOLO COMANDUCCI HACIA UNA TEORÍA ANALÍTICA DE.L DERECHO MODELOS E INTERPRETACIÓN DE LA CONSTITUCIÓN

«constitución material» (o «en sentido materiai», ·«real>> .o ·«sustancial»), mente tal empleó aparece estrechamente asociado al uso de ·<<const1tu:-
en cuanto distinta de la «constitución positiva» («escrita» ·o «formal», qu~ .ción» en el sentido de norma (tercero y cuarto modelos). Como ejemplo
puege encajar en cambio en el modelo descriptivo de la constitución como de la tendencia frecuente a saltar -:-de modo inopinad~ de un concepto
·norma) es un orden social provi.sto de valor y gen~rador de nomias: · ·.normativo a otro socio-politológico de constitución, remito a un pasaje
de Zagrebelsky, up. jurista considerado en Italia uno de los ;más versados
«es preCiso adlriitir una relación juridicam~nte relevante entre el orden con- en los aspectos teóricos e historiográficos de las disCiplinas constitucio..;
creto de una sociedad y el .sistema constitucional positivo instaurado en nales (advierto, para evitar equívocos, que se trata de un autor que tiene
·ella, y, por tanto, hay que reivindicar una homogeneidad 4e naturaleza entre
·los dos términos[ .. :] Ahora bien, ·si cada constitución formal asume"[; .. ] una:
m'Q.y presente la distinción conceptual entre constitución,-norma y consti- . .
·. tución-orden) 11 : · ·
función instrumental [... ], es necesario queJa sociedad que la sostiene D,o se
. presente como una entidad completamente amoifa [... ],sino estructrtrada «Los·· ordenani.ientos · políticos prerrevolucionarios no conoCían .·
. sebre.la base de determinadas orientaciones fundamentales·[ ...] En otros . constituciones en sentido :moderi:io~ No se regían porun cuerpo sistemá-
términos, para que la organización social pu~da situarse como la base de la . tico y complbto· de normas producidas de modo intencional, dotadas de
constitución debe presentarse en cierto modo como·políticainente ya or~e~ valor preeminente y consignadas por escrito en una carta constitucional.
nada[ ... ] La sociedad de la que emerge y a la que se adhiere cualquier for-:- Sus reglas constitutivas. se configuraban como cristalizaciones de ·rela-
mación estatal particular posee Un.a· normativida,d intrínseca, que le viene ciones y ·de equilibrios entre las diversas fuerzas constituCionales que
pro?urada por su ordenación alrededorde·fuerzas y fmes polítícos» 10• concurrían (la monarquía, la Iglesia, la noble~a y labui"g1.1esía), cada,una
. '
de las cuales\ se· hallaba interesada en mejorar la propia condición. Si se
·Pienso también que los ·orígenes del primer .(meta)modelo deben po- hablaoa· de constitución en el Antiguo Régimen, se entendíá por tal el
nerse en relación. con las·ideas de constitución elaboradas a fmes del si-:- concreto orden .de·estas líneas de tenszon política'[ ... ] En la segunda
glo xvm por algunos filósofos tradic~onalistas y contrarrevolucjonarios,- : posguerra, .la constitución asume un sentido nuevo y particularmente
entre los cuales los más célebres son, sin duda, Burke y De Maistre. Se cargado de significado. Se presenta comó ordenamiento jurídico·de las.
trata de conceptos que, induda1Jlemente, tienen vínculos con tradiciones y
funqiones del estado como deterininacion fundamental de los valores ·
político-c~lturales remotas·y que sólo a causa de l()S ·acontecimientos re- de.la vida social[ ... ] Natw"almente, las constituciones contemporáneas
volucionarios (más los franceses que los americanos), y como rea~ción np· son Un. producto racionalista-ilustrado. Son más bien un. contrato o un
·arite ellos, adqtJ.irieron especificidad y nitidez en sus contornos. · compromiso entre partidos y derivan de un acuerdo empírico que toma
en cuenta las diversas posturas expresadas por los partidos~ A traves de
este acuerdo se hace posible remodelar un cuadro social y político gene-·.
tal, respecto al cual cada fuerza política representa sólo lin. fragmento ·
1.2. MOOELO DESCRIPTIVO. DE LA CONSTiTUCIÓN COMO ORD~N (... ] La constitución del estado pluta1ista presenta así el carácter sobresa- ·
·Jiente de ser el fruto de acuerdos entre numerosos sujetos particulares .
._Cori carácter preferente, sorilas investigaciones sociológicas y.polito- que, con ella, buscan proteger la propia identidad pdlítica. ~o que dife-
. lógiéa,s las que. elaboran o se sirven dé conceptos de constitución que enea- rencia este acuerdo constitucional .de los del Antiguo Régimén es su ·
jarren el.segundo (meta)modelo. Se trata de conceptos que, de varias ma_;· carácter general. En el Antiguo Régimen, cada uno de los "cüerpos so- ·
_neras, identific.an la constitución con la estructura fundamental de la so;. cúlles" buscaba su propio interés, y la constituCión era el resultado de
muchos acomoda1nientos partictJ.lares. En cambio, la constitución plura:-
ciedad -:Creada y cambjada por grupos más ·o menos organizados q'ue
·Hsta es el esfuerzo común de trazar, a través de un compromiso,.un dise~
actúan para defender ios propios intereses cooperando y luchando entre ño soc~al y político ·genetah> 1 ~. ·
si- o con la estructura fundamenta1 de la sociedad pol~tica (o Estado), .·
creada y cambiada por la cooperación y la lucha entre los grupos de poaer. . . . . •, ..
. . Ya he comentado de pasada que se ha difundido notablemente en el 11: Cfr., por ejemplo~ Zagrebelsky, G., La giustizia costituzioriale, ·Il Mulino, Bologn~:J.,
ámbito juridico, quizá de un modo no muy conscie~te, el empleo de con:- 1988, p~ 23, donde se qistingue con claridad entre una «situaCión constitucional» y la
. ceptos de constitución que se ~ncuadnin en el segundo modelo. Habitual-· constitución jurídico-formal. Véase a este mismo propósito. otra· obra del misino autor: ' ·
Societa-stato-costituzione. Leiioni di dottrina de/lo stato d~gli anni acc. 1986-1987 e
. 1987-1988, Giappichelli, Torino, 1988. . ·
10
Mortati, C., «Costituzicine ... », op. cit., j:>p.·162 y 165. · .
12
Ídem, pp. 14-15, 25 y 26:..27 (la cursiva es mía).

122- 123
PAOLO COMANDUCCI HACIA UNA TEORÍA ANALÍTICA DEL DERECHO MODELOS E INTERPRETACIÓN DE LA CONSTITUCióN .

. . . El splittÚzg entre las nociones de constitución ( c.omo norma) y de.or- 1.3. MODELO DESCRlPT:'VO DE LA ~ONSTITUCIÓN COMO NORMA .
den constifuciona~ (como. situ,a:ción) se presenta ·a través de la ·no- ·
· · ción-~:·mente . 9e a~~erdo .cons~~tucio~~L ~1 fma:l.d~l. pasaje citadO' se llega El tercer·modelo es el menosnecesítado~de ejemplos, ..pues en él se
a· eqmparar Imphcttamente Ja ~onstltucwn d_el.Ant1guo ·Régimen (defirii- circunscriben las concepciones de constitUción que s~ eiaboraron a partir
da antes como ll:fi orden constitucional) con la constitución moderna (de- de las· revoluciones americana y ~ancesa; se di:Q.mdieron ·desp~és entre
finida también antes como. una norma): la única diferencia entre las dos los liberales y demócratas de los siglos xrx y xx~ y todavía conserv'an ~u
nociones ·de. constitución parece proceder.de: la may~r-o nie.n,or ge~erali­ hegemonía. en la dogmática juridica de la Europa. continental. .Se· trata
dad· 9el acuerdo constitucional. . · . . . . •. · · · : . .· de ·aquellas concepciones que, de modo general~ identifican la constitu-
. Como ejemplo de una presentación, explícita ~n el ámbito teórico ju- ción con up texto normativo específico, de tal modo que se habla de con-· .
.ridico de 'Ull. conceptO de constitución que se acomoda al Seg1llldo modelo. ceptodocumental de constitución, de «constitución formal», o incluso de .
sirvan los. siguientes pasaj~s de un escrito de MiChel.Tiopert3:~ , · ·«constitución en sentido formal» 15 • · ·
. . . . Sin embargo, también este modelb ~omo lo~ precedentes~ com-
···<<Si retomamos la ~distinción clásica entre constitución en sentido prende conc~ptos de cop.stititción que-sé diversifican desde varios aspec~
'f?rna~y en ~e~tido. mat~ri~l~ nos vemos. impelidos a otorgarle una acep- ·tos. Den~o de un amplio espectro, esos conceptos pueden situars~ entre
. · c1on .d1ferente de latrad1c10nal: en sentldo formal, la constituciónes el : dos polos. ~ . .· · . .· · . . ..
· conjunto ~el~s disposiciones que tienen el carácter subjetivo de normas,·
. El primero de esos polos está representado ·por-tin concepto de cons-
emanadas y modificables según un procedimient9 específico, que no es
el de la legislación ordinaria y ·que--resulta más dificil de aplicar; en sen- . titUción (co~o norma) simplemente documental: «constitución>> designa
tiQ,o material, la·consti~ción es el sistema de relaciones que condiciona · a· cualquier documento normativo que se llame «constitución». (o. «ley·
.· .de modo efectivo la acción de los poder~s pÚblicos. Pero, ni en sentido . : fundamental») .. Cerca de·estep<;>lo se sitúan todas aquellas concepciones
· formal ni en sentido material, se muestra la constitución como uri. con- · ·qué distinguen la constitución de las otras leyes :por alguna característica
junto de ~o~as~: No pe~enece al mundo del Sollen.sino al delSein .[... ] · formal·(por ejeniplo, ·los pro.cedirriientos más complicados de proc1uc-:- ·
La constltuclon es un s1stema de órganos competentes· para determinar · ción, revisión y der?gación)16 •. · ·
C()njuutam~ilte su competencia· [... ] La constitución: pertenece al mundo
~elSein y no al del Sollim. No es obligatori~ pero, en la medida en que
· mcorpora a todos los pm:ler~s p(tblicos en un haz· de relaciones numero-
15
téase,a.modo de ejemplo, esta iarga de~ció!J. de <<collstitución en sentid~ fonilal»
. ·que propone Crisafulli, V.; Costituzione, eh AAVV, Enciclopedia del Novec;ento (vol. 1);
: sasy complejas, li.nllta la libertad de cada urio~~ ellos para· detenninar • Istituto della Enciclopedia Italiana; Ro~a, 1975, p.l033: «siempre que haya. constitución
autónom3;ment~ sus propias competencias. Esta lí.tnitación no es
de na- escrita, fomüi.lizada exteriormente en uno o más textos legislativos; puede hablarse corree-
:_ turalezajurídica. No se trata. de qbligación, sino de.vínculo fáctico. Se . tamente de ''constitución. en sentido· formal". Y, sin embargo, algunas veces la constitución
. sigue de ahí que el estudio de la constitución no puede ser llevado ~ cabo . fcin:Í1al sirve para in4icar, en sentido restrictivo, una especie_ más particular de actos Consti-
. por una ciencia normativa y que, teóricamente, se le pueden 'aplicar los .. : tUcionales pór los que se la reconoce c~mo una particular' fuerza jurídica denoroi?ada "for-
. métodos usuales. de.la:s ciencias que se ocuprui:de los fenómenos del . .. mar•;·enun ordenamiento determinado y en razón de lá forma típica de aquellos actos, que
· Sein; ·en particular, na.dá se opone al intento de desvelar las relaciones . se di~tingue_de la de otros actos normativos. Esa fu~rza se con~reta ~n una posición· de .
·causales entre la constitución:y el c<;>mportanliento efectivo de los pode~ . preeminencia, relevante juridicamerite, ·respecto a todas las demás ·formas de derecho del
ordenartriér~.to que sé considere (constitúcióri cQmoley suprema o "superley"). Cuando esto
res públicos. Por otra-parte, la separación entre ciencia del derecho ocurre, como en el caso de la Constitución italiana de 1948, la cc;mstitución se dice "rígida',
· · cq;nstitucional y Ciencia sociológico-política, insuperable si se. ~oncibe para·dar a entender que sólo puede modificarse a' través de procedimientos y formas dife-
co111o up. aspecto .de. la división eritre Sein y Sallen, deja de justificarse s1 renciadas respecto a las de la legislación otdinana (leyés formalmente· constitu<?ionales).
la cotistitución es un.hecho» 14• · ' "Flexibles", en cru;nbio, son la:s ·que pueden modificarse por las fuentes primarias· comlines.
. ·. . . . del correspondiente ord<mamiento». . · . . • . . . . ·. · · . ·
16 V éanse las p~ginas de Schmitt; C., Dottrina della costituzione, op. cit. (c.apitulo 1 ·
....... '. .ú. Acerca de la teoría de Troper pueden verse a~gunas de las CO~trlbuciones public~das § 2); que previenen sobre la reducción de l¡;t noción.de consti~ción a la de ley constitucio-
.en: Béchillon, D. de,' Brunet;. P., Champeil-Desplats, V. ·Y Míllard, É. (eas.), L 'architecture nal, que se considera errónea y politicamente p~ligrosa: «la relativización del concepto de ·
: . ~u droit, Mélanges e.n l 'honneur de Michel Troper, Economica, Paris, 2006~ . constituCión consiste eri el hecho de que, en lugar de 1~ coristitución :unitaria en su conjunto,
14
· · .. . . Troper, M., Ilprobletna dell 'interpretaiione e la teoría. de !la sovrdlegalita costitu-
· · se atiende sólo a ia particular ley constitucional, es decir; al concepto.de ley constitucional .
. . · ?;i?nale (1975), en Comanducci, P. y Guastiiri, R. (eds.), L 'analisidel ragionamento giuri- según caracteres externos y secundarios, denominados formales. Constitu~ión en sentido
: dzco. Mat~riali ad usó degli studenti (vo~. U), pp. ~34.:235, ?36 y 245',..246. . · . . relativo significa, pues, la particular ley constitucion~ll. Toda distinción por los contenidos

