Tratado de Las Obligaciones

Tratado de las Obligaciones
Robert Joseph Pothier
Tribunal Superior de lusticia del Distrito federal

TRATADO DE LAS
OBLIGACIONES
ROBERT JOSEPH POTHIER
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL DISTRITO FEDERAL
DIRECCIN GENERAL DE ANALES DE JURISPRUDENCIA Y BOLETN JUDICIAL

TRATADO DE LAS OBLIGACIONES
PRESENTACIN
Para el H. Tribunal Superior de Justicia del Dis-

trito Federal constituye un verdadero blasn de honor y
orgullo el hacer llegar al lector de esta ciudad Capital, den-
tro de su coleccin "Clsicos del Derecho", la presente
edicin en facsmil del "Tratado de las Obligaciones",
fruto de la pluma de uno de los ms grandes juristas de
todos los tiempos: Robert Joseph Pothier, cuyo pensa-
miento fue, sin exageracin alguna, el pilar doctrinario ms
fuerte que sirviera de base para la comisin encargada de la
creacin del primer cdigo civil en el mundo, el llamado
Cdigo Napolen de 1804, trascendente monumento de
corte legal que irradi su luz ms all de las fronteras de la
Francia imperial, para convertirse en fuente de inspiracin
tcnica para muchas naciones de Europa y Amrica, entre
las que se hallaba, como es bien sabido, nuestro propio pas.
-o-
Este egregio autor vio la primera luz en la ciudad de
Orlens el 9 de enero de 1699, hijo de un juez de un tribu-
III
nal menor, misma posicin que heredara arios ms tarde,

en 1750. De personalidad lineal y sin mayor cimera de cua-
lidad vivencial, se puede afirmar que fue un individuo que
caracteriz, casi a la perfeccin, al hombre de Leyes pro-
vinciano del Ancient Rgime del siglo XVIII: austero, met-
dico, disciplinado, modesto y profundamente religioso; todo
lo cual dio como resultado que este personaje dedicara
prcticamente toda su energa y talento a la imparticin de
Justicia, a la enseanza del Derecho en la Universidad de
su ciudad natal, a la lectura y a la redaccin de innumera-
bles tratados, escritos y ensayos jurdicos.
Su obra doctrinaria ms renombrada se intitula

Pandectae Justinianeae in novum ordinem digestae, publi-
cada en Pars (1748-1752) en tres volmenes, impresa bajo
el patrocinio del Canciller d'Aguesseau, quien despus de la
aparicin del primer volumen le ofreci a Robert Joseph
Pothier la oportunidad de dictar ctedra. En colaboracin
con Prevost de la Janns public la Introduction a la cardu-
me d'Orlans (Orlens 1740), y posteriormente de su propia
autora Les Cardumes d'Orlans (Orlens 1760), libros que
abordan, precisamente, el estudio y anlisis de una de las
dos fuentes jurdicas reconocidas como los antecedentes
inmediatos y directos del fenmeno de la codificacin, como
fueron las Ordenanzas de Orlens (1509) y las de Pars
(1510), primeros intentos realizados por los monarcas fran-
ceses por reunir, en un solo texto, todas las disposiciones
consideradas como Derecho consuetudinario vigente en y
para una regin determinada.
1v
Como una muestra adicional de la avidez intelectual y

creativa de Pothier, se encuentra su Trait du contrat de
mariage, obra en la que postul que el matrimonio no slo
es un sacramento, y que por lo tanto cae dentro de la esfe-
ra religiosa; sino tambin un acto civil bajo la competencia
del Estado, el cual puede y debe regular todo lo relativo a
su condicin, requisitos y vicios, lo que trae como conse-
cuencia que a esta institucin tambin se le encuadre bajo
la jurisdiccin de los tribunales civiles; teora que lo convir-
ti a pesar de haber sido un hombre muy devoto en uno
de los pioneros de la secularizacin del matrimonio, postu-
ra adoptada en nuestro pas gracias a las Leyes de Reforma,
casi un siglo despus. Con posterioridad a su fallecimiento
en Orlens el 2 de marzo de 1772, prcticamente la totali-
dad de sus trabajos fueron reunidos y publicados en 1781
bajo el ttulo de Traits sur diferentes matires du Droit
Civil, obra que sirvi de fuente de consulta obligada para
todos los que participaron en la discusin y redaccin del
Cdigo Civil de los Franceses de 1804 (el que por virtud de
una reforma subsecuente, sera y contina siendo univer-
salmente conocido como Cdigo Napolen), motivo ste que
diera origen a un profundo estudio por parte del jurista
Thzard denominado De l'influence des travaux de Pothier
et du Chancellier d'Aguesseau sur le droit civil moderne,
editado en Pars el ario de 1866.
Este libro, imprescindible en cualquier biblioteca jurdi-

ca, se compone de cuatro partes intituladas: De lo que per-
y
tenece a la esencia de las Obligaciones y de sus efectos, De

las diferentes especies de Obligaciones, De los diferentes
modos de extinguirse las Obligaciones y de las excepciones y
prescripciones, y, por ltimo, De la Prueba de las Obliga-
ciones como de sus pagos; a lo largo de las cuales Pothier
sistematiza, construye y expone los postulados bsicos de
su teora, influida y estructurada mayormente por concep-
tos directos de los ms grandes juris prudentes (Gayo,
Justiniano, Ulpiano, Celso, etc.) del Derecho Romano, del
cual fue un gran estudioso; pero tambin de un sinnmero
de citas y referencia de los autores ms renombrados de la
escuela del Derecho Natural (como Grocio, Puffendorf,
etc.), as como de disposiciones y principios provenientes
del Derecho Consuetudinario del norte de Francia, de claro
origen brbaro.
Lo anterior, por otra parte, no hace sino confirmar la te-

sis sustentada por el eminente doctor Pablo Esmin, cate-
drtico de la Universidad de Poitiers ("Tratado Prctico
de Derecho Civil Francs". Introduccin. Tomos VI y
VII), en el sentido de que la creencia todava hoy domi-
nante de que la materia de Obligaciones tiene un origen y
desarrollo prcticamente progresivo e inalterado desde
fines del Imperio Romano (siglo VIII D. de C.), pasando por
el Renacimiento (1452, con la cada de Constantinopla) con
los glosadores, hasta llegar a la Edad Moderna (1789, ao
de la Revolucin francesa) es sustancialmente falsa; debido
a que esta teora, desarrollada precisamente durante los
siglos XVI al XVIII, tuvo como punto de partida, en un alto
porcentaje conceptual, a una serie de principios y disposi-
vI
ciones que en realidad provenan del Derecho Germnico, y

a los cuales se les pretendi analizar, enmarcar, explicar e
incluso desechar desde una perspectiva eminentemente
romanista.
Sirva de ilustracin a lo anterior, el tema relativo a la

materia de cauciones (fianzas), especficamente el punto
que determinaba que la mujer casada no poda obligarse de
esta manera con base en lo establecido por los centenarios
principios del Derecho Romano, situacin que revirti
Justiniano en sus Novelas, autorizando a las mujeres a ser
fiadoras por renuncia a la excepcin del senado-consulto ve-
lleio, tesis confirmada por el rey Enrique IV de Francia en
1646, a travs de un decreto que abrog el derecho de este
senado-consulto, decreto real que, a pesar de cuanto pudie-
ra pensarse, slo surti efectos para el rea del parlamento
de Pars, pero no as para la provincia de Normanda, en la
que el derecho de velleio se segua cumpliendo en toda su
extensin, lo que significaba que ninguna mujer casada po-
da ser fiadora, y para que lo fuera se tena que recurrir a la
estratagema de trasladar el domicilio conyugal a una re-
gin en donde esto s se permita, como Pars o Borgoa,
provincia esta ltima en donde una sentencia que sent
jurisprudencia (y que critica nuestro autor) as lo determi-
n.
Con la publicacin de esta obra, producto de una de las

mentes investigadoras, sistemticas y geniales ms gran-
VII
des que haya dado el mundo jurdico en las ltimas tres

centurias, a esta Alta Casa de Justicia, por conducto de su
Direccin General de Anales de Jurisprudencia y Boletn
Judicial, slo le resta compartir el privilegio y el placer de
su siempre aleccionadora lectura con el culto pblico del
Distrito Federal, as como agradecerle cumplidamente por
la preferencia y distincin con la que siempre nos ha hon-
rado.
MAG. JUAN LUIS GONZLEZ A. CARRANC

PRESIDENTE DEL II. TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
Y DEL CONSEJO DE LA JUDICATURA DEL DISTRITO FEDERAL
Invierno del 2002-2003.
VIII
ARTCULO PRELIMINAR
1. La palabra obligacin tiene dos significaciones.

En su sentido ms. lato, lato sensu, es sinnima de deber, y
comprende las obligaciones imperfectas lo mismo que las obliga-
ciones perfectas.
Llrnanse obligaciones imperfectas las obligaciones de las cua-
les no somos responsables sino ante Dios, y que no dan a persona
alguna el derecho de exigir su cumplimiento; tales son los deberes
de caridad y reconocimiento; tal es, por ejemplo, la obligacin de
hacer limosna de lo superfluo. Esta obligacin es una obligacin
real, y un rico peca gravemente cuando descuida su cumplimiento.
Pero es una obligacin imperfecta, por cuanto slo ante Dios pue-
de exigirse: cuando la salda con el pobre a quien ha hecho limosna,
no recibe sta como una deuda, sino como un socorro. Lo mismo
sucede respecto a los deberes de reconocimiento: el que ha recibido
un sealado beneficio, est obligado para con su bienhechor a los
servicios que puede prestarle; y cuando los presta, el bienhechor
recibe a su vez de l un verdadero beneficio.
Si mi bienhechor tuviese derecho a exigir de mi que en una
ocasin igual a la que l me prest sus servidos tuviera que devol-
vrselos, ya no sera un beneficio lo que yo hubiera recibido de l,
sino un verdadero comercio: y los servicios que le devolviera no
significaran de mi parte un acto de reconocimiento, pues el reco-
nocimiento es esencialmente voluntario.
La palabra obligacin, en un sentido ms recto y menos amplio,
no comprende sino las obligaciones perfectas, que dan a aqul con
quien la hemos contrado el derecho de exigirnos su cumplimiento;
de esta clase de obligaciones nos ocuparemos en este Tratado.
Definen los jurisconsultos esas obligaciones o compromisos
personales; un lazo de derecho, que nos restringe a dar a otro
alguna cosa, o bien, a hacer o no hacer tal o cual cosa: Vinculum
juris quo neces.sit. ate adstringimur alicufus re solvendce. (Instit. tt.
de Oblig,) Obligationurn substantia consistit in eo v,t atium nobis
8 R. J. POTHIER
obstringat, ad dandum aliguid, vel faciendum, vel prastandum

(1..3,D, de Oblig. )1.
Las palabras vinculum j'iris no convienen a la obligacin civil:.
la obligacin puramente natural, que es solius crguitatis vinculum,
es tambin, bien que en un sentido menos propio, una obligacin
perfecta, pues da, si no en el fuero exterior, a los menos en el fuero
de la conciencia, a aquel con quien ha sido contratada, el derecho
de exigir su cumplimiento; cuando la obligacin imperfecta no da
tal derecho. (Vase infra n9 197.)
Dividimos este Tratado de las obligaciones en cuatro partes.
En la primera veremos lo que es de esencia en las obligaciones, y
cules son sus efectos.
En la segunda, las diferentes divisiones y las diferentes clases
de obligaciones.
En la tercera, los modos de extinguirse las obligaciones, y las
excepciones, o prescripciones contra el derecho que de ellos resulta.
Aadiremos una cuarta parte acerca de la prueba, tanto de
las obligaciones, como de su pago.
1 Aun cuando en el texto se reproduce las locuciones latinas y sus

referencias, en otras, slo se da la escueta nota de la fuente, remitiendo al
lector al texto para la ampliacin pertinente o la consulta necesaria. Se
utiliza, la sigla n para las remisiones al Digesto, la abreviatura 'net. para
la Instituto, de Justiniano, la abreviatura Cod. o la mencin de Justiniano,
como referencia al Cdigo que lleva dicho nombre.
En todos los casos se da la rbrica del titulo a que corresponde la
cita, y tambin la ley con el prrafo a que la misma corresponde. Por
ejemplo, la referencia: t.. 27, 1 5, 11. de pact., se refiere a la ley 17, pargra-
fo 5, del titulo de pactos del Digesto, el que corresponde al Libro 12 del
titulo XIV de dicho cuerpo de leyes.
Por otra parte. es sabido que la sigla X se refiere a las Decretales, y
en tal forma, ea tambin utilizada en esta obra.
En cuanto en algunos cascas se da el titulo de las obras que se men-
cionan en castellano. las referencias que Pothier hace de las mismas corres-
ponden a la edicin francesa o latina anterior a la publicacin de este
Tratado de las Obligaciones, cuya primera edicin apareci el arlo 1751.
(Nota del traductor.)
PRIMERA PARTE
DE LO QUE PERTENECE A LA ESENCIA DE LAS OBLIGACIONES
Y DE SUS EFECTOS
De lo qu pertenece a la esencia de las obligaciones 11

Seccin I. De los contratos 11
PRIMERA PARTE
DE LO QUE PERTENECE A LA ESENCIA

DE LAS OBLIGACIONES Y DE
SUS EFECTOS
CAPTULO PRIMERO
DE LO QUE PERTENCE A LA ESENCIA

DE LAS OBLIGACIONES
2. Es de esencia en las obligaciones, 19, que exista una causa

de donde nazca la obligacin; 29, personas entre las cuales se haya
contratado; 39, que alguna cosa haya sido objeto de la misma.
Las causas de las obligaciones son los contratos, los cuasi con-
tratos, los delitos, los cuasi delitos, algunas veces la ley o la simple
equidad.
Nosotros trataremos:
19 De los contratos que son la causa ms frecuente de donde
nacen las obligaciones;
29 De las otras causas de obligaciones;
39 De las personas que contratan entre s;
49 De las cosas que pueden ser objeto del contrato.
SECCIN PRIMERA
DE LOS CONTRATOS
Nosotros veremos:
19 Lo qu es un contrato; en qu difiere de la policitacin;
y qu cosas deben distinguirse principalmente en todo contrato;
29 Expondremos las diferentes divisiones de los contratos;
39 Trataremos de los vicios generales que pueden encontrarse
en los contratos;
49 De las personas que pueden o no pueden contratar;
59 De lo que puede ser objeto de los contratos: haremos ver
que no puede ser ms que una cosa que concierna a las partes con-
tratantes segn la regla: que no se puede estipular con validez ni
prometer ms que por si, regla que procuraremos explicar y des-
arrollar;
69 Trataremos de los efectos de los contratos;
12 R. S. POTHIER
79 Daremos regias para la interpretacin de los mismos, y

8 Hablaremos del juramento que algunas veces las partes
aaden a sus convenciones.
ARTICULO PRIMERO
QU'E ES UN CONTRATO; EN QUE DIFIERE DE LA POLICITACION

Y DE LAS COSAS QUE PRINCIPALMENTE DEBEN
DISTINGUIRSE EN CADA CONTRATO
I. Qu es un contrato?
3. Un contrato es una especie de convencin. Para saber

pues, lo qu es un contrato, es antes necesario saber lo qu es una
Convencin.
Una convencin o un pacto (puesto que dichos trminos son
sinnimos) es el consentimiento de dos o ms personas, para for-
mar entre ellas algn compromiso, o para resolver uno existente, o
pana modificarlo: Duorunt vel phiriurn. in Hen: placitum consensus
(1.. 1, D, dc Par!. Domat., pg. 1, lib. 1, tt. 11).
La especie de convencin que tiene por objeto formar algn
compromiso, es lo que se llama contrato. Los principios del Dere-
cho romano sobre las diferentes especies de pactos, y sobre distin-
guir los contratos v los simples pactos, por lo mismo que no se
fundan en el Derecho natural, estando por lo contrario muy ale-
jados de su sencillez, no se admiten en nuestro Derecho. Los que
tengan curiosidad de conocerlos, podrn consultar el captulo de
Paras, de nuestra obra sobre las Pandectas, en donde se encuentran
explicados.
De lo dicho se sigue que, en nuestro Derecho no se debe de--
finir el contrato como lo hacen los intrpretes de Derecho romano,
Conventio nomen habens a jure civil vel cattsam; sino que debe
definirse una convencin por la cual las dos partes recprocamente,
o slo una de las dos, prometen y se obligan para con la otra a
darle alguna cosa, o a hacer o no hacer tal cosa.
He dicho prometer y obligar, pues slo las promesas que ha-
cemos con intencin de empearnos, y de conceder a quien se las
hacemos el derecho de exigir su cumplimiento, dan materia para
un contrato o una convencin.
Otras promesas hay, que hacemos de buena fe, y con la vo-
luntad actual de cumplirlas, pero sin intencin de conceder a aquel
a quien se las hacemos el derecho de exigir el cumplimiento; lo
que sucede cuando aquel que promete declara al mismo tiempo que
1 Vase la edicin 8/fre'', VIII Vol, en 8*. Pula, 1821.
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TRATADO DE ZAS OBLIGACIONES 13
l no se considera obligado; o bien cuando eso resulta de las cir-
cunstancias o cualidades de aquel que promete, y de aquel a quien
la promesa es hecha. Por ejemplo, cuando un padre promete a su
hijo, que estudia Derecho, dejarle hacer, durante las vacaciones, un
viaje de recreo, caso de que emplee bien su tiempo, es evidente que
el padre, al hacer esta promesa, no entiende contratar con el hijo
una obligacin propiamente dicha.
Esas promesas producen, s, una obligacin imperfecta de
cumplirlas, con tal que no haya sobrevenido alguna causa, por la
cual, si hubiera sido prevista, hubiera impedido el cumplimiento de
la promesa: mas de por s no forman una Obligacin, ni por con-
siguiente un contrato.
II. En qu difiere un contrato de la pollatacin?
4. La definicin que hemos dado del contrato da a conocer

ya la diferencia. El contrato encierra el concurso de voluntades
de dos personas, de las cuales, una promete alguna cosa a la otra,
y la otra acepta la promesa que se le ha hecho. La policitacin es
la promesa que todava no se ha aceptado por aquel a quien se
hace. (Pollicitatio est solita offerentis promissurn; t. 3, D. de
Pollicitat.)
La policitacin, en trminos de puro Derecho natural, no pro-
duce obligacin alguna propiamente dicha: y aquel que hace dicha
promesa puede desdecirse de ella, lo mismo que, dicha promesa,
puede no ser aceptada por aquel a quien ha sido hecha, pues no
puede haber obligacin ni un derecho adquirido por la persona para
quien es contratada, y contra la persona obligada. Ahora bien, de
la misma manera que yo no puedo por mi sola voluntad transferir
a ese o a aquel un derecho a mis bienes, si su voluntad no concurre
para adquirirlos, de la misma manera yo no puedo por mi promesa
conceder derecho alguno a nadie contra mi persona, hasta tanto
que su voluntad concurra para adquirirlo, esto es, por la aceptacin
que haga de mi promesa. (Grocio de Jure bel. et paz.. t. 2, cap. XI,
vers. 3.)
Aunque la policitacin no sea obligatoria segn los estrictos
trminos del Derecho natural, sin embargo, el Derecho civil, que se
une al Derecho natural, hacia entre los romanos, obligatorias en dos
casos las policitaciones que un ciudadano haca a su ciudad:
19 Cuando tena un justo motivo para hacerlas; puta, en con-
sideracin a alguna magistratura municipal que se la hubiera con-
cedido, ob honorem;
29 Cuando haba principiado ya a ponerla en ejecucin (z.
1 et u, o. eod. tt.).
No se debe poner a discusin si hay policitaciones obligatorias
14 R. J. POTHIER
en nuestro Derecho francs: pues habiendo declarado la Ordenan-

za de 1731, artculo 39, que slo hay dos maneras de disponer de
los bienes a titulo gratuito, la donacin entre vivos y el testamento,
se sigue de ello que la policitacin ha quedado desechada.
M. De las tres cosas que deben distinguirse en todo contrato
5. Cujas no distingue en los contratos ms que las cosas que

son de la esencia del mismo, y las que le son accidentales. La dis-
tincin que han hecho varios jurisconsultos del siglo xvi es mucho
ms exacta, pues distinguen tres cosas diferentes en todo con-
trato: las que son de la esencia del contrato, las que son nicamente
de la naturaleza del contrato, y las que son puramente accidentales
al contrato.
6. 19 Las cosas que son de la esencia del contrato son aque-

llas sin las cuales el contrato no puede subsistir. En faltando una
de ellas, ya no hay contrato, o bien es otra especie de contrato.
Por ejemplo; es esencial en el contrato de venta que exista
una cosa que sea vendida, y que haya un precio por el cual haya
sido vendida; es por esto, que si yo os he vendido una cosa que
ignorsemos que ya no exista, no hay contrato (t. 57, D. de contr.
entpt.), por cuanto no hay contrato de venta sin una cosa que haya
sido vendida. Igualmente, si yo os vendo una cosa por el precio
que ha sido vendida a mi padre, de cuya sucesin la he heredado,
y resulta que la dicha cosa no le haba sido vendida a mi padre,
sino que le haba sido dada, no hay contrato, por lo mismo que no
hay un precio, que es de esencia en todo contrato de venta.
Por los ejemplos que hemos puesto, la falta de una de laseosas
que son de esencia del contrato impide el que exista clase alguna de
contrato; algunas veces esa falta cambia la naturaleza del contrato.
Por ejemplo; siendo de la esencia del contrato de venta que
haya un precio, que consiste en una suma de dinero que el com-
prador paga, o se obliga a pagar al vendedor; si en el contrato
que yo he hecho con vos, yo os vendo mi caballo por cierto libro
que os comprometis a darme por el precio de dicho caballo, ese
tratado no contendr en puridad un contrato de venta, no pudiendo
existir contrato de venta sin precio, que consiste en una suma de
dinero; mas el tratado no es por esto nulo, pues contiene otra espe-
cie de contrato, a saber, un contrato de cambio.
De la misma manera, siendo de esencia del contrato de venta,
no, a la verdad, que el vendedor se obligue precisamente a trans-
ferir al comprador la propiedad de la cosa vendida, en caso de
que no sea su propietario, sino de que no la detenga, caso de que
sea su propietario; si nosotros hemos convenido que yo os venda
TRATADO DE LAS OBLIGACIONES 15
una cierta heredad, por una determinada suma, y por una cierta,
renta que vos os obligis a satisfacerme, de cuya heredad yo me
obligo a claros las utilidades, con la carga empero de que la pro-
piedad de la heredad quedar para m, esta convencin no contiene,
en verdad, un contrato de venta, pues va contra la esencia del con-
trato, pues el vendedor retiene la propiedad; mas encierra un
contrato de arriendo, que es lo que dice L,abeo, en la ley 80, 3, D.
de contr. empt.: Nemo potest videri rent vendidisse de cujus do-
minio id agitur, ne ad emptorent transeat; sed aut locatio est, auf
aliud genus contractus.
Siendo igualmente de esencia en los contratos de prstamo, de
mandato y de depsito, el que sean gratuitos, si yo os presto una
casa, con la carga de que vos me pagaris cierta suma por el uso
de esta casa, eso no ser un contrato de prstamo, sino otra especie
de contrato, a saber, un contrato de alquiler. Por la misma razn,
si al aceptar el mandato que me habis dado, o el depsito de una
cosa que me habis confiado, os he exigido una cierta suma como
la recompensa del cuidado que tendr por los objetos que me habis
confiado, o por la gestin de vuestros intereses, el contrato no ser
ni un contrato de depsito, ni de mandato, ser igualmente un con-
trato de alquiler, por el cual os alquilo mis servicios por la gestin
de vuestro negocio, o por la guarda de vuestro depsito.
7. 29 Las cosas que slo son de la naturaleza del contrato
son aquellas que, sin ser la esencia del contrato, forman parte del
mismo, bien que las partes contratantes no se hayan convenido so-
bre dichas cosas, esto es, sobre si quedan comprendidas en el con-
trato o sobrentendidas, teniendo en cuanta que son de la naturaleza
del contrato.
Esas cosas ocupan el punto medio entre las cosas que son de
la esencia del contrato, y aquellas que son accidentales al contrato,
y aquellas que difieren de unas y otras.
Difieren de las cosas que son de la esencia del contrato, en
que el contrato puede subsistir sin ellas, y en que pueden ser
excluidas del contrato, por convenio entre las partes; y difieren de
las cosas accidentales al contrato, en que forman parte del con-
trato sin haber sido expresamente convenidas, que es lo que escpli-
catemos con ejemplos. En el contrato de venta, la obligacin de
garanta, que el vendedor contrata para con el comprador, es de
la naturaleza del contrato de venta; por cuanto el vendedor con-
trata, al vender, esta obligacin para con el comprador, bien que
las partes contratantes no se hayan explicado sobre el mismo y
que no se haya dicho una sola palabra acerca del particular en el
contrato; mas siendo esta obligacin, de la naturaleza y no de la
esencia del contrato de venta, el contrato de venta puede subsistir
16 R. J. POTIIIER
sin esta obligacin; y si por contrato se ha convenido que el ven-

dedor no viene obligado a dar garanta de la cosa vendida, el con-
venio ser vlido, y el contrato no dejar de ser un verdadero
contrato de venta por ms que el vendedor no venga obligado a
salir garante de la cosa vendida.
Tambin es de la naturaleza. del contrato de venta, el que tan
pronto el contrato ha recibido su perfeccin por el consentimiento
de las partes, bien que antes de la entrega la cosa vendida venga
a riesgo del comprador, la que si se echa a perder sin culpa del
vendedor, la prdida recaiga sobre el comprador, quien no quedar,
por lo tanto, descargado del precio; mas como esto es slo de la
naturaleza del contrato, y no de la esencia del contrato de venta, se
puede, al contratar, convenir lo contrario.
Es de la naturaleza del contrato de prstamo a uso, el que la
persona que ha pedido prestado, sea responsable de la ms ligera
falta cometida frente de la cosa que le ha sido prestada. Esta
obligacin la contrata con el que presta por la naturaleza misma
del contrato, y sin que las partes se hayan explicado al contratar;
mas como esta obligacin es de naturaleza y no de la esencia del
contrato de prstamo a uso, se puede excluirla por una clusula
del contrato, y convenir que el que recibe la cosa prestada quede
obligado solamente por su buena fe a la conservacin de la cosa,
no siendo responsable de los accidentes que acaezcan por su negli-
gencia, pero sin malicia.
Tambin es de la naturaleza de ese contrato, que la prdida
de la cosa prestada, cuando ocurre por causa de fuerza mayor, re-
caiga sobre el que ha prestado la cosa; mas como lo dicho es de
naturaleza y no de la esencia del contrato, se puede por una clu-
sula del mismo, cargar al que toma prestado, de ese riesgo hasta
tanto que haya devuelto la cosa.
Se pueden presentar infinidad de otros ejemplos sobre las di-
ferentes especies de contratos.
8. 39 Las cosas que son accidentales al contrato son aquellas

que, no siendo de la naturaleza del contrato, slo mediante una
clusula especial vienen contenidas en el mismo.
Por ejemplo, el plazo concedido por el contrato para el pago
de la cosa o de la suma debida: la facultad que se concede de pagar
esta suma en varias partidas; la de pagar tal otra cosa en susti-
tucin de la que se recibe, o de pagar en manos de otra persona
que las del acreedor, y otras semejantes, son cosas accidentales al
contrato por lo mismo que no vienen contenidas en el contrato sino
en cuanto son estipuladas por alguna clusula al mismo aadida.
En el contrato de venta de una renta, la obligacin por la cual
el vendedor se hace responsable de la solvencia de los derechos,
mientras la renta dure. es una cosa accidental al contrato; pues el
vendedor no contrata esta obligacin por ser de la naturaleza del
contrato; pues no la contrata sino en virtud de una clusula par-
ticular aadida al contrato, que es aquella que se llama clusula de
producir y hacer valer; y esta clusula, bien que sea bastante fre-
cuente en los contratos de venta de renta, debe expresarse y no
suplirse.
Muchos ms ejemplos podran aducirse sobre el particular.
ARTICD/.0 II
nrsTraioN DE LOS CONTRATOS
9. La divisin que hace el Derecho romano de los contratos,

en contratos innominados, en contratos bona fidei, y en contratos
stricti juris, no tiene lugar entre nosotros.
La divisin admitida en nuestro Derecho es: 19. en contratos
sinalagmticos o bilaterales, y en contratos unilaterales.
Los sinalagmticos o bilaterales son aquellos por los cuales
cada una de las partes contratantes se compromete para con la otra.
Tales son los contratos de venta, de alquiler, etctera.
Los unilaterales, son aquellos por los cuales slo una de las
partes contratantes se obliga para con la otra, como en el caso de
prstamo de dinero.
Entre los contratos sinalagmticos o bilaterales se distinguen
aquellos que lo son de una manera imperfecta. Los contratos per-
fectamente sinalagtnticos o bilaterales son aquellos en los cuales
la obligacin que contrata cada uno de los contratantes es igual-
mente una obligacin ptincipal de ese contrato, tales son los con-
tratos de venta, de alquiler, de sociedad, etctera. Por ejemplo, en
el contrato de venta, la obligacin que el vendedor contrata de
entregar la cosa, y la que el comprador contrata de pagar el pre-
do, son igualmente obligaciones principales del contrato de venta.
Los contratos sinalagrnticos menos perfectos, son aquellos en que
slo la obligacin de una de las partes constituye la obligacin
principal del contrato; tales son los contratos de mandato, de de-
psito, de prstamo a uso, de amortizacin. En esos contratos, la
obligacin que contrat el mandatario de dar cuenta de su comi-
sin, las que contratan el depositario, el que toma a prestado, o el
acreedor, no son ms que obligaciones incidentes, a las cuales dan
lugar, despus del contrato, los gastos que ha hecho la otra parte
para la ejecucin del mandato, o para la conservacin de la cosa
dada a ttulo de prstamo, de depsito o de amortizacin.
18 R. J. POTHIER
Mientras que la accin que nace de obligacin principal se

llama actio directa, la que nace de esas obligaciones incidentes se
llama actio contraria.
10. 29 Se dividen los contratos en aquellos que quedan for-
mados por el simple consentimiento de las partes contratantes, y
de aqu que se llaman consensuales, tales como la venta, el alqui-
ler, el mandato, etctera, y en aquellos donde es necesario que in-
tervenga alguna otra cosa a ms del consentimiento: tales son los
contratos de prstamo de dinero, de prstamo a uso, de depsito,
de amortizacin, que por la naturaleza del contrato, exigen la en-
trega de la cosa que es objeto de esas convenciones. A estos contratos
se les llama contratos reales.
11. Bien que el solo consentimiento de las partes baste para
la perfeccin de los contratos consensuales, empero si las partes, al
contratar una venta, o un alquiler, o al celebrar cualquiera otra
clase de negocio, han convenido que el notario interviniera en el
acto, con indicacin de que el negocio no sea perfecto hasta tanto
que entrambas partes lo hayan firmado junto con el notario, el
contrato no recibir efectivamente su perfeccin hasta tanto que
el acta notarial haya recibido la suya ; y las partes, bien que de
acuerdo acerca de las condiciones del negocio, podrn desdecirse
de lo pactado lcitamente, antes de haber firmado. Esta es la de-
cisin de la famosa ley Contractas, 17, Cod. de fid. instr., que
tambin se encuentra en las Inst. tit, de contr. en:pe. Mas si en ese
caso el acta o instrumento es requerido por la perfeccin del con-
trato, no es por la naturaleza del contrato, que de por s no exige
para su perfeccin ms que el solo consentimiento de las partes:
sino porque las partes contratantes lo han querido, por lo mismo
que es permitido a las partes que contratan eI hacer depender su
obligacin de la condicin que mejor les parezca.
Observad que la convencin, de la que se habr levantado acta
delante de notario, no hace por s misma depender de esa acta la
formacin del convenio; es necesario que parezca, que la intencin
de las partes, al hacer este convenio, ha sido, de que efectivamente
dicha condicin resulte de la misma. Es por esto, que se ha deci-
dido, por sentencia de 1595, citada por Mornac (ad. d., L. 17), que
una parte no se poda desdecir de un tratado de venta hecho bajo
las firmas de las partes, bien que hubiera la clusula de que sera
extendido por un notario, formalidad que aun no se haba realizado,
por cuanto no se poda deducir de esta sola clusula, que las partes
hubiesen querido hacer depender del acto verificado ante el notario
la perfeccin de su convenio; pues esta clusula poda haberse aria-
tildo nicamente para asegurar la ejecucin por las hipotecas que
TRATADO DE LAS OBZIGACIONtS 19
dan lugar a un acto delante de notario, y a causa del riesgo, que
una acta suscrita por firmas privadas, corre de perderse.
Mas cuando el convenio es verbal, es ms fcil a la parte a
quien se pide la ejecucin de lo convenido el desdecirse, sosteniendo
que el convenio no era ms que un proyecto hasta tanto no reci-
biera la firma del notario que se haba convenido en reclamar, por
Jo que, los convenios cuyo objeto exceda de 100 libras, no pudiendo
probarse por testigos, y no teniendo por consiguiente, en ese caso,
otra prueba, que la dicha declaracin, debe sta tomarse por ente-
ro, como lo veremos en la cuarta parte, rig 799.
Cuando hay una acta de un convenio suscrito por firmas pri-
vadas, que no ha recibido su perfeccin entera por no haberse
recogido las firmas de todas las personas expresadas en el acta,
habiadose retirado alguna de ellas sin firmar, las que han suscrito
pueden desdecirse, y son credas al declarar, que al hacer levantar
dicha acta, han tenido la intencin de hacer depender su convenio
de la perfeccin de esta acta.
12. La tercera divisin de los contratos es, en contratos inte-

resados u onerosos de una y otra parte, contratos de beneficencia,
y contratos mixtos.
Los contratos interesados por una y otra parte son aquellos
que se hacen por el inters y la utilidad recproca de ambas partes;
tales son los contratos de venta, de cambio, de alquiler, de consti-
tucin, de renta, de sociedad, e infinidad de otros.
Los contratos de beneficencia son aquellos que no se hacen
sino para la utilidad de una de las partes contratantes; tales son el
prstamo a uso, el prstamo de consumo, el depsito y el man-
dato.
Los contratos por los cuales aquella de las partes que confiere
un beneficio a la otra, exige de ella alguna cosa que est por debajo
del valor de lo que ella le ha dado, son contratos mixtos: tales son
las donaciones hechas bajo cualquiera carga impuesta al donatario.
-13. Los contratos interesados de una y de otra parte se sub-

dividen en contratos conmutativos y contratos aleatorios.
Los contratos conmutativos son aquellos por los cuales cada
una de las partes contratantes da y recibe ordinariamente el equi-
valente de lo que ella da, tal es el contrato de venta: el vendedor
debe dar la cosa vendida y recibir el precio equivalente; el com-
prador debe dar el precio, y recibir la cosa vendida que es su
equivalente.
Se les distribuye en cuatro clases: Do ut des, facio ut facias,
ocio ut des, do ut facias.
20 R. J. POTHIER
Los contratos aleatorios son aquellos por los cuales uno de los
contratantes, sin dar nada por su parte, recibe alguna cosa de la
otra, no por liberalidad, sino como precio del riesgo que ha corrido;
todos, los juegos son contratos de esta naturaleza, lo mismo que
las apuestas, y contratos de seguros.
14. La cuarta divisin de los contratos es la de contratos prin-

cipales y contratos accesorios. Los contratos principales son aque-
llos que intervienen por s mismos, en tanto que los accesorios sir-
ven para asegurar la ejecucin de otro contrato, como los contratos
de fianza.
15. La quinta divisin de los contratos comprende aquellos

que estn sujetos por el Derecho civil a ciertas reglas, o a ciertas
formas, y los que se rigen por la ley natural.
Los que estn sujetos entre nosotros a ciertas reglas o a cier-
tas formas, son el contrato de matrimonio, el contrato de donacin,
el contrato de letra de cambio y el contrato de constitucin de
renta. Las otras convenciones no estn, segn nuestras costum-
bres, sujetas a forma, ni a regla alguna arbitraria prescritas por
la ley civil, y con tal que no contengan nada contrario a las leyes
y a las buenas costumbres, y que intervengan entre personas ca-
paces de contratar, son obligatorias, y producen una accin. Si
nuestras leyes ordenan que aquellos cuyo objeto excede la suma
de 100 libras sean redactados por escrito, es que no han tenido a
la vista ms que la manera de hacer su prueba en el caso que se
contradijeran ; mas su intencin no ha sido la de que el escrito sea
}a sustancia de la convencin; sin esa condicin no es vlida, y los
contratantes que no niegan que no hayan intervenido, pueden ser
obligados a ejecutarlas. Tambin se puede exigir el juramento de-
cisorio a aquel que desconvenga, pues el escrito no es necesario ms
que para la prueba, y no para la sustancia de la convencin.
ARTCULO III
DE LOB znpras~3 vimos QUE PUEDEN ENCONTRARSE

EN LOS CONTRATOS
16. Los vicios que pueden encontrarse en tos contratos, son:

el error, 1a violencia, el dolo, la lesin, el defecto de causa en el
compromiso, y d defecto de parentesco. Trataremos de esos dife-
rentes defectos en otros tantos prrafos separados.
Respecto de los vicios que resultan de la inhabilidad de algunas
de las partes contratantes, o de lo que es objeto de los contratos,
trataremos en los artculos siguientes.
L Del error
17. El error es el mayor vicio de las convenciones, pues las

convenciones son formadas por el consentimiento de las partes; y
no puede haber consentimiento cuando las partes se han equivocado
sobre el objeto de su convencin: Non videntur qui errant con-
sentire. (L. 116, 2, de R. juris; L. 57, de obligat. et att.)
Es por eso que si alguien entiende venderme una cosa, y que
yo creo recibirla a ttulo de prstamo o por donacin, en ese caso
no hay, ni venta, ni prstamo, ni donacin. Si alguien entiende
venderme una cosa por cierto precio, y yo entiendo comprarla por
un precio menor, no hay venta; puesto que en todos esos casos
no hay consentimiento: Sive in ipsa emptione dissentiem, sive in
pretio, sive in quo alio, emptio imperfecta est. Si ego me funduns
entere putarent Cornelianum, tu ntihi te vendere Sempronienum
putasti, quia in corpore dissensimus, emptio milla est. (L. 9, D., de
contr. empt.)
18. El error anula la convencin, no slo cuando es sobre la

misma cosa, s que tambin cuando cae sobre la cualidad de la cosa
que los contratantes han tenido principalmente a la vista, y que
constituye la sustancia de esta cosa. Es por esto que, si queriendo
comprar un par de candeleros de plata, compro el par de candeleros
que vos me presentis para vender, y que yo tomo dichos candele-
ros por candeleros de plata, aunque no sean ms que de cobre
plateado; aun cuando no hubiereis tenido idea alguna de engaar-
me estando en el mismo error que yo, la convencin sera nula,
por cuanto el error en que yo estaba destruye mi consentimiento;
pues la cosa que yo he querido comprar es un par de candeleros
de plata, y como los que vos me habis presentado para vender
eran de cobre, no se puede decir que sea la cosa que yo he querido
comprar. Este es el caso que Juliano decide de una manera seme-
jante en la ley 41, 1, D. eod. tit.; y Ulpiano en la ley 9, 1, D.
d. t., cuando dice: Si a's pro aureo veneat, non valet.
Otra cosa sucede cuando el error no recae sino sobre alguna
cualidad accidental de la cosa. Por ejemplo, yo compro un cierto
libro en una librera, en la falsa persuasin de que es excelente,
aunque sea menos que mediano: este error no destruye mi consen-
timiento, ni por consiguiente el contrato de venta; la cosa que yo
he querido comprar, y que he tenido a la vista, es verdaderamente
el libro que el librero me ha vendido, y no otra cosa; el error en
22 R. J. POTHIER
que yo estaba sobre la bondad de ese libro no cae sino sobre el

motivo que me llevaba a comprarlo, y eso no impide que sea ver-
daderamente el libro que yo he querido comprar. Ahora bien, nos-
otros veremos dentro poco que el error en el motivo no destruye
la convencin; pues basta que las partes no hayan errado sobre la
cosa de que ha sido el objeto, et in eani rem consenserint.
19. El error sobre la persona con quien contrato, destruye
igualmente el consentimiento y anula la convencin? Yo creo que
debe decidirse esta cuestin por una distincin. Todas las veces
que la consideracin de la persona con quien yo quiero contratar
entre por alguna cosa en el contrato que quiero hacer, el error so-
bre la persona destruye mi consentimiento, y hace, por consiguien-
te, nula la convencin. Por ejemplo, si queriendo da- o pastar
una cosa a Pedro, la doy o la presto a Pablo a quien tomo por
Pedro, esta donacin y este prstamo son nulos, por defecto de
consentimiento de mi parte; pues yo no he querido dar o prestar
a Pablo cosa alguna, sino a Pedro; la consideracin de la persona
de Pedro entraba en la donacin o en el prstamo que quera hacer.
De la misma manera, si quiero que Natoire me pinte un cua-
dro, y al hacer el contrato lo hago con Jaime a quien tomo por
Natoire, el contrato es nulo, falto de consentimiento por mi parte,
pues yo no quera que Jaime me pintara un cuadro sino Natoire:
la consideracin de la persona de Natoire y su reputacin entraban
en el convenio que yo quera hacer.
Observad empero, que si Jaime ignorando que yo le tomase
por Not aire, hubiese, en consecuencia de mi errnea convencin,
pintado el cuadro, yo vena obligado a tomarlo y pagarlo, segn
resultare del acuerdo de peritos. Pero en este caso, no es la con-
vencin lo que me obliga, pues esta convencin es de todo punto
nula y no puede producir obligacin alguna; la causa de mi obli-
gacin est, por ese caso, en la equidad que me obliga a indemni-
zar a aquel a quien por mi imprudencia he inducido en error; de
esa obligacin nace una accin que se llama actio in factutn.
Hemos visto que el error sobre la persona anula la conven-
cin siempre y cuando la consideracin de la persona entra en la
convencin.
Por lo contrario, cuando la consideracin de la persona con
quien yo crea contratar no entra para nada en el contrato, y que
yo hubiese hecho igualmente, el contrato con cualquiera otra per-
sona, fuera quien fuera, en ese caso el contrato es vlido. Por
ejemplo, yo he comprado en casa de un librero un libro en blanco
con la condicin de que me lo encuaderne. Bien que ese librero al
venderlo haya credo venderlo a. Pedro a quien me parezco, y hasta
me haya llamado Pedro al vendrmelo sin que yo le haya contra-
dicho, este error en el cual l ha estado sobre la persona a quien
venda su libro no anula la convencin, y no puede fundar la ne-
gativa de entregarme el libro por el precio convenido, en el caso
que el libro haya aumentado de valor, se haya puesto ms caro
despus de nuestro convenio; pues bien que l hubiese credo ven-
der su libro a. Pedro, sin embargo, como por otro lado le era indi-
ferente vender su mercanca a quien quiera que fuese, pues al fin
y al cabo no quera vender precisamente aquel libro a Pedro, sino
a quien le diera el precio que por l mismo pedira cualquiera que
fuera; por consiguiente, en verdad, puedo decir que era a mi per-
sona a quien quera vender su libro, y que es a m a quien debe
entregarlo. Esta es la opinin de Barbeyrac, sobre f endorf.
Puf.
(r.,. 3, ch. 6, n9 7, nota 24.)
20. El error en el motivo anula la convencin? Puf fendorf
(n. 3, 6, n9 7) cree que la anula con tal que yo hubiese dado cono-
cimiento con quien yo contrataba de ese motivo errneo que me
llevaba a contratar ; por lo mismo que en ese caso las partes deben,
segn su opinin, considerarse como responsables de haber que-
rido hacer depender su convencin de la verdad de ese motivo, co-
mo de una especie de condicin. Y refiere a este propsito el caso
en que, sobre una falsa noticia de la muerte de mis caballos, hu-
biese comprado otros, dando a conocer en la conversacin el mo-
tivo que a ello me obligaba. Cree que en casos semejantes, cuando
reciba aviso de la falsa noticia que se me haba dado, puedo con-
siderarme quito del compromiso contrado, con tal que el convenio
no se hubiese ejecutado ni de una ni de otra parte, con carga,
empero, para m de indemnizar al vendedor si hubiese sufrido per-
juicios por la inejecucin del contrato.
Barbeyrac hace resaltar muy bien la inconsecuencia de esta
razn; pues que, si fuera verdad que nosotros hubisemos querido
hacer depender nuestra convencin de la verdad de la noticia que
yo haba tenido, falsa Ia noticia, la convencin quedaba de por si
anulada, defectu conditionis; y el vendedor no podra por con-
siguiente pretender daiios y perjuicios por la recisin del contrato.
Berbeyrac decide en seguida muy bien que este error en el motivo
no puede llevar perjuicio en la convencin. En efecto, de la misma
manera que en los legados, la falsedad deI motivo que el testador
haya dado no influye sobre la cosa legada, ni impide la validez del
legado (Instit. tit. de legat., 32; L. 72, 6, D., de cand. et
por lo mismo que por esto no es menos cierto que el testador haya
querido hacer dicho legado, y que no puede concluirse de lo que l
ha dicho acerca del motivo que le llevaba a hacer dicho legado, que
el mismo debiera ser tenido como una condicin, si es que eso no
se justificaba por otro conducto; de la misma manera y con mayor
24 R. 3. POTHIER
razn se debe deducir respecto a las convenciones, que el error en

el motivo que ha llevado una de las partes a contratar no influye en
la convencin y no impide su validez ; por lo mismo que hay mucho
menos motivo a presumir que las partes hayan querido hacer que su
convencin dependiera de la verdad de dicho motivo como de una
condicin, pues las convenciones hay que interpretarlas. Prout sonara,
y las condiciones que slo pueden ponerse mediante el preciso con-
sentimiento de las partes, pueden suplirse todava con mayor difi-
cultad de lo que se consiente para los legados.
II. Del defecto de la libertad
21. El consentimiento que forma las convenciones ha de ser

libre. Si el consentimiento de cualquiera de los contratantes ha sido
arrancado por la violencia, el contrato es vicioso. Por lo dems,
como el consentimiento, bien que arrancado por la fuerza, es un
consentimiento voluntas coacta, est voluntas (Gloss. ad., L. 21,
5, n., quod met. caus.), no se puede decir, como para el caso de
error, que no haya habido absolutamente contrato. Existe uno, mas
es vicioso; y aquel cuyo consentimiento ha sido arrancado por la
violencia, o bien sus herederos o cesionarios pueden hacerlo anular
y rescindir, obteniendo al efecto rdenes de rescisin.
Pero si luego de haber cesado la violencia aprueba el contrato,
ya sea expresamente, ya tcitamente, dejando pasar el tiempo de
la restitucin, que es de diez aos, a contar de cuando ha cesado
la violencia, el vicio del contrato ha sido purgado.
22. Cuando la violencia ha sido cometida por aquel con quien
he contratado, o cuando l ha participado en la misma, la conven-
cin no es vlida, ni segn el Derecho civil, que da una accin para
hacerlo rescindir, ni mucho menos segn el Derecho natural. Pues
aun cuando se supusiera que resultara una obligacin de mi parte
para con vos del consentimiento que yo hubiese dado al contrato,
bien que arrancado por la violencia, la injusticia que vos habis
cometido para conmigo ejerciendo violencia, os obliga de vuestra
parte a indemnizarme de lo que yo he sufrido, y esta indemnizacin
consiste en librarme de la obligacin que vos me habis forzado a
contratar, de donde se sigue que mi obligacin, aun cuando se su-
ponga que exista una, no puede ser vlida por Derecho natural ;
esta es la razn que da Grocio (de Jure UU., L. 2, cap. u, n9 7).
23. Cuando la violencia que se ha ejercido contra m para
obligarme a contratar ha sido ejercida por un tercero, sin que aquel
con quien yo he contratado haya sido participante, el Derecho civil
no deja por esto de venir en mi auxilio, puesto que rescinde todas
TRATADO DE 1.AS OBL,IGACIONES 25
las obligaciones contratadas con violencia, venga esta de la parte
que quiera. Esto es lo que resulta de los trminos de la ley 9, 1,
D., quod med. Rwtor generaliter1, et in REM loquitur. Pero Grocio
pretende que en ese caso es slo del Derecho civil de quien obtengo
la rescisin del contrato que sera vlido por Derecho natural, pues
no hay, segn l, ms que el Derecho civil que repute de imper-
fecto mi consentimiento, a causa de la perturbacin que en mi esp-
ritu ha causado la violencia; poco ms o menos de la misma ma-
nera que reputa por imperfecto el consentimiento de los menores,
cuando les concede la restitucin contra sus contratos, propter
infirmitatem- judicii. Mas segn ese autor, en trminos de puro
Derecho natural, mi consentimiento, bien, que dado cuando la per-
turbacin causada por la violencia, no dejaba por esto de ser un
verdadero consentimiento, bastante para formar una obligacin, de
la misma manera que el de un menor, aunque que no tuviera to-
dava toda la madurez de entendimiento que da una mayor edad.
Puf fendorf y Barbeyrac piensan, por el contrario, que con-
forme a los mismos puros trminos de Derecho natural, cuando
he sido obligado por violencia a contratar, el contrato no me obliga
ni en poco ni en mucho, bien que aquel con quien yo he contratado
no haya tomado parte alguna en la violencia que se me ha hecho.
He aqu la razn que para ello da Barbeyrac. Es verdad, dice,
que un consentimiento, bien que arrancado por la violencia es un
consentimiento: coacta m'untas, voluntas est; y basta para hacer-
nos culpables, cuando nosotros consentimos, bien que obligados, *a
hacer lo que la ley natural prohibe, o abstenemos de lo que manda:
as un cristiano era culpable cuando haca sacrificios a los dolos,
bien que los hiciera obligado por el terror de la muerte y de los
suplicios. Mas, bien el consentimiento arrancado por la violencia
sea un verdadero consentimiento, no basta para obligarnos de una
manera vlida, a dar o a hacer lo que nosotros hemos prometido
a un tal, por cuanto la ley natural, habiendo sometido a nuestra
libre y espontnea eleccin todo lo que ella permite, no puede ser
ms que por un consentimiento libre y espontneo como nosotros
podemos obligarnos para con otro, para darle o no darle, hacer
o no hacer.
La convencin no es, pues, menos viciosa, bien que aquel con
quien me he visto obligado a celebrarla no haya tenido parte en la
violencia. Pues, bien que l no hubiese tomado parte, mi consenti-
1 Id e3t, impersonaliter, de sola re, de sola vi iliata, non attendens
per quem Mata st, an per psum cum quo invitus contrasi, an per alium.
Es por esto que los 13asillcos han suprimido las palabras. soiente emptore
que se encuentran en la ley S, Cod. de his. quce vi, etctera, siendo indife-
rente que aquel a quien yo he obligado por violencia a vender haya tenido
o no conocimiento de esta violencia.
26 R. 5. POTHIER
miento no es por esto menos imperfecto; y es esta imperfeccin

de mi consentimiento lo que la ley ha tomado en cuenta para des-
ligarme de la obligacin que se pretende hacer resultar de la misma:
Neque enini lex adhibenti vim irascitur, sed passo succurrit; et
iniquum ille videtur id ratum esse, quod aliquis, non quia voluit,
pactus est, sed quia coactus est: nihil autem refert per quo,' illi
necesse fuit: &Timm enim, quod rescinclitur, facit persona ejus
qui passus est, non persona facientis. (Sneca, Controver, iv, 26.)
24. Puf fendorf excepta un caso por el cual la obligacin

bien que contratada por la impresin del temor que me causa la
violencia que se ejerce sober m, no deja por esto de ser vlida;
ese es el caso en que yo haya prometido a alguien alguna cosa con
tal que venga a mi socorro y me liberte de la violencia que otro
ejerza sobre m. Por ejemplo, si al ser atacado por una partida de
ladrones, apercibo a Fulano a quien prometo una suma si viene
a sacarme de sus manos, esta obligacin, aunque contratada por la
impresin del miedo o temor de la muerte, ser vlida. Esta es
tambin la decisin de la ley 9, r, D., Quod met. causa. Eleganter
Pomponius ait: Si quo magis te de vi hostium riel latronum tuerer,
aliquid a te acce pero, vel te obligavero, non debere me hoc edicto
teneri... ego enim opera' potius me mercedem accepisse videor.
Sin embargo, si hubiese prometido una suma excesiva, podra
hacer reducir mi obligacin a la suma a la cual se apreciara la justa
recompensa del servicio que se me ha prestado.
25. La violencia que hace anular el contrato por defecto de
libertad, debe, segn los principios del Derecho romano, ser de una
violencia tal, que sea capaz de hacer impresin en una persona
valerosa; Metus non vani hominus, sed qui in homine constantissi-
mun cadat (L. 6, D., dicto titulo).
Es necesario que la parte que pretende haber sido obligada a
contratar, haya sido intimidada por el temor de un gran mal, metu
mojoris mali (L. 5, D., dicto titulo), sea en su propia persona, sea
en la de sus hijos o cualquiera otro de sus allegados: nam nihil
interest in se quis veritus sit, an in liberis suis (L. 8, D. 3, dicto
titulo). Es preciso que sea un dao cuya amenaza vaya a realizarse
al momento, caso de no hacerse lo que se proponen: metuni prcesen-
tem, non susPicionem inferendi ejus (L. 9, D., dicto titulo).
Cuando las amenazas de que uno se ha valido para hacerme
contratar con l, no son ms que vagas amenazas para eI porvenir,
de las que yo me he neciamente intimidado; bien que, segn el
principio del Derecho romano, el contrato en ese caso no puede
considerarse como anulado por defecto de libertad en el consenti-
miento, no debe por eso dejarse que el cohecho quede impune, y
que el contrato deba subsistir. La ley 7, a dicto titulo, dice bien:
Si quis meticulosus rem nullarn frustra timuerit, PER HOC
non restituitur; pero no dice en absoluto non restituitur. Si el con-
trato no peca en ese caso por defecto de lo que las leyes entienden
-por libertad de consentimiento, peca por defecto de la buena fe
que debe reinar en todos los contratos.
El cohecho de que se ha servido aquel con quien he contratado,
es una injusticia que le obliga para conmigo a la reparacin del
dao que con l me ha causado, y es precisamente en la rescisin
del contrato en lo que consiste la reparacin del dao (Grocio,
dicto loco).
Si es por el hecho de un tercero por quien me he dejado va-
namente intimidar, y que aquel con quien yo he contratado nada
ha tenido que ver con ella, en ese caso el contrato ser vlido; y
no me quedar ms que la accin de dolo contra aquel que me ha
intimidado.
Todos esos principios del Derecho romano son muy justos, y
tornados del Derecho natural, salvo aquel que no conoce otro te-
mor suficiente para hacer anular un contrato por defecto de liber-
tad, que el que es capaz de hacer impresin al hombre ms vale-
roso, que es sobrado rgida, para que pueda seguirse al pie de la
letra; pues en ese caso se debe tener mucho cuidado, con la edad,
sexo v condicin de las personas; y tal temor que no se habr
juzgado suficiente para haber intimidado el espritu de un hombre
de una edad madura, de un militar, y por consiguiente hacer res-
cindir el contrato que se haba hecho, puede ser juzgado suficiente
tratndose de una mujer o un anciano. (Vase Brunneman, ad
L. 6, a, quod met. causa, y los doctores por l citados.)
26. La violencia que puede dar lugar a la rescisin de un
'contrato ha de ser una violencia injusta, adversis bonos nores
(1.,. 3, i D., dicto titulo). Las vas de Derecho no pueden pasar
,
jams por una violencia de esta especie; es por esto que un deudor
no puede jams formar instancia contra un contrato que haya he-
cho con su acreedor, bajo el solo pretexto de que haya sido inti-
midado por las amenazas de ejercer sobre l el derecho de hacerle
prender por deudas ni tampoco bajo el pretexto de haber hecho
dicho contrato estando en la crcel, por lo mismo que el acreedor
tena derecho de hacerle encarcelar. La ley 22, D. quod met. causa,
que dice: Qui in carcerem quena detrussit ut aliquid ei extorque-
ret, quid quid ob hanc causant factum est, mdlius ntomenti est, debe
entenderse para el cabo de un injusto encarcelamiento. (Vase
Wisenbach, p. r, disp. 13, ri'? 22.)
27. El temor de desagradar a un padre, a una madre, o a
otras personas a quienes se deben atenciones y cuidados, no es un
28 R. J. POTIIIIR
temor que haga vicioso un contrato por falta de libertad (z. 22,
D., de rit num.; r.. 26, t, ff. de pign. et hyp.; Duaren, ad h. t.;
y Wisenbach, disp. 13, cap. 13, etctera). Mas, si aquel que tiene
una persona bajo su autoridad, quiere emplear malos tratamientos
o amenazas para forzarla a contratar, segn las circunstancias, el
contrato estara sujeto a rescisin.
nr. Del dolo
28. Se llama dolo toda especie de artificio de que uno puede

servirse para engaar a otro; Labeo definit dolum, ~nem
tate" fallariam, machinationem, ad circumveniendunt, fallendum,
decipiondurn alterum, adhibitarn 1 , D. de dol.).
29. Cuando una de las partes se ha visto comprometida a

contratar por el dolo de la otra, el contrato no es por esto abso-
Ha y esencialmente nulo, por lo mismo que un consentimiento,
bien que arrancado por sorpresa no deja de ser un consentimiento;
pero tal contrato es vicioso, y la parte que ha sido sorprendida
puede, dentro los diez aos siguientes, hacerlo rescindir, por
cuanto infringe la buena fe que debe reinar en los contratos. Aa-
did que si mi promesa me compromete para con vos, el dolo que
vos habis cometido para conmigo, al sorprender de mi tal pro-
mesa, os obliga a indemnizarme, y por consiguiente me descarga
de esta promesa.
30. En el fuero interno, se debe mirar como contrario a esta
buena fe, todo lo que se separa, por poco que sea, de la sinceridad
ms exacta y ms escrupulosa: el simple disimulo acerca de lo que
concierne a la cosa que ha sido objeto del negocio, y que la parte
con quien yo contrat tena inters en conocer, es contrario a esta
buena fe; puesto que, si tenemos mandado el amar a nuestro pr-
jimo como a nosotros mismos, menos podremos ocultarle nada que
no hubiramos querido que se nos ocultase, caso de encontrarnos
en su lugar. Esta mxima la tratamos con toda extensin en nues-
tro tratado del Contrato de venta (part. 2, c. 2; part. 3, sec. 2).
En el fuero exterior, la parte que acudiera a quejarse de los
ligeros perjuicios causados a su buena fe, por aquel con quien ha
contratado, no sera oda; pues de otra manera seran en gran
nmero los pactos que se encontraran en caso de rescisin, lo que
dara lugar a un gran nmero de pleitos y a una seria perturbacin
en las transacciones comerciales.
Slo lo que hiere abiertamente la buena fe, ante el fuero ex-
terno e interno, es considerado como un verdadero dolo, bastante
para dar lugar a la rescisin del contrato, con tal que todos los ma-
los artificios que una parte haya empleado para comprometer la
otra parte a contratar, puedan ser, y deben ser plenamente justi-
ficados. Dolum non nisi perspicuis indiciis probari convenit (t.. 6,
cod. de dol.
31. Slo el dolo que ha dado lugar al contrato es el que puede

dar lugar a la rescisin, es decir, el dolo mediante el cual una de las
partes ha comprometido a la otra a contratar, y que sin dicha cir-
cunstancia no hubiera contratado; pues todo otro dolo que inter-
venga en los contratos da lugar solamente a indemnizacin de daos
y perjuicios por la reparacin del perjuicio que se ha causado a la
parte engaada.
32. Es necesario tambin, para que yo pueda rescindir mi
compromiso, que el doto que se ha ejercido para llevarme a con-
tratar, lo haya sido por la persona con quien he contratado o por
lo menos que en el mismo haya tenido participacin. Si ha sido
cometido sin su participacin, y por otro lado yo no he sufrido
una lesin enorme, mi compromiso es vlido, y no est sujeto a
rescisin ; slo tengo accin contra el tercero que me ha engaado,
a quien puedo reclamar daos y perjuicios.
IV. De la lesin entre mayores
33. La equidad debe reinar en todas las convenciones, de don-
de se sigue que en los contratos interesados, en los cuales uno de
los contratantes da o hace alguna cosa para recibir cualquiera cosa,
como, por ejemplo, el precio de la cosa que da o hace, la lesin
que sufre uno de los dos contratantes aun en el caso de que el
otro no haya empleado artificio alguno para engaarle, es bastante
en s mismo para considerar vicioso el contrato. Pues la equidad
desde el punto de vista comercial, consiste en la igualdad, y as
desde el momento que esta igualdad se siente herida y que uno de
los contratantes da ms que no recibe, el contrato es vicioso, por
cuanto peca contra la igualdad que en el mismo ha de reinar.
Por otra parte, hay imperfeccin en el consentimiento de la
parte lesionada, puesto que no ha querido dar lo que ha dado en
el contrato, sino en la falsa suposicin de que lo que ella recibe
en cambio vale tanto como lo que ha dado; pues estaba en dispo-
sicin de no dar la cosa, si hubiese sabido que lo que por ella re-
ciba vala menos.
Por lo dems, es necesario observar:
19 Que el precio de las cosas de ordinario no consiste en un
punto indivisible; pues se da una cierta latitud a los tratos entre
30 R. J. POTIIIER
las partes y por consiguiente no hay lesin, ni iniquidad en un

contrato, a menos de que lo que uno de los contratantes ha recibido
no est por encima del precio mximo, o por bajo del precio m-
nimo de la cosa dada. (Vase nuestro tratado del Contrato de
venta, n9 242.)
34. 29 Bien que toda lesin, sea la que sea, hace inicuos los
contratos y, por consiguiente, viciosos, y que el fuero interior obligue
a suplir el justo precio, empero en el fuero exterior no se reciben
las instancias de lesin por mayor, a menos de que la lesin no sea
enorme; punto sabiamente establecido para la seguridad y libertad
del comercio, que exige que no se puede volver fcilmente contra
las convenciones; pues de otro modo no nos atreveramos a con-
tratar por temor de que aquel con quien hubisemos contratado
no nos instruya un proceso creyendo haber sido lesionado.
Por lo general, se estima enorme la lesin cuando excede la
mitad del justo precio. Aquel que ha sufrido esta lesin puede den-
tro de los diez aos del contrato, luego de obtener rdenes para
la rescisin pedir la nulidad. (Vase sobre esta accin rescisoria
nuestro tratado del Contrato de venta, part. 5, cap. II, sec. 2.)
35. Hay, sin embargo, ciertas convenciones para las que la
igualdad es requerida de un modo ms especia!, tales son las divi-
siones entre coherederos o copropietarios. (Molin. de usur. qucest.,
14, n* 182.)
Por lo que toca a esas convenciones, basta que la lesin exceda
el cuarto del justo precio, para que d lugar a una restitucin, que
es lo que los prcticos llaman lesin tercia o de cuarta, es decir, una
lesin que vara entre el tercio y eI cuarto, que no puede caer de/
todo en el tercio, pero que ha de exceder del cuarto. Por ejemplo,
si yo he sido lesionado en una particin de la que haba de sacar
doce mil libras por mi lote, no es necesario, para que yo pueda
reclamar en contra, que la lesin que haya sufrido llegue hasta la
suma de cuatro mil libras, que es el tercio de lo que debera haber
recibido; basta que exceda de tres mil libras, que es el cuarto.
(Imbert, Euchirid., en el ttulo de Divisin y Particin mal hechas.)
36. Por lo contrario, hay ciertas convenciones contra las cua-
les los mayores no pueden restituirse por causa de lesin, por gran-
de que sta sea.
Tales son las transacciones enumeradas en el edicto de Fran-
cisco II del mes de abril de 1560. Llmanse transacciones las
convenciones que se hacen por las partes sobre las pretensiones de
las mismas, y que haban dado lugar a un proceso promovido ya,
O prximo a promoverse.
La razn del edicto se deduce de la naturaleza particular de
las convenciones. En los otros contratos interesados, cada uno de
los interesados tiene intencin de recibir tanto como da, sin aban-
donar nada de lo que le pertenece: su consentimiento no es, pues,
enteramente perfecto, cuando es lesionado, puesto que en ese caso
parte de un error en el que est, de que recibe tanto como da ; y es
sobre el fundamento de ese defecto en su consentimiento por lo
que se le admite a hacerse restituir el contrato. Por lo contrario,
en las transacciones, por la misma naturaleza de esas convenciones,
los contratantes tienen intencin de evitar un pleito, aunque este
viniera a expensas de lo que les pertenece.
De esos principios se sigue que lo dispuesto por el edicto no
debe extenderse a convenciones que no decidiran contestacin al-
guna, y que, por ejemplo, no contendran ms que una particin,
por ms que hubiesen sido calificadas por el notario de transac-
cin, pues no es el nombre que el notario da a la acta, sino su
naturaleza, la que debe reglar sus efectos.
37. Menos todava se admite la restitucin por causa de le-

sin en Tos contratos en los cuales el precio de la cosa de que es
objeto es muy incierto, difcil o casi imposible de determinar con
todo rigor, por lo mismo que es muy difcil juzgar si efectivamente
ha habido lesin ms all de la mitad del justo precio.
Tal es el contrato de venta de derechos sucesivos ; pues la in-
certidumbre de las deudas que pueden sobrevenir hace muy incierto
el precio de los derechos sucesivos.
Tales son todos los contratos aleatorios; pues bien que los
riesgos de que se encarga por esos contratos uno de los contra-
tantes sean apreciables a precio de dinero, es preciso confesar,
empero, que es muy difcil de determinar cul sea su justo precio;
es por esta razn que no se admite la rescisin por causa de lesin
en la constitucin de rentas vitalicias, en los contratos de seguros,
etctera.
38. Un comprador que compra una heredad por ms de la

mitad de su justo precio no es admitido a la restitucin, cuando lo
que excede del precio intrnseco es el precio de la afeccin; que
es lo que hemos explicado en nuestro tratado de Contrato de venta.
(part. 2, cap. II, art. 4, 2).
39. Los contratos que slo tienen por objeto cosas mobilia-
rias, tampoco estn sujetos a rescisin por el solo motivo de le-
sin, sea la que sea. Las costumbres de Orlens contienen una dis-
posicin sobre el particular (art. 44-6).
La razn de ese derecho consistir tal vez en que nuestros
32 R. J. POTHIER
padres hacan consistir la riqueza en los bienes races, y hacan

poco caso de los muebles, de donde viene que para la mayor parte
de las materias de nuestro Derecho francs los muebles son poco
considerados. Todava hay otra razn deducida del frecuente co-
mercio de las cosas mobiliarias, que a menudo pasan por varias
manos en poco tiempo. Ese comercio se perturbara si se admitiera
la restitucin por causa de lesin para con los muebles.
Menos se admite la restitucin por causa de lesin contra los
arriendos de haciendas y alquiler de heredades, pues esos arrien-
dos no contienen ms que una disposicin respecto a los frutos de
la heredad, que tienen algo de mobiliario.
V. De la lesln entre menores
40. Todo lo que acabamos de decir respecto a la lesin es

relativo a los mayores; pero los menores son admitidos a la resti-
tucin contra sus convenciones no slo por causa de lesin enorme,
sino por toda otra lesin cualquiera que sea; y se admiten an para
aquellas convenciones contra las que hemos dicho no eran admi-
tidos los mayores al beneficio de restitucin, como son las transac-
ciones.
La ordenanza de 1539 (art. 134), ha limitado el tiempo dentro
del cual ha de instarse la restitucin; pues prohibe recibirlas des-
pus de que los menores hayan cumplido los treinta y cinco arios.
Observad que la ordenanza no dice dentro de los dieg aos
que siguen a su mayor edad, por lo mismo que hay provincias
donde se llega a mayor a los veinte arios, como en Normanda: la
ordenanza ha querido igualar a todos los ciudadanos, y por esto
ha dispuesto que fuesen reintegrables, hasta la edad de treinta y
cinco arios cumplidos.
41. Hay ciertas convenciones, contra las cuales los menores

capaces de contratar, es decir, emancipados, no tienen beneficio de
restitucin, como tampoco los mayores, solo por la causa de lesin,
tales son las convenciones para la enajenacin o la adquisicin de
bienes inmobiliarios: La Coututne d'Orlens, en el art. 446, tiene
una disposicin.
Nada ms decimos acerca de este punto, por lo mismo que
trataremos de nuevo esta materia en un tratado especial.
f VI. Del defecto de causa en el contrato
42. Todo compromiso ha de tener una causa honesta. En los

contratos interesados, la causa del compromiso que contrata una
de las partes, est en lo que la otra parte le d, o se comprometa
TRATADO Dt LAS OBI,ICACIONZS 33
a. darle, o en el riesgo de que se encargue. En los contratos de
beneficencia, la liberalidad que una de las partes quiere ejercer
para con la ti a es una causa suficiente del compromiso a que se
compromete para. con ella. Mas, cuando un compromiso no tiene
causa o, lo que es la misma cosa, cuando la causa por la cual ha
sido contratado es una causa falsa, el compromiso es nulo, y el
contrato que la contiene es nulo tambin. Por ejemplo, si creyendo
erradamente deberos diez mil libras que os haban sido legadas por
el testamento de mi padre, pero que haban sido revocadas por un
codicilo del que yo no tena conocimiento, me he comprometido a
daros cierta heredad en pago de dicha suma, ese contrato es nulo,
-por cuanto la causa de mi compromiso que era el saldo de dicha
deuda, es una causa que ha resultado falsa; y es por lo mismo que
la falsedad de la causa una vez reconocida, no slo no podis tener
accin alguna para haceros entregar la heredad, sino que, si os la
hubiese ya entregado, yo tendra entonces accin para hacrosla
devolver : y esta accin se llama conditio sine causa. (Vase el
tit. D. de cond. sine causa.)
43. Cuando la causa por la cual el compromiso ha sido con-

tratado es una causa que hiere la justicia, la buena fe. o las buenas
costumbres, ese compromiso es nulo, lo mismo que el contrato que
la contiene. Ese principio sirve para dirimir una cuestin que se
presenta a menudo. Una tierra seorial ha sido secuestrada real-
mente a un deudor, y adjudicada por decreto: la parte secuestrada
tiene una convencin con el adjudicado, por la que se obliga
a darle una cierta suma si le entrega los ttulos: se pregunta si
esta convencin es vlida. La decisin depende de saber si la causa
-de esta condicin hiere la justicia. Ciertamente la hiere, pues los
ttulos de una seora son un accesorio de la misma, como las lla-
ves lo son de una casa; ahora bien, es de la naturaleza de las cosas
accesorias que pertenezcan a aquel a quien la cosa principal per-
tenezca: accessoria sequuntur jus ac dominiurn rei principaiis. Los
ttulos pertenecen, pues, al adjudicado; la adjudicacin al trans-
ferirle la propiedad de la seora, le ha transferido la de los ttu-
los: la parte secuestrada, cuando ha hipotecado esta seora ha
consentido que en defecto de pago, el acreedor pueda venderla por
decreto, y desde aquel momento viene obligada a abandonarla con
los ttulos al adjudicado, como si se la hubiese vendido. No puede,
pues, sin injusticia retenerlos. La convencin por la cual se exige
al adjudicado dinero para entregarle los ttulos, tiene pues una
causa que hiere la justicia, y que la hace nula: es por esto, que no
slo no da accin alguna a la parte secuestrada para exigir la suma
que le ha sido ofrecida, sino que si el adjudicado la hubiese pa-
gado, tiene accin contra la misma para el reintegro.
34 R. J. POTIIIER
Observad respecto de esta accin que hay que distinguir bien,

si la causa por la que se ha prometido alguna cosa, hiere la justicia.
o las buenas costumbres, por parte slo de la parte que estipula,
o por entrambas partes. Un ejemplo del primer caso es el que
acabamos de exponer ms arriba: cuando el secuestrado ha esti-
pulado una cierta suma del adjudicado para entregarle los ttulos,
es slo de la parte del secuestrado de quien la justicia se siente
herida: el adjudicado no ha por su parte, herido ni la justicia, ni
las buenas costumbres, al prometer esta suma para tener los ttulos.
de que tena necesidad, y que no quera entregrselos sin este re-
quisito. Es para este caso, y para otros semejantes, que hay lugar a
la reintegracin de lo que ha sido dado en ejecucin de la con-
vencin.
Un ejemplo del segundo caso se da, cuando un oficial pro-
mete una cierta suma a un soldado, si se bate en duelo contra un
soldado de otro regimiento. La causa de este compromiso es con-
tra las buenas costumbres por entrambas partes; pues el oficial
ha infringido las leyes y las buenas costumbres, haciendo tal pro-
mesa al soldado, y este igualmente por haberla aceptado. Ese se-
gundo caso conviene con el primero, por cuanto, de la misma ma-
nera que para el primer caso, el compromiso es nulo, teniendo una
causa que es contrara a las buenas costumbres, en consecuencia no
puede nacer accin alguna, y el soldado que se ha batido en duelo
no puede exigir del oficial la suma que aquel le haba ofrecido,
para que lo hiciera ; pero ese segundo caso difiere del primero,
por cuanto, si en ejecucin de ese contrato, bien que nulo, el oficial
ha pagado la suma convenida no tiene accin para la reclamacin
corno en el taso precedente; pues, el oficial que ha prometido la
recompensa no habiendo contravenido menos contra las leves y las
buenas costumbres, que el soldado a quien se le ha ofrecido, es
indigno del auxilio de las leyes para la reclamacin de dicha suma.
Esta doble decisin est conforme con los mismos trminos de
las leyes: Ubi dan tis et accipientis turpido versatur, non posse re-
peti dicimus... Quoties autem accipientis turpido versatur, repeti
potest 3 y L. 4, 2, Er., de condict. ob turp. caus.).
44. No es dudoso, segn lo que nosotros acabamos de esta-

blecer, que si yo he ofrecido a alguien alguna cosa para cometer
un crimen, puta, o para dar de palos a un hombre que es mi ene-
migo, que no vengo obligado ante el fuero exterior a sostener mi
promesa: pero ya es diferente respecto al fuero de la conciencia.
Grado, ir, xt, pretende que esas promesas no son en verdad obliga-
torias, en tanto que el crimen no ha sido cometido, y que hasta
ese tiempo, aquel que ha hecho la promesa puede desdecirse dando
contraorden a aquel que la ha hecho : pero que tan pronto se ha
cometido el crimen, la promesa es obligatoria por Derecho natural,
en el fuero de la conciencia. La razn es esta, que la tal promesa
es viciosa por cuanto es un incentivo para el crimen; ahora bien,
ese vicio cesa cuando el crimen se ha cometido y consumado: el
vicio de esta promesa ya no existe, nada impide el que no produzca
su efecto, que es de obligar al cumplimiento a aquel que la ha
hecho. Y al efecto recuerda el ejemplo del patriarca jud que se
libr de la promesa que habla hecho a Tharnar para gozarla.
Puf fendorf piensa, por el contrario, que una promesa hecha
a alguien para hacerle cometer un crimen, no es ni ms ni menos
obligatoria antes que despus de haberse cometido el crimen ; por
lo mismo que la recompensa del crimen que encierra el cumpli-
miento de una tal promesa, luego que el crimen ha sido cometido
es una cosa que no por esto deja de ser menos contraria al De-
recho natural y a las buenas costumbres, que la incitacin al cri-
men. Si despus de cometido el crimen, el cumplimiento de la pro-
mesa no puede ser ya un cebo para cometerlo, puede an ser un
incentivo para cometer otros nuevos. Por otra parte toda obliga-
cin supone un derecho en la persona para con quien ha sido con-
tratada. Cuando yo he prometido alguna cosa a alguien para co-
meter un crimen, la aceptacin que l ha hecho de la promesa no
es por esto menos criminal de su parte que lo es mi promesa: ahora
bien ; un crimen puede hacer adquirir un derecho? Se puede
pensar que la ley natural deba favorecer a los malvados hasta el
punto de asegurarles el salario de sus maldades? Con esas razones
estoy conforme con la opinin de Pu ffendorf.
45. Igualmente suscribo a la decisin que luego da, de que
si yo he voluntariamente pagado, luego de haberse cometido eI.
crimen, lo que haba ofrecido a alguien para que lo cometiera, no
tengo derecho alguno a la reclamacin, segn las leyes del fuero
exterior, por ms que hubiese pagado en ese caso una cosa que yo
no deba. Es verdad que la ley natural y el Derecho civil conceden
la reclamacin de lo que se ha pagado indebidamente, cuando el
pago se ha hecho con error : en ese caso se supone que la paga
ha sido hecha bajo una especie de condicin de que hay lugar a la
reclamacin, caso de que se descubriera que la cosa no era debida.
Bien que esta condicin no haya sido formal, era virtual; pues est
conforme a la disposicin de voluntad en que estaba aquel que ha
pagado; la equidad que no permite aprovecharse del error de otro
para enriquecerse a sus expensas, hace suponer esta condicin;
mas no se puede hacer una suposicin semejante en el caso de que
se trata. Aquel que paga lo hace con un perfecto conocimiento de
la causa por la que paga, no puede, por consiguiente. retener de-
recho alguno para reclamar la cosa de la que l voluntariamente
36 R. J. POTHIER
se ha expropiado, y con un perfecto conocimiento de causa. Es

verdad que es contra Derecho natural el que uno pueda ser recom-
pensado por causa de crimen, y que el arrepentimiento que debe
tener aquel que lo ha cometido debe llevarlo a abdicar la recom-
pensa que por el mismo ha recibido; mas esto no constituye sino
una obligacin imperfecta, tal como aquella de que hemos hablado
al principio de este tratado, n9 1, que no da derecho alguno a otra
persona.
46, Tiene una promesa causa lcita, cuando es hecha a al-

guien para que d o haga una cosa que l estaba ya obligado de
dar o hacer? Puf fendorf distingue muy bien en esta cuestin la
obligacin perfecta y la obligacin imperfecta. Cuando la obliga-
cin no es ms que una obligacin imperfecta, la promesa tiene
una causa lcita, y es obligatoria. Por ejemplo, si yo he prometido
alguna cosa a alguien para que me haga un servicio, bien que el
reconocimiento de los beneficios que l haba recibido de m le
obligasen a hacerme ese servicio gratuitamente, empero la promesa
que yo le he hecho tiene una causa lcita, y ella es obligatoria, pues
no teniendo derecho de exigir de l ese servicio, ha podido lcita-
mente, bien que indecentemente, exigir de m que le prometa algu-
na cosa para hacerme adquirir el derecho que yo no tena de exigir
ese servicio.
Por lo contrario, cuando la obligacin es una obligacin per-
fecta, la promesa que yo he hecho a mi deudor de darle alguna cosa
para que haga lo que l estaba obligado a hacer, es una promesa
nula y que tiene una causa ilcita, aun cuando sea l el que ha
exigido de mi que le hiciera esta promesa. Tal es aquella de que
hemos hablado ms arriba, esto es, la que un adjudicador hace a
la parte secuestrada, para que se le remitan los bienes que le han
sido adjudicados; pues estando obligado a entregarlos, es una exac-
cin de su parte hacer prometer algo para ello.
Mas, bien que la obligacin sea una obligacin perfecta, si la
promesa que yo he hecho a mi deudor para que l haga lo que
estaba obligado a hacer, es una promesa que yo he hecho volun-
tariamente sin que l la haya exigido, la promesa es vlida por
cuanto tiene una causa lcita y honesta; no siendo en este caso la
causa otra cosa ms que una liberalidad, que he querido ejercer
para con l.
VII. Del defecto de vnculo en la persona que promete
47. Es de la esencia de las convenciones que consisten en

prometer alguna cosa, que produzcan para la persona que ha hecho
la promesa una obligacin que obliga a saldarla; de donde se sigue
que no habiendo nada ms contradictorio con esta obligacin que
la entera libertad que se le dejara de hacer o no hacer lo que ha
prometido, la convencin que le dejase esta entera libertad sera
nula por defecto de vnculo. Si pues, por ejemplo, convengo con vos
de daros una cosa, caso que as me parezca, la convencin sera
absolutamente nula.
Los jurisconsultos romanos pensaban que las cosas pasaban
de otra manera respecto a la convencin por la cual uno se com-
prometa a hacer una cosa cuando quisiera. Pensaban, que esos tr-
minos no dejaban a la eleccin de aquel que haba ofrecido hacer
o dejar de hacer una cosa, el tiempo en que la cosa deba hacerse
o no; y que por lo tanto la convencin era vlida y obligaba a los
herederos en caso de morir antes de poder cumplirla (L. 46, 2
y 3, D. de verb. oblig.). Mas hay lugar para creer que esta sutil
distincin no sera admitida entre nosotros; y que esta convencin
no sera ni ms ni menos vlida que las otras
43. Hay otra obligacin, cuando prometo daros alguna cosa,

si lo juzgo razonable: pues no se ha dejado a mi eleccin el da-
roslo o no, puesto que me he obligado, caso de que sea razonable.
(L. n, 7, leg. 39).
En fin, bien que yo haya prometido una cosa bajo una con-
dicin potestativa, de manera que dependa de mi voluntad cum-
plirla o no, como si yo os hubiese prometido diez pistolas en caso
de que me fuese a Pars, la convencin es vlida, pues no est
completamente en mi poder el no darlas, puesto que no puedo dis-
pensarme de ello como no sea abstenindome de ir a Pars ; hay,
pues, de mi parte una obligacin y un verdadero compromiso
(L. 3, D. de legat. 2).
ARTCULO IV
DE LAS PERSONAS QUE SON CAPACES O NO DE CONTRATAR
49. Consistiendo la esencia de la convencin, como lo hemos

visto, en el consentimiento, se sigue de aqu, que es necesario ser
capaz de consentir, y por consiguiente tener el uso de la razn,
para ser capaz de contratar.
Es, pues, evidente, que ni los nulos, ni los insensatos, ni los
locos, mientras les dure su locura, no pueden contratar por s mis-
mos; mas esas personas pueden contratar por el ministerio de sus
tutores o curadores, como lo veremos en el artculo siguiente, 4.
Es evidente que la embriaguez, cuando llega hasta el extremo
de hacer perder el uso de la razn, reduce la persona que se en-
33 R. j. POTHIER
cuentra en aquella situacin, mientras dura, en un estado incapaz

de contratar, puesto que la reduce en un estado de incapacidad para
consentir.
Los cuerpos y comunidades, las juntas de parroquia, los hos-
pitales, etctera, que no son ms que personas civiles, no pueden
contratar por s mismas; pero pueden contratar por el ministerio
de sus sndicos y administradores.
50. Hay personas que siendo naturalmente capaces para con-
tratar, se han hecho incapaces por la ley civil. Tales son, en el pas
donde reina la costumbre (costunzier), las mujeres casadas, cuan-
do no estn autorizadas por sus maridos o por la justicia; puesto
que es un efecto de la potencia marital, que la mujer no puede
hacer cosa alguna, como no sea mediante su autorizacin y consen-
timiento: de donde se sigue que sin esta autorizacin, la mujer es
incapaz para hacer convencin alguna y que, por lo tanto, no puede
obligarse para con los otros ni obligar los otros para con ella. Nos-
'otros hemos tratado esta materia, en nuestra introduccin al ttu-
lo 10 de la costumbre de Orlens, cap. vitt.
No es tambin as como procede la ley civil al dictar Ias in-
habilitaciones por causa de prodigalidad, al declarar a los prdigos
incapaces de obligarse al contratar, pues esas personas saben lo que
hacen ; el consentimiento, que dan es un verdadero consentimiento,
y esto es lo que basta para formar un contrato.
51. De aqu nace una diferencia entre esa clase de excep-
tuados, y aquellos que lo son por locura. Todos los contratos, que
se dicen hechos por un loco, aunque sean antes de la inhabilita-
cin son nulos, si se puede justificar que va estaba loco cuando se
hizo el contrato; pues es su locura la que' sola y por s misma lo
hace incapaz de contratar, independientemente de la sentencia de
interdiccin, que sirve slo para hacer incontestable su locura. Por
lo contrario, los contratos hechos por un prdigo antes de su in-
terdiccin, son vlidos, aunque fuese ya prdigo en aquel tiempo,
puesto que es sola la sentencia de interdiccin la que le hace inca-
paz de contratar.
Sin embargo, si yo hubiese contratado con un prdigo, antes
de su interdiccin, comprndole alguna cosa, o bien prestndole
dinero, teniendo conocimiento de que l no compraba ni peda pres-
tado ms que. para emplear el precio o la suma prestada en sus
despilfarros, el contrato sera nulo en el fuero de la conciencia, y
en conciencia no podra retener la cosa que me habra vendido, ni
exigir de l la cosa que le habra prestado, pues, al suministrarle
eoncientemente dinero para perderle en sus excesos, he cometido
con l una falta que me obliga a una reparacin, no exigiendo de
I la suma que ha recibido de m para perderla en sus excesos, y
devolvindole la cosa que me ha vendido. Eso est con forme con
lo que se lee al fin de la ley 8, D. pro empt., que no se debe con-
siderar como comprador de buena fe aquel que ha comprado algu-
na cosa de un libertino, teniendo conocimiento que l no r venda
ms que para llevar su. precio a mujeres de mala vida: Nisi forte
is qui a luxurioso, et pro tinus scorto daturo pecunia" servos emit,
non usucapiet.
Esas decisiones son buenas para el fuero de la conciencia;
mas, para el fuero exterior, una persona mayor, corno no estuviera
inhabilitada, no sera recibida si se presentara reclamando contra
una venta o emprstito que hubiera hecho, diciendo que aquel con
quien lo haba contratado, saba que no venda o no tomaba a prs-
tamo ms que para gastar el dinero en orgas.
52. Eso no es as, como oue el Derecho civil anula las obli-
gaciones que los menores, bajo la potestad del tutor, contraten sin
su autoridad, cuando al tiempo del contrato son ya de una edad
bastante para comprender toda la extensin del comorom;so nue
contratan. Es por esto que los menores pueden, aun en el fuero de
la conciencia, usar del beneficio de rescisin nue las leves conceden
contra los contratos en que ha habido lesin, no permitiendo la
equidad natural que aquel que ha contratado con ellos se apro-
veche de su defecto de experiencia, mas no pueden, en el fuero de
la conciencia, recurrir a dicho beneficio, por ms que se lo ofrezca
el fuero exterior, a fin de dispensarse de entregar un dinero que
han recibido y disipado, cuando en el tiempo que contrataron te-
nan un uso suficiente de razn, con tal que aquel que les ha pres-
tado el dinero haya hecho el prstamo de buena fe, sin pensar que
lo explotaran en locos gastos. Este es el sentimiento de La Placette
citado por Barbeyrac en sus notas a Puf fendorf.
Nos falta examinar una diferencia entre la incapacidad de
los inhabilitados y los menores, y la de las mujeres que estn bajo
la potestad marital. Esas estn radicalmente incapacitadas de con-
tratar sin estar autorizadas; y tampoco pueden, sin dicho requisito,
obligar a !os que contratan con ellas, mas de lo que ellas se obli-
gan; pues ni siquiera pueden atentar una donacin cine se les
hiciera (Ordenanza de 1713, art. 9). Por lo contrario, los inha-
bilitados por prodigalidad y los menores que principian a tener uso
de razn, son ms bien incapaces de obligarse al contratar, nue no
lo son absolutamente de contratar ; pues pueden, al contratar sin
la autoridad de su tutor o curador, obligar a los otros para con
ellos, bien que ellos no puedan obligarse para con los otros: Pla-
cuit meliorern conditionem licere eis facere, etiam sine tutoris
auctoritate (Ikstit. lib, de auctor, tut.). Is cui bonis interdictum
40 R. 3. POTHIER
est, stipulando sib acquirit (z.6, n. de verb. oblig.). La razn de

esta diferencia est en que la autoridad de los tutores y curadores
no se ha establecido ms que en favor de los menores y de los
inhabilitados. La asistencia de los tutores y curadores no es re-
querida cuando esas personas contratan ms que en inters de los
dichos, y para gut no sean engaados, y es por esto que son su-
perfluos todas las veces que dios mejoran su condicin. Por lo
contrario la autoridad del marido bajo la que est la mujer, no
habindose establecido en favor de la mujer, sino en favor del
marido, la necesidad que tiene de recurrir a la autorizacin de su
esposo para contratar, no reclamndola el inters de la mujer,
sino como una deferencia que debe a su marido, no puede con-
tratar en materia alguna, ya sea con ventaja suya o sin desventaja,
sin la autoridad de su esposo.
La Ordenanza de 1731 no ha desautorizado ni en poco ni en
mucho el principio que acabamos de establecer, de que un menor
pueda, sin la autoridad de su tutor hacer mejor su condicin; de
modo que con poco acierto sostiene Furgole que, seen el artcu-
lo 79 de dicha Ordenanza, los menores no pueden sin la autoridad
de sus tutores aceptar las donaciones que se les hiciera. Ese ar-
tculo no ha decidido otra cosa, sino que el padre, madre y otros
ascendientes, sin ser tutores de sus hijos, y sin tener por consi-
guiente cualidad alguna para administrar sus intereses, puedan,
sin embargo, aceptar las donaciones hechas a sus hijos menores de
una manera tan vlida como pudiera hacerlo el tutor. la afeccin
natural supliendo en ese punto la cualidad que falta. Mas, de que
la Ordenanza permita por este artculo a esas personas aceptar
las donaciones hechas a sus hijos, no se sigue que puedan prohibir
a los menores el aceptarlas por s mismos, cuando tienen uso de
razn. Vase nuestra introduccin al ttulo de las donaciones de
la costumbre de Orlens, n9 31.
ARTCULO V
DE LO QUE PUEDE SER OBJETO DE LOS CONTRATOS
Que no puede serio ms que una cosa que concierna a las partes contra-
tantes, segn la regla. de que no oe puede vlidamente estipular ni
contratar ms que Por si Propio
53. Los contratos tienen por objeto: o cosas que una de las
partes contratantes estipula que se le dar, y que la otra parte pro-
mete darle; o bien alguna cosa que una de las partes contratantes
estipula que har, o que no har, y que la otra parte promete hacer
o no hacer.
TRATADO AZ LAS OBLIGACIONES 41
Cules son las cosas que una de las partes puede estipular
que se le den, y que la otra parte puede comprometerse a darle?
Cules son las cosas que una de las partes puede estipular que
se haga o no se haga, y que la otra parte puede comprometerse a
hacer o no hacer? Eso es lo que nosotros veremos infra, cap. u,
art. 29, donde trataremos de lo que puede ser objeto de las obliga-
ciones, a donde referimos al lector para no repetirnos en este
punto.
Ahora slo nos limitaremos a desarrollar un principio con-
cerniente a lo que puede ser objeto de los contratos. Ese principio
es, que no hay ms que lo que una de las partes contratantes esti-
pula para s misma, e igualmente lo que una de ellas promete a la
otra que pueda ser objeto del contrato: Alteri stipuktri memo po-
test (Instit. de iunt. stipui., 18). Net pacistendo, nec legent di-
renda, net stipulando, guisguam alteri cayere polest (1.. 73, fin. O.
de R. I. 1. Viceversa). Qui alium facturunt prontisit, videtur in ea
esse causa ut non teneatur, nisi pcenam ipso promiserit (Instit.
dicto titulo, 20). Alias pro alio promittens daturum facturtonve
eum non obligatur, nam de se guemgue Promittere oportet (L. 83,
D. de v. oblig.).
Para desarrollar ese principio veremos cules son las razones
de que hay que echar mano en el prrafo siguiente. Luego enume-
raremos varios casos en que uno estipula y promete efectivamente
de por si, bien que en la convencin se haga mencin de otro. Y
en un tercer prrafo notaremos lo que concierne a otra que no
sea una de las partes contratantes, y veremos cmo puede ser el
modo o la condicin de la convencin, bien que no sea el objeto
de la misma. Y en un cuarto, observaremos que se puede contra-
tar por ministerio de tercero, y que eso no es ni estipular ni pro-
meter por otro.
I. Cules son los razones de principio por las que no se puede estipular
ni prometer por otro
51. Cuando yo he estipulado alguna cosa de vos para un

tercero, la convencin es nula: pues vos no contratis, por esta
convencin, obligacin alguna ni para con ese tercero ni para con-
migo. Es evidente que vos no contratis obligacin alguna para
con un tercero, puesto que es un principio, que las convenciones
no puedan tener efecto ms que entre las partes contratantes, y
que ellas no puedan por consiguiente adquirir on derecho para un
tercero que no formara parte de la misma, como luego lo veremos.
Vos tampoco contratis por esta convencin obligacin alguna nata
conmigo: pues eso que yo he estipulado de vos para ese tercero,
siendo alguna cosa para la que yo no tengo inters alguno que
42 R. J. POTHIER
pueda apreciarse por dinero, no puede resultar dao ni perjuicio

alguno para mi de la falta de cumplimiento de vuestra promesa;
podis pues faltar a la misma impunemente. Ahora bien, nada es
tan contradictorio con la obligacin civil, como el que uno pueda
contravenirla impunemente. Que es lo que quiere decir Ulpiano
cuando dice: Alteri stipulari nemo potest; invento sunt enim obli-
gationes ad hoc, ut unusquis que sibi acquirit, quod sua inter-est;
cceterufn ut alii detur, nihil interest mea (t.. 38, 17, a de verb.
oblig.).
55. Esta primera parte de nuestro principio, de que no hay

ms que lo que una de las partes estipula por s misma que puede
ser objeto de una obligacin, no tiene lugar ms que en el fuero
exterior, y en atencin a las obligaciones civiles; mas en el fuero
de la conciencia, cuando yo he convenido con vos que darais tal
cosa a un tercero, o que vos harais alguna cosa a un tercero, la
convencin es vlida, Bien que el inters que yo tome no sea un
inters apreciable a precio de dinero, no por esto deja de ser
un verdadero inters: homini enim interest alterum hominem bene-
ficio afficii y ese inters de pura afeccin para ese tercero no da
un derecho suficiente para exigir de vos en el fuero de la con-
ciencia el cumplimiento de la promesa que vos me habis hecho
para ese tercero, y para haceros culpable, caso de que rehusis
cumplirla cuando tenis poder para hacerlo, y nue el tercero acepte
lo que vos me habis ofrecido darle. Es verdad que no siendo mi
inters apreciable por dinero, y no pudiendo. por consiguiente, ser
objeto de una condena, yo no podra exigir de vos, delante de los
tribunales, daos ni perjuicios, si faltaseis a vuestra promesa: mas
ese poder que tenis de faltar a la misma impunemente en el fuero
exterior, es un obstculo a la obligacin civil, pero no impide la
obligacin natural (Grocio, L. 2, cap. XI, ri9 18).
Observad que la obligacin natural Que resulta de esta con-
vencin, para la que yo he estipulado que vos dariis alguna cosa
a un tercero, es una obligacin 'que se ha contratado para conmigo,
y no para un tercero, cuando es en mi nombre y no en nombre
de un tercero, que he convenido hacer tal cosa con vos. Es por
esto que yo puedo descargaros de la misma sin el consentimiento
de ese tercero. (Grocio, ibid., Puf fendorf.)
Mas si era en nombre del tercero, como si le representara al
que nosotros hubiramos convenido en darle o hacer alguna cosa
por l. se entendera que era ese tercero el Que haba contratado
con vosotros por mi ministerio, y no por m. (Vase infra, 4).
56. La segunda parte de ese principio, eso es, de que no se
pueda prometer ms que por s mismo, es evidente; pues cuando
yo he prometido que otro os dara alguna cosa o hara alguna cosa,
sin darme por su representante, ni prometer nada por mi parte,
esta convencin no puede obligar ni al tercero, ni a m. No obliga
al tercero, pues no est en mi poder obligar a otro sin su consen-
timiento. Y no me obliga, puesto que si se entiende que ya he pro-
metido por otro, y no por m, yo no he entendido por esto obli-
garme.
Por lo dems, ya se adivina que si ha prometido que un tercero
dar o hacer alguna cosa, no ha entendido pure de alio promittere,
sino que ha entendido tambin de se, es decir, prometer que l se
haca garante de ese tercero, bien que esa condicin no se ex-
presare.
En ese caso la convencin es vlida, y obliga a aquel que ha
prometido. a daos y perjuicios si resultan del incumplimiento de
lo que haba ofrecido. Cr 81, n, de vcrb.
Cuando al prometer el hecho de otro vos os sometis a pagar
una cierta pena, aunque no sean ms que daos y perjuicios en
caso de inejecucin, no es dudoso que en ese caso vos no habis
entendido prometer simplemente el hecho de otro, et de alio tantum
promittere, sino que vos habis entendido haceros su garante, et
de te promittere. Es por esto que 1.71piano dice: Si quis velit alie-
num factunt promittere, pcenam uel quanti ea res es/ potest pro-
mittere (L. 38, 2, D. dicto titulo).
4 II. Varios casos por los cuales nosotros estipulamos y prometemos efec-
tivamente por nosotros mismos, bien que la convencin haga
mencin de un tercero
piarsas CASO
57. No es estipular para otro, decir que la cosa o la suma

que yo estipulo ser entregada o pagada a un tercero designado
por la convencin. Por ejemplo, si por el contrato os vendo una
tal heredad por la suma de mi/ lilrrat, que vos Pagaris a Pedro,
yo no estipulo nada para otro; es para m y no para Pedro que
yo estipulo esta suma de mil libras: Pedro no entra en la conven-
cin sino como una persona a quien yo doy poder de recibir por
m en mi nombre, que es lo que los romanos llamaban ad jectus
solutionis gratia, de que trataremos infra, p. 3, cap. 1. art. 29, 4.
No es en su persona, sino en la ma en quien reside el crdito
de esta suma. Cuando l la eecibe. es de mi parte y en mi nombre
que l la recibe, y al recibirla se forma, entre l y yo, un contrato
de mandato, si mi intencin era la de que me diese cuenta, o tina
donacin, si mi intencin era de drsela.
44 R. J. POTHIER
azatmrpo CO
58. No es particular para otro, sino para m, cuando yo esti-
pulo que se har alguna cosa para un tercero, si yo tengo un
inters personal y apreciable a precio de dinero de que as se haga;
puta, si yo mismo estoy obligado a hacerlo para con este tercero.
Por ejemplo, si habindome obligado para con Jaime a recons-
truirle, dentro de cierto tiemno, la casa que amenaza ruina, y que
teniendo otras obras que hacer, contrato con un albail para que
reconstruya dentro de dicho tiempo la casa de Jaime; ser consi-
derado como estipulando por m mismo mejor que no por Jaime,
y la convencin ser vlida ; pues habindome obligado a dicha re-
construccin para con Jaime, y obligado a daos y perjuicios si
no se hace dentro del tiempo sealado, tengo un verdadero inters
personal en que se haga. Es por esto que al estipular que se re-
construya la casa de Jaime, no es ms que verbo tenus, en ese caso,
de que yo estipulo por Jaime; re ipsa, y en verdad, yo estipulo para
m y para mi proyecto. Si stipuler alii cum mea interesset... ait
Marcellus stipulationem valere (E.,. 48, 20, 21 y 22. D. de verb.
obligat.).
59. Pero aun cuando, antes del contrato que he hecho con
el albail para la reconstruccin de la casa de Jaime, no hubiese
estado obligado con l para reconstrursela, por lo que natural-
mente no hubiese tenido inters alguno personal en esta recons-
truccin; sin embargo, como por el contrato que yo he hecho me
presento como gerente de Jaime, y por lo tanto le debo cuenta de
mi gerencia. desde el momento en que he suscrito el contrato con
el albail, principio a tener inters en esta reconstruccin de la que
soy reponsable para con Jaime; de donde se sigue que, aun en
ese caso, yo estoy comprometido a estipular ms bien para m que
para Jaime, y la convencin es vlida, puesto que yo tengo un
inters personal en que el albail haga bien lo que yo he estipulado
que l hiciera.
60. Mas si yo he estipulado en mi nombre que se haga alguna

cosa por un tercero, sin que antes de! tiempo de la convencin haya
tenido, y sin que tenga todava, en el tiempo de la convencin,
inters alguno personal en que se haga, en ese caso es verdadera-
mente estipular por otro, y una tal convetirin no es vlida en
el fuero exterior. Por ejemplo, si por un puro inters de afeccin
para Jaime, celebro una convencin con el propietario de la casa
cuyas ventanas estn fronteras a las de Jaime, mediante la cual se
obliga a blanquear la fachada de una casa para iluminar los cuartos
de Jaime, esta convencin no dar derecho alguno ni a Jaime, de
la que no formaba parte, ni a mi, que, no teniendo inters alguno
justibleciable por dinero en la ejecucin de esta convencin, no
puedo pretender indemnizacin de dafios y perjuicios por resul-
tado de su inejecucin.
TERCICA CASO
61. Es estipular y prometer por nosotros mismos, y no por

otro, cuando nosotros estipulamos o prometemos por nuestros he-
rederos, puesto que son en cierta manera la continuacin de nos-
otros mismos: Heres personan' defuncti sustinet. Es por esto que
no es dudoso el que nosotros podamos estipular por nuestros here-
deros: Heredi cayere concessuin est (L. 10, D. de pact. dot. L. 38,
..14, de verb. oblig.).
62. Observad que nosotros estipulamos vlidamente, cuando
nosotros estipulamos por nuestros herederos en tanto que son nues-
tros herederos; mas si nosotros estipulamos por un tal, aun cuando
ese tal, tiempo a venir llegue a ser nuestro heredero, la estipulacin
no sera vlida (r.. 17, 4, D. de pact.).
Juliano llev el rigor de ese principio hasta decidir que cuan-
do un deudor se hubiera convenido con su acreedor que no le exiga
la suma a l debida, ni de l, ni de tal o cual hija suya, la estipula-
cin no era vlida respecto a la bija, aunque viniera a ser la he-
redera del deudor (d. 4). Brunetrian (ad d. 1.) opina con razn
que esta decisin demasiado literal no debe seguirse ; pues cuando
yo estipulo de mi acreedor que no exigir de m, ni de la tal hija
ma, la suma que yo le debo, es claro que estipulo lo dicho para mi
hija, en el caso de que ella pase a ser deudora. Ahora bien, ella
no puede serlo sino en caso de ser mi heredera, y por consiguiente
estoy reputado como estipulando por m hija en su futura calidad
de heredera ma, bien que esto no se haya expresado.
Y tanto ms puede uno separarse de esta declaracin de Ju-
liano, cuanto que parece que los jurisconsultos romanos no han
estado unnimes en esta Cuestin: Celso parece haber pensado de
un modo diferente en la ley 33, D. de pact.
63. No solamente podemos nosotros vlidamente estipular
para nuestros herederos, sino que por lo comn se reputa que lo
hemos hecho, bien que eso no se haya expresado : Q4 paciscitur
sibi, heredique sua pacisci intelligitur.
Esta regla sufre excepcin:
Cuando lo que hace el objeto de la convencin es un hecho
que es personal a aquel para quien se ha contratado la obligacin;
como cuando yo hago tratos con un barbero para que venga a
46 R. J. FOTHIER
afeitarme dos veces a la semana en mi casa de campo, cuando las

vacaciones.
29 Hay excepciones respecto a la clusula de los contratos
matrimoniales, por lo que estipula la mujer que retirar su dote,
en caso de que se disuelva la comunidad. Hemos tratado amplia-
mente esta clusula en nuestra Introduccin al Ttulo de la comu-
nidad segn la costumbre de Orlens (cap. u, art. 2, 5).
39 En fin, cuando uno ha explicado claramente por la con-
vencin, que aquel que se obligaba no se obligaba ms que para
la persona con la cual contrataba, y no con sus herederos; mas es
necesario que eso se explique claramente en la convencin. Por lo
dems, de que la persona para con quien yo contrato algn com-
promiso sea citada en la convencin, no se sigue que la intencin
de las parte; haya sido de limitar a su persona el derecho que de la,
misma resulte ; por lo contrario, se debe pensar que slo ha sido
nombrada para sealar con quien se ha hecho la convencin : Ple-
rumque persona pacto inseritur, non ut persona pactum fiat, sed ut
demonstretur cum quo pactum fiat (I,. 7, 8. Wissembach, ad.
tt. D. de pact. ri9 7).
64. Tambin podemos nosotros restringir nuestra estipula-

cin a uno de entre nuestros herederos : Non obstat un tantun ex
heredibus proznderi, si hcres fadus sit, cceteris autem non consuli
(1... 33, a de 'art.). Por ejemplo, si yo me hubiese convenido con
mi acreedor de que l no podra exigir mi deuda, ni de m, ni de mi
hijo tal o cual, y que yo dejase por herederos esta hija y un hijo,
la convencin no tendra efecto ms que por relacin a mi hija,
por cuanto era la nica que vena en ella comprendida, y el acree-
dor podra exigir la deuda de mi hijo, en cuanto a la parte por
la cual es mi heredero (d. 1. 33)1.
Sin embargo, de que una persona haya estipulado nominati-
vamente por un tal su heredero, no es preciso inferir siempre que
la intencin de las partes contratantes haya sido la de restringir
dicha estipulacin a esta persona. Hay lugar a inferirlo, s, cuando de
la convencin, aquel que ha estipulado de esta manera sabe que ha
de tener otros herederos: pues en ese caso, no parece otra razn
por la cual l habra estipulado nominativamente por un tal, que
la de restringir la estipulacin a ese. Por lo contrario, si aquel que
ha estipulado por un tal su heredero tena, cuando la convencin
motivo para creer que ese tal haba de ser un da su heredero ni-
co, hay lugar, en ese caso, a pensar que no es ms que por pura
enunciacin que ese tal ha sido citado por su nombre en la con-
1 No viene a propsito lo que dice la Glosa de que el acreedor podrr
pedir el total: Cujas ha corregido este error.
TRATADO DZ LAS OBLIGACIONES 47
vencin, y no con la mira de restringir a su persona el efecto de
la estipulacin; eso es lo que Papiniano ensea en el caso siguiente:
Habiendo casado a mi hija, a quien haba prometido un dote
del que yo disfrutaba la renta, en la creencia de que no tendra
otros hijos que esta hija que se encontraba ya colocada, y con la
idea en que estaba de hacer un da heredero nico a mi hermano,
he estipulado para la constitucin del dote, que en caso de que mi
hija muriera sin hijos durante el matrimonio (en cuyo caso la
dote, segn el Derecho del Digesto, era adquirida por entero por
el marido), mi hermano, mi heredero podra retener la dote por
mitad; y luego habindome sobrevenido otros hijos les he dejado
por herederos; y sucede el caso de que mi hija muere durante su
matrimonio sin hijos, ha habido cuestin acerca de si mis hijos.
mis herederos, podan en virtud de la convencin retener la mitad
de la dote. La razn de la duda se deduca de que en la estipula-
cin se haba citado nominalmente a mi hermano, de donde poda
parecer que estaba restringido a su persona y para el caso de que
hubiese sido mi heredero. Pero Papiniano decide que mis hijos
estn autorizados para retener la mitad de la dote en virtud de la
convencin, por cuanto estipulando esta retencin en provecho de
mi hermano mi heredero, yo quedaba obligado por esa pala-
bra mi heredero, haber estipulado en provecho de mis herederos
cualesquiera que ellos fueran, y no haber citado al hermano ms
que de un modo enunciativo, y para demostrar que l era quien
yo crea que sera mi heredero. Ea convenio liberis a socero postea
susceptis et heredibus testamento relictis proderit, curn inter con-
trahetttes id actum sit, ut heredibus consulatur, et illo tempore quo
pater illos filias non habuit, in fratrem suum judicium supremum
contulisse videatur (e. 40, fin. D. de pact.). Es por esto que
Cujas (ad Papinian. sobre esta ley) piensa que esta decisin ha-
bra tenido lugar, cualesquiera que hubiesen sido los herederos que
yo habra dejado, aun cuando no hubiesen sido mis hijos.
Slo nos falta observar que ciertamente, se puede, cuando yo
estipulo de mi acreedor que no me exigir lo que le debo, limitar
la convencin a uno de mis herederos, al efecto de que slo l est
descargado de la deuda por la parte de que l estaba obligado,
como lo hemos visto supra: mas cuando yo estipulo de alguien que
me dar una cierta suma de dinero, o cualquiera otra cosa divisi-
ble, yo no puedo limitar la convencin a uno de mis herederos al
efecto de hacer pasar en total a l slo el crdito que resulte de la
convencin: Sciendum est quod dari stipulemur non posse per nos
uni ex heredibus adquiri, sed necesse est omnibus adquiri (t. 137,
fin. D. de verb. oblig.)1
1 Lo que acabamos de decir, sed reecesse est omnibus adquiri, debe

48 R. j. POTHIER
65. Es en consecuencia de nuestro principio, que uo pode-

mos estipular vlidamente en favor de un tal, en tanto que l ser
un da nuestro heredero, y segn la cualidad del heredero nuestro
que un da tendr : de donde se sigue que puede darse que no nos
hereda por el total al derecho que resulte de esta convencin, sino
en cuanto a la parte nicamente por la cual ser nuestro heredero.
Otra cosa sucede por lo que toca a las convenciones que tienen
por objeto alguna cosa indivisible; tales son la mayor parte de
aquellas que son in faciendo: pues, como en esas convenciones
cada uno de los herederos hereda por el total del crdito que re-
sulta, dada la naturaleza de ese crdito que no es susceptible de
partes, puedo estipular nominativamente por un tal, por uno de
mis herederos, hacindole heredar el total del crdito que resulte:
At cum quid ficri stipulamur, unius personan: recte comprehendi
(d. 1. 137, 8). Por ejemplo, si en la venta que de una heredad
he hecho a un pintor, hubiese una clusula que dijere que para lle-
nar el vaso (pot de vin) se obligaba para conmigo y para un tal,
uno de mis hijos y herederos futuros, de hacernos un cuadro de
la Circuncisin de N. S. de tal tamao, y que yo hubiese muerto
antes de que l se hubiese liberado para conmigo de esta obligacin,
slo aquel de mis hijos que ha sido nombrado en la convencin
mi heredar por el total del crdito que tengo contra el pintor : salvo
empero, por lo mismo que nuestras costumbres no permiten que
el padre por causa de herencia d mejor parte en la sucesin a
un hijo respecto de otros, que el que herede el crdito recompense
a los coherederos por la parte que les tocara.
66. Del mismo modo que somos reputados como estipulando

para nuestros herederos todo lo que nosotros estipulamos, de la
misma manera nosotros somos reputados prometer por nuestros
herederos, y obligarlos a todo lo que nosotros nos comprometemos,
a menos de que lo que sea objeto de nuestra obligacin no sea un
hecho que nos sea personal, o que hubiera una clusula contraria
a lo dicho.
Igualmente en las obligaciones indivisibles, de la Misma ma-
nera que nosotros no podemos estipular en favor de Fulano tal o
cual cosa, sino en tanto y por la parte que l ser nuestro here-
dero, de la misma manera no podemos obligar a ninguno de nues-
entenderse del caso segn el cual la restriccin a uno de los herederos no
ha sido hecha con la mira de hacer pasar a este heredero, con exclusin
de los otros, eI total del crdito, y no con la mira de descargar SI deudor;
mas yo puedo vlidamente convenir que si yo no he exigido la deuda du-
rante mi vida, mi deudor no vendr obligado, despus de mi muerte, que
por la parte por la cual suceder uno de mis herederos, quedando descar-
gado por las partes de mis otros herederos.
tros herederos como no sea por la parte en que hereden. Este es
el motivo por el cual intilmente ese deudor comprendera nomi-
nalmente en la convencin a ese tal que ha de ser su heredero; pues
no sera responsable de la deuda ni en ms ni en menos de lo que
lo seran los otros herederos, a pesar de no haber sido compren-
didos en la misma: Te et Titium heredem tuum decem daturion
spondesr Titii persona supervacue comprehensa est: sive enim so-
lus hefes exiterit, in solidum tenebitur; sirve pro parte, eodem modo
quo cceteri coheredes ejus (L. 56, 1, D. de verb. oblig.).
CUARTO CASO
67. Lo que nosotros estipulamos por relacin a una cosa que

nos pertenece, podemos vlidamente estipularlo, no solamente para
nosotros y para nuestros herederos, sino para todos nuestros su-
cesores a ttulo singular a esta cosa, los cuales vienen comprendi-
dos bajo el trmino, habiendo causa, usado en los contratos ; en ese
caso no es estipular por otro... Por ejemplo, yo puedo de una
manera vlida convenir que vos no haris jams valer en contra
ma, ni en contra de mis herederos habiendo causa, los derechos de
la sustitucin que un da se podra establecer en favor vuestro en
relacin a una tal herencia, y esta convencin tiene efecto aun
en relacin a aquellos que adquirieran despus de m esta herencia
a ttulo singular.
Eso es indubitable respecto a aquellos que adquieran a ttulo
honeroso; pues estando obligado para con ellos a la garanta, yo
tengo inters en que no les perturbis en el disfrute de esta he-
rencia, lo que hasta para que lo que yo estipule para ellos, sea re-
putado como estipulndolo para m mismo (supra, no 58). Mas
la decisin ha lugar tambin respecto de aquellos que adquieran de
m, a continuacin, o a ttulo de donacin (L. 17, 5, D. de pact.),
bien que yo no venga para con ellos sujeto a garanta alguna; pues
el inters que yo tengo de conservar la libre disposicin de mi cosa
es bastante para que yo pueda vlidamente convenir con vosotros
que no causaris perturbacin alguna a aquellos a quienes yo con-
sidere conveniente disponerlo as, sea con el ttulo que fuere.
68. En esta convencin y en otras semejantes que nosotros
hiciramos en relacin a las cosas que nos pertenecen, no solamen-
te podemos estipular para nosotros mismos habiendo causa, sino
que se reputa habero hecho, aunque no se exprese en parte alguna ;
bien que la convencin se haya concebido in rem como cuando se
dice por una transaccin convenida entre nosotros, que vos os
comprometis a no hacer jams valer las pretensiones que podrais
tener respecto a tal herencia, sin decir contra quien; sea. que la
50 a. J. POTFIIER
conveniencia sea concebida in personam, como cuando se dice que

VOS os comprometis a no hacer valer jams contra mi vuestras
pretensiones en relacin a tal heredad. En uno y en otro caso se
me reputa haber estipulado por todos mis sucesores aun a ttulo
de donacin Pactum conventum cum venditore, si in rem consti-
tuatur, secundum Proculi sententiam, et emptori prodest... Secun-
dum autem Sabini sententiarn, etianisi in personan: conceptum est,
el in emPtorem valet, qui hnc esse existimat etsi per donationem
success facto sit 17. 5, D. de pact.). La razn est en que
estipulando por m, estoy reputado estipular por todos aquellos que
me representen: ahora bien, no solamente mis herederos, sino to-
dos aquellos que me sucedern mediatamente o inmediatamente, y
a cualesquier ttulo que sea, a la herencia que hace al objeto de la
convencin, me representan en relacin a esta herencia.
69. Si yo hubiese estipulado nominalmente por mis herede-

ros, no sera reputado como habiendo extendido mi estipulacin a
un habiente causa, es decir, a aquellos que me sucederan a ttulo
singular: en ese caso, inclusio unitts fit exclusio alterius: la expre-
sin de mis herederos excluye los otros sucesores. Por ejemplo, si
por una transaccin con el seor de quien mi heredad depende en
feudo, he convenido con l, que todas las veces que mi feudo, caer
en rescate, no podr exigir de m ni de mis herederos ms de una
pistola por su derecho de rescate, esta convencin no aprovechar
a un tercero que la habr adquirido de m o de mis herederos a
ttulo singular. Otra cosa sera, si en la clusula no se hubiese
hablado de herederos, y que se hubiera dicho indefinidamente que
todas las veces que el feudo caera en rescate el seor no podra
exigir ms de una pistola, o bien que despus de la palabra here-
deros se hubiese aadido esa, etctera, en uno y otro caso la clu-
sula se extendera a todos los que hubieran causa.
II III, De lo que concierne a otra persona que a Zas partes contratante5

puede ser el modo o la condicin de una convencin, bien que
no pueda ser el objeto de la misma
70. Dar a un tercero, hacer alguna cosa para un tercero, y

en general todo lo que no concierne al inters personal de la parte
que estipula, no puede en verdad ser objeto de un contrato, pero
puede ser in conditione aut in modo.
As yo no puedo en verdad estipular ltimamente en mi nom-
bre, que vos no regalaris a Jaime el Thesaurus de Meerman; por
lo mismo que es estipular para otro; es estipular una cosa por la
cual no tengo inters alguno; mas yo puedo estipular tilmente
que si vos en tal tiempo no regalis a Jaime el Thesaurus de Meer-
TRATADO U LAS OBLIGACIONES 51
man, me pagaris veinte pistolas en alboroque del contrato que
hemos hecho; pues, en ese caso, el presente que debis hacer a
Jaime no es ms que una condicin; el objeto de la estipulacin
es el que me daris una suma de veinte pistolas, y esta suma que
yo estipulo, es una cosa que estipulo para m, y que tengo inters
en ganar. Eso est conforme con lo que ensea Justiniano (tit. de
mut. stipul., 20) : Alteri stipulari nema potest... Plane si quis
velit hoc fuere, pwnam stipulari conveniet, ut nisi ita factum sit
ut est comprehensum, committatur turna> stipulatio etiam ei cujus
nihil interest.
71. En cuanto lo que concierne al inters de un tercero pue-

de tambin ser in modo, es decir, que bien que no pueda estipular
directamente lo que concierne al inters de un tercero, empero pue-
da enajenar mi casa, con carga a quien se la d de que har tal
cosa que concierne al inters de un tercero. Por ejemplo, aunque
yo no pueda estipular en mi nombre directamente, que vos me ha-
ris presente del Thesaurus de Meerrnan a Jaime, puedo daros
tilmente una suma a toda otra cosa, a carga de que haris el dicho
regalo a Jaime.
Segn los principios del antiguo Derecho romano, el efecto
de esta condicin se limitara a que, en caso de no cumplir la carga
por la que vos habis recibido una suma u otra cosa, estoy en de-
recho de reclamar de vos lo que os he dado ; pues de no habroslo
dado, y no habindolo recibido vos que como a dicha carga, se ha
formado entre nosotros una convencin implcita de que me resti-
turis la cosa si no cumplieseis la carga bajo la que os lo he dado;
de donde nace el derecho de reclamar la cosa, por una accin que
las leyes llaman condicho (seu repetitio) ob causan" dati, causa
non secuta.
Por lo dems, segn los principios de este antiguo derecho,
.el tercero que no haba sido parte en el contrato de donacin, por
el que os daba alguna cosa, a cargo de que me harais tal cosa que
le interesara, o a cargo de que le darais alguna cosa, no tena
accin alguna contra vos para pedirla; y eso estaba fundado en el
principio, de que los contratos no tienen efecto ms que entre las
partes contratantes, de donde se sigue que de un contrato no puede
nacer un derecho para un tercero que no haya sido parte en el
mismo; mas segn las Constituciones de los emperadores, los ter-
ceros en favor de quienes el donador impone una carga a su do-
nacin, tienen una accin contra el donador para obligarle a ejecu-
tarla; que es lo que nos ensea la ley 3, cod. de donat, qua. sub. mod.
72. Ese compromiso que contrata el donador para con ese

tercero, de cumplir la carga segn la que ha sido hecha la dona-
52 R. J. POTHIR
cin, y de donde nace esta accin, es un compromiso que a la ver-

dad no ha sido propiamente formado por el contrato de donacin,
no pudiendo ese contrato por s mismo, y propio. virtute, producir
un compromiso para con un tercero, y dar un derecho a un ter-
cero que no era parte en el mismo. Es la equidad natural la que
forma ese compromiso, por cuanto el donador no puede, sin herir
la equidad, y sin hacerse culpable de perfidia, retener la cosa que
le ha sido dada, si no cumple la carga mediante la cual la donacin
le ha sido hecha, y a la que se ha sometido al aceptar la donacin.
Es por esto que la accin que se concede a ese tercero, se llama
en la ley tercera arriba citada, actio utilis, que es el nombre que los
jurisconsultos romanos daban a las acciones que no tenan otro
fundamento que la equidad: quo contra subtilitatem juris, sailitate
ita exigente, es sola equitate concedebantur.
73. De aqu nace otra cuestin, que es la de saber si habien-

do vos dado una cosa con carga de restituirla a un tercero dentro
de cierto tiempo, o de darle alguna otra cosa, pueda haceros entre-
ga de esa carga sin la intervencin del tercero, que no tu parte
en la acta, y que no acept la liberalidad que yo ejerca con l al
imponerme dicha carga. Los autores se han dividido en esa cues-
tin. Grocio (De juris belli et pacis, ir xx, 19) decide por la afirma-
,
tiva. Esa es tambin la opinin de Bartok), de Duaren, y de mu-

chos otros doctores, y en particular la de Ricard, Tratado de las
Substituciones (p. t cap. Iv). La razn en que se funda est, en
que no habiendo el tercero intervenido en la donacin, el compro-
miso que contrata el donador de dar a ese tercero, al aceptar la
donacin bajo dicha carga, es contratado nicamente mediante el
concurso de las voluntades del donador y del donatario, y por con-
siguiente puede resolverse por un con sentimento contrario de las
mismas partes, siguiendo ese principio de Derecho: Nihil tam na-
turale est quoque eodem modo disolvi quo colligata sunt. Ese
derecho no se trueca en irrevocable sino cuando la muerte del do-
nador, pues impidiendo que pueda intervenir de aquel momento
en adelante un consentimiento contrario, el consentimiento que ha
formado ese derecho cesa de poder ser destruido.
La opinin contraria tiene tambin sus defensores: es la de
Fadrina (Controv., mi, 89) y la de los doctores que cita. Las
razones en las cuales esos autores se fundan, son: que la clusula
del acta de donacin, que contiene la carga impuesta al donatario
de dar alguna cosa a un tercero, contiene una segunda donacin,
o una donacin fideicomisaria, que el donador hace a un tercero.
Esta segunda donacin, sin la intervencin de ese tercero a quien
ha Sido hecha, recibe su entera perfeccin por la aceptacin que
el primer donatario hace de la donacin bajo esta carga, puesto
que por esta aceptacin contrata para con este tercero, sin que este
tercero intervenga en la acta, un compromiso de cumplir esa carga
en el tiempo sealado. De su compromiso nace un derecho que
adquiere ese tercero y es el de exigir en su tiempo el cumplimiento
de esta carga. Ese derecho es un derecho irrevocable, y no puede
estar en poder del donador al liberar al primer donatario en per-
juicio del derecho adquirido a ese tercero; pues la clusula que
contiene esa segunda donacin, o donacin fideicomisaria, hecha a
ese tercero por el donador, siendo una clusula que forma parte
de una acta de donacin entre vivos, la donacin fideicomisaria,
contenida en dicha clusula, es de la misma naturaleza, es por lo
tanto una donacin entre vivos, y por consiguiente irrevocable; no
debe, pues, por lo tanto, quedar al donador la facultad de revocar-
la, descargando al primer donatario de la carga que l le ha im-
puesto, y del compromiso que ha contratado para con ese segundo
donatario. Respecto a las reglas de derecho que presentan: Quceque
eodem modo disolventur quo colligata sunt ; qua consensa contra-
huntur, consensu disolventur, esas reglas tienen lugar entre las
partes contratantes solamente, y no en perjuicio de un derecho que
habra sido adquirido por un tercero. Eso es lo que resulta de la
ltima ley (D. de pact.) que decide que la caucin que ha adqui-
rido un derecho de excepcin por el pacto intervenido entre
el acreedor y el deudor principal, no puede, a pesar del mismo, ser
despojada de ese derecho por un pacto contrario a las mismas
partes.
Esa ltima decisin ha sido confirmada por la nueva Orde-
nanza para las sustituciones (part. 1, arts. 11 y 12). Mas las cues-
tiones decididas por esta Ordenanza como no se refieren ms que
al porvenir, la cuestin queda ntegra respecto a los casos que ha-
yan ocurrido antes de dicha Ordenanza.
f IV. Qu se puede estipular y prometer por el ministerio de un tercero:

lo que no es, ni estipular ni prometer por otro
74. Lo que hemos dicho hasta el presente, de que nosotros

nada podamos estipular ni prometer como no fuera para nosotros
mismos, y no por otro, se entiende en ese sentido de que nosotros
no lo podemos cuando contratamos en nuestro nombre; mas que
nosotros podemos prestar nuestro ministerio a otra persona, a fin
de contratar por ella, de estipular y de prometer por ella; y en
ese caso no somos propiamente nosotros quien contratarnos, sino
dicha persona la que contrata por nuestro ministerio.
As, un tutor, cuando contrate conforme a esa cualidad, pue-
de estipular y prometer por su menor; pues se reputa que es el
54 R. J. POTHIER
menor quien contrata, estipula y promete por si mismo mediante

el ministerio de su tutor, por lo mismo que la ley da al tutor un
carcter que hace reputar el hecho del tutor por el hecho del me-
nor en todos los contratos que conciernen a la administracin de
la tutela.
Lo mismo sucede si se trata de un curador o de otro cualquier
administrador legtimo; lo mismo sucede para el procurador, pues
la procuracin que le ha dado aquel en cuyo nombre contrata hace
que se considere a aquel que ha dado la procuracin como con-
tratando l mismo por el ministerio de ese procurador.
75. Si contrato en nombre de una persona que no me haba
dado su procuracin, su ratificacin har que se la repute como
habiendo contratado ella misma por rni ministerio, pues la ratifi-
cacin equivale a la procuracin: ratihabitio mandato comparatur.
Si no la ratificare, la convencin es nula por lo que a l se
refiere, mas si yo me he hecho fuerte de la misma, si yo he pro-
metido hacrsela ratificar, esta promesa de hacerla ratificar es una
convencin que yo he celebrado en mi nombre con la persona con
quien me he obligado en mi nombre para con ella en virtud de esta
ratificacin, que caso de no conseguir, me obliga a indemnizacin
de daos y perjuicios, es decir, a abonarle todo lo que pierda o
deje de ganar por el defecto de dicha ratificacin.
76. Para que pueda considerarse que un tal ha contratado
por el ministerio de su tutor, curador, administrador, etctera, es
preciso que el contrato no exceda el poder de esas personas. Por
ejemplo, si un tutor, en su cualidad de tutor, ha vendido, sin de-
creto de juez, algn inmueble de su menor, no se entendera que
el menor ha vendido por su ministerio, por lo que no resultara
para l obligacin alguna, siendo la venta de inmuebles, cosa que
excede el poder de los tutores.
De la misma manera, para que se entienda que Fulano ha
contratado por el ministerio de su procurador, es necesario que el
procurador se haya encerrado en los limites de su procuracin; si
los ha excedido, aquel en cuyo nombre ha contratado, no est repu-
tado haber contratado por su ministerio, a menos de que no lo haya
ratificado.
77. No es dudoso que un procurador excede los lmites de
su procuracin cuando hace otra cosa de lo que la misma previene,
aun cuando sea ms ventajosa. Por ejemplo, si yo he dado pro-
curacin a un tal para que me compre una heredad por un cierto
precio y que l me compra otra en mi nombre, llamndose mi pro-
curador, bien que ese contrato sea ms ventajoso, no me obligar,
y no se reputara como habiendo hecho ese negocio por su minis-
terio, a menos de que yo no quisiera ratificarlo (L. 5, 2, D.
mandat.).
78. Un procurador excede tambin en los lmites de su pro-

curacin, cuando ha hecho en mi nombre el contrato para el cual
le haba dado poderes. pero con condiciones desventajosas de
aquellas que yo le haba prescrito por mi procuracin. Por ejem-
plo, si yo Ie he dado procuracin para que me compre cierta he-
redad por 28.000 libras, y la ha comprada por 28.200, y yo no
vendr obligado por el contrato, no se reputar que he contratado
por su ministerio por cuanto ha excedido los limites de su poder com-
prando a un precio mucho ms caro que aquel que yo haba
prescrito.
Sin embargo, si ofreca ponerme en el mismo estado en que
me encontrara, caso de no haber excedido los lmites de la pro-
curacin ; por ejemplo, si en el caso citado ofreca indemnizarme
las 200 libras, entonces vendra obligado a ratificar la convencin
(L. e, 2, y L. 4, D. mandat.).
Es evidente que un procurador no puede ser reputado como
habiendo excedido los limites de la procuracin, cuando ha con-
tratado con condiciones ms ventajosas que aquellas que le estaban
prescritas (L. 5, D. dict. tit.).
79. Para que se me repute corno habiendo contratado por el
ministerio de mi procurador y que el contrato que l ha hecho en
mi nombre me obligue, basta que el contrato no exceda de lo que
est contenido en el poder que he hecho reconocer a aquel con
quien he contratado; y para nada servira presentar un nuevo po-
der conteniendo instrucciones secretas que no hubiesen sido obser-
vadas. Ese poder secreto me da ciertamente una accin en demanda
de daos y perjuicios, contra mi procurador, por no haber seguido
las instrucciones secretas que le haba dado, pero no puede desli-
garme de aquel con quien l ha contratado en mi nombre, de con-
formidad con el poder aparente que ha presentado ; pues de otro
modo no habra seguridad alguna al contratar con ausentes.
80. Por la misma razn, bien que la procuracin acaba con
la revocacin, empero si mi procurador contrata en mi nombre con
alguien despus de mi revocacin, pero antes de que haya sido co-
nocida de aquel con quien contrata, se me reputar como habiendo
-contratado por su ministerio, y el contrato me obligar.
81. Igualmente, bien que el mandato acabe por la muerte de
aquel que lo ha dado, y que parezca repugnar que pueda uno ser
56 R. J. POTHIER
reputado como habiendo contratado por el ministerio de aquel que,

despus de mi muerte, ha contratado en mi nombre, sin embargo,
si ha contratado en mi nombre despus de mi muerte, pero antes
de que haya podido ser conocida en el lugar donde el contrato se
ha hecho, ese contrato obligar mi sucesin como si yo hubiese
efectivamente contratado por el ministerio de ese procurador.
Pudese, por esta decisin y por la precedente, sacar argu-
mento de lo que es decidido en derecho, de que el pago hecho a.
un procurador es vlido, aun despus de la muerte de su mandan-
te, o despus de la revocacin del mandato, si la muerte y la revo-
cacin no eran conocidas (L. 12, 2, y L. 32, D. de Sala.).
82. Nosotros contratamos por el ministerio de otro, no slo
cuando un tal nos presta puramente su ministerio, al contratar en
nuestro nombre y no en el suyo, como cuando nosotros contra-
tamos por el ministerio de nuestros tutores, curadores, procura-
dores, etctera, y no en su propio nombre. Tambin se nos reputa.
como habiendo contratado por el ministerio de otro, aunque el con-
trato sea en su nombre, cuanto contrata en negocios, para los que
le habamos autorizado; pues al proponerle para dichos negocios,
se nos reputa como habiendo adoptado y aprobado por adelantado
todos los contratos que hiciese en los negocios para los cuales le
habamos autorizado ; y as se nos reputa como habiendo accedido
a todas las obligaciones que del mismo resulten.
Es sobre ese principio que se ha fundado la accin exercitoria,
que aquellos que han contratado con el capitn de un buque para
negocios relativos a la marcha del buque. tienen contra el armador
propietario del buque que ha presentado a dicho capitn.
Es, tambin, sobre ese mismo principio que se ha fundado la ac-
cin institoria, que tienen aquellos que han contratado con el repre-
sentante de un comercio o de una manufactura, contra el comitente;
y la accin utilis institoria, que tiene lugar por los contratos he-
chos con un representante de cualquiera clase de negocios que
sean.
Trataremos de esas acciones infra, part. 2, cap. vi , sec. 8.
Observad una diferencia entre todos esos delegados, y los tu-
tores, curadores, procuradores, sndicos, administradores, comisio-
nistas, etctera. Cuando esos representantes contratan, son ellos
mismos los que contratan y se obligan, en tanto que sus comitentes
son reputados como habiendo tan slo accedido a sus contratos, y
a las obligaciones que del mismo resulten, mientras que los otros
no son reputados como habiendo contratado por ellos mismos, sino
como habiendo tan slo prestado su ministerio para contratar a
aquellos que estn bajo su tutela o curatela, o de quienes tienen
su mandato, o de los cuerpos de que son sndicos, o de los hospitales
o iglesias cuya administracin tienen, y es por esto que no son ellos
los obligados, sino aquellos que contratan por su ministerio.
83. Tambin se nos reputa como habiendo contratado por el
ministerio de nuestros asociados, cuando ellos contratan, o tienen
facultad para contratar por los negocios de la sociedad; pues al
contratar sociedad con ellos, y al permitirle la gestin de los ne-
gocios de la sociedad, se nos reputa como habiendo adoptado y
aprobado por adelantado todos los contratos que hicieran para los
negocios de la sociedad, como si nosotros hubisemos contratado
por nosotros mismos conjuntamente con ellos, y accedido por ade-
lantado a todas las obligaciones que del mismo resultaren.
Observad que un asociado se reputa que contrata por los ne-
gocios de la sociedad, todas las veces que aade a su firma estas
palabras, y Compaa, bien que al final el contrato no haya sido
en provecho de la sociedad. Por ejemplo, si ha tomado a prstamo
una suma de dinero a un tal, a quien ha dado un recibo, con esas
palabras y Compaa, al final de su firma, bien que haya empleado
ese dinero para negocios particulares, o que lo haya perdido en
el juego, no por esto deja menos de haber contratado por los ne-
gocios de la sociedad, y de obligar en consecuencia a sus asocia-
dos, pues se les reputa como habiendo hecho el emprstito conjun-
tamente con l, y contratado por su ministerio, aunque resulte que
han flecho sociedad con un socio infiel ; pero los que han contra-
tado con ste no pueden ser engaados, ni salir perjudicados de
su infidelidad
La firma, y Compaa, no obligara menos a sus asociados,
aunque pareciera por la naturaleza misma del contrato que no con-
cierne a los negocios de la sociedad, como si yo hubiese puesto
dicha firma al pie de un arrendamiento de una heredad que me
pertenece y que no he puesto en la sociedad.
Cuando el asociado no firma, y Compaa, se le reputa como
habiendo contratado por sus negocios particulares, y no obliga a
sus asociados, a menos de que el acreedor no justifique por otra
parte que ha contratado en nombre de la sociedad, y que el con-
trato concierne efectivamente los negocios de la sociedad.
81. Una mujer, en comunidad de bienes con su marido, es
reputada tambin como contratando con l y para su ministerio
en todos los contratos que su marido haga durante la comunidad,
y acceder a todas las obligaciones que resulten por la parte que
ella tenga en la comunidad, a condicin empero, de que ella no
ser obligada sino por la suma de lo que la puesto en comunidad,
no pudiendo quedar obligada en ms.
58 R. f. POTHIER
ARTCULO Vi
DEL EFECTO DE LOS CONTRATOS
85. Los contratos producen obligaciones. Sobre todo lo que

concierne al efecto de las obligaciones, vase lo que diremos infra
cap. u, al tratar en general del efecto de las obligaciones: aqu slo
observaremos un principio que es particular al efecto de los con-
tratos y de todas las convenciones.
Ese principio es que una convencin no tiene efecto ms que
respecto a las cosas que han sido objeto de la convencin y sola-
mente entre las partes contratantes. Anintadvertendurn est ne con-
ventio in alia re facta aut can: alia persona, in alia re. aliave per-
sona noceat (L. 27, 4, D. de pactis).
.86. La razn de la primera parte de ese principio es evidente.