'·124 .
125
PAOLO COMANDUCCI ·HACIA UNA TEOR/AANALÍTICADELDERECHO. MODELOS E INTERPR,ETACIÓN DE LA CONSTITUCIÓN

El segundo polo está representado por un concepto de constitución .metodológica. Por eso, las· concepciones «de. contenido» de la constitu-· .
(como norma) furidado en el contenido: «constitución» designa sólo ción presuponen una valoración que considei.i ·determinados. elementos .
aquel documento ~ormativo, · o aquella .parte que contenga un específico · relevantes para definir la <<cOtistitucióii» como·un documento normativo;<
contenido normativo; En las cercanías de. este polo· se sitúan todas las .... .Si la valoración se detiene aquí, tios mantenemos dentro del niodelo ya
éoncepciones que identifican la constitución, por ·.ejemplo, con las descrito de la constituci~n como lionila. En cambio, se pasa a lin mod~lo
meta-normas sobre la producción del Derecho, con .las normas que insti- axiológico cuando· se considera al objeto «constitución» en sí rriismo ·
. tuyen y organizan los máximos poderes del Estado, cori las· normas que cpmo .d9tado de valor positivo y como generador de. nolmas. Con fre- ·
identifican los fmes globales del régimen, etc 17 • Como puede.verse, en la ... cuencia se trata de. matices, pero me parece ·que es posible distinguir en. . ·
óptica adoptada aquí. hay sólo lina diferencia de grado entre el concepto tre quien destaca que· un' determinado documento tiene como fm tutelar
de constitución (autodenominado «puro») propuesto por Kelsen18 y con-· las·libertades.fundamentales (y se.sitúa'de esa manera dentt;o del modelo
ceptos declaradamente políticos, según los cuales la única «Verdadera» descriptivo) y qui(m, además, valora positivamente .e~e fm (y.se ubica as1
constitución es la que tutele determinados derechos y libertades indivi- en· el modelo axioló~co). . · . . ... · l . . • . . . ·

duales. Sin embargo, las concepciones de la constitu.ción.qu~ he llamado


«políticas» se clasifican preferentemente dentro del cuarto modelo. En . . .

toda clasificación hay por fuerza un elemento de valoración, rina opción 1.4. MODELO A..XIOLÓGICO DE LA CONSTI'fuCIÓN COMO NORMA

y objetiva se pierde, como consecuencia de la disolució;n de l¡:t constitución Unitaria, en una ·El cuarto modeld es ·seguramente el. in.ás reciente aungue, como he-. .
multiplicidad de leyes constitucionales particulares, formalmente iguales. Para esta con- mos sug~ri.do con anterioridad, sea posible descubrir rasgos de corrientes
cepción "formal" resulta indiferente que la ley constitucional regule la organización d~ la . . -tardías· del siglo XVIII en las que resulta difícil distinguir entre el 'tercer.y
voluntad estatal, o que tenga cualquier otro conteni.do .. Por lo general deja·. de indagarse so-
bre el porqué una disposición legislativa ·constitucional debe ser "fundamental". Este méto-
y
cuarto modelo~ por la falta de distincíón entre. is 'aught El tercer mode-
do de enfoque relativizante, llamado formal, iguala jn.distintamente, es deéir, ·hace relativa- ·lo adquiriq ·plena autonomía ·cuando se asentó. el positivismo jurídico, .
mente igual a todo lo que se encuentra en una constitUción>> (p.'26). ·· . mientras que el cuarto modelo· aparece vinculado genéticamente con la ·
17
Agrupo aquí ~quellas concepciones que, en la tipología de Carl Sphmitt, se califican ideología, constitucíonalista~. o, mejor, con .una variante suya qU:e pode- .
respectivamente como conceptp qe constitución com.o «reglamentación legislativa de basé, :. mos llamar, parafraseando a Manin19, el C<?nstitueionalismo de las reglas.
es decir, un sistema unitario y cerrado de las norinas más altas y últimas» (ídem, capítulo I . En mi opinión,.este cuarto modelo adquiere interés como objeto de .estu-
§ 1; pp. 20 y ss.), y como concepto «ideal» de constitución (ídem, capítulo I § 4). ..
18 Cfr., por ejemplo, Kelsen, H., «La· garantí~ jurisdiccional. de la ConstituCión (la jus- dio sólo después de la promulgación de las constituciones· europeas de la
tícia constitucicinai)» (1928); en Kelsen, H., Escritos ~obre l'q. democracia J' el socialismo, posguerra y, sobre todo, en lós últimos treinta años. Así lo explicitan; en
Debate, Madrid, 1988, pp. 114:.115: '«lo que se entiende ante todo y si~mpre pór Constitu- el ánibito teórico, algunos filósofos del Derecho y algunos constituciona.;.
ción ~Y la noción coincide bajo este prisma con la de fórina de Estado- es· un principio en listas que sintonizan con la· actuación de varias .cortes constitucionales ·
el que se expresa jurídicamente el equilibrio de las fuerzas políticas en el momento que se .
toma en consideración, es la norma que regula la ehi.boración de las leyes, de las nor'mas
(pienso; por supuesto, en
laitaliana; pero también en~ el Tribunal Consti- ·
generales en ejecución de las cuales se ejerce 1~ actividad de los órganos estatales, de los tucional español, la Corte Cbnstitucional :alemana, el Cánseil ConstitÚ-
tribunales y de las autoriqades administrativas. Esta regla sobre la creación de las nonD.as . ·tionnel francéso.la Corte Su,prema de Estados.Unidos).
jurídicas esenciales del Estado, sobre la determinación de los órganos y el procedimiento En el cuarto modelo se concibe la constitUción como· Ul1 documento
de la legislación, forma la Constitución en el sentido propio, originario y estricto de la pala- ·noiniativó que presenta características específicas ·que lo di.stinguen ·de
bra. Es ia base indispensable de las· noim~s juddicas que regulan la conducta :recíproca de .
los miembros de la comunidad estatal, así como de aquéllas que determinan los órganos ne:- los otros documentos :n6nnativos y, particularmente,. de la ley~ Así:
cesariospara aplicadas e imponerlas y la forina en que tales 6rganos deben proceder; es de- a) L~ constitución se sitúa en el ~értice de lajerarquía de las·fuen-
cir, en suma, la base fundamental del ordenamiento estatal». Cfr. también, .en el mismo sen- tes y, además, modifica cualitativamente esa jerarquía. El «legicentris-
tido: Kelsen, H., Teoría general del Derec!zo y del Estado (194~), UNAM, México, '1979; y mo» del modelo estatal fr~n.cés es sustituido por la omilipresencia de la
L'a teoría pura dell)erecho (1960), 12.a ed., Porrúa, México, 2002, pp. 232-:-235. Acerca de
la teoda de la constitución de Kelsen, cfr.: Bongiovanni, G., Reine Rechtslehre e·dottrina
constitución, que inforina por sí misma a todo el sistema: por eje:tnpio,
giuridica· dello Stqto. H Kelsen e la costituzione austriaca del 1920, Giuffre, Milano,
Cfr. Manin, B.~ «Les deux libéra:\.ismes: marché ou contre-pouvoirs», Interventions,
1998; Schmill, U., Fundamentos conceptuales de una teorfa de la Constitución y de los de- 19
. ·
rechos fundamentales, Suprema Corte de Justicia de la N ación, México, 2005. ·n. 0 9, 1984, pp. 10-'24. . · ·· ·

126 127
...\

.. PAOLO COMANDUCCI HACIA UJil4 TEORÍA ANAlJTJCA DEL DERECHO .. MODELOS E INTERPRETACIÓN DE LA CONSTITÜCIÓN

. . toda:la legishición. es entendida. ~omo actuación de la constitución y se . brá que añadir los sujetos que .dan cuenta de interpret~ciohes. realizadas ..
interpreta a la luz de la constitución. ·Ya ilo resulta posible concebir los . por otros sujetos), las diferentes fuetodologías.de . interp.fetació:O. que pue-
. sistemas jurídicos como. sisteml:!.S exclusivan;í.ente dinámicos: se. enti{m.,. den adoptarse según se. configure· el .objeto .«eo~titucióri» y los. proble-
· .·den .más bien como sistemas ~státicos: · ·· · · . · ., ·mas que pueden surgir en la mterpretá.cióndela constitución. Daré por
·. b) La constitución .es .un conjunto de normas (como en el tercer mo- supuesto· que la especificidád ·de la interpretación constituciómil, si exis:.. · ··
. delo). 'Sin embargo, no ~ólo contiene r~glas, sitio. también pnncipios, que . .. . . te, depende: a) del modelo· de constitución adoptado; b) de los sujetos . · ·
son los que la caracterizan. Esos prinCipios np son·formulados·necesaria:. · · que. producen e interpretan la constitución; e) de las técnicas de interpre-
mente de modo. expreso y pueden set reconstruidos Jatito a partir del tex ~.. tación que se empleen, y d) de los problemas de interpretación.. Trataré.
to ·como prescindiendo de. él. . · . · ·· . muy brevemente de los dos primeros modelos;· para detenerme·más· en
e) . La ~onstitución tiene. tina relación especial ·ctm la demoeraéia, en .los dos últimos. . · ·
:·.un doble sentido: el) háylma·~onexión necesaria entre (Ull.a concepción ·
. . .
de ·la) democracia --7la democracia como -isonoinía-,- y (el cuarto modelo
·. de} constifución(no puede haher'constittici(m sin democracia, ni demo.;. 2.1. LA INTERPRETACIÓN EN EL MODELO AXrOLÓG¡CO DE. CONSTITUCIÓN.
· COMO ORDEN ·
cracia sin constitución); ·y c2} la constitución funciona·· necesariamente · ··
¿Hay rina espéciflcidad 4~ la in.terpretaci.ón co~stitucional respecto al .
co.mo límite· de la democracia.entendida.:como regla de la inayoría20 • ·
. d} . La constitución funciona como· puerite entre el Derecho y ia: mo- modo tradicional de entender; la iriterpretación ·de: la 'ley? ... .
, rai· (o. la política), ya que. abre el. sistem.a jurí4ico a: consideraciones de
· . La respu~sta .es· que si, ·en el caso de los dos modelos'de constitución
.tipo moral en un. doble .sentido: dl) los principios constitucionales· son . como orden, porque el objeto quese hade .interpretar es profundamente.
· principios morale·s positiv:izados; y d2} la justificación·en el.ámbitojurí- .
diferente~ cottio también. son diferentes las técnicas de interpretación.
dico (sobre todo la justific~eión de la interpretación} no puede dejar de · En particular~ ·por lo que se refiere al priniet modelo, se trata de :inter-
recurrir a principios morales. . . · · .. · ·
. · pretar un·qrdet;i, una esencia (en la concepción de S~limitt); en la mejor · .
· · e} . La: aplicación de ·¡a. constituc~ón, a diferenCi3; de ·la de ·la ley, ·no ·
· ·de'las hipótesis, una.praxis consuetUdinaria. El.pueblo es. el productor de
· . puede hacerse por el método de la subsunción sino que, precisamente 'por. · :la constitución, .concebido habi~alm:ente no como.suma'erripírica de los
.la presencia .de lOs prit)Cipios, debe· rea~izarse generalinente por medio habitantes de una riación, ·ni como clase de· individuos identificada por
·del método de la ponderac~ón. · . · ·· . · . ·· . . · : · ·
una .norma (como la ley electoral),. sitio conceptualizado como una e:nti-
Como ejemplqs. del cuárto modelO podemos· torilar.las elaboraCiones· dad· orgánica, como :un orga~smo. La re~erencia (como en el caso de·Sa..,
de autores coino Dwbrkin,Zagtebelsky, Nino, Alexy,.Habermas, etc.,: que. vi gily) es, en· realidad,. más al espíritu del pueblo que al mismo· pueblo.
·.defienden todas .o sólo algunas de las ciJ.icq tesis. que acabo de exponer. ·Resulta obvio que; ad:mitidas estas .premisas,· ~1 intérprete de la constitu:..
· ción, lejo~ de· atJ:ibuir ·significado a lin documento (como ocurre cuari.do
. i · ·.se tt:ata de interpretar la ley), ·atril:luye sentido a un objeto· Ii.atural-cultu.:.
z... DIVÉRSOS SENTIDOS DE «INTERPRETACióN . ral. Desempeña una actividad hermenéut~ca que le asigna rina función de
. CONSTiTUCIONAL» .. coautoría del objeto interpretado. L~ doctrina jurídica (antes y mejor que
·los juece·s y que el.legis~ador) «coopera» cmi el pueblo en la' constrUcción .
· de la constitución, porque es el únic.o intérprete técnicamente· preparado.
. . Para mostrar) os 4iv~rsos signjfieados. de <<interpretación constitucio-
(Más aún: si se contempla con escepticismo la· posibilidad de que entída-
nal», utilizaré, como·.fu.strumentos de análisis comparado: latetracotomüt des ·orgánicas sean capaces de crear· algo en el mundo, hay que ·conce~
de)os inodelos de constitución; .la dicotomía entre los sujetos que produ~ . · de~· que la doctrina, y sólo ·¡a. doctrina, tiene capacidad para producir la .
éen la consfitu~ión y l<?S· que· la ititer¡)retat;l (a los qUe ocasionalmente· h~-· constitución por vía.· de la interpretación .de las· acciones .del hipotético··
«pueblo»). · ·· · ·
· : ..
20
Sobre estos te~as, cfr. Salazar; P., La democracia constitucional. Una radiografiti ·
~eórica, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM-'Fondode Cultura Económica
México, 2006. · · · '

129 .
HACIA UNA TEORÍA ANALÍTICA DEL DERECHO ·
PAOLO COMANDUCCI .MODELOS ~INTERPRETACIÓN DE LA CONSTIWCIÓN

. 2.2. · LA INTERPRETACIÓN EN EL MODELO DESCRIPTIVO DÉ CONSTITUCIÓN · · con~titucionalidad de una ley ·antes de su p~oinulgación). En este últim.o ·
COMO ORDEN caso, cada vez que el legislador elapora una iey reinterpreta implícita.nieil-
tela constitución que, a su modo de ver, expresa siempre·un contemdo de .
. En lo referente al segundo modelo, también aquí ~aunque por razo- · significado que no ·puede· ser c·oritradicho por~ el. conteriido de· significado ·· ·
. nes diferentes-la interpretación de la coristitución··asume características de ninguna ley .Promulgada, · ·. · · · .· .· .·
muy diversas de las q~e suelen adscribirse a la interpretación de la ley (y,
sin embargo,·no habría especificida4eS en la interpretación constitucional
si·también la ley fuese concebida con;¡o un orden, y no.como un·docu- · 2.3. . LA INTERPRE;TACIÓN EN EL MODELO DESCRIPTIVO DE .CONSTiTUCIÓN
mento). ·Antes de nada hay que afli:mar que, necesariam~nte~ el segundo· COMO NORMA
modelo presupone el uso del tercero: cabe hablar de la constitución como
orde~, como equilibrio entre los ·órganos constitucionale~, en la medid? Por lo que ·toca al terc~r modelo ...,.-el que describe la c~nstitucióil
· en que hay un documento normativo llamado' «constitución» al que esos· co~o norma~ hay que notar,. en primer lugar, que el problema de encon.:
·.órganos otorgan significado, en.el mismo· seJ?.tido o en sentido an~logo ttar una especificidad de la interpretación ·constitucional resulta más
· ·por el que se atribuye significado a la ley. . . complejo qtie en· relación coil los anteriores modelos de constitución.
En cuanto a los órganos que producen la constitución, en el tercer mo- · Nos. hallamos ante un objeto, h1 constitúción, que presenta:al menos una
delo está claro que son; al.menos en parte, diversos de los órganos que pro- car~eterística·en común.con la ley: la de .tratarse de un documento nor-
.. ducen la constitución.-documentó. s~·trata·de órgano~ que, a través de la . matiyo. Por eso, ·quitbnes adoptan el tercer modelo suelen· configl.lra:t 1a
interpretación de la constitución..documento, determinan el sigñificado va'" . interpretación constitu~ional --y también ·la .interpretación de ·la ley~
riable de la constitución. Podría decirse que lbs productores qe la constitu- comq una especie del género interpretación jurídica; y ésta se.· defJJfe ge-.
ción-disposición son, al menos en parte, diferentes de los que producen la neralinente como adscripción de significado a. un texto normativo. En
constitución-norma. Estos últirrios son aquéllós que, de hecho, y dentro de ·efecto, la tendencia que· suele· predominar en la literatura reciente es .la
un determinado sistema político, tienen el poder de interpretar con autori:. que· configura his peculiaridades de hi ·interpretaCión constitucional res-
dad la consti:tución-documento: del variable juego de las· ín:fluencias y de pecto a la interpretación de la ley como i.m.a cuestión de grad9, y' no como ·
lo.s recíprocos condicionamientos de esos órganos brotará el significado .diferencias cualitativas. Sin emb.argo,. son identificables diversos acentos
· contingente de la constit:ución-documento,, es. decir, de 1~ constitución dentro de esta ·po~ición común: una diversidad que, como' veremos, de:-
como norma. Para clarificar esta última noción, la ciencia política y hi teo- . pende en· grai;J. parte ·del .hecho de que algunos autores, a diferencia de
ría del Derecho·de inspiración realista harán uso·de los instrumentos habi- otros, .dan. cuenta también --desde un punto -de' vista' externo modera-
tuales de investigación lingüística y de análisis empíri~o .de Jos comporta- do-- de la actividad interpretativa·de los tribunales constitUcionales que,
.. mientos institucionales. No .se detectan los posibles· significados del docu- . · a su vez, parecen asumir con frecuencia el cuarto modelo de constitución ·
mento, ni se le adscriben significados a éste:· tan sólo se registran los . . ·y no el tercero. Podemos ejemplificarlos dos diferentes matices refirién-.
significados atribuidos de hecho al doc~ento, en el espacio y en el tiem- ·donos a dos trabajos de Luis Prieto· y Rice ardo Guastini21 • Prieto sostiene
po, (solamente) por parte de.los órganos que logran imponer o negociar su · que. exi~ten más acusadas espeCificidades de la
interpretación constitu-·
interpretación de la constitución, con la palabra (elaboración <;le interpreta- cional que las ·que señala Quastini:. Esto depende del p.echo de que Guas- .
ciones) o con los hechos (comportamientos concluyentes). Entre esos ór- tini adopta en oca~iones un enfoque metodológico prescriptívo y critico
ganos se encuentran, itidudablerilente, los tribunales constitucionales que, con aquellos intérpretes que adoptan el modelo axiológico de coilstitu-
sm embargo, no· son depositarios exclusivos de ese poder. Junto a ellos, o . . . . .
en su lugar donde no los haya, están los jueces ordinarios (donde el control 21
Cfr. Guastilli., R., «SpeÓificita dell'interpreta:z;ione costituzionale?», ·e~ Com'anduc~ .
de constitucionalidad es difuso o. donde, como ocurre en Italia, las cuestio- ci, P. y Guastini, R. (ed~.). Analisi e diritto 1996, Gia:ppichelli,Torino, 1996, pp.169-l86;
nes de constitucionalidad son deliberadas previamente por el juez ordina- Prieto, L., <(Notas sobre la interpretación co:nstitucional»,.Revista del Centro de·Estudios
rio, antes de ser remiti4as a la Corte Constitucional) o, incluso, ei legisla- Constitucionales, vol. 9, 1991 •. pp.175-198 (esp. la p.'176). Dei mismo Prietoy.sobreeste
tema, puede verse también: «Costituzionalismo e positivismo»; en Comanducci, P. y Guas-
dor (donde se prohiba expresamente a· los jueces el control de constitucio-
. tini, R. (eds. ),Analisi e diritto 1996, op.· c{t., pp. 207 -226; y Constitucionalismoy positivis-
nalidad o donde, como en Italia, el leg1sladot deba pronunciarse sobre la mo, Foiltamara;México, 1997..