Siendo formada la convencin por la voluntad de las partes con-
tratantes, no puede tener efecto ms que sobre lo que las partes
contratantes han querido y tenido en vista.
Pudese referir, por ejemplo, a esta primera parte de este
principio, las estipulaciones de propios. Cuando al llevar por mi
contrato de matrimonio una cierta suma a la comunidad, he esti-
pulado que el resto de mis bienes quedaban libres y de mi perte-
nencia, esta convencin no tendr por efecto excluir de la comu-
nidad el mobiliario de las sucesiones que adquiera durante el
matrimonio, por cuanto la misma no ha tenido otro objeto que el
de excluir de la comunidad el resto de bienes que tena cuando mi
matrimonio. (Vanse otros ejemplos, in L. 27, 7; L. 47, 1, 56,
D. de pactis et passint.)
87. La razn de la segunda parte del principio no es menos

evidente; la obligacin que nace de las convenciones y el derecho
que de ellas resulta, siena formados por el consentimiento y el
concurso de las voluntades de las partes, no puede obligar a un
tercero, ni dar derecho a un tercero, cuya voluntad no ha concu-
rrido a formar la convencin.
La ley 25, Cod. de pactis, nos suministra un ejemplo de esta
segunda parte de nuestro principio. Yo he convenido con mi co-
heredero de que se encargara l slo de una cierta deuda de la
sucesin. Esta convencin no impedir al acreedor de esta deuda
el exigrmela, en razn de la parte por la que soy heredero; pues
esta convencin no puede tener efecto alguno frente de ese acree-
dor que no era parte en la misma : Debitorum pactionibus, credi-
torum petitio ncc toili, ncc minni potest (d. 1.). Se podran citar
TRATADO D tAS OBI,ICAC1ONZS 59
infinidad de ejemplos. No es una cosa contraria a ese principio,
el que un asociado, al contratar, obligue a sus asociados ; un de-
legado, a su comitente; un marido, a su mujer; pues, como lo he-
mos visto en el artculo precedente, esas personas son reputadas
haber sido ellas mismas partes contratantes por el ministerio de
su asociado, de su mandante, de su marido.
88. Parecer que con mayor fundamento se puede oponer
contra nuestro principio, lo que se observa a propsito de los con-
tratos de moratoria. Cuando un deudor se ha declarado en estado
de no poder pagar sus deudas, y, ha hecho una convencin con los tres
cuartos de sus acreedores (lo que se estima non pro numero per-
sonarum, sed pro cumulo debiti), esta convencin, que contiene
los trminos y plazos concedidos al deudor, puede ser opuesta a los
otros acreedores, aunque no hayan sido partes en el contrato, y el
deudor puede, citndoles, hacer declarar comn con ellos la con-
vencin, salvo no poder perjudicar las hipotecas y privilegios que
existan, si es que existan. (Vase la Ordenanza de 1673, tt. 11,
arts. 59, 69, 79 y 89; y L. 7, 19; L. 8, 9, L. 10, D. de pactis.)
Lo dicho, en verdad, no es propiamente una excepcin de
nuestro principio, pues no es la convencin hecha con los tres cuar-
tos de los acreedores lo que obliga per se, por s misma y por su
propia virtud, a tos otros acreedores que no han sido partes, a
conceder los plazos que se han convenido, pues dicha convencin
no sirve ms que para dar a conocer al juez lo que es de inters
comn de los acreedores, y cuanto les conviene que la dicha con-
vencin sea por todos ellos ejecutada; pues que la presuncin est
en que por parte de los acreedores no se han concedido dichos
plazos, sino por la esperanza de cobrar el total de los crditos. Y
como no es justo que el rigor de algunos acreedores perjudique
el inters comn de los acreedores, cl juez los condena a acceder
a la convencin, y conceder al deudor las rebajas y plazos que se
han establecido. Mas no es por la convencin en la cual no han
sido partes lo que le obliga a conceder dichas rebajas y plazos: es
la equidad sola qtre forma en ellos esta obligacin, y que les obliga
a acceder esta convencin, siendo contra la equidad, que por un
rigor contrario a sus propios intereses, impidan el comn provecho
de los acreedores.
89. Nuestro principio de que las convenciones no tienen efec-
to ms que entre las partes contratantes, sufre una especie de
excepcin legal por lo que toca a las cauciones ; pues las conven-
dones que intervienen entre los acreedores y el deudor principal
aprovechan a las cauciones, bien que en ellas no hayan sido partes,
y les hacen adquirir contra el acreedor los mismos derechos que
60 R. j. POTHIER
hacen adquirir al deudor principal. La razn la veremos infra,

part. 2, cap. vi .
90. Nuestro principio sufre todava otra excepcin relativa
a las sustituciones producidas por un acto de donacin entre vivos;
pues en cuanto al suceso a que se deben, las personas llamadas a
dicha substituciones, bien que no hubiesen sido parte en la acta que
las contiene, adquirieron el derecho de pedir al donatario que se
grav con ella, o a su sucesin las cosas en la misma comprendidas.
Vase lo que hemos dicho supra, en el artculo precedente, 3.
ARTCULO VII
REGLAS PARA LA INTERPRETACION DE LAS CONVENCIONES
Know. PRIMERA
91. Dbese buscar en las convenciones cul ha sido la comn

intencin de las partes contratantes, mejor que no el sentido gra-
matical de los trminos.
In conventionibus contrahentium voluntatent potius quam ver-
ba spectari placuit (1.,. 219, D. de verbor. signif.).
Vase un ejemplo de esta regla en la ley citada. He aqu otro.
Vos me tenis alquilada una pequea habitacin en una casa de la que
yo ocupo la parte restante, y yo os hago el nuevo alquiler en los si-
guientes trminos: Doy en dquier a un Tal ml CASA por tantos
aos, por el precio del anterior arriendo. Tendrais motivo para
pretender que lo que yo os he alquilado ha sido toda la casa? No;
pues bien que por esos trminos, mi casa, en su sentido gramatical,
signifiquen la casa entera y no una simple habitacin, es empero
visible que nuestra intencin no ha sido otra que la de renovar
el arriendo de un cuarto que ya os haba alquilado; y esta inten-
cin, de la que no se puede dudar, debe prevalecer sobre los tr-
minos del arriendo.
REGLA SEGUNDA.
92. Cuando una clusula es susceptible de dos sentidos, se

debe ms bien entenderla conforme al que ha podido tener efecto,
que no segn aquel sentido que dara por resultado no ser posible
estipulacin alguna.
Quoties in stipulationibus ambigua ratio est, commodissintum
est id accipi quo res de qua agitur in tuto sil (L. 80, de verb. oblig.).
Por ejemplo, si se dice a la fin de una particin : Ha sido
convenido entre Pedro y Pablo, que Pablo podra pasar por sus he-
redades; bien que esos trminos sus heredades, segn el sentido
gramatical, puedan entenderse lo mismo por las de Pablo que por
las de Pedro ; sin embargo, no es dudoso que se trata de las de
Pedro, pues de otro modo la clusula no tendra efecto alguno,
puesto que Pablo no tiene necesidad de estipular que podr pasar
por sus propias heredades.
IMOLA Tritaraw
93. Cuando en un contrato los trrnins son susceptibles de

dos sentidos, se debe entenderlos conforme al sentido que mejor
convenga a la naturaleza del contrato.
Por ejemplo, si se hubiese dicho por un acto, que yo os he alqui-
lado por la suma de 300 libras, esos trminos la suma. de 300 libras,
no se entienden por una sola suma de 300 libras, sino de tina suma
anual de 300 libras por cada uno de los nueve aos que durar el
arriendo, siendo de la naturaleza del contrato de alquiler que el
precio se cuente por anualidades.
Otra cosa suceder si de una manera evidente constase que
la suma de 300 libras es el valor de nueve aos de alquiler ; puta,
por cuanto por los arriendos precedentes la heredad no haba sido
arrendada sino por el precio de treinta o cuarenta libras anuales
de alquiler.
Vase otro ejemplo. Por un arriendo de tierras se ha dicho
que yo os he alquilado una cierta heredad por 300 libras de renta
anual, y reparaciones : esos trminos y reparaciones deben enten-
derse de las locativas, pues los arrendadores y alquilinos no vienen
obligados a otras ms que a aquellas que estn conforme con la
naturaleza del contrato.
REGLA CUARTA
94. Lo que puede parecer ambiguo en un contrato se inter-

preta por lo que es de costumbre en el pas: SernPer in stiPtdatio-
nibus et in ccvteris contractibus id sequintur quod actton est; aut
si non appareat quod actunt est, erit consequens ut id sequantur
quod in regione in qua actum est frequentatur. (z. 34. D. de regu-
lis
Segn esta regla, si yo he hecho un contrato con un viticultor
por el que se obliga a cultivar mi via por una cierta suma al ao,
sin explicarme acerca de las labores que deber ejecutar, se repu-
tar que hemos convenido en que se haran aquellas que fueran
de uso y costumbre en la tierra.
REGLA QUINTA
95. El uso tiene una autoridad tan grande en punto a la in-

terpretacin de las convenciones, que en todo contrato se sobre-
62 R. J. POTHIR
entienden las clusulas que son de uso, bien que no se hallen expre-
sadas: /n contrattibus tacite veniunt ea qua. sunt moris et
consuetudinis.
Por ejemplo, en el contrato de alquiler de una casa, bien que
no haya sido expresado que el alquiler se pagar por medias anua-
lidades, por San Juan y Navidad, y que el inquilino viene obligado
a hacer las reparaciones locativ-as, esas clusulas se entienden so-
brentendidas.
Igualmente en un contrato de venta, bien que la clusula de
que el vendedor que ha obligado a defender y garantir al compra-
dor de evicciones no sea indicado, no por esto deja de sobre-
entenderse.
=CIA MIXTA
96. Se debe interpretar una clusula por las otras clusulas

contenidas en el acta, ya precedan o sigan a dicha clusula.
La ley 126 D. de verb. .sign. suministra un ejemplo de esta re-
gla. Conforme a esa ley, se haba dicho en un contrato de venta,
por primera clusula, que la heredad se haba vendido uti optimus
maximus, es decir, libre de todas las cargas reales : por una segunda
clusula se haba dicho que el vendedor no entenda salir garante
sino por sus hechos. Esta segunda clusula sirve para la interpre-
tacin de la primera, y restringe la generalidad de los trminos a
este sentido, que el vendedor por la dicha primera clusula no ha
entendido prometer y asegurar otra cosa, sino que l no haba
impuesto carga alguna a su heredad, y que l era libre de todas
aquellas que hubiesen sido impuestas por otros, y de las que no
tena conocimiento alguno.
azauk sitrrtm*
97. En caso de duda, una clusula debe interpretarse contra

aquel que ha estipulado alguna cosa y en descarga del que ha con-
trado la obligacin.
/n stipulationibus cum quctritur quid actum sit, verba contra
stitrulatorem interpretanda sunt (14. 38, 18, D. de verb. Nig.).
Fere secundunt promissorem interpretamur (r.,. 99, D. eod. tit.).
Al acreedor debe imputarse el no haberse expresado mejor.
Por ejemplo, si por un arriendo de tierras se hubiese dicho
que el arrendador entregar al propietario, en cierto tiempo, una
cantidad de trigo de la finca anual, sin que se especi ficara en qu
punto la entrega haba de tener lugar, la clusula debe entenderse
en ese sentido, que deber hacerse en la casa del arrendador y a
aquellos que vendrn a buscar el trigo de la parte del propietario,
por lo mismo que ese sentido es el ms ventajoso para el arren-
dador que ha contratado la obligacin. Cuando el hacendado quiera
que el trigo sea entregado en su granero, debe especificarlo en la
contrata.
Its.aL ocrAva,
98. Por generales que sean los trminos en que se haya con-
cebido una convencin, no comprende ms que las cosas por las
cuales las partes contratantes han entendido contratar, y no aque-
llas en las que no han pensado: Iniquum est perirni pacto, id de quo
cogitatum non est 9, fin. D. de trans.).
Segn esta regla, si entrambos hemos transigido todas nues-
tras pretensiones respectivas, habiendo convenido en una suma
que vos quedabais obligado a pagarme, para que aqullas quedaran
resueltas ; esta transaccin no perjudica los derechos que yo tena
contra vos y de los que no haba podido tener conocimiento cuando
la transaccin: His tantum transactio obest de quibus acturn pro-
batur non porrigitur ad ea quarurn actiones competere Postea con-
perturn est (1., 9, D. fin.).
Por ejemplo, si un legatario ha contratado con el heredero por
una suma los derechos que le resultaban por el testamento del di-
funto, no por esto quedar excluido de la demanda de todo otro
legado que se le hubiera hecho por codicilo no presentado cuando
la transaccin (1.,. 3, 1; t,. 12, D. de trans.).
REGLA NOVENA
99. Cuando el objeto de la convencin es una universalidad

de las cosas, comprende en este caso todas las cosas particulares
que componen esta universalidad, aun aquellas de las cuales no te-
nan conocimiento las partes.
Puede citarse como ejemplo de esta regla, la convencin por
la cual yo convengo con vos por una cierta suma, para renunciar
mi parte en una herencia: esta convencin comprende todas las
cosas que forman parte de ella, ya sea que ellas hayan o no llegado a
nuestro conocimiento, pues vuestra intencin era la de tratar por
todo lo que la compona. Es por esto que se ha decidido que yo no
pueda ser admitido a revenir contra la convencin, bajo el pretexto
de que he encontrado, despus de la convencin, muchas co-
sas dependientes de la sucesin que no haban llegado a mi cono-
cimiento: Sub protextu specierum post repertaruni, generali trans-
actione finita rescindi prohibent jftra (L. 29, cod. de transact.).
Con tal empero que esas cosas no me hayan sido ocultadas por
64 R. J. POTHIER
mi coheredero, con quien yo he tratado de mi parte en lo sucesivo,

y que l guardaba en su poder, pues en ese caso ha habido dolo
de su parte, que es lo que da lugar a la rescisin del convenio;
es que por lo que se ha dicho en la misma ley: Error circa pro prie-
tatemre apud alium EXTRA PERSONAS TRANSIGENTIUM, tempore
transactionis constitute, nihil potest nocere.
Estando fundada nuestra regla en la presuncin que las par-
tes que tratan sobre una universalidad de las cosas tienen inten-
cin de tratar de todas las cosas que la componen, sea que de ellas
hayan o no hayan tenido conocimiento, sufre naturalmente excep-
cin cuando parece por lo contrario que las partes no han enten-
dido tratar de las cosas contenidas bajo esta universalidad que era
de su conocimiento, como cuando han tratado por lo relativo a un
inventario. Puta, si por un acto entre mi coheredero y yo, se ha
dicho que le cedo por una cierta suma mi parte en todo el mobi-
liario de la sucesin comprendido en el inventario, o segn el in-
ventario, pues es claro, en ese caso, que nuestra intencin no ha
sido retas que la de tratar por las cosas contenidas en dicho inven-
tario, y no de las que se han omitido en el mismo, y que no ha-
ban, por lo tanto, llegado a nuestro conocimiento.
straz.A atonaa.
.100. Cuando en un contrato se ha expresado un caso, a con-

secuencia de la duda que uno hubiese tenido, de si el compromiso que
resulta del contrato se extiende a ese caso, no por esto se reputa a
uno corno habiendo querido restringir la extensin que dicho com-
promiso tiene de Derecho, a todos aquellos que no sean expresados.
Qua, dubitationis tollenchr causa, con tractibus inseruntur, jus
commune non krdunt (L. 81, o. de regulis jur.; L. 56, mand.).
Vase un ejemplo de esta regla en la sobredicha ley 56, de
donde se ha sacado. He aqu otro. Si por un contrato de matrimo-
r.:io se ha dicho: los futuros esposos vivirn en comunidad de
bienes, en cuya comunidad entrar el mobiliario de las sucesiones
que ocurran; esta clusula no impide que todas las otras cosas
que de Derecho comn entran en la comunidad conyugal, no entren
en ella, por lo mismo que la dicha clusula no se ha aadido ms
que para desvanecer la duda que las partes poco instruidas han
credo que podra haber, sobre si el mobiliario de las sucesiones
deba o no entrar.
REGLA tyro:n4clussA
101. En los contratos, lo mismo que en los testamentos, una

clusula concebida en plural se distribuye a menudo en varias clu-
Sulas particulares.
Por ejemplo, si por el contrato de donacin que he hecho a
mis criados Pedro y Pablo, de una cierta propiedad, digo, a cargo de
que caso de morir sin hijos, la restituirn al donador o a su familia,
.esta clusula, concebida en plural, se distribuye en dos clusulas
singulares, a la carga de Pedro, de que despus de su muerte sin
hijos restituira la heredad por la parte que en ella tena al dona-
dor, etctera, e igualmente, a la carga de Pablo de que despus de
.su muerte sin hijos se restituira, etctera. (Arg., L. 78. 7, o. ad
Trebel.).
REGLA DUODCIMA
102. A veces lo que se encuentra al final de una frase se

refiere por lo comn a toda la frase, y no tan slo a lo que la pre-
cede inmediatamente ; con tal empero que este fin de frase con-
venga en gnero y en nmero a toda ella.
Por ejemplo, en el contrato de venta de una casa se dice que
se vende con todo lo que la misma contiene: trigo, grano menudo,
frutos y vinos recolectados este ao; estos trminos, que han sido
recolectados este ao, se refieren a toda la frase, y no slo a los
vinos, por lo tanto los granos viejos lo mismo que los vinos aejos
quedan excluidos de la venta. Otra cosa sera, si se hubiese dicho,
y el vino que se ha recogido este ario; pues estos trminos, que se
ha recogido este ao, por lo mismo que estn en singular slo se
refieren al vino y no al resto de la frase, por cuanto no con-
cuerdan en nmero. (Vase in Pand. Justin., (it. de leg. 189
y 190.)
ARTCULO VIII
DEL JURAMENTO QUE LAS PARTES CONTRATANTES AADEN

ALGUNA VEZ A LAS CONVENCIONES
103. Las partes contratantes emplean alguna vez el jura-

mento para asegurar ms y ms el cumplimiento futuro de los com-
promisos que contratan.
El juramento de que aqu se trata es un acto religioso, por
el cual una persona declara que se somete a la venganza de Dios,
o que renuncia a su misericordia si no cumple lo que ha prome-
tido; que es lo que resulta de las frmulas: As Dios me
guarde o me ayude; Que Dios me castigue si falto a gni palabra,
etctera.
104. Las pretensiones de los eclesisticos haban hecho en
<aros tiempos muy comn el juramento en todos los contratos; pre-
456 R. 3. POTHIER
tendan que el conocimiento de todas las contestaciones sobre la

ejecucin de contratos que haban sido confirmados por juramen-
to, pertenecan al juez de la iglesia, por cuanto siendo el jura-
mento un acto religioso, y la negativa de ejecutar una obligacin
confirmada por juramento una violacin de la religin del ju-
ramento, la religin pareca interesada en las contestaciones sobre
la ejecucin de sus compromisos, lo que deba hacerlos de la com-
petencia del juez eclesistico.
Es por esto que los notarios, que eran eclesisticos, no des-
cuidaban nunca de insertar en los contratos que celebraban, la clu-
sula de que las partes haban hecho el juramento de no contravenir
a clusula alguna del contrato, y de ejecutarlas fielmente, a fin
de asegurar a los jueces eclesisticos el conocimiento de la ejecu-
cin del contrato; ese ttulo se ve aun en muchas antiguas actas.
Hace ya mucho tiempo que los eclesisticos se han visto obli-
gados a abandonar esas pretensiones a las cuales haba dado lugar
la ignorancia; y el uso de los juramentos ha cesado por lo que toca.
a los contratos entre particulares ; sin embargo, como sucede una
que otra vez el que algunas personas prometan por juramento
cumplir en lo futuro tales o cuales promesas, no est fuera de
lugar examinar sumariamente cul puede ser el efecto de dicho
juramento.
105. Ese juramento tiene poco o ningn efecto en el fuero
exterior. Pues, o la obligacin es vlida delante del fuero exterior,
o no lo es. Cuando es vlida por s misma, el juramento es super-
fluo, pues sin que intervenga para nada, eI acreedor, en favor de
quien se ha contratado, tiene accin contra su deudor para exigir
su cumplimiento: el juramento no aade nada a esta accin, y no
da ni mayor ni menor derecho al acreedor del que ya tena cuando
no se hubiera interpuesto.
Cuando la obligacin no es en si misma vlida en el fuera
externo, y de aquellas para las que la ley civil ha credo conve-
niente denegar la accin, el juramento es igualmente de ningn
efecto delante del fuero externo; pues aun mediante el mismo, no
por eso la ley civil dejara de negar la accin al acreedor.
Por ejemplo, un posadero no deja de no ser recibible en de-
manda de justicia para que se obligue a sus domiciliados al pago
de los gastos hechos en la posada; un jugador no deja de no ser
recibible en demanda de justicia por la deuda contrada en el jue-
go; bien que en uno y otro caso el deudor se haya obligado por
juramento. 1.4 razn est en que siendo el juramento un acceso-
rio en el compromiso, la ley que reputa nulo el compromiso debe,
por una consecuencia necesaria, reputar nulo el juramento, segn
esta regla de Derecho : Quum principalis causa non consistit,
ea quidem quw sequuntur, locum habent (1.,. 129, 1, D. de Reg.
Jur.).
Aadid que no debe depender de particulares, porque inter-
pongan el juramento, el hacer vlidos compromisos que la ley civil
ha credo conveniente reprobar; por lo tanto sera eludir la ley por
ese medio.
106. Segn las leyes romanas, el juramento que una de las
partes hace de ser fiel a la convencin no tiene a la verdad efecto
alguno cuando esta es nula, en relacin a lo que es objeto de la
misma, que es en s alguna cosa ilcita (t.. 7, 16, D. de pact.),
o por relacin a la violencia que se ha empleado en el mismo (Auth.
Sacramenta, Cod. si adv. vend.). Mas cuando no es atacable sino
por causa de minoridad de una de las partes contratantes, el jura-
mento que el menor que ha ejecutado la convencin hace de no
proveerse en contra, tiene el efecto de no hacerla recibible. Que es
10 que dice Alejandro Severo, en el caso de venta de una heredad
hecha por un menor que se haba obligado para con el comprador
a no desdecirse: Nec perfida., le respondi el emperador, nec per-
jurii me auctorem tibi futurum sperare debuisti (r.,. 1, Cod. si
adv. vend.).
Automne, acerca de esta ley, nos ensea que esta decisin, no
sigue en la prctica francesa. La razn es que de otro modo las le-
yes que protegen a los menores seran constantemente eludidas,
siendo fcil a aquellos que contratan con ellos hacerles interponer
ese juramento. La costumbre de Bretaa (art. 471) decide for-
malmente que los contratos de los menores no son vlidos por cau-
sa de juramento.
Es principalmente en el fuero de la conciencia que el jura-
mento por el que uno se ha comprometido a hacer tal o cual cosa
puede tener algn efecto. Tiene, en verdad, el electo de hacer ms
estrecha la obligacin, y ms culpable a aquel que falte a la misma;
pues aquel que, habindose comprometido por juramento, falta
voluntariamente a su compromiso, aade a la infidelidad que re-
sulta de toda contravencin voluntaria de un compromiso, el cri-
men de perjuro.
.107. El juramento tiene este efecto, cuando el compromiso
es en s vlido, por lo menos en el fuero de la conciencia; mas si
el compromiso fuese nulo, aun en el fuero de la conciencia, el
juramento que se hubiese hecho sera tambin nulo? Esto es lo
que vamos a examinar recorriendo los diversos vicios que pueden
hacer nulos los compromisos.
Cuando el compromiso es nulo en relacin a lo que es objeto
del contrato; puta, cuando uno se ha obligado a dar alguna cosa
68 R. J. POTtlIZR
que est fuera de comercio, o cuando se ha obligado a hacer algu-

na cosa que es imposible, es evidente que el juramento que se ha
hecho de cumplir tales cosas no puede ser ni obligatorio, ni causar
efecto alguno.
Todos convienen tambin que el juramento de cumplir un
compromiso ilcito no es obligatorio; que se peca al hacer dicho
juramento, y que se pecara doblemente al cumplirlo : en ese caso
scelus est fides.
Esta decisin tiene lugar, no tan slo cuando la cosa es il-
cita por Derecho natural, sino aun cuando lo es por Derecho civil;
pues nosotros estarnos obligados en conciencia a obedecer a la ley
civil, y el juramento no puede dispensarnos de esta obligacin.
Cuando el vicio de error de que hemos tratado (supra, art. 3,
11) hace nula la convencin, igualmente hace nulo el juramen-
to que le acompaa; pues siendo la convencin nula en absoluto,
no puede nacer compromiso alguno que el juramento pueda con-
firmar.
108. La dificultad es mayor por lo que toca a los vicios de
violencia. Grocio conviene que una promesa que ha sido arrancada
por una violencia injusta, no obliga al que la ha hecho a cum-
plirla, por cuanto, aunque sea verdad que de dicha promesa nazca
una obligacin que dar un derecho contra mi a aquel a quien se
la ha hecho, l vendr por su lado, en reparacin de la violencia
injusta que ha ejercido contra m, a librarme del mismo. Mas,
cuando esta promesa arrancada por una violencia injusta ha sido
confirmada por juramento, bien que igualmente arrancado por la
fuerza, Grocio pretende que yo estoy en conciencia obligado a cum-
plirlo, por cuanto si yo no estoy obligado a cumplirlo frente de
aquel a quien se lo he hecho, estoy obligado para con Dios, a quien
he ofrecido cumplir el juramento que he hecho; es por esto que
si yo no cumplo esta promesa cuando est en mi mano el hacerla,
me hago culpable de perjurio (Grocio, L. 2, cap. xm, n9 14).
El mismo autor observa que el heredero de aquel que ha hecho
ese juramento no es responsable de la obligacin que del mismo
resulte, por cuanto mi heredero, que sucede a mi persona civil, y
que me representa en tanto que miembro de la sociedad civil, su-
cede es cierto a mis obligaciones contratadas con los hombres en
el comercio de la sociedad civil; mas no hereda mis obligaciones
para con Dios (ibid., ti 17).
109. Santo Toms (u, 2, Q. 89, art. 7) tambin crea que
una promesa, bien que acompaada de juramento, no era a la ver-
dad obligatoria enfrente de aquel que la haba arrancado por una
violencia injusta, pero que 10 era delante de Dios y en el fuero de
TRATADO DZ LAS OBLIGACIONZS 69
la conciencia; que esta obligacin no era a la verdad fundada en
voto alguno, ni con persona alguna, pero que estaba fundada en
el respeto debido al santo nombre de Dios, que se ha violado cuan-
do no cumplimos lo que se ha ofrecido en su santo nombre.
Sin embargo, ofrece ese temperamento, que luego que he sa-
tisfecho a mi juramento pagando la cosa que me haba ofrecido
a pagar por juramento, puedo perseguir delante de la justicia la
devolucin, si puedo probar la violencia que se me hizo.
Ese temperamento ofrece sus dificultades; pues, es pagar ver-
daderamente una cosa y cumplir un juramento, qu pagarla dicis
causa, y con la intencin de reclamar lo que se ha pagado? Es por
esto que Grocio refuta ese modo de ver. Probare non POSS14411, dice,
quod a quibusdam traditum est; eum qui prurdoni quicquarn pro-
misserit, anomentanea solutione posse defungi, ita ut liceat quod
solvit recuperare; verba eitim jurantenti; quod cid Deum, simpli-
cisseme, et cum affectu sunt accipienda (D., cap. xnr, n9 15).
110. Los Papas han decidido tambin que una promesa

acompailada de juramento, bien que arrancada por una violencia
injusta, obligaba delante de Dios. Esta es la decisin de Alejan-
dro in- (cap. vni, extra de jurejur.). Celestino ni (cap. xv. dicto
titulo) dice que los papas cuando absuelven a alguien de la viola-
cin del juramento, no entienden animar a aquellos que han hecho
semejantes juramentos a quebrantarlos, sino usar tan slo de in-
dulgencia por esa violacin, que debe ser tratada con la indule-en-
cia que merecen las faltas veniales, y no con el rigor de las faltas
mortales. Non eis dicatur ut juramenta non servent, sed si non ea
attenderint, non ob hoc tan quam pro mortali crimine puniencli.
111. Puf fendorf (Iv, 2, 8) piensa, por lo contrario, que una

promesa arrancada por la violencia, bien que confirmada por ju-
ramento no es obligatoria ni delante de Dios ni delante de los
hombres. Sus razones son:
19 Que tal juramento cuando es dirigido a la persona a quien
yo prometo una cosa, no es ms que una atencin solemne y reli-
giosa de la promesa que ha hecho a esta persona, pero no es un
voto; pues no contiene promesa particular alguna hecha de mi
parte a Dios de cumplir dicha promesa, por lo tanto no hay pro-
mesa alguna hecha a Dios.
29 Aun cuando se concibiera en un juramento una especie de
voto que yo hiciera a Dios de cumplir la promesa que he hecho,
ese voto no sera obligatorio delante de Dios, pues de la misma
manera que no son obligatorias las promesas hechas a los hombres
sino en cuanto son aceptadas por aquellos a quienes se les hacen,
de la misma manera los votos que se hacen a Dios no obligan para
70 R. J. POTHIER
con Dios, sino cuando se puede creer que Dios los agradece y acep-
ta. Ahora bien, se puede creer que sea una cosa agradable a Dios,
y que Dios agradezca que un inocente se despoje de sus bienes en
provecho de un malvado que ha arrancado su promesa por una vio-
lencia injusta a aquel a quien la ha hecho?
Por lo que hace al respeto debido al santo nombre de Dios,
sobre del que funda Santo Toms la aligacin de cumplir lo que
se ha ofrecido por juramento, no se puede, a la verdad, ne-
gar, que es faltar al respeto debido al santo nombre de Dios, y
pecar gravemente, prometer con juramento, bien que arrancado por
la violencia, lo que no se tiene intencin de cumplir, puesto que es
hacer servir el santo nombre de Dios para una mentira: y Puf f en-
dorf no podra negarlo. Pero despus de haberse hecho este jura-
mento, sea que la persona haya tenido intencin de cumplir la pro-
mesa en aquella ocasin, en cuyo caso no ha habido pecado; sea
que desde aquel tiempo ha tenido intencin de no curaplirIa, en cuyo
caso ha habido pecado al hacer dicho juramento; su violacin no
le parece a Puf fendorf ser un pecado y una cosa contraria al culto
de Dios. El arrepentimiento que debe tener la persona de haber
hecho un juramento con intencin de no cumplirlo, puede parecer
exigir que d lo que ha ofrecido; y conforme al caso segn.el cual
tena ella entonces intencin de dar, el temor que puede tener de
escandalizar a los dbiles, puede tambin llevarle a dar lo que haba
ofrecido; mas en ese caso, Puf fendorf piensa que la dicha persona
hara mejor en emplear en obras pas lo que ha de dar, que no dr-
selo a. aquel que lo ha arrancado a una promesa hecha por la vio-
lencia, a quien en rigor no es debido, y que no ha de aprovechar
sino para continuar sus crmenes.
112. No nos falta decir ms que una palabra sobre el dolo.
No es dudoso que una promesa, bien que confirmada por juramen-
to, que me ha sido sorprendida por el dolo de aquel a quien se la
he hecho, no ser ms obligatoria de lo que Io sera una promesa
arrancada por la violencia; pues su dolo no le obliga ms para m,
que la que obligara la violencia. Pero ese juramento le obliga a
cumplir su promesa delante de Dios. Segn el sistema de Puf fen-
dorf, que hace que aquel que arranca una cosa por violencia no
obliga, tampoco quedara obligado en ese caso. Adoptando la opi-
nin de Grocio y de los otros que consideran que el juramento
arrancado por la violencia obliga, no debe por esto deducirse que
aquel a quien ha sido sorprendido por dolo a aquel a quien la pro-
mesa ha sido hecha, obligue igualmente; pues cuando consta que
el juramento tiene por fundamento la falsa suposicin de aquel
hecho, sin la que la promesa no se hubiese hecho, Grocio (ibid,
n9 4) conviene que el juramento no tiene efecto alguno, aun de-
TRATADO DE I,AS OBLIGACIONES 71
1ante de Dios. La razn de esta diferencia est en que aquel que
promete, aunque sea contratando, promete absolutamente, y sin ha-
cer depender su promesa de condicin alguna; en lugar de que
aquel tiene intencin de hacer depender su promesa, en algn modo,
de la 'verdad del hecho que supone, y que sirve de fundamento al
mismo.
SEcciN
DE LAS OTRAS CAUSAS DE OBLIGACIONES
5 I. De los cuast-contratos
113. Se llama cuasi-contrato el hecho de una persona, per-

mitido por la ley, que le obliga para con otra u obliga otra persona
para con ella, sin que entre ambas intervenga convencin alguna.
Por ejemplo, la aceptacin que un heredero hace de una su-
cesin es un cuasi-contrato enfrente de los legatarios: pues es un
hecho permitido por las leyes, que obliPa al heredero para con los
legatarios, a pagarles los legados sealados por el testamento del
difunto, sin que haya intervenido convencin alguna entre este he-
redero y los legatarios.
Otro ejemplo .de cuasi-contrato se da cuando se paga por error
de hecho una cosa que no se debe. El pago de esta cosa es un hecho
-que obliga a aquel que la ha recibido a devolverla al que le ha pa-
gado, aun cuando no se puede decir que haya intervenido en ese
caso entre ellos convencin alguna para la restitucin de esta cosa.
La gestin que un tal hace de los negocios de un ausente que
no se los ha encargado, es un cuasi-contrato que le obliga a dar
cuentas, y obliga al ausente para con l a indemnizarle todo lo que
ha desembolsado.
Podramos citar otros muchos ejemplos de cuasi-contratos que
pasaremos en silencio.
114. En los contratos, el consentimiento de las partes con-
tratantes es lo que produce la obligacin; en los cuasi-contratos no
interviene consentimiento alguno, y es la ley sola o la equidad na-
tural lo que produce la obligacin, al hacer obligatorio el hecho
de donde resulta. Es por esto que esos hechos son llamados cuasi-
contratos, y por cuanto, sin ser contratos, y muchos menos delitos,
producen obligaciones como las producen los contratos.
115. Todas las personas, aun los nios y los insensatos, que
no son capaces de consentimiento, pueden, por el cuasi-contrato que
resulta de un hecho de otro, venir obligados para con l o para
CAPTULO I
De lo qu pertenece a la esencia de las obligaciones
Seccin II. De las otras causas de las obligaciones 71
Seccin III. De las personas entre quienes puede subsistir una
obligacin 75
Seccin IV. De lo que puede ser objeto y materia de las obligaciones 77
1ante de Dios. La razn de esta diferencia est en que aquel que
promete, aunque sea contratando, promete absolutamente, y sin ha-
cer depender su promesa de condicin alguna; en lugar de que
aquel tiene intencin de hacer depender su promesa, en algn modo,
de la 'verdad del hecho que supone, y que sirve de fundamento al
mismo.
SEcciN
DE LAS OTRAS CAUSAS DE OBLIGACIONES
5 I. De los cuast-contratos
113. Se llama cuasi-contrato el hecho de una persona, per-

mitido por la ley, que le obliga para con otra u obliga otra persona
para con ella, sin que entre ambas intervenga convencin alguna.
Por ejemplo, la aceptacin que un heredero hace de una su-
cesin es un cuasi-contrato enfrente de los legatarios: pues es un
hecho permitido por las leyes, que obliPa al heredero para con los
legatarios, a pagarles los legados sealados por el testamento del
difunto, sin que haya intervenido convencin alguna entre este he-
redero y los legatarios.
Otro ejemplo .de cuasi-contrato se da cuando se paga por error
de hecho una cosa que no se debe. El pago de esta cosa es un hecho
-que obliga a aquel que la ha recibido a devolverla al que le ha pa-
gado, aun cuando no se puede decir que haya intervenido en ese
caso entre ellos convencin alguna para la restitucin de esta cosa.
La gestin que un tal hace de los negocios de un ausente que
no se los ha encargado, es un cuasi-contrato que le obliga a dar
cuentas, y obliga al ausente para con l a indemnizarle todo lo que
ha desembolsado.
Podramos citar otros muchos ejemplos de cuasi-contratos que
pasaremos en silencio.
114. En los contratos, el consentimiento de las partes con-
tratantes es lo que produce la obligacin; en los cuasi-contratos no
interviene consentimiento alguno, y es la ley sola o la equidad na-
tural lo que produce la obligacin, al hacer obligatorio el hecho
de donde resulta. Es por esto que esos hechos son llamados cuasi-
contratos, y por cuanto, sin ser contratos, y muchos menos delitos,
producen obligaciones como las producen los contratos.
115. Todas las personas, aun los nios y los insensatos, que
no son capaces de consentimiento, pueden, por el cuasi-contrato que
resulta de un hecho de otro, venir obligados para con l o para
72 R. J. POTRIER
con ellos; pues no es el consentimiento que forma esas obligacio-

nes, puesto que se contratan por el hecho de otro, sin hecho alguno
de nuestra parte. El uso de razn en verdad es necesario para la.
persona de cuyo hecho resulta un cuasi-contrato mas no es reque-
rido para las personas para quienes, o respecto de quienes las obli-
gaciones que resultan de ese hecho son contratadas.
Por ejemplo, si un tal ha gestionado los negocios de un nio
o de un incapacitado, esta gestin que es un cuasi-contrato obliga
a este nio o a este incapacitado a satisfacer a aquel que ha ges-
tionado dichos negocios de Jo que l ha ltimamente gastado; y
obliga recprocamente para con l a la persona que ha gestionado
sus intereses a rendir cuenta de gestin.
Lo mismo sucede respecto de las mujeres que estn bajo la
potestad marital, pues pueden comprometerse para con otros, y
obligar a los otros para con ellas, sin estar autorizadas por sus ma-
ridos; pues la ley que les prohibe obligarse ni hacer otra cosa al-
guna como no sea bajo la dependencia del marido o de su autoridad,
no anula sino lo que ellas harn sin su autoridad, y no las obliga-
ciones que se forman sin ningn hecho de su parte.
II. De los delitos y cuasl-delitos
116. Los delitos son la tercera causa que produce las obli-
gaciones, y los cuasi-delitos la cuarta.
Se llama delito al hecho por el cual una persona, por dolo o
malignidad, causa perjuicio o dao a otra.
El cuasi delito es el hecho por el cual una persona, sin malig-
-
nidad, sino por una imprudencia que no es excusable, causa algn

dao a otro.
117. Los delitos o cuasi-delitos defieren de los cuasi-con-

tratos en que el hecho de donde resulta el cuasi-contrato es un he-
cho permitido por las leyes; en lugar de que el hecho que forma el
delito o cuasi-delito es un hecho penable.
118. Resulta de la definicin que hemos dado de los delitos

y cuasi-delitos, que slo las personas dotadas de razn son capaces
de cometerlos; pues los que no la tengan, como los nios e insen-
satos, no son capaces ni de malignidad, ni de imprudencia.
Es por esto que si un nio o un loco hace alguna cosa que
cause dao a alguien, no resulta obligacin ninguna de la persona
de este nio o de este loco; pues lo que han hecho no es un delito,
ni un cuasi-delito, por lo mismo que no hay imprudencia, ni malig-
nidad, de que no son susceptibles dicha clase de personas.
No se puede definir precisamente la edad en que los hombres
'TRATADO DE LAS OBLIGACIONES 73
tienen el uso de razn, y por consiguiente son capaces de maligni-
dad, gozando de ella unos antes que otros, as es que hay que esti-
mar la cuestin segn las circunstancias ; pero desde que una per-
sona tiene el uso de razn, y que se percibe en el hecho por el cual
ha causado algn dao a otro, reflexin o malignidad, el hecho es
un delito; y la persona que lo ha cometido, bien que no haya al-
canzado todava la edad de pubertad, contrata la obligacin de re-
parar el dao causado. De donde nace esta mxima: Neminern
in delictis wtas excusat. La imprudencia se excusa mucho ms f-
cilmente en los jvenes.
119. Aunque la embriaguez haga perder el uso de la razn,

una persona no deja por esta de estar menos obligada a la repara-
cin deI dao que ha hecho a alguien en estado de embriaguez
pues es por su culpa si se encuentra en tal deplorable estado. Y
en eso difiere un hombre embriagado de los nios y de los insen-
satos, a quienes no se puede imputar falta alguna.
120. No es dudoso que un incapacitado por causa de prodi-

galidad se obliga a la reparacin del dao que causa por los delitos
o cuasi-delitos que corneta; pero no puede contraer obligacin algu-
na al contratar. La razn de esta diferencia es evidente. Aquellos
con quien ha contratado deben saber con quien contratan, siendo
pblica la interdiccin, y por consiguiente cnstales su estado. Mas
nada se puede imputar a aquellos a quienes l ha causado dao por
sus delitos o cuasi-delitos: pues no pueden sufrir perjuicio a causa
de una interdiccin, que no debe procurarle la impunidad de esos
delitos. Esta razn sirve tambin para decidir que un incapacitado
puede ser condenado al pago de multas pecuniarias por sus delitos
o cuasi-delitos, contra la opinin de la glosa ad Leg. si quis, 7, Cod.
Unde vi; de Bartola ad Leg. is qui bonis, 6, D. de verb. obl.; y de
algunos otros doctores, que dicen que Potest piden: se obligare
ad pcenam pecuniariam, quia res suas alienare non potest; pues la
interdiccin no se ha establecido ms que para impedir que con-
traten temerariamente, y no para procurarles la impunidad de sus
delitos.
Todo lo que acabamos de decir de tos incapacitados tiene apli-
cacin en relacin a los menores pberes, o prximos a la puber-
tad, que estn todava bajo la autoridad del tutor: salvo que los
hechos de imprudencia, que nosotros llamamos cuasi delitos, se ex-
-
cusan ms fcilmente en esas personas que en los mayores incapa-

citados por causa de prodigalidad.
121. No solamente la persona que ha cometido el delito o
cuasi-delito est obligada a la reparacin del dao que ha causado,
74 R. J. POTHIER
sino que aquellos que tienen bajo su autoridad a dichas personas,

tales como padre y madre, tutores y preceptores, son responsables
de esta obligacin cuando el delito o el cuasi-delito ha sido come-
tido en su presencia, y generalmente cuando pudiendo impedirlo
no lo han hecho: mas si no han podido impedirlo no son respon-
sables: Nullum crimen patitur ir qui non prohibet, quutn prohibere
non potest (t. 109, D. de Reg. Jur.), aun cuando el delito se haya
cometido a su vista o lo haya sabido. Culpa caret qui scit, sed pro-
hibere non potest (1.,. 50, D. eod. lit.).
De la misma manera se hace responsable a los amos del dao
causado por los delitos o cuasi-delitos de los criados u obreros que
tengan en su servicio. Y lo son aun en el caso de que no hayan po-
dido impedir el delito o el cuasi-delito, cuando .los delitos o cuasi-
delitos son cometidos por los dichos servidores u obreros en el
ejercicio de las funciones a las cuales estn empleados por sus
amos, aunque sea en ausencia de stos; lo que se ha establecido para
hacer a los amos precavidos en no servirse sino de buenos do-
msticos.
Por lo que hace a los delitos o cuasi-delitos que puedan come-
ter fuera de sus funciones, los amos no incurren en responsabilidad.
122. Observad que aquellos que son responsables de la obli-
gacin de un delito cometido por otra persona, y en cuya perpe-
tracin no han concurrido, su responsaiblidad es otra que la deI
autor del delito. Bien que ese sea responsable personalmente por
la mima a que haya sido condenado en reparacin del dao causado,
pudiendo en consecuencia reducirlo a prisin prisin por deu-
das, y el delito es de la naturaleza de los que admiten dicha pena,
las personas que no tienen otra responsabilidad que la responsabi-
lidad civil, slo civilmente son responsables, y as no procede el
embargo o secuestro de bienes, ni el encarcelamiento de sus per-
sonas.
1 III. De la ley
123. La ley natural es causa por lo menos mediata de todas

las obligaciones: pues si los contratos, delitos y cuasi-delitos pro-
ducen obligaciones, es porque a priori la ley natural ordena que
cada uno cumpla lo que prometa y repare el dao causado por su
falta.
Es tambin esta misma ley la que hace obligatorios los hechos
de donde resulta alguna obligacin, y que son a este efecto llama-
dos cuasi contratos, como ya lo hemos notado.
-
Hay obligaciones que tienen por sola y nica causa inmediata

la ley. Por ejemplo, no es en virtud de ningn contrato ni cuasi-
contrato, que los hijos, cuando tienen los medios, estn obligados
a suministrar alimentos a sus padre y madre si estn en la indi-
gencia; esta obligacin slo la produce la ley natural.
La obligacin que contrata la mujer de restituir la suma que
ha pedido a prestado sin la autorizacin de su marido, cuando esta
suma ha sido en su provecho, no ha sido ni firmada por contrato
alguno, ni por cuasi-contrato : pues el contrato de prstamo que le
ha sido hecho de esta suma sin la autoridad de su marido, siendo
nulo, no puede producir obligacin alguna: Quod nullum est, mei-
!~ producit effecturn. Su obligacin es, pues, producida por la
ley natural sola, que no permite que nadie se enriquezca a expen-
sas de otro: Neminem coguum est cum alterius damno locupletari
(r.,. 206, D. de Reg. Jur.).
La obligacin que tiene un propietario de una casa de la villa
de Orlens de vender a su vecino la comunidad del muro de su
casa que separa las dos casas, cuando el vecino quiere construir a
su lado, es una obligacin que tiene por sola y nica causa la ley
municipal que contiene dicha disposicin.
Muchos otros ejemplos se podran citar de obligaciones que
tienen por sola y nica causa la ley.
Esas obligaciones producen una accin que se llama conditio
ex lege.
SECCIN III
DE LAS PERSONAS ENTRE QUIENES PUEDE SUBSISTIR

UNA ODLIGACION
124. No puede existir obligacin sin la existencia de dos per-

zonas; una que sea la que contrate la obligacin, y otra en favor
de quien se haya contratado. Aquel en favor de quien se ha con-
tratado la obligacin se llama acreedor, el que la ha contratado se
llama deudor.
125., Aunque es de la esencia de la obligacin el que existan

dos personas, de las que una sea el acreedor y la otra el deudor, sin
embargo, la obligacin no se destruye por la muerte del uno o del
otro ; pues se reputa que dicha persona vive en la de sus herederos
que le suceden en todos sus derechos y obligaciones.
126. Aun en el caso de que el acreedor o el deudor no dejare

heredero alguno, no por eso se le dejara de considerrsele vivo en
la sucesin vacante pues que dicha sucesin vacante representa al
difunto, ocupa el lugar de su persona y le sucede en todos sus de-
rechos v obligaciones : Hcereditas persona, defuncti viren; sustinet;
76 R. I. POTHIER
y esta persona ficticia, ya sea del acreedor, ya sea del deudor, basta
para hacer subsistir la obligacin despus de la muerte, ya sea de
uno o de otro.
No tan slo puede una obligacin continuar subsistiendo en la
persona ficticia de una sucesin vacante, o para con una tal per-
sona ficticia; pues hay ciertas obligaciones que pueden contratarse
por una tal persona ficticia para con otra de la misma clase.
Por ejemplo, cuando un curador creado para una sucesin va-
cante administra los bienes de esta sucesin, contrata para la per-
sona ficticia de esa sucesin vacante la obligacin de darle cuenta
de su gestin, y viceversa ; esta persona ficticia de la sucesin va-
cante contrata para con ese procurador la obligacin de darle lo
que sea de razn por lo que le ha costado la gestin de sus inte-
reses.
Varios otros ejemplos podran citarse de obligaciones contra-
tadas por una sucesin vacante; tal es aquella que contrata con el
cura que ha enterrado al difunto para el pago de sus derechos de
funerales. Viceversa, si alguien roba algn efecto de una herencia
vacante, o le causa algn perjuicio, resultan obligaciones que con-
trata para con la sucesin vacante.
127. Las asociaciones y comunidades son una cierta especie
de personas civiles que pueden contraer obligaciones, pero con to-
das aquellas personas que estn en el mismo caso.
128. Evidente es que los locos, los insensatos, los nios, no

son capaces de contratar obligaciones que nazcan de delitos o de
cuasi-delitos, ni contratar por s mismos aquellas que nacen de los
contratos, puesto que no son capaces de consentimiento, sin el cual
no puede haber ni convenciones, ni delitos, ni cuasi-delitos; ms
son capaces de contratar todas las obligaciones que se contratan
sin el hecho de la persona que las contrata. Por ejemplo, si un tal
ha administrado tilmente los negocios de un loco, un insensato,
un nio, ese nio, ese insensato, ese loco contrata la obligacin de
reembolsarle a esa persona lo que le haya costado su gestin, como
lo hemos visto ya en el ri9 115. De la misma manera contratan
tambin todas las obligaciones que sus tutores y curadores contra-
tan por ellos y en su nombre (ng 74).
Por Derecho romano, no se poda contratar obligacin alguna
entre el padre y el hijo que estuviera todava bajo la potestad del
primero, si no fuera ex certis causis; puta, ex causa ca,strensis pe-
cuiii. La razn est en que el hijo que estaba bajo esta potestad
no poda, extra has causas, tener nada en propiedad, pues adquira
para su padre todo Jo que adquira. La potestad paternal no te-
niendo tal efecto en nuestro Derecho, nada impide que un padre
TRATADO DIE LAS OBLIGACIONES 77
contrate obligaciones para con sus hijos, y que esos hijos las con-
traten para con l.
SEccuSu IV
DE LO QUE PUEDE SER OBJETO Y MATERIA
DE LAS OBLIGACIONES
129. No puede haber obligacin sin que haya alguna cosa

que sea debida, y que por lo tanto constituya su objeto y materia.
1. TeSiga general sobre lo que puede ser objeto de las obligaciones
130. Objeto de una obligacin puede serlo una cosa propia-

mente dicha (res) que el deudor se obliga a dar, o un hecho (fac-
tum) que el deudor se obliga a hacer o no hacer; que es lo que
resulta de la definicin que nosotros hemos dado de la obligacin.
No solamente las mismas cosas (res) pueden ser objeto de
una obligacin; el simple uso de una cosa, o la simple posesin de
la cosa, puede ser objeto de la misma. Por ejemplo, cuando un
tal alquila su cosa, es el uso de la cosa, mejor que la cosa misma
lo que es objeto de su obligacin. Otros mil ejemplos podran ci-
tarse.
II. Qu clase de cosas pueden ser objeto de una obligacin
131. Todas las cosas de lcito comercio pueden ser objeto de

obligaciones.
No slo un cuerpo fijo y determinado, como un tal caballo,
puede ser objeto de una obligacin ; sino que aun alguna cosa in-
determinada puede tambin ser objeto de la misma, como cuando
un tal se compromete a darme un caballo sin determinar qu ca-
ballo. Es preciso, sin embargo, que la cosa indeterminada que sea
objeto de una obligacin tenga en su indetertniracin una cierta
consideracin moral : Oportet est genus quod debetur, habeat cer-
tam finitionem: como cuando se ha prometido un caballo, una vaca,
un sombrero, en general ; mas si la indeterminacin de la cosa es
tal que la reduzca casi a nada, no habr. obligacin, falto de cosa
que sea su objeto y materia, por cuanto en el orden moral, cuasi
nada, se mira como nada. Por ejemplo, dinero, trigo, vino, sin que
la cantidad sea determinada, ni determinable, no puede ser objeto de
una obligacin, por cuanto eso se puede reducir a cuasi nada, por
ejemplo a un dinero, a un grano de trigo, a una gota de vino. Es
por esta razn que la ley 94, o. de verb. oblig., decide que la esti-
pulacin triticum dore oportere, no produce obligacin alguna cuan-
do no se puede saber la cantidad que los contratantes tengan escrita.
78 R. jr. POTHIER
Por lo dems, no es necesario que la cantidad que constituye

el objeto de la obligacin sea actualmente determinada, cuando
se contrata la obligacin, con tal que pueda serlo. Por ejemplo, si
un tal est obligado a indemnizarme los daos y perjuicios que he
sufrido o pueda sufrir en tal ocasin, la obligacin es vlida, bien
que la suma de dinero a que asciende no sea todava determinada,
por cuanto es determinable en el momento que se haga el peritaje.
De la misma manera, si un tal se obliga a suministrarme trigo para
el alimento de mi familia durante un ao, la obligacin es vlida,
por ms que no se haya determinado la cantidad, por cuanto es de-
terminable por la estimacin que se har de lo que es necesario
para ello.
132. Las cosas que no existen todava, pero de las que se
espera la existencia, pueden ser objeto de una obligacin, de ma-
nera, sin embargo, que la obligacin dependa de la condicin de
su futura existencia.
Por ejemplo, cuando me obligo a entregar a un negociante en
vino el vino que cosechare este ao, la obligacin es vlidamente
contratada, bien que no exista todava. Mas si mis via,s se hielan,
y que nada tenga que recoger, la obligacin se desvanece, falta de
cosa que sea su objeto, como si jams se hubiese contratado.
Esta regla, de que las cosas futuras pueden ser objeto de una
obligacin, recibe una excepcin por las leyes romanas respecto a
las sucesiones futuras. Esas leyes prohiben, como inmorales y con-
trarias a la honestidad pblica, todas las convenciones que tengan
relacin con las sucesiones futuras, ya sea por aquella que una per-
sona tratara o disponga de su propia sucesin futura respecto a
otra persona a quien l promete dejrsela, aun en el caso de que
esta convencin se haga por un contrato de matrimonio (L. 15, cod.
de part.); ya sea de aquellas en que las partes trataran de la suce-
sin de un tercero, que las dichas partes o una de ellas esperan
recoger (L. fin. cod. de pact.), a menos de que ese tercero no in-
tervenga y no d su consentimiento a la convencin (ead. L., fin.).
En nuestro Derecho francs, el favor de que gozan los con-
tratos de matrimonio ha hecho admitir las convenciones sobre las
sucesiones futuras. Nosotros podemos por el contrato de matrimo-
nio de una persona, comprometernos para con ella a dejarle mies-
tra herencia futura en todo o en parte; nosotros podemos igual-
mente comprometernos a dejarla a los hijos que nazcan de
matrimonio. Que es lo que se hace por las instituciones de heredero
contractuales, que estn en uso en nuestros contratos de matrimo-
nio, y de las que hemos tratado en el apendice que se encuentra
al final de nuestra Introduccin al ttulo de las sucesiones de la
costumbre de Orlens. Pudese igualmente, por los contratos de
TRATADO DE LAS OBI,IGACIONES 79
matrimonio, hacer, en inters de una de las dos familias contra-
tantes, tales convenciones que se juzguen convenientes a propsito
de las sucesiones futuras del tercero. Las estipulaciones de propio
para con los colaterales y de lnea, son convenciones de esta especie.
Nosotros hemos tratado de ellas en nuestra Introduccin genera(
sobre la costumbre de Orlens (cap. 3, art. 49, 3). Fuera de los
contratos de matrimonio, las convenciones sobre las sucesiones fu-
turas no son admitidas por nuestro Derecho francs, como tampoco
lo eran por el romano.
Es necesario no confundir con una sucesin futura la sustitu-
cin o el fideicomiso de los bienes de un difunto que me los ha
dejado a cargo de devolverlos a tal despus de mi muerte. Esta
sustitucin o el fideicomiso no es una sustitucin futura, por cuan-
to no forma parte de mi sucesin futura; es una simple deuda que
debo saldar despus de mi muerte respecto de aquellos que estn
llamados a la sustitucin, y de la que pueden tratar durante mi vida,
ya sea conmigo, o entre ellos (I.L. 1 y 16, Cod. de Fact.; L. 11, Cod.
dt Trans.).
La regla de que las cosas futuras pueden ser objeto de una
obligacin, recibe otra excepcin por las leyes de polica; tales son
aquellas que prohiben a los negociantes comprar los trigos o el
heno antes de la recoleccin, las lanas antes del esquileo, y que al
efecto declara nulos todos los contratos que se hagan a tal fin.
(Vase el Tratado de polica de Delamare.)
133. No solamente las cosas que pertenezcan al deudor pue-
den ser objeto de su obligacin, sino que tambin aquellas que no
le pertenezcan, cuando se obliga a darlas ; y en ese caso est obli-
gado a rescatarlas de aquellos que las poseen para darlas a aquellos
a quienes las ha prometido.
Si aquellos a quienes pertenezcan no quieren venderlas, el deu-
dor no podra presumirse quito de su obligacin alegando el pre-
texto de que no es por su culpa si no cumple su obligacin, pues
no puede obligrsele a un imposible, puesto que esta mxima, de
que uno no est obligado a un imposible, no es verdad sino cuando la
cosa es imposible en s, para que el acreedor haya estado en derecho
de contar sobre la ejecucin de aquello 'que se le promete; pues es
al deudor a quien hay que imputar la responsabilidad de haber con-
tratado un compromiso sin mirar antes lo que prometa.
134. Uno puede obligarse a dar una cosa que pertenezca a
un tercero; pero lo que uno no puede hacer es comprometerse a
darle a uno una cosa que ya le pertenezca (L. 1, 10, D. Obi. et
Act.) a menos de que slo le pertenezca imperfectamente, pues en
ese caso la obligacin sera vlida, al efecto de que el deudor venga
80 a. J. POTHIER
obligado a entregrsela en estado perfecto. (Vase nuestro Tra-

tado del contrato de venta, n9 8 y siguientes.)
135. Es evidente que las cosas que no son propias del comer-
cio no pueden ser objeto de obligacin alguna. Por ejemplo, uno
no puede obligarse a dar una iglesia, una plaza pblica, una canon-
gia, etctera.
Tampoco se puede contratar la obligacin de dar una cosa que
no puede poseer, por ejemplo, un derecho de servidumbre en una
heredad, a uno, que no tenga una heredad vecina. Mas no es ne-
cesario que aquel que se comprometa a dar una cosa, sea capaz de
tener y poseer esta cosa, con tal que aquel a quien l se compro-
meta a darla tenga capacidad (re. 34, D. de Verb. obl.).
El edicto de 1748 (art. 14), habiendo hecho a los poseedores
de mano muerta incapaces de adquirir inmuebles, no se puede con-
tratar con ellos la obligacin de darles un inmueble.
Un oficio enajenable puede ser vendido a una mujer? Si;
pues aunque sea incapaz de desempear el titulo del oficio, no es
incapaz de tener el derecho financiero del oficio; y es esta gestin
econmica, mejor que el ttulo, lo que est. en el comercio, y es
objeto de la obligacin.
la. Cules hecho pueden ser objeto de 1E14 mismas obligaciones
136. Para que un hecho pueda ser objeto de una obligacin

es necesario que sea posible; pues impossibilium mulla obligatio est
(r... 85, D. de R. Leg.).
Por lo dems, basta que el hecho por el cual un hombre se
obliga para conmigo, sea posible en s, aunque no sea posible en ese
hombre: pues si yo no tuviere conocimiento de que a l no le era
posible, he debido contar en su promesa; y l se ha obligado vli-
damente en ese caso respecto a m in id quanti mea interest non
ese deceptum. A l se debe imputar el no haber examinado sus fuer-
zas, y el haberse temerariamente comprometido a una cosa que
exceda a ellas.
137. Un hecho que ts contrario a las leyes y a las buenas

costumbres, es semejante a aquel que sera absolutamente imposi-
ble, y por lo tanto no puede ser objeto de obligacin alguna.
Para que un hecho pueda ser objeto de tina obligacin, es ne-
cesario tambin que lo que el deudor se ha obligado a hacer sea
alguna cosa determinada. Es por esto que la ley 2, 5. n. de eo
quod cerio loco, decide, que si alguien promete a otro construirle
una casa, sin decir dnde, no contrae con tal promesa una obli-
TRATADO DZ LAS on,re.ActoNzs 81
138. En fin, lo que uno se obliga a hacer o a no hacer debe
ser de tal naturaleza, que aquel respecto a quien la obligacin se
contrata, tenga inters en que aquello se haga o no se haga; y ese
inters ha de ser un inters apreciable.
La razn es evidente: siendo una obligacin un lazo de De-
recho, no puede haber obligacin cuando aquel que ha prometido
hacer o no hacer una cosa, puede dejar impunemente de hacerla.
Ahora bien, es evidente que puede dejar impunemente de ejecutarla,
cuando yo no tengo inters alguno justipreciable de que haga o
-no lo que ha prometido; pues que de ello no puede resultar para
con l, indemnizacin de daos y perjuicios por la inejecucin de
su promesa, pues la indemnizacin de daos y perjuicios no es otra
cosa que la estimacin del inters que tiene el acreedor en la eje-
cucin de la obligacin.
132. Un hecho respecto al cual la parte que lo estipula no
tiene inters alguno, no puede a la verdad ser objeto de una obli-
gacin; mas puede ser la condicin o la carga. Por ejemplo. si yo
hubiese convenido con vos que vos yendriis a Orlens a estudiar
Derecho durante un ao, esta convencin sera nula, y no resulta-
ra de ella alguna obligacin, por cuanto de ese hecho, del cual yo
no puedo tener inters alguno, no puede ser objeto de una obliga-
cin para conmigo. Mas si nosotros hubiramos convenido que
yo os dara diez pistolas, si venais a estudiar Derecho a Orlens,
a cuenta de que vendriis, la convencin sera vlida; pues ese he-
cho, bien que no me interese en modo alguno, puede ser la condi-
cin o la carga de la obligacin que resulte de nuestra convencin.
Segn ese principio, se ha juzgado vlida una promesa por
la cual un sobrino haba prometido a su to no jugar ms, bajo pena
de trescientas libras que se obligaba a pagarle caso que faltara a
su promesa. La sentencia se encuentra en Maynard y Papon,
140. Un hecho, para ser materia de una obligacin civil, debe
ser un hecho por el cual aquel, respecto a quien se ha contratado,
tenga un inters apreciable a precio de dinero, conforme a Ias ex-
plicaciones arriba indicadas. Mas no es lo mismo respecto a la
obligacin natural ; pues basta que el hecho que es materia de la
misma, sea un hecho tal que aquel, para quien ha sido contratado,
tenga un inters de una justa afeccin, para que la obligacin sea
vlida como obligacin natural. Aquel que ha prometido ese hecho
y falta a su palabra, teniendo poder para cumplirla, peca, y se hace
culpable en el fuero de la conciencia, bien que no pueda ser per-
seguido delante del fuero exterior. (Vase sufra, cap. i, art. 5, 1.)
CaPtruz.o U
Dei efecto de las obligacione. 83
ART. I. Del efecto de las obligaciones por parte del deudor 83
1 I. De la obligacin de dar 83
4 n. De la obligacin de hacer o no hacer 85
Piar. II. Del efecto de la obligacin con relacin al acreedor 87
1 I. Del caao en que la obligacin consiste en dar 87
II. Del caso en que la obligacin consiste en hacer o no hacer
una cosa 91.
ART. III. De loe dados y perjuicios que resultan, ya sea del incumpli-
miento de /as obligaciones, ya del retardo puesto a su ejecucin 91
CAPTULO II
DEL EFECTO DE LAS OBLIGACIONES
ARTICULO PRIMERO
DEL EPECTO DE LAS OBLIGACIONES POR PARTE DEL DEUDOR
1 r. De la obligacin de dar
141. Aquel que est obligado a dar una cosa, est obligado
a darla en tiempo y lugar conveniente al acreedor, o a aquel que
tenga poder o cualidad para recibirla en lugar suyo. (Vase la ter-
cera parte de este Tratado, cap. 1, donde nosotros tratamos del
pago de las obligaciones.)
142. Cuando es un cierto cuerpo lo que hace el objeto de la

obligacin, la obligacin tiene todava ese efecto respecto al deu-
dor, que le obliga a tener un cuidado conveniente para la conser-
vacin de la cosa debida, hasta tanto que el pago se haya hecho ; y
si por falta de cuidado, la cosa pereciera, o se perdiera, o se dete-
riorara, vendra obligado al pago de daos y perjuicios que resul-
taran para el acreedor. Trataremos de esos daos y perjuicios infra,
artculo 39
El cuidado que se debe poner a esta conservacin es diferente,
segn la diferente naturaleza de los contratos o cuasi-contratos, de
donde desciende la obligacin.
La ley 5, 2, D. commodat., da esta regla, que cuando el con-
trato no concierne ms que a la sola utilidad de aquel a quien la
cosa debe ser dada o restituida, el deudor que est obligado a darla
o restituirla, no est obligado ms que a poner su buena fe en la
conservacin de la cosa, y por consiguiente no es responsable sino
a causa de una falta tan grande, que a causa de su enormidad, se
repute como si existiera dolo: Tenetur duntaxat de lata culpa et
dolo proxima. Por ejemplo, un depositario no est obligado a po-
84 R. J. POTHIER
ner ms que buena fe en la conservacin del depsito que se le

ha confiado, y que se ha obligado a restituir, por cuanto el contrato
de depsito se hace por la sola utilidad de aquel que ha confiado la
cosa, y a quien el depositario se ha obligado a restituirla. Si al
contrato concierne la utilidad comn de los dos contratantes, el
deudor est obligado a llevar a la conservacin de la cosa que debe,
el cuidado ordinario que las personas prudentes tienen en sus ne-
godos, y por consiguiente, es responsable de la ms ligera falta.
Por ejemplo, el vendedor est obligado de esta falta para aquel a
quien se ha obligado a entregar la cosa vendida; el acreedor es res-
ponsable de esta falta en relacin de la cosa recibida en amortiza-
cin, a la restitucin de la cual se ha obligado; por cuanto los con-
tratos de venta y amortizacin se hacen para utilidad respectiva de
los contratantes. Si el contrato no se hace ms que para la sola
utilidad del deudor, como, por ejemplo, cuando se trata de un con-
trato de prstamo, est obligado a tener, respecto de la conserva-
cin de Ja cosa, no solamente un cuidado ordinario, sino todo el
cuidado posible; y por consiguiente, es responsable de la ms ligera
falta.
Esta regla recibe, sin embargo, numerosas excepciones, como
tendremos ocasin de examinarlas en los tratados particulares so-
bre los diferentes contratos y cuasi-contratos.
Por lo que hace a los casos fortuitos y de fuerza mayor, vis
divina, e! deudor de un cierto cuerpo, en tanto que no est en dis-
posicin de pagarlo, no est jams obligado a hacerlo, como no sea
a consecuencia de una convencin particular por la que se hubiere
encargado de do, o que una falta precedente del deudor no hu-
biere dado lugar al caso fortuito. Por ejemplo, si os he prestado
mi caballo para ir a cierto lugar, y habis sido atacado por ladrones
quienes os han robado o matado mi caballo, aunque esta violencia
que vos habis sufrido sea un caso fortuito del cual un deudor ge-
neralmente no es responsable, sin embargo, si en lugar de seguir
el camino ordinario y ms seguro, hubiseis tomado por un camino
de traviesa, conocido como infestado por bandidos, y en l fuseis
atacado, serais responsable de ese caso fortuito, por cuanto es
vuestra imprudencia quien ha dado lugar al robo_
143. Es todava efecto de la obligacin de dar, por parte del

diudor, el que cuando ha sido requerido para que satisfaciera
obligacin, sea requerido por los daos y perjuicios que debe al
acreedor, con motivo de dicho requerimiento, y que venga obligado
a indemnizarle, caso de que no satisfaga la obligacin en el mo-
mento de que ha sido requerido.
Es en consecuencia de ese principio, que si la cosa debida ha
sido deteriorada, o lijen se ha perdido totalmente, despus del re-
querimiento del deudor, aunque sea por caso fortuito o fuerza ma-
yor, que de ella sea responsable el deudor caso de que la cosa no
haya perecido en casa del mismo acreedor.
Tambin es en virtud de ese principio, que el deudor est obli-
gado a dar razn al acreedor, no solamente de los frutos percibidos,
sino de todos aquellos que se habran podido percibir por el acree-
dor despus del requerimiento hecho al deudor.
Sobre las otras especies de daos y perjuicios, vase infra,
artculo 39
144. Observad que, segn nuestras costumbres, un deudor

no se reputa como obligado a dar la cosa debida por l, ms que
mediante una demanda judicial hecha en forma, y solamente a con-
tar del da de esa demanda.
Esta decisin tiene lugar aunque la cosa sea debida a menores
o la Iglesia: los principios del Derecho romano sobre la devolucin
que se contrataba re ipsa respecto a esas personas, no tienen apli-
cacin entre nosotros, pues no estn en uso.
Es necesario exceptuar de nuestra decisin a los ladrones,
quienes estn reputados como debiendo satisfacer la obligacin que
han contratado de restituir la cosa robada, desde el mismo instante
que la han contratado por el robo que han cometido, sin que sea
necesario para con ellos demanda alguna judicial (1,. fin de cond.
furt.).
El plazo durante el cual el deudor ha estado obligado a dar la
cosa, cesa por medio de ofertas vlidas, por las cuales ha puesto
al acreedor en estado de recibir.
145. La obligacin de dar una cosa se extiende algunas ve-
ces a los frutos de esta cosa, cuando los produce; y a los intereses,
cuando es ma cantidad de dinero lo que se debe.
De ordinario el deudor no debe ms que los frutos que han
sido o podido ser percibidos despus de la demanda judicial que le
ha puesto en el caso de abonarlos; y los intereses igualmente no
corren sino a contar de dicho tiempo. Algunas veces empero los
frutos y los intereses son debidos antes del plazo, como en los con-
tratos de venta de una cosa fructfera. Eso depende de la diferente
naturaleza de los contratos y de otras causas de donde nacen las
obligaciones. Eso es lo que nosotros veremos al tratar de los di-
ferentes contratos y cuasi-contratos.
g II De la obligacin de hacer o no hacer
146. El efecto de la obligacin que una persona ha contra-

tado de hacer alguna cosa, es que ella debe hacer lo que ella se
86 R. J. POTHIER
ha obligado a hacer; y que, si no lo hace, despus de haber sido

requerida para que lo haga, debe ser condenada al pago de daos
y perjuicios a aquel con quien ha sido contratada; es decir, in id
quanti creditoris intersit factung fuisse id quod promissum est: lo
que debe ser estimado en una suma de dinero por peritos conve-
nidos entre las partes.
De ordinario al deudor no puede ponrsele en el caso de cum-
plir su obligacin ms que por una demanda judicial que el acree-
dor formula contra el dicho y para que haga lo que ha prometido,
sino que sea condenado al pago de daos y perjuicios.
El juez, en vista de esta demanda, prescribe un cierto tiempo
dentro del cual el deudor venga obligado a hacer lo que ha pro-
metido; y caso de que no lo haga dentro de dicho trmino se le
condena en costas, al pago de daos y perjuicios.
Si el deudor satisface dentro del plazo convenido su obliga-
cin, evita los daos y perjuicios, y debe slo abonar los gastos, a
menos de que el juez no estime que se deben algunos daos por
causa del retardo.
147. Algunas veces el deudor est obligado a daos y per-

juicios al acreedor, por falta de haber hecho lo que se haba obli-
gado a hacer, bien que no haya sido requerido por la justicia. Eso
tiene lugar cuando la cosa que el deudor se ha obligado a hacer,
no puede hacerse tilmente ms que dentro cierto perodo de tiempo
que se ha dejado pasar. Por ejemplo, si yo he encargado a un pro-
curador de hacer en mi nombre oposicin al decreto de una here-
dad que se me haba hipotecado, y que ese procurador haya dejado
interponer el decreto sin hacer la oposicin, est obligado a darme
daos y perjuicios, bien que no haya formado demanda contra del
mismo para que me los d, pues que el tiempo dentro del cual sa-
ba que esta oposicin haba de ser hecha, tena lugar de demanda.
148. El efecto de la obligacin que una persona ha contra-

tado de no hacer tal cosa, es, que si la hace est obligada a daos
y perjuicios que resultan del perjuicio que se le ha causado ha-
ciendo aquella cosa, siendo as que se haba obligado para con l
a no hacerla.
149. Cuando aquel que se haba obligado a hacer alguna cosa,

se ha visto privado de poder hacerla por algn caso fortuito o por
fuerza mayor; y que igualmente cuando aquel que se haba visto
obligado ha hacer tal cosa, se ha visto obligado a hacerla por causa
de fuerza mayor, no hay lugar a daos y perjuicios, pues nemo
prestat casus fortuitos.
Observad que en ese caso debo advertiros de la fuerza mayor
que me ha impedido hacer aquello que yo me haba comprometido
a hacer respecto a vos, a fin de que vos podis tomar vuestras me-
didas para proveer por vos mismo o por otro. Sin eso yo no evi-
tara los daos y perjuicios, a menos de que esta fuerza mayor no
me hubiere tambin privado de poder advertroslo (z. 27, 2, D.
Mand.).
ARTICULO II
DEL EFECTO DE LA OBLIOACXON CON RELA.CION AL ACREEDOR
150. Los efectos de la obligacin en relacin al acreedor son:

19 El derecho que se le da de perseguir en justicia al deudor
por el pago de lo que est contenido en la obligacin.
29 Cuando la obligacin es de una suma lquida, da derecho
al acreedor de oponerla a su deudor en compensacin, hasta la de-
bida concurrencia de aquella que el deba a su deudor. (Trataremos
de esta compensacin infra, parte 3, cap. rv).
39 La obligacin sirve al acreedor de fundamento para las
otras obligaciones que podran contratar tos fiadores respecto a
l, por la persona que la ha contratado. (De los fiadores hablare-
mos en la parte 2, cap. vi.)
49 Sirve de materia para la novacin cuando ha lugar. (Vase
por lo que toca a las novaciones infra, parte 3, cap. ti.)
En este momento slo hemos de tratar del primero y principal
efecto de obligacin, que es el derecho que da al acreedor de per-
seguir por las vas judiciales el pago de lo que se le debe. Es ne-
cesario a este fin distinguir el caso en que la obligacin consiste en
dar alguna cosa, de aquel en que consiste en hacer o no hacer al-
guna cosa.
1. Del caso en que la obligacin consiste en dar
151. El derecho que esta obligacin da al acreedor de per-

seguir el pago de la cosa que el deudor se ha obligado a darle, no
es un derecho que le d a esta cosa, jus in re, sino que es un de-
recho contra la persona del deudor para hacerle condenar a dar
esta cosa, jus ad rent, Obligationum substantia non in eo consistit,
ut corpus nostrurn, aut servitutem nostram faciat, sed ut alium no-
bis obstringat ad dandum aliquid, vel faciendum, vel prcestandum
(I,. 3, D. de oblig. et act.).
La cosa que el deudor se ha obligado a dar contina pues per-
tenecindole, y el acreedor no puede convertirse en su propietario
ms que por la tradicin real o simulada que le har el deudor al
cumplir su obligacin.
88 R. J. POTHIER
Hasta el momento de esta tradicin el acreedor no tiene ms

que el derecho de pedir la cosa, y no tiene ese derecho ms que
contra la persona del deudor que ha contratado la obligacin para
con l, o contra sus herederos y sucesores universales, por cuanto
el heredero sucede a todos los derechos activos y pasivos del di-
funto, y por consiguiente a sus obligaciones ; y por cuanto los su-
cesores universales del deudor al suceder en sus bienes, suceden
tambin por consiguiente en sus deudas, que son una carga de sus
bienes.
152. De donde se sigue que si mi deudor, desde que ha contra-
tado para conmigo la obligacin de darme una cosa, a hecho pasar
esta cosa a un tercero a ttulo singular, ya sea de venta, o de do-
nacin, no podr pedir esta cosa a ese tercero, sino solamente a mi
deudor, quien no pudiendo drmela, por no poseerla ya, ser con-
denado al pago de los daos y perjuicios que irrogue la falta de
cumplimiento de su obligacin.
La razn est, en que, segn nuestros principios, la obliga-
cin no da al acreedor derecho alguno a la cosa que le es debida,.
por el cual pueda perseguirla en las manos del que la posea. Siendo
el derecho que da una obligacin un derecho que el acreedor tiene
slo contra el deudor y sus sucesores universales, no puedo tener
accin alguna contra el tercero adquirente de esta cosa, quien, sien-
do un comprador por ttulo singular, no ha sucedido en las obliga-
ciones de aquel que se ha obligado para conmigo Quoites, 15,
Cod. de Rei vind.; Paul., sent., y. 11, 4).
Por la misma razn, si mi deudor ha legado la cosa que se
haba obligado a darme, y muere, habr transferido por su muerte,
la propiedad al legatario, segn la regla de Derecho que dice: Do-
ifliflun legate statim a morte testatoris transit a testatore in
legatarium; pues habiendo, segn nuestros principios, quedado
siendo su propietario, ha podido transferirle su propiedad. Al le-
gatario, pues, ser a quien ha de entregarse : y en este caso yo no.
tendr ms que una accin en demanda de daos y perjuicios con-
tra los herederos de mi deudor (z. 32, D. Locat.),
153. Observad, empero, que si el deudor, cuando ha hecho-
pasar a un tercero la cosa que se haba obligado a darme, no era
solvente, yo podr accionar contra el tercer adquirente para ha-
cene rescindir la venta que se le ha hecho en fraude de mi cr-
dito, con tal que l haya participado en el fraude, conscius frau-
dis, si era adquirente a ttulo oneroso; si lo era a ttulo gratuito,
para esto ni sera necesario que hubiese participado en el fraude
(Tit. D. Qua, in fraud. cred.).
Observad tambin que si la venta me ha sido hecha por un.
TRATADO 1:12 LAS 0BLIGACIONX9 89
acta delante de notario, y que la cosa vendida sea una heredad u
otro inmueble, yo tengo un derecho de hipoteca sobre esta heredad
para la ejecucin de la obligacin que mi vendedor ha contratado
para conmigo; y puedo perseguir ese derecho de hipoteca contra ese
segundo comprador a quien encuentre en posesin de esta heredad.
Puede tambin, a la verdad, remitirme a la discusin de los bienes
de mi vendedor, por los daos e intereses que me sean debidos, y
que resulten de la inejecucin de la obligacin que ha sido contra-
tada para conmigo; mas si esta discusin es infructuosa por la in-
solvencia de mi vendedor, el segundo comprador vendr obli-
gado a saldar la heredad delante de mi accin hipotecaria, si es que
no prefiere pagarme daos y perjuicios.
154. Aunque una obligacin personal no d por s misma al

acreedor respecto de quien ha sido contratada, derecho alguno a la
cosa de que es objeto, sin embargo, hay ciertas obligaciones a la
ejecucin de las cuales viene afectada la cosa de que es objeto ; y
esta afectacin da un derecho a la cosa al acreedor, para perseguir
la ejecucin de la obligacin contra el tercero tenedor de esta cosa.
Tal es la obligacin que resulta en la cosa de la clusula de recobro,
por la que el comprador de una heredad se obliga para con el
vendedor a devolvrsela cuando l quiera entrar de nuevo en po-
sesin, reembolsndole lo que le ha costado. La heredad que cons-
tituye el objeto de esta obligacin por parte del comprador queda
afectada a la ejecucin de esta obligacin, y el vendedor puede per-
seguir la ejecucin contra un tercero tenedor de la heredad. Pero
no es la obligacin la que produce ese derecho de afectacin : la
obligacin no es por s misma capaz de dar derecho alguno como
no sea contra la persona que la ha contratado: ese derecho de afec-
tacn resulta de que el vendedor, al vender su heredad, se reputa
como habiendo retenido ese derecho de afectacin a las obligacio-
nes que el comprador contrataba para con l por relacin a esta
heredad.
Ese derecho de afectacin es mucho ms fuerte que el derecho
de hipoteca. El acreedor de un cierto cuerpo afectado al cumpli-
miento de su crdito, puede hacer condenar al poseedor a que le
deje precisamente la cosa, sin que el poseedor pueda remitirlo con-
tra el deudor principal, y sin que pueda ofrecerle en su lugar los
daos y perjuicios que resultan de la inejecucin de la obligacin.
155. Por lo que toca a las vas que tiene el acreedor para
obligar al deudor o a sus herederos y sucesores universales a darle
le que le es debido, hay dos: la va de intimar su ejecucin, y la
de simple demanda.
La primera consiste en hacer al deudor, a su persona o a su
90 R. J. POTIIIER
domicilio, por un notario, un requirimiento para que pague, y en

apoderarse, caso de que se niegue, de sus muebles y aun de sus
inmuebles, y hacerlos vender para cobrar lo que le es debido.
Para que el acreedor pueda usar esta va es necesario que con-
curran tres cosas: 19 Es necesario que la deuda sea una suma de
dinero cierta y lquida, o una cierta cantidad de especies fungibles,
como trigo, vino, etctera. Observad que por ms que se pueda ha-
cer ejecucin por una deuda en especies, cuando la cantidad debida
es lquida, se debe, sin embargo, sobreseer en la venta hasta que
se haya hecho la apreciacin (Ordenanza de 1667, tt. 33, art. 29).
En segunda lugar es necesario ordinariamente 1 que el acree-
dor tenga su ttulo ejecutivo, es decir, un acto pasado por ante no-
tario, revestido de esas formas, por el cual el deudor se haya obli-
gado a pagar, o una sentencia condenatoria cuya ejecucin no se
haya suspendido por apelacin en oposicin. (Vase nuestra Intro-
duccin al ttulo 20 de la costumbre de Orlens, cap. ri, 1.)
Tercero, es necesario que sea contra la misma persona que se
ha obligado por acta delante de notario, o la que haya sido conde-
nada, contra quien el acreedor proceda por va de ejecucin. Aun-
que los herederos de esta persona sucedan a sus obligaciones, el
acreedor no puede proceder contra ellos por va de ejecucin, y s
slo por va de demanda, hasta tanto que hayan pasado un nuevo
ttulo por delante notario, o que el acreedor haya obtenido contra
ellos una sentencia condenatoria.
Cuando concurren estas tres condiciones, el acreedor tiene la
va de ejecucin, y no le es permitido tomar por la va de la simple
demanda ordinaria.
La va de simple demanda es aquella que debe tomar el acree-
dor que no tiene la va de ejecucin: consiste en citar el deudor
delante del juez competente, y en obtener contra l sentencia con-
denatoria.
156. Cuando la cosa debida es un cierto cuerpo, y que el deu-

-dor, condenado por sentencia a dar la cosa, tiene la cosa en su po-
sesin, el juez, mediante el requerimiento del acreedor, debe per-
mitirle el que se apodere del dicho cuerpo y entre en posesin del
mismo; y no basta que el deudor ofrezca, en ese caso, el pago de
los daos y perjuicios que resulten del incumplimiento de su obli-
gacin. (Vase sobre este particular nuestro Tratado sobre el con-
trato de venta, n9 68.)
1 Re dicho ordinariamente, porque, en nuestra Costumbre de Orlens,

-un acreedor de alquileres de Caga, de granjas o de atrasos de renta rural,
puede, sin ttulo ejecutivo, proceder por va de ejecucin por tres trminos
<OrIedns, art. 408).
TRATADO DE LAS oazioActolltzs 91
S II. Del caso en que la obligacIn coneliste en hacer o no hacer una cosa
157. Cuando alguien se ha obligado a hacer alguna cosa, esta

obligacin no da al acreedor el derecho de obligar al deudor pre-
cisamente a hacer lo que se ha obligado a hacer, sino tan slo el
de hacerle condenar al pago de daos y perjuicios, falto de haber
satisfecho a su obligacin.
Es en esta obligacin de daos y perjuicios que se resuelven
todas las obligaciones de hacer alguna cosa; pues nono potest
prcecise cogi ad factum.
158. Cuando alguien se ha obligado a no hacer una cosa, el

derecho que da esta obligacin al acreedor es el de perseguir en
justicia al deudor, en caso de contravencin a su obligacin, para
hacerle condenar al pago de los daos y perjuicios que resulten de
la contravencin.
Si lo que l se haba obligado a no hacer, y que ha hecho en
perjuicio de su obligacin, es alguna cosa que pueda destruirse, el
acreedor puede tambin conducir contra su deudor hasta la des-
truccin. Por ejemplo, si mi vecino se ha obligado para conmigo a
no cerrar una avenida, a fin de dejarme libre el paso, y que en
perjuicio de esta obligacin la ha cerrado por una barrera o foso,
puedo hacerle ordenar y obligarle a que cierre la barrera o a que
llene el foso, y que en caso de no hacerlo dentro de un cierto tiem-
po, estar autorizado para hacerlo a sus costas.
ARTICULO III
DE LOS DAOS Y PERJUICIOS Qtrz RESULTAN, YA SEA DEL INCLINE-

PLDILIENTO DE LAS OBLIGACIONES, YA DEL RETARDO
PUESTO A SU EJECUCION
159. Se llama daos y perjuicios la prdida que uno tiene, o

la ganancia que uno deja de hacer : esta es la definicin que da la
ley 13, z. Rat. rem hab.: Quantium mea intefruit: id est quantum
mihi ea, quantumque lucrani potui.
Cuando, pues, se dice que el deudor est obligado al pago de
daos y perjuicios al acreedor, como resultado del incumplimiento
de la obligacin, eso quiere decir que debe indemnizar al acreedor
de la prdida que le ha causado y del beneficio de que le ha privado
la inejecucin de la obligacin.
160. Es necesario, sin embargo, no someter el deudor a in-
demnizar al acreedor de todas las prdidas indistintamente que le
92 R. J. POTflI ER
haya ocasionado el incumplimiento de la obligacin, y menos toda-
va a todas las ganancias que el acreedor hubiese podido hacer, si
el deudor hubiese satisfecho su obligacin. En este punto es nece-
sario distinguir diferentes casos y diferentes especies de daos y
perjuicios; y aun es necesario, segn los diferentes casos que pue-
den presentarse, poner una cierta moderacin en la fijacin y estima
de aquellos que son debidos.
Cuando no se puede reprochar al deudor dolo alguno, y que
no es ms que por una simple falta el que haya dejado de cumplir
su obligacin, ya sea porque temerariamente se comprometi a lo
que no poda cumplir, ya sea porque l se ha puesto despus, por su
falta, fuera de estado de cumplir su compromiso; en ese caso el
deudor no est obligado ms que a los daos y perjuicios que se
han podido prever cuando el contrato, que el acreedor podra su-
frir de la inejecucin de la obligacin; pues el deudor se halla re-
putado como no habindose sometido otros.
.161. Por lo comn se reputa que las partes no han previsto

ms que los daos y perjuicios que resultan para el acreedor del
incumplimiento de la obligacin, y en relacin a la cosa que es
objeto de la misma, y no aquellos que la inejecucin de la obliga-
cin le ha ocasionado en sus otros bienes. Es por esto, que en ese
caso, el deudor no es reputado responsable de estos ltimos, sino
tan slo de aquellos sufridos en relacin a la cosa de que era objeto
la obligacin: damni et interesse, pro pter ipsam rem non aditem.
Por ejemplo, supongamos que yo haya vendido a alguien un
caballo, y que me haya obligado a entregarlo dentro de cierto tiempo,
lo que no me haya sido posible hacer. Si dentro de ese tiempo los
caballos hubiesen aumentado de precio, lo que el comprador habr
pagado de ms por no haber adquirido el mo, y siendo de su mis-
ma calidad, es un perjuicio del cual le debo indemnizacin : pues es
un perjuicio que ha sufrido pro pter rent ipsam non habitam , que
no tiene relacin ms a la cosa que ha hecho el objeto del contrato,
que he podido prever que l poda sufrir, estando como est el
precio de los caballos, como el de las dems cosas sujeto a varia-
ciones. Mas si ese comprador fuera un cannigo, quien, por culpa
de no haberle entregado el caballo ofrecido, no hubiera podido lle-
gar a tiempo al lugar de su beneficio para recoger sus pinges fru-
tos, en este caso yo no seria responsable de dicha prdida por ms
que la hubiera causado el incumplimiento de mi obligacin, pues es
un perjuicio extrao a lo que ha sido objeto de mi obligacin, y
que no se ha previsto cuando se celebr el contrato, y para cuya
reparacin no puede decirse que me hubiera sometido al contratar.
Igualmente, si he dado a alquiler por dieciocho aos una casa
que crea de buena fe que me perteneca, y que al cabo de diez o
doce aos mi inquilino fuese despedido de la casa por su propie-
tario, yo vendra obligado al pago de daos y perjuicios a mi in-
quilino, as de los que resulten de los gastos que tenga que hacer
para cambiar de local, como tambin de los que resulten por el
aumento de alquiler de las casas ocurrido durante eI tiempo de
nuestro contrato, puesto que se ver obligado a alquilar una casa
de mayor precio antes de expirar nuestro convenio; por cuanto esos
daos y perjuicios tienen una relacin prxima con el disfrute de
la casa que haca el objeto de mi obligacin, y tiene que sufrirlos
el inquilino pro pter ipsam rent non h-abitam.
Mas si el inquilino, durante el contrato ha establecido un co-
mercio en la casa que le he alquilado, y que su desplazamiento le
ocasiona la prdida de las relaciones contradas y causa un per-
juicio a su comercio, en este caso no vendr obligado a pagarle
daos ni perjuicios, por cuanto esos perjuicios fueron extraos a
nuestra convencin, pues no fueron previstos en el contrato.
Con mayor razn, si con motivo del desplazamiento se hubie-
ran echado a perder algunos muebles preciosos, tampoco vendra
obligado a resarcirle dicho perjuicio, que es debido a la impericia
de la gente de que se ha servido, que es donde reside la causa y no
en la eventualidad que ha sufrido, que ha sido slo la ocasin.
162. Algunas veces el deudor es responsable de daos y per-

juicios al acreedor, bien que extrnsecos, a saber : cuando parece
que por el contrato han sido previstos, y que el deudor se ha encar-
gado de ellos de una manera tcita o expresa en caso de cumpli-
miento de su obligacin. Por ejemplo, yo he vendido mi caballo
a un cannigo, con una clusula expresa en el contrato, por la cual
me haba obligado a entregrselo a tiempo para que pudiera llegar
en su da a su beneficio para recoger sus grandes frutos. Si en ese
caso, falto por mi culpa, bien que sin dolo, a llenar mi obligacin,
y que el cannigo no haya podido encontrar fcilmente otro caballo,
ni otro carruaje, vendr obligado al pago de daos extrnsecos re-
sultantes de la prdida que haya sufrido en sus pinges frutos ;
pues por la clusula del contrato, el riesgo del perjuicio se haba
previsto y expresado, considerndose por lo tanto que yo me haba
encargado del mismo.
De igual manera, si he alquilado una casa a un tal, en su
calidad de tratante, para convertirla en posada, y que el inquilino
se vea contrariado en el disfrute de la misma por mi culpa, le debo
daos y perjuicios que no se limitarn a los gastos de mudanza, y
a los que puedan resultar del aumento del precio de alquileres,
como hemos dicho que deban limitarse en el caso anterior ; pues
la prdida que habr hecho de sus relaciones, si no ha podido en-
contrar otra cosa en el cuartel, ha de entrar por alguna cosa: puesto
94 R. J. POTITIER
que habiendo alquilado mi casa para que abriera tienda o posada,

esta especie de daos, es un dao cuyo riesgo ha sido previsto, y
al cual se ha de reputarme sometido.
163. He aqu otro ejemplo de nuestra distincin. Una per-
sona me ha vendido un cierto nmero de piezas de madera, de la
que me he servido para apuntalar mi casa, que se arruina, por
defecto de la mala calidad de los maderos que estaban podridos.
Si el vendedor no era hombre entendido en el asunto, es decir, que
no era de su oficio el conocer la calidad de los maderos, de los que
ignoraba sus defectos, los daos y perjuicios que resulten del he-
cho de que los maderos que l me vendiera fueran defectuosos, no
consistirn ms que en una deduccin sobre el precio de lo que yo
les he pagado de ms, al comprar por bueno lo que era defectuoso;
mas no se extendern a la prdida que he sufrido por la ruina de
mi casa, pues el vendedor que me ha vendido la madera de buena
fe, y que no tena mayor obligacin que la ma en punto a conocer
la calidad de la madera, se ha de reputar como no habindose encar-
gado de ese riesgo (z. 13, n. de act. empt.).
Mas si aquel que me ha vendido dichos maderos es un hombre
del oficio, si es un carpintero el que me ha vendido dichos puntales
para apuntalar mi casa, vendr obligado para conmigo al pago de
los daos y perjuicios que resulten de la ruina de mi casa por de-
fecto de sus puntales, y no ser admitida su disculpa de que l los
crea buenos y suficientes; pues aun cuando dijera verdad, esta
ignorancia de su parte no podra excusarse en un hombre que hace
profesin pblica de un estado y un arte: /mperitia culpe annume-
ratur (z. 132,D. de R. 1.). Al venderme dichos puntales para apun-
talar mi casa, y al vendrmelos en su calidad de carpintero, se de-
claraba incurso en las responsabilidades consecuentes para el caso
de que dichos maderos fueran insuficientes, habindose por lo tan-
to declarado responsable del riesgo que corra mi casa (Mol. tract.
de eo quod interest, rig 51).
Observad, sin embargo, que no debe reputrsele por respon-
sable de otra cosa ms que deI riesgo de que se ha encargado. Es
por esto que, si dicho carpintero me ha vendido sus maderos para
sostener una casa dada, y yo me sirvo de ellos para sostener otra
de mayor importancia, no tan slo el carpintero no ser respon-
sable de la ruina de esa casa, en el caso de que los maderos hu-
biesen sido insuficientes para el sostn de la pequea construccin
para que haban sido destinados, por cuanto en ese caso el carpin-
tero no incurre en falta de clase alguna; sino que aun en el caso
de que hubiese falta, esto es, de que sus maderos fueran absolu-
tamente defectuosos e insuficientes, aun para el sostn del pequeo
edificio para el cual haban sido destinados, no vendra obligado al
pago de daas y perjuicios resultantes de la ruina de mi gran edi-
ficio ms que por la suma o valor de mi pequea casa: pues no ha-
bindome vendido dichos puntales ms que para sostener mi pe-
quea casa, se entiende que no se ha entendido encargar del riesgo
de daos y perjuicios que yo sufrira, ms que por el valor de dicha
pequea casa, y que por consiguiente no debemos, segn nuestros
principios, extender ms all su responsabilidad. Tal vez hubiera
puesto mayor cuidado si hubiese entendido correr un riesgo mayor,
o que l los hubiese vendido para un mayor edificio (Mol., ibid.,
n9 62).
Por igual razn, Dumoulin decide que cuando un carpintero
me ha vendido puntales para el sostn de mi casa, que se ha hun-
dido por defecto e insuficiencia de los mismos, los daos y per-
juicios a que viene obligado se limitan a la ruina de la casa, y no
se extienden a la prdida de los muebles que tiene dentro, y se han
roto o perdido en las ruinas; pues dicho obrero al venderme sus
puntales para el sostn de mi casa, no ha entendido responder ms
que de la conservacin del edificio, no es ms que de este riesgo
de lo que l se ha encargado, y no del riesgo de la prdida de mis
muebles, que no ha podido prever que yo dejara dentro, cuando
por lo ordinario, se desamuebla una casa que se apuntala. Es por
esto que dicho carpintero no debe ser considerado como respon-
sable de la prdida de dichos muebles, a menos de que no se hu-
biese encargado expresamente de ese riesgo (Molin., ibid., nme-
ros 63 y 64).
No sucede lo mismo cuando se trata del albail con quien he
hecho un contrato para que me construya una casa, la que, al poco
de estar construida, se hunde por defecto de construccin. Los da-
os y perjuicios que me debe este empresario ignorante por falta
de no haber llenado como deba su obligacin, se extienden no so-
lamente a la prdida que he tenido de la casa, v que no he podido
salvar, pues dicho empresario al obligarse a construirme una casa,
vivir en ella, o un inquilino, no poda ignorar que se llevaran a la
misma muebles, pues no poda habitarse en la misma sin ellos, y
por consiguiente se ha encargado del riesgo de los mismos (Molin.,
ibid., n9 64).
164. Por lo que hace a los daos y perjuicios a que viene

obligado un deudor por culpa de no haber llenado su obligacin,
para el caso aquel que no se le pueda reprochar dolo alguno, nos
falta observar que, cuando los daos y perjuicios son considera-
bles, no deben tacharse y liquidarlos de una manera rigurosa, sino
con una cierta moderacin.
Es sobre este principio que Justiniano en la ley nica Cod. de
sentent. quce pro ea quod interest, ordena que los daos y perjui-
96 R. J. POTHIER
CiOS. in caribus certis, es decir, como explica Dumoulin (ibid.,

n9 42, et seg.), cuando no se refieren que a la cosa que ha sido
objeto de la obligacin, no puede ser tachado ms all del doble
del valor de esta cosa, este valor comprendido.
La decisin de esta ley puede aplicarse a la especie siguiente.
He comprado por el precio de cuatro mil libras, unas vias en una
provincia lejana de mi residencia. Cuando mi adquisicin, el vino
que constitua toda la renta de la heredad estaba a muy bajo precio
en dicha provincia, por cuanto no tena mercado alguno donde po-
der exportarlo; despus de mi adquisicin, el rey ha mandado ha-
cer un canal que procura su exportacin, lo que ha hecho aumentar
el precio del vino al cuadruplo de su valor o ms; lo que da por
resultado que el valor de mi finca que en principio era de cuatro
mil libras, ahora sea de diecisis mil. Es evidente que si se me lanza
de esta heredad, los daos y perjuicios que de ello me resultan no
son otra cosa que id quanti inihi hodie interest hunc fundurn habere
licere, montan a la verdad a ms de diecisis mil fibras. Sin em-
bargo, segn esa ley, por todos los daos y perjuicios que me son
debidos tanto por el mayor valor de la heredad que para el reem-
bolso de los gastos reales de mi adquisicin, el vendedor que me
ha vendido de buena fe esta heredad, no debe ser condenado para
conmigo al pago de una suma mayor de ocho mil libras, compren-
diendo la restitucin del precio de cuatro mil libras; la condena ele
daos y perjuicios, que como para este caso son debidos solamente
pro pter ipsam rent non habitan& et in casu certo, no deben jams,
segn esta ley, exceder del doble del precio de la cosa que ha sido
objeto de la obligacin.
El principio sobre que se funda esta decisin, es el de que
las obligaciones que nacen de los contratos no pueden formarse
ms que por el consentimiento y la voluntad de las partes. Ahora
bien, el deudor, al obligarse al pago de daos y perjuicios que re-
sultaran de la inejecucin de su obligacin, se reputa como no
habindose entendido ni querido obligar ms que hasta la suma a
la cual l ha podido racionalmente prever que podan montar a lo
ms los dichos daos y perjuicios, y no ms all: dicho se est,
pues, que cuando esos daos y perjuicios suben a una suma exce-
siva, a la cual el deudor jams ha podido pensar que pudieran su-
bir, deben reducirse y moderarse a la suma a la que se puede ra-
cionalmente pensar que podran subir como mximo, pues ha de
reputarse el deudor como no habindose obligado a ms (Molin.,
Tract. de eo quod interest, n9 60).
Esta ley de Justiniano, en tanto que limita la moderacin de
los daos y perjuicios excesivos, precisamente al doble del valor de
la cosa, es en esto una ley arbitraria, y que no tiene autoridad en
nuestras provincias. Mas el principio sobre que est fundada, que
no permite que un deudor a quien no se puede reprochar dolo al-
guno, sea tenido al pago de los daos y perjuicios que resulten
de la inejecucin de su obligacin ms all de la suma a la cual
ha podido pensar que podran subir como mximo, siendo un prin-
cipio fundado en la razn y equidad natural, nosotros debemos se-
guirle y moderar conforme a ese principio los daos y perjuicios,
cuando se encuentren excesivos, dejando esta moderacin al arbi-
trio del juez.
165. Es evidente que la reduccin de daos y perjuicios al
doble del precio de la cosa que ha sido objeto de la obligacin pri-
mitiva, no tiene aplicacin ms que por aquellos que tan slo son
debidos por relacin a la cosa, y que no puede recibir en relacin
de aquellos en que el acreedor ha sufrido extrinsecus en sus otros
bienes, cuando el deudor se ha sometido a ellos de una manera
tcita o expresa; pues no siendo debidos sus daos y perjuicios
por razn de la cosa que hace el objeto de la obligacin primitiva,
no pueden regularse sobre el valor de esta cosa, pues montan al-
gunas veces hasta el dcuplo y ms de esta cosa. Por ejemplo, los
daos e intereses de que es responsable para conmigo un tonelero
que me ha vendido malos toneles, resultando de la prdida sufrida
por el vino que met en ellos, pueden subir a ms del dcuplo de
valor de los toneles; puesto que al venderme en su cualidad de
tonelero los toneles, se ha hecho responsable de su bondad, y t-
citamente se ha encargado del riesgo de la prdida del vino, que
puede subir a diez o veinte veces ms que el valor de los toneles.
Esta especie de daos, por lo mismo que no conciernen a los tone-
les, sino al vino que se meti dentro, no debe regularse por el
precio de los toneles (Durnoulin, ibid., n9 49).
Empero, aun en relacin a esos daos extrnsecos, se debe
usar de moderacin cuando se encuentren excesivos, y no se debe
condenar al deudor por ms de la suma mxima que racionalmente
poda l pensar que en ese caso ascenderan. Por ejemplo, si yo he
metido dentro de un tonel un vino extranjero u otro licor de un
precio inmenso, que se ha perdido por vicio del tonel, el tonelero
que me lo ha vendido, no debe ser condenado a indemnizarme de
esta prdida en entero, sino tan slo hasta concurrencia del precio
de un tonel del mejor vino del pas; pues que, al venderme el tonel,
no entenda encargarse de otro riesgo, pues no poda prever que yo
metiese en l un licor de elevado precio (Molin., ibid., n9 60).
Por la misma razn, el empresario de mi casa, que se ha hun-
dido por vicio de construccin, es responsable para conmigo, como
antes hemos dicho, de la prdida de los muebles que se han per-
dido o roto entre las ruinas; mas si se hubiesen perdido manus-
critos o pedrera de un subido precio, no se debera cargarle ntegra
98 R. J. POTHIER
esta prdida; pues no est obligado a responsabilidad ms que

hasta la concurrencia del precio al cual pueden subir de ordinario.
los muebles de una persona de mi estado.
166. Los principios que hemos establecido hasta el presente

no tienen lugar cuando es el dolo de mi deudor quien ha dado.
lugar a que se me abonen daos y perjuicios. En ese caso el deu-
dor es responsable indistintamente de todos los daos e intereses
que yo he sufrido, a los cuales su dolo ha dado lugar, no tan slo
por aquellos que yo he sufrido en relacin a la cosa que ha sido
objeto del contrato, propter ron Osan", sino de todos los daos e
intereses que he sufrido en relacin a mis otros bienes, sin que
haya lugar de distinguir y de discutir en ese caso si el deudor viene
obligado a ellos: pues aquel que comete un dolo se obliga (velit,
nolit) a la reparacin de todo el dao que ese dolo causare (Molin,
ibid., n9 155).
Por ejemplo, si un tratante me ha vendido una vaca que sabia
que sufra de una enfermedad contagiosa, y que me haya disimu-
lado ese vicio, esta disimulacin es un dolo de su parte, que le hace
responsable del dao que yo he sufrido, no solamente en la vaca
misma que l me ha vendido, y que ha sido el objeto de su obliga-
cin primitiva, sino igualmente de lo que ha sufrido en el resto de
mi ganado al que dicha vaca ha comunicado el contagio (L. 13, D.
de act. empt.), pues es el dolo del tratante quien me ha causado
todo ese perjuicio.
167. En relacin a los otros daos que yo he sufrido, como
consecuencia lejana e indirecta del dolo de mi deudor, ser tam-
bin responsable? Por ejemplo : si en el caso anterior al contagio
que ha sido comunicado a mis bueyes por la vaca que me ha sido
vendida, me ha impedido cultivar mis tierras: el dao que he su-
frido en el hecho de que mis tierras hayan quedado incultas, parece
tambin una consecuencia del dolo de ese tratante que me ha ven-
dido una vaca infeccionada; pero es una consecuencia ms lejana
que no la que Ite sufrido en mi ganado; es tambin responsable,
empero, de dichos daos? Quid, si la prdida que he tenido en mis
ganados, y el dao que he sufrido del defecto de cultivar mis tie-
rras, habindome impedido pagar mis deudas, mis acreedores han
secuestrado y vendido mis bienes a vil precio, el tratante ser
tambin responsable de esos daos? La regla que me parece que
en ese caso debera seguirse, es, que no se debe comprender en los
daos e intereses de los cuales un deudor es responsable por razn
de un dolo, aquellos que no solamente no son una consecuencia
lejana, ni una consecuencia necesaria, si que pueden tener otras
causas. Por ejemplo, en el caso antes dicho, el mercader no ser
responsable de los daos que he sufrido por el secuestro de mis
bienes: por cuanto este resultado no es ms que una consecuencia
lejana de su dolo, y no una relacin necesaria; pues bien que la
prdida de mi ganado que su dolo me ha causado, haya influido
en el desequilibrio de mi fortuna, ese desequilibrio puede tener
otras causas.
Esto est conforme con la doctrina de Dumoulin (ibid.,
no 179), donde hablando de los daos de que es responsable el
inquilino de una casa a la que ha pegado fuego con malicia, dice:
Et adhuc in doloso intelligitur ven ire orine detrimentum tunc et
proxime secutum, non autent dantnunt postea succedens ex novo
casu, etiant occasione dicta, combustionis, sine qua non contigisset,
quia istud est damnum remotunt, quod non est in consideratione.
La prdida que he sufrido por defecto de cultivo de mis tie-
rras, parece ser una consecuencia ms lejana del dolo del tratante:
empero, pienso que de ella no se le ha de reputar como respon-
sable, o por lo menos que no ha de abonarla por entero. Ese de-
fecto de cultivo no es una consecuencia absolutamente necesaria
de la prdida de mi ganado, que me ha causado el dolo de ese tra-
tante: yo podra, no obstante la prdida de mi ganado, obviar a
ese defecto de cultivo haciendo cultivar mis tierras por otros ani-
males que podra comprar, o, caso de que no tuviera ese medio,
que hubiese podido alquilar ; o bien sub-arrendando mis tierras, si
no tena medios de hacerlas producir por mi mismo. Empero, co-
mo, por ms que se recurriera a dichos expedientes, yo no habra
podido retirar tanto provecho de mis tierras, como si las hubiese
podido cultivar por m mismo, con mis bueyes que he perdido por
el dolo del tratante, esto puede entrar por alguna cosa en los daos
y perjuicios que me son debidos.
168. Los daos e intereses que resulten del dolo del deudor,
difieren todava de los daos e intereses ordinarios, en que la ley
nica, cod. de sent. qua' pro ea quod interest, etctera, y la mode-
racin que, segn el espritu de esta ley, es observada por relacin
a los daos e intereses ordinarios, no tiene lugar en relacin de
aquellos que resultan del dolo del deudor.
La razn de diferencia es evidente. Esta moderacin que se,
practica en relacin a los daos y perjuicios ordinarios, est fun-
dada sobre ese principio que nosotros hemos expuesto ms arriba,
esto es, que un deudor no puede reputrsele como habindose que-
rido obligar por daos y perjuicios, a una ms grande suma que
aquella a la cual l ha podido pensar que podran subir al ms alto
grado los daos y perjuicios a los cuales se sometiera, en caso de
inejecucin de su obligacin. Ahora bien, ese principio no puede
tener aplicacin a los daos y perjuicios que resulten del dolo, por
100 R. 5. POTELIER
cuanto quien comete dolo, se obliga indistintamente velit, nolli, a.

la reparacin del dao que el dolo causara.
Sin embargo, debe dejarse a la prudencia del juez, aun en caso
de dolo, usar de alguna indulgencia en la tasacin de daos y per-
juicios.
Esas decisiones tienen lugar, ya sea que el dolo se haya co-
metido delinquendo, bien sea contrahendo (Molin., ibid.) n9 155).
169. Nos falta decir una palabra de los daos y perjuicios

que resultan del retardo llevado por el deudor en la ejecucin de
su obligacin.
Un deudor es resnonsable no slo de los daos y perjuicios
del acreedor, que resulten de la inejecucin absoluta de su obliga-
cin, cuando no la ha cumplido; sino que igualmente es responsable
de aquellos que resulten del retardo que solamente ha puesto en
cumplirla, desde el momento que ha sido requerido para que lo
hiciera.
Esos daos y perjuicios consisten en la prdida que el acree-
dor ha sufrido, y en la ganancia de que se ha visto privado por
dicho retardo ; con tal que esta prdida y esta privacin de ganan-
cias hayan sido sus consecuencias necesarias.
Se las estima en todo su rigor, y se las extiende a toda especie
de daos y perjuicios, cuando es por dolo o contumacia afectada,
que el deudor ha llevado el retardo puesto al cumplimiento de su
obligacin.
Mas cuando no se puede reprocharle ms que negligencia, esos
daos y perjuicios deben estimarse con mucha ms moderacin, y
no deben extenderse ms que a aquellos que han podido ser pre-
vistos cuando el contrato, y a los cuales el deudor se ha sometido
de una manera expresa o tcita.
170. Tales son las reglas generales. Se sigue una particular

cuando se trata del retardo puesto por un deudor en el cumpli-
miento de obligaciones que consisten en dar una cierta suma de
dinero. Como los diferentes daos y perjuicios <lile pueden resul-
tar del retardo del cumplimiento de esta especie de obligacin, va-
ran al infinito, y que es tan dificil preverlos como justificarlos,
ha sido necesario reglarlos como por una especie de un tanto alza-
do, a un tanto fijo. Que es lo que se hace cuando se fijan los inte-
reses de la suma debida a la tasa de Ordenanza. Esos intereses
principian a correr contra el deudor, desde el da en que ha sido
requerido hasta el da en que paga, por cuanto son el precio comn
del provecho legtimo que el acreedor habra podido retirar de la
suma que le ha sido debida, si le hubiese sido pagada.
En consecuencia de esta especie de precio alzado por grande
TRATADO DE ZAS OBZIGACIONES 101
que sea el dao que el acreedor haya sufrido del retardo que el
deudor haya llevado al pago de la suma debida, ya sea que el re-
tardo proceda de una simple negligencia, ya que proceda de dolo
o contumacia afectada, el acreedor no puede pedir otra indemni-
zacin que los intereses.
Mas en cambio no est sujeto, para exigirlos, ms que a dar
una justificacin del dao que el retardo del pago de la suma le
ha causado.
171. Nuestro principio sufre excepcin en relacin a las le-
tras de cambio. Cuando aquel a quien se endosa una letra de cam-
bio rehusa pagarla el da del vencimiento, el propietario de la letra
que la hace protestar, puede, como daos y perjuicios del retardo
que sufre, exigir del librador y de los endosados el recambio, aun
cuando excediera del inters ordinario del dinero. Se llama recam-
bio el provecho que l ha pagado a los banqueros, a fin de tener
dinero por medio de las letras de cambio, en lugar de aquel que
deba recibir en el punto donde se ha girado la letra. (Vase nues-
tro Tratado sobre las letras de cambio, no 64.)
172. Tales son las reglas para lo que hace al fuero externo:
mas, en el fuero de la conciencia, si el acreedor no ha sufrido dao
alguno por el retardo del pago de la suma que le era debida, es
decir, si ese retardo no le ha causado prdida alguna, y no le ha
privado de ningn beneficio, no debe exigir intereses ; pues esos
intereses se conceden como una indemnizacin, y no puede ser de-
bida a aquel que no ha sufrido perjuicio alguno.
Viceversa, si el dao que el retardo ha causado al acreedor es
ms grande que esos intereses; segn las reglas del fuero de la
conciencia, cuando el deudor, por dolo y por una contumacia afec-
tada, ha sido requerido para pagar lo que l podra pagar fcil-
mente, debe indemnizar al acreedor enteramente de todos los per-
juicios que l sabe que le ha causado por su injusta retencin
pues no basta que pague los intereses desde el da de su resis-
tencia.
Otra cosa es cuando no hay dolo por la parte del deudor en
su demora. La razn de la diferencia est, que, fuera del caso de
dolo, un deudor no viene obligado al pago de daos y perjuicios,
los cuales se le reputan corno habiendo consentido; as para el
caso presente son los intereses de la suma a contar de la demora.
Otra diferencia entre el fuero externo y el de la conciencia
consiste en que, ante esta, no siempre es necesario que haya una
interpelacin judicial para que el deudor sea puesto en situacin
de demora, y que los intereses corran contra l, pues si mi acree-
dor me advierte que tiene necesidad de dinero, y que ese acreedor,
102 R. J. POTHIER
a mi splica, por consideracin a m, y para no causar perjuicio

a mi crdito, no haya recurrido a la interpelacin judicial, contan-
do con mi buena fe y sobre la promesa que le he hecho de indem-
nizarle, como si hubiese recurrido a aquel medio; en este caso, yo
estoy, en el fuero de la conciencia, suficientemente requerido por
esa advertencia, y vengo obligado a los intereses que corren desde
aquel momento. No ha estado, pues, en lo justo, el autor de las
Conferencias de Pars sobre la usura (tomo I, pg. 379 y sigtes.),
proscribiendo esos intereses como usurarios. No hay ms intereses
usurarios que aquellos que son exigidos como la recompensa del
prstamo, que debe ser gratuito; pero los de que hablamos tienen
una causa justa, a saber la indemnizacin del perjuicio que yo cau-
so a mi acreedor por el retardo que llevo a la ejecucin de mi
obligacin. Dicho autor se funda sobre el siguiente razonamiento:
"Nosotros no tenemos, dice, que de la ley los bienes y derechos que
poseemos: ahora bien, nuestras leyes no conceden a los acreedores
el derecho de percibir los intereses de las sumas que les son de-
bidas, que cuando les son adjudicados por sentencia mediante una
demanda judicial: pues concluye el autor, sin una interpelacin
judicial, un acreedor no tiene derecho de percibir los intereses de
las sumas que le son debidas, y en conciencia no puede recibirlas."
La respuesta es la siguiente: que si el acreedor no puede, en
el fuero externo exigir intereses sin una interpelacin judicial, no
es porque sin esto no pueda justificar la demora que pone su deu-
dor en pagarle; pues la demanda judicial es slo la prueba de esta
demora que se recibe en los tribunales, Mas si en verdad su deu-
dor ha sido puesto en demora de que pague, tiene derecho a re-
cibir de l intereses, por indemnizacin del perjuicio que le ha
causado la demora de su deudor; y tiene ese derecho de la ms
respetable de todas las leyes, a saber, de la ley natural, que obliga
a todos los deudores a llenar sus obligaciones, y a indemnizar a
su acreedor del perjuicio que ha sufrido por el retardo que ha
puesto en hacerlo. Cuando un acreedor, por miramientos para con
su deudor, no ha recurrido a la va de la demanda judicial, que
podra arruinar el crdito de su deudor, esto es un buen oficio
que hace a su deudor; ese acreedor no debe sufrir por haber hecho
ese buen oficio a su deudor: officiton .nosm nentini debet esse demi-
nosum. Es un absurdo querer que el acreedor que trata con mira-
mientos a su deudor, sea, por haberle as tratado, de peor condi-
cin que si hubiese ejercido las vas de rigor.

SEGUNDA PARTE
DE LAS DIFERENTES 19PECIES DE OBLIGACIONES
CaPirmo I
Exposicin general en las diferentes especies de obligaciones 105
1 I. Primera divisin 105
1 II. Segunda divisin 106
1 M. Tercera, cuarta y quinta divisiones 106
1 IV. Sexta divisin 108
1 V. Sptima divisin 108
1 VI. Octava divisin 110
1 VII. Novena. dcima, undcima y duodcima divisiones 110
SEGUNDA PARTE
DE LAS DIFERENTES ESPECIES

DE OBLIGACIONES
CAPTULO PRIMERO
EXPOSICION GENERAL DE LAS DIFERENTES

ESPECIES DE OBLIGACIONES
1. Primera divisin
173, La primera divisin de las obligaciones se deduce de la

naturaleza del lazo que producen. Las obligaciones, consideradas
bajo este aspecto, se dividen en obligaciones naturales y civiles a
la vez, en obligaciones slo civiles, y en obligaciones slo naturales.
Se llama obligacin civil aquella que es un lazo de Derecho,
vinculuni juris, y que da a aquel respecto a quien se ha contratado,
el derecho de exigir en justicia lo que en ella se halla contenido.
Se llama obligacin natural aquella que, en el fondo del honor
y de la conciencia, obliga a aquel que la ha contratado al cumpli-
miento de lo que en ella se halla contenido.
174. Las obligaciones, por lo general, son civiles y naturales
a la vez. Ilay, sin embargo, algunas obligaciones que solamente
son civiles, sin ser al mismo tiempo obligaciones naturales, y paya
cuyo cumplimiento puede el deudor verse obligado por la justicia,
bien que no lo sea delante del fuero de la conciencia.
Tal es la obligacin que resulta de un juicio de condenacin
dado por error de Derecho, o de hecho, y para el que no hay ape-
lacin. Aquel que es condenado por ese juicio se obliga para con
aquel en provecho de quien la sentencia se ha dado, a pagarle lo
que importa la condena; y a ello puede verse obligado por las vas
judiciales, bien que no lo deba en verdad y segn el fuero de la
conciencia ; es la autoridad de la cosa juzgada la que forma esta
obligacin. El juramento decisorio produce igual obligacin. Cuan-
do la parte a quien se pide una cosa, se ha referido al juramento
decisorio del demandante que ha jurado que la cosa le era debida,
ese juramento obliga al que niega a pagar al demandante la cosa
que jura que se le debe, bien que a la verdad, y segn el fuero
de la conciencia, no le sea debida.
175. Hay, tambin, obligaciones que son solamente obliga-
ciones naturales, sin ser obligaciones civiles. Esas obligaciones, en
106 R. J. POTHIER
el fuero del honor y de la conciencia, obligan a aquel que las ha

contratado a llenarlas: mas la ley civil rehusa la accin a aquel que
las ha contratado, para perseguir en justicia la ejecucin.
Esas obligaciones no lo son sino de una manera impropia,
pues que no han sido formadas por un lazo de Derecho, vincu/urn
juris. Y no imponen a aquel que las ha contratado una verdadera
necesidad de cumplirlas, puesto que no puede ser obligado por
aquel para quien las ha contratado: y es precisamente en esta
necesidad que consiste el carcter de la obligacin, vinculis juris
quo necessitate adstringimur; pues son solamente pudoris et aqui-
lats vinculum.
Trataremos en particular de esta especie de obligaciones en
el captulo siguiente.
11. Segunda divisin
176. La segunda divisin de las obligaciones se saca de la

diferente manera con que pueden ser contratadas. Se las divide,
pues, en puras y simples y en condicionales.
Las puras y simples son aquellas que no son suspendidas de
condicin alguna, sea que ellas hayan sido contratadas sin condi-
cin alguna, sea que la condicin bajo la cual lo hayan sido, se
haya ya cumplido.
Las obligaciones condicionales son aquellas que son suspendi-
das por una condicin todava no cumplida, y bajo la cual han sido
contratadas.
177. Se llaman obligaciones puras y simples, en sentido es-
tricto, aquellas que son contratadas sin ninguna de las excepciones
o modificaciones que van a abrogarse. Esas excepciones son, la
condicin resolutoria, el tiempo limitado por la duracin de la
obligacin, el trmino y el lugar del pago, la facultad de pagar a
otro que al acreedor, y la de pagar otra cosa en lugar de aquella
que constituye el objeto de la obligacin. La alternativa entre va-
rias cosas que hacen el objeto de la obligacin, la solidaridad entre
varios acreedores o entre varios deudores de una misma obligacin,
son todava modalidades de las obligaciones.
Todas esas diferentes excepciones son otras tantas diferentes
especies de obligaciones, de las que trataremos en el captulo
tercero.
M. Tercera, cuarta y quinta divisiones
178. Esas divisiones se deducen de las diferentes cualidades

de las cosas que constituyen su objeto.
Hay obligaciones de dar, y obligaciones de hacer: Stipuicitio-
num qua'dam in dando, qtuedam in faciendo consistunt (L. 3, D. de
verb. obl.).
Las obligaciones de hacer comprenden, tambin, aquellas por
las cuates uno se obliga a no hacer tal cosa.
Hay esta diferencia entre las obligaciones de dar y las obli-
gaciones de 'hacer, que aquel que se ha obligado a dar una cosa,
puede, cuando la tiene en su posesin, ser precisamente compelido
para que la d; el acreedor puede, aun a pesar suyo, entrar en po-
sesin de la cosa por mandato del juez ; en lugar de que aquel que
se ha obligado a hacer alguna cosa no puede ser obligado a ha-
cerla: sino que, caso de que deje de llenar su obligacin, puede
convertirse en una obligacin de daos y perjuicios resultantes de
la dicha inejecucin; y esos daos y perjuicios consisten en una
cantidad de dinero por la cual son liquidados y estimados por pe-
ritos nombrados por las partes o por el juez.
179. Se distinguen todava las obligaciones o deudas en deu-
das lquidas y no lquidas. Las deudas lquidas son las deudas de
una cierta cosa, obligatio rei certa.. Gayo da esta definicin: Cer-
tunt est quod ex ipsa pronuntiatione apParet, quid, quale, auantunt-
gue sit (L. 74, 1, D. de verb. obl.) Tales son las deudas de un
cierto cuerpo o de una cierta cantidad de dinero, de trigo. vino,
etctera.
Una deuda no es lquida, cuando la cosa o la suma que es
debida no se ha justificado: Ubi non apparet quid, guate, quantum-
que est in stiPulatione (L. 75, D. dicto titulo).
Tales son las deudas de daos y perjuicios, hasta tanto que
hayan sido liquidadas, y por consiguiente, todas las obliaaciones
que consisten en hacer -o no hacer una cosa (d. 1. 75, 7),puesto
que se resuelven en obligaciones de daos y perjuicios. Las deu-
das de una cosa indeterminada, las deudas alternativas, hasta tanto
que el deudor haya escogido, o haya sido puesto en el caso de ha-
cerlo, habindosele referido al acreedor, son tambin deudas no
lquidas (d. 1. 75, 1 y 8). (Vase in Pand. Justin tit. de verb.
obl., nmeros 78 - 81).
Hay varias diferencias entre las deudas lquidas y aquellas
que no lo son. El acreedor de una deuda lquida, cuando hay un
titulo eiecutivo, puede proceder por mandato y por embargo de los
bienes de su deudor ; el acreedor de una deuda que no es lquida,
no lo puede. El crdito de una suma lquida puede ser opuesto en
compensacin de otra deuda liquida: un crdito cuando no se ha
liquidado todava, no puede oponerse como compensacin.
Observad en relacin a las deudas de granos y otras cosas
quo in quantitate consistunt, que se distingue la liquidacin de la
108 R. J. POTHIER
apreciacin. La deuda es lquida cuando la cantidad de las cosas

que es debida es constante: eunt constant quantum debeatur; y da
al acreedor que tiene un ttulo ejecutivo, el derecho de secuestrar
los bienes de su deudor; pero no puede venderlos hasta que se hayan
apreciado, es decir, hasta tanto que se hayan evaluado en aquella
suma de dinero en especies a que sube la cosa debida (Ordenanza
de 1667, tt. 33, art. 27).
180. Adems, se dividen las obligaciones en obligaciones de

un cierto cuerpo, y en obligaciones de una cosa indeterminada, de
un cierto gnero de cosas: que es lo que se llama obligatio generis.
Nosotros trataremos ex professo de esas obligaciones en la seccin
primera del captulo cuarto.
181. En fin, las obligaciones se dividen en divisibles y en

indivisibles, segn que la cosa que es debida, es susceptible de par-
tes, aunque sean intelectuales o no. De stas trataremos tambin
ex professo en el dicho captulo nr, seccin TI.
1 IV. Sexta divialn
182. Las obligaciones se dividen en obligaciones principales

y en obligaciones accesorias. Esta divisin se saca del orden que
tienen entre s las cosas que constituyen su objeto.
La obligacin principal es la obligacin de lo que hace el obje-
to principal del compromiso que ha sido contratado entre las partes.
Se llaman obligaciones accesorias, aquellas que son como con-
secuencias y dependientes de la obligacin principal.
Por ejemplo, en el contrato de venta de una heredad, la obli-
gacin principal que contrata el vendedor, es la obligacin de
entregar esta heredad al comprador, y de garantirla de nuestras
perturbaciones : obligatio prcestandi emPtori rent habere licere.
La obligacin de rernetirle los ttulos y dems datos que con-
ciernan a una heredad, la de la buena fe en el contrato, V el con-
veniente cuidado de la conservacin de la cosa, son obligaciones
accesorias.
Observad que esos trminos de obligacin principal, y de obli-
gacin accesoria se toman tambin en otro sentido, como veremos
infra, 6.
1 V. Sptima divisin
183. Las obligaciones se distinguen en obligaciones principa-

les y en obligaciones secundarias, y esta divisin se deduce del
orden en que se reputan contratadas.
La obligacin primitiva, que tambin se puede llamar obliga-
cin principal, es aquella que ha sido contratada principalmente, en
primer lugar, y por s misma.
La obligacin secundaria es aquella que ha sido contratada en
caso de inejecucin de una primera obligacin.
Por ejemplo, en el contrato de venta, la obligacin que con-
trata el vendedor de entregar y garantir la cosa vendida, es la obli-
gacin primaria: la de pagar al comprador los daos y perjuicios,
caso de no entregarle o garantirle la cosa, es una obligacin se-
cundaria.
184. Hay dos ejemplos de obligaciones secundarias. La pri-
mera es la de las obligaciones secundarias que no son ms que una
consecuencia natural de la obligacin primitiva, que, sin que haya
intervenido convencin alguna particular, nacen naturalmente del
retardo de la sola inejecucin de la obligacin primitiva, o del re-
tardo puesto a su ejecucin.
Se puede oponer, por ejemplo, la obligacin de daos y per-
juicios en la que se convierte naturalmente y de pleno derecho la
obligacin primitiva que un vendedor ha contratado de entregar o
garantir una cosa, en caso de inejecucin de esta obligacin ; como
tambin la obligacin de los intereses que nace del retardo puesto
a la obligacin de pagar una cierta suma de dinero.
I as obligaciones secundarias de la segunda especie son aque-
llas que nacen de una clusula del contrato, por ejemplo, la parte
que se compromete a alguna cosa, o promete dar una cierta suma,
o cualquiera otra cosa, en caso de que no satisfaga a su compro-
miso.
Llmanse esas clusulas clusulas penales, y las obligaciones
que de ellas nacen obligaciones penales, cuando son accesorias a la
obligacin primitiva y principal, y son contratadas para asegurar
la ejecucin. Trataremos de ellas ex professo en el captulo v.
185. Las obligaciones secundarias pueden todava subdividir-

se en dos especies.
Hay una especie de obligaciones secundarias, en las cuales se
convierten enteramente las obligaciones primitivas, cuando no se
han ejecutado ; tal es la obligacin de daos y perjuicios, de que
hemos hablado antes. Cuando un vendedor no satisface a su obli-
gacin primitiva de entregar o de garantir la cosa vendida, esta
obligacin primitiva se convierte enteramente en la obligacin se-
cundaria de pagar los daos y perjuicios del comprador; esta obli-
gacin secundaria se subroga a la primera que ya no existe.
Hay otra especie de obligaciones secundarias, que no hacen
ms que acceder a la obligacin primera sin destruida, cuando el
110 R. j. POTHIER
deudor se pone en retardo para su ejecucin, tal es la obligacin

de intereses, que nace de la demora de pagar la suma principal.
1 VI. Octava divisin
186. Las obligaciones consideradas en relacin a las personas

que las contratan, se dividen en obligaciones principales y en obli-
gaciones accesorias.
La obligacin principal en ese sentido, es la de aquel que se
exige como principal obligado, y no para ningn otro.
Las obligaciones accesorias son aquellas que contraen las per-
sonas cuando se obligan por otra; tales son las de las cauciones, y
de todos aquellos que exceden a la obligacin de otro. Este punto
lo trataremos en el captulo vi.
VII. Novena, dcima, undcima y duodcima divisiones
187. Las obligaciones, consideradas en relacin a las seguri-

dades y a las vas que tiene el acreedor para asegurarse su pago,
se dividen en obligaciones privilegiadas y no privilegiadas, en obli-
gaciones hipotecarias, en obligaciones quirografarias, en obligaciones
ejecutorias y no ejecutorias, en obligaciones corporales, civiles y
ordinarias.
Las obligaciones privilegiadas son aquellas por las cuales el
acreedor tiene un privilegio sobre todos los bienes, o sobre ciertos
bienes del deudor, para ser pagado con preferencia a los otros acree-
dores. (Vase lo que hemos dicho de esos privilegios en nuestra
Introduccin al ttulo 20 de la costumbre de Orlens, cap. ir , 9;
y en la Introduccin al ttulo 21, 16).
Las obligaciones no privilegiadas son aquellas para las cuales
no hay privilegio.
188. Las obligaciones hipotecarias son aquellas que son con-

tratadas bajo hipoteca de los bienes del deudor que son susceptibles
de ella.
Las obligaciones quirogrficas son aquellas que no van acom-
paadas de hipoteca alguna. (Vase sobre el derecho de hipoteca
La Introduccin al ttulo 20 de la costumbre de Orlens, cap. 1.)
189. Las obligaciones ejecutorias son aquellas para cuyo pago

tiene el acreedor un ttulo ejecutivo contra el deudor. (Vase
supra, n9 155.)
190. En fin, las obligaciones corporales son aquellas para

cuyo pago el deudor puede ser obligado por el encarcelamiento de
TRATADO DE LAS OBLIGACIONES 1 li
su persona, hasta tanto que haya pagado. Las otras obligaciones

no sujetas a dicho constreimiento son llamadas, en oposicin a
estas, civiles y ordinarias.
Sobre las obligaciones que estn sujetas o no al encarcela-
miento, vase la Ordenanza de 1667, tt. 34, y el Comentario de
M. jousse.
CAPTULO II
DE LA PRIMERA DIVISION DE LAS OBLIGACIONES:

EN OBLIGACIONES CIVILES Y EN OBLIGA-
CIONES NATURALES
191. Hasta aqu hemos visto de una manera suficiente la na-

turaleza de las obligaciones civiles; ahora nos falta tratar en este
captulo de las obligaciones naturales.
Los principios de nuestro Derecho son, sobre este particular,
diferentes de los del Derecho romano.
Se llamaba en el Derecho romano obligacin natural aquella
que estaba destituida de accin; es decir, que no daba a aquel para
con quien se contrataba el derecho de reclamar el pago delante de
la justicia.
Tales son todas aquellas que nacen de las simples convencio-
nes, que no estn revestidas ni de la cualidad del contrato, ni de la
forma de la estipulacin.
Esas obligaciones eran muy favorables: Quid enint tam con-
gruum fidei humane, quam ea quce inter eos placuerunt servarer
(t. 1, Dig. de pact.). Si estaban destituidas de accin, no era ms
que por una razn sacada de la poltica de los patricios, quienes
por su inters particular haban juzgarlo a propsito hacer depen-
der el derecho de accin de frmulas, de las que slo ellos tenan
conocimiento en los primeros tiempos, a fin de obligar a los ple-
beyos a recurrir a ellos, en sus negocios, logrando por este medio
tenerlos bajo su dependencia. Por esto es que, excepcin hecha
de que estaban destituidas de accin gozaban por lo dems de todos
los otros efectos que puede tener una obligacin civil. No slo el
pago de lo que era debido por una obligacin puramente natural
era un pago vlido, y no sujeto a repeticin; sino que, segn los
principios del Derecho romano, yo poda, contra la accin demi
acreedor, oponer la compensacin de lo que l me deba por su par-
-te por una obligacin puramente natural (1.,. 6, Dig. de comp.).
114 R. J. POTHIER
Segn los mismos principios, los fiadores podan contratar una

obligacin civil que accediera a una obligacin puramente natural
(1.. 16, 3, Dig, de fid.); y una obligacin puramente natural po-
da servir de materia a una. novacin en otra obligacin civil
(L. 1, 1, Digest. de naval.).
192. Segn los principios de nuestro Derecho francs, que

no ha admitido la distincin del Derecho romano entre los simples
pactos y los contratos, esas obligaciones naturales de Derecho ro-
mano son, en nuestro Derecho, verdaderas obligaciones civiles.
Aquellas que se pueden llamar en nuestro Derecho obligacio-
nes puramente naturales, son:
19 Aquellas a las cuales la ley niega la accin, por relacin
al perjuicio de la causa de donde proceden. Tal es la deuda debida
a un figonero por gastos hechos por uno de sus domiciliados (Cos-
tumbres de Pars, art. 128).
29 Las que nacen de contratos de personas que, teniendo un
juicio y un discernimiento suficientes para contratar, son, empero,
declaradas, por la ley civil, como inhbiles para poder hacerlo. Tal
es la obligacin de una mujer, bajo la potestad marital, que con-
trata sin su autorizacin.
193. Esas obligaciones que nacen de una causa, no admitida

por las leyes o que han sido contratadas por personas a quienes la
ley no permite contratar, no habran tenido, ni aun por el Derecho
romano mismo, el nombre de obligaciones naturales ; es por esto
que yo no pienso que deban tener entre nosotros los efectos que el
Derecho romano da a las obligaciones puramente naturales.
Por ejemplo, no debe admitirse que un figonero oponga con-
tra la accin de su acreedor, lo que el acreedor le debe por gastos
hechos en su garito; el deudor de una mujer no puede, contra la
accin de esta mujer, oponer la compensacin de lo que esta mujer
le debe por un contrato entre ambos, estando bajo la potencia del
marido, y sin su autorizacin, como no sea que el contrato haya
sido en provecho de esta mujer.
194. Igualmente los fiadores no se obligan vlidamente con

un garitero por una deuda contrada en su garito; pues el des-
favor de la causa de la deuda, que hace denegar la accin al ga-
ritero, milita igualmente por lo que hace a los fiadores, como tam-
bin en relacin al primer obligado.
Cuando es la sola cualidad de la persona la que ha dado oca-
sin para que la ley anule la obligacin, corno cuando se trata de
una mujer que bajo la autoridad marital se ha obligado sin auto-
rizacin del marido, haba mayor motivo para dudar si la accin
debera negarse contra los fiadores, por lo mismo que es por una
razn particular a la mujer que la ley niega la accin contra ella.
Empero, es necesario decidir que la obligacin de los fiadores no
es mucho ms vlida que la de la mujer ; pues la ley, dando por
nula la de la mujer, no subsiste en modo alguno, si no es en el
fuero de la conciencia; la ley civil la desconoce y la declara nula,
por consiguiente, no puede ser un sujeto suficiente al cual pueden
acceder otras obligaciones. Si segn los principios del Derecho ro-
mano, los fiadores pueden acceder a una obligacin natural, es por-
que las obligaciones naturales no eran obligaciones que la ley im-
probase y declarase nulas ; sino que estaban destituidas tan slo
de accin. Mas las leyes romanas deciden que los fiadores no pue-
dan acceder a obligaciones que la ley reprueba y anula. Es sobre
este principio por lo que ellas deciden, que los fiadores no pueden
obligarse vlidamente por una mujer que se haya obligado contra
la prohibicin de un senado consulto: qui totam obligationern
senatus improbat (L 16, 1, D. ad. sc. Ven.; 14, Cod. dicto tt.).
Por la misma razn debe decidirse que los fiadores no pueden acce-
der a la obligacin que una mujer casada ha contratado sin estar
autorizada, ni a todas las otras obligaciones que no son Ilainadas
obligaciones puramente naturales por cuanto son admitidas por la
ley civil. Esta es la opinin de Lebrun (Tratado de la comunidad,
libro 2, cap. I, sec. y, n9 17).
195. El solo efecto de nuestras obligaciones puramente natu-

rales, es que cuando el deudor ha pagado voluntariamente, el pago
es vlido, y no est sujeto a repeticin, por lo mismo que haba un
justo motivo para pagar, a saber : la carga de la conciencia. As
no puede haber lugar a las acciones que se llaman condicho sine
causa, et condictio indebiti.
Observad, empero, que para que el pago hecho por una mujer,
de una deuda contratada por ella sin autoridad de su marido, sea
vlido, es preciso que lo haya hecho en estado de viudez, o con la
autorizacin del marido, si estaba todava bajo su autoridad, pues
en ese caso no est ms capacitada para pagar sin la autoridad del
marido que para contratar.
196. Hasta el presente hemos hablado de las obligaciones que

el disfavor de su causa, o la inhabilidad civil de la persona que las
ha contratado, convierte en obligaciones puramente naturales. Una
obligacin civil, cuando el deudor ha adquirido contra la accin que
de ella resulte alguna prescripcin, puta, por la autoridad de la
cosa juzgada o del juramento decisorio, o por el transcurso del
tiempo requerido para la prescripcin, puede tambin ser conside-
rada corno obligacin puramente natural, en tanto que la pres-
116 R. J. POTHIER
cripcin subsista, y que la dicha obligacin no se haya cubierto.

(Vase infra, art. 39, cap. vm.)
197. No se deben confundir las obligaciones naturales de que

hemos hablado en este captulo, con las obligaciones imperfectas de
que hemos hablado al principio de ese Tratado. Esas no dan dere-
cho alguno a nadie contra nosotros, aun en el fuero de la concien-
cia. Por ejemplo, si yo he faltado en hacer a mi bienhechor un
servicio que el reconocimiento me obligaba a hacerle, y que sufra
de mi falta o de que yo haya cumplido con mi deber, no por esto
l se convierte en mi acreedor, aun en el fuero de la conciencia.
Es por esto que si l me debiese una cierta suma que no implicase
por mi parte una accin contra l, por cuanto mi crdito hubiese
prescrito, no por esto dejara de estar obligado, en el fuero de la
conciencia, a pagarme, sin que pueda pedirme compensacin por
lo que ha sufrido a causa de mi ingratitud. Por lo contrario, las
obligaciones naturales de que nosotros hemos tratado en este cap-
tulo, dan a la persona para con quien nosotros las hemos contratado,
un derecho contra nosotros, no, a la verdad, delante del fuero exte-
rior, sino en eI fuero interior de la conciencia. Es por esto que,
si yo he hecho un gasto de 100 libras en el fign del punto de mi
domicilio, el figonero es en verdad mi acreedor por dicha suma,
no el fuero externo, sino en el fuero interno de la conciencia ; y
si yo tuviese de mi parte un crdito por igual suma contra l y que
hubiese prescrito, podra en el fuero de la conciencia dispensarse
de pagrmela, compensndola con aquella que tena contra m.
CAPTULO III
De las diferentes modalidades por las cuales las obligaciones pueden ser
contratadas 117
ART. I. De las condiciones suspensivas y de las obligaciones condicionales 117
ART. II. De las condiciones resolutorias, y de las obligaciones que se
resuelven bajo una cierta condicin, y de aquellas cuya duracin
se ha limitado a un cierto tiempo 130
ART. III. Del trmino para el pago 131
ART. IV. Del lugar convenido para el pago 135
ART. V. De las obligaciones contratadas con la clusula del poder pagar
a una persona indicada o con la de poder pagar cierta cosa en lugar
de la cosa debida 136
ART. VI. De las obligaciones alternativas 137
ART. VII. De las obligaciones solidarias entre varios acreedores 143
ART. VIII. De la solidaridad por parte de los deudores 145
CAPTULO III
DE LAS DIFERENTES CONDICIONES BAJO LAS CUALES

LAS OBLIGACIONES PUEDEN SER CONTRATADAS
ART iC UZO PRIMERO
DE LAS OBLIGACIONES SUSPENSIVAS Y DE LAS OBLIGACIONES

CONDICIONALES
198. Una obligacin condicional es aquella que est suspen-

dida por la condicin bajo la cual ha sido contratada, y que todava
no se ha cumplido.
Para dar a conocer lo que es una obligacin condicional, nos-
otros trataremos :
1.9 Lo qu es una condicin suspensiva, y cules son las dife-
rentes especies de condiciones ;
29 Qu es lo que constituye una condicin suspensiva;
39 Cundo una condicin se reputa cumplida o incumplida;
49 Trataremos de la indivisibilidad del cumplimiento de las
condiciones ;
59 Del efecto de las condiciones ;
69 Veremos si, cuando la obligacin ha sido contratada bajo
varias condiciones, es necesario que todas sean cumplidas para que
la obligacin tenga su efecto.
f L Qu es una condicin y sus dfferentes especies
199. Una condicin es el caso de un suceso futuro e incierto,

que puede ocurrir o no, y del cual depende la obligacin.
200. Se distinguen las condiciones bajo las cuales una obli-
gacin puede ser suspendida, en positivas y en negativas.
La condicin positiva es aquella que consiste en el caso de
118 R. J. POTHIER
que una cosa que puede o no puede suceder, suceder, como, por
ejemplo, caso de que me case.
La condicin negativa es aquel/a que consiste en el caso de
que una cosa que puede suceder, o no suceder, no suceder, como,
por ejemplo, si yo no me caso.
201. Las condiciones todava se distinguen en potestativas,

casuales y mixtas.
La condicin potestativa es aquella que est en poder de aquel
con quien ha sido contratada la obligacin; como si yo me obligo
para con mi vecino a darle una suma, si derriba de su campo un
rbol que me tapa la vista.
La condicin casual es aquella que depende de la fortuna, y
que en modo alguno est en poder del acreedor, tales son las de:
si yo tengo hijos; si no tengo hijos; si tal buque llega a puerto en
las Indias, etctera.
La condicin mixta es la que depende del concurso de la vo-
luntad del acreedor, y de la de un tercero, como la siguiente: si vos
os casaseis con mi prima.
1 II. Lo que puede hacer que una condicin pueda suspender una obligacin
202. Para que una condicin tenga el efecto de suspender una

obligacin, es necesario:
19 Que sea la condicin de una cosa futura; una obligacin
contratada bajo la condiein de una cosa pasada o presente, bien
que ignorada de los contratantes, no es propiamente una obligacin
condicional. Por ejemplo, si despus de que se haya hecho el sorteo
de la lotera, y antes que la lista haya llegado, he prometido a un
tal darle una cierta suma si me cae el premio mayor ; o si he pro-
metido a alguien cierta suma, en caso de que el Papa viva en la
actualidad; esas obligaciones no son condicionales: pues o ellas de
una vez adquieren todas las condiciones de una obligacin, va sea
que me caiga el premio gordo, o que el Papa viva ; o bien. por lo
contrario, no habr habido nunca obligacin: por ejemplo, si suce-
de que el premio mayor no me haya tocado o que el Papa no haya
muerto.
Eso es lo que decide la ley 100, D. de verb. obl.: Conditio in
preeterituns non tantum in pravens tempus relata, statim ant peri-
mit obligationem, aut omnino non differt (adde u.. 3, 7. 38, 39.
D. y. cred.).
Sin embargo, bien que la cos.a sea efectivamente debida, el
acreedor no puede exigirla, hasta tanto que se tenga la completa
seguridad del hecho, y que lo haya notificado al deudor.
TRATADO DE LAS OELIGACIONES 119
203. 29 Es necesario que la condicin sea la de una cosa
que pueda o no pueda llegar a suceder. La condicin de una cosa
que suceder ciertamente, no es propiamente una condicin, y no
suspende la obligacin; pero difiere de ella en punto a hacerla
efectiva, y no equivale ms que a un trmino para pagarla.
A ese fin conviene, empero, distinguir entre las obligaciones
que han sido contratadas por actos entre vivos y por los cuales
nosotros contratamos tanto por nosotros como por nuestros here-
deros, y entre las que nacen de disposiciones hechas en provecho de
una cierta persona, y no de sus herederos, tales son los legados y
las sustituciones consignadas en los testamentos o en las donacio-
nes entre vivos.
Por lo que hace a esas disposiciones, bien que el hecho que se
ha puesto por condicin deba ciertamente suceder, si hay incer-
titud respecto a cuando suceder, o bien si ser mientras viva el
legatario o cuando su sucesin, en ese caso existe tina verdadera
condicin. La razn est en que una tal disposicin no hacindose
ms que a la persona misma del legatario o al que la sustituya, y
no pudiendo adquirir el derecho que resulta ms que la persona
misma del legatario o la que sustituya, no pudiendo, por consi-
guiente, la condicin puesta cumplirse tilmente ms que durante
la vida del legatario o persona que le sustituya, basta que sea in-
cierta la condicin de si llegar durante la vida, aunque haya cer-
teza de que un da u otro llegar, para que la disposicin sea con-
dicional, puesto que hay incertidumbre en punto a quien el legado
ser debido. Es sobre esos principios que la ley 1, 2, D. de cond.
et dem. decide que si yo he gravado mi heredero con un legado,
cuando l muera, que el legado es condicional. Por lo contrario, en
los actos entre vivos por los cuales nosotros contratamos tanto por
nosotros como para nuestros herederos, el caso de una cosa que
ciertamente debe llegar, bien que haya incertidumbre respecto a
cuando suceder, no puede hacer jams una condicin que suspen-
da la obligacin; por cuanto las condiciones de las obligaciones
-contratadas por esos actos, pudiendo cumplirse tilmente en cual-
quier tiempo que sea, lo mismo despus de la muerte de la persona
para con quien ha sido contratada, o cuando viva, como lo vere-
mos (infra, n9 208), la deuda contratada bajo la condicin de una
cosa que debe ciertamente acaecer, no puede ser incierta, ni por
consiguiente, condicional.
204. 39 Es necesario para que una condicin sea vlida y
pueda suspender la obligacin, que sea la condicin de una cosa po-
sible, lcita, y que no sea contraria a las buenas costumbres.
La condicin de una cosa imposible, ilcita, o contraria a las
-buenas costumbres, bajo la cual un tal promete alguna cosa,
120 R. J. roTHIER
hace el acto absolutamente nulo cuando se ha prometido in fa-
ciendo; y por consiguiente no hace obligacin alguna (t. 1, 2, D.
de ob. et act.; L. 31, dicto titulo; z. 7, D. de verb. oblig.), como si
yo os hubiese prometido una suma bajo esta condicin: de hacer
un tringulo sin ngulos, o bajo la de ir desnudo por las calles.
Otra cosa sucede respecto de los testamentos. Los legados que
se hicieran bajo iguales condiciones no son menos vlidos, y la con-
dicin se considera como no escrita, y que el favor de las ltimas
voluntades ha hecho establecer (L. 3, n. de cond. et dem.; L. 104,.
1, D. de legat., 10).
Cuando la condicin imposible es in non faciendo, como si yo
os hubiese prometido una suma si no detenis el curso del sol, no
hace nula la obligacin bajo la cual ha sido contratada. Esta con-
dicin no tiene efecto alguno, y la obligacin es pura y simple
(L. 7, D. de verb. oblig.). Mas la condicin de no hacer una deter-
minada cosa que es contraria a las costumbres y a las leyes, puede
hacer el acto nulo, por cuanto es contrario a la justicia y a la
buena fe estipular una suma para abstenerme de una cosa de la
cual nosotros estamos obligados, por otra parte, a abstenemos.
205. 49 Para que una condicin sea vlida y suspenda la
obligacin bajo la cual ha sido contratada, es necesario que no des-
truya la naturaleza de la obligacin, tal es la condicin que haga
depender la obligacin de la pura y sola voluntad de la persona
que se compromete; como si yo prometiera dar alguna cosa a un
tal, si me pareca bien, SI VOLUERO, pues siendo la obligacin futir
vinculum quo necessitate adstringimur, y conteniendo esencialmen-
te una necesidad de dar o de hacer alguna cosa, nada es ms con-
trario a su naturaleza que hacerla depender de la pura voluntad
de aquel que se supondra que la contrata; y por consiguiente una
tal condicin no suspende, sino que destruye la obligacin, que peca
en ese caso por defecto de la razn, como hemos dicho (nme-
ros 47 y 48) :Nulla prornissio potest consistere, guce ex voluntate
prornittentis statum capital (L. 108, 1,D. de verb. oblig.).
Es contrario a la esencia de la obligacin que dependa de la
pura y sola voluntad de aquel que se supondr haberla contratado;
pero tambin puede depender de la pura y sola voluntad de un ter-
cero. Es por esto que yo puedo vlidamente contratar la obligacin
de dar o de hacer alguna cosa si una tercera persona lo consiente
(LL. 43 y 44, de verb. oblig.).
III. Cundo las condiciones se reputan cumplidas?
206. Las condiciones positivas se cumplen, cuando la cosa

que hace la materia de la condicin sucede.
Cuando una condicin consiste en dar o en hacer alguna cosa,
es preciso, para el cumplimiento de la condicin, que aquel a quien
ha sido impuesta haya dado o hecho la cosa de la manera que pa-
rezca natural que las partes la han entendido. Es por esto que, si
yo he contratado algn compromiso para con vos, en caso de que
deis una cierta suma a un tal, si ese tal es un menor, vos no
habis cumplido la condicin, cuando en lugar de dar esta suma
al tutor de ese menor, la dis al menor que la ha disipado (1,. 68,
D. de salud.); pues es evidente que mi intencin, al imponeros esta
condicin, ha sido que vos darais esta suma al menor, de manera
que pudiera aprovecharla, ponindola en manos de su tutor, y que
vos no la abandonseis a la discrecin de ese menor.
Nuestro principio, de que las condiciones deben cumplirse de
la manera que las partes han entendido que deba hacerse, sirve
para decidir la cuestin que formulan los doctores, de si las con-
diciones deben cumplirse literalmente, in forma specifica. Es ne-
cesario decir que de ordinario hay que cumplirlas en forma spe-
cifica; sin embargo, pueden cumplirse per eguipollens, cuando, pro
subjecta materia, parece que tal ha sido la intencin de las partes;
y esta intencin se presume cuando aquel en favor de quien es la
condicin, no tiene inters en que se cumpla de una manera mejor
que de otra.
Por ejemplo, si yo he contratado alguna obligacin para con
vos bajo esta conviccin, de que si dentro tal tiempo me dais cien
luises de oro, se os reputar como habiendo cumplido dicha con-
dicin, al ofrecerme en plata la suma de dos mil cuatrocientas libras
a que ascienden los cien luises de oro, por lo mismo que me es
indiferente recibir esta suma en plata o en oro quedis libre; con
tanta mayor razn, cuanto que no se considera en la moneda ms
que el valor que el prncipe le ha dado y no su cuerpo que no es
ms que su signo (Arg., z. 1, in fine, D. de cont. empt.).
207. Debindose cumplir las condiciones de la manera que
las partes contratantes lo han entendido, se pregunta, si cuando la
condicin consiste en algn hecho, sea del acreedor, sea del deudor,
sea de una tercera persona, la condicin no puede cumplirse ms
que por la persona misma, o bien si puede serio por los herederos
de la persona, o por cualquiera otra que sea, que haga por ella y
en su nombre, lo que implica la condicin La decisin de la cues-
tin depende de la naturaleza del hecho, y del examen de la inten-
cin que han tenido las partes contratantes. Si el hecho puesto por
condicin es un hecho personal, si es el hecho de una ta/ persono,
mejor que el hecho solo- y en s mismo, lo que las partes han tenido
en vista, en ese caso la condicin no puede cumplirse ms que por
la persona aludida. Por ejemplo, si yo me he comprometido para
122 R. 5. P O T II I R
con mi criado a darle una cierta recompensa si se quedaba por diez

arios a mi servicio, es evidente que los servicios de mi criado, que
hacen el objeto de la condicin, es un hecho personal, y que una
tal condicin no puede cumplirse ms que por el mismo. Y lo mis-
mo resulta de la obligacin que yo he contratado para que el dis-
cpulo de un clebre pintor al contratar con l que le dar una
cierta cantidad, si su amo me hacia un cuadro; es todava un hecho
personal que constituye el objeto de esta condicin, y que no puede
cumplirse sino por el pintor a quien haca referencia.
Mas si el hecho, sea del acreedor, sea del deudor, que se ha
puesto por condicin, no es un hecho personal, si es un hecho que
las partes contratantes han considerado slo en s mismo, y no
como el hecho de una tal persona; en ese caso la condicin puede
cumplirse no slo por la persona misma, s que tambin por sus
hedederos u otros sucesores. Por ejemplo, si yo me obligo a paga-
ros una cierta suma, si dentro del ao mandabais derribar un bos-
que que haca helar tnis vias. Esta condicin puede cumplirse por
vuestro herederos; pues ese hecho no es un hecho que os sea per-
sonal. Es evidente que oponiendo esta condicin a mi obligacin,
he considerado el hecho slo en s mismo, no habiendo tenido otra
intencin, sino la de que el bosque fuera derribado, siendo indi-
ferente la persona que lo hiciera. Igualmente, si os compro tina
heredad bajo la condicin que un tal se desistir de un derecho de
servidumbre que pretenda, la condicin se cumplir si el sucesor
de ese vecino da su consentimiento.
208. Las condiciones de actos entre vivos, por los cuales nos-
otros contratamos tanto por nosotros como por nuestros herederos,
pueden cumplirse tilmente despus de la muerte de aquel para
con quien la obligacin ha sido contratada, lo mismo que durante
su vida (Jnstit. tit. dc verb. oblig., 5). En eso sus actos difieren
de los legados y de otras semejantes disposiciones, las cuales cadu-
caron, cuando aquel en provecho de quien se ha hecho, muere antes
que la condicin bajo la que se han hecho haya sido cumplida (L. 59,
D. de cond. et dem.).
La razn de la diferencia est, que aquel que hace un legado
a un tal, no lega ms que a la persona del legatario; de donde se
sigue que el cumplimiento de la condicin que no llega sino des-
pus de la muerte, no puede dar ocasin al legado; pues no puede
haber abertura para ese legado en provecho del legatario que ya
no existe, ni en provecho de los herederos del legatario, que no son
aquellos que el testador ha querido legar. Por lo contrario, en los
actos entre vivos, aquel que estipula alguna cosa, est reputado
como estipulando lo mismo para l que para sus herederos: Qui
paciscitur, sibi lueredique suo paciscitur. La obligacin que resulta
del acto es contratada para con l y para con sus herederos: de
donde se sigue que la condicin bajo la cual la obligacin ha sido
contratada, bien que no se cumpla sino despus de su muerte, debe
dar origen a la obligacin.
Cynus, Bartok), y la mayor parte de los antiguos doctores,
han sostenido que nuestro principio sobre el cumplimiento de las
condiciones de actos entre vivos sufre excepcin respecto a las
condiciones potestativas, es decir, respecto de aquellas que consis-
ten en algn hecho que est en poder de aquel para con quien la
obligacin ha sido contratada. Esos autores han pretendido que no
se podan cumplir despus de su muerte. Si esta decisin se hubiese
restringido a las condiciones potestativas, que consisten en algn
hecho del acreedor que sea personal, no podra sufrir dificultad
alguna. Es evidente por lo que acabamos de decir ms arriba, que
no pueden cumplirse despus de su muerte ; pero es falso que todas
las condiciones potestativas indistintamente no puedan cumplirse
despus de la muerte del acreedor, y no hay razn alguna slida
en que pueda fundarse la opinin de dichos doctores. No la fundan
en verdad, ms que en algunos textos del Derecho, que no son
decisivos, y que sera muy largo citar y refutar: bastar con res-
ponder a la ley 48, n. de verb. oblig., que es el principal fundamento
de esta opinin. Se dice que en una estipulacin esos trminos,
ruin petiero, *bis, son diferentes de esos otros: si pctiero, y que
no encierran una condicin: Admonitionent magis quam ronditio-
nem habet hcrc stipulatio; et ideo aade Ulpiano-- si deressero
prius gitant petiero, non videtur defecisse ronditio. De esas ltimas
palabras, nuestros doctores argumentan por ese estilo: Ulpiano dice
que cuando las partes han empleado esos trminos ruin prtiero
si acaece la muerte del acreedor antes que l haya dado la demanda
no impide el efecto de la convencin, por cuanto esos trminos
ruin petiero no encierran una condicin. Pues, concluyen ellos,
si las partes se hubiesen servido de los trminos que encierran una
oblig,acin tales corno los siguientes si petiero, otra cosa hu-
biese sido : y la muerte del acreedor acaeciendo antes que hubiese
otorgado la demanda hubiera hecho fracasar la condicin, v caer
por lo tanto la convencin ; pues la condicin si petiero, no puede
cumplirse sino durante la vida del acreedor; por lo que vemos
cmo las condiciones potestativas no pueden cumplirse tilmente
corno no sea durante la vida del acreedor. Respondo que esta lti-
ma consecuencia est mal deducida: esos doctores contra las reglas
de la lgica concluyen de lo particular a lo general. Convengo en
que la condicin SI rwrino, no puede cumplirse despues de 1a.
muerte del acreedor, por cuanto parece que bajo esta condicin, es
el hecho personal del acreedor, es la demanda que la misma per-
sona del acreedor har que las partes han entendido poner por
124 R. J. POTIIIER
condicin: de otra suerte dicha condicin no tendra sentido; pero

de que la condicin si petiero no pueda cumplirse despus de la
muerte del acreedor, no se sigue que las otras condiciones potes-
tativas que encierra un hecho que no es personal, no puedan cum-
plirse tilmente despus de la muerte del acreedor. Esta cuestin
ha sido tratada con gran extensin por Covarrubas. (Qucestiones
practica., 39.)
209. Cuando la condicin encierra un tiempo prefijo dentro

del cual se haya de cumplir, como si yo me hubiese obligado a daros
una cierta cantidad si tal navo estaba de vuelta dentro de este ao
en los puertos de Francia; es necesario que la cosa suceda dentro
del tiempo prefijado, y cuando el tiempo ha expirado sin que la
cosa acaezca, la condicin se reputa fracasada, y la obligacin con-
tratada bajo esta condicin enteramente desvanecida.
Mas si la condicin no encierra tiempo alguno prefijado den-
tro del cual haya de cumplirse, en ese caso puede serio en cual-
quiera otro tiempo que sea; y no se considera fracasada sino hasta
tanto que se adjuiera la conviccin cierta de que la cosa no se pro-
ducir.
Uno se separa de esta regla cuando la condicin consiste en
alguna cosa que debe hacer aquel con quien me he obligado bajo
condicin, y que yo tengo inters en que se cumpla: como. si hu-
biese prometido a mi vecino darle una cantidad si derribaba un
rbol que me perjudicaba; pues en ese caso puedo citar aquel con
quien me he obligado, para que se 1e prefije un cierto tiempo den-
tro del cual cumplir la condicin, y que caso de que deje de ha-
cerlo, yo estara descargado de mi obligacin de una manera pura
y simple.
210. Las condiciones prefijas o tienen o no tienen un tiempo

prefijo. Cuando tienen un tiempo prefijo, existen cuando ese tiem-
po ha expirado sin que la cosa haya sucedido. Por ejemplo, si os
he prometido alguna cosa, si un tal buque no estaba de retorno este
ao en nuestros puertos, la condicin habr existido cuando el ao
expire sin llegar el buque. Pueden cumplirse tambin antes de
tiempo, eso es, cuando se adquiere la certeza de que la cosa no
suceder.
Si la condicin prefija no tiene tiempo sealado, no se reputa
cumplida sino cuando habr adquirido uno la certeza de que la
cosa no suceder. Por ejemplo, si me he obligado a daros alguna
cosa si un tal buque llega a buen -puerto a las Indias, la condi-
cin de mi obligacin no existir sino cuando se sabr de cierto
que el navo no llegar, puta, por las noticias que se hayan reci-
bido de su naufragio.
TRATADO DE LAS 0131,IGACIONES 125
211. Si, empero, la condicin consiste en alguna cosa que
est en poder del deudor, y que interese aquel en provecho de quien
se ha contratado la convencin; corno si uno se obliga para con-
migo a darme una cierta suma si no le hago derribar un rbol
que perjudica a mis vias; yo pienso que aquel que se ha obligado
bajo esta condicin puede ser emplazado para saber, que, caso de
que no haga tal cosa dentro del tiempo sealado por el juez, ser
condenado a pagar lo que se ha obligado a dar, caso de que no lo
hiciera: y si no lo hace dentro del tiempo que se le habr sealado,
esta condicin negativa se reputar haber existido, y podr, en
consecuencia, ser condenado a pagar bajo esta condicin.
Esta decisin, empero, no ha parecido exenta de dificultades
a los jurisconsultos romanos : las dos escuelas estaban divididas en
esta cuestin (L. 115, 2, D. de verb. oblig.). La de los Sahinos,
que yo he seguido, me parece ms conforme al espritu y a la sen-
cillez de nuestro Derecho francs.
212. Es una regla comn a todas las condiciones de las obli-
gaciones, que deben pasar por cumplidas cuando el deudor que se
ha obligado bajo esta condicin impide el cumplimiento: Quicum-
que sub conditione obligatus, curaverit conditio existeret, nihi-
lominus obligatus (L. 85, 7, D. de verb. oblig.). Pro impleta ha-
betur conditio cum per eum fiat stat qui, si impleta esset, debitu-
rus esset (L. 81, 1, D. de cond. et dem.). Esto es una consecuen-
cia de esta rega de Derecho: In omnibus causis pro facto accipitur
id in quo per aliunz 'nora fit, quominus fiat (L. 39, n. de reg.
juris.).
No se puede, sin embargo, decir que es por el hecho del deu-
dor que una condicin no ha sido cumplida, y que en consecuencia
debe reputarse por cumplida, cuando no es ms que de una manera
indirecta, y sin intencin de impedir el cumplimiento, que se ha
opuesto al mismo un cierto obstculo. Es por esto que Pablo dice,
por lo que hace a las condiciones opuestas a los legados : Non omne
ab hceredis persona interveniens impedimenticm statu libero, pro
expleta conditione cedit (L. 3$, D. de statu libero).
Por ejemplo, si un testador a quien yo he heredado os haba
legado una casa, si dentro del ao de su muerte dabais al acreedor
de Pedro una cierta suma para cuyo pago le tena en la crcel; y
que siendo vuestro acreedor, por sumas considerables, he embarga-
do vuestros muebles para pagarme, bien que el embargo que os he
hecho os haya puesto fuera de estado de dar la suma al acreedor
de Pedro, y de cumplir la condicin puesta a vuestro legado, no
me ser por lo dicho reputada haber, por mi estado, impedido el
cumplimiento, y no se reputar tampoco como cumplido, pues no
es sino de una manera indirecta que lo he hecho : el embargo mo
126 R. J. POT BIZR
no ha sido hecho con la idea de impediros el cumplir la condicin

que se os haba puesto; yo no he querido ms que cobrar por una
va legtima lo que me debais.
Observad tambin a este fin una diferencia entre las condi-
dones cuyo cumplimiento es momentneo, y aquellas que no se
cumplen sino por una sucesin de tiempo. Las primeras se reputan
cumplidas tan pronto el acreedor condicional, habindose presen-
tado para cumplir la condicin, se ha visto impedido de hacerlo
por el deudor, lo que no sucede para las otras. Por ejemplo, Si me
hubiese obligado a alguna cosa para con un viador, bajo la con-
dicin de que me are diez jornales, y que habindose presentado
para trabajar, yo le hubiese reenviado, no se reputara cumplida
sino en parte, y slo por un da: no se reputara por entero cum-
plida hasta haberse presentado durante diez das consecutivos, di-
ferentes (t... 20, 5, o. dicto titulo).
213. Por lo que hace a la regia relativa a las condiciones po-
testativas, que deben pasar por cumplidas cuando no se refieren
ms que a aquel a quien un difunto deja alguna cosa bajo esta
condicin; es una regla que tiene lugar para las ltimas volunta-
des, y que no debe aplicarse a las condiciones de los compromisos
contratados por actos entre vivos. Por ejemplo, si alguien os lega
una cierta suma, si dentro del ao de su muerte dais libertad a
vuestro negro Jaime; la condicin se reputa cumplida. y el legado
se os debe, si la muerte de Jaime sucede a poco de la del testador,
os impide, por lo tanto, ejecutar y cumplir la condicin (1,.. 54,
2, D. de lel. 1). Mas si alguien por una condicin entre vos y
l. se ha obligado, bajo una igual condicin, a daros una cierta
suma, yo no pienso que la suma os sea debida si la muerte sobre-
viene al negro impidindoos el cumplimiento de la condicin.
La razn de esta diferencia consiste, en que las ltimas vo-
luntades son susceptibles de una interpretacin ms lata. Por lo
contrario, los contratos no deben entenderse que quantum sonara;
y la interpretacin, en la duda, se hace siempre contra aquel para
con quien la obligacin ha sido contratada: Ambiguitas contra sti-
pulatorem est (1.,. 26, p. de v. dub.), por cuanto a l debe imputarse
si el acto no se ha explicado de una manera bastante clara, no ha-
biendo dependido ms que de l, puesto que l estaba presente, el
explicarse mejor (r.. 39, D. de pact.; L. 99, de verb. oblig.). Es por
esto que segn este principio, cuando por un acto entre vivos, al-
guien se ha obligado para conmigo bajo esta condicin que yo
libertase a mi negro; en la duda de si la obligacin ha sido con-
tratada, aun para el caso de que no dependa ms que de mi su
libertad, la interpretacin debe hacerse contra m; y yo no podr
exigir lo que me ha sido prometido bajo esta condicin, aunque
la muerte del negro acaecisla antes de que yo haya podido cum-
plirla, me haya impedido hacerla. Esta decisin tendr lugar aun
cuando hubiese hecho algunos preparativos, como si, por ejemplo,
hubiese llamado al negro que estaba en un campo lejano para
emanciparle delante del juez de mi domicilio, y que hubiese muer-
to en el camino: no podra exigir lo que me ha sido prometido
bajo la condicin de su libertad, pero s podra reclamar la in-
demnizacin del gasto que hubiese hecho para hacerle venir.
214. Otro tanto sucede respecto a la regla que concierne a
las condiciones mixtas. Si alguien me ha prometido una cierta
suma si me casaba con una tal, su prima, yo no pienso que la
suma me fuera debida, si estando yo dispuesto a celebrar el ma-
trimonio, ella lo rehusara; cuando me hubiese hecho un legado
bajo una tal condicin, la condicin se presume cumplida (1,. 31,
D. de cand. et dem.).
IV. De la posibilidad del cumplimiento de las condiciones
215. El cumplimiento de las condiciones es indivisible, aun

en el caso de que lo que hace el objeto de la condicin es alguna
cosa divisible. Por ejemplo, .que alguien me haya legado una cierta
heredad, s yo daba una cierta suma a su heredero; o que por una
transaccin alguien se hubiese obligado a dejarme una heredad li-
tigiosa entre l y yo si le daba una cierta suma dentro de un cierto
tiempo. Bien que esta condicin tenga por objeto alguna cosa in-
divisible, no habiendo nada ms divisible que una cantidad de di-
nero, empero el cumplimiento de esta condicin es indivisible en
ese sentido, que el legado que se me ha hecho bajo esta condicin,
y la obligacin que ha sido contratada para conmigo bajo esta con-
dicin quedar en suspenso hasta el cumplimiento total de la condi-
cin, sin que el cumplimiento parcial pueda dar por parte anulada
al legado, ni hacer nacer por parte la obligacin (1..L. 23 y 56, D. de
cond. et dem.).
216. Dumoulin se decide por la indivisibilidad de la condi-

cin en el ejemplo siguiente: Cuatro herederos de un deudor han
sido condenados a pagar cierta suma, con sobreseimiento de dos
arios para el pago, si dan caucin en el mes. Dumoulin sostiene que
los tres herederos, que han dado caucin en el mes, cada uno por
su parte, no gozarn del trmino, si su coheredero no ha, igual-
mente, dado caucin por su parte. Su razn es, que el acreedor es,
en este ejemplo, la parte ms favorecida, puesto que es l el que
sufre de un trmino no convenido que es acordado a sus deudores,
de donde se deduce que la condicin, bajo la cual se ha acordado.
128 R. J. POTHIER
el trmino por el juez, debe ser interpretada a su favor y con todo

rigor contra los deudores (Motn., Tr. de div. et id., p. 3, n9 534
y siguientes).
Si el cuarto heredero, en lugar de dar caucin por su parte,
la ha pagado, no es dudoso, que los tres que han dado caucin, cada
uno por su parte, deben gozar del sobreseimiento acordado por la
sentencia. El acreedor en ese caso, tiene caucin por todo lo que es
debido (Molin., ibid., n9 542).
217. La condicin fijada a un legado se divide, cuando el le-

gado no tiene efecto ms que por una parte. Por ejemplo, si me
han legado una suma bajo la condicin de dar a alguien cierta
suma y que ese legado sea reducido al tercio, porque el sobreplus
no perteneca al testador que se crea sin embargo propietario del
total, no solamente no sera Obligado ms que a donar el tercio de
esa suma para cumplir la condicin sino que si haba dado ya el
total, tendra la repeticin del sobreplus (Ved. 1, 43; 1, 44; S 9,
ff. de cond. et dem.).
I y. Del efecto de las condiciones
218. El efecto de la condicin es el de suspender la obliga-

ein hasta tanto que la condicin se haya cumplido, o se reputa
como habindose cumplido. Hasta ese momento nada es debido; no
hay ms que esperanza de que habr una deuda: Pendente condi-
tione nondum debetur, sed spes est debitum iri. Es por esto que el
pago hecho por error antes riel cumplimiento de la condicin, est
sujeto a repeticin, conditione indebiti (L. 16, D. de cond.
219. Si la cosa que es objeto de la obligacin condicional pe-

rece enteramente antes del cumplimiento de la condicin, intil-
mente se esperar el cumplimiento en lo sucesivo, pues el cumpli-
miento de la condicin no puede confirmar la obligacin de lo que
no existe, por cuanto no puede haber obligacin sin una cosa que
constituya su objeto. Si la cosa existe al tiempo del cumplimiento
de la condicin, el cumplimiento de la condicin tiene ese efecto,
que la cosa es debida en el estado en que se encuentra: el acree-
dor aprovecha el aumento sobrevenido a la cosa, si es que ha
aumentado, y sufre el deterioro y disminucin que ha sobrevenido,
con tal que no haya sucedido por falta del deudor (L. 8, D. de per.
et con:. re vend.).
220. Este cumplimiento de la condicin tiene un efecto re-

troactivo para cuando el tiempo en que el compromiso ha sido
contratado: y el derecho que resulta del compromiso se reputa ha-
ber sido adquirido por aquel con quien se ha contratado, desde el
tiempo del contrato (1.1. 18 y 144, 1, D. de regia. juris.).
De donde resulta que si el acreedor muriese antes de la exis-
tencia de la condicin, bien que no se haya formado todava un
derecho de crdito, sino una simple esperanza, sin embargo, si la
condicin existe despus de su muerte, se reputar haber transmi-
tido a su heredero el derecho de crdito resultante deI compromiso
contratado para con l : porque por medio del efecto retroactivo de
la condicin, el derecho le ser reportado como habindolo adqui-
rido desde el tiempo del contrato, y por consiguiente haber sido
transmitido a su heredero.
Otra cosa sucede en cuanto a las condiciones opuestas a los
legados. La razn de esta diferencia est, que no siendo hecho el
legado ms que a la persona del legatario, la condicin no puede
existir ms que para su provecho; en lugar de que, aquel que con-
trata, para s y para sus herederos, la condicin puede existir en
provecho de los herederos, aun despus de la muerte del acreedor
(supra, no 208; V. Cuj. d. L 18).
221. Es todava una consecuencia del efecto retroactivo de

las condiciones, el que si el compromiso condicional ha sido con-
tratado por un acto que d hipoteca, la hipoteca se reputar como
habindose adquirido desde el da del contrato, bien que la condi-
cin no haya existido sino mucho tiempo despus.
222. Aun cuando el acreedor condicional no tiene derecho
alguno antes del cumplimiento de la condicin, sin embargo, es ad-
mitido para hacer todos los actos conservadores del derecho que
espera tener un da. Por ejemplo, puede formar oposicin al de-
creto de las heredades que serian hipotecadas a su crdito, si la
condicin bajo la cual se ha contratado se cumpliera. Se le pondr
en orden por lo que respecta a ese crdito condicional ; mas no
podr tocar la suma por la cual habr sido colocado, sino despus
del cumplimiento de la condicin. El crdito puro y simple, falto
de fondos, si la colocacin de ese crdito condicional fuese con-
firmada por el cumplimiento de la condicin, cobrar esperando
su orden, dndole caucin que reportar su provecho caso del
cumplimiento de la condicin.
VI. Cuando una obligacin ha sido contrada bajo varias condiciones.
yes necesario que todos la cumplan?
223. Esta cuestin se decide por una distincin. Cuando va-

rias condiciones han sido puestas por una particular disyuntiva,
como cuando me comprometo a alguna cosa para con vos, si un
130 R. J. POTHIER
tal buque llega a buen puerto, o si soy nombrado a tal empleo;

basta que una de las condiciones sea cumplida, para que la obliga-
cin sea perfecta. Mas cuando las condiciones han sido puestas
con una partcula conjuntiva, como cuando se dice, si un tal buque
llega, y si yo soy nombrado para tal empleo, es necesario que to-
das las condiciones se cumplan; y si una sola falta de cumplimien-
to, la obligacin no existe (T.,. 129, D. de verb. oblig.).
Observad, empero, que en los testamentos, y aun en los actos
entre vivos, las partculas disyuntivas se toman en un sentido co-
pulativo, cuando es evidente que han sido tomadas en su sentido
por el testador o por los contratantes: como cuando Vil padre ti
otro pariente ha gravado la sustitucin de su hijo u otro pariente
en esos trminos: si muere sin hijos o sin haber hecho testamento,
etctera. Es evidente, que. en esta sustitucin, sea que haya sido
consignada en un testamento, o en una donacin entre vivos, la
partcula disyuntiva o ha sido entendida por el testador o donador
bajo un sentido copulativo y que la sustitucin no debe abrirse
sino para el cumplimiento de las dos condiciones (Facit., L. 6,
Cod. inst. et subst.).
ARTlC1.11.,0 II
DE LAS CONDICIONES RESOLUTORIAS, Y DE LAS OBLIGACIONES QUE