130 131 .
. . .
.

PAOLO COMANDVCCI HACU UNA T~ORM ANALÍTICA DEL D~RECHO MODELOS E INTERP~TACIÓN DE LA cqNSTITUCIÓN

ción como ~onna, mientras que Prieto. se limita a destacar que, d~ hecho · de Guastini es doble: por una parte, sostiene que, de hecho, la ~specifici-.
los tribunales constitucionales actúan· presuponiendo este últirilo modelo: . · dad de las técnicas empleadas es contingente y no necesaria; y, por otra,
N o ~bstailte, ~mbos con~uerdan_ ~y yo con e~los- en q~e, si hay dife- . sostiene. que, eh algunos casos, la especificidad de las técJ;ticas emplea~
re11c1as entre mterpretac1ó_n de la .constitución e interpretación de la. ley, das, cuyo liso es además recomendado, es censurable· -tanto a partrr· de
·se trata fundamentalmente de diferencias cuantitativas y no cualitativas. ' consideraciones teóricas como desde consideraciones ideológicas que
· _ Segím Guastini, la especifiddad de la interj:>retación ·constitucional concurren a la defensa del ideal del Estado de Derecho. Consideraciones
.podría· ,del?ender ?e_. tres .fa~tores.: «a) los agentes. de la .interpr~tación;. teóricas porque, por ejemplo, quien niega que la constitución, eh la parte
b) las tecmcas de mterpretac1ón; e) los problemas de la interpretación»22. . . que contiene prinCipios, pueda ser interpretada lite!almente -:-porque, de
· - En cuanto al punto a), existe una (parcial) especifiCidad de lainter~­ otro modo, no presentaría un contenido prescriptivd-o- incurre en, tma pe-
pretación constitucional; en ll:l medida- en que -:--'-algunas veces~ los - .ti ti o principii, pues presupone lo que debería demostrar (que los entmcia~
agente~ d~ la interpretación ~oilstitucional son (parcialmente) diferentes ·
dos constitucionales que expresan principios tengan un contenido pres-
de los mterprete~ de la ~ey: S1 se· aslilne, como parece que hace Guastini, criptivo y no sean vacíos). Obien, q1:1ien afirma que~ al aplicarse la cons~ ·
que los intérpretes típicos~ privilegiados o de última instancia· de la: ley- tituCión, debe. efectuarse una ponderación entre principios -puesto· que
son sus·~ destitlatarios directos o, lo que es lo misíno -icelsenianámen- las antinomias entre principios no pueden resolverse mediante los crite-
te~, los jueces ordinarios, entonces hay especifiCidad si los destinatarios· . ri~s habituales para. resolver las antinoinias. entre. normas~· np advierte
de la c():nstitución.~s decir,. sus intérpretes típicos-,- son diversos de los que, con frecuencia, las antinomia,s entre principios. podrían resolverse
j~e~es qrdinários. Y ~so acontece en nnichos sistemas jurldicos, ·<;teperi- medümte el' criterio ~e la especialidad~ · . . · .
, d1endo de tres elementos: · . .. · .· · · · ·· ·. . ·. : · Pero,_ para Guastini, también es criticable la tesis de la especificidad
desde consideraciones axiológicas. En efecto, a su juicio, las peculiarida~
. . _. 1) _:-· Las funciones q~e se ~tripuye~ a la. constituciÓn. En este caso· se .. ·
des de. la pon4eración· consisten en presentar la antinomia entre princi-
.plantea ·18: especifiCidad. sólo cuando Se atnbuye a la constitución 1~ fun- . .
. pios como una iricompatibílidad parciál-parcial, así como en la institu-
'ción de establecer ~ímites- alpoder político, de niodo que los únicos intér- '
Ción; por parte del intérprete, cie una jerarquía axiológica entre los princj- ·
·prétes de la constitución son los órganos s~.pnimios ·del Estado, coh la ·
. pios implicados, pero sólo con referencia al concreto caso de que se trate.
c.9nsiguiente exclusión de los jueces ordinarios. · . . · · -· .
Sin emb~rgo, si -se procede así, el intérprete se atribuye a sí mismo un po-
' ._. 2) . El régimen jurídico de.Iaconstitución. Sí la constitúción e~ flexi-. der (el de instituir una jerarquía y, por tanto, modificar el sisterr.ta y ha- .
b~e hay~~ es~e~ificidad radical~. porqu~ es ·interpretada ·s_ólo por elle- cedo;. además, caso ·por caso) que resulta incompatible .con: la defensa de
. g1s~~d~r; .s1 es ng1da y dotada de garantías ,que la preservén, hay una es- · dos valores incor¡)orados al ideal de Est~do de Derecho; que son el de la
· p~clfic1dad s(>~o. parCial: hay un_ único intérprete privilegiadq, que es el. separación de los poderes y eL de la· certeza del Derecho. ·
~bunal c~nstl.tucional;· ·o, jup.to a .él, permanece la competencia de los En fm, respecto al punto e), Guastini parece sostener que subsisten
Jueces ordinanos. · · · .de hecho·~ que-la doctrina sos~iene· que subsisten_:_ problemas especí-
:. 3) · El contenido normativo de la constituciólu~ Si ra· constituciótt. _ficos de interpretaqión.de la constitución, y presenta una-lista no exh8;US-
·contie~e .sólo el fram~ of goyernment, ·g~neralmente hay especificidad, .tiva. Se trataría de los· siguientes problemas: .
ya queJos intérpretes privilegiados son los-órganos supreinos:del Estado; . . 1) .¿Cómo ·iilterpretar una constitución que no contenga .cláusulas
si la :constitución conttene también un bill of rights, V:uelve a cobrar va1i- · sobre su revisión?· ¿Se trata de una constitución flexible.o inmodificable?
dez la solución aplicada al punto. 2); si' la constitución contiene. además
.no~as programáticas, resultan aplicables.las·soluciones dadas a los pun-
una
·. 2.) ¿Cómo .interpretar. constitución que contenga .una declara-
ción de dereéhos? Esos derechos ¿son reconocidos. (y, por tánto; son de.;
to~ 1) y 2}.. . . .· . . . · · . · .·· · · .. · . ,~~ .- · rechos naturales) o son instituidos (y, ·por tanto, son derechos positivos)?
· · .·:Por· lo que ·se· t:efiere ai punto b), Guastini ti~nde, por .io general,. a ex;; · . · 3). ¿Cómo· interpretar los preámbulos que apar,ecen en algunas
· ·clurr una especificidad de' la interpretación constituCional que·se base en.· constituciones? ¿Expresan o no nornias? ¿Son o no <~usticiables»? .
·la_ peculiaridad de las técnica~ de -interpretación adoptadas .. El argumento 4) ¿Pueden configurarse límites lógicos (necesarios y no. cóntiJi_;
gent~s) a la revisión constitucional? Aquí, a diferencia de los otros ·casos,
22 Guastini, R., «Sp~cificita deli'_ln.tei.]Jretazi~~e cost~tuzionale?-», op, cit:, p: 169. ·Guas~i ·adelanta. lina respuesta a la •cuestión,. d~. carácter negativo, ·pues

132 .133
PAOLO COMANDUCCI HACIA UNA TEORÍA ANALÍTICA DEL pERECHO . MODELOS· E INTERPRETACIÓN DE LA CONSTITUCIÓN

sostiene -:-siguiendo a Bulygin- que· no-puede sostenerse la distiilción ~orman el ?bj~to «constitució:t?>· De inodo diferente que el legislador, el.
entre revisión. e instauración constitucional, pues cada revisión da· vida a JUez constituciOnal motiva sus. decisjones: de modo diverso que la deéi~ ·
una nueva constituCión. sión del juez ordinario, la decisión del juez constitUcional y su motiva:-· ·.
.;. 5) ¿Es o no necesariamente complet~ la ·constitución, en ei· sentido . ~ión (y, co~si~ientemente, también su interp;retación de la constitución)
peculiar de que «contenga normas que vinculen, limit~ndolo, el conteni- tlenen la rmsma fuerza que las normas legislativas;. porque modifican el
. do de cualquier ley futura» 23? · · · sistema jurídico. · · ·· .· . . . . . ..
·Prieto, a su vez, no se detiene en la especificidad de la .interpretación Respecto a las técnicas oe interpretación, Prieto enfatiza varias espe- ·
· . constitucional que deriva del hecho de que su intérprete típico sea diferen~ ~ificidade~ de_ la interpretación constitucional. En efecto, puesto que el
te respecto a los intérpretes típicos de la ley~ porque,· .mediante una Jt~ez constituciOnal debe ponderar ·principios e intereses, su actividad·se
. referencia atenta sobre todo a la situación esp.añola,. asume sin proble... sitúa a mitad de camino entre la subsunci(m del juez ·qrdinario y la deci- o

.. matiZar que esa· especificidad subsiste y depende del hecho. de que, en ~ión pol~tica. del legislador: ·tiene mayor responsabilidad política que. el
España, el intérprete priVilegiado de .la constitución es el Tribunal Consti- Juez· ordmano, pero 1;11enor que el ,legislador. En .consecuencia, la inter-
·tucional. En cambio,se·_entretiene en el análisis de-la especificidad que de- pretación del· juez constitucional se ·acerca- a la llarp.ada interpretación
riva de los problemas de la interpretación y de las técnicas interpretativas. creadora, no libre pero sin fuert~s condicionamientos. Sus argumentacio-
A diferencia de Guastini,. los problemas de mterpretación constitu- nes se sirven de consideraciones «valorativas, . fmalistas. y prudencia-
les»2~, por. lo que su aetividad se aleja mucho de la.representaciónpro-
cional individualizados por Prieto se presentan como necesarios ·y ·no 1

contingentes, al menos en el seno. de soéiedades del tipo de la española. porcwnada por el positivismo ingenuo de la actividad del juez ordinario. .
Esos problemas derivan de tres factores:· . Sin embargo, si se adopta un punto de vista ·normativo -es· decrr, si
·.se planteala cuestión delas técnicas de·interpretación y de argumenta-
1) La naturaleza del objeto interpretado. La constitución, a diferen-
ció~ que deben ser usadas por losjueces-, Prieto opina que tanto el juez
cia de la ley, no sólo está formada por reglas, sino también por pnnci-:-
~rdinar.io'como el constitucional deben motivar racionalmente (en el sen- .
pios, por lo que presenta más zonas de penumbra y más estándares e~ásti­
tldo de Alexy y de Taruffó) sus decisiones y presentarlas «como .la mejor
cos (se trata, a pesar de todo, de una Qiferencia cuantit11tiva y no cualitati- ·
expresión de la razón práctica»25 . Y en eso.ri.o habría· ninguna especifici-
va respeCto a la ley). . dad de la interpretación constitucional. . . . · .· · . . ·· .
/. . . 2) La función peculiar del intérprete. Mientras _que el juez ordinario . Peto, ¿en qué consistiría una motivación (o sea, una justificación) ra-
debe dar una única interpretación, que presenta como .la correcta," el. juez
constitucional debe indicar sólo qué interpretaciones :no pueden. tolerarse
cional? Se~ ~~eto, es racional una motivación que satisfaga, menos, al
estos dos requisitos: = · · . . . .· . .

·•.• ; ) . Sinceridad y. tra~sparencia: «sm:cei"idad [: .. ] como abi~rta _expo-


(debe limitar la competencia del legislador, que es·un sujetó libre políti- 1

camente), mostrando cuáles son las. mterpretaciones «razonables>> y de- SICIOn de todos los cnten9s relevantes al caso, de su origen e implicacio-
jando abierta la puerta a la discusión sobre .cuál elegir. . ·nes, así como de los distintos.argume:(ltos que permiten inferir la decisión
3) Las cons.ecuencias de la actividad interpretativa. Las consecuen~ .: a partir de las premisas; y transparen.cia como necesidad de utilizar un
cias que derivan de las decisiones interpretativas del juez constitucional lenguaje y una construcción gramatical inteligible y capaz de persu&
s~m diferentes de ll;l.s que derivan de las decisiones interpretativas de_lJ.n . dir» 26 .- Por lo demás, el Tribunal Constitucional español ---,-y quizá, po-
juez ordinario: a) porque pueden tener un gran impacto ·económico; y dríamos añadir, cualquier tribunal constitucional- no" respeta co~p.pleta-
b) sobre todo, porque tienen un gran impacto jurídico. En efecto, el juez mente e.sos cánones, .ni siquiera en sus propias motivaciones. . o

constitucional puede anular leyes y se transforma así en un legislador ne- 2) Respeto a los antecedentes, por lo menos a los propios. Este re.:.
gativo que no sólo vincula a los jueces porque anula una ley: los vincula quisito, que tiene características comunes con la integrity de Dworkin, se
también ·con la interpretación constitucional incluida en la motivación en
que sustenta la decisión, y los vincula del- mismo modo en que uria ley
vincula al juez, porque las ·interpretaciones del juez constitucional con- 24
~rieto, L., «Notas sobre la interpretación constitucional)>, op. ciL, p; 178.
25 Idem, p. 187. . . . · · .
23 Ídem, p. ~85 .. 26
Ibídem.

134 .135
. 1

PAO~O COMANDúCQ HACJ;J. 'r.;NA TEORíA_ ANALÍTICA DEL DERECHO MODELOS E ;INTERPRETACIÓN DE LA CONSTITUCIÓN

. ·ha~ a en el.principio· de universaiizació~, q~e nianda tratar de tnodo ·i~al Muchas constituciones contemporáneas (Dworkin se refiere espeCífi-
los casos I~ales: · . . · · . .. . . · · . . camente· a la de Estados Unidos) contienen una· declaración de derechos ·
.: · . ~e~:; Priet~, hay U?;a' especificidad (qqiz'á sólq ·cua~titativa) de 1~ individuales (un bill ofrights), formulada en un len~aje muy· general y
.JUStlfica~IOn raciOnal del juez cónstitucional; por los. siguientes· motivos: . abstracto .. Dworkin sostiene que la constitución es, o ~ebe ser; objeto de-
·. ·. . . :a~ ~orrio COn frt?CUenciá trabajá COh principios y, . pbr tanto, con ca- una técnica peculiar de int~rpretación a la que· denomina «l~ctura moral» ·
sos. dlficlles, resulta particulamierite importante la motivación de su deci- d~ la constituCión. Esa .lectura implica. el cese de .la· distinción entre la
sión, 9ue debe justificar todas las partes del razonamientO, m:uchas veces disciplina jurídico.-positiva del Derecho constitucional· y lo que Dworkin
dudosas., · .· · · ·. · . .· . .· llama la moral política (political morality), es decir, una disciplina éti.,
co~no~ativa..
. .. .b) · La t~cnica de motivaei~n _que se sustenta én el juicio de «racio- . . . . · · .· · . .
. n.ahd.ad» van~ de U1i caso a otro, por lo que,. con más razón que en el cású ··La lectura lll:Oral de la constitueión_ propone ·que «todos. nosotros
. del juez. ordin~~<?' se requiere del juez. constitucional que justifique con · ~jueces, abogados y ciudadanos~ interpretamos yapiicamos esas cláu-
. detalle las· decisiOnes que. tome. ·. · .· · : . · · . . .· . sulas gefl.erales [de la. constitución] .en el entendimiento ·de que .inv.ocan
.· . .'e) . La jq~tificación (~.~·:a, la ·.motiv~ción) ~del juez ordin~rio. perniite principios morales sobre la.decenciapolítica y l~justicia» 29 • La, constitu-
.. el ;control social d_e. su decision por los jueces superiores y la opinión pá- _: ción contiene .cláusulas (como la lib~rtad de expresión) que. se interpretan
bhca en general. La justificación 4el'juez. constitucional ~ue .«no es,·, a partir de los· principios morales a que se refieren30 • Así, para poder con- ·
una .op~ración que se realice a partir del Derecho, sino que esDere- • : · .. ceder signific.ado a· la constitución (o, mejor dicho, a algunas de sus par- ·
~ho»27- !econstruye_el sistemajurídico; por.lq que debe ser particula¡;- · tes), antes habría.que dar seritido a .determinados principiós morales.
mente cuidadosa; ·· . · ·· ·. ·· . ·' · · · .· . .·Como ya se ha· indicado;· hay partes· de la constitución que, por no tratarse·
. . . d) .. ~n el' ca.~~ ~~1 j~ez. constitutional es todaví'a. más op~rturio que . · . de cláusulas· abstractas que remiten a principios: morales, se interpretan
según la Inetodología habitual con que se interpreta·la ley. Pero, una vez.·
eR- el del JUe~ ordmano que respete lo~ antec~<lentes, porque sus decisio~
admitido esto, ¿cómo se decide si hay ·que presuponer· principios· mora-
nrs· interpretativas son·más libré~ y pueden pori~r·eá peiigro la.coheren-·
cia del sistema y elprin~ip~o deuniversalidad. · . · · · · . ·. · · . .: les?: ·es decir; si las clál1sulas y sus. conten~dos contienen ·o no principios.
·morales~ ·La. respuesta· de Dworkin es ·¡a que· sigile· a. continuación.
. · . · La atrib:ución de significado . á las cláusulas ~ebe depender de tres ·
elemen~os (nos movemOs, a. mi juicio, dentro. de la tesis que designaré -
2:4.. 'LA INTERP~'J;'ACIÓNEN EL MODELO~OL<~GICO ~ECONSTITUC~ÓN ·
COMO NORMA . . . . .. . . · · r .. . · . <<normativa»., para distin~irla de.la «tesis teór.ica»)': .. .
· · a). Lo que los framers han dicho (esto es, el tenor' literal del texto,
·interpretado según el uso normal de las palabras cuando· fueron proi1un:- ·
.. · : Por io qtie.·se refiere alcu~rto modelo, ~e apr~ciaen.él unaradió~l e~­
.ciadas). . .· · . . . · . .
pecificidad de ht'iriterpretaCión constitúcional conrespecto·a ia·de la ley~
. . . b) Lo que querían decir los framers (es decir, ·el significado atribuí~ .
· c?!JlO ta1llbiénde la apiica~ió~ de la.constitlición cqil.respecto a la apliciF.
: do' por:ellos a las-palabras empleadas), que-es. algo distinto de lo que·
Q~o~ d~ ~a.~ey. _Esas_ especificidades se deben a la diversidad del objet9
. . .~llos;. en' con:creto, pensaban hacer promulgando esas cláusulas, es decir,.
· «constltuCIOP>> respecto .a Ia·ley, y se manifiestan ·sobre todo en rehtcióh ·
con las respectivas técnicas interpretativas. A .este propóslt~ se muestra · .·• de sus intenciones posteriores; por ejemplo, de lo que ,los framers pensa- ·
· n:uy claro. Dworkin .en ~su artículo The Moral Reading ofthe Constitli- .
. twn28 , que resume de manera programática· su posición personal acerca . · Dworkin, R., «The Moral Readhig ofthe Constitutio~>, op. cit., p. 46. . .
29 .
de ·e~te ·tema. · · · · . . Da la impresión de que Dworkin titúbea.eri.tre dos formulaciones de sutesis: lapii-:-
30

mera, más radical, según la cual «las Cláusulas co~tiiD.cionales son principios morales que
.·.deben ser aplicados a través del ejercicio de juiciqs morales» (ídem, p.47); la segunda, más .
27
Ídem, p.-:190. .. . . . · articulada, según la cual las cláusulas ·constitucionales que tutelan1os· derechos individua- ·
2
· ··~ Pu~licado en The New York Review ofBookS; ediciÓ~ de. 21 de mat~o· de ·1996 · lC:ls <~se refieren a principios morales abstractos y los incorporan por referencia, como lími-.
pp. 46-?0; E~e ~ns~yo ha si~o recogido. después como· ~diltró.duction: The Moral Reading . tes al poder ejecutivm> (ibídem). En realidad, lo que Dworkin pretende decir es que los ·
an9 :the MaJontanan. Prem1se», en su libro Freedo¡n s Law, Oxford University Press, .. prinCipios morales constituyen el contenido de algunas cláusulas constitudonales, no de
Oxford, 1996, pp. 1.,38. . .· · . . ·. . · · ·. . . . . ·· · todas. ·