SE RESUELVEN BAJO UNA CIERTA CONDICION, Y DE AQUELLAS
CUYA DURACION SE HA LIMITADO A UN CIERTO TIEMPO
224. Las condiciones resolutorias son aquellas que se ponen,

no para suspender la obligacin hasta su cumplimiento, sino para
hacerlas cesar cuando se cumplen. Una obligacin contratada bajo
una condicin resolutoria, es, pues, perfecta, desde el instante del
contrito: el acreedor puede perseguir el pago. Mas si, antes de que
haya sido satisfecha, o que el deudor haya sido requerido para que
lo hiciera, la condicin bajo la cual se ha convenido que debera
resolverse, se cumple, la obligacin cesar.
Esta diferencia entre las condiciones resolutorias y las sus-
pensivas, de que se ha hablado en el artculo precedente, se pon-
dr claro por un ejemplo. Vos habis prestado a Pedro, por orden
ma, una suma de mil escudos, y yo me he comprometido a devol-
vrosla, si un tal buque, sobre el que llevo una fuerte participacin,
llega a buen puerto en las Indias. Esta condicin es una condicin
suspensiva, que suspende mi obligacin : yo no soy todava deudor,
y no lo soy sino hasta tanto que se haya cumplido por el retorno
del buque. Mas si yo me he comprometido con Pedro por vuestra
cuenta, hasta a /a vuelta del buque, es decir, a la carga de que mi
obligacin no durar ms que hasta la vuelta del buque, la condi-
cin del retorno del buque en este caso no es ms que una condicin
resolutoria, que no impide que mi compromiso no sea perfecto
desde el primer instante del contrato, y que en consecuencia no po-
dis exigir de m el pago de esta suma. Todo el efecto de esta
condicin est en que si el buque llega antes de que yo haya sal-
dado, o se me haya requerido para que salde mi obligacin, el
cumplimiento de la condicin har cesar mi obligacin.
225. De la misma manera que la duracin de una obligacin
puede limitarse hasta el cumplimiento del suceso que implica una
cierta condicin, de la misma manera puede limitarse hasta cierto
tiempo. Por ejemplo, si yo he dado caucin por Pedro para con
vos durante tres arios, quedar libre de mi obligacin cuando expi-
re ese tiempo.
226. Observad, empero, que cuando el deudor, antes de la
expiracin del mandato, o antes del cumplimiento de la condicin
que debe resolver su obligacin, se le ha puesto, por interpelacin
judicial en demora de cumplirla, su obligacin no puede ya resol-
verse de dicha manera (L. 59, 5, D. mand.). La razn es evidente:
el acreedor no debe sufrir una demora injusta en que se ha obli-
gado a su deudor a saldar su obligacin, cuando subsista, y ese
deudor no debe aprovecharse de dicha demora.
Vase infra, parte ni, cap. vil, art. 29, lo que decimos de la
manera como se extinguen las obligaciones por una condicin re-
solutoria, o por la expiracin de un trmino resolutorio.
ART C U LO III
MI, TERMINO PARA EL PAGO
227. Una obligacin puede contratarse con un trmino, o

sin trmino. Cuando se contrata sin trmino, el acreedor puede
exigir su pago inmediatamente; cuando contiene un trmino, no
puede exigirlo sino a la expiracin del mismo.
1 I. Qu es un trmino para pagar. y sus diferentes especies
228. El trmino es un espacio de tiempo concedido al deu-

dor para saldar su obligacin.
Hay trminos expresados que resultan de una convencin ex-
presa, como cuando me obligo a pagaros una cierta suma dentro
de un cierto tiempo : otros hay que resultan tcitamente de la na-
132 R. J. POTHIER
turaleza de la cosa que constituye el objeto del compromiso, o del

lugar en que se ha convenido que la cosa se pagar. Por ejemplo,
si un empresario se compromete a construirme una casa, debo
esperar la estacin favorable para exigirle que cumpla su compro-
miso; si alguien se ha obligado en Orlens a mandar una cosa a
Roma a mi corresponsal, el compromiso contiene tcitamente el
trmino del tiempo que es necesario para enviar dicha cosa a
Roma.
229. El trmino es de Derecho o de gracia. Es el Derecho

cuando forma parte de la convencin que ha formado, ya sea que
lo contenga de un modo tcito o expreso; es deg rada, cuando no
forma parte de la misma; puta, cuando ha sido acordado despus
por el prncipe o por el juez, por requirirniento del deudor.
f II. Del efecto del trmino, y en qu difiere de le condicin
230. El trmino difiere de la condicin, en que la condicin

suspende el compromiso que debe formar la convencin; el tr-
mino, por el contrario, no suspende el compromiso, ms difiere
solamente de la ejecucin. Aquel que ha prometido bajo condicin
no es deudor hasta el cumplimiento de la condicin, hay slo una
esperanza de que llegar a serio, de donde se sigue que si por
error pagara antes de la condicin, podra repetir lo que l ha pa-
gado, corno cosa no debida, como lo hemos visto en el artculo
precedentes.
Por el contrario, aquel que debe dentro un cierto trmino que
no ha cado todava, es verdaderamente deudor, y si paga antes
del trmino, no podr repetir, por cuanto habr pagado lo que
efectivamente deba; ms bien que sea deudor, no se puede, hasta
el cumplimiento del trmino, exigir de l lo que debe.
Algunas veces, empero, el verbo deber se torna ms estricta-
mente, por lo que se puede actualmente exigir, y en ese sentido
se dice: Quien tiene plazo, nada debe.
231. El plazo difiere el pago de la deuda hasta tanto que

aquel se haya enteramente cumplido. As, si yo he prometido pagar
una cierta suma este ao, no se podr todava exigrmela el ltimo
da del ao, por cuanto ese ltimo da forma parte del trmino
(r... 42, D. de verb. oblig.).
232. Este efecto del trmino, de impedir al acreedor el exigir

la deuda hasta tanto que haya expirado, es comn al trmino de
Derecho y al trmino de gracia.
El trmino de Derecho tiene otro efecto que le es 'particular,
a saber, que impide la compensacin de la deuda hasta tanto que
haya expirado.
Por ejemplo, yo os he prestado, en 19 de enero de 1870, mil
escudos que vos os habis obligado a pagarme en 19 de enero
de 1781. Despus, habis heredado de mi acreedor una suma igual
de mil escudos que yo deba sin plazo. Vos me peds el pago de
esta suma en el mes de julio de 1780; Yo no podra oponeros en
compensacin de la deuda de mil escudos que vos me debis, los
que vos debis pagarme en 19 de enero de 1781; pues siendo la
compensacin su pago, sera de mi parte quereros obligar antes
del tiempo sealado a pagarme, lo que sera contra lo estipulado
en la convencin.
No sucede lo mismo cuando se trata del trmino de gracia:
pues, si detiene las reclamaciones del acreedor no excluye la com-
pensacin. Por ejemplo, yo os he prestado, en 19 de enero de 1780,
mil escudos pagaderos a voluntad, y vos habis obtenido del prn-
cipe o del juez, trmino hasta el 19 de enero de 1781 ; si por haber
heredado de mi acreedor una suma igual, vos me la peds en el
mes de julio de 1780, el trmino de gracia que os ha sido con-
cedido no impedir que yo no pueda oponeros la compensacin de
la suma igual que me debis. Ese trmino de gracia slo tiene
efecto para detener las reclamaciones de rigor, y no para las de
compensacin: Aliud est mien diem obligationis non venisse, aliud
hunwnitatis gratia tempus indulgeri solutionis (z. 16, 1, o. de
compeles.).
233. Nos falta observar tocante al efecto del trmino, que

presumindose opuesto en favor del deudor (L. 17, D. R. j.), el
deudor puede resistir el pago antes de expirar el trmino; mas el
acreedor no puede resistirse a recibirlo, si el deudor quiere pagar
(L. 70, de solut.; L. 17 de regui. juris.); a menos que no parezca
por las circunstancias, que el tiempo de pago ha sido convenido en
favor del acreedor lo mismo que en favor del deudor.
El trmino de pago consignado en las letras de cambio, se re-
puta opuesto lo mismo en favor del acreedor propietario de la
letra, que el deudor (Declaracin del 28 de noviembre de 1712).
g III. De los casos en que se puede exigir la deuda antes de terminar

el plazo
234. El trmino concedido por el acreedor al deudor, se

considera que tiene por fundamento la confianza en su sol-
vencia; cuando ese fundamento desaparece, el efecto del tr-
mino cesa.
134 a. J. POTHIZII
235. De donde se sigue, 19, que cuando d deudor se ha pre-

sentado en quiebra, y que el precio de sus bienes se distribuye
entre los acreedores, el acreedor puede cobrar, aun cuando no haya
expirado el trmino de la deuda. Hay todava otra diferencia entre
el trmino y la condicin; pues el acreedor condicional en ese caso
no tiene derecho a cobrar, sino slo de obligar a los otros acree-
dores que cobraran, a que se obliguen de reportar a su provecho,
si en lo sucesivo existe la condicin.
236. Observad que si, entre varios deudores solidarios, hay
algunos que se declaren en quiebra, el acreedor puede exigir el
pago de aquellos antes de trmino, pero no de aquellos cuya sol-
vencia es reconocida. La solvencia debe disfrutar del trmino, y
aun para ello no est obligado a dar una caucin en reemplazo de
sus codeudores quebrados. Eso es lo que ha sido juzgado por sen-
tencia de 29 de febrero de 1592, citada por Ana Robert, tv, 6. La
razn est en que ese deudor que ha quedado solvente, no puede,
sin su consentimiento, ser obligado a ms de lo que l quera obli-
garse. No se puede, pues, obligarle a dar una caucin que no est
obligado a dar: la quiebra de sus codeudores siendo el hecho de
sus codeudores, y no el suyo, no puede serle perjudicial, segn la
regla memo ex alteras facto prwgravari debet.
De donde se sigue, 29, que el acreedor hipotecario que ha for-
mado oposicin al decreto de la heredad, o al sello del oficio que
Ie estaba hipotecado, y que se encuentra en orden de ser tilmente
colocado, puede exigir, sobre el precio de la dicha heredad u oficio,
el pago de su crdito, bien que el trmino de ese paPo no haya
todava cado, por cuanto su derecho de hipoteca sobre el que
baha apoyado la confianza que le haba decidido a conceder un tr-
mino a su deudor, desapareciendo, el efecto del trmino debe cesar.
IV. Del trmino unido a las condiciones
237. Las convenciones comprenden algunas veces una con-

dicin y un trmino. Es necesario, en ese caso, examinar si el
trmino no es opuesto a la condicin, o si lo est tambin a la
disposicin. En el primer caso, cuando la condicin se ha cum-
plido, no se aguarda el fin del plazo del trmino para exigir la
deuda. Por ejemplo, si se dice, si yo me caso de aqu a tres aos,
vos me pagaris 100 libras, y que yo me case seis meses des-
pus, yo podr exigiros inmediatamente las 100 libras sin aguardar
la expiracin del trmino de tres aos. Igualmente si nosotros he-
mos convenido que me darais una cierta suma en caso de que yo
no fuese a Italia antes del mes de mayo, la suma se os podra re-
clamar tan pronto fuese un hecho por mi muerte de que va no
ira a Italia (I. 10, D. de verb. oblig.), sin que haya necesidad de
aguardar hasta el mes de mayo; por cuanto su trmino no ha sido
puesto ms que a la condicin, y no a la disposicin. Mas si por
lo contrario se hubiese dicho : Si yo me caso de aqu al 10 de enero
de 1771, por entonces me daris 100 libras; esas palabras. por en-
tonces, dan a entender que el trmino se ha puesto lo mismo a la
disposicin que a la condicin, es por esto que, bien que yo haya
cumplido la condicin casndome, no podra exigir la suma pro-
metida hasta la expiracin del trmino (L. 4, I, D. de cond. el
dem. Vide Parid.; Inst., tit. de verb. oblig. n9 3; et tit, de cond. et
dem. nmeros 10 y 11).
ARTCULO IV
DEL LuclAR cONVENDDO PARA EL PAGO
238. Cuando la convencin seala un cierto lugar donde el

-pago deba hacerse, ese lugar se reputa convenido para la utilidad
del acreedor, tanto como para la del deudor: es por esto que el
deudor no puede obligar al acreedor a recibir la suma en otra
parte. /s qui cerio loco dare prouzissit, mullo alio loco quam in quo
promissit, solvere invito stipulatore potest (L. 9, D. de eo quod
cerio loco).
Mas segn los principios del Derecho romano, el acreedor po-
da pedir el pago a su deudor en otro lugar que aquel que se hu-
biera convenido para el pago: puta, al lugar del domicilio del
deudor, o en el lugar del contrato, cuando en l se encontrase, dn-
dose razn uno y otro del perjuicio que uno v otro sufriran de
que el pago no se hiciera en el sitio convenido. Esta era la materia
de la accin de eo quod cerio loco (Vid. tit. D. de eo quod cerio
loco).
239. Esta accin no tiene uso entre nosotros, y el acreedor

no puede obligar al deudor a pagar fuera del sitio convenido, y
tampoco el deudor a recibir la deuda en otra parte. Antomne, de
tit., dice: Hic titulus non servatur in Gallia.
De donde deduce que cuando el acreedor no habita en el lugar
donde se debe hacer el pago, debe tener en el mismo un domicilio
elegido donde el pago pueda serle hecho; de otra manera no puede
poner al deudor en demora de que lo haga. Ese domicilio elegido
ha de noti ficarse al deudor, o por la convencin, o por una signi-
ficacin jurdica. Caso que el acreedor no tenga domicilio, el deu-
dor que quiera pagar, puede citarlo para que seale uno ; de lo
contrario le ser permitido al deudor abonar en el lugar en que
se encuentre.
136 R. J. PO T FlIER
240. El deudor no puede, a la verdad, ser obligado a pagar

en otra parte que en el lugar designado; y caso de que as no lo
haga, se puede, si el crdito no es ejecutivo, ejecutar los bienes,
en cualquier lugar en que se encuentren; y aun si es consular,
puede encarcelarle donde quiera que le encuentre, como ha sido
ejecutado por sentencia citada por Mornac (ad. L. 1, D. de eo quod
ceot loco).
241. Resta observar que si la convencin lleva dos diferen-

tes lugares para el pago, y que la indicacin se haya hecho por una.
partcula disconjuntiva, el pago debe hacerse por mitad en uno y
otro lugar (1... a, 4, D. de eo quod certo loco). Si es por una dis-
yuntiva, el pago debe hacerse por el total en uno de esos dos lu-
gares, a eleccin del deudor: Genera1iter definit Scavola petitorem
habere electionem ubi petat; reum ubi solvat, scilicet ante petitio-
nem (1,. 2, 3, D. dicto titulo). Vase, sobre el lugar donde el paga
ha de hacerse, lo que se dir en parte ni, cap. 1, art. 59.
ARTCULO V
DE LAS OBLIGACIONES CONTRATADAS CON LA CLUSULA DE PODER.

PAGAR A UNA PERSONA INDICADA O CON LA DE PODER PAGAR
CIERTA COSA EN LUGAR DE LA COSA DEBIDA
242. Regularmente el pago de una deuda no puede hacerse

a otra persona que a la del acreedor, sin su consentimiento. Es,
pues, una cualidad accidental de una obligacin, cuando es contra-
tada con facultad de pagar a otra persona que la indicada por la
convencin. (Vase todo lo que diremos en parte ni, captulo r,
art. 29, 4).
243. Tampoco se puede pagar regularmente al acreedor, sin.

su consentimiento, otra cosa que la debida y que constituye el obje-
to de la obligacin. Sin embargo, la obligacin se contrata algunas
veces con la facultad de pagar alguna otra cosa en lugar de aque-
lla que es debida; como cuando yo he dado mis vias a un viador
por 300 libras de arrendamiento anual, que podr pagarme en vino
de su cosecha, sobre el precio que se vender cuando la vendimia,
pues bien que sea una suma de 300 libras las que me debe mi
arrendatario, sin embargo, puede darme vino en su lugar.
De la misma manera, si alguien me ha legado su casa, como
no prefiriera su heredero pagarme 3.000 libras en su lugar, el he-
redero al aceptar la sucesin contrata conmigo, ex qua.si contractu,
la obligacin de darme la casa del difunto, mas con la facultad
de poderme pagar 3.000 libras en su lugar.
244. No se deben confundir esas obligaciones con las obli-
gaciones alternativas, de que trataremos en el siguiente artculo.
En esas, todas las cosas prometidas bajo la alternativa son todas
debidas; mas en la obligacin contratada con la facultad de pagar
una cosa en lugar de aquella que constituye el objeto de la obli-
gacin, no hay ms que una cosa debida. La que el deudor tiene
la facultad de pagar no es debida; pues no est in obligatione sino
in facultate solutionis, como en el ejemplo del legado de la casa
del testador, hecho con la facultad de pagar 3.000 libras en su
lugar, la nica cosa que se debe es la casa.
De donde se sigue: 19, que el acreedor no tiene derecho a pe-
dir ms que esta casa, y no las 3.000 libras bien que el deudor
pueda, antes y despus de la demanda de la casa, pagar las
3.000 libras.
De ah se deduce, 29, que si la casa se pierde o es tragada por
un temblor de tierra, el deudor queda enteramente liberado.
De donde se sigue, 30, que el crdito que resulta de ese legado,
es un crdito inmobiliario, aun cuando el deudor tomase la deci-
sin de pagarme una suma de 3X0 libras para liberarse; pues la
naturaleza de un crdito se regula por la naturaleza de la cosa
debida. Es por esto que si el legado me hubiese sido hecho por mi
abuelo durante una comunidad de bienes con mi mujer, yo tendr
la inversin de las 3.000 libras pagadas durante esta comunidad
por el heredero, puesto que esta suma es el rescate de una casa,
y por consiguiente, de un crdito inmobiliario, el cual, resultando
de un legado que me ha hecho mi abuelo, ya era mo.
ARTCULO VI
DE LAS OBLIGACIONES ALTERNATIVAS
245. Una obligacin alternativa es aquella por la cual alguien

se obliga a dar o hacer varias cosas, con la carga de que el pago
de una de esas cosas le absolver de todas las dems: como si yo
me hubiese obligado a daros un caballo o veinte escudos, o bien
si me hubiese obligado a construiros una casa, o a pagaros cien
pistolas, etctera.
Cuando alguien se ha obligado a pagar dos diferentes parti-
das de dinero bajo una partcula disyuntiva, la obligacin no es
por esto alternativa, y slo es deudor de la menor : Si ita stipulatus
fuero decem aut quinque dar spondes, quinque debentur (z. 12,
D. de verb. oblig.).
138 R. J. POTHIER
246. Para que una obligacin sea alternativa, es necesario

que dos o ms cosas hayan sido prometidas con una disyuntiva.
Cuando varias cosas han sido prometidas bajo una conjuntiva, hay
tantas obligaciones como cosas (z. 29, D. de verb. Nig.); y el
deudor no es totalmente liberado sino por el pago de todas: mas
cuando han sido prometidas bajo una alternativa, bien que sean
todas debidas, sin embargo, no hay ms que una sola obligacin
(L. 27, D. de leg. 20) que pueda absolverse por el pago de una de
esas cosas: Alterius solutio totam obligationem interimit (Adde
,gloss. ad L. 25, D. de peCUM. const.).
247. El deudor tiene la eleccin de la cosa que querr pagar

(L. 25, D. de colar, empt.), a menos que no se haya convenido en
que ser el acreedor quien la tendr. Es una conveniencia de la
regla de interpretacin consignada (supra, n9 97).
El deudor puede, en verdad, pagar de las cosas que debe la
que quiera; pero no puede pagar 1a mitad de cada una de ellas.
Por ejemplo, si se ha obligado a entregarme 60 libras, o veinte
minas de trigo, o bien veinte escudos, o una cierta fanega de tie-
rra, no podr darme la mitad de la suma de dinero y la mitad
de la tierra. Igualmente cuando el acreedor tiene la eleccin no
puede exigir una parte de una de las cosas y parte de la otra
(1... 8, 1, D. de leg. 19).
En las rentas y pensiones anuales alternativas, como si se tra-
tara de una renta del treinta libras o un moyo de trigo por cada
ao, el deudor puede escoger cada ao una de las dos cosas; y
aunque haya pagado el primer ao la suma de dinero, puede optar
en el segundo arlo por el moya de trigo, y viceversa (L. 21, 6,
D. de att. empt.).
248. Del principio establecido por nosotros, de que las cosas

comprendidas en una obligacin alternativa son todas debidas, sin
que empero ninguna de ellas lo sea en particular, se sigue: 19, que
para que la demanda del acreedor sea regular, debe pedir las dos
cosas, no a la verdad conjuntamente, sino bajo la alternativa bajo
la cual le son debidas. Si l peda solamente una de esas cosas, su
demanda no sera regular, por cuanto ninguna de las dos le es
debida en particular, sino que las dos le son debidas bajo una al-
ternativa. Si empero, por una clusula particular, la eleccin fuese
concedida al acreedor, entonces podra solamente pedir una de las
dos cosas.
249. De donde se sigue, 29, que una obligacin no es alter-
nativa cuando una de las dos cosas que han sido prometidas no
era susceptible de la obligacin que ha sido contratada; mas en ese
caso la obligacin es una obligacin determinada de aquella que era
susceptible de serlo. Es besndose en ese fundamento que se dice
en la ley 72, 4, de solut, que si alguien me ha prometidobajo
una alternativa dos cosas de las que una ya me pertenece, no tiene
facultad de pagrmela en lugar de otra, bien que haya cesado des-
pus de pertenecerme, por cuanto no siendo esta cosa, cuando el
contrato, susceptible de la obligacin que ha sido contratada para
conmigo, C1.4111 res sua nemini possit, no hay ms que la otra que
me sea debida.
250. De donde se sigue de nuestro principio, 39, que cuando
varias cosas son debidas bajo una alternativa, la extincin de una
de las dichas cosas no extingue la obligacin: pues siendo todas
debidas, la obligacin subsiste en aquellas que quedan, y no pue-
den cesar de ser debidas ms que por el pago de una de ellas.
Por la misma razn, si el acreedor de las dichas cosas, que lo
es ex causa lucrativa, deviniese propietario de una de las dichas co-
sas ex ala causa lucrativa, la obligacin que no puede subsistir en
relacin de la cosa de que ha devenido su propietario, subsiste por
lo que toca a las otras (L. 16, de verb. oblig.).
Cuando una de las dos cosas debidas bajo una alternativa pe-
rece, en ese caso se puede recibir del deudor el ofrecimiento de
pagar el precio de la cosa que ha perecido para evitarse el pagar
aquella que ha quedado? No; pues no existiendo la cosa perecida,
ya no es debida, y no siendo debida sino la que queda, esta es, por
consiguiente, la nica que puede ser pagada (L. 2, 3, v. qui
Stichum., D. de ea quod certo loco; L. 34, 6, D. de toar. empt.;
L. 95, 1, D. de solut.). La ley 47, 3, D. de leg. 19, parece con-
traria a esta decisin. Se dice: que si dos esclavos haban sido le-
gados en una alternativa y uno de los dos mora, el heredero esta-
ba obligado a dar aquel que quedaba, pero aade, o tal vez el pre-
cio de aquel que haba muerto fortassis vel mortui pretiwna--.
Mas esta decisin como observa acertadamente Dumolin (Tract.
de divid. et individ., part. 29, n9 150), debe restringirse al caso
aquel que parecera por las circustancias, que tal haba sido la vo-
luntad del testador, lo que indica el trmino fortassis.
251. No importa que una de las dos cosas comprendidas bajo
la alternativa haya perecido sin falta ni culpa del deudor, y antes
de demora alguna por su parte, o bien que haya perecido por su
culpa, o estando en demora. En uno y otro caso, la que queda es la
nica cosa que demora debida, y el deudor no es recibido a of re-
cer el precio de aquella que ya no subsiste (d. 1. 95, D. de salsa.).
Nec obstat que cuando cuando una cosa ha perecido por la falta
del deudor o despus de su demora, no se reputa considerndose
140 R. J. POTFIIER
todava como debida, por el precio que el deudor debe en ese caso
en lugar de la cosa (1,.. 82, 1, D. de verb. et passim.).
La respuesta est, en que, la que no ha sido establecida ms
que en favor del acreedor en el caso de la obligacin de una cosa
determinadamente debida, no puede ser opuesta al acreedor en el
caso de la obligacin alternativa: la falta ni la demora del deudor
no deben perjudicar al acreedor. Ahora bien; Ie perjudicaran y
le haran cambiar de condicin, si el deudor, que puede todava
cumplir su obligacin en una de las dos cosas que le quedan, fuese
recibido a ofrecer en dinero el precio de aquella que ha perecido;
precio que el acreedor no se vera obligado a recibir si las dos
cosas subsistieran.
252. Cuando las dos cosas han perecido sucesivamente por
falta del deudor o despus de su demora, el deudor, bien que tu-
viese !a eleccin de dar aquella de las dos que quisiera, no tiene
el mismo derecho a pagar el precio que querr de una de las dos;
pues por la extincin de la primera ha quedado deudor determi-
nado de la que quedaba; y de aqu quedaba determinadamente el
precio de aquella que ha perecido la ltima.
Cuando la primera ha perecido por su falta, y que aquella que
queda ha perecido tambin, pero sin falta, y antes de que haya
estado en demora; aunque sutilmente considerado el punto, parece
que debe declarrsele quito de las dos, sin embargo, la equidad
quiere que sea tenido, en ese caso, responsable del precio de aque-
Ha que ha perecido por su falta (d. t. 95, 1).
253. Cuando por la convencin la eleccin ha sido concedida
al acreedor, tiene la eleccin de la cosa que queda o del precio de
la cosa que ha perecido por falta del deudor ; de otra suerte esta
falta le sera perjudicial, si aquella que ha perecido fuese ms pre-
ciosa. (Vase Molin., Tr. de div. et id., p. 29, nmeros 152 y 154.)
254. De donde se sigue, de nuestro principio, 49, que en
tanto que las cosas que son alternativamente debidas, subsisten, la
obligacin demora indeterminada e incierta ; y no queda determi-
nada por una u otra de las dos cosas de que se compona la obli-
gacin, ms que por el pago que se hace de una de ellas. De donde
se sigue tambin que cuando un inmueble y una cosa mobiliaria
son debidas dentro de una alternativa, la naturaleza de ese crdito
queda en suspenso. Si el deudor da el inmueble, el crdito se re-
putar haber sido un crdito inmobiliario, si da el mueble, se re-
putar haber sido mobiliario. En eso la obligacin alternativa di-
fiere de la obligacin determinada de una cierta cosa, con facul-
tad de dar otra en su lugar. (Vase supra, n'} 244, in fine.)
255. Habiendo un testador legado a un tal por su testa-
mento un cierto y determinado cuadro, ha, despus, por un codi-
cilo, cambiado esta disposicin, legando al mismo legatario ese
cuadro, o una suma de quinientas libras. No habindose encon-
trado ese codicilo cuando _la muerte del testador, el heredero ha
entregado al legatario el cuadro que crea nicamente deberle; des-
pus, habindose encontrado el codicilo, y el heredero por l mismo
sabido que no deba el cuadro sino en la alternativa de entregar
una suma de quinientas libras, cita al legatario para la devolucin
del cuadro, ofreciendo pagarle la dicha suma. Est bien fundada
la demanda? Las dos escuelas romanas estn divididas en esta
cuestin. Celso, que perteneca a la escuela de los Proculeyos, de-
cide en la ley 19, D. de ley. 29, por la negativa. La razn de esta
decisin la funda en que las cosas comprendidas bajo una obliga-
cin alternativa siendo todas debidas, el pago que se ha hecho al
legatario del cuadro legado, es el pago de una cosa debida, y por con-
siguiente es un pago vlido, que no puede estar sujeto a repeticin.
Por lo contrario, Juliano, que perteneca a la escuela de los
Sahinos, decide en la ley 32, fin. D, de cond. indeb., que ha lugar
a la repeticin cuando un deudor ha pagado lo que crea por error
deber, de un modo determinado, bien que no fuera deudor que
de una cosa indeterminada de un cierto gnero o que l fuese deu-
dor de esta cosa, mas bajo la alternativa de otra cosa.
La razn en que se funda esta decisin est, en que el ino-
cente error en que ha estado el deudor acerca de la cualidad de su
obligacin, no debe en modo alguno agravar ni perjudicar su obli-
gacin, despojndola de la eleccin que tena de pagar la suma en
lugar del cuadro. Por lo que hace a la razn allegada por la opinin
contraria, se responde a la misma diciendo que ha lugar a la repeti-
cin que se llama condictio indebiti, no solamente cuando se ha paga-
do lo que no se deba en modo alguno, sino cuando se ha pagado ms
ed lo que se debra (L. 1, 1, Cod. de cond. ind. et passim.). Ahora
bien, ese plus se estima, non solum quantitate debiti, sed et causa
(Instit., tit. de act., 34, ven. hinc autem.). Es por esto que, en el
caso propuesto, aquel que ha pagado una cosa como determinada-
mente debida, bien que no la debiera sino bajo la alternativa de otea
cosa, ha pagado ms de lo que deba, y ese pago ha de quedar sujeto
a repeticin, ofreciendo la otra cosa que tena derecho a pagar en
lugar de aquella que ha pagado. Esta ltima opinin es mucho ms
equitativa que la primera, pues restituye a cada uno lo que le pertene-
ce. Es por esto que entendemos que Durnoulin decide muy bien (Tr.
de div. et id., p. 24, n9 135 y sigs.) cuando dice que hay que seguirla.
256. Durnoulin (n9 130 y siguientes) lleva un cierto tempe-

ramento a esta decisin, y es, que cuando el acreedor no ha indu-
142 R. I. POTIIIER
cido el deudor al error en que cae, y que l ha recibido de buena

fe, la repeticin no puede tener lugar en su contra sino en el caso
de que le pase al acreedor algn perjuicio, y mediante que se le
ponga en el mismo estado en que estaba antes del pago. La razn
est en que esta accin no se ha fundado ms que en una razn
de equidad : Ha.c condicho ex bono et cequo introducta (L. 66, D.
condictione in deb.). Y no se funda ms que en esta regla de equi-
dad, que no Ie es dado a uno enriqucerse a costa de otro. Es por
esto que no tiene fugar ms que hasta la consecuencia de lo que
ha aprovechado aquel que ha recibido (L. 65, 71 y 8, o. dicto
titulo). Segn esos principios, es necesario decidir en la especie
propuesta, que si el legatario ha vendido de buena fe la cosa que
Ie ha sido entregada, el heredero no puede tener repeticin contra
l ms que por aquello que l ha vendido de ms de la suma que
el heredero tena que pagar en su lugar.
Segn los mismos principios, si el deudor ha pagado al acree-
dor una suma de dinero que crea deberle de un modo determi-
nado, bien que no la debiere ms que bajo la alternativa de otra
cosa, el deudor no debe ser fcilmente admitido a repetir esta su-
ma, ofreciendo dar otra cosa, cuando ya el acreedor ha gastado
esta cantidad, y que no hay una grande desproporcin de valor
entre la suma que ha recibido y la otra cosa.
257. Hay otra cuestin respecto a la cual tambin estn di-

vididas las dos escuelas. Aquel que debe dos cosas bajo una alter-
nativa, engaado por una precipitacin del notario, que haba
escrito y en lugar de o que es lo que se encontraba en el original,
ha pagado las dos cosas a la vez y al mismo tiempo; despus ha
descubierto que l no deba ms que una de las dichas cosas, a su
eleccin. No es dudoso que l tiene derecho a la repeticin de una
de las cosas: mas, puede repetir de las dos, la que l querr?
Celso, citado por Ulpiano en la ley 26, 13, in fin., D. de cond. id.,
pensaba que era en este caso el acreedor quien tenia el derecho de
retener de las dos cosas la que quisiera. Juliano, por lo contrario,
segn manifiesta Justiniano en la ley penltima (Cod., hoc titulo),
pensaba que el deudor tena derecho de repetir de aquellas dos
cosas la que quisiera a su eleccin. La opinin de Celso, a lo que
parece, se fundaba en este razonamiento: Las cosas que estn com-
prendidas en una obligacin alternativa siendo todas debidas, el
deudor que ha pagado una y otra, no puede decir de un modo de-
terminado cul de las dos no era debida. No puede, pues, repetir
ninguna de las dos determinadamente, como no deba : solamente
tiene la repeticin de una de las dos de un modo indeterminado,
por cuanto ha pagado ms de lo que l deba, pagando las dos co-
sas, bien que l no debiera ms que una de las dos. El acreedor
convirtindose a su vez en deudor en relacin a la restitucin que
es debida de una de las dos cosas, es a l, en cualidad de deudor,
a quien debe pertenecer la eleccin de devolver aquella de las dos
cosas que ms prefiera. Este razonamiento, en que creemos fundaba
la opinin de Celso, no es ms que pura sutileza.
La opinin de Juliano se funda en la equidad. La accin con , -
dirtio inclebiti es una especie de restitucin en entero que la equi-

dad concede contra un pago equivocado. Ahora bien, es de natura-
leza de todas las restituciones contra un acto, que las partes se
repongan en el mismo estado en que estaban antes: de donde se
sigue que el deudor que ha pagado las dos cosas, ignorando que l
no tena obligacin de pagar de las dos cosas ms que aquella que
quisiera, dbese admitir por esta accin en el derecho que tena
antes del pago, de no pagar ms que aquella que quisiera, y por
consiguiente a repetir de las dos la que guste. Esta ltima opinin
como ms equitativa, fu abrazada por Papiniano, y, en fin, con-
firmada por la constitucin de Justiniano (z. penull. Cod., dicto
titulo).
Observad que el deudor no tiene en ese caso el derecho a
una de las dos cosas que ha pagado ms que en el caso de que
subsistan las dos. Si una de ellas hubiese dejado de subsistir des-
pus del pago, no habra lugar a la restitucin, como lo decide Ju-
liano en la ley 32 (D. dicto titulo). La razn es evidente: la accin
condicho indebiti repone las partes en el mismo estado de antes
de hacerse el pago. Ahora bien, si el pago deba aun hacerse, el
deudor no podra prescindir de pagar aquella cosa que se encon-
trara ser la nica de las dos cosas debidas; por lo tanto en ese
caso debe quedar in soluto delante del acreedor, y el deudor no pue-
de repetirla.
Sobre la indivisibilidad del pago de las obligaciones alternati-
vas, vase lo que se dice infra, parte tu, cap. I, art. 69, 3.
ARTCUI,0 VII
DE LAS OBLIGACIONES SOLIDARIAS ENTRE VARIOS ACREEDORES
258. Regularmente cuando alguien contrata la obligacin de

una sola y misma cosa para con varios, cada uno de aquellos para
con quienes la ha contratado no es acreedor de esta cosa ms que
por su parte; mas puede contratarse por el total para con cada
unu de ellos, cuando esta es la intencin de las partes ; de manera
que cada uno de aquellos para con quienes la obligacin se ha con-

tratado sea acreedor por el total, y que, sin embargo, el pago hecho
144 R. J. POTHIER
a uno de ellos exonere al deudor para con todos, a esto se llama

solidaridad de la obligacin. Y a los acreedores se les llama correi
credendi, correi stipulandi.
259. Puede citarse como ejemplo de esta obligacin solida-

ria, la que nace de una disposicin testamentaria, que se hubiese
hecho en los siguientes trminos : Mi heredero dar a los Carme-
litas o a los Jacobinos una suma de cien libras. El heredero no debe,
en este caso, ms que una sola, suma ; mas debe esta suma por ente-
ro a cada uno de los dos conventos, que son coacreedores solida-
rios, y as vemos que el pago que haga de la dicha suma a uno de
los dos conventos, le descargar para uno y otro (L. 16, D. de le-
gat. 29). Esta solidaridad entre varios acreedores es de un uso
muy raro entre nosotros; es necesario no confundirlo con la indi-
visibilidad de la obligacin, de la que hablaremos infra.
260. Los efectos de esta solidaridad entre los acreedores son:

19 Que cada uno de los acreedores siendo acreedor por el to-
tal, puede por consiguiente pedir el total, y, si la obligacin es
ejecutoria, constreir al deudor por el total.
29 El reconocimiento de la deuda hecho para con uno de los
acreedores interrumpe la prescripcin por el total de Ja deuda, y
por consiguiente, aprovecha a los otros acreedores (L. fin. Cod.
de duobus reis.).
39 El pago hecho a uno de los acreedores extingue toda la
deuda; pues siendo ese acreedor, acreedor por el total, el pago del
total le ha sido hecho de una manera vlida, y ese pago exonera
al deudor respecto a todos los dems. Pues aunque haya varios
acreedores, no hay, empero, ms que una deuda, que debe extin-
guir el pago total hecho a uno de los acreedores.
Es de eleccin del deudor pagar a aquel a quien quiera de los
acreedores solidarios en tanto que la cosa sea entera; mas si uno
de los acreedores le hubiese requerido ante los tribunales, en este
caso no podr pagar ms que a l. Ex duobus reis stip:dandi, si
setnel unus egerit, aletri promissor offerendo pecuniant, nihil agit
(L. 16, D. de duobus reis).
49 Cada uno de los acreedores, sindolo por el total, puede,
antes que haya sido prevenido por las diligencias de alguno de sus
acreedores, remitir la cuenta al deudor y liberarle por todos, ya que
lo mismo que el pago del total hecho a uno de los acreedores soli-
darios libera al deudor hacia todos, lo mismo el envio del total que
se hace como pago, hecho por uno de los acreedores, debe liberarle
por todos. (Acceptilatione unius, tolo solvitur obligatio; L. 2, D. de
duob. re:.)
TRATADO DE LAS OBT,,IGACIONES 145
ARTCULO VIII
DE LA SOLMARIDAD POR PARTE DE LOS DEUDORES
1 1. Qu ea obligacin solidaria por parte de loe deudores
261. Una obligacin es solidaria por parte de aquellos que

la han contratado, cuando cada uno se obliga por el total ; de ma-
nera, empero, que el pago hecho por uno de ellos descargue a to-
dos los otros.
Aquellos que se obligan de esta manera son aquellos a quienes
se llama correi deberrdi.
De la misma manera que la solidaridad por parte de los acree-
dores consiste en que la obligacin de una misma cosa contratada
para con varias personas es contratada para con cada una de ellas,
por el total, ni ms ni menos como si cada uno de ellos fuera el
nico acreedor, salvo, empero, que el pago hecho a uno de ellos
exonera a los otros ; de la misma manera la solidaridad por parte
de los deudores consiste en que la obligacin de una misma cosa
es contratada para cada uno, por el total, de una manera tan com-
pleta como si cada uno de ellos fuera el nico deudor, salvo, em-
pero, que el pago hecho por uno de ellos exonera a los dems.
262. Para que una obligacin sea solidaria, no basta siempre
que cada uno de los deudores sea deudor de toda la cosa, que es
lo que sucede en relacin de la obligacin indivisible y no suscep-
tible de partes, bien que no haya sido contratada solidariamente ; es
necesario que cada uno de los deudores toturn et totaliter debeat,
es decir, que es necesario que cada uno se haya obligado tambin
totalmente a la prestacin de la cosa, como si hubiese slo contra-
tado la obligacin.
263. Es necesario, sobre todo, que los deudores se hayan

obligado a la prestacin de la misma cosa. No ser, pues, una obli-
gacin solidaria de las personas, sino que sern dos obligaciones,
si dos personas se obligaban para con otra por diferentes cosas.
Mas, con tal que ellas se hayan obligado cada una totalmente
a una misma cosa, bien que se hayan obligado de un modo dife-
rente, no por esto dejan de ser codeudores solidarios, correi de-
bendi; puta, si uno se ha obligado pura y simplemente, y el
otro se ha obligado solamente bajo condicin, o ha tomado un ntazo
para el pago; o bien si se han obligado a pagar en diferentes lu-
gares (L. 7; L. 9, 2, n. de duobus reis).
Se dir tal vez que repugna que una sola y misma obligacin
146 R. J. POTHIER
tenga cualidades opuestas ; que sea pura y simple en relacin a uno

de los deudores, y condicional respecto a otro. La respuesta dice,
que la obligacin solidaria, es en verdad, una, en relacin a la cosa.
que de ella es objeto, el sujeto y la materia; mas est compuesta
de tantos lazos cuantas son las personas diferentes que la han con-
tratado; y estas personas siendo diferentes entre s, los lazos que
Ias obligan son otros tantos lazos diferentes, que pueden, por con-
siguiente, tener cualidades distintas. Que es lo que quiere decir
Papiniano cuando dice: t si maxime paren: causam suscipiunt
nihilominus in cujusgue persona, pro pria singulorum consistit obli-
gatu (dicto libro, 9, 2). La obligacin es una con relacin a su
objeto, que es la cosa debida; mas con relacin a las personas que
la han contratado, puede decirse que hay tantas obligaciones como
personas obligadas.
264. Cuando varias personas contratan una deuda solidaria-
mente, no es ms que frente del acreedor que cada una de ellas
es deudora del total; mas entre ellas la deuda se divide, y cada una.
de ellas es deudora de por s, en cuanto a la parte solamente que
ha tenido por causa la deuda. Supongamos, por ejemplo, que dos
personas juntas hayan pedido a prstamo una cantidad de dinero,
habindose obligado solidariamente a su devolucin ; o bien que
hayan comprado una cosa, para cuvo pago se han obligado solida-
riamente para con el vendedor; s ellas han dividido entre s de
una manera igual la cantidad tomada a prstamo o la cosa com-
prada, cada una de ellas, bien que deudora del total frente del
acreedor, no es enfrente de su codeudor, ms que deudor de por s
de la mitad. Si Io hubiesen dividido de un modo desigual, puta,
que uno de ellos hubiese retirado los dos tercios de la cantidad to-
mada a prstamo o hubiese habido los dos tercios en la cosa com-
prada, de modo que la otra persona no hubiese recibido en uno y
otro caso ms que un tercio, la que habr recibido los dos tercios
ser deudora por s de los dos tercios, y la otra solamente por un
tercio. Si slo a una de ellas aprovecha el contrato, y que la otra
no se haya obligado solidariamente con ella, ms que para compla-
cerla, slo de entre ellos el que haya aprovechado la cosa es su
deudor ; la otra, bien que deudora principal enfrente del acreedor,
no es para con su codeudor, con quien se ha obligado para com-
placerlo, sino lo que es una caucin frente del deudor principal
que ha afianzado.
Igualmente, si la deuda solidaria procede de un delito come-
tido por cuatro particulares, cada uno es ciertamente deudor soli-
dario enfrente de la persona contra quien se ha cometido el delito 7
mas entre s cada uno es deudor de la parte que ha tenido en el
delito, es decir, cada uno por su cuarto.
'TRATADO DE LAS OELICACIONE% 147
TI En cual caso I obligacin de varios deudores se reputa aolidarla
265. La solidaridad puede estipularse en todos los contratos

de cualquier especie que sean (1,. 9, D. de duob. reis). Mas, por lo
comn, hay que expresarla ; si no cuando varios han contratado
una obligacin para con alguien, se presume que cada uno no ha
contratado sino por su parte. Esto es lo que decide Papiniano en
la ley 11 ( 2, D. de duobus reis); y es lo que ha sido confirmado
por Justiniano en la Novela 99. La razn est en que la interpre-
tacin de las obligaciones se hace, en la duda, en favor de los deu-
dores, como ya se ha visto en otra parte. Segn ese principio, en
el caso de una heredad que pertenezca a cuatro propietarios, ha-
bindola vendido tres solidariamente, y habiendo prometido hacer
ratificar la venta por el cuarto propietario; se ha juzgado que el
cuarto, al ratificar, no poda reputrsele como habiendo vendido
solidariamente, por cuanto los otros tres haban prometido por l,
que accedera al contrato de venta ; mas no se haba expresado que
accederan los cuatro solidariamente.
266. Sin embargo, hay ciertas casos en que tiene lugar la so-
lidaridad para varios deudores de una misma cosa, bien que no la
hayan expresamente estipulado.
El primer caso es cuando los asociados comerciales contratan
alguna obligacin para hacer su comercio.
Esta decisin es propia de nuestro Derecho francs (Ordenan-
za de comercio de 1673, t. 4, art. 79).
Dos mercaderes que juntos compren un lote de mercancas,
bien que no tengan formada sociedad entre ellos, se les reputa por
el efecto de esa compra, corno tales. y vienen obligados solidaria-
mente. aunque la solidaridad no se haya expresado. Bornier, sobre
el dicho artculo, cita una sentencia del parlamento de Tolosa que
lo ha juzgado as, ganando por dicha circunstancia fuerza de ley
(vase supra, p. r, cap. r, art. 59, n9 83).
267. El segundo caso, aquel en que varios deudores de una
misma cosa se han obligado solidariamente aunque la solidaridad
no haya sido expresada, es el de la obligacin que contratan varios
tutores que se encargan de una misma tutela; o bien de aquellas
que contratan varias personas que se encargan de alguna adminis-
tracin pblica tales son los concejales. fabricantes y administra-
dores de hospitales. Esas cargas son solidarias, segn la disposi-
cin de las leyes que se siguen entre nosotros en este particular,
cuando no hay uso en contrario.
Las leyes romanas concedan a los tutores que no haban gi-
rado el beneficio de orden y de discusin, que consiste en poder
148 R. J. POTHIER
enviar al menor cuando sale de tutela, a discutir a sus riesgos el

tutor que haba cuidado de la gerencia. Acordaban tambin a los
tutores que hab:an girado conjuntamente, el beneficio de divisin,
cuantos todos tran solventes. Mas esas excepciones concedidas a
los tutores y otros administradores, no estn en uso entre nosotros.
Es por esto que, cuando Dumouln (Tract. de divid. el individ.,
part.. 3, 166), dice que los tutores tienen ese beneficio de divisin
por el pago de su cuenta de tutela, fuera del nico caso en que
son deudores ex dolo, eso debe entenderse en ese sentido, que tie-
nen ese beneficio segn las leyes romanas, en aquellos puntos en que
las leyes romanas se practican en este particular.
268. El tercer caso de obligacin solidaria se da en relacin
de aquellos que concurren en la perpetracin de un delito: que es
cuando todos vienen obligados solidariamente a la reparacin.
No pueden oponer excepcin alguna de discusin, ni de divi-
sin, siendo de ellas indignos.
269. Puede resultar tambin de los testamentos una obliga-
cin solidaria, cuando el testador ha expresamente declarado que
cargaba solidariamente a sus herederos u otros sucesores, la pres-
tacin del legado.
Aun sin que la solidaridad se haya expresado por el testa-
mento, aquellos que el testador ha cargado con el legado son obli-
gados solidariamente, cuando el testador se ha servido de una dis-
yuntiva para hacerles el encargo, como cuando ha dicho: Mi hijo
Pedro, o ni hijo Jaime, darn diez escudos a un Tal. Que es lo
que decide la ley 8 ( 1, n. de leg. lo): Si ita scriptura sit: L. Ti-
tius heres nieus, aut 111(evius lucres meus, decem Seio dato: rung
utro velit, Seius aget, ut si Cm uno actum sil et solutum. alter li-
beretur, guasi si duo rei promittendi in solidum obligati fuissent.
Sin embargo, Durnoulin pretende (Trad. de div. et id., part. 3,
nmeros 153 - 155), que esta obligacin no es una obligacin per-
fectamente solidara ; que es muy cierto que cada uno de los grava-
dos es responsable por el total de la prestacin del legado, y que
en eso se parecen a codeudores solidarios; pero que no son verda-
deros codeudores solidarios, y que su obligacin no tiene los otros
efectos de las obligaciones solidarias. Por ejemplo, si dos herederos
estuviesen gravados de esta manera por el legado de un cierto cuer-
po que hubiese precedido por el hecho de uno de los dos, no piensa
que el otro fuese responsable de esta prdida, como lo sera un co-
deudor solidario (infra, rig 273). En eso Dumoulin se separa de la
opinin comn, enseriada por Bartolo sobre la dicha ley, y por los
otros doctores que reconocen en la especie de esta ley una verda-
dera obligacin solidaria. Dumoulin se funda en esos trminos
quasi si duo rel, etctera, lo que indica, dice l, que los dos herede-
ros no son, en el ejemplo de la ley citada, verdaderamente correi,
el adverbio quasi siendo adverbiunt improprietatis. Yo me inclino
ms a la opinin de Bartola: siendo los herederos, en el caso en
cuestin, deudores del total, no por la cualidad de la cosa debida,
sino por la voluntad del testador, que ha querido que ellos fuesen
encargados cada uno por el total de la prestacin del legado, su
obligacin me parece tener todos los caracteres de una verdadera
obligacin solidaria, y yo no veo nada que la diferencie de la mis-
ma. El trmino quasi no me parece deber tomarse pro adverbio int-
proprietatis: ms me parece que se toma por quernadmoduin, en
ese sentido. Esos dos herederos se han obligado solidariamente, lo
mismo que si ellos se hubiesen obligado solidariamente por una
estipulacin. Pues no es nicamente por las estipulaciones que se
pueden contratar las obligaciones solidarias: Non tantum verbis
stipulationis, sed et ccrteris contractibus duo rei primittendi fieri
possunt (e. 9, D. de duobus reis); v los testamentos, lo mismo que
los contratos, pueden formar esas obligaciones.
III. De los efectos de la solidaridad entre varios deudores
270. Esos efectos son : 19, que el acreedor pueda dirigirse a

cualquiera de los deudores solidarios, y exigirle por demanda, si la
deuda no estriba ms que en, accin, o por va de apremio, si estriba
en ejecucin, el total de lo que le es debido. Esto es una consecuen-
cia necesaria del hecho de que cada uno de los deudores solidarios
es deudor del total.
Yo ni siquiera pienso que los codeudores que se han obli-
gado solidariamente tengan entre ellos el beneficio de divisin, esto
es, que aquel de ellos a quien el acreedor pide el total, sea reci-
bible, al ofrecer su parte en su peticin de que se remita al acreedor
a los otros deudores por cada una de sus partes, en cuanto sean
solventes. Las actas notariales, por lo comn, encierran la clu-
sula de toda renuncia al beneficio de divisin; y aun cuando
no existiera dicha clusula de renuncia a esta excepcin de
divisin, yo no pienso que ella tuviese lugar. La ley 47 (y. lo-
ca fi) seala que es muy justo rehusarla: Quaniquant fortasse
sit justius, etctera.
Es verdad que la Novela concede a los codeudores solidarios
que se han afianzado mutuamente alterno fidejussione obligatis;
mas yo no veo que se siga entre nosotros. No se concede al deu-
dor solidario a quien se persigue por el total, otro beneficio que
aquel de poder requerir la subrogacin, o cesin de las acciones
del acreedor, contra sus codeudores solidarios. (Vase sobre esta
subrogacin infra, parte ire cap. I, art. 69, 2).
150 a. J. POTHIER
271. Observad que la eleccin que hace el acreedor de uno

de sus deudores contra quien dirige sus reclamaciones, no libera
a los otros, en tanto no sea pagado; y aun puede cesar sus recla-
maciones contra el primero a quien se ha dirigido, y accionar a
los otros, y aun si quiere dirigirse contra todos a la vez (L. 28,
Cod. de fidej.).
272. 29 La interpelacin que se hace a uno de los deudores

solidarios suspende la prescripcin contra todos los otros (L. fin.,
Cod. de duobus res). Esto es todava una consecuencia del hecho
de que cada uno de los deudores es deudor total. Pues el acree-
dor, al interpelarle, le ha interpelado por el total de la deuda. Ha,
pues, suspendido la prescripcin por el total de la deuda, aun en
relacin a los deudores que no han sido interpelados, quienes no
podran oponer una prescripcin contra el acreedor, fundndose en
que no haba usado de su derecho para el recobro de la deuda, de la
que eran todos responsables; y no pueden pretenderla, puesto que
la deuda de que son responsables es la misma que aquella por la
cual su codeudor ha sido interpelado por el total.
273. 39 Por la misma razn, cuando la cosa debida ha pe-

recido por el hecho o la falta de uno de los deudores solidarios,
o despus de haber estado en demora de entregarle, la deuda se
perpeta no tan slo contra ese deudor, sino contra todos sus co-
deudores, quienes son todos solidarios del pago que se debe al
acreedor por el precio de dicha cosa; pues la deuda de cada uno de
ellos siendo una sola y nica deuda, no puede subsistir para con
uno, sin alcanzar a los otros, que es lo que decide la ley (penuil.
D. de duobus reis): Ez duobus reis ejusdem Stichi promittendi
factis alterius factum alteri quo que nocet. Por ejemplo, si Pedro y
Pablo me han vendido solidariamente un cierto caballo, y que antes
de serme entregado, muera por culpa de Pedro, Pablo quedar de-
bindomelo lo mismo que Pedro, y podr pedirle el valor del caba-
llo lo mismo que a Pedro, quedndole a l. empero, el recurso de
reclamar contra Pedro; en lugar de que s ellos hubiesen vendido
sin solidaridad, Pedro sera el nico responsable de su falta; y
Pablo por la muerte del caballo, aunque ocurrida por la falta de
Pedro, quedara enteramente libre de su obligacin, y por esto no
quedara siendo menos acreedor, de lo que lo era antes, de la mi-
tad del precio por el que haban vendido el caballo, como si el ca-
ballo hubiese muerto por caso puramente fortuito (Durnoulin,
Tract. de div. et id., p. 3, n9 126).
Observad que el hecho, la falta, o la demora de uno de los
deudores solidarios perjudica, a la verdad, a sus codeudores, ad
conservandam et perpetuendam obligationem; es decir, al efecto de
que no sean descargados de su obligacin por la prdida de la cosa,
sino que vengan obligados a pagar su precio, que es lo que pres-
cribe en los siguientes trminos la ley (penult. n. de duobus reis):
Alterius factum alteri quo que nocet. Mas la falta, el hecho o la
demora de uno de ellos no perjudica a los otros ad augendarn ipso-
rum obligationem; es decir, que no hay ms que aquel que ha co-
metido la falta, o que ha sido puesto en demora, que debe ser res-
ponsable de los daos y perjuicios que puedan resultar de la
inejecucin de la obligacin, amn del valor de la cosa debida. En
cuanto al otro deudor que no ha cometido falta alguna, y que no
ha sido puesto en demora, no es responsable de otra cosa ms que
de pagar el precio de la cosa que ha perecido por la falta o des-
pus de la demora de su codeudor ; su obligacin poda ciertamente
perpetuarse por la falta o mora de su codeudor. Por la misma
razn, slo aquel que ha sido puesto en mora, es quien debe ser
responsable de los daos y perjuicios debidos por el retardo y la
demora. Es en ese sentido que la ley 32( penult. n de usuris) dice:
Si duo rei promittendi sita, alterius mora alteri non nocet.
Dumoulin restringe la decisin de esta ley a los daos- per-
juicios que no han sido expresamente estipulados. Si lo hubiesen
sido, ambos seran de ellos responsables, pues el hecho o la demora
de uno de ellos haca existir la condicin de la inejecucin de la
obligacin bajo la cual se haban todos obligado a los dichos daos
y perjuicios (Dumoulin, ibid., n9 127).
274. 49 El pago hecho por uno de los deudores libera a to-

dos los otros. Es una consecuencia de que siendo la deuda solidaria,
no es ms que una sola deuda de una misma cosa de la que hay
varios deudores.
No solamente el pago real, sino toda otra clase de pago debe
tener ese efecto. Es por esto que, por ejemplo, si uno de los deu-
dores solidarios, perseguido por el acreedor, la ha opuesto, en com-
pensacin de la suma que se le peda, una suma igual que le deba
,e1 acreedor, sus codeudores quedarn libres por esta compensacin,
como lo quedaran por efecto del pago real de la cosa.
Pedro y Pablo son mis deudores solidarios por una suma de
1.000 libras ; luego yo estoy obligado para con Pedro, deudor por
una suma igual de 1.000 libras ; si he demandado a Pedro por el
pago de las 1.000 libras que me deben l y Pablo, y que l me haya
puesto la compensacin de las 1.000 libras que yo le debo, segn
lo que acabamos de decir, esta compensacin equivalente al pago,
la deuda de 1.000 libras que me era debida solidariamente por Pe-
dro y Pablo, queda por esta compensacin extinguida frente de
uno y de otro. Mas si yo no he perseguido a Pedro, y que persiga
a Pablo por el pago de dicha suma, Pablo podra oponerme en
152 R. J. POTHIER
compensacin Ja deuda de 1.000 libras que debo a su codeudor?

Papiniano, en la ley 10 (D. de duobus reis) decide por la nega-
tiva Si duo re prornittendi socii non sint, non prodent alteri, quod
stipulator alteri reo pecuniam debet.
Sin embargo, Domat, en sus leyes civiles (p. 1, L. 3, t. 3, s. t,
art. 8/) decide contra ese texto, que Pablo podr oponer la com-
pensacin de lo que yo debo a Pedro por la parte de que Pedro-
es responsable de la deuda con Pablo, y no por el resto. La
razn se funda en que Pedro no debindome ya esta parte de
la deuda de la que me era responsable, por medio de la compen-
sacin de la deuda que l tena derecho a oponerme, no se debe
obligar a Pablo a pagar por Pedro, esta parte, de la cual est quito
por la compensacin. Esta razn no es del todo concluyente, pues
cuando un deudor solidario paga el total de la deuda, no es ms
que enfrente de sus codeudores que se le reputa pagar por ellos
las partes que cada uno deban de dichas deudas, no siendo res-
ponsables de la deuda los codeudores, cada uno, ms que por su
parte; mas siendo un deudor solidario frente del acreedor deudor
por el total, cuando paga el total, no es enfrente deI acreedor que
l ha pagado las partes de sus codeudores ; l ha pagado lo que l
mismo deba, y por consiguiente no puede oponer ms que lo que
a l le es debido, y no lo que se debe a sus codeudores; y es sobre
esta razn que se funda la decisin de Papiniano. Puede decirse en
favor de la de Domat, que evita una reclamacin ; pues cuando
Pablo me habr pagado por el total la deuda que solidariamente
n-te deba con Pedro, Pablo podr recurrir contra Pedro por la par-
te de que me era responsable; y por esta parte secuestrar de entre
mis manos lo que yo deba a Pedro, y me har devolver, hasta
concurrencia de esta parte, lo que yo habra recibido. Esta ltima
razn es la que en la prctica aconseja que se siga la decisin de-
Domat.
275_ La renuncia que el acreedor har de la deuda en favor
de uno de los deudores solidarios, extinguir la de los otros, si
pareciera que el acreedor por dicha renuncia tiene intencin de
extinguir la deuda total.
Si pareciera que su intencin ha sido solamente extinguir la
deuda en cuanto a la parte por la cual a quien el ha hecho gracia
se haba obligado para con sus codeudores, y descargar el plus de
la deuda de la persona de ese deudor ; la deuda no dejar por esto de
subsistir, por lo que monte, para las personas de sus codeudores.
Quid? si el acreedor, por la descarga que ha hecho de su deu-
dor, hubiese declarado expresamente que entenda descargar sola-
mente la persona de ese deudor y conservar entero su crdito con-
tra los otros codeudores, podra, mediante dicha protesta, exigir
el total de los otros deudores, sin deduccin alguna de la parte de
aquel que ha sido descargado? Yo pienso que no podra hacerlo.
La razn la fundo en que siendo deudores solidarios, no se ha-
ban obligado solidariamente, sino tan slo por su partes, si no
hubiesen contado que al pagar el total tenan recurso contra sus
codeudores, que tendran por efecto de esta cesin de acciones del
acreedor por las otras partes. No es sino bajo la carga tcita de
esta cesin de acciones, que ellos se han obligado solidariamente,
y por consiguiente el acreedor no tiene derecho a exigir el total
a cada uno de ellos ms que a cargo de esta cesin de acciones.
Repellitur exceptiane redendarunt actianum. (Vase lo que se ha
dicho respecto de la cuestin de acciones infra, part. 3, cap. re,
art. 69, 2.)
Cuando hay varios deudores solidarios, y el acreedor ha des-
cargado uno de ellos, pierde enteramente la solidaridad? o puede
obrar contra cada uno de los otros solidariamente y bajo la deduc-
cin tan slo de la parte de aquel que ha descargado, y de lo que
aquel a quien ha descargado haba tenido que llevar por su parte,
de las porciones de aquellos de entre ellos que fueran insolventes?
Por ejemplo, si yo tuviera seis deudores solidarios, y he descargado
uno de ellos, quedando, por consiguiente, cinco de quienes uno es
insolvente, no puedo obrar contra cada uno de los otros ms que
por su sexto? o puedo obrar contra cada uno de los solventes por
el total, bajo la deduccin nicamente del sexto a que estaba obli-
gado aquel a quien he descargado, y de la parte de que habra sido
responsable en la porcin de la insolvencia? Yo pienso que hay
para ello razn ; pues ese deudor contra quien yo obro no puede
pretender contra mi otra deduccin que de aquello que pierde por
defecto de cesin de accin contra aquel a quien yo he descargado;
ahora bien, la cesin de accin contra aquel a quien yo he descar-
gado no le habra dado ms que el derecho de repetir de l su por-
cin, y de hacerle contribuyente de los insolventes, como lo vere-
mos infra n9 281.
276. Cuando uno de los deudores solidarios se ha convertido
en nico heredero del acreedor, la deuda, no por esto queda extin-
guida para los otros deudores; pues la confusin magis personara
debitoris eximit ab obligatione, guara extinguit obligationera. Mas
ese deudor, convertido en heredero del acreedor, no puede exigirla
de los otros deudores que bajo la deduccin de la parte a que ve-
nia obligado enfrente de ellos ; y si hay algn insolvente, debe, ade-
ms, llevar la carga de la parte que le toque en la porcin de! in-
solvente. Lo mismo se da en el caso inverso, esto es, cuando el
acreedor se ha convertido en nico heredero de uno de los deudo-
res solidarios.
154 R. J. POTHIER
IV. De la renuncia de la solidaridad
277. El derecho de solidaridad que un acreedor tiene contra

varios deudores de una misma deuda, siendo un derecho estable-
cido en su favor, no es dudoso que segn la mxima cuique licet
jurit in suum favorem introducto renuntiare, un acreedor mayor
que tiene la libre disposicin de sus bienes puede renunciar al de-
recho de solidaridad. Puede renunciar, ya sea en favor de todos
los deudores, consintiendo que la deuda se divida entre todos ellos ;
ya en favor de uno de los deudores a quien libera de la solidaridad,
conservando su derecho de solidaridad contra los otros, de ma-
nera, sin embargo, que la exencin que ha dado a uno de ellos, no
perjudique a los otros, corno se ha observado en el n9 276.
Puede renunciar por una convencin expresa o tcita. Se re-
puta que ha renunciado tcitamente cuando admite a cualquiera de
los deudores a pagar la deuda, por su parte nominativamente. Esto
es lo que decide la ley 18 (Cod. de pact.): Si creditores vestros,
PARTE debiti admisse quemquam vestrum pro sua persona solven-
tem probaveritis, aditus rector provincia', pro sua gravitate, ne
alter pro altero exigatur, providebit.
La razn est en que cuando el acreedor da recibo en los si-
guientes trminos a uno de sus codeudores solidarios: He recibido
de un tal la cantidad de... por su parte, le reconoce deudor de la
deuda por una parte; y por consiguiente consiente que no sea ms
solidario, por lo mismo que son dos cosas opuestas ser deudor par
una parte, y ser deudor solidario.
Esta decisin no tiene lugar si el recibo por el cual declara el
acreedor haber recibido de un tal por su parte, contiene una formal
reserva por lo que se refiere a la solidaridad ; pues los trminos
formales de los cuales el acreedor se reserva su derecho de soli-
daridad, destruyen las consecuencias que se quisieran deducir de
los trmirios por su parte, empleados en el recibo, y de los que se
quisiera deducir la renuncia a la solidaridad. Y aun cuando se con-
sintiera que estos trminos, por .su parte, fueran tambin formales
en favor de la renuncia a la solidaridad, que la reserva expresa de
la solidaridad formal contra esta renuncia, no se seguira otra co-
sa, sino que estos trminos, Par su parte, y los otros, sin perjuicio
de la solidaridad, se destruiran recprocamente, y que el recibo
debera considerarse como si no contuviera ni los unos ni los otros;
en cuyo caso no puede perjudicar al derecho de solidaridad. Este
es el razonamiento que hace Alciat (ad. d. 1. 18).
Tal vez se opondr que en este recibo, los trminos, sin per-
juicio de la solidaridad, deben entenderse como una reserva que el
acreedor hace de su derecho de solidaridad contra los otros codeu-
dores, y no contra aquel a quien ha dado recibo, creyendo conciliar-
TRATADO DE LAS OBL,IGACIONES 155
los por este medio con los trminos por su parte empleados en el
recibo. Esta explicacin no tiene valor alguno. Cuando en un re-
cibo, como en todo otro acto, se reserva derechos, sin decir contra
quien, es natural que eso se entienda de los derechos que se tienen
contra aquel con quien se trata, o a quien se da recibo, y no de
aquellos que uno tiene contra de otros. Se concilian de una manera
ms natural los trminos, por su parte, con la reserva de solida-.
ridad, diciendo que en ese caso el acreedor que ha renovado su
derecho de solidaridad ha entendido por esos trminos, por su par-
te, no una parte de la cual ese deudor ser considerado enfrente
de su acreedor, sino por la parte por la cual ese deudor es efectiva-
mente responsable de la deuda enfrente de sus codeudores; cuya
parte el acreedor ha tenido a bien recibir de l en dicho momento,
salvo exigirle el resto, en virtud del derecho de solidaridad que
tiene contra l y que se reserva. Este punto ha sido juzgado as
por sentencia de 6 de setiembre de 1712, publicada en el tomo
sexto del Journal des Audiences.
Cuando e! recibo lleva sin perjuicio de mis derechos, es lo mis-
mo que si dijera, sin perjuicio de la solidaridad; pues el derecho
de solidaridad va comprendido en la generalidad de los trminos,
sin perjuicio de mis derechos; y es precisamente el derecho cuya
reserva tiene mayor relacin con el recibo que doy, y que sirve de
correctivo a los trminos por su parte, empleados en mi recibo
(AIciat, ad dict. leg.).
Cuando el acreedor ha dado a uno de sus codeudores solida-
rios recibo puro y simple por una cierta suma que constituye pre-
cisamente aquella de que el deudor es responsable frente de sus
codeudores, sin expresar que la ha recibido por su parte, puede
reputarse que el acreedor ha renunciado a su derecho de solidari-
dad? Yo pienso que no debe reputarse como habindolo renuncia-
do, y que la decisin de la ley Si creditores, antes citada, debe res-
tringirse para su caso, que aquel en que uno de los codeudores ha
sido expresamente obligado a pagar su parte personal, ex parte pro
persona sua, y que es por esta expresin escrita en el recibo que
el acreedor recibe por la parte de ese deudor, que se saca la pre-
suncin de la renuncia a la solidaridad. Mas si el acreedor ha que-
rido recibir de uno de sus deudores una parte de su deuda, que ese
deudor solidario le debe por el total, no se debe de esto solo con-
cluir que ha querido descargarla de la solidaridad; pues no hay en
ese caso necesidad alguna de sacar esta consecuencia: y no debe
deducirse sin necesidad, pues no puede presumirse que persona
alguna renuncie a sus derechos: nemo facile donare presumitur.
Que es lo que decide la ley 8 ( 1, D. de leg. 19) en el ejemplo de
dos herederos gravados por el testador solidariamente por la pres-
tacin de un legado. Pomponio decide para ese caso que el lega-
156 R. J. POTHIER
tarjo que ha pedido, o ha recibido la parte de uno de los codeudo-

res, no por eso se le debe reputar como habindole descargado de
la solidaridad, y que se le puede exigir el resto. Quid si ab altero
partem petieretf Libertum erit ab alterutro religuum petere: idem
erit et si alter partem solvisset. Bacquet, en su Tratado de los de-
rechos de Justicia, cap. xxu, n9 245, y Pasnage, en Tratado de hi-
potecas, parte 29, 49, son de nuestra opinin.
BartoIo pretende que en ese caso hay una diferencia entre los
deudores solidarios por testamento, y aquellos que lo son por un
acto entre vivos, mas esta distincin no se funda en ninguna razn
slida.
Observad que los trminos de la ley, idem erit et, si alter par-
tem solvisset, deben entenderse en el caso en que el acreedor, sin
haber hecho demanda alguna, recibe voluntariamente de uno de
los deudores solidarios la cantidad a que asciende lo que ese deu-
dor deba por su parte, sin decir en er recibo por su parte, como
veremos.
Cuando un acreedor ha requerido a uno de los deudores soli-
darios para que le pagara tal cantidad por su parte de la deuda, o
cuando se le ha citado para pagar su parte de la deuda, se le re-
puta por esto haber dividido su deuda y haber ese deudor eximido
de la solidaridad? Los doctores se han dividido en esta cuestin :
Baldo est por la afirmativa, y Bartolo por la negativa. Para la
afirmativa se dir que parece haber razn para decirlo, en su caso,
como cuando el caso de la ley Si creditores, antes citada. En el caso
de la ley, el acreedor que ha expresado en trminos formales en el
recibo que ha dado a uno de los deudores solidarios, que l haba
recibido tal suma por su parte, por esos trminos ha reconocido y
consentido que no fuese deudor sino por su parte, y por consi-
guiente, que no fuera ms deudor solidario, siendo dos cosas opues-
tas, ser deudor por una parte, y ser deudor solidario. Ahora bien,
cuando un acreedor ha expresado en el requerimiento hecho a uno
de los deudores solidarios, o en la demanda que ha presentado
contra l, que le pide una tal suma por su parte; fno puede decirse
igualmente por esos trminos por su parte, que ha consentido en
que ese deudor no fuese ms solidario? Por consiguiente parece
haber en ese caso la misma razn para decidir que el acreedor le
ha eximido de la solidaridad, que es el caso de la ley Si credit ores.
Por lo contrario, por la negativa, hay costumbre de alegar la ley
Reos (23, Cod. de fid.) y la ley 8 ( 1, D. de leg. 19), que vamos
a citar. La ley Reos no me parece en modo alguno decidir la cues-
tin; ms la ley 8 ( 1), decide formalmente que un deudor soli-
dario no est libre de la solidaridad por la peticin que le ha hecho
el acreedor de pagar su parte: puesto que decide que el acreedor,
no obstante la demanda, no ha quedado excluido de pedir el resto
a uno u otro de los acreedores, y por consiguiente, tambin a aquel
a quien haba antes pedido su parte: Quid si ab altero partem pe-
tierit? Liberum erit ab alterutro reliquum petere. La razn est en
que siendo contratadas las deudas mediante el concurso de las vo-
luntades del acreedor y del deudor, la renuncia no puede hacerse
ms que por un consentimiento contrario a las mismas partes
(part. 3, cap. rir, art. 19, 3). De donde se sigue que suponiendo
que la demanda hecha a uno de los deudores solidarios de pagar
su parte, encerrara tina voluntad del acreedor para librarle de la
solidaridad, sin que la voluntad del deudor haya concurrido a igual
fin que la del acreedor ; en tanto que el deudor no se haya adhe-
rido a esa demanda, y ofrecido, por consiguiente, pagar su parte,
esta demanda no puede hacer adquirir al acreedor derecho alguno,
ni eximirle de la solidaridad, ni por consiguiente impedir al acree-
dor aumentar sus conclusiones contra l, y pedirle el total de la
deuda. En ello ese ejemplo difiere del de la ley Si creditores, en
la que la voluntad del deudor que paga su parte de la deuda a!
acreedor, que quiere contentarse de ella, concurre con la del acree-
dor para la renuncia del resto.
Cuando el deudor, demandado para que pague su parte, antes
que el acreedor haya aumentado sus conclusiones contra l, ha pa-
gado su parte, o ha ofrecido tan slo pagarla, me parece que en
ese caso hay una entera paridad de razn para decidir lo mismo
que para el caso de la ley Si creditores, en favor de la descarga de
la solidaridad. Es por esto que yo pienso que esos ltimos trminos
de la ley 8 ( 1, "D. de leg. 19) identque erit et si alter partem sol-
visset, que constituyen un versculo separado en ese prrafo, deben
ser restringidos al caso de un pago voluntario hecho sin que el re-
cibo exprese que el acreedor ha pagado por su parte, y no deben
entenderse de un pago hecho en consecuencia de demanda con-
tra el deudor por el pago de su parte. Igualmente, cuando median-
te la demanda del acreedor contra uno de sus deudores solidarios
por el pago de su parte, ha intervenido sentencia que le condena
a pagar su parte, el acreedor ya no puede pedirle el resto: la sen-
tencia condenatoria suple a ese efecto la voluntad del deudor para
la aceptacin de la renuncia del resto : curn in judicis quasi conha-
'rus, et judicatum quandarn novationen inducat. Esto es la opi-
nin de Basquet (ibid., 119 247).
278. Cuando hay ms de dos deudores solidarios, el recibo
dado a uno de ellos por una cantidad con expresin de que es por
el pago de su prte, descarga de la solidaridad a todos los deudo-
res, o nicamente a aquel a quien se ha dado? Tambin en esta
cuestin se han dividido los doctores. Los antiguos doctores esta-
ban por la afirmativa, y se fundaban en la ley Si creditores. arriba
158 R. 3. POTITIZR
citada. Pedro de Ltoile, llamado Stella, clebre profesor de la

Universidad de Orlens, ha sido el primero, segn dice Alciat (ad
de leg.), que ha sostenido la negativa. Su parecer parece ser el me-
jor y el ms conforme a los principios de Derecho. La ley Si credi-
lores, bien entendida, no Ie es contraria. Esta ley se funda sobre
una convencin que se presume tcitamente intervenida para librar
de la solidaridad, entre el acreedor y aquel de los deudores a quien
ha dado finiquito. Ahora bien, es uno de los ms constantes prin-
cipios en Derecho que las convenciones no pueden hacer adquirir
otros derechos ms que a las partes que en las mismas intervienen
(sufra, no 85, et seg.), de donde se sigue que aquella no ha podido
procurar la descarga de la solidaridad que al deudor a quien el
acreedor ha dado finiquito, que es el nico con quien l ha tratado,
y que no la ha podido procurar a los otros deudores, con quienes
el acreedor no ha celebrado a dicho fin convencin alguna : la bon-
dad que el acreedor ha tenido por uno de sus deudores, admitin-
dole a pagar su deuda solamente, no debe serle perjudicial enfrente
de los otros. Bonitas creditoris dice Alciat (ad h. 1.) non debet

esse ei captiosa. La ley Si creditores, en que se fundan los antiguos

doctores, no tiene relacin alguna con esta cuestin; y aun parece
que para el ejemplo de dicha ley no habra ms que dos deudores
solidarios; pues si hubiera habido varios, el emperador hubiese di-
cho: Rector providebit ne untes pro czeteris exigatur, designan dos
deudores solamente, y se entienden en ese sentido, ne alter qui sol-
vit, pro altero qui nondum solvit, exigatur.
Esta decisin debe seguirse con el siguiente temperamento,
que si entre los deudores que quedasen, hubiese alguno que fuera
insolvente, esos deudores deberan ser descargados de la parte que
a aquel a quien se ha descargado de la solidaridad, hubiera llevado
del insolvente; pues que, no debiendo aprovecharse de la exencin,
tampoco es justo que esta les perjudique. Es necesario confesar,
sin embargo, que Bacquet (ibid., n9 445), luego de haber dicho que
la opinin de Ltoile le pareca de equidad, confiesa que la opinin
contraria, que es la de los antiguos doctores, se sigue en el Chatelet
de Pars ; mas yo creo que es un error que hay necesidad de re-
formar, si es que ya no se ha hecho.
Cuando el acreedor ha hecho condenar a uno de los deudores
solidarios a pagar su parte de la deuda, se debe, segn los mismos
principios, decidir que esta sentencia no debe eximir de la solida-
ridad a los otros deudores : cum res judicata aliis non prosit; y que
solamente pueden pedir en el caso de que hubiera un insolvente
entre ellos, que el acreedor les d razn y deduccin de la parte
que aquel que ha sido descargado, habra debido llevar de esta in-
solvencia.
279. Queda todava un cuestin, que es la de saber, si, cuan-
do hay varios deudores solidarios de una renta, el recibo que el
acreedor da a uno de ellos de una tal suma de su parte de las ren-
tas devengadas, si le libra de la solidaridad en lo futuro, o si tan
slo por las rentas vencidas, y por las cuales se ha dado recibo, y
no para el porvenir. Esta decisin se funda en el principio arriba
establecido, que Nento facie prtesuntitur donare. De donde se si-
gue que no se debe sacar del recibo dado por el acreedor, la con-
secuencia de que l haya querido descargar el deudor de la solida-
ridad de la renta en lo futuro, caso de que haya necesidad de co-
brarla. Ahora bien, no hay necesidad alguna; pues de que el acree-
dor haya querido permitir a ese deudor pagar, por su parte, las
rentas que haban caido, y por los cuales habla dado recibo por su
parte, se sigue solamente que el acreedor ha querido descargarle
de solidaridad por las dichas rentas; mas no se sigue en modo al-
guno que haya querido eximirle de la solidaridad, ni aun para lo
futuro (Alciat, Bacotiet, ibid., n9 246). Pero aun en ese caso, como
observa Bacquet (ibid.), ese deudor no habra adquirido el derecho
de rescatar la renta tan slo por su parte: pues de que el acreedor
haya querido descargarle de la solidaridad del pago de los atrasos,
no se sigue en modo alguno que haya igualmente consentido en la
divisin de la percepcin de su renta.
V. De la cesin de bus acciones del acreedor, que tlene derecho a pedir
un deudor solidario que pague el total de la deuda
280. El deudor solidario que paga el total, puede no extin-

guir absolutamente la deuda ms que por la parte de deuda de que
est obligado a parar de por s, sin recurso alguno, (Vase suhra,
n9 264.) Tiene el derecho de hacer ceder las acciones del acreedor
por el resto contra sus deudores ; y por medio de esta cesin de
acciones, se le reputa en cierto modo ms bien comprando el cr-
dito del acreedor por el resto contra su codeudores, mejor que no
haberle pagado: Creditor non in solutunt acre bit, sed quodarnmodo
nomen creditoris vendidit (L. 36, D. de fidejus.).
El acreedor no puede rechazar esta subrogacin o cesin de
sus acciones al deudor solidario que para el total, cuando l se la
pida: y aun si estuviera fuera de estado de poder cederlas contra
alguien, causara perjuicio a su derecho de solidaridad, como se ha
dicho supra.
Hay ms, cuando el deudor ha, por el acto del pago, requerido
la subrogacin, aun cuando el acreedor se la hubiese expresamente
negado, el deudor, segn nuestros usos, no por esto deja de gozar
de esta subrogacin, sin verse obligado a perseguir al acreedor para
obligarle a la concesin. La ley suple, en ese caso, a lo que el
160 11, J. POTIIIER
acreedor habra debido hacer, y subroga por s misma al deudor

que ha requerido la subrogacin, en todos los derechos y acciones
del acreedor.
Quid, si el deudor hubiese pagado sin requerir la subroga-
cin? No podra luego hacerse subrogar en las acciones del acree-
dor; pues el pago puro y simple que hubiese hecho, habiendo ex-
tinguido enteramente el crdito y todas las acciones y derechos que
del mismo resultan, no permite, por lo tanto, ceder en lo sucesivo
lo que ya no existe: Si post solutum, sine ullo pacto. omne quod
ex causa tutela debeatur actiones post aliquod intervallum cessa,
sint,nihil ea cessione actum, ruin mulla actio superfuit (r.,. 76, D.
de solut.).
Los doctores, entre otros textos de Derecho, tienen costumbre
de citar esta ley para decidir que la subrogacin no se hace de ple-
no derecho, si no es requerida por el pago que hace el deudor so-
lidario, o una caucin, o cualquiera otra persona que sea que pa-
gue lo que ella debe por otros, o con otros; y ese texto parece
efectivamente resolver el caso en trminos bastante formales. Sin
embargo, Dumoulin, en la primera de sus lecciones que di en Dole,
ha pretendido, contra el parecer de todos los doctores, que un co-
deudor solidario, una caucin, y en general todos aquellos que pa-
gaban lo que ellos deban con otros o por otros, estaban, al pngar,
subrogados de pleno derecho, bien que no hubiesen requerido la
subrogacin. La razn se fundaba en que se debe siempre pre-
sumir que no se ha pagado sino con la carga de esta subroeacin
que tenan derecho a exigir, pues no debe presumirse que persona
alguna renuncie a sus derechos. Y pretende que esta ley 76 no .se
da, como todos han pensado, para el caso de un tutor que ha pa-
gado el saldo que -deba solidariamente con sus cotutores, sin
pedir la subrogacin contra aquellos; sino que se da para el caso
de un amigo de un tutor que ha papado por l. sin estar oblieado
a dicha deuda. Dumoulin pretende que slo para este caso no hay
subrogacin, cuando el recibo no hace mencin de ella, por cuanto,
en ese caso el acreedor no estando obligado a ceder sus acciones,
no se puede suponer esta cesin de acciones como no se haya expre-
samente convenido : mas todas las veces que aquel que ha pagado
tena inters de pagar, tenia derecho, por consiguiente, a hacerse
subrogar en las acciones del acreedor contra aquellos por quien
o con quien era deudor de lo que ha pagado, y en estos casos se
debe siempre dice Dumoulin, reputarse como subrogado. bien
que no haya pedido la subrogacin. Y funda su opinin, principal-
mente, en la ley 1 ( 13, D. de tut. et rat.), que entiende en un
sentido completamente diferente del modo con que siempre ha sido
interpretado. Pues se dice: Si forte qui ex facto alterius tutoris
condemnatus prcestiterit, vel ex communi gesto, net ei mandatcr
TRATADO DE LAS 013LIOACIONES 161
nort actiones, constitum est a D. Pio et ab imperatore nostro el
patre ejus, utilem actionem tutori adversus contutorern dandam;
mientras que el texto se entiende ordinariamente de 1a accin utilis
negotiorum gestorum, que esas constituciones conceden en ese caso
al tutor contra sus cotutores; por cuya accin habra incurrido en
defecto, por cuanto ese tutor, pagando a lo que haba sido conde-
nado en su propio nombre, non cotutoris, sed magis proprium ne-
gotium gessisse videbatur. Dumoulin, por lo contrario, entiende ese
texto de la accin de la tutela que el menor tena contra el otro
tutor, que es el llamado utitis, por cuanto la ley, uti/itate ita sua-
dente, en defecto de una cesin expresa, subroga el tutor que ha
pagado.
Esta opinin de Durnoulin no ha prevalecido, y se contina
enseando en las escuelas y practicando por los tribunales, que un
codeudor solidario, y lo mismo para las cauciones, que para aque-
llos que pagaban lo que deban con otros o por otros, no estaban
subrogados a las acciones del acreedor sino cuando haban seguido
la subrogacin. La razn est en que, segn el principio.confesado
por el mismo Dumoulin, no hay subrogacin de pleno derecho, a
menos que la ley no la explique: non. transeunt actiones, nisi in
casi bus jure expressis. Ahora bien, Dumoulin no puede encontrar
texto alguno de Derecho que establezca en ese caso la subrogacin;
la ley 1 ( 13, D. de tut. et rat., distr.), que es el principal funda-
mento de su opinin, no la establece en modo alguno, no habiendo
necesidad alguna de entender ese texto en el sentido que Dumoulin
Ie entiende de una accin utilis tutela., a la cual el tutor que ha
pagado ha sido subrogado; y ese texto puede entenderse en un
sentido mucho ms natural, por la accin utills negotiorum gesto-
rum. Bien lejos pues de que ese texto establezca la subrogacin, se
hace en ese caso de pleno derecho, por lo contrario l supone que
no se hace. Este es tambin el sentido natural que presenta la
ley 76 (n. de solut.). La interpretacin que da Dumoulin a esta
ley no est conforme con el sentido natural. La ley 39 (n. de fidej.)
y la ley 11 (Cod., dicto titulo) sufren todava menor rplica. Esas
leyes deciden que el fiador que ha faltado, al pagar, en hacerse
subrogar, no tiene accin contra sus fiadores ; lo que supone bien
claramente que no est subrogado por pleno derecho sin seguir la
subrogacin ; pues si lo fuera, hubiera sido intil consultar al empe-
rador Alejandro, para saber si tena una accin. En vano se dice,
por la opinin de Dumoulin, que el deudor solidario teniendo el
derecho de hacerse subrogar en las acciones del acreedor contra
sus codeudores, no debe presumirse corno habiendo renunciado a
ese derecho, pues nunca se ha de presumir en persona alguna tal
renuncia. La suposicin est, en que ese derecho que consiste en
una simple facultad que l tiene de requerir la subrogacin, de la
162 R. J. POTHIER
que puede usar o no usar, no basta que se presuma el que no ha

renunciado a su derecho, es necesario que parezca haberse usado
de esta facultad; lo que no aparece, si no lo ha declarado. El deu-
dor, que paga, teniendo otro motivo para pagar que el de adquirir
la subrogacin, a saber, el de evitar las exigencias del acreedor, o
el de liberar su persona y sus bienes, el pago que hace sin requerir
la subrogacin, establece nicamente que l ha querido exceptuarse,
y no adquirir la subrogacin. Por otra parte, aun cuando se supu-
siera una voluntad en adquirirla, esta voluntad guardada en su
interior no sera suficiente; consistiendo su derecho en la facultad
de requerirla, la subrogacin no puede tener lugar sin que haya
requerimiento. Es verdad que la ley la concede en defecto del acree-
dor: mas para que se pueda decir que es en defecto del acreedor,
es necesario que el acreedor haya sido puesto en demora de con-
cederla, por el requerimiento que se Ie ha debido hacer. Es por
estas razones que los autores modernos han continuado siguiendo
la opinin comn.
Renusson (Tratado de las subrogaciones, cap. vn , n9 68. y
cap. Ix,no 7) sostiene esta ltima opinin, que ha sido seguida por
la jurisprudencia, establecido por los tribunales. Una de ellas tiene
la fecha de 26 de agosto de 1706, publicada en el tomo v del Dia-
rio de las Audiencias, que juzg que una caucin habiendo pagado
sin requerir la subrogacin, no se haba subrogado a las acciones
del acreedor, y que en consecuencia no tena accin alguna contra
la mujer del deudor que se haba obligado para con el acreedor a
reintegrar su marido en la crcel, o a pagar por l.
Hay, empero, ciertos casos conforme a los cuales la subroga-
cin es de pleno derecho. (Vase nuestra Introduccin al ttulo 20
de la Constitucin de Orlens, cap. 1, sec. v.)
281. El deudor solidario, que al pagar ha requerido la sub-

rogacin, es por el resto de lo que l mismo deba y sin recurso,
subrogado en las acciones del acreedor, no slo contra sus codeu-
dores, sino contra sus cauciones, si es que las han dado al acreedor ;
es subrogado tambin a todos los privilegios, y a todos los derechos
de hipotecas unidos a las acciones del acreedor ; y puede ejercerlas
con el mismo ttulo contra un tercero, corno haba podido hacerlo
el acreedor, de quien es el procurator in rem suam.
Cuando hay varios codeudores, como, por ejemplo, cuando una
obligacin ha sido contratada solidariamente por cuatro particula-
res, es una cuestin controvertida entre los doctores, si uno de los
cuatro, habiendo pagado el total del crdito con subrogacin, pue-
de obrar solidariamente contra cada uno de los codeudores bajo
la deduccin nicamente del cuarto de que era responsable por s
mismo, y por el cual no podra ser subrogado, o si no poda obrar
contra cada uno de ellos ms que por su cuarto? La cuestin se

ha resuelto desde muy antiguo conforme a 1a primera opinin.
Efectivamente, parece desde luego que siendo el deudor, por silb-
rogacin, el procurator in reo/ suam del acreedor, puede ejercer las
acciones del acreedor solidariamente contra cada uno de los deu-
dores, de la misma manera que el acreedor podra hacerlo por s
mismo. Sin embargo, las nuevas decisiones han sido conformes a
la segunda opinin. El autor del Tournd du Palais (tomo i p. 615 ,
de la edicin de 1701) contiene una decisin de 22 de febrero

de 1650, seguida de otra de 5 de setiembre de 1674 del dicho tenor.
La razn se funda en que de otro modo habra un crculo de
acciones; pues aquel de mis codeudores a quien yo hubiese hecho
pagar el total del crdito, deducida mi parte, tendra derecho, al
pagar, de ser parcialmente subrogado en las acciones del acreedor,
bajo la deduccin de la parte de la que l mismo es responsable,
y en virtud de esta subrogacin, tendra derecho a exigir de m,
bajo la deduccin de su parte, lo que l me habra pagado, puesto
que yo mismo soy responsable de la solidaridad. Yo no podra de-
cir, para defenderme de ese crculo, que ya no soy deudor, por
cuanto he pagado al acreedor ; pues por medio de la subrogacin,
el pago que he hecho no extingue la deuda ms que por la parte
de que era responsable por m mismo, y no por el resto; por medio
de la subrogacin, ms bien he adquirido el crdito del acreedor,
por el resto, que no lo he saldado. Mas habindome reembolsado
por mi codeudor que habra tambin requerido la subrogacin, este
crdito por el resto, y bajo la deduccin de la parte de la que l
mismo es responsable, pasara a la persona de ese codeudor; ya no
sera yo, sino l quien sera el Procurador in rem suant del acree-
dor, y quien, bajo esta cualidad, tendra derecho de ejercer contra
m las acciones del acreedor por el resto, y de hacerme devolver lo
que l me ha pagado.
Cuando habiendo pagado el total con subrogacin, se encuen-
tra entre mis codeudores alguno que es insolvente, y de quien yo
no puedo recobrar la parte por la que es responsable de la deuda,
esta insolvencia debe repartirse entre aquellos que son solventes
y yo; la equidad no permite que habiendo saldado slo la deuda
comn, cargue slo con esta insolvencia.
VI. De las acciones que el deudor solidario que ]la pagado sin subroga-
cin puede tener por su parte contra sus codeudores
282. Bien que un deudor solidario haya omitido, al pagar, el

requerir la subrogacin, no se encuentra por esto desprovisto de
todo recurso, pues tiene por su propio derecho una accin para
164 R. J. POTRIER
repetir la parte de que cada uno de los codeudores es responsable

de la deuda en cuestin.
Esta accin es diferente, segn las diferentes causas de donde
proceda la deuda.
Cuando la deuda solidaria es contratada por varias personas
para un negocio comn ; como cuando varias personas han hecho
en comn la adquisicin de una heredad, en pago de cuyo precio se
han obligado solidariamente; o cuando han tomado a prstamo una
suma que han empleado en negocios comunes o entrambos, o que
se la han dividido entre ellos, y para cuya restitucin s han obli-
gado solidariamente; en este caso y otros semejantes, aquel de los
deudores solidarios que ha pagado el total, tiene contra cada uno
de los codeudores la accin pro socio.
Tiene esta accin contra cada uno de ellos por la parte que
cada uno de ellos ha tenido en el negocio comn que ha dado lugar
a esta deuda, por consiguiente, cada uno de ellos debe ser respon-
sable de la deuda por esta parte.
Si alguno de entre ellos fuera insolvente, aquel que ha pagado
el total tiene, adems, accin contra cada uno de aquellos que son
solventes, para ser pagado de lo que cada uno de ellos debe Cargar
de esta insolvencia ; y cada uno de ellos debe llevar la prorrata de
la parte que l ha tenido en la sociedad ; pues la insolvencia de un
asociado es una prdida para la sociedad; esta prdida debe recaer
por consiguiente sobre cada uno de los asociados, por 1a parte que
l tiene en la sociedad.
La dicho se pondr claro por un ejemplo. Seis personas : Pe-
dro, Pablo, Jaime, Andrs, Juan y Toms adquieren juntos un
lote de mercancas, por la suma de 1.000 libras, para cuyo pago
se obligan solidariamente para con el vendedor. Por la divisin
que hacen entre ellos, Pedro toma la mitad por su cuenta, cargn-
dose la mitad del precio; los otros cinco se dividen la mitad entre
ellos por partes iguales. Toms paga al acreedor todo el precio sin
subrogacin ; Andrs es insolvente. Toms que ha pagado la deuda
por entero, tiene recurso contra sus codeudores solventes ; primero,
por la parte de que cada uno es responsable de la deuda; a saber,
contra Pedro por 500 libras, y contra Pablo, Jaime y Juan por
100 libras cada uno; y adems tiene recurso contra cada uno de
los dichos cuatro codeudores solventes, por la parte que cada uno
de ellos debe llevar de la del insolvente, segn la reparticin que
debe hacerse de ella entre ellos, a prorrata de lo que cada uno era
responsable de la deuda. As la porcin de la deuda de que es res-
ponsable Pedro, siendo quntupla de la que cada uno de los otros
deudores es responsable, debe llevar de las 100 libras, porcin del
insolvente, una parte que sea el quntuplo de aquella que cada uno
de los otros deudores solventes debe llevar; y a este efecto es ne-
TRATADO DE ZAS asticAeloNts 165
cesario dividir esta suma de 100 libras en nueve partes o novenos,
que hacen 100 libras 2 dineros y 2 novenos de dinero, y repetir a
Pedro 5 novenos, o sean 55 libras 1 sueldo. Toms, que ha saldado
la deuda, tendr, pues, derecho contra Pedro por las 55 libras y
1 sueldo, y contra cada uno de los otros: Pablo, Jaime y Juan, ten-
dr recurso por 11 libras 2 dineros.
Cuando el negocio, por el cual ha sido contratada la deuda
por varios que se han obligado solidariamente, no concierne ms
que a uno de entre ellos, bien que sean todos enfrente del acreedor
deudores principales; sin embargo, entre ellos, aquel a quien e! ne-
gocio concierna es el deudor principal, y los otros son como sus
fiadores. Por ejemplo: Si Pedro, Jaime y Juan toman a prstamo
una cantidad de dinero, que se obligan solidariamente a devolver,
y que Pedro ha retenido la suma de dinero, Pedro es frente de
sus codeudores el slo deudor principal; si l que salda la deuda,
no tiene recurso alguno contra sus codeudores, que slo se haban
hecho deudores para complacerle. Por lo contrario, es Jaime quien
salda la deuda, Jaime tendr la accin mandati contra Pedro, para
repetirla enteramente en l, de la misma manera que una caucin
tiene la accin mandati contra el deudor principal, cuando ha sal-
dado la deuda.
Mas en caso de insolvencia de Pedro, Jaime que ha pagado
el total, tendr la accin contra Juan para repetir .de l la mitad?
Eso depende de la decisin de la cuestin, si el fiador tiene accin
contra sus codeudores. (Vase esta cuestin infra, cap. vI, sec. vi',
art. O.)
Cuando la deuda solidaria tiene por causa una donacin, puta,
cuando dos o tres personas tienen por contrato de matrimonio dado
a un tal una cierta suma, que se han obligado solidariamente a
pagarle, y que uno de ellos ha pagado el total, en ese caso no puede
haber lugar a la accin pro socio contra los codeudores, pues se
puede muy bien contratar sociedad comprando juntos, y vendiendo
juntos, mas no dando juntos, por cuanto la sociedad es por su na-
turaleza un contrato que se hace Incri in commune querendi causa.
La accin que tiene en ese caso contra sus codeudores, aquel que
ha pagado el total, es la accin mandati: pues en esta especie, cada
uno de los donadores es un donador y deudor por s mismo de su
parte. Lo es, adems, por sus codonadores, como su caucin y su
mandatario; y tiene, por consiguiente, contra ellos, por ese resto,
la accin mandati, lo mismo que la tiene una caucin.
Cuando la deuda solidaria procede de un delito, puta, cuando
varas han sido condenados solidariamente para con alguien al pago
de una cierta suma por la reparacin civil de un delito que juntos
han cometido, aquel que ha pagado el total no puede tener contra
sus codeudores ni la accin pro socio, ni la accin mandati: Nec
166 R. J. POTHIER
enim ulla societas mcdeficiorum (1,. 1, 14, D. hd. et rat.). Nec

societas, aut mandaturn flagitiosa' re ullas vires habet (z. 35, 2,
contr. empt.). Re turpis nullunt mandatum est (E 6, 9, D. mand.).
Segn los escrupulosos principios de los jurisconsultos romanos,
el deudor que ha pagado el total, no tiene en ese caso recurso al-
guno contra sus codeudores.
Nuestra prctica francesa, ms indulgente, concede en ese
caso una accin a aquel que ha pagado el total, contra cada uno
de sus codeudores, para percibir de l su parte (vase Papan, L. 24,
t. xtr, n9 4). Esta accin no nace del delito que juntos han come-
tido: nemo enim ex delicto consequi potest actionem; nace del pago
que ha hecho de una deuda que Ie era comn con sus codeudores,
y de la equidad, que no permite que sus codeudores se aprovechen
a sus expensas de la extincin de una deuda de la que eran tan
responsable corno l. Es una especie de accin utilis negotiorum
gestorum, fundada en las mismas razones de equidad, acerca de
las cuales se ha fundado la accin que nosotros damos en nuestra
jurisprudencia al fiador que ha pagado contra sus fiadores. (Vase
lo que se dice infra, cap. vi , sec. vil, art. 49.)
CAPTULO IV
De algunas especies particulares de obligaciones consideradas en relacin

a las cosas que constituyen su objeto 167
Seccin I. De la obligacin de una cosa indeterminada de un cierto gnero 167
Seccin II. De las obligaciones divisibles y de las obligaciones indivisibles 172
CAPTULO IV
DE' ALGUNAS ESPECIES PARTICULARES DE OBLIGA-

CIONES CONSIDERADAS EN RELACION A LAS
COSAS QUE CONSTITUYEN SU OBJETO
Entre las divisiones de las obligaciones por relacin a las co-

sas que constituyen su objeto, que hemos hecho supra, cap. i, 3,
hemos dicho que haba obligaciones de una cosa cierta, como de un
tal caballo; y obligaciones de una cosa incierta e indeterminada de
un cierto gnero, puta, la de un caballo indeterminado.
Hemos dicho tambin que haba obligaciones divisibles, v otras
indivisibles. Trataremos aqu en una primera seccin de la especie
particular de obligacin de una cosa indeterminada de un cierto
gnero; y en una segunda seccin de las obligaciones divisibles
e indivisibles.
SECCIN PRIMERA
DE LA 013LIGACION DE UNA COSA INDETERMINADA
DE UN CIERTO
283. Lo que en absoluto es indeterminado, no puede ser

objeto de una obligacin (sufra, n 131). Por ejemplo, si yo os
he prometido dar alguna cosa, sin decir qu, no resulta de esta
promesa obligacin alguna. Mas se puede contratar la obligacin
de una cosa indeterminada de un cierto gnero de cosas: como
cuando uno se obliga para con alguien a darle un caballo, una cama
completa, un par de pistolas, sin determinar qu caballo, ni qu
cama, ni qu pistolas. El individuo que constituye el objeto de esas
obligaciones es indeterminado, mas el gnero en que se ha de to-
mar el individuo es cierto y determinado: esas obligaciones son
indeterminadas, quoad individuum, bien que ellas tengan quoad ge-
nus un objeto determinado.
168 R. 7. POTHIER
Esas obligaciones son ms o menos indeterminadas, segn que

el gnero en que la cosa deba tomarse, es ms o menos general.
Por ejemplo, si alguien se ha obligado a darme un caballo de su
yeguada, la obligacin quedando limitada a su yeguada, es menos
indeterminada que no si estuviera simplemente obligado a darme un
caballo.
En esas obligaciones, cada una de las cosas comprendidas bajo
el gnero de que la cosa debida deba tomarse es in facultate solu-
fiords, con tal que sea buena, leal y corriente, sed non obligatione;
pues no hay, en verdad, individuo alguno a quien el deudor no
pueda pagar, mas no hay ninguno que en particular se le pueda
demandar.
Hay s, una de las cosas de ese gnero que es debida, pues la
obligacin debe tener un objeto: mas esta cosa no es individuo
alguno in concreto; es una cosa de ese gnero considerada in
abstracto, por una idea trascendente que hace abstraccin de los
individuos que componen el gnero; es una cosa incierta, indeter-
minada que no se determina ms que por el pago vlido que se
haga por uno de sus individuos.
Es verdad que esta cosa considerada de esta suerte, hasta tan-
to que sea determinada por el pago, es una cosa que no subsiste
ms que en el entendimiento; pero nosotros hemos visto supra,
qu seres intelectuales podan ser objeto de las obligaciones, las
obligaciones siendo por si mismas seres intelectuales.
Esta idea que nosotros darnos tomndola de Dumoulin (Trad.
de div. et indiv., p. 2, qua'st. 5), del objeto de la obligacin de una
cosa de un cierto gnero, parece ms natural y ms verdadera que
la de aquellos que piensan que esas obligaciones tienen por objeto
todos los individuos contenidos en el gnero, de manera que cada
uno de todos esos individuos es debido non quidem determinate,
mas bajo una especie de condicin si alia res ejus generis non sal-
vatur,
De esos principios se sigue, 19, que cuando una cosa de un
cierto gnero es debida indeterminadamente, el acreedor no est
bien fundado al pedir determinadamente alguna de esas cosas com-
prendidas bajo ese gnero; sino que debe pedir en general e inde-
terminadamente una de esas cosas.
Se sigue, 20, que la prdida de las cosas de ese gnero acae-
cida despus de la obligacin, no caeran sobre el acreedor ; pues
las cosas que perecen no son las que le eran debidas, y basta por
lo tanto que subsista una de ellas, sea en la parte que fuese, para
que la obligacin subsista.
Observad, empero, que si el deudor, para saldar su obligacin,
hubiese ofrecido al acreedor una de las cosas de ese gnero, buena,
leal y corriente, y hubiese, por una notificacin judicial, puesto al
acreedor en demora de recibirla, la prdida que ocurriera despus
sobre esta cosa caera sobre el acreedor, pues el deudor no debe
sufrir de la demora en que ha estado el acreedor : por cuanto la
deuda, de indeterminada que era, haba pasado, por el ofrecimien-
to de la cosa debida, a deuda determinada (r.,. 84, 3, D. de ley. 19).
284. Sobre las cosas que el deudor de una cosa de un cierto

gnero puede vlidamente ofrecer para saldar su obligacin, obser-
vad que es necesario que sean buenas y leales 33, in fine, D. de
solut.), es decir, que no tengan defecto alguno notable. Por ejem-
plo, aquel que es deudor de un caballo indeterminadamente, no
puede ser admitido a entregar un caballo tuerto, cojo, sarnoso,
asmtico, etctera, ni un caballo muy viejo. De lo dems, con tal
que la cosa no tenga defecto alguno notable y que de la misma
pueda transferir la propiedad irrevocable al acreedor, puede dar la
cosa que quiera (L. 72, 5, D. de solut.).
285. Podra dar una cosa que no habra podido ser ofre-
cida al acreedor de una manera vlida, y con quien ha sido con-
tratada la obligacin? Por ejemplo, si me he obligado a daros un
caballo indeterminado, puedo exonerarme de la obligacin dn-
doos un caballo que os perteneca cuando el contrato, y que, ha-
biendo sido despus vendido, hubiese venido a mi poder? Durnou-
lin decide por la afirmativa; y en eso esta obligacin difiere de
aquella por la cual yo os habra prometido ese caballo bajo la
alternativa de otra cosa; pues, en este ltimo caso, mi obligacin
no habiendo podido subsistir por relacin a una cosa que os per-
teneciera, no haba ms que la otra que os fuera debida, y aquella
es por consiguiente la nica que yo puedo pagar. Mas en la obli-
gacin de un caballo indeterminado, no siendo debido individuo
alguno, y los caballos no siendo todos que in facultate solutionis,
mejor que in. obligatione, basta que al tiempo del pago, el caballo
que yo os doy para saldar mi obligacin no os pertenezca, y me
pertenezca, para que os pueda ser vlidamente pagado. Esto es
lo que decide de una manera terminante Marcelo en la ley 72
( 4, D. de solut.): Ei qui hontinem dan i stipulatus est, unum etiam
ex his qui tunc stipulatori servierant dando, pro missor liberatur,
Es necesario convenir, sin embargo, que la ley 66 ( 3, n. de
ley. 20), que es de Papiniano, decide lo contrario: Q Ittl111 duobus
testamentis homo generatnt legatur, qui solvente altero legatarii
factus est, quamvis pasteo sit alienatus, ab altero lurrede dem solvi
non poterit, eadem que ratio stipulationis est; hominis enim lega-
tum, orationis compendio, singulos homines continent; utque ab
initio non consistit in his qui legatarii fuerunt, ita frustra solvitur
170 R. J. POTHIER
cujus dominium postea legatarius acleptus, est, tanyPtsi dominus esse

desierit.
Dumoulin (Tract. de div. et indiv., p. 2*, tis' 102), conforme
a su costumbre de someter las leyes a sus decisiones, da tormento
a la ley citada. Dice que la decisin de esta ley debe restringirse
al caso particular de dos legados hechos de una cosa de un cierto
gnero por dos testadores a la misma personl, o de dos promesas
gratuitas de una cosa de un cierto gnero, revestidas de la forma
de la estipulacin, hechas por dos donadores a una misma persona;
que es por una razn particular que en este caso la misma cosa
que ha sido pagada al legatario o al donatario, en ejecucin del
primer legado o de la primera donacin, no puede darse como pago
o ejecucin del otro legado o donacin, ne scilicet videretur offendi
juris regula: Non possunt dua, causa, lucrativa, in eadem se et
eadem persona concurrere; mas que no debe hacerse de esta ley
una decisin genera': que en todas las obligaciones de un cierto
gnero, las cosas de este gnero que, cuando la obligacin ha sido
contratada, pertenecan a aquel con quien ha ido contratada, o que
le han pertenecido despus, deben reputarse como exceptuadas de
esta obligacin, y no pueden en consecuencia serle pagadas. bien
que ya no Ie pertenezcan. En fin, dice que esta ley, los trminos
horninis legatum, orationis compendio, sin gulos homines continet,
no significan que todos los esclavos del mundo estn cada uno in
obligatione legati, bajo esta condicin, si alius non solvatur; sino
que significan solamente, que todos los esclavos del mundo estn
in facultate solutionis, y que los legados no pueden ser salvados
ni ejecutados in singulis hominibus. Esta interpretacin me parece
contraria al sentido natural del texto ; yo prefiero, reconociendo
que existe una verdadera antinomia entre esta ley y la ley 72. como
lo han reconocido Faber y Bachovius. abandonar la decisin
de Papiniano, como fundada sobre el falso principio que la obli-
gacin de una cosa de un cierto gnero contiene, alternate et ara-
tionis compendio, la de todos los individuos que de ella son sus-
ceptibles, y atenerme a la decisin de Marcelo, en la ley 72 (de so-
lut.); la misma cosa dice Papiniano en Ia ley 66 (n. de leg. 19),
si bien hace un cambio en el texto de esta ley 66; mas el final del
prrafo demuestra la falsedad de esta innovacin en el texto, que
por otra parte se hace sin fundamento.
286. Cuando el deudor de una cosa de un cierto gnero ha

pagado una cierta cosa que l crea por error ser debida determi-
nadamente, tiene derecho a la repeticin, ofreciendo dar otra;
pues no habiendo dado esta cosa en pago de su obligacin de una
cosa de un cierto gnero, sino como persuadido falsamente que l
deba esta cosa de un modo determinado, ha pagado lo que no de-
bia, y, por consiguiente, locus est condictioni indebiti (n. 32, 3,
D. de cond. indeb.).
Sobre la indivisibilidad del pago de las obligaciones de un
cierto gnero, vase infra, part. 3, cap. t, art. 6% 3.
287. Sea que la obligacin sea generis generalissimi, como

cuando alguien se ha obligado a dar un caballo en general ; sea que
la obligacin sea generis subalterni, aut generis limitati, como cuan-
do alguien se ha obligado a dar uno de sus caballos, todo lo que
nosotros hemos dicho hasta este momento tiene lugar, con tal que
la convencin no contenga clusula alguna que quite la eleccin al
deudor.
Mas cuando, por una clusula particular de la convencin, la
eleccin se concede al acreedor; como cuando alguien se ha obli-
gado para conmigo a darme uno de los perros de su trailla a mi
eleccin ; en ese caso bien que esta convencin encierre principal-
mente la obligacin pura y simple de un perro indeterminado, sin
embargo, se puede decir tambin, que en virtud de la clusula que
me concede la eleccin, cada uno de los perros de la trailla del
deudor me son debidos, bajo una especie de condicin, caso de que
yo le eligiera ; puesto que en virtud de esta clusula, no hay nin-
guno que yo no tenga derecho a exigir. Es por esto que el deudor
est en ese caso obligado a conservrmelos todos hasta tanto que
yo haya hecho mi eleccin ; y hasta en ese tiempo no puede, sin
contravenir a su obligacin, disponer de ninguno (Arg., L. 3, D.
qui et a quib. nian.) : Si indistincte horno sit legatus, non potest
haTes, quosdam manumittendo, evertere jus electionis; nam quo-
dam modo singuli sub conditione legati videntur.
No se puede decir lo mismo cuando el deudor tiene la elec-
cin, que cada individuo est comprendido en la obligacin en el
caso de que el deudor eligiere darle ms bien uno que otro; pues
no est en su facultad pagar una cosa mejor que no otra, sino el
derecho de exigirla, que en esto consiste la obligacin. Esta es la
diferencia que establece Dumoulin (Tract. de div. et indiv., p. 2,
nmeros 112 - 114) entre los casos en que se da la eleccin al
acreedor, y en los que se da al deudor.
172 R. J. POTHIER
SECCIN II
DE LAS OBLIGACIONES DIVISIBLES Y DE LAS

OBLIGACIONES INDIVISIBLES
ARTCULO PRIMERO
CUALES SON OBLIGACIONES DIVISIBLES Y CUALES SON LAS OBLIGA-

CIONES INDIVISIBLES
I. Qu- es una obligacin divisible y qu es una obligacin indivisible
288. Una obligacin divisible es aquella que se puede dividir.

Una obligacin indivisible es aquella que no se puede dividir.
Una obligacin no es menos divisible; aunque sea actualmen-
te indivisible; pues basta, para que sea divisoria, que pueda ser di-
visible (Dumoulin, Tract. de div. et indiv., p. 3, n9 7 y siguientes).
Por ejemplo, cuando yo contrato slo para con vos la obliga-
cin de pagaros una suma de mil escudos, esta obligacin es indi-
visible; pero es divisoria, por cuanto puede dividirse, y que se di-
vidir en efecto entre mis herederos si dejo varios, caso de que
muera antes de habrseme hecho efectiva la deuda.
Igualmente la obligacin solidaria que contratan varias per-
sonas de pagar a alguien una suma de diez escudos, no deja por
esto de ser una obligacin divisoria.
El efecto de la solidaridad est en que ella no est, en la
actualidad, dividida entre los deudores solidarios; mas su obliga-
cin no es por esto menos una obligacin divisible, por cuanto pue-
de dividirse, y por cuanto se dividir en efecto entre sus here-
deros.
289. Es necesario ver ahora cules son las obligaciones que

se pueden dividir, y cules las que no se puede.
Una obligacin puede dividirse y es divisible cuando la cosa
debida, lo que constituye su materia y objeto, es susceptible de di-
visin y de partes por las cuales pueda ser pagada; y al contrario
la obligacin es indivisible, y no puede dividirse, cuando la cosa
debida no es susceptible de divisin y de partes, y no puede ser
pagada sino en total.
La divisin de que aqu tratarnos no es la divisin fsica que
consiste in solutione continuitatis, tal como la del madero que se
divida en dos; sino la de una divisin civil, y propia del comercio
de las cosas.
Hay dos especies de divisiones civiles, una que se hace en
partes reales y divididas; otra que se hace en partes intelectuales
e indivisibles. Cuando se divide un solar, un campo, en dos, plan-
tando en medio un mojn, es una divisin de la primera especie;
las partes de este solar separadas una de otra por el mojn, son
partes reales y divididas.
Cuando un hombre que era propietario de ese solar, o de otra
cualquiera cosa, muere, y deja dos herederos que continan la di-
visin de la heredad quedndose cada uno mitad indivisa, es una
divisin de la segunda especie. Las partes que resultan de esta
divisin, y que pertenecen a cada uno de los herederos, son partes
indivisas, que no son reales, y que no subsisten ms que in jure
et intellecta.
1,as cosas que no son susceptibles de la primera especie de
divisin no dejan de serlo por la segunda. Por ejemplo, un ca-
ballo, un plato de plata, no son susceptibles de la primera especie
de divisin; pues esas cosas no son susceptibles, sin la destruccin
de su sustancia, de partes reales y divisibles; mas son susceptibles
de la segunda especie de divisin, por cuanto esas cosas pueden
pertenecer a varias personas por una parte indivisible.
Basta que una cosa sea susceptible de esta segunda divisin,
bien que no lo sea de la primera, para que la obligacin de dar esta
cosa sea una divisin divisible. Eso es lo que resulta de la ley 9
( 1, D. de solztt.), donde se dice: Qui Stichum debet, parte Stichi
data, in reliquam partem tenetur. Segn ese texto, la obligacin
de dar el esclavo Stichus es una obligacin divisible, puesto que
puede mediante el consentimiento del acreedor, saldarse por par-
tes, bien que este esclavo no sea susceptible de la primera divisin
(Dumoulin, ibid., p. 3, n9 5; p. 2, nmeros 200 y 201).
Las cosas indivisibles son aquellas que no son susceptibles ni
de partes reales, ni aun de partes intelectuales, tales son la mayor
parte de los derechos de servidumbres prediales: que pro parte
acquisi non possunt.
La obligacin de dar una cosa de esta naturaleza es una obli-
gacin indivisible (Dumoulin, ibid., p. 2, n9 201).
290. La misma regla que acabamos de exponer para juzgar

si las obligaciones in dando son divisibles o indivisibles, debe tam-
bin servir en relacin a las obligaciones de in faciendo ved in non
faciendo. Varios doctores haban pensado que esas obligaciones
eran indivisibles indistintamente; mas Dumoulin (ibid., p. 2, n9 203
y siguientes) ha demostrado que no eran menos divisibles qu las
obligaciones in dando, a menos que el hecho que constituye su
objeto no fuese de naturaleza de no poderse saldar, como cuando
yo me obligo a construiros una casa, etctera. Mas si el hecho
que constituye el objeto de la obligacin puede saldarse por partes,
174 R. j. POTHIER
como si yo me hubiese obligado a haceros poseer una cosa que

puede ser poseda por partes, la obligacin sera divisible: esta es
la quinta de las claves de Durnoulin Onznis obligatio eticon facti
dividua est, nisi quatenus de contrario apparet (Dumoulin, ibid.,
p. 3, n9 112).
Igualmente la obligacin in non faciendo ser divisible cuan-
do aquello que yo me he obligado a no hacer se har por una par-
te, y por otra no; tal es la obligacin amplios non agi ad aliquid
dividuunt; como cuando me he comprometido para con vos a no
inquietar el poseedor de una heredad a quien vos debis garanta;
esta es una obligacin in non faciendo, que es divisible, puesto que
se puede satisfacer en parte. Puedo tambin contravenirla en parte
reivindicando solamente una parte de esta heredad, y satisfacer en
parte, abstenindome de reivindicar la otra parte.
291. Observad que es la misma cosa o el rnisnio hecho el que

constituye el objeto de la obligacin, que se debe considerar para
decidir si la obligacin es divisible o indivisible, y no por la uti-
lidad que reporta al acreedor de la obligacin contratada a su pro-
vecho ni el detrimento: onus et dinzinutio patrintonii, que de ello
resulta para el deudor; de otro modo no habra obligacin alguna
que no fuera divisible. Es por esto que, por ejemplo, si los dos pro-
pietarios de una casa se han obligado para con los dos propietarios
de la casa vecina, a imponerse sobre su casa una servidumbre til
a la casa vecina, esta obligacin es individual porque el Derecho de
servidumbre que constituye su objeto es algo indivisible, bien que
la utilidad que de l resulte para cada uno de ellos para con quie-
nes ha sido contratada, y el detrimento que sufren aquellos que lo
han contratado, se evale en una suma que es divisible. Eso es lo
que ensea Dumoulin (ibid., p. 2, n9 119) : Com Inc effectus di-
ce si quid rentotunz et separatunt a substantia obligationis et rei
debita., non dicitur, obligatio dividua sed individua, penes effec-
tont, sed secundunt se et secunduin notorant rei inmediate in eanz
deducta,.
U. De las direientes especies de Indivisibilidad
292. Dumoulin (ibid., p. 3, n9 57 y siguientes, y n9 75) dis-

tingue muy bien tres especies de indivisibilidad; la que es absoluta,
a la que llama individuum contractu; la que llama indivisibilidad
de la obligacin, individttunt obligatione; y la que llama indivisibi-
lidad de pago, individuunz solutione.
La indivisibilidad absoluta que Dumoulin llama individount
contracto es cuando una cosa, por su naturaleza, no es susceptible
de partes, de un modo tal, que no podra ser estipulada o prome-
'MATADO DE LAS OBLIGACIONES 175
tida por partes; tales son los derechos de servidumbres reales, co-
mo, por ejemplo, un derecho de paso. Es imposible concebir partes
en un derecho de paso, y, por consiguiente, no se podra estipular
ni prometer tales cosas en parte.
293. La segunda indivisibilidad es la que Dumoulin llama in-

divduum obligatione. Todo lo que es individuum contractu lo es
obligatione; mas hay ciertas cosas que, bien que hubiesen podido
ser en absoluto estipuladas o prometidas en parte, y por consi-
guiente, bien que no sean individua, contractu, sin embargo, en la
manera, en el modo como han sido consideradas por las partes con-
tratantes, tienen alguna cosa de indivisibles, que hace que no pue-
dan ser debidas por partes.
Se puede citar como ejemplo de esta indivisibilidad la obliga-
cin de la construccin de una casa o de un barco. Esta obligacin
no es indivisible contractu, pues no es posible que se contrate en
parte. Yo puedo convenir con un albail que me contsruir en par-
te la casa que tengo ganas de hacer construir ; puta, que no elevar
los muros ms que hasta el primer techo. Ms bien que la cons-
truccin de una casa no sea indivisible contractu, es de ordinaria
indivisible obligatione; pues cuando alguien hace un contrato con
un arquitecto para que le construya una casa, la construccin de la
casa, que constituye el objeto de la obligacin, es, por la manera
como es considerada por las partes contratantes, algo de indivisible,
et quod nullam recipit partiuni prrestationem. Es verdad que esta
construccin no puede hacerse que por partes y sucesivamente; mas,
no es el hecho pasajero de La construccin el que constituye el
objeto de la obligacin, es la obra misma consumada, es domus
construenda. No pudiendo, pues, haber casa sin que est entera-
mente construida, la forma y cualidad de la casa no pueden resul-
tar que de la conclusin de la obra, y no puede haber partes de una
cosa que todava no existe; de donde se sigue que la obligacin
de construir una casa no puede cumplirse ms que por la construc-
cin entera de la casa, y, por consiguiente, esta obligacin no es
susceptible de partes y no puede cumplirse por partes; que es lo
que quiere decir el jurisconsulto en la ley 80 ( 1, D. ad leg. Falcid.),
en la cual para probar que la obligacin de construir una obra,
como un teatro, unos baos, es indivisible, pone la siguiente razn:
Neque enim ullum balneum, aut theatrum, aut stadittm fecisse in-
telligitur, qui et propriam formarn quae ex consummatione con-
tingit, non dederit.
Por la misma razn se dice en la ley 85 ( 2, n. de verb. obl.)
que la obligacin de la construccin de una obra es individual:
Singuli lueredes in solidum tenentur, quia operis effectus in partes
scindi non potest. OPUS dice Dumoulin fit pro parte realiter
176 R. J. POTHIER
et naturaliter: sed si illud OPUS FIERI refras ad effectunt et prtr-

stationent ejus quod debetur, tune verunt non erit per partes fie-
rit, quia parte fabrica, facta, non es debitur libertatis in ea parte;
simplex enint fabricatio et operatio transiens non dedetur, sed opus
effectum cujus pars non est, fabrine pars, 04in Mina' sint partes
dontus qua nondunt est: ?ice sum stipulatus fabrican', sed fieri
donunt, id est tale opus sub taui forma constonmatunt, quod ante
perfectionem non subsistit, nec unas actu partes habet (Dumoulin,
Tract. de divid, et indiv., p. 3, n9 76). Tambin se puede aqui de-
ducir la ley 5 (n. de verb. signif.) que dice que opere beato con-
ducto significani non leyou id est operationent, sed Cutoslegga id
est ex opere facto corpus oliquod factuin.
Ciertas circunstancias con las cuales se contrata la obligacin
de una cosa pueden tambin hacer la obligacin indivisible, bien
que Ia cosa en s y separada de esas circunstancias, sea muy divi-
sible. Tal es la obligacin que yo contratara con alguien de pro-
curarle dar sitio para que pueda construir el lagar que quiere colo-
car en el mismo; bien que el solar que yo he prometido sea en s
algo de indivisible; sin embargo, siendo debido no como un solar
impliciter, sino como un solar destinado a colocar un lagar, y es
por esto que se transforma en algo indivisible, por cuanto nada
puede separarse del mismo sin que cese de haber sitio propio para
colocar un lagar, v sin que cese en consecuencia de ser la cosa que
era el objeto de la obligacin (Durnoulin, ibid., p. 2, n9 314).
294. En suma, la obligacin indivisible natura et contractu
es la obligacin de una cosa que en si misma por su naturaleza, y
bajo cualquier especie que se le considere, no es susceptible de par-
tes; la obligacin indivisible obligatione, es la obligacin de una
cosa que considerada bajo el respecto en que constituye el objeto
de la obligacin, no es susceptible de partes.
Es evidente que esas obligaciones son indivisibles, sea contractt.
sea obligatione, lo son tambin solutione; pues no se puede paga'
por partes lo que no es susceptible de partes.
295. Hay una tercera especie de indivisibilidad que se llama
individuum solutione tantum.
Es la que no concierne sino al pago de la obligacin, y no a
la obligacin misma, cuando la cosa debida es por s misma divi-
sible y susceptible de partes, y puede ser debida por partes, sea
a los diferentes herederos del acreedor, sea por los diferentes he-
rederos del deudor, mas no puede ser pagada por partes.
Citaremos en el artculo siguiente varios ejemplos de esta espe.
cie de indivisibilidad, donde nosotros trataremos de la naturalezz
y de los efectos de las obligaciones divisibles, a cuya clase perte.
TRATADO DZ ZAS 03341GACIONES 177
nezcan propiamente Ias obligaciones en cuales se encuentra esta
especie de indivisibilidad, puesto que no concierne a la obligacin
misma, aunque, sin embargo, la ley 2 ( 1, D. de verb. oblig.) haga
de ellas una especie intermediaria entre las obligaciones divisibles
y las indivisibles.
ni. De varias especies de obligaciones respecto a las cuales se pregunta

si son divisibles o indivisibles
De la obligacin de entregar un campo
296. Lea obligacin de entregar un campo, fundum tradi, es

una obligacin divisible; pues esa tradicin puede hacerse por par-
tes; pues puedo entregar del mismo ora una parte y despus otra.
Siendo, pues, el hecho que constituye el objeto de esta obligacin
un hecho divisible, no se puede dudar, segn los principios que
hemos establecido, que esta obligacin no sea divisible. Nuestra
decisin se encuentra confirmada por los textos de Derecho ; pues
aunque la obligacin de un comociatario sea la obligacin de remi-
tir una cosa obligatio ron tradi, sin embargo, la ley 3 ( 3, D. com-
mod.) decide que los herederos vienen por lo general obligados,
por la parte tan solo de que son herederos, que es lo que constituye
el carcter de las obligaciones divisibles : Horedes ejus qui commo-
datum accepit, pro ea parte qua hwres est, convenitur. Es verdad
que esta obligacin del ccrmodatario, bien que divisible quoad
gationem, es indivisible por lo menos quoad solutionem, ms fcil-
mente se pueden dar ejemplos de obligaciones tradirem, fundum
tradi, que son divisibles aun, quoad obligationem; tal es el que da
Dumoulin (p. 2, no 305). Yo transijo con una parte adversa la
demanda en reivindicacin de una cierta heredad que ella ha dado
en contra ma, y yo me obligo por esta transaccin para con ella
a dejrsela sin garanta alguna de mi parte; esta obligacin, que
es una obligacin fundum tradi, es divisible, aun quoad solutionem,
y si yo muero antes de haber transcurrido el plazo, dejando cuatro
herederos, cada uno de mis herederos se emancipa de esta obliga-
cin, abandonando la heredad por la parte que le ha tocado en la
sucesin.
La ley 72 (o. de verb. oblig.) parece, sin embargo, diametral-
mente contraria a nuestra decisin, pues la obligacin fundum tra-
di se encuentra formalmente aducida como un ejemplo de obliga-
cin indivisible, con las obligaciones fossam fodiri, insuiam
fabrican, vei si quid simile, que son indivisibles, tan: obligatione
quam solutione. Dumoulin (p. 2, no 278, ad. no 359), despus de
haber aducido diecisiete opiniones diferentes de doctores para la
conciliacin de esta ley, aduce la suya, a la que es necesario ate-
178 R. y. POTHIER
nerse. Precisa, y con razn, que este ejemplo de obligacin fundum

tradi no debe entenderse indistintamente de toda obligacin por la
cual uno se obliga a entregar un campo, con circunstancias que
hacen indivisible la obligacin; como, por ejemplo, si queriendo
construir mi casa, y no teniendo sitio para colocar los materiales
necesarios que he de hacer venir para ella, convengo con mi ve-
cino que me dar el uso de su campo o solar para que me sirva
a dicho efecto; esta obligacin es una obligacin funclum tradi,
non simpliciter, sed ad certurn usum finemque principaliter consi-
deratum in contrahendo; y este fin hace indivisible esta obligacin
fundum tradi, pues una obligacin es indivisible cuando lo que
constituye su objeto no es susceptible de prestacin particular: cum
id jus quod in obligationem deductum est, non nisi in solidum
prirstari potest, lo que se tneuentra en la especie propuesta ; pues
este campo o pieza de tierra debindoseme entregar para servir de
depsito de materiales slo para este fin me puede ser entregada
por el total, puesto que una parte que no fuera bastante grande
para colocar mis materiales, no podra servir al fin, por el cual
deba serme entregada. Durnoulin cita todava otros ejemplos
(nmeros 312 - 315).
IV. De la obligacin de una jornada de trabajo
297. La obligacin de una jornada es indivisible, de la misma

manera que la obligacin de construir una casa; pues aunque el
servicio de una jornada no sea en s algo indivisible, sin embargo,
la obligacin se contrata corno una cosa indivisible, y que no puede
saldarse parcialmente; es por esto que Ulpiano dice : Nec promitti,
nec so/vi, nec deben, nec peti pro parte poterit opera (L.15, D. de
oper. libert.).
Igualmente Pomponio, en la ley 3 ( 1, D. de opert. libert.)
decide que el servicio de una jornada no puede saldarse parcial-
mente, esto es, por un cierto nmero de horas, y que en conse-
cuencia el deudor de una jornada que habr trabajado hasta a
medioda, y se ha retirado, no habr en modo alguno cumplido
su obligacin, y quedar siendo deudor de la jornada: Non par:
opere per horas so/vi potest, quia id est officii diurni, neque et
liberto, qui ser hars duntarat meridianis presto fuisset, liberatio
ejus dici contigit. Mas luego que habr pagado la jornada de que
queda siendo deudor, podr pedir el precio del medio jornal que
no deba.
Por lo dems, Dumoulin (ibid., p. 2, n9 355 y sigts.) nota muy
bien que esta indivisibilidad de la obligacin de un jornal no es
que una indivisibilidad de obligacin, y no una indivisibilidad abso-
hita, o una indivisibilidad contractu; pues nada me impide que uno


me pueda contratar la obligacin de una parte del jornal, corno de
un medio jornal. Es verdad que la ley 15 ( 1, de oper. liber.)
dice: Nec promitti pro parte opera potest. Mas es una pura suti-
lidad. El jurisconsulto toma opera por officium diurnum, segn la
definicin de la ley 1 (u. dicto titulo) que cnsidera, segn esta
idea, corno indivisible, oor cuanto si vos divids, ya no es officium
diurmon, es officium horarium.
V. De la obligacin de hacer alguna obra
298. Nosotros entendemos aqu por obra, effectio transiens

in opus specificum permanens, segn la expresin de Dumoulin
(ibid., p. 2, n9 361) ; y nosotros ya hemos visto ms arriba (n9 292)
que la obligacin de hacer un trabajo tornado en ese sentido, tal
como la obligacin de construir una casa, hacer una estatua, pintar
un cuadro, era una obligacin indivisible, bien que no de esa indi-
visibilidad absoluta que hemos llamado con Dumoulin indivisibili-
dad contractu, sino de la simple indivisibilidad de obligacin.
VI. De la obligacin de dar Una cierta surca legada para la construccin
de un hospital, o por cualquier otro fin
299. La obligacin que resulta de ese legado es divisibre,

puesto que es la obligacin de dar una suma de dinero. Lo que se
aade por el testamento, para construir un hospital, no expresa tns
que el motivo que ha tenido el testador al hacer dicho legado; es
ratio legandii mas ese motivo no estando de todo punto unido a
la disposicin, ratio legandi non cohceret legato 72, 6. D. de
cond. et dem.), no puede, por consiguiente, influir sobre la natu-
raleza del legado, ni sobre la obligacin que de la misma resulte.
Si el testador hubiese encargado a sus herederos la construc-
cin de un hospital en determinada villa, empleando en la misma
una cierta cantidad de dinero, la obligacin que tuviera por objeto
la construccin del hospital sera indivisible. Es a esta ltima espe-
cie que se debe aplicar la ley 2 ( 3, D. de leg. 39). (Vase Du-
moulin, ibid., p. 2, ng 368 y siguientes.)
ARTCULO TI
DE LA NATURALEZA Y DE LOS EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES

DIVISIBLES
I. Principios generales
300. Se llama divisible una obligacin, COMO ya hemos he-

cho notar, no porque actualmente lo sea, sino por cuanto puede
180 R. J. POTHIER
dividirse. Es por esto que, por divisible que sea la cosa dividida,
la obligacin, antes de ser dividida, es indivisa, y no puede sal-
darse por partes, como lo veremos infra (p. 3, cap. 1, art. 30, 2).
Es necesario, pues, poner cuidado en no confundir la indivi-
sin y la indivisibilidad; esta es la primera de las claves de Du-
rnoulin (Tr. de div. et indiv., p. 3, no 7 y sigts., y n0 112).
Esta divisin de la obligacin se hace o de la parte del deudor,
o de Ja parte del acreedor, y algunas veces de uno y otro a la vez.
La obligacin es dividida de la parte del acreedor, cuando deja
varios herederos. Cada uno de los herederos es acreedor solamente
de su parte; de donde se sigue que no puede exigir este crdito
ms que por esta parte, y que no puede dar recibo ms que por
esta parte, a menos que no tenga poder de sus coherederos para
recibir las de ellos; de donde se sigue igualmente que el deudor
pueda pagar separadamente a cada uno de sus herederos la parte
que se le debe.
La obligacin se divide igualmente del lado del deudor, cuan-
do deja varios herederos; cada uno de los herederos de su deudor
no es responsable de la deuda ms que por su parte; y por lo
ordinario, cada uno de los herederos puede obligar al acreedor
a recibir la deuda por su parte.
I/. Modificaciones del primer efecto de la divisin de la obligacin

del lado del deudor
301. El principio que hemos establecido de que en las obli-

gaciones divisibles cada heredero del deudor no es responsable de
la deuda ms que por la parte de que es heredero, recibe varias
excepciones y modificaciones.
La primera, en consideracin a las deudas hipotecarias. En
ese caso, cuando os herederos del deudor son poseedores de in-
muebles hipotecados a la deuda; aun cuando la deuda se divida
entre ellos, y que en consecuencia no son responsables de la accin
personal que resulta de la obligacin del difunto, ms que por la
parte de que son herederos; sin embargo, se les puede perseguir
hipotecariamente por el total de esta deuda, como posesores de bie-
nes que estn hipotecados. Vase lo que hemos dicho sobre este
particular en nuestra Introduccin al titulo 20 de la costumbre de
Orlens, cap. 1, sec. In.
302. La segunda es en consideracin de las deudas de un

cierto cuerpo que el difunto ha dejado en sucesin. Cuando el di-
funto ha dejado herederos de diferentes especies, los unos a los
inmuebles y adquisiciones, los otros a los propios, no son todos
responsables de la deuda de ese cierto cuerpo: slo lo son los he-
TRATADO DE LAS OBLIGACIONtS 181
rederos de aquella parte del patrimonio de que forme parte. La
razn est en que ni el mismo difunto sera responsable de ella,
caso de que viviera en la actualidad, sino en cuanto la poseyera
todava, o que hubiera cesado por su culpa o por su voluntad de
poseerla; los herederos del patrimonio, pues, de que forma parte
el cierto cuerpo, que por consiguiente jams lo han posedo, ni
nunca han dejado de poseerle, no pueden ser responsables de la
deuda de este cierto cuerpo, ni pueden ser considerados respon-
sables en mayor grado de lo que lo sera el difunto a quien repre-
sentan: slo, pues, los herederos del patrimonio en que se encuen-
tra ese cierto cuerpo, son los nicos responsables del mismo.
Mas, si por la divisin entre los herederos de ese patrimonio,
ese cierto cuerpo debido por el difunto a alguien, hubiese sido
comprendido en el lote que toc a uno de ellos, los otros, no por
esto, quedan descargados de esta deuda, pues ni aun cuando hu-
biesen encargado a aquel de entre ellos a quien el lote de ese cierto
cuerpo ha cado, de saldar la deuda en el momento en que fuera
exigible, como ya una vez haban sido responsables de esta deuda,
no han podido por ese hecho, al comprenderla entre la masa de
bienes que luego se han repartido entre ellos, descargarse de la
obligacin de entregarla al acreedor.
303. La tercera modificacin concierne todava a las deudas
de un cierto cuerpo. Bien que la deuda de un cierto.cuerpo se di-
vida entre los herederos del deudor que sucedern a la especie de
bienes de que forman parte, y que aun despus de la divisin, por
la cual ese cierto cuerpo ha cado en el lote de uno de ellos, cada
uno de sus herederos contina siendo el deudor por su parte, como
acabamos de verlo ms arriba; sin embargo, aquel en cuyo lote
haya cado, puede ser perseguido por el pago del total, con tal que
la sentencia se d para l y sus coherederos, o por defecto, en con-
tra de ellos, si no le han encargado dicha deuda.
La razn que para ello da Dumoulin es la siguiente : aun cuan-
do la accin que nace de esta deuda, est dividida contra cada uno
de los herederos del deudor, sin embargo, como la ejecucin de
esta accin debe hacerse por el total en contra de aquel de entre
ellos que por la divisin ha resultado ser el nico poseedor, se sigue
que puede ser condenado a entregar dicha cosa por el total : Quia
quamvis actio mere sit personalis, tamen ex-mai judicati in rent
scripta est, et divisio non debet impedire _dm futuri ju-dicii, nec
executionem in rem et in ejus possessorem, salvo contra heredes
recursu (Dumoulin, p. 2, n9 84).
Esta decisin tiene lugar cuando es en su cualidad de here-
dero y por la divisin de la sucesin que este heredero por parte
del deudor, se encuentra poseer por entero la cosa debida. Otra
182 R. J. P0TH1R
cosa sera si fuera de por s que la poseyera : en ese caso no sera

deudor de ella, y no se le podra condenar a pagar ms que la parte
por la que es su heredero. Pudese sacar argumento de la ley 86
( 3, D. de leg. 19): Si fundus ab omnibus hceredibus legatus sit,
qui unius hayedes esset; is cujus fundus esset, non amplius (main
partem suam prcestabit, cceteri in reliquas partes tenebuntur.
Nosotros acabamos de ver que cuando el heredero por parte
del deudor de un cierto cuerpo, resultaba, por esta su cualidad de
heredero, estar en posesin por el total de esta cosa, poda ser
condenado a la prestacin del total, con tal que la sentencia fuese
dada junto con sus coherederos, conforme lo ensea Dumoulin
(ibid., n9 84). Este autor va ms lejos (ibid., p. 3, raQ 242), pues
decide que el heredero puede condenarse, aun sin que sus cohere-
deros se hayan unido en la causa, cuando es evidente que no te-
nan motivo de defensa alguna. Esto es lo que decide respecto al
caso de un vendedor que habiendo vendido una cosa a entregar
dentro del mes, y habiendo recibido el precio, muere dentro del
trmino sealado dejando varios herederos: y lo que dice es, que
Ja venta y el pago del precio siendo constantes, aquel de los he-
rederos en quien se da la cosa, debe antes de expirar el trmino,
condenrsela a entregarla, sin que se le reciba para poner en cau-
sa a sus coherederos.
304. La cuarta modificacin se da, cuando la deuda consiste

en la simple restitucin de una cosa de la que el acreedor es pro-
pietario, y de la que el deudor no tiene ms que la simple detenta-
cin. Aunque la cosa sea divisible y que en consecuencia la deuda
Lo sea tambin ; sin embargo, aquel de los herederos del deudor
respecto de quien se debe la cosa, es responsable, por el total, de
esta restitucin. Por ejemplo, si se os ha prestado o dado en de-
psito una biblioteca, bien que esta deuda sea divisible, aquel de
vuestros herederos en quien se d, ser responsable de ella por el
total, esto es, de la restitucin de esta biblioteca : Hrres ejus qui
commodatum accepit, pro ea parte qua fueres est convenitur, nisi
forte habuit totius re facultatem restituenda., nec faciat: tunc enim
condemnatur in solidum, quasi hac boni judicis arbitrio conveniat
(L. 3, 3, D. commod.).
La razn est en que este heredero que tiene para con l la
cosa entera, teniendo la facultad de devolverla, y no teniendo para
esto necesidad de aguardar el consentimiento de sus coherederos,
que no tienen derecho alguno sobre de la cosa, y a los cuales no
puede ser menos que ventajosa la devolucin, por cuanto les des-
carga de la responsabilidad en que estn de que as se haga, la
buena fe no permite que rehuse esta restitucin, que es lo que insina
el jurisconsulto en los siguientes trminos: Quirt hor boni judicis
arbitrio conveniat. Si este heredero no es responsable ms que por
su parte hereditaria, ex prima el primitiva obligatione depositi aut
commodati, quo dividua est, es responsable por el total de esta res-
titucin que est en su poder, ex obligatione accessoria prrestandi
bonam fidem, siendo como es la obligacin de la buena fe indivi-
sible: neque ertim bona fides potest prrestari pro parte. Esta es
todava otra de las claves de Dumoulin: L,ex 12 tabularum
non dividit obligationes, etiam dividuas, quatenus res piciunt bonam
fidem; unde obligatio, etiam dividua, ad officium bonte fidei obli-
gat in solidum, concurrente prtvstandi, et quatenus concurrit, et
quandocurnque hoc contigerit (Durnoulin, p. 3, n9 112).
305. Una quinta modificacin consiste en que aquel de los

herederos por cuyo hecho o falta haya perecido la cosa, es res-
ponsable del total de la deuda. La razn se saca del principio de
Dumoulin, que dice que la obligacin principal rem dividuam dandi
es divisible a la verdad ; mas si la obligacin accesoria prcestandi
bonam fidem et diligentiam, que se aade, es indivisible, bajo este
aspecto cada uno de los herederos es responsable in solidum: nec
ertim pro parte diligentia prcestari potest; de donde se sigue que
aquel de los herederos que ha faltado, y por cuyo hecho o falta
la cosa ha perecido, debe ser responsable del total. Segn esos
principios, si alguien se ha obligado para conmigo a dejarme dis-
frutar de una heredad, sea por un arriendo que me haya hecho,
sea por la venta que me ha hecho de un derecho de usufructo de
la dicha heredad, y que a la vez haya dejado cuatro herederos; si
uno de los herederos, sin tener derecho alguno de por s en esta
heredad, me perjudica injustamente en el disfrute del total de esta
heredad, ser responsable por el total de los daos y perjuicios que
me cause, y no tan slo por la parte de la que l es heredero; pues
aunque la obligacin principal de hacerme disfrutar es divisible,
la obligacin accesoria prestandi bonam fidem, que obliga a no
causar perjuicio alguno, es indivisible, y pasa por consiguiente a
cada uno de los herederos por el total; as el heredero que con-
traviniese debe ser responsable de los daos y perjuicios por el
total.
De aqu esta mxima, que un heredero no puede ser, en ver-
dad, perseguido por una deuda divisible, sino en cuanto a la parte
de ella de que es heredero, cuando no es perseguido ms que por
esta sola cualidad de heredero, y por el hecho del difunto; mas
puede ser perseguido por el total, cuando es perseguido por su pro-
pio hecho: Muitant refert unttnt heredem debitoris teneri secun-
daria obligatione ttt hceredem tantum; id est ex facto ved non facto
defuncti tantum; an yero ut ipsum, id est ex suo facto proprio vel
non facto (Dumoulin, ibid., p. 3, no 5).
184 R. J. POTHIER
306. gri relacin a los otros herederos que no han concurri-

do por hecho alguno, ni por falta alguna de su parte, en la prdida
de la cosa debida, estos son exonerados de toda responsallidad;
pues este heredero es responsable de la deuda, ni ms ni menos de
como lo era el difunto. El difunto slo hubiera quedado exonerado
de la prdida de la cosa, en el caso de que acaeciera sin culpa suya;
el heredero debe, pues, igualmente quedar libre de toda respon-
sabilidad por la prdida de la cosa ocurrida sin culpa del difunto
ni suya propia. El heredero es responsable, claro est, de las faltas
del difunto; mas no lo es del hecho de sus coherederos, que es
lo que deciden las leyes 9 y 10 (n. depas.): In depositi actione, si
ex facto difuncti agatur, adversus unan/ ex pluribus hceredibus pro
parte hareditaria acere debeo; si yero ex suo delicto pro parte non
ayo; incito quia cestirnatio refertur ad dolum quem in solidum ipse
admisit, nec adversus colueredes qui dolo carent, actio competit.
Pablo decide la misma cosa para el prstamo de uso (t. 17, 2,
conintod.; Dumoulin, ibid., p. 3, nmeros 439 y 440).
Si uno hubiese estipulado una pena en caso de que la cosa no
fuese entregada, en ese caso, bien que ella hubiese perecido por
la falta de uno de ellos, y sin el hecho ni la falta de los otros, no
por esto dejarn de estar sujetos a la pena, cada uno por su parte;
pues la obligacin de pagar la suma convenida por la pena, es
una segunda obligacin que el difunto ha contratado, y que es
condicional; y tiene por condicin la ejecucin de la primera. Los
herederos del difunto habiendo cada uno sucedido a esta segunda
obligacin bajo la misma condicin; en cuanto a la parte por la
cual son herederos del difunto, son, pues, responsables, cada uno
por su parte hereditaria, de pagar esta suma, en el caso de la exis-
tencia de la condicin, es decir, en el caso en que la primera obli-
gacin no sea ejecutada, sea por el hecho o por la falta del difunto,
sea por la de uno cualquiera de sus herederos; salvo su recurso con-
tra aquel de sus coherederos por el hecho de quin la cosa ha
perecido. Esto es lo que ensea Dumoulin, quien dice que los co-
herederos de aquel, por el hecho de quien la cosa ha perecido, son
responsables en ese caso de la pena: Non immediate ex facto et
culpa dolosi, sed ejus occasione a tan quam ex ment< conditionis,
ex obligatione difuncti qua, in eos sub conditione descendit (Du-
rnoulin, ibid., r19 440).
Es de ese caso que entiende hablar Pablo en la ley 44 ( 5,
o. fam. ere.) cuando dice: Si re/iqui propter factun: unius tener;
ca.perint, tan-quam conditio stiptdationis hareditarie extiterit, ha-
bebunt familia erciscunda, judicium cum eo propter que cont-
missa .s-it estipulatio.
Observad que para que la contravencin de uno de los cohe-
rederos caiga sobre sus coherederos, es necesario que haya una se-
'TRATADO DE ZAS OBLIGACIONES 185
gunda convencin expresa, por la cual el difunto se haya obligado
al pago de una cierta pena, en caso de inejecucin de la obligacin
principal, o por la cual se haya obligado a darlos y perjuicios en
caso de contravencin por l o por sus herederos. Mas no basta por
eso que se diga al final del acta, que todas las partes se han
obligado a todo el contenido del acta, a cargo de todos los gastos,
daos y perjuicios; pues esta clusula no contiene una segunda
obligacin : licec clausula iii hil novi addit, cum su ex stylb com-
muni ad confirmandum tantum, secundum ntateriam subjectam, et
ejus limites (Dumoulin, ibid., ri9 442).
Tal vez se pondr contra la distincin de Dumoulin que en
todas las convenciones que contienen una obligacin principal, se
debe siempre sobrentender una segunda convencin tcita accesoria
de la primera, por la cual el deudor se compromete a daos y per-
juicios, en caso de contravencin por su parte o por la de sus
herederos en la obligacin principal; que esta segunda convencin
tcita debe tener el mismo efecto que si fuera expresada. La res-
puesta est en que es falso que se deba suponer esta segunda con-
vencin cuando no es manifiesta. Si el deudor que contraviene a
su obligacin principal es responsable de daos y perjuicios de re-
sultas de su contravencin, no es en virtud de segunda convencin
alguna que se deba suponer, por lo que vendr obligado al pago
de daos y perjuicios, sino nicamente por cuanto esta obligacin
de daos y perjuicios est contenida en la obligacin principal y
que esta obligacin principal, ex pro pria natura, se convierte con-
tra el contraventor en una obligacin de daos y perjuicios. Mas en
ese caso, cuando es uno de los herederos del deudor quien contra-
viene, no son responsables de daos ni perjuicios de ninguna clase;
pues esos herederos son a la verdad responsables de Tos hechos del
difunto que representan, y de su propio hecho; pero no lo son de
los hechos de su coheredero, como ya hemos observado ms arriba.
307. Cuando la cosa ha perecido por el hecho o el dolo de

varios de entre los herederos, cada uno de ellos es responsable so-
lidariamente: Nec enint dice Dumoulin , qui peccavit, ex eo

relevani debet, quod peccati habet consortem.

Si, empero, esos herederos hubieran, cada uno por un hecho
particular, perdido o extraviado diferentes partes de la cosa de-
bida, cada uno de ellos no sera responsable ms que de la prdida
o extravo de la parte que han extraviado o perdido; pues en ese
caso: unusquisque non in solidum, sed in parte duntaxat dolunt
antisit. Que es lo que decide Marcelo en la ley 22 (D. deposie.):
Si duo heredes rent apud defunctum depositaria dolo intervenerint,
quodam casu in partes duntarat tenebuntur: nam si diviserunt de-
cem mihia, que apud defunctum fuerant, et quina minio, singuli
186 R. J. POTHIER
abstulerint, et uterque solvendo est, in partes adstricti erunt; quod

si qua. species dolo earum interversa fuerit, in solidum conveniri
poterunt; nam certe verum est in solidum quemque dolo fecisse.
Observad por lo que se refiere a la primera especie de la ley 22,
que se dice: si uterque solvencia est; pues si uno de los dos here-
deros fuera insolvente, aquel de los dos que hubiese sido solvente,
caera en falta, no slo por relacin a su mitad, si que tambin en
relacin a la otra mitad, por cuanto no deba dividir con un in-
solvente la suma que el difunto haba dejado en depsito. Si la
obligacin de restituir una cantidad fuera una obligacin divisible,
la obligacin accesoria de guardarla y de conservarla de buena fe,
sera una obligacin indivisible, de la que cada uno de ellos sera
responsable por el total, y a la cual el heredero solvente habra
contravenido, no solamente por lo que hace a la mitad nue l deba
pagar, si que tambin por relacin a la otra que ha dejado a mer-
ced de su coheredero insolvente.
308. Una sexta excepcin es la de que aun cuando nna obli-

gacin es divisible, uno de los herederos del deudor puede ser
responsable por el total, sea por una convencin. sea por el tPqta-
mento del difunto que le hubiese encargado de ella, o por oficio
del juez encargado de la divisin de los bienes de la sucesin. En
todos esos casos, uno de los herederos es responsable de la deuda
por el total, sin que los otros herederos cesen de serio con l, cada
uno por su parte.
309. De todas esas modificaciones resulta, que aliud est num

ex pluribus sive principalibus sive hceredibus teneri in solidum,
aliud obligationem esse individuam. Es la tercera de las claves de
numoulin (ibid., p. 3, n9 112).
310. Fuera de este caso, cada heredero o deudor no es res-

ponsable de las deudas divisibles, ms que por la parte de que es
heredero; y ni siquiera es responsable subsidiariamente del resto,
caso de insolvencia de sus coherederos. La ley 2 (Cod. de licered.
act.) que decide que cada heredero no es responsable de las deudas
del difunto, ms que por su parte, no distingue en poco ni en mu-
cho si todos los herederos son solventes o no. Esto se deriva de la
misma idea de la cualidad del heredero. Un heredero es aquel que
sucede en los derechos activos y pasivos, es decir, en las deudas
y obligaciones del difunto. Anuel ore no es heredero ms ( -me nor
parte, no hereda ms que dicha parte; no es responsable ms que
por esta parte; la insolvencia de los coherederos sobreviene, mas
no por esto se le hace sucesor por el total en los derechos del
difunto; l no pasa de serio por su parte, y, por consiguiente, slo
por su parte ha de ser y es responsable.
Se opone que las deudas, siendo una carga de los bienes, de-
ben saldarse por el total sobre los bienes que retiene este heredero
en parte. La respuesta es esta : que la universalidad total de los
bienes es la que est obligada del total de las deudas; y que por
lo tanto las porciones de esta universalidad no estn gravadas ms
que de una parte proporcional de las deudas. Se insiste, diciendo:
Si el deudor hubiese disipado la mitad de sus bienes, la otra mitad
que le quedara, quedara gravada con el total de las deudas; pues
cuando uno de los herederos del deudor ha disipado la mitad, la
otra mitad que pertenece al otro heredero debe igualmente quedar
obligada del total de las deudas. Niego la consecuencia. Cuando
el deudor ha disipado la mitad de sus bienes, lo que le resta es el
total de los bienes de la persona obligada por el total de la deuda,
y, por consiguiente, el total de las deudas es una carga para lo que
resta de los bienes; mas cuando mi coheredero ha disipado la mitad
que le ha tocado, la que yo poseo no es en modo alguno ms que
la porcin de una herencia dividida por mitad, y, por ,consiguiente,
no soy personalmente responsable de la otra mitad; esta porcin,
pues, slo debe carga' con la mitad de las deudas. Todava se in-
siste, y se dice, que eI acreedor no debe sufrir de la multiplicidad
de los herederos que su deudor deja : por lo que, la disipacin de
la mitad de sus bienes, hecha por uno de sus herederos, no debe
hacerle perder la mitad de su deuda, puesto que si el deudor o nico
heredero del deudor hubiese perdido esta mitad de bienes, el acree-
dor no perdera nada de su deuda. La respuesta es esta, que no es
que ex accidenti que el acreedor sufra en ese caso de la mul-
tiplicidad de los herederos que ha dejado el deudor; y poda evi-
tar el perjuicio embargando los bienes de la sucesin antes de que
la divisin fuera hecha, o bien vigilando la efectividad de su
pago.
Esta decisin de que el heredero por parte no es responsable
de las deudas ms que por los porciones de sus coherederos que
son insolventes, atm cuando su proporcin sera ms que sufi-
ciente para saldar el total, habiendo sido deducida de los principios
de la razn natural, y de la misma cualidad del heredero, debe te-
ner Jugar en el fuero de la conciencia lo mismo que en el fuero
exterior (Dumoulin, ibid., p. 2, n 82).
311. Ese principio de que un heredero no es responsable de

la insolvencia de sus coherederos, recibe varias excepciones. La
primera, que no sufre dificultad, es cuando, por dolo y por el hecho
de un heredero no ha podido hacerse pagar el acreedor de los otros
herederos que han resultado insolventes; puta, porque este he-
188 R. J. POTRIZR
redero se ha hecho pasar por el solo heredero (Dumoulin, ibid.,

in fine, n9 85).
Dumoulin cita como segundo caso de excepcin aquel en que
un padre dejara por herederos dos hijos, de los cuales el uno hu-
biese disipado ya por adelantado lo que hubiese recibido por ade-
lantado de la sucesin, y a quien, en razn de lo que hay que des-
contarle por su parte, le quedara de la sucesin de su padre mucho
menos activo, del que se necesita para pagar las deudas de esta
sucesin, de las que l se ha hecho responsable al ser declarado
heredero. El otro hijo debe responder en ese caso, a los acree-
dores de la sucesin, de la parte de las deudas de que es insolvente
su hermano, aun cuando los acreedores no hubiesen tenido la pre-
caucin de embargar los bienes de la sucesin antes de la divisin.
La razn se funda en que habiendo recogido ese hijo casi todo el
activo de los bienes dejados por el difunto, por causa de lo que
a su hermano se le ha tenido que descontar por lo que haba ya
recibido en vida de su padre, es justo que no lo aproveche a expen-
sas de os acreedores de la sucesin, del hecho de que su hermano
con mal acierto se haya presentado como heredero; en ese caso
hay lugar a presumir una solucin entre los das hermanos, y que
es en vista de descargarse de una porcin de deudas, y de defrau-
dar los acreedores, que el heredero solvente ha comprometido a
su hermano a que se presentase como heredero. Hoc est injustum
dice Dumoulin nec suspicione ollusionis vacat. (Ibid., n9 93,
in fine.)
Este autor (n9 92) aduce como tercera excepcin el caso en
que el acreedor hubiese hecho un prstamo al difunto, que hubiese
sido la causa de la fortuna del difunto; en ese caso el heredero
solvente siendo en cierto modo deudor al acreedor de que l recoja
de la sucesin una herencia opulenta, no debe dejar al acreedor
que pierda la parte de su crdito de que es responsable un co-
heredero insolvente. Esta decisin de Durnoulin tiene sus dificul-
tades. Yo confieso que la gratitud la exige; mas la gratitud slo
forma obligaciones imperfectas, que no obligan en el fuero externo.
Del segundo efecto de la divisin de la deuda, que consiste
en. que puede pagarse por partes
312. Nosotros hemos visto que uno de los efectos de la di-

visin de la deuda, sea que fuese del lado del acreedor, sea qua
viniera del lado del deudor, era el que el pago de la deuda poda
hacerse por partes; a saber, por las partes que son debidas a cada
uno de los herederos del acreedor, y por aquellas debidas por cada
uno de los herederos del deudor. Ese principio tiene tambin
sus excepciones y sus modificaciones: Non pro 'ter individuitatem
obligations, sed propter incongruitatem. solutionis, dice Dumoulin;
es decir, no porque el pago parcial de una obligacin divisible no
sea siempre, hablando en. absoluto, posible; pues, puesto que la
cosa debida tiene dos partes, es una consecuencia necesaria el que
puede ser pagada por partes; mas si el pago de las obligaciones
alguna vez no se debe hacer por partes, es por cuanto el pago
parcial no es siempre equitativo: Aliud quippe individuitas obliga-
tionis, aliud incongruitas solutionis. Esta es la cuarta clave de Du.-
rnoulin (Ibid., p. 3, n9 112).
313. El primer caso segn el cual el pago parcial de una

deuda, bien que divisible, no es vlido, es el caso de las deudas
alternativas, o de 1as cosas indeterminadas. Por ejemplo, si aquel
que es deudor de una tal cosa, o de una suma de diez mil libras,
deja dos herederos, uno de ellos no ser admitido a pagar la mi-
tad de tina de las dos cosas hasta tanto que el otro heredero pague
tambin la otra mitad de la misma cosa; pues si uno de los here-
deros hubiese pagado la mitad, por ejemplo, de la casa, y el otro
quisiera pagar la mitad de la cantidad, resultara para el compra-
dor un verdadero perjuicio, puesto que l ha de recibir en pago
una de las dos cosas, y no dos mitades de dos cosas diferentes.
Por esta misma razn, aun cuando el acreedor hubiese recibido
voluntariamente la mitad de una de las dos cosas, puta, la mitad
de la cantidad, ese pago no recibira su perfeccin, ni aun por esta
mitad, hasta tanto que se hubiese pagado la otra mitad; y si el
otro le diera la mitad de la casa, habra lugar a la repeticin de
lo que aquel hubiese pagado en dinero (infra, p. 3, n 525).
Lo mismo resulta cuando se trata de cosas indeterminadas ;
como, cuando, si el difunto debiera indeterminadamente una fa-
nega de tierra; uno de los acreedores no es recibible caso de que
venga a ofrecer al acreedor la mitad de una cierta fanega de tierra,
sino hasta tanto que el otro heredero d tambin en pago la mitad
de otra fanega; de otro modo resultara un perjuicio al acreedor
a quien se debe una fanega de tierra, ms bien que la mitad de
dos diferentes fanegas. Esto es lo que resulta de las leyes 85
( 4, y r. 2, 2, D. de verb. oblig.; Dumoulin, p. 2, ne 125).
Esta indivisin de pago ha de tener lugar no slo cuando la
deuda ha sido dividida de parte del deudor, sino que tambin
cuando la deuda ha sido igualmente debida por parte del acreedor
que ha dejado varios herederos; pues es del inters de esos here-
deros del acreedor el recibir una sola cosa que les es debida, y que
no sea comn ms que entre ellos, mejor que no porciones de di-
ferentes cosas que tendran en comn con extraos (Durnonlin,
ibid., p. 2, n9 130).
Cuando uno de los herederos del deudor queda libre por su
190 a. j. POTHIER
parte de la deuda, sea por la renuncia que de ella haya hecho el

acreedor o por cualquier otro modo, nada impide entonces que el
otro heredero no 'pueda pagar una de las dos cosas que debe por
mitad a su eleccin (dicto libro, 2, 3). La razn que impide el
pago parcial cesa; pues que yo no puedo temer que el pago se
haga en porciones de diferentes cosas.
Observad que en el texto citado, despus de las palabras : si
tomen horninem stipulatus, cum uno ex hayedibus ego. es necesario
suplir: et vitus fuero per injuriara judicis. (Vase Cujas, ad. I.;
Dumoulin, ibid., p. 2, ng 188).
Observad tambin que la indivisin del pago de una deuda
alternativa cesa de tener lugar cuando esta deuda, por extincin
de una de las dos cosas cesa de ser alternativa y se convierte sde
una manera determinada en la cosa que queda; en ese caso nada
impide que esta cosa no pueda ser pagada por partes, ya sea por
los diferentes herederos del deudor, ya sea por los diferentes he-
rederos del acreedor.
314. El segundo caso conforme al cual el pago de una obli-

gacin, bien que indivisible es dividida entre varios herederos del
deudor, no puede hacerse por partes, es cuando uno se ha conve-
nido al contratar la obligacin, o despus. Empero, se podra
dudar si esta convencin es vlida, por cuanto la ley 56 ( 1, de
verb. oblig.) decide que una persona no puede, al contratar, hacer
que uno de sus herederos venga obligado por su deuda por una
mayor parte que aquella por la cual l ser heredero. Te et Titium
hecredem tuum decem daturum spondes: Titii persona supervacue
comprehensa est: sive enint solus Iteres extiterit, in solidum tene-
bitur; sive Pro Parte, eodent modo quo creteri colurredes ejus obli-
gabitur. Es decir, que l ser responsable, no obstante esta clu-
sula de la estipulacin, por la parte nicamente de que l ser
deudor ; y la razn est, en que no siendo heredero del contratante
ms que por esta parte, y siendo, por consiguiente, extrao, en
relacin a las otras partes, l no ha podido ser obligado por las
otras partes que por la promesa del contratante, segn el principio
de derecho, que: Nemo nisi de se promittere potest, non de ex-
tramo.
A pesar de ello, Durnoulin decide con razn que se puede
vlidamente convenir que una deuda no podr saldarse por partes
por los diferentes herederos del deudor; y seal acertadamente
que esta convencin es muy diferente del ejemplo de la ley antes
citada, la cual cae sobre la sustancia misma de la obligacin, en
lugar de que esta convencin no concierne que a la manera de
cmo se har el pago : Non concernit substantiarn obligationis, sed
raedura; undo quemadrnodura potest in praludicium keredum de-
terminani locus et tempus solutioni, ila et modus (Dumoulin,
p. 2, nmeros 30 y .31). Esta convencin no impide que uno de
los herederos del deudor no sea responsable ms que por su parte
de la deuda ; mas el caso est en que no puede hacer el pago que
de la cosa entera, conjuntamente con sus coherederos: de manera
que los ofrecimientos que hiciera de dar su parte, serian insufi-
cientes para satisfacer, aun por su parte, a la obligacin de que
es responsable, s sus coherederos no ofrecan igualmente la suya.
(Vase infra, n9 316.)
31.5. Esta convencin que la deuda no podr ser pagada

por partes impide ciertamente que los herederos del deudor .no
puedan pagarla por partes; mas no impide que no pueda ser pa-
gada por partes a los diferentes herederos del acreedor.
El deudor no puede de un modo vlido pagar a cada uno de
ellos por su parte; y si pagara el total a uno de ellos, no por esto
quedara libre respecto a los otros.
Sin embargo, se puede tambin convenir que uno de los he-
rederos del acreedor podr exigir el total, y que se podr pagarle
el total ; en cuyo caso el pago que se le hace, exime al deudor para
con codos los herederos del acreedor, y as aquel a quien se hace
el pago es como el delegado propuesto por las partes, o como,
adjectus solutionis gratia (Dumoulin, ,ibid., n9 33).
316. El tercer caso conforme al cual la deuda, bien que di-

vidida entre los herederos del deudor, no debe en modo alguno
saldarse por partes, es cuando, sin que haya convencin, resulta
de la naturaleza del compromiso o de la cosa que constituye el
objeto, o del fin que se han propuesto en el contrato, que el esp-
ritu de los contratantes ha sido el de que las deudas no puedan sal-
darse por partes. Eso se presume fcilmente cuando la cosa que
constituye el objeto de la convencin es susceptible, a la verdad,
de partes intelectuales, y es, por consiguiente divisible, bien que
no pueda ser dividida en partes iguales (Durnoulin, p. 3, n9 223),
Eso se presume aun en relacin de las cosas que pueden di-
vidirse en partes reales, cuando no pueden serlo, sin que resulte
un perjuicio al acreedor.
Por ejemplo, si yo he comprado o tomado en arriendo una
cierta heredad; bien que esta heredad sea susceptible de divisin,
sin embargo, uno de los herederos de aquel que me la ha vendido
o dado en arriendo no sera recibido si viniera a ofrecerme su
parte indivisible o dividida de esta heredad, para satisfacer la obli-
gacin que tiene para conmigo, si sus coherederos no estaban a
su lado y dispuestos a satisfacer las suyas, por cuanto la divisin
de esta heredad me causara perjuicio; yo no la he comprado o
192 R. I. POTIIIER
tomado en arriendo ms que para tenerla en total, o para disfru-

tarla en total, pues no haba tomado en arriendo o comprado ms
que una parte.
El fin que los contratantes se han propuesto, puede tambin
impedir el pago parcial, aun de las deudas por una cantidad de
dinero. Por ejemplo, si por una transaccin vos os habis obligado
a pagarme una suma de mil escudos, con declaracin que es por
sacarme de la crcel, donde yo he estado detenido por la dicha
suma por un acreedor, y que poco despus habis muerto dejando
cuatro herederos; uno de esos herederos no sera recibido si vi-
niera a ofrecerme por separado el cuarto de dicha suma, que no
puede procurar la libertad de mi persona, que es la que ha sido
del contrato, y que yo no podra conservar de un modo seguro
en la crcel, aguardando el pago del resto (Durnoulin, p. 2.'n9 40).
317. En todos los casos hasta aqu citados, segn los cuales
una obligacin, bien que en s misma sea divisible, no puede, sin
embargo, satisfacerse por partes, el acreedor no puede, a la ver-
dad, penar a los herederos de su deuda en demora, ms que diri-
giendo la demanda contra todos.; la demanda que baria a uno de
ellos de pagarle el total, no sera vlida, y no Ie pondra en de-
mora, puesto que la obligacin, siendo divisible, no debe el total ;
pero aunque uno de los herederos no sea deudor ms que de la
parte por la cual es heredero, y no pueda ser perseguido por el
total, sin embargo, la divisin de pago impide que no pueda ofre-
cer de un modo vlido la parte de que es deudor, si el resto no es
ofrecido al mismo tiempo por sus coherederos. Es por esto que ta-
les ofrecimientos parciales no solamente no ponen al acreedor en
demora de recibir, y no detienen la marcha de los intereses, si la
deuda es de aquellas que los produzcan ; mas si el heredero que
ha hecho estos ofrecimientos hubiese estado antes puesto en de-
mora por una demanda contra todos los herederos, sus imperfec-
tos ofrecimientos no purgaran su demora, ni impediran que no
estuviera sujeto, enfrente del acreedor, a todas las penas que re-
sultan de la demora; salvo recurso contra sus coherederos (Du-
moulin, ibid., p. 2, n9 243).
Observad que una renta constituida que no tiene hipoteca, se
divide entre los herederos del deudor corno las otras deudas; cada
uno de los herederos no est obligado a continuarla y a pagar las
rentas ms que en cuanto a la parte de que es heredero; empero,
la facultad de rescate bajo la que ha sido constituda, no se divide
tampoco. Nosotros hemos tratado esta materia en nuestro Tra-
tado del contrato de constitucin de renta (cap. yu, part. 2. art. 29;
vase Dumoulin, Tract. de di. rt part. 2, nmeros 207 y 209
y part. 3, ti9 23 y siguientes).
1 /V. Del caso en que la divisin de la deuda se hace lo mismo por parte
del acreedor, que por la del deudor
318. Cuando la deuda ha sufrido divisin, tanto de la parte

del acreedor como por la del deudor; puta, si el acreedor ha dejado
cuatro herederos, y que el difunto haya dejado igualmente otros
tantos, cada uno de los herederos del deudor, quien por la divi-
sin ocurrida por parte del deudor, no es responsable ms que del
cuarto, puede pagar de un modo dividido, y por consiguiente, por
el cuarto de que tan slo es deudor, el cuarto que es debido a
cada uno de los herederos del acreedor ; es decir, que pagar a
cada uno de ellos el cuarto del cuarto que es una dieciseisava parte
del total.
1 V. Si la reunin de las porciones, sea de los herederos del acreedor, sea

de los herederos del deudor, en una sola persona, hace cesar
la facultad de pagar la deuda por partes
319. La decisin de esta cuestin depende del siguiente prin-

cipio. La divisin de la deuda, que se hace por la muerte del
acreedor o del deudor, que deja varios herederos, no hace de una
deuda varias deudas; sino que asigna solamente a cada uno de
los herederos, ya sea del acreedor, va sea del deudor, porciones de
esta deuda, que no las tena antes, pero que era susceptible de te-
nerlas. Es en eso slo que consiste esta divisin ; nunca existe ms
de una deuda, unum debitum; la ley 9, D. de pactis lo dice en tr-
minos formales. Efectivamente, los diferentes herederos del acree-
dor no son acreedores ms que de la deuda que ha sido contratada
para con el difunto ; los diferentes herederos del deudor no son
deudores que de aquella que ha sido contratada por el difunto.
No hay, pues, siempre ms que una deuda; mas (y es en esto que
consiste la divisin') esta deuda, que era indivisible y no contena
porcin alguna, tanto que no haba ms que una persona que fue-
ra la deudora, y una sola que fuera la acreedora, se encuentra
tener ahora partes, y ser debida por partes, sea a cada uno de los
herederos del acreedor, sea por cada uno de los herederos del
deudor.
De ese principio nace la decisin de la cuestin. Las porciones
de la deuda en que consta la divisin de esta deuda, siendo produ-
cidas por la multiplicidad de las Personas a quienes la deuda es
debida, cuando el deudor ha dejado varios herederos, o por la
multiplicidad de las personas a quienes es debida la deuda, cuando
el deudor ha dejado varias, se sigue de aqu que cuando esta mul-
tiplicidad de personas cesa, cesa de haber partes en la deuda: ces-
194 R. J. POTHIER
sante causa cessat effectus; y por consiguiente, la divisin de la

deuda cesa, si no puede ser pagada por partes.
Si, pues, un deudor o un acreedor ha dejado varios herede-
ros, y que el cohabiente de los herederos haya sido el mismo solo
deudor de todos los precedentes, la deuda cesaba de poder ser pa-
gada por porciones, por cuanto, no encontrndose ms que un
solo acreedor y un solo deudor de la deuda, no hay ya partes en la
deuda.
En vano se dice que el deudor habiendo una vez adquirido el
derecho de pagar por partes, cuando el acreedor ha dejado varios
herederos, no puede ya perderlo; que la obligacin en que cada
uno de los herederos del acreedor estaba de recibir su porcin se-
paradamente, debe pasar al que sobreviva que ha sucedido a todas
las obligaciones de los precedentes. Eso sera cierto si esta facul-
tad de pagar por partes fuera intrnseca a la obligacin y no fuera,
por lo contrario, nicamente dependiente de la circunstancia ex-
trnseca de la multiplicidad de las personas a quien o por quien la
deuda es debida, de modo que cesando esta circunstancia, su efecto
debe cesar. (Vase Dumoulin, ibid., p. 2, no 18 y siguientes.)
Esta decisin no tiene lugar cuando el ltimo superviviente
de varios herederos del deudor ha recocido, a la verdad, la he-
rencia de los precedentes, mas bajo beneficio de inventario; pues
ese beneficio impidiendo la confusin de los patrimonios de las
sucesiones y de aquel del heredero beneficiario, impide tambin
la reunin de las Porciones de la deuda_ El sobreviviente debe
esparadamente y aisladamente la porcin de la deuda de que es de
por si responsable, y aquella de que es resnonsable como heredero
beneficiario de los precedentes, puesto que es responsable de la una
sobre sus propios bienes, y oue de las otras no lo es ms eme sobre
de los bienes de las sucesiones de los precedentes nue ahora bene-
ficia. Ahora bien, siendo responsable de las diferentes porciones
de la deuda por aislado y separado, es una consecuencia natural
la de que tenga derecho para saldarks por separado; esta es la.
opinin de Dumoulin p. 2, n9 22).
320. La reunin de las porciones de los deudores del acree-

dor en una sola persona hace cesar la facultad de patrar por por-
ciones. hgase dicha reunin de la manera que se quiera, no so-
lamente cuando uno de esos herederos ha devenido heredero de
todos los otros, sino tambin cuando la ha adquirido por cesin de
los derechos de los otros.
Quid, si no hubiera cesin? Cundo uno de los herederos
no tuviera ms que la procuracin de todos los otros coherederos
para exigir la deuda, o bien se hubiese dado a un tercero k pro-
curacin de todos, podra rehusar el pago de una porcin? Parece
que no lo podra; pues en este caso no hay remisin; hay efecti-
vamente varias personas a quienes la deuda es debida por la parte
de cada uno de ellos, y por consiguiente, parece que la deuda po-
dra pagarse por porciones. No obstante esta razn, Dumoulin
(P. 2, n9 25) decide que ese procurador de todos los herederos
puede rehusar el recibo del pago de la deuda si se le hace por
partes. He aqu la razn. De la misma manera que cuando la deu-
da se divide entre los herederos del deudor, esta divisin se hace
por inters de esos deudores, a fin de que no sean responsables
cada uno de ellos, de la deuda, ms que por la parte de que son
herederos, pudiendo exonerarse de la misma, pagando su parte;
de la misma manera cuando la deuda se divide entre los herederos
del acreedor, a fin de que cad uno de ellos no tenga necesidad
de esperar a sus coherederos para exigir y recibir su porcin. Los
coherederos del acreedor pueden, pues, no usar del derecho que
opera esta divisin de la deuda, que no es ms que en su favor,
segn esta mxima de derecho : Unocuique libertan est juri in fa-
vorem suurn introducto renuntiare: y por consiguiente, aquel que
tiene la representacin de todos los herederos puede rehusar el re-
cibir la deuda por partes.
321. Todo lo que nosotros hemos dicho al presente tiene lu-

gar cuando las porciones de varios herederos de un slo acreedor
o de un slo deudor se reunen en una misma persona. Es necesario
decidir de otra manera, cuando una deuda ha sido ante todo con-
tratada para con dos acreedores o por dos deudores, sin solida-
ridad, y cada uno por su porcin. nn ese caso hay verdaderamente
dos deudas distintas y separadas; y no cesan de serio, aunarle uno
de los acreedores, o uno de los dos deudores, haya heredado al
otro; y es por esto cine el poder de pagarlas separadamente subsis-
te siempre (Dumoulin, ibid.. rig 29).
VI. Diferencia entre la deuda de varios cuerpos determinados. y la de

varias cosas Indeterminadas, tocante a la manera de su divIaln
322. Cuando la deuda es de varios cuerpos ciertos y deter-
minados, puta, de una tal faneea de tierra y de tal otra, y nue la
deuda se divida, puta, por la muerte del acreedor, que ha dejado
dos herederos, la divisin se hace in partes sincodarutn rentan. El
deudor no debe una de las das faneeas a uno de los dos herederos,
y la otra fanega al otro deudor; sino que debe a cada uno de los
herederos la mitad de una y otra fanega, dejando a sus herederos
el cuidado de dividrselas entre ellos.
Otra cosa sucede cuando la deuda es de dos cosas indetermi-
nadas; puta, si en el ejemplo propuesto un deudor hubiese debido,
R. J. POTHIER
no una tal fanega, sino dos fanegas indeterminadamente. En ese

caso debera a cada uno de los herederos del acreedor una fanega,
y no la mitad de dos fanegas; la divisin no se hace in partes sin-
gularum rent" sino numericamente Numero dividitur obligatio.
Esta es la decisin de las leyes 54 (o. de verb. oblig., y 29, D. de
solut.).
ARTCULO III
DE LA NATURALEZA Y DE LOS EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES

INDIVISIBLES
I. Principios generales sobre la naturaleza de las obligaciones indivisibles
323. Siendo la obligacin indivisible la obligacin de una cosa o

de un hecho que no es susceptible ni de partes reales, ni de partes in-
telectuales, es tina consecuencia necesaria que, cuando dos o varias
personas han contratado una deuda de esta especie, bien que ellas no
la hayan contratado solidariamente tan gliallt correi debendi, sin em-
bargo, cada uno de los obligados es deudor del total de la cosa o del
hecho que hace el objeto de la obligacin ; pues no puede ser deu-
dor solamente por una parte, puesto que se supone que esta cosa
o este hecho no es susceptible de partes.
Por la misma razn, cuando la persona que ha contratado una
tal deuda, deja varios herederos, cada uno de los herederos es
deudor del total de la cosa, no pudiendo ser deudor por parte de
lo que no es susceptible de ellas : Ea gua, in partes dividi non pos-
sunt, solido a singulis lurredibus debentur (L. 192, a, de reg. jur.).
Igualmente, cuando el acreedor de una deuda ha dejado va-
rios herederos, la cosa es debida por el total a cada uno de los he-
rederos; no pudiendo serio por partes, puesto que no es suscep-
tible de ellas.
324. En eso la indivisibilidad de la obligacin conviene con

la solidaridad ; pero difiere principalmente de la misma en cuanto
que, en la indivisibilidad de la obligacin, lo que hace que cada uno
de los deudores sea deudor del total, viene de la cualidad de la cosa
debida que no es susceptible de partes; esta indivisibilidad es una
cualidad real de la obligacin, que pasa con esta cualidad a los
herederos, y que hace que cada uno de los herederos del deudor
sea deudor por el total. Por lo contrario, la solidaridad viniendo
del hecho de las personas que se han obligado cada una por el
total, esta solidaridad es una cualidad personal que no impide que
esta obligacin solidaria no se divida entre los herederos de cada
uno de los deudores solidarios que la han contratado, y entre los
herederos del acreedor para con quien ha sido contratada; que es
lo que explica perfectamente Dumoulin con su energa ordinaria:
correis credendi vel debendi guatitas distributiva seu
eativa solidi, personalis est, et non transit in haYede nec ad turre-
des, inter quos active vel pasive dividitur; sed guatitas solidi in
individuis realis est; quia non personis ut illa correorum, sed obli-
gationi ipsi et mi debita, adhceret, et transit ad hayedes, et in sin-
gulorum lurredes singulos in solidum (Dumoulin, ibid., part. 2,
n9 222).
325. De aqu nace otra diferencia entre la indivisibilidad y

la solidaridad. No procediendo esta de la cualidad de la cosa de-
bida, sino del hecho personal de los codeudores que han contratado
cada uno toda la obligacin, no solamente esos codeudores son
deudores de la cosa por el total, sino que tambin son deudores
totaliter. Bien que la obligacin primitiva que ellos han contratado
solidariamente venga a convertirsl, por su inejecucin, en una
obligacin secundaria, ellos son responsables solidariamente de esta
obligacin secundaria, tanto corno lo eran de la primitiva. Por
ejemplo, si dos empresarios se han obligado para conmigo solida-
riamente a construirme una casa en cierto tiempo; en caso de in-
ejecucin de esta obligacin primitiva, sern responsables cada uno
solidariamente de los daos y perjuicios, en que queda convertida
la obligacin primitiva.
Poir lo contrario, cuando la obligacin no es solidaria, sino
indivisible, como cuando varias personas se han obligado sin soli-
daridad a alguna cosa indivisible; en ese caso no procediendo la
indivisibilidad ms que de la cualidad de la; cosa debida que no es
susceptible de partes, los deudores de una tal obligacin son, a la
verdad, cada uno deudores del total, no pudiendo ser deudores de
las partes de una cosa que no es susceptible de partes: sin guli so-
lidum debela; mas no habiencicIse obligado solidariamente, non
debent totaliter. Aliud est dice Durnoulin (p. 3. n9 112) quent
teneri ad. No siendo deudor por el total que a causa de la cualidad
de la cosa debida que no es susceptible de partes, si la obligacin
primitiva viniere a convertirse en obligacin secundaria de una
cosa divisible, esos deudores no seran responsables cada uno ms
que por su parte. Por ejemplo, si dos empresarios, sin solidaridad,
se han obligado para conmigo a construirme una casa, bien que
cada uno de ellos sea responsable por el total de la obligacin pri-
mitiva, por cuanto tiene por objeto un hecho que no es susceptible
de partes, sin embargo, en caso de inejecucin de esta obligacin,
ellos no sern responsables cada uno ms que por su -parte de la
obligacin secundaria de daos y perjuicios en que se ha coriver-
198 R. J. POTHIER
tido la obligacin primitiva; por cuanto esos dalos y perjuicios

consisten en una cantidad de dinero que es divisible. De aqu resulta
que: Longe aliud est plures teneri ad idem in solidum, et aliad
obligationem esse individuam. Esta es todava una de las claves de
Dumoulin (ibid.).
Es necesario decir la misma cosa por lo que hace a varios he-
rederos de un acreedor de una cosa indivisible. Son acreedores del
total : sin gulis solidum debetur, mas no lo son totaliter como lo
son los acreedores solidarios a quienes llamamos correi credendi;
y aliud est pluribus deberi idem in solidum, aliud obligationem esse
individuam. Todc esto va a ponerse in decursu en los prrafos si-
guientes.
326. De ese principio, que aliud est debere totum, aliud es:
debere totaliter, se sigue que una obligacin indivisible no deja por
esto de sufrir disminucin. Por ejemplo, si mi pariente, por su
testamento, me ha gravado para con Pedro de un derecho de ser-
vidumbre sobre mi heredad; y que no quede de su sucesin una
vez pagadas todas las deudas, ms que una suma de doscientas
libras, y que ese derecho de servidumbre sea del valor de trescien-
tas libras; aunque ese legado y la obligacin que del mismo resulta
sean indivisibles, el derecho de servidumbre que constituye su
objeto es indivisible; empero como yo no soy responsable de esta
obligacin :m'afilen sino tan slo hasta concurrencia de doscientas
libras que son las que me quedan de la sucesin, ese legado y esta
obligacin, bien que indivisibles, sufrirn disminucin, lo, a la
verdad, por relacin a la misma cosa que es legada y que no es
susceptible de partes, sino por relacin a su valor; es por esto
que yo deber al legatario un derecho completo de servidumbre,
mas a cargo de que no podr exiairmelo. sino dndome ri7n de
la suma por lo que de ms, vale de las doscientas libras de lo que
yo soy responsable por el legado (Arg., L. 76, D. de leg. 29).
1 II. Del efecto de la indivisibilidad de la obligacin in dando aut in

faciendo, con relacin a loa herederoe del acreedor
327. Cuando la obligacin es indivisible, cada heredero del

acreedor siendo acreedor de toda la cosa, resulta que cada uno de
los herederos puede presentar la demanda por toda la cosa contra
el deudor.
Por ejemplo, si alguien se comprometiera para conmigo a ha-
cerme constituir, para la utilidad de mi heredad un derecho de
paso por la suya o por cualquiera otra heredad vecina; siendo ese
derecho indivisible, cada uno de mis herederos podr presentar la
demanda por el total contra el deudor (L. 2, 2, D. de verb. oblig.).
Igualmente si alguien se comprometiera para conmigo a ha-
cerme un cuadro, o a construirme una casa, cada uno de mis he-
rederos puede pedirle que haga el cuadro en entero, o que cons-
truya toda la casa.
Mas como cada uno de mis herederos, bien que acreedor de
toda la cosa, no es, sin embargo, acreedor totaliter; si a conse-
cuencia de la demanda presentada sobre la realizacin de toda la
cosa, que uno de mis herederos hubiese dado contra el deudor, a
ese deudor, por no cumplir con su obligacin, se le condena a
pagar daos y perjuicios, el heredero no podr exigrselos sino
para aquella parte de que l es heredero; pues, aunque acreedor
de toda la cosa, no es, sin embargo, acreedor ms que como mi
heredero, por parte. Si tiene derecho a pedir toda la cosa, es que
Ja cosa no puede ser perdida por partes, no siendo susceptible de
ellas ; mas convirtindose la obligacin de esta cosa indivisible por
inejecucin, en una obligacin de daos y perjuicios slo por la
parte de que es heredero (t.. 25, 9, D. fam. ecrise.)
En eso son diferentes los herederos del acreedor de una deu-
da indivisible, de los acreedores solidarios llamados correi corren-
di. Siendo cada uno de esos acreedores no tan slo de la cosa debida,
sino del totaliter; si a consecuencia de la demanda del acreedor, el
deudor no cumple su obligacin, debe ser condenado para con l
al total de los daos y perjuicios.
328. De que el heredero por parte de una deuda indivisible,

aunque acreedor de toda la cosa, no lo es, empero, totaliter, se
sigue tambin que no puede hacer renuncia por entero de la deu-
da, como podra hacerlo un acreedor solidario (t.. 13, 12, D. de
accept.).
Es por esto que si el acreedor de una deuda indivisible ha
dejado dos herederos, y que uno de ellos hubiese renunciado la
deuda en la parte que le concierne, el deudor no quedarla por esto
libre respecto del otro. Sin embargo, esta renuncia tendr efecto.
El otro heredero podr, a la verdad, pedir al deudor la cosa por
entero ; mas no podr hacerlo sin ofrecer indemnizacin por la
mitad de la cosa cedida por el otro heredero; pues la cosa debida,
aunque indivisible de por s, tiene, sin embargo, una estimacin,
la cual es divisible, y a la que se puede recurrir en ese caso; es
una modificacin que recibe en ese caso la indivisibilidad de la
deuda.
No bastara al deudor ofrecer a aquel que no ha renunciado
a su derecho, la mitad del precio de la cosa debida. pues este he-
redero es acreedor de la cosa misma, y su coheredero, al hacer
renuncia de su derecho, no ha podido perjudicar al de su heredero.
Esto es lo que ensea Dumoulin (Tr. de div, et bid., p. 3, n9 189) :
200 R. J. POT HIER
Stipulator servitutis reliquit duos heredes, quorum unus accepto

fecit promissori... debet alteri heredum totam servitutem, sed
non totaliter zapote deducenda cestimatione dimidie paras... sed
cujus est electio? Breviter dico cceditoris, videlicet alterus heredis,
quia cohceres etiam vendendo et pretium recipiendo nocere non
potnit, nisi in -efusione pretii si hic hceres noluit fu: suum ven-
dere; igitur gratis remittendo non potest in plus nocere.
329. La misma cosa debe tener lugar cuando el deudor, ha-

bindose convertido en heredero por mitad del acreedor, el otro
le pida la cosa entera, ofreciendo satisfacerle la otra mitad previa
estimacin de la misma.
330. Todo lo que hemos dicho de varios herederos de un
acreedor de una cosa indivisible, recibe aplicacin para con los
varios acreedores no solidarios, para con quienes se hubiera con-
tratado una tal deuda.
ni. Del efecto de las obllgaclonea fn ciando aut in luciendo-

en reIaclan a loa herederos del deudor
331. Cuando la deuda es indivisible, cada uno de los here-

deros del deudor siendo deudor de la cosa entera, resulta que se
puede presentar la peticin contra cada uno de los herederos por
la cosa entera. Mas como no es deudor totaliter, sino que lo es
como heredero por parte del deudor, y conjuntamente con sus
coherederos, se sigue de aqu que una vez emplazado, se puede
pedir un plazo para apelar y poner en causa a sus coherederos, sin
que se le pueda condenar aisladamente, corno no sea por su culpa,
esto es, por no haber puesto a los otros en causa. Dumoulin funda
esta decisin en la ley 11 ( 23, n. de la ley 39): Si in opere civi-
tatis faciendo relictunt sit, ununiguntque, heredo iu solidi teneri
D. Margus et Verus Proculce rescripserunt: tempus lamen co-
heredi Proculre, quent Procula vocari desideravit, ut secunz curaret
opus fieri, prestiterunt, intra quod mittat ad opus faciendztm post-
quam so!~ Proculam voluerunt facere, imputaturam sumptum
coheredi (Durnoulin, ibid., p. 3, nmeros 90 y 104, y p. 2, ny 169
y siguientes).
En eso sus coherederos son diferentes de los coobligados so-
lidariamente, llamados correi debe ndi, los cuales deben cada uno
totam reni et totaliter y no son recibidos en consecuencia (si no
es por gracia que, a la verdad, siempre se concede) a pedir un
plazo para meter sus coherederos en causa ; sino que estn obli-
gados a pagar tan pronto son para ello requeridos, y no pueden
pedir otra cosa al acreedor ms que la cesin de sus acciones con-
tra sus coobligados, en cuanto le hayan pagado. Durnodin esta-
blece esta diferencia (ibid., p. 3, n9 107).
332. Hay ms. Cuando el heredero que es emplazado por el
acreedor de una deuda indivisible, no es heredero ms que por una
pequea parte, y que haya un heredero por una parte myor, puta,
si conforme a las costumbres de Anjou, Turena y otras semejan-
tes, el acreedor emplazara un segundn que no es heredero ms
que por una pequea parte, el mayor noble siendo el principal he-
redero, en ese caso el heredero emplazado, no solamente puede
pedir plazo para asignar a sus coherederos, sino que puede pedir
al mismo acreedor que llame en causa al principal heredero, con
ofrecimiento de que por su parte contribuir a lo que se pide (Du-
moulin, ibid., n9 105).
333. Por lo dems, sobre el efecto de la obligacin indivisi-
ble, in dando vei in faciendo, por relacin a los herederos del deu-
dor, es necesario distinguir con Dumoulin tres casos : o esta deuda
es de tal naturaleza que no puede saldarse ms que por el nico
deudor emplazado por el acreedor; o es de naturaleza de las que
no se puede saldar por separado, sin previa citacin; o bien es
de naturaleza tal, que no se puede saldar ms que por todos con-
juntamente.
Se puede citar como ejemplo del primer caso la deuda de una
servidumbre de vista o de paso que el difunto ha prometido im-
poner sobre una de sus heredades, que ha cado en suerte a uno de
sus herederos. No hay ms que este heredero a quien en suerte ha
cado dicha heredad al hacer la divisin de la herencia, que pueda
saldar dicha deuda, por cuanto una servidumbre no puede ser im-
puesta ms que por el propietario de la heredad. En este caso
ser el nico que venga condenado a la prestacin de dicho de-
recho de servidumbre y podr verse obligado a imponrselo por
sentencia que ordene que, caso de que no lo haga, la sentencia
valdr por ttulo de constitucin de dicha servidumbre (Dumoulin,
p. 3, n9 100) ; salvo el recurso o indemnizacin que le deban sus
coherederos, si cuando se hizo la divisin de la herencia no le
toca la carga de saldar dicha deuda.
334. Se puede citar como ejemplo del segundo caso la deuda
de igual servidumbre que el difunto se hubiere obligado a hacer
obtener a cualquiera sobre la heredad de un tercero. La cosa que
constituye el objeto de esta obligacin es una cosa indivisible, que
por su naturaleza puede saldarse separadamente por cada uno de
los herederos del deudor : pues es posible a cada uno de ellos, por
lo menos natura, acomodarse con el propietario de la heredad, res-
202 R. J. POTHIER
pecto a la cual el difunto haba prometido a su acreedor hacerle

obtener un derecho de servidumbre. El acreedor podra, pues, pe-
dir ese derecho de servidumbre por el total a cada uno de los he-
rederos del deudor, puesto que ese derecho siendo indivisible, cada
uno de ellos es responsable de la deuda por el total. Mas como
este heredero bien que deudor de ese derecho de servidumbre por
el total no es, sin embargo, responsable totaliter y s lo es con-
juntamente con sus coherederos, puede pedir un plazo para po-
nerles en causa, a fin de que l y sus herederos conjuntamente ha-
gan que obtenga el acreedor eI derecho de servidumbre que se le
debe; o bien que, caso de que no lo obtenga, sean todos condenados
al pago de daos y perjuicios del acreedor ; y una vez todos con-
denados, no sern responsables ms que por sus partes, por cuan-
to esta obligacin de daos y perjuicios es divisible.
Si descuida llamar a su colaboradores, y queda solo en causa,
ser condenado slo a hacer nue el acreedor obtenga el derecho de
servidumbre ofrecido por el difunto; y caso de que no sea posible,
se le condenar a l slo al pago de daos y perjuicios, salvo el
recurso que le queda contra sus coherederos; en ese caso l es
responsable quasi ex facto proprio, por haberse encargado solo de
la causa, ct non tantum quasi barres.
Observad que esta condena en dao y perjuicios debe tener
lugar, aun cuando los herederos de aquel que ha prometido esta
servidumbre estuvieran dispuestos a comprarla del pi opietarin de
la heredad de la que el difunto haba prometido la lervidumbre,
y que ese propietario no quisiera concederla a ningn precio ; pues
como hemos visto en otro lugar, basta que lo que se ha ofrecido
sea posible, aunque no est en poder del difunto que la ha prome-
tido y de sus herederos, para que la obligacin sea vlida, y d lu-
gar por su inejecucin a daos y perjuicios : anuel que ha con-
tratado la obligacin debe imputarse el haberse hecho fuerte, te-
merariamente, de ese tercero.
Un segundo ejemplo tenemos en el caso de la obligacion que
yo hubiese contratado para con alguien de hacerle construir una
casa en su terreno. Esta obligacin es indivisible; el acreedor pue-
de concluir contra cada uno de mis herederos, a que sean conde-
nados a construir el edificio por entero. Mas como cada heredero,
aunque deudor de toda la construccin del edificio, no lo es memos
como deudor solidario, cada uno de ellos tiene derecho de requerir
que sus coherederos sean puestos en causa; y estando todos en
causa, sin descuidar el llenar la obligacin, suya es la colpa, y por
lo tanto vendrn condenados al pago de daos y perjuicios cada
uno por su parte hereditaria.
Por lo dems, aquellos que estaban prontos a concurrir, no
sern por esto tambin menos condenados a pagar daos y perjui-
rios de lo que lo sern aquellos que rehusen hacerlo, salvo recurso
contra ellos; por cuanto cada uno de ellos est obligado a construir
eI edificio entero, y que es una cosa que cada uno de ellos puede
hacer separadamente.
Si uno de los herederos emplazado para que proceda a la
construccin entera del edificio, no hiciera poner en causa a sus
coherederos, podrasele condenar al pago de daos y perjuicios por
el total, en caso de inejecucin de la obligacin; pues es por su
culpa si l no ha puesto en causa a sus coherederos.
335. Falta hablar del tercer caso, conforme al cual la deuda
indivisible no puede saldarse sino conjuntamente por todos los
obligados. Corno ejemplo, se puede citar el caso en que alguien,
por una transaccin, se hubiese obligado para con vos a constituir
sobre su heredad un derecho de paso para ir a la vuestra, por
aquella parte de su heredad que l indicara. Si este hombre antes
de haber cumplido esta obligacin, muere, y deja varios herederos
entre los cuales esta heredad es comn, la obligacin de imponer
el derecho de pasaje al cual ellos suceden, es una obligacin in-
divisible, que no puede saldarse que conjuntamente por todos los
dichos herederos ; por cuanto un derecho de servidumbre no pu-
diendo imponerse en una heredad ms que por todos aquellos que
son de ella propietarios (L. 2, D. de serv.; L. 18, o. comm. prced.).
En el caso de esta especie de obligacin, si uno de los he-
rederos declara que l est pronto en cuanto est en su poder, a
llenar la obligacin, y que slo depende del otro heredera el que
pueda cumplirse, slo el que rehuse es quien debe ser condenado
a daos y perjuicios por resultado de la inejecucin, pues aquel
que ofrece no est en demora y no debe ser condenado (Dumoulin,
ibid., p. 39, n9 95).
Si hubiera habido estipulada una pena en caso de inejecucin
de la obligacin, el coobligado o el coheredero que no hubiese esta-
do en demora, no dejara por esto de estar sujeto por su parte a
la pena, por demora del otro: non immediate, sed ejus occasione
et tan quam ex conditionis eventu, de la misma manera que en las
obligaciones divisibles, salvo su recurso contra su coobligado.
336. Observad que la ley 25 ( 19, a. fam. ere.) no contiene

nada contrario a todas las distinciones que nosotros hemos hecho
hasta el presente; pues, como lo nota Durnoulin (ibid.. p. 3, n9 99),
ese texto no supone que el heredero por parte del deudor de una
cosa indivisible est siempre e indistintamente obligado a pagar la
estimacin por el total, en caso de inejecucin ; sino que decide
solamente que en el caso en que fuera responsable, puta, cuando
se ha dejado condenar sin llamar sus coherederos que eran tan res-
204 R. J. POTHIER
ponsables como l, tiene contra ellos la accin familia, erciscunde,

para hacerse dar satisfaccin en el momento de 1a divisin.
1 IV. Del efecto de las obligaciones Individuales in non. laciendo
337. Cuando alguien se ha obligado para con otro a no hacer

alguna cosa, si lo que l se ha obligado a no hacer, es una cosa
indivisible, puta, si se ha obligado para con su vecino a no impe-
dirle el paso por sus heredades, la contravencin hecha por uno
slo de sus herederos da lugar a la accin del acreedor contra to-
dos los herederos, para que se le hagan prohibiciones, y sean con-
denados a darlos y perjuicios; con esta diferencia, que aquel que
ha hecho la contravencin debe ser condenado por el total, quia
non tenentur tantunt tan quam hweres, sed tan quam ipse et ex facto
proprio, y que los otros herederos deben ser condenados solamen-
te en cuanto a la parte por la cual son ellos herederos, y salvo su
recurso contra aquel que ha hecho la contravencin, para ser obli-
gado a pagar en descargo suyo, o a indemnizarlos, si se han visto
obligados a pagar. No son responsables solidariamente -:onno aquel
que ha contravenido, sino tan slo por su parte : quia tenentur
hceredes. Es en ese sentido que Dumoulin ensea que ha de enten-
derse la ley 2 ( 5, D. de verb. oblig.): Si stipulatus fuero per te
non fieri, neque per luereduni tuunt, quoininus ire agere le-
ceat, et unus ex pluribus lueredibus prohibuerit, tenentur et
heredes ejus, sed familia erciscunda, repetent ab eo praestiterint
ibid., p. 34, no 168 y siguientes).
Por lo dems, frente del acreedor, aquellos que no han con-
travenido son responsables por su parte de la contravencin de
su coheredero; y en eso las obligaciones in non faciendo difieren
de las obligaciones in faciendo; pues cuando la obligacin con-
siste en hacer alguna cosa indivisible, que no puede hacerse sepa-
radamente por cada uno de los dos herederos del deudor, sino que
debe ser hecha por entrambos a la vez, y que uno de ellos se pre-
sente para hacerlo, mientras que el otro rehusa concurrir, nosotros
hemos visto ms arriba (n 335) que, en opinin de Dumoulin,
el acreedor no tena accin contra aquel que no se haba puesto
en demora, sino contra aquel que haba rehusado.
La razn de esta diferencia est en que es la demora del deu-
dor la que da lugar a la accin en las obligaciones in faciendo; de
donde se sigue que no pueden tener lugar contra aquel que est
dipuesto, quanduln in se est, a llenar las obligaciones, y que, por
consiguiente, no est en demora. Por lo contrario, en las obliga-
ciones in non faciendo, es el hecho mismo de que haban prome-
tido abstenerse l y sus herederos, el que da lugar a la accin del
acreedor ; y es por esto que basta que uno de los herederos del
deudor haya hecho eso, para que haya lugar a la accin contra to-
dos. Se debe suponer que tal ha sido la intencin de los contra-
tantes, por cuanto de otra manera aquel, para quien el deudor se
ha obligado a no hacer alguna cosa, no tendra sus seguridades, y
sucedera a menudo cuando se habra hecho precisamente lo que
se habra estipulado que no se hara, que no podra obrar contra
persona alguna, falto de saber quin lo hubiera hecho, no siendo
a menudo fcil, cuando una cosa es hecha, saber por quien ha sido
hecha; en lugar de que en las obligaciones que consisten en hacer
alguna cosa, no se puede ignorar aquel que est en demora de ha-
cerla, por la interpelacin que se le hace.
Dumoulin (part. 1, n 27) da a los herederos que no han con-
travenido, la excepcin de discusin, por la que pueden obligar al
acreedor a discutir previamente a sus riesgos quien es el que ha
contravenido.

CAPITULO V
De as obligarloaes penales
Av. I. De la naturaleza de las obligaciones 207

ART. U. Cundo ha lugar a la obligacin penal? 215
L Del caso en que la clusula penal haya sido afusdida a la
obligacin de no hacer una coila 215
f U. Del caso en que la clusula penal haya Sido aadida a la
obligacin de dar o de hacer alguna cosa 216
Aar. III. Si el deudor puede, saldando por partes su obligacin, evitar
la pena por partes 217
ART. IV. Si se incurre en la pena por el total y por todos los herederos
del deudor, por la contravencin de uno de ellos 220
I. Decisin de la Cuestin en relacin de las obligaciones la-
divisibles 223
U. Decisin de la cuestin con relacin a las obligaciones divi-
sibles 223
Aar. V. Si se incurre en la pena por el total, y para con todas loa deu-
dores del acreedor, per la contravencin de uno de ellos 229
CA P TULO V
DE LAS OBLIGACIONES PENALES
338. La obligacin penal, es, como lo hemos visto en otro

lugar, la que nace de la clusula de una convencin en virtud de
la cual una persona, para asegurar la ejecucin de un primer com-
promiso, se obliga, en forma de pena, a alguna cosa en caso
de inejecucin de ese compromiso. Por ejemplo, si me hubieseis
prestado un caballo para hacer un viaje, con la obligacin de de-
volvroslo sano y salvo, o pagaros cincuenta pistolas, caso de que
no os lo devolviera, es una obligacin con la clusula penal.
Para tratar esta materia con orden, luego de haber expuesto
en el primer artculo los principios generales sobre la naturaleza
de las obligaciones penales, veremos en el segundo cuando ha lugar
a la pena; examinaremos en el tercero si puede el deudor, satis-
faciendo en parte su obligacin, evitar en algo la pena; discutire-
mos en la cuarta si se incurre en la pena por el total, y por todos
los herederos del deudor, por caso de contravencin de uno de
ellos; y en el quinto, si la contravencin hecha para con uno de
los acreedores hace incurrir la pena por el total, y para con todos
los dichos herederos.
ARTICULO PRIMERO
DE LA NATURALEZA DE LAS OBLIGACIONES PENALES
pautopio runzrao
339. Siendo la obligacin penal, por su naturaleza, acceso-
ria a una obligacin primitiva y principal, la nulidad de ella entraa
la nulidad de la obligacin penal. La razn est en que es de la.
naturaleza de las cosas el no poder subsistir sin la cosa principal:
Quuin causa principalis non consistit, ne ea guidern gua, seguuntur
locurn obtinent (L. 129, , n. de regul jur.). Por otra parte, siendo
208 R. J. POTHIER
la obligacin penal la obligacin de una pena estipulada en caso

de inejecucin de la obligacin primitiva, si la obligacin primitiva
no es vlida, la obligacin penal no puede tener lugar, por cuanto
no puede haber pena en la inejecucin de una obligacin, que no
siendo vlida, no poda ser ejecutada.
La ley 69 (D. de verb. oblig.) contiene un ejemplo de nuestra
decisin : vos me habis prometido darme, o restituirme un cierto
esclavo que ignorabis que hubiera muerto, o pagarme una cierta
suma por va de pena, caso de que faltarais, esto es, si no me lo
dabais o me lo restituais. UIpiano decide que la obligacin de la
pena no es ms vlida que la obligacin principal, que, siendo la
obligacin de una cosa imposible, no puede tener valor. Si homo
mortuus sisti non potest, 71CC PCrila rei imposibilis cnimittatur,
queniculmodum si quis StwInina mortuuni dare estipulatus, si datus
non esset, pcenam stipula,tur.
340. Ese principio, que la nulidad de la obligacin primitiva

entraa la de la obligacin penal, sufre excepcin, en el caso de
una obligacin para cuyo cumplimiento aquel para con quien ha
sido contratada no tiene inters alguno apreciable: puta, cum quis
alteri stipulatus est. Hemos visto ms arriba (n9 54) que esta
obligacin era nula; sin embargo, la obligacin penal que se le
aade, es vlida. Alteri stipulari nemo potest... Plane si qui velit
hoc facere, pcenam stipulari convenient, uf nisi ita factum sicut co
comprehensum; committatur pa,tur stipulatio etiam ei cujus nihil
interest, etctera (Instituta, tit. de inut. stip, 18). La razn
est en que la obligacin principal no es nula en este caso que por
cuanto el deudor puede impunemente contravenir a la misma, no
pudiendo en este caso pretender aquel para con quien ha sido con-
tratada, en caso de inejecucin, indemnizacin de daos y perjui-
cios; la obligacin penal que se aade purga ese vicio, impidiendo
al deudor el que pueda contravenir a la misma impunemente.
Igualmente, bien que no pueda vlidamente prometer el hecho
de otro, la obligacin penal aadida a una convencin, por la cual
alguien ha prometido el hecho de un tercero, es vlida, por cuanto
la clusula penal hace ver que aquel que ha prometido no teniendo
simplemente intencin de prometer el hecho de ese tercero, sino
la de asegurarse del mismo ; y por consiguiente ha prometido non
de alio, sed de se. (Supra, n9 56.)
Frain, en su Coleccin de sentencias del Parlamento de Bre-
taa, cita una de 12 de enero de 1621, dada conforme a ese prin-
cipio. El pariente de un cannigo que haba ofendido al obispo de
Saint-Malo, haba prometido al obispo, que el cannigo, durante
cuatro meses; no parecera por la ciudad, obligndose a pagar, caso
de contravencin, una suma de 300 libras. Habiendo sucedido el
TRATADO DE LAS 011LIGAC/ONES 209
caso de infraccin, la convencin fu reputada vlida, y la pena
se hizo efectiva.
PRINCIPIO BERtYNDO
341. La nulidad de la obligacin penal no entraa la de la

obligacin primitiva. La razn est en que en rigor, lo accesorio
no puede subsistir sin lo principal; mas lo principal no depende
del accesorio y puede subsistir sin l. Que es lo que decide la
ley 97 (o. de verb. oblig.): Si stipulatus sum te sisti, nisi stiteris,
hippocentaurum dan, perinde erit atque si te sisti solummodo sti-
pulatus essern; y como dice Pablo en la ley 126 ( 3, dicto titulo):
Detracta prima stipulatione, prior nuinet uti/is.
parrrcrpio TERCZRO
342. La obligacin penal tiene por fin asegurar la obligacin

principal.
De donde debe concluirse que la intencin de los contratantes
no ha sido ni de extinguir, ni de resolver por la obligacin penal
la obligacin principal, ni fundirla en la obligacin penal (L. 122.
2, D. de verb. oblig.).
Por esto es que si se ha dado lugar a la obligacin penal por
la demora en la cual ha estado el deudor en ejecutar la obligacin
principal, el acreedor puede, en lugar de pedir la cosa estipulada.
perseguir la ejecucin de la obligacin principal (L. 28, D. de art.
cmpt.; L. 122, 2, D. de verb. oblig. et Possini.).
Es por esto que cuando, al estipular una cierta suma en caso
de inejecucin de una primera obligacin, la intencin de las par-
tes ha sido que en su caso, tan pronto como el deudor haya sido
puesto en demora de satisfacer a la primera obligacin, no se deba
ya otra cosa Ins que la suma convenida, por cuanto dicha esti-
pulacin no es una estipulacin penal; la obligacin que de ello
resulta no es una obligacin penal, si que tambin una obligacin
tan principal como la primera, cuyas partes han tenido intencin
de hacer novacin. (Vanse lo que se dice infra. part. 3, cap. II,
art. 49, 2.)
CUARTO PRINCIPIO
343. Esta pena es estipulada con la intencin de indemnizar

al acreedor de la inejecucin de la obligacin principal; es por con-
siguiente compensatoria de los daos y perjuicios que sufre por
la inejecucin de la obligacin principal.
Se sigue de eso que debe en ese caso escoger, o bien perseguir
la ejecucin de la obligacin principal, o la pena; que' debe con-
tentarse de una o de otra, y que no puede exigir las dos.
210 a. J. POTRIER
Sin embargo, como la obligacin penal no puede ocasionar

perjuicio alguno a la obligacin principal; si la pena que el acree-
dor ha percibido por la inejecucin de la obligacin principal no
le indemnizaba de un modo suficiente, no dejara por esto, aunque
hubiese percibido esta pena, de poder demandar los daos y per-
juicios que resultaran de la inejecucin de la obligacin principal,
imputando y teniendo en cuenta sobre los dichos daos y perjui-
dos, la pena que ya hubiese percibido; esta es la decisin de las
leyes 28 (o. de act. empt.), 41 y 42 (D. Pro socio).
Por lo dems, el juez no ha de ser fcil en escuchar al acree-
dor que pretenda que la pena que ha percibido no le indemniza
lo bastante por la inejecucin de la obligacin; pues habiendo las
partes fijado por la pena, y por s mismas, la indemnizacin de
daos y perjuicios que resultaran de la inejecucin de la conven-
cin, el acreedor, al pedir una mayor cantidad por daos y per-
juicios, parece revenir contra una estimacin que el mismo ha he-
cho, en lo que no parece creble, a menos de que no tenga en la
mano la prueba de que el dao por l sufrido no exceda la pena
convenida, como en el siguiente caso: Si un mercader me ha pres-
tado su carruaje, a condicin de que se le devolvera tal da, por
cuanto tendr del mismo necesidad para conducir sus mercancas
a una cierta feria, bajo pena de 30 libras caso de que no se Ie
devuelva en el da indicado; ese mercader a quien yo he ofrecido
devolvrsele. puede no contentarse con la dicha suma de 30 libras,
si con la prueba en la mano demuestra que el alquiler del carruaje
que ha tenido que procurarse a dicho efecto, le ha costado 50 li-
bras, y que el precio comn de los carruajes para ir a esta feria
era el de 50 libras en el tiempo en que yo deba devolverle el
suyo.
344. De la misma manera que la clusula.penal no quita a
aquel que ha estipulado la pena la accin que nace del compromiso
principal, de la misma manera no le quita las excepciones que po-
dran de ello resultar.
Por ejemplo, si he convenido con un menor que luego ha sido
mayor, que no revendra contra la venta de una heredad que me
hizo estando en su minora, habiendo estipulado de l una cierta
suma para caso de que contraviniera a la conversin; si luego me.
emplaza para obtener rdenes de rescisin contra dicha alienacin,
la clusula penal insertada en nuestro convenio no impedira el
que yo no pueda oponer a su demanda el fin de no recibir 1 que
1 Traducimos literalmente el trmino fina de flan recevoir, que el pro-
pio Pothier define como "ciertas causas que impiden al acreedor ser escu-
chado en justicia para exigir su crdito o deuda". Pothier incluye la pres-
cripcin al lado de la excepcin de sosa juzgada y del juramento decisorio
resulta del compromiso principal que se ha contratado y es el de
no atacar dicha venta. Mas como aquel que ha estipulado la
pena no puede percibir la pena y lo que se encierra en el com-
promiso principal; si yo uso del fin de no recibir, y que la
haga declarar no recibible, yo no podra exigir de l la pena que
he estipulado; y viceversa, si yo he exigido de l la pena, yo no
podra usar dei fin de no recibir. Que es lo que resulta de la ley 10
( 1, D. de pact.).
La decisin de esta ley nada tiene de contraria a la de la
ley 122 ( 6, D. de verb. oblig.), citada infra en el artculo si-
guiente (n9 349). Cuando yo he celebrado un convenio, bajo una
cierta pena, con vos que ya sois mayor, que no reclamarais contra
la venta de una heredad que me hicisteis cuando vuestra minora,
el objeto de esta convencin es procurarme la liberacin de un acto
rescisorio que vos efectivamente tenais contra mi ; es por esto que
al oponeros la excepcin perentoria que resulta de dicha convencin,
hacindoos en consecuencia declarar no recibible en vuestra accin,
yo me he procurado la liberacin de esta accin, no puedo, pues,
por consiguiente, reclamar la pena, pues de otra suerte yo lo ten-
dra todo a la vez, es decir, la cosa y la pena, lo que no puede ser.
Tal es el caso de la ley 10 ( 1, D. de pact.), que acabamos de ci-
tar; la de la ley 122, que se nos ha opuesto, es muy diferente.
Despus de una divisin que es por s misma vlida, y no sujeta
por lo tanto a accin alguna rescisoria, bajo el temor de tener que
sufrir un proceso, bien que mal fundado, nos hemos convenido,
bajo una cierta pena, a no accionar en contra. El objeto de esta con-
vencin no es, pues, como para el caso que precede, el procurarme
la liberacin de alguna accin revisoria que vos tuvierais contra
esta divisin, puesto que no tenais ninguna; el solo objeto de esta
convencin es el de no sufrir un proceso; es por esto porque, si
vos me lo instis, aunque yo haya obtenido el que se rehuse vuestra
demanda, habr lugar a la pena ; pues la sola cosa que constitua
el objeto de nuestra convencin era el de no sufrir un proceso,
aunque mal fundado, habindomelo, pues, hecho sufrir, tener' ra-
zn en decir que me habis privado de lo que haca el objeto de
nuestra convencin: de donde se sigue que hay lugar a la pena_
345. Nuestra regla, de que el acreedor no puede tenerlo todo
a la vez, lo principal y la pena, sufre excepcin, no slo cuando
se ha dicho expresamente en la clusula penal, que caso de que
el deudor no cumpla su obligacin dentro de un cierto tiempo se
del deudor, en la categora de "fines de no recibir" (Tercera parte, cap. VII.
de esta obra). Este trmino es quizs equivalente a las excepciones perento-
rias admitidas por los Cdigos de procedimiento civil en vigencia en los
pases hispanoamericanos. (Nota del traductor.)
212 R. J. POT II IZA
incurrir y se deber la pena, sin perjuicio de la obligacin prin-

cipal; lo que se expresaba por sus trminos: rati ~net:te pacto
(1,. 16, D. do trans.), sino que todas las veces que parezca que la
pena es estipulada por separacin de lo que el acreedor debe su-
frir, no de la inejecucin absoluta de la obligacin, sino del simple
retardo en la ejecucin de la obligacin; pues en ese caso el acree-
dor que ha sufrido el retardo puede recibir lo principal y la pena.
pantano pulen
346. La pena estipulada en caso de inejecucin de una obli-

gacin, puede ser reducida y moderada por el juez cuando le pa-
rezca excesiva.
Ese principio lo deducimos de una decisin de Dumoulin, de
su tratado De eo quod interest (n 159 y siguientes). El lo funda,
en que la naturaleza de la pena es la de suplir los daos y per-
juicios que podran pretenderse por el acreedor en caso de ineje-
cucin de la obligacin. Pues dice-- de la misma manera, que
cuando el acreedor hace subir a una suma excesiva los daos y
perjuicios que pretende sufrir de la inejecucin de la obligacin,
el juez ha de reducirla, y que la ley nica --Cod. de sent. qua, pro
eo quod interest prof. no permite que exceda del doble valor de
la cosa que constituye el objeto de la obligacin primitiva; de la
misma manera cuando la pena estipulada en lugar de daos y per-
juicios, es excesiva, debe reducirse; pues esta pena puede muy
bien, a la verdad, exceder la suma a que suben los daos y per-
juicios, y aun ser debida en el caso aquel en que el acreedor no los
sufriera, por lo mismo que es estipulada para evitar la discusin
de hecho, si el acreedor ha sufrido efectivamente, y a cunto sube
lo que ha sufrido; pero teniendo cuenta de los daos y perjuicios
del acreedor, pues es contraria a su naturaleza el que pueda lle-
varse ms all de los lmites de lo que la ley prescribe para daos
y perjuicios. Si la ley antes citada los restringe, y no permite que
se pretendan ultra duplum, aun en el caso segn el cual la ineje-
cucin del contrato habra efectivamente causado una ms grande
prdida al acreedor, que por ese medio se encuentra versariin
damno, con mayor razn se debe moderar la pena excesiva por la
cual el deudor se ha sometido enteramente, cuando el acreedor no
ha sufrido prdida alguna, o que si la ha sufrido, est muy por lo
bajo de la pena estipulada, y por consiguiente, en el caso en que
certat de lucro captando. En fin, Dumoulin se funda en el texto
de la dicha ley nica Cod. de sent. pro ea quod interest, etc-
tera, que por lo general de sus trminos parece comprender in-
teresse conventionale, lo mismo que toda otra especie de daos }-
perjuicios.
TRATADO DE LAS 013L/CACIONES 213
Azon ha sido de una opinin contraria a la de Dumoulin, y
decide que tina pena convencional estipulada en sustitucin de da-
os y perjuicios, no est sujeta a moderacin alguna. Puede de-
cirse, segn su sentimiento, que hay una diferencia entre el inters
convencional y los daos y perjuicios que no se reglan ms que
por el contrato. Por lo que toca a esos, es verdad que el deudor, al
contratar Ja obligacin primitiva, se le reputa haber contratado la
obligacin secundaria de daos y perjuicios que resultaran por la
inejecucin de la obligacin primitiva, mas hay lugar para presu-
mir que no ha entendido obligarse in immensum por daos y per-
juicios, sino solamente infra justum modurn, y hasta concurrencia
de la suma por la cual creia que racionalmente podan subir ; mas
no puede decirse la misma cosa del inters convencional, pues ui
est evidens voluntas, non reliquitur prcesumptionis locus. Por ex-
cesiva que sea la suma estipulada para formar la pena, en caso
de inejecucin de la convencin, el deudor no puede oponer que
l ha entendido obligarse por ella, cuando la clusula del contrato
es expresa. No obstante esas razones, la decisin de Dumoulin pa-
rece ms equitativa. Cuando un deudor se somete a una pena exce-
siva, en caso de inejecucin de la obligacin primitiva que l ha
contratado, hay lugar a presumir, que es la falsa confianza de que
l no faltara a esta obligacin primitiva, la que le lleva a some-
terse a una pena tan excesiva ; que l dice no comprometerse a nada,
al someterse a la misma, por cuanto est en disposicin de no so-
meterse a ella si crea que el caso de esta pena poda llegar; que
as el consentimiento que l da a la obligacin de una pena tan
excesiva, siendo un consentimiento fundado en un error y en una
ilusin que se ha hecho, no es un consentimiento vlido; es por
esto que estas penas excesivas deben reducirse al valor racional
a que pueden subir lo ms alto los daos y perjuicios que resul-
taran de la inejecucin de la obligacin primitiva. Esta decisin ha
de tener lugar en los contratos conmutativos, por cuanto la equi-
dad que debe reinar en esos contratos, no permitiendo que una
de las partes se enriquezca a expensas de la otra, sera contrario
a que el acreedor se enriqueciera a expensas del deudor, exi-
gindole una pena demasiado excesiva, y de un modo ma-
nifiesto superior al dao sufrido por la inejecucin de la obliga-
cin primitiva. Esta decisin igualmente ha de tener lugar en las
donaciones : cura nemini sua liberalitas debeat esse captiosa.
El texto de las Institutas, en el ttulo de inut. stip. ( 20), no
contiene ms que la ley 38 ( 17, n. verb. oblig.) que no decide
nada contra la decisin de Dumoulin; pues de que se diga: Pm-
nam CUlit quis stipulatur, non inspicitur quod intersit ejus, sed
qua' sit quantitas in conditione stiptdati-onis, se sigue solamente
que la pena puede ser debida, aunque aquel que la ha estipulado
214 R. J. POTRIER
no sufra nada de la inejecucin de la obligacin primitiva o sufra

menos; mas no se sigue en modo alguno que esta pena pueda ser
inmensa, y no tener proporcin alguna con lo que hace el objeto
de la obligacin primitiva.
Por lo que toca a la ley 56 (de eviet.), que supone que se
puede estipular en un contrato de venta la restitucin del triple,
o aun del cudruplo del precio en caso de eviccin, se responde de
un modo diferente. Noodt pretende que las palabras triplum aut
cuadruphim son una glosa que no es del texto, y que, por consi-
guiente, deben quitarse. Dumoulin (ibid., n: 167 y siguientes) est
en lo cierto cuando dice, que no es cuestin en esta ley de lo que
se puede estipular de un modo vlido en caso de eviccin, y que
as no debe concluirse que se pueda siempre e indistintamente en
todos los contratos de venta estipular vlidamente la restitucin del
triple o del cudruplo del precio en caso de eviccin; que solamente
se debe concluir que esta estipulacin puede tener lugar algunas
veces en los contratos de venta; y esos casos son aquellos en los
cuales una cosa ha sido vendida, no pura y simplemente, sino bajo
las circunstancias del riesgo que pueda sufrir el comprador, por
una gran parte de sus otros bienes, en caso de eviccin de la cosa
vendida, cuyo riesgo ha sido previsto y conocido por las partes
contratantes, como en el siguiente ejemplo: Yo vendo a Un mer-
cader, un poco antes del tiempo de la feria, una habitacin, con
declaracin en el contrato que ha de servir para meter dentro sus
mercancas. El riesgo que corre el comprador, en caso de eviccin
en los tiempos de la feria, de no encontrar local en la feria ni para
comprar ni para alquilar, y por consiguiente, de no poder vender
sus mercancas, es un riesgo de un darlo previsto en el tiempo del
contrato por los contratantes, que puede sobrepasar de mucho el
precio del local, y al cual se somete el vendedor ; es por esto que
en ese caso los daos y perjuicios que no se hayan fijado por el
contrato podran estimarse ms all del doble, del triple y del cu-
druplo de la cosa vendida. Igualmente se puede en el mismo caso
estipular una pena, es decir, ms de doble del precio de esa cosa;
y la pena en ese caso no se juzgara excesiva por no haber propor-
cin con el precio de la cosa vendida, con tal que ella lo tenga con
el perjuicio que el comprador ha sufrido por no haber podido ven-
der sus mercancas, puesto que fu para prevenir este perjuicio que
fu estipulada.
347. Nos falta observar que si la pena que suple los daos
y perjuicios ordinarios es reducible, cuando es excesiva, con mayor
razn las penas estipuladas en caso de defecto de pago de una suma
de dinero, u etra cosa que se consume por el uso, deben reducirse
a la tasa legtima de !os intereses cire suplen, o rechazrseles ente-
ramente, cuando se d el caso en que se den cuando no es permi-
tido estipulados.
AaTicuto II
GUA/4D HA LUGAR A LA OBLIOACION PENAL?
4 I. Del caso en que la ellueula penal haya sido aadida a la obligacin

de no hacer una cosa.
348. Es evidente que en ese caso ha lugar a la obligacin pe-

nal, y que la pena es debida tan pronto a que e! que se haba obli-
gado bajo esta pena, a no hacer alguna cosa, ha hecho lo que se
haba obligado a no hacer.
349. Es necesario que el hecho que da lugar a la obliga-

cin penal, haya tenido efecto? Eso depende de la intencin que
se suponga en las partes.
Supongamos que al final de una acta de divisin o de trans-
accin que nosotros hemos hecho, nos hemos prometido recproca-
mente no reclamar en contra, bajo pena por el contraventor-
pagar una cierta cantidad al otro; despus vos habis presentado
una demanda en contra mia para hacer declarar nulo el acto. Roa
demanda, aunque no tenga efecto, y que el no ha lugar haya sido
pronunciado. da lugar a la pena contra vos (Arg., t. 122. 6. D.
de verb oblig.). La razn est que al estipular de vos, bajo una
-cierta pena, que vos no reclamarais contra la acta, lo nue yo he
entendido era, no precisamente que vos causarais dao al,runo a
dicha acta, la cual, siendo vlida en s misma, no era suscenrible
de sufrirlo, aun cuando no lo hubiese estipulado; lo que he enten-
dido estipular de vos ha sido ms bien que no me harais n"OreS0
-alguno. - gasta. pues, que me hayis intentado un proceso, aunque
lo hayis perdido, para que haya lugar a la pena. En ese caso no
se puede decir crue en ese ejemplo yo me haga parar a la vez la
obligacin principal y la pena. lo que sera contrario al cuarto
principio que nosotros hemos establecido en el artculo precedente;
-pues la obligacin principal que vos habis contratado para crin-
migo de no accionar contra el acta, y a la que la accin penal estaba
unida, tena por objeto el que vos no me hariais un proceso. Yo
no he sido satisfecho, puesto que vos habis intentado hacrmelo;
por consiguiente. puedo exigir la pena.
Por lo contrario, si yo he estipulado con vos, bajo una cierta
pena, que no alquilarais vuestra casa vecina a la que yo mino. a
obrero alguno que se sirva del martillo, el arriendo que vos hubie-
seis hecho con un cerrajero, si no se ejecutaba, no daba lugar a
216 R. J. POTHIER
pena alguna; puesto que lo que yo me he propuesto al estipular

con vos, era que no me causarais la incomodidad del ruido que
hacen dichos obreros. No habiendo sido ejecutado el arriendo, no
se me ha causado incomodidad alguna, por lo tanto, no puede dar
lugar a la pena.
Por la misma razn, Papiniano decide en la ley 6 (D. de verb..
ex port.) que cuando un esclavo ha sido vendido a condicin de
que el comprador no lo emancipara, bajo una cierta pena si lo ha-
ca, el acto nulo de la emancipacin, no da lugar a la pena.
1 II. Del caso en que la clusula penal haya sido atadida a la obligacin
de dar o de hacer alguna cosa
350. En ese caso ha lugar a la pena, cuando el deudor ha

sido puesto en demora de dar o de hacer lo que ha prometido. Las
leyes romanas hacen una distincin, entre si la convencin con-
tiene un trmino prefijo dentro del cual deba el deudor dar o ha-
cer lo que se ha convenido o si no le contiene. En el primer caso,
deciden que la pena se debe de pleno derecho tan pronto ha expi-
rado el trmino, sin que sea necesario hacer interpelacin alguna
al deudor, y sin que pudiera quedar descargada de la misma aun-
que ofreciera despus de expirado el plazo, satisfacer la obligacin
principal (1,. 23, D. de obl. et act.).
La expiracin del trmino pareca a los jurisconsultos roma-
nos de tal manera suficiente para dar lugar a la pena, sin que hu-
biera necesidad de constreir de otra manera al deudor, que daban
lugar a la misma aun en el caso de que el deudor hubiera muerto
antes de dicho trmino sin dejar heredero, y por consiguiente, aun-
que no se encontrara persona alguna a quien se pudiera poner en
demora de pagar ; esta es la decisin de la ley 77 (D. de verb. oblig.).
Hay ms; la ley 113 (de verb. oblig.) decide que cuando la
obligacin a la cual se ha aadido la clusula penal, consiste en
hacer una cosa dentro de un cierto tiempo, la pena se debe, aun
antes de la expiracin del trmino, tan pronto resulta cierto que
la obra no puede hacerse dentro del trmino que se hubiera des-
pus concedido al deudor, no le descargara de la pena en que hu-
biere incurrido antes de esta prorrogacin.
En el segundo caso, cuando Ja obligacin de dar a hacer algu-
na cosa no contiene de una manera determinada un trmino en
que debe cumplirse, en ese caso la ley 122 ( 2) decide que no
ha lugar a la pena que por la litis contestacin sobre la demanda
del acreedor.
Segn nuestros usos, sea que la obligacin primitiva contenga
un trmino dentro del cual debe cumplirse, sea que no contenga
ninguno, es necesario por lo comn 1 una interpelacin judicial para
poner al deudor en demora, y para dar, en consecuencia, lugar a
la pena.
Slo nos falta observar que no puede haber lugar a la pena
cuando es por el hecho del acreedor, que el deudor se ha visto
obligado a no cumplir su obligacin (1.. 122, 3, de verb. oblig.).
ARTCULO III
ea u DEUDOR PUEDE, SALDANDO POR PARTES BU OBLIOACION.
EVITAR LA PENA POR PARTES
351. Un deudor no puede pagar a su acreedor, a pesar suyo,

parte de lo que le debe, en tanto que su obligacin, aunque divi-
sible, est todava indivisa, como lo veremos infra (p. 3, cap. I,
art. 39, 2). Es por esto que los ofrecimientos que liar a su
acreedor de pagar por parte lo que le debe, no pueden evitarle par-
te alguna de la pena estipulada en caso de inejecucin, si el acree-
dor rehusa el pago parcial.
Mas si el acreedor ha recibido voluntariamente parte de su
deuda, habr lugar a la pena por el total, en caso de defecto de
pago de la parte que resta a pagar? Ulpiano en la ley 9 ( 1,
D. .ri guis caution. in jud.) decide que bien que la sutilidad del de-
recho, parece ser que la pena debera abonarse por el total, sin
embargo, es de equidad que no lo sea ms que por la parte que
falta abonar de la obligacin principal. La verdadera razn de
esta decisin est en la que da Durnoulin, y que hemos citado ms
arriba, a saber, que reputndose la pena como una indemnizacin
por 1a inejecucin de la obligacin principal, el acreedor no puede
recibir una y otra cosa. Cuando, pues, el acreedor ha sido pagado
por partes, no puede recibir la pena sino tambin por partes, pues
de otro modo recibira una y otra lo que no debe ser. Esta es la
dcima de las claves de Dumoulin en su Tratado de div. et ind.,
(p. 3, ri.9 112) : /n omnibus sive individuis, sive dividuis, pcena
non committitur, nisi pro parte contraventionis efficacis, nec potest
exigi cut>: principali; sed creditor non tenentur partem principans
et partem pcetur o,ccipere.
Eso se pondr claro por medio de un ejemplo. Al venderme
una alquera desprovista del ganado necesario para hacerla valer,
vos os habis obligado a suministrarme dos pares de bueyes, bajo
pena de 500 libras en daos y perjuicios para el caso de que de-
jareis de suministrrmelos. En ese caso no podis obligarme a re-
cibir un par de bueyes, puesto que no vengo obligado a recibir
1 Digo por lo comn, pues hay casos en que la pena, lo mismo que
los dados y perjuicios, pueden estar incursos sin interpelactn.Suprs, ris 147.
218 a. J. POTRIZR
por partes lo que me es debido; por consiguiente, la oferta que me

hacis de un par de bueyes, si no los quiero recibir, no impedirn
por esto que vos no seis responsable para conmigo de entera pena
o sea de las 500 libras; mas si yo voluntariamente recibo uno de

los pares de bueyes que vos me debis, caso de que no podis
darme el otro par, yo no podra pediros ms que la mitad de la
pena, pues habiendo recibido una parte de la que constitua el
objeto de la obligacin principal, yo no puedo recibir la pena entera,
por cuanto no puedo cobrar lo uno y lo otro.
352. Nuestro principio de que la pena no es debida ms que

por la parte por la cual la obligacin principal no ha sido ejecu-
tada, tiene lugar, ya sea aue vos os hayis comprometido por una
tal pena, en caso de que hicierais tal cosa; sea que vos me lo hu-
bieseis prometido, para el caso de que un tercero hiciera tal cosa.
Por ejemplo, si vos os hubieseis hecho garante, bajo pena de pa-
garme cien escudos, de que Pedro no reivindicara de m una he-
redad, la pena no se me debera ms que por mitad, caso de Citle
Pedro no la reivindicase ms que por mitad, a menos ch- nue no
apareciera de una intencin contraria a las partes (Dumoulin,
ibid., p. 3, no 531).
353. Esas decisiones tienen sobre todo lugar con reIacin,a

las obligaciones de las cosas divisibles. Parecen como que no pue-
dan recibir aplicacin a las obligaciones de las cosas indivisibles,
sin einbaran, se aplican airruna que otra vez.
lo Bien nue el ejercicio de una servidumbre predial sea al-
guna cosa indivisible, y nue en consecuencia, la ohliracin nue
contrata el poseedor de la heredad nue sirve, de sufrir el eie-cjcio
de la -servidumbre sea una oblirracin individual: sin embarrn,
cuando esta servidumbre se ha limitado a un cierto fin termina en
aleo nue es divisible, la pena se dividir, si este fin ha sido 11.nado
en parte: y no tendr higar nye por la parte en que armella no
haya sido llenada; eso se comprender rneior nor un eiemolo.
Yo tengo una heredad crue tiene un derecho de servidumbre so-
bre la vuestra, cuyo derecho consiste en que los poseedores de la
heredad sirviente estn obligados en tiemno de la vendimia. de nli-
frir el que mi gente transporte mi vendimia por esta heredad, balo
pena de cien escudos en caso de perjuicio hecho a mi derecho de
servidumbre. En este ejemplo, si despus de haber dejado pasar
la mitad de la vendimia. me impeds el transporte del resto por
vuestra heredad, no habrais incurrido en la nena de cien escudos
ms que por mitad: pues, aunque la servidumbre de paso sea indi-
visible, y que la obligacin de sufrir el ejercicio de esta servidum-
bre sea la obligacin de alguna cosa indivisible, sin embargo, corno
esta servidumbre se limita a un fin, que es el transporte de mi
vendimia, y que mi vendimia es una cosa divisible, no se puede
dejar de convenir que yo he disfrutado en parte del fin por el cual
la servidumbre se ha impuesto, por cuanto me habis dejado pasar
la mitad de mi cosecha, por vuestra heredad. Yo no podra, pues,
pedir ms que la mitad de la pena; pues yo no puedo percibirla
por el total, y disfrutar en parte de la utilidad de mi derecho de
servidumbre; pues no puedo tener uno y otro a la vez. Esto es lo
que ensea Dumoulin en el ejemplo que acabamos de citar : Quia
dice hire servitus de se individua, dividuatur, ex accidenti
ex fine dividuo... et debet judicari secundurn regulan& dividuorum
(Dumoulin, ibid., p. 3, n9 369).
354. 29 Nuestros principios reciben todava alguna aplica-

cin, aun para con las obligaciones indivisibles, en el caso siguien-
te y otros anlogos. Vos os habis comprometido por un tratado,
bajo una cierta pena, a hacerme constituir un derecho de servi-
dumbre de paso sobre una heredad de la que vos tenis el usu-
fructo, y aue es vecina de la ma, hacindoos garante de los pro-
pietarios. Tres de los propietarios ratifican, uno slo se niega a
imponer la servidumbre. La pena, en verdad, me es debida por
entero, pues la negativa de un slo propietario a imponer la servi-
dumbre, impide que en modo alguno pueda imponerse, no obstan-
te la ratificacin de los otros tres, por cuanto un derecho de ser-
vidumbre no puede imponerse por parte, sino por el consentimien-
to de todos los propietarios, mas como esta ratificacin, aunque sea
del todo intil para imponer un derecho real de servidumbre sobre
la heredad, tiene, sin embargo, un efecto, que consiste en obligar
personalmente a aquellos que han ratificado el que me dejen pasar
por su heredad, yo no puedo exigir toda la pena, como no sea de-
sistiendo de mi derecho que resulta de esta obligacin; de otro
modo yo no podra exigir ms que una parte de la pena, no pu-
diendo percibirlo todo a la vez. y al mismo tiempo Percibir algung
cosa de la obligacin principal (Dumoulin, ibid., p. 3, nmeros 472
y 473).
355. Nuestro principio de que la pena no es debida ms crue

en proporcin de la parte por la cual la obligacin principal no ha
sido ejecutada, tiene lugar, aun cuando la pena consistiera en al-
guna cosa indivisible. Finge: Yo os he vendido una heredad, de
la que me habis pagado su precio al contado, excepto cincuenta
pistolas que os habis obligado a pagarme dentro de un ao, ha-
biendo convenido entre nosotros dos nue en defecto del pago de
dicha suma, me concederas en sustitucin de la misma, un derecho
de vista sobre una casa de vuestra propiedad, vecina de la ma.
220 R. j. POTHIER
Yo he recibido de vos veinte y cinco pistolas; falto de pago por

el resto, yo no puedo exigir Ja pena por el total, sino tan slo por
la mitad, por cuanto la obligacin principal no ha sido ejecutada;
y como la pena consiste en un derecho de servidumbre, que es in-
divisible, y no susceptible de partes, es necesario que al pediros
que me concedis ese derecho de servidumbre, yo os ofrezca pagar
la mitad del valor no sindome la pena debida ms que por mitad.
(Dumoulin, ibid., p. 3, n9 523 y siguientes. Vase supra.)
Arrictn,o IV
SI BE INCURRE EN LA PENA POR EL TOTAL Y POR TODOS LOS BEBE-
DEROS DEL DEUDOR. POR LA CONTRAVENCION DE UNO DE ELLOS
Es necesario distinguir en este punto entre las obligaciones

indivisibles y las obligaciones divisibles.
I. Decisin de la cuestin en relacin de las obligaciones
356. Cuando la obligacin primitiva que ha sido contratada

bajo una clusula penal es la obligacin de una cosa indivisible, la
contravencin hecha a esta obligacin por uno slo de los herede-
ros del deudor, da lugar a toda la pena, no slo contra aquel que
ha. dado lugar a la pena por su contravencin, si que tambin con-
tra todos sus coherederos, que son todos responsables de esta pena
por la parte de que son herederos, salvo su recurso contra aquel
que, por su contravencin, ha dado lugar a la pena para que les
exima de responsabilidad.
Por ejemplo, cuando uno se ha obligado para conmigo a de-
jarme pasar por su heredad, contigua a la casa que yo ocupo, en
tanto que yo ocupe esta casa, bajo pena de diez lifiras de daos y
perjuicios en caso de que me lo impida. Si uno de los herederos
de mi deudor me cierra el paso, aunque sin la participacin y con-
tra la voluntad de sus coherederos, la pena entera de diez libras
deber hacrseme efectiva; y lo ser contra cada uno de los he-
rederos de mi deudor, que sern responsables cada uno por su
parte hereditaria; pues en lo que constituye el objeto de la obliga-
cin primitiva, siendo indivisible, no siendo susceptible de partes,
la contravencin hecha por uno de Tos deudores del deudor hecha
a esta obligacin, es una contravencin a toda la obligacin; y por
consiguiente, hace incurrir en toda la pena a todos aquellos que
son reputados como herederos del deudor, que se han obligado a
esta pena en caso de contravencin.
Esta es la decisin de Catn, en la ley 4 ( 1, D. de verb. oblig.).
Cato scribit: Poema certm pecunice promissa si quid aliter sit fac-
TRATADO I3Z LAS OBLIGACIONES 221
turn, mortuo promissore, si ex pluribus heredibus unus contra
quant cautam sit, ferecit, aun ab omnibus lueredibus penan: con:-
mitti pro portione hereditaria, aut ab uno por portione sua. Ab
omnibus, si id factum de quo ea:41mns est individuum uf, veluti
iter fieri, quia quod in partes dividi non potest, ab omnibus quo-
dam modo factum videtur. Y ms abajo: Omites commisisse vi-
dentur, quod nisi in solidum peccari poterit, ilIam stiptdationem
per te non fieri quominus mihi me agere liceat.
El jurisconsulto Paulo decide la misma cosa en la ley 85
( 3, D., id. tit.) : Quoniam licet ab uno prohibeor non tamen in
parten: prohibeor; y aade: sed cceteri famiUam ercircundce judicio
sarcient damnum.
No siendo los herederos responsables, cada uno, ms que por
la parte de que es heredero, son en esto diferentes de los deudores
solidarios, que son deudores de la pena por el total, cuando en ella
incurre uno de ellos, como lo son de lo principal.
357. Puede el acreedor pedir la pena entera a aquel de los
herederos que ha faltado a lo pactado? La razn de la duda est
en que la ley no lo dice, sino que por lo contrario dice que la pena
es debida por todos los herederos, por su porcin hereditaria sola-
mente. Se aade que la contravencin del heredero no da lugar a
la deuda de la pena, que en tanto que esta contravencin es corno
la condicin, bajo la cual la pena ha sido contratada por el difunto;
siendo una deuda del difunto, y una deuda divisible, el heredero
no puede ser responsable sino por la porcin por la cual es heredero,
y por la cual sucede en esta cualidad a las deudas del difunto.
Es necesario decidir, sin embargo, que el heredero que con-
traviene a la obligacin indivisible contratada por el difunto, es
deudor de la pena por el total. No se puede dudar que no sea res-
ponsable por lo menos oblicuamente o indirectamente; pues estan-
do obligado a indemnizar a sus coherederos de las partes de que
son responsables, el acreedor debe ser admitido para evitar el crcu-
lo de acciones, a pedirle la pena, no solamente por su parte, sino
por las de sus coherederos de que l tiene la responsabilidad de
exonerar, y por consiguiente por el total,
Dumoulin (p. 3, no 173 y 174 et Passim alibi) va ms lejos:
sostiene que este heredero debe la pena por el total, no solamente
oblicuamente, sino aun directamente, pues la obligacin primitiva,
suponindose indivisible, es deudor de ella por el total, y deudor
bajo la pena convenida; ahora bien, su contravencin a una obli-
gacin de la que l es responsable por el total debe hacerle incu-
rrir en toda la pena. Eso se prueba por medio de un argumento
sacado de la ley 9 (D. depos.), que nosotros hemos citado ms
arriba. Donde se decide que el heredero por parte del depositario,
222 R. J. POTIIIER
que, por su hecho ha causado la prdida de la cosa dada en dep-

sito al difunto, es responsable por el total de los daos e intereses
para con quien han sido dados en depsito. En efecto, aunque la
obligacin principal de restituir la cosa depositada sea una obli-
gacin divisible, la obligacin accesoria de la prestacin de la buena
fe por Ja conservacin de la cosa depositada es una obligacin in-
divisible, de la que cada uno de los herederos del depositario es
responsable por el total, y que le hace deudor por el total de los
daos y perjuicios del acreedor cuando contravienen a la misma.
Si un heredero por parte, que contraviene por su hecho a una obli-
gacin indivisible del difunto, es deudor por el total de los daos
y perjuicios, debe serlo tambin por el total de la pena. puesto que
la pena viene en lugar de daos y perjuicios, y no es ms que la
liquidacin convenida por las mismas partes. Tal es el razonamien-
to de Durnoufin.
Respecto a la primera objecin, sacada deI prrafo de Catn,
he aqu la respuesta. Cuando Catn decide que, en las obligaciones
indivisible, la contravencin hecha por uno de los herederos hace
incurrir la pena contra cada uno de ellos por sus posesiones here-
ditarias, no entiende hablar ms de los herederos que no han par-
ticipado a la contravencin. Por lo que toca a la segunda objecin,
que consiste en decir que la obligacin de la pena, siendo una obli-
gacin divisible contratada por el difunto, cada heredero no puede
ser responsable ms que por la parte de lo que es heredero, la res-
puesta de Dunnoulin es, que eso es verdad, cuando el heredero no
es responsable que como heredero, tan quam haTes; ms cuando es
responsable uf ipse et ex proprio facto, no es responsable ms que
por el total; y esa es una de las claves para decidir las cuestiones
sobre esta materia: Aliud est teneri lueredem; aliud ten en ut ipsum.
(Dumoulin, 7'r. de div. et indiv., p. 3, n9 5 y 112.)
358. Cuando la contravencin de una obligacin indivisible
es hecha por uno de los herederos del deudor, el heredero que ha
hecho la contravencin, siendo responsable de la pena por el total,
es necesario, por la misma razn decidir, que si la contravencin
ha sido hecho por varios herederos, cada uno de ellos es solidaria-
mente responsable de la pena, pues las contravenciones de sus co-
herederos no disminuyen la suya. Nec qui peccavit, ea- eo relevani
debet, quod peccati consortem habuit; multitud peccantium non
exonerat, sed potus aggravat (Dumoulin, ibid., p. 3, n9 148).
359. Todo lo que hemos dicho en ese prrafo en relacin a

los herederos del deudor de una deuda indivisible recibe aplicacin
en relacin de varios deudores principales, quienes han contratado
por junto sin solidaridad, y bajo una pena, una obligacin indi-
visible; la contravencin hecha por uno de ellos obliga a los otros
a la prestacin de la pena, cada uno por su parte individual, salvo
ese recurso; pues obliga por el total a aquel que la hace_ Cuando
la contravencin ha sido hecha por varios, obliga solidariamente.
1 IX. Deelain de la cuestin en relacin a las obligaciones divisibles
360. Cuando la obligacin primitiva que ha sido contratada

bajo una clusula penal, es la obligacin de un hecho divisible, Ca-
tn en el prrafo arriba citado, parece decidir que aquel de los
herederos del deudor que contraviene a esta obligacin, incurre
slo en la pena por la parte de que es heredero: Si de ea coutuin-
sut quod divisionent recipiat, veluti antplius non agi, aun Turredem
qui adversus ea facit, pro portione sua solunt pamain conunittere.
Se puede explicar de esta manera el caso de la ley : una per-
sona se ha comprometido para conmigo bajo pena de 300 libras,
a consentir en la sentencia de un rbitro que haba dado por mal
fundada una demanda suya por la cual pretenda ser mi acreedor
por una cantidad de diez moyos de trigo. Uno de sus herederos
que lo es por una quinta parte, ha renovado la contestacin, contra
la fe de dicha convencin, y me pide la quinta parte de los diez
moyos de trigo, que el rbitro habla decidido que yo no debla; en
este caso incurre slo en la pena convenida, pero no ms que por
la quinta porcin de lo que l es heredero. La razn est en que
la obligacin es divisible-; y este heredero no habiendo podido con-
travenir ms que por la parte por la cual es resoonsahle, no puede
ser responsable de la pena ms que por esta parte; sus coherede-
ros, quienes, lejos de contravenir a esta obligacin, han satisfecho
la misma por su parte, dando su aquiescencia a la sentencia del
rbitro, no pueden ser responsables de la dicha pena; por otra
parte, el acreedor que est satisfecho por lo que toca a la parte
principal de la obligacin, no puede exigir la pena por su parte,
no pudiendo a la vez cobrar la obligacin principal y la pena, como
lo hemos visto ms arriba (nq 343 y siguientes).
El prrafo Si sortern, de la ley 4 ( dicto tu.), parece contra-
rio a esta decisin de Catn.
Decdese en l que cuando uno de los herederos del deudor
ha satisfecho la obligacin por la parte de que era responsable, no
deja por esto de incurrir en la pena si el coheredero no satisface
igualmente a la misma; salvo el recurso que le queda contra ese
coheredero que ha hecho que incurriera en la pena, por no satis-
facer por su parte la obligacin: Si sanen!, promiseris. a si ea so-
uta non esset, pa.nant; ettantsi unus ex ha,redis tuis portionern
suant ex sorte solverit, nihilominus pcenant connnittet. atina portio
cohcreredis solvatur... Sede a coluarede ei satisfieri debet, nec
224 a. J. POTHIER
enitn aliud in his stipulationibus sine injuria stipulatoris constitui

potest_
Los intrpretes, tanto antiguos como modernos, se han esfor-
zado en conciliar esos dos textos. Dumoulin cita diferentes conci-
liaciones de los antiguos intrpretes, refutndolas todas.
Es preciso atenerse, empero, a las de Cujas y Dumoulin (Tr.
de div. et indiv., p. 1, n9 62 y siguientes) que se deben reunir en
una sola y decir: Cuando la obligacin es indivisible, ton. solutione
quant obligatione, cuando la intencin de las partes, al aadir la
clusula penal, ha sido simplemente la de asegurar la ejecucin de
la obligacin, y no la de impedir que el pago no pueda hacerse por
partes por los diferentes herederos del deudor, no pudiendo cum-
plirlo de otra manera que cada uno por la parte de que es here-
dero; en ese caso la decisin de Catn ha lugar; aquel de los here-
deros que contraviene a la obligacin, debe slo incurrir de la
pena, y slo por la parte de que es heredero. El caso citado en el
prrafo de Catn --amplius non agi es de esos hechos divisibles
tans sobajo/u, quam obligatione, y que por la naturaleza de las co-
sas, no pueden cumplirse por los diferentes herederos de aquel que
ha contratado el compromiso, ms que por la parte de que cada
uno es heredero; pues no sucediendo cada uno de sus herederos
ms que por su parte en el derecho y a la pretensin a que se oblig
el difunto de no ejercer, cada uno de los herederos no puede con-
travenir o ejecutar dicho compromiso ms que por su parte, reno-
vando o no esta pretensin por la parte que tiene en el mismo.
Por lo contrario, cuando la obligacin es divisible, en verdad,
quoad obligationem, ms indivisible, quoad solutionem, y que la
intencin de las partes ha sido al aadir la clusula penal, que e!
pago no pueda hacerse ms que por el total, y no por partes; en
ese caso cada uno de los herederos, al satisfacer por su parte a la
obligacin primitiva, no evitar el incurrir en pena; y es a ese caso
a lo que se debe constreir el prrafo Si sortem, que se concili
con el prrafo citado de Catn.
Dumoulin (ibid., p. 1, n9 72) da por ejemplo de la decisin
del prrafo Si sortem, el caso de un negociante que ha estipulado
de su deudor una cierta suma en forma de pena caso de que la
suma principal que se le deba no Ie sea entregada en cierto lugar,
cuando cese cierta feria.
Los ofrecimientos que uno de los deudores hiciera para entre-
garle parte de dicha cantidad, no deben impedir que la pena no
sea debida por el total, falto de ofrecer el total, por cuanto ese
negociante no pudiendo hacer los negocios que pensaba hacer en
la feria que con _el total de la suma que se le debe, la intencin de
las partes ha sido, el estipular la pena, que se incurriera en ella
por el total, caso de que faltare el pago de la suma debida, y no
TRATADO DE LAS 0131.,IGAcierNts 225
obstante el pago parcial que de la misma se hubiera hecho; pues
ese pago parcial no puede reparar ni aun por parte el dao que el
acreedor sufre por el retardo del resto del pago, y es por las repa-
raciones de ese dao que la pena ha sido estipulada. Observad
tambin que en la especie del prrafo Si sortem, la pena es esti-
pulada por el retardo de la ejecucin, y no por la inejecucin, es
por esto que el acreedor debe recibir lo principal y la pena.
La ley 85 ( 6, dicto tit.) se encuentra tambin en el caso de
una obligacin divisible, a la verdad, quadri obligationem, ms in-
divisible quoad solutionem; y se dice en el caso de esta estipulacin:
Si fundus Titianus datus non erit, centunt dan; nisi totus detur
pena committitur centum; nec prodest partes fundi tradere cessante
uno, quemadmodum net prodest ad liberanolum ignus, partes cre-
ditore solvere. Aunque la obligacin de dar fundum Titianum sea
una obligacin divisible quoad obligationem por cuanto el acreedor
teniendo inters de no cobrar por parte del fundo de Ticiano, y no
habiendo entendido adquirirlo por el total, es por esto que si uno
de los herederos del deudor est en demora de dar su parte de esa
heredad, las ofertas de los otros deudores de dar las suyas, la mis-
ma cesin que de ellas hubiesen hecho al acreedor, que no las hu-
biera aceptado sino atendiendo y contando sobre la cesin del res-
to, no impedira, empero, al acreedor el desistir de las partes de
la heredad que hubiese recibido; puesto que no puede tener lo uno
y lo (Jim.
361. En el caso del prrafo Si sortem, cuando uno de los

herederos por parte del deudor, por no satisfacer la obligacin pri-
mitiva va por la parte de que es responsable ha hecho incurrir la
pena contra los otros que estaban prontos a satisfacer su partes,
incurre l mismo en esta pena por el total? No incurre en ella
directamente ms que por la parte de que es heredero; pues no
siendo responsable de la obligacin primitiva que por esta parte,
no puede haber contravenido el mismo que por esta parte; no pue-
de, pues, incurrir por esta .parte en la pena, que debe ser propor-
cional a la contravencin. En eso las obligaciones divisibles difie-
ren de las indivisibles. Mas aunque no sea responsable directa-
mente de la pena que por su parte, es responsable indirectamente
por el total; pues sus coherederos que estaban prontos a cum-
plir la obligacin por su parte, habiendo incurrido en la pena,
por la demora en que ha puesto dicho derecho en satisfacer la
suya; este heredero se le considerar para con ellos, juditio
erciscunde, en el caso de quitarles de responsabilidad (dicto Si
sortem); y para evitar un circuito de acciones intiles, el acreedor
puede ser recibido a exigir la pena de este heredero, no slo por
la parte de que es responsable directamente, sino tambin por las
226 a. J. POTHIER
de sus coherederos, de los que est obligado a eximirles, y por

consiguiente, por el total.
362. Hasta el presente hemos hablado del caso aquel en que

el heredero por parte ha dejado de satisfacer una obligacin divi-
sible del difunto, por la parte de la que era responsable ; el ejemplo
del prrafo de Catn, y el del prrafo Si sostem, aunque diferentes
entre s, como ya lo hemos observado, se encuentra uno y otro en
ese caso. Otro caso se puede suponer, acerca del cual no tenemos
texto alguno de derecho; y es aquel en que el heredero por parte
de aquel que hubiese contratado bajo una clusula penal una obli-
gacin divisible contraviniere por la parte de que es heredero, a.
esta obligacin del difunto.
Por ejemplo: una persona ha arrendado su heredad a un tal,
y deja cuatro herederos, de los cuales uno ha expulsado el arren-
dador por el total. Sobre este caso nacen dos cuestiones : la pri-
mera es la de saber si en ese caso dicho heredero incurre en la.
pena por el total; la segunda, si ha incurrido no slo contra l, si
que tambin contra sus coherederos por su parte hereditaria. La
razn de la duda sobre entrambas cuestiones, est en que no siendo
responsable este heredero ms que como heredero por la parte que
ha heredado, de la conservacin del arriendo, debe ser considerado
por las otras partes como un extrao; el perjuicio que cause al
arrendador, no lo causa ms que como heredero y por su parte;
hacindolo pues, como un extrao para con las otras partes, de
donde se concluye que de la misma manera que el perjuicio que
un extrao sin derecho hubiese causado al arrendador, no habra
dado lugar a pena ni contra ese extrao, que sera solamente res-
ponsable de daos y perjuicios, ni contra los herederos del arren-
dador, que slo se hubieran visto en el caso de hacer entrega de
la finca, a proporcin del defecto de disfrute, en caso de insol-
vencia de aquel que hubiere causado el perjuicio, de la misma
manera, en ese caso el heredero no ha incurrido ms que en parte
en esa pena, esto es, por la parte de la que es heredero; debe s,
solamente ser responsable de los daos y perjuicios por el resto,
y la pena no debe caer con mayor razn contra sus coherederos.
Sin embargo, Dumoulin, que agita estas cuestiones (Tr. de div, et
indiv., p. 3, n9 412 y siguientes), decide que en este caso el here-
dero por parte incurre en la pena por el total, y aunque en ella se
incurre contra sus coherederos, por la parte de que cada uno es
heredero. Para eitablecer su decisin, para refutar al mismo tiem-
)'
po el razonamiento que acabamos de citar, distingue en esta obli-

gacin de conservacin del arriendo, y en todas las otras obliga-
ciones divisibles, dos especies de obligaciones ; la principal, tal co-
mo es, en ese ejemplo, la de la conservacin del arriendo, y que es
divisible; y la obligacin accesoria, que es la obligacin de la pres-
tacin de la buena fe, que es indivisible, y de la que en consecuen-
cia cada heredero es responsable por el total. El heredero por
parte del arrendatario, que expulsa al arrendador, no era, en ver-
dad, resPonsable de la obligacin principal ms que por su parte;
mas era responsable por el total y de un modo indiviso de la pres-
tacin de la buena fe. Esta buena fe le obligaba a no causar per-
juicio alguno en el goce del arrendador de su contrato, no slo por
su parte, si que tambin por las otras partes. Al expulsar al arren-
dador del total, no debe, pues, considerrsele simplemente como
habiendo - pecado en calidad de extrao, por relacin a las otras
partes, sino como habiendo contravenido a la obligacin de la pres-
tacin de la buena fe, de la que era responsable como heredero,
aun en relacin a las otras partes. Esta contravencin, dndose,
pues, una contravencin, aun en relacin, a las otras partes, y por
consiguiente. para con el total de una obligacin hereditaria, con-
tratada por el difunto bajo la pena contenida en la convencin,
debe dar lugar al total de la pena contra el heredero que ha con-
travenido a ella; tal es la decisin de Dumoulin para la primera
cuestin. Durnoulin confirma esta decisin por razonamientos. Si
fuese verdad dice-- que este heredero al expulsar totalmente al
arrendador no debiese ser considerado ms que contraviniendo slo
por su parte, y corno no habiendo faltado para los otros ms que
como un extrao, se seguira de aqu que el arrendador no tendra
la razn de esta contravencin por las dichas partes, la hipoteca
que resulta de un contrato con los bienes del difunto. Se seguira
que aun si el arriendo hubiese pasado bajo un sello atributivo de ju-
risdiccin, tal como el del Chatelet de Orlens el arrendador no
podra emplazar este heredero que le haba expulsado, no solamen-
te por su parte, sino por las otras partes, y por el total, en una
obligacin hereditaria; y por consiguiente, debe ser responsable,
naturalmente, por el total de la pena convenida en caso de con-
travencin.
Respecto a la segunda cuestin, Dumoulin, por la misma ra-
zn, decide que incurre en la pena no slo este heredero, sino que
tambin cada uno de sus coherederos, por la parte de que son he-
rederos; pues por la clusula penal eI difunto se ha obligado, l
y todos sus herederos, al pago de la pena, en caso de contraven-
cin a la obligacin primitiva. Basta, pues, que haya habido una
contravencin para que se pueda decir que la condicin bajo la
cual ha sido contratada esta obligacin de la pena, ha existido, y
por consiguiente para que todos los herederos del difunto sean
responsables de ella.
Si el difunto hubiese dado garantas in omnem causan:, de
que la garanta se extendiera tanto a la obligacin primitiva como
228 a. I. Po'rniza.
a la obligacin penal, el hecho de este heredero que ha expulsado
al arrendador, hubiese obligado a los fiadores a la prestacin de
la pena; con mayor razn, pues, debe obligar a sus coherederos
que heredan esta obligacin con la calidad de deudores princi-
pales.
363. Esta decisin sobre la segunda cuestin tiene lugar aun

cuando aquel de los herederos que ha expulsado al arrendador
fuera el nico responsable de la obligacin primitiva de la conven-
cin del arriendo, como en el caso siguiente: Yo he dado en arrien-
do un propio paterno a un arrendador bajo pena de 200 libras en
caso de que yo no le dejara disfrutarlo. Dejo un heredero de ese
propio paterno, y varios otros herederos en otra linea de bienes.
Este heredero paterno, impide por su hecho al arrendador dicho
disfrute, puta, vendiendo la heredad sin cargar al adquirente la
conservacin del arriendo. Aunque este heredero fuera slo res-
ponsable de la obligacin primitiva de la conservacin del arriendo,
segn los principios expuestos ms arriba (n9 302), por cuanto
esta obligacin slo es la obligacin de un cuerpo cierto a la que
ha heredado; sin embargo, su contravencin a esta obligacin har
incurrir en la pena a todos los herederos, por la parte de que cada
uno es heredero; pues la deuda de la pena es la deuda de una
cantidad de dinero, contratada por el difunto bajo la condicin de
esta contravencin, en cuya deuda, por consiguiente, todos los he-
rederos del difunto heredan. Por lo dems, les queda recurso con-
tra aquel que ha sido autor de la contravencin (Dumoulin, ibid.,
p. 3, n9 430).
364. He aqu otro caso. Un usufructuario ha hecho un con-

trato de arriendo de una heredad de la que tena el usufructo, ca-
llando su cualidad de usufructuario, y dndose por su propietario,
estipulando adems una pena de 200 libras para el caso de que no
dejara al arrendador el disfrute de la heredad. Muere y deja cua-
tro herederos de quienes uno es el heredero de dicha propiedad,
y en calidad de tal expulsa al arrendador. Ha lugar a la pena con-
tra los cuatro herederos ; mas aquel que lo ha expulsado no es
responsable ms que por su parte, y no est obligado como en el
caso que precede a indemnizar a los otros, pues teniendo, en su
cualidad de propietario, el derecho de disfrutar de su heredad, no
ha pecado contra la buena fe: Dolo non facit qui jure suo utitur ;
l no es responsable de la inejecucin del arriendo y de la pena
que por su cualidad de heredero, y por consiguiente, slo por su
parte hereditaria (Durnoulin, ibid., p. 3, n9 432).
ARTICULO V
SI SE INCURRE EN LA PENA POR EL TOTAL, Y PARA CON TODOS LOS
DEUDORES DEL ACREEDOR, POR LA CONTRAVENCION DE UNO DE ELLOS
365. Pablo, en la ley 2 ( fin, de verb. oblig.), decide esta

cuestin por el ejemplo de una estipulacin penal opuesta a una
obligacin primitiva indivisible. Finge: Vos os habis, por una
transaccin, obligado para conmigo a dejarme pasar a mi y a mis
herederos por vuestro parque, tanto a pie como a caballo, y con
bestias de carga, bajo pena de 12 libras en caso de que contravi-
nierais a vuestra obligacin. Muero y dejo cuatro herederos. Vos
habis impedido la entrada del parque a uno de los cuatro here-
deros, y se la habis permitido a los otros tres. Pablo decide en
ese caso siendo hecha la contravencin a una obligacin indivisible,
y no susceptible de partes no puede ser una contravencin parcial,
que de esta suerte la pena a la cual da lugar, parecer, segn la
sutilidad del derecho, haberse incurrido en ella por el total en
provecho de todos los herederos a quienes se rehusa la entrada,
y slo por su parte hereditaria. Si stipulator decesserit, qui stipu-
latus erit sibi hayedique suo agere licere, et units ex heredibus ejus
prohibeatur, si pena stipulationi sit adjecta, in solidum committetur;
sed qui non sunt prohib!, dol exceptione summovebentur (dicto ).
La razn est en que la equidad no permite que los tres herederos
a quienes el deudor ha concedido la entrada en su parque, puedan
al mismo tiempo percibir todo el provecho de la ejecucin de la
obligacin, y percibir la pena estipulada para la inejecucin de
esta obligacin, ni que ellos puedan quejarse de la contravencin
que el deudor ha hecho a su obligacin para con su coheredero, a
cuya contravencin no tenan inters alguno. No debet aliquis ha-
bese sintul simplementum obligationis, et penam contraventionis;
et pena qua, subrogatur loco ejus quod interest, non debet com-
mitti his qui /ion sunt prohibiti, e! quorum india interest cohere-
dera ipsorum esse prohibitum (Dumoulin, ibid., p. 1, nmeros 32
y 35). La ley 3 ( 1, dicto ttulo) parece contraria. La respuesta
est en que Ulpiano no habla segn las sutilezas del derecho.
La contravencin hecha a la obligacin por el deudor para
con uno de los herederos, no da lugar a la pena ms que para con
este heredero, y por su parte hereditaria solamente, aunque la
obligacin primitiva fuese indivisible; con mayor razn, pues, se
debe decidir la misma cosa, cuando la obligacin primitiva es una
obligacin divisible.
CAPTULO VI
De las obligaciones accesorias de los fiadores, y otros que acceden a la de

un deudor principal 231
Seccin I. De la naturaleza de la caucin. Definicin de las cauciones o fianzas
y los corolarios que de ellas se derivan 231
Seccin II. Divisin de los fiadores o cauciones 249
Seccin III. De las cualidades que deben tener las cauciones 249
Seccin IV. Por quin, para con quin por que clase de obligaciones y cmo
puede ser hecha la caucin 254
Seccin V. De la extensin de las finanzas 259
Seccin VI. De qu manera se extinguen las cauciones y las diferentes excepciones
que la ley concede a las cauciones 261
Seccin VII. Del derecho que tiene la caucin contra el principal deudor y contra
sus cofiadores 275
CAMTULO W
DE LAS OBLIGACIONES ACCESORIAS DE LOS FIADO-