136
· HACIA UNA TEORÍA ANALÍTICA DEL DERECHO MODELOS E INTERPRETACIÓN DE LA CONSTITUCIÓN
PAOLO COMANDUCCI

. han que se seguiría a la aplicación de las Cláüsulas. Así ,-expli~a Dwor- · contiene sólo los derecho~ políticos fundamentales, en ~u forma más abs-
kin- se di~tingue lo que los framers han dicho· y qúerían decir por me- tracta, y no las preferencias ·en materia de justicia propias de cada intér-
dio .de la Tercera Enmienda (<~En ,tiempo· de paz a ningún ~litar se· le prete, de la: propia clase o del propio partido. Ésta es la tesis normativa,
. alojará [por el Gobierno] en casa alguna s~ el consentimiento del propie:. . . que no presupone que.losjueces se comporten siempre asL Pero tampoco
tario») de lo que pensaban hacer, que podía haber consistido, quizás, in- . es cierto, según Dworkin, .que se comporten siempre de otra manera;· o
cluso en aplicar d prin~ipio de hi privacy. Pero este principio no consti- · · · qu_e la lectura moral de la constitución atribuya un poder· absohho. a lós
. ·. tuye el qontenido de la .Tercera Enmienda31 •. jueces. La integriiy, -lit historia y la práctica limitan el poder discrecional ·
e) ·Lo que el contexto extr8;-lingüístico del momento de la promul- . de los jueces al interpretar la constitución: lo· que resta es la ·posibilidad
gación _(y; en particular, la praxis jurídico~política del tiempo) indica · de elegir entre aquellas interpretaciones que superen todas", d~ ígual ma-
como significado más probable de lo que los framers han dicho y querían . nera,. lo.s. test lingüísticos, históricos y de congruencia.
decir. La reconstrucción histórica del contexto .es, pues, instrumental y A juicio de Dworkin, las lecturas alternativas a la moral, pensadas
auxiliar tanto respecto a la detertninadón de lo que l<;ls framers han di- . · · para restringir el pode'r discrecional de los jueces, -son fundamentalmente .
cho, como respecto a la identificación" de las' intenciones de los framers: · · · . dos. La primera no rechaza la lectura moral, pero ta confia al pueblo y no ·
sirve para escoger una entre las varias interpretaciones posibles a partir a los jueces, que carecen de legitimación democrática.. Esa lectura no se
.de la formulación normativa y de la voluntad de los framers incorporada . contrad!ce con _la de Dworkin; pe~·o, de hecho~ el sistema político esta-
·en ella. · · · · dounidense se ha orittntado hacia la atribución a los jueces del poder de .
Parece~ pues, quel~ ~etodología propuesta por Dworkin consiste en .· interpretar ~utoritativamente la constitución. La ·segunda, denomimid~
un análisis .de la fuerza locutiva e ilocutiva de la constitución {con la ex-· .. «originalista» o «de la.intención originana»,no acepta la lectura moral, y.
clusión de su fuerza perlócutiva), que se basa en dos 'instrumentos: por sostiene que .«la Constitución significa lo que los framers quisieron de-
·U.na parte, una reconstrucción histórica del. contexto:; y,· por otra, una re~ cir>>-'2, es decir, ~o que los franiers estim.aban que serían las 'consecuencias
construcción sistemática .de. la constitución como lin todo (la· llru.nada concret~s de la aplicación de las cláusulas constitucionales.· Para ·nwor-
constitutionaZ. integriiy, un concepto que Dworkin ya había utilizado). kin resulta insostemble esa alternativa, porque.debeotorgarse preferenCia·
Respecto a este último punto, eh particular, cada iriterpretación de las a lo que los framers han querido hacer al formular el-texto constitUcional
cláusulas debe ser congruente con la estructura del conjunto de la consti- (expresar principios -.morales abstractos) r.especto a: lo que· tal·vez pudie-
. tueión y con. las interpretaciones anteriores dadas pór la Corte Suprema· ron pensar los frainers que ocurriría al aplicarse ese texto. Como ya se ha
(se vuelve aquí·a la imagen, ID:UY queri~ por Dworkin, de la chain novel, mencionado, ·para Dworkin (de inodo análogo a lo· que opina· el ultimo
en la que cada juez debe añadir un ·capítulo nuevo a los escritos por los Habemias. sobre una de las reglas del discurso· racional) Jo ·que cuenta es
otros, pensando también en quienes escribirán los próximos· capítulos). sólo la fuerza_ilocutiva (obviamente, además de la locutiva) y no la·pér- · ·
Así, en el sistema estadounidense son los jueces -sobre-todo los jueces locutiva. Se trata; pot supuesto, -de tina elección de valor; en apoyo de 1~
de la Corte Suprema~ los. que tienen competencia, conferida por el sis- cual no veo ·que Dwórkin aporte más que un argumento consecuenCÍalis-
. tema político, para interpretar con autoridad la constitución y, en particu- · ta: las consecuencias de la lectura originalista habrían sido perjudiciales,
lar, para conferjrle sentido por medio de una lectura moral. Según Dwor:.. porque esa lectura hubiese impedido tomar algunas decisiones interpreta- ~-
kin, esto no implica que se convierta la constitución en una colección de . tivas que. -'-tomadas sobre -la base de uria lectura moral- actualmente
opiniones políticas de los jueces que la interpretan. son consideradas por todos como parte integrante de una concepción co~ . .
Los jueces deben encontrar «la· mejor· concepción de lós principios mún de la constitución estadounidense.· Como prueba acontrario,. Dwqr;.
morales constitucionales», en el convencimiento de que la constitUción · kin afirma que hoy nadie sería favorable· en Estados -Unidos a una lectura
ínt~gramente originalista de la constitución. La mayoría. de los juristas .
31 Ídem, p. 48: «Acudimos .a la historia para r~sponder a la·preg'unta sobre lo qu~ ellos
. busca uria vía intermedia entre las dos opciones, que rechaza· ambas (la.
[los framers] querían decir, pero no para responder a la distinta pregunta ~obre qué otras in- Iec~a moral y la originalista), pero que no· alcanza a precisar dónde· se
tenciones tenían. No necesitamos decidir sobre lo que ellos esperaban que s_ucediera -o ·
que pudiera haber sucedid~ comp consec~encia, por.ejemplo, de haber dicho lci que dije- 32
. ron. Su propósito, en este sentido,_ no es parte de nuestro estudio». Ídem, p. 49 .

138 139".

/'
,.

. LO..S. E INTERP~TACIÓN DELA CÓNS11TUCIÓN


MODE · . . • .
PAOLO CÓMANDUCCI . HACM UNA TEOluA ANALÍTICA. DEL DERECHO
. . ·, ..· . . . h . .d . 1) en el hecho de· que la lectura J,IlO-
:·eticuentni ese justo medio, En realidad, ·esa solución no. ccmstituye:· una . e;x.plicaciOn ~e ~ste mzsn:za~c -~est e.~ Derecho y tnoral, de modo quf lo
· : opción válida{ sino que simplemente refleja lafalta de una estrategia de ral parece ehmmar la distmcio~ .entr a las ·o iniones morales de l?s JUe- .
·. i,nt~tpretación de la constitución. · · . . que ~~ perecho apare,ce -&U~fr~~:a moralpparece confiar a los JU~ces, ..
ces; 2} en el ~e~ho de q~e 8: e al ueblo ~onio debería ocumr en .
. . Lalectúra.moral no sólo es recomendada por Dworkin (tesis norma-·
. tiva), sino que resulta itieludible (tesis teórica): los jueces no pueden de- J
·esto es, ·a una ~hte profero~al, ~~do!\os ID-andes problemas de :la m~­
una de~ocracia-la so .ucion . e bio la lectUra mor·arno sólo no .es anti~
jar de leer moralmente la constitUción, si quieren aportar una interpreta:. : .1
ral pohtica. Para Dworkin: en. cam ' ara la democracia; -3) en el he-
. democr!itica, sino que es Ind1s~ensabl~Jdounidenses infravaloran la im- .
ción coherente33 , ya que. «la lectUia. moral [... ] está innlersa en la práctica ·
. - constitucional»3 4~ .y eso se demuestra por el hecho de que el público pue-·
de· cómodamente clasjficar .a los jueces como progresistas y conservado- . cho de 9-ue gener~lm~n~e l~s :usmo~s~ema constitucioriai-·(que:r~aliza la.
. . portancia y 1~ P~,cuhanda . . e su SI . . . a .los rincipios) que, por. 0tra •
res, según los valores morales.·que encuentren incorporados (embe.dded)
. en el te¡tto constituciomll.· El papel de la lectura. montl, oculto por ejem-
plo cuando los jueces de la Corte Suprema convalidan la legislación in-
.idea de la suJecion de~ ~stado a la ley ·~bució~ a: la teoría política .con- .
. parté, constitt;lye.su ma~ unportante eon . . . ··. . . . . . .
·¡
. ·fra-constituCionai; r~sulta evidente cuando declaran la inconstit,ucionali- . temporánea: . . . . . . . . . ' .. t.. ión entre los mismos. que . .
dad de una ley," ~<diciéndole .a la mayo;ría que no puede tener lo que quie- . · .. :· .Puede habe:. otras diferencla~:de .~erpr~cse inclina por \ma l~ctuia
ra»35 • Aunque, en opinión d~ :·Dworkin, son habitualmente los jue~es .. ~ost~en._en la t~s1s. de la lec~~ ~~al. q~~~os priD.Cipios. contenidos en ~1 ·· . ·. ·
progresistas los que llevan a cabo una· corr,ecta lectura inorar de la consti- en el D:J:-yel m,as general.posi e. « . reo com roineten a los Estados Um-
. tución, úmibién algunas veces los jueces conservadores efectúan· una le.c- . Bill·of Rights: to~ados_ en su c~~~unto, jurichcas: el Gobierno debeco11- .
tur.a de ese· tipo: por tanto~ la. contraposición· entre léctirra móral y otras dos con las siguientes Ideas po Itlca~dy ·.. su un·. perlo como sujetos .que .
··. · d ·1 están someti os a
lecturas de la constitución (iritención "del legislador; estructuraintegral · siderar ato os. os que
gozan del mismo estatuto mora
1 . ·rfco·
re;: debe·tratar atodos·ellos cpn
l~~ert~des individuales que sea~ m.: .
del texto nomiativo, iriterpretación evolutiya, etc., ·que·. D.workin suele
agrupar con la etiqueta de «interpretación semántica»} no coincide con . respeto; y debe respetar cual~siui endo -perono limitándose .a-aque-
la ·.contraposición.·entre ·interpretación progresista e ·interpretaqión qon.: . o dispensables para, sus fme,s, me uyt ... fl ~1adas .en el texto, .como las de_
.servadora. . · . . . Uas libertades mas. especrf¡camen e re . eJ . .
. ~xpresión y religiosa» •
36
Una obsenración más. Tengo la impr~~ión de que, siendo é~te el.esta- .· . . D orkiri sólo deberá llevarse
do de la. cuestión, .1~ tesis teó~ca debe_ría ser precisada .·en el· sentido de Parece despren~erse de e~t,o ct¡ei~:~tra~ta fo~ulación de los p~­
que: la lectura moralt realizada porJos jueces, de~ern:illia de hecho ·que sus a cabo una ne~esana concrecio~ e . t retaCión en la fase de aplica-
.op4Umies políticas se reflejen en la interpretación qúe ofrecen de la coris~ cipios, obtenida _del ~~xto por ~a.: ~e~ legitimidad constitucion~l ~e
titución .. Pero est() es contingente, y ilo ne~esario, pues resulta posible ción .de la co~stitucion,. a. fml ~ Jte gretación se reconstruyen los pnnci-
una -lectura moral a .la que podríamos llamar <<neutral» .. Esa refomiula- . , . una ley espeCifica. Me~Iante a m . ~ción se concretan. Pi~nso que esta
ción de la tesis teórica es el presupuesto . necesario jparapoder afirmar ia . pios abstractos, .Y mediant~ aphc neral ·a.los neoconstitucionalistas
:.
de
tesis norn;lativa: .se debe hacei tina lectura :moral· la constitucjón, en distinción permite a I?":or · y, en g~ te ~etación constitucional de la
.·tanto en ~uanto esa· lectura s~á po~ible;. · · borrar la noción de rev.zrement en la m :.do plano .las interpretaCiones
Aun. cua11do. la· tesis teópca. sea :verdadera, .los operadores del Dere:.. Corte Suprema, asi coll?-o relegar alun. ~e en el campo de. la aplicación de
cho nUll.ca·adniiten 're~lizar una lectura moral· de la constitución, y suelen . . que disienten de una ,mts~a form~ acion de hablar de errores judiciales.
criticar ~sa opción que consideran, extremista. Esto muestra una· contra-··. ·· · 'la consti~ción. Aq~I,·y solo aq~iu~ef~= la interpretación, «es il~gítimo
posición entre la teoría y la· práctica: .constitucionaL Según :Óworkin, la Mie~tr~s que, po~. ~J~mp~o, e~ e . detallada por el abstracto lenguaJ_e d_e ~a .
sustiturr una previs_IOn COJ?-~re a y bl.én lo sería sustituir el pnncipio
33
. Ídem, p. 47.: <(Abogados:y jueces, en su trabajo diario, tratan de forma instintiva a la
cláusula de igual proteccionl. co~~~:-s concretos de la Tercera Enmien-
.. ·Con!)titución como la expresión de juicios morales abstractos que sólo pueden ser aplica~ abstracto de la przvacy P'?r os e . . . . . .
dos a través de juicios morales [.. ;]No tienen otra opción real niás que actuar así».
-3 4 Ibídem.· . · ·· ·. · ·
3s Ibídem. . . . . · 36 U>ídem.
.141