RES Y OTRAS QUE ACCEDEN A LA DE UN
DEUDOR PRINCIPAL
Este captulo se divide en ocho secciones, de las que las siete

primeras corresponden a las fianzas. Nosotros trataremos en la
primera, de la naturaleza de la caucin. Veremos en la segunda,
cules son las diferentes especies de cauciones. En la tercera, tra-
taremos de las cualidades que deben tener las cauciones. En la
cuarta veremos, por quin y para quin, por qu especie de obliga-
cin y cmo se contratan las fianzas. En la quinta, a qu se extien-
den. En la sexta, trataremos de la manera cmo se extinguen las
fianzas, y de las diferentes excepciones que la ley concede a las
cauciones. Veremos en la sptima, las acciones que de por s tiene
la caucin contra el deudor principal y sus fiadores. La octava y
ltima seccin tratar de las otras especies de obligaciones acce-
sorias.
Snccrem PanritaA
DE LA NATURALEZA DE LA CAUCION. DEFINICION DE LAS
CAUCIONES O FIANZAS Y LOS COROLARIOS
QUE DE ELLAS SE DERIVAN
366. La caucin es un contrato por el cual alguien se obliga

por un deudor para con el acreedor, a pagarle en todo o en parte
lo que aquel deudor le debe, al sucederle en su obligacin.
Se llama caucin o fiador aquel que contrata una tal obli-
gacin.
La caucin, adems del contrato que interviene entre la cau-
cin y el acreedor para con quien se obliga la caucin, encierra
tambin, muy a menudo, otro contrato, que se reputa; interviene,
232 R. J. POTRIER
por lo menos tcitamente, entre la caucin y el deudor por quien

la caucin se obliga; y ese contrato es el contrato del mandato,
que se reputa que interviene siempre cuando es mediante el con-
sentimiento y voluntad del deudor principal que el fiador se obliga
por l, segn esta regla de derecho: Semper qui non prohibet pro
se intervenire, mandare creditur (L. 60, D. de R. J.). Cuando la
la fianza se ha hecho sin saberlo el deudor a quien se ha garan-
tido, no puede reputrsele como habiendo un contrato entre la cau-
cin y ese deudor; mas se le reputa intervenir entre ellos la espe-
cie de un cuasi contrato que se llama negotiarum gestorum. Nos-
otros trataremos de las obligaciones que nacen de ese contrato de
mandato, o del cuasi contrato negotiarum gestorum, en la sptima
seccin de este capitulo.
El contrato que interviene entre la caucin y el acreedor para
con quien ella se obliga, no es de la clase de los contratos de be-
neficencia; pues el acreedor no recibe, por este contrato, nada ms
de lo que Ie es debido; no se procura sino una seguridad por lo
que se le debe, sin la cual no habra contratado con el deudor prin-
cipal, o no le hubiese concedido el trmino que ahora le concede;
mas la caucin contiene un beneficio en relacin al deudor para
con quien se obliga el fiador.
De la definicin que nosotros acabarnos de dar de la fianza
y de los fiadores, derivan varios corolarios.
COROLARIO Paila:no
367. Siendo la obligacin de los fiadores, segn nuestra de-

finicin, una obligacin accesoria a la del deudor principal, resulta
que es de la esencia de la obligacin de los fiadores el que haya
una obligacin de un deudor principal vlida; por consiguiente,
si aquel por quien el fiador se ha obligado para con vos no era
vuestro deudor, el fiador no vendr obligado, por cuanto la obli-
gacin accesoria no puede subsistir sin una obligacin principal,
segn la siguiente regla de derecho: Cum causa principalis non
consistit, ne ea quidem quce seguuntur locurn habent t.. 178,
de R. J.)
COROLARIO SECT-714D0
368. Una segunda consecuencia de nuestra definicin, es la

de que el fiador, al obligarse por alguien, no le descarga por esto
de su obligacin, sino que contrata una que sucede a la suya, con
lo que el fiador difiere en eso de aquel que se llama en derecho
expromissor, que se obliga para con el acreedor; de manera que
el acreedor lo acepta por deudor en lugar del otro a quien des-
carga.
COROLARIO TERCURO
369. Resulta de nuestra definicin que el fiador no puede

de una manera vlida obligarse ms que a la prestacin de la cosa
misma por la cual se ha obligado el deudor principal, o a la pres-
tacin de una parte de esta misma cosa; por cuanto si alguien debe
caucin por mi, por cien moyos de trigo, en favor de una persona
que me deba 2.000 libras, esa caucin sera nula (r.,. 24, D. de fid.):
Quia in alioli rent quam qua' credita est fidejussor obligar i non
potest; quia, non ut restimatio rerum qua mercis numero habentur
in pecunia numerata fieri potest, itct pecunia quo que inerce esti-
mando est.
Contra viceversa, se puede de una manera vlida dar caucin
para conmigo por una suma de 2.000 libras, en favor de aquel que
me debe cien moyos de trigo; pues siendo el dinero la estimacin
camn de todas las cosas, aquel que me debe una cantidad de cien
rnoyos de trigo, que valen 2.000 libras, me debe efectivamente y
verdaderamente 2.000 libras, y por consiguiente, aquel que se obli-
ga por l para conmigo a pagarme 2.000 libras no se obliga a una
cosa diferente de lo que me debe mi deudor principal.
370. Si alguien se hubiese obligado para conmigo a darme

una cierta heredad, y que otro le afianzase por el usufructo de
esta heredad, sera vlida la caucin? Si; pues siendo el usufructo
un derecho que se me debe en esta heredad, forma, en cierto modo,
parte de la cosa que me es debida, y por consiguiente, no se puede
decir que la caucin se hubiese obligado a alguna cosa diferente
de la cosa debida por el deudor principal. Eso es lo que decide
Gayo en la ley 70 ( 2, D. de fidejuss.): In eo dice l videtur
dubitatio esse, usufructus pars rei .sit an proprium quiddant? Sed
cum usufructus, fundi jus est, incivile est fidejussorem ex sua
promissione non teneri.
COROLARIO CUARTO
371. Resulta de esta definicin, que la caucin no puede

obligarse de un modo vlido a ms de lo que el deudor principal
est obligado; y como lo ms, se estima no slo quantitate, sino
tambin, die, loco, conditione, modo, resulta que el fiador no puede
obligarse a condiciones ms duras de lo que lo est el principal
obligado; pues la obligacin accesoria no puede sobrepujar a la
principal; pero puede, s, obligarse a condiciones menos duras. Que
es lo que decide la ley 8 ( 7, n. de fidejuss.): alud commune, est
in universis qui pro aliis obligantur, quod ei fuerint in duriorem
cousani adijibiti, placuit eos oinnino non obligan; in leviorent pla-
ne causain accipi possunt,
234 R. J. POTHIER
Resulta de ese principio, que si alguien ha hecho fianza por

una suma determinada, puta, por una suma de 300 libras, por un
deudor cuya deuda no hubiese sido todava liquidada; el seala-
miento de la caucin por una suma de 300 libras, debe reputarse
como no habindose hecho ms que en favor de la caucin, y slo
al efecto de que s, por la liquidacin que se har, la deuda su-
biera a una mayor suma, la caucin no sera responsable ms que
por .300 libras. Mas si por la liquidacin la deuda principal fuera
liquidada a una suma menor, puta, a 250 libras, la caucin, que no
puede deber ms de lo que debe el principal deudor, no ser deu-
dora ms que de la suma de 250 libras; y si hubiese pagado la de
300 libras consignada en su fianza, tendra derecho a que se le
restituya el excedente, esto es, tendra el derecho de repetir lo pa-
gado de ms.
Puede el acreedor en ese caso, antes de la liquidacin de la
deuda, contravenir al fiador al pago de la suma de 300 libras, por
provisin, no obstante que ella pide que se proceda a la liquida-
cin de la deuda, que sostiene no deber por una tan grande suma?
La costumbre de Bretaa (art. 189), decide por la afirmativa;
mas esta decisin no debe seguirse fuera de su territorio; pues se-
gn el principio que acabamos de exponer, la caucin no pudiendo
ser responsable por ms de lo que lo es el deudor principal, no
debe ser limitada al pago de la deuda de preferencia al deudor
principal; por cuanto este slo lo est mediante la liquidacin de
la deuda (Ord. de 1661, tit. 33, art. 29), por lo tanto, la caucin
no debe ser restringida antes al pago. D'Argentre, en su nota al
artculo de la Costumbre arriba citada, conviene que su disposicin
es contraria al derecho, contra jus romanum; y en su comentario
al articulo 206 de la antigua Costumbre, de donde se saca aquel,
.dice: Hic se auctores consuetudines produnt non jurisconsultos.
372. Segn ese principio, cuando el deudor principal se ha

obligado pura y simplemente, la caucin se obliga vlidamente a
pagar en un corto tiempo o bajo una cierta condicin; mas por lo
contrario si el deudor principal no se ha obligado ms que bajo
una cierta condicin que est todava pendiente, o bajo un cierto
trmino que no haya todava expirado, el fiador no puede obli-
garse a pagar por l al primer requerimiento del acreedor (Dicto
L. 8, 7).
Observad que si la caucin nada expresa debe sobreentenderse
el trmino o condicin limitada en la obligacin principal ; de la
misma manera que se ha decidido en la ley 67 (o. de tit.) que el
lugar del pago, expresado en la obligacin principal, es sobreenten-
dido en la fianza.
373. Si el deudor principal se ha obligado a pagar dentro
de un trmino, la fianza puede obligarse a pagar dentro del mismo
trmino o ms tarde; pero no puede obligarse a pagar en un tr-
mino ms corto.
De donde se sigue que cuando el deudor principal se ha obli-
gado a pagar dentro de un cierto trmino, y que la caucin se obli-
ga bajo una cierta condicin a pagar tan pronto como la condicin
ser cumplida, la caucin no ser vlida si la condicin se cum-
pliera antes que el trmino, en que el deudor principal ha de pagar,
hubiese expirado (1.. 16, 5, dicto tit.). Pues si la caucin fuese
vlida, el fiador estara obligado a pagar antes que la deuda pu-
diera ser exigida al deudor principal, y por consiguiente, in divi-
sorent causa" lo que no puede ser.
Cuando un deudor principal se ha obligado bajo una condi-
cin, la caucin puede igualmente obligarse bajo la misma cau-
cin, y bajo otra conjuntamente ; pues en ese caso la condicin de
la caucin es mejor que aquella del deudor, puesto que no puede
ser obligada sin que antes no se hayan cumplido las dichas dos
condiciones. Si la caucin se obliga bajo la alternativa de la con-
dicin, bajo la cual el deudor principal se ha obligado, y se-
gn otra condicin, o simplemente bajo una caucin diferente,
la caucin ser vlida, si la condicin bajo la cual el deudor prin-
cipal se ha obligado llega primero; mas si es la otra la que llega
primero, la caucin no ser vlida, por cuanto no se puede obligar
la caucin antes de que lo haya sido el deudor principal (z. 77,
partes y D. de fidejuss.).
374. El lugar del pago puede tambin hacer ms dura la

obligacin ; es por esto que si la caucin permita pagar en un lu-
gar ms lejano de aquel en que el deudor principal debe pagar. la
caucin no seria vlida, como prestada bajo una condicin ms
dura que la obligacin principal (Dicto L. 16, 1 y 2).
375. Si alguien en nuestras colonias se hubiere obligado para
con otro a darle uno u otro de dos ciertos negros, puta, Jaime o
Juan, quienes poco ms o menos fueran de un mismo precio, Ja
caucin por la cual el fiador se obligara por el deudor a dar de
un modo determinado a Juan, sera vlida ? La ley 54 (n. de fi--
dejuss.) decide que es vlida y que la condicin de la caucin es,
en este caso, mejor que aquella del deudor principal, puesto que
la caucin puede ser liberada por la muerte de Juan, mientras que
el deudor principal slo puede serio por la muerte de uno y otro.
Contra, si el deudor principal se hubiese obligado a dar a
Juan de un modo determinado, la caucin por la cual el fiador se
obliga a dar a Juan o Jaime no sera vlida, no slo por la razn
236 R. J. POTHIZR
antes citada, es decir, que esta obligacin alternativa es ms dura

que la obligacin determinada de Juan, sino que, todava, por otra
razn, cual es que si la caucin escoga el dar a Jaime, se encon-
trara debiendo otra cosa de lo que deba dar el deudor principal,
que no era deudor ms que de Juan; lo que no puede ser. (Supra,
n9 369.) Esta es la decisin de la ley 8 ( 8, D. de tit.).
Eso no hay que temerlo en el caso precedente, en el que el
deudor principal ha prometido Juan o Jaime, y la caucin Juan
determinadamente; pues en este caso si el deudor principal ofrece
a Juan al acreedor, y le constituye en demora de recibirlo, deter-
minando por esa eleccin su obligacin; la obligacin de dar a
Jaime, se exime de la obligacin de dar a Juan, libra por consi-
guiente a su fiador: rtam reo liberato, liberantur fidejussores. El
fiador, que no haba accedido que a la obligacin de dar a Juan
ya no debe nada. Si por lo contrario ese deudor principal hubiere
ofrecido a Juan, debera la misma cosa que su fiador; no puede,
pues, llegar en este caso que el deudor principal y la caucin de-
ban cosas diferente
Si el deudor principal se hubiese obligado a dar los negros
Juan o Jaime, a eleccin del acreedor, la caucin se obligara vli-
damente a dar uno de ellos aquel que se reclamara (dicto libro 8,
10) ; pues el acreedor conservando siempre su eleccin contra el
deudor principal hasta el momento del pago, el deudor ser siem-
pre deudor de una de las dos cosas, y por consiguiente, de aquella
que la caucin quiera.
376. Hay cuestin sobre si la caucin es enteramente nula,

cuando la caucin se ha obligado a ms que el deudor principal,
o si es nula solamente en la que excede la obligacin principal. Pa-
rece que los jurisconsultos romanos han pensado que era entera-
mente nula, aunque Dumoulin (ad. L. SI, si stipulandi, sed simi-
30 y siguientes) haya querido hacer decir lo contrario; eso
resulta evidentemente de estos trminos de la ley 8 ( 7), arriba
citada: placuit eos oinino non obligan. Es verdad que Holvander,
en su edicin lee: non omnino; pero es de su autoridad privada
ese cambio de leccin, contra la fe de los ejemplares y contra la
autoridad de los intrpretes griegos, que han traducido esos tr-
minos: omnino non por obev(.7)A.cog id est, nullo modo. Eso mismo
resulta de los otros textos arriba citados. La razn que aduce Con-
nanus (Com. Jun, tig 68) de este modo de sentir de los juriscon-
sultos romanos, es que siendo una caucin de una manera esencial
una obligacin accesoria de la obligacin principal, y siendo de la
esencia de una obligacin el no contener nada ms de lo que con-
tenga la principal, una fianza por la cual uno se obliga a alguna
cosa de ms, peca en su forma esencial, y debe, por consiguiente,
declararse absolutamente nula. Este razonamiento, acerca del cual
hay motivo para pensar que los jurisconsultos romanos se han apo-
yado, es ms sutil que slido. De que una caucin es un accesorio
de la obligacin principal, se sigue solamente que cuando la cau-
cin se ha obligado a ms, no es vlidamente obligada a ese plus;
pero nada impide el que lo sea hasta concurrencia de lo a que el
deudor principal se ha obligado; pues queriendo obligarse a una
suma mayor, ha querido obligarse a la suma por la cual el deudor
principal se ha obligado. Por cuanto, pues, las leyes romanos no se
siguen en nuestras provincias ms que cuando se las encuentra de
conformidad con la ley natural, pienso yo que uno no debe sepa-
rarse de ellas y decidir que una caucin que se ha obligado por
la mayor suma de la que hay inscrita en la obligacin principal, o
que se ha obligado a pagar de presente lo que el deudor principal
no deba pagar sino hasta dentro cierto trmino o bajo determinada
condicin, se ha obligado a pagar vlidamente la suma inscrita en
la obligacin principal, en los trminos y condiciones consignados.
La costumbre de Bretaa (art. 118) ha seguido este modo de ver;
y Wissembach (ad Tr. de fid.,n9 10) conviene que, aunque con-
trarios a los textos de derecho, se signe en la prctica.
377. El principio que nosotros hemos establecido de que el

fiador no puede obligarse a condiciones ms duras de aquellas en
que lo est el deudor principal in duriorem causam-- debe en-
derse en relacin a lo .que es debido, y a lo que constituye el objeto
de la obligacin. El fiador no puede, a la verdad, deber ms de lo
que el deudor debe: guantitate, die, loco, conditione. modo; mas
en cuanto a la cualidad del lazo, puede ser obligado de un modo
ms estrecho y duro.
Por ejemplo: P Segn los principios del Derecho romano el
fiador que accede a una obligacin puramente natural est ms
estrechamente obligado que el deudor principal, puesto que puede
ser obligado a pagar cuando el deudor principal no puede serlo, no
teniendo el acreedor accin alguna contra l.
29 Segn los principios del mismo Derecho romano, cuando
alguien ha garantido un deudor que tiene la que se llama excep-
tionenm competenti e: como si un tal hubiese hecho fianza por un
padre contra su hijo que es su acreedor; el fiador est ms estre-
chamente obligado que no lo est el deudor principal, puesto que
aquel puede ser obligado con todo rigor al pago de la deuda; mien-
tras que el deudor principal no puede serlo, sino hasta concurren-
cia de lo que Ie quedara, dejndole lo que le es necesario para su
subsistencia 173, D. de reg. jur.).
39 El fiador de un menor est con frecuencia ms estrecha-
mente obligado que el deudor principal, que puede si ha sido le-
238 R. J. POTHIER
sionado, exigir la restitucin contra su obligacin; en lugar de que

el fiador se ha obligado sin esperanza alguna de restitucin (t. 13,
de aun., t. 1, Cod. de fidejuss. minar.).
49 Segn nuestros usos, una caucin judicial puede exigirse
aun por crcel, bien que el deudor principal no est sujeto a ella;
puta, si se trata, por ejemplo, de un sacerdote, un menor, una mu-
jer o un septuagenario; est pues, por consiguiente, ms estrecha-
mente ligado, y en cuanto a la cualidad del lazo ms duramente
obligado.
cozor-taio QuINT0
378. Resulta de nuestra definicin, que siendo la caucin una

obligacin accesoria a la del principal deudor, Ja extincin de la
obligacin principal entraa tambin la extincin de la caucin,
puesto que es de la naturaleza de las cosas accesorias el que no
puedan subsistir sin la cosa principal. Todas las veces, pues, que
el deudor principal es liberado de cualquier manera que sea, no
slo por el pago real que hubiese hecho de la deuda o por la com-
pensacin de la deuda, sino que tambin de cualquiera otra mane-
ra que sea, el fiador se encontrar igualmente libre de toda respon-
sabilidad; pues, siendo la esencia de la caucin el que el fiador
est obligado por un deudor principal, no puede ser obligado cuan-
do no existe deudor principal por quien se obligue.
379. Igualmente la caucin se declara quita por la novacin
que se hace de la deuda; pues la caucin no puede ser responsable
de la primera deuda, por la cual ha sido caucin del deudor, puesto
que ya no subsiste, habindose extinguido por la novacin. No
puede tampoco ser responsable de la deuda en que se ha conver-
tido la primera, puesto que esta nueva deuda no es aquella a la
que l ha accedido: novatione legitime perfecta debiti in alium spe-
ciem translati, prioris contractus fidejussores, vel mandatores libe-
ratos esse non ambigitur, si modo in seguenti se non obligaverint
(z. 4, Cod. de fidejuss.).
380. Igualmente cuando el deudor principal deviene nico
heredero puro y simple del acreedor, o viceversa, cuando el acree-
dor deviene nico heredero puro y simple del deudor principal: o
cuando una misma persona deviene sucesivamente heredera de una
o de otra, los fiadores quedan quitos y libres, por cuanto desapa-
rece el deudor principal, por la confusin que se hace de las cuali-
dades del acreedor y del deudor, las que encontrndose reunidas
en una misma persona, se destruyen mutuamente, por cuanto nadie
puede ser acreedor ni deudor de s mismo.
Otra cosa sera si el deudor no hubiese devenido heredero del
acreedor sino mediante beneficio de inventario, o viceversa; pues
uno de los efectos del beneficio de inventario es el de impedir la
confusin de las cualidades y de distinguir la persona del heredero
beneficiario de la del acreedor porque es siempre deudor por la
sucesin beneficiaria ; esas cauciones no se entienden finiquitadas,
puesto que hay un deudor principal.
Cuando el acreedor hereda a su deudor, no a titulo de here-
dero, sino a ttulo de donatario universal, o de legatario universal
o de desheredacin o de confiscacin; como en todos esos casos no
es responsable de las deudas indefinidamente, sino tan slo hasta
concurrencia del valor de los bienes que hereda, pues la confusin
no puede hacerse ms que hasta esta concurrencia; de ello se sigue
que las cauciones no se descargan ms que hasta esta concurrencia;
y que si no hay en los bienes que ha dejado el deudor de qu pagar
toda la deuda, los fiadores vienen obligados a pagar el resto; mas
el acreedor no puede perseguirlos hasta tanto que el otro se haya
apoderado de los bienes que hereda.
Cuando el deudor deviene heredero puro y simplemente del
acreedor, a la verdad, pero slo en parte, o viceversa, la confu-
sin no va sino hasta a la porcin de la que l es heredero, y sus
cauciones slo se declararn quitas por esta porcin.
331. Cuando el deudor no queda liberado por pleno derecho,
sino por alguna excepcin que puede oponer contra la demanda
del acreedor, los fiadores pueden oponerse a los mismos fines de
no recibir que puede oponer el deudor principal? Es necesario so-
bre este particular distinguir entre las excepciones de no recibir
que se llaman exc eptiones M persona" y las que se llaman exce p-
:iones in rent. Las excepciones in personas son aquellas que estn
.fundadas sobre alguna razn que es personal al deudor principal,
las excepciones in rent, son aquellas que se llaman as, por cuanto
no se fundan en razn alguna que sea personal al deudor principal,
sino en la cosa misma, es decir, sobre la misma deuda.
Esas excepciones in rem pueden ser opuestas a las cauciones,
lo mismo que por el deudor principal : Rei cohwrentes, exceptiones
etiam fidejussoribus competunt (L. 7, 1, n. de except.); y es de
esas excepciones de las que hay que entender lo que se dice en la
ley 19 (o. dicto titulo): Omnes exceptiones que reo contpetunt,
fidejussori quoque, etiam invito reo, competunt.
Tal es la excepcin clel dolo o de la violencia, tal es tambin
la excepcin de cosa juzgada o de juramento decisorio (dicto I.,
1) ; pues siendo fundadas esas excepciones sobre lo que se ha de-
cidido por la sentencia o por el juramento decisorio, esto es, que
la cosa no es debida, son excepciones que caen sobre la cosa, y no
240 Et. J. POT HIER
sobre razn alguna que sea personal al deudor principal; y por

consiguiente, son excepciones no in personam, sino in ron, NT esas
ltimas excepciones pueden ser opuestas por las cauciones, lo
mismo que por el deudor principal con quien la cosa ha sido juz-
gada, o a quien se ha diferido el juramento. Nec obstat regula ju-
ris, que la cosa juzgada, lo mismo que el juramento decisorio no
puede hacer adquirir derechos a quienes no han sido partes (L. 2,
Cod. Quib. res jud. non noc.; t. 3, 3, D. de jurefur.); pues esta
regla no debe entenderse de aquellos cuyo derecho est esencial-
mente ligado con aquel de la persona que ha sido parte; tales son
las cauciones en relacin al principal deudor.
Cuando un deudor principal, por una transaccin con el acree-
dor sobre la legitimidad de la deuda, ha convenido pagarla, mas
con la carga de que se le conceder un plazo de tres dios; la excep-
cin que esta convencin da contra el acreedor, si haca diligencias
antes del trmino, es tambin una excepcin in rens.; pues se funda
sobre la cosa misma; se funda sobre la duda que haba de la legi-
timidad de la deuda; duda sobre la que se ha transigido. Esta
excepcin puede por consiguiente oponerse por los fiadores lo mis-
mo que por el deudor principal, aunque no hayan sido partes en
la transaccin. De aqu nace una cuestin: se pregunta si el deu-
dor, por una nueva convencin con el acreedor, puede en perjui-
cio de los fiadores, permitir al acreedor que exija su crdito antes
del trmino consignado en la primera convencin. Pablo en la
ley 22 ( 2, D. de pact.) decide formalmente que lo puede [aun-
que algunos intrpretes, para conciliar ese texto con la ley (fin.
D. dicto titulo) que decide lo contrario hayan forzado al texto
para hacerle decir otra cosa]. La razn de la decisin de
Pablo est, en que el derecho que resulta de la primera convencin
habiendo sido formado por el solo concurso de las voluntades del
acreedor y del deudor sin que los fiadores hayan intervenido para
nada, puede destruirse por un consentimiento contrario: cunt quceque
eodetn modo dissolvantur quo colligata sunt. Por lo contrario, Fu-
rio-Anthiarto decide que la nueva convencin no puede privar a
los fiadores de /a excepcin que han adquirido por la primera
(1. fin. D. de pact.), y yo pienso que hay que atenerse a esta de-
cisin; la razn alegada por Pablo no puede tener lugar sino cuan-
do no hay un derecho adquirido por un tercero. Algunos intrpre-
tes, de quienes en otro tiempo he seguido su opinin para conciliar
Furio-Anthiano con Pablo, dicen que la decisin de Purio no tie-
ne lugar ms que en el caso aquel en que los 'fiadores han ratificado
y aceptado la primera convencin. No se dice en esta ley que los
fiadores hayan aceptado la primera convencin, ni siquiera puede
suponerse; pues que, al suponerlo, Furio hubiese puesto en cues-
tin lo que no habra podido dar lugar a cuestin.
Pasemos ahora a las excepciones in personam. Esas excepcio-
nes, que se fundan sobre la insolvencia o la poca solvencia del deu-
dor principal, y sobre el privilegio personal que tiene de no poder
ser obligado sobre su peculio no pueden ser opuestas por las cau-
ciones. Eso es lo que nosotros aprendemos de la ley 7 (D. except.),
que ensea que la excepcin concedida a un deudor, tal como pa-
dre o madre, marido, patrono o asociado del acreedor, que no pue-
de ser restringido al pago, y por lo tanto, tampoco puede ser
opuesto a las cauciones. La razn es evidente. El estado de pobre-
za de ese deudor principal.no se libra de su obligacin, por cuanto
si en el porvenir mejorara de posesin se le podra constreir.
En el nterin su obligacin no deja por esto de subsistir en
todo su valor, y sirve de fundamento suficiente para el de las
cauciones. Su estado de pobreza no lo destruye, detiene solamente
su ejecucin que tiene de no poder ser obligado a pagar ; mas esta
excepcin fundndose sobre la cualidad de padre o de marido de
que es personal no puede oponerse a sus cauciones.
Lo mismo resulta de la excepcin de la cesin de bienes;
cuando el deudor principal ha hecho una cesin de bienes, y stos
no han bastado a pagar lo que deba, no por esto queda exonerado
por el resto (n. 1, Cod. qui. bon. tel.), y su obligacin, que sub-
siste por el resto, es un fundamento suficiente a la obligacin de
sus cauciones por el resto. Sin embargo, en tanto no ha adquirido
nuevos bienes en ms de lo que le es necesario para su subsisten-
cia, puede oponer contra las diligencias que se hagan contra l por
su acreedor una excepcin que resulta de la cesin que ha he-
cho de sus bienes (L. 3, Cod. de bon. author jud. possid.; L. 4,
D. de cess. bonor.). Es evidente que esta excepcin se funda
sobre una razn de favor que es personal aI deudor; es la excepti
in personam, que sus cauciones no pueden oponer.
Yo pienso que sucede otro tanto por la excepcin que nace de
un contrato de moratoria a que se habr visto obligado a acceder
un acreedor, y por el cual se concede al deudor una rebaja de una
parte de la deuda, y ciertos plazos para el pago de la que resta.
Creo que la excepcin que da ese contrato aI deudor principal,
contra la demanda que se presente en contra suya antes del trmino
concedido por dicho contrato o no contra la demanda de aquello
que l le ha rebajado por dicho contrato, debe pasar a los fiadores,
y que estos pueden ser perseguidos incontinenti por el pago del
total del crdito; pues es evidente que esta excepcin es una ex-
cepcin in persona" que no se concede al deudor ms que en con-
sideracin de su estado de pobreza que le es personal. Las reba-
jas concedidas por el contrato de prrroga no habiendo sido acor-
dadas animo donandi, sino por necesidad, la excepcin que resulta
de ese contrato, lo mismo que la del precedente, no causa perjuicio
242 R. j. POTHIER
alguno a la obligacin civil; la obligacin natural, por lo que falta

a pagar, subsiste en toda su integridad, y sirve de fundamento su-
ficiente a la obligacin de los fiadores. Esta razn sirve de res-
puesta a aquella que se alega en primer lugar por !a opinin con-
traria, que consiste en decir que es de la esencia de la caucin
que el fiador no puede ser obligado a ms de lo que lo est el deu-
dor principal. En cuanto al segundo medio que se alega por la opi-
nin contraria, que consiste en decir que si el fiador no se apro-
vecha del contrato de prrroga, y poda obligrsele a pagar el total
de la deuda, sucedera indirectamente que el deudor principal no
lo aprovechara personalmente, a causa del recurso que tiene en
contra segn el fiador cuando ha pagado el total ; la respuesta .est
en que eso no puede suceder, por cuanto el fiador que ha pagado
el total, es, en su calidad de acreedor de esta suma para su indem-
nizacin, obligado, lo mismo que los otros acreedores, a acceder
al contrato de prrroga, y de hacer sobre esta indemnizacin al deu-
dor principal las rebajas consignadas en dicho contrato. Es nece-
sario, empero, convenir que la opinin contraria est autorizada
por dos antiguas sentencias citadas por Basnage, de las cuales. una
es del parlamento de Pars y la otra del parlamento de Normanda-
Esta ltima es la 114 de las reproducidas por Montholon; mas yo
no pienso que la decisin de dichas sentencias debe seguirse, por
las razones antes expuestas. Esta decisin me parece opuesta a la
naturaleza de la caucin, que es un acto al cual un acreedor ha re-
currido para su seguridad, contra el riesgo de la insolvencia del
acreedor principal, ahora bien, qu sera de esta securidad, si el
acreedor no tuviese el derecho de exigir de la caucin lo nue 1a
insolvencia del deudor principal le obligara a remitir al deudor
principal ? Nuestro modo de ver est conforme con el artculo XIII
de las decisiones que Mr. de Lamoignon expresa sobre ese t-
tulo.
Cuando hubiese existido un contrato entre un acreedor y el
deudor principal, mediante el cual el acreedor, para gratificar el
deudor principal, hubiese convenido con l no pedirle el pago de
la deuda ; si el acreedor, en lo sucesivo, pidiera el paco a los fia-
dores, los fiadores podran, en verdad, oponerle la excepcin que
resulta del contrato que haba celebrado con el deudor principal.
Mas segn el antiguo Derecho romano, las canciones no tenan ese
derecho sino por cuanto la demanda presentada contra las caucio-
nes reflejbase contra e! deudor principal, que estaba obligado a
saldarlas: actiotze contraria tnandati, aut negotiorutn gestorum; es
por esto que, en e! caso en ove la demanda dada contra las cau-
dones no hubiese debido reflejarse contra e! deudor nrincioal,
puta, por cuanto esas cauciones lo haba garantido donandi animo,
con protesta de no repetir nada contra el deudor principal de lo
que ellos se habran obligado a pagar por l, las cauciones no pu-
diendo en ese caso, segn los principios del antiguo Derecho, opo-
ner la excepcin que nace del contrato intervenido entre el acreedor
y el deudor principal ; por cuanto esta convencin y la excepcin
que resulta siendo fundadas sobre la consideracin personal que
el acreedor ha tenido por el deudor principal a quien ha querido
gratificar, es tina excepcin in personam, que no pertenece en modo
alguno a las cauciones. Eso es lo que nosotros aprendemos por la
ley 32 (P. de pact.), donde se dice: Quod dictunt est. si cunt reo
pacturn sit ut non petatur, fidejussori quo que competere exceP-
tionem, propter rei personara placuit,ne mandati juditio convenia-
tur, igitur si mandati actio nulla sit, forte si donandi animo fide-
jusserit, dicendunt est non prodesse exceptionem fidejussori.
Aun cuando la caucin fuera una caucin ordinaria que tiene
recurso contra el deudor principal por lo mismo que se ha obligado
a pagar por l, no podra, segn los principios del Derecho roma-
no, oponer la excepcin que nace del trato intervenido entre el
acreedor y el deudor principal, si por esta convencin el acreedor,
al prometer no pedir el pago de la deuda al deudor principal, se
hubiese expresamente reservado poderle pedir la caucin : Debito-
ri fidejussoribus Proficiet, nisi hoc actum est. ut dum-
taxat a reo non petatur, a fideiussore petatur tunc enint fidejussor
exceptione non utetur (t.. 21, 5, in fin. 22. D. dicto titulo).
Cujas en su comentario sobre dicho prrafo 5 observa muy
bien que en eso los fiadores difieren de aquellos que se llaman en
Derecho ~datares pecunia cadendce; pues, si a vuestra requi-
sicin, yo hubiese prestado a alguien una suma de dinero, yo no
podra en lo sucesivo, conviniendo con el deudor que no Ie pedira
nada por el pago de la deuda, reservarme de una manera vlida
el poder pedrsela. Y nos da la siguiente razn para esta diferencia.
Cuando mediando vuestra instancia he prestado una suma a un
tal, por la naturaleza del contrato que ha intervenido 'entre nos-
otros, yo me he obligado a cederos la caucin que nace del prs-
tamo que yo he hecho en ejecucin de vuestro mandato; por cuanto
todo mandatario estando obligado, actione mandati directa, a tener
cuenta del mandato de todo lo que l ha adquirido al ejecutar el
mandato; pues, cuando por m hecho me he puesto fuera de estado
de poder cumplir mi obligacin para con vos, y de poder cederos
la accin que nace del prstamo que he hecho al deudor, sea con-
viniendo con el deudor no pedirle nada, sea dejndole. por mi cul-
pa, que se haya desistido de la demanda contra ese deudor, sea de
cualquiera otra manera que sea, yo no puedo ser recibido a repetir
contra vos actione mandati contraria la suma que he prestado

por vuestra orden a ese deudor (L. 95, /'en., n. de solut.); pues
es un principio comn a todos los contratos sinalagmticos que la
244 R. J. POTHIZR
parte que falta a su obligacin no es recibida a reclamar de la otra

parte el cumplimiento de la suya.
No sucede lo mismo con los fiadores. Un acreedor, segn los
principios del Derecho romano, como observa Cujas (ad. dicto ),
no contrata obligacin ninguna para con los fiadores de conservar-
les sus acciones contra el deudor principal, contra de quien tienen
ya una y principal de por s. Es por una pura razn de equidad
que l no puede rehusar la cesin a la caucin, cuando hace el pago;
mas no est obligado a cederla sino tal como la posee, y en tanto
que la tiene; es por esto que la convencin que l ha tenido con el
deudor, por la cual ha hecho ineficaces sus acciones contra l, no
le excluyen de poder pedir al fiador el pago de la deuda.
Tal era el antiguo Derecho, que, como observa Cujas (ad
dicto 5), no puede tener lugar despus de la Novela de Justinia-
no: Jure novo dice Cujas haud facile procedere potest; pues
habiendo Justiniano, por su Novela, concedido a los fiadores la
excepcin de excusin beneficium ordinis que consiste en el
derecho que l les da, de que cuando se vean perseguidos por el
acreedor, puedan remitirle a que ante todo reclame contra el deu-
dor principal, y a excusar a este efecto sus bienes, y es evidente
que no puede hacerlo hoy da el acreedor, al convenirse con el deu-
dor en no reclamarle el pago de la deuda, reservarse el poder pe-
dirla a sus fiadores; pues no puede por su hecho, privarles del
derecho y de la excepcin que la ley les da.
Segn los principios del Derecho francs, adems de esta ra-
zn sacada de la Novela, para que un acreedor no pueda, al con-
venir con el deudor el no reclamarle el pago de la deuda, reser-
varse el poder pedirle a los fiadores, hay otra que no es menos
decisiva; y se deduce de la diferencia de los principios del Derecho
romano, y de los nuestros acerca de los simples pactos.
Segn los principios del Derecho romano, slo las obligacio-
nes que hubiesen sido formadas por el consentimiento de los pac-
tos, podan destruirse por un consentimiento contrario. En rela-
cin de todas las otras, cuando el acreedor quisiera hacer rebaja
al deudor no podra hacerlo sino por la forma de la aceptilacin
o simple, o aquilina. Sin eso la convencin que habra hecho con
el deudor de no exigirle la deuda no seria ms que un simple pac-
to, que no podra destruir la obligacin del deudor; pues de la
misma manera que un simple pacto no puede producir una obliga-
cin civil, tampoco puede destruirla. Es verdad que esta convencin
daba al deudor una excepcin por excluir al acreedor de la de-
manda que hubiere dado en contra suya, y contra la fe deI con-
trato; mas el deudor no tena esa excepcin que de la equidad
pretoriana, contra el rigor del Derecho; la obligacin que haba
contratado no le dejaba subsistir ipso jure en su persona, y era un
fundamento suficiente para conservar la de los fiadores que a ella
haban accedido.
Lo mismo suceda cuando el acreedor se haba convenido por
liberalidad, en conceder un cierto trmino a su deudor, que haba
primero contratado una obligacin pura y simple y sin trmino
alguno. Esta convencin no era ms que un simple pacto, que no
daba al deudor ms que una excepcin contra la demanda que el
acreedor, contra la fe del contrato, haba presentado antes de tr-
mino; mas, si por el contrario, el acreedor hubiese declarado que
no entenda conceder trmino sino al deudor y no a las cauciones,
este contrato, segn los principios del antiguo Derecho, no les im-
pedira obrar contra las cauciones antes de trmino; y antes no
podan oponerle el principio de Derecho, de que es de la natura-
leza y de la esencia del contrato que la caucin no est obligada a
ms de lo que lo est el deudor principal y que tenga los mismos
trminos de pago; pues el contrato por el cual el trmino ha sido
concedido al deudor, no siendo ms que un simple pacto, no ha
podido causar perjuicio a su obligacin, ni disminuirla; subsiste
pro ipso jure, tal como ha sido contratada, como obligacin pura
y simple y sin trmino, y deja por s misma subsistir la de las
cauciones. Si el deudor puede disfrutar del trmino que le ha sido
concedido por la convencin, no es ms que por una excepcin que
tiene de la equidad pretoriana, contra el rigor del Derecho, y que
no siendo fundada ms que sobre una consideracin personal por
el deudor, no pasa a sus fiadores.
Esos principios de Derecho romano sobre el efecto de los sim-
ples pactos no se sacan del Derecho natural, y no se fundan ms
que en sutilidades muy opuestas al espritu y a la sencillez de nues-
tro Derecho francs. Nosotros no conocemos la solemnidad de la
aceptacin; todas las convenciones pueden producir obligaciones
civiles, extinguirlas y modificarlas. Cuando un acreedor tiene un
contrato con el deudor por el cual se obliga a no exigirle la deuda,
este contrato, segn la sencillez de nuestro Derecho francs, libera
de pleno derecho al deudor ; es por esto que el acreedor no puede
de un modo vlido reservarse el poder pedir el pago a los fiadores ;
pues la dicha liberacin entraa necesariamente la de las cauciones.
Igualmente, conforme a nuestro Derecho, cuando despus del
contrato un acreedor concede por liberalidad un cierto trmino de
pago a su deudor, no puede de un modo vlido excluir de sus tr-
minos a los fiadores; pues teniendo el contrato el efecto de mo-
dificar de pleno derecho la obligacin del deudor, y de una obli-
gacin pura y simple hacer una obligacin con un trmino de pago,
la obligacin de las cauciones recibe necesariamente la misma mo-
dificacin, y tiene el mismo trmino de pago que tiene la obliga-
cin del deudor principal.
246 R. J. POTHIER
S en el caso de un contrato de prrroga hecho entre los acree-
dores y el deudor, los fiadores no disfrutan de las rebajas y de los
trminos concedidos al deudor por el contrato, como lo hemos di-
cho ms arriba, es que las rebajas y los plazos que se conceden
al deudor para ese contrato no caen ms que sobre la obligacin
civil, la obligacin natural queda entera, y como consecuencia de
ella el mismo deudor, si le ocurra la comodidad de pagar, no po-
dra ante el fuero de la conciencia, disfrutar de las rebajas ni de
los plazos que le han sido concedidos. Basta esta obligacin natu-
ral, como ya hemos dicho, para servir de fundamento a la de as
cauciones; mas cuando un acreedor, de plena voluntad y por li-
beralidad, ha descargado a su deudor, o le ha concedido trmino,
no estando ya obligado el deudor, ni naturalmente, ni civilmente,
a pagar la suma que le ha perdonado, o antes de trmino, es una
consecuencia de ese estado de cosas el que los fiadores no tengan
mayor responsabilidad.
382. Cuando el deudor principal se hace restituir contra su

obligacin, por rdenes de rescisin. la rescisin de su obligacin
entraa la rescisin de las cauciones? Es necesario hacer la misma
distincin que hemos hecho en punto a las excepciones. Si la res-
titucin se funda sobre algn vicio real de la obligacin, como so-
bre el dolo, la violencia, el error, lesin enorme la rescisin de la
obligacin principal entraa la de los fiadores. Si, por el contrario,
la restitucin se funda sobre razones que sean personales al deu-
dor principal, como, por ejemplo, sobre su menor edad, en ese caso
la rescisin que obtiene de su obligacin no entraa para nada la
de los fiadores; el deudor principal no adquiere, por la restjtu-
cin, ms que una defensa nue- le es personal contra su deudor,
la cual, no obstante la rescisin, subsiste en algn modo --eatura-
iiter--- y es un sujeto bastante para que pueda acceder al mismo
la obligacin de los fiadores, que es lo que se decide por la ley 13
(P. dr ininorib.); y de un modo ms terminante por la ley 1 (Cad.
de fidejuss.).
Hay, empero, un caso conforme al cual la rescisin de la obli-
gacin principal, aunque por simple causa de minoridad, entraa
la de los fiadores; y es cuando el deudor principal se ha obligado
bajo una cualidad que ha destruido la rescisin ; como si se hubiese
obligado en cualidad de heredero, y que se hiciera restitucin con-
tra su aceptacin en lo sucesivo; pues no estando el deudor prin-
cipal obligado de por si, sino bajo una cualidad de heredero que
ya no tiene, y que ha perdido por la rescisin de su aceptacin de
la herencia, ya no es deudor, ni aun naturaliter; su obligacin adhe-
rida a esta cualidad que queda destruida, ya no subsiste; eso es lo
que se decide en la ley 59 (D. de acquir. lupred.).
383. La regla que nosotros hemos establecido, conforme a la
cual la extincin de la obligacin principal entraara la del fia-
dor, sufre una especie de excepcin en el caso en que la cosa debida
hubiese perecido por el hecho o la falta del fiador, o despus que
l ha sido constituido en demora; en ese caso, aunque la obliga-
cin del deudor principal a quien no se ha puesto en demora, se
haya extinguido por la extincin de la cosa que sustitua el objeto,
el fiador queda obligado. Eso es lo que decide la ley 32 ( 5, de
usur.): Si fidejussor solus moral fecerit, reus non tenetur, sicuti
si Stichuin promissurn occiderit; sed UTILIS ACTIO in hunc (fide-
ju.ssoreni) dabitur.
Lo que ha sido establecido contra el principio de Derecho,
que no permite que la obligacin del fiador puede subsistir despus
de la extincin de la obligacin principal, es lo que nos indica el
jurisconsulto, al decirnos que en ese caso la accin que tiene lugar
contra el fiador es una accin til (actio utilis); es decir, que se
da, contra tenorein juris, ita suadente utilitate et cequitate, por for-
ma de daos y perjuicios y en castigo de la falta o demora del
fiador.
COROLARIO SEXTO
384. De que el fiador, segn nuestra definicin sea aquel que

se obligue por otro, o que accede a la obligacin de otros, los ju-
risconsultos romanos haban sacado esta consecuencia, que todas
las veces que en las dos cualidades del deudor principal y del fia-
dor de ese deudor, se encontrasen reunidas en una misma persona,
lo que sucede cuando el fiador hereda al deudor principal; o vi-
ceversa, cuando el deudor principal deviene heredero del fiador,
o cuando un tercero es declarado heredero de uno y otro; en todos
esos casos la cualidad del deudor principal destruye la del fiador ;
por lo mismo que siendo esencialmente un fiador . aquel que se
obliga por otro, no puede ser fiador de s mismo; de donde con-
cluan que en todos esos casos, la obligacin de la caucin quedaba
extinguida, y que nada quedaba ya de la obligacin principal
(L. 93, 2, et fin. D. de solut.; L. 5, D. de fid.; L. 24, Cod. de
fide].).
De lo que deducan que si el fiador hubiese dado el mismo
un fiador que accediera a su obligacin, en todos esos casos la
obligacin de ese fiador quedaba extinguida por la extincin de la
del fiador, que era como una obligacin principal frente de la del
fiador (L. 38, fin. D. scsiut.).
Segn nuestra usanza, no se para mientes en esta, sutilidad ; y
un certificador de caucin, que es fidejussor fidejussoris no queda
descargado porque el fiador que ha certificado haya devenido he-
248 R. J. POTHIER
redro del principal deudor, o viceversa. Hay tanto mayor mo-

tivo para pensarlo, cuanto que los jurisconsultos romanos se ha-
ban dividido en dos opiniones sobre esta cuestin (dicto ley 93
fin.). Por lo dems, aun cuando se decidiera, segn el Derecho
romano, que se hara en ese caso confusin de la obligacin del
fiador, las hipotecas dadas por ese fiador, no dejaran por esto.
de subsistir; pues las hipotecas no se extinguen ms que por el
pago; y esta confusin, que, segn la sutilidad, desobliga al fiador
en su cualidad de fiador, no equivale a un pago; eso es lo que.
decide en dicho ley 38 (
Cuando la caucin deviene heredera de su fiador, a induda-
ble que en ese caso no se hace confusin ninguna, y que las dos.
obligaciones subsisten, aunque reunidas en una misma persona.
(1... 21 1, o. de fidej.); de la misma manera que las dos obli-
gaciones subsisten, cuando un deudor principal hereda a su co-
deudor principal (L. 5, D. de lit.).
385. De que sea de esencia de la obligacin de los fiadores

acceder a la obligacin de un deudor principal, no es necesario con-
cluir que se extinga cuando el deudor principal muere sin dejar
herederos. La razn de la duda se fundara en que no queda deu-
dor alguno principal de la obligacin a la que el fiador pueda pa-
recer como que acceda. La razn de decidir, y que al mismo tiempo
puede servir de respuesta a esta objecin, est en que la sucesin
de su deudor principal aunque vacante, la representa, y tiene lugar
de su persona, segn la regla: Hcereditas jacens persona defuncti
vicem sustinet; y por consiguiente queda, a lo menos, fictione juris,
un deudor principal, a cuya obligacin accede, por tanto, la de los
fiadores.
Viceversa, cuando el acreedor de quien se ha dado caucin
muere, y deja vacante la sustitucin, esta sucesin le representa,
y es una persona ficticia para con quien la fianza contina sub-
sistiendo.
386. Cuando la fianza se ha hecho para un acreedor segn

una cierta cualidad suya, la caucin subsiste para con las personas
a quienes pasa dicha cualidad. Por ejemplo, si yo he hecho fianza
por una sucesin para con el heredero, por su cualidad de herede-
ro, y ese heredero restituye despus la sucesin a un heredero fi-
deicomisario en la persona de quien la cualidad de heredero y to-
dos los derechos hereditarios han pasado, la caucin subsiste para
con el heredero fideicomisario (L. 21, D. de fid.).
SECCIN II
DIVISION DE LOS FIADORES O CAUCIONES
387, Nosotros hemos visto, que en nuestro Derecho francs

tres diferentes maneras de cauciones o fiadores: las cauciones pu-
ramente convencionales, las legales y las judiciales.
Las convencionales son aquellas que intervienen por la con-
vencin de las partes en los diferentes contratos; como en los con-
tratos de prstamo, de venta, de alquiler y otros semejantes. Por
ejemplo, una persona toma a prstamo dinero, y da una caucin
por la que se obliga para con el prestamista a la restitucin de la.
cosa prestada; o bien compra una cosa, o la toma a alquiler, y da
una caucin por la que se obliga al pago del precio por la cosa
alquilada; tales cauciones se llaman cauciones convencionales; no
es ni la ley ni el juez quien ordena esas cauciones; es la sola con-
vencin de las partes que les hace intervenir, porque el que toma
a prstamo, el comprador, el que alquila, han convenido con el
prestamista, el vendedor, el inquilino a darles caucin.
Las cauciones legales son aquellas que la ley manda dar, tales
como las que un donatario mutuo u otro usufructuario est obli-
gado a dar para disfrutar de los bienes de los que le han dado o
legado el usufructo, etctera.
Las cauciones judiciales son aquellas que previenen los jue-
ces: corno cuando el juez ordena que una persona recibiera provi-
sionalmente una cantidad, dando garanta de que la devolver, si
llegara este caso.
SEcciN
DE LAS CUALIDADES QUE DEBEN TENER LAS CAUCIONES
1. De las cualidades que debe tener una persona para contratar una
fianza valida
388. Es necesario, ante todo, que la caucin sea capaz de

contratar y de obligarse como caucin.
Todos aquellos que son incapaces de contratar, tales como los.
locos, los que estn inhabilitados, los pupilos, las mujeres casadas,
cuando no estn autorizadas, las religiosas, no pueden ser fiadores.
389. Por Derecho romano, las mujeres no podan obligarse

como cauciones por los negocios de los otros; un senado-consulto
anulaba su obligacin.
Justiniano, por su Novela 134, cap. vrn, haba permitido a
250 R. J. POTEITER
las mujeres, al obligarse, el que pudieran renunciar a la excepcin

que les daba el senado-consulto.
Ese derecho ha sido seguido en otro tiempo en Francia; mas
como la clusula de renuncia del senado-consulto velleio, que era
de estilo en las actas de los notarios, haca intil el efecto, y que
del mismo no podan resultar ms que pleitos, le pareci bien al
rey Enrique tv, por su edicto de 1646, abrogar enteramente el de-
recho del senado-consulto velleio; y en consecuencia no tiene ya lu-
gar en todo el resorte del parlamento de Pars, donde se ha regis-
trado dicho edicto.
En Normanda, donde no lo ha sido, el derecho de velleio se
observa en todo su rigor; y la Novela que permite a las mujeres
su renuncia, no se observa.
En vista de esta diversidad de jurisprudencia, se debe seguir
la ley del lugar del domicilio que tuviera la mujer cuando contrate
la fianza; pues las leyes que reglan las obligaciones de las perso-
nas, tal como la veIesiana, que no permite a la mujer el que se obli-
gue por otro, son estatutos personales. que ejercen su empeo sobre
todas las personas que estn sometidas al mismo por el domicilio
que tienen en su territoric y en cualquier lugar que contraten. Es
por esto que si una mujer domiciliada en Normanda se diera en
caucin por alguien, aunque el acto de la fianza se hubiese pasado
en Pars, donde el velleiano es abrogado, la fianza sera nula.
Mas aunque una mujer se haya casado en Normanda, si su
marido traslada su domicilio a Pars, esta mujer habiendo cesado
por efecto de dicha traslacin de domicilio, de estar sometida a las
leyes de Normanda, las fianzas que contratase despus de este
traslado de domicilio seran vlidas.
La obligacin personal que una normanda contrata al presen-
tarse como fiadora, siendo nula, es una consecencia el que la hi-
poteca de sus bienes, bajo la que se ha obligado, sea igualmente
nula, aunque estn situados en Pars; la hipoteca no puede subsis-
tir sin la obligacin personal de la que ella es lo accesorio.
Viceversa, si una parisiense hubiese hecho fianza por un acto
pasado delante de notario, sus bienes, aunque en Normanda, se-
ran hipotecados; por cuanto esta hipoteca es una consecuencia
de la obligacin que ha contratado por un acto autntico.
Se har tal vez esta objecin : Convenimos se dir en que
el velleiano es un estatuto personal en cuanto a su primera parte,
por lo que prohibe a las mujeres obligar sus personas por otro;
mas hay una segunda parte, por la que les prohibe tambin obligar
sus bienes por la deuda de otro. El velleiano que tiene por objeto
esta segunda parte de las cosas, es, en cuanto a esta segunda parte
un estatuto real ; y segn la naturaleza de los estatutos reales,
ejerce su imperio sobre todas las cosas situadas en el territorio
donde est en vigor, cualesquiera que sea la persona a quien dichas
cosas pertenecen; pues, anula la obligacin que una mujer, aunque
no personalmente sometida a su imperio, hace de sus bienes colo-
cados en Normanda, un motivo de la deuda de otro.
Mi respuesta es, que este argumento prueba solamente, que si
una parisiense, sin darse como fiadora, y sin obligarse personal-
mente, obligaba sus bienes situados en Normanda, por la deuda
de otro, esta obligacin sera nula ; por cuanto e! velleiano, obser-
vado en Normanda, que tiene imperio sobre las cosas en dicha
comarca situadas, impide la obligacin por la deuda de otro; mas
cuando la obligacin de los dichos bienes no es ms que una con-
secuencia de la obligacin personal que una parisiense ha contra-'
tado por un acto delante de notario, la ley de Normanda no puede
anularla; pues esta ley, no teniendo imperio alguna sobre la obli-
gacin personal de una parisiense, no puede tenerla sobre aquello
que no es ms que lo accesorio.
No siendo el velleiano ms que un estatuto personal, por lo
que toca a la primera parte, y siendo estatuto real en cuanto a la
segunda parte, se sigue que una mujer normanda puede, sin darse
como caucin, y sin contratar obligacin alguna personal, obligar
en favor de la deuda de otro los bienes que ella tiene (y que estn
fuera de Normanda), en una provincia donde est abrogado el
velleiano; pues los estatutos reales no ejercen su imperio ms que
sobre las cosas situadas en su territorio.
390. Los menores, aunque emancipados, no se obligan vli-

damente como cauciones por los negocios ajenos; pues la emanci-
pacin no les da ms que el poder de administrar sus bienes; y
es evidente que la fianza por los negocios de otro no forma parte
de esta administracin.
Eso tiene lugar, aun en relacin con un menor mercader que
saliera garante de otro mercader por un negocio comercial en que
no tuviera inters alguno; pues su cualidad de mercader no le da
el poder de contratar sin esperanza de restitucin, ms que por
los negocios de su comercio; ahora bien, un negocio de otro mer-
cader por el cual l no tiene inters alguno, no es un negocio de
sus operaciones mercantiles (I3asnage, Tratado de las hipotecas,
parte II, cap. ; Despeisses, Tratado de las hipotecas, s. 1).
Por la misma razn, un menor que, por dispensa del principal,
ejerciera una carga pblica, no es por esto menos restituible con-
tra la caucin que hubiese contratado; pues la dispensa del prnsipe
no le hace reputar mayor, ms que por aquello que concierne a la
carga pblica que le permite poseer ; de donde se sigue que slo
los compromisos relativos a la administracin de esta carga, son
los -que puede contratar sin esperanza de sustitucin. Esos prin-
252 a. I. POTHIZR
Cipios son ciertos, a pesar de una sentencia contraria citada por

Despeisses (ibid.).
Hay dos casos en extremo favorables, conforme a los cuales
la fianza de un menor puede ser vlida. Por ejemplo, se ha juz-
gado un menor no restituible contra su fianza, para sacar su padre
de la crcel.
La fianza de un menor hecha por esta causa debe sobre todo
ser confirmada, cuando el padre no tena facultad de cesin de los
bienes para salir de la crcel, y cuando su fianza no causaba un
perjuicio ni una lesin enorme en la fortuna del hijo. Mas si el
padre tuviera la va de la cesin de los bienes, debe subvenir al
hijo menor que ha tenido la docilidad de sufrir, en beneficio de
su padre, una caucin considerable, y que no era de todo punto
necesaria. Se puede tambin entrar en consideraciones sobre la edad
del menor ; aquel que estuviera en una edad prxima a la mayor
edad, dbesele admitir con mayor dificultad a ser restituido contra
su fianza hecha por dicha causa, que no cuando se trate de uno
que est en edad menor. Basnage pretende que para la fianza de
un menor no estuviese en ese caso sujeta a caucin, sera necesario
que el menor tuviera, cuando sufri dicha fianza, por lo menos
dieciocho aos, que es la edad de la pubertad completa. que es
aquella en que conforme a la Novela 115 (cap. 3, 13), los hijos
estaban obligados bajo pena de desheredacin a rescatar a sus pa-
dres cautivos, y al efecto cita una sentencia que anula una caucin
hecha con dicha causa, por un menor de diecisis aos. En todos
esos casos se tiene mucho cuidado en las diferentes circunstancias,
de donde nace la variedad de sentencias reproducidas por Brodeau
y Louet (z. a. ch. 9).
I II. De las cualidades requeridas para que una persona pueda ser recibida
a titulo de caucin
391. Cuando un deudor se ha obligado, por la ley, por el

juez, o por un simple pacto a dar a su acreedor una garanta; para
que esta sea rescindible, no basta que tenga esta primera cualidad
requerida que ante todo se exige, y que consiste en que sea ca-
paz de obligarse como caucin, adems es necesario:
P Que esta caucin sea solvente, y tenga un capital sufi-
ciente para responder de la obligacin a la cual accede.
Cuando el acreedor a quien la caucin se presente, conteste
su solvencia, la caucin debe justificarse presentando los ttulos de
los inmuebles que posea; si no, la caucin debe rechazarse.
Para juzgar de la solvencia de una caucin, y si los bienes
son suficiente para responder de la deuda, no se toma en conside-
racin generalmente sus bienes muebles, por cuanto estos se enaje-
TRATADO DE LAS OBT<IGACIONES 253
nan fcilmente, y no son susceptibles de hipoteca; sin embargo,
cuando la deuda es mdica, y que no debe durar mucho tiempo,
se admiten como cauciones mercaderes que tienen un comercio
acreditado aunque su fortuna no consista ms que en bienes mue-
bles (Besnage, ibid.).
Tampoco se toman en cuenta los bienes muebles litigiosos, ni
aquellos que estn situados en un pas muy lejano, por cuanto su
evaluacin sera demasiado difcil (Besnage, ibid.).
29 La caucin ha de estar domiciliada en el lugar donde ha
de darse, es decir, dentro de la extensin de la jurisdiccin, a fin de
que la justipreciacin sea fcil: Fidefussor locuples videtur non
tantum ex fo,cultatibus, sed ex conveniendi facilitate (L. 2, D. Quid
.satis.). Es, sin embargo, bajo este concepto, ms indulgente para los
que por la ley o por mandato del juez han de dar caucin, que no
por aquellos que se someten a ella de un modo voluntario; esos
no deben ser recibidos a alegar que no la encuentran en el lugar,
por cuanto se someten voluntariamente a darla: sibi imputare de-
bent; se debe fcilmente admitir a los otros a dar por caucin per-
sonas de su pas, cuando no pueden darlas en el lugar donde la
caucin deba darse (Besnage, ibid., Despeisses,
39 Por la misma razn, si se presentaba por caucin una per-
sona poderosa, el acreedor podra rechazarla. Se podra tambin
rechazar una persona que, por su derecho de committimus, pudiese
emplazar. el acreedor delante de otra jurisdiccin, o a un militar
que se encontrara en el caso de obtener rdenes del Estado (Bes-
na.ge, Tratado de las hipotecas, parte ti, cap. II).
Es todava una cualidad requerida en las personas que se pre-
sentan para cauciones judiciales, el que estn sujetas a la pena
carcelaria. Es por esto que se pueden rechazar como a cauciones
judiciales las mujeres, los eclesisticos, que han recibido rdenes
sagradas, y los septuagenarios, por cuanto no estn sujetos a dicha
pena.
Para la forma de recepcin de las cauciones, vase la Orde-
nanza de 1667, n. 28.
f M. De los casos en que un deudor est obligado a dar nueva caucin

en lugar de aquella que ha sido recibida
392. Si la caucin tuviese las cualidades requeridas al pres-

tarse, pero que luego cesara de tenerlas; puta, si de solvente que
era se hubiera convertido en insolvente, el deudor estara obliga-
do a dar nueva caucin? Es necesario distinguir : si es una caucin
legal o judicial estar obligado: Si medio tempore calamitas insignes
fidejussoribus, ved magna inopia accidit, causa cognita, ex integro
satisdandum erit (L. 10, 1, qui satis. cog.; L. 4, o. de stipul.
254 R. J. POTIIIER
Si es una caucin convencional, es necesario subdistinguir. Si

yo me he obligado a dar una caucin indeterminada, y que en eje-
ciicin de esta obligacin he dado una que luego ha resultado in-
solvente, es necesario que yo d una nueva ; mas si he contratado
ante todo bajo la caucin de un tal, o que este resulte luego insol-
vente, no se me puede obligar a dar otro, por cuanto yo no he
prometido dar por caucin ms que aquel que yo he dado.
393. Nos falta examinar la cuestin de saber, si aquel que
es responsable de dar una caucin, puede ser admitido a dar en su
lugar prendas suficientes para responder de la deuda.
Por la negativa se aleg esta mxima de Derecho: aliud Pro
alio invito creditori solvi non potest; mxima que tiene lugar cuan-
do la misma cosa que se ofrecer ser mejor ; de donde parece de-
ducirse que el acreedor a quien se debe una caucin no est obli-
gado a recibir en lugar suyo objetos en su lugar. No obstante esas
razones, se debe ser fcil en permitir a aquel que debe una caucin
dar prendas en lugar de ella, cuando no puede dar la caucin ; por
cuanto aquel a quien se debe la caucin no teniendo otro inters
que el de procurarse una securidad, y encontrando en esas prendas
tanto o ms de lo que se le debe: cum plus cautiones sit in re orean:
in persona, el tutius sit pignori incumb ere, quam in personan:
agere, lo que sera de su parte un puro mal humor el rehusar en
lugar de la caucin las prendas ofrecidas, si lo que se .le ofrece
lo puede guardar sin embarazo, ni peligro alguno (Basnage, ibid.).
Saccin IV
POR QUIN, PARA CON QUIN, POR QU CLASE DE OBLI-

GACION Y COMO PUEDE SER HECHA LA CAUCION
I. Por quin y para con quin
394. Uno puede darse en caucin por cualquier deudor sea

el que sea, aun por una sucesin vacante: cum persona' vicem su-
stineat (1.. 22, D. de fidej.), e igualmente para con cualquier acree-
dor que sea de aquel por quien uno se obliga. Tambin se puede
ser garante por impberes, locos, incapacitados, por aquellas cau-
sas en que dichas personas pueden ser. sin hecho alguno de su par-
te, vlidamente obligadas. Por ejemplo, si yo he tilmente admi-
nistrado los negocios de un impber o de un incapacitado, ese im-
pber y ese incapacitado estando en ese caso obligado para con-
migo, ex quas contractu, a devolverme las sumas que yo he gas-
tado por sus negocios, y que han sido empleadas en su provecho,
se puede en cuanto a las dichas sumas, drseme caucin por ellas_
Es en ese sentido que Cujas ensea cmo debe entenderse la
ley 25 (u. de fidejussor), que dice: Si quis pro pu pillo sine tutoris
auctoritate obligato, prodigove, vel furioso fidejusserit, magis esse
ut ei non subveniatur. Esta explicacin hace desaparecer la con-
tradiccin que Besnage encuentra entre esta ley y la ley 6 (D. de
verb, oblig.), que dice: /s cid bonis interdictum est... non potest
promittendo obligan, et ideo nec fidejussor pro eo interoenire po-
test; pues en lugar de que en el ejemplo precedente debe supo-
ponerse al incapacitado vlidamente obligado; por lo contrario en
el presente caso, el incapacitado no est obligado, por cuanto es
incapaz de contratar, de donde se sigue que su caucin no lo es,
por cuanto no puede haber fianza sin una obligacin principal
(su Pro, n9 366). Cayo establece claramente nuestra distincin en
la ley 70 ( u. de fidejuss.): Si a furioso dice--- stipulatus fue-
ris, non posse le fidejussorem accipere cerium est... Quod si pro
furioso jure obligato fidejussorern acceperis, tenetur fidejussor.
Es evidente que uno no puede dar fianza por s mismo (L. 21,
2, D. dicto titulo) ni para consigo mismo.
395. Uno no puede darse en caucin ms que para con el

acreedor de aquel a quien se garantiza; la fianza que se contratare
con aquel que no fuera su acreedor, aunque tuviera poder para
recibir la deuda, no sera vlida (L. 23, D. de tu.).
u. Por qu ciase de obligacin
306. Uno puede dar caucin para toda clase de obligacio-

nes: Pidejussor arciPi potest. auotirs est aligua obligatio civilis vel
noturalis, cid apPlicetur L. 16. 3, D. dicto titulo).
Observad que las obligaciones naturales por las cuales se dice
en dicho texto que pueden intervenir las cauciones, son aquellas
por las cuales la ley civil no concede accin *tina; tales corno
aquellas que se formaban por un simple pacto, o que eran contra-
tadas por esclavos, y que por otra parte no eran reprobadas Por la
ley; pues una caucin no puede intervenir tilmente por obliga-
ciones reprobadas por las leves, aunque obliguen en el fuero de
la conciencia, y que puedan en ese sentido ser llamadas obligacio-
nes naturales.
Es sobre ese principio que las lei,es deciden nue una caucin
no puede vtidarnente acceder a la obligacin de una mujer nue se
ha oblip.ado contra la Prohibicin del senado-consulto velleiano
(L. 16, 1, n. ad sen. ve!.; L. 14. Cod.. dicto titulo). Pues aunque
en el fuero de la conciencia esta muier est nblifrada a cumplir su
obligacin, sin embargo, esta obligacin habiendo sido contratada
256 R. J. POTHIER
contra la prohibicin de la ley, est considerada ante el fuero ex-

terno como nula, y no puede, por consiguiente, servir de funda-
mento a la obligacin de una caucin. La ley, al anular la obligacin
de la mujer, anula todo lo que de ella depende, y por consiguiente,
las cauciones que son los accesorios. Este es el sentido de los tr-
minos de la ley 16 ( 1) : quia totam obligationent senatus improbat.
Me parece que debe decidirse la misma cosa en relacin a la
caucin que alguien puede haber dado por una mujer bajo la po-
testad marital, que ha contratado una obligacin sin la autoriza-
cin competente. Aun se debe decidir el caso a fortiori; pues la
ley no anulaba que per exceptio-nent la obligacin de la mujer que
se haba obligado contra el velleiano; mas se puede decir que, se-
gn nuestro Derecho consuetudinario, la mujer que ha contratado
sin estar autorizada, aunque puede ser vlido el contrato ante el
fuero de la conciencia, es nulo, aun ipso jure, ante el fuero externo,
puesto que nuestras costumbres las declaran absolutamente inhbi-
les para contratar, e incapaces de obligarse. Mujer casada NO PUE-
DE OBLIGARSE (d. Paris, art. 234) ; NO PUEDE contratar en modo
alguno (Orlens, art. 194). Domat (Tit. de scautions, seccin 1,
ri9 4) es de una opinin contraria a la nuestra; y Besnage cita una
sentencia del parlamento de Borgoa, publicada por Bouvot, por
la que se declara vlida una caucin dada en favor de una mujer
que haba contratado sin estar autorizada por su marido; pero yo
creo que no debe seguirse la jurisprudencia sentada por esa senten-
cia. La distincin sobre la que Besnage quiere fundar esa decisin,
est, en si la obligacin principal es nula ratione rei in obligatio-
nen: deductw, o si es ratione persona', lo que no me parece bas-
tante slido; una obligacin, de cualquier manera que sea nula,
sea ratione rei, sea ratione persona', no es una verdadera obliga-
cin; y es de la naturaleza de las cauciones el que no pueden sub-
sistir si hay una verdadera obligacin principal (sufra, n 367).
No se debe comparar la mujer bajo la autoridad marital con el
menor. La obligacin de un menor, no es nula; la va de restitucin
que las leyes le conceden contra su obligacin supone una obliga-
cin; existe pues, una, a la cual pueden acceder las cauciones. Mas
la obligacin de una mujer bajo la potestad marital, que contrata
sin autorizacin es absolutamente nula; no hay, pues, obligacin
alguna a la que haya podido acceder la caucin.
Mas si alguien se hubiese obligado conjuntamente con una
mujer no autorizada, no como caucin de esta mujer, sino como
deudora principal, la nulidad de la obligacin de la mujer no en-
traara la nulidad de la suya. Por ejemplo, si una mujer, sin estar
autorizada, y yo, os hemos tomado a prstamo una suma que ha
cobrado la mujer, y que nosotros nos hemos obligado solidaria-
mente a devolveros; la mujer no ser. responsable para con vos,
caso de haber disipado dicha suma; pero yo no estoy menos obli-
gado a devolvrosla, por cuanto me he convertido en deudor prin-
cipal puesto que yo tambin os he pedido el prstamo; no siendo
necesario que yo haya recibido el dinero para que se me considere
como quien os ha pedido el prstamo, basta que vos le hayis real-
mente entregado a aquella mujer mediante mi consentimiento.
Las obligaciones contrarias a las buenas costumbres siendo
nulas, no pueden garantirse. Por ejemplo, si alguien, al encargar-
me que cometiera un crimen, se hubiese 'obligado a indemnizarme
de todas las consecuencias que ese crimen podra traer, a darme
una cierta recompensa, no se podra de un modo vlido garantizar
una tal obligacin, que, siendo contraria a las buenas costumbres,
es nula, y no puede ser, por consiguiente, objeto de una caucin.
Es en este sentido que se dice maieficiarunt fidejussorent accipi
non posse; mas se puede vlidamente afianzar a aquel que ha co-
metido el delito para la reparacin del dao que ha causado (L. 70,
fin, de fidejussor).
397. Puede darse caucin de la obligacin de un hecho per-
sonal cuya prestacin no puede hacerse ms que por el deudor
principal (L. 8, 2, D. de op. lib.); pues esta obligacin se con-
vierte, por su inejecucin, en una obligacin de daos y perjuicios
que la caucin puede pagar; lo que basta para que la fianza sea
contratada vlidamente.
398. No permite el Derecho romano que una mujer reciba

de su marido una caucin por la restitucin de su dote; esta des-
confianza para con aquel a quien ella someta y confiaba su per-
sona, habia parecido a los emperadores que ofenda el bien parecer
(LL. 1 y 2, Cod. de fid. vel mand. dot.). Esas leyes no se observan
entre nosotros.
399. Puede darse caucin no slo por una obligacin prin-
cipal, si que tambin por otra caucin: Pro fidejussore fidefusso-
rum accipi posse neguaquam dubium est (r... 8, 12).
Nuestros certificadores de cauciones son especies de caucio-
nes de cauciones.
400. En fin, se puede dar como caucin, no tan slo por una
obligacin que ya se haya contratado, sino por una obligacin que
deba contratarse, aunque en aquel momento no lo est: adhiberi
fidejussor tam futura' quam prcesenti obligationi potest (1,. 6,
fin., dicto titulo); de manera, sin embargo, que la obligacin que
resulte de esta fianza, no empieza a correr ms que del da en que
se contratara la obligacin principal, puesto que es de su esencia
258 R. J. POTHIER
el que no pueda subsistir sin una obligacin principal. Segn esos

principios, deseo yo desde hoy darme para con vos como garante
por una suma de mil escudos que vos os proponis prestar a Pe-
dro; mas la obligacin que resultara de esa fianza no principiar
a tener efecto sino a contar del da en que vos habris efectiva-
mente hecho dicho prstamo a Pedro; en tanto que vos no se lo ha-
yis hecho, y que la cosa quede entera, yo podr cambiar de vo-
luntad, haciendo constar que vos no hacis el prstamo a Pedro,
y que yo no entiendo ya ser su fiador (Besnage, Tr. des hyp.,
parte xi cap. vi ).
,
III. Cmo se contratan las flamas
401. Por el Derecho romano, la caucin no se contrataba ms

que por estipulacin. La estipulacin no es de uso entre nosotros.
La caucin puede hacerse por un simple contrato, sea por ante no-
tario, sea por escritura privada, sea verbalmente; salvo que si el
objeto es de un valor de ms de cien libras, la prueba por testigos
de la convencin verbal no es admisible.
402. Aunque la fianza puede hacerse por una letra misiva

y aun verbalmente, es necesario, empero, mucha atencin para no,
tomar por caucin lo que dice o escribe una persona, a menos de
que use ste de un modo bien claro sin intencin de comprometer-
se como garanta. Porque si yo os he dicho o escrito por carta,
que un hombre que os peda dinero a prstamo era solvente, no
puede tomarse esto por una declaracin de garanta; pues con ello
yo no he podido llevar otro objeto que el de aseguraros que yo le
crea solvente, pero no el de obligarme por l. Segn esos prin-
cipios, se ha juzgado por una sentencia publicada por Papiniana
(4, 12), que los siguientes trminos de una carta escrita al dueo
de un pupilaje, a saber : Que un tal pondr su hijo en pensin en
vuestra casa; es un hombre probo que os pagar corriente, no en-
r1c..ra obligacin alguna. Segn el mismo principio, si yo acompa-
iko una c rsona en rasa de un merearler para comprarle tales o
cuales 1,..:neros, el mercader no dL. el que yo me
d por garante de dicha persona.
Aunque una persona haya entrado en un asunto pagando por
otra, aunque sea su hijo, es decir, pagando parte de su deuda, no
puede concluirsi. de aqu que l haya querido garantizar el resto.
de la deuda (I. 4, Cod. ne itxor pro inarito, etctera).
Si se presentara con una obligacin que se ha suscrito en mi
presencia, y que yo tambin la hubiese firmado, no se podra de
ello concluir eI que yo me hubiese dado por caucin; sino que debe
reputrseme como no habindola suscrito sino como testigo ( L. 6,
Cod. de fidej.).
403. Cuando el deudor se ha obligado a prestar caucin, sea

por contrato, sea por la ley, el acreedor puede exigir que la cau-
cin se obligue por ante notario.
Las cauciones judiciales se obligan en la escribana del tribu-
nal, por un acto que recibe el escribano.
404. No importa que la fianza se contrate al mismo tiempo

que la obligacin principal, o en tiempo diferente, antes o des-
pus.
No es necesario que aquel a quien se caucione d su consen-
timiento (z. 30, D. de tit.).
SECCIN V
DE LA EXTENSION DE LAS FIANZAS
405. Para juzgar de la extensin de la obligacin de la cau-

cin, es necesario poner mucha atencin en los trminos de la
fianza.
Cuando la fianza expresa por qu cantidad, por qu causa se
da la caucin, su obligacin no se extiende ms que a la cantidad
que ha sido convenida. Por ejemplo, si alguien se ha dado en cau-
cin para conmigo, por cuenta de mi arrendador, por el pago del
importe de su arriendo, no est obligado a las otras condiciones
del mismo, tales como las que se sealasen de los daos que hubiese
causado en la finca, del reembolso de los adelantos que le hubiese
hecho, etctera.
Si alguien se ha dado como caucin por la suma principal que
deba el principal obligado, no ser responsable de los intereses
que produce esta suma (L. 67, 1, D. de tit.).
Por lo contrario, cuando los trminos de la fianza son gene-
rales e indefinidos, el fiador se reputa haberse obligado a todas
las obligaciones del principal deudor, que resulten del contrato a
que accede ; se le reputa haberle caucionado in ontnent causam.
Por ejemplo, si la caucin por la cual alguien se ha dado para
conmigo como caucin de mi arrendador, dice en trminos gene-
rales que se ha dado corno en caucin del contrato, ser respon-
sable no slo del pago del arriendo, si que tambin de todas las
obligaciones del mismo, como, por ejemplo, de lo que echar a
perder, de la devolucin de adelantos, o de los muebles que hu-
biese dejado al arrendador para la explotacin de la fianza, dotes
260 a. 3. POTIIIER
Prodiorum (L. 52, 2, L. d. tit.) de los daos y perjuicios por las
anticipaciones que el arrendador habr dejado hacer, etctera.
Aquel que presta caucin en trminos generales, es tambin
responsable de lo principal debido por aquel por quien se ha obli-
gado, si que tambin de todos los intereses que se le deban (L. 2,
11 y 12, D. de adm. rey. ad civit. pertin.; L. 57, n. local.).
Es responsable no slo de aquellos que se deben ex rei natura,
sino aun de aquellos que produce la demora en que se ha puesto
el deudor principal. Paulus respondit, si in omnem causan: con-
ductionis se obligavit, eum quo que exemplo coloni; tardius
ruin per moran coloni pensionum /'restare debere usuras (dicto
ley 54).
Debe tambin ser responsable de los gastos hechos contra el
principal obligado; pues sus gastos son un accesorio de la deuda;
pero slo debe serlo a contar del da en que le han sido denuncia-
das las diligencias; lo que se ha establecido para impedir que uno
no anime a un fiador con gastos, que se haran a menudo sin l
saberlo, y que puede evitar pagando, en cuanto se le d aviso. Es
por esto que hasta tanto que las diligencias le sean denunciadas,
no debe ser responsable ms que de la primera citacin, o del pri-
mer acto de la demanda.
406. Por extensa que sea en general la caucin, no se ex-

tiende ms que a las obligaciones que nacen del contrato mismo
por el que la caucin se ha obligado, y no por aquellas que pudie-
ran nacer o nazcan de una causa extraa.
He aqu un ejemplo: Un acreedor en nuestras colonias ha
prestado dinero a un tal, y para mayor seguridad, el deudor le ha
dado en garanta un negro que saba que era ladrn, pero sin ad-
vertir al acreedor. El negro roba al acreedor a quien ha sido dado
como garanta. El acreedor puede pedir contraria pignoratitia
actiene, contra el deudor que no le ha advertido; mas la caucin
no se extender a los daos e intereses que nazcan de una caucin
extraa al prstamo por el cual se ha comisionado al deudor: Ea
actio fidejussorem onerare non poterit, cum non pro pignore, sed
pro pecunia mutua fidem mema obliget (r,. 54, n. de fidejuss.).
Por la misma razn, aquel que ha dado su caucin por un
administrador de rentas pblicas, no est obligado ms que a la
restitucin de los fondos pblicos, y no de las multas a las cuales
se puede condenar al administrador por malversacin de los cau-
dales, o por faltas en su administracin. Esto es lo que decidi el
emperador Severo : Fidejussores magistratura in pcenam vel
mulctam non conveniri debere de crevit (1,. 68, u. d. tit.). Y en gene-
ral, en cualquier caso que sea, la caucin no se extiende a las penas
a Ias cuales el deudor ha sido condenado offide Jndi.is propter
,
suarn contumatiam; pues es una causa extraa al contrato: Non

debet imputari fidejussoribus, quod ille reus pro/ter nant peenam
prwstitit (1,. 73, D. d. tit.).
SECCIN VI
DE QU MANERA SE EXTINGUEN LAS CAUCIONES, Y LAS
DIFERENTES EXCEPCIONES QUE LA LEY CONCEDE
A LAS CAUCIONES
ARTICULO PRI MERO

DE QU MANERA SE EXTINGUEN LAS CAUCIONES
407. La obligacin que resulte de la caucin se extingue:

19 De todas las diferentes maneras como se extinguen todas
las obligaciones; nosotros las citaremos infra., parte in.
29 Es de la naturaleza de las cauciones, lo mismo que de
todas las obligaciones accesorias, el que la extincin de la obliga-
cin principal entraa la extincin de las cauciones, y la liberacin
de las cauciones (supra, n9 378 y siguientes).
39 Queda liberada la caucin cuando el acreedor se ha pues-
to por su hecho fuera de estado de poderle ceder sus acciones
contra alguno de sus deudores principales, de quien o quienes tu-
viese inters la caucin en ser subrogada (infra, parte ni, cap. I,
art. 6, 2).
49 Cuando el acreedor ha recibido voluntariamente del deudor
alguna heredad en pago de una suma de dinero que le es debida,
la caucin queda liberada aunque mucho despus, sufra eviccin
por esta heredad? La razn de la duda est en que el pago no es
en este caso vlido, no habiendo transferido a aquel a quien ha
sido hecho la propiedad de la cosa (infra, p. ni, cap. i, art. 39, . 3).
Por consiguiente, la obligacin principal subsiste; de donde
parece seguirse que la de las cauciones debe subsistir. Basset (Iv,
22, 5) inserta una sentencia de su parlamento que as lo dispuso.
No obstante estas razones, y aunque no se puede negar que el pago
en este caso no es vlido, y que la obligacin principal subsiste, ha
sido juzgado asi por las sentencias reproducidas por Besnage
(Tratado de las hipotecas, p. u, cap. fin.) que el acreedor fuera
en ese caso no recibible a obrar contra las cauciones, si durante
ese tiempo el deudor principal hubiese resultado insolvente. La de-
cisin de tales sentencias se funda sobre esta regla de equidad que
NEMO ex alterius facto pnegravari debet.
La caucin no debe sufrir perjuicio por arreglo alguno que
haya intervenido entre el acreedor y el deudor principal. Ahora
262 a. j. POTHIER
bien, si en este ejemplo el arrendador fuese recibido a obrar con-

tra la caucin, habra sufrido perjuicio del arreglo por el cual el
acreedor ha tomado en pago dicha heredad ; pues el acreedor, por
este arreglo, ha quitado el medio a la caucin de poder, al pagar
al acreedor mientras que el deudor era solvente, de repetir de ese
deudor la suma de lo que se haba hecho responsable.
Quid, si e! acreedor hubiese simplemente concedido al deudor
una prrroga de trmino por el pago, y que durante el tiempo de
esta prrroga el deudor hubiese devenido insolvente, la caucin
podra resistirse a pagar? Vinnio (Q. illustr,, 11, 42) sostiene la
negativa. Este caso es muy diferente del que antes hemos citado.
En el caso precedente, la dacin de esta heredad dada en pago,
habiendo hecho que hasta el tiempo de la eviccin la deuda pare-
ciera como saldada, con tal arreglo ha quitado todo medio a la
caucin de proveer a la indemnizacin de su caucin, aun en el caso
en que se hubiese apercibido que la fortuna del deudor que -ha
garantizado principiare a flojear ; pues no puede pedir a ese deu-
dor que le descargaba de su garanta, que pareciera saldado de la
misma manera que la deuda principal, si uno se aperciba que su
fortuna principiaba a descomponerse: Si bona dilapidani cceperit
(L. 10, Cod. ~mi.). La caucin no puede, pues, pretender que
esta prrroga de trmino concedido al deudor le haga dao, pues
por lo contrario le aprovecha.
La obligacin de la garanta se extingua tambin, segn los
principios del Derecho romano, por la confusin de que hemos
hablado (supra, n9 384) ; lo expresado no tiene lugar entre nos-
otros.
Las diligencias hechas por el acreedor contra el deudor prin-
cipal no liberan por esto la caucin, que queda siempre obligada
hasta el momento del pago (r.. 28, Cod. de fidej.). Es por esto que
el acreedor puede abandonar las diligencias principales contra el
deudor principal, para perseguir la caucin; mas por lo comn la
caucin puede oponerle la excepcin de excusin, de la que vamos
a tratar a continuacin.
ARTCULO II
DE LA EXCEPODoN DE EXCESION
1. Origen de eae derecho
408. Segn el Derecho que estaba en uso antes de la No-

vela 4 de Justiniano, el acreedor poda exigir de los garantes el
pago de lo que le era debido, antes de dirigirse al deudor princi-
pal: Jure nostro dice Antonino Caracalla en la ley 5 (Cod. de
fidej.) est potestas creditori, relicto reo, eligetuii fidejussores,
nisi inter contrahentes aliad placitutn doceatur.
Los emperadores Diocleciano y Maximiano deciden la misma
cosa en la ley 19. El Cdigo de Justiniano (dicto titulo, de Nov.,
cap. t) ha concedido a los fiadores la excepcin que se llama de
excusin o excepcin de orden, es decir, la excepcin por la cual
pueden remitir al acreedor que les pide el pago de su derecho, a
excusar antes los bienes del deudor principal. Ese derecho de la
Novela se sigue entre nosotros, pero no para con todas las caucio-
nes, ni para todos los casos.
1 H. Qu clase de cauciones pueden oponer excepcin de excuein
409. Las cauciones judiciales no pueden oponer esta excep-

cin (Louet, letra F, 23).
Las cauciones por las fincas del rey tampoco son admitidas
hoy da a poner dicha excepcin, aunque la Ordenanza de Luis xm,
del ao 1513, se lo haya concedido. Esa jurisprudencia se haba
introducido desde el tiempo de Mr. Le Bret, quien aduce esta ra-
zn, que se presumen esas cauciones como siendo secretamente los
asociados del arrendador deudor principal (Le Bret, Plaid, 42
in fin.).
En fin las cauciones que por su fianza han renunciado a esa
excepcin no puede despus oponerla: Unicuique enim licet juri
in favorem suunt introducto renuntiare.
Se reputa que la caucin ha renunciado a dicha excepcin,
cuando se dice en la fianza, que se obliga como el deudor princi-
pal? Los autores parecen divididos sobre esta cuestin. Se citan
antiguas sentencias del parlamento de Pars, que han juzgado que
eso no basta, y que la renuncia a esa excepcin ha de ser expresa.
Basnage, en su Tratado de las hipotecas, dice que la jurisprudencia
de Normanda es la siguiente : que dichos trminos bastan para
constar la renuncia a la excepcin de excusin, y que no se debe
creer que se hayan empleado dichos trminos para que nada sig-
nifiquen; eso est conforme con las reglas de la interpretacin de
las convenciones (supra, no 92).
La renuncia a las excepciones de excusin y de divisin no
del:tu i:-se de esos trminos que se encontraran al final de la
acta de caucin, prometiendo, obligndose y renunciado, etctera.
Ese trmino renunciando, vago e indeterminado, sin que exprese
a que renuncian las partes, no puede mirarse ms que como una
vana frmula, que nada significa: Ea quce sunt styli, non operan -.
tur. Esta decisin tiene lugar, aun cuando en el original de la escri-
tura el notario hubiese extendido esta clusula de renunciando,
etctera, y hubiese expresado la renuncia a las excepciones de di-
264 R. J. POTHIER
visin y de excusin. Dumoulin (Tr. usur. quast., 7, in fin.) dice

haberlo hecho juzgar as por sentencia firme; la razn est en que
el notario no puede, por lo que ha aadido a la escritura, aumentar
las obligaciones de las partes (infra, p. ni, cap. I, art. 39, al prin-
cipio).
UI. n qu caso el acreedor est obligado a la exeuain, y cuando ha de

oponerse la excepcin de exencin
410. El acreedor no est obligado a la excusin en todos los

casos, y se puede sobre este punto establecer por principio que el
acreedor no est obligado a una excusin que sera muy difcil.
Es por esta razn que la Novela, al conceder a los fiadores el
beneficio de excusin, excepta el caso en que el deudor principal
est ausente; a menos de que el fiador no ofreciera presentarlo
dentro un breve plazo que Ie sera concedido por una vez por el
juez.
Esta excepcin que la Novela pone al beneficio de excusin
no tiene lugar entre nosotros, como lo observa muy bien Loyseau.
Las razones en que se funda estn sacadas de la dificultad, segn
el procedimiento romano, de excusar un ausente; que no tienen
aplicacin entre nosotros. Las citaciones y requerimientos a do-
micilio, que, segn nuestra ley de procedimientos, tienen el mismo
efecto que si fueran hechas a la persona misma, hacen la excusin
del deudor principal, aun en caso de ausencia, tan fcil como si
estuviera presente.
411. El acreedor no est obligado a excusar el principal deu-
dor antes que el fiador, sino cuando el fiador lo pida, y oponga la
excepcin de excusin ; es por esto que, aunque el acreedor no haya
excusado el deudor principal, su peticin y sus diligencias contra
el fiador estn bien dirigidas hasta tanto que el fiador haya opues-
to la excepcin de excusin.
Es en consecuencia de esos principios que ha sido juzgado, por
decreto de 19 de setiembre de 1705, citado por Bretonnier, que el
juez no poda de oficio ordenar dicha excusin.
Esta excepcin de excusin es del nmero de las excepciones
dilatorias, puesto que no tiende ms que a diferir la accin del
acreedor contra el fiador hasta despus del tiempo de la excusin,
sin excluirle enteramente. Esto porque segn la regla comn a las
excepciones dilatorias (L. 12, Cod, de except,), debe oponerse antes
de la contestacin de la causa. Si el fiador ha contestado el fondo,
sin oponerse, no ser recibible, siendo como es reputado, al de-
fender el fondo, como habiendo renunciado voluntariamente a esta
excepcin (Guy Pape, y los doctores por l citados, q. 50). Sin em-
bargo, en un caso se le podra recibir, a saber, si los bienes, de
que pide la excusin no hubiesen tocado al deudor principal sino
despus de la contestacin de la causa; puta, por una caucin que
hubiere heredado despus; pues la regla de que las excepciones di-
latorias deben oponerse antes de la contestacin en causa, no pue-
de tener lugar ms que para las excepciones ya nacidas, y no en
relacin de aquellas que no han nacido hasta despus ; pues al de-
fensor no se le puede reputar cuando no ha defendido ms que
el fondo, como habiendo renunciado a las excepciones que no han
nacido sino despus (Guthieres, y los doctores por l citados, Tract.
de colar. jurat., xxii, 18).
IV. Qu clase le bienes est obligado a excusar el acreedor?
412. Cuando se opone la excusin, el acreedor, si no tiene

ttulo ejecutivo contra el deudor principal, debe citarlo y obtener
contra l sentencia condenatoria. En virtud de esta sentencia, o sin
asignacin, en virtud de su ttulo ejecutivo, si le tiene, debe pro-
ceder por ejecucin contra el deudor principal, y secuestrar y eje-
cutar los muebles que estn en la misma casa del deudor.
Si no los hay, o no los hay en bastante nmero para que pue-
da asentarse una ejecucin, el alguacil debe constar por medio de
una informacin verbal la falta de muebles; y esa informacin
reemplaza la excusin
Por lo que hace a los otros bienes muebles e inmuebles que
podra tener el deudor principal, no estando obligado el acreedor
a conocerlos, no est obligado a excusarlos, si no le son indicados
por la caucin. Esta indicacin debe hacerse en una vez; y debe
comprender todos los bienes del deudor, que se quiera que excuse
el acreedor. Pero no ser recibible, despus de la excusin de aque-
llos que se han indicado, a indicar otros (Lamoignon. Sentencias,
ttulo De las excusiones, art. 90, decreto de 20 de enero de 1701.
citado por Bretonnier sobre Henrys, tomo 4, 34).
413. La excusin no ha de ser muy difcil, el acreedor no
puede estar obligado a la excusin de los bienes del deudor que
estn fuera del reino. M. de Lamoignon quera que ni tan slo
pudiera estar obligado a la excusin de aquellos que estuvieran si-
tuados en los limites de otro parlamento (Lamoignon. Sentencias,
ibid.).
El acreedor no est obligado tampoco a la excusin de los
bienes litigiosos del deudor ; pues no est obligado a sostener pro-
ceso alguno, ni a esperar su conclusin para ser pagado ; lo que es
todava una consecuencia del mismo principio de que la excusin
no ha de ser ni demasiado larga ni demasiado corta.
266 R. J. POTHIER
Por la misma razn; no est obligado a excusar los bienes hi-

potecarios por el principal deudor, cuando el principal deudor los
ha alienado, y son posedos por un tercero; son, por lo contrario,
esos terceros detentores quienes tienen derecho de remitir a la
excusin del deudor principal y de sus cauciones los acreedores
que dieran contra ellos la accin hipotecaria (o. Novel., cap. n).
No sucede lo mismo respecto de aquellos que han heredado
a ttulo universal en los bienes del deudor principal, como son los
donatarios y legatarios universales, tambin el fisco, cuando he-
reda al deudor principal a ttulo de desheredamiento o de confis-
cacin. Los herederos universales sunt loco keredis; ocupan el lu-
gar de herederos del deudor principal, y le representan ; deben,
pues, en consecuencia ser excusionados de la misma manera que
habran debido serlo el deudor principal, hasta concurrencia de lo
de que son responsables por sus deudas.
Cuando varios deudores principales han contratado una obli-
gacin solidaria, y que uno de ellos ha dado a un tercero por cau-
cin, se pregunta si esta caucin puede obligar al acreedor a ex-
cusionar no slo aquel de los deudores por quien se ha dado caucin,
si que tambin a todos los otros deudores principales.
Yo pienso que puede ser as; y basta para convencerse de ello,
examinar cul es la razn sobre la que se funda la excepcin de
la exeusin. No es que se presuma que la caucin no haya te-
nido intencin de obligarse ms que por defecto, y en caso de in-
solvencia de aquel por quien responde: esta intencin debe expre-
sarse; y cuando no lo est, no se presume, y la obligacin es pura
y simple. Si esta presuncin tuviese lugar en las cauciones ordi-
narias, el derecho que tendra la caucin de remitir el acreedor a
la excusin del deudor principal sera un derecho que tendra en
rigor de justicia; el acreedor no tendra accin contra la caucin
antes que la insolvencia del deudor principal hubiese sido consta-
tada por la excusin; ahora bien, todos convienen que la excep
cin de excusin que la ley concede a la caucin, no se le concede
ms que como pura gracia, y que la demanda del acreedor contra
la caucin procede en rigor, y es bien fundada, aunque el deudor
principal sea solvente, y no haya sido excusionado; es necesario,
pues, buscar otra razn para esta excepcin de excusin, y no hay
otra que la siguiente, a saber : que es equitativo que una deuda, en
cuanto se pueda, sea pagada de preferencia por aquellos que son
verdaderos deudores, y que han aprovechado del contrato, que no
por aquellos que son deudores de otro; que siempre hay disgusto
en pagar por otro; y es por esto que hay humanidad en que el
acreedor, cuando le es la cosa poco ms o menos indiferente, evite
tal disgusto a la caucin y se haga pagar de preferencia por sus
verdaderos deudores, y no por ella. Esta es la razn que Quinti-
liano (Declam., 273) da del beneficio de excusin. Luego de ha-
ber dicho que es una cosa miserable para una caucin el verse obli-
gada a pagar por otra miserabile est concluye que un acreedor
no se porta bien causando tal disgusto al fiador, en tanto puede
hacerse pagar por el verdadero deudor: Non aliter salvo pudore.
ad sponsorum venit creditar, qua, si recipere n debitore non pos-
sil. Ahora bien, es evidente que esas razones militan para obligar
al acreedor, no slo a la excusin de aquel de los deudores solida-
rios por quien la caucin ha respondido, sino a la de todos los co-
deudores principales; pues la caucin de aquel de los deudores por
quien se ha dado la caucin, si que tambin de los otros deudores
principales. Pudese tambin decir que aquel que se ha dado por
caucin por uno de varios deudores solidarios, es tambin en cier-
to modo caucin de los otros ; pues la obligacin de todos sus deu-
dores no siendo ms que una obligacin, al accederse a la obliga-
cin de aquel por quien uno se ha dado en caucin, se accede a la
de todos.
V. A expensas de quien debe hacerse la exclusin
414. La excusin se hace a riesgo y peligro del fiador que

ha concedido que se hiciera; y luego la de los bienes inmuebles no
puede hacerse sin grandes gastos, el acreedor puede pedir que el
fiador le suministre el dinero necesario para poder hacerlo. Esta
es una regla general para todos los casos en que se opone la excep-
cin de excusin (Iournal des Atidiencies, t. 1, libro v, cap. xxv) ;
que es una consecuencia de nuestro .principio.
VI. El acreedor que ha descuidado el hacer la eacusin, es responsable

de la insolvencia del deudor?
415. Queda todava una cuestin por examinar.

El acreedor a quien el fiador a opuesto la excepcin de excu-
sin, y no ha juzgado oportuno hacerlo tan pronto. y ha dejado
pasar varios aos, durante los cuales el deudor ha pasado a insol-
vente, podra, ya, en este estado de excusin, revenir contra el
fiador? Yo creo al acreedor bien fundado, y que la caucin no
puede oponerle excepcin alguna, bajo el pretexto de que no
hizo a tiempo la excusin de los bienes del deudor principal
a la que ha sido remitido. La razn est que el Derecho que da
a las cauciones la excepcin de excusin que le concede la Novela.
se limita a detener las diligencias del acreedor contra ellas, en
tanto que no se ha provisto todava contra el deudor principal, v
que no ha discutido sus bienes. El beneficio de esta Novela se
limita a que, como se dice, Creditor non primunt ad fidejussorem
268 R. J. POTHIER
asa sponsorem accedat. Basta, pues, que el acreedor no persiga

las cauciones antes de haber perseguido el deudor principal y dis-
cuta sus bienes; el acreedor puede hacer esta excusin cuando me-
jor Ie parezca y nada hay que le obligue a hacerlo cuando de ella
gusten las cauciones. Habiendo fijado la ley el tiempo segn el
cual un acreedor puede ejercer sus acciones, el fiador no puede fi-
jarle un plazo ms corto del que la ley le concede: Nemo invitus
agere compellitur (loto tit. Cod.) uf nemo invitus, etctera. Credi-
tar ad pettionem debit urgeni anime potest (L. 20, Cod. de pign.).
Pues si el deudor principal, a cuya excusin ha sido remitido el
acreedor, ha devenido despus insolvente, la caucin no debe que-
jarse de que el acreedor no Ie haya perseguido cuando no lo era,
por lo mismo que no estaba obligado a ello; y la caucin si tena
noticias de que se acercaba ese caso de insolvencia, poda ocurrir
a ella, persiguiendo ella misma al deudor principal, como era de
su derecho, tan pronto ha sido emplazada (infra, n9 441). Henrys
(tomo u, lib. 4, art. 34) es de nuestro modo de ver, y la autoriza
por sentencia dada en un caso anlogo, y asegura, que de su tiem-
po, era la opinin general del tribunal de Pars. La costumbre de
Bretaa, artculo 192, contiene una disposicin contraria. Yo creo
que debe dejarse limitada a su territorio. D'Argentr, sobre este
artculo, dice, que esta disposicin sacada de la antigua costumbre
ha sido conservada, cuando su reforma, contra su opinin.
No hemos tratado la cuestin sino en consideracin a los fia-
dores ordinarios ; mas si el fiador ordinario se hubiese obligado
solamente a pagar lo que el acreedor no pudiera sacar deI deudor
principal, in id quod servari non poterit, e! acreedor que hubiese
tenido el medio, durante un tiempo dado, de hacerse pagar, no se-
ra admitido fcilmente cerca del deudor, a presentar demanda
contra el fiador si al cabo de un tiempo tan largo hubiese devenido
insolvente (t.. 41, D. dicto titulo); por cuanto ese fiador que no
se ha obligado ms que a lo que el acreedor no podra sacar, le
opondra que l ha podido de una manera muy fcil sacar del deu-
dor principal lo que le era debido, y que en consecuencia nada Ie
debe (L. 41, D. dicto ttulo).
ART f cuLo III

DE LA EXCEPOION DE DIVISION
I. Origen de ese derecho
416. Cuando varias personas se prestan a ser fiadores de un

deudor principal por la misma deuda, se reputan como haoindose
obligado cada una de ellas por toda la deuda: Si piltres sint fide-
jussores, quotquot erunt numero, singuli in solidum tenetur (Jus-
tiniano, tit. de fidej., 4).
En eso se diferencian los varios fiadores de los varios deudo-
res principales, quienes no son reputados ms que como oblign-
dose cada uno por su parte en el conjunto, si la solidaridad no est
expresada. La razn de la diferencia est, en que es de la natu-
raleza de la caucin el obligarse a todo lo que se obliga el deudor
principal ; y por consiguiente cada uno de aquellos que presta la
fianza est reputado como habiendo contratado dicho compromiso,
a menos de que no declare expresamente que l no se obliga ms
que por parte, esta es la razn que alega Vinnio (Select. quest.,
libro II, cap. XL).
El emperador Adrian introdujo una modificacin en esta so-
lidaridad, por la excepcin de divisin que concede a los fiadores;
el fiador a quien el acreedor pide toda la deuda obtiene, por esta
excepcin, que el acreedor est obligado a dividir y partir su de-
manda entre l y sus cofiadores, cuando son solventes, y que en
consecuencia sea recibido a pagar al acreedor su parte, salvo al
acreedor el acudir por el resto contra los otros. Ese derecho ha
sido adoptado en nuestra prctica francesa.
1 II. Quines son aquellos que pueden o no pueden oponer la excepcin

de divisin?
417. Hay algunas cauciones que no pueden oponer esta ex-

cepcin; tales son las cauciones por los fondos reales. (Vase Le-
bret, Informe 52, in fin.).
Tambin se excluyen las cauciones judiciales; esta es la opi-
nin de Besnage. Las cauciones que por su fianza han renunciado
a esta excepcin, tampoco la tienen.
Cuando se dice por la fianza que los fiadores se han obligado
solidariamente y como deudores principales, esta clusula, se
imputa, como conteniendo una renuncia a la excepcin de divisin?
Aquellos que piensan que esta clusula no contiene una renuncia
a la excepcin de excusin, deben tambin pensar, que tampoco
contiene renuncia alguna para la divisin; mas las razones que nos
han llevado a creer que contena una renuncia a la excepcin de
excusin, y que nosotros hemos citado (supra, ng 409), nos llevan
a creer tambin que contiene asimismo la renuncia a la divi-
sin.
En fin, las leyes rehusan la excepcin de divisin a las cau-
cinnes que han principiado por negar de mala fe su fianza: infi-
ciantibus ausilium divisionis non es! indulgendunt (z. 10, 1, D.
de fidej.).
270 R. j. POTHIER
418. No tan slo las cauciones por si mismas, sino sus he-
rederos. pueden usar de esta excepcin.
El fiador de la caucin, que es .fidejussor fidejussoris, puede
tambin oponer las mismas excepciones que haba podido oponer
la caucin que l ha garantido; y por consiguiente puede oponer
esta excepcin y pedir la divisin de la deuda entre l y los fia-
dores de aquel a quien l ha garantido.
m. Quines son aquellos entre quienes la deuda ha de quedar indivisa?
419. El fiador puede pedir la divisin de la accin entre l

y los otros fiadores, que son igualmente fiadores principales. Mas
no podra pedir que fuera dividida entre l y su fiador ; pues es l
mismo un deudor principal frente de su fiador (L. 28, 4, D. de
fidejuss.).
420. Es necesario tambin que aquellos, con quienes el fiador

pide la divisin de la accin del acreedor sean cofiadores del mismo
deudor. Si dos deudores solidarios de una misma deuda hubiesen
dado cada uno un fiador, el fiador de uno de sus deudores no po-
dra pedir 011e la accin fuera dividida entre l y el fiador del otro
deudor solidario; pues aunque fueran fiadores de una misma deu-
da, no siendo fiadores de un mismo deudor, no son propiamente
cofiadores ; esta es la decisin de las leyes 43 y 51 ( 2, D. dirt. hl.).
421. En fin, es necesario que los cofiadores, con los cuales
el fiador pide la divisin de la accin, sean solventes, y se reputa
que lo son, si, no sindolo por si mismos. lo son por sus fiadores;
esto es lo aue decide la ley 27 ( 2) : Si ameratur an solvenao sil
princifialis fidejussor, etiam vires sequentis fidejussoris ei aggre-
gandre sunt.
Por lo dems, si mi fiador fuera solvente cuando la contes-
tacin en causa, y que por consecuencia la accin del acreedor ha-
ya sido dividida entre l y yo, aunque luego despus de la contes-
tacin en causa, haya devenido insolvente, el acreedor no podra
revenir en contra ma Dor su parte; esta es la decisin de Paniria-
no (t.,. 51, 4 y 52, 1).
En eso la excepcin de divisin difiere de la de excusin. La
razn de la diferencia viene de la diferente naturaleza de las ex-
cepciones. La de la excusin no es ms que dilatoria; no hace ms
que diferir la accin del acreedor contra el fiador, luego de que
el acreedor haya hecho excosin el deudor principal; en lugar de
que la excepcin de divisin disfruta de la naturaleza de Ias excep-
ciones perentorias, prescribe enteramente, cuando ha lugar, la accin
del acreedor contra el deudor que la ha opuesto, y es por esto que
el acreedor no puede revenir nuevamente contra l aun cuando
despus los co fiadores resultaran insolventes.
Hay ms; aunque cuando la demanda del acreedor, mi cofia-
dor fuera ya insolvente, si el acreedor ha dividido voluntariamente
su accin, pidindonos a cada uno nuestra parte. no podra ya pe-
dirme la parte de mi cofiador insolvente; esta es la decisin de
Gordiano en la ley 16 (Cod. dicto titulo).
422. Con tal que mi cofiador sea solvente, aunque el trmino
o la condicin bajo la cual se ha obligado no haya todava finido;
yo puedo, sin embargo, pedir que la accin sea por previsin di-
vidida entre l y yo; salvo al acreedor el revenir en contra ma por
la parte de ese fiador, si al vencimiento del trmino o de la con-
dicin no era solvente (L. 27, D. de fidej.); y con mayor razn si
la condicin bajo la cual se ha obligado perdiera algo de su valor.
423. La demanda del acreedor no deber dividirse sino cuan-
do los fiadores son solventes, si hay contestacin entre el acreedor
y el fiador que pida la divisin sobre el hecho de la solvencia de
los cofiadores, el fiador es recibido, ofreciendo pagar su parte, a
pedir que antes de saldar el resto, el acreedor venga obligado a
discutir los cofiadores; pero ser por cuenta y riesgo de ese fiador.
424. Yo no puedo oponer la excepcin de divisin, si mi co-
fiador vive fuera del reino; pues esta excepcin es una gracia que
la ley no le concede mientras que el acreedor no sufra de ello gran
perjuicio (Papiniano, x, 4, 15).
IV. Puede dividirse una fianza con una caucin que no ha sido contra-
tada de un modo vl!do, y con una caucin menor?
425. Cuando yo me he obligado dando caucin por alguien,

con una persona que era incapaz para contratar una tal obligacin,
como lo eran, por ejemplo, entre los romanos, todas las mujeres,
yo no puedo evitar el pagar el total de la deuda al acreedor, como
si yo fuera el nico fiador; por cuanto no puede considerarse la
persona incapaz que se ha constituido conmigo como fiadora. En
este caso no se distingue si yo he contratado mi caucin antes de
esta persona incapaz, o si yo la he contratado conjuntamente o
despus.
No resulta lo mismo, segn el Derecho romano, citando yo
me he dado como fiador junto con un menor, que se hace resti-
tuir ms tarde, por serlo contra su obligacin .Yo no soy respon-
sable del total de la deuda ms que en el caso en que yo hubiere
ante todo sufrido solo la caucin sin contar con el menor, que se
272 R. J. POTHIER
ha dado por caucin hasta despus, a la misma persona que yo;

mas si nosotros nos hemos dado juntos por caucin, la restitucin
que l obtiene contra su obligacin, no debe, segn el Derecho ro-
mano, hacerme cargar solo con la deuda que yo haba entendido
que l pagara junto conmigo (1.,. 48. 1, D. de fidej.).
Papiniano alega sobre este particular esta razn de diferencia
entre una mujer y un menor. Aquel que presta caucin conjunta-
mente con una mujer, no ha debido contar con la mujer para par-
tir la obligacin, puesto que no poda ignorar que era de ella inca-
paz, cut,: ignorare non debuerit mulierem frustra intercedere. Pero
no sucede lo mismo con aquel que se ha dado por fiador junto con
un menor; propter dice Papiniano-- incertum otatis et restitu-
tionis, por cuanto l poda ignorar que fuera menor, o esperar que
no revendra contra su obligacin; le tocaba al acreedor mejor que
a l, el informarse de su edad cuando le ha admitido por fiador,
y es al acreedor mejor que no l quien debe sufrir de la restitucin
que el menor ha obtenido contra su obligacin (dicta L. 48, 1).
Por mucho que sea el respeto que yo tenga por las decisiones
del gran Papiniano, esta me parece ofrecer sus dudas. Siendo va-
rios fiadores, como lo hemos dicho ms arriba, deudores de toda
la deuda, la divisin que concede la constitucin de Adriano, cuan-
do son todos solventes, no es ms que una gracia que no se le debe
conceder en perjuicio del acreedor. Esta razn que hace que se me
rehuse la divisin de la deuda con mi co fiador, cuando ha deve-
nido insolvente, debe hacerla rehusar con mi cofiador que se ha
hecho restituir contra su fianza. No hay mayor razn para con-
cederla a uno que a otro ; yo no he debido contar ms con uno que
con otro; si yo he podido prever la insolvencia, con mayor razn
he podido todava prever la restitucin. No se puede decir que el
acreedor haya querido encargarse de ese riesgo aceptando la cau-
cin de un menor, pues no estando contento con la caucin de ese
menor, y habiendo exigido que se le juntara otra fianza, prueba
por lo contrario que ha buscado la mayor seguridad contra la res-
titucin, y que no ha querido encargarse de su riesgo.
Esas razones me parecen suficientes para decidir indistinta-
mente contra la autoridad de la ley romana, que la restitucin obte-
,
nida por causa de minora por mi cofiador, debe, de la misma ma-

nera que su insolvencia, cargarme con la totalidad de la deuda.
Hay ms; si, antes que mi fiador menor hubiese recurrido al
tribunal contra su caucin, y fuera perseguido por el acreedor, y
le opusiera la excepcin de divisin, pienso que seria de equidad
el que no pudiera ser obligado a dividir su accin entre su cofiador
menor y yo, sino bajo la reserva de dirigirse contra m, en el caso
en que ese menor se hiciera restituir contra su caucin.
Mas si el acreedor hubiese consentido en la divisin de su
accin sin reserva alguna, hay lugar para pensar que en ese caso
haba tomado sobre si el riesgo de la restitucin del menor, y que
no tendra recurso alguno en contra de uno.
V. Guando puede oponerse la excepcin de divisin?
426. Se suscita una cuestin sobre si la ejecucin de divisin

no puede oponerse antes de la contestacin de la demanda. Algu-
nos doctores antiguos, corno Pedro de Btlleperche, Cynus y otros,
eran de esa opinin, mas la contraria, que es la seguida por Vinnio
(Select. quest., I. XL), es la ms verdadera; y se funda sobre el
texto formal de la ley 10 ( 1, Cod, h. tu. tt.): ...dividatur actis
inter eos qui solvendo sunt, ante con demnationern ex ordine solet
postulan. Basta, conforme a los trminos de esta ley, pedir la di-
visin de la accin antes de la sentencia, y por consiguiente, eso
se puede antes de la contestacin en causa. En efecto, esta excep-
cin goza ms de las excepciones perentorias que de las dilatorias,
puesto que ella tiende a excluir enteramente la accin del acreedor
contra aquel que la oponga por parte de sus cofiadores. El texto
de las Institutas (tit. de fid., 4), sobre el que se fundan los que
son de contrario sentimiento, nada prueba. Esta ley dice que todos
los fiadores han de ser solventes cuando la contestacin en el plei-
to para que haya lugar a la divisin de la accin ; mas no se sigue
de aqu que esta divisin no pueda pedirse despus.
La ley 10 ( 1, D. de fid.), donde se dice que la cavein que
ha negado su fianza no es recibible a oponer la excepcin de divi-
sin, no es por esto contraria a nuestra divisin; pues esta nega-
tiva hecha de mala fe la que le hace indigno de esta gracia y no
-admitible en esta excepcin, y no la litiscontestacin. La litiscon-
testacin que interviene entre el acreedor y la caucin, no supone
que la fianza haya negado su caucin : ha podido intervenir sobre
toda otra cosa, puta, sobre haber sostenido la caucin que la deuda
era saldada, o que haba alguna excepcin que haca al acree-
dor no recibible en su demanda. Algunos doctores han dado en el
exceso contrario, decidiendo que la excepcin de divisin puede ser
opuesta aun despus del juicio condenatorio, a ejemplo de la ex-
cepcin cedendarunt actionum, y de las excepciones s. c. Macedo-
niani et s. c. Velleiani. Esta opinin est destruida por la ley 10
( 1, Cod. de find.), en la que se dice que las cauciones pueden
proponer la excepcin de divisin antes del juicio condenatorio:
autem condemnationem; por lo tanto, no lo pueden hacer despus.
En relacin a los ejemplos que se aducen de las excepciones que
pueden oponerse an despus del juicio, la razn est en que hay
una gran diferencia entre la excepcin de divisin y la excepcin
.cedendarum actionum. Esta no ataca la sentencia, ni el derecho
274 R. J. POTHIER
que adquiere el acreedor por esta sentencia; y cuando la caucin

que se ha dado para con l la ha pagado, no hay inters alguno en
rehusarle la caucin de sus acciones; en lugar de que la excepcin
de divisin, si se propona despus del juicio condenatorio, atacara
esa sentencia, y el derecho que por ella adquiere el acreedor, puesto
que tiende a restringir a una parte el derecho que adquiere el acree-
dor por ese juicio, de exigir el total de la deuda de la caucin a
que ha sido condenado para con l. En cuanto a lo que se decide
por las excepciones s. c. Macedoniani, s. c. Valleizimi, es un derecho
especial fundado sobre el favor de esas excepciones y sobre una
especie de inters pblico, ad ccercendos fceneratores, et ad sub-
veniendum sexui muliebri. Ese derecho singular no puede pues adu-
cirse en consecuencia, y no puede ser extendido a la excepcin de
divisin, ni a las otras excepciones perentorias (Vinnio, ibid.).
Cuando la sentencia condenatoria es suspendida por una ape-
lacin, se puede decir que no hay condena, hasta tanto que no in-
terveiTa una sentencia definitiva; de donde se sigue que la causa.
pucw,r 'mitirse, en causa de apelacin, a oponerse a la excepcin
de divisin. Esta es la opinin de los doctores citados por Brune-
man L. 10, Cod. de fid.); esta es tambin la opinin de
Vinnic.
VI. Del defecto de la excepcin de divisin
427. El efecto de la excepcin de divisin es el de obligar

al juez a hacer la divisin de la deuda entre los fiadores que son
solventes, y de restringir por ese medio a la parte solamente del
fiador que se ha opuesto a la divisin, la demanda que se ha dado
contra l.
Antes que se haya dictado esta divisin de la deuda por el
juez sobre la excepcin de divisin o que haya sido hecha volun-
tariamente por el acreedor, por la demanda que habra dado con-
tra cada uno de los fiadores por su parte (1,. 16, Cod. de fidej.):
cada uno de los fiadores es verdadero deudor del total de la deuda.
Por esto, si uno de ellos ha pagado cI total, no puede tener contra
el acreedor repeticin alguna de las partes de sus cofiadores (r. 49,
1, D. de defid.); pues deba en verdad el total que ha pagado, y
no usando de la excepcin de divisin de que poda usar, plenius
fidem exsolvit. Mas despus que la divisin de la deuda ha sido
pronunciada, la deuda est de tal manera dividida, que aun cuando
uno de los fiadores entre quienes la deuda ha sido dividida se con-
virtiera desde luego en insolvente, el acreedor no tendra recurso
aleno contra los otros por la parte de este insolvente (r,. 15, 4,
file].).
tiueda una cuestin por examinar. Si el fiador que ha pedido
la divisin de la accin del acreedor entre l y su fiador, ha pa-
gado antes una parte de la deuda, debe pagar la mitad de lo que
resta a deber, sin imputar nada de lo que ha pagado? Papiniano
lo haba decidido as: Eam enim quantitatem inter eos convenit di-
vidi, quam litis tempore debent. Esta decisin aunque conforme
con el rigor del principio, no ha sido seguida; se ha encontrado
ms equitativo conceder al fiador la facultad de imputar sobre la
parte de la que l es responsable de la deuda lo que ha pagado,
que no obligarle a pagar el resto de su parte del total de la deuda,
y cargar la otra entera a su eofiador ; sed humanius est dice el ano-
tador si et alter solvendo sit, per exceptionem ei qui solvit suc-
curri (dicto ley 51, 1).
ARTCULO IV
DE LA CESION DE ACCIONES, O DE LA SUBROGACION A QUE ESTA
OBLIGADO El, ACREEDOR A CONCEDER AL FIADOR QUE PAGA
428. Un tercer beneficio que las leyes conceden al fiador, es

que cuando paga, puede requerir al acreedor que le subrogue en
todos sus derechos, acciones, hipotecas, tanto contra el deudor
principal que l ha garantido, como contra todas las otras personas
que sean responsables de dicha deuda. Esto es lo que resulta de
la ley 17 (D. de fid.; L. 21, Cod. dicto titulo) y de muchos otros
textos. Vase sobre esta cesin de acciones, y sobre la experiencia
que tiene el fiador que se ha puesto por su hecho fuera del estado
de cederlas (infra, parte m, cap. I, art. 69, 2).
SEcciN VII
DEL DERECHO QUE TIENE LA CAUCION CONTRA EL PRINCI-
PAL DEUDOR Y CONTRA SUS COFIADORZS
429. La caucin tiene recurso contra el deudor principal des-

pus de haber pagado. Nosotros trataremos de ese recurso en el
primer artculo. Igualmente hay casos en los cuales la caucin tiene
accin contra el deudor principal, aun antes de pagar; de esto ha-
blaremos en el segundo artculo. En el tercero trataremos la cues-
tin particular, de si la caucin de una renta constituida puede obli-
gar al deudor, al cabo de un cierto tiempo, al rescate de la renta.
Y en el cuarto trataremos del derecho de la caucin contra sus
cofiadores.
276 E. J. POTE:LIE&
ART C OLO PRIMERO

DM RECURRO DE LA CAUCION CONTRA Eti DEUDOR PRINCIPAL, LUEGO
QUE RA PAGADO
/, Cules son las acciones que tiene la caucin contra el deudor principal,
luego que ha pagado?
430. Si luego de haber pagado la caucin, se hace subrogar

en los derechos y acciones del acreedor, puede ejercerlos contra el
deudor, de la misma manera que hubiera podido hacerlo el acree-
dor. Si descuida adquirir esta subrogacin, no deja por esto de
tener de por s una accin comn contra el deudor principal, para
hacerse reembolsar lo que ha pagado por l.
Esta accin es la accin mandat contraria, si es con la aquies-
cencia y conciencia del deudor principal como ha sido garantida;
pues ese consentimiento del deudor principal encierra un contrato
tcito de mandato, segn esta regla de Derecho: Semper qui non
prohibet pro se intervenire, mandare creditur (L. 60, D. de R. 3..).
Si la caucin se ha obligado por el deudor principal sin su con-
sentimiento, no puede tener contra l la accin mandati: sino que
tiene contra l la accin contraria negotiorum gestorum, que tiene
el mismo efecto.
II. Qu pago da lugar a seas acciones?
431. No importa que la caucin haya pagado en consecuen-

cia de una sentencia condenatoria o voluntariamente y sin sen-
tencia; pues en uno y en otro caso, utililiter debitors negotium
gessit. Ha obligado al deudor la exoneracin de su deuda v, por
consiguiente, debe reembolsarla de lo que le ha costado para pro-
currsela.
No importa que eI pago haya sido un pago real o una com-
pensacin, o una novacin. En todos esos casos, la caucin tiene
derecho a pedir que el deudor principal la reembolse, sea de la
suma que ella ha pagado, sea de aquella que ha compensado, sea
de aquella que se ha obligado a pagar para extinguir la obligacin
del principal deudor.
432. Si el acreedor por consideracin a la caucin, ha hecho
rebaja de la deuda a ttulo puramente gratuito, la caucin no pue-
de pedir nada al principal deudor que ha aprovechado esta rebaja,
por cuanto no ha costado nada a la caucin. Si la renuncia fuese
hecha por recompensa de los servicios que la caucin ha hecho
al acreedor, la caucin podra hacerse reembolsar de esta suma
TRATADO DE ZAS OBLICACIONUS 277
por el deudor principal ; pues, en ese caso, ha costado a la cau-
cin la recompensa que habra podido esperar de sus servicios, por
lo que sufre la compensacin por la deuda de ese deudor principal
a la que ha accedido corno caucin. Esta es la disposicin de la
ley 12 (n. mandat.). Y eso est conforme con esta mxima de la
ley 26 ( 4, D. dicto titulo): Sciendum est non plus fidejussorern
consegui debere mandati judicio, guarn quod solverit.
3 M. Tres condiciones para que el pago hecho por la caucin d lugar a

accin contra el deudor principal
433. Para que el pago hecho por la caucin d lugar a esas

acciones, es necesario:
19 Que la caucin no haya por su demora descuidado alguna
excepcin que hubiese podido oponer al acreedor.
29 Que el pago haya sido vlido, y haya exonerado al deu-
dor principal.
39 Que el deudor principal no haya pagado una segunda vez
por culpa de la caucin.
pananu, coNnzeusse
434. Para que la caucin que ha pagado tenga recurso con-

tra el deudor principal, es necesario que no haya descuidado por
su culpa el oponer los fines de no recibir, si es que tuviere algunos
que oponer contra el acreedor. Por ejemplo: si alguien me ha ga-
rantido por el precio de una heredad que he comprado, y que te-
niendo conocimiento de que he sido despojado de esta heredad,
pago, sin embargo, el precio a mi vendedor para quien se ha dado
en caucin por m, no tendr recurso alguno en contra ma; por
cuanto poda dispensarse de pagar oponiendo al acreedor la excep-
cin que resultaba del despojo, y, por consiguiente, la excepcin
que de l resultaba contra la peticin de precio que le ha hecho
el vendedor, ya estar obligado a devolverle lo que ha pagado, salvo
mi recurso contra mi vendedor ; pues no es por su culpa s no ha
opuesto una excepcin de la que no tena conocimiento, sino yo
quien estoy en falta por no haberle dado aviso. La ley 29 (o. mand.)
establece esos principios para un caso semejante al que hemos in-
dicado. Por lo dems, slo la ignorancia de hecho es lo que puede
en ese caso excusar la caucin, otra cosa sera la ignorancia de
derecho. Finge: Yo he comprado bajo vuestra caucin una casa
que yo crea subsistir, y que haba sido destruida por un incendio
antes del contrato; aunque vos hubirais despus sabido el incen-
dio, vos habis pagado eI precio que creais que era debido por
278 R. J. POTIIIRR
error de derecho; por lo tanto no podis tener recurso alguno en

contra ma (dicto ley 29, 1).
435. Si la caucin tuviese un fin de no recibir a oponer con-

tra el acreedor, pero que fuese tal que honrosamente no pudiera
oponerlo, en ese caso la caucin no est, en verdad, obligada a opo-
nerla; pero tampoco puede privar al deudor de la facultad de ha-
cerlo. Es por esto, porque debe dejarse citar para el pago, y lla-
mar en causa aI deudor principal, a fin de que pueda oponerlo si
le pareca bien; y caso de no hacerlo, la caucin no tendra recurso
alguno contra el deudor principal de lo que ella hubiere pagado.
Eso es lo que resulta de la ley 48 (n. mand.) y la ley 10 ( 12,
dicto titulo).
Se puede citar como ejemplo de esos fines de no recibir que
no pueden oponerse decentemente, el que se puede oponer al acree-
dor de una renta constituida que he dejado que se acumulara du-
rante cinco aos.
436. La regla que nosotros hemos establecido, de que la cau-

cin, para tener recurso contra el deudor principal, debe no haber
omitido por su culpa el oponer los fines de no recibir que poda
oponer, sufre excepcin, cuando Ios fines de no recibir le fueran
personales, y que no pudieran ser opuestos ms que por el deudor
principal. Por ejemplo: si la caucin que me ha garantido hasta
a un cierto tiempo, paga por m antes de su tiempo, bien que ella
hubiese podido dispensarse de pagar, no por esto dejar de tener
recurso en contra ma, por cuanto ha pagado por m lo que yo no
habr podido evitar. Esta es la decisin de la ley 29 ( 6, D. mand.):
Ouatnquam enim am liberatus solverit, fidem implevit. Basta que
ella me haya procurado a sus expensas la liberacin, para que yo
deba indemnizarlo; de otro modo yo me hara rico a sus expensas,
lo que no permite la equidad : Neminem cequulni est cum aiterius
detrimento locupletari.
SEGITNDA CONDICIN
437. Para que la caucin tenga recurso contra el deudor

principal, es necesario que el pago que se haga sea vlido; porque
si aquel que me debe un caballo de un modo indeterminado me ha
dado caucin, y que esta caucin, en su da, me d un caballo que
resulte luego no ser de su pertenencia, la caucin no tendr re-
curso contra el deudor principal; por cuanto el pago que ha hecho
no es vlido, y. por consiguiente, no ha procurado al principal deu-
dor su liberacin.
438. Esta regla sufre excepcin para el caso en que la cau-
cin perseguida por el acreedor pagara, por ignorar que el deudor
principal haba ya pagado; pues, aunque ese pago hecho por la
caucin, siendo el pago de una suma que haba cesado de ser de-
bida, no sea un pago vlido, sin embargo, la caucin no dejar de
tener recurso, actione mandati contraria, contra el deudor princi-
pal, para ser reembolsado de la suma que l ha pagado, que grava
solamente por la caucin de subrogar el deudor principal en su
accin de repeticin contra el acreedor que pueda ser insolvente,
para que el deudor principal se haga pagar como pueda. Esa es la
decisin de la ley 29 ( 2, L. mand.). El deudor principal est en
mora por no haber advertido a la caucin que haba pagado.
Esta decisin no debe tener lugar cuando la caucin ha garan-
tido al deudor principal sin su consentimiento; pues, en ese caso,
el deudor principal no incurre en falta por no haber advertido
del pago al fiador de cuya fianza no tena conocimiento.
TERCERA CONDICIN
439. Un tercer caso que se presenta es cuando la caucin

que ha pagado no tiene recurso alguno contra el deudor principal
por la suma que ha pagado, y es cuando por su culpa, por no ha-
ber advertido al deudor principal, ese deudor ha pagado por se-
gunda vez al acreedor ; empero, puede por lo menos pedir que el
deudor Ie ceda su accin para repetir contra el acreedor que ha
recibido lo que ya no era debido. Esa es la decisin de la ley 29
( 3, D. mand.).
Segn nuestros usos, esas cesiones se suplen, y se permitir
en ese caso a la caucin repetir recta via del acreedor lo que hu-
biese recibido por segunda vez.
IV. Cuando la caucin que ha pagado puede ejercer su recurso
440. Regularmente la caucin que ha pagado puede ejercer

accin en recurso contra el deudor principal tan pronto haya pa-
gado por l ; mas si hubiera pagado antes de que el trmino hu-
biera vencido, no podra presentar recurso contra l sino despus
de haber expirado el plazo ; pues no debe por su hecho privarle
del trmino que tiene derecho a disfrutar (t.. 22, 1; L. 51, D.
mand.).
S V. Cundo hay varios deudores principales, tiene la caucin accin contra

cada uno de ellos, y por cunto?
441. Puede la caucin, por la accin contraria mandati o por

la accin contraria negotiorum gestorum, obrar contra cada uno
280 R. J. POTHIER
de los deudores principales que ha garantido, para la devolucin

del total de lo que ha pagado; pues cada uno de esos deudores
principales siendo deudor del total de la deuda para con el acree-
dor, la caucin, al darse como caucin para cada uno de ellos, al
pagar, ha liberado a cada uno por el total; y por consiguiente, tiene
derecho a pedir solidariamente contra cada uno de ellos el reem-
bolso del total de lo que ha pagado, y los intereses hasta el da
de su demanda.
Si en lo que la caucin ha pagado haba intereses y atrasos,
esos intereses y atrasos forman un capital para la caucin que los
ha pagado, frente del deudor para quien los ha pagado, y los inte-
reses no son debidos a la caucin ms que a contar del da de su
demanda.
Observad, empero, que por la suma que ha pagado por sus
intereses y atrasos, la caucin que se ha hecho subrogar en los de-
rechos del acreedor, ser colocada sobre Tos bienes del deudor con-
tra quien ejerce su recurso, en el mismo rango en que sera colo-
cado el acreedor, si no hubiese sido pagado; pero por lo que se
refiere a los intereses de dicha cantidad, que nosotros decimos serle
debidos desde el da de su demanda, como no es que de por si
que tiene derecho a pretenderla, no. ser colocada sino a contar
del da en que pase el acta de indemnizacin delante del notario, si
el deudor la ha pasado, y si no, del da de la condena que contra
l obliga.
La caucin que exige de uno de los deudores principales que
ha garantido el total de la deuda que ha pagado, debe ceder a ese
deudor no slo las acciones que tenga de por si contra los otros
deudores, sino tambin las acciones del acreedor, en las cuales ha
debido hacerse subrogar pagndole. Si la caucin, al pagar al acree-
dor ha descuidado el requerir esta subrogacin que ha puesto fuera
de estado de poder procurar la subrogacin a aquel de los deudo-
res principales de quien exige el total de la deuda que ha pagado,
ese deudor podr, al ofrecer el reembolso por su parte, obtener,
per oppositam exceptionem cedendarum actionwm, el goce de la
demanda de la caucin por las partes de los otros deudores prin-
cipales.
Eso tendra lugar si el deudor tuviera efectivamente inters en
tener la subrogacin de las acciones del acreedor; mas si no tu-
viera inters alguno en esta subrogacin, si la subrogacin en las
acciones que la caucin tiene de por s le da la misma ventaja sobre
los bienes de sus codeudores, que la subrogacin en las acciones
del acreedor, en ese caso no es admisible la demanda de que la cau-
cin no haya requerido al pagar, la subrogacin por las acciones
del acreedor, y si no pueda procurrsela, y por consiguiente, no
debe admitirse en la excepcin cedendarum actionum,
Eso es lo que se comprender por el siguiente ejemplo. Finge:
Varios deudores han tomado a prstamo solidariamente, una suma
a un acreedor, bajo mi garanta; y me ha dado cada uno un com-
promiso de indemnidad ante notario, extendido en la misma fecha
que la obligacin que han contrado para con el acreedor. Yo he
saldado esta deuda sin requerir la subrogacin en las acciones del
acreedor, y pido el reembolso por el total a uno de los deudores.
Es evidente que no puede quejarse de que yo no pueda procurarle
la subrogacin en las acciones del acreedor; pues la accin que yo
tengo contra los codeudores, y en la que estoy pronto a subrogarle,
teniendo una hipoteca que resulta de la escritura de indemnidad de
igual fecha que la hipoteca de las acciones del acreedor, la subro-
gacin a esta accin que yo le ofrezco, le da la misma ventaja so-
bre los bienes de sus codeudores, que le habra otorgado la subro-
gacin en los del acreedor, y por consiguiente, le reduce sin inte-
rs alguno, a que no pueda quejarse de que yo no se la haya po-
dido dar.
Cuando la caucin no se ha dado por garanta sino por uno
de los deudores solidarios, y no por los otros, tiene, luego que ha
pagado la deuda, slo accin directa contra aquel a quien ha ga-
rantido; puede solamente, como ejerciendo los derechos y acciones
de su deudor, ejercer aquellos que ese deudor, al saldar su deuda,
habra podido ejercer contra ellos, y de la misma manera que los
habra ejercido; para lo que, vase supra no 281.
ARTCUI,0 II
DE LOS CABOS EN QUE LA CAUCION TIENE ACCION CONTRA EL DEUDOR
PRINCIPAL AUN ANTI13 DE HABER PAGADO
442. La ley 10 (Cod. inand.) no reconoce ms que tres ca-

sos, segn los cuales una caucin puede, antes de haber saldado
la deuda, obrar contra el deudor a quien ha garantido, para que
le indemnice. Si pro ea contra quam supplicas fidejussor, seu rnan-
datar intercessisti, et llegue condemnatus es, neque bona sua eam
dilapidare postea ccepisse comprobare possis, uf tibi justam metuen-
di causam prcebeat; neque ab initio ita te obligationem suscepisse,
ut eam possis et ante solutionem convenire, nulla ratione, ante-
quam satis creditori pro ea feceris, eam ad solutionem urgen i cer-
tum est (d. 1. 10).
El primer ejemplo citado en esta ley, es cuando la caucin ha
sido condenada a pagar, si neque condemnatus es.
Segn nuestra prctica francesa, la caucin no est obligada
a esperar a que haya sido condenada. Tan pronto es demandada
por el acreedor, puede emplazar al deudor principal como su fia-
282 R. j. POTEIRR
dor, para que se le obligue a saldar la cuenta; y debe hacerlo, y

si no lo hace, el deudor no est obligado a saldar de la caucin
los gastos hechos antes de que haya sido llamada en autos, sino
solamente del acto de la demanda originaria, y de los gastos hechos
despus de haber sido entablado el pleito.
El deudor a quien la caucin no ha llamado, puede an algu-
nas veces resistirse a saldar por lo principal, a cuyo pago ha sido
condenada la caucin, cuando le asista medios de defensa contra
la demanda del acreedor que insta, si hubiese sido citado, llamado
en el pleito (supra, ri9 433).
El segundo caso es cuando el deudor principal est en quiebra
ese caso la caucin, aunque no haya todava pagado, puede hacer
situacin, neque pasten bona sua dilapidare comprobare possis; en
embargar parte de los bienes del deudor principal, a fin de que
responda de la fianza que ha dado por l.
El tercer caso expresado por esta ley, es cuando el deudor
se ha obligado a llevar a la caucin la descarga de su caucin den-
tro un determinado tiempo; en ese caso despus del plazo expirado,
la caucin puede obrar contra el deudor principal, para que tenga
esta descarga, o el dinero suficiente para pagar al acreedor.
La ley dice: neque ab initis, porque segn los principios del
Derecho romano, esta convencin deba intervenir desde el tiempo
del mandato; las convenciones que no intervienen sino despus del
contrato, no son ms que simples pactos que, segn las sutilezas
del Derecho romano, no pueden producir accin alguna. (Vase in
Pand. Justin., tit, de partis, n9 34.) No admitindose esas sutilezas
en nuestro Derecho, no importa que la convencin haya interve-
nido desde el tiempo del contrato o despus.
La ley 38 ( 2, mand.) cita un cuarto caso: is diureus M so-
lutione cessavit. Segn esta ley, aunque no hubiera clusula alguna
por la cual el deudor principal se hubiera obligado a hacer liberar
la caucin de su fianza dentro de un cierto tiempo; la caucin, sin
embargo, cuya obligacin dura todava despus un tiempo consi-
derable, puede emplazar al deudor principal para que le procure
la descarga.
La ley, por este trmino diu, designa un plazo largo; pero sin
determinarlo de una manera precisa. Bartolo lo calcula en dos o
tres aos; varios cuentan hasta diez aos desde la poca de la cau-
cin. Nada se puede decidir sobre este particular, eso debe depen-
der de las circunstancias, y dejarse al arbitrio del juez (pl. ad.
d. 1. 38).
443. Cuando la obligacin a la cual una caucin ha accedido,
debe durar por su naturaleza un cierto tiempo, por largo que sea,
y la caucin no puede pedir, durante todo eso tiempo, que el deu-
dor principal le haga descargar; pues habiendo conocido o debido
conocer la naturaleza de la obligacin a la cual ha accedido, ha
debido contar que permanecera obligada durante todo ese tiempo;
es por esto que aquel que se ha dado en caucin por un tutor por
la gestin de su tutela, no puede pedir al tutor, en tanto que dure
su tutela, que le libere de su caucin, por cuanto la obligacin que
resulta de la administracin de su tutela, no puede terminar antes
del fin de la tutela.
Por la misma razn, aquel que se ha dado por caucin respecto
a un marido para la devolucin de la dote de su mujer, no puede
pedir a ese marido, en tanto que dure el matrimonio, le libre de
su fianza, por cuanto la obligacin de la restitucin de la dote es
de naturaleza de las que no pueden saldarse sino despus de Ia di-
solucin del matrimonio.
ARTCULO III
13I LA CAUCION DE UNA RENTA PUEDE OBLIGAR AL DEUDOR
AL RESCATE
444. 0 bien ha habido un contrato entre la caucin y el deu-

dor principal por el que se obligue al deudor de liberar de su
caucin al cabo de un determinado tiempo convenido entre las par-
tes, o bien no ha habido sobre este particular contrato alguno. El
primer caso ofrece menos dificultades; aunque no deje de ofrecer
alguna dificultad aparente. Se puede decir que una tal convencin
no es vlida, como siendo contraria a la naturaleza de las rentas
constituidas, por cuanto es de su esencia que el deudor no pueda
jams ser obligado a rescatarlas; se aade que tales contratos, si
fueran permitidos, abriran la va a los fraudes de los acreedores,
quienes, para tener facultad para obligar al rescate a los deudores
de rentas que se constituyeran en favor suyo, no adquira la renta
que bajo la condicin secreta de que se hiciera intervenir una cau-
cin adherida a las mismas, con quien el deudor tuviera formado
un contrato para rescatar la deuda al cabo de un cierto tiempo;
y, por ese medio, sus acreedores se haran indistintamente con ren-
tas usurarias sin vender sus fondos y su principal. A pesar de
estas razones, Dumoulin (Trad. de usur., 30) decide que esta con-
vencin es vlida, que la caucin puede, al cabo de un tiempo
convenido, exigir del deudor principal que le haga liberar de su
caucin, y que para este efecto sea obligado a reembolsar la renta.
Si se opone contra esta convencin, que es de la esencia de las ren-
tas constituidas, el que el deudor no pueda ser forzado a rescatar-
las, la respuesta es que, a la verdad, es de la ciencia de esas rentas
el que el deudor no pueda ser obligado por el acreedor a reernbol-
284 R. J. POTHIER
sanas; pero nada impide el que no pueda ser obligado a ello por
un tercero. Es la perfecta venta de la cantidad principal que ha
pagado para la adquisicin de la renta, lo que marca la esencia de
la renta constituida; empero, basta por esta venta, que el acreedor
de la renta no se haya retenido el derecho de poder exigirla; y
que no pueda jams obligar al deudor; pues es indiferente que el
deudor pueda verse obligado a ello por un tercero. En cuanto a la
segunda objecin respecto del fraude, la respuesta es que no se
presume. Es verdad que el permiso para esta convencin puede dar
alguna vez ocasin a la clase de fraudes antes mencionada, lo que
es un inconveniente: mas si bajo el pretexto de este inconveniente,
ese contrato, que en s mismo nada tiene que no sea muy lcito,
fuera prohibido, resultara un mayor dao, como es el que a menudo
habra personas que se encontrara sin el dinero de que tienen ne-
cesidad para sus negocios, por no encontrar fiadores que quisieran
contratar una obligacin cuya duracin no tendra lmites.
El segundo caso, que es aquel en el que no ha habido conven-
cin alguna entre el deudor principal y la caucin, existen mayo-
res dificultades. Dumoulin (ibid.) decide que en ese caso la caucin
no puede, al cabo de un tiempo largo. sea el que sea, obligar al deudor
principal a reembolsarle la renta, para descargarle de su fianza; por
cuanto la naturaleza de la renta siendo la de durar perpetuamente,
hasta que plazca al deudor rescatarla, la caucin de tal naturaleza
y que ha querido garantizarla, se ha sometido a contratar una obli-
gacin perpetua, como lo es la renta: Non obstat dice-- quod diu
vel perpetuo rentanebit in obligatione, quia hoc est de natura obli-
gationis, et sic prcevisum fuit, et tamen fide jussit; et se perpetuo
obligavit, simplex autem promissio indernnitatis intelligitur secun-
dum naturam obligationis principalis. As aade aquel que ha
ga,ytizado al que ha tomado en arriendo una heredad por el tr-
mino de ochenta arios, contrata una fianza de esta duracin ; de
igual suerte las cauciones de una tutela, que las cauciones de un
marido para la restitucin de la dote, contratan fianzas que deben
durar tanto como la tutela o el matrimonio, y de las que no pueden
descargarse antes : esta es la jurisprudencia del Parlamento de To-
losa, confirmada por CateIan (tomo II, libro y, cap. xxr). No
obstante esas razones, en el tribunal se cree, que aun en el caso en
que no ha habido convencin entre el principal deudor y la cau-
cin, cuando la caucin se ha obligado a ruegos del deudor y que
su caucin dure desde un tiempo muy considerable, desde diez arios
por lo menos, la caucin est bien fundada al pedir al deudor prin-
cipal que le libere de ella, reembolsndole la renta dentro un cierto
tiempo que fijar el juez. La razn est en que si una renta es de
naturaleza de durar hasta que sea reembolsada, es tambin de na-
turaleza de poder ser siempre reembolsada. Si la caucin por un
tomador por arriendo a largos arios, por un tutor, o un marido,
para la restitucin de la dote, no puede ser descargada despus d
haber expirado el arriendo, o despus de la expiracin del tiempo
de la tutela o del matrimonio, es que es de la naturaleza de esas
obligaciones el no poder acabar ms pronto. Es por esto que, aquel
que se ha dado por caucin por esas clases de obligaciones, ha de-
bido contar que la obligacin de su fianza no acabara ms pronto;
pero las rentas constituidas pudiendo ser reembolsables, y reembol-
sndose con gran frecuencia, aquel que se ha dado en caucin por
el deudor, ha contado que el deudor reembolsara la renta, y que
su caucin no sera eterna: es por esto que, cuando dura dema-
siado tiempo, debe ser recibido a pedir que el deudor le descargue
reembolsando la renta; esa es la opinin de Besnage (p. 2, cap. y).
Lacombe cita una sentencia dada por l.
El derecho que resulta del convenio por el que el deudor se
declara responsable del pago de la renta, dentro de un cierto tiem-
po convenido, para descargar la caucin, en rigor no se ejerce. Es
por esto que, si la caucin, despus de la expiracin del tiempo
convenido, persigue al deudor para lograr su reembolso, el juez
debe ser fcil en conceder al deudor una prrroga de tiempo para
satisfacer a esta obligacin cuando el deudor no tiene la como-
didad de hacerlo incontinenti (Dumoulin, ibid.).
445. Cuando el fiador que se ha convenido con el deudor
principal en que reembolsara la renta dentro de un cierto tiempo
ha sustituido al nico heredero del acreedor de la renta; o cuando
habiendo devenido heredero por parte, la renta ha cado por la di-
visin en su lote; es evidente que no puede exigir del deudor prin-
cipal el reembolso de la renta; pues su caucin se encuentra en ese
caso extinguida, no pudiendo ser caucin para consigo mismo. No
puede, pues, ser recibible al pedir que el deudor le exima de una
fianza que ya no subsiste, y de la que l se encuentra libre.
Quid, si la renta por la cual se ha dado en caucin para con
el difunto ha cado en el lote de su coheredero, o que la divisin
no se haya hecho todava? Dumoulin (ibid.) decide que si la cau-
cin no ha devenido heredera del acreedor que por una pequea
parte, puede, en uno y otro caso, ejercer el derecho que tiene de
por s de obligar ai deudor a procurarle la liberacin de su fianza,
reembolsndole la renta; mas si ha devenido heredero del acreedor
por una parte considerable, como por una mitad o tercio, no puede,
ni en uno ni en otro caso, exigir del deudor esta descarga. La ra-
zn que da para ello es que la caucin, al ser heredera por una
porcin considerable de la renta, ha pasado a ser acreedora de esta
renta por una porcin considerable; y que esta cualidad de acree-
dor por una parte considerable de la renta, que ella tiene, o que
286 R. J. POTHIER
ha tenido antes de la divisin, resiste al derecho de exigir del deu-

dor el reembolso, para procurarse la descarga de su caucin; tanto
ms cuanto que le es o que le ha sido fcil procurarse de otra ma-
nera esta descarga, haciendo caer por Ja divisin esta renta en
su lote.
Difcilmente podramos consentir esta decisin de Dumoulin;
sobre todo en el caso en que la renta cayera por entero por la di-
visin al coheredero de la caucin; pues, segn los principios de
nuestra jurisprudencia sobre el efecto declarativo y retroactivo de
las divisiones, que no estaban tan bien establecidos en tiempo de
Dumoulin como lo estn hoy da, un heredero no se reputa haber
sucedido al difunto ms que por los efectos que le han correspon-
dido cuando la divisin, esto es, por su lote.
La caucin, pues, se reputa como no habiendo jams accedido
a la renta por la cual se di en caucin para el difunto, habiendo
recado esta renta por entero en el lote de su coheredero. No tiene,
pues, y se reputa como no habindola tenido jams por parte al-
guna, la cualidad de acreedor de esta renta. Nada puede, por lo
tanto, impedirle el ejercer el derecho que ha tenido de por s, de
exigir del deudor que le reembolse para procurarle la liberacin
de su caucin. En cuanto a lo que aade Dumoulin, que ha sido
fcil a la caucin el procurarse de otra manera la descarga de su
caucin, haciendo caer la renta en su lote, respondo: 19 Que eso
no dependa enteramente de la caucin; su coheredero, a quien
esta renta poda convenir ms que el resto de la herencia, haba
podido exigir que la suerte decidiera sobre la misma. 29 Aun
cuando eso hubiese dependido de la caucin, yo no veo que estu-
viese obligada, para dar gusto al deudor, a tomar esta renta mejor
que otros efectos de la sucesin que podan convenirle ms, o serie
ms ventajosos.
El caso de no haberse hecho la particin ofrece mayor difi-
cultad; para ese caso me inclino a creer que sobre la demanda que.
presentara la caucin para el reembolso de la renta, debera sobre-
seerse hasta que estuviera hecha la divisin; pues no es equitativo
que la caucin persiga al deudor por el reembolso, cuando tiene-
esperanza de adquirir la descarga de su caucin por la divisin,
que puede hacer caer en su lote dicha renta.
Quid, si la divisin una vez hecha resultara que la renta que-
dara en comn entre la caucin y su coheredero? Convengo que
en ese caso la cualidad que tiene la caucin de acreedor por una
parte de esta renta, Ie impide el poder exigir del deudor que haga
el reembolso total de la renta; ms por qu no podra, a la vez
que declarando que consiente en que se le contine por la parte
que le ha cado en la divisin, exigir el que se le reem-
bolse por la parte que pertenece a su coheredero, a fin de-
eximirse para con l de dicha caucin? Yo no veo la razn
que pueda impedirlo.
La caucin cesa de tener derecho para exigir que el deudor
principal haga el rescate de la renta, no slo cuando es a titulo como
propietario y acreedor de la renta, sino tambin cuando lo es por
cualquier titulo que sea, ya sea universal, ya particular; puta, como
si pasara a donatario o legatario particular de la renta; pues no
tiene derecho a pedir el rescate como no sea para descargarse de
su caucin, y no tiene necesidad de ser liberado de ella cuando se
ha convertido en propietario de dicha renta sea por el concepto
que fuera, puesto que desde ese momento su caucin termina, por
cuanto nadie puede ser caucin de s mismo.
Si el derecho de propiedad de la renta que la caucin ha ad-
quirido no fuera ms que un derecho resoluble; puta, si fuera do-
natario o legatario de esta renta, a cargo de sustitucin; la obli-
gacin de su caucin estara en ese caso ms bien suspendida que
extinguida; pues revivira cuando su derecho de propiedad viniera
a resolverse, puta, por la apertura de la sustitucin. Es por esto
porque la caucin no podra, en verdad, exigir el rescate de la
renta durante el tiempo que de ella sera propietario, mas si su
derecho de propiedad viniera a resolverse, y en consecuencia la
obligacin de su caucin viniera a revivir, para con aquel a quien
ha pasado la propiedad de la renta, el derecho a pedir el principal
deudor que rescate la renta, para que se le libre de su fianza, debe
igualmente revivir ; y el tiempo dentro del que est obligado a ha-
cer el rescate, que haba cesado de tener mientras que la caucin
era la propietaria de la renta, principiara a correr de nuevo.
Mas si la caucin que ha pasado a ser propietaria de la renta
cesa de ser propietaria de ella por una venta voluntaria que de la
misma ha hecho, y no por la resolucin de su derecho, la obligacin
de su caucin no revive, ni por consiguiente el derecho de exigir
del deudor el rescate de la renta (Dumoulin, ibid., quest. 26,
n9 249).
Si Ja caucin hubiese hecho ella misma el rescate de la renta
aunque se hubiese hecho subrogar en el derecho del acreedor, y
que por medio de esta subrogacin hubiese podido hacerla subsis-
tir contra el deudor, podra, sin embargo, no haciendo uso de dicha
subrogacin, repetir del deudor la suma principal que ha pagado
por dicho rescate. La razn est, en que su mandatario puede re-
petir actione nuandati contraria, todo lo que el negocio de que l
se ha encargado le ha obligado a desembolsar, quid quid ex causa
mandati ipsi inculpabiliter abest (y. Pand. Justin., tit. inand. tifl 53
,
y siguientes). Ahora bien, es la fianza que el garante ha dado a

ruegos deI deudor, lo que Ie ha obligado a hacer un rescate, para
poner fin a su obligacin : pues por esta suma ipsi abest ex causa
288 R. 3. POTHIER
mandati, et quidem incuipabititer; el deudor principal no puede

desaprobar este gasto, puesto que l se haba obligado a hacer l
mismo el rescate, para poner fin su mandatario a la obligacin de
la caucin, si la caucin no la hubiese hecho por s misma; pues
ese deudor principal no puede negarse a la repeticin de esta suma
(Dumoulin, ibid., qucest. 30).
Sea que la caucin haya dado dinero por el rescate de la ren-
ta, sea que, de consentimiento del acreedor, le haya dado alguna
cosa equivalente a la suma con que poda rescatarse, tiene la repe-
ticin de esta suma contra el acreedor principal; pues en uno y
otro caso psi ex causa mandati abest.
Observad que si la caucin hubiese hecho el rescate de la ren-
ta antes de la expiracin del tiempo segn el cual el deudor se ha-
ba obligado al rescate, no podra tener lugar la repeticin sino al
expirar dicho tiempo; y aun despus de ese tiempo esta repeticin
no debe ejercerse con rigor, y cuando se pida, el juez ha de ser
fcil en conceder un plazo al deudor para hacerse con dinero.
Hemos dicho que la caucin que ha rescatado la renta, no po-
da tener la repeticin del dinero del rescate contra el deudor prin-
cipal a quien ha garantido, ms que en cuanto no cesara la subro-
gacin que se le ha concedido para hacer revivir la renta; esto,
por qu? Pues porque lo contrario parecer que la caucin teniendo
dos cualidades, duarum personarum vices sustinens, podra ejercer
a la vez los derechos diferentes que resultan de esas dos cualida-
des, a saber, el de exigir la continuacin de la renta, como subro-
gado en los derechos del acreedor, y el que tiene de por s, de exi-
gir que el deudor principal rescate la renta. Parece que lo puede
tanto ms, cuanto que el deudor principal por ello no sufre per-
juicio alguno; puesto que si la caucin no hubiese hecho el rescate,
la caucin podra exigir de l, que l la hiciera; y no obstante esta
demanda de la caucin, no por esto dejara de ser responsable del
pago de los atrasos al acreedor hasta tanto que lo hubiese hecho;
ahora bien, a l le es indiferente pagarlos a la caucin subrogada
en los derechos del acreedor o al acreedor. No obstante estas ra-
zones, Dumoulin (qmrst. 29) decide que la caucin que quiera
usar del derecho de subrogacin y hacerse servir la renta, no pue-
de ya desde aquel momento usar del derecho que tenia de exigir
el rescate, por cuanto son dos derechos absolutamente incompati-
bles. El acreedor de una renta constituida, o aquel que quiera ejer-
cer los derechos de ella, est por esta cualidad obligado de procu-
rar al deudor el libre goce del capital principal de la renta por todo
el tiempo que le plazca al deudor, lo que es contradictorio con el
derecho de exigir el capital principal.
Durnoulin (qucrst. 30. n9 247) lleva ese temperamento a su
decisin; que si la caucin, en la ignorancia de derecho en que es-
taba, por lo que no saba que poda acumular el derecho de hacer
servir en provecho suyo la renta, y el de exigir su rescate, hubiese
recibido un ao o dos de los atrasos, no dejara por esto de poder
ser recibida a exigir el rescate, ofreciendo renunciar a la subro-
gacin en los derechos del acreedor, y de imputar en consecuencia
sobre el capital principal, los atrasos recibidos.
ARTCULO IV
DE I.A.J3 ACCIONES DE LA CAUCION CONTRA SUS COPIADORES
446. Una caucin puede ejercer contra sus cofiadores las

acciones del acreedor, cuando ha tenido la precaucin de hacerse
subrogar; mas segn las leyes romanas, no tiene de por si accin
alguna contra ellos, aun en el caso en que hubiera pagado la deuda:
esta es la decisin de la ley 39 (D. de fid.; L. 2, Cod. dicto titulo).
Los jurisconsultos romanos se han fundado en el principio
siguiente: cuando varias personas prestan garanta de un deudor,
no contratan entre s obligacin ninguna: cada una de ellas no tie-
ne otra intencin que la de obligar al deudor principal; cada una
de ellas no se propone hacer ms que el negocio del deudor prin-
cipal, y no el de sus cof adores : Sotius rei principaiis negotium
gerit; non alter alterius negotium gerit.
Ese principio es verdad y aun se puede decir evidente, mas
la consecuencia que los jurisconsultos romanos han sacado del
mismo, de que un fiador jams pueda, sin subrogacin de accio-
nes, tener accin alguna de recurso contra sus cofiadores, aun
cuando haya pagado la deuda entera, de la que eran todos respon-
sables, es una consecuencia demasiado dura, y que no hemos admi-
tido en nuestra jurisprudencia. Por lo contrario, nuestros juris-
consultos franceses han pensado que la caucin que ha pagado
toda la deuda, puede, sin subrogacin de acciones, repetir una par-
te de cada uno de sus cofiarlores. Esta era la opinin de D'Ar-
gentre, sobre el artculo 213 de la antigua costumbre de Bretaa,
y de ella se ha hecho una disposicin en la poca de su reforma
(art. 194).
Esta accin no nace de la fianza que el fiador ha dado con
sus cofiadores, puesto que para dicha fianza no han contratado
obligacin alguna entre ellos, segn el principio arriba establecido,
no nace, pues, ms que del pago que el fiador ha hecho de toda la
deuda, y de la equidad, que no permite que sus cofiadores, que eran
responsables de la deuda como l, se aprovechen a sus expensas del
gasto que l ha hecho. Esta accin no es la verdadera accin nego-
tiorum gestorum; ese fiador que ha pagado la deuda entera, ha-
biendo pagado la que efectivamente deba, ha saldado su propia
290 R. J. POTRIER
obligacin, proprium negotium gessit, ntagis quam cofidefussorum;

mas esta accin es una accin utilis negotiorum gestorum, gua, non
subtili juris ratione, 9 sed es sola utilitatis et aguitatis ratione pro-
ficiscitur; por cuanto, aunque ese fiador, ipsus inspecto pro posito,
al pagar la deuda entera, hiciera ms bien su propio negocio que
el de sus cofiadores, empero, effectu inspecto, habiendo, en cuanto
al efecto, girado el negocio de sus cofiadores, al mismo tiempo que
haca el suyo, habindoles, por el pago que l ha hecho, liberado
de una deuda que les era comn con l, la equidad exiga que lle-
vasen su parte de ese pago, del que se han aprovechado tanto
como l.
Hay algunos autores que han ido mucho ms lejos, y que han
sostenido que en el caso d insolvencia del deudor principal, un
fiador tena accin de por s, contra sus cofiadores, no slo des-
pus de haber pagado al acreedor, para repetir de ellos las partes
que habran tenido que abonar al acreedor; sino que aun antes de
haber pagado, cada uno de los fiadores tena accin contra los co-
fiadores para que contribuyeran con l al pago de la suma que
juntos deban al acreedor. Han llegado hasta decir, que en el caso
de insolvencia de un deudor de renta constituida, un fiador que
se encontraba desde haca mucho tiempo como responsable de esta
renta, tena accin contra sus cofiadores, para que fueran obliga-
dos a contribuir con l al pago de esta renta. Vase Besnage (Tra-
tado de las hipotecas, p. 2, cap. vr) que cita algunas sentencias del
Parlamento de Normanda que ha dictado en este sentido ; y
Brodeau sobre Lonet (letra F, cap. 27) que tambin cita una sen-
tencia dee Parlamento de Pars. Mas a m se me figura que sus
autores han ido demasiado lejos. Concedo que cuando uno de los-
fiadores es perseguido por el acreedor, ese fiador ejerza su accin
contra sus cofiadores, para hacerles suministrar a cada uno parte
de la suma pedida, cuyo pago hara que cesasen las diligencias; o
en su defecto, seran responsables, cada uno por su parte de los
gastos hechos despus que las diligencias les han sido denunciadas.
Esta accin nace de las gestiones hechas contra ese fiador, y de la
equidad, que no permite que entre varios que igualmente se han
comprometido a ser responsables de una deuda, uno sufra ms.
perjuicio que el otro. Esta razn de equidad es la que hace admi-
tir un fiador conminado para el pago a pedir al acreedor que di-
vida su accin y sus actuaciones entre todos los fiadores, lo que le
debe igualmente hacer admitir el que pida a sus cofiadores que con-
tribuyan, cada uno por su parte, al pago de la deuda, y falto de
ello, al pago de los gastos hechos despus que las diligencias les
han sido denunciadas. Debe ser admitido a presentar esta deman-
da, aun cuando haya renunciado al beneficio de divisin, o que
haya sido excluido del mismo por la propia naturaleza de la deuda
garantida; por cuanto esta renuncia y esta exclusin no tlenen lu-
gar ms que en favor del acreedor.
Mientras el fiador no es perseguido para que pague, no tiene
accin alguna contra sus cofiadores para obligarles a contribuir con
l al pago de la deuda; pues los fiadores, segn el principio esta-
blecido anteriormente, no habiendo entendido contratar entre ellos
obligacin alguna, aquella de donde nace la accin que uno de ellos
tiene contra sus cofiadores cuando es perseguido, no est fundada
ms que en una razn de equidad, que nace de las diligencias mis-
mas que se dirigen contra l; de donde se sigue que no puede tener
ninguna cuando es demandado. Con mayor razn el fiador de una
renta no puede, en caso de insolvencia del deudor principal, tener
accin contra sus cofiadores, para obligarles a contribuir con l
al rescate de la renta; pues de qu obligacin podra nacer esta
accin? Cuando el fiador la ha rescatado, no puede pedir otra cosa
a sus cofiadores, que la continuacin de la renta cada uno por su
parte; pues la accin que tiene contra ellos no pudiendo nacer de
la regla de equidad, que no permite que sus cofiadores no retiren
del rescate otro provecho que la extincin de la presentacin de
una renta, no pueden ser responsables de otra cosa ms que de con-
tinuar, cada uno por su parte, una renta igual a aquella de la que
el rescate les ha emancipado para con el acreedor.
Una caucin que ha pagado una deuda exigible o ha rescatado
una renta, tiene accin contra las otras cauciones principales, y en
caso de insolvencia de algunos de entre ellos, contra los certifica-
dores de esta caucin insolvente, que bajo este punto de vista la
representen; mas no tiene accin alguna contra sus propios certi-
ficadores que se la han certificado; pues el certificador es el fia-
dor de la caucin frente de sus propios certificadores, ocupa el
lugar de un deudor principal, est instar re principalis.
Por la misma razn, cuando el certificador ha pagado, tiene
recurso por el total contra la caucin que ha certificado.
Szccin VIII
DE VARIAS OTRAS ESPECIES DE OBLIGACIONES ACCESORIAS
ARTCULO PRIMERO
DE LA OBLIOACION DE AQUELLOS QUE SE LLAMAN MANDATARIOS
447. Aquel por orden de quien yo he prestado dinero a al-

guien, se le llama en Derecho mandator pecunia, credencia. (loto
tit., D. de fidej. et Matid.).
Cuando vos me dais la orden de prestar una cierta cantidad
CAPTULO VI
De las obligaciones accesorias de los fiadores, y otros que acceden a la de
un deudor principal
Seccin VIII. De varias otras especies de obligaciones accesorias 291
Seccin IX. Del pacto constitutae pecuniae . 301
garantida; por cuanto esta renuncia y esta exclusin no tlenen lu-
gar ms que en favor del acreedor.
Mientras el fiador no es perseguido para que pague, no tiene
accin alguna contra sus cofiadores para obligarles a contribuir con
l al pago de la deuda; pues los fiadores, segn el principio esta-
blecido anteriormente, no habiendo entendido contratar entre ellos
obligacin alguna, aquella de donde nace la accin que uno de ellos
tiene contra sus cofiadores cuando es perseguido, no est fundada
ms que en una razn de equidad, que nace de las diligencias mis-
mas que se dirigen contra l; de donde se sigue que no puede tener
ninguna cuando es demandado. Con mayor razn el fiador de una
renta no puede, en caso de insolvencia del deudor principal, tener
accin contra sus cofiadores, para obligarles a contribuir con l
al rescate de la renta; pues de qu obligacin podra nacer esta
accin? Cuando el fiador la ha rescatado, no puede pedir otra cosa
a sus cofiadores, que la continuacin de la renta cada uno por su
parte; pues la accin que tiene contra ellos no pudiendo nacer de
la regla de equidad, que no permite que sus cofiadores no retiren
del rescate otro provecho que la extincin de la presentacin de
una renta, no pueden ser responsables de otra cosa ms que de con-
tinuar, cada uno por su parte, una renta igual a aquella de la que
el rescate les ha emancipado para con el acreedor.
Una caucin que ha pagado una deuda exigible o ha rescatado
una renta, tiene accin contra las otras cauciones principales, y en
caso de insolvencia de algunos de entre ellos, contra los certifica-
dores de esta caucin insolvente, que bajo este punto de vista la
representen; mas no tiene accin alguna contra sus propios certi-
ficadores que se la han certificado; pues el certificador es el fia-
dor de la caucin frente de sus propios certificadores, ocupa el
lugar de un deudor principal, est instar re principalis.
Por la misma razn, cuando el certificador ha pagado, tiene
recurso por el total contra la caucin que ha certificado.
Szccin VIII
DE VARIAS OTRAS ESPECIES DE OBLIGACIONES ACCESORIAS
ARTCULO PRIMERO
DE LA OBLIOACION DE AQUELLOS QUE SE LLAMAN MANDATARIOS
447. Aquel por orden de quien yo he prestado dinero a al-

guien, se le llama en Derecho mandator pecunia, credencia. (loto
tit., D. de fidej. et Matid.).
Cuando vos me dais la orden de prestar una cierta cantidad
292 R. J. POTHIZR
de dinero a Pedro, esta orden, que yo me encargo de ejecutar, en-

cierra en s un contrato de mandato entre nosotros.
Segn los principios del contrato de mandato, estando el man-
datario obligado para con el mandante, actione mandati directa, a
poner en su conocimiento todo lo que l tiene ex causa mandati, yo
estoy, por ese contrato, en mi cualidad de mandatario, obligado,
actione tnandati directa, para con vos que sois el mandante, a ce-
deros la accin que nace del prstamo de la cantidad de dinero que
yo he hecho en ejecucin de vuestro mandato, y que yo tengo por
consecuencia ex causa nuzndati.
De vuestra parte estis obligado para conmigo, actione man-
dati contraria a reembolsarme y a indemnizarme de la suma que
he desembolsado para ejecutar vuestro mandato, al prestarla por
vuestra orden a Pedro. Por esta obligacin vos sois respecto a m
responsable de Pedro por la deuda que l ha contratado por el
prstamo que yo le he hecho.
En eso los dos ntandatores pecunia, credencir convienen con
los fiadores.
Es necesario, sin embargo, no confundidos, pues hay una di-
ferencia esencial entre unos y otros.
La obligacin de un fiador no es otra que un simple accesorio
a la obligacin del deudor principal, la cual tiene por causa la de
la obligacin del deudor principal. Por ejemplo: cuando vos me
prestis caucin a m por una suma que yo he prestado a Pedro
o por una suma que Pedro me debe por el precio de una cosa que
le he vendido, la fianza que vos contratis no es ms que una
simple accin a la obligacin de Pedro; la causa de vuestra obli-
gacin, lo mismo que la de Pedro, a la cual vos habis accedido,
es la venta o prstamos que yo he hecho a Pedro.
No es lo mismo respecto a la obligacin que vos contratis
respecto a m, por la orden que me dais de prestar una cierta can-
tidad a Pedro; es verdad que tiene el mismo objeto que aquella
que Pedro contrata para consigo por el prstamo que yo le he
hecho, por orden vuestra. La suma de dinero que vos me debis
reembolsar, actione inandati contraria, no es una suma igual, mas
es precisamente la misma suma que me es debida por Pedro; y no
me es permitido recibirla de vos y de l, segn la regla: Bona fides
non fratitur ut idem bis exigatur (L. 57, de D. R. j.). Mas aunque
vuestra obligacin tenga el mismo objeto que la de Pedro, aunque
la suma que me es debida por vos y por l, sea una sola y una
misma cosa de la que Pedro es el deudor ms principal, puesto que
de ella es por si mismo el deudor absoluto, y que vos sois de ella
deudor mejor que por l por vos, sin embargo, vuestra obligacin
no es una pura accesin a la de Pedro; sino que tiene una causa
diferente de la que tiene la obligacin de Pedro, que es el contrato
TRATADO DE LAS 0131,ICACIONES 293
de mandato que ha intervenido entre nosotros. Ese contrato no es
un simple contrato accesorio, como lo es una fianza; es un con-
trato principal: vuestra obligacin que nace de ese contrato, que
es una obligacin ex causa mandati; tiene, pues, una causa distin-
ta de la de la obligacin de Pedro, que es mi deudor ex causa
De esos principios sobre la diferencia de la obligacin de un
marulator pecunia, credencia, y de la de un simple fiador, se sigue
esta diferencia entre una y otra, que cuando un simple fiador ha
pagado la deuda por la cual se ha dado en caucin, sin requerir, al
hacer el pago la cesin de las acciones del acreedor contra el deu-
dor principal, que han sido extinguidas para su pago, pues su deu-
da, no siendo solamente una deuda de la misma cosa, sino que es
precisamente la misma deuda que la del deudor principal, a la que
no ha hecho ms que acceder, el pago que l ha hecho ha extin-
guido la deuda del deudor principal.
Por lo contrario, cuando un ~adatar pecunia credendce, por
orden de quien yo he prestado una cierta suma a un tercero, puta,
a Pedro, me reembolsa dicha suma, aunque no haya requerido la
cesin de mis acciones contra Pedro, el pago que l me ha hecho
no extingue ms que su obligacin, y la de Pedro no queda extin-
guida: yo quedo, no obstante ese pago, acreedor de Pedro, ex cau-
sa mutui; no al efecto de que yo pueda exigir para mi provecho
la suma que me es debida por Pedro ex causa mutui, habindose
ya pagado ex causa mando-ti; pero yo quedo siendo su acreedor, al
efecto de poder ceder los derechos de ese crdito a mi mandatario
cuando l lo requiera, por cuanto yo estoy obligado para con l,
obligo-tienes mandati directa. Que es lo que aprendemos en la
Iey 28 (n. mand.): Papinianus oit mandatorem debitoris solventern
ipso jure reum non liberare; propter enim mandatum suunt solvit
el sus nomine; ideo que mandatori actiones putat adversus reir'
cedi debe-re; bien que no haya requerido esta cesin cuando el pago.
Fuera de esas diferencias, los mandatores pecunia credendce
convienen con las cauciones o fiadores: aunque la obligacin con-
traria mandati, que ellos contratan para con aquel que ha prestado
a alguien una cantidad de dinero por su orden, no sea del todo,
como lo es, una caucin, una pura accesin a la obligacin del deu-
dor a quien la suma ha sido prestada por su orden, y que tenga
pro priam causam, es, empero. lo mismo que la de las cauciones,
accesoria a la obligacin de ese deudor, y depende de ella; no es,
empero, vlida que en tanto que la obligacin de ese deudor es
vlida; los ~dolores, lo mismo que las cauciones, pueden oponer
todas las excepciones in rcnz, que podra oponer el deudor a quien
la cosa ha sido prestada por orden suya (L. 22, D. de fidej,).
La extincin de la obligacin de ese deudor, de cualquier rna-
294 R. J. POTHIER
nera que se haga, sea por el pago real de la suma prestada, sea por
la compensacin, la novacin, las rebajas, la confusin, extingue
la obligacin de esos mandatores, de la misma manera que la de las
cauciones.
La Novela 4 ( 1) les ha dado, lo mismo que a las cauciones,
la excepcin de excusin. Todo lo que nosotros hemos dicho de
esta excepcin (supra, sec. 6, art. 2) se aplica a los mandatores
lo mismo que a los fiadores.
Para que un tal sea reputado numdator pecunia credencia, y
responsable, por consiguiente, para conmigo de la cantidad de di-
nero que yo he prestado a un tercero por su orden, es necesario
que lo que l me ha dicho o escrito encierre un verdadero manda-
to, por el cual l me ha encargado de prestar la suma a esta per-
sona sin intencin de indemnizarme de ella. Mas si en un convenio,
habiendo dicho que yo tena una suma de mil escudos para colocar
con objeto de constituir una renta, vos me habis dicho que Pedro
deseara encontrar dinero para dicho fin, y que vos creis bueno
el empleo, esos trminos no envuelven un mandato, sino un simple
consejo, que no os hace contratar para conmigo obligacin alguna
segn esta regla de derecho: Consilii non fraudulenti nulla est obli-
gatio, nisi dolus intervenerit (L. 47, 13. de Reg. Jur.).
Observad, empero, que para que un consejo no obligue a aquel
que lo da, es necesario que haya sido dado de buena fe; es por
lo que aade la ley: nisi dolus intervenerit : pues si vos tenais co-
nocimiento de la mala situacin de los negocios de Pedro, cuando
me habis aconsejado que le diera mi dinero, sera esto un dolo
por vuestra parte, que os obligara, por lo menos en el fuero de
la conciencia, a indemnizarme por lo que yo perdera por la in-
solvencia de Pedro.
Podrais ser an de ella responsable en el fuero externo, si
yo tuviera una prueba bien evidente que habais tenido conoci-
miento de ello. Igualmente no se debe tomar por un ~daturas
credencia, pecunia, lo que no es ms que una simple recomendacin.
Por ejemplo, si vos habis dicho: Pedro, nuestro comn amigo,
tiene necesidad de que vos le prestis una cantidad, os le reco-
miendo; estas palabras no constituyen un mandato, sino una sim-
ple recomendacin que no tiene el carcter de obligatoria (t.. 12,
13, n.
Otra cosa sera si yo os hubiese dicho: Pedro tiene necesidad
de determinada cantidad de dinero, pero no hallndome en este mo-
mento en disposicin de prestrsela, os ruego que se las prestis en
mi lugar: esto sera un verdadero mandato.
Para que un mandator pecunia credendce est obligado a in-
dcmnizaros del dinero que vos habis prestado a un tercero por su
orden, es necesario que vos os hayis encerrado exactamente den-
tro de las trminus de su mandato: Diligenter enim fines mandati
custodiendi sunt (1.,. 5, D. ~net.). Si, pues, habis hecho otra cosa
'de lo que prevena vuestro mandato, puta, si habindoos dado
orden de prestar una cierta cantidad de dinero a Pedro, vos se la.
habis dado a constitucin de renta, o viceversa, Si, vos habien-
do dado orden de drsela a constitucin de renta, vos se la habis
dado a ttulo de prstamo, yo no quedar obligado para con vos,
pues una constitucin de renta y un prstamo. siendo cosas dife-
rentes, no se puede decir que vos hayis hecho lo que estaba pre-
venido por mi mandato.
Si yo os haba dado orden de prestar una cierta cantidad a
Pedro, puta, 500 libras, y que vos le habis prestado 600 libras ;
la suma de 500 libras de mi mandato, estando contenida en la de
600 libras, que vos le habis prestado, segn esta regla de Derecho:
eo quod plus sit, semper inest et minus (1... 110, n. de Reg. Jur.),
hay verdad en decir que vos habis hecho lo que estaba consignado
en un mandato, y que en consecuencia yo estoy obligado para con
vos, obligationi mandati contraria, por Pedro. hasta concurrencia
de esta suma de 500 libras. Por lo que toca a ,las otras 100 libras
de exceso entregadas, habiendo traspasado los lmites de mi man-
dato, yo no estoy obligado para con vos por este excedente.
Viceversa, si vos habis prestado a Pedro una suma menor
que la consignada en mi mandato, yo quedo obligado para con vos,
por Pedro, puesto que habis ejecutado parte de mi mandato.
Si habis hecho lo que en verdad estaba consignado en mi
mandato, mas de manera distinta de lo que en el mismo estaba
prescrito, yo no quedar obligado para con vos. Por ejemplo, si la
orden que os he dado de prestar una suma a Pedro, contena la
disposicin que vos pidierais garanta por dicha cantidad, y que
vos no lo hayis hecho; o que se dijera que levantarais testimonio
ante notario, al efecto de adquirir una hipoteca sobre sus bienes,
y que vas os hayis contentado con un recibo, en todos esos casos
y otros semejantes, \O no quedar obligado para con vos, por cuan-
to no habis seguido lo que estaba prevenido en la orden que os
haba dado (t.. 7, Cod. de fide j.).
Contra viceversa, si yo hubiese dado orden de prestar a Pedro
-una cierta suma, bajo un simple recibo, sin exigir de l ni prenda,
ni caucin, y que vos le hayis hecho suscribir una obligacin ante
notario por la suma que vos Ie habis prestado por mi orden, y
que vos mismo habis exigido de l prenda o caucin, yo no puedo
en ese caso quejarme de que vos no os hayis encerrado escrupu-
losamente dentro de los trminos de mi mandato, pues habis he-
cho lo que en l se hallaba contenido al hacer a Pedro el prstamo
que yo os haba dado orden de hacerle; y lo que habis hecho de
ms, siendo ventajoso para m, no tengo porque quejarme.
296 R. J. POTHIER
Si he dado orden de prestar una cierta cantidad a Pedro pura

y simplemente, y que al prestrsela, le hayis concedido un trmino
para el pago, o la facultad de pagar alguna cosa en su lugar, yo
no contratara obligacin alguna para con vos, pues que hacindole
dicha concesin, habis traspasado los lmites de mi mandato. Yo
no me he obligado, obligationti mandatti contraria, a reembolsaros
la suma que os he dado orden de prestarle, que en tanto que vos
estis en situacin de cederme, luego de que yo os haya reembol-
sado dicha suma, las acciones contra Pedro, por las que puedo, tan
pronto quisiera, exigir dicha suma a Pedro, sin que pudierais dar-
me otra cosa en su lugar; de modo que vos os habis puesto por
los trminos y facultades que habis concedido a Pedro, fuera de
situacin para poderme ceder esas acciones, por lo que yo no quedo
para con vos siendo responsable del prstamo que habis hecho a
Pedro.
Por lo contrario, si yo os hubiese dado orden de prestar a
Pedro una cierta suma, dndole un cierto plazo para su devolu-
cin, y que vos se la hayis prestado sin concederle trmino algu-
no, quedar obligado para con vos por dicha suma, pero sin que
vos podis exigrmela sino hasta despus del trmino consignado
en mi mandato. Por lo dems, yo no puedo quejarme de que vos
no hayis concedido a Pedro el plazo sealado en mi mandato;
pues con tal que vos no podis exigirme la suma que a la expira-
cin del trmino, me es indiferente el que podis exigirlo ms tarde
o ms temprano del deudor principal.
ARTICUI,p II
DE LA. OBLIOACION DE LOB COMITENTEB
Trataremos en este artculo de las siguientes materias: 19, en

qu sentido los comitentes acceden a las obligaciones de los contra-
tos de sus principales, y en qu difieren de los otros deudores
accesorios; 29, en qu casos ha lugar esta obligacin de los corni-
tentes ; 39, hablaremos del efecto de esta obligacin; 49, de la
obligacin accesoria de los comitentes a los que nacen de los de-
litos de sus principales.
I. En qu sentido las comitentes acceden a las obligaciones de los con-

tratos de sus comisionados. y ea qu difieren de los otros deudores
accesorios
448. Cuando un negociante ha comisionado a un sujeto para

tratar con una casa de comercio, o con un naviero ; lo mismo que
cuando los arrendadores del rey han delegado en alguien la direc-
TRATADO DE tAS ORT,ICAC0NE8 297
cin de una oficina, en todos los compromisos que el comisionado
contrate, aunque sea en su propio nombre, por los negocios a los
cuales ha sido propuesto, se obliga como deudor principal; y al
mismo tiempo obliga su comitente como deudor accesorio: pues se
reputa a ese comitente, por la comisin que l le ha dado, haber
cometido por adelantado todos los compromisos que contratara, por
todos los negocios para los cuales le haba propuesto, y de los que
se ha hecho responsable.
Esos comitentes son deudores accesorios de una especie dife-
rente de las cauciones y de los rnandatores pecunia. credende. Es-
tos de ordinario, accediendo a la obligacin del deudor principal,
se obligan por el negocio del deudor principal, y no por su propio
negocio; por el contrario el comitente al acceder a los contratos
de un comisionado, hace su propio negocio mejor que no el de
sus delegados. Si en el contrato del comisionado ste por los com-
promisos que por el mismo contrata, da lugar a que se le considere
como el deudor principal, y el comitente como un deudor acceso-
rio, es por cuanto el contrato pasa slo con el comitente; el comi-
tente que a menudo no tiene ni siquiera conocimiento del contrato,
no hace ms que acceder por una adhesin general que se reputa
haber hecho por adelantado a los contratos que hiciera su comi-
sionado, al delegarlo para tales negocios. Mas esos contratos del
comisionado, constituyen mejor que su negocio el negocio del co-
mitente; y en lugar de que los fiadores y los mandatores pecunia
credende deben ser indemnizados por el deudor principal, de las
obligaciones que ellos contratan, es por el contrario el comitente
quien debe indemnizar a su comisionado.
U. En qu casos hay lugar a la obligacin accesoria de los comitentes?
449. Para que tenga lugar esta obligacin accesoria del co-
mitente, es necesario que el comisionado haya contratado en nom-
bre propio, pero para los negocios del comitente; mas cuando con-
trata en la cualidad de factor o de encargado o procurador de su
comitente, no es l quien contrata, sino su comitente quien contrata
por su ministerio (supra, nu 74) ; el comisionado en este caso no
se obliga, es nicamente el comitente, quien por el ministerio de
su delegado, contrata una obligacin principal.
Cuando el delegado contrata en su propio nombre, por cuya
razn obliga a su comitente, es necesario que el contrato concierna
los negocios para los cuales ha sido comisionado, y que ese dele-
gado no exceda los lmites de su comisin (z. 1, 7 y 12, de
exer. art.).
Tales son los contratos de venta y de compra de mercancas
que hace un comisionado a una casa de comercio, las compras que
298 R. J. roTHIER
hace el capitn de un buque, para el equipo o reparacin de su

buque, etctera.
La peticin de dinero hecha por un comisionado, tambin se
reputa hecha por los negocios, a los cuales ha sido comisionado y
obligan en consecuencia al comitente, cuando e! contrato de em-
prstito contiene una declaracin de la causa, por la cual se ha he-
cho el emprstito, y que esta causa concierne efectivamente los
negocios a los cuales est delegado dicho comisionado.
Por ejemplo: si el capitn de un buque mercante despus de
haber sufrido una tempestad o un combate que ha causado averas
en su buque, toma puerto y pide prestada una cantidad de dinero,
con declaracin de que la toma para reparacin de su buque, el
negociante que lo ha nombrado, ser responsable de dicho em-
prstito.
Tambin se dice que el comitente est en ese caso obligado aun
cuando el comisionado hubiese malgastado el dinero, y hubiese de-
jado de emplearlo para el fin que lo ha tomado; con tal que la
declaracin hecha por el contrato de emprstito sea verosmil, y
que la suma tomada a prstamo no exceda en mucho la que es
necesaria para el negocio, por el cual se ha declarado deba em-
plearse (L. 1, 8 y 9; L. 7, princip. et 1, D. de exerc. est.).
Los comisionados obligan a sus comitentes en tanto que su
comisin dura; y se reputa que dura siempre hasta el momento
de su revocacin y que la revocacin haya sido hecha pblica.
Aunque regularmente todo mandato acaba por la muerte del
mandante, sin embargo las conveniencias del comercio han esta-
blecido que la comisin de esas personas dure an despus de la
muerte del negociante que los ha comisionado, hasta tanto que sean
revocados por el heredero u otros sucesores; y al contratar en ne-
gocios por los cuales haba, sido delegado, obliga al heredero del
negociante que le nombr, o a su sucesin vacante, caso de no
haberle dejado (L. 17, y 3; II L. instit. art.).
Por la misma razn, el comisionado en la direccin de una
oficina de negocios, obliga a los sucesores de los coherederos que
le han nombrado, en tanto no es revocado.
ru. Del efecto de laa obligaciones accesorias de loa comitentes
450. Esta obligacin se entiende a todo lo que encierra la

direccin de una oficina, son responsables solidariamente de las obli-
gaciones accesorias de la obligacin principal a la que acceden ; es
por esto que esta ;Aligacin del comitente se extingue cuando la
del comisionado se extingue, sea por el pago, sea por la novacin
(1,. 13, 1, A. de inst. art.) o de cualquiera otra manera que sea.
El comitente puede oponer todas las excepcines in rem y fines de
no recibir que puede oponer el comisionado. No puede oponer el
vicio de la obligacin de su comitente, que nazca de alguna inca-
pacidad personal de ese comisionado; pues el comitente que lo ha
propuesto no puede argir su propio hecho y su eleccin: es por
esto que, aunque impber al contratar, no se obliga vlidamente,
ne quidem naturaliterl, si no es quatenus locupletior !rictus est,
y que en consecuencia, las cauciones no pueden intervenir 2 en su
favor; sin embargo, cuando un mercader ha delegado su negocio
en un impber, es responsable, institoria actione, de las obligaciones
que nacen de los contratos hechos por este impber, sin poder
oponer el defecto de edad de aquel que los ha hecho: Pupillus inai-
tor obligad eum qui eum prceposuit, institoria actione, quoniam
imputare debet qui eum prceposuit (1.. 7, fin. D. de inst. act.).
451. En lo que concierne la ejecucin de accin institoria,

que nace de la obligacin accesoria de los comitentes, hay algunas
diferencias que observar entre ellos y los fiadores.
Cuando varios negociantes o varios arrendadores del prncipe
han dado a un tal para su comercio, el mando de un buque, o la
direccin de una oficina, son responsables solidariamente de las obli-
gaciones de su comisionado (L. 1, fin.; L. 2, D. de excerc. act.),
y no tienen el beneficio de divisin entre ellos, que se concede a
los fiadores. Con tanto mayor motivo hay que seguir lo dicho entre
nosotros, cuanto que, segn nuestra jurisprudencia, los asociados
son responsables solidariamente de todos los compromisos relativos
a su sociedad.
452. Los fiadores, y hasta los mondadores pecunia credendce,

tienen el beneficio de excusin que les concede la Novela de Jus-
tiniano, y de la que hemos tratado supra (sec. 6, art. 2), por cuan-
to ellos han contratado su obligacin ms bien que para los nego-
cios deI deudor principal, que no por los suyos propios; mas la
obligacin que un comitente contrata ex contractu institoris, siendo
una obligacin que ese comitente contrata por sus propios nego-
1 La ley 59 (s. de obUsr. et tico lo dice formalmente. Ya s, sin em.
bargo, que esta es una cuestin controvertida. Nosotros hemos seguido el
modo de ver de Cujas. Vase en Pand. Justin., despus del ne 17, deI
ttulo ,de Nig. et act., donde nosotros hemos expuesto con todo dete-
nimiento las razones de nuestra opinin y las objeciones que se le hacen.
Por obligacin natural, nosotros entendemos aquella que en el fuero de la
conciencia est reconocida como obligacin, y a lurte effeetus; pues
nosotros no dejamos de convenir que un impber, potestat pro:chi:x.3, si
comprende bastante la que ha hecho, puede obligarse en el fuero de la con-
ciencia.
2 Cujas dice que la ley 127 (s. de yerre obl.,) que indica lo contraro,
debe entenderse para el caso en que el impber aproveche del contrato.
300 R. J. POTHIER
cios, no tiene el beneficio de excusin, aun cuando hubiera ya in-

demnizado a su comisionado, y le hubiese remitido fondos con que
pagar; mas en ese caso el acreedor debe, si se le requiere cuando
el pago, concederle la cesin de sus acciones.
Las ordenanzas de marina (tt. 8, art. 29) conceden un bene-
ficio particular de los compromisos contratados por el capitn que
han delegado para el mando del buque, abandonando a los acree-
dores el buque y el flete.
1 IV. De la obligacin accesoria de los comitentes que nace de los delito&
de sus comisionados
453. No es slo al contratar, que los comisionados obli-

gan a sus comitentes. Quien quiera que sea que nombre a un
tal para tales funciones, es responsable de los delitos y cuasi de-
litos que su comisionado cometiera en el ejercicio de las funciones
a las cuales ha sido obligado (L. 5, 8, D. de inst. art.); y si son
varios los que le han propuesto, son todos responsables slidamen-
te sin excepcin ninguna de divisin ni de excusin. Por ejemplo:
si un empleado en consumos al desempear sus funciones en casa de
un tabernero, te maltratase, o le causase dao en sus efectos, los
arrendadores reales que le nombraron son responsables de su delito
y vienen obligados al pago de los darlos y perjuicios a los cuales ser
su empleado condenado, salvo el recurso contra l, por cuanto di-
cho empleado cometi su delito durante el ejercicio de sus fun-
ciones. Si el empleado hubiese maltratado o robado a alguien fuera
de sus funciones, los que le nombraron no tendran responsabilidad
alguna por causa de su delito.
Esta obligacin del comitente es una obligacin accesoria a
la obligacin principal del empleado que ha cometido el delito.
Se extiende a todo lo que la obligacin principal contiene por
los daos y perjuicios debidos a aquel contra quien se ha cometido
el delito; mas el comitente no es responsable del mismo ms que
civilmente, aunque eI que lo hubiera cometido debiera pagarlo cor-
poralmente. Los comitentes no pueden oponer contra la accin que
del mismo nace, ni la excepcin de divisin ni la de excusin: sola-
mente pueden, al pagar, requerir la cesin de las acciones del
acreedor.
1 V. De los padres de familia y de loe amos
454. Otra especie de obligacin accesoi ia, es la de los padres

de familia, responsables de los delitos de sus hijos menores y de
sus mujeres, cuando no los han impedido pudiendo hacerlo.
Se presume que se ha podido impedir el delito, cuando se ha
cometido en su presencia. Cuando ha sido hecho en su ausencia, es
necesario juzgar conforme a las circunstancias, si el padre ha po-
dido o no impedir el delito. Por ejemplo: si un ni'o querellndose
con un camarada suyo, le hiere con su espada, aunque sea fuera de
la presencia de su padre, cl padre puede ser responsable de su de-
lito, como habiendo podido impedirlo; lo poda, haciendo que su
hijo no llevara espada, sobre todo si por temperamento era pen-
denciero.
455. Lo que nosotros decimos de los padres, se aplica a las
madres, cuando por la muerte de sus maridos estn bajo su potes-
tad. Igualmente puede aplicarse a los preceptores, maestros y a
todos aquellos que tienen nios bajo su direccin y cuidado.
456. Los amos son tambin responsables de los delitos de sus

criados, cuando no los han impedido pudindolo.
Son tambin responsables de aquellos que no han podido im-
pedir, cuando los criados los han cometido dentro del circulo de
sus funciones. Por ejemplo: si vuestro cochero al dirigir vuestra
carroza, ha causado algn perjuicio, por brutalidad o por imperi-
cia, sois civilmente responsable, salvo vuestro recurso contra l, que
es el deudor principal.
Los padres y los amos no son responsables de los compromisos
que contraen sus hijos o domsticos al contratar, a menos que no
sea justificado que ellos los haban comisionado para tal oficio o ad-
ministracin, con el que tengan relacin los compromisos contrata-
dos por sus hijos o criados. Por ejemplo: si estuviera justificado
que yo tena la costumbre de pagar a los tratantes los suministros
que daban a mi hija, o a mi cocinera para que provean la casa, el
tratante estar bien fundado si me pide el pago de lo que mi dicha
hija o mi dicha cocinera ha comprado en su casa en nombre mo;
a menos que yo probase que les haba advertido que cesaran sus
suministros, o a menos que lo suministrado no excediera de mucho
lo que es necesario para la provisin de mi casa. En caso de que el
tratante no pueda probar este uso, debe ser absuelto de su deman-
da, afirmando que cuando yo enviaba a mi hija o a mi cocinera a
comprar provisiones, les daba dinero para pagarlas. (Sentencia del
Diario de las Audiencias, tomo v.)
sEecirz IX
DEL PACTO COYSTITU7'_ PECUNLE
457. El pacto constituta, pecunia, es una especie de obligacin

accesoria que se ha aadido a una primera obligacin, y que no se
ha contratado ms que para corroborarla.
302 R. J. POTHIER
El pacto constitutce pecunia, entre los romanos era una con-

vencin por la cual alguien asignaba a un-acreedor un cierto da
o un cierto tiempo en que prometa pagar ; solvendce pecunia cons-
tituebat. Diem. Eso es lo que resulta de los trminos del edicto de
constituta pecunia.
La palabra pecunia, en ese edicto como en la ley de las Doce
Tablas y en los otros edictos de los pretores, se torna por todas las
cosas, tanto corporales como incorporales, que componen los bienes
de los particulares y que pueden ser objeto de las obligaciones
Pecunia, nomine non solutn numerata pecunia, sed onines res tan:
soli quam mobiles, et tan% corpora quam jure continetur (L. 222;
n. de v. P.). Pecunnia appellatione rem significan i Proculus act.
(L. 4, n. de tit.).
Yegn nuestros usos, el pacto consiituta Pecunia puede defi-
nirse sencillamente, diciendo que es una convencin por la cual al-
guien promete pagar a un acreedor.
458. Se puede hacer esta promesa a su propio acreedor o al

acreedor de otro.
Cuando alguien, por este pacto, promete a su propio acreedor
pagarle, nace una nueva obligacin que no destruye la primera de
que era responsable, pero a la que accede; y por esta multiplicacin
de obligaciones el derecho del acreedor se encuentra robustecido.
En eso el derecho de crdito personal es diferente del derecho
de dominio y de propiedad. Cuando yo tengo, en virtud de algn
ttulo, el dominio y la plena propiedad de cierta cosa, yo no puedo
adquirir ese dominio en virtud de otro ttulo: Daminium non potest
nisi ex una causa contigere (L. 3, 4, L. de acq. poss.).
Por el contrario, aunque yo sea ya acreedor de una cosa en
virtud de un ttulo, yo puedo todava con el tiempo devenir acreedor
de la misma cosa, ya sea del mismo deudor que se obligara de nuevo
a drmela, ya de otros deudores.
Paulo, en Ja ley 159, de Reg Jur., observa esta diferencia entre
el derecho de dominio y el de crdito personal: Non ut ex pluribus
causis idem nobis deben i potest ita ex pluribus causis idem pot est
nostrum esse.
459. A qu, se dir, puede ser til al acreedor la nueva obli-

gacin que contrata para con el deudor por el pacto constituta, pecu-
nia,' Le es til en uno y otro fuero. En lo que concierne al fuero
interno, cuanto ms mltiples son las obligaciones del deudor, ma-
yor ser su infidelidad si no las salda, y por consiguiente, el derecho
que tiene el acreedor de esperar la ejecucin, tanto ms fuerte. Por
Jo que hace al fuero externo, cuando fa obligacin del deudor a
quien por ese pacto se haba prometido pagar al acreedor era una
obligacin puramente natural, como lo eran, entre los romanos, to-
das aquellas que no estaban formadas ms que por simples pactos
no revestidos de estipulacin; es evidente, en ese caso, que la obli-
gacin que el deudor contrataba por el pacto constituta, pecunia era
muy til al acreedor, puesto que le daba una accin contra el deu-
dor, para constreirle a cumplir la obligacin que nace de ese pacto :
Quanam grave est fide,'" pallere (t. 1, D. de pee. const.).
Cuando la obligacin del deudor que, por ese pacto, haba pro-
metido a su acreedor pagarle era una obligacin civil que le daba
una accin, la obligacin y la accin que nadan de ese pacto no le
eran en verdad necesarias : el pacto no era por esto menos intil,
y pareca como que se le interpona en relacin a las obligaciones
civiles, lo mismo que por relacin a las obligaciones naturales: Debi-
tum ex quacum que causa constitui potest, ex quocumque contra--
tu, etc. (Z. Z, 6, et seq. de court. pee.). Ese pacto serva, sobre
todo, para determinar el tiempo conforme al cual deba hacerse el
pago, cuando nada se haba dicho sobre el particular en el contrato,
y esta determinacin serva, segn los principios del Derecho rotna-
no, para poner de pleno derecho, por el solo transcurso de ese tiem-
po, al deudor en demora, cuando no haba satisfecho su obligacin ;
en lugar de que cuando no se haba determinado tiempo alguno, el
deudor no poda ser puesto en demora que por la litis contestacin.
460. Aun en el caso de que el acreedor no tuviera necesidad
del pacto constitutee pecunice, para fijar el tiempo del pago, que se
encontraba ya fijado y determinado por el contrato, decide Ulpiano
que el pacto pueda todava tener alguna utilidad: Si ir qui et jure
civil% et pratorio dedebat, in diem sit obligatus, aut constituendo
teneatur. habet utilitaten, ut ex die obligatus constituendo se
eadem die soluturum teneatur (L. 3, 2, D. et tit.).
Para comprender en qu poda consistir esta utilidad, es nece-
sario tener presente que, segn los principios del antiguo Derecho
romano, las acciones dependan de frmulas casusticas, de las que
la menor inobservancia haca perder al acreedor su derecho de ac-
cin. Era til, por consiguiente, tener varias acciones para el cr-
dito de una misma cosa, a fin de que si, por defecto de forma, se
llegaba a perder una, se tuviera el recurso de otra; es por esto que,
bien que la obligacin fuera una obligacin civil, que diese una
accin al acreedor, el pacto constitutce pecuniw que daba una nue-
va accin no era de todo punto intil.
461. Los pactos constituta, pecunia, que tenan por objeto de-
terminar un cierto da o un cierto trmino dentro del cual alguien
se obligaba para con el acreedor a pagarle lo que le deba, no estn
en uso entre nosotros, pues esta determinacin del tiempo dentro
304 R. J. POTHIElt
del cual deba hacerse el pago, que segn los principios del Derecho
romano, era til al acreedor para que el deudor fuese ms fcil-
mente constituido en demora, no es, por lo general, segn los prin-
cipios de nuestro Derecho francs, de utilidad alguna al acreedor,
puesto que, segn los principios del Derecho francs, sea que haya
un cierto trmino para el pago, sea que no exista, el deudor no pue-
de por lo comn ser puesto en demora ms que por una interpela-
cin judicial, es decir, por una demanda ejecutiva: o cuando no hay
ttulo ejecutivo en el crdito, por un mandamiento judicial.
Sin embargo, tenernos entre nosotros contratos a los que tam-
bin se pueden llamar constitutte pecunia, por los cuales se promete
a un acreedor pagarle lo que se le debe. Tales son aquellos por los
cuales los herederos de un deudor pasan un nuevo ttulo con el
acreedor, obligndose a pagarle lo que ellos le deben en calidad de
herederos. La nueva obligacin que resulta, y que se aade a la
contratada por el difunto, a la cual sus herederos han sucedido, es
til al acreedor, puesto que le da el derecho de ejecucin que no le
daba la obligacin contratada por el difunto.
Acerca de esta parte veremos: 19 lo que es necesario para su
validez; 29 si encierra necesariamente un trmino dentro del cual
deba hacerse el pago; 29 si por ese pacto uno se obliga a ms o a
otra cosa, o diferentemente que cuando la primera obligacin ; 49 cul
es la obligacin que nace de ese pacto. Nosotros diremos alguna cosa,
en un quinto prrafo del pacto por medio del cual se promete a un
acreedor darle ciertas seguridades.
1 I. De lo que es necessario para la validez del pacto conetitutce pecunias
462. Resulta de la definicin que hemos dado del pacto cons-

Muta pecunia., que supone la preexistencia de una deuda que se
promete pagar a aquel que es de ella acreedor. Es por esto que, si
por error yo me obligo al pago de una determinada suma que crea
deberos por m o por otro, habindose despus descubierto el error,
no podis exigir el pago, por cuanto el pacto es nulo, falto de una
deuda que constituye su fundamento: Hactenus constitutum valebit,
si quuod constituitur debitud sit (L. 2, D. de const. pec.)
Quid, si yo os he prometido pagaros una suma que he decla-
rado deberos, aunque desde entonces tuviera conocimiento de que
no os la deba? Esta convencin no puede ser vlida como pacto
constituta pecunia, falto de una deuda que constituya su funda-
mento; en ese caso lo que contiene es una donacin que yo os he
querido hacer; que no puede ser vlida si no viene revestida de las
formas que la ley civil requiere para que las donaciones sean v-
lidas.
463. Cuando la deuda de la que se ha prometido el pago por
el pacto constitutcr pecunice estuviera suspendida por una condicin
bajo la cual se hubiera contratado, lo que todava no se haba cum-
plido, bien que entonces no existiera todava la deuda., sin embargo,
si luego se cumpliera la obligacin, el pacto sera vlido, pues las
condiciones, cuando son cumplidas, tienen un efecto retroactivo para
con el tiempo del contrato; as la deuda se reputara haber existido
desde el tiempo en que fu contratada, y por consiguiente desde el
tiempo del pacto constituta, pecunia', que no ha intervenido hasta
despus (r... 19, D. et tit.).
Mas si la condicin desapareciera, el pacto seria vlido, pues
encierra necesariamente la condicin bajo la cual la deuda ha de
ser cumplida, aunque las partes no se hayan explicado sobre dicho
punto.
Quid, si yo os haba prometido expresamente pagar, aun en
el caso de que la condicin no existiera? La promesa de pagar en
ese caso no es vlida como pacto constituta pecunia, falto de una
deuda que sirva de fundamento para ello; contiene, s, para el caso
de deliquio, una donacin que no puede ser vlida si el acto no est
ajustado a las formas de las donaciones entre vivos.
464. No importa de qu manera sea debido lo que se promete

pagaros por el pacto constitute pecunia, pues de cualquier manera
que os sea debido lo que yo prometo pagaros, aunque no sea ms
que por una obligacin puramente natural, no es una donacin lo
que yo os hago, es un pago que prometo haceros, y por consiguiente
es la verdadera especie del pacto canstitutcr pecunia..
Quid si la deuda fuera de aquellas que estn expresamente
reprobadas por la ley civil, el pacto camtitutce pecunia' por el cual
uno se habr obligado a pagar, ser vlido? Yo pienso que si esta
deuda fuera reprobada por la ley civil, no por un vicio de causa de
donde hubiera nacido, sino por incapacidad de la persona que la ha
contratado y a quien la ley civil prohiba contrato alguno, y que esta
incapacidad no subsistiera ya cuando el pacto, el pacto no por
esto dejara de ser vlido.
Por ejemplo, cuando una mujer, estando bajo la potencia ma-
rital, toma a prstamo una suma que no ha sido para su provecho,
yo pienso que si quedaba viuda se le podra obligar a pagar en vir-
tud de dicho pacto, pues aunque esta deuda sea reprobada por la
ley civil que la declara nula, basta con que sea debida en el fuero
de la conciencia para que el pago que de ella se haga por dicha mu-
jer sea un verdadero pago y no una donacin. De donde se sigue
que la convencin por la cual ella ha prometido pagarla no contena
una donacin, sino una promesa de pagar ; y por consiguiente es un
verdadero pacto constitutce pecunia, lo que esa mujer ha podido v-
306 a. 3. POTHIER
lidan-tente hacer, puesto que ella era entonces libre y capaz de obli-
garse. Se opondr lo que nosotros hemos decidido supra (n. 396),
que esta obligacin no puede servir de fundamento a una caucin.
Pues, se dir, que no puede, por la misma razn, servir de funda-
mento al pacto constitutce pecunia..
Respondo que hay una gran diferencia entre uno y otro. Una
caucin no es una simple adhesin a la obligacin del deudor prin-
cipal, la obligacin de una caucin no puede subsistir sola, por s
misma; es necesario que haya una obligacin principal de la que
sea ella accesoria. Ahora bien, una obligacin que la ley civil re-
prueba y que declara absolutamente nula, no es susceptible de acce-
sorios y no puede, en consecuencia, servir de materia a una caucin.
El derecho que yo adquiera contra vos, cuando vos me prestis
caucin por cuenta de otro, no siendo ms que una extensin de
derecho que yo tengo contra aquel a quien vos habis garantido,
si yo no tengo ninguno contra l, la ley declarando su obligacin
absolutamente nula no puede tener accin alguna contra vos.
No sucede lo mismo por lo que hace al pacto constituta, pecu-
nia.. Si se dice que la obligacin que nace de ella es accesoria a la
obligacin principal que uno se obliga a saldar, no se obliga sino en
este sentido, de que est aadida a la obligacin principal. No es
una obligacin lo que puede ser, como lo es una garanta, una sim-
ple adhesin a la obligacin principal ; es una obligacin que subsis-
te por s misma, proprius viribus, y aun algunas veces despus que
la obligacin principal ha dejado de existir, como lo veremos infra
por la ley 12, 2, 1). d. tt.
Si es de la esencia del pacto constituto pecunia el que preexista
una deuda, no es porque deba tener por objeto un pago, sin lo cual
no contendra una donacin. Ahora bien, para que ese pacto no con-
tenga una donacin, y que tenga por objeto un pago, basta que la
deuda que se promete pagar por ese pacto sea debida a lo menos en
el fuero de la conciencia, y que en consecuencia tenga un justo mo-
tivo para hacer el pago, sea el que sea, por el fuero externo, aunque
declarado nulo por la ley civil.
465. Observad empero que para la validez del pacto consti-

tutr pecunia., por el cual uno ha prometido pagar algunas de sus
deudas reprobadas y declaradas nulas por la ley civil, es necesaria
que esta deuda no sea reprobada por un vicio de la causa de donde
nace, sino solamente por una incapacidad civil de contratarla en Ia
persona que la ha contratado, y que esta incapacidad no subsiste
ms en esta persona cuando el pacto, por el cual promete pagar, que
tal era el caso de aquella de la que acabamos de citar el ejemplo_
Mas si la deuda que uno ha prometido por el pacto constituta. pe-
cunice fuera una deuda que la ley civil reprobara por un vicio de
la causa de donde nace; puta, si es una deuda contrada por gastos
hechos en un garito, aunque sea debido en el fuero de la conciencia
y que el pago que de ella se hiciera seria vlido, sin embargo el pacto
por el cual se ha prometido al dueo del fign no sera vlido, ni se
le atendera si se presentara reclamando el pago. La razn est en
que el vicio de la causa de esta deuda subsiste siempre: sea que el
duefio del garito pida el pago en virtud de la primera obligacin que
ha contratado aquel que ha hecho el gasto en su taberna, sea que lo
pida en virtud de ese pacto, siempre ser la demanda de una deuda
contrada en un garito, que no se escuchar en justicia.
466. Cuando la deuda no sea deuda ms que por las sutilezas

del derecho, tal como la que resultara de una promesa que vos
hubieseis extrado sin causa, y por violencia, de la que no soy
responsable ni en el fuero externo, por medio de la excepcin por la
cual puedo defenderme, ni en el fuero de la conciencia, no puede,
pues, servir de fundamento al pacto constitutce pecunia:Si quis taus-
tituerit quod une civil dedebat, jure prcetorio non debet, id est, per
exceptionent aut constituendo teneatur 1' Est verusn non teneri quia
debita juribusl non est pecunia quo constituta est (L. 3, 2, n. de
pec. const.). La razn est en que siendo de la esencia del pacto
constitufre pecuniace, el que tenga por objeto el pago de una deuda,
una tal deuda de la que no puede hacerse un pago vlido, no puede
servir de fundamento a ese pacto; pues, o el pago se hace por error
y no es vlido, puesto que ha lugar a la repeticin de la cosa pagada
(L. 26, 3, L. cond. id .), o el pago se ha hecho con consentimiento
de vicio de la deuda, y en ese caso es ms bien una donacin que
un pago, segn esta regla: Cujus per erraren: dad conditio est,
ejus per errorein dati donatio est, (L. 53, D. de Rey. Jur.). Ahora
bien una donacin no puede ser objeto de un pacto constituta pecu-
nia', no puede ser ms que el pago de una deuda.
467. Es a la verdad necesario, como lo hemos visto hasta el

presente, para que el pacto constituta" pecunia' sea vlido, que cuan-
do ese pacto exista una deuda que se prometa por ese pacto. Mas la
existencia de la cosa que se promete pagar por ese pacto no es siem-
pre por esto necesaria; pues si esta cosa hubiera perecido por el
hecho o por la falta de aquel que era el deudor, o despus que le
hubiese puesto en demora, la cosa continuara en ese caso siendo
debida, aunque hubiese cesado de existir, como lo veremos (infra,
part. in, cap. vi , art. 39) ; lo que basta para que el pacto constitu-a'
pecunia' por el cual se promete pagar esta cosa, aunque no exista
1 Id est, neo lure natural, nec quoad effeetum tare cvffl, propter
04101mm.
308 R. y. PC/01ER
ya cuando el pacto, sea vlido, y oblige a aquel que ha hecho la pro-

mesa de pagar el precio de dicha cosa. Eso es lo que decide Juliano:
Promissor hominis, homine morka quuum per eun staret quominus
traderetur, si hominem daturuni se constituerit, de consitute pe-
cunia, tenebitur ut pretium ejus solvat (1.. 23, D. de lit.).
468. Con tal que cuando el pacto exista una deuda de la cual
el pago sea el objeto, no importa, para la validez del pacto, que sea
el deudor quien prometa pagarlo, o que sea otra persona la que
prometa pagar por l : Et quod ego deber', tu constituendo tenebe-
ris (L. 5, 2, de tu.).
Ni siquiera es necesario que el consentimiento del deudor in-
tervenga cuando otro se obliga por ese pacto a pagar por l lo que
l debe: podra todava hacer ese pacto a pesar suyo, pues de la
misma manera que se puede pagar por alguien sin su consentimien-
to y aun a pesar suyo (L. 42, D. de salud), de la misma manera se
puede obligar uno a pagar por alguien sin su consentimiento, y aun
a pesar suyo. Eso es lo que ensea Ulpiano: Utrum presente debi-
tare, ant absente constituat quis, parvi reten: Hoc amplios etiam
unde falsam putat opinionem. Labeonis existimatis, si
postquam qui constituit pro alio, dominus et denuntiet tse solvat,
exceptionem dandam. Net immerito; nam cum semel sil obligatus
qui canstituit, factud debitares non debet eum excusare (1. 27,
de tit.).
Puedo en verdad, por el pacto constitute pecunia', prometer
pagar lo que sea debido por otro; mas es preciso, para que el pacto
sea vlido, que prometa pagarlo como cosa debida por aquel que
efectivamente es su deudor. Si yo prometiese pagar como creyn-
dome deudor, el pacto no sera vlido, si yo no fuera realmente el
deudor (L. 2, D. de tt.).
469. De la misma manera que un pago es vlido, no sola-
mente cuando es hecho por un acreedor, sino cuando es hecho a
otro de su orden o de su consentimiento, de la misma manera ese
pacto es vlido, sea que se prometa al mismo acreedor pagarle, sea
a otra persona, con tal que sea mediante su consentimiento. Es de
esta manera cmo hay que entender lo que dice Ulpiano: Quod cons-
tituitor, in rem exactom est; non utique ut is cu constituitur creditor
sit; nam quod tibi debetur, si mihi constituitor debetur (t. 5, 2) ;
con tal que, como acabamos de decirlo, sea mediante el consenti-
miento de su acreedor. Mas si se prometa pagar a otro no sera
vlido, aun cuando fuera a aquel a quien se haba querido vlida-
mente pagar: Titio stipuler; Titio constitui uso nomine. Eso es lo
que ensea Ulpiano : Si mihi aut non posse Julianos ait; quia non
halet petitionem, tametsi ei solvi possit (L.7, 1, D. de (it.).
II. SI el puto constitutce pecuniw encierra necesariamente 1121 trmino
dentro del cual se promete pagar
470. Entre los romanos, como ya lo hemos visto ms arriba,

el pacto constitutce pecunia, encerraba por lo comn un cierto da
o un cierto trmino, dentro del cual se prometa pagar. Esa palabra
constitutum pareca de tal modo encerrar la idea de un trmino de
pago, que se haba dudado si el pacto constituta, pecunia poda ser
vlido cuando no haba trmino alguno expresado. Eso es lo que
nos ensea Ulpiano, quien, sin embargo, piensa que el pacto, en ese
caso, no deja por esto de ser vlido, pero que debe sobreentenderse
en el mismo un trmino por lo menos de ocho das (L. 21, 1,
D. de tit.).
Esta decisin no debe, segn mi opinin, tener lugar ms que
cuando las partes no hubieran estipulado acerca del tiempo del pago,
en el contrato por el cual la deuda se hubiese contratado, que en el
pacto constitute pecunia, por el cual uno se ha obligado a pagarla;
mas si el contrato indicaba el tiempo dentro del cual deba ser paga-
do, yo pienso que las partes que no se han explicado por el pacto
constituta, pecunia, deben presumirse haberse convenido desde el
mismo tiempo en que se form el contrato.
Ese principio de Derecho romano, de que el pacto constituta
pecunia' debe contener siempre un cierto trmino, expreso o tcito,
dentro del que deber hacerse el pago que se promete hacer, no
tiene lugar entre nosotros, segn lo que hemos observado al prin-
cipiar esta seccin.
1 III. SI ise puede, por el pacto oonstitutze pecunia, obligarse a ms de lo

que es debido, o a otra cosa de lo que es debido, u obligarse
de una manera diferente
471. No es necesario, para la validez deI pacto constitutce pe-

cunia, que se prometa por ese pacto pagar precisamente la misma
suma que se debe ; puede tambin ser por una suma menor: Si quis
vigenti debens, decem constituit se soluturum, tenebitur (r... 13, D. de
pec. const.). Observad que en ese caso, aunque el deudor no sea
responsable ex pacto constituta, pecunia que in decem no deja por
esto de quedar deudor por la suma entera, ex pristinot obligatione;
el pacto constitua. pecunia, no destruye ni en parte la primera obli-
gacin, pues no hace ms que acceder a la misma.
472. Se puede tambin prometer vlidamente, por el pacto
constitua pecunia, pagar una suma menor de aquella que es debi-
da, mas no se puede vlidamente prometer una suma mayor, y si
se hace, el pacto no ser vlido ms que hasta la suma debida ;
310 R. J. POT IIIER
v. g.: Si quis centum aureos deberes, ducentos constituat, in centum

tan ~modo lene (uf (L. 2, 1, D. de (it.).
La razn est en que lo que se ha dado adems de la suma de-
bida, no ser un pago, sino una donacin. Ahora bien, como ya lo
hemos indicado varias veces, el pacto constitut pecuni no puede
ser vlido ms que como promesa de pagar, pero no como donacin.
Por idntica razn, si alguien hubiese prometido por ese pacto
pagar otra cosa que la suma que deba, el pacto no valdra sino por
dicha cantidad: Si dicem dcbeantur, et decem et stichum constituat,
pote. dici decem tantum modo nomine teneri (1.,. 21).
473. No es menos necesario, para la validez del pacto consti-
tutee pecunia., que uno se obligue a pagar la misma cosa que es de-
bida: se puede prometer, sin embargo, vlidamente pagar otra cosa
en su lugar ; y este vago es vlido cuando el acreedor lo consiente,
como lo veremos (infra, part. nr n. 531). Eso es lo que ensea
,
Ulpiano: An potest constitui aliud quam quod debetur quresitum

est f Sed cum am placet rem pro se solvi posse, nihil prohibe: et
aliud pro debito constitu (z. 1, 5, D. de (it.).
474. Ese pacto de pagar otra cosa que aquella que es debida
puede hacerse vlidamente, no slo por el deudor, sino por un ter-
cero que prometa pagar esta otra cosa en nombre del deudor; pues
de la misma manera que un tercero puede vlidamente pagar por
el deudor otra cosa en lugar de la que debe, cuando el acreedor
lo consiente, puede tambin prometer vlidamente por ese pacto
hacer dicho pago. Esta es la diferencia que existe entre este pacto y
la caucin, pues como lo hemos visto (supra, n. 369) una caucin
no puede obligar vlidamente a otra cosa que la que es debida por
el deudor principal : In alan: rem (markt qua. credita ets fidejussor
obligani non potest (t. 42, D. de fidej.). La razn de la diferencia
est en que una caucin no es ms que una simple adhesin de la
caucin a la obligacin del deudor principal ; no puede, pues, tener
un objeto diferente. Por el contrario, el pacto constitutre Pecunire
supone la preexistencia y pago de una deuda ; mas no es por esto
un objeto diferente del de la obligacin principal, pues el pago de
la deuda principal, que constituye el objeto de ese pacto, pudiendo
hacerse, mediante el consentimiento del acreedor en otra cosa que
la que es debida, se puede prometer por ese pacto pagar otra cosa
que la que se debe, en cuyo caso el pacto tiene otra objeto que el de
la obligacin principal. Otra prueba de que el pacto constitutre pecu-
nire no es una simple adhesin a la obligacin principal, es que la
obligacin que nace de ese pacto subsiste alguna vez despus que
la obligacin principal queda extinguida, como lo veremos en el
prrafo siguiente.
TRATADO DE ZAS OBZIGACION/S 311
475. Uno puede obligarse por ese pacto de un modo dife-
rente que por la obligacin principal. Por ejemplo: se puede por
este pacto obligarse a pagar en otro lugar que aquel que designa
la obligacin principal: Hum qui Ephesi promisit se soluturum, si
constituit olio loco se soluturum, :intik:ter tenetur (1,. 4, D. dicto
titulo).
Ese pacto por el cual se promete pagar dentro de un trmino
ms corto es vlido, sea que se haya interpuesto por el deudor, sea
que se haya intepuesto por un tercero que promete pagar por l,
como lo not muy bien Acurcio, al glosar dicha ley.
Aun se puede, por ese pacto, obligarse a pagar en un tr-
mino ms corto que el que marca la obligacin principal : Sed etsi
citeriore die constitwat se soluturum, similiter tenetur (t.. 4, ff.,
dicto titulo).
Eso no es contrario al principio del Derecho que nosotros he-
mos citado supra (n9 371) : Illud commune est in universis qui pro
chis obligantur, quod si fuerint in divisorem adhibiti, placuit eos
ontnino non obligani (z. 8, 7, de fidej.); pues ese principio no
tiene lugar ms que en relacin a aquellos de quienes la obligacin
no es ms que una pura adhesin a la del deudor principal, tales
son los fiadores; mas la obligacin que se contrata por el pacto
constitutw pecunia', aunque debe tener por objeto el pago de una
obligacin preexistente, no es, como ya lo hemos visto, una pura
accesin a esta obligacin ; puesto que, como ya sabemos, uno pue-
de obligarse por ese pacto a dar otra cosa de la que es debida, con
tal que se prometa darla en pago y en lugar de aquella que es de-
bida. De la misma manera, con tal que el pacto no tenga otro objeto
que el pago de la deuda, uno puede por ese pacto obligarse ms
estrechamente a hacer ese pago de lo que no se haba obligado el
deudor por la obligacin principal, y por consiguiente a hacerlo
dentro de un plazo ms corto. Acurcio observa oportunamente
acerca de esta ley, que aquel que se obliga por ese pacto, al que
llama reus constituta, pecunia', se diferencia esencialmente en esto
del fiador.
No puedo aprobar el modo de ver de Cujas, quien, en su co-
mentario sobre Paulo ad Ed. sobre esta ley, reprende a Acurcio
por haber distinguido la reus constitutce pecunia', del fiador, soste-
niendo que el fiador puede, lo mismo que la reus constituta pecu-
nia', obligarse a pagar dentro de un trmino ms corto del que no
se haba obligado a pagar el deudor principal, y que no se encon-
trar en parte alguna, una ley que lo prohiba. Opino que basta que
las leyes digan en general que los fiadores no pueden obligarse in
divisaron causan, para que se pueda afirmar que no pueden obli-
garse a pagar dentro de un trmino ms corto del que se oblig
el deudor principal: pues es evidente que la condicin de aquel que
312 R. J. POTHIER
se ha obligado a pagar hit et nunc y sin trmino, es ms pura que

aquella de aquel que tiene un trmino; y es cierto, decir, que se
obliga a ms, puesto que lo ms se estima non solum guantitate;
sino PIE, conditione, loco, etctera. Hay ms; la ley 16 ( 5. D. de
fidej.) decide expresamente que si alguien ha garantido bajo una
cierta condicin, un deudor principal que estaba obligado a pagar
al cabo de un cierto trmino, y que la condicin se cumpla antes
del trmino, la caucin no estar obligada. No es esto decir de
una manera bien expresa que una caucin no puede ser obligada
a pagar sin trmino, cuando el deudor principal tiene trmino para
realizar el pago?
476. La ley 8 (n. de pec. const.) nos ofrece otro ejemplo del
principio, de que tino puede obligarse de un modo diferente y de
ms estricta manera por el pacto constituke pecunice que por la
obligacin principal. Decide que yo puedo vlidamente convenir
por ese pacto, que se me pagara a m solo lo que, por la obligacin
principal, debirase pagar o a m, o en manos de otra persona ; lo
que no se podra si se tratara de una fianza : la condicin de la cau-
cin que se privara de la facultad que tiene el deudor de pagar
entre las manos de otra persona, sera ms dura que la del deudor
principal (L. 34, D. de fidej).
Cujas en la misma obra (ad Ieg. 10 y 13) dice que esta ley
debe restringirse en ese caso, es decir, cuando es el mismo deudor
quien me promete por ese pacto pagarme a m solo lo que se me
deba pagar a m, o en manos de otra persona; y que un tercero
no podra hacer ese pacto, por cuanto no puede mejor que un fia-
dor obligarse in divisorem causan:. Yo pienso, por el contrario,
que ese pacto no siendo una pura adhesin a la obligacin princi-
pal, un tercero puede por ese pacto obligarse in divisorem causam,
como lo hemos indicado anteriormente.
477. Falta observar que en los nuevos ttulos que pasan a los
herederos, y por los que se obligan al pago de lo que era debido
por el difunto, puede s, en verdad, segn los principios que aca-
barnos de citar, oponer para ese pago clusula diferente que aque-
llas que se han consignado en el ttulo primordial ; mas es necesario
para eso que declaren que entienden en eso innovar al ttulo pri-
mordial; de otra manera, todo lo que en los pactos se encuentra
diferente de lo que est consignado por el ttulo primordial se pre-
sume haberse introducido por error, y no es vlido; puesto que se
presume que la intencin de los que han pasado os pactos, es la
de reconocer y confirmar lo que se consigna en el ttulo primordial,
sin innovar ni introducir novacin alguna. (Vase infra n9 778.)
1 IV. Del efecto del pacto conatitutce pecunice, y de la obligacin que del
mismo nace
PRINCIPIO PRIMERO
478. El pacto constitutce pecunia., que tiene por objeto el pago

de una obligacin preexistente, no contiene novacin alguna; pro-
duce una nueva obligacin que no extingue la primera, pero s a
la que accede.
PRINCIPIO SEGUNDO
Aunque el pacto constituta pecunia no extinga la primera

obligacin, lleva a la misma algunas veces cambios o modificacio-
nes; lo que, sin embargo, segn la sutilidad de los principios del
Derecho romano, no se haca ipso jure, sino por exceptionent.
Parmcwio %Tacazo
Aunque la obligacin que nace del pacto constituta pecunia

accede a la primera, no es, empero, una pura adhesin a la primera
obligacin: subsiste por si misma, y aun algunas veces contina
subsistiendo despus de la extincin de la primera.
PRINCIPIO CUARTO
El pago de una de esas obligaciones extingue y salda las dos.

479. El primero de nuestros principios no necesita explica-
cin alguna.
El segundo se podr aclarar por medio de ejemplos.
PRIMER EJEMPLO
Hemos visto en el artculo precedente, que se podra por el

pacto constitutcy pecunke prometer pagar en lugar de la suma o
cosa debida, otra cosa de la que es debida. Supongamos que mi
deudor por una suma de treinta pistolas. ha prometido darme por
Todos los Santos seis pipotes de vino de su cosecha en pago de la
suma de treinta pistolas, que me deba; ese pacto no destruye en
lo ms mnimo la primera obligacin. Yo puedo en virtud de la pri-
mera obligacin, pedir a mi deudor la suma de treinta pistolas ; y
mi peticin procede ipso jure. Mas como por el pacto yo he con-
venido que l podra pagarme, en lugar de esta suma, seis pipotes
de vino de su cosecha, puede per excePtionem pacti, al ofrecer los
dichos seis pipotes de vino, pedir la nulidad de mi demanda, o sea
314 R. S. POTHIRR
las treinta pistolas. Por medio de esta excepcin que l puede opo-
nerme, su primera obligacin, que era una pura obligacin, pura
y simple de pagarme precisamente la suma de treinta pistolas, re-
cibe por el pacto una modificacin, y envuelve una obligacin de
treinta pistolas, con la facultad de pagar los seis pipotes de vino en
su lugar.
El acreedor, sindolo de las treinta pistolas en virtud de la
primera obligacin, y acreedor de los seis pipotes de vino en vir-
tud de la que nace del pacto constituta, pecunia., puede intentar la
accin que nace del pacto, y pedir los seis pipotes de vino; mas si
el deudor prefiriera mejor pagar las treinta pistolas, podra, ofre-
ciendo las treinta pistolas, hacer que cesara la demanda de los pi-
potes de vino; por cuanto, segn el cuarto de nuestro principios,
el pago de las treinta pistolas que salda la primera obligacin salda
las dos.
SZGUNDO 5351tPLO
480. Si siendo vuestro deudor por una suma que os debo

pagar a vos slo y en vuestro domicilio, os he prometido, por el
pacto constitutcr pecunia., pagar en vuestras manos, o en las de
vuestro corresponsal, en un punto menos distante, ese pacto lleva
en mi favor una modificacin a la obligacin, por cuanto en lugar
de estar precisamente obligado a pagaros en vuestro domicilio y
en vuestras manos, adquiero por ese pacto la facultad de poder
pagar a vuestro corresponsal, y en lugar que me es ms cmodo,
lo que no se permita, empero, segn las sutilezas del Derecho ro-
mano, sino por exceptionem: Si quis pecunia, constituerit tibi aut
Titio; etsi stricto jure, priori" actione pecunia constituta manet
obligatus, etiamsi Titio solvent, tamen per exceptionem 42djuratur
(1. 30, D. de pec. const.).
rasera EJSZCPLO
481. Cuando por el pago constituta, pecunia, mi deudor ha

prometido pagarme dentro de un determinado tiempo la suma que
l me deba sin trmino, o dentro de un plazo ms corto, ese pacto
lleva una modificacin a su primera obligacin, y la hace pagadera
en el trmino consignado por ese pacto: pues yo estoy considerado
1 Cujas ha reemplazado esta palabra priori por la palabra proprio,

que no tiene sentido; por medio de esta concesin. el sentido del texto es
claro. Aunque el deudor que ha pagado en las manos de Titus queda siem-
pre, stricto fure, deudor de la primera obligacin, que no ito pagadera ms
que entre las manos del acreedor, sin embargo, ese pago le descarga per
exceptionem dol out poen, por cuanto puede oponer al acreedor que lo
hace en virtud del permiso que le ha sido concedido por el pacto.
como habindole concedido por ese pacto el trmino dentro del cual
ha prometido pagarme ; lo que debe hacerme irrecibible si antes
pidiera el pago, aun por la accin que nace de la primera obli-
gacin.
Otra cosa seria si fuera un tercero quien hubiese prometido
pagarme por vos dentro de un cierto trmino lo que vos me debis
sin plazo fijo, o dentro un trmino ms corto. Ese pacto no intro-
ducira cambio alguno en vuestra obligacin y no impedira el que
os pidiera, antes del trmino consignado en la acta, lo que vos me
debis ; pues no es a vos a quien yo he concedido el trmino con-
signado en dicha acta, puesto que no formabais parte en la misma.
482. Hay, sin embargo, casos segn los cuales podis apro-
vechar indirectamente el pacto que ha hecho un tercero que ha pro-
metido pagar por vos: tal es el caso en que el tercero habr
prometido pagar por vos una cierta cantidad en lugar de la cosa que
vos debais. Por ese pacto adquirs indirectamente, aunque no seis
parte en el mismo, la facultad de libera ros de vuestra obligacin
por el pago de la suma que importa; pues teniendo todos autori-
zacin para hacer en nombre del deudor el pago de lo que es de-
bido por otro, cuando tienen algn inters en hacer ese pago, basta
que vos tengis inters en el pago de la suma que el tercero se ha
obligado a pagar por el pacto constituter pecunia en lugar de la
cosa que vos debais, para que se os admita para hacerlo, en nom-
bre de ese tercero, y al extinguirse su obligacin, os liberis tam-
bin de la vuestra; pues, segn el principio cuarto que hemos esta-
blecido, el pago de una de las obligaciones extingue las dos.
Por la idntica razn, si un tercero ha prometido por ese pacto
pagar en otro lugar que aquel donde eI deudor tena obligacin de
pagar, o si ha prometido pagar al acreedor, o entre las manos de
otra persona, lo que el deudor no poda pagar ms que en las ma-
nos del acreedor, el deudor puede aprovechar indirectamente ese
pacto, haciendo en nombre de ese tercero el pago en el punto donde
le es permitido por el pacto constituta. pecunia de hacerlo, y en
las manos de la persona a la cual le es permitido pagar ; y al hacer
ese pago por ese tercero os libris de vuestra obligacin por la que
estabais obligado a pagar precisamente en las manos del acreedor
o en otro lugar, pues segn el cuarto principio del pago de la obli-
gacin que nace del pacto constituta, pecunice, extingue la primera
y viceversa.
483. Hemos citado varios ejemplos de Tos cambios y modi-

ficaciones que la primera obligacin puede recibir por el pacto
constitutw pecunia en provecho del deudor; y lo mismo puede su-
ceder en provecho del acreedor.
316 a. J. poTuiza
He aqu un ejemplo. Cuando aquel que me era deudor por una
cantidad que deba pagarme a m directamente o en las manos de
otra persona, me prometa, por el pacto constitutce pecunice pagr-
mela slo a m, la primera obligacin reciba por ese pacto un cam-
bio en provecho del acreedor; pues, en lugar de ser una obligacin
con la facultad de pagar en las manos de otra persona, devena por
ese pacto una obligacin que slo poda ser saldada pagndome a
m mismo: Si mihi aut Titia dare obligatus; postea quam soli ynihi
te soluturum constituistis, olveris Titio, nihilorninus mihi teneberis
(L. 8, D. de const. pecuni.); pues por ese pacto se considera que
habis renunciado a la facultad que vos habais reservado por vues-
tra primera obligacin, de pagar de manos de Titius; es por esto
que el pago que le habis hecho no es vlido.
Otra cosa seria si fuera un tercero quien me hubiese prome-
tido hacer este pago en nombre vuestro: pues ese pacto del que
vos no formabais parte, no ha podido quitaros la facultad que te-
nais de entregar el dinero de Titius.
484. He aqu un caso por el cual el pacto constituta pecunia,
introduce cambios en la primera obligacin, tanto por la parte del
acreedor como por la del deudor ; y es cuando aquel que me era
deudor de dos cosas bajo una alternativa, me ha prometido pagar-
me determinadamente una de las dos. Ese pacto lleva, por relacin
al acreedor, un cambio a la primera obligacin, en esto que, de
alternativa que era por ese pacto, que determina la cosa que el
deudor ha prometido pagar, da al acreedor el derecho de exigir esta
cosa determinadamente, sin que el deudor pueda tener de aquel
momento en adelante la eleccin de pagar la otra. Eso es lo que
ensea Papiniano: Illud aut alud debuit, et constituir alterum aut
vel alterum quod non constituit solvere possit, quasetum est? Diri,
non esse audiendum, si velit hodie fidem constituto rei frangere
(1,. 25, D. dicto titulo).
La primera obligacin recibe tambin en ese caso un cambio
por lo que hace al deudor, pues siendo por ese pacto determinada
la sola cosa que el deudor ha prometido pagar, el deudor podr
adquirir la liberacin de su obligacin por la extincin de esta cosa
sobrevenida sin su falta antes de su demora; en lugar de que antes
por ele pacto su obligacin no habra podido extinguirse ms que
por la extincin de las dos cosas.
485. El tercer principio que hemos establecido, esto es, que

la obligacin que nace del pacto constitutcr pecunia, no es otra que
una pura adhesin a la primera, resulta probado de lo que nosotros
hemos dicho en los artculos precedentes: y poda tener un objeto
diferente; como cuando uno promete por ese pacto pagar otra
cosa distinta en lugar de aquella que es debida por la primera
obligacin.
Eso resulta tambin del hecho de que pueda ser contratada
bajo condiciones ms duras ; como cuando se promete pagar den-
tro un trmino ms corto que aquel que se haba consignado en la
primera obligacin (Supra, n9 476).
Lo que prueba todava con mayor evidencia, que la obligacin
que nace del pacto no es ms que una simple adhesin a la primera
obligacin, que uno se ha obligado a pagar por ese pacto, es que
subsiste por s misma, es que puede continuar subsistiendo despus
de la extincin de esta primera obligacin.
Eso es lo que ensea Ulpiano: Si quid debitum tunc fuit quum
constitueretur nunc non su, nihilominus tenet constitutum; quia re-
trorsum se actio refert; In-oinde temporali artione obligatum;
constituendo Ceisus et fulianus teneri deben, licet post constitutum
dies temporalis actionis exierit. Quare etsi post (cm pus obligationis
se soluturum constituit, ad huc idem Julianus petat, quoniam ex
tempore constituir quo eral obligatio, licet in id (cm pus quo non
tenebatur (r.,. 18, 1, D. de pec. const.).
La glosa cita como ejemplo de esta decisin el caso en que un
vendedor hubiera, por un pacto constitute pecunia', prometido al
comprador pagarle una cierta suma por la indemnizacin de un
vicio de la cosa vendida, de Ja que era responsable para con l
actione estimatoria. Segn la decisin de esta ley, la obligacin que
nace de ese pacto de pagar esta suma, dura an despus de los
seis meses que duraba la accin <estimatoria; y se hubiera podido
por el mismo pacto asignar, para el pago de la suma, un da quc
no hubiese terminado sino despus de la expiracin del trmino de
seis meses de la accin wstimatoria.
En el ejemplo que se cita la glosa, se puede decir que aunque
la accin cestimatoria sea extinta por la expiracin del plazo de
los seis meses, queda, sin embargo, despus de ese tiempo, una obli-
gacin natural de indemnizar al comprador, la cual puede ser objeto
del pago que el vendedor ha prometido hacer por el pacto ccoisti-
turce pecunia.
Quid, si la deuda para el pago de la que ha intervenido el
pacto constitutce pecunia?, y que exista en tiempo del dicho pacto
ha sido despus extinguida de otro modo que por un pago real o
ficticio, de manera que no subsista ya obligacin ninguna ni natu-
ral ni civil, la obligacin contratada por el pacto constitute pecu-
nia', para el pago de esta deuda continuar subsistiendo? S. Esto
es lo que decide Paulo en la ley 18 ( 2, D. de per, const.), donde se
dice que si un padre, deudor, para con el acreedor de su hijo, de
la suma que se encontraba a la sazn en el peculio de su hijo,
ha prometido al acreedor por ese pacto pagarle esa suma, contina
318 R. J. POTHIER
debindola en virtud de ese pacto, aunque la obligacin de peculio

de la que l era responsable, y en pago es de la cual haba prome-
tido pagar esta suma, se haya extinguido, y no exista ya el peculio
de su hijo: licet interierit peculium, non tomen liberatur.
He aqu otros ejemplos ms conformes con nuestros usos.
Yo he prestado caucin respecto de vos por Pedro y por una
suma de mil libras que os deba, a cargo de que la obligacin de
mi caucin no durara sino dos aos, al cabo de los que estar libre
de toda responsabilidad. Antes de expirar los dos arios, y por con-
siguiente cuando, mi obligacin subsista, Jaime os ha prometido
pagar en mi nombre dicha suma, y al efecto os seala para el pago
de dicha cantidad, un trmino que vence despus de los dos aos
del plazo concedido. Est obligado Jaime a pagar antes de expirar
los dos aos por el pacto constituter pecunice7
La razn de la duda est en que no estando obligado ms que
por la clusula de que mi obligacin no durara sino dos aos, y con
la condicin de quedar libre de ella despus de este tiempo, no sub-
siste deuda natural ni civil, que pueda servir de materia al pago
que l ha prometido hacer por m. La razn de decidir que la obli-
gacin de Jaime contina subsistiendo, a pesar de la extincin de
mi deuda, en pago de la cual haba prometido daros la suma de
mil libras, es que se debe juzgar de la existencia de la deuda por
el pago de la cual se ha interpuesto el pacto canstitutce pecunia', por
el tiempo en que ese pacto se ha interpuesto. Si, en el tiempo en
que ha sido interpuesto yo os deba verdaderamente la suma de
mil libras, para cuyo pago Jaime os ha prometido satisfacerlas por
su cuenta, el pacto se ha interpuesto de una manera vlida; Jaime
ha contratado, por lo tanto, vlidamente la obligacin de pagaros
esta suma.
No importa que despus mi deuda se haya extinguido, la que
l ha contratado subsiste.
Si quid debitum tunc fuit quurn constitueretur, nunc non sit,
tenet corestituturn; QUIA RETIORSUM SE ACTIO REPERT.
Se objetar: El se ha obligado a pagar mi deuda, por lo tanto
no puede pagarla cuando ste ha sido ya extinguido; por lo tanto,
su obligacin puede subsistir, pues ha quedado reducida a una con-
dicin algo imposible. A ello contesto que es, a la verdad, en pago
de mi deuda que l se ha obligado para con vos a pagaros mil li-
bras, y para esto es necesario que yo os las debiera; pero despus
que l ha contratado la obligacin, el pago que l debe hacer y
hace de dicha suma es eI pago de su propia deuda; y slo indirec-
tamente puede decirse que sera el pago de la suma, si es que sub-
sistiera todava.
He aqu otro ejemplo: Un tercero se ha obligado para con
vos a pagaros en mi nombre treinta pistolas, en cambio de un cier-
to caballo que yo os deba; aunque despus mi obligacin se haya
extinguido por la muerte del caballo, la del tercero subsiste siempre.
Este caso es deI todo diferente de aquel en que una persona
que era deudora de un cierto caballo, caso de que no prefiriera dar
treinta pistolas en su lugar. En ese caso, la muerte del caballo la
libera enteramente de su obligacin por cuanto en ese caso slo el
caballo es debido; las treinta pistolas no son ms que in facultate
solutionis. Mas en nuestro caso, el tercero era verdaderamente deu-
dor de las treinta pistolas ; no era del caballo, sino de la suma de
treinta pistolas de lo que era verdaderamente deudor ; es por esto
que la muerte del caballo, que extingue mi obligacin, no extingue
la suya.
486. La obligacin que nace del pacto consatutte pecunia,
puede continuar despus de la extincin de la obligacin principal
por cuyo pago se ha interpuesto el pacto; mas, es necesario para
eso, como ya lo hemos observado, que haya sido extinguida de otra
manera que por un pago real o ficticio; pues segn el cuarto de
nuestros principios, el pago de una de las obligaciones, sea de la
obligacin principal, sea del pacto, extingue las dos.
487. La razn del cuarto principio es evidente. Lo que se pro-

mete por el pacto constitutce pecunia', habindose prometido en paga
de la obligacin principal, esta promesa, cuando se efecta para el
pago que se hace, encierra un pago de la obligacin principal. EI
pago de lo que ha sido prometido por el pacto se considera como
de las dos obligaciones, y extingue, por consiguiente, una y otra.
Viceversa, el pago de la obligacin principal extingue la del
pacto, no pudiendo l admitirle si quiere pedir el pago, pues lo que
le ha sido prometido en virtud de ese pacto, no habindosele pro-
metido y no sindole debido ms que por el pago de la obligacin
principal; si despus de haber sido pagado en otra parte la obliga-
cin principal, se haca pagar todava de lo que le ha sido prometido
por el pacto constitute pecunia., se hara pagar dos veces la obli-
gacin principal, lo que no permite la buena fe: Bona fides non
paritur ut bis idem exigatur (t. 57, D. de Reg. Jur.). No puede
hacer pagar dos veces una misma deuda.
488. Este principio, que el pago de una de las obligaciones
extingue las dos, es exacto, no slo cuando el pago ha sido pro-
cedente de la compensacin, donacin y aun de condonacin. El
acreedor se libra por la compensacin de! pago de una deuda igual
a la compensada; y por lo mismo se halla ya satisfecho de lo que
se deba; por la donacin se halla satisfecho de la deuda antigua
por la nueva que se contrae en su favor: luego en ninguno de estos.
320 R. J. POTHIZR
casos puede exigir que se le pague lo que se le haba prometido

por el pacto constitua" pecunia', pues entonces sera exigir de veras
el pago.
Lo mismo sucede en el caso de condonacin ; pues aunque en
ese caso nada haya recibido, hasta que l mismo se haya dado por
satisfecho de la obligacin principal, para que no pueda pedir el
que se le pague por segunda vez.
489. Nuestro principio tiene lugar cuando lo que ha sido pro-

metido por el pacto constitutee pecunia ha sido prometido para el
pago de todo lo que era debido por la obligacin principal. Cuando
no se ha prometido pagar ms que una parte, el pago de lo que ha
sido prometido no extingue la obligacin ms que por esta parte.
Por ejemplo, si siendo vuestro deudor por veinte pistolas, he pro-
metido que si otro se ofrece pagaros quince dentro un cierto tiem-
po, el pago de las quince pistolas prometidas por el pago, no extin-
guir la obligacin principal ms que hasta concurrencia de las
quince pistolas y quedara subsistente en cuanto a las cinco res-
tantes.
490. Nos falta observar en relacin de la obligacin consti-
tutee pecunia', que segn la ley 16 (o. de pec. const.), cuando dos
personas han prometido pagar lo que deba un tercero, deberan
responder solidariamente de la deuda, y en esto se parecen a los
fiadores (supra, no 416) ; mas tienen, lo mismo que stos, la ex-
cepcin de divisin, cuando son solventes fin. cod. de pec. const.).
Tiene tambin el derecho de excusin segn el parecer de Flaloan-
der, que opina que estn comprendidos en el captulo i de la No-
vela
1 V. De la especie de pacto por el cual ea promete al acreedor darle ciertas
seguridades
491. Es una especie de pacto constitutat pecunia cuando se

promete al acreedor, no pagarle, sino darle, dentro de cierto plazo,
algunas garantas, como prendas, hipotecas, fianza: Si quis consti-
tuerit se ignus daturu" debes hoc constitutum adraitit (1.,. 14,
2, o. de pec. const.). El efecto de ese pago es que aquel que ha
prometido por ese pacto dar ciertas seguridades, puede, caso de
que las diera, ser obligado al pago de la deuda, aun antes del ven-
cimiento del plazo en que debe ser pagado; y si es un censo, se le
puede obligar a redimirlo.
492. Aquel que ha prometido por ese pacto dar por fiador
una cierta persona; queda libre de su obligacin, si antes de haber
TRATADO DE LAS OBLIGACIONES 321.
satisfecho, y de haber sido puesto en demora para satisfacer, mu-
riese el fiador (d. 1. 14, 2). La razn est en que su obligacin
es imposible por la muerte de esta persona que ya no puede dar
fianza.
Otra cosa sera si la persona designada en el pacto rehusara
dar la fianza: Si nolit fidejubere, puta teneri cum qui constituit,
nisi aliud actum est (dicto ). La razn es que para que mi obli-
gacin sea vlida, basta que la caucin sea un hecho posible en si,
aunque no me sea posible, por la negativa que me da dicha persona;
es, pues, culpa ma, si yo he prometido lo que no poda cumplir.
Eso est conforme con los principios establecidos en el nmero 136.
TERCERA PARTE
DE LOS DIFERENTES MODOS DE EXTINGUIRSE LAS OBLIGACIONES,
Y DE LAS EXCEPCIONES Y PRESCRIPCIONES
CAPTULO I
Del pago real y de la consignacin 325
ART. I Por quin debe hacerse el pago? 325
ART. II. A quin debe hacerse el pago? 329
ART. III. Qu cosa debe pagarse, cmo, y en que estado 338
ART. IV. Cundo debe verificarse el pago? 344
ART. V Dnde debe hacerse el pago y a expensas de quin? 344
ART. VI Del efecto de los pagos 346
ART. VII. Reglas que deben observarse para los descuentos 354
ART. VIII. De la consignacin y de los ofrecimientos de pago 359
TERCERA PARTE
DE LOS DIFERENTES MODOS DE EXTINGUIRSE

LAS OBLIGACIONES Y DE LAS EXCEPCIONES
Y PRESCRIPCIONES
CAPITULO PRIMERO
DEL PAGO REAL Y DE LA CONSIGNACION
493. Las obligaciones pueden extinguirse de diferentes ma-

neras: por el pago real, por la consignacin, por la compensacin,
por la confusin, por la novacin, por la condonacin y por extin-
cin de la cosa debida.
Las obligaciones que se han contratado bajo condicin reso-
lutoria, se extinguen por la existencia de esta condicin; algunas
de ellas por la muerte del deudor o del acreedor.
494. El pago real es el cumplimiento real de lo que uno se
ha obligado a dar o hacer. Cuando la obligacin es de hacer alguna
cosa, el pago real de esta obligacin consiste en hacer la cosa que
uno se ha obligado a hacer.
Cuando la obligacin es de dar alguna cosa, el pago es la tras-
ladn de la propiedad de esta cosa.
Es evidente que aquel que ha satisfecho su obligacin queda
libre de ella: de donde se sigue que el pago real, que no es otra
cosa que el cumplimiento de la obligacin, es la manera ms natu-
ral de extinguir la obligacin.
Nosotros trataremos en los dos primeros artculos de este ca-
ptulo, por quin y a quin debe hacerse el pago; en el tercero,
qu cosa se ha de pagar, cmo y en qu estado; en los captulos
cuarto y quinto, cundo debe hacerse el pago, dnde y a expensas
de quin. Trataremos en el sexto, del efecto de los pagos. El sp-
timo contendr las reglas sobre las imputaciones. En fin, en el
octavo, trataremos de la consignacin y de los ofrecimientos de
pago.
ARTCULO PRI M ERO
POR QUIEN DEBE HACERSE EL PAGO?
495. Cuando la obligacin es de dar alguna cosa, consistien-

do el pago, como hemos dicho, en la dacin o traslacin de la
325 R. J. POTHIER
propiedad de la cosa, se sigue de aqu que para que el pago sea

vlido, es necesario que haya sido hecho por una persona capaz de
transferir la propiedad de la cosa que l ha pagado.
De donde se sigue que el pago no es vlido, si no es hecho
por el propietario de la cosa que ha sido pagada, o mediante su
consentimiento; pues de otro modo, aquel que paga no puede
transferir al acreedor a quien ha hecho el pago, la propiedad de
la cosa: Nemo plus juris in alium transferre potest gua, ipse
habet (t. 54, a de reg. juris.).
Segn ese principio, aunque la deuda del difunto fuese de
una cosa determinada, s uno de los herederos del difunto paga la
cosa sin ponocimiento de sus coherederos, no la paga de una ma-
nera vlida ms que por su parte, segn la sutilidad del Derecho,
por cuanto no es propietario de las otras partes que pertenecen a
sus coherederos; mas en cuanto al efecto, ese pago es vlido; a
menos de que la cosa no fuera debida bajo la alternativa de otra
cosa, o con la facultad de pagar otra cosa en su lugar ; de otro
modo los coherederos estn obligados a rectificar ese pago, que
estarn obligados a hacer por si mismos si no lo hubiese hecho:
Quod utiliter gestum est, necesse est abud judicem pro rato haberi
(L. 9, a de neg. gest.; Dumoulin, Tract. de div. et id., p. u,
nmeros 166y 169).
Si la deuda no consistiera in dando, sino en la simple restitu-
cin de una cosa de la que el difunto no tena ms que la mera
detencin, huta, lo que le haba sido prestado o dado en depsito,
la restitucin que de ella hiciese uno de sus herederos a quien la
cosa fuera debida, sera un pago vlido, aun ipso jure, sin el con-
sentimiento de los otros herederos; pues esos coherederos no te-
niendo dererho alguno sobre esta cosa, ni inters alguno en impe-
dir la restitucin, su consentimiento es supefluo (Dumoulin,
496. De la misma manera que no es vlido el pago de una

cosa si el que la ha pagado no era su propietario, de la misma ma-
nera no lo es, si, aunque fuera su propietario, si por algn defecto
personal fuera incapaz de vender. Por esta razn el pago de una
cosa no es vlido si lo hace una mujer que est bajo la potestad
del marido si no tiene su autorizacin, o por un menor que est
bajo la potestad del tutor (L. 14, fin. D. de solut.).
497. Cuando el pago hecho por una persona que no fuera su
propietario de la cosa pagada, o que no tuviera capacidad para
vender, es una cantidad de dinero, u otra cosa fungible, consumida
de buena fe por el acreedor, es vlido hecho el pago (dicto ). La
razn est en que la consumacin o uso, equivale a la traslacin
de dominio. En efecto, la traslacin de la propiedad no habr dado
nada de ms al acreedor ; l ha usado de esta cosa y la ha consu-
mido como lo hubiera hecho si la propiedad de la misma le hu-
biese sido transferida. No est tampoco sujeto a la repeticin de
la suma de dinero, o a otra cosa que hubiera consumido de buena
fe, que hubiere podido hacer siendo su legtimo propietario; pues
no hay contra l reivindicacin, la cual no puede instarse, sino con-
tra el poseedor o contra aquel que haya dejado de poseer por
splica.
498. Aunque el pago de la cosa cuya propiedad no ha sido

transferida al acreedor, no sea vlido, sin embargo, mientras la
tiene en su poder no puede reclamar de su deudor ; es necesario
que la cosa haya sido contestada, o que l ofrezca devolverla al
deudor (I,. 94, Lb. de solut.).
499. Para que el pago sea vlido, no es necesario que sea el

deudor, o alguien encargado por l, que pague, cualquiera que sea
que haga el pago, aun cuando no tuviera ningn poder del deudor,
aun cuando hiciera el pago pese a l, siempre que lo haga en nom-
bre y en finiquito del deudor y que sea capaz de transferir la pro-
piedad de la cosa que paga, el pago es vlido. Opera la extincin
de la obligacin y libera, aun pese a l, al deudor. Es lo que de-
cide Gayo (t.. 53, D. de solut.): Solvere pro invito et ignorante
et ignorante cuique licet, cum sit jure civili constitutunt licere etiam
ignoran tis invitique meliorent conditionern facere. La. ley 53 con-
tiene la misma decisin. La ley 40 (u. dicto titulo) y la ley 39
(D. de neg. gest.) deciden la misma cosa.
Si el pago no se hubiese hecho en nombre del verdadero deu-
dor, no sera vlido. De la misma manera que si alguien me paga,
en su nombre, una cantidad creyendo ser su deudor, aunque sea
debida por otro, ese pago no extingue en modo alguno la obligacin
del verdadero deudor, y yo vengo obligado a restituir la suma a
aquel que me la ha pagado por error.
Esta decisin tiene lugar conforme a la sutilidad del Derecho;
aun en el caso en que me hubieseis pagado en vuestro nombre una
suma que no me debais y por orden del verdadero deudor. Pero
si yo peda el pago de esta suma a mi verdadero deudor, l poda
defenderse llamndoos a la causa, hacindoos declarar que esta suma
que vos habis pagado mal en vuestro nombre y de sus dineros,
queda en mi poder en pago de lo que l me deba, quedando, por
consiguiente, libre y descargado de la demanda. Si fuerais vos quien
presentaseis contra mi la demanda en repeticin de esta suma que
vos habis pagado, como habindomela pagado sin deberla, yo po-
dra hacer que se desechara vuestra demanda, haciendo intervenir
mi deudor, que hara ordenar que habindoos sido entregada esta
328 R. 3. POTHIR
suma que l ha suministrado, para pagrmela en su nombre, guar-

dndola quedaba como saldo de su deuda.
Aunque el pago de una suma o cosa que me fuera debida, no
sea vlida, cuando aquel no me la deba me la ha pagado eit
propio nombre; si en lo sucesivo deviene el mismo deudor, el pago
resulta vlido por esa condicin, si no ipso jure, o lo menos per
exeeptionem doli (L. 25, D. de solut.).
500. El principio que nosotros hemos establecido, de que el

pago es vlido, sea quien fuera el que lo haga, con tal que sea he-
cho en nombre del deudor, no sufre dificultad, cuando el acreedor
ha querido recibirlo. La cuestin de saber si un extrao que no tiene
poder, ni cualidad para gestionar los negocios del deudor, ni inte-
rs para saldar la deuda, pued obligar al acreedor a recibir el
pago que l le ofrece en nombre de su deudor. Las leyes arriba
citadas no deciden esta cuestin; dicen slo que el pago hecho en
nombre del deudor, sea por quien fuera, libera al deudor; pero no
deciden si el acreedor puede ser obligado, o no, a recibir el pago.
Es necesario buscar la decisin de esta cuestin en la ley 72 ( 2,
D. de solut.), que decide que los ofrecimientos hechos al acreedor
por una persona sea Ia que fuere en nombre del deudor, aunque
fuera sin saberlo ste, pone al acreedor en demora de recibir. De
esto se debe sacar la regla de que las ofertas hechas al acreedor en
nombre del deudor, son vlidas, y ponen al acreedor en demora:
cuando el deudor tiene inters en ese pago; como cuando esos of re-
cimientos son hechos para detener los procedimientos que ha prin-
cipiado ya el acreedor, o cuanto son hechos para evitar intereses,
o para extinguir unas hipotecas. Mas si el pago ofrecido no procu-
rase ventaja alguna al deudor, y no tuviera ms efecto que el de
hacerle cambiar de acreedor, esas ofertas no deberan atenderse
(Vase Dumoulin, Tr. ad usur., g. 45).
Es cierto en toda su extensin el principio sentado en las obli-
gaciones de dar, pues no le interesa al acreedor quien fuere el que
le da la cosa que se le deba.
Respecto a las obligaciones de hacer alguna cosa, nuestra regla
no tiene siempre lugar; cuando el hecho que es objeto de la obli-
gacin lo es de tal naturaleza que no importa al acreedor quien
hace el pago. Por ejemplo: si un labrador se hubiere obligado a
trabajar en mis tierras, otro lo hiciera en cumplimiento de aquella
obligacin.
No sucede lo mismo con las obligaciones en las cuales se con-
sidera ante todo la habilidad y el talento personal del obrero que
contrata la obligacin; esta obligacin no puede saldarse ms que
por el deudor (1,. 31, D. de solut.). Por ejemplo, si yo he hecho
un contrato con un pintor para que ejecutare un techo, no puede
eludir su obligacin hacindolo pintar por otro sin mi consenti-
miento.
ARTCUI.,0
A QUIEN DEBE HACERSE EL. PAGO?
501. El pago para ser vlido, debe hacerse al acreedor, o al

que tenga poder por l, o facultad por la ley para cobrar.
1. Dei pago hecho al acreedor
502. Nosotros entendemos por acreedor no tan slo a la per-

sona misma con quien el deudor ha contratado, si que igualmente
sus herederos y todos aquellos que han heredado el crdito, aun-
que sea a ttulo singular. En el caso de que el acreedor ha dejado
varios herederos, cada uno de ellos es nicamente acreedor por la
porcin hereditaria, y slo se le puede pagar la parte que le co-
rresponde, a menos de que tenga poder para recibir el total. Aquel
a quien el acreedor ha cedido su crdito cualquiera qua sea el t-
tulo, venta, donacin, legado, se hace acreedor por la notificacin,
y entonces no sera vlido el pago.
Igualmente, cuando por una sentencia, un deudor detenido ha
sido condenado a pagar al denunciante, lo que le debe, y que el
arresto ha sido declarado por consentido por el acreedor de este
arrestado, el denunciante obtiene por esta sentencia los derechos de
acreedor del arrestado, y el pago que hace el detenido a ese denun-
ciante, es vlido.
503. Algunas veces se reputa por acreedor aquel de quien se
tiene justo motivo para considerarle como tal, aunque sea otra per-
sona el verdadero acreedor ; y el pago hecho a ese acreedor putati-
vo es vlido, como si hubiese sido hecho al verdadero acreedor.
Por ejemplo: vos estis en posesin de una tierra por legtimo
uso de un mayorazgo; un censatario que os pague las anualida-
des har un pago legtimo; aun cuando el verdadero propietario
aparezca despus y se haga restituir las tierras, no podr exigir
nuevamente el pago. La razn est en que se presume propietario
al que posee una cosa, nterin no se presente el que lo sea verda-
dero. La buena fe del que pag el censo y la negligencia del ver-
dadero dueo, hacen vlido el pago de las anualidades. Por la
misma razn, los pagos hechos a aquel que est en legtima pose-
sin de una sucesin, son vlidos, aunque la sucesin no le per-
tenezca. El heredero podr, as, exigir cuentas de lo recibido
al poseedor.
Con mayor razn es vlido el pago hecho a un heredero que
330 R. 5. POTRIER
luego pidiese la restitucin por entero contra la adicin de la he-

rencia.
504. Para que el pago hecho al acreedor, o a los que les sus-
tituyen en sus derechos, sea vlido, es necesario que la persona
sea capaz para administrar sus bienes. Es por esto que si el acree-
dor fuera, por ejemplo, un menor, un inhabilitado, una mujer bajo
la potestad marital, el pago que se le hiciera no sera vlido,
y no valdra a! deudor su liberacin y, por tanto, continuara
obligado.
Empero, si ese acreedor, o su tutor o curador, bajo el pre-
texto de la nulidad de ese pago, pidiera ser pagado una segunda
vez, y que eI deudor pudiera justificar que ese acreedor se ha
aprovechado de la suma pagada y que ese provecho subsista to-
dava cuando la demanda ; puta, si sus deudas han sido saldadas,
s sus casas han sido reparadas, debera desecharse la demanda del
acreedor, como contraria a la buena fe, que no permite que nadie
se aproveche o se enriquezca a expensas de otro: Neminent (requiso:,
est curn alterius damno locupletaris.
Observad que si la suma ha sido empleada para comprarle
una cosa que le era necesaria, bien que esta cosa haya perecido
despus por un caso fortuito antes de la demanda, no por esto se
le reputa, cuando la demanda, como habindose aprovechado de
dicha cosa; pues en la suposicin que la cosa le era necesaria, de
no haber empleado para comprarla la suma que le haba sido pa-
gada, hubiese tenido que emplear a dicho efecto otras cantidades
que por dicho medio ha conservado: Hoc ipso quo non est pauperior
factus, locupletior est (L. 47, 1, D. de solut.).
Si la suma ha sido empleada para comprar cosas que no eran
necesarias al acreedor, se le recibir en su demanda si no subsis-
ten; y si subsisten, todava podr recibrsele, si ofrece. abandonar-
las al deudor (d. 1. 47, princ.; L. 4, D. de excep.).
505. El pago que hace el deudor a su acreedor, en perjuicio

de un concurso de acreedores que hubiese embargado sus bienes, es
vlido con respecto a su acreedor; pero no lo es en cuanto los acree-
dores del concurso que pueden obligar al deudor que lo verifique
otra vez, si se estima que son vlidos los embargos; quedndole,
empero, el recurso de acudir contra su acreedor, a quien ha pagado
con perjuicio del embargo.
Por lo dems, aunque un hombre est bajo un decreto de en-
carcelacin, sus deudores pueden pagarle de un modo vlido, en
tanto que no est sujeto a embargo alguno (L. 46, 6, D. de jur.
fisc.; L. 45. D. de solut.).
5II. De aquellos que tienen poder del acreedor para cobrar
506. El pago hecho a aquellos que tienen poder del acreedor

de cobrar por l, se reputa hecho al acreedor mismo. Ley 180 (o. de
reg. jur.) : Quod jussu alterius solvitur, pro eo est quasi ipsi so-
lutunt esset.
507. De esta regla se sigue: 19, que no importa la persona

a quien el acreedor d poder para recibir; y asi aun cuando fuera
un menor, un religioso, el pago ser vlido. La razn est en que
reputndose el pago como hecho a aquel que ha dado poder, la per-
sona de ste es la que debe atenderse, y no la del que lo ha re-
cibido; y a l se debe imputar el perjuicio si ha elegido mal la per-
sona (L. 4, Cod. de solut.).
508. 29 Se sigue de esta regla que se puede pagar vlida-
mente no slo a aquel que tiene el poder de la misma persona del
acreedor, sino que tambin a aquel que lo hubiera recibido de uno
que tuviese facultad legal para cobrar por dicho acreedor. Por
ejemplo: si el acreedor es un menor, o una mujer casada, el pago
hecho a aquel que tiene poder del tutor o marido, es vlido (L. 96,
p. de soba.).
509. 39 Se sigue de esta regla, que el pago hecho a aquel
que tiene el poder de la misma persona del acreedor, no es vlido
ms que en tanto que hubiese podido ser hecho de una manera v-
lida al mismo acreedor. Es por esto que si el acreedor es un menor
o un inhabilitado, el pago que se hiciese a su apoderado no ser
vlido.
510. El pago hecho a uno que ha recibido poder, no es v-

lido sino mientras su poder dura cuando se verifica el pago. Por
esto si un acreedor ha dado poder a alguien Para cobrar durante
el tiempo de su ausencia, el pago hecho a esta persona despus de
su regreso, no ser vlido, por cuanto el poder ya no subsiste.
El pago hecho despus de la revocacin del poder tampoco
ser vlido ; mas para esto es necesario que el deudor que ha pa-
gado despus de la revocacin haya tenido conocimiento de la re-
vocacin, o que le haya sido notificada de un modo bastante para
que adquiera dicho conocimiento ; de otra suerte el pago hecho,
aunque lo haya sido despus de la revocacin, ser vlido (t.. 12,
2; L. 34, 3; L. 51, D. de solut.).
La razn estriba en que el error del deudor que paga despus
de la revocacin del mandato es hijo de la falta del acreedor que
deba advertir al deudor de esta revocacin, y no del deudor, quien
332 R. J. POTHIER
en vista de unos poderes para cobrar, y sin noticia de su revoca-

cin, tena justo motivo para pagar. Es por esto que no es justo
que el deudor sufra perjuicio alguno por dicho error, ni puede
verse obligado a pagar dos veces; el acreedor debe sufrir las con-
secuencias de su negligencia.
Este caso es muy diferente de aquel en que un deudor hubiese
pagado mediante 1a presentacin de un falso acreedor; pues, en
ese caso, no hay falta por parte del acreedor; la falta es del deu-
dor por no haberse informado debidamente de la verdad del po-
der. Es por esto que tal pago es nulo y sin efecto (L. 34, 4, D. de
sol uf.)
511. El poder expira tambin por la muerte del acreedor que

lo otorg, o por su cambio de estado; puta, si es una mujer, por su
matrimonio ; y por consiguiente, el pago hecho a aquel que tiene
ese poder no es vlido, si se hace despus de la muerte del acreedor
que otorg dicho poder (L. 108, D. de solut.), o despus del cambio
de estado (arag., L. 58, 1).
Mas si la muerte o cambio de estado no fueran conocidos
cuando el pago. la buena fe del deudor lo hara vlido (L. 32, D.
dicto titulo).
512. El poder otorgado por aquel que tena cualidad para

recibir por el acreedor, expira cuando cesa dicha cualidad. Por ejem-
plo, si el tutor de un menor ha dado poder para cobrar de los deu-
dores de un menor, no se podr pagar, luego que termine la tutela,
a ese apoderado, por cuanto la cualidad de aquel que otorg dicho
poder ha cesado, y ni aun a l mismo se podra pagar. Esta es una
consecuencia de la ley 180 (u. de v. juris.).
513. Slo nos falta observar que no importa que el poder sea
especial o simplemente general amnium negatiorunt, para que el pago
hecho a aquel que tiene dicho poder sea vlido (L. 12, de solut,).
Sin embargo, si fuese un procurador ad Ktes no considera que
los poderes se extiendan a cobrar las deudas (L. 86, D. de solut.).
Es una cuestin clebre la de si el poder que nosotros damos
para contratar como para alquilar una cosa, encierra los de cobrar
el precio de la venta o del alquiler. BartoIo sostiene la afirmativa,
y le siguen Fachin cont. 94). Yo encuentro ms admisible la
opinin de Wissembach, (ad tt., D. de solut., n.9 14), quien juzga
que el poder para vender no encierra el poder para cobrar, a menos
de que existan tales circunstancias que den lugar para presumirlo.
La ley r 12, D. de exerc. art., me parece decisiva en favorecer
esta opinin. Se dice en ella que aquel que est consagrado a bordo
de un buque slo para tratar del precio del pasaje con el pasajero,
no tiene poder para recibir el precio convenido. No se puede decir,
pues, de una manera ms formal, que el poder para vender o alqui-
lar una cosa no contiene la facultad para recibir el precio. Por lo
dems, puede haber circunstancias conforme a las cuales aquel que
tiene poder para vender deba presumrsele con poder bastante para
recibir el precio. Por ejemplo, si existen en una ciudad ciertos ven-
dedores pblicos, que tienen la costumbre de llevar por las casas
los gneros cuya venta se les encarga, y de recibir de los compra-
dores el precio de ellos; en este caso el encargo hecho a uno de ellos
para vender una cosa, comprende tambin el de cobrar el precio
que se diera por dicha cosa.
/B. De aquelloa a quienea da la ley la facultad para cobrar
514. El pago hecho a quien da la ley facultad para cobrar por

eI acreedor, es vlido. La ley da esta cualidad a los tutores, para
recibir lo que se debe a los menores; a los curadores respecto de los
inhabilitados; a los maridos, lo de sus mujeres, s de ellas no estn
separados; a los recaudadores de los hospitales, parroquias, etctera,
lo que es debido a los dichos hospitales, etctera. Esas personas tie-
nen cualidad para recibir no slo hasta las rentas de los bienes de
las personas de las que tienen la administracin, si que tambin
los capitales de dichas rentas, cuando juzguen conveniente reembol-
sarlos, sin que para este efecto sea necesario que intervenga para
nada la autorizacin del juez, y las personas que han pagado quedan
perfectamente libres. La ley 25 (Cod. de adm. tut.), que exiga el
decreto del juez para poner el deudor a cubierto, en caso de insol-
vencia del tutor a quien hubiese pagado, no es observada entre nos-
otros.
515. La mera razn de parentesco no es una cualidad sufi-

ciente para recibir lo que Ie es debido a su allegado.
Es por esto que ni el padre puede cobrar lo que se debe a su
hijo que no est ya bajo su potestad, ni el hijo puede recibir lo que
es debido a su padre, ni el marido puede recibir lo que es de su mu-
jer si viven separados, ni menos todava puede la mujer lo que se
debe a su marido (L. 22, D. hoc tit.; L. u, Cod., hoc. tit.).
IV. De aquellas a quienes da el contrato cualidad para cobrar
516. Algunas veces en el contrato por el cual una persona se

obliga a pagar alguna cosa a otra, hay indicada una tercera persona
que podr cobrar como si fuera el propio acreedor. Una tal persona
tiene cualidad por el mismo convenio para recibir por el acreedor,
y por consiguiente el pago que se le haga es tan vlido como si se
334 R. I. POTIfIER
hubiese hecho al mismo acreedor. Esas terceras personas son aque-

llos a quienes llaman los jurisconsultos romanos adjecti solutionis
gratia.
Esas terceras personas son, por lo general, acreedores del acree-
dor que les indica. Por ejemplo : vos me vendis una heredad por el
precio de diez mil libras, y por el contrato se dice que yo pagase
esta suma en saldo a un tercero que es vuestro acreedor por igual
suma.
Alguna vez tambin la persona a quien yo os indico no es mi
acreedor, entonces cobrar por ste en clase de mandatario, o bien
la recibir como mi donatario, caso de que yo tenga intencin de
drsela.
De esta clase son los adjecti solutionis gratia de quienes se
habla en las leyes romanas.
517. Se puede tambin indicar a un tercero para pagar, no
slo la misma cosa que el deudor se obliga a pagar a su acreedor,
s que tambin una cosa diferente ; como si yo os alquilara el derecho
de pacer vuestros puercos en mi boEque, con la obligacin de pagar-
me la suma de treinta libras o bien de dar un cerdo de peso de tan-
tas libras a un viiiaclor de tal lugar. En ese caso, el pago del cerdo
hecho a mi viador os libera para conmigo de Ias treinta libras que
me debais (L. 34, 2, D. de solut.; L. 141, o. de verb. oblig.).
518. La suma que se indica por un contrato como debindose
pagar a un tercero, puede ser menor que aquella que el deudor se
obliga por el contrato a pagar al acreedor.
De aqu nace la cuestin promovida en la ley 98, 5, D. de so-
lut., sobre si en tal caso el pago de la cantidad menor hecha a ese
tercero libra enteramente al deudor para con el acreedor, o sola-
mente hasta concurrencia de esta suma. En esta cuestin deben
atenderse las circunstancias y cul ha sido la intencin de las partes ;
mas, a menos que lo contrario no parezca evidente, la presuncin es
que la intencin de las partes ha sido que el pago de la suma menor
hecho a la persona indicada no librara al deudor ms que hasta
a concurrencia de esta suma.
519. La indicacin que se hace de una tercera persona para

pagar, puede comprender un lugar o un tiempo diferente del en que
se debe pagar la cosa al mismo acreedor.
Por ejemplo : yo pienso convenir en que vos me paguis una
suma en mi domicilio de Orlens, o a mi banquero de Pars. Igual-
mente puedo convenir en que vos me pagaris tal suma, o a m mis-
mo cuando tal feria, o en una tal poca pasada la dicha feria. Vice-
versa, yo puedo convenir que vos me pagaris una tal suma o a m
en el tiempo de tal feria, o a un tal antes del tiempo de dicha feria

(t.. 98, 4 y 6, D. de solut.; L. 141, 6, D. de verb. oblig.).
520. Se puede tambin hacer depender de una condicin la
indicacin, aunque la obligacin sea, pura y simple ; mas si la obliga-
cin dependiera de una condicin, la indicacin, aun cuando hubiese
sido hecha nura y simplemente, o bajo otra condicin, dependera
necesariamente de la condicin de la que se hace depender la obliga-
cin. Pues no se puede hacer pago alguno vlido a una persona indi-
cada, como no sea de una cosa debida, y no puede ser debida si la
condicin de 1a obligacin no existe (1... 141, 7 y 8, D. de verb_
oblig,).
No sucede lo mismo respecto a los plazos : el pago puede ha-
cerse vlidamente antes del trmino, la indicacin de pagar a un
tercero no est necesariamente sometida al trmino que yo he con-
cedido a mi deudor para pagarme. Es por esto que yo puedo, al
contratar, permitir a mi deudor que pague a un tercero, con tal que
l lo haga dentro del mes, aunque yo le conceda el trmino de dos
meses ( L. 98, 4).
.521. El pago hecho a la persona indicada es vlido, no slo
cuando es hecho por el deudor, sino por otra persona, sea la que
fuere 59, vers. et a folio D. de solut.).
522. Ese derecho que tiene el deudor de pagar la suma a la
persona indicada, pasa a los herederos del deudor. Y tienen ese dere-
cho, aun cuando se hubiese omitido el mencionarlo en el nuevo ttulo
convenido, porque en esas circunstancias no se presume novacin,
a no ser que se exprese.
523. Por lo comn slo se puede pagar a la persona indicada
en el contrato, y no a sus herederos u otras personas que la repre-
senten (L. 55, D. de verb. oblig.; L. 81, D. de solut.).
Sin embargo, cuando un vendedor indica a uno de sus acreedo-
res para que el comprador le pague el precio, dicho pago puede ha-
cerse vlidamente no slo a la misma persona del acreedor, s que
tambin a los herederos de ese acreedor, o a los que hubiesen here-
dado el crdito. La razn est en que bajo esta indicacin no slo
se atiende a la persona indicada como su cualidad de acreedor, la
que ha sido considerada por el inters .rjue el vendedor tena que se
saldara por l dicho crdito, y por aquel que tena el comprador de
pagar al acreedor para ser subrogado en los derechos e hipotecas de
ese acreedor.
324. Cesan de poder pagar de un modo vlido a la persona
indicada cuando cambia de estado. Es por esto que si la persona
336 R. J. POTEIR
a quien, por el contrato, se ha indicado que se deban pagar ha per-

dido despus los derechos civiles, yo no podra pagarle de un modo
vlido (t.. 38, de solut.), aunque el acreedor me hubiese indicado
una persona que entonces se hubiera hallado en aquel estado, y es
en ese sentido que se debe entender la ley 95 ( 6, dicto titulo), que
parece contraria. (Vide Cujac. in comment. ad Papin., ad. h. 1.).
La razn de esta diferencia est en que se puede presumir que el
acreedor no hubiera querido que se pagara a aquella persona si hu-
biese previsto que perdera el estado civil. Mas, cuando, a contar de
la poca del contrato, ya dicha persona haba muerto civilmente,
sabindolo el acreedor, la voluntad del acreedor de que se pueda
pagar aunque no disfrute del estado civil no puede reputarse como
ambigua.
Lo mismo debe decidirse si se hubiese indicado pagar a una
persona y que despus fuera inhabilitada, o pasara bajo poder ma-
rital, o hiciera bancarrota. En todos esos casos el deudor no puede
pagarle de un modo vlido, pues la presuncin est en que jams
se la hubiera indicado, caso de prever que podan llegar dichas cir-
cunstancias.
525. Aquel a quien el acreedor en el contrato ha indicado para
el pago, es muy diferente de un mero apoderado. La facultad de pa-
gar a un apoderado cesa por la renovacin del poder notificada al
deudor, que el acreedor puede hacer cuando lo tenga por convenien-
te. La razn es porque los poderes se fundan en un mandato confe-
rido por la sola voluntad del acreedor sin la intervencin del deu-
dor, y, por consiguiente, por la ley general de los mandatos, puede re-
vocarse a voluntad del mandante y sin ajena intervencin, y en fuer-
za de esta sola voluntad cesar la facultad de parar al mandatario.
Por el contrario, la facultad de pagar a la persona indicada en
el convenio, teniundo su fundamento en el mismo contrato de que
forma parte, puede derogarse slo por el consentimiento de las dos
partes, y el acreedor no puede privar de ella al deudor, quien puede,
a pesar del acreedor, segn la ley del contrato, pasar a la persona
que le ha sido indicada (t. 12, 3; L. 106, n. de solut.).
Sin embargo, si el acreedor alegara que tiene razones para que
el pago se haga a la persona indicada por el contrato, y que el deudor
no tuviera inters alguno en pagar a esta persona o al mismo acree-
dor, o a cualquiera otra persona que l le indicara en lugar de la
consignada en el contrato, sera por parte del deudor una obstinacin
irracional el querer pagar entre las manos de la persona indicada;
obstinacin que la justicia no debera aprobar.
526. Por el Derecho romano, la facultad de pagar a la per-
sona indicada por el contrato, cesa, cuando haya sido contestado el
pleito (L. 57, 1, D. de solut.), lo que no est fundado ms que
sobre una sutileza, que, opino, no debe ser seguida en nuestro De-
recho.
527. No es dudoso que el pago hecho de una parte de la deuda
a la persona misma del acreedor no hace cesar la facultad de pagar
la parte restante a la persona indicada (L. 71, D. de solut.).
V. De qu manera el pago hecho a la persona que no tenia ni poder.
ni facultad legal para recibir, puede hacerse vlido?
528. El pago hecho a una persona que no tuviera habilitacin

legal, ni poder para cobrar, resulta vlido por la ratificacin y apro-
bacin del acreedor (L. 12, 4, D, de solut.; i,. 12, Cod. dicto titulo;
L. 24, D. de neg. gest.).
Teniendo las ratificaciones un efecto retroactivo, segn la regla
Ratihabitio mandato comParatur (d. L. 12, 4), el pago se repu-
tar vlido a contar del tiempo en que se hizo. Es por esto que si
alguno hubiese prestado fianza en favor de mis deudores, con la
clusula de que su garanta no durara ms que hasta el 19 de enero
de 1770, y que pasada dicha fecha quedara libre y quito de pleno
derecho, el pago que l haga durante el curso del ao 1769 a una
persona que no tena poder mo, ser vlido, y no podr repetir la
suma pagada, aunque yo no haya ratificado ese pago hasta 1770,
tiempo sealado para terminar su caucin, caso de no haberse paga-
do ; pues, por medio del efecto retroactivo de mi ratificacin, el pago
es vlido desde el da en que se hizo, y lo ha sido durante un plazo
en que su obligacin subsista (t. 71, 1, D. de solut.).
Segn el mismo principio, si yo soy deudor de una suma de
mil libras a Pedro y Pablo, acreedores solidarios, y hubiese pagado
esta suma en primer lugar a una persona que la ha recibido por Pe-
dro, sin poder alguno suyo, y que la haya pagado una segunda vez
a Pablo, la validez del pago hecho a Pablo depender de la ratifica-
cin de Pedro. El primer pago ser vlido si Pedro lo ratifica; y el
pago hecho a Pedro ser nulo, reputndose como el pago hecho de
una deuda saldada. Si Pedro no ratifica, el primer pago no ser
vlido, sindolo slo el pago hecho a Pablo (L. 58, 2, D. de (it.).
529. El segundo caso en que un pago resulta vlido, aun
cuando se haya hecho a una persona que no tena cualidad para
recibir, es cuando la suma pagada resulta en lo sucesivo en beneficio
del acreedor (L. 28; L. 34, 9, D. de solut.); puta, si ha servido
para liberar al acreedor de lo que l deba (L. 66, verbo sed excep-
iione, D. dicto titulo).
El tercer caso es si esta persona a quien el pago ha sido hecho
338 R. y. POTHIER
deviene heredera del acreedor o hereda cualquiera que sea su ttulo

el crdito en cuestin (L. 99, 4, n. dicto titulo).
ARTICULO III
QU COBA DEBE PAGAFtSE, CMO, Y EN QUE ESTADO
15 I. Puede pagarse una cosa por otra?
530. Por lo regular es preciso pagar la misma cosa debida;

y un deudor no puede obligar a su acreedor a recibir en pago otra
cosa en su lugar (L. 16, Cod. de solut.).
No observamos en absoluto la Novela 4 (cap. 3), que permite
al deudor de una suma de dinero, y que no tiene ni dinero, ni mue-
bles para hacerlo, obligar a su acreedor a recibir en pago la he-
rencia por la estimacin que se haga, si no prefiere el acreedor
encontrarle un comprador.
531. No slo no puede el deudor obligar al acreedor a recibir en
pago otra cosa que lo que le es debido, sino que, si por error el
acreedor, creyendo recibir lo que le era debido, hubiese recibido
otra cosa, el pago no sera vlido, y el acreedor podra, ofreciendo
devolver lo recibido, exigir la cosa que se le debe (z. 50, D. de solut.).
Si el acreedor hubiese admitido en pago de lo que le era debido,
otra cosa, ser vlido (L. 17, Cod. de solut.), a menos que no hu-
biera lugar a la restitucin contra ese pago en caso de lesin, me-
nor edad, dolo (L. 26, D. de lib. leg.).
532. El deudor puede algunas veces obligar al acreedor a reci-

bir en pago de lo que le es debido otra cosa; a saber, cuando dicha
facultad le ha sido concedida, ya sea por el contrato, ya sea por
alguna convencin posterior (L. 57; L. 96, t. 2, D. de solut.).
Para el Derecho romano, esta facultad cesa, cuando, a pedido
del acreedor hay excusin en causa (dicto L. 57), lo que, a mi pa-
recer, no debe seguirse en nuestro Derecho.
533. Esos pactos de pagar alguna cosa en lugar de lo que es

debido, se presumen siempre hechos en favor del deudor. Por lo
que se deja siempre al deudor que pueda pagar la misma suma de-
bida, sin que el acreedor pueda exigir otra cosa.
Es por esto que si un marido recibe una cierta suma en dote,
por cuya seguridad obliga ciertas heredades, y que se diga que
cuando la disolucin del matrimonio la mujer las recibir en pago
de su dote, esta convencin no impide al marido o a sus herederos
el retener dichas heredades ofreciendo la suma recibida en dote,
cuya restitucin es debida (L. 45, D. de solut.).
Por la misma razn, si yo he arrendado un viedo por una
suma de 500 libras por ao, pagadera en vinos de los que se reco-
jan, la facultad de pagar en vinos se reputa como favorable al arren-
dador; y yo no podra obligarle a que me diera vino, si me ofreca
pagar en dinero la suma de 500 libras, precio del arriendo. Mas si
una vez hecho el pago de una cosa en lugar de la otra, y la cosa, sea
la que fuere, se hubiera consumido, el deudor no sera admitido
a pedir la restitucin, ofreciendo, por ejemplo, pagar la cantidad
debida (L. 10; L. 24, Cod. de solut.).
II. Est obligado el acreedor a r/gclbir por partes lo que se le debe?
534. Aunque una deuda sea indivisible, mientras que no est

dividida el acreedor no viene obligado a recibir por partes lo que
se le debe.
Es fundndose en ese principio que Modestino decide en la
ley 41 ( 1, n. de usur.), que si no existe una clusula en el contrato
por la cual se prevenga que el deudor podr pagar por partes la
consignacin de una parte no detiene el curso de los intereses inclu-
sos por la parte consignada. Evidente es que si el acreedor estuviese
obligado a recibir por partes lo que le es debido, la consignacin de
una parte fuera vlida y los intereses cesaran en cuanto a ella,
porque pagada una deuda en parte no corren los intereses sino por
lo que resta pagar, segn decide la ley 4 (Cod. de comp.), y lo que
ensea el buen sentido.
Qu inters, se dir, tiene un acreedor para rehusar a su deu-
dor la comodidad de pagar por partes? La respuesta est en que uno
tiene inters en recibir de una vez una gruesa suma con la cual se
da movimiento a los negocios, mejor que no sumas pequeas en
pocas diferentes, que se gastan desapercibidamente a medida que
se recogen. Per otra parte, es un embarazo para el acreedor el llenar
sus libros con apuntaciones de pequeas partidas que motivan nue-
vos clculos (Dumoulin, Tr. de div. et incl., p. 2, n9 14).
No le basta tampoco al deudor, para quedar libre, entregar toda
la cantidad debida, cuando van a ella anexos intereses, pues tiene que
pagar stos juntos con el capital.
535. Cuando varias personas han dado fianza por un deudor,
aunque tengan entre si el beneficio de la divisin, en tanto que el
acreedor no le cite para el pago, cada una de ellas no puede obligarle
a recibir el pago por partes. La razn es porque la deuda no queda
dividida de pleno derecho por la fianza, sino que las personas por
ella obligadas puedan por medio de una excepcin pedir esta divi-
340 a. J. POTIIItFt
sin ; y las excepciones no pueden oponerse hasta despus de un

emplazamiento judicial. No quedando, pues, dividida semejante deu-
da, es evidente que el acreedor no est obligado a recibirla por partes.
El emplazamiento hecho por el fiador al acreedor para obli-
garle a que reciba su parte, a menos de preferir librarlo de su com-
promiso, no es procedente sea cual fuere el tiempo que estuviese
obligado dicho fiador ; porque contra el deudor abonado y no contra
el acreedor tiene el fiador su accin mandati por obligarle a que le
libre de la fianza. Tampoco procedera este emplazamiento aun
cuando el fiador alegase que su abonado y los dems cofiadores
amenazaban quiebra, porque en tal caso el acreedor no tiene ms
recurso que pagar toda la deuda y hacerse ceder las acciones por el
acreedor.
Dumoulin (Tract. de div. et id., n9 57) va ms lejos : esto es,
aun cuando la obligacin de los fiadores est dividida entre ellos de
pleno derecho: puta, si tres personas hubiesen dado, cada una de
ellas por una tercera parte, fianza por un deudor, piensa que aun
en este caso la caucin que no es perseguida por el pago no puede
forzar al acreedor a recibir el pago de su tercera parte, por cuanto,
dice, la obligacin de las cauciones no puede causar indirectamente
perjuicio a la obligacin principal, y hacerla pagadera por partes,
antes de que est dividida.
Yo pienso que Dumoulin extrema su opinin ; en efecto, no
estando dicha caucin obligada ms que por una tercera parte, debe
tener la. facultad de liberarse pagndola, que es todo lo que ella debe;
pues se permite a todo deudor liberarse ofreciendo todo lo que l
debe. Y pienso an que el deudor principal que no podra en su
nombre pagar por partes, podra pagar por una de las cauciones el
tercio que debe dicha caucin. Teniendo el deudor inters de pagar
por esta caucin, a fin de descargarse de la indemnizacin que l
debe, al acreedor no puede rehusar ese pago. Dumoulin (ibid., no 50)
conviene que sta es la opinin general de los doctores, aunque l
sea de opinin contraria.
536. La regla de que no se puede obligar al acreedor a reci-

bir por partes lo que se le debe, en tanto que la deuda no se hubiese
todava dividido, recibe excepcin cuando por una clusula del con-
trato se previene que la suma debida era dividida en un cierto n-
mero de pagas, o cuando en consideracin de la pobreza del deudor
el juez lo ha establecido as por sentencia definitiva.
Cuando no se hubiera fijado la cantidad que deber abonarse en
cada plazo, se entiende que las pagas han de hacerse por partes
iguales. Por ejemplo : si me hubiese obligado a pagar 10.000 escu-
dos en cuatro plazos, cada pago debera ser de una cuarta parte,
a menos que quisiera pagar dos o ms a la vez.
Cuando el acuerdo seala que el pago se har en dos lugares
diferentes que estn unidos por una conjuntiva, como si dijeramos
que yo pagara en Orlens en mi domicilio, y en Pars en el domi-
cilio de mi banquero, esta clusula incluye la de que el pago se
har por mitades en cada uno de dichos lugares. Secus, si la par-
tcula es disyuntiva, es decir, si dijera, yo pagar en Pars o en
Orlens, el acreedor no est obligado a cobrar ms que un solo
pago, en uno de los dichos lugares que escoger el deudor.
537. Nuestra regla sufre una segunda excepcin, a saber,
cuando hubiese duda sobre la cantidad debida; pues en este caso
el acreedor puede ser obligado a recibir la cantidad lquida, sin per-
juicio de recibir despus lo que resultase adems de ella. La ley 31,
D. de reb. cred., quiere, en ese caso, que el acreedor pueda ser obli-
gado a recibir la suma de la cual me he hecho relicuatario, sin per-
juicio del plus, mientras se aguarda la decisin de la contestacin.
Siendo esta decisin muy equitativa, se deja a la prudencia del juez
ordenar ese pago provisional cuando el deudor lo pide.
538. Sufre la regia una tercera excepcin en caso de compen-

sacin, pues un acreedor est obligado a abonar a su deudor cual-
quier cantidad que le deba.
53Q Aquel que es acreedor de una persona por diferentes
deudas, est obligado a recibir el pago de cualquiera de ellas que su
deudor le ofrece.
Por la misma razn, el deudor de varias anualidades de un
censo puede obligar al acreedor a recibir el pago de un ario, aunque
no le ofrezca al mismo tiempo el pago de las otras anualidades, pues
todos esos trminos son otras tantas deudas diferentes ; el acreedor
no puede, sin embargo, verse obligado a recibir los ltimos arios
antes de Ios precedentes: Ne rationis ejus conturbentur (Dumoulin,
ibid., rr9 44). Siguiendo ese principio, Dumoulin (ibid.) decide que
un enfiteuta, sujeto por la clusula de arrendamiento a perder
su derecho por el cese de pago de tres aos de renta, puede evitar
esa pena ofreciendo el pago de un ao antes de que expire el tercero,
1 III. Mato puede entregarse la cosa debida?
540. El pago de una cosa no se hace sino transfiriendo al

acreedor, por medio de la tradicin, el dominio irrevocable de esta
cosa: Non videntur data guate ea tentpore quo dantur, accipientis
non fiunt (L. 167, D. de v. juris.).
De donde se sigue, corno ya se ha dicho en el artculo 19, que
el pago de una cosa no es vlido cuando no pertenece a aquel que le
342 R. J. POTHIER
da en pago sin consentimiento de su propietario. Sin embargo, ese

pago puede ser vlido por la prescripcin, o cuando el deudor que
la entreg adquiriese su dominio por la herencia, donacin, etc-
tera; porque en estos casos lo sucedido posteriormente suple lo que
falta al principio al hacerse el pago (t.. 69, a,. 78, L. 94, 2, D. de
solut.). .
541. Mas cuando un acreedor recibe en pago por error su

propia cosa, el pago que se le ha hecho es de tal manera nulo que
nunca jams puede resultar vlido; porque Quod rneurn est, amplius
ln.eurn esse non potes!.
542. Cuando el pago se hace a un tercero, de orden del acree-

dor, es necesario igualmente que la propiedad de la cosa que es
pagada sea transferida, o al acreedor, cuando en su nombre la reci-
biese el tercero, o bien a ste, cuando la intencin del acreedor ha
sido que l se hiciese dueo.
De donde se sigue que cuando yo he dado orden a aquel que
me ha vendido una heredad de hacer entrega de la misma a mi
mujer, a quien voluntariamente se la ha dado, el pago o la entrega
que l hace por mi orden a mi mujer, no habiendo podido transfe-
rir su propiedad a mi mujer, por cuanto las donaciones entre ma-
rido y mujer estn prohibidas por la ley ; ni a m, pues mi mujer
no la haba recibido para m, mi vendedor queda propietario de la
heredad de que ha hecho entrega a mi mujer. Ese pago, pues, de no
considerarse ms que la sutileza del derecho, no sera vlidos no
liberara a mi deudor ; mas si en ese caso no le ha liberadd ipso jure,
y segn la utilidad del Derecho, se ha liberado per exceptionern
por cuanto la buena fe no permite que yo le pida una heredad que
por mi culpa se ha puesto en el estado de no poderme entregar, al
darle orden para que la entregara a mi mujer. En este caso, lo
nico que debe hacer es cederme su derecho de reivindicacin, se-
gn resulta de la ley 26 (n. de dono!., inter vir, et uxor), y de la
ley 38 ( 1, n. de solut.).
Segn nuestros usos, no es necesario que mi deudor me sub-
roge de su derecho de reivindicacin, la justicia me subroga de
pleno derecho.
Poco ms o menos hay que explicar an de la ley 34 ( 7,
n. de solut.). Ver esta explicacin en las notas sobre esta ley in
Pandect. Justin. de solut. (no 27).
543. Para que el pago sea vlido, no basta que la propiedad

sea transferida al acreedor; es necesario que lo sea de una manera
irrevocable; pues no es en verdad transferirla el hacerlo de mane-
ra que pueda despus quitrseme, segn esta regla de Derecho:
Quod evincitur,,in bonis non est (L. 190, n. de v. jur.).
Por ejemplo, si la cosa dada en pago estuviera gravada con
hipotecas, ya fuera que fuese esta cosa en s misma la que fuera
debida, ya que la dicha cosa hubiese sido dada en pago de una
suma, el deudor no quedara por ese pago libre de su deuda sino
quitase las dichas hipotecas (u,. 20, 69 y 98, n, de solut.). Por-
que el dominio transferido no es, en tal caso, absoluto e irre-
vocable.
Si, por una clusula del contrato, el deudor, que se haba obli-
gado a dar una cosa cierta con los riesgos de determinadas eviccio-
nes, o que la cosa fuese declarada por el contrato como estando por
su naturaleza sujeta a ciertas evicciones, esta circunstancia entonces
no impide la validez del pago mientras no haya otras evicciones que
las declaradas.
1 IV. En qu estado debe ser pagada la cosa?
544. Cuando la deuda es de un cierto y determinado cuerpo,

la cosa puede darse por pagada, cualquiera que sea el estado en que
se encuentre, con tal que los deterioros que hayan sobrevenido des-
pus del contrato no lo hayan sido por falta o hecho del deudor, ni
de aquellas personas de quienes es l mismo responsable, tales como
sus criados, obreros, etctera.
Si es por causa fortuita o por el hecho de un extranjero que
la cosa ha sido deteriorada, el deudor puede vlidamente pagarla
en el estado en que se encuentre. No est obligado a otra cosa,
sino es a ceder a su acreedor las acciones que pueda tener contra
aqul que ha causado el dafo y cuando no las ceda, el juez subro-
gar al acreedor que sufre de este dao.
No es lo mismo cuando la deuda es de un cuerpo indetermi-
nado, como si un comerciante en caballos ha prometido por con-
trato de matrimonio a su yerno, darle un caballo corno parte de
la dote de su hija, sin especificar qu caballo. Si uno de sus caba-
llos se ha quedado tuerto o se ha puesto sarnoso, no podr darlo
para pagar su deuda, debe dar uno que no tenga ningn vicio no-
table (1,. 33, in fin., D. de solut.). Si se hubiera obligado a dar a
su yerno determinado caballo, se liberara de su obligacin, dndo-
selo tal como se encuentra.
545. No sucede lo mismo cuando se trata de la deuda de un

cuerpo indeterminado, pues entonces se debe entregar tal que
no tenga vicio o defecto de importancia (L. 33, in fin., D. de
solut.),
344 R. J. POTHIER
ARTCULO IV
CUANDO DEBE VERIFICARSE EL PAGO?
546. Es evidente que no puede hacerse el pago de una cosa

antes que no sea debida, pues en tanto que no exista todava la deuda
no puede haber pago de la misma. De donde se sigue que cuando
una deuda quede suspendida, por cuanto la condicin bajo que ha
sido contratada no se ha cumplido an, el pago no puede hacerse.
No solamente el deudor no puede ser obligado a pagar, ni el acree-
dor obligado a recibir antes del cumplimiento de la condicin; mas
si el deudor, ignorando la condicin, hubiese pagado por error, ten-
dra la repeticin per condictionem indebiti; pues es verdad que en
ese caso habra pagado lo que todava no deba. El cumplimiento de
la condicin puede validar un pago nulo en su principio, a causa de
su efecto retroactivo que hace presumir debida la cosa desde el
tiempo del contrato (supra, no 220; L, 16, 13. de cond. indebit.).
547. No sucede lo mismo respecto de la poca del pago que
por lo que hace a la condicin, pues la poca no tiene el efecto de
suspender la deuda, sino solamente la de contener su exigibilidad
(supra, n9 230). El pago hecho antes de trmino es vlido (z. 1,.
1, D. de cond. et des.).
Esta regla sufre, sin embargo, algunas excepciones. Por ejem-
plo, si habiendo un testador legado una cantidad a un menor, si
para impedir que ste no la disipara, hubiese ordenado que no sera
pagada sino cuando entrara en la mayor edad, el heredero del que
lo hubiese pagado antes, no quedara liberado en caso de insol-
vencia del tutor (Vase L, 15, P. de aun. (eg., y lo que nosotros
hemos dicho: p. ut, cap. in, art. 39).
ARTCULO
DONDE DIME HACERSE FJ., PAGO Y A EXPIMAS DE QUIN?
f I. Dnde debe hacerse el pago?
548. Cuando por el contrato hay un punto convenido donde

debe hacerse el pago, debe hacerse en dicho punto. Si no hay lugar
designado, y que la deuda sea de un cierto cuerpo, el pago debe
hacerse en el lugar donde se encuentra la cosa. Por ejemplo, si yo
he vendido a un negociante el vino de mi cosecha, en mi granja,
es en donde debo recibir el pago y adonde l debe enviarlo a buscar
y cargarlo a su costa, entregndole yo la llave de la bodega. Esto
est conforme a la ley 47 ( 1, D. de leg. 1): Si quidem Certuni
certunt corpus legatunt est... ibi prostabitur ubi relictunt est.
Si el deudor, despus del contrato, hubiese transportado la
cosa del lugar donde estaba a otro, de modo que resultara para el.
acreedor ms dispendioso el hacerse cargo de la misma, el acreedor
podra pretender por va de indemnizacin de gastos y perjuicios,
lo que le costara de ms el transporte de la cosa de lo que le hu-
biera costado si est no hubiese sido movida del lugar primero,
pues el deudor no puede en modo alguno empeorar la condicin
del acreedor.
.549. Si la deuda no es la de un cierto y determinado cuerpo,
sino de una cosa indeterminada, como si me diese un par de guan-
tes, una cierta suma de dinero, cantidad de trigo, de vino, etctera,
el lugar del pago no podr ser, en ese caso el lugar donde la cosa
se encuentra, puesto que su indeterminacin impide que se pueda
sealar lugar alguno sea el que sea. Cul ser, pues?
La ley antes citada dice que en ese caso la cosa debe ser pa-
gada en el punto en que ha sido pedida, ibi petitur; es decir, en el
lugar del domicilio del deudor (Dumoulin. Tr. de usur., q. 9).
La razn se funda en que los contratos sobre las cosas, en re-
lacin de las cuales las partes no han estipulado, deben interpre-
tarse en favor del deudor, in cujus potestate fuit legem apertim
dicere (supra, n9 97) ; se sigue de ah que debe sealarse el lugar
que sea menos oneroso al deudor.
Nuestro principio, de que las cosas indeterminadas son paga-
deras en el domicilio del deudor, cuando no hay ningn lugar de
pago designado por el acuerdo, sufre una excepcin, cuando con-
curren dos casos, a saber: cuando los domicilios del acreedor y del
deudor no estn muy alejados el uno del otro, puta, cuando se do-
micilian en la misma ciudad y cuando la cosa debida consiste en
una suma de dinero o en alguna otra cosa, que puede ser enviada
o llevada sin gasto a la casa del acreedor (Dumoulin, ibid.). El
deudor debe, en esos casos, esa deferencia que no le cuesta nada..
En caso de no pagar al acreedor, ste podr hacerle un llamamien-
to a su deudor en su domicilio, el que deber los gastos y el deudor
podr pagar al ujier que le ha hecho el llamamiento.
Aun cuando en la escritura se expresara que la cosa se entre-
gara en la casa del acreedor, si ste, despus del contrato hubiese
trasladado el domicilio a un pueblo lejano, cuando en la poca del
contrato lo tena en la misma poblacin o a cierta distancia de la
del deudor; podra ste, con justo motivo, pedir que el acreedor
eligiese por domicilio el mismo lugar en que lo tena antes, pues
no deba sufrir perjuicio con el cambio de domicilio: Nemo, alterius
facto pregravari debet.
(Vase, acerca del lugar del pago, lo que se ha dicho en la p. Ir;
cap. ni, art. 49.)
346 R. j. POTHIER
II. A expensas de quin se ha de hacer el pago?
550. El pago se hace a expensas del deudor, es por esto que,

si quiere una escritura autntica, deber pagar al notario.
ART CULO VI
DEL EFECTO DE LOS PAGOS
551. El efecto del pago es el de extinguir la obligacin, y

todo lo que es accesorio a la misma, liberando a todos aquellos que
son de ella deudores (t. 43, D. de solut.).
I. Si un slo pago puede extinguir varias obligaciones
552. Algunas veces un solo pago puede extinguir varias obli-

gaciones; eso sucede cuando la cosa que se da como saldo de una
obligacin es la cosa misma que era objeto de otra obligacin.
Por ejemplo, yo he convenido con vos el venderos, en pago
de la suma que me habis prestado, la cosa que os haba dado en
prenda, ese pago que os hago de esta cosa, extingue a un mismo
tiempo la obligacin que resulta del prstamo que me habais he-
cho y la que resulta de la venta que yo os he hecho de dicha cosa
(1,. 44, D. de solut.); porque ella era objeto de las dos obligaciones.
553. Esta regla tiene lugar en obligaciones que tengan dife-

rentes acreedores. Por ejemplo, si os deban diez mil libras, yo las
he pagado por orden vuestra a vuestro acreedor, quien me deba
igual suma, ese pago extingue al mismo tiempo dos obligaciones:
la ma y la vuestra (1,.. 64, D. dicto titulo).
Ese pago contiene dos pagos, juris effectu; pues es como si yo
os debiese la suma, y que vos la hubieseis pagado en seguida a
vuestro acreedor (t. 3, 12, D. don. int. vir. et u.ror.).
554. Esta regla tiene lugar tambin en relacin con los di-
f erentes deudores.
Por ejemplo, si por vuestro mandato he prestado una cantidad
a Pedro, el pago que me hace ste de la cantidad que le he pres-
tado, extingue al mismo tierno, la obligacin de Pedro, y la obli-
gacin que resulta de la orden que me habis dado.
Los que nosotros acabamos de decir, no tiene lugar ms que
en eI caso aquel en que el deudor que ha pagado no tena derecho
para hacerse ceder las acciones del acreedor contra el deudor de
la otra obligacin. Mas en el caso contrario, cuando aquel que ha
pagado tena derecho para hacerse ceder los derechos y acciones
del acreedor contra el deudor de la otra obligacin, al pagar no
extingue ms que su obligacin; la otra subsiste, no al efecto de
que el acreedor pueda hacerse pagar una segunda vez, sino al efecto
de que pueda ceder la accin que de ella nace a aquel a quien l
la debe ceder.
Por ejemplo, en el mismo caso arriba mencionado, si el que
me orden prestara el dinero, lo pagara a fin de librarse de la
responsabilidad que por su mandato ha contrado, se extinguir su
obligacin, pero nunca la del que recibi el prstamo, en que sub-
sistir, no para que pueda exigir un segundo pago, sino slo para
que pueda ceder las acciones al mandante (r.,. 95, 10, D. SOltd.;
L. 8, nwndat.).
Esta cesin de acciones contra el deudor de una obligacin di-
ferente, puede hacerse ex intervallo, en lo que difiere de aquella
que se hace contra los codeudores de la misma obligacin, de la
que ahora vamos a hablar en el siguiente prrafo.
II. BI el pago Beello por uno de los deudores extingue la obligacin de
todos los otros deudores de la misma obligacin; y de la cesin de acciones
555. Si el pago de una obligacin puede extinguir otra dife-

rente, pero que tiene el mismo objeto, como hemos visto en el
prrafo precedente; con mayor razn, el pago hecho por uno de
los deudores de una misma obligacin debe liberar todos los otros
deudores de esta obligacin, ya sean accesorios, como son los fia-
dores.
556. Esta regla recibe una limitacin en el caso de la cesin

de acciones, pues si uno de los codeudores o de las cauciones, al
pagar la deuda, se ha hecho ceder los derechos y acciones del acree-
dor, la deuda no se reputa como extinguida frente de aquellos
contra quien las acciones del acreedor le han sido cedidas.
Pueden resultar de esta cesin de acciones varias cuestiones:
14 Quines son aquellos que, al pagar una deuda, tienen derecho
a hacerse ceder las acciones del acreedor contra los otros deudores
que de ella son responsables? 24 Queda de tal suerte obligado el
acreedor a esta cesin de acciones, que no sea recibible a exigir su
crdito en todo o en parte, de aquellos a quienes estuviera obligado
a cederlas, cuando por su hecho se ha puesto fuera de estado de
podrselas ceder? 3g Esta cesin de acciones tiene lugar de pleno
derecho, o ha de ser requerida? Y cundo puede serlo? 44 Cu-
les son los efectos de esta cesin de acciones?
Sobre la primera cuestin, se debe tener por principio que
todos aquellos que son responsables de una deuda por otros, o
con otros por quienes debe ser indemnizada, sea por el todo, sea
348 R. J. POTHIER
por la parte, tienen derecho, al pagar esta deuda, de hacerse ceder

las acciones del acreedor contra los otros deudores responsables
de la misma.
En virtud de este principio Juliano decide que los fiadores de-
ben, al pagar, obtener la cesin de las acciones del acreedor, tanto
contra el deudor principal que contra todos los otros que son res-
ponsables de esta deuda: Fidejussoribus succurri solet, ut stipula-
tur compellatur ei qui solidum solvere paratus est ven dere ccetero-
rum nomina (L. 17, D. fidejus.).
Por la misma razn, el acreedor no puede rehusar a un deu-
dor solidario, de quien exige el total de la deuda, la cesin de sus
acciones con los otros deudores (1,. 47, u, de locat.).
Esta obligacin del acreedor de ceder sus acciones, se funda
sobre esta regla de equidad, que estando obligados a amar a todos
los hombres, estamos obligados a concederles todas las cosas que
tienen inters en tener, cuando se las podamos conceder sin per-
juicio nuestro.
Un deudor solidario teniendo entonces un justo inters en te-
ner las acciones del acreedor contra sus codeudores solidarios, para
hacerles llevar su parte de una deuda en la que estn incluidos
tambin como l, el acreedor no puede rehusrselas. Por la misma
razn, no les puede rehusar una caucin y generalmente todos
aquellos que estn incluidos en Ia deuda, tienen inters en hacerse
pagar en todo o en parte por aquellos, por quin o con quin, son
deudores.
Pero cuando un extrao paga una deuda sin que le obliguen
y sin que tenga ningn inters en hacerlo, el acreedor no est obli-
gado, si no le parece bien, a cederle sus acciones (L. 5, Cod. de
solut.), ya que no tena necesidad, puesto que nada le obligaba a
pagar.
Esto sufre una excepcin respecto de las letras de cambio.
Cuando un extrao, por servir, ya sea al girador, a alguno de los
endosantes o al girado, levanta una letra de cambio, de la cual no
es deudor, no solamente la cesin de las acciones del acreedor de
la letra de cambio no puede serle rehusada, sino que queda sub-
rogado de pleno derecho por la Ordenanza de 1673, como se ver
en nuestro Tratado de las Letras de Cambio, lo que el favor del
comercio ha hecho establecer.
557- Sobre la segunda cuestin, que es saber si el acreedor
debe ser excluido de su demanda, per exceptionem cadendarum
actionum, contra uno de los deudores, cuando, por su accin, no
est en estado de cederle sus acciones contra los otros deudores.
Esto no sufre de dificultad al respecto de los mandatores pecunia'
credencia.. Papiniano lo decide en trminos formales en la ley 95
11, D. de solut.): Si creditor a debitare culpa sua causa cecide-
rit, pro pre est ut actione mandati nihil a inandatore consequi debeat;
cum ipsius vitio acciderit, ne mandator possit actionibus cadere.
La razn es evidente: es un principio comn a todos los
contratos sinalagrnticos, que cuando nosotros hemos contratado
obligaciones recprocas, el uno de ellos no puede exigir que el otro
cumpla su obligacin, si el que lo puede por hecho propio se ve
reducido a la imposibilidad de poder cumplir por su parte con la
suya. Segn lo establecido en este principio, y teniendo presente
que el mandato pecunice credendce el mandatario que ha prestado
el dinero, contra la obligacin con el mandatario de conservarle y
cederle las acciones que a l le competen contra el inutuario; claro
est que, no pudiendo cumplir por su parte con esta obligacin, no
podr tampoco exigir que el mandante cumpla con la suya. (Vase
supra, n 445.)
Deber decidirse lo mismo respecto de los fiadores? Puede
un fiador pedir que se declare no dar lugar a la demanda de su
acreedor que exige de l la deuda, siendo as que no puede por
hecho propio cederle sus acciones para dirigirse contra el deudor?
La ley 95 ( 11) arriba citada, que concede esta excepcin a los
mandataria, pecunia, credendre, no me parece decisiva respecto de
los fiadores, pues ni siquiera hay razn para ello. Aquel que ha
prestado una cantidad de dinero a Pablo, por orden de otro, con-
trae con ste una obligacin formal de cederle y de conservarle la
accin que l adquiere, pero no podr decirse lo mismo de los acree-
dores respecto de los fiadores.
Si el acreedor est obligado a ceder sus acciones al fiador
cuando se le hace el pago, es slo la equidad lo que a ello le obliga,
por cuanto no tiene inters alguno en rehusarlas; mas no debe
obligrsele a cederlas que en tanto que las tiene, y tales como las
tiene; y no debe imputrsele si no las ha conservado, o si se ha
puesto en estado de no poderlas ceder. Adase otra diferencia que
Cujas observa (ad. t. 21, D. de pact.). Al mandante pecunice cre-
dende, como no tiene en s ninguna accin para dirigirse contra el
mandatario, le es absolutamente necesaria la cesin de acciones para
recobrar lo que por otro ha pagado ; pero no sucede lo mismo res-
pecto al fiador que tiene ya acciones propias para obligar al deudor
principal a que lo indemnice; por esto, cuando fuese provechosa
la cesin de hipoteca, no puede, sin embargo, exigirlo. La ley 22
(D. de pactis) decide lo contrario, que dice que un acreedor puede
haber celebrado un contrato con el principal, por el cual se obli-
gara a no pedirle el pago de la deuda, reservndose, empero, el
pedirla al fiador. En tal caso, es claro que no podr cederle al fia-
dor convenido las acciones que han caducado con el pacto. La ley 15
( 1, D, de fidej.) me parece tambin decir que el acreedor que,
350 R. J. POTHIER
por su hecho, se hallase en la imposibilidad de ceder a uno de los

fiadores sus acciones contra el otro, no quedaba por esto excluido
en modo alguno de la demanda. Sin embargo, a pesar de estas ra-
zones, debe decidirse que, cuando el acreedor por hecho propio no
puede ceder al fiador sus acciones, va contra los dems fiadores,
sea por haberse dado por satisfecho de ellos, sea por haber permitido
por negligencia que caducasen los derechos que contra los mismos
le competan, puede el fiador oponerle eficazmente 1a accin ceden-
darum actionum, hacer que no se 1e admita su demanda.
En cuanto a la accin contra el deudor principal: no hay nin-
guna dificultad, pues, como lo hemos observado ms arriba (supra,
n9 371), siendo de la esencia de la fianza, que el que la presta, no
puede obligarse en ms que el deudor principal; evidente es que
habiendo librado el acreedor a ste, le queda tambin al fiador ;-
puesto que todas las acciones reales, todas las prescripciones que
adquiere el principal obligado, las adquiere asimismo el fiador.
Nosotros hemos respondido supra n9 381 a la ley 22 de pacas.
Igualmente debe decidirse que al acreedor no se le admite su
demanda contra uno de los fiadores, cuando por hecho propio se
halla reducido al caso de no poderle ceder las acciones contra los
dems fiadores. Pero esta exclusin del acreedor no es en la tota-
lidad, sino nicamente en la parte por la que el fiador demandado
haba tenido recurso contra los dems fiadores.
La razn de esta decisin est en que cuando varias personas
se obligan en comn por un deudor principal, cuentan con el re-
curso que les queda de dirigirse unos contra los otros; y es slo
bajo esta confianza que ellos contratan el compromiso, que no hu-
bieran contratado sin esto; no es, pues, justo, que el acreedor les
prive de ello por su hecho. Esta razn hace que si el fiador librado
hubiese contrado su obligacin posteriormente a los dems fiado-
res, estos no tendran la excepcin cedendarum actionem contra el
acreedor que lo hubiese librado; a este caso debe restringirse la de-
cisin de la ley 15 ( 1), arriba citada.
Lo mismo que de los fiadores, debe decidirse respecto de los
deudores. La misma confianza que tienen contra los cofiadores, la
tienen los deudores solidarios respecto a sus coobligados. Por esto
si el acreedor les ha privado de este recurso, por no poderles ceder
las acciones contra los dems codeudores, debe permitir que su de-
manda sufra la deduccin de aquella parte en que por hecho propio
les hubiese perjudicado (supra, n0 275).
Cuando el acreedor ha dejado perder tal cual derecho de hi-
poteca sobre los bienes de uno de sus deudores o fiadores, :podr
el codeudor o cofiador convenido oponer la excepcin cedendarum
actionum? La excepcin cedefularunt actionum me parece debe po-
nerse slo por un craso y punible descuido que le hace sospechoso,
y no por una mera y disculpable negligencia: 19, porque no estando
obligado a la cesin de sus acciones ms que por una pura razn
de equidad, no habiendo contratado bajo este supuesto para con los
otros deudores y fiadores obligacin precisa alguna de conservr-
selas, basta que l lleve a este punto la buena fe; es decir, que no
haga nada contrario a esta obligacin, para que no sea responsable
por una mera negligencia. 29 Los otros deudores y fiadores han
podido velar a la conservacin del derecho de hipoteca que se ha
perdido; pueden intimarle que practiquen las diligencias oportunas
para que no se perdiese. Si a pesar de ello el acreedor hubiese con-
tinuado en su descuido, habra podido quejarse con justicia de l;
pero habiendo sido tan descuidados como l mismo, no pueden acu-
sarle de una negligencia en que han tenido tambin su parte y su
responsabilidad.
558. En el nmero 280 hemos tratado de la tercera cuestin,
si la cesin de las acciones del acreedor se hace de pleno
derecho, en relacin a los deudores solidarios. Nosotros he-
mos establecido contra la opinin de Dumoulin, que ella deba
pedirse, pero que una vez pedida, no era necesario obligar al acree-
dor a hacerla, puesto que la ley suple su consentimiento. Todo lo
expuesto respecto de los deudores tiene lugar respecto de los fia-
dores.
Esta cesin debe ser hecha o pedida dentro del tiempo mismo
del pago, sin eso, habiendo el pago extinguido el crdito y las ac-
ciones del acreedor, no puede hacerse la cesin de unas acciones
que no existen.
Slo los tnandatores pecunia credendce pueden ex intervallo
hacerse ceder las acciones del acreedor. (Vase lo expuesto, n9 446.)
Observad que hay ciertos casos, conforme a los cuales la ley
transfiere los derechos y las acciones deI acreedor a la persona que
ha pagado la deuda, sin necesidad de pedirlos.
Como cuando un acreedor hipotecario para robustecer su de-
recho sobre la hipoteca paga a otro acreedor tambin hipotecario
lo que el deudor comn le debe, o bien cuando habiendo comunidad
de bienes entre marido y mujer, uno de ellos ha redimido un censa
que prestaba slo el otro.
Si un tenedor de una heredad para no caer en demora paga la
deuda afecta a ella, no ha pedido al pagar su subrogacin, no dis-
frutar de sus beneficios, pero tendr por lo menos, sobre esta
heredad un derecho preferente al de todos los dems acreedores a
aquel a quien ha pagado. Porque librando la heredad de la hipo-
teca, meliorem fecit in eo fundo cceterorutn creditorum pignoris
causatn; y esto siempre le da la excepcin doli para retener la he-
redad que ha librado; pues dolo faciunt, si velint cutn efus datnno
352 R. J. POTHIER
completan. Este caso es algo parecido al en que el tenedor ha he-

cho mejoras necesarias en la heredad tenida.
En los dems crditos hipotecarios siempre es necesaria la ce-
sin de acciones, o por lo menos su peticin. Pero los crditos que
tienen un privilegio personal, tales como los gastos de un funeral,
de la ltima enfermedad, etctera, no es necesario requerir la Sub-
rogacin: el privilegio anexo a esos crditos pasa de pleno derecho
a aquellos que los han saldado (z. 24, 3, D. de reb. auth. Ind. poss.
alias; L. 9, 3, P. de privil. cred.).
559. Sobre la cuarta cuestin, esto es, sobre el efecto de Ia

cesin de acciones, vase la ley 36 (a de fidej.). Nos ensea que el
pago hecho con subrogacin de derechos y acciones, se reputa no
ser tanto un pago como una venta, que se reputa haber hecho ese
acreedor de un crdito y de todos los derechos que del mismo de-
penden, a aquel que ha recibido el dinero: Non in solutum accepit,
sed quodammodo nomen debitoris vendiclit (dicto ley). Por esto
el crdito se reputa subsistiendo con todos sus derechos que de l
dependan; y puede ejercerlos como hubiese podido hnerlo el
acreedor, de quien se le considera como siendo el procurador in
TC111
Esta cesin no se hace por el total ms que cuando por l
debiese tener recurso por el total pagado contra el deudor principal,
como cuando aquel que paga es un fiador que tiene recurso por el
total contra el deudor principal. Pero si el recurso del que realiza
el pago, no debiese ser sino por una parte, siendo en los dems por
s propio y sin recurso, la subrogacin tendr nicamente lugar en
cuanto aquella parte; respecto de lo restante, el pago se reputar
puro y absoluto.
Por ejemplo, supongamos que hubiera cuatro codeudores de
una deuda; si uno de ellos, deudor por el total para con el acree-
dores, y deudor de una cuarta solamente respecto de sus compa-
eros, pagase dicha deuda por entero con subrogacin, sta no po-
dr entenderse sino por las tres cuartas partes por las cuales le
compete el recurso, eso respecto de la otra cuarta, pues por esta se
reputa extinguida ya la deuda.
560. Es cuestin importante saber si ese deudor puede en-

tablar solidariamente contra cada uno de sus codeudores las accio-
nes cedidas en cuanto a las tres cuartas partes. Resolvimos (supra,
n9 181) respecto de los deudores solidarios, y en los mismos tr-
minos debe resolverse respecto de los fiadores, puesto que existen
-en ellos idnticas razones.
Nos resta observar que la subsistencia del crdito es slo una
ficcin de derecho, establecida en beneficio del que paga con cesin
de acciones. Por este motivo si uno que deba un censo solidaria-
mente con otros o como fiador, lo hubiese redimido hacindose ce-
der las acciones por su propietario, no puede responder de las
hipotecas que sobre aquel censo tuviera, tal vez, otros acreedores
del acreedor cedente, como lo sera un verdadero cesionario, a quien
el acreedor hubiese hecho un traslado del censo. La restitucin del
capital fu un verdadero pago, y ha extinguido la obligacin, y por
consiguiente las hipotecas, que se extinguen rei obltigatce intenta.
La subsistencia del crdito que se mejora nicamente para que ten-
ga valor la cesin, no puede oponerse a este cesionario, segn la
mxima: Quod in favorem alicujus introductum est, non debet con-
ira ipsum retorqueri.
1 III. Del electo de los pagos parciales
561. Por lo comn, el pago de una parte de lo que es debido

extingue la deuda por esta parte. Por ejemplo, si vos me debais
diez escudos, y me pagabais cinco, la deuda quedaba reducida a la
mitad (1... 9, 1, o. de solut.).
562. Esta regla recibe tres excepciones. La primera se re-
fiere a las obligaciones alternativas, las cuales no se extinguen en
parte con el pago de una porcin de una de las dos cosas debidas,
hasta que se haya pagado la otra porcin restante. Por ejemolo,
si un labrador ha prometido a su hija darle cuando su matrimonio,
una tal vaca o veinte escudos, y que pague a su yerno diez, por ese
pago no extingue parte alguna de su obligacin, en tanto que la
vaca viva, o en tanto no haya pagado los diez escudos restantes.
El pago que l ha hecho queda hasta dicho tiempo en suspenso, y
es por los diez escudos restantes como l validara o saldara total-
mente la deuda. Si juzgara a propsito pagar la vaca, el pago de
los diez primeros escudos sera nulo, y podra repetir esta suma,
como pagada de un modo indebido (t... 26, 13, D. de cond. id.).
Si luego de haber pagado los diez primeros escudos muriera
la vaca. en este caso no podra pagarse la vaca, y pasando a ser
la obligacin de un modo determinado la suma prometida de veinte
escudos, el pago de los diez primeros escudos devendra vlido, y
la deuda en ese caso quedara extinguida por mitad.
563. La segunda excepcin se refiere a las obligaciones de

una cosa indeterminada, obligationes generis; es necesario decir a
este respecto lo mismo que ya hemos dicho referente a las obliga-
ciones alternativas. Por ejemplo, si un labrador ha prometido a
su hija al contraer matrimonio un caballo indeterminado, y que
a cuenta de esta obligacin le da la parte que l tiene en un cierto
354 R. 3. POTFIIER
caballo que le es comn con su vecino, no queda libre en parte

alguna de su obligacin, hasta tanto que haya podido rescatar la
parte que su vecino tiene en ese caballo, y que l le haya cedido a
su yerno; hasta entonces, no obstante el pago que l ha hecho de
la parte que l tena en ese caballo, bajo ofrecimiento, empero, de
devolverle aquel que l no le ha dado ms que en parte (L. 9, 1,
D. de solut.).
Esas decisiones tienen lugar, ya sea que la obligacin alterna-
tiva, o de una cosa indeterminada, haya sido contratada por uno
solo o por varios deudores, ya sea que lo haya sido para con uno
o varios acreedores (L. 34, 1, n. de :olla.; L. 26, 14, u. de cond.
564. La tercera excepcin tiene lugar cuando un deudor ha

dado muchas cosas en pago de una cantidad, y una de las cosas
entregadas fuese vindicada. En este caso la nulidad del pago de
una parte lo anula todo, y el acreedor puede exigir el total de la
deuda, ofrecindose a devolver a su deudor lo que le queda de las
cosas recibidas en pago; porque no habra recibido un pago de esta
naturaleza, a haber sabido que no podra conservarlos todos (L. 46,
pr. et 1, D. de solut.).
ARTf CULO VII