140
HACIA UNA TEORÍA ANALÍTIC,A DEL DERECHO 'MODELOS E INTERPRETACIÓN DE LA CONSTITUCIÓN
PAOLO COMANDUCCI

da. 0 considerar la cláusula que impone una edad mírlima p~ra ser Presi- Esto. debería hacer reflexionar a quienes propugnan el cuarto modelo,· · ·
de~te como si estableciera un principio. general de incapacidad para las· que parecen insensibles a las advertencias de Kelsen, padre del moderno
personas menores de. esa· edad»37 • . .
constitucionalismo europeo: la interpretación «moral» de la constitución
abre .las puertas a la .discrecionalidad judidal (que, aunque siempre está.
presente, puede serJimitada). Ciertamente, esto puede resultar grato a los.
progresistas~ pero sólo con la cqndición de que también los jueces sean
· 3. CONCLUSIÓN progresistas. Es, en efecto, lo que ocurre habitualmente hoy en gran parte·
de los tribunales constitucionales de los países civilizados, donde la con-
· · Quedará desilusionad.o· quien. espere una conclus~qn ~onde se lleve .a .ciencia moral de los jueces, sobre todo de los constitUcionales, es. gene- .
··.cabo una elección eiltre·los varios modelos de constltucwn y, por c~nsi­ ralmente más progresista que la de la l}ledia de 1~ poblaCión. Pero no está
guiente, entre los varios tipos .de interpretación. constituciop.aL Pienso escrito que las .cosas vayan a ser siempre así. En la aplicación de la cons-
que no· compete esta t~rea al que se ocupa de h~c.er (~~ta)teona de~ ~e.re~ titución me parece pa,rticulanrtetite peligrosa la técnica de ht ponderación
. cho (es decir, meta-jurisprudencia, y no dogmatlca Jundica). Me h;rrutare caso por c.aso de los principios incorporados· al texto constitucional. La
a una serie de observacion.es .detached. · · ·. . . deliberada opción de no instituir jerarquías explícitas entre 'los princi-
· La prilnera, telegráfica, sobre la divetsidad de cuestiones que se ponen pios, al menos por·grupos de- casos (si se considera imposible o no se
encima de la mesa~ De la reconstrucción que se ha efectuado se de~pre.nde quiere que esas jerarquías sean· establecidas de una vez por todas por Un .
con ~laridad que, .si. bien ·la. respuesta a .la p:egunta, sobre ·la especificidad órgano dotado de·legitimación democrática, a través de una no~a que
. de la interpretación cons~~C~~nal es a~ahva en l~eas generales, ?-O hay · tenga rango constitucional), implica. la atribución a los jueces constitu,.
que· conceder a esa contestacwn excesiva Impo:tancia; porque los ~versos cionales de un margen tan amplio de discrecionalidad que los convierte
autores responden en realidad a interrogantes .diferent~s, pues son divers<:s . no sólo en colegisladores,. sino incluso; en algunos casos; e:n coa:Utqres de . ·
(al menos en parte) los objetos~ de. que se ocupa~. ~olo ~a desc~:nnp?si­ la misma constitución. También provoca es.a opción que1os márgenes de
dón analítica de la pregtinta permite mostrar esas diversidades y ~asi es. certeza del Derecho de los .que goza el ciudadano se·estrechen considera-
de deseat-"- ayuda a evitar discusiones inútiles. .· . . · · . .·· · blemente. Por lo que se refiere a las funciones políticas de los dos mode-
La segunda observación tiene que ver con la diversi~ad de las funciO- los restant~s (los descriptivos), es indudable que se trata de funciones
nes ,(en sentido amplio) políticas implicadas por. los difer~ntes mode~?s menos acqsadas. Seguramente, el segundo modelo es el más neutro; aun-·
de constitución -(y con las nociones correspondientes de ~~erpretacwn que ocasionalmente podría ser. empleado, como todas las reconstruccio~ .
constitUcional). Tanto. el primero. como ·el cuarto ~odelo (los modelos ·nes denominadas «realistas», para desacreditar los. intentos de crítica· y
axiolÓgicos) comparten.los que podrían. ser ~enommados como. efectos. _las propuestas de cambio (en nuestro caso, de las interpretaciones vigen-
perlocutivos de las correspondien~es concepciOnes, pues pueden llegar a tes de la constitución).-El tercer·modelo es ·Ún poco menos neutro que el ·
producir como ·consecuencia, si logran c~1;1figurarse como ¡p.o~elos hege~ . segundo, y puede ser utilizado para debilitar a los jueces (sobre todo a los .
mónicos ·la disminución política del legislador y, de modo mas g~neral, constitucionales) y potenciar, eli c'ambio, al legislador~
de los p~deres tradicionales de creación normativa. Pero el signo politico · La tercera y última observación· se refiere a la diversidad de las fi1n,.
de la operación -tal y como se propone~ }l~varla a cabo los promoto~es ciones teóricas que pueden asumir los diversos modelos de constitución.
del pri111ero y del cuarto modelo- es antltetlco: con,se~adores o.reacci~­ Los· cuatro modelos son suficientemente aptos para alcanzar los objetivos
narios, los primeros; progresistas, los segundos; Asi, mlentras· que el pn- que se buscaban con· su elaboración; pero, tratándose de fmes diversos,
rner modelo se presta a usos demagógi~os y, en ~eneral, favorece la des- ·los modelos no sonintercambiables·unos por otros,. como tampoco lo son
legitimación de las instituciones ~e la democ;racu~.. forma},. el cuarto mo-. los varios .tipos -de interpretación constitucional. Los moddo~ axiológi-
.delo tiende también en líneas generales, a potenciar pohtlcamente a los : cos son instrumentos de lucha política, y otras veces ~más modesta-
jueces y, e~ particular, 8: ·los que tienen el poder. de inte~retar. autoritati- · ment~ instrumentos de política del Derecho, por lo ·que dificilmente se
· vamente ·la constitución; ·· prestarían a ser usados con fmes científicos (a pesar de las opÍJ!iones de
algunos de sus autores, sobre todo los más .recientes, como Dworkin· o
37 Ídem;p.50, · Zagrebelsky). No sirVen," pues, para describir córrio ·es el Derecho, sino

·. 143
142'

'·. 1 ' .~ l • J' ~ ' ; J • 1,· .. ...


UN:t~ERSIDAD OE ANTIOQUI,A,.
·'·
:'j~ f ~ : ~
J
.. RIRI lnTt=r.A CFNTR.AL
.. 1

PAOLO COMANi:>Ucci· #ACIA UNA TEORÍA ANALÍTICA DEL .DERECHO

para .decirnos cómo. deb~ría. ser. El ten~er niod.elo ha sido elabo~ado para ..
usos dogmátic'os, y se·pre~ta·aellos: y cmi la dogmática comparte la am- ·
bigüedadentre lo descriptivo·y lo prescriptivo. En efecto, .des<;ribir n()r.:
mas es tina -activida4. que no: se ptes:ta: fácilmente. a:ser asimilada a otros
. tip·os de descripción propios de las ciencüts. En consecuencia, la• mterpre- ~.
tación de la con~titución (ent~ndida como propugna el tercer modelo} se ·
. nos muestra. c'omo. ~a actividad de naturaleza bifronte, una mezcla re- .
·sultante de· dos ~peraC.iones: deiectar·interpretaciones .ajenas y aportar in-
.· terpretaciones propias. El segundo modelo parece el único· genuinamente .·9
de·scriptivo .y, tal·vez .pot esa mi'~nia razón, es· el menos seguido por ·aque- .
·llos. ~numerqsos .también.··entre los .teóricos contemporáneós del De~ LA RACIONALIDAD DE. LAS DECISIONES Jl!I)ICIALES
rech~ que,' el1 higar. de busc~.- r~spue.stas. a· preguntas en términos de· .
conocimiento, buscan resp,uestas ala ·pregunta <<¿qq:é bácer?» Y,· eviden- · ·
. temente~ ni, el segundo. modelo ni la correspondie1).te nocíón c.le intetpre-:
tación· con~titucional briridan alguna. · .. . · . · . · · ..·. . · . :El contenido de este ensayo es ·el siguiente. En priinér lugar, achirar :· .
. . .. . .. . .
. . . .

el alcance y la artictiladón del probiema.de la raCionalidad eii el marco


jutidico, mostrando cómo este problemá puede ser configurado de distin,; . .
tas maneras y. con distfutos enfoques, ·originando preguntas. diferentes
que necesitan respuestas diferentes. En ·segundo lugar, cónceritrándome
. '/.
~n el análisis del pe~s·amiento de Alchourr6n y Bulygin, ~terpretat ·sus ·
tesis y enmarcarlas. en lino. o m.ás de los enfoques y formas de racionali-
dad de·la tipología presentada de antemano .. Eritercer lugar,. mostrar las
que ·son, en mi opinión, algunas de las dificultades de..las tesis de Alchou..:
rrón y~ Bulygin, ·en sus distintas configuradones. · ·. · ·' , · ·
.. } . . b

l .. EL CONCEPTO DERACIONALIDAD

· Empecemos con el concepto de racionalidad·en el marco jurídico. Se


trata sin dudas. de un concepto que tiene ·a·m~nudo.rasgos,borrosos e11la
literatura actual que trata de los debates entre racionalism9 .e irra,Cionalis'" · · ·
,mo normativos, entre concepción silogística y concepción fuzzy de ·h1. ·
apljcación judicial1, entre escepticismo y formalismo, etc. Me P8!:ece por
lo tanto riec~sario presentar unas. distiiiciones concepQ.Iales, en búsqueda
de una tipología .de 1as concepciones de la r~ciomrlidarl: en el marcó jurí-.
dico constniida a partir de lo~. distintos objetos de .los que se puede·pre-
dícar la raci~nalid~d· (cualquiera qU:e. sea el sig:tiificado de este últítno
término). ·
. . . . . .

1Cfr. Prakken; H., Logical T~ols forModelling Legal Argu~ént. A. Study ofDefeasibzf! .
Reasonzng fn Law, K.luwer, Dor~echt, 1997. ·

1.44' ·145
PAOLO COMA.NDUCCI HACJA. UNA TEORÍA ANALÍTICA DEL DERECHO
LA RACIONALIDAD DE LAS DECISIONES JUDICiALES

·· . Podemos distinguir, en primer lugar, entre racionálidad de lo~ discur- . · nes. ·Co~ 1~ primera expresión se hace referencia· a la posibilidad ~e que .· ..
sos (y de las actividades) en el Derecho, y racionalidad de .los disc~sos 'se den d~s~mtos modelos deraci<?nalidad en las decisiones de lo~ jueces, :
sobre .el Derecho~ Con discursos. (y actividades):en el Derecho designo . o en el umco modelo que la,s !econstruye. Con la .segunda. expresión se
los. discursos (y las actividades) de los operadores del D~recho -legisla- · hace referencia a la posibilidad de que se den distiri.tos modelos de rado-·
. dor,jueces, a,bogados~ dogmáticos (en sus discursos de lege y de senten- · !lalidad de las decisio~~s de' los jueces, es. decir, distintos .modelos que .·.·
· tiaferenda)-, que·sdn a sn vez objeto de los discursos sobre el· Derecho reconstruyan esas decisiOnes, estando cada modelo caracterizado por un
. llevados a cabo por h1 teoría jtirídica. Respecto a los· primeros, como ha .diferente tipo de racionalidad. Por ejemplo, es im problema de racionali~ ·
correctamentesubrayado Jorge Rodríguez2, cabe destacar que, dado que . dad en las decisiones determinar si existe o no la misma forma de racio..: ·
· los operadores jurídicos desarrollan func~~m~s muy diferentes., no hay nalidad en la justificación de la premisa de hecho y en la justificación de-
.probablemente modelos comunes de racionalidad. para todos los op~r~- · la premisa normativa de una decisión en el modelo subsuntivo; mientras
dores. En lo que sigue, sólo haré referencia a los discursos (y a las actlvi- que es un problema de racionalidad de las decisiones elegir entre modelo
.·· dades) de los jueces. Respectos a los segundos (los discursos de los teóri:- . «racionalista» y modelo «irracionalista» (realista) de las decisiones judi-
.. cos del Derecho), es necesario distinguirlos al menos en:. discurso~ des- ciales. Me limitaré en este ensayo, siguiendo el ejemplo: de Mazzar~se', a
criptivos de los discursos (y de las actividades) en el Derecho; discursos tratar el problema de la racionalidad de los discursos (y de las activida- ·
reconstructivos ·de los discursos (y ,de las. actividades) en el. Derecho,· de$) de los jueces. · · ·
cuyo producto. son modelos explicativos o' bien nq.rmativos; y ?is~ur~o~ · Ha~ta aquí he h~blado de discursos, de actividades o de decisiones de
de control, es decir cuya intención es controlar-~ través de crttenos de lo~jueces,. pero eri!el·análisis cab_e ~istingurr ~on cuidado entre: 1) los .
racionalidad que a menudo coinciden con modelos nprmativos previa-
procesos, que son conductas, o bien actos mentales ·o lingüísticos, lleva-.·
mente reconstruidos- los discursos (y las actividades} en el Derecho.
dos acabo por los jueces; y 2) los productos de esas actividades, que son
Los discursos sobre el Derecho son r~cionales si son adecuados a los fi .. enunciados lingüísticos; ·cabe además distiliguir ~ntre la decisión en sen..:
nes .que intentan alcanzar. .
t~do estri~to -,-que es el acto final de una sentencia, o el producto lingüís-
· Hemos así ya defrirido una distinciÓn, que a. veces se .olvida y que es t.tco de diCho act~, y.la motivación ~ue es la actividad justificativa
. causa ·de muchas confusiones, entre racionalidad de la descripción, de la de la de~isión, o ·el producto lingüístico de dicha actividad. ·
reconstrucción o del control, por un lado; y, por el otro, racionalidad d61 En el interior de la motivación, en muchos sistemas jUrídicos· se dis- ·
objeto respeCtivo de la descripción, de la reconstrucción o del control.. tingue generalmente entre motiv~ción en Derecho· y motivación ·en los·.
Una cosa es decir que, por ejemplo, reconstruimos racionalmente 1~ ~echo~ ,Ces ·decir, entre justificación de 1~ norma aplicable al caso y jus~
aplicación d.d .Derecho y otra bien distint~ es decir ·que esta apliéación t1ficac10n del supuesto de hecho concreto). Y en muchos· modelos de
tiene naturaleza racional. En el primer caso,·la racionalidad se predica de · reconstrucción de la motivación, siguiendo a Wróblewski\ se distingúe
la reconstrucción; en el segundo, del objeto de -la reconstrucción. Por e~tre justificación interna ~justificación de la decisión_:_,_ y justifica-·
supuesto se podría también querer aflrmar que uria teconstruc~ión es do:.. ?Ión externa -justificación de las .premisas mismas de ·la justificación·.
blemente racional: por sí misma y por la naturaleza de su obJeto: Pero,· mtema. ·
desde un punto de vista conceptual, la ·distinción sigue. siendo útil y · Por último, si estamos hablando de racionalidad instrumental, debe- ·
esclarecedora. mos decir algo acerca de los fines que son, o tienen que ser, nicionalmen- ·.
Si. nos limitamos a los discursos (y a las a9tividades) ·de los juec;es, te perseguidos en el marco jurídico. No estoy claramente planteando el
debemos además añadir una distinción propuesta por TeclaMazzarese3 : problema de los fines de los teóricos del Derecho, sino de los operadores
a.quella entre racionalidad en·las decisiones y racionalidad de las deCisio- . prácticos y, espe.cíficamente, de los jueces. Me parece que, en un alto ni-
. V el de· abstracción; esos fmes son uno O ambos de Jos Sig\lientes: certeza
2
Cfr. Rodriguez, J. L.. , «Il concetto di razionalita e la n~zione di conseguenza in ambito
giuridico», en. Comanducci, P. y Guastini, R. (eds.), Analisi e ciiritto 1996, Giappichel~i, 4
Cfr., por ejemplo, Wrób1ewski, J., «Il sillogismo giuridico e la raziona1itft della deci-
Torino, 199q, pp. 91-123. . . · , _sione giudiziale» (1974); en Comanducci, P. y Guastini, R: (eds.),L;analisi del ragiona-
· 3 Cfr. Mazz~rese, T., Fon:ne di razionalita delle decisioni giudiziali, Giappichelli, To-
mento giuridico. Materiali ad uso degli studenti (vol. 1), Giappichelli, Torino, 1987,
rino, 1996, pp. 17-20.. · pp. 277-298. . . . .. . . .. . .

146
. .
PAOLO COMANDUCCI . HACIA UNA TEC!RiA ANALÍTICA DEi D~R,ECHO LA RACIONALIDAD . DE LAS DECISIONES JUDICIALES .

.del Derecho (las dedsiones deb~n ser :previsibles) y j~sticia ( ~n las dos · ' mento .de .los mismos fmes, o de los prin~ipios fundame~tales de liD si~te-
versiones de la justicia universal y de la equidad·en el caso concreto, más ma ético)." . . . .. . . . ..
todas las versiones intermedüis .que se colocan entre las dos anteriores). Más am.ba afirmé que.latarea·de unificar los conceptos de.racionaH-
No me ocupo, en." cambio,au.p.que varios autores sí. tratat:l este.problenia~ . · . · dad es ~ficil, peto esto no quiere.dec:ir que sea imposible. Un~ interesan-.
· de la cuestión de la racionalidad de los filies mismos. . : · te (pero no explícjta) tentativa en e~ta·dirección_podría ser la de.Alchou-
En resumen, podemos' hablar. de racümalidad ·en el marco. jurí_dic~ rrón y :i3ulygin5 , ·sobre todo en el último capítulo de Nonr¡,ative Systems,
distingqiendo entr:e·diferentes objetos. delos;qué.se puede predicar. la ra- .. en el que aft.rrr_u;nt que «la actividad racional por excelencia» es «la de ex-
cionalidad (cualquiera s~a el concepto de racionalidad que se .maneje): plicar, fundamentar, dar razones)>6 • Podríamos llamar a este últiri:J.o como
· a} racionalidad de la reconstrUcción, descripción y c~mttol (por , ·conceptq ·deductivo (o lógico). de raCionalidad. De todas formas, no que~
ejemplo, racionalidad de los discursos sobre el Derecho), y .racionalidad da totalmente claro si se trata de un único concep~o o bien.de una tipoló~
·de su objeto respectivo (por ejemplo~ racionalidad de los discursos ~en ,el gía de conceptos;: que presentan _entre sí "diferencias y. semejanzas., En
Derecho);_· . ·· . . · éfecto; si la racionalidad es la actividad de brifl:dár razones; estas razones