REGLAS QUE DEBEN OBSERVARSE PARA LOS DESCUENTOS
TOOL& PRIMIZA
565. El deudor, cuando paga una cantidad, tiene poder para

declarar sobre qu deuda paga, de las varias que tiene: Quoties
clebitor ex pluri bus causis, WPIUM solvit debitum, est in arbitrio
solventis, diccre quod potius debiturn voluerit solutum 1, D.
de solut.).
La razn que aduce Ulpiano es evidente : Possumus enim eer-
taln legem dicere oi quod solvimus (d. 1.).
Segn esta regla, aunque por lo comn los intereses deban
pagarse antes que el capital, empero si el deudor que deba capital
e intereses, al pagar una suma de dinero, ha declarado que l pa-
gaba sobre el capital, el acreedor que reciba bajo esta condicin no
puede en lo sucesivo contradecir su opinin (L. 102, 1, u. de
solut.).
AZGLA EZGIJNDA
566. Cuando el deudor, al pagar, no hace indicacin alguna,

el acreedor que lo sea por diversas causas, podr dar la aplicacin
que le parezca. Puede hacerla por l a cuenta de lo que l le
da (d. 1.).
Es necesario, 19, que esta designacin haya sido hecha en el
acto de la entrega (1.1,. 2 y 3, D. de hoc tit.).
Es necesario, 2, que la aplicacin que hace el acreedor sea
equitativa, tal como la hiciera l mismo si fuese deudor (d. 1. 1,
D. de Mut.).
Bachovio (ad. trent., t. 2, disp. 2, th. 3, 1. c.) dice, que, cuan-
do el acreedor destinase el dinero recibido al pago de aquellas deu-
das, en cuya solucin tiene el deudor menos inters, ste podr
nicamente contradecirlo, si la cosa se halla en un principio, es
decir, si aun no ha recibido del acreedor la escritura en que se se-
ale el destino que ha dado al dinero, pero no despus. Pone dos
razones para aprobar este aserto: primera, porque aI aceptar la
poca admite la aplicacin deI dinero, sea cual fuere la deuda a que
se aplica, por cuanto volenti nulla fit injuria; segunda, porque sera
intil e irrisoria la facultad concedida la acreedor de escoger la
deuda, si debiese limitarse a aquellos, en cuya pronta solucin tiene
el deudor mayor inters, si ste pudiese contradecir siempre la
eleccin hecha por el acreedor. Tal es el razonamiento que hace
Bashovio.
A este razonamiento se puede objetar, que para que la facul-
tad de eleccin concedida al acreedor no sea intil, basta que pueda
serle provechosa en algn caso, y esto tiene lugar cuando le es in-
diferente que una deuda se extinga primero que otra. En ese caso
el acreedor tiene la eleccin de la imputacin, cuando el deudor no
la ha hecho; en lugar de que si no haba ninguna imputacin, de
hecho, se hara sobre la deuda ms antigua, o sobre de todas por
contribucin; en caso de concurrencia de deudas, como nosotros lo
veremos luego, la imputacin se har sobre aquella cuya eleccin
habr hecho el acreedor.
Supongamos, por ejemplo, que yo soy vuestro acreedor por
una suma de mil libras por el precio de una heredad que os he
vendido en 1760, y a ms de otra cantidad de mil libras por otra
heredad vendida en 1770. Luego de haberme pagado los intereses
de las dos cantidades, vos me pagis una suma de mil libras, sin
hacer designacin sobre cual de las dos deudas entendis vos pa-
gar; os es, pues, indiferente, sobre cual de las dos se haga la im-
putacin, puesto que una y otra son hipotecarias, exigibles, y pro-
ducen intereses; pero a m me interesa aplicarla a la deuda de 1770,
a fin de conservar mi hipoteca de 1760; pues, si yo no haca esta
imputacin, sera la deuda de 1760, como la ms antigua, la que
se reputara haber sido pagada.
El otro medio, opuesto por Bachovio, parece ms fundado, a
saber, que el deudor que, al aceptar la apoca que contiene la de-
356 R. f. POTHIER
signacin de la deuda a cuyo pago se destina, parece consentir con

este destino, y por consiguiente, no podr despus reclamar.
Sin embargo, yo no creo que se deba decidir indistintamente
por la negativa; pues si el deudor es una persona que no sabe leer,
o una persona de cortos alcances o un rstico, esta imputacin in-
troducida en el recibo no debe serle perjudicial, cuando la suma
pagada igualaba o pasaba del importe de aquella de las deudas que
el deudor tena mayor inters en saldar, de tal suerte que el acree-
dor no hubiera podido tener razn alguna para dispensarse de ha-
cer la designacin que el deudor tuviera inters en que se hiciera.
Por ejemplo, yo supongo que un labrador debe de una parte a un
procurador una suma de 300 libras exigible por el precio de una
parte de una propiedad que le ha vendido, y cerca de un afio de
intereses ; y que por otra parte l le debe quinientas o seiscientas
libras por salarios. S ese campesino entrega al procurador una
suma de cuatrocientas libras, y que ese procurador le d recibo por
esta suma, con mencin de que es a cuenta de los salarios que le
son debidos, es evidente que esta designacin que hace sobre los
salarios, es una sorpresa que hace al deudor, y que el deudor tiene
derecho en pedir que a pesar de lo que se ha pagado por el recibo,
el pago se impute sobre las trescientas libras que l deba por el
precio de Ja heredad, y que se declare que los intereses cesan de
correr en consecuencia desde el da en que se expida la carta de
pago. Por el contrario, cuando el acreedor ha podido tener razn
suficiente para dispensarse de hacer la imputacin sobre aquella
de las deudas que al deudor ms importaba saldar, por cuanto la
suma pagada era menor que la que era debida por esta causa, y
que el acreedor no estaba obligado a recibir por parte el pago de
esta deuda; la designacin hecha sobre otra deuda, no puede en
ese caso contradecirse, por cuanto en ese caso el acreedor que era
dueo de rehusar el pago que se le hiciera, no lo ha aceptado ms
que bajo la condicin de la designacin que l ha hecho, y que ha
sido convenida entre l y el deudor.
Observad que cuando se dice expresamente en la carta de pago
que la suma se recibe a cuenta de todos los crditos del acreedor,
C.1" universo cred ito, esta imputacin general no se reputa compren-
der ms que los crditos por los cuales el acreedor tiene accin, y
no los crditos puramente naturales (L. 94, fin, de solut.).
Esta expresin me parece tambin no debe comprender ms
que los crditos cuyo trmino de pago hubiesen vencido.
REGIA TERCERA
567. Cuando la indicacin no ha sido hecha ni por el deudor

ni por el acreedor. debe hacerse sobre aquella de las diferentes
TRATADO DE 4AS OBLIGACIONES 357
deudas que el deudor tuviera en aquel entonces ms inters en
extinguir.
Corolario primero. La designacin debe hacerse lquida e
incontestable, por lo que puede ser objeto de cuestin de prefe-
rencia en favor de la deuda; mejor sobre aquella cuyo pago ha
vencido, cuando paga el deudor, que no sobre aquella cuyo trmino
no ha vencido todava (L. 3, 1, L. 103, D. de solut.).
Corolario segundo. Entre varias deudas cuyo trmino ha
vencido, la imputacin debe hacerse preferentemente sobre aquella
por la cual haba el deudor contrado responsabilidad personal
(crcel), que no sobre las deudas puramente civiles.
Corolario tercero. Entre las deudas civiles, la imputacin
debe hacerse con preferencia sobre aquellas que tienen inters.
Corolario cuarto. La imputacin debe hacerse ms bien so-
bre una deuda hipotecaria que una quirografaria (t. 97, D. de solut.).
Corolario quinto. La imputacin debe hacerse mejor sobre
la deuda por la cual el deudor haba dado fiadores, mejor que no
sobre aquella de la que es l nico responsable (d. 1. 4, in. fin.;
L. 5, D. de tu.). La razn est en que al saldarla se libra de
dos acreedores; el acreedor principal y el fiador a quien debe
indemnizar, ms ventajoso es librarse de dos acreedores que
de un solo.
Corolario sexto. Debe hacerse la imputacin prefiriendo una
deuda de la que el que paga era deudor principal, a la en que l
mismo debe como fiador (L. 97; d. 1. 4, dicto titulo).
Todos esos corolarios pueden recibir, por las circunstancias,
excepciones que se dejan al arbitrio del juez.
Por ejemplo, si existieran dos deudas con plazo vencido una
y por vencer otra, pero de tal naturaleza la primera, que para su
pago podra el deudor ser obligado bajo pena de prisin ; siendo
la otra ordinaria, y adems el plazo de aquella estaba vencido; en
tal caso el dinero que hubiese entregado el deudor, deber aplicarse
con preferencia a la extincin de esta misma, porque tiene dicho
deudor grande inters en librarse con premura de una obligacin
a cuyo cumplimiento podran dentro pocos das compelerle, po-
nindolo preso.
De la misma manera, aun cuando la deuda que importa la
pena corporal sea preferible para la imputacin a las deudas pu-
ramente civiles, sin embargo, si el deudor fuera un hombre a quien
su dignidad y sus riquezas diesen lugar a jactarse de que su acree-
dor no usara para con l del rigor de la pena corporal, esta deuda,
si no llevase intereses, debera ceder, para la imputacin, a la deuda
puramente civil que los tena.
358 R. J. POTHIER
REGLA CUARTA
568. Cuando las deudas fueran de igual naturaleza, y el deu-

dor no tuviera inters alguno en saldar una de ellas con preferencia
a la otra, el descuento debe hacerse, sobre la ms antigua: Si nulla
causa progravet, in antiquiorem 5, o. de tit.).
Observad que entre dos deudas contradas en un mismo da,
pero con diferentes vencimientos, se reputa como la ms antigua
la que tiene el plazo ms corto (t. 89, 2, o. de hoc lit.).
=OLA QUINTA
569. Si las deudas fueran de la misma fecha e iguales en

todas sus partes, el descuento se hara proporcionalmente a cada
una de ellas (z. 8, n. de solut.).
REGLA REATA
570. En las deudas en cuya naturaleza est el producir inte-

reses, la imputacin debe hacerse entre los intereses mejor que no
sobre el capital : Primo in usuras, id quod solvitur, deinde in sor-
tem, accepto feretur (t,. 1, Cod. hoc. tit.).
Eso tiene lugar, aun cuando la carta de pago expresara que la
suma ha sido pagada a cuenta de lo principal y de los intereses;
in sorteen et usuras, pues se entiende en ese sentido, que la suma
se ha recibido a cuenta de lo principal, deducidos los intereses abo-
nados (t.. 5, fin. 1). de solut.).
Observad que si la suma pagada excede lo que es debido por
intereses, el sobrante se descuenta del capital, aun cuando la im-
putacin hubiese sido hecha expresamente sobre los intereses, sin
hablar del capital (t.. 102, fin, de solut.).
Esta decisin debe entenderse cuando el capital fuese exigible.
Mas si el deudor de un censo perpetuo hubiese pagado por error
ms de lo que deba, por razn de las pensiones debidas, podra
repetir lo que hubiese pagado de ms; pues, propiamente hablan-
do, el capital de un censo perpetuo no es debido, no lo es ms
que in facultate luitionis, y no se presume que el acreedor hubiese
consentido en una redencin por parte.
571. La regla que nosotros hemos establecido, de que el des-

cuento debe hacerse sobre los intereses antes que sobre el capital;
no tiene lugar respecto de los intereses que deba en pena de su tar-
danza desde el da de su emplazamiento. Esos intereses se adjudi-
can como daos y perjuicios, y forman una deuda distinta del ca-
pital y lo que el deudor paga, cuando no hay imputacin de hecho,
se imputa sobre el capital mejor que sobre los intereses el tercer
corolario arriba citado.
Cuando el acreedor se paga por s mismo el precio de una cosa
que le era hipotecada, y que l ha hecho vender, se siguen para
el descuento otras reglas diferentes.
Primera regla. Dicho precio debe aplicarse para la extin-
cin de la deuda, a la cual la cosa era hipotecada, mejor que no
sobre de aquellas que no lo eran, cualquiera que fuera el inters
que tuviera el deudor en saldarlas de preferencia a estas ltimas
(z. 101, 1, D. de solut.).
NOTA. - Cuando la deuda por la cual la cosa era hipotecada
trae intereses, el acreedor satisface los intereses antes que el ca-
pital (t.,. 148, dicto titulo).
Segunda regla. Cuando la cosa estuviera obligada a dif e-
rentes deudas, el descuento se hara sobre de aquella cuyo derecho
de hipoteca fuera ms considerable. Por ejemolo, si una de las deu-
das tiene una hipoteca privilegiada, y que las otras no tengan ms
que una hipoteca simple, el descuento se har ante aquella que sta.
Entre dos hipotecas simples, la imputacin se har sobre la deuda
cuya hipoteca fuera ms antigua. Si los derechos de hipoteca fueran
iguales, el descuento debe hacerse sobre todas por contribucin: pro
modo debiti (z. 96, 3, o., dicto titulo).
ARTICULO VIII
DE LA CONSIGNACION Y DE LOS OFRECIMIENTOS DE PAGO
572. La consignacin es un depsito que el deudor autori-

zado por el Tribunal, hace de la cosa o de la suma que l debe,
-entre las manos de un tercero.
573. La consignacin no es propiamente un pago; el pago
-encierra esencialmente la traslacin de la propiedad de la cosa que
se paga, a la persona del acreedor (supra, n9 540). Ahora bien,
es evidente que la consignacin no transfiere la propiedad de la
cosa consignada a la persona del acreedor, por cuanto el acreedor
no la puede adquirir ms que recibiendo voluntariamente la cosa
que le es ofrecida. Pero a pesar de esto, cuando ella es vlida,
equivale al pago, y excluye la deuda de la misma manera que ste:
Obligatione totius debita pecunia. solemniter facta, liberationent
contingere nurnifestum est (z. 9, Cod. de solut.).
574. Para que esta consignacin sea vlida y equivalga a un

pago, es necesario que el acreedor haya incurrido en demora de re-
cibir a causa de los ofrecimientos vlidos hechos en tiempo oportuno.
Para que las ofertas sean vlidas, es necesario, 19, que sean
360 R. 3. POTLIIER
hechas al acreedor, si es capaz de recibir; sino a aquel que tiene

cualidad para recibir en lugar suyo, tal como su tutor, su curador,
etctera.
Si hubiera una persona indicada por el contrario, a quien el
pago pudiera hacerse, los ofrecimientos podran hacerse a esta
persona; pues teniendo derecho el deudor, por la ley de la conven-
cin, de pagar a esta persona, es una consecuencia de este derecho
el que no est obligado a ir a buscar el acreedor.
Es necesario, 29, que sean hechas por una persona capaz de
pagar; pues el que no es capaz de pagar no es capaz de ofrecer.
575. Es necesario, 39, que los ofrecimientos hechos sean por

la suma debida, a menos de que los pactos del contrato no conce-
dan la facultad al deudor de pagar por partes; de otro modo, los
ofrecimientos no hubieran puesto al acreedor en demora, por cuan-
to no vena obligado a recibir su crdito por partes.
576. Es necesario, 49, cuando la deuda haya sido contratada
bajo una condicin, que esta condicin ocurra; y si se ha estipu-
lado un trmino de pago en favor del acreedor, que ese trmino
haya vencido, pues en tanto que el acreedor no pueda verse obligado
a recibir, los ofrecimientos que se le hagan no pueden ponerlo en
demora.
577. Es necesario, 59, que esos ofrecimientos sean hechos en
el punto donde debe hacerse el pago (L. 9, Cod. solut.).
Es por esto que si la suma debida se paga al acreedor en su
casa, los of recimientos no pueden ser vlidos como nb se hagan
en ella. Si la suma es pagadera en otro lugar, la notificacin puede
serle hecha al domicilio que l haya elegido para recibir; y si no
ha elegido domicilio, ser necesario notificrselo personalmente, y
en su domicilio propio, o delante del juez, para que se le obligue
a elegir domicilio donde el deudor pueda hacer su pago, y de lo
contrario quedar autorizado el deudor para sealarlo.
Si la cosa debida es un cuerpo cierto que debe de entregarse
precisamente en el punto donde se encuentra, ser necesario noti-
ficarle al acreedor o personalmente o en su domicilio el da que de-
ba recogerlo; y sobre esta notificacin, que tiene lugar de ofreci-
miento de pago, el deudor podr obtener del juez, el permiso de
poner esta cosa en depsito en un punto determinado, caso de que
tenga necesidad del sitio que dicha cosa ocupa.
578. En fin, debe levantarse acta de los ofrecimientos y del

requerimiento hecho en consecuencia al acreedor para que admitie-
se el pago.
TRATADO DZ ZAS OBLIGACIONES 361
Esta acta de notificacin debe hacerse por un alguacil, y estar
revestida de las formalidades acostumbradas para las otras notif
caciones ; es de uso, sin embargo, el que se conceda la presencia de
testigos para aseverar los ofrecimientos hechos.
No ser del todo necesario, para la validez de la consignacin,
el que haya ido precedida de autorizacin judicial; pues bastar.
manif estar al acreedor, si rehusara el ofrecimiento, que la cosa se
depositar en tal parte, a tal da y hora. El decreto del juez que
ratificar la consignacin, tiene un efecto retroactivo.
579. Esta consignacin debe hacerse en el da y hora indi-
cados; y debe, para ser vlida, ser igual a la suma debida, a menos
de que no tuviera facultad por la convencin, de pagar por partes.
Se levanta un acta de consignacin, que contendr la descrip-
cin de las especies en que ha sido hecha, y se comunica al acreedor.
580. El efecto de la consignacin es que el deudor se le repu-
ta liberado por l mismo; y aunque, subtilitate juris, quede pro-
pietario de las cosas consignadas, hasta tanto que hayan sido reti-
radas por el acreedor, esas especies cesan de estar bajo su riesgo,
pasando a estar al del acreedor, quien, de acreedor que era de una.
suma, deviene acreedor de las dichas especies, tanquayn certorum
carpan" y l es acreedor, no de su deudor, que ha quedado ple-
namente liberado por la consignacin, si no del consignatario, quien
por la consignacin se obliga, tan quam ex quasi contractu, a resti-
tuir las dichas especies al acreedor, si la consignacin se ha juz-
gado vlida, o al deudor que las ha consignado, si la consignacin
se ha declarado nula.
De donde se sigue, que el aumento o disminucin que sobre-
venga en la consignacin, debe ser en provecho o en prdida para
el acreedor, si la consignacin se ha estimado vlida. Si la con-
signacin no se ha estimado vlida, el deudor retirar las especies
en el estado en que se encuentren.
En caso de que sobrevenga un aumento despus de la con-
signacin, y el deudor se empease por ella en retirar las
consignaciones, no sera atendido. Las formas a que haya faltado
el deudor, como no se han establecido ms que en favor del acree-
dor, slo el acreedor tiene derecho a quejarse, caso de que no ha-
yan sido observadas.
Queda una cuestin: hecha la consignacin con las formali-
dades debidas, si el deudor vuelve a tomar las cosas consignadas,
se reputar sin ningn efecto, como si no hubiese intervenido
respecto 'de los fiadores y coobligados? Por la negativa, se puede
decir que la consignacin, habiendo sido hecha de una manera re-
gular, ha extinguido la deuda, y liberado a todos aquellos que eran
362 R. 3. POTHIER
responsables de la misma; que habiendo sido liberados esos fiado-

res y esos coobligados, no puede estar al arbitrio del deudor, hacer
revivir la obligacin que haba quedado extinguida, retirando las
especies consignadas. Lo mismo se decide en la ley 9(fin. D. de pact.).
Si el deudor que por medio de un pacto de non petendo, ha adqui-
rido para s, sus fiadores y coobligados una excepcin contra el
acreedor, no puede despus privarlos de este medio de defensa re-
nunciando a aquel pacto; con mayora de razn debe decidirse, que
no debe quedar a la voluntad del deudor hacer revivir una obli-
gacin extinguida en virtud de la consignacin. En fin, as como
la devolucin que voluntariamente hiciese el acreedor al deudor de
lo que le hubiese pagado, no hara revivir la deuda. de la misma
manera despus de una consignacin que obra los mismos efectos
que el pago, en cuanto la extincin de la deuda, la recuperacin
que haga el deudor de las expresadas especies consignadas, no pue-
de dar fuerza a una obligacin extinguida antes. A pesar de estas
razones, Bosset menciona una sentencia dictada en 1624, en la que
decide, que en tal caso la consignacin debe considerarse como no
hecha, y que los coobligados y fiadores continan en sus compro-
misos. Dicho autor, considera el fallo justo, y da por razn que
la consignacin que se requiere para extinguir la deuda, no ha de
ser pasajera sino permanente, y que no haya sido revocada por el
mismo que la hubiese hecho. Mas no puede objetarse que tal argu-
mento es una peticin de principio, puesto que lo que busca es
si el deudor tiene derecho a retirar las cosas consignadas. en per-
juicio de los fiadores y codeudores? Debe, en mi concepto. distin-
guirse el caso en que el deudor retirase lo consignado antes que
el juez hubiese declarado la validez de la consignacin, del caso en
que lo retirase despus. En el primero, considero que debe tenerse
como no hecha la consignacin, y por consecuencia, continan obli-
gados los fiadores, puesto que en s la consignacin no tiene la
fuerza de un pago, sino en virtud de la declaracin judicial que,
obrando un efecto retroactivo, hace que se reputa extinguida la
deuda, desde el momento en que la consignacin se verific. Mas
si sta no hubiese sido decretada o sido confirmada por el juez, no
puede haber extinguido la deuda, ni librado a los fiadores; por esto
retirada la cosa consignada, es como si hubiere intervenido. Al con-
trario, confirmando este extremo el tribunal, queda de todo punto
extinguida la deuda, y en vano intentar el deudor hacerla revivir,
en perjuicio de los fiadores u otros coobligados.
CAPITULO II
De la novacin 363
ART. I. Qu es la novacin, y de sus diferentea sistemas 363
ART. II. De las deudas que constituyen la materia necesaria de la
novacin 361
Aar. III. Qu clase de personas pueden novsr 365
Aar. IV. pmo se hace la novacin 365
1 1. De laa formalidades de la novacin 366
II. De la voluntad de novar 366
III. SI la constitucin de un censo por la misma cantidad que
deba al censatario encierra esencialmente una novacin 867
IV. De la necesidad que haya en la nueva obligacin algo que
la diferencie de la antigua 870
1 V. Si el consentinliento del antiguo deudor es necesario para
la novacin 870
ART. V. Del efecto de la novacin 371
ART. VI . De la delegacin 372
1 I. Qu se entiende por delegacin, y cmo se hace 372
1 II. Del efecto de la delegacin 373
1 III. Si el delegante es responsable de la insolvencia del delegado 371
IV. Diferencia entre la delegacin, traslacin del crdito y la
simple indicacin 815
CAPTULO II
DE LA NOVACION
Este captulo se dividir en seis artculos. Trataremos en el

primero qu es la novacin y cules son sus diferentes especies; en
el u, de las deudas que deben servirla de fundamento; en el ni, de
las personas que pueden hacerla ; en el INT, cmo se hace la novacin;
en el v, de sus defectos; y hablaremos en el vi de la delegacin, que
es una especie particular de novacin.
ARTCULO PRIMERO
QUE ES LA NOVACION, Y DE SUS DEFERENTES S/STEMAS
581. La novacin es la sustitucin de una nueva deuda a otra

de antigua.
Esta queda extinguida por la nueva; es por esto que la nova-
cin se cuenta entre los modos de extinguir una obligacin.
582. La novacin puede hacerse de tres maneras diferentes.
La primera es aquella que se hace sin la intervencin de la otra
persona, cuando un deudor contrata un nuevo compromiso para con
su acreedor, a condicin de que quedara libre de la antigua. Esta
especie es la que se llama simplemente novacin.
583. La segunda especie es cuando interviene un nuevo deu-
dor y el acreedor lo acepta, quedando ste libre.
, Aquel que se declara deudor por otro se llama expromissor;
y este contrato, expromissio.
Este expromissor es muy diferente de un fiador que se llama
en Derecho adpromissor; pues aquel que presta fianza por otro no
lo libra, sino que asegura tan slo su obligacin, y se constituye
deudor juntamente con l.
364 R. 5. POTHIER
584. La tercera novacin es aquella que se hace por la inter-

vencin de un nuevo acreedor, cuando un deudor, para continuar
libre para con su antiguo acreedor, contrata algn compromiso con
un nuevo acreedor.
Hay una especie particular de novacin que se llama delega-
cin, que a veces contiene una doble novacin : de ella trataremos
en el artculo /v.
Nada diremos de aquella que resulta ex litis contestatione, por
cuanto los principios del Derecho romano no estn entre nosotros
en vigor sobre este particular.
ART1 CULO II
DE LAS DEUDAS QUE COES Tu YEN LA MATERIA NECEE3ARIA
DE LA NOVACION
585. Resulta de la definicin que hemos dado de la novacin

que no puede haber novacin sin la existencia de dos deudas, de las
cuales una de ellas quede extinguida por la otra que la sustituye.
De donde se sigue que la deuda de la que se quiere hacer no-
vacin por otra obligacin no podr tener lugar sino cuando exis-
tiera la condicin (L. 8, 1, n. de novat.).
Es por esto que si la condicin faltara no habra novacin, por-
que no habra deuda que sustituir por otra.
Igualmente, si la deuda condicional cuya innovacin se inten-
taba fuera de un cierto cuerpo, y que antes de la existencia de la
cosa hubiese perecido, no. habra novacin, aun cuando la condicin
existiera; pues la condicin, no pudiendo confirmar la deuda de
una cosa que no existe, no habr habido todava una primera deuda
a la cual la nueva haya podido sustituirse.
586. Viceversa, si la primera deuda no dependiera de condi-
cin alguna, pero que el segundo compromiso por el cual se ha que-
rido hacer novacin de esta parte de la primera deuda depende de
una condicin, la novacin no podr cumplirse ms que por la exis-
tencia de la condicin del nuevo compromiso antes de la extincin
de la primera deuda (L. 14, D. de novat.).
587. El trmino de pago es muy diferente de la condicin de la
deuda y existe sta aunque el trmino de pago no haya vencido. Es por
esto que se puede hacer novacin de deuda cuyo trmino 'de pago
no ha llegado todaca por otro compromiso puro y simple o de una
deuda pura y simple por otra que contendr un trmino para el
pago; y en uno y otro caso la novacin se cumplir ante todo, sin
aguardar el vencimiento del plazo (t.. 5; L. 8, 1, D. de novat.).
TRATAD DE LAS OBLIGACIONES 365
588. Es a la verdad de la esencia de la novacin el que haya
dos deudas contratadas; una despus de la otra; mas para ello basta
que una haya precedido a la otra un solo instante. La novacin de
la primera deuda puede hacerse por la segunda, en el mismo instante
en que se contrata la primera.
Por ejemplo: si vos me vendis una heredad por diez mil libras,
y que por el mismo contrato un tercero se compromete en lugar
mo a pagaros esta suma, y que vos lo aceptis por vuestro tnico
deudor, se debe suponer subsistente, con un momento de anticipa-
cin, la obligacin que contraigo de entregar el precio de la heredad
que compro, y del que se hace novacin por el compromiso que
contrata ese tercero de pagar ese precio en lugar mo. Aunque esta
deuda que yo contrato no haya existido realmente ms que durante
un instante, se hace novacin de la misma desde el mismo instante
en que la he contratado. (Vase otro ejemplo en la ley 8, 1,
D. de novat.)
589. La novacin es vlida cualquiera que sea la naturaleza

de la primera deuda a la cual se ha sustituido con otra, y cualquiera
que sea aquella que se le ha sustituido (L. 1, 1, n. de novat.).
Es necesario, sin embargo, que esas obligaciones no sean de
aquellas que la ley reprueba formalmente y declara nulas, pues lo
que es nulo no puede surtir ningn efecto. (Vase supra, part.
capitulo u.)
ArricyLo
QUE CLASE DE PERSONAS PUEDEN NOVAR
590. El consentimiento que otorga el acreedor a la novacin

de deuda, es en cuanto a su extincin equivalente al pago; se sigue
de aqu que slo aquellos a quienes se puede pagar vlidamente son
los que pueden hacer novacin de la deuda.
Pues por la misma razn que no se puede pagar de una mane-
ra vlida a un menor, a una mujer sin autorizacin de su marido,
se debe decidir que esas personas no pueden hacer novacin de lo
que se les debe (L. 3; L. 20, 1, D. de tic.).
591. Viceversa, aquel a quien se puede pagar una deuda, pue-
de tambin, por lo general, hacer novacin: Cui recte solvitur, in
etiant novare potest (L. 10, o. de novat.).
Se sigue de aqu que un acreedor solidario puede hacer nova-
cin. As lo decide Venuleyo (L. 31, 1, n. de novat te de
cuya decisin me parece que debe seguirse, aunque sea Paulo de
opinin contraria (t.. 27, D. de pactis.). Los intrpretes han hecho
366 R. J. POTHIE
vanos esfuerzos para conciliar estos textos. (Vase Wissembach,

ad tit. novat. 10.)
592. Igualmente un tutor, un marido, pueden hacer novacin

(t.. 20, 1; fin, 1, D. dicto titulo). Un procurador general puede
hacerla tambin. Aquel que no tiene ms que ru poder particular
para cobrar de os deudores no puede hacerla, por cuanto estando
su poder limitado a recibir, non debet egredi fines mandati. Lo mis-
mo sucede respecto de aquellos que se llaman adjecti solutionis gratia,
de quienes hemos hablado en el precedente captulo, artculo 20, 4,
stos no pueden hacer novacin (r... 10, o. de solut.), aunque se les
pueda pagar de un modo vlido.
ART C ULO IV
COMO SE HACE LA NOVACION
1 I. De laa formalidades de la novacin

593. Por el Derecho romano, la novacin no se puede hacer
ms que por la estipulacin. La forma de la estipulacin no est en
uso en nuestro Derecho; los simples contratos tienen la misma fuer-
za que por el Derecho romano tena la estipulacin ; es por esto que
la novacin se hace por el simple contrato.
II. De la voluntad de novar
594. Es necesario para la novacin una voluntad de hacerla

en la persona del acreedor, o en la que tiene poder bastantes suyo,
o cualidad para hacer la novacin en su lugar.
Por el antiguo Derecho romano esta voluntad de hacer la no-
vacin se presuma fcilmente; mas segn la constitucin de Jus-
tiniano, en la ltima ley (Cod. de naval.), esta voluntad de hacer la
novacin debe ser expresamente declarada, sin lo que no hay nova-
cin, y el nuevo compromiso que se contrata se reputa como ha-
bindose hecho mejor para confirmar el primero y para acceder al
mismo que para extinguirlo.
La razn de esta ley se funda en que no debe fcilmente creer-
se de persona alguna el que abdique los derechos que le pertenezcan.
Y como la novacin encierra una renuncia que hace el acreedor del
primer crdito, al cual sustituye otro, es de que la novacin no debe
presumirse sin que las partes se expliquen de una manera que no
deje duda.
Nosotros, sin embargo, no nos hemos ceffido, en nuestra juris-
prudencia, de una manera completamente literal a esta ley, que
falla siempre que el acreedor declara en trminos precisos y for-
males que el desea hacer una novacin. Es suficiente que de cual-
quier manera que sea, su voluntad de hacer novacin parezca evi-
dente, para que no pueda ser puesta en duda. Es lo que establece
D'Argentre, en el artculo 273 de la antigua Costumbre de Bretaa.
He aqu un ejemplo. Yo soy acreedor de Pedro por una suma
de diez mil libras, se levanta un acta entre Juan, deudor de Pedro,
y yo, por la cual se establece que Juan se obliga hacia m a pagarme
la suma de mil libras que me debe Pedro y aade que yo he que-
rido, por darle gusto a Pedro, contentarme con la presente obliga-
cin que es suscrita por Juan. Se debe decidir en esta especie que
hay novacin y que Pedro se ha descargado respecto a m, aun
cuando no se haya dicho en trminos formales y precisos, que yo
descargo a Pedro y que acepto a obligacin de Juan haciendo no-
vacin de la de Pedro, ya que los trminos de que me he servido,
que me contento con la obligacin de Juan por darle gusto a Pedro,
declaran suficientemente que yo he querido descargar a Pedro y
contentarme con Juan como deudor en su lugar_
MaS, a menos que no aparezca evidentemente que el acreedor
ha tenido intencin de hacer novacin, sta no se presume. Es por
lo que si, en la misma especie, habiendo hecho un embargo y arres-
to sobre Juan, por culpa de Pedro mi deudor, Juan est obligado
hacia mi pura y simplemente, por un acta, a pagarme la suma de
mil libras que me adeuda Pedro, y por la cual yo he hecho el em-
bargo, sin que se haya aadido, como en la especie anterior, que
yo he querido, por darle gusto a Pedro, contentarme con la obliga-
cin de Juan, u otra cosa semejante, que har conocer evidente-
mente que he querido descargar a Pedro, yo no ser en absoluto
de haber hecho novacin y Juan lo ser por haber accedido a la
obligacin de Pedro que sigue sindome obligado. Es lo que ha
sido juzgado en sentencia del Parlamento de Tolosa, reproducida.
por Catelan tomo 2, 1, 5, ch. 38).
De la misma manera, si despus de contrada la deuda el acree-
dor otorgase al deudor un plazo para el pago, o indicase un nuevo
lugar para verificar el pago, o se diese al deudor la facultad de parar
a un tercero, o bien otra cosa en lugar de la debida, y aun cuando
el deudor se obligase a pagar una cantidad mayor, o el acreedor se
contentase con otra menor, en todos estos casos, no habindolo de-
clarado explcitamente las partes, debe decidirse que no hay nova-
cin y que las partes han querido nicamente modificar, disminuir
o aumentar la deuda, mas no extinguirld. sustituyndola otra nueva.
rrt. Si la constitucin de un censo por la misma cantidad que deba el
censatario encierra esencialmente una novacin
595. Cuando, por un convenio entre el acreedor y el deudor

por una suma de dinero, el deudor ha constituido un censo a su
368 L j. POTRIER
acreedor por la suma que l le deba, hay en ese caso, necesaria-

mente, novacin? Muchos son los que pretenden que en ese caso
no hay novacin, esto es, cuando las partes no lo hubiesen dicho ex-
presamente, con mayor razn todava cuando se ha declarado expre-
samente por la constitucin del censo que no entendan hacer nova-
cin alguna. Y pretendan que por el acto de la constitucin del
censo el acreedor no da recibo de la suma que se le debe, que con-
siente solamente en no exigir la suma que se le debe, en tanto le
pague los intereses de esta suma, y que en consecuencia es siempre
la antigua deuda la que subsiste, aunque bajo una nueva forma ; es
decir, que de exigible que era no se puede exigir en tanto el acree-
dor pague las pensiones. Esta opinin me parece muy difcil de
sostener : es de la esencia del contrato de la constitucin del censo,
que es un contrato real, el que aquel que constituye el censo reciba
el precio de la constitucin. Cuando un deudor instituye un censo
de mil libras, me constituye por esta suma cincuenta libras de pen-
sin; es necesario, pues, que reciba la suma de mil libras por el pre-
cio de la renta que me constituye, y no puede reputrsele como
habindola recibido ms que mediante la carta de pago que le doy
por el censo que me constituye. Esta constitucin de un censo encie-
rra, pues, una carta de pago que yo le doy por dicha suma, y una
compensacin de lo que me deba, con igual suma que yo deba darle
por precio del censo que me constituye; ahora bien, es evidente que
esta carta de pago y esta compensacin extinguen esta deuda y for-
man una novacin
No puede decirse que el capital del censo es el mismo crdito
antiguo de mil libras que contina subsistiendo con nueva modifica-
cin; porque adems de que se halla extinguido por la constitucin
del censo, como hemos indicado, debe tenerse presente que el crdito
de un censo lo es ms bien de las pensiones que corren perpetua-
mente hasta la redencin que del capital, el cual, como no puede
exigirse, no es con todo rigor debido. Debe inferirse de estas razo-
nes que la imposicin de un censo, sirvindole de precio una canti-
dad antes debida por el mismo que lo constituye, envuelve una no-
vacin, aun cuando los que contratan manifestasen que no deseaban
hacerla ; porque una protesta no puede impedir los efectos necesa-
rios y esenciales de un acto. Si haba de surtir algn efecto esta
clusula sera la de impedir que se entendiesen extinguidas las hipo-
tecas de la antigua deuda y hacerlas pasar a la nueva, lo que auto-
riza la ley 12 ( 5. D. Qui potior.).
Aun cuando esas razones me parecen muy fuertes para deci-
dir que el acto por el cual una deuda exigible es convertida en una
constitucin de renta, contienen esencialmente una novacin, sin
embargo, la opinin contraria parece tener en su favor el sufragio
de los autores. Lo autorizan dos sentencias que pretenden haber
juzgado la cuestin. La primera, del 13 de abril de 1683, es repro-
ducida en el Journal du Palais (tomo 2, de la edificin in fol.).
-
En dicha sentencia, Ligondez, deudor solidario con Sablon, de

una suma de seis mil libras, haba constituido despus renta, a su
nombre y obligndose por Sablon y el contrato llevaba reserva de
la obligacin y de las hipotecas. El acreedor emplaz a Sabln, pa-
ra que d fianza o pague la dicha suma de seis mil libras. Sablon
fu condenado. El comentarista infiere de esta sentencia, que se ha
juzgado que un deudor de una suma de dinero puede constituir
renta por dicha suma, sin que se haga novacin de su deuda. Pero
yo creo que la consecuencia esta mal sacada y que los medios res-
pectivos de las partes, que se mencionan en el Journad, no tocan
al punto de decisin de la causa. La razn decisiva, por la cual
Sablon ha sido condenado por esta sentencia a pagar, o a dar fian-
za, me parece ser que Ligondez habiendo pasado el contrato, en su
nombre y obligndose por Sablon y el acreedor no habiendo con-
sentido en la conversin de su crdito de seis mil libras en un con-
trato de constitucin, sino bajo la condicin de que el contrato se-
ra pasado por sus dos deudores, la conversin del crdito de seis
mil libras en un contrato de constitucin, la novacin y la extin-
cin de este crdito que deba resultar, dependan de esta condicin.
Es por lo cual la negativa de Sablon de pasar el contrato, haca
faltar la condicin, no haba en absoluto novacin, el crdito sub-
sitta y Sablon fu bien condenado por la sentencia a pagar.
La otra sentencia es del 6 de setiembre de 1712, y est repro-
ducida en el tomo sexto del Journal des Audiences. En la especie
de esta sentencia, varias personas haban suscrito solidariamente la
obligacin de pagar cierta suma. Dos haban pagado realmente su
tercio, y el acreedor al recibirlo haba reservado la solidaridad. Le-
begue y de Vilietnenard haban, por medio de una carta, prometido
pasar contrato de constitucin de renta por el tercio restante, y en
dicha carta se deca, sin que esto pueda daar a la solidaridad.
Mucho tiempo despus el acreedor exige que Montpensier, uno de
los que haban pagado su tercio con la reserva de la solidaridad,
pague lo restante o acceda al contrato de constitucin, y la senten-
cia Ie condena. Entonces, decimos, ha sido juzgado que un contrato
de constitucin de renta, hecho por un deudor por la suma que de-
ba, no implica necesariamente novacin y extincin de la deuda
de esta suma, de otra manera, en la especie propuesta, Montpen-
sier, codeudor solidario de la suma que falta por pagar y por la
cual la renta ha sido constituida, hubiera sido liberado de esta deu-
da por la constitucin de renta, y no hubiera sido condenado por la
sentencia a pagar.
No s en qu razn ha sido fundada la decisin de la senten-
cia, pero para salvar los principios podra decirse que la sentencia
370 R. J. POTHIER
no ha juzgado lo que se infiere, sino que ms bien ha sentenciado

por la clusula de reserva de solidaridad, el acreedor crea necesa-
rio, haber aadido, a la conversin de su crdito en un contrato de
constitucin de renta, esta condicin: que todos los deudores soli-
darios de esta deuda accederan al contrato de constitucin, y en
consecuencia al rehusarse Montpensier a acceder, y hacer fallar esa
condicin, el crdito subsiste.
1 IV. De la necesidad que baya en la nueva obligacin algo que la diferencie

de la antigua
596. Cuando se hace la novacin entre el mismo acreedor y el

mismo deudor, sin intervencin de nueva persona alguna, aunque
se haya expresamente declarado que contiene el nuevo compromiso
que las partes entienden hacer novacin, es necesario, para que la
novacin sea vlida, que este acto contenga alguna cosa diferente
de la que se ha contratado por la primera obligacin; ya sea en la
calidad de la obligacin como si la primera fuera determinada, y la
segunda alternativa, o viceversa; ya sea en los accidentes acceso-
rios de la obligacin, como por lo que hace al tiempo o al lugar del
pago. Tambin es una diferencia suficiente el que si la primera obli-
gacin hubiese sido contratada bajo la hipoteca de mis bienes, el
que por la nueva me comprometa sin caucin y sin hipotecas, o
viceversa.
Si el nuevo compromiso hecho sin la intervencin de otra nue-
va persona no contiene nada diferente de la primera, es evidente
que ese nuevo compromiso ha sido intilmente contratado (Justit.
tit. quib. mod. toll. obl., 4).
957. Cuando la novacin se hace con la intervencin de un

nuevo acreedor, la diferencia de acreedor o de deudor es una dife-
rencia suficiente para hacer til la novacin, y sin que sea necesaria
otra intervencin.
1 V. Si el consentimiento del antiguo deudor es necesario para la novacin
598. La novacin que se hace por la intervencin de un nuevo

deudor puede hacerse entre el acreedor y ese nuevo deudor, sin que
el primero, cuya deuda deba extinguirse por la novacin, tenga
parte alguna : Liberat meis qui quod debeo prornittit, etiam si nolim
(L. 8, 5, D. de novat.).
La razn est en que la novacin respecto del primer deudor
no encierra otra cosa que el finiquito de una deuda por la nueva
deuda que el tercero contrata en su lugar; ahora bien, se puede sal-
var la deuda de otro sin que l lo consienta, y esto lo hemos visto en
el capitulo precedente: Ignorantis enim et inviti conditio me/ior fieri
potest 53, de solut.).
ARTCULO V
DEL EFECTO DE LA NOVACION
599. El efecto de la novacin consiste en que la primera deu-

da queda extinguida de la misma manera que lo quedara por un
pago real y efectivo.
Cuando uno de los varios deudores solidarios contrata slo un
nuevo compromiso con el acreedor para hacer novacin del primero,
la primera deuda queda extinguida, y todos sus codeudores quedan
tan libres como l. De la misma manera, como la extincin de la
obligacin principal entraa la de todas las obligaciones accesorias,
la novacin que se hace de la deuda principal extingue todas las
obligaciones accesorias, tales como las fianzas.
Si el acreedor quisiera conservar sus derecho sobre los otros
deudores y los de los fiadores, bastara que pusiera por condicin
a la novacin que los codeudores y los fiadores accedieran a la
nueva deuda; en cuyo caso, si por su voluntad no quisieran acceder,
no habra novacin y el acreedor conservara su antiguo crdito.
Del principio de que la novacin extingue la antigua deuda,
se sigue tambin que extingue las hipotecas que le eran necesarias:
Novatione legitime facta liberantur hypota.ca, (L. 18, D. de novat.).
Mas el acreedor puede, por el acto mismo que contiene la no-
vacin, transferir a la segunda deuda las hipotecas que estaban
afectas a la primera (L. 12, 5, D. qui potior; L. 21, eod.).
Obsrvese si el nuevo crdito fuese ms cuantioso que el pri-
mero: la prioridad no ser sino por la cantidad en el primero con-
tenida, puesto que la traslacin de hipotecas del antiguo al nuevo
crdito no debe perjudicar a los acreedores intermediarios. Debe
igualmente advertirse que la traslacin de hipotecas no puede veri-
ficarse sin consentimiento del dueo de las cosas hipotecadas. Esto
es lo que decide Paulo en la ley 30, (D. de n-ovat.).
Obsrvase tambin que ese cambio de las hipotecas, del anti-
guo crdito al nuevo, no puede hacerse ms que con el consenti-
miento de la persona a quien pertenecen las cosas hipotecadas. En
el ejemplo anterior, est claro que habis consentido en este cam-
bio de hipoteca, puesto que habis tomado parte en el acto donde
la reserva de esas hipotecas se ha estipulado. Mas si un tercero, por
acta de 1770, se ha obligado hacia m a pagarme la suma que me
adeudabais por el acta de 1760, y que se diga nada ms que ante
los presentes, la deuda de 1760 se desquita, bajo reserva de las hi-
potecas, aunque la novacin puede hacerse sin que intervengais en
372 E. J. POTHIER
el acta. El cambio de la hipoteca de vuestros bienes unida a vuestra

deuda de 1760 no puede hacerse a la nueva deuda de 1770, si no
intervens en el acta para consentirla. El nuevo deudor a quien las
cosas hipotecadas no pertenecen, no puede, sin el dueo de ellas,
hipotecarlas a la nueva deuda. Es lo que decide Paulo en la ley 30
(n. de naval.): Paulus respondit, si creditor a SemPronio, animo
novandi stipulatus esset, ita ut a prima obliga tione in universum
discederetur, rursum easdem res a posteriore debitore, sine censen-
su debitoris prioris, obligani non posse.
Por idnticos principios, si uno de nuestros deudores solidarios
contrae con el acreedor una nueva obligacin, y se consigna en ella
que las partes entienden hacer la novacin con especial reserva de
hipotecas, es evidente que esta nueva reserva no puede tener efecto
alguno sino con respecto a los bienes de ese deudor que contrae
una nueva deuda, no respecto de los bienes de los dems codeudo-
res, puesto que nadie puede hipotecarlos sin obtener su consenti-
miento. Sea cual fuere la reserva que haga el acreedor, los fiado-
res de la antigua deuda no quedarn obligados por la nueva, a no
ser que consientan en ello.
AitTkUtO VI
DE LA DELEGACION
1 1. Qu se entiende por delegacin, y cmo se hace
600. La delegacin es una especie de novacin por la cual el

antiguo deudor, para quedar libre de su acreedor, le presenta una
tercera persona que se obliga en su lugar o con el mismo acreedor
o con la persona que l indica: Delegare est rice sia alium reum
dare creditor, vel cui jusserit (1.,. 2, D. de ncrvat.).
De esta definicin resulta que la delegacin se hace por el
concurso de tres personas, y que a veces intervienen cuatro.
19 Es necesario el concurso del delegante, es decir, del anti-
guo deudor, quien da a su acreedor otro deudor en su lugar.
29 De la persona del delegado que se obliga para con el
acreedor, en lugar del antiguo deudor, o para con la persona indi-
cada por el acreedor.
39 Del acreedor, que en consecuencia de la obligacin que la
persona delegada contrata para con l, o para con la persona que
le indica, libra al delegante.
Algunas veces interviene en la delegacin una cuarta persona;
a saber, la que el acreedor indica, y para con quien, mediante la in-
dicacin del acreedor y del orden del delegante, se obliga la persona
delegada. Si uno de los herederos de mi censatario, a fin de librarse
del censo al dividir la hacienda, lo hubiese encargado a su cohere-
dero, no habr delegacin, si no he intervenida yo aceptando la
nueva obligacin ; y aun cuando hubiese cobrado por mucho tiempo
las pensiones del coheredero encargado del censo, no por esto se
entender que hago renuncia a mis derechos contra el otro (arg.
L. 40, 2, D. de pact.).
1 II. Del efecto de la delegacin
601. La delegacin encierra una novacin : la extincin de la

deuda del delegante por la nueva obligacin que el delegado contrae
en lugar de aqulla.
Por lo comn, an la misma delegacin contiene una doble
novacin, pues de ordinario la persona delegada es un deudor del
delegante, quien, para emanciparse de su obligacin para con el
delegante de su obligacin, contrata por orden de ste una nueva
obligacin para el acreedor del delegante. En ese caso hay dos no-
vaciones: se innova la obligacin del deIegante con su acreedor por
la intervencin de un nuevo deudor y se innova tambin la que
tena el delegado para con el delegante, la cual se extingue con la
celebracin del nuevo contrato.
602. Si la persona delegada no fuera deudora del delegante,

aunque no se hubiese obligado en su lugar para con su acreedor
ms que en la falsa persuasin en que estaba de que era deudora
del delegante, la obligacin que hubiese contratado para con ese
acreedor no sera por esto menos vlida, y no podra resistirse a
pagarla, salvo el recurso que le quedaba contra el delegante, para
que fuera obligado a liberarle. El acreedor que, por la obligacin
que contrata para con l la persona delegada, no hace ms que re-
tirar lo que le era debido por su antiguo deudor a quien ha des-
cargado, no debe sufrir en modo alguno por este error (L. 12, D.
de novat.).
Otra cosa sera si aquel en cuyo favor ha contratado su obli-
gacin el delegado, no fuera acreedor del delegante, va sea que le
creyese tal por error, ya que quisiese hacerle una donacin. En
uno y otro caso, la persona delegada que se ha obligada para con
l por error, no estara vlidamente obligada, y podra resistirse a
pagar, una vez descubierto el error (L. 7, D. de dol. except.; L. 2,
4, D. de dont.).
La razn de esta diferencia estriba en que, en este caso, aquel
para con quien la persona delegada se ha obligado, certat de lucro
captando; mientras que la persona delegada, que por error se ha
obligado para con l, certat de dantno vitando.
374 R. J. POTHIER
Ahora bien ; mejor se debe atender a aquel que certat de don-

no, que a aquel que certat de lucro.
Es por esto que se debe no solamente librarse de su obliga-
cin contratada por error, si que concederle la repeticin de lo que
hubiere pagado en consecuencia conforme a esta regla de Derecho:
Melius est favere repetitioni, quam adventitio lucro.
Por el contrario, en el caso precedente, el acreedor para con
quien la persona delegada se ha obligado, versaretur in clamo, si
la persona delegada fuera descargada de su obligacin.
603. Si el delegado no se obliga sino con condicin, el efecto

de la delegacin quedar en suspenso hasta que se cumpla esta
condicin, y de la misma manera que en este caso depende del cum-
plimiento de la condicin el que la persona delegada se haya obli-
gado, depende del cumplimiento de la misma obligacin el que el
delegado sea liberado de su obligacin, la cual no puede extin-
guirse ms que por la nueva obligacin de la persona delegada,
que debe sustituirla. La obligacin de la persona delegada para con
el deleg-ante depende igualmente de esta condicin ; pues la persona
delegada no puede quedar liberada para con el delegante sino en
tanto ella se obligue en su lugar para con el acreedor.
I M. SI el delegante es responsable de la Insolvencia del delegado
604. Por lo comn, con la obligacin vlida del delegado, el

delegado quedase insolvente: pues entonces corre el riesgo del
no tiene recurso contra l en el caso en que el nuevo deudor o el
delegado quedase insolvente: pues entonces corre a riesgo del
acreedor.
Ese principio sufre excepcin, cuando se hubiese convenido.
que el delegante dara a sus riesgos, un nuevo deudor en su lugar.
Paulo decide que en ese caso el acreedor puede instar actioni man-
dati contrario, contra el delegante, para ser indemnizado de la suma
de la cual no ha podido ser pagado por la insolvencia del nuevo
deudor o delegado. Pues cuando a ruegos de mi antiguo deudor
he aceptado, a sus riesgos, otro deudor en su lugar, es un contrato
de mandato el que interviene entre nosotros ; yo soy su mandatario
a aceptar la delegacin, y por consiguiente, debo ser indemnizado
por l de lo que l me cuesta por haberla aceptado. Ahora bien,
lo que l me cuesta es la suma que por su cuenta no me ha podido
pagar el deudor delegado: dbeme, pues, indemnizacin.
Observad que es necesario para eso que no se me pueda re-
prochar no haber procurado el pago, en tanto era solvente el dele-
gado; pues en ese caso es por mi culpa si no he cobrado. Ahora
bien, seglm las ree-,las del contrato de mandato, un mandatario no
-tiene accin para ser indemnizado ms que por aquello que por su
culpa hubiese sufrido.
Como no es la delegacin por s misma, sino el contrato de
mandato lo que se supone intervenido entre el delegante y el acree-
dor, lo que hace al deIegante responsable de la insolvencia del deu-
dor delegado, es al acreedor que pretende servirse de ese contrato
de mandato, quien debe hacer ver por escrito que ha intervenido,
y que l no ha aceptado la delegacin ms que bajo los riesgos del
delegante. Esta convencin no se supone.
Cujas (ad L. 26, 2, D. mand. ad libr. 33, Paul ad edic.) con-
signa una segunda excepcin a nuestro principio, y es que, aunque
la delegacin no haya sido hecha a cuenta y riesgo del delegante,
sin embargo, si, desde el tiempo de la delegacin, ocurriera la in-
solvencia del deudor, ignorndola el acreedor, el delegante debera
quedar responsable de la misma. Esta decisin de Cujas est fun-
dada en equidad: la delegacin encierra entre el delegante y el
acreedor un convenio de la clase de aquellas que son interesadas
de una y otra parte, y en las que cada uno entiende recibir tanto
como da. La equidad de esas convenciones consiste en la igualdad ;
y son inicuas cuando una de las partes da mucho, o recibe poco
por su parte. Segn esos principios la delegacin que vos me ha-
cis d un crdito de mil libras que os debe el insolvente Pedro, en
lugar de la misma suma de la que vos me erais deudor, es mani-
fiestamente inicua, pues por esta delegacin recibs la gracia de
vuestra deuda de mil libras, cuya gracia tiene un valor real y efec-
tivo de mil libras ; y por este valor de mil libras que vos recibs de
m, me dais un crdito sobre un deudor insolvente, que no tiene
valor ninguno, o casi ninguno; es necesario, pues, que, para reparar
la iniquidad del convenio, vos quedis responsable para conmigo
de la insolvencia de ese deudor que he aceptado por error por deu-
dor mo, en lugar vuestro.
Otra cosa sera, si, cuando se celebrase la delegacin tuviese
yo noticia de la insolvencia. La delegacin no encierra en ese caso
un contrato de aquellos que son interesados por una y otra parte;
pero encierra si un beneficio que he querido haceros, al aceptar
ese deudor en lugar vuestro, por insolvente que fuera. Vos no me
habis causado perjuicio alguno, puesto que con pleno conocimien-
to de causa yo he querido aceptarle: Volenti non fit injuria.
Despeises rechaza la opinin de Cujas, y pretende que a me-
nos de que no haya sido expresamente convenido que el delegante
delegaba a sus riesgos, suo pericido, el acreedor no puede jams
quejarse de la insolvencia del deudor que le ha sido delegado, y que
l ha querido aceptar, cualquiera que sea la ignorancia que alegue
en su favor. Su razn es que de otro modo la delegacin no ten-
dra jams el efecto de liberar el delegante, que es el efecto que
376 R. J. POTHIER
debe tener por su naturaleza, puesto que el acreedor dir siempre

que ha ignorado la insolvencia del deudor que le ha sido delegado.
Esas razones pueden dar por resultado el que se rechace la
opinin de Cujas en el fuero externo; pero me parece indubitable
en el fuero de la conciencia.
1 IV. Diferencia entre la delegacin. traslacin del crdito y la alinple

Indicacin
605. Nos falta observar que la delegacin es diferente de la

traslacin de crdito, lo mismo que de la simple indicacin.
La transferencia de un crdito a otra persona no contiene no-
vacin alguna: es el mismo crdito que pasa del cedente al cesio-
nario, el cual no es, propiamente hablando, el procurator in ron
suaon del acreedor que se la ha cedido. Por otra parte, para este
acto bastan dos personas, la que cede y el cesionario, sin que haya
necesidad del consentimiento del deudor.
Nosotros trataremos de la traslacin en nuestro Tratado del
entrato de venta (parte vr, cap. ni).
La novacin difiere tambin de la simple indicacin.
Cuando yo indico a mi acreedor una persona de quien l re-
cibir el pago de la suma que yo le debo, y por la cual, para este
efecto le doy un pagar, este acto no contiene ms que un simple
mandato. No contiene ni una transferencia, ni una novacin; yo
quedo siendo siempre el deudor de mi acreedor; la persona que le
indico, contra la cual doy un libramiento, no lo cleuviene en lu-
gar mo.
De la misma manera, no existe novacin en el sealamiento
que hace el acreedor de una persona a quien su deudor puede pa -
gar: la persona indicada no adquiere los derechos de acreedor,

pues contina sindolo el que indicaba. (Vase supra, cap. I,
art. 29, 4.)
CAPTULO III
De la condonacin de una deuda 377

ART. I. Cmo se hace la condonacin de una deuda 377
ART. II. De las diferentes formas de condonaciones 381
ART. III. Qu clase de personas pueden hacer condonacin y a quin? 385
CAPTULO I II
DE LA CONDONACION DE UNA DEUDA
606. La condonacin que hace el acreedor de la deuda, es

tambin una de las maneras que tiene una obligacin para extin-
guirse, pues libra al deudor de pleno derecho.
ARTCULO PRI M ERO

COMO SE HACE LA CONDONACION DE UNA DEUDA
I. SI la condonacin de una deuda puede hacerse por un simple pacto
607. Segn los principios del Derecho romano, haba acerca

de ese punto una diferencia entre las obligaciones civiles que Testi',
taban de los contratos consensuales, y las otras obligaciones civiles
que resultaban de un contrato real, o verbal. Respecto de los contra-
tos consensuales se haca la condonacin por simple pacto, y la obliga-
cin quedaba extinguida (L. 35, D. de Rey. Jur.). En cuanto a las
dems obligaciones civiles, para que la condonacin las extinguiere
de pleno derecho, era preciso que se hiciere bajo la solemne frmula
de la aceptacin simple, si provena la obligacin de estipulacin,
aquiliana, si era un contrato real (vase el ttulo de acceptis, en las
Instituciones y Pandectas). El triple pacto de quedar libre el deu-
dor no extingua la obligacin de pleno derecho, pero tena el deudor
una excepcin eficaz contra el acreedor que pretenda el pago de
una deuda contra la fe del pacto. Esta distincin y sutileza no son
conocidas en nuestro Derecho, y las deudas, de cualquiera clase y
forma que sean, se extinguen de pleno derecho por el pacto de
condonacin, con tal que el acreedor tenga facultad para disponer
de sus sus, y el deudor no sea de aquellos a quienes el acreedor
no puede hacer donacin.
Es por lo que todo lo que se ha dicho en el ttulo del Digesto
(de accept.) sobre la forma de la aceptacin, no tiene ninguna
378 R. J. POTHIER
aplicacin en nuestro Derecho francs y especialmente que la acep-

tacin no puede hacerse sino bajo una condicin (L. 4, a de accept.).
Entre nosotros no hay nada que impida que un acreedor pueda
hacer depender de una condicin la ren-tisin que hace de la deuda,
y el efecto de tal remisin es hacer la deuda condicional, lo mismo
que si hubiera sido contratada bajo una condicin contraria.
f II. Cuando se presume una condonacin tacita?
608. La condonacin de una deuda puede hacerse no slo

expresa, sino tambin, cuando median algunos hechos que dan lu-
gar a presumirla. Por ejemplo: si el acreedor devuelve a su deu-
dor el debitorio o escritura en que se contiene la obligacin, se pre-
sume que le condona la deuda (L. 2, 1, a de pact.). Si la escri-
tura estaba firmada por muchos deudores solidarios, y el acreedor
la devuelve a uno de ellos, hay algunos doctores que piensan que
debe nicamente presumirse una condonacin personal de la deu-
da a favor de aquel a quien se ha entregado la escritura, y no a
favor de los dems. Por el contrario, parece, sin embargo, presu-
mirse que el acreedor ha entendido condonar y extinguir entera-
mente la deuda; porque si hubiera querido librar a uno solo de los
deudores, habra retenido aquel documento que le era necesario
para hacer que Tos dems Ie pagasen.
609. La posesin en que se encuentra el deudor de la escri-

tura da lugar a presumir que el acreedor se lo ha devuelto? Boj-
ceau, apoyndose en antiguos doctores hace una distincin : dice
que si el deudor alega que l ha pagado la posesin de la escritura,
hace presumir el pago, a menos de que el acreedor no pruebe lo
contrario; mas si l alega que el acreedor le ha condonado la deu-
da, 1 posesin en que est del recibo, no le parece suficiente, y
debe probar que el acreedor se lo ha entregado voluntariamente;
por cuanto la condonacin es una donacin que no se presume se-
gn esta regla: Nemo donare facile prcesutnitur. Yo no creo slida
esta distincin, y pienso que se debe indistintamente decidir que la
posesin de la escritura por el deudor debe hacer presumir que le
ha sido devuelta por el acreedor, o como pagada, o como condo-
nada, a menos de que el acreedor no justifique lo contrario; Puta,
que la escritura le ha sido robada. En vano se dir que la donacin
no se presume; pues eso quiere decir que no se presume fcil-
mente, y sin que haya un motivo suficiente para presumirla ; ahora
bien, segn la ley citada, hay un motivo suficiente para presumir
la donacin y liberacin de la deuda, cuando el acreedor ha re-
mitido la escritura al deudor; y la posesin de sta por el deudor
debe tambin hacer presumir que el acreedor se la ha devuelto,
puesto que es la va natural por la cual la posesin ha podido pa-
sar de la persona del acreedor en cuyas manos estaba, a las del
deudor. Y no es mejor el argumento sacado de la Ordenanza, que
determina que los contratos cuyo objeto excede cien libras se prue-
ben por escrito. Esta ley no ha querido excluir por aqu ms que
la prueba testimonial, y no las presunciones que resultan de los
hechos confesados por las partes.
La distincin de Boiceau sobre la cualidad de la persona del
deudor es ms fundada. Si el deudor fuera un dependiente o un
criado del acreedor en situacin para poder apoderarse del recibo,
la posesin en que estuviera de la escritura, no podra ser una pre-
suncin suficiente, ni de la condonacin, ni del pago; tampoco lo
sera el tenedor de la escritura era un vecino a cuya casa hubiese
llevado el acreedor sus efectos, en caso de un incendio.
Lo que se ha dicho respecto de la escritura de una obligacin
no debe extenderse a la copia de un contrato de constitucin de
censo, o de una obligacin de la que exista el original en poder del
notario.
Aunque esta copia se encuentra entre las manos del deudor,
no resulta una presuncin suficiente del pago o de la remisin de
la deuda, a menos de que no concurran otras circunstancias, pues
el original que queda en casa del notario, y que no ha sido saldado,
da a entender que si la copia no fu robada al acreedor, cedi a lo
ms, porque saba que esto no le perjudicaba quedndose el original.
610. Tampoco hace presumir la condonacin ni el pago, la
restitucin de las cosas que el acreedor tena en prenda (L. 3, n. de
pact.); pues ha podido en eso no tener otra intencin que hacerle
gracia de la garanta, y no de la deuda.
611. Se presume que un acreedor ha renunciado a la soli-
daridad de los deudores solidarios, cuando les ha admitido a pagar
sus partes por separado. (Vase supra, 1 19 277 y siguientes).
-
612. En un contrato sinalagmtico, si antes de que haya sido

ejecutado, existe entre los contrayentes una estipulacin, en virtud
de la cual se declara libre al uno de ellos de su obligacin, se presume
tambin que el otro queda libre de su obligacin recproca. Por
ejemplo, si luego que vos me habis vendido una cosa, convenimos
en que yo os declaro absuelto de la obligacin de entregarme la
cosa vendida, se presume, que tambin as me absolvis de la en-
trega del precio (L. 23, D. de accept.).
613. Cuando hay dos deudas unidas, el darse el acreedor por
satisfecho de una de ellas sin reservarse los derechos en cuanto a
380 R. J. PO/111ER
la otra, no da lugar a presumirla condonada (L. 29, L. de oblig.

et act.). Asimismo, en el caso de que un comerciante tena rela-
ciones con otro, en una cuenta que le presenta, no comprende un
crdito que tiene contra l, no se presume su condonacin; esta
omisin puede proceder de olvido y no disminuye en lo ms mni-
mo los derechos del acreedor.
Sin embargo, puede resultar una presuncin de la condonacin
de la deuda, cuando concurren las tres siguientes circunstancias:
primero, cuando el acreedor y el deudor estuvieran unidos por los
vnculos de la sangre, o de una muy estrecha amistad. 29 Cuando
se ha hecho ms de una cuenta entre las partes, sin que ni una sola
vez se haya hecho mencin de la deuda en cuestin. 39 En fin,
cuando el acreedor ha muerto sin haberla reclamado. Del concurso
de esas tres circunstancias, Papiniano deduce una presuncin sufi-
ciente para la condonacin de la deuda. Esta es la decisin de la
clebre ley Procula (26, D. de probat.).
; 11/. 81 la condonacin puede hacerse por la sola voluntad del acreedor,

sin contrato
614. Hemos visto que la condonacin de una deuda puede

hacerse vlidamente por un contrato entre el acreedor y el deudor;
algunos autores piensan que puede hacerse por la sola voluntad
del acreedor que declarase que condonaba la duda, con tal que
fuera capaz de disponer de sus bienes. Esta es la opinin de Bar-
beyrac en sus notas afendorf. Puf.
Su razn se funda en que toda persona que puede disponer
de sus bienes, puede por su sola voluntad renunciar los derechos
que le pertenezcan y que pierde con esta renuncia. Paulo en la
ley 2 ( 1, u. pro. der.), decide expresamente que nosotros pode-
mos por nuestra sola voluntad renunciar y perder el derecho de
dominio de una cosa corporal que nos pertenezca. Por la misma
razn, nosotros podemos por nuestra sola voluntad repudiar el de-
recho de crdito que tuvisemos contra alguno, y como sin este
derecho no puede haber deuda, es evidente que su abdicacin casi
lleva consigo la extincin de la deuda. Segn esos principios, si
un acreedor de Orlens ha escrito a su deudor de Marsella una
carta por la cual le notifica que le condona su crdito, aunque el
deudor haya muerto despus de escrita la letra, esto es, antes de
recibirla, queda extinguida, y el acreedor no podr dirigirse contra
sus herederos para exigirles un crdito a que ha renunciado.
Yo no creo que ese modo de ver de Barbeyrac pueda seguirse
en la prctica. Convendra sin dificultad alguna con l, suponien-
do un caso metafsico, esto es, un acreedor que tuviera una abso-
luta voluntad de abdicar su derecho de crdito, pues en esta hip-
tesis podra por su voluntad absoluta extinguirlo; mas cuando un
-acreedor declara que hace renuncia de su crdito en favor de su
deudor, no es una voluntad absoluta de renunciar al crdito, la que
se debe suponrsele, sino ms bien la voluntad de agraciar a su
deudor. Ahora bien, como toda donacin exige una aceptacin del
donatario, se debe pensar que ese acreedor no ha entendido querer
abdicar su derecho ms que cuando la condonacin o donacin que
entiende hacer a su deudor reciban su perfeccin por la acepta-
cin de ese deudor. Es por esto que en el caso propuesto, yo pienso
que debe decidirse, contra el principio de Barbeyrac, que la renun-
cia de una deuda consignada en una carta no debe tener efecto
alguno, si el deudor a quien se haca condonacin haba muerto
antes de que recibiera la carta.
Aun cuando el principio de Barbeyrac deber seguirse, esto no
podr ser sino cuando la renuncia sea pura y simple. Mas cuando
se hace mediante ciertas condiciones, es evidente que no puede te-
ner efecto antes de que el deudor haya aceptado las condiciones.
I IV. 81 puede hacerse la condonacin por partes
615. La condonacin de una deuda puede hacerse por el to-

tal o por partes. Las leyes romanas exceptuaban en los casos en
que la cosa debida no fuera susceptible de partes. Por ejemplo, si
se tratase de un derecho de servidumbre (L. 13, -1, D. de acep.).
Mas, entre nosotros, nada impide que una deuda semejante no pue-
da renunciarse por partes, puta, por la mitad, el tercio, etctera;
y el efecto de esta renuncia hara que no me pudierais exigir ese
derecho de servidumbre sin pagarme la mitad del precio, o del ter-
do, etctera.
ARTCULO II
DE LAS DIPER.ENTES ESPECIES DE CONDONACIONES
Pueden distinguirse dos diferentes especies de condonaciones :

una, que nosotros llamaremos real; y otra, a la que daremos el
nombre de descarga personal.
I. De la condonacin real
616. La condonacin real es cuando el acreedor declara que

tiene la deuda por saldada ; o cuando firma poca de la misma,
como si hubiese recibido el pago, aunque no lo hubiera recibido.
Esta condonacin equivale al pago, y hace oue la cosa no sea
ya debida; y por consiguiente libera a todos aquellos que eran
382 R. 3. POTHIER
deudores de la misma, por cuanto no puede haber deudores donde

no hay cosa debida.
ti. De la condonacin personal

617. La condonacin o descargo personal es aquella por la
cual el acreedor declara simplemente al deudor libre de su obli-
gacin. Este descargo magis eximt personam debitoris ab obliga-
tione guarn extinguit obligationem, no extingue la deuda ms que
indirectamente, en el caso en que no hubiese ms que un solo deu-
dor, porque no puede existir deuda sin deudor.
Mas, si hay dos o varios deudores solidarios, no extingue la
deuda por haber declarado a uno de ellos libre de sus compromisos.
La deuda queda extinguida, sin embargo, por la parte de aquel a
quien la descarga ha sido acordada, y la otra no queda obli-
gada ms que por el resto. La razn ha sido ya expuesta
supra, n9 557.
El descargo concedido al deudor principal importa la de los
fiadores, pues en vano se le descargara, si los fiadores no lo eran
a la vez, pues que tendran recurso contra ese deudor; por otra
parte, no puede haber fiadores sin un deudor principal. Esta regla
recibe, empero, una especie de excepcin en las esperas y morato-
rias (supra, ril> 380).
Viceversa si se declarase libre a un fiador, no lo quedara el
deudor principal, pues la obligacin del deudor depende de la del
deudor principal; mas la del deudor principal no depende de la
del fiador ; no puede haber fiador sin deudor principal; pero puede
haber un deudor principal sin fiador.
El descargo personal concedido a una caucin no libra a sus
cofiadores (L. 23, D. de pact.; L. 15, 1, D. de fidej.). Empero, si
los cofiadores han podido contar con el recurso que les ofreca
el pagar, contra el fiador librado, a causa de haber contrado la
fianza con l o despus de l, es equitativo que el descargo les li-
bere, en cuanto a la parte por la cual, al pagar, hubiesen tenido re-
curso contra esta caucin, si no hubiese sido descargada. Pues no ha
podido el acreedor privarles de ese recurso, ni perjudicarles, de
modo que pueden oponer por esta parte al acreedor la excepcin
cedendarum actionum, como lo hemos visto supra, n9 557.
Esta decisin, de que el descargo concedido a un fiador no
libera ni al deudor principal ni a los cofiadores, tiene lugar aun
cuando el acreedor hubiese recibido una cantidad de dinero de la
caucin para librarle de su fianza. El deudor principal no quedar
por esto descargado de nada, pues esta cantidad no se da en pago,
y para venir en deduccin de la deuda, sino que se da por el precio
del descargo.
III. 81 el acreedor puede lcitamente recibir alguna cosa del fiador para
firmarle un descargo sin descontarlo de la deuda, y varias otras
cuestiones que del mismo principio dependen
618. Lo que acabamos de decir nos recuerda la clebre cues-

tin de si el acreedor puede no slo en el fuero externo sino tam-
bin en el interno, recibir alguna cantidad que le entregue el fia-
dor, a fin de que se le libre de toda responsabilidad y exigir luego
del deudor principal toda la cantidad debida, sin tener en cuenta
lo entregado por el deudor. Durnoulin, en su Tratado de usur.
(q. 34) decide que lo puede lcitamente, con tal que, cuando al de-
clarar libre al fiador hubiese motivo de temer la insolvencia del
deudor principal. En eso no comete el acreedor usura alguna, pues
la usura consiste en recibir alguna cosa a ms de la suma pres-
tada, por el precio y la recompensa del prstamo; consiste, en
fin, en sacar un lucro de un oficio que debe ser gratuito. Mas en
este caso la suma que el acreedor recibe de su fiador, que poseo
a ms de la suma que he prestado, por habrseme devuelto luego
por entero, no es una suma que yo haya recibido por el precio y
por la recompensa del prstamo que he hecho: yo la he recibido
por una causa del todo diferente. El riesgo de la insolvencia del
deudor, que era de temer, era un riesgo que deba correrlo el fia-
dor y no el acreedor. Yo quiero, s, tomar dicho riesgo por mi
cuenta, y descargar al fiador; pero no vengo obligado a hacerlo
de balde. Por ejemplo: yo era acreedor de Pedro por una suma de
12.000 libras ; vos sois su fiador. Los negocios de Pedro se desba-
rataron dando lugar a temer que no comprometiera una mitad o
ms de lo que deba. Ese riesgo era de vuestra cuenta. Vos me
ofrecis 3.000 libras para que yo me encargue de se riesgo, des-
cargndoos de vuestra fianza, y yo acepto vuestras ofertas. Sucede
despus que los negocios de Pedro mejoran y me paga por entero,
yo gano las tres mil libras que vos me habis dado. Esta ganancia.
es muy lcita; es el precio del riesgo de que me he querido encar-
gar en lugar vuestro, y, por lo tanto, ni el deudor principal, ni vos
podis quej aros. No lo puede el deudor principal; pues en ello no
tiene inters alguno, no ha pagado ms que lo que me deba, y nada
ms; vos no podis tampoco quejaros, puesto que si me habis
dado 3.000 libras, yo he corrido el riesgo al encargarme de vuestra
responsabilidad de perder mayor cantidad de l que me dabais; es
un contrato aleatorio el que ha intervenido entre nosotros, que es
tan lcito como los contratos de seguros martimos. Se opondr tal
vez que es un principio en materia de prstamo, de que el riesgo
de la insolvencia del deudor no puede dar derecho de recibir nada
que vaya ms all de lo principal que es lo debido. Yo respondo
que ese principio no es exacto ms que frente del deudor; el riesgo
384 R. J. POTHIER
que un acreedor corre de perder la suma que prest por su insol-

vencia, no puede darle derecho a exigir de l nada ms que lo que
importe dicha suma, por cuanto el deudor pagara eso en pura
prdida para l, y no recibe nada en su lugar; por otra parte, su
pobreza debe ser una razn para aliviarle, mejor que no para car-
garle. Mas el riesgo de la insolvencia del deudor puede dar dere-
cho al acreedor para recibir alguna cosa de un tercero que est
encargado de su riesgo, cuando el acreedor se ha encargado del
mismo en su lugar ; pues, ese tercero recibe alguna cosa por lo que
da, eso es, por la descarga de ese riesgo.
Cuando no hay motivo para temer la insolvencia del deudor,
en ese caso Dumonlin decide (ibdem), que el acreedor no puede
recibir nada del fiador para librarle de la fianza. Contra esta de-
cisin se opondr, que el derecho que yo tena contra el fiador es
in banis, el cual haca parte de mis bienes. Yo le doy ese derecho,
al hacerle entrega; por qu, pues, no me haba de ser permitido
recibir de la misma alguna cosa en lugar de aquella que yo le doy?
Respondo, que, segn las reglas de la justicia conmutativa, no pue-
do exigir en cambio de la cosa que he dado, ms que el equivalente
de esta cosa, es decir, aquello en que es apreciada; si no se aprecia
en nada, nada puedo exigir por esta cosa. Ahora bien, este es, en
nuestro caso, el derecho que yo tengo contra la caucin, y del que
yo hago entrega. Por ejemplo : yo tengo un buen crdito de cien
pistolas contra Pedro, y no tengo motivo alguno para temer la in-
solvencia, puesto que hay hipoteca por valor de diez veces del valor
de lo que le he prestado y que me ha hipotecado. Vos sois su fia-
dor, y yo os descargo de vuestra fianza: a cunto puede apre-
ciarse el derecho que resultaba de esa garanta? Mi crdito, con
todos los derechos que del mismo resultaban vala cien pistolas, y
nada ms; sin vuestra garanta de la que yo os he hecho donacin
y entrega, mi crdito vale todava la suma entera de cien pistolas,
puesto que uno la supone bien asegurada; por consiguiente, el de-
recho de que yo os he hecho entrega no puede apreciarse en nada;
al devolvrselo, yo no sufro disminucin alguna en mis bienes,
y, por consiguiente, no puedo lcitamente recibir cosa alguna en su
lugar.
Observad que cuando un fiador ha dado alguna cosa al acree-
dor para que le libre de su fianza, se debe presumir en el fuero
externo que hay lugar para temer la insolvencia del deudor ; pues
que no se presume dar sin motivo lo que da : Nemo res suas jactare
facile prceSumitur.
Aun cuando estuviera plenamente justificado, que no hubiera
motivo alguno para temer que el deudor deviniera insolvente al
tiempo de dar eI fiador una cantidad al acreedor para que le librase
de su responsabilidad; si la deuda no estuviese an satisfecha, di-
TRATADO DE LAS onLitAcortEs 385
cho fiador no tendra la repeticin de lo entregado si no se suje-
taba otra vez a su obligacin (Dumoulin, ibidem).
El fiador podra tambin en ese caso ofrecer el pago de la
deuda, imputando y haciendo deduccin de lo que ha dado sin
motivo para ser descargado de su fianza; y si era de un censo de
lo que era fiador, esta imputacin debera hacerse ante todo de las
pensiones y despus del capital. Puede tambin, al hacer el pago,
exigir la subrogacin en los derechos del acreedor; pues aunque
no haya sido descargada, no debe ser considerada como una per-
sona enteramente extraa, puesto que hace el pago para hacerse
dar razn de lo que ella haya dado para quedar libre del compro-
miso (Dumoulin, ibidem).
En relacin del deudor principal no puede jams repetir con-
tra el acreedor lo que el acreedor ha recibido de un modo indebido
para descargar al fiador, ni retener lo ms mnimo sobre la suma
que deba, cuando la pague; pues el fiador no teniendo recurso al-
guno contra el deudor principal por la suma que l ha dado inde-
bidamente por la descarga de su responsabilidad, el deudor prin-
cipal no tiene inters alguno en el asunto.
Pero si el fiador tuviera recurso contra el deudor principal,
por la suma que ha dado para descargarle de la fianza, puta, si
el deudor principal se hubiere obligado para con ella a pagar la
deuda dentro de un cierto tiempo, y que de no hacerlo, le sera
permitido al fiador procurarse, como mejor pudiese, el descargo
de la fianza, y que entonces el deudor le indemnizara de lo que
le costase; en tal caso no hay duda que el deudor principal podra
retenerse esta cantidad al tiempo de hacer el pago, porque en vir-
tud del recurso que el fiador tiene contra l, es como si l mismo
la hubiese entregado al deudor (Dumoulin, ibidem).
ARTICULO III
QUE CLASE DE PERSONAS PUEDEN HACER CONDONACION Y A QUIEN?
I. Qu clase de personas pueden hacer condonacin?
619. El acreedor cuando est en situacin de disponer de

sus bienes, es el nico que puede hacer la condonacin de la deuda,
o su apoderado, con poder especial para hacer dicha renuncia.
Un procurador general de todos los negocios, un tutor, un
curador, un administrador, no tiene ese derecho (L. 37, D. de pact.;
L. 22, 11 de adm. tut. et passim.); pues todas estas personas no tie-
nen poder y cualidad ms que para administrar, y no para dar ; y
la condonacin es una donacin.
Debe exceptuarse la condonacin que se hace de parte de la
386 R. J. POTHIER
deuda a un deudor en caso de quiebra. Como no se hace con animo

donandi, sino con la intencin de asegurarse por ese medio el pago
del exceso de la deuda, y de no perderlo todo, puede pasar por un
acto de administracin, que est en las facultades de dichas per-
sonas.
Las condonaciones que se hacen de una parte de los derechos
seoriales al que se presenta a pedir gracia antes de concluir la
venta de la propiedad, son tambin actos de administracin que
pueden hacer; pues esas condonaciones son en ese caso composi-
ciones mejor que no donaciones ; no se hacen tanto animo donandi,
como para no dejar escapar el provecho, pues la negativa podra
hacer que no se cerraran los tratos sobre dicha propiedad.
Los tutores y otros administradores pueden hacer semejante
gracia, aun despus de concluida la venta y tambin en los tras-
pasos necesarios, con tal que no sea excesiva y estuvieran confor-
mes a aquellas que los seores acostumbran a hacer. Pues aunque
uno no pueda negarse en que tales remisiones son verdaderas do-
naciones, liberalitas nullo jure cogente facta, sin embargo, la cos-
tumbre ha hecho de esas condonaciones, en verdad, no una obliga-
cin, sino una especie de deber de cortesa . ahora bien, las
donaciones de buen parecer no son prohibidas ni a los tutores ni a
otra clase alguna de administradores (Arg., i.. 12, 3, D. ddm. tut.).
Cuando hay varios acreedores solidarios, correi credendi, uno
de ellos puede sin los otros hacer condonacin de la deuda; y esta
renuncia descarga el deudor para con todos los acreedores, de la
misma manera que el pago real que le hubiesen hecho le hubiera
descargado para con todos (t.. 13, 12, D. de accept.).
A quin puede hacerse la condonacin?
620. Es evidente que la condonacin de una deuda no puede

ser hecha ms que al deudor; aun cuando se juzgara hecha a l,
tanto si interviene en persona como por medio de su tutor, de su
curador, de su procurador o de otros administradores de sus bienes.
Los parientes de la lnea ascendente, tienen, por la Ordenanza
de 1731 (art. 79), cualidad para aceptar las donaciones hechas a
los menores, aunque no estn bajo su tutela, en consecuencia pue-
den aceptar vlidamente la remisin que los acreedores de los me-
nores quieran hacer.
621. Cuando hay varios deudores solidarios, puede el.acree-

dor, por la condonacin que ha hecho a uno de ellos, extinguir la
deuda y liberar a todos los otros (r... 16, D. dicto titulo). Pero es
necesario que parezca que el acreedor ha tenido intencin de ex-
tinguir la deuda; pues si no ha tenido intencin ms que de des-
TRATADO DE ZAS OBLICACIONUS 387
cargar la persona del deudor, sus codeudores no quedan liberados,
excepto no sea por la parte de aquel que ha sido descargado, como
se ha dicho en el prrafo precedente.
622. Siendo la condonacin una donacin, es necesario, para
que sea vlida, que el deudor a quien ha sido hecha no sea una
persona inhabilitada por las leyes para recibir. La condonacin que
una mujer hiciera en favor de su marido de lo que ste le debe,
la que un enfermo hiciera a su mdico, no serian vlidas.
Eso no debe entenderse a las condonaciones que se hagan
mejor por composicin que por donacin, tales como aquellas que
se hagan en caso de quiebra, y las composiciones por provechos
seoriales.
Aun cuando la remisin de una parte de un beneficio seorial,
hecha a una persona a quien las leyes no le permiten la donacin,
no haya sido hecha por forma de composicin, sino por pura libe-
ralidad, puta, en el caso de una mutacin necesaria, debe ser vlida
y no debe pasar por donacin prohibida, siempre que no exceda de
lo que el seor tiene por costumbre hacer con los extraos, puta,
cuando no es ms que la remisin de un cuarto.
CApiTaLco
De la ocnnpensacin 389
I.
A qu deudas puede oponerse la compensacin? 389
II.
Qu clase de deudas pueden oponerse en compensacin? 393
1 ni Cmo se hace la compensacin, y de sus efectos 399
CAPTCTLO IV
DE LA COMPENSACION
623. La compensacin es la extincin de las deudas de dos

personas de dos recprocos derechos: Compensatio est debiti et
crediti inter se contributio (L. I, D. de compens.). Por ejemplo:
si yo os doy una suma de 500 libras, por causa de un prstamo y
al mismo tiempo soy vuestro acreedor por una suma igual de 500 li-
bras, por los alquileres vencidos de mi casa; la deuda queda ex-
tinguida por derecho de compensacin, y viceversa, la deuda de la
que me sois responsable quedar extinguida por el crdito que vos
tenis en contra mo, segn dice Baldo.
Quod potest brevius per unum actum expediri compensando,
inccrssum protraheretur per piltres solutiones et repetitiones. Es la
razn que Baldo da del derecho de compensacin.
La equidad de la compensacin es evidente ; y queda estable-
cida por el inters comn de las partes entre quienes se hace la
compensacin. Es evidente que cada una de ellas tiene mayor inte-
rs en compensar, que no en sacar de su bolsillo lo que deben para
pagar, o emprender diligencias para hacerse abonar lo que se les
debe. Esta es la razn que aduce Pomponio en la ley D. de com.-
pens.: Ideo compensatio necessaria es!, quia interest nostra potius
non solvere, quam solutum repetere. Aadid que la compensacin
evita un crculo intil.
Sobre esta materia veremos: 19 Contra qu clase de deudas
puede oponerse la compensacin; 29 Qu deudas pueden ser opues-
tas en compensacin; 39 Cmo se hace la compensacin, y cules
son sus efectos.
T. A qu deudas puede opOnerse la compensacin?
624. Regularmente se puede oponer la compensacin a las

deudas de las cosas que la admiten.
Las cosas susceptibles de compensacin son : dinero, trigo,
vino y otras cosas fungibles.
390 R. J. POTIII ER
La deuda de una cosa indeterminada de un cierto gnero, aun-

que no entre en la serie de las cosas fungibles, es tambin suscep-
tible de compensacin. Por ejemplo : si por un convenio os hubie-
rais obligado a darme un caballo, indeterminadamente; esta deuda es
susceptible de compensacin ; y si antes de haberlo recibido viniese
a ser heredero nico de la perdona que os hubiese legado un ca-
ballo indeterminadamente; tambin es claro que podrais oponerme
en compensacin de vuestro deudor, esa otra deuda de un caballo de
que soy deudor en calidad de heredero.
Por el contrario, cuando una cosa, aunque por su naturaleza
sea fungible, sea debida como un cierto y determinado cuerpo, la
deuda, no es por esto susceptible de compensacin. Por ejemplo:
si yo os he comprado los seis toneles de vino que habis cosechado
este ao en vuestra via de Saint-Denis, y que por otra parte,
antes de que vos me las hayis entregado, he devenido nico he-
redero de una persona que os ha legado seis toneles de vino por su
testamento, y bajo esta cualidad vuestro deudor por esta cantidad
de seis toneles de vino, vos no podis oponerme contra la deuda-
de seis toneles de vino de vuestra cosecha que yo os he comprado,
los seis toneles de vino de que os soy deudor; y quedara autori-
zado para reclamar que, sin guardar consideracin alguna a esta
compensacin, se os obligue a entregarme los seis toneles de vino
de vuestra cosecha que os he comprado, mediante el ofrecimiento
que hiciera de haceros dar seis toneles de buen vino, pero a mi
eleccin.
La razn est en que siendo la compensacin un pago rec-
proco que se hacen las dos partes, un acreedor no puede quedar
obligado a recibir en compensacin otra cosa que lo que l quedara
obligado a recibir en pago; ahora bien, segn la regla, aliud pro
alio invito creditori solvi non potest (supra, n9 530), el acreedor
de un cierto y determinado cuerpo no puede quedar obligado a
recibir otra cosa en pago que el cierto y determinado cuerpo que
le es debido ; y no sera uno compelido a ofrecer otra cosa en pago,
aunque del mismo gnero que el 'cierto y determinado cuerpo que
se debe. Por la misma razn, no se le puede obligar a aceptar, en
compensacin de la deuda de un cierto y determinado cuerpo que
le es debido, la deuda de cosas de un mismo gnero de la que l es
deudor ; la deuda, pues, de un cierto y determinado cuerpo, aunque
sea de la clase de las cosas fungibles, no es, pues, susceptible de
compensacin.
Hay un caso, sin embargo. conforme al cual la deuda de un
cierto y determinado cuerpo puede ser susceptible de compensa-
cin; pues si yo fuera 'vuestro acreedor por una parte indivisa de
un cierto cuerpo ; por ejemplo, si me hubieseis vendido una parte
indivisa que me habais dado de una cierta heredad, y que antes de
habrmela entregado, hubiese yo adquirido la herencia de una per-
sona que fuera vuestra deudora por otra parte indivisa en la mis-
ma heredad, vos podrais oponer contra la deuda de la parte de esta
heredad de la que sois responsable para conmigo, la compensacin
de la deuda de una parte de la misma heredad, de la que yo soy
responsable para con vos (Sebastin de Mdicis, Tract. de con:-
pens., parte 1, 3).
62.5. Cualquiera que sea la deuda podr oponerse la compen-

sacin con tal que la admita la cosa debida.
Puede oponerse hasta contra la deuda de una suma debida en
virtud de una condena judicial (L. 2, Cod. de eompens.).
Hay, sin embargo, algunas deudas contra las cuales no se oira
al deudor si viniera a ofrecer una compensacin:
19 En caso de despojo, no se puede oponer compensacin al-
guna contra la demanda de restitucin de las cosas de que uno ha
sido despojado, segn sta tan conocida mxima: Spaiatus ante
omnia restituendus. (Vase Sebastin de Mdicis, Tract. de com-
pens., parte 2, 28).
29 Un depositario no es admitido a oponer compensacin
alguna contra la demanda que se Ie confiado: In causa depositi
compensationi locus non est (Paulo, Sent., 11, 12 y 13).
Ese texto de Paulo debe entenderse principalmente del dep-
sito irregular, del que se habla en las leyes 24, 25 ( 1) y 26 (I, 1,
u. depos.), por el cual se da a guardar una suma de dinero, para
mezclarla con otras sumas que han sido depositadas por otras per-
sonas, y devolver no las mismas especies, sino la misma suma. .Si
el depsito fuera de los ordinarios, tal como el de un saco de di-
nero sellado, no habra lugar a la compensacin, no slo por cuanto
es un depsito, sino por la regla general de que las deudas de cuer-
pos ciertos y determinados no son susceptibles de ella.
No puede el depositario, a la verdad, oponer contra la resti-
tucin del depsito que se le reclama, la compensacin de los cr-
ditos que tuviera contra aquel que le ha sido confiado, cuando esos
crdita tienen una causa extraa al depsito; mas cuando la causa
por la cual el depositario es acreedor de aquel que le ha confiado
el depsito, procede del mismo depsito, como cuando es acreedor
por los gastos que se ha visto obligado a hacer, no slo hay en
este caso derecho de compensacin, cuando el depsito es un de-
psito irregular; si que tambin, cuando es un cierto cuerpo lo que
es objeto del depsito, pues en este caso tiene derecho a retenerlo,
quasi quodam jure pignaris, hasta tanto que,se le haya abonado
-un crdito. Esta es la decisin comn de los doctores citados por
Sebastin de Mdicis (Tract. de compens., p. 1, 19).
39 La deuda de una suma que me ha sido dada o legada para
392 a. j. POTHIER
mis alimentos, y con la clusula de que no podra ser detenida por

mis acreedores, es una deuda contra la que no se puede oponer
compensacin alguna; pues de la misma manera que esta clusula.
impide el que pueda ser detenida por terceros, ni ser empleada.
en pago de lo que yo debiera a ese tercero; por la misma razn
impide que esta suma no pueda ser empleada por medio de la com-
pensacin al pago de lo que yo debiera a aquel de la cual es deudor.
Sebastin de Mdicis (Traa. de compens., parte 1, 14) aduce
otra razn para esta decisin, a saber : que siendo los alimentos
una cosa necesaria a la vida, sera una especie de homicidio que
cometera aquel que est encargado de suministrarlos, si los rehu-
saba, bajo cualquier pretexto que fuera, aun de compensacin : Ne-
care videtur qui alimonia denegat (1.,. 4, D. de agnosc. liber.).
49 Un censatario no puede oponer la compensacin de una
suma que le fuera debida por su censista, para descargarse de la
obligacin que tiene de llevar o de enviar en el da y lugar acos-
tumbrados, el censo que le adeuda. La razn es que la deuda del
censo no encierra solamente la deuda de una suma de dinero, sino
la deI reconocimiento del seoro directo, que es algo inestimable
y en consecuencia no es susceptible de compensacin.
El censo no es susceptible de compensacin, ni aun contra una
deuda de igual naturaleza. Por ejemplo: yo os debo por una here-
dad situada en vuestro censual, tres dineros de censo, pagaderos en
vuestra casa seorial el da de San Martn, bajo pena de cinco dineros
de multa. Por otra parte, me debis, por una heredad situada en
el mo, la misma suma de tres dineros de censo pagaderos el mismo
da bajo la pena de otros tres dineros solamente, de multa. La com-
pensacin no puede tener lugar en este ejemplo, y descargarnos e/
uno hacia el otro de ir a pagar el censo. La razn es que la com-
pensacin, para que pueda tener lugar, debe dar a cada una de las
partes lo que le pertenece. Por ejemplo, si yo os debo 500 libras, y
me debis otro tanto, la compensacin, por el cargo que me pro-
cura de las 500 libras que os deba, me da verdaderamente las
500 libras que debais, ya que la liberacin de las 500 libras que yo
os deba, vale verdaderamente 500 libras. Pero en nuestro ejemplo,
el descargo de reconocer vuestro seoro por la heredad que tengo
vuestra, no puede hacer que yo sea reconocido del mo por el que
tenis de mi propiedad, no puede entonces haber lugar en ese caso,
a la compensacin, ya que no puede darnos a cada uno lo que nos
pertenece. Por lo tanto, monumenta censuum interturbarentur (Du-
moulin, in cons. Par. ad art. 85, gl. 1, n9 38).
Observad que eI censo no es susceptible de compensacin en
el sentido de que el censatario no puede ser descargado de ir o de
enviar a pagar el censo, pero puede ser susceptible en el sentido de
que el censatario, que es acreedor de una suma de dinero de su seor,
TRATADO DZ I,AS OBLICACIOnS 393
puede ir, en el da y lugar en los cuales el censo es pagadero as
ofrecer a su seor, en lugar de la suma de dinero que le debe por
el censo, una quita de igual suma sobre lo que le es debido por su
seor, ya que satisface, al trasladarse al lugar y hacer sus of reci-
mientos, la obligacin de reconocer la seora. Esta compensacin
no debe, sin embargo, ser permitida ms que cuando el censo con-
siste en una suma un poco considerable y no debe tener lugar para.
los censos pequeos (Dumoulin, ibid.).
Se ha puesto varias veces en cuestin si el deudor, que se ha
obligado por juramento al pago de la deuda, puede, en el fuero de
la conciencia como en el fuero exterior, oponer la compensacin de
lo que le es debido por su acreedor. Varios doctores, sobre todo ca-
nonistas, han mantenido la negativa, por una razn frvola, la de
que el juramento debe ser cumplido in forma specifica. La opinin
de los que mantienen la afirmativa es la mejor. El juramento aa-
dido a una obligacin no sirve para otra cosa que para hacer ms
culpable al deudor cuando ste lo contraviene y a llevarle por el
temor de hacerle culpable de perjuro a no contravenirle, pero la
obligacin, aunque confirmada por juramento, sigue siendo la mis-
ma y el juramento no puede impedir que sea pagada por cualquiera
de las maneras que las obligaciones pueden ser pagadas, y, conse-
cuentemente, por la compensacin (Sebastin de Mdicis, Tract. de
comp., parte 2, 25).
Se puede oponer la compensacin no solamente contra las deu-
das de los particulares, sino aun contra las deudas que le son de-
bidas a las ciudades, o a los cuerpos o comunidades. La ley 3 (Cod.
de compens.) excepta, sin embargo, ciertas especies de deudas
debidas a las ciudades, contra las cuales no permite al deudor opo-
ner ninguna compensacin de lo que la ciudad le debiera.
La ley 1 (Cod., dicto titulo) admite la compensacin aun con-
tra el fisco, siempre, sin embargo, que tanto la deuda de la cual
uno se defiende por la compensacin, como la que se opone en
compensacin, dependan la una y la otra de la misma administra-
cin u oficina: Rescriptum est compensationi in causa fiscali locum
esse, si eadem statio quid debeat qua petit (de leg. 19). Por ejem-
plo, yo no podra oponer en compensacin de mi capitacin que
debo a Orlens, los atrasos de las rentas que me son debidas sobre
lo que el fisco me deba en Pars.
II. Qu clase de deudas pueden oponerse en compensacin?
626. Para que una deuda pueda ser opuesta en compensa-

cin es necesario: 19 Que la cosa debida sea del mismo gnero
que aquella que haga el objeto de la deuda, contra la cual se opone
la compensacin: Compensatio debiti ex Par specie, licet ex causa
394 R. J. POTHIER
disPari admittitur (Paulo, Sent., 1, v. 3). Por ejemplo : yo opongo

en compensacin una cantidad de dinero que os debo, la deuda
por una igual cantidad de dinero que vos me debais; esas deudas
son, ex pari specie, la compensacin ser admisible, pero no lo ser
si quisiese compensar una deuda de dinero con otra de trigo. La
razn est en que la compensacin es un pago, y as como no pue-
de pagarse al acreedor otra cosa diferente de la que se le debe,
tampoco se le puede obligar a recibir en compensacin de su cr-
dito otra cosa diferente de la que es debida.
Aunque no se pueda oponer contra la deuda de un cuerpo
cierto y determinado, la deuda de una cantidad, aunque de cosas
del mismo gnero como lo hemos visto en el nmero 624, contra
viceversa, se puede, contra la deuda de una cantidad, oponer la
compensacin de un cierto y determinado cuerpo del mismo gne-
ro. Por ejemplo : si yo soy vuestro acreedor por seis toneles de
vino de vuestra cosecha que vos me habis vendido, y al mismo
tiempo vuestro deudor por seis toneles de vino in genere, que una
persona a quien yo he heredado os ha legado, vos no podis opo-
nerme contra la deuda de los seis toneles de vino que me habis
vendido, la de los seis toneles in genere que yo os debo; por cuan-
to no os es permitido pagarme ms que los seis toneles de vuestro
vino. Por el contrario, si vos me peds el pago de seis toneles de
vino in genere, que yo os debo, yo puedo oponeros en compensa-
cin la deuda de los seis toneles de vino que me habis vendido;
por cuanto si vos me los hubiereis entregado, yo podra droslos
en pago de los seis toneles de vino que vos me debais.
Observad, empero, que esta compensacin species mihi debita.
ad guantitatem, depende de mi eleccin, y que no tiene lugar sino
a contar del da que declaro mi eleccin, y que opongo esta com-
pensacin; en vez de las compensaciones que se hacen guantitatis
ad guantitatem, que tienen lugar desde el instante en que el acree-
dor ha devenido deudor, como lo veremos a continuacin.
627. Es necesario : 29 Que la deuda que se oponga en com-

pensacin sea una deuda cuyo pago haya vencido : Quod in diem
debetur, non compensabitur anteguam dies venia: (L. 7, D. de com-.
pens.). La razn es evidente. La compensacin es un pago reci-
proco que las partes se hacen; pues el deudor de la deuda cuyo
trmino de pago no ha vencido todava, no estando obligado a pa-
gar, no est todava en el caso de tener que admitir la compensa-
cin contra su crdito.
El trmino de pago, cuyo vencimiento es necesario por la com-
pensacin, es el trmino de que goza de derecho el deudor en vir-
tud del contrato. Otra cosa sucede respecto a los trminos de gracia
que hubieren sido concedidos. Por ejemplo : si a instancia ma se
hubiese condenado a mi deudor a pagarme la suma de 1.000 libras
que le he prestado, y que el juez la haya concedido, por la sen-
tencia, un plazo de tres meses para pagrmela; y que un mes des-
pus de esta sentencia, ese deudor habiendo devenido mi acreedor,
le debiera yo una igual suma de 1.000 libras, me pidiera esta suma;
yo podra oponerle en compensacin la deuda de 1.000 libras que
l me deba, aunque el plazo de tres meses que Ie ha sido acordado
no hubiese expirado; pues ese trmino no es ms que un plazo de
gracia, concedido tan slo al efecto de detener el rigor de las eje-
cuciones, pero que en modo alguno puede detener la compensa-
cin: Aliud est diem obligationis non vinisse, aliud humanitates
gratia tenzpus indulgeri solutionis (t.,. 16, 1, D. de compens.).
628. Es necesario: 39 Que la deuda que se oponga en com-

pensacin sea lquida (fin, 1, Cod. de compens.).
Una deuda es lquida cuando consta lo que se debe y cuanto se
debe, cum certum est aut et quantum debeatur.
Una deuda negada no es lquida, y no puede ser opuesta en
compensacin, a menos que aquel que la oponga no tenga la prueba
expedita y no est en estado de dar justificacin de la misma pron-
ta y sumariamente.
Mas aun cuando constase lo que se debe como no lo fuera
cuanto se debe, y la liquidacin dependa de una cuenta por la cual
sea necesario una larga discusin, la deuda no es lquida, y no puede
oponerse en compensacin.
629. Es necesario: 49 Que la deuda sea determinada. Es por
esto que si alguien ha encargado a su heredero que me diera cien'
pistolas o los dos caballos de su carruaje, y que yo deba una suma
igual de cien pistolas a ese heredero, yo no podra oponerle en com-
pensacin de las cien pistolas que le debo las cien pistolas que me
han sido legadas, en tanto que l tenga la eleccin de las cien pis-
tolas o los dos caballos, por cuanto esta suma no es debida de un
modo determinante. Mas si el testamento me hubiera dado la elec-
cin, yo podra oponerle compensacin, que sin embargo no tendra
lugar ms que a contar del da en que yo hubiera hecho la eleccin:
Si debeas decem millia aut hominem, olmm volet adversarios; ita
compensatio admittitur; si adversarios palam dixisset, utrunt
set (L. 22).
630. Es necesario : 59 Que la deuda sea debida a la misma

persona que ofrece la compensacin : Ejus quod non ei debetur qui
convenitur, sed alii, compensatio fieri non potest (r... 9, Cod. de tit.).
Es por esto que yo no podra oponer contra lo que yo debo la
compensacin de lo que mi acreedor debe a mi padre, a mis hijas,
396 R. J. POTHIER
a aquellos de quienes yo soy tutor, curador o administrador, a mi

mujer con la que hay separacin de bienes, etctera.
Si yo estoy en- comunidad con ella, lo que se le debe me es en
realidad debido, por consiguiente, yo puedo oponerlo en compen-
sacin.
Papiano, en la ley 18 ( 1, D. de competes.), lleva tan lejos ese
principio, que va hasta decidir que mi acreedor no est obligado
a aceptar la compensacin de lo que l deba a otro que a m, aunque
ese tercero, su acreedor, intervenga y ofrezca compensar por m lo
que se le deba Creditor compensare non cogtur quod all quam uso
debed, quomvis creditor ejus, pro eo qui convenitur, proprium deb-
tutti velit compensare.
Por ejemplo; vos me habis mandado que os pague cien libras
que yo os deba; vos debis una suma igual a Pedro, yo os pre-
sento una escritura por la cual Pedro consiente que la suma de cien
libras que vos le debis venga en compensacin de aquella que vos
me peds; y, en consecuencia, yo concluyo por la compensacin y sa-
tisfago la orden, de la que ofrezco pagar los gastos. Papiniano pre-
tende que vos no estis obligado a aceptar esta compensacin ; pero
Barbeyrac, en sus notas sobre Pufendorf, piensa con razn que
Papiniano ha llevado demasiado lejos la sutilidad, y que la compen-
sacin debe ser admitida; pues sindoos indiferente el recibir de
m o de Pedro las cien libras que os debo, es injusto autorizar vues-
tras diligencias en contra ma por el pago de dicho suma, cuando
Pedro quiere que por mi cuenta la recibis de sus manos, en com-
pensacin de la que vos le debis.
Podrase conciliar Barbeyrac con Papiniano por medio de una
distincin. Si la suma que debo a Pedro es igual a la que vos me
debis, yo no puedo dispensarme de compensarla con la que vos me
debis, cuando hacis intervenir a Pedro, que consiente en que ella
venga por va de compensacin; en este caso es cuando debe seguir-
se la decisin de Barbevrac. Mas si la suma que yo debo a Pedro es
menor de la que vos me debis, cualquiera ofrecimiento que haga.
Pedro respecto a admitir la suma que vos le debis en compensacin
de la que yo os debo, no os obliga, segn la decisin de Papiniano,
a admitir esta compensacin, a menos de que yo no ofrezca al mis-
mo tiempo pagar el resto: pues de otra manera sera obligaros a
recibir vuestra deuda por partes, cosa a la que no estis obligado.
Slo en el caso en que yo mismo sea vuestro acreedor por una parte
de la suma que os debo, es cuando la compensacin tiene lugar,
y tiene la virtud de extinguir, a pesar vuestro, la deuda por par-
tes, y hasta la concurrencia de la suma que os debo.
El concurrir las calidades del acreedor y deudor en las mismas
personas es lo mismo que efecta de pleno derecho la compensacin,
puesto que nadie es verdadero acreedor mo, sino por lo que resulte
descontado lo que me debe, y nadie es un deudor sino por lo que
resulte sacado lo que le debo.
El que tiene cedidos los derechos de acreedor no es en rigor
acreedor, sino procurador in rem suam del acreedor. Sin embargo,
como que lo es, en cuanto al efecto, cuando ha hecho notificar al
deudor el traspaso de los derechos, puede oponer la compensacin
como si fuese acreedor por si mismo: In ron suant procurator da-
tus, si vice mutua conveniatur, cequitate compensationis utetur (t. 18,
n. de compens.).
631. La regla que acabamos de establecer, de que no podemos

oponer la compensacin sino de lo que nos debe a nosotros mismos,
sufre excepcin respecto de los fiadores. Aquel a quien se pide el
pago de una cantidad que se ha obligado a pagar como fiador por
otra persona, puede oponer al demandante la compensacin, no sao
de lo que a l mismo se le debe por el demandante, si que tambin
lo que es debido por el demandante al deudor principal (L. 5,
D. de tit.).
La razn est en que es de la sustancia de la fianza que el que
la presente no pueda obligarse en ms de lo que lo est el deudor
principal, y que por consiguiente pueda usar de todas las mismas
defensas de que podra usar el deudor principal (supra, n9 380).
Ahora bien ; el deudor principal podra oponer al acreedor la com-
pensacin de lo que su acreedor le debe; la caucin tiene el
derecho, pues, de oponer tambin la compensacin de la misma
deuda.
No sucede lo mismo viceversa, el deudor principal no puede
oponer a su acreedor la compensacin de lo que su acreedor debe
a sus fiadores.
Un deudor solidario puede oponer en compensacin lo que
es debido a su deudor? (Vase supra, n9 274.)
632. Es necesario: 69 Que la deuda que se oponga en com-

pensacin sea debida por la misma persona a quien se oponga. Por
ejemplo, si alguien me pide lo que le debo, no podra oponerle en
compensacin lo que me es debido por los menores de quienes es l
tutor; y viceversa, si, en cualidad de tutor, me pide el pago de lo
que yo debo a sus menores, yo no podra oponerle la compensacin
de lo que l mismo me debe: Id quod pupillorm nomine debetur
si tutor petat, non posse compensatione objici ejus pecunike quam
ipse tutor suo nomine debet (L. 23, de tit.).
Por la misma razn, no puedo oponer a mi acreedor la com-
pensacin de lo que me debe su mujer, cuando hay separacin de
bienes; pero si existe la comunidad de bienes podr oponrsela, por
cuanto en este caso es responsable de las deudas de su mujer ; pues
398 R. S. POTHIER
l mismo resulta ser deudor por la comunidad de bienes que ha con-

tratado con su mujer.
Cuando mi acreedor ha traspasado, yo puedo oponer al cesio-
nario la compensacin, no slo de lo que l me debe, sino que tam-
bin de lo que me es debido por su cedente, con tal que yo haya
principiado a ser acreedor de su cedente antes de la notificacin
o de la aceptacin de la transferencia; pues este crdito, no habien-
do podido pasar antes a la persona del cesionario, segn esta m-
xima de nuestro Derecho francs, transport ne saisit, s'il n'est
signifie, y por consiguiente cuantos crditos haya yo adquirido
contra el cedente hasta dicha poca, han extinguido o disminuido
de pleno derecho su deuda, en virtud de la compensacin.
Si mi crdito contra el cedente hubiese comenzado despus de
habrseme notificado la cesin, la compensacin no tendr lugar,
porque entonces ya habr dejado de ser mi acreedor, y si lo era,
lo era subtilitate juris, et non juris effectu.
Aunque yo fuera acreedor del cesionario desde antes de la
transferencia, si, teniendo conocimiento de mi crdito, hubiera em-
pero aceptado pura y simplemente la transferencia, se me reputara
como habiendo por mi aceptacin, pura y simple, renunciado a la
compensacin, y no podr oponerla al cesionario que ha contado
sobre mi aceptacin, salvo mi derecho de ejercer mi crdito contra
eI cesionario. Esto es lo que ha sido juzgado por sentencias dictadas
por Despeisses.
633. Siguiendo los principios del Derecho romano, yo puedo

oponeros en compensacin de lo que me debis aqu, la suma que
me debis y que es pagadera en otro lugar haciendo razn del costo
de la remisin del lugar donde era pagable en este (L. 15, D. de
compens.). El acreedor, siguiendo tos principios del Derecho ro-
mano, teniendo la accin de eo quod certo loco, para obligar a su
deudor a pagar donde se encuentre, la suma que era pagadera en
otra parte, teniendo en cuenta el costo de la remisin, es una con-
secuencia que puede igualmente obligarle a compensarle. Pero esta
accin de i>o quod corto loco, no siendo de uso entre nosotros y no
pudiendo el acreedor exigir el pago de una suma pagadera en cier-
to lugar, en otra parte que en el lugar sealado (supra, nu 239),
parece que se debiera sacar la conclusin que no podra oponerle
en compensacin de lo que debe en otro lugar, sin embargo, Domat
(parte 1, L. 4, t. 2, sec. 2, ri9 8) estima que se debe admitir esta
compensacin, haciendo razn del valor de la remisin. Esto pa-
rece bastante equitativo, siendo la compensacin muy favorable.
634. Es evidente que no puedo oponeros en competencia de

lo que os debo el capital de un censo perpetuo, sino solamente las
pensiones vencidas, pues el capital de un censo perpetuo no se con-
sidera en rigor debida, sino slo in facultate luitionis.
I/I. Cmo se hace 15. compensacin, y de sus efectos
635. La compensacin se hace de pleno derecho: Placuit id

quod debetur IPSO JURE compensani (L. 21, D. de comp.). Haba,
empero, sobre este punto, diferencia, en el antiguo Derecho roma-
no, entre las deudas que procedan de los contratos bona fidei y los
que procedan de los contratos stricti juris. Esta diferencia fu
derogada por la constitucin de Justiniano, la ley fin. Cod. dict.
lit.: Compensationis ex ontnibus actionibus Ipso JURE fieri sanci-
mus; d. I.
Cuando se dice que la compensacin se hace de pleno derecho,
ipso jure, eso significa que se hace por la sola virtud de la ley, sin
que haya sido pronunciada por el juez, ni aun opuesta por ninguna
de las partes.
As tan pronto aquel que era acreedor de una persona deviene
en deudor por una suma u otra cantidad susceptible de compensa-
cin con aquella de la que era acreedor, y viceversa.' tan pronto
aquel que era deudor de una persona deviene su acreedor por una
suma susceptible de compensacin con aquella de la que era deudor,
la compensacin se hace ; y las deudas respectivas quedan desde
aquel momento extinguidas hasta la debida concurrencia, por la
sola virtud de la ley de la compensacin.
Esta interpretacin est conforme con la explicacin que todos
los lexicgrafos dan en los siguientes trminos: ipso jure. IPSO
JURE, fieri dicitur dice Brisson, quod ipsa legis potestate et
autoritate, abs que magistratus auxilio et sine exceptionis ope fit...
Verba IPSO Juan dice Spigelius intelliguntur sine facto homi-
vis... IPSO JURE, consistere dicitur dice Pratejus quod ex sola
legum potestate et autoritate, magistratus opera consistit.
Nuestro principio de que la compensacin extingue las deudas
respectivas ipsa juris potestate, sin que haya sido opuesta, se esta-
blece no slo por los trminos ipso jure, de que se sirven las leyes,
trminos a los cuales no se puede dar otro sentido, sino tam-
bin por los efectos que los textos de Derecho dan a la com-
pensacin.
Por ejemplo, Paulo (sem. 2. 5, 3) dice que si mi acreedor me
pidiera la cantidad entera de que es acreedor, sin ofrecerme la
deduccin de la que me es deudor, incurre por esta demanda en
la pena de la plus-peticin : Si totunt petat, plus petendo causa cadit;
la que supone evidentemente nuestro principio, a saber, que antes
que yo haya opuesto al acreedor la compensacin, la deuda de la que
haba acabado por ser deudor para conmigo haba ya disminuido
400 R. j. POTHIER
y extinguido su crdito hasta su concurrencia, pues de otra suerte ya

no estara en el caso de la plus-peticin.
Los otros efectos de la compensacin que luego se citarn,
establecen igualmente nuestro principio.
Respecto a los textos de Derecho que se acostumbran objetar,
y en los que se habla de la compensacin opuesta a un acreedor y de
las compensaciones admitidas o rechazadas por el juez, nada deci-
den contra nuestro principio, y de los mismos no se debe concluir
el que la compensacin deba ser opuesta o pronunciada para que
pueda tener lugar. Es verdad que si aquel que era mi acreedor por
una cierta suma, y que luego ha devenido mi deudor por otro tanto,
formulara una demanda en contra ma por el pago de esta suma,
yo quedara obligado, para defenderme de su demanda, a oponerle
la compensacin de la suma de la que ha devenido mi deudor; sin
eso el juez que vera su ttulo de crdito, no pudiendo adivinar ni
presumir el crdito que por mi parte tengo en contra suya, no
dejara de hacer justicia a su demanda.
Es por esto que se hace mencin, en esos textos, de las com-
pensaciones opuestas por una parte, admitidas o reprobadas por el
juez. La ley 6 (Cod de compens.), en la cual se llama a la compen-
sacin mutua petitio, nada dice contra nuestro principio, puesto que
con aquellas palabras se pretende dar a entender, que la simple pro-
duccin del crdito respectivo que hace el reo para denlimtrar la
improcedencia de la demanda, produce la extincin de la deuda.
636. Los efectos de la compensacin son consecuencias del

principio que he establecido. Esto son :
19 Que si mi acreedor a quien he dado efectos en garanta
ha devenido a ser mi deudor, yo puedo repetir los dichos efectos,
ofreciendo solamente lo que yo le debo de ms de lo que l me debe,
la compensacin que se hace de nuestras respectivas deudas hasta
la debida concurrencia tiene lugar de pago para el resto. Esta es la
decisin de la ley 22 (Cod. de compens.).
21' Si vos tenis en contra ma un crdito por una cierta suma
de dinero que por su naturaleza produce intereses, y que vos hubie-
seis despus devenido mi deudor por una cantidad de dinero, aun-
que mi crdito no fuera de la naturaleza del vuestro, esto es, de los
que producen intereses, sin embargo se reputara mi crdito, en
virtud de la compensacin, como habiendo saldado vuestra deuda
hasta la debida concurrencia, a contar del da en que habis deve-
nido mi deudor ; y desde ese da hasta la debida concurrencia los
intereses habrn dejado de correr. Por ejemplo, si vos fuerais mi
acreedor por una suma de 1.000 libras, por el precio de una heredad
que vos me habas vendido y entregado y que despus hubieseis
devenido nico heredero de Pedro, que me deba una suma de
TRATADO DE LAS OBUCACIONES 401
BOO libras, es decir, a contar del da de la muerte de Pedro, vuestro
crdito de 1.000 libras se reputa como habindose saldado desde
dicho da, hasta concurrencia de la dicha suma de 800 libras, sub-
sistiendo slo por las 200 libras restantes ; y desde el dicho da
los intereses, se reputarn como habiendo dejado de correr, excep-
cin hecha de la dicha suma restante de 200 libras. Eso es lo que
se decide por la constitucin de Sptimo Severo, segn la cita Ul-
piano (L. 11, D. de compens.). La misma decisin se encuentra en
la constitucin de Alejandro (L. 4, Cod. de tit.).
Este efecto de la compensacin no tiene lugar ms que con
motivo de las compensaciones ordinarias, quantitatis certo ac deter-
minatce ad certanz oc determinatam quantitatem, las cuales se veri-
fican en virtud de la sola ley; no en las compensaciones, que no
tienen lugar hasta que se oponen, los intereses no deben cesar
basta aquel entonces. Por ejemplo, si vos fuerais mi acreedor oor
una suma de 1.000 libras, por el precio de una heredad que me
hubieseis vendido, y que por consiguiente imputase intereses, y que
despus hubieseis devenido nico heredero de Pedro, quien me ha
legado dos caballos de tiro y una suma de 1.000 libras que os debo,
los intereses de la suma de 1.000 libras que os debo no cesaran
de correr a contar del da de la muerte de Pedro, que es el da en
que vos habis devenido mi deudor por el legado que me ha hecho;
no cesarn de correr ms que a contar del da en que yo habr de-
clarado que os cargu la suma de 1.000 libras por m legado; no es
ms que a contar de ese da que Ja compensacin se hace de esta
suma con aquella que yo os debo, como lo hemos observado ya
(supra, n9 629).
637. 39. Aunque el acreedor no pueda ser obligado a recibir

por partes el pago de lo que se le debe (supra, nf, 533), sin embar-
go, si llegase a ser deudor de su deudor por una suma menor, no
podra evitar que extinguiese su crdito en la parte por l debida,
segn resulta de las leyes arriba citadas.
638. 49 Si yo os debiera por tres distintos motivos la canti-
dad de 3.000 libras, y que despus hubiese yo devenido vuestro
acreedor por la suma de 1.000 libras, la compensacin del crdito
de 1.000 libras que he adquirido contra vos debe hacerse con aque-
lla 4e las tres deudas que el deudor tiene mayor inters en saldar
(supra, n9 566), la compensacin debe igualmente hacerse sobre
aquella de las deudas que mayor inters tenga en saldar.
Esta decisin no tiene lugar ms que cuando las diferentes
deudas de las que soy vuestro deudor han precedido todas al cr-
dito que luego he adquirido en vuestra cuenta. Mas, si a la vez que
soy vuestro deudor por una suma de 1.000 libras, he devenido des-
402 a. j. POTHIER
pus vuestro acreedor por una suma igual, habiendo luego contra-
tado una nueva deuda para con vos, aunque fuera una deuda que
tuviera mayor inters en saldar que no la primera, sin embargo po-
drais pedirme el pago, sin que yo pudiera oponeros la compensa-
cin del crdito que he adquirido; este crdito habindose extin-
guido tan pronto como lo he adquirido, por la compensacin que se
ha hecho de pleno derecho de este crdito con la primera que
tenais en contra ma. (Tindar, Tract. de compens., art. 79, in fin..
Sebastin de Mdicis, parte 2, 12.)
639. Si aquel que era mi acreedor por una cierta suma hu-
biese devenido despus mi deudor por otro tanto, y que no obstante
la compensacin que ha extinguido de pleno derecho nuestros cr-
ditos respectivos yo la hubiese pagado, repetira la suma. que le he
pagado, como no debida, mediante la actuacin llamada conditio in-
debiti. (Ulpiano, en la ley 10, 1, D. de compens.)
Esto prueba de una manera demostrativa el principio que he-
mos establecido de que la compensacin se hace de pleno derecho,
y extingue por la sola virtud de la ley las deudas respectivas de las
partes, sin que haya sido opuesta por ninguna de las partes ni
decretada por el juez ; de otra suerte, en este caso, conforme al
cual, cuando yo he pagado, la compensacin no haba sido ni pro-
puesta ni pronunciada, no se podra decir que he pagado lo que ya
ya no deba.
De donde nace una cuestin que se puede hacer en la hiptesis
siguiente. Yo soy vuestro deudor por una suma de 1.000 libras;
luego ha devenido el nico heredero de Pedro, quien era vuestro-
acreedor por una suma igual, por reintegro de la divisin, No obs-
tante la compensacin de la que yo habra podido usar, os he pa-
gado esta suma de 1.000 libras. En seguida vuestros bienes han
sido embargados realmente por vuestros acreedores, y particular-
mente aquellos que os han cado en suerte por la divisin que ha-
bis hecho con Pedro. Yo me he opuesto al decreto, y pido ser
colocado en orden por privilegio, sobre el precio de los dichos bie-
nes, por el reintegro de la divisin que vos debis a Pedro, a quien
yo he sucedido. Los otros acreedores estaran bien fundados si
quisiesen oponerse? Parece corno que estn bien fundados, pues el
crdito de Pedro por ese reintegro de la divisin ha quedado extin-
guido en el mismo momento en que yo he heredado, por virtud de
la compensacin que se ha hecho de este crdito que yo adquira
contra vos con aqulla por una igual suma de 1.000 libras, que vos
tenas contra mi.
El pago que yo os he hecho despus no ha podido revivir nues-
tros respectivos crditos, que la compensacin haba extinguido; l
no me ha podido dar otra cosa ms que una simple accin en repe-
TRATADO DR LAS OBLIGACIONES 403
ticin de la suma que os he pagado, como habiendo sido pagada sin
ser debida; y esta accin no tiene hipoteca alguna; o todo a lo ms
tiene una simple hipoteca del da del saldo, si es que haba sido
hecha por delante notario. No ha podido estar en mi poder, al pa-
gares voluntariamente una deuda que ha quedado extinguida por la
compensacin de esta deuda con el crdito que he adquirido en
contra vuestra de revivir mi crdito y las hipotecas que al mismo
estaban unidas, en perjuicio de los crditos que seguan y del dere-
cho de propiedad en hipotecas que haban adquirido por la compen-
sacin que haba extinguido, como se ha dicho, nuestros respecti-
vos crditos.
No obstante estas razones, yo creo que es necesario distinguir
en esta cuestin si despus que la sucesin de Pedro me ha cado,
pero antes de que yo hubiese tenido conocimiento de que haba en
esta sucesin un crdito de 1.000 libras contra vos, si yo os he
pagado las 1.000 libras que vos me debais por lo principal; pues
pienso que en ese caso debanse poner en orden por privilegio por
el crdito de 1.000 libras, en cuanto aquel en que he sucedido a Pe-
dro, y que en ese caso se debe juzgar que no se me ha hecho com-
pensacin alguna. La razn est en que siendo la compensacin una
fraccin de la ley, que finge que las partes se han pagado respecti-
vamente tan pronto ellas han devenido acreedoras y deudoras a la
vez unas de otras, esta ficcin que se establece en favor de las par-
tes entre las que la compensacin se hace no debe tener lugar ms
que en tanto que no les sea perjudicial y que no las induzca a error,
pues un beneficio de la ley no puede nunca ser perjudicial a
aquel a quien la ley lo concede: Beneficium legis non debet esse
captiosum.
No se debe, pues, suponer en ese caso que haya habido una
compensacin, por cuanto me sera perjudicial y me hubiera indu-
cido a error, y me habra, sin culpa ma, hecho perder una suma de
1 000 libras, por la que tena una hipoteca privilegiada. Es necesario
decidir de otra suerte en el caso que yo no os hubiese pagado
las 1.000 libras que os debo de mi parte, que despus que el inven-
tario de la sucesin de Pedro, que me ha dado conocimiento del
crdito que esta sucesin tena contra vos. Nada impide suponer en
ese caso que la compensacin ha extinguido nuestros respectivos
crditos; no es en ese caso la ley de la compensacin la que me ha
causado perjuicio ni la que me ha inducido a error. Si yo pierdo
las 1.000 libras que neciamente os he pagado, no debo quejarme de
la ley de la compensacin, sino de m mismo, puesto que se me ha
antojado pagaros una deuda que yo saba que haba sido saldada
por la compensacin ; pues no ha podido estar en nuestro poder
resucitar por el pago mi crdito en fraude del derecho adquirido por
los acreedores que me seguan.
404 11. J. POTHIER
640. Qu deber decirse en la siguiente especie? Deba la

cantidad de 100 pesos, y despus adquiero un crdito igual contra
vos. Habiendo olvidado oponer la compensacin a la demanda que
ponis contra mi, he sido condenado a pagaros aquella cantidad,
y la he pagado realmente en cumplimiento de la sentencia. Me
queda algn recurso? No tiene lugar aqu la condictio
porque no puede mirarse como pagado sin causa lo que se paga en
cumplimiento de una sentencia judicial (I,. 1, Cod. de cond. indeb.).
No tendr, pues, ningn recurso? Es preciso decir que en este
caso, por ms que segn la sutilidad del Derecho se haya verifi-
cado la compensacin, sin embargo debe ella mirarse como si no
hubiese intervenido, y el crdito por m adquirido se reputar sub-
sistente. La razn de esto es que como la compensacin no ha teni-
do efecto con respecto a vos, a causa de haberos sido satisfecho
vuestro crdito en consecuencia del fallo del tribunal, la equidad,
fundamento de la compensacin, no permite que ella se verifique
respecto de mi y del crdito que tengo contra vos. (Consltese
la L. 1, in fin., o. ad Vellei.) Acompaarn mi crdito las hipo-
tecas que antes le aseguraban ? Debe distinguirse si puede sospecharse
concusin por mi parte o la intencin de haceros cobrar en perjui-
cio de vuestros acreedores, cuando he dejado de oponer la compen-
sacin, como si tuviese justo motivo para no saber la existencia de
mi crdito, entonces opino que deber restituirse este crdito con
las hipotecas. Pero si teniendo conocimiento de l hubiese dejado
de oponerle en compensacin, o bien lo hubiese opuesto perfuncto-
rie y sin probarlo, de manera que el juez no hubiese podido fallar
respecto de l, se me restituir a la verdad el crdito, pero no las
hipotecas anexas en perjuicio de los acreedores que me sucedieron
en el orden hipotecario, y a las cuales la compensacin ha dado una
prioridad de que no permite la equidad que les despoje por una
concusin entre nosotros.
Castrino V
De la extincin de la deuda por la confusin 406
5 L En qu caso se verifica esta confusin? 405
5 II. Del efecto de la confusin 406
CAPTULO V
DE LA EXTINCION DE LA DEUDA POR LA CONFUSION
441. Se llama confusin el concurso, en un mismo sujeto, de

dos cualidades que se destruyen mutuamente.
La de que aqu tratamos es el concurso de las cualidades del
acreedor y edel deudor de una misma deuda en una misma persona.
Nosotros veremos : 19, en qu caso se hace esta confusin; 29, cul
es su efecto.
Los jurisconsultos romanos admitan otra especie de confusin
para el caso aquel en que una caucin heredara al deudor principal,
o viceversa, nada diremos de ella en este lugar, pues de la misma
nos hemos ocupado (supra, part. u, cap. vi , sect. 1, coroll. 6).
I 1. En qu caso se verifica cata confusin?
642; Esta confusin se hace cuando el acreedor deviene here-

dero de su deudor ; o viceversa, cuando el deudor deviene herede-
ro de su acreedor; pues sucedindole el heredero en todos los dere-
chos, tanto activos como pasivos, cuando el acreedor deviene heredero
de su deudor, deviene bajo esta cualidad deudor de la deuda de la
que es por su parte el acreedor ; y viceversa, cuando el deudor
deviene heredero de su acreedor, deviene, en su cualidad de herede-
ro, acreedor de la misma deuda de la que es por su parte deudor.
En uno y otro caso, las cualidades del acreedor y del deudor de la
misma deuda resultan concurrir en una misma persona.
Lo mismo sucede cuando el acreedor hereda al deudor cual-
quiera que sea el ttulo con que se vean sujetas sus deudas, como
por donacin universal, o cuando el deudor hereda, cualquiera que
sea su ttulo, el crdito del acreedor. En todos esos casos, las cuali-
dades del acreedor y del deudor de la misma deuda resultan con-
currir en una misma persona.
La misma cosa sucede todava cuando una misma persona
deviene heredera del acreedor y del deudor, o sucede a uno y a
otro mediante cualquier otro ttulo universal.
La aceptacin de una herencia con beneficio impide la conf u-
406 R. f. POTHIER
sin, pues es uno de los efectos del beneficio de inventario el que

el heredero beneficiario y la sucesin sean considerados como dos
personas diferentes y que sus respectivos derechos no se confundan.
II. Del ceta dm la contusin
643. Es evidente que por las dos cualidades de acreedor y de

deudor mutuamente se destruyen al concurrir en una misma per-
sona, pues no se puede ser acreedor y deudor todo a la vez, ya que
uno no puede ser acreedor de s mismo y deudor de s mismo, de
donde resulta indirectamente la extincin de la deuda, cuando no
hay otro deudor. Pues como no puede haber deuda sin deudor, y la
confusin extingue solamente en la persona que era deudora la
cualidad de deudor, y no quedando en consecuencia deudor, no
puede existir deuda alguna: Non Potest esse obligatio sine persona
obligata.
644. La extincin de la obligacin principal que se hace por

la confusin, cuando el acreedor deviene heredero del deudor prin-
cipal, o viceversa, entraa tambin la extincin de la obligacin
de los fiadores (r.,. 38, 1, D. de fidej.; L. 34, 8; L. 71, n. de
solut.). La razn est en que las obligaciones de los fiadores no son
ms que accesorias de la obligacin del deudor principal: Fidejus-
sor accedit obligationi rei principalis. De donde se sigue que no
pueden subsistir cuando la obligacin principal no subsiste, segn
esta regla de Derecho: Quusn principalis causa non subsistit, ne ea
quidem qua, sequuntur Iocum habent (L. 129, 1, D. de Reg. Jur.);
y esta otra: Quce accessionutn locum obtinent extinguuntur, quum
principalis res peretrepta fuerint (r... 2, D. de pecul. leg.).
Aadid que un fiador supone un deudor principal, por quien
se ha obligado; de donde se sigue que cuando, mediante la confu-
sin, ya no existe deudor principal por quien se haya obligado la
caucin, no puede existir la fianza. Esta es la razn que aduce la
ley 38 ( 1, D. de fid.): Quia ncc reus est pro quo debeat.
Adems repugna que yo est obligado en favor de uno por el
mismo; es necesario que la obligacin del fiador se extinga luego
que por medio de la aceptacin de la herencia del acreedor la per-
sona es la misma para con quien el fiador se ha obligado: Fidejus-
sores idea liberan, quia pro eodem apud eudern debere non possunt.
Esta es la razn de la ley 34 ( 8, de solut.).
645. Contra viceversa, la extincin que se hace de la obliga-
cin del fiador, cuando el acreedor deviene heredero del fiador,
o que ste deviene heredero del acreedor, no entraa la extincin de
la obligacin principal: Si creditor fidejussori haTes fuerit, val
fidejussor creditori, puto convenire con fissione obdigationis non
liberani reum, (L. 71, D. de fidejussor.) La razn de esta diferen-
cia est en que la obligacin accesoria no puede, a la verdad, sub-
sistir sin la obligacin principal; mas sta ninguna necesidad tiene
de aqulla para subsistir.
En eso difiere la confusin del pago. La razn de esta dife-
rencia est, en que una vez hecho el pago, la cosa ya no es debida;
pues la cosa debida cesa de serio, cuando ha sido pagada por otra
persona cualquiera que ella sea. Ahora bien, no puede haber deu-
dor, ni principal ni accesorio cuando no hay cosa debida; por con-
siguiente, e/ pago hecho por el fiador ha dejado de deberse la cosa
a que l estaba obligado, que es la misma que deba el acreedor;
y como no queda otra cosa debida, es necesario que quede extin-
guida la obligacin del deudor principal, as como la del fiador
que ha pagado.
Digase lo mismo de la condonacin real, de la compensacin,
de la novacin y de las otras especies de liberacin que equivalen
al pago.
Por el contrario, la confusin hace solamente que la persona
del deudor en quien resulta concurrir la cualidad del acreedor, cesa
de estar obligada, por cuanto no puede estarlo para consigo mis-
ma: personan:, eximit ab obtigatione; pero nada impide que la obli-
gacin del deudor principal no subsista, aunque la caucin haya
cesado de estar obligada.
Por la misma razn, cuando el acreedor de dos deudores so-
lidarios deviene heredero de uno de ellos, o viceversa, cuando uno
de ellos deviene heredero del acreedor, el otro codeudor queda
obligado.
Lo queda por el total? La ley 71 (n. de fidej.) decide que si
estos deudores solidarios estaban asociados, ese deudor, que en
ese caso no era deudor del total ms que bajo la carga de un re-
curso contra aquel en cuya persona se ha hecho la confusin, no
queda obligado ms que bajo la deduccin de la parte por la cual
haba tenido ese recurso contra l, no siendo justo que la confu-
sin le prive de ese recurso.
646. Si aquel que era acreedor de Pedro por una cierta can-
tidad, me ha cedido su crdito, y que antes que Pedro ha aceptado
el traspaso, o que yo se lo haya notificado, deviene heredero de
Pedro, que es el deudor, habr confusin y extincin de la deuda
de Pedro ; mas como era, por la cesin que me ha hecho, deudor
para conmigo de ese derecho de crdito que me haba cedido, y
que es por la aceptacin que ha hecho de la sucesin del deudor,
Y Por consiguiente por un hecho propio ha sido extinguido el mis-
mo y queda obligado a darme su valor ; pues todo deudor est
408 R. J. POT HIER
obligado a pagar el precio o el valor de la cosa que deba, cuando.

por un hecho propio ha cesado de existir, como lo veremos infra,
n9 661.
Si el traspaso hubiese sido ya aceptado o notificado cuando mi
cesionario ha devenido heredero del deudor, no se habr hecho con-
fusin, por cuanto no era efectivamente el acreedor, pues yo lo
habadevenido en lugar suyo.
647. Cuando el acreedor deviene heredero, no del deudor,
sino de aquel que estaba obligado a saldar la deuda, en verdad no
se hace confusin de la deuda, pero al menos se extingue indirec-
tamente, en cuanto al efecto. Tampoco puede exigirla del deudor,
habiendo heredado la obligacin de garantira y de indemnizarla_
648. Para que haya confusin total de la deuda, es necesarios
que la misma persona rena a un tiempo la cualidad del acreedor
y la del acreedor por el total ; de la misma manera debe reunir,
no slo la cualidad del deudor, sino que tambin la del deudor
del total.
Si aquel que no es ms que acreedor por parte devenia here-
dero nico del deudor, es evidente que no se hara confusin y
extincin ms que de la parte de la deuda de la que es acreedor;
y viceversa, si el acreedor del total devena heredero de aquel que
no era ms que deudor por parte, no se hara confusin ms que
de esta parte de la deuda.
No es por esto menos evidente que cuando el acreedor del total
deviene uno de los herederos del deudor del total, se hace confu-
sin y extincin de la deuda, solamente en cuanto a la parte por
la que es heredero, y por lo que es responsable de todas las otras
deudas de la sucesin ; mas el crdito subsiste contra sus cohere-
deros, por la parte de que cada uno de ellos es responsable de Ias
deudas (L. 50, D. de fidej.; L. 1, Cad. de hared. act.).
CAPITULO VI
De la extincin de la obligacin por la extincin de la cosa debida, o
cuando cesa de ser susceptible de obligacidn, o bien que se pierda
de manera que se ignore su paradero 409
ART. T. Exposicin general de loe principios sobre esta materia: de
cmo se extinguen las deudas 409
ART. II. Qu clase de obligaciones se disuelven por la extincin de la
cosa debida, o por dejar sta de poderse deber 412
.ART. M. Qu prdida de la cosa debida extingue la deuda, en qu ca-
sas sta contina. a pesar de la prdida de la cosa y contra quin, 414
Arr. IV. Si la obligacin que se ha disuelto por la extincin de la cosa
debida, queda de tal modo extinguida, que no subsista por lo que
de la misma pueda quedar, n1 por los derechos ni acciones que tiene
el deudor en re/acin a esta cosa 418
CAATULO VI
DE LA EXTINCION DE LA OBLIGACION POR LA

EXTINCION DE LA COSA DEBIDA, O CUANDO
CESA DE SER SUSCEPTIBLE DE OBLIGACION,
O BIEN QUE SE PIERDA DE MANERA QUE
SE IGNORE SU PARADERO
ARTCULO PRIMERO
EXPOSICION GENERAL DE LOS PRINCIPIOS SOBRE ESTA MATERIA;
DE CMO SE EXTINGUEN LAS DEUDAS
649. No puede existir una deuda sin que haya alguna cosa
debida que constituya la materia y el objeto de la obligacin, de
donde se sigue que cuando la cosa que era debida perece no que-
dando ya nada que sea objeto y materia de la obligacin, no puede
existir obligacin. La extincin de la cosa debida importa pues
necesariamente la extincin de la obligacin (r.. 33, 57 D. de verb.
650. Por la misma razn, si la cosa debida deja de ser sus-

ceptible de ser materia y objeto de una obligacin, no puede que-
dar obligacin alguna. Eso ocurre cuando la cosa que era debida
queda fuera de todo comercio. Es por esto que Ulpiano dice: is
qui alio!~ servum prornisit, perducto es cid libertatem, non tene-
tur (r... 51, o. de verb. oblig.).
Segn ese principio, si vosotros os hubierais obligado a entre-
garme cierta porcin de tierra y que luego, por autoridad pblica,
haya sido expropiada para hacer un gran camino, el crdito que
yo tena de esa cantidad de tierra queda extinguido, por cuanto ha-
biendo sido puesta fuera de comercio, no es susceptible de ser el
objeto y la materia de un crdito y de una obligacin ; no quedan-
do pues nada que pueda ser objeto del crdito que yo tena, en
modo alguno puede aquella subsistir.
410 R. y. POTHIZR
651. No slo se extingue la obligacin cuando su objeto

deja de ser susceptible de ella, sino tambin cuando esta cosa que
me era debida cesa de poder debrseme, aunque puede ser suscep-
tible de obligacin para con otro.
De ello tenemos un primer ejemplo en la ley 136 ( 1, D. de
verb. oblig.): Vos os habis obligado a hacerme obtener por mi
heredad un derecho de paso por la vecina, antes que esta servidum-
bre haya sido impuesta, yo he enajenado mi heredad, sin ceder al
nuevo due'o mi crdito por ese derecho de paso, este crdito se
extingue, por cuanto el derecho de paso que constituye el objeto
no puede serme debido, ese derecho slo puede ser debido al pro-
pietario de la heredad.
652. Un segundo ejemplo lo tenemos, cuando aquel que es
acreedor de un cierto cuerpo, en virtud de un ttulo lucrativo, re-
sulta luego su propietario por otro ttulo igualmente lucrativo; el
crdito de esta causa se extingue en ese caso: Omnes debitores que
specien: ex causa lucrativa debent, liberan tur, quum ea species ex
causa lucrativa ad creditores pervenisset (z. 17, D. de oblig. et act.).
La razn se saca de nuestro principio. Cuando yo he adquirido
la propiedad de la cosa que me era debida, naturalmente no puede
debrseme, pues no se me puede deber lo que est en mi poder,
y repugna el que uno se haya obligado a darme lo que ya poseo.
No quedando, pues, nada que no pueda ser el sujeto de la obliga-
cin, esta no puede subsistir.
653. Para que la deuda se extinga, cuando el acreedor ha
adquirido la propiedad de la cosa que le era debida, es necesario
que haya adquirido una plena y perfecta propiedad de esta cosa,
sin eso la deuda subsiste, y el deudor de esta cosa est obligado a
rehacer al acreedor lo que falta a la perfeccin del derecho de pro-
piedad que tiene de esta cosa.
Por ejemplo, si alguien me 'ha legado una heredad sabiendo
que no era suya, y que despus de su muerte, y antes de la ejecu-
cin del legado, el propietario me ha hecho donacin de la misma
bajo reserva del usufructo, el crdito de esta heredad que yo tengo
contra el heredero del testador no queda extinguido, aunque yo
haya devenido propietario de la cosa que me era debida, por cuanto
falta algo a la perfeccin de mi propiedad, a saber : el usufructo
de que est cargada mi heredad. El heredero del testador queda,
pues, deudor de esta heredad, en ese sentido que est obligado a
rescatar por m este usufructo que me falta, o a pagarme el -precio.
Si se me ha dado la plena propiedad, perc que la donacin est
sujeta a revocacin, puta, por causa de sobrevivencia de hijos; por
cuanto el donatario no posea ninguno cuando la hizo, aun en este
caso falta todava algo a mi propiedad segn esta regla : Non vi-
detur perfecte cujusgue id esse, quod ei ex causa auferri potes
(L. 139, 1, D. de regul. jur.). Es por esto que el deudor queda
obligado a hacerme conservar la heredad, en el caso aquel en que
la donacin que me ha sido hecha viniera en lo sucesivo a revo-
carse por sobrevivencia de hijos.
654. Es necesario tambin que sea a ttulo lucrativo que yo
haya devenido propietario de la cosa de la que yo era acreedor para
que mi crdito se extinga. Si no es que yo la haya adquirido a
titulo oneroso, puta, si me la ha vendido aquel que era mi deudor,
por esta cosa no queda liberado, pues no se me puede reputar como
habiendo adquirido de un modo perfecto esta cosa, cuando he te-
nido que desembolsar para la adquisicin: Hactenus mihi obesse
res videtur, guatenus sum prcrstaturus (L. 34, 8, n. de leg.
El crdito que yo tengo de esta cosa no deja por esto de subsistir,
al efecto de hacerme reembolsar lo que me ha costado.
655. En fin, para que mi crdito se extinga cuando yo he
adquirido su propiedad, si bien que a ttulo lucrativo, de la cosa
que me era debida, es necesario que este crdito proceda igual-
mente de un ttulo lucrativo, pues si yo fuera acreedor a ttulo
oneroso, puta, por ttulo de compra, mi crdito no se extinguira
en modo alguno (L. 19, D. oblig. et act.; Adde., L. 13, 15, de act.
enipt.).
Por ejemplo, si yo he comprado de vos una heredad que no
os perteneca, y que luego he venido a ser su propietario por la do-
nacin o legado que me ha hecho de la misma su verdadero pro-
pietario, el crdito, que resulta de la venta que vos me habis he-
cho, no queda extinguido. La razn es que todo deudor a ttulo
oneroso, tal como lo es un vendedor, est obligado a la garanta
de la cosa que l debe, y que esta garanta consiste en la obligacin
que contrata el vendedor, de hacer que obtenga el comprador la
cosa, en virtud de la venta que le ha sido hecha : Prostare emptori
ron habere licere ex causa venditionis ip-i factce. Basta, pues, que
no sea en virtud de la venta que vos me habis hecho de que yo
tenga la cosa, aunque yo sea por otra parte su propietario, para
que haya lugar a la garanta.
656. Una cosa que se ha perdido, de manera que se ignore su

paradero, se diferencia muy poco de la que ha cesado de existir.
Es por esto que, cuando esta prdida ocurre sin culpa del deudor,
como si los ladrones se la hubiesen arrebatado con una violencia
irresistible, sin tener noticia del punto a que le han llevado, el deu-
dor queda libre de su obligacin, de la misma manera que si la
412 R. J. POTHIER
cosa hubiese cesado de existir. Sin embargo, hay diferencia entre la

cosa perdida y la que ha dejado de existir; sta como no puede
revivir, libra absolutamente al deudor de su obligacin, y la otra
Ie libra tan slo de ella, mientras contina perdida o no se encuen-
tre de ningn modo.
Queda todava una cuestin que resolver sobre este punto.
Cuando el deudor de un cierto cuerpo, que no ha tomado a cargo
los casos fortuitos, siendo slo responsable de los accidentes que
por su falta sobrevengan, alega que la cosa por l debida ha pere-
cido o se ha perdido por su culpa, o por un caso fortuito, es al
acreedor a quien toca probar que la prdida ha ocurrido por falta
deI deudor? o por el contrario, es el deudor quien debe probar
el caso fortuito cuando pretende que ha ocurrido? Yo pienso que
se debe decidir que es al deudor a quien toca hacer la prueba. Si
un demandante est obligado a suministrar la prueba de lo que
sirve de fundamento a su demanda, el que se defiende est obli-
gado igualmente a suministrar la prueba de lo que sirve de fun-
damento a su defensa ; y l lo justifica por relacin al tallo del
crdito; el deudor, que opone por negativa contra esta demanda,
que l est libre de la deuda de esta cosa, por el caso fortuito que
ha causado su prdida, ha de justificar ese caso fortuito que sirve
de fundamento a su negativa.
ARTCULO II
QU CLASE DE OBLIGACIONES SE DISUELVEN POR LA EXTINCION
DE LA COSA DEBIDA, O POR DEJAR ESTA DE PODERSE DEBER
657. Es evidente que las obligaciones de un cierto y deter-

minado cuerpo se disuelven por la extincin del mismo.
Con respecto a las obligaciones alternativas, no se disuelven
por la extincin de una de las dos cosas que son debidas bajo una
alternativa; ms esta obligacin, de alternativa que era, pas a ser
determinada por la otra que le queda. La razn est en que la obli-
gacin alternativa de dos cosas, ambas son debidas (supra, n9 246) ;
basta que quede una, para que haya una cosa debida, y por con-
siguiente, el objeto necesario de obligacin.
Por ejemplo, si, teniendo vos dos caballos, os habis obligado
a darme uno de los dos, la muerte de uno de ellos no extingue la
obligacin, y quedaris debiendo el que vive: Notn jan: aliernate,
sed determinate.
Lo mismo puede decirse si una de las dos cosas que me son
debidas bajo una alternativa, cesa de podrseme dar; puta, si yo
vengo a ser su propietario por ttulo lucrativo; la obligacin sub-
siste por la otra cosa que queda: Si Stichutn ata Pamphilum
debeas, et alter ex eis tneus sit fac tus ex alia causa, reliquus debe-
tur knihi a te (r.. 16, D. de verb. oblig.).
El principio esfablecido, de que la obligacin alternativa no se
disuelve por la extincin de una de las cosas que me era debida
bajo una alternativa, ni cuando cesa de podrseme deber, no tiene
lugar sino cuando sto ocurre en tanto que la obligacin es todava
alternativa; mas si esta obligacin hubiere sido determinada por
una de las dos cosas, puta, por el ofrecimiento que el deudor hu-
biese hecho, y la demora en que hubiese puesto al acreedor para
recibirla ; en ese caso no es dudoso que la obligacin quedara ex-
tinguida por la extincin que de esta cosa ocurrira (r.,. 105, D. de
verb. oblig.).
658. La extincin de las obligaciones por la extincin de la

cosa debida no tiene lugar cuando es una cantidad de dinero o
cualquiera otra cantidad, corno tantos moyos de trigo, tantas libras
de manteca, etctera, ni sobre la de un cuerpo indeterminado, como
una vaca, un caballo, sin determinar qu vaca, qu caballo; en ese
caso no puede haber extincin de la cosa debida, por cuanto no
puede haber entinein de lo que no es determinado: Genus non
perit. Es por esto que la ley 11 (Cod. si certunt pet.) decide que
el deudor por una cantidad de dinero no queda libre por el incen-
dio de sus efectos : Incendiunt are alieno non e:mit debitorem; pues
el dinero y sus otros efectos que han perecido por el incendio no
son la cosa debida; es una suma de dinero lo que se debe, y siendo
indeterminada, no puede perecer. Mas si la obligacin in-determi-
nada se hubiese determinado por la obligacin de un cierto cuerpo,
por el ofrecimiento que de ella hubiese hecho el deudor, y por la
demora en que le hubiese constituido el deudor, no es dudoso que
esta obligacin devendra desde aquel momento sujeta a extin-
guirse, por la extincin del cuerpo que ha sido ofrecido.
659. Cuando la obligacin no es indeterminada de una mane-

ra absoluta, aunque se trate a la verdad de una cosa que lo es pero
que forma parte de un nmero indeterminado de ciertas cosas,
puede extinguirse por la extincin de todas esas cosas.
Por ejemplo: si alguien me debe una pipa de vino de las que
en la actualidad tiene en su casa, y que de las mismas tenga un
centenar en su casa; en tanto que le quede una, la obligacin sub-
sistir, pero se desvanecer si se pierden todas.
Esta decisin tiene lugar, cuando los trminos de la obligacin
son limitativos, y restringen la obligacin a ese nmero de cosas.
Otra cosa sera si los trminos fueran solamente demostrativos.
Por ejemplo: si alguien se hubiese obligado a suministrarme un
tonel de vino, a tomar de los de su cueva; aun cuando todos
414 R. 3. POTHIER
los toneles que estuvieran en la cueva de su deudor desapa-

recieran por caso fortuito, la obligacin no quedara por esto ex-
tinguida, por cuanto no est limitada a los nicos toneles que esta-
ban en la cueva del deudor. Esos trminos, a tomar, no son limi-
tativos, no son ms que demostrativos; designan solamente unde
solvetur; y no caen bajo la disposicin, ni la restringen; pues no
conciernen ms que a su ejecucin. (Vase in Pandect.
el ttulo de cond. et don., x1 235.)
ARTICULO III
QUE -PERDIDA DE LA COSA DEBIDA EXTINGUE LA DEUDA, EN QUE

CASOS ESTA CONTINtrA, A PESAR DE LA PRDIDA DE LA COSA,
Y CONTRA QUIEN?
660. La extincin de la cosa debida extingue la deuda cuan-

do la cosa ha perecido totalmente; si de ella queda alguna cosa,
la deuda subsiste, por lo que resta. Por ejemplo: si yo fuera acree-
dor de un rebao que me ha sido vendido o legado, y que no que-
dara ms que una res, habiendo perecido las otras por causa de
epidemia ; o si yo fuera acreedor de una cosa que luego hubiese
sido incendiada; la deuda del rebao subsistira por la res que
queda, y de la misma manera subsistira la deuda por la casa, por
lo que toca a su solar y a los escombros.
661. Para que la extincin de la cosa debida extinga la deu-

da, es necesario tambin que no ocurra por la falta del deudor, y
antes de que se le haya puesto en demora para entregarla.
Si la prdida de la cosa debida ocurre por el hecho del deudor,
es evidente que la obligacin no debe por esto quedar extinguida,
y que debe convertirse en la obligacin del precio de esta cosa;
pues el deudor no puede por su hecho liberarse de su obligacin,
y hace perder a su acreedor su crdito.
Esta decisin tiene lugar aun cuando el deudor hubiese des-
truido la cosa antes de saber que de ella fuera deudor (n. 91, 2,
D. de verb. oblig.).
662. Si la prdida de la cosa debida ocurriera, no precisa-

mente por culpa del deudor, sino por su falta, por no haber tenido
todo el cuidado, la deuda no por esto quedara extinguida, y se
convertira igualmente en la obligacin del precio de la cosa.
Se estima bajo este aspecto de una manera diferente la falta
del deudor, segn sea la naturaleza de los contratos de donde nace
la obligacin (supra, n9 142).
TkATADO DE LAS omicacioNEs 415
663. En fin, la prdida de la cosa debida no extingue en mo-
do alguno la obligacin, cuando ocurre despus que el deudor fu
constituido en demora de entregarla (z. 82, 1, D. de verb. oblig.).
Para que no se extinga la obligacin con la prdida, es nece-
sario: 19, que suceda en tanto que la demora dure todava. Pues
si la demora del deudor hubiese sido purgada, ya sea pnr los ofre-
cimientos reales que hubiese hecho al mismo acreedor, por las que
hubiese puesto el mismo al acreedor en demora de recibir, ya sea
por cualquiera otra convencin entre el acreedor y el deudor, la
prdida de la cosa debida que ocurriera despus que la demora en
que estuvo el deudor fu purgada, hara caer la obligacin; la de-
mora del deudor habiendo sido pagada, y no subsistiendo ya, no
puede tener el efecto de perpetuar la obligacin, no Obstante la
extincin de la cosa debida (L. 91, 3, D. de verb. oblig.).
664. Tambin es necesario: 29, que la cosa no hubiese igual-
mente perecido en casa del acreedor, si le hubiese sido entregada
al pedirla (L. 47, fin, de leg.; L. 14, 1, D. de pos.; L. 12, 4,
D. ad exhib.; L. 15, fin, de rei vend.). Pues la demora del deudor
no perpeta la deuda, no obstante la extincin de la cosa debida,
ms que en forma de daos y perjuicios; si el acreedor no los ha
sufrido por la demora de su deudor, no se le debern. Ahora bien,
es evidente que no sufre dao ni perjuicio alguno, caso de que la
cosa hubiese perecido igualmente en su casa.
Fcilmente se presumir que la cosa no hubiera perecido en
poder del acreedor, si fuera un tratante que la hubiese comprado
para venderla. Si la cosa ha perecido por el incendio del lugar en
donde estaba en casa del deudor, es evidente que no hubiera pere-
cido de haber sido entregada al acreedor.
No se entra en la discusin de saber si la cosa hubiese pere-
cido igualmente en casa del acreedor, por lo que hace a la restitu-
cin de las cosas debidas por aquellos que las han robado o usur-
pado; pues indistintamente son responsables del precio de la cosa,
cuando sta ha perecido entre sus manos (L. fin. D. de cond. just.,-
z. 19, D. de vi et de vi arm.): Quod ita receptum odio justi et vio-
!entice. Observad tambin que por la que hace a las personas se
reputa haberlas puesto en demora desde el da del robo, o rapto,
y que, por consiguiente, no hay necesidad de demanda alguna para
ponerlas en dicho estado.
665. Cuando la cosa debida ha perecido por el hecho o la.
falta del deudor principal, o despus de su demora, el crdito del
precio de esta cosa subsiste no solamente contra l y sus herederos,
sino que tambin contra sus cauciones, y en general contra todos
aquellos que han accedido a su obligacin (L. 91, 4 y 5, u. de.
416 R. J. POTRIER
verb. oblig.; 4. 58, 1, D. de fidejuss.; L. 24, 1, D. de usur.).

Paulo da de ello esta razn: Quia in total causar spoponderunt.
Al constituirse algn fiador por la obligacin por el deudor prin-
cipal, que consiste en entregar cierta cosa, se presume que tambin
cauciona las obligaciones secundarias que pueden dimanar de la
primera, como la de poner todo el cuidado necesario para la con-
servacin de la cosa hasta entregarla, y en general la de portarse
con toda la buena fe y puntualidad necesarias en el cumplimiento
de la obligacin principal. As que, siendo los fiadores responsa-
bles de este cuidado, buena fe y puntualidad no deben entenderse
librados con la sola prdida de la cosa debida, cuando esto ha acae-
cido por culpa, y mala fe o poca exactitud de su abonado.
Esos principios parecen contrarios a la regla de derecho que
dice: Unicuique sua mora nocet (L. 173, 2, D. de reg. jur.);
puesto que parece seguirse de esta regla, que la demora del deudor
principal no debe perjudicar ms que a l, y no a sus cauciones.
Cujas y los otros intrpretes concilian esta regla con nuestros prin-
cipios, por esta distincin. La demora del deudor principal no
puede perjudicar, a la verdad, a las cauciones, al efecto de aumen-
tar su obligacin: Non nocet ad augendam obligationem. Por
ejemplo: en las deudas por una cantidad de dinero, la demora del
deudor no puede perjudicar a las cauciones que se han obligado
por una cierta y determinada suma, al efecto de someterlas a los
intereses que son debidos por ese deudor desde el da de la demora;
pues la demora del deudor no perjudica a las cauciones ad augen-
dam eorum obligationem; no puede, pues, obligar a los intereses
a esas cauciones, que no estn obligadas ms que por la suma Prin-
cipal. Este es el caso de la ley 173. Mas en las deudas de un cierto
cuerpo, la demora del acreedor puede perjudicar a fiadores cuya
fianza es ilimitada, aI efecto de perpetuar su obligacin, y de im-
pedir que no sean liberados por la prdida de la cosa sobrevenida
despus de la demora.
666. Contra viceversa. Si la cosa ha perecido por el hecho o
la falta de la caucin, o despus que ha sido puesta en plazo, no
habr ms que la caucin la que continuar obligada al precio de
la cosa, el deudor principal ser liberado por la extincin de la cosa
(L. 32, fin. D. de usur.; L. 49, de verb. oblig.). La razn de esta
diferencia es, que la caucin es obligada por el deudor principal,
pero el deudor principal no es en absoluto obligado por la caucin
y en consecuencia no puede ser responsable de la obligacin que la
caucin ha contratado por su hecho, su falta o su plazo.
667. Si la cosa debida ha perecido por el hecho o por la falta

de uno de los codeudores solidarios, o despus de su demora, los
otros codeudores son responsables (L. 18, D. de duobus reis.). Va-
se lo que nosotros hemos dicho al tratar las obligaciones solidarias,
supra, no 273.
Si la cosa hubiese perecido por el hecho o por la culpa de uno
de los herederos del deudor, o despus que estuvo en mora, sus
coherederos no quedarn obligados (L. 48, 1, D. de ieg. 1); pues
aunque, como bienes-habientes, sean responsables hipotecariamente
del total de la deuda, no son personalmente deudores cada uno
ms que por su parte; ellos no son entre s deudores solidarios,
pues uno no es responsable del otro.
668. El principio que hemos establecido, de que el deudor

de un cierto cuerpo queda liberado de su obligacin cuando la cosa
debida ha perecido sin su hecho y sin su falta, y antes que haya
sido puesto en demora, recibe excepcin en el caso aquel en que
el deudor se hubiese, por una clusula particular del contrato, en-
cargado del riesgo de los casos fortuitos. Por ejemplo: si yo he
dado una piedra a un lapidario para que me la cortara, y que sta
se haya roto sin culpa por la parte del obrero, mas por vicio del
maestro; aunque por lo general esta prdida, que ha ocurrido sin
culpa suya, y por una especie de caso fortuito, debe liberarse de
la obligacin que l ha contratado de devolverme dicha piedra;
empero, si, por una clusula particular de nuestro contrato, se ha
encargado de ese riesgo, no quedar liberado, y ser responsable
del precio de esa piedra; este es el caso de la ley 13 ( 3, D. locat.).
Esas convenciones por las que un deudor se ha encargado de los
casos fortuitos, no son contrarias a la equidad que debe reinar en los
contratos, sobre todo cuando el deudor se ha encargado del riesgo
recibe de la otra parte alguna cosa equivalente a la estimacin del
riesgo de que se ha encargado, puesto que los riesgos son suscep-
tibles de apreciacin. Por ejemplo: en los casos antes propuestos,
el lapidario que se ha encargado del riesgo de la materia se reputa
haberse indemnizado por el precio que ha pedido por su trabajo
que se supone mayor de lo que lo hubiera sido en caso contrario,
esto es, si no se hubiese encargado de dicho riesgo.
Igualmente en el contrato de cornodato. Cuando el comodata-
rio se obliga a la prestacin de los casos fortuitos de la cosa pres-
tada como en el ejemplo de la ley 4 (Cod. commod.), queda indem-
nizado del peligro a que se sujeta por el uso y goce de la cosa,
pues que el comodante no estaba obligado a prestrsela graciosa-
mente y poda drsela a alquiler.
Aun cuando el deudor que se ha encargado del riesgo de los
casos fortuitos no recibiera nada por el riesgo del que se ha en-
cargado; si, al encargarme del mismo, hubiese tenido intencin de
ejercer una liberalidad para con la otra parte, la clusula no con-
418 R. J. poTHIER
tiene en ese caso ninguna injusticia. Si por el contrario el deudor

no teniendo intencin de ejercer liberalidad alguna; pero teniendo
aquella de recibir tanto como da, se ha encargado de esos casos for-
tuitos, la clusula, en el fuero de la conciencia, es inicua, puesto
que no se saca de tal contrato una ventaja que venga a compensar
el riesgo de que se encarga; en el fuero externo, se le presume
indemnizado.
Un deudor puede encargarse, no slo del riesgo de una cierta
especie de casos fortuitos, como en el caso de la ley 13 ( 5, D. de
lorat.), arriba citada; sino tambin en general puede an todos los
casos fortuitos, por los cuates la cosa puede perecer, como en el
caso de la ley 6 (Cod. de pign. act.). Por general que sea la clu-
sula, no comprende ms que aquellos que han podido ser previstos
por las partes, y no por aquellos que no se han podido prever, y
con los cuales no haba motivo alguno para contar (Arg., L. 1,
9, D. de transact.). Guthier (Trad. de contrae. jur., 24) estima
que esta decisin debe tener lugar, aun cuando la clusula se expre-
sara en esos trminos: Se encarga de todos los casos fortuitos, as
previstos como imprevistos. Vase nuestro Tratado del contrato de
alquiler (parte In, cap. 1, art. 29, 5), donde hemos tratado con
extensin de todas esas clusulas.
Aa'rf CULO IV
SI LA OBLIGACION QUE SE HA DISUELTO POR LA EXTINCION DE LA
COSA DEBIDA, QUEDA DE TAL MODO EXTINGUIDA, QUE NO
SUBSISTA POR LO QUE DE LA MISMA PUEDA QUEDAR,
NI POR LOS DERECHOS NI ACCIONES QUE TIENE
EL DEUDOR EN RELACION A ESTA COSA
669. Cuando la extincin de la cosa debida no es una extin-

cin total, y que quede alguna parte de esta cosa, no puede ser du-
doso en ese caso que la obligacin subsista por la parte que resta
de la cosa debida. Por ejemplo, si vos me debieseis un rebao que
hubiese perecido por epidemia, y del que no quedara ms que una
res; o si vos fuerais deudor para conmigo de una casa que ha sido
consumida por el rayo, no es dudoso que vos quedis obligado para
conmigo, por Ia res que queda del rebao, por el solar y los mate-
riales que quedan de la casa; pues la res que queda del rebao,
aunque no puede por s sola constituir un rebao, es, sin embargo,
dentro del recto sentido una parte de ese rebao; el solar y los
materiales que han escapado a las llamas son, igualmente, una par-
te de esta casa.
Se puede pues decir en uno y otro caso, que el rebao subsiste
todava, no totalmente, sino en parte, en la res que queda; y de
la misma manera, que la casa que me era debida subsiste todava
en parte en lo que queda de esta casa; y esas partes que han que-
dado pueden todava constituir el sujeto de la obligacin.
Mayor dificultad ofrece el caso aquel en que la extincin de la
cosa debida lo ha sido totalmente, de la manera que lo que resta
no pueda ser mirado como una parte de esta cosa. Eso es lo que
sucede cuando la cosa debida, es una cosa individual, como un ani-
mal. Es una cuestin el averiguar, si en ese caso la obligacin sub-
siste en lo que queda de la cosa debida.
Por ejemplo, si vos me debierais un determinado buey, es una
cuestin averiguar, si de ese buey que ha muerto sin culpa vuestra,
puedo yo pedir la piel. La razn de la duda est en que la muerte
del buey es una extincin total de la cosa que me era debida ; no
se puede decir que ese buey que me era debido, subsiste todava
despus de su muerte en alguna de sus partes; la piel de ese buey
es ciertamente algo de lo que resta de ese buey, pero no puede de-
cirse que sea propiamente una parte del buey vivo que me era
debido. Habiendo, pues, una total extincin de la cosa debida, la
obligacin, se dice, debe igualmente haber quedado plenamente ex-
tinguida; nada puedo pedir, ni aun la piel, pues no era ms que el
buey lo que vos os habais comprometido a darme. No se trat
entre nosotros de la piel que quedara despus de su muerte ni nadie
se me oblig por ella, y por consiguiente, yo no puedo tener derecho
alguno para reclamrosla. En fin, se pretende que la ley 49 (u. de
kg. II) decide esta cuestin por el acreedor: Mutuo boye qui lega-
tus est, neqUe corium neque caro debetur.
No obstante esas razones, yo pienso que se debe decidir que
la peticin est bien fundada, aun en ese caso, para reclamar lo
que queda de la cosa.
19 La equidad reclama en favor de esta decisin : en efecto,
cuando un buey que yo os he comprado y pagado, muere sin que
sea por culpa vuestra antes de la entrega, no sera una injusticia
manifiesta el que os aprovechaseis de la desgracia que yo he te-
nido, reteniendo en vuestro provecho y en perjuicio mo la piel de
ese buey, del que vos me erais deudor? Los principios de Derecho
establecen tambin nuestra decisin; no puede ponerse en duda
que, de cualquiera manera que una cosa que me pertenezca haya
perecido, lo que queda de esta cosa me pertenezca igualmente:
Meum est quid ex re superest (L. 49, I, D. de v. vind.). Ahora
bien, si el /lis in re, si el derecho que uno tiene en una cosa, tal
como el *minium o derecho de propiedad, contina subsistiendo
despus de la extincin de la cosa, en lo que de ella resta, por qu
el jus ad rem, el derecho que se tiene por relacin a una cosa, el
derecho de crdito de una cosa, no continuar subsistiendo igual-
mente despus de la extincin de la cosa, en lo que queda? De la
420 R. J. POTHIER
misma manera que meum est quod ex re mea superest, de la misma

manera mihi debetur quod ex re mihi debita superest. Esto es lo
que decide muy bien Bruno en su Tratado de interitu. Luego de
haber establecido que forma dat esse rei, y que destructa forma
substantiali, res interisse videtur, decide que, peremta forma, si
quid ex re superest, potest durare crca illud quod rensanet, jus,
ca et obligatio.
Por lo que hace a las razones de duda propuestas ms arriba,
es fcil responder a ellas. Se dice:
La extincin total de la cosa debida debe extinguir totalmente
la deuda, y por consiguiente, no debe quedar resto alguno de de-
recho al acreedor para pedir la que quede. Respondo: Cuando la
extincin de la cosa debida es tan total que nada quede, concedo
de buen grado que en ese caso la obligacin queda totalmente ex-
tinguida; mas cuando la cosa debida no ha sido totalmente extin-
guida y que de ella quede alguna cosa, aunque lo que de ella quede
no sea en verdad una parte de la cosa, yo niego que una tal extin-
cin sea una extincin plena y perfecta del total de la cosa. y que
deba extenderse totalmente a la obligacin; yo sostengo que debe
subsistir en lo que queda de dicha cosa. Es un razonamiento vicioso
y una peticin de principios en las razones de dar, que de haber
avanzado al contrario como un principio, puesto que es precisamen-
te lo que est en cuestin. En fin, se dice que el deudor est obli-
gado a dar el buey que estaba vivo cuando el contrato, y que no
est obligado a dar la piel que es lo que quedara del mismo des-
pus de su muerte. Respondo que l no est obligado fornuiliter
a dar esta piel ; pero que a ello se ha obligado impicite et eminen-
ter; la obligacin de dar una cosa conteniendo eminenter; todo lo
que esta cosa encierra y contiene, y por consiguiente, todo lo que
de ella quedar despus de la extincin de la cosa. Por lo que hace
a la ley 49 (a de (eg. II), que se opone, donde se dice que cuando
el buey que ha sido legado ha muerto, el legatario no puede pedir
ni la piel, ni la carne, la respuesta est en que necesariamente se
debe suponer, que en el caso de esta ley, el buey que muere antes
del cambio del legado, es decir, durante la vida del testador, si era
puro y simple, o antes de que venciera la condicin, si era condi-
cional; pues si el buey no hubiera muerto ms que hasta despus
del cambio del legado, habindose transferido la propiedad por el
vencimiento del legado, por cuanto la propiedad haba sido trans-
ferida cuando el vencimiento del legado al legatario, no podra ser
dudoso que todo lo que quedase del buey le pertenecera, segn esta
regla de Derecho : Meum est quod ex re mea superest, ideo que rin-
dicari potest (L. 49, 1, 11 de v. vid.). Ahora bien, suponiendo,
como se debe necesariamente suponer, muerto el buey, antes del
vencimiento del legado, nada se puede concluir de esta ley contra
nuestra decisin; pues si se decide por esta ley que el legatario
no puede pedir lo que queda de ese buey, no es porque la muerte
de ese buey haya extinguido totalmente la deuda del buey, puesto
que ese buey habiendo muerto antes del vencimiento del legado,
esta deuda no ha podido jams ser contratada; pero es que el le-
gado no ha podido tener lugar, por lo mismo que la muerte del
testador no ha podido confirmar el legado de lo que ya no exista.
Tambin subsiste la obligacin despus de la extincin de la
cosa debida, en lo que era necesario. Por ejemplo, si vos erais deu-
dor para conmigo de un caballo con todos sus arreos, y que muera
despus del contrato sin culpa vuestra, yo estoy bien fundado al
pediros los arreos del caballo, que han quedado en vuestro poder.
La ley 2 (n. de pecul. leg.) no es contraria a esta decisin. En ella
se dice; Qua, arcessionurn locum obtinent extinguuntur, quum
principales res perenipta. fuerint. La respuesta est, en que esta
regla tiene lugar cuando todava no se ha contratado obligacin
alguna. Esta ley est inclusa en el caso de un esclavo, que, habiendo
sido legado con su peculio, muere, antes del cumplimiento del le-
gado. No habindose legado el peculio per se, sino como accesorio
del legado del esclavo, el legado del esclavo no teniendo efecto
alguno, todo cesa a la vez ; en ese caso no se haba todava con-
tratado ninguna obligacin; mas cuando una vez se ha contratado
una obligacin con todos sus accesorios, habiendo adquirido el
acreedor un derecho, jus ad rem, por relacin a los accesorios, co-
mo por relacin a la cosa principal, debe conservarla, an despus
de la extincin de la cosa principal.
670. Cuando, sin culpa del deudor, la cosa que l deba ha

perecido, o ha sido puesta fuera de comercio, o se ha perdido de
manera que no se sepa a donde ha ido a parar, si el deudor tiene
algunos derechos y acciones por relacin a este caso, su obligacin
subsiste al efecto de que venga obligado a subrogar a su acreedor
en los dichos derechos y acciones.
Por ejemplo, si vos fuerais deudor mo, por un caballo que, sin
culpa vuestra, recibiera muerte por mano de un tercero, o bien
os fuera arrebatado por la violencia, sin que se pudiera saber su
paradero, vos estarais, a la verdad, libre para conmigo respecto de
ese caballo ; mas vos estarais obligado a subrogarme en las accio-
nes que vos tenis contra aquellos que lo han muerto, o arrebatado.
De igual manera, si vos fuerais deudor mo por un terreno, que
despus ha sido expropiado para hacer una plaza pblica, vos que-
dis libre para conmigo respecto de dicho terreno; pero vos de-
bis subrogarme en la indemnizacin que tenis derecho a preten-
der; quedando de mi cuenta Tos gastos que tuviera que hacer para
que viniera en mi provecho.
Cartrtmo VII
De varias otras maneras de eztInguirse Z43 obligaciones 423
Airr. I. Dei tiempo 423
ART. II. De las condiciones resolutorias 424
ART. III. De la muerte del acreedor y del deudor 425
1 I. Reglas generales 425
1 II. De los crditos que se extinguen por la muerte del acreedor 426
1 XII. De los crditos que se extinguen por la muerte del deudor 428
CAPTULO VII
DE VARIAS OTRAS MANERAS DE EXTINGUIRSE

LAS OBLIGACIONES
ARTCULO PRIMERO
DEL TIEMPO
671. Regularmente el tiempo no extingue las obligaciones;

aquellos que se obligan, se obligan a perpetuidad, ellos y sus he-
rederos, hasta el perfecto cumplimiento de su obligacin.
Sin embargo, se puede convenir de un modo vlido que uno
no queda obligado sino Dor un tiempo determinado. Por ejemplo:
yo puedo responder por un tal, a condicin de que mi responsa-
bilidad no durar ms que tres arios.
Por el Derecho romano, el contrato por el cual el deudor con-
vena en que no estara obligado ms que hasta un cierta tiempo,
o hasta el cumplimiento de una cierta condicin, aunque vlida, no
procuraba, empero, al cabo de ese tiempo, ni cuando la condicin
exista, la extincin de la deuda de pleno derecho ; pero daba al
deudor una excepcin a fin de no recibir contra la demanda del
acreedor, exceptionen paca, (L. 44, 1 y 2, D. de oblig. et art.;
L. 56, 4, a verb. oblig.). La razn que de ello dan los juriscon-
sultos, es que las obligaciones una vez contratadas no pueden ex-
tinguirse ms que por los modos naturales o legtimos por los que
se extinguen las obligaciones, y que el espacio de tiempo o la
existencia de una condicin no son una manera de extinguirlas.
Si el obligado slo por un cierto tiempo se halla en mora de
pagar por una demanda presentada en justicia antes de la expi-
racin del tiempo, quedara obligado a perpetuidad y no podra
librarse ms que por el pago ; pues la demora injusta en que ha
estado, no debe, ni aprovechar ni perjudicar al acreedor (1.,. 59,
5, mandat.). Eso est conforme con esta regla de Derecho:
Omnes actiones quce morte aut tempore pereunt, semel inclusce ju-
ditio, salva, permanent (L. 139, D. de rey. jur.).
424 R, j. PCTIIIER
Observad que en los actos que consignan que una de las par-
tes contratantes se ha obligado por un cierto tiempo, es necesario
hacer atencin a lo que ha sido entendido por las partes. Por ejem-
plo, si Pedro os ha tomado a prstamo la suma de mil libras, que
se ha obligado a devolveros a voluntad vuestra, y que se diga, que
yo sala fiador por l y para con vos durante tan slo tres aos ;
es evidente que el sentido de esta clusula es, que, si durante dicho
tiempo yo no he sido puesto en mora de saldar dicha deuda, yo
estara al cabo del dicho plazo de tres aos, libre de pleno derecho
de mi fianza; por cuanto la clusula no puede en ese caso tener
otro sentido. Mas si por un arriendo de tierras que vos habis he-
cho por durante seis aos, se hubiese dicho que yo haba dado
fianza del tomador tan slo perr el dicho plazo de seis arias, eso
no significara sino que, al cabo de seis arios yo quedara libre de
Ja fianza, por las obligaciones de ese arriendo, que deban du-
rar seis aos y no por los arriendos que vos pudierais, luego de la
expiracin del que tratamos, renovar con ese arrendador, ya sea
expresamente, ya sea por tcita reconduccin.
ARTCUL,0
1)E LAS CONDICIONES RESOLUTOILIAS
672. De la misma manera que puede crearse una obliga-

cin con el pacto de que no durar sino hasta cierto tiempo, se
puede, tambin, contratar con la clusula que slo durar hasta el
cumplimiento de una cierta condicin: como cuando saliendo por
fiador de Pedro, he estipulado que me obligaba por l hasta el
regreso de un cierto buque sobre el que tena l un gran inters ;
mi obligacin no dura ms que hasta la vuelta del buque, y enton-
ces quedar extinguida.
1.41mase a esta especie de condicin, condicin resolutoria.
Vase lo que hemos dicho, supra, parte Ir, cap. III, art. 29.
En los otros contratos sinalagrnticos que contienen recpro-
cos compromisos entre cada uno de los contratantes, se pone con
frecuencia la condicin resolutoria de la obligacin que contrate
uno de los contratantes, la inejecucin de algunos de los compro-
misos del otro.
Por ejemplo : si yo os vendo mi vino, bajo la carga de que si
vos no vens a buscarlo y pagarlo dentro los ocho primeros das
siguientes, yo quedar libre de la obligacin, esto es una condicin
resolutoria.
Segn estos principios, por el mero hecho de haberse pasado
el tiempo sealado en el contrato sin haberse cumplido la condicin
en el mismo contenida, le excluir su obligacin en todos los casos
propuestos y en otros semejantes.
Aun cuando no se hubiese expresado en el contrato la ineje-
cucin de vuestro compromiso como condicin resolutoria de aquel
que yo he contratado para con vos, sin embargo, esta inejecucin
puede con frecuencia producir la rescisin del negocio, y por con-
siguiente, la extincin de mi obligacin. Supongamos, por ejem-
plo, que yo os he vendido mi biblioteca pura y simplemente, vos
tardis en pagarme el precio convenido, la inejecucin del com-
promiso que vos habis contratado de pagarme el precio conve-
nido dar lugar a la extincin de aquel que yo he contratado de
entregaros mi biblioteca. Mas esta extincin de mi compromiso no
se har de pleno derecho; no se har por la sentencia que inter-
vendr por la citacin que yo os har, para que entendis declarar
que, por no haber retirado a tiempo mi biblioteca y pagado su
precio, el contrato deviene nulo. En ese caso queda a discrecin
del juez el concederos tal plazo que estime justo para que cumplis
vuestra obligacin, y transcurrido el mismo ya podr obtener sen-
tencia que pronuncie la rescisin del contrato, y me descargue de
mi compromiso.
ARTf CULO III

DE LA MUERTE DEL ACREEDOR Y DEL DEUDOR
I. Reglas generales
673. Regularmente los crditos no se extinguen ms que por

la muerte del acreedor ; pues lo que se estipula, se reputa estipu-
lndose tanto para s como para sus herederos y otros sucesores
universales.
Es por esto que el crdito, por la muerte del acreedor, pasa
a la persona de los herederos que le suceden en todos sus dere-
chos; y si no haba herederos, el crdito se reputa residir en su
sucesin vacante, que a este fin, personcr ricem sustinet defuncti.
Igualmente la obligacin no se extiende en modo alguno por
la muerte del deudor ; pues que se nos reputa como habindonos
obligado tanto por nosotros como por nuestros herederos, y otros
sucesores universales. Es por esto que cuando muere el deudor, la
obligacin pasa a sus herederos, que suceden en todos sus dere-
chos, tanto activos como pasivos; y si no deja herederos, reside en
la sucesin vacante, que lo representa.
El principio de que las obligaciones pasan a los herederos del
deudor, y el derecho que de ello resulta a los herederos del acree-
dor tiene lugar, no slo en relacin de las obligaciones que consis-
426 R. j. POTHIZR
ten en dar alguna cosa, si que tambin en relacin de aquellas que

consisten en hacer alguna cosa, segn la constitucin de Justiniano,
en la ley 13 (Coc. de cont. el comm. stipul.).
II. De los crditos que se extinguen por la muerte del acreedor
674. Hay, sin embargo, ciertos crditos que se extinguen

por la muerte del acreedor, tales son aquellos que tienen por obje-
to alguna cosa que sea personal al acreedor ; como si alguien se
ha obligado a concederme el uso de un cierto libro todas las veces
que yo se lo pida, o a acompaarme en los viajes que hiciera; esas
cosas que constituyen el objeto de mi crdito como que me son
personales, deben extinguirse y se extinguen por mi muerte.
Pero si por culpa del deudor dejara de satisfacer sus obliga-
ciones, yo le hubiera hecho condenar al pago de daos y perjui-
dos, este crdito de daos y perjuicios, en que se haba convertido
mi crdito originario pasara a mis herederos.
Los crditos por reparaciones de injurias se extinguen tam-
bin por la muerte del acreedor, cuando no ha formulado queja
alguna ni pedido justicia, durante su vida, pues se presume que
en ese caso ha olvidado y perdonado la injuria (t.,. 13, D. de injur.).
Las rentas vitalicias son deudas que se extinguen por la muer-
te del acreedor, si stas se han constituido sobre su propia persona;
pero sus herederos tienen derecho a los atrasos que haya hasta el
da de su muerte.
III. De los crditos que se extinguen por la muerte del deudor
675. Hay ciertas deudas que se extinguen por la muerte del

deudor. Tales son aquellas que tienen por objeto algn hecho per-
sonal del deudor; como cuando alguien se ha obligado a servir a
otra en cualidad de pastor, de carretero, o en otra manera cual-
quiera que sea.
Si el deudor, por no haber satisfecho a esa clase de obligacio-
nes, hubiese sido condenado al pago de daos y perjuicios, esta
obligacin que sucede a su obligacin principal y originaria, pasa
a. sus herederos.
Fuera del caso de esos hechos personales, aquel que ha pro-
metido hacer alguna cosa y que muere sin haberla hecho, aunque
no haya estado en mora de cumplirlo, transmite su obligacin a
sus herederos.
Por el Derecho romano las obligaciones que nacan de los de-
litos se extinguan, por lo general, por la muerte del deudor ; cuan-
do la demanda no hubiere sido deducida en juicio contra l du-
rante su vida; y no pasaban a sus herederos, sino hasta la concu-
TRATADO DE LAS OBLICACIONES 427
rrencia de lo que ellos hubiesen aprovechado en la sucesin del

difunto.
No haba ms que una sola accin que se llamaba condicho
furtiva, para la repeticin del robo, que se daba contra el heredero
del ladrn, aun cuando el heredero no hubiese aprav echado nada
(L. 9, D. de cond. furt.).
Los principios del Derecho cannico son diferentes. No hay
ms que la pena debida por el delito que se extingue por la muerte
de aquel que la ha cometido; mas la obligacin de reparar el dao
que alguien ha cometido por su delito pasa a sus herederos; esta
es la decisin del captulo final de sepult. y del captulo y, x, de
rapt. Nosotros hemos preferido sobre ese punto, como ms equi-
tativos, los principios del Derecho cannico que no los del Derecho
romano; y en la prctica de la abogaca, aunque los herederos de
aquel que ha cometido algn delito no lo hayan aprovechado, son
responsables de los daos y perjuicios de aquel para con quien son
debidos, aun cuando no hubiere intentado su accin contra el di-
funto. Esto es lo que se confirma por Justiniano (tab. sobre las
Just., tit. de cta., Pcznales).
CAPTULO VIII
De las excepciones y prescripciones de los crditos 429

ART. I. Principios generales sobre las excepciones y sobre las prescripciones 429
ART. II. De la prescripcin de treinta aos 431
ART. III. De la prescripcin por cuarenta aos 445
ART. IV. De la prescripcin de seis meses y de un ao que compete contra los
demandados de los mercaderes, artesanos y otras personas 447
ART. V. De otras varias especies de prescripciones 453
CAPITULO VIII
DE LAS EXCEPCIONES Y PRESCRIPCIONES DE LOS

CREDITOS
ARTCULO PRIMERO
PRINCIP/O8 GENERALES SOBRE LAS EXCEPCIONES Y SOBRE LAB

PRESCRIPCIONES
676. Las excepciones de los crditos, son ciertas causas que

impiden al acreedor el que sea odo en justicia para exigir su
crdito.
Una primera especie de excepcin es la autoridad de la cosa
juzgada. Cuando un deudor ha sido absuelto de la demanda del
acreedor, resulta de ese juicio con la excepcin contra el acree-
dor, que le impide reclamar su crdito, a menos que apelase del
mismo antes que pasara al estado de cosa juzgada; o bien que si
ha pasado ya a estado de cosa juzgada, reclame por la va de s-
plica en las cosas que pueda tener expedita su va. Este fin de no
recibir es el que se llama en Derecho exceptio rei judicata,, acerca
del cual vase el Digesto (tit, de except. rei jud.).
La segunda excepcin es la que resulta del juramento decisorio
del deudor que ha jurado no deber nada, cuando ese juramento
ha sido denunciado por el acreedor. Resulta de ese juramento un
fin de no recibir que se llama exceptio jurisjurandi, que hace al
acreedor no recibible a pedir su crdito, cualquiera que sea la
prueba que sobrevenga despus. Nosotros trataremos de ese jura-
mento infra, parte Iv, cap. sec. iii art. 19.
,
677. La tercera excepcin de no recibir es la que resulta del

lapso a que ha limitado la ley la duracin de la accin que
nace del crdito. Esta es la que propiamente se llama prescrip-
tion, aunque el trmino de prescription sea un trmino general, que
430 R. j. POTIIIER
pueda convenir igualmente a todos Tos fines de no recibir. Y de

ella trataremos en el transcurso de este captulo.
Las excepciones no extinguen el crdito, pero lo hacen inefi-
caz, y hacen al acreedor no recibible para intentar la accin que
nace del mismo.
Adems de eso, aunque las excepciones in rei veritate, no di-
suelven el crdito, sin embargo dan lugar a que se presuma extin-
guido y saldado, en tanto que la excepcin subsiste.
Es por esto que cuando el acreedor ha adquirido una excepcin
contra mi crdito, no slo no puedo intentar accin contra l, sino
que ni aun puedo oponerle este crdito en compensacin contra los
crditos que de su parte hubiese adquirido en contra ma, pues el
fin de no recibir que subsiste contra mi crdito opera una presun-
cin de la extincin de mi crdito.
Mas si mi deudor por una suma de dinero, antes de que el
tiempo de la prescripcin contra mi crdito hubiese cumplido,
y por consiguiente antes de haber adquirido la excepcin, ha pasado
a ser acreedor mo por una igual cantidad y luego, despus de ha-
berme cumplido el tiempo de la prescripcin contra mi crdito, me
me pidiera el pago de la suya, aunque no me sea permitido entablar
contra l la accin del crdito mo, podr, no obstante, oponrselo
en compensacin del suyo. Este es el caso de esta mxima de los
doctores: Quce temporalia sunt ad agendurn, perpetua sunt ad exci-
piendum. La razn est en que hacindose la compensacin de ple-
no derecho (supra, no 635) desde el instante en que vos habais
pasado a ser mi acreedor, vuestro crdito y el mo, que no haban
prescrito todava, se han mutuamente compensado y extinguido, y
nada nos debemos.
Del principio de que la excepcin, en tanto que subsiste, hace
presumir que el crdito ha quedado extinguido, se sigue tambin
que sera intil la fianza que de l se prestare subsistiendo la ex-
cepcin. Adase que las mismas excepciones in reni, que pueden
ser opuestas contra la obligacin principal por el deudor, pueden
serlo por el fiador.
Las excepciones debe oponerlas el deudor, puesto que al juez
no Ie corresponde suplirlas. Ellas pueden perderse por la renuncia
tcita o expresa del mismo; y una vez extinguidas no pueden impe-
dir ni la demanda ni el curso de la instancia del crdito. El mejor
modo de hacer desaparecer la excepcin es el pago de la deuda, pues
como aqulla no ha extinguido a sta no puede haber duda nue
el pago ser vlido. Si empero fuese menor el que ha satisfecho la
deuda, tendr derecho a la restitucin contra el pago, y asimismo
contra cualquiera otra especie de renuncias que hiciese de excepcio-
nes que Ie competiesen.
TRATADO DE LAS OBI,IGACIONES 431
ARTCUI,0 II
DE LA PRESCRIPCION DE TREINTA AOS
678. Regularmente las acciones que nacen de los crditos de-

ben intentarse dentro del plazo de treinta afros. Cuando el acreedor
ha dejado transcurrir ese tiempo sin intentar su accin, el deudor
adquiere contra l una prescripcin que opone a su demanda.
I I- En qu razones se funda?
679. Esta prescripcin est fundada: 19, sobre una presun-

cin de pago o condonacin de la deuda, que resulta de ese
tiempo. No es regular que un acreedor descuide por tanto tiem-
po el pago de su deuda, y como las presunciones se toman ex eo
quod plerutnque fit (Cujas, in orca. cid tit. prob.), las leyes pre-
sumen la deuda saldada o condonada.
Por otra parte el cuidado que debe tener un deudor de conser-
var los recibos que prueban el pago que l ha hecho, no ha de ser
eterno, y se debe fijar un trmino a cuyo cabo se le declare ya sin
obligacin de presentarlos.
29 Se ha establecido tambin esta prescripcin en pena de la
negligencia del acreedor. Habindole dado la ley un tiempo, du-
rante el cual pueda intentar la accin que ella le d para hacerse
pagar, no merece ya ser escuchada en lo sucesivo, cuando deja pasar
dicho tiempo.
II. Desde qu tiempo y contra de quin corre la prescripcin?
680. Resulta de lo que acabamos de decir que el tiempo de la

prescripcin no puede principiar a correr ms que desde el da que
el acreedor ha podido intentar su demanda, pues no se puede decir
que haya tardado a intentarla, en tanto que esto no le era posible.
De ah toma origen la mxima: Contra non valentern agere, mala
rurrit prrrscriptio.
Donde se sigue que el tiempo de la prescripcin no puede
correr, en tanto que la accin no est entablada, y el crdito depen-
de an del cumplimiento de una condicin, y entonces no puede co-
rrer el tiempo de la prescripcin.
Aunque el derecho del acreedor se haya formado y la accin
nazca, si hay un trmino para el pago, el tiempo de la prescripcin
no podr principiar a correr ms que desde el da del vencimiento
de ese trmino, por cuanto el acreedor no poda ms pronto y de
una manera ms eficaz presentan la. demanda.
Cuando una deuda es pagadera dentro de varios plazos, yo no
432 a. j. POTHIER
veo inconveniente alguno en decir que el tiempo de la prescripcin

ha principiado a correr del da de la expiracin del primer plazo,
por la parte de la deuda que era pagadera en ese trmino, y que no
corre por las otras partes ms que a contar del da de la expiracin
de cada uno de los otros trminos en que son pagaderos. Por ejem-
plo: si vos me debis tres mil libras, pagaderas en tres plazos, de
ao en ario, cuyo primer pago deba hacerse en 19 de enero de 1735,
el tiempo de la prescripcin principiar a correr por el tercio de la
deuda despus del dicho da 19 de enero de 1735; por el segundo
tercio, desde el lo de enero de 1736, y por el tercer tercio, del 19 de
enero de 1737, y la deuda habr prescrito por un tercio en 1765,
por otro tercio en 1766 y por el resto en 1767.
681. De nuestro principio de que el tiempo de la prescripcin

no puede correr ms que en el caso que el acreedor no haya podido
intentar su demanda, se sigue todava que el tiempo de la prescrip-
cin no puede correr ms que en tanto que el matrimonio dura,
contra los crditos que una mujer, aunque est separada de bienes,
tenga contra su marido, pues estando bajo su potestad est impe-
dida de poder accionar contra suya durante todo ese tiempo.
Otro tanto sucede con los crditos y acciones que tuviera con-
tra un tercero, si esos terceros tuviesen recurso contra el marido
para liberarse de ellos, pues en ese caso la mujer se reputa como
habiendo estado imposibilitada para obrar contra su marido, que
tena inters en impedirle que obrara, a causa de ese recurso que el
deudor tena, en contra suya. Fuera de ese caso, el tiempo de la
prescripcin corre, durante el tiempo del matrimonio, contra los
crditos que la mujer tiene contra de los terceros.
El tiempo de la prescripcin no puede correr contra el here-
dero beneficiario por los crditos que tiene contra la sucesin be-
neficiaria, puesto que no puede obrar contra s mismo.
682. La prescripcin no corre contra los menores aunque ten-

gan tutor. Esta no es la regla contra non valentem agere non cu-
rrit prcescriptio, puesto que tienen un tutor que puede intentar sus
acciones por ellos: el favor particular que merece esta edad, ha
hecho exceptuar los menores de la ley de la prescripcin.
Cuando el acreedor deja herederos, y que unos sean mayores
y los otros menores, si el crdito tiene por objeto alto divisible
(natura out salto intellectu), como si se tratara del crdito de una
cierta heredad, el tiempo de la prescripcin, que no corre contra los
menores por su parte en el crdito, no dejar por esto de correr
contra los mayores por su parte.
Mas si el crdito es indivisible, como si ya hubiese prometido
a alguien el constituir en provecho de su casa un derecho de servi-
<lumbre, en tanto que haya un heredero menor el tiempo de la pres-
cripcin no correr en modo alguno, ni aun contra los mayores;
por cuanto siendo indivisible el crdito, esto es, no susceptible de
partes, no puede prescribir por partes: en esos casos es cuando se
dice que el menor releva el mayor in individuis.
683. Otra cuestin : el tiempo de la prescripcin corre con-

tra los insensatos? Esas personas estn provistas de curadores o no
lo estn; cuando no lo estn, se encuentran en el caso de la regla,
contra non valentem, etctera, y en ese caso no es dudoso que la
prescripcin no puede correr contra ellos. La cuestin cae, pues,
sobre los insensatos provistos de curadores. Lo que se puede decir
en favor suyo, para exceptuarlos de la ley de la prescripcin, es que
la ley ha exceptuado a los menores, aun cuando estn provistos de
tutores; ahora bien, esas personas son de ordinario comparadas a
los menores, pues todava son ms incapaces que ellos de velar por
la conservacin de sus bienes : su estado es digno de compasin y de
la prteccin de las leyes. Es por esto que parece que la exencin
de la ley de las prescripciones, que ha sido concedida a los menores,
debe extenderse a esas personas. Cateln (t. tr, t.. vi', 13) da cuen-
ta de una sentencia de su Parlamento que as lo ha entendido y juz-
gado.
Las razones que se pueden aportar para la opinin contraria,
son que las leyes, al exceptuar a los menores de la ley de la pres-
cripcin, les ha concedido en eso un privilegio; ahora bien, es pro-
pio de la naturaleza de los privilegios concedidos a un cierto gnero
de personas el que no deben extenderse a otras, ni an siquiera
bajo el pretexto de puridad de razn. La ley se ha dejado llevar
con mayor facilidad a exceptuar de la ley de la prescripcin el
tiempo de la minora, por cuanto ese tiempo tiene lmites ciertos,
en lugar de que la denuncia de una persona durando por lo comn
toda su vida, que puede subir hasta los 80 y 100 aos, la prescrip-
cin, tan necesaria para la tranquilidad de los ciudadanos, quedara
a menudo suspensa durante un tiempo demasiado considerable, caso
<le que los insensatos estuvieran exceptuados de la ley de la pres-
cripcin. Aadid que los menores, como tienen la esperanza de la
edad, hay una razn para acudir en su auxilio, razn que no milita
en favor de las otras personas. Se puede apoyar esta 'opinin con
la autoridad de la glosa sobre el captulo xm (extra de preeeser.),
que, al reportar todos aquellos contra quienes la prescripcin no
corre, no comprende entre ellos a los insensatos. Bretonnier, sobre
Flenrys (t. 2, L. tv, 21), parece inclinarse en favor de ese sentido.
684. Cuando una persona est ausente en un pas muy lejano,

por ejemplo en las Indias, aunque la persona que estuviera cucar-
434 R. j. POTFIIER
gada de su procuracin en su patria hubiera muerto y que no tu-

viera otra persona que velara por sus intereses, el tiempo de la
prescripcin no por esto dejara de correr contra ella; mas por esto
no est en el caso de la regla contra non valentem, etctera, pues
por lejos que est no le es imposible informarse de las noticias de
su pas y de enviar una procuracin a otra persona en susti-
tucin de aquella que ha muerto. (Vase Cateln, en el punto
citado.)
Pueden darse. empero, circunstancias tales que en verdad un
ausente haya estado imposibilitado para reclamar; cuando esto se
justifica de una manera evidente, se le puede aplicar la regla con-
tra non valentem, etctera.
685. El tiempo de la prescripcin corre contra una herencia

abandonada y sin curador, pues los acreedores de esta sucesin,
que tienen inters a la conservacin de los derechos de esta suce-
sin, estaban en el caso de hacer nombrar un curador a esta su-
cesin; es por esto que no pueden servirse de la regla conta non
valentem. etctera.
Henrys ha pensado que la prescripcin no deba correr contra
los derechos de una sucesin durante el perodo que la ley concede
al heredero para deliberar. Esta opinin no ha tenido partidarios:
el heredero, durante ese tiempo, tena el poder, sin que por esto
estuviera obligado a tomar cualidad, de ejercer todos los actos con-
servatorios y de interrumpir las prescripciones ; no se encuentra,
pues, en el caso de la regla contra non valentem, etctera.
686. La prescripcin tiene lugar hasta contra los arrendado-

res del rey por los crditos dependientes de los derechos que le han
sido arrendados. Nec obstat, que no haya prescripcin contra el
rey, pues esta mxima no concierne ms que a los fundos del patri-
monio real, que son imprescriptibles; mas los crditos de los arren-
dadores del rey, que conciernen los derechos que le han sido
arrendados, no estn en el fundo del patrimonio real; no son ms
que los frutos, y los frutos son la propiedad de los arrendadores.
687. La prescripcin de treinta arios no tiene lugar contra la
iglesia, que slo sufre la de cuarenta aos, de la que hablaremos
ms abajo.
Observad que es la iglesia, pero no la persona del beneficiario,
a quien se excepta de la prescripcin de treinta aos. Es por esto
que esta prescripcin no se rechaza sino cuando se trata de los
bienes de donde procede el crdito; mas los atrasos de las rentas
debidas a la iglesia, los arriendos, los provechos, ya sean feudales
o censales, y otros semejantes crditos que conciernen de pre-
ferencia a la utilidad personal del beneficiario tanto ms que
a la misma iglesia, estn sujetos a la prescripcin de treinta
arios.
Cuando la iglesia hereda el crdito de un particular, debe usar
del mismo derecho que ste por el tiempo que el crdito ha perte-
necido a ese particular, segn esta regla: Qui alterius jure utitur,
eodem jure uti debet.
El tiempo de la prescripcin no debe, pues, ser aumentado ms
que en proporcin del tiempo que quedara por transcurrir, cuando
la iglesia ha heredado a un particular. Es por esto que, de la misma
manera que se aaden diez aos al tiempo de la prescripcin ordi-
naria de treinta aos, que es un tercio ms del tiempo de la pres-
cripcin cuando ha principiado a correr contra la iglesia, de la mis-
ma manera, cuando ha principiado a correr contra un particular a
quien la iglesia ha heredado, se debe aadir al tiempo de la pres-
cripcin un tercio ms deI tiempo que quedaba por transcurrir
cuando la iglesia ha heredado a ese particular. Por ejemplo: si hu-
bieran transcurrido ya quince aos contra el particular, desde que
el tiempo de la prescripcin principi a correr, no sera necesario
aadir diez aos a los quince que faltaban a transcurrir, sino tan
slo cinco anos, tercio de los quince que quedaban, y la prescripcin
vencer a los treinta y cinco aos.
Viceversa. Cuando un particular ha adquirido un crdito de la
iglesia, el particular debe disfrutar, por lo pasado, del privilegio
de la iglesia en cuanto a la prescripcin de los cuarenta arios, y el
tiempo de la prescripcin no debe ser reducido a la prescripcin do
treinta arios ms que por el porvenir. Por ejemplo : si hubiesen
transcurrido veinte arios contra la iglesia cuando el particular ad-
quiriera de la iglesia, no siendo el plazo de veinte aos ms que la
mitad de aquel que es necesario contra la iglesia, sera preciso, para
el cumplimiento de la prescripcin, la otra mitad del tiempo, no
aquel de que hay necesidad contra la iglesia, sino aquel que es nece-
sario contra los particulares; es decir, que todava se necesitaran
quince arios. Siendo el tiempo de la prescripcin contra los particu-
lares de un cuarto del de la prescripcin contra la iglesia cuando
un particular hereda a la iglesia, se debe restar el cuarto del tiempo
que quedara por correr contra la iglesia si el crdito hubiese conti-
nuado siempre pertenecindole. Es por esto que, en el caso propues-
to, nosotros hemos restado cinco aos del plazo de los veinte arios
que faltaban a correr contra la iglesia cuando el particular ha here-
dado a la iglesia.
Las comunidades seculares tienen el mismo privilegio que la
iglesia, y no prescribe para ellas sino hasta a los cuarenta aos :
Trongon sobre Pars; Lemaitre, etctera.
436 R. J. POTHIER
M. Del efecto de la prescripcin de treinta Mas
688. El efecto de la prescripcin es tal que, cuando se ha

cumplido, puede oponerse por el deudor a la demanda del acreedor
por va de la excepcin y anular su crdito.
689. Podra a lo menos el acreedor en ese caso diferir al

deudor el juramento sobre el pago? No; porque la prescripcin no
se ha establecido solamente sobre la presuncin de pago que resulta
del largo tiempo que ha transcurrido, sino que se ha establecido
tambin en pena por la negligencia del acredor.
Habiendo limitado la ley el tiempo de la duracin de la cesin
que concede hasta despus de la expiracin de ese tiempo, el acree-
dor conserva su crdito, como no se haya salvado ; pero no tiene
accin; no tiene ya jus persequendi in juditio quod sibi debetur,
y por consiguiente no tiene derecho a exigir de su deudor el jura-
mento que forma parte de ese derecho de accin.
690. Tanto si ha empezado como si ha finido la prescripcin

contra el acreedor, surte su efecto contra los herederos y otros su-
cesores, ya sean por ttulo universal o singular ; de suerte que una
vez han entrado a la sucesin no les queda ms tiempo para deman-
dar el pago del crdito que el que tena el deudor ; y si contra ste
hubiese ya concluido, competera al deudor contra tos herederos la
misma excepcin que podra oponer aqul. Esto es evidente, pues
sucediendo al acreedor y recibiendo de l todos los derechos que
podra tener, es evidente que no pueden recibir ms de lo que a l
mismo le corresponda : Nemo plus juris in olium potest transferre,
etctera.
691. Mayor dificultad presenta con respecto a un sustituto.

Puede imputarse a ste, despus de abierta la sustitucin, el tiem-
po que anteriormente ha corrido contra el heredero por un crdito
de la sucesin que forma parte de los bienes comprendidos en la
sucesin de que es sustituto? El motivo de la duda est en que el
sustituto no tiene ningn derecho de los bienes de aquel que estaba
gravado con la sustitucin y contra quien el tiempo de la pres-
cripcin no ha corrido. Sin embargo, sea comenzada o completada
la prescripcin contra el heredero gravado, tiene igualmente efecto
en contra suya, pues aunque el sustituido no tenga su derecho del
gravado sino del testador que ha hecho la sustitucin, sin embargo
este crdito pasa de la persona del gravado a la del sustituido, y no
puede pasar sino tal como se encuentra, y por consiguiente prescrita
en parte o enteramente, si lo ha sido durante la vida del gravado;
habiendo el gravado sido el heredero acreedor hasta la apertura de
la sustitucin, es contra de l que ha de correr y ha corrido verda-
deramente el tiempo de la prescripcin. El gravado no habra podi-
do faciendo, al disponer de este crdito, transferirlo, hipotecndolo,
perjudicar al sustituido, por cuanto no puede transferirlo ms que
tal como se encuentra, y por consiguiente cum causa fideicontrnissi,
con la carga de la sustitucin; mas no puede non faciendo, non
utendo, dejar perecer la accin que dependa de este crdito. Esta
es la disposicin precisa de la ley 70 ( fin., D. ad Trebell.): Si tem-
poralis actio in hereditate relicta fuerit, tem pus quo heres expertiri
ante restitutam hereditatem potuit, imputabitur ei cui restituta fue-
rit. Es verdad que esta ley no habla ms que de las acciones anuales,
por cuanto en tiempo del jurisconsulto de quien es esta ley, las
acciones ordinarias no estaban sujetas a la prescripcin de ningn
lapso; mas despus que han sido sometidas a la prescripcin de
treinta arios, hay la misma razn para decidirlo. Esta es tambin
la opinin de Ricard (Tratado de las substituciones, p. 2, cap.
nmeros 93 y 94).
692. La prescripcin no tiene solamente efecto 9 el fuero
externo, sino tambin algunas veces en el fuero de la conciencia.
El deudor, que no puede ignorar que no ha pagado, no puede, a la
verdad, en el fuero de la conciencia, tener el recurso de la prescrip-
cin; y es por eso que se llama improborum prasidium; mas como
la prescripcin de una presuncin de que la deuda ha sido saldada,
los herederos del deudor pueden, aun en el fuero de la conciencia,
presumir que la deuda ha sido saldada, y servirse en consecuencia
de la prescripcin cuando no tienen un justo conocimiento o un
justo motivo de creer que la deuda no ha sido saldada.
IV. Cmo ee Interrumpe el tiempo de la prescripcin
693_ El tiempo de la prescripcin se interrumpe, o por el

reconocimiento que el deudor hace de la deuda o por la interpela-
cin judicial que se Ie hace.
Por cualquier acto que el deudor reconozca la deuda, este acto
interrumpe el tiempo de la prescripcin, ya sea que haya pasado
sin l. Por ejemplo: si en el inventario de los bienes del deudor
la deuda est comprendida entre el pasivo, este inventario, aunque
no se ha hecho con el acreedor, es un acto recognitivo de la deuda
que interrumpe el tiempo de la prescripcin.
694. Frente del deudor no importa que el acto recognitivo

de la deuda est autorizado por notario o firmado por un particu-
lar; pero frente a un tercero que tuviera inters en que el cr-
dito prescribiera, el acto recognitivo del crdito, cuando est bajo
438 R. J. POTRIZR
suscripcin privada, no ser de utilidad alguna al acreedor si no

lleva un testimonio anterior al cumplimiento del tiempo de la pres-
cripcin, data que haya sido comprobada o por la confrontacin o
por la muerte de alguno de aquellos que lo han suscrito; pues sin eso
los actos bajo signatura privada no tienen otra data frente a un
tercero que la del da en que han sido representadas, lo que ha sido
introducido para impedir los fraudes a que podra dar lugar la faci-
lidad de antidatar.
695. El reconocimiento verbal que hubiese hecho el deudor

de la deuda, cuando exceda de 100 libras, no puede ser de utilidad
alguna al acreedor, por cuanto, segn la ordenanza de 1667, uno
no es admitido a la prueba testimonial de todas las cosas cuyo
objeto exceda de 100 libras, y de las que uno no se haya podido
procurar una prueba por escrito. Sin embargo, yo pienso que seria
recibible en punto a denunciar el juramento del deudor, caso que
efectivamente no hubiese reconocido la deuda ni en el tiempo ni de
la manera que le sostienen que lo hizo. Nec obstat que el acreedor,
despus del tiempo de la prescripcin cumplida, no puede diferir el
juramento al deudor sobre el pago, como nosotros lo hemos visto
decidido ms arriba. La diferencia est en que habindose confe-
sado por las partes que el tiempo de la prescripcin ha cumplido,
resulta como hecho constante el que al acreedor ya no le queda
otra accin, y que por consiguiente no tiene derecho en denunciar
el juramento. Mas en este caso no se ha confesado entre las partes
que el tiempo de la prescripcin haya cumplido, y que el acreedor
no tenga accin alguna; el acreedor, por el contrario, sostiene que
ha habido interrupcin. Es verdad que es l a quien le toca probarlo:
nam incumbit onus probandi, ei qui dicit; mas inopia probationis,
puede sobre ese hecho denunciar el juramento. Si la deuda no exce-
diera de 100 libras, yo pienso que el acreedor poda ser admitido
a la prueba testimonial de que el deudor ha reconocido en tal tiem-
po la deuda y prometido pagar.
696. El pago de los atrasos que hace el deudor de una renta

es un reconocimiento de esta deuda; mas como los recibos estn en
poder del deudor, este reconocimiento no es por lo comn de uti-
lidad alguna al acreedor que no puede justificarlo, a menos que no
saque de su deudor contrarrecibos o que los recibos no hayan pasa-
do por ante notario y que de ellos quede la escritura pblica.
El libro diario del acreedor en que hubiese inscrito los pagos
que le hubiesen sido hechos, no puede servir de prueba por l, que
ha recibido los dichos pagos, por cuanto uno no puede ser prueba
para si mismo (z. 5, Cod. de probat.).
Si la renta fuera debida a una comunidad, como por ejemplo
a un municipio, pienso que las cuentas dadas solemnemente deben
hacer fe de los dichos pagos, y por consiguiente de la interrupcin
de la prescripcin; pues no es verosmil que un recaudador, si no
hubiese recibido en efecto las rentas, hubiese sido bastante tonto
para cargarlas en la cuenta, y por lo tanto obligarse por ello a pa-
garlas en lugar del deudor. Por otra parte, ya sea que el deudor
haya efectivamente pagado los atrasos de esta deuda, ya sea que,
sin que l los hubiera pagado, el recaudador los hubiese cargado
en cuenta como si los hubiese recibido y dado de ello razn, en uno
y otro caso la ciudad a la que se debe ha recibido los dichos rditos
y ha sido servida en su renta. No puede, pues, haber lugar a la
prescripcin, que no tiene lugar ms que cuando el acreedor no ha
sido servido y no haya hecho diligencia alguna para serlo. Esta es
la jurisprudencia del ChateIet de Orlens.
697. La segunda manera de interrumpir el tiempo de la pres-
cripcin es la interpelacin judicial, hecha al deudor. Esta interpe-
lacin judicial, cuando el ttulo del crdito es ejecutivo, se hace por
un mandato de pagar notificado al deudor, o cuando el titulo no es
ejecutivo, por la citacin que al efecto se le dirige.
Como uno y otro se hacen por el ministerio del alguacil del
tribunal, uno y otro acto contienen una interpelacin judicial; y por
esto interrumpen el tiempo de la prescripcin, con tal que estn
rodeados de todas las formalidades de que han de estar revestidos
esos actos, bajo pena de nulidad. Si uno de esos actos fuera nulo
por la omisin de alguna formalidad, no interrumpira la prescrip-
cin, segn la regla: Quod nullum est, nullum producit effectum.
Un aplazamiento hecho ante un juez incompetente, dentro del
rigor de los principios, no interrumpe por eso la prescripcin; sin
embargo, cuando la competencia ha podido ser dudosa, el tribunal,
al pronunciarse sobre la incompetencia del juez delante de quien se
ha dado la citacin, remite algunas veces las partes delante del juez
que debe conocer del negocio, con esta clusula: para proceder en
.el estado en que se encontraba cuando el aplazamiento. (Irnbert, 1,
22, 7 y 8.)
Hay 1a siguiente diferencia entre el mandamiento y la citacin:
que sta est sujeta a caducar por haberse dejado de proceder so-
bre la asignacin durante el tiempo de tres aos; y cuando ha sido
declarada tal, esta citacin se mira como no hecha, y no puede tener
el efecto de haber interrumpido el tiempo de la prescripcin. Por
el contrario, el simple mandamiento, no constituyendo una instan-
cia, no est sujeto a la caducacin de las instancias ; v aun cuando
no fuera seguido de procedimiento alguno, conserva su efecto de
interrumpir el tiempo de la prescripcin y perpeta la accin del
acreedor durante tres aos, desde el da de su fecha.
440 a. j. POTIIIER
698. Cuando hay varios deudores solidarios, el reconocimiento

de uno de ellos, o la interpelacin judicial hecha a uno de ellos, in-
terrumpe la prescripcin para con todos los otros. Eso es lo que
decide Justiniano en la ley fin. Cod. de doubis reis, como nosotros
lo hemos visto ya (supra, n9 272).
No sucede lo mismo con los varios herederos de un mismo
deudor. El reconocimiento que uno de ellos hace de la deuda, o la
interpelacin hecha a uno de ellos, no interrumpe el efecto de la
prescripcin ms que por la parte de la que es personalmente deu-
dor, que no impide la prescripcin debida por la parte del otro
heredero, quien no ha ni reconocido la deuda ni ha sido interpelado
judicialmente; pues una deuda, pudiendo extinguirse por partes,
puede tambin prescribirse por partes.
Esto tiene lugar aun cuando la deuda fuera una deuda hipote-
cara, de la que cada uno de los herederos fuera hipotecariamente
responsable por el total. Pues no siendo cada uno de esos herederos
responsable de la deuda ms que por su parte, aunque lo sea hipo-
tecariarnente de la misma por el total, el acreedor, por la interpela-
cin que ha hecho a uno de los dichos herederos, no ha usado de su
derecho de accin personal ms que por la parte de la que el dicho
heredero interpelado es responsable; y no ha usado de su derecho
de hipoteca ms que sobre la parte de los bienes que tocaran a ese
heredero interpelado, mas no ha usado de su derecho de accin
personal que por las partes de las que los otros herederos no interpe-
lados eran responsables, ni de su derecho de hipoteca sobre la parte
de los bienes que tocaron a los dichos herederos no interpelados.
Por consiguiente, la prescripcin es adquirida por los dichos
herederos no interpelados, tanto contra la accin personal que el
acreedor tena contra ellos por las partes de que eran responsables
de la deuda, que contra la hipoteca que l tena sobre las partes de
los bienes que les haba tocado.
Tal vez alguien haga esta objecin : Por qu la interpelacin
de uno de los poseedores de los bienes hipotecarios a mi crdito no
interrumpe el tiempo de la prescripcin contra los otros tenedores
de los bienes hipotecados al mismo crdito, de la misma manera que
la interpelacin judicial hecha a uno de los deudores solidarios
interrumpe el tiempo de la prescripcin de mi crdito contra los
otros deudores solidarios? La respuesta est en que el derecho de
crdito personal que yo tengo contra varios deudores solidarios es
un solo y mismo derecho personal que reside en mi persona. Es por
esto que, al interpelar a uno de los deudores, yo uso de mi derecho
por el total, y yo interrumpo el tiempo de la prescripcin, no slo
contra el deudor a quien yo he interpelado, sino contra los otros ;
pues el derecho que yo tengo contra ellos, no siendo un derecho
diferente, sino precisamente el mismo que aquel que yo tengo con-
tra aquel que yo he interpelado, al usar por el total del derecho que
yo tengo contra l, yo he usado de aquel que yo tengo contra ellos.
Por el contrario, los derechos de hipoteca que yo tengo en los
diferentes bienes hipotecarios a mi crdito son derechos reales; de-
rechos, por consiguiente, que residen en las diferentes cosas sobre
las cuales tengo yo los dichos derechos de hipotecas, y que son, por
consecuencia, tan distintos los uno de los otros como lo son las
cosas en que dichos derechos residen. Por ejemplo: cuando la
casa A y la casa B me son hipotecadas por un cierto crdito, el
derecho de hipoteca que yo tengo en la casa A es un derecho tan
diferente de aquel que yo tengo en la casa B, como la casa A es
diferente de la casa B. Cuando por una accin hipotecaria que yo
doy contra el poseedor de la casa A uso del derecho de hipoteca
que tengo en esta casa, yo no uso por ella del derecho de hipoteca
que tengo en la casa B, y por consiguiente esta accin no puede
interrumpir la prescripcin de la hipoteca que tenga en la casa B.
Segn esos principios, la accin hipotecaria que doy contra uno de
los herederos de mi deudor no interrumpe la prescripcin que de
mis derechos de hipoteca en la parte de los bienes que este here-
dero tiene de la sucesin de mi deudor; pero no interrumpe la
prescripcin de los derechos de hipoteca que yo tengo en las par-
tes de los otros herederos.
Cuando la deuda es de una cosa indefinible, tal como lo es un
derecho de servidumbre predial, cada uno de los herederos, siendo
en ese caso deudor personal del total, la interrupcin de la prescrip-
cin respecto de uno debe interrumpirla para con el otro: secus,
cuando la cosa debida es susceptible de partes a lo menos de un
modo intelectual.
La interpelacin judicial hecha a uno de los deudores solida-
rios interrumpe la prescripcin, no slo contra los otros deudores
solidarios sino igualmente contra los herederos de los otros deu-
dores solidarios; para ello hay razn.
Del mismo modo la interpelacin judicial hecha a todos los
herederos de uno de los deudores solidarios interrumpe la pres-
cripcin contra todos los otros deudores solidarios.
Mas la interpelacin judicial hecha a uno de los herederos
de uno de los deudores solidarios de una deuda visible, no inte-
rrumpe la prescripcin contra los otros deudores solidarios ms
que por la parte de la que este heredero interpelado es responsable
de la deuda. Puta, si yo tuviera dos deudores solidarios, de
quienes uno ha dejado cuatro herederos, la interpelacin hecha a
uno de esos deudores no interrumpira la prescripcin contra el
otro deudor solidario ms que por el tanto de la deuda de la que
era responsable el heredero que ha sido interpelado ; pues al inter-
pelar este heredero, que no era responsable ms que por un tanta
442 R. J. POTHIER
de la deuda, yo no he usado de mi derecho ms que por el tanto;

por consiguiente, la prescripcin es adquirida por el acto al otro
codeudor solidario ; y es adquirida enteramente a los coherederos
de aquel que ha sido interpelado, no habiendo usado de mi derecho
y de mi accin por las partes de que cada uno de ellos era res-
ponsable.
699. Es una cuestin controvertida entre los autores, si la
interpelacin judicial hecha al deudor principal, o el reconocimien-
to de la deuda hecha por el mismo, interrumpe la prescripcin con-
tra los fiadores. Brunemau (ad 1. fin. Cod. de Duob. seis) y los
doctores por l citados, y entre los modernos, Cateln, sostienen
la afirmativa. Pretenden que la misma razn que llev a Justinia-
no a decidirle en dicho sentido en favor de los codeudores solida-
rios, milita en favor de los fiadores. Esta razn se funda en que
el crdito de un acreedor contra varios deudores solidarios, siendo
un solo y mismo crdito, cuando interesa judicialmente a uno de
ellos, aquellos que no han sido interpelados no pueden decir a ese
acreedor que no haya usado del crdito que tiene en contra de ellos,
puesto que el que tiene en su contra es el mismo de que he usado
al interpelar a uno de ellos. Ahora bien, dicen esos autores, la mis-
ma razn milita en favor de las cauciones: el crdito que el acree-
dor tiene contra ellos es aquel mismo que tena contra el deudor
principal, a cuya obligacin los fiadores no han hecho ms que
acceder ; de donde se sigue que el acreedor, al usar del crdito que
tiene contra el deudor principal, por la interpelacin judicial que
l le ha hecho, ha usado del crdito que l tiene contra las caucio-
nes, por cuanto es el mismo. Se aade que si Justiniano no ha ha-
blado de los fiadores, es que ellas estn en cuanto a ese punto,
comprendidas bajo el nombre de correi, puesto que ellos son re,
ejusdern obligationis; son codeudores del deudor principal, no, a
la verdad, codeudores principales, sino codeudores accesorios de la
misma obligacin.
Duperrier, y los autores por l citados, sostienen la negativa;
y deciden que hay una gran diferencia entre dos fiadores y dos
codeudores solidarios. Cuando yo he vendido una cosa a varios
compradores, que se han obligado solidariamente para conmigo al
pago del precio, el crdito que yo tengo contra cada uno de esos
codeudores solidarios es un solo y mismo crdito, que tiene la mis-
ma causa, y de donde no nace ms que una sola y misma accin,
que es la accin ex venditio, que yo tengo contra cada uno de ellos ;
de donde se sigue que al usar de rni crdito, por la interpelacin
judicial que yo hago a uno de ellos, uso del crdito que tengo
contra todos los otros codeudores a quienes no he interpelado,
por cuanto es el mismo crdito que tengo contratado. Pues lo mis-
TRATADO DR LAS 0131,ICACI0NES 443
mo, aaden, cuando se trata del deudor principal y de sus caucio-
nes. El crdito que tengo contra el deudor principal, y el que tengo
contra las cauciones, son en verdad crditos de una misma y sola
cosa ; es por esto que el pago real o ficticio de una salda las otras.
Mas de que esos crditos sean los crditos de una sola y misma
cosa, no por eso dejan de ser crditos distintos unos de los otros,
que nacen de contratos diferentes, y que producen diferentes accio-
nes. Por ejemplo, cuando yo he vendido una cosa a alguien, y ste,
para seguridad del pago, me da fiadores. Aqu el precio es objeto
comn del crdito que tengo contra el comprador, y del que tengo
contra los fiadores, pero esto no identifica los crditos. El primero
nace de un contrato de compra y venta, y produce la accin ex
venditio; el segundo nace de una fianza-contrato muy diferente
del de compra y venta, y produce la accin ex stipulata, que en
nada se parece a la otra. Siendo esos crditos, crditos distingui-
dos, cuando el acuerdo ha cesado de su crdito contra el compra-
dor deudor principal, por la interpelacin judicial que l le ha
hecho, no se puede decir que haya usado del crdito que tena con-
tra el fiador; y por consiguiente esta interpelacin no interrumpe
la prescripcin de la deuda de la fianza. Esos autores sacan argu-
mento de Ja ley fin. Cod. de duob. reis. Esta ley, al decir que el
reconocimiento de uno de los deudores, o la interpelacin que se
les hace, interrumpe contra todos los otros, da de ello esta razn:
Q1414911 ex una stirpe uno que fonte unas effluxit contractus, vel
debiti cavea ex eadem actione apparuit. Ahora bien, dicen ellos, las
cauciones no se encuentran en los trminos de la ley; pues las cau-
ciones, aunque deudoras de la misma cosa que el deudor principal,
son deudoras en virtud de otro contrato, y la accin que tiene el
acreedor contra de ellos es bien diferente de aquella que tiene con-
tra el deudor principal.
Pudese replicar que la fianza es un contrato puramente acce-
sorio; los fiadores no hacen otra cosa que acceder, por ese contrato,
a la deuda del deudor principal. Este contrato no constituye pro-
piamente un nuevo crdito, no hace ms que dar al acreedor nue-
vos deudores que acceden a la deuda del deudor principal; el cr-
dito que el acreedor tiene contra ellos es el mismo crdito que tiene
el deudor principal.
En cuanto a los que se oponen diciendo que por el deudor
romano el acreedor tena contra los fiadores una accin ex stipu-
lata, que es una accin diferente de aquella que tena contra el
deudor principal, respondo que de ello no se debe concluir que el
crdito contra el fiador fuese un crdito diferente de aquel que se
tiene contra el deudor principal; la estipulacin de donde naca la
accin ex stipulata, no era por s misma un ttulo de crdito, no
era ms que un acto corroborativo de las diferentes convenciones
444 St. I. 1,0THIER
en las cuales se la haca intervenir. La estipulacin por la cual se

ccntrataba el caucionamiento no formaba pues un nuevo crdito;
no haca ms que corroborar el crdito que el acreedor tena ya,
haciendo que accedieran al mismo las cauciones.
V. Cmo se anula la prescripcin
700. La prescripcin, aunque cumplida, se anula cuando el

deudor ha reconocido la deuda, bien que eso sea despus del cum-
plimiento de la prescripcin. Este reconocimiento lo excluye de
poder oponer al acreedor la excepcin que resultaba del cum-
plimiento del tiempo de la prescripcin, y por consiguiente, la
anula.
Hay una gran diferencia entre el reconocimiento que se hace
despus del tiempo cumplido de la prescripcin, al efecto de anu-
larla, y el que se hace antes, al slo efecto de interrumpirla. Esa
puede hacerse no slo por el mismo deudor, s que tambin por
un tutor, un curador, un apoderado general de ese deudor; puede
hacerse por el deudor mismo, aunque sea menor, sin que le valga
despus la restitucin por entero. Por el contrario, la otra debe
hacerla el mismo deudor constituido ya en mayor edad, y para ser
vlida la hecha por un procurador, podr tener poder especial ad
hoc. Una confesin semejante hecha despus de cumplida ya la
prescripcin produce los efectos de una enajenacin gratuita del
derecho de excepcin que da aI deudor el transcurso del tiempo,
y tal enajenacin no est en las facultades de un tutor, ni de un
curador, ni de un apoderado general. Otra diferencia resulta de
este mismo principio entre las dos confesiones referidas respecto
de las personas interesadas en una obligacin. La confesin hecha
antes de concluirse la prescripcin, interrumpe su curso en favor
y en perjuicio de todos; al paso que la otra se hace cuando se ha
concluido ya la prescripcin, se anula nicamente en perjuicio del
deudor confesante y de sus herederos, ms no de sus codeudores
solidarios, ni de sus fiadores, ni de los terceros poseedores, que
hubiesen adquirido antes de tal confesin heredades sujetas a la
hipoteca de la deuda confesada, ni tampoco en perjuicio de los
acreedores intermediarios. Porque el deudor pudo renunciar a un
derecho adquirido en perjuicio propio, pero no pudo con su re-
nuncia menoscabar el derecho de un tercero.
701. Si la simple confesin de la deuda destruye la prescrip-
cin, con mayor razn dbese decir del pago que se hubiese hecho
de la deuda despus que el tiempo de la prescripcin se ha cum-
plido.
Aquel que paga, aunque sea despus del tiempo en que se
hubiere cumplido la prescripcin, se le reputa como habiendo pa-
gado lo que debe, y no puede repetirlo.
Hay ms : aquel que paga una parte de la deuda, contra la
cual tena adquirida una prescripcin, se reputa que renuncia en-
teramente a esa prescripcin, aun para el resto de lo que debe
pagar (Arg., L. 7, pen. et fin. D de s. c. Maced.); a menos de
que no haya protestado, al pagar, diciendo que no ha entendido re-
conocer la deuda ms que por la suma que l pagaba.
Segn esos principios, no es dudoso que si un censualista pa-
gase alguna pensin despus del tiempo del vencimiento de la pres-
cripcin, se destruye y queda restablecido el censo.
702. La sentencia dada contra el deudor anula tambin la
prescripcin, cuando ha pasado en fuerza de cosa juzgada, es decir,
cuando ya no hay lugar a apelacin alguna ; el deudor, luego de
esta condicin que pasa a estado de cosa juzgada, no es recibible
en oponer la prescripcin, aun cuando hubiese omitido oponerla en
la instancia sobre la que ha recado la condena; pues esta condena
forma al acreedor un nuevo ttulo.
ARTCULO III
DE LA PRFISCR/PCION POR CUARENTA AOS
703. Segn las disposiciones de varias costumbres, entre cuyo

nmero hay que contar nuestra costumbre de Orlens, el deudor
hipotecario, es decir, aquel que se ha obligado ante notario, y sus
herederos, no pueden oponer la prescripcin de treinta aos, sino
tan slo la de cuarenta.
Esas disposiciones estn conformes con los principios del De-
recho romano, y con la constitucin del emperador Justiniano, que
es la ley Quunt notissinti (Cod. de prcescr, trig. ve!. quadr.).
Para comprender la razn en que se funda este derecho, y por-
que un deudor hipotecario no adquiere la excepcin de prescrip-
cin con treinta arios, como los dems deudores, debe examinarse
la naturaleza de esta prescripcin de treinta aos.
Esta prescripcin encierra dos especies : la prescripcin contra
los crditos personales, y la prescripcin contra los derechos de
propiedad y los otros derechos reales. Esas dos especies de pres-
cripciones no deben confundirse; no tienen otra semejanza que
la del tiempo, pero son muy diferentes sobre la manera de cmo
se adquieren.
La prescripcin contra los crditos personales se adquiere por
el deudor sin otro hecho de su parte, y resulta luego de que el
acreedor, durante el tiempo definido por la ley, no ha intentado
446 R. J. POTHIER
en modo alguno la accin que le daba su crdito, que no puede

extinguirse ms que por un pago real o ficticio; pues solamente
extingue la accin que tena el acreedor para hacerse pagar; cuya
accin, antes de esta ley, no tena lmites algunos en punto a su
duracin, y ahora por esta ley est reducida a treinta aos. Esta
accin se extingue por esta ley, non ipso jure, sino por una excep-
cin, o fin de no recibir, que la ley concede al deudor contra esta
accin.
La segunda prescripcin es aquella por la cual aquel que ha
posedo durante treinta aos una heredad como propia y libre de
toda carga, aunque no tenga ttulo alguno de su posesin, adquiere
la propiedad de esta heredad, libre de todas las cargas a que de-
biese responder. As como en la primera especie se adquiere el
derecho de prescripcin por el solo no uso del acreedor respecto
de sus derechos contra el prescribiente; por el contrario, en la
segunda se requiere un hecho, la no posesin del que la adquiere.
El deudor que hubiese l mismo hipotecado su heredad, no
podra adquirir la exencin del derecho de hipoteca por esta espe-
cie de prescripcin. El heredero del deudor tampoco lo poda segn
esta regla: Hares succedit in virtutes et vitia possessionis defuncti
(L. 11, Cod. de arg. possess.): la posesin del heredero reputn-
dose la misma que la del difunto. Es por esto, que bien que el deu-
dor o sus herederos hubieran adquirido por la primera especie de
prescripcin trentenaria una excepcin perentoria contra la accin
personal del acreedor, ellos quedaran siempre sujetos a la accin
hipotecaria de ese mismo acreedor; la heredad permanecera siem-
pre hipotecada a la deuda, la que, subsiste siempre como deuda
natural, y sirve de un fundamento suficiente a la hipoteca (L. 5,
n. de pign. et hypot.).
Aunque Anastasio, por la ley 4 (Cod. de prcescr. trig.), hu-
biese introducido la prescripcin de cuarenta aos contra todas las
acciones que no estuvieran sujetas a la de treinta, sin embargo, no
se crea que se pudiera extender a la accin hipotecaria del acree-
dor contra el deudor, por las razones que ms arriba hemos de-
ducido. Justiniano la estableci as en la mencionada ley Quum
notissk
704. Si el deudor, personalmente e hipotecariamente obliga-

do, hubiese vendido la heredad a un tercero, ese tercero que qui-
siera en la prescripcin de treinta aos que opondr, comprender
el tiempo que le posey su causante, debera aadir a los treinta
aos un tercio en ms del nmero de aos que hubiese durado el
tiempo de la prescripcin de su autor; pues no pudiendo su autor
prescribir ms que por un tiempo mayor de un tercio en ms de
los treinta aos, no puede, por la parte de su autor prescribir por
un tiempo menor, segn la regla: Qui alterius jure Mur, eodem
jure uti debet.
705. La ley Quum notissimi no ha sido adoptada para con

las hipotecas que resultaban de las obligaciones en las escrituras
hechas ante notario. Los deudores condenados por sentencia pres-
criben por el tiempo ordinario de treinta aos, aunque la Orde-
nanza de Moulins haya dado hipoteca a las sentencias ; pues la ley
concede esta hipoteca mejor que a la accin personal ex judic ato,
al crdito, sobre del que ha intervenido la condena. Es por esto
que se extingue por la prescripcin de treinta aos, que extingue
la accin personal ex judicato.
Lo mismo sucede respecto de todas las hipotecas legales; pues
se extinguen cuando la accin personal se extingue.
706. Lo mismo puede decirse de la accin personal real por

los atrasos de la pensin de un censo de cosa raz, derechos feu-
dales y otros semejantes ; esta accin est sujeta a la prescripcin
ordinaria de los treinta aos.
ARTICULO IV
DE LA PRESCRIPCION DE ene MESES Y DE UN ARO QUE COM:P=1C

CONTRA LOS DEMANDADOS DE LOS MERCADERES, ARTESANOS
Y OTRAS ~ZONAS
1 L En qu caso "Llena lugar la prescripcin de oda meses
707. Segn la Ordenanza de Luis XII, del ao 1510 (arts. 6

y 8) : "Todos los paeros, boticarios, panaderos y otras gentes de
oficio y vendedores al detalle, no son recibibles despus de los seis
meses desde el primer suministro, a pedir el precio, sino hay inter-
pelacin judicial o embargo de cuenta."
Esta Ordenanza no ha sido observada exactamente.
La Costumbre de Pars ha hecho una distincin; no da, con-
forme a la Ordenanza de Luis XII, ms que el tiempo de seis meses
a los mercaderes y artesanos que debitan pequeas cosas y hacen
pequeos trabajos, para solicitar el pago de sus crditos, despus
de algn tiempo a contar desde el da de la primera libranza, los
declara no recibibles.
Tal es el artculo 126 de esta Costumbre: "Vendedores, gente
de oficio y otros vendedores de mercaderas y artculos en general,
como panaderos, pasteleros, costureras, guarnicioneros, carniceros,
cordoneros, tapiceros, herreros, cocineros, y otros semejantes, no
pueden iniciar accin despus de pasados los seis meses, del da de
448 R. j. POTFIIER
la primera libranza de la dicha mercadera o artculo, notificacin

e interpelacin judicialmente hecha, cdula u obligacin."
Respecto de los mercaderes y artesanos, que adeudan merca-
deras ms considerables y hacen trabajos ms importantes, tales
como los paeros, merceros, vendedores de comestibles, orfebres y
constructores, rapinteros, plomeros, les acuerda un ao para inten-
tar la demanda de lo que les es debido (art. 127).
Los boticarios tienen tambin un ao (art. 125).
708. La Ordenanza de 1673, que es hoy a este respecto la
ley general deI reino, parece haber seguido la distincin de la Cos-
tumbre de Paris. Lleva en el ttulo primero, articulo 79, "que los
mercaderes al por mayor y al detalle, los constructores, carpinteros,
plomeros, cerrajeros, vidrieros, soladores y otros de igual calidad,
estn obligados a demandar el pago en el ario despus de la li-
branza".
Y en el articulo 89dice: "La accin ser intentada en seis me-
ses, para mercadera y artculo vendidos al detalle, por panaderos,
pasteleros, carniceros, cocineros, costureras, cordoneros, tapiceros,
guarnicioneros y otros semejantes." Bajo ese trmino y otros se-
mejantes, estn comprendidos los zapateros, salchicheros, etctera.
709. Nuestra Costumbre de Orlens no admite la prescripcin

de seis meses ms que contra las demandas por alquiler de caballos
y otras bestias (art. 266).
Da expresamente, en el artculo 265, un ao respecto a las de-
mandas por pequeos artculos y no obstante la Ordenanza de 1673,
siempre se ha conservado en esa bailia, en el uso de acordar un
ao sin distincin a todos los mercaderes y artesanos, para la de-
manda de sus provisiones y trabajos.
11 TI. En qu caso hay lugar a la prescripcin de un arlo
710. Hay lugar a la prescripcin de un ario, 19, segn el

Derecho comn, contra las demandas de los mercaderes y artesa-
nos, comprendidos en el artculo 126 de la Costumbre de Pars, y
de los comprendidos en el artculo 79 del ttulo primero de la Orde-
nanza de 1673.
En la Costumbre de Orlens, hay lugar a esta prescripcin
contra las demandas de todos los mercaderes y artesanos, sin nin-
guna distincin de grandes o pequeos artculos, ni de grandes o
pequeos trabajos.
29 Contra las demandas por los salarios de mdicos y ciruja-
nos, segn el artculo 125 de la Costumbre de Pars, que se observa
en las Costumbres que no son explicadas.
TRATADO DR LAS ORtIGACIONES 449
3 Contra las demandas de los maestros de escuela, precep-
tores, pasantes, regentes y otros para la instruccin de los nios,
nuestra Costumbre de Orlens (art. 265) tiene una disposicin y
es un Derecho comn.
49 Para las pensiones y posadas, Orlens (art. 265). Es tam-
bin un Derecho comn.
59 Para los salarios de los servidores, viadores y otros,
Orlens (art. 265). Es tambin un Derecho comn.
El trmino de servidores comprende tanto a los que sirven al-
rededor de la persona del padre de familia, como para los que sir-
ven para la agricultura, tales como los servidores de labor, cose-
chadores, peones, sirvientes de viadores, pastores, etctera, los
-que trabajan en las manufacturas, tales como los sirvientes de los
refinadores, los obreros que sirven en calidad de compaeros en
casa de los maestros artesanos. Bajo ese trmino de servidores, no
estn comprendidos los jornaleros que trabajan por da, los cuales
no tienen ms que cuarenta das para dar su demanda, como ve-
TernOS.
m. En qu casos no ttenen lugar esas prescrIpc.lones

711. Esas prescripciones de seis meses y un ao no tienen
lugar: 1 Cuando el crdito est establecido por algn acta por
escrito, ya sea ante notario, o bajo escritura privada, tales son una
obligacin del deudor por acta ante notario, o una promesa bajo
escritura privada, o en fin un arreglo definitivo de cuenta al final
de la memoria que contiene los artculos, o sobre el diario de un
mercader, decretado y firmado por el deudor, es el sentido de los
trminos del artculo 99 (tt. i) de la Ordenanza de 1673: "El con-
tenido no tendr lugar, si no es que antes del ario o los seis meses
hubiera arreglo definitivo de cuenta, cdula, obligacin o contrato."
En ese caso, no est sujeto ms que a la prescripcin de treinta
aos.
712. En segundo trmino, esas prescripciones no tienen lu-
gar, si han sido interrumpidas por una demanda en justicia inten-
tada antes de que el tiempo de la prescripcin expirara a que
despus no caiga en perencin, esto es, comn a todas las prescrip-
ciones.
713. En tercer lugar, esas prescripciones de un ao y de seis
meses no son observadas en las jurisdicciones consulares, cuando
los artculos o trabajos de un mercader o artesano han sido hechos
a otro mercader o artesano, por razn de su comercio o de su arte
y que las partes tienen conjuntamente cuentas corrientes sobre sus
450 R. J. POTHIE
jornales, en razn de los dichos artculos. Hay una sentencia c-

lebre, del 12 de julio de 1672, en Journal du Palais. La Costumbre
de Troya (art. 201) tiene una disposicin.
Por ejemplo, un zapatero, a quien un curtidor suministra cue-
ro, o un carpintero, a quien un vendedor de madera le suministra,
no pueden oponer esta prescripcin al curtidor o al vendedor de
madera que representa un jornal por el cual parece que est en
cuenta corriente con el zapatero o carpintero.
714. En cuarta lnea, esas prescripciones no tienen lugar para
los que venden mercaderas provenientes de sus tierras como su
trigo, su vino, su madera, ya que la Ordenanza, as como tambjn.
las Costumbres, no se ajustan ms que a los mercaderes y personas
de oficio.
Se debe a este respecto reputar burgus y no mercader, a una
persona que, aunque mercader de profesin, vende productos pro-
venientes de sus tierras y de las cuales no hace en absoluto comer-
cio, como si un viatero vende vino de su cosecha.
Aunque un burgus no est en absoluto sujeto a la prescrip-
cin anual, si intenta su demanda despus de un tiempo muy con-
siderable, aunque menor de treinta aos, contra un mercader al
que hubiera vendido los productos de su tierra y que sostuviera
haberlo pagado, aunque no tuviera el finiquito, podra depender de
la prudencia del juez, segn las circunstancias, el absolver al de-
fensor de la demanda.
1 IV. Desde cuando corren Ira prescripciones y contra quin
715. La prescripcin contra la demanda de los mercaderes y

artesanos, por el precio de los artculos y trabajos que han hecho,
corre desde el da de cada suministro y la continuacin del mismo
no le interrumpe en absoluto. Esto lo sealaba la Ordenanza dr
Luis XII, que marcaba, despus del primer suministro; por la Cos-
tumbre de Pars, que dice: despus del da de la primera entrega,
y en fin, la Ordenanza de 1673 (art. 91) seala expresamente que
la prescripcin tendr lugar, siempre que haya continuacin de su-
ministro o trabajo.
La razn es que el crdito del mercader o artesano, que ha
hecho varios artculos o trabajos, est compuesto de otros tantos
crditos particulares que el ha hecho de artculos y trabajos, los
cuales producen otras tantas acciones particulares, que comienzan
cada una a correr desde el da que ese mercader o artesano ha he-
cho el artculo o trabajo.
716. Respecto de los mdicos o cirujanos, yo pensara que no
se debera mirar el crdito de un mdico o de un cirujano, que
TRATADO LIZ LAS OBLIGACIONES 451
cuida de un enfermo durante una enfermedad, como compuesto
de otros tantos crditos separados que el cirujano a hecho de curas,
sino como un slo y nico crdito, que no ha comenzado ms que
cuando los cuidados del mdico o cirujano han terminado, ya sea
por la curacin o la muerte del enfermo, que han puesto fin a la
enfermedad, o cuando el mdico o el cirujano han sida despedidos.
Es por lo que pienso que la prescripcin no debe correr ms que
desde el da de la muerte del enfermo, cuando ha muerto de la
enfermedad, o desde el da de la ltima visita o de la ltima cura,
cuando el enfermo ha sido curado, o que el mdico o cirujano han
sido despedidos antes del fin de la enfermedad.
717. En las Costumbres, que no se explican en absoluto so-

bre los servidores, hay lugar a pensar que se debe seguir la Orde-
nanza de Luis XII, que seala que sern no recibibles para deman-
dar sus servicios un ao despus de haber salido de la casa de sus
amos, y que, durante ese ao, no podrn demandar ms que el ser-
vicio de los tres ltimos aos. Es la opinin de Henrys y de Bre-
tonnier.
La Costumbre de Pars y de Orlecns, habiendo sometido la
accin de los servidores por sus salarios a la prescripcin de un
ao, sin distinguir si estn todava o no al servicio de sus amos,
se puede sostener que la prescripcin de la accin que tiene el ser-
vidor por cada trmino de su servicio, debe correr desde el da de
Ja expiracin de cada trmino. Por ejemplo, segn eso, si un do-
mstico trabaja por ao, no podr demandar ms que el ao frus-
trado en el ltimo trmino y el precio de sus servicios despus del
ltimo trmino, y si trabaja por mes, no podr demandar ms que
el servicio de los ltimos doce meses y lo que ha corrido desde el
ltimo mes.
Debe decidirse lo mismo respecto a las pensiones y la instruc-
cin de los nios.
718. Duplessis y Lemaitre han credo que esas prescripciones

no deberan correr contra los menores. Yo opino que corren tanto
contra los menores como contra los mayores. 19 Porque los con-
tratos, de donde nace la accin de los mercadehes y artesanos
contra los cuales est establecida esta prescripcin, son contratos
que se han hecho en su calidad de mercaderes y artesanos, es un
principio que contratan como mayores, cuando contratan en esta ca-
lidad y por el hecho de su comercio y profesin, de donde viene
que no son restituibles contra esos contratos. Entonces deben estar
sujetos a la prescripcin de la accin que nace de esos contratos,
como lo estn los mayores. 29 Esta prescripcin no est estable-
cida como una pena de la negligencia del acreedor, que podra ser
452 R. J. POTHIER
perdonada a un menor, sino sobre una simple presuncin de pago,

resultante de que no se espera ordinariamente mucho tiempo a ha-
cerse pagar esa especie de deudas, esta prescripcin milita igual-
mente respecto a los menores que a los mayores. 39 Nuestras Cos-
tumbres no exceptan en absoluto a los menores de esta prescrip-
cin, como lo hacen respecto de la prescripcin treintenaria, no de-
bemos exceptuarlos.
y. Del fundamento y del efecto de esas prescripciones
719. Esas prescripciones estn nicamente fundadas sobre la

presuncin del pago.
De ah surge que el acreedor no es fatalmente no recibible, que
no pueda diferir a su deudor el juramento, si la suma por l de-
mandada es debida o no, es lo que decide formalmente la Orde-
nanza de 1673 (tt. I, art. 10). La Costumbre de Orlens tiene
tambin una disposicin (art. 265). En esta, esas prescripciones
difieren de las otras por forma de pena contra el acreedor, privn-
dole enteramente de la accin.
720. El deudor, a quien el juramento le es deferido, est
obligado a jurar que la suma que le es demandada, no es debida,
en caso de no jurar l, el juramento es deferido al demandante y
sobre su juramento debe obtener sentencia de condena.
721. Cuando Ja viuda o los herederos de aqul a quien el su-
ministro ha sido hecho son emplazados, no se les puede obligar
a jurar si la cosa era efectivamente debida o no por el deudor
difunto, porque no se puede deferir el juramento a alguien sobre
lo que no es de su accin (Ara., L. 42, D. de regid. juris.). Paulo
hace una mxima: Haredi ejus cum contractum est, jusjurandum
deferri non potest (Paulo, Sent., 11, 1, 4).
Pero si no pueden ser obligados a jurar precisamente que la
suma demandada no es debida, al menos la Ordenanza quiere que
pueda referrseles si no tienen conocimiento de que la suma sea
debida, es lo que est sealado precisamente por el artculo 10
anteriormente citado. A falta para ellos de hacer ese juramento,
debe ser deferido al demandante; la Ordenanza quiere an que ese
juramento pueda ser deferido a los tutores de los menores here-
deros del difunto.
722. Si la viuda comn rehusa a hacer ese juramento, o an
conviene que la suma es debida, los herederos, que ofrecieran afir-
mar por su parte que no tienen ningn conocimiento de que lo sea,
deberan ser condenados? No, ya que la deuda, por la muerte del
TRATADO DE LAS OBLIGACIONZS 453
extinto, estando dividida entre la viuda y los herederos, eI jura-
mento, que es deferido a la viuda, y que, sobre su negativa prestar-
le es referido al demandante, no concierne ms que a la parte de
la deuda que es debida por la viuda, esta viuda al rehusarse a ju-
rar, o an no reconociendo la deuda, no puede obligarla ms que
a ella misma, no puede obligar a los herederos, puede, por su he-
cho, hacer cesar la prescripcin por la parte que debe, pero no
puede hacerla cesar por la parte que es debida por los herederos.
Es lo mismo, si alguno de los herederos reconoce la deuda.
Este reconocimiento no le obligar ms que por la parte que l
debe y no obligar en absoluto a los otros herederos que hicieran
juramento de que ellos no tienen ningn conocimiento de la deuda.
723. No solamente el acreedor tiene derecho de deferir el ju-

ramento no obstante la prescripcin, puede an, cuando el objeto
de la demanda no excede de cien libras, ser recibido a prueba por
testigos, de que el demandado ha ofrecido pagar la suma despus
de la demanda, o an antes de la demanda, despus del tiempo que
l ha debido haberla pagado. La razn es que aun cuando la accin,
que nace del trato, prescriba, aquella que nace de la promesa que
se ha hecho de pagar, cuando es probada como puede serio, es una
nueva accin, la cual no es prescrita.
ARTCULO V
DE OTRAS VARIAS ESPECIES DE PRESCRIPCIONES
724. La demanda de los jornaleros por el pago de sus jor-

nales se prescribe por el tiempo de cuarenta das (Costumbre de
Orlens, art. 264).
Esta prescripcin, as como las precedentes, est fundada so-
bre la sola presuncin de pago. Se presume que esas personas que
tienen necesidad de su salario para vivir no esperan mucho tiempo
para hacerse pagar, o al menos a demandarlo.
Es por lo que esta prescripcin no excluye al demandante de
deferir el juramento al demandado, como en el caso de las prescrip-
ciones de las cuales hemos hablado anteriormente, ni de ser llamado
a probar que el demandado ha prometido pagar, cuando el precio
de los jornales no excede de las 100 libras.
Se pregunta si la prescripcin para todas las sumas no corre
ms que desde el da de la ltima jornada. En rigor, se debera
decir que la prescripcin debe correr por el precio de cada jornada,
desde el da que cada jornada termina, ya que el jornalero, habien-
do podido, desde ese tiempo, demandar esa jornada, su accin por
454 a. f. POTHIER
el precio de esta jornada ha sido desde ese tiempo abierta y en

consecuencia la prescripcin ha debido correr ; sin embargo, se
puede sostener que no debe correr ms que desde el da de la l-
tima jornada, sobre todo si el jornalero estaba durante ese tiempo
mantenido por el locador, parece que comnmente los jornaleros
no demandan sus salarios sino despus que el trabajo ha ter-
minado.
725. La demanda de los procuradores por sus salarios se

prescribe por dos arios, a contar desde el dia de la muerte de su
parte o de su revocacin (Sentencia de Ordenanza de 28 de marzo
de 1692).
El artculo segundo establece contra los procuradores otra
prescripcin ; seala: "que no podrn, en las causas no juzgadas,
demandar sus gastos, salarios y dietas por los procedimientos he-
chos antes de los seis arios precedentes inmediatamente siempre
que hayan continuado ocupndose, a menos que no lo hayan hecho
detener o reconocer por sus partes y con clculo de la suma que
alcanzan, cuando exceden 2.000 libras".
La sentencia no ha hablado ms que de los salarios de causas
no juzgadas. Respecto de los de las causas terminadas por una sen-
tencia definitiva, la prescripcin se dos arios debe correr desde el
da que el poder del procurador ha sido consumado por la senten-
cia definitiva, lo mismo que, en Ias causas no juzgadas, corre desde
el da que ha cesado por la revocacin o por el deceso de la parte.
726. No hay ninguna ley que limite el tiempo de la accin

para los salarios de los notarios y alguaciles; sera equitativo ex-
tender a esos oficiales la prescripcin de seis aos establecida res-
pedo a los procuradores, pero no existiende ley, debe ponerse mu-
cha atencin a las circunstancias.
Hay otra especie de prescripcin contra los procuradores y
alguaciles, que resulta de la remisin que han hecho de sus comi-
siones y procedimientos a sus partes; resulta de esta remisin una
presuncin de pago y se dice vulgarmente en el foro: Piezas entre-
gadas, piezas pagadas.
Los procuradores estn obligados por los reglamentos a tener
mi diario, en el cual deben inscribir los pagos que les hacen sus
partes, resulta de la falta de presentacin de ese diario un fin de
no recibir contra la demanda que hace de sus salarios (Reglamento
de la Corte de 2 de agosto de 1692).
727. La demanda de una parte para la restitucin de las pie-

zas de las cuales se ha encargado un ahogado o procurador, se pres-
cribe por cinco aos, desde el da de la fechn de la sentencia defi-
nitiva, o de la transaccin y por diez aos, cuando los procesos no
han sido terminados.
Esta prescripcin es de la misma naturaleza y est fundada
sobre la presuncin de la restitucin de las piezas despus de ese
lapso, es por lo que no excluye el juramento decisorio.
Es lo mismo que aquella que milita en favor de los conseje-
ros de la Corte, sus viudas y herederos. Estn descargados de las
piezas de los procesos por el lapso de tres aos desde el da de la
sentencia, cuando el proceso ha sido juzgado, o desde el da del
deceso del consejero, o de la dimisin de su oficio, cuando no han
sido juzgados.
No tenemos ley respecto de los jueces inferiores, pero no se
puede rehusarles la prescripcin de cinco arios, acordada a los abo-
gados y procuradores.
728. Todas esas prescripciones tienen por nico fundamento
la presuncin del pago y no impiden al demandante diferir el ju-
ramento al demandado, si es cierto que ha pagado, o si es cierto
que retiene las piezas que se le demandan.
Hay otras clases de prescripciones contra diferentes especies
de acciones, como la de diez aos, contra todas las acciones resci-
sorias, la de cinco arios, para los atrasos de las rentas constituidas,
las de un ao, contra la demanda en accin de recobrar, aquella
contra las acciones redhibitorias, de las cuales el tiempo est di f e-
rentemente regulado por las Costumbres y los diferentes usos de
las materias a las cuales pertenecen.
CUARTA PARTE
DE LA PRUEBA DE LAS OBLIGACIONES COMO DE SUS PAGOS
CAPTULO I
De la prueba literal 459

ART. I. De los ttulos autnticos originales 459
ART. II. De las escrituras privadas 463
ART. III. De las copias 472
ART. IV. De la distincin de los ttulos en primordiales y recognitivos 477
ART. V. De las cartas de pago 479
CUARTA PARTE
DE LA PRUEBA TANTO DE LAS OBLIGACIONES

COMO DE SUS PAGOS
CAPTULO PRIMERO
DE LA PRUEBA LITERAL
729. Aquel que pretende ser acreedor de alguno est obli-

gado a probar el hecho o el contrato que ha producido su crdito,
cuando este es negado; y cuando la obligacin es confesada, el
deudor que pretende haberla saldado est obligado a probar el
pago.
Hay dos especies de pruebas, la literal y la testimonial, de las
que trataremos por separado. La confesin y ciertas presunciones
tienen tambin fuerza de pruebas lo mismo que el juramento.
730. La prueba literal es aquella que resulta de los escritos.

Por ejemplo, las escrituras en que se extienden los contratos, el
testimonio de una sentencia cuando ella produce obligacin. La
prueba literal del pago de una obligacin cualquiera es la poca
que firma el acreedor.
Las escrituras son autnticas o privadas. Se llaman autnticas
aquellas que son autorizadas por un notario. Las privacia,s- son
aquellas que se hacen sin la intervencin de aquel.
Estas escrituras son tambin originales o copias; se distinguen
todava los ttulos primordiales y los ttulos recognitivos. Nosotros
trataremos sumariamente de esas diferentes escrituras.
ARTICULO PRIMERO
DE LOS TITULOS AUTENTIGOS ORIGINALES
I. Qu clase de ~tura& son autnticas
731. Las escrituras autnticas son aquellas que se reciben

por una persona pblica, con las solemnidades requeridas.
Es necesario que el acto sea recibido en el lugar donde esta
persona tiene carcter de tal y derecho de actuar. Es por esto que
460 R. 3. POTHIER
si un notario recibiera una escritura fuera del territorio de su ju-

risdiccin, no sera autntica.
732. Aunque hay reglamentos que han prohibido a los nota-
rios subalternos recibir actas de otras personas que las justificables
de la jurisdiccin donde estn establecidos y por otros bienes que
los situados en su territorio, sin embargo, esas actas no dejan de
pasar por autnticas; esos reglamentos habiendo sido mirados como
leyes relativas no tienen efecto.
733. Si el notario o persona pblica hubiese sido suspendido
de sus funciones cuando recibiera la escritura, sta no sera vlida.
Es necesario tambin que se hayan observado las formlida-
des requeridas; por ejemplo, que el notario se haya hecho acom-
paar por dos testigos u otro notario y que la escritura se haya
hecho en papel timbrado y que sea registrada.
734. Cuando la escritura no es autntica ya sea por la in-
competencia o suspensin del notario, ya sea por defecto de forma,
si est firmada por ambas partes, hace por lo menos la misma fe
contra la parte que la ha firmado, que una escritura privada.
1 II. Itn qu trminos hacen fe las escrituras pblicas contra las partes
735. La escritura pblica hace plena fe por s sola de lo que
en ella se contiene. Las formas de las personas que Ja autorizan
y la de las partes que la suscriben, le dan el carcter de tal; de
manera que no es necesario d reconocimiento de las firmas. Aun
cuando estas escrituras fueran rechazadas por falsas, mientras du-
rare el juicio entablado harn fe provisionalmente, y el juez de-
ber decretar la ejecucin provisional de lo que contienen (r.,. 2,
Cod. ad 1. corn. de faci.). Esta decisin es muy sabia. El crimen
nunca se presume, y sera muy peligroso dejar a los deudores la
facultad de diferir por mucho tiempo el pago de sus deudas leg-
timas, bajo pretexto de acusacin de falsedad.
1 111. De qu cosas hacen fe las escrituras autnticas contra las partes
736. Las escrituras autnticas hacen fe principalmente con-

tra las personas que las firmaron, sus herederos y aquellos que
tienen deudas adquiridas; dan plena fe contra esas personas por
todo lo dispositivo en ellas, es decir, de lo que constituye su objeto.
737. Tambin hacen plena fe en lo que fuese expresado en
trminos enunciativos cuando tales enunciaciones tienen un carc-
ter dispositivo. Como por ejemplo: si alguien en una escritura
pblica reconoce un censo en los siguientes trminos: N. confiesa
que la tal casa que posee est afecta a un censo de pensin anual
de tanto en favor de Roberto presente a quien tiene pagadas todas
las pensiones hasta el presente vencidas, y por consiguiente, se
obliga a continuar en dicho censo; estas palabras las pensiones han
sido pagadas, por ms Que sean enunciativas y aun que no se ex-
prese que Roberto confiese haberlas recibido, sin embargo, hacen
fe del pago contra Roberto que intervino en la escritura, porque
tienen el carcter de dispositivas, y deba decirse en dicha escri-
tura las pensiones que en realidad se deban.
738. Respecto a las enunciaciones que se encuentren en una

escritura extraas con su parte dispositiva, pueden slo dar lugar
a una semiprueba; pero no dan una prueba plena aun ni siquiera
contra las personas que intervinieron en dicha escritura. Por ejem-
plo: si Pedro me vende una heredad y en la escritura se dice que
le proviene de la sucesin de Jaime; un tercero que como heredero
en parte de Jaime, hubiere presentado en contra ma, la demanda
en reivindicacin de su porcin en esta heredad, no podra, para
fundar su demanda, probar, por esta sola enunciacin que se en-
cuentra en mi contrato, que esta heredad fuera efectivamente de
la sucesin de Jaime, aunque interviniendo en la escritura donde se
encuentra esta enunciacin, por cuanto es absolutamente extraa
a la disposicin de la escritura, y que yo no tena por aquel entonces
inters alguno en oponerme a dicha enunciacin.
IV. De qu clase de cosas las escrituras hacen fe contra un tercero
739. Una escritura prueba contra un tercero rem ipsam, es

decir, que el convenio se celebr como all se contiene.
Por ejemplo, una escritura de venta de una heredad prueba,
aun contra un tercero, que ha habido efectivamente una venta de
esta heredad, 'contratada en el tiempo consignado en la escritura.
Es por esto que, si un seor alodial ha celebrado un trato con
un recaudador, que se ha obligado a hacerle pagar todos los pro-
vechos seoriales que nacieran durante un cierto tiempo de su
censo, el acto que contuviera el contrato de venta de una heredad
situado dentro del censo da fe contra ese recaudador, aunque l
no haya sido parte en la escritura, de que ha habido una venta de
esta heredad, proba,t rem ipsam; y en consecuencia el seor puede
reclamar con razn a ese recaudador, del provecho a que esta venta
ha dado lugar, y de la que el recaudador ha debido hacerse pagar.
Pero ninguna escritura da fe contra un tercero que no ha in-
tervenido en la escritura, de lo que en ella est enunciado.
462 R. J. POTHIER
Por ejemplo: si se ha enunciado en el contrato de venta que

la casa del vendedor tiene un derecho de vista sobre la casa vecina,
esta enunciacin no har prueba ninguna contra el propietario de
la casa vecina, que es un tercero que no tom parte en la escritura.
740. Esta regla sufre excepcin; pues in autiquis enuntiativa

probant, aun contra los terceros, cuando sus enunciaciones estn
sostenidas por una larga posesin (Cravett. de antiq. temp., parte I,
cap. 1v, n9 20).
Por ejemplo: aunque el largo uso no atribuye derecho de ser-
vidumbre, sin embargo, si m casa desde hace largo tiempo ha
estado con posesin de derechos de vistas sobre la casa vecina, y
que en los antiguos contratos de adquisicin se haya enunciado que
tienen ese derecho de vista esos antiguos contratos sostenidos con
mi posesin darn fe del derecho de vista, contra el propietario de
la casa vecina, aunque sea un tercero, y que sus autores jams
hayan sido partes en los contratos.
741. De que las escrituras autnticas prueben rem ipsam con-

tra los tercerso, debe concluirse que el inventario de los ttulos
de una sucesin, hecha por ante notario, en el que se dijera que
se ha encontrado el ttulo de una obligacin por una cierta suma
debida por un tal, por causa de prstamo hecho en tal tiempo y ante
notario, tal acto da fe de la deuda contra el deudor que es un ter-
cero, y que no estaba presente cuando el inventario, sin que haya
necesidad de consignar el ttulo de la obligacin? No; pues de que
aquel inventario pruebe rent Osan:, se sigue solamente que se ha
encontrado el ttulo de una obligacin; mas no se sigue que la deu-
da sea debida, por cuanto el defecto de representacin del titulo
`de la obligacin hace presumir que ha habido vicio o defecto en
ese privilegio que no se me represent, que impide el que pueda
dar fe de la deuda, o que despus del inventario ha sido devuelto
al deudor, cuando ha hecho el pago de lo que contena la obli-
gacin.
Sin embargo, si constara que despus del inventario ha ocu-
rrido un incendio en la casa donde se guardaban los ttulos, y que
stos hubiesen sido consumidos, la mencin del ttulo de la obli-
gacin consignado en el inventario podra dar fe de la deuda, como
parece decidirlo la ley 57 (D. de adm. tut.), lo que podra ocurrir
en el caso en que el deudor no alegara haberla pagado, o tal vez
en el caso aquel en que el trmino de pago consignado en la enun-
ciacin de la obligacin no hubiese todava vencido, en cuyo caso
la presuncin dara lugar a creer que no haba sido pagada la deuda.
Todo eso depende en gran parte de las circunstancias, y que por
esto se deja a la prudencia del juez.
ARTCULO II
DE LAS ESORITUR.AS PRIVADAS
742. Hay diferentes especies de escrituras privadas: las ordi-

narias que estn firmadas por las partes, las que se sacan de los
archivos pblicos, los libros diarios de los mercaderes, los papeles
domsticos, las escrituras sin firmar; las tarjas tienen tambin al-
guna relacin con las escrituras privadas.
5 1. De las escrituras privada& oultnariaa
743. Las escrituras privadas ordinarias dan la misma fe,

contra aquellos que la han suscrito, sus herederos o sucesores, que
las escrituras autnticas; mas entre unas y otras hay la diferencia,
que las ltimas no estn sujetas a reconocimiento alguno; mien-
tras que el acteedor no puede en virtud de una escritura privada
obtener condena alguna contra aquel que la ha suscrito, sus he-
rederos o sucesores, como no haya previamente hecho reconocer
Ja escritura.
Hay respecto de este particular una diferencia entre la per-
sona que ha por s mismo suscrito la escritura, y sus herederos
o sucesores. Estos citados para reconocer la firma del difunto de
que son herederos, pudiendo no reconocerla, no estn obligados a
reconocerla, o a negarla precisamente; y sobre la declaracin que
ellos hacen de que no la conocen, el juez ordena la verificacin;
en lugar de que la persona que por s misma ha suscrito la escri-
tura, no pudiendo ignorar su propia firma, debe reconocerla o ne-
garla precisamente; y caso de que no la negara, el juez pronuncia
el reconocimiento de la escritura, como si la hubiese reconocido.
744. En las jurisdicciones consulares, cuando el defensor no
est conforme con la veracidad de la firma, los jueces-cnsules de-
ben enviarla ante el juez ordinario, para proceder a su reconoci-
miento, y, mientras tanto, el documento bajo firma privada no da
ninguna fe. Pero hay esto de particular en las jurisdicciones, que
en tanto que el defensor no ha comprobado todava la verdad de
la firma, el documento de la firma privada da fe y el demandante
puede, sin ser obligado a hacer previamente el reconocimiento,
obtener, en virtud de ese documento una sentencia de condena (De-
claracin de 15 de Intiya de 1703).
745. Hay tambin algo de particular respecto a las escrituras

privadas por las cuales una persona se obliga de pagar una suma
por prstamo de dinero, u otra cosa; a saber, que cuando la pro-
464 R. J. POTHIER
mesa es escrita, por otra mano que la de la persona que la ha

suscrito, es necesario, para que haga fe contra la persona que la
ha suscrito, que esta persona tenga, adems de su firma, escrita
de su mano la suma que se ha obligado a pagar ; lo que se hace,
por lo comn, con la siguiente frmula: Son tantos pesos.
Mas como el comercio saldra perjudicado si todas las perso-
nas estuviesen obligadas a esta formalidad de escribir de su mano
la suma que se obligan a pagar, y habiendo un gran nmero de
personas que no saben ms que poner su nombre, la ley excepta
de dicha disposicin a los mercaderes, artistas, labradores y gen-
tes del campo, contra de quienes las promesas por ellos suscritas
dan fe, aunque no contengan ms que su firma.
746. Cuando la suma escrita de la mano del deudor fuera
del cuerpo de la cdula o promesa, es menor que la suma expre-
sada en el cuerpc; de la cdula, escrita por una mano extraa; por
ejemplo: si por la promesa se dice: Yo reconozco deber a un tal la
ruina de 300 libras, y que al pie, y fuera del cuerpo de la promesa,
se haya escrito de la mano del deudor : Son 200 libras, no es du-
doso que la promesa no debe hacer fe ms que por las 200 libras
escritas por el deudor.
Si el cuerpo de la promesa estuviera escrito por entero de la
mano del deudor, lo mismo que el Son, etctera; en la duda de
si es la suma expresada en el cuerpo de la acta, o la expresada en
el Son, etctera, lo que de las dos es debida, se debe, cceteris pari-
bus, decidir en favor de la liberacin segn esta regla : Semper in
obscuris quod minimun est sequimur (t. 9, D. de rey. jur.). Es
por esto que, en el caso propuesto, la promesa no valdr ms que
por la suma de las 200 libras. Mas si la causa de la deuda expre-
sada en el cuerpo de la promesa diera a conocer que la suma indi-
cada por el cuerpo de la promesa es aquella que es verdaderamente
debida, sera necesario decirlo de otra manera. Por ejemplo, si la
promesa escrita de la mano del deudor lleva: Yo reconozco deber
a un tal la suma de 200 libras por quince varas de pao de Pognon
que l me ha vendido y entregado, y que fuera constante que esta
clase de pao fuera del precio de unas 20 libras la vara, la pro-
mesa valdra por 300 libras, aunque hubiera escrito : Bueno por
200 libras.
747. Es necesario seguir las mismas reglas de decisin en el

caso inverso. Cuando la suma expresada por el cuerpo de la pro-
mesa es menor de la que se consigna en el bono, como cuando se
dice: Reconozco deber a un tal 200 libras, y debajo: Bueno por
300 libras; cczteris paribus, la presuncin est en favor de la suma
de 200 libras, a menos de que la expresin de la causa de la deuda
no haga conocer que es la de 300 libras, la que es efectivamente
debida.
748. Cuando alguien resulta ser y se reconoce deudor y de-
positario de una cierta cantidad, segn el estado de cuentas aa-
dido en la escritura, es la suma que componen las especies expre-
sadas en la factura, la que determina la suma debida, aunque aque-
lla que est expresada en el acto sea diferente; pues en este caso
hay slo un error de clculo.
749. Las escrituras privadas no dan fe contra aquel que las
ha suscrito, cuando se encuentran en su posesin, porque esto hace
presumir, o bien que firm el vale con la esperanza de que se rea-
lizara la entrega que no se realiz, o bien que, aunque se realiz
el prstamo, fu satisfecho, y por esto se devolvi el vale. Lo
mismo que se dice de un vale se debe decir de los recibos.
750. Las escrituras privadas, lo mismo que las pblicas, nada
prueban contra un tercero que no ha intervenido en ellas, no ser
que la cosa haya pasado como en ellas se expresa; y aun respecto
de esto hay una grande diferencia entre unas y otras, pues las
pblicas, como que tienen una fecha determinada as por razn del
papel sellado como por la intervencin del notario, prueban que la
cosa pas en el tiempo que se dice; al paso que las privadas, su-
jetas a ante datas por la naturaleza prueban nicamente que la cosa
pas desde el da en que fueron manifestadas al tercero. Por ejem-
plo: si instando yo ejecucin contra la heredad de Pedro se pre-
senta el que cuidaba de ella, oponindose a la ejecucin fundada
en una cuenta celebrada a su favor por dicho Pedro, constando la
celebracin en este contrato en escritura privada, aun cuando la
fecha de sta sea anterior, no slo a mi instancia de ejecucin, sino
tambin a mi crdito, se desestimar su oposicin; porque la escri-
tura que presento, por ms que pruebe la cuenta, no la prueba
sino desde el da en que fu producida contra m, y por consi-
guiente, no perjudica la ejecucin. Sin embargo, si alguna circuns-
tancia particular hiciese constar que Ja escritura privada realmente
fu hecha en el tiempo en que se dice, como si hubiese muerto des-
pus alguna de las partes que la firmaron, entonces probara contra
un tercero, que la cosa pas al menos antes de la muerte del fir-
mante.
II. De las escrituras privadas, sacadas de los archivos pblicos
751. Se llaman archivos pblicos un depsito de ttulos esta-

blecido por autoridad de justicia. nstablecidos para conservar los
466 R. J. POTHIER
ttulos verdaderos, aseguran la autenticidad de aquellos que del

mismo se sacan con tal que asegure su autenticidad el archivero.
ID. De los libros de los censores territoriales
752. No puede uno darse ttulos a s mismo; es por esto que

las escrituras que no han pasado por delante una persona pblica,
tales como, por ejemplo, los papeles domsticos (papiers cueille-
retes), es decir, registros que un seor de censos tiene por s mismo
de los censos y rentas que se le pagan anualmente, no pueden dar
fe de la prestacin de esas rentas, ni fundar, por consiguiente, de
una manera suficiente, la demanda que dara el seor como en
reconocimiento de las mismas.
Sin embargo, cuando dichos registros son antiguos y unifor-
mes, suministran una seria prueba, la que aadida a otras, como,
por ejemplo, a la que resultar del reconocimiento de los propie-
tarios de las tierras circunvecinas, podran establecer de un modo
suficiente la demanda del seor.
753. Esos papeles domsticos y otros cualesquiera papeles
censuales que no son autnticos, no dan prueba por el seor con-
tra los otros ; mas dan prueba de los otros para contra l.
Es por esto que el seor me ha comprado la posesin de una
heredad, yo podra fundar mi demanda en reivindicacin en con-
tra de l, por medio de los registros del becerro o del registro
censual, por cuyos pareciera que hubiesen recibido el censo por
esta heredad, de m o de mi padre, a quien se dijera que ha sido
dada a censo.
Mas cuando el censitario se ha servido contra el seor de los
papeles censuaIes del seor, el seor puede a su vez servirse de
ellos en contra suya; y en ese caso los papeles censuales del seor
dan prueba plena en su favor.
Sin embargo, no podran, aun en ese caso, hacer prueba en
favor del seor, ms que de los hechos que hacen relacin a aque-
llos por los cuales yo me he servido de dichos papeles en con-
tra suya.
Por ejemplo, el seor no podra probar por esos papeles, que
otra tierra que yo poseo depende tambin de l.
IV. De los libros de los mercaderes
754. No pudiendo nadie darse un ttulo a s mismo, segn

el principio que nosotros hemos establecido, de aqu se sigue que
los libros diarios de los mercaderes, en los cuales se inscriben
da por da las mercaderas que venden a los diferentes particu-
lares, no pueden hacer prueba plena y entera por los suministros
contra las personas a quienes han sido hechas.
Sin embargo, el favor del comercio ha establecido que cuan-
do esos libros estn en regla, que se escriben da por da sin blan-
co alguno, y que el comerciante es sujeto de reputacin, y que su
demanda se ha dado al ario del suministro, hacen una semiprueba;
y aun a menudo los jueces conceden derecho a las demandas de
los mercaderes en razn de los dichos suministros, tomndoles
su juramento acerca de la verdad del suministro, para suplir a
lo que falta a la prueba que resulta de sus libros.
Esto debe tener lugar sobre todo cuando se trate de merca-
der a mercader.
755. Boiceau (parte u, cap. vin) exige que lo que resulte

(lel libro del mercader sea justificado por otros indicios, como,
por ejemplo, que el demandado tuviese costumbre de proveerse en
casa del mercader, y de comprar al fiado.
Un tal hecho, o cualquiera otro semejante, una vez confe-
sado, o en caso de negativa, probado por testigos, ese autor de-
cide que se debe uno referir a la afirmacin del mercader sobre
los suministros escritos en su libro.
756. Tambin se puede aadir que, para reclamar la afir-
mativa a un mercader contra un ciudadano acerca de la verdad
de los suministros inscritos en su libro, es necesario que no ascien-
dan a una suma demasiado considerable, y que nada tengan de
inverosmiles, relativamente a las necesidades que haya podido
tener de ella el demandado.
Por ejemplo, no sera creble si se encontrara escrito en el libro
de un mercader, que me ha vendido y entregado diez varas de pao
negro en un ario, por cuanto yo no tengo necesidad de ms para
un traje por ario, por lo que bastan cuatro varas.
757. Respecto a los pequeos mercaderes que no constitu-

yen corporacin, sino que son gente del bajo pueblo, Boiceau
(ibid.) piensa que sus libros no deben dar fe.
758. Despus de haber visto qu prueba dan los libros de

los mercaderes en su favor, nos resta ver la prueba que dan con-
tra los mismos. No es dudoso que dan una prueba completa con-
tra ellos mismos, ya sea respecto a los contratos que ellos han
hecho, ya sea por las entregas que se les han hecho, o por las
sumas que se les han pagado.
Eso tiene lugar, aun cuando la cosa hubiese sido escrita por
otra mano que la de un mercader, con tal que sea un hecho in-
468 R. j. POTHIZR
dubitable que el diario es el mismo de que tiene por costumbre

servirse el mercader ; pues estando ese diario en su posesin, la
presuncin es que todo lo que en l se halla escrito, lo ha sido
con su consentimiento (Dumoulin, L. 3, ad. Cod, de verb. cred.).
Dumoulin (ibidem), consigna como primera limjtacin a esta
regla, que para que el diario de un mercader haga fe contra de
l por la suma que l ha reconocido deber a alguien, es necesario
de ordinario que la causa de la deuda se haya expresado, pues
como no puede haber deuda sin una causa que la haya produ-
cido, y que la sola inscripcin no constituye la deuda, la demanda
de la deuda no puede ser fundada en tanto que no aparezca causa
O motivo.
Mas basta que aparezca una, a lo menos que presuncin o
conjetura. Es por esto que si un mercader ha escrito en su libro
que deba la cantidad de tanto a un mercader, aunque no haya
expresado la causa, su libro dar fe contra l en favor de ese
mercader, si ese mercader es aquel que tiene costumbre de hacerle
los suministros de su comercio; pues en ese caso la presuncin
est en que la causa de la deuda es el suministro de esas mer-
cancas (Dumoulin, ibid.).
La segunda limitacin que consigna Durnoulin, es que la fe
debe solamente ponerse en el diario, y no en los papeles volantes
que se encontraran dentro del diario.
La tercera limitacin que seala, es que el diario de un mer-
cader no da fe contra l en mi favor, si querindome servir yo
de un libro no quiero que a su vez se sirva l del mismo en con-
tra ma, pues no se debe deducir derecho de una prueba que se
rechaza (DumouIin, ibid.): Nam fides scripturce est indivisibles.
(Doct. ad 1. si ex fals. 42, Cod. de trans.),
Y. De has papeles domsticos de los particulares
759. Despus de haber tratado de los libros de los merca-

deres, se sigue por su orden el hablar de los particulares que
no son mercaderes.
No ofrece duda alguna que lo que nosotros escribimos sobre
nuestros papeles domsticos no puede hacer prueba en nuestro
favor contra un tal que no haya firmado: Exemplo perniciosum
est, ut ei scripture credatur, qucb unsquique sibi adnotatione
pro pria debitorem constituit (L. 7, Cod. de probat.). Mas, ha-
cen prueba contra nosotros? Boiceau (parte II, cap. vn, n9 14)
distingue el caso aquel en que lo que nosotros hemos escrito
tenda a obligarnos para con otro, y aquel que lo que nosotros
habamos escrito tendiera a liberar nuestro deudor.
En el primer caso, por ejemplo, si yo hubiese escrito en mi
diario o en mis tablitas, que yo he tomado a prstamo veinte pis-
tolas de Pedro, Boiceau (ibidem) piensa que si este reconoci-
miento hecho en mi diario o en mis tablitas, est firmado por m,
da una prueba completa de la deuda en contra ma y de mis he-
rederos; y que si no est firmada, no da ms que una semi-
prueba, que debe ser corroborada por algn indicio.
Yo encuentro plausible esta distincin de Boiceau, mas por
otra razn que la que l alega. Cuando la nota que yo he hecho
del prstamo sobre mi diario no est firmada, esta nota me pa-
rece hecha ms que para darme cuenta a m mismo que no para
servir al acreedor de prueba del prstamo que me ha hecho; no
teniendo ese acreedor documento alguno, la presuncin est que
l me lo ha devuelto cuando yo le he pagado, y que encontrn-
dome asegurado por la restitucin que me ha sido hecha de mi
documento, yo he descuidado borrar esta nota, y de hacer men-
cin del pago que ya hubiese hecho. Mas cuando yo he firmad
esa nota, mi firma indica que he hecho esta nota con la intencin
de que sirviera al acreedor de prueba de su crdito: debe, pues,
prestarle ese servicio.
Aunque yo no haya firmado la nota, *ai yo he declarado en
otra parte o hecho conocer que yo lo haca para que sirviera de
prueba por el prstamo, en el caso aquel en que yo quedara en
descubierto por la muerte; como cuando yo he declarado por esta
nota que aquel que me haba hecho el prstamo no haba querido
recibir de mi documento alguno ; la nota, en ese caso, aunque
no fuera firmada, debe hacer prueba de la deuda en contra ma
y en contra de mis herederos.
Cuando la nota aunque firmada, estuviera borrada, no dara
prueba alguna en favor del acreedor ; por el contrario, la varia-
cin es una prueba que yo he devuelto la cantidad, si el acreedor
no tiene de m ttulo alguno.
Pasemos al segundo caso, que es aquel en que lo que yo he
escrito en mi diario no tiende a obligarme, sino por el contrario
a liberar mi deudor; como cuando yo he escrito en mi diario los
pagos que l me ha hecho; no es en modo alguno dudoso en ese
caso que lo que yo he escrito en mi diario, ya sea que yo mismo
lo haya firmado o no, da una plena fe contra de mi en provecho
de mi deudor ; pues la liberacin es favorable.
VI. De las escrituras privadas sin firmar
760. Hay tres especies de esa clase de escrituras: 19 Los

libros diarios y capitaciones ; 29, las escrituras sobre hojas suel-
tas, sin relacin de continuidad, con el margen que estn a con-
tinuacin, al margen o al respaldo de una escritura firmada;
470 R. J. POTHIER
39, aquellas que estn a continuacin, al margen o al respaldo de

otra escritura firmada.
Hemos hablado de los de la primera clase en el prrafo que
precede.
Las de segunda clase tienden a obligar o a liberar.
Respecto a aquellas que tienden a liberar, como, por ejem-
plo, los recibos escritos por la mano del acreedor, bien que no
firmados, que se encuentran con los del deudor, aunque nosotros
hayamos decidido en el prrafo precedente, que los recibos escri-
tos en el diario del acreedor dan plena fe del pago, sin que sea
necesario que sean firmados, yo no creo que se deba decidir de la
misma manera por lo que hace a los recibos no firmados, en pa-
peles sueltos, aunque escritos por entero por la mano del acree-
dor, stos aunque estn en posesin del deudor, no dan igualmen-
te una plena fe de haberse hecho el pago. La razn de esta dife-
rencia est en que no es de uso y costumbre firmar los recibos
que se inscriben en un diario, mientras que es de uso que el acree-
dor firme los recibos que da a su deudor. Es por esto que cuando
el recibo no est firmado, se puede creer que ha sido dado al
deudor antes del pagn, puta., como un simple modelo, para que
el deudor examine si aprueba la forma en que est concebido, y
que el acreedor ha reservado firmado cuando lo pague. Sin em-
bargo, si este recibo est dotado de manera que no falte ms que
Ja firma; si es un recibo puro y simple, y del que no hay necesidad
de hacer un modelo, en fin, si no aparece razn alguna por la
cual dicho recibo haya podido llegar al deudor antes del pago;
en ese caso, opino, se debe presumir que no es ms que por ol-
vido que no se ha firmado el recibo, y que, por lo tanto, debe
dar fe de haberme hecho el pago, sobre todo, si se aade el ju-
ramento supletorio del deudor.
En relacin a las escrituras no firmada sobre hojas sueltas,
que tienden a la obligacin de la persona que las ha escrito, tales
como una promesa, un acto de venta, etctera, aunque se encuen-
tren entre las manos de aquel para con quien la obligacin deba
ser contratada, sin embargo no hacen las mismas pruebas algunas
contra la persona que las ha escrito, respecto a haberse efectiva-
mente contratado la obligacin; y no pasan de simples copias que
no han tenido ejecucin.
761. Nos falta hablar de las escrituras no firmadas, que es-
tn a continuacin, al margen o al dorso de un escrito firmado;
esas escrituras, o tienden a la liberacin o a una nueva obligacin.
Respecto de aquellas que tienden a la liberacin, es necesario
todava distinguir el caso aquel en que el acta que las contenga al
pie o al dorso, no haya cesado de estar un solo momento en pose-
TRATADO AZ LAS OBLIGACIONES 471
Sin del acreedor, de aquel en que estos estn en posesin del deu-
dor. En el primer caso, como cuando al pie o al dorso de una pro-
mesa firmada por el deudor, y que est en la posesin del acreedor,
se encuentran recibos de sumas recibidas a cuenta; esos recibos,
aunque sin firmar ni datar, hacen una prueba plena del pago, no
slo cuando han sido escritos de Ja mano del acreedor, sino aunque
lo hubiesen sido por cualquiera otra mano, aunque lo fueran por
la del deudor; por cuanto es ms que probable que el acreedor no
habra dejado de escribir esos recibos sobre el documento que estu-
viera en su posesin, si los pagos efectivamente no Ie hubiesen sido
hechos.
Hay ms : aun cuando las escrituras no firmadas que estn
al pie o al dorso de una escritura que est en posesin del acreedor ;
y que tiende a la liberacin de lo que est consignado en dicha acta,
estuvieran tachadas, no por esto dejaran de dar fe: pues no debe
estar en poder del acreedor, en cuya posesin est el acta, ni menos
todava en el de un heredero, destruir, tachando esta escritura, la
prueba del pago que contiene.
762. Esas disposiciones tienen lugar, cuando la escritura est
en poder del deudor : Quid, si la escritura est entre las manos del
deudor, puta, si al pie, al dorso, o al margen de una escritura de
venta hecha en doble, que se encuentra entre las manos del com-
prador, deudor del precio, se encuentran recibos no firmados?
Esas escrituras hacen plena fe, si son de la mano del acreedor ;
estando esos recibos en la misma acta que contiene la obligacin,
tiene ms fuerza que los recibos no firmados, dados en una hoja
suelta. Lo mismo hay que decir de los recibos no firmados, escri-
tos por la mano del acreedor que estuviesen a continuacin de un
precedente recibo firmado ; mas si esas escrituras son de otra mano
que de la del acreedor, no estando firmadas por l, no dan fe algu-
na del pago, por cuanto no se debe dejar al deudor la facultad de
procurarse la liberacin de la deuda, haciendo escribir recibo en
el acta que est en su posesin por persona cualquiera.
Los recibos, aunque escritos de la mano del acreedor sobre el
acta que est en posesin del deudor, no darn fe si estn tachados;
pues natural que el deudor, en cuya posesin est el acta no los
hubiera dejado tachar de haberlos efectivamente pagado; y hay lu-
gar para creer que habiendo escrito el acreedor el recibo sobre pro-
posiciones de pago, lo ha tachado por cuanto dichas proposiciones
no se han cumplido.
763. Respecto. a las escrituras no firmadas que tienden a la

'obligacin, cuando expresan una relacin con la escritura firmada
al pie, al dorso o al margen que se encuentran, dan fe contra el
472 R. J. POTHItR
deudor que las ha escrito. Por ejemplo, si al pie de una promesa

firmada por Pedro, por la cual reconociera que Jaime le ha pres-
tado una suma de 1.000 libras, estuviera escrito por la mano de
Pedro, adems reconozco que mi dicho seor Jaime me ha prestado
todava 200 libras; esta escritura, bien que no firmada, dara fe
contra Pedro, por cuanto por sus trminos, de ms, todava, existe
una relacin con el escrito que l haba firmado (Boiceau, II, 2;
Danty, ibidem).
De igual manera, si al pie de una escritura de venta de una
granja, firmada por ambas partes, hubiese un post scriptum escrito
por la mano del vendedor, aunque no firmado, haciendo constar
que los ganados de la misma estn comprendidos en la cuenta, ese-
post scriptum dara fe contra el vendedor.
Si estuviera escrito de otra mano, es evidente que no dara fe-
contra de l, si el acto se produjera por el comprador; mas si ese-
post scriptum estuviera al pie del acta que se encuentra entre las
manos del vendedor, ese post scriptum, aunque escrito de otra ma-
no, dara fe contra el vendedor; pues no hubiese dejado de meter
ese post scriptum al pie de un acta que estaba en su posesin, si
el contenido no se hubiese convenido entre las partes.
764. Cuando las escrituras no firmadas estn al dorso, 91

pie o al margen de un acta, no tienen relacin alguna con este acto,
son semejantes a aquellas otras firmadas en hojas sueltas. (Vase
lo que se ha dicho supra n9 736.)
VIL De las tal as
765. Se llaman tarjas las dos partes de un pedazo de madera

dividido en dos, de los que se sirven dos personas para recordar
la cantidad de suministros que uno hace al otro diariamente.
A este efecto, cada una de ellas tiene un pedazo de esa madera.
Cuando se hace el suministro, se renen los dos maderos, y
con un cuchillo se graba una cifra que seala el nmero de sumi-
nistros hechos.
Esas tarjas sustituyen las escrituras, y dan una especie de
prueba literal de la cantidad de las mercancas suministradas, cuan-.
do aquel a quien han sido suministradas presenta la muestra para
que se una a la talla.
ARTCULO
DE LAS COPIAS
766. Es una regla comn a todas las copias, que cuando el

ttulo original subsiste, no dan fe sino cuando estn conforme con
l, no debiendo los notarios, ni aun bajo pretexto de interpreta-
cin aadir nada a las copias y expediciones de lo que est conte-
nido en la minuta original.
Es por esto que en modo alguno puede haber cuestin en la
fe que merecen las copias, cuando subsiste el ttulo original; pues
si se duda de lo que ellas contienen se puede recurrir al original.
Mayor dificultad puede haber, cuando el ttulo original se ha
perdido, para averiguar que fe pueden hacer en ese caso las copias.
Es necesario, ante todo, distinguir aquellas que han sido sacadas
por una persona pblica, y por otra que no rena estas circunstan-
cias. Es necesario tambin, respecto de las primeras, distinguir tres
especies: 13, aquellas que han sido hechas por autoridad del juez, las
partes presentes o debidamente requeridas; 21, aquellas que han sido
hechas sin la autoridad del juez, mas en presencia de las partes;
33, aquellas que han sido hechas sin presencia de las partes, y sin
que hayan sido a ellas llamadas por la autoridad del juez. Nosotros
trataremos de esas tres especies en los tres primeros prrafos. El
registro de las insinuaciones encierra copias de la clase de aquellas
que se sacan por un oficial pblico; de las mismas trataremos en
tm cuarto prrafo. En el quinto trataremos de las copias que no
han sido hechas por personas pblicas; y en el sexto, de las copias
de copias.
II I. De las copias hechas por autorizacin del Juez, en presencia o con

citacin dm la parte
767. Aquel que quiera tener una copia de esta clase para que
le haga vez de original, presenta su pedimento al juez, quien pone
a su pie la orden para que se le saque copia del original de un tal
acto, en tal lugar, en tal da y en tal hora, para el que se convocan
las partes interesadas; en consecuencia de este mandato, que se no-
tifica a las partes, a la vez les hace notificar que se encuentren
en el lugar, sitio y hora indicados, segn previene lo mandado.
La copia que en consecuencia se saca del original por un ofi-
cial pblico, ya sea en presencia de las partes, ya en su ausencia,
luego de habrmelas citado, como dejamos dicho, para que se en-
cuentren en el lugar donde deban encontrarse, es una copia que
se llama una copia conforme. Y si el original, en lo sucesivo, vi-
niera a perderse, da la misma fe contra las partes que han estado
presentes o citadas para que lo estuvieran, y contra sus herederos
o sucesores de la que podra darla el original.
768. Observad que cuando esas copias son recientes, la men-

cin que en ellas se hace del mandato del juez, y de las citaciones
hechas a las partes para que se encuentren en el lugar y en el da
474 R. J. POTHIZR
y hora en que se ha de sacar la copia, no aes una prueba suficiente

de que estas formalidades han sido observadas. Es por esto que,
para que en defecto del original la copia haga Ja prueba entera
que el original habra hecho, es necesario que aquel que de ella se
sirva consigne la ordenanza del juez y las citaciones.
Mas cuando esas copias son antiguas, esta enunciacin de la
observacin de las formalidades es una prueba suficiente de que
han sido observadas, segn esta regla: Enuntiativa in antiquis pro-
bant; y entonces no es necesario reportar ni la ordenacin del juez,
ni las citaciones.
Para que una copia se repute como antigua, al efecto de dis-
pensarle de los procedimientos que dejamos enunciados, es nece-
sario que tenga al menos una antigedad de treinta o de cuarenta
arios, la misma que se requiere para suplir lo que falta a las escri-
turas para dar plena fe, y de las que hablaremos infra n9 748. Basta
que tenga una antigedad de diez arios. Es sobre ese principio que
se juzga que al cabo de diez arios, un adjudicatario por decreto,
cuya adjudicacin es atacada, no est obligado a reportar los pro-
cedimientos por los cuales ha intervenido el decreto.
769. Esas copias en forma, que, por la que ofrece a las per-
sonas que han estado presentes o debidamente convocadas, dan la
misma fe que el original, no tienen, para con las otras personas
que no han estado presentes, ni han sido llamadas, ms que el
efecto que pueden tener aquellas hechas sin parte presente ni re-
clamada, de las que nosotros hablaremos infra, 3 (Dumoulin,
ibid., ne 37).
1 II, De las coplas hechas en presencia de las partes, pero sin la autoridad
del juez
770. Esas copias no son propiamente copias en forma, pues-

to que no estn hechas por mandato del juez ; sin embargo, tienen
el mismo efecto para las partes que estn presentes, y sus herede-
ros y sucesores, que las copias en forma; y dan entre esas partes,
aun las copias en forma, en defecto del original, la misma fe que
hubiese hecho el original.
Sacan del contrato de las partes esta autoridad; pues las par-
tes, por su presencia, cuando se han sacado esas copias, han con-
venido tcitamente que entre s haran vez de original. Esas copias
no hacen, empero, siempre la misma prueba que las copias en for-
ma; pues, como sacan su fuerza del solo contrato entre las partes,
se sigue de aqu que no pueden tenerlo en las cosas de que no est
en poder de las partes el convenir, y de las que esas partes no
tienen la disposicin,
Es por esto que s, sin autoridad de justicia, yo he sacado co-
pia con un titular de beneficio, de un arriendo a enfiteusis de una
heredad dependiente de ese beneficio, y de las otras piezas conte-
niendo las formalidades que han debido acompaarle, y que su su-
cesor me reivindique esta heredad; las copias que yo he sacado en
presencia de su predecesor no darn contra el sucesor la misma
fe que hubiese dado el original de dichos documentos, que luego
se han perdido; ni la que habran hecho copias sacadas en forma;
pues su predecesor, que no tena la libre disposicin de las here-
dades de su beneficio, no ha podido, en perjuicio de sus sucesores,
convenir en que las copias que yo he sacado estaban conformes con
los originales de los actas que establecan la legitimidad de la venta
de esta heredad.
III. De las coplas hechas sin la presencia de las partes. y sin que ellas
hayan tido llamadas por mandato judicial
771. Las copias que se sacan del original fuera de presencia

de las partes, y sin que hayan sid llamadas, no hacen por lo co-
mn una prueba entera de ella respecto de lo que est contenido
en el original, en el caso de que se hubiera perdido; esta copia da
solamente un indicio o principio de prueba por escrito, que puede
hacer admitir la prueba testimonial, para suplir a la que falta a,
esta copia.
Esta decisin tiene lugar, ya sea que esta copia haya sido sa-
cada sin mandamiento del juez, pues la misma cosa es, que haya
habido o no mandato del juez, del que no se ha hecho uso para
llamar la parte, o que en realidad no le hubiese habido.
Esta decisin tiene lugar, segn Dumoulin, aun cuando la co-
pia fuera sacada por el mismo notario que ha recibido el original;
porque el notario slo puede dar fe de aquello que es requerido, y
de lo que ve y oye al tiempo de dar fe, y corno las partes no lo
han requerido para que librase copia, se considera que no ve lo
que ha ocurrido.
772. Todo lo que hemos dicho sufre excepcin en relacin
a las antiguas copias ; pues las antiguas copias de las escrituras, ya
sea que hayan sido sacadas por el mismo notario que ha recibido
el original, o por otro, dan fe contra todos, en defecto del original,
por cuanto anuncian que ha habido un original en regla, y que in
ontiquis enuntiativa probant.
Se reputa por lo comn una copia como antigua, cuando tiene
ms de treinta o cuarenta aos; pues, segn Dumoulin (ibid., n-
meros 81 y 82), fuera del caso de las materias que conciernen los
derechos que no admiten que la posesin inmemorial y centenaria,
476 R. J. POTHIZA
en relacin de las que un acto no se reputa antiguo ms que cuando

han pasado cien aos ; en todas las otras materias, los actos se re-
putan antiguos cuando pasan treinta o cuarenta aos. Aun al cabo
de diez aos, pueden, segn ese autor, pasar por antiguos: Ad so-
lemnitatem prcesuntendam nisi agatur de gravi prcejudicio alteriuss-
(Dumoulia, ibid., n9 83).
5 IV. Del registro de las donaciones
773. La copia de una donacin que est transcrita en el re-

gistro de las donaciones, no hace fe de la donacin; de otro modo
estara en el poder de una persona de mala fe, el suponer una falsa
donacin, que hara transcribir en el registro de las donaciones,
y eludir la prueba que se podra hacer de la falsedad, suprimiendo
el original. Mas Boiceau (parte t, cap. u) piensa que ese registro
hace a lo menos un principio de prueba por escrito, que debe ha-
cer admitir la prueba testimonial de la donacin. Danty opina que
esta decisin sufre muchas dificultades.
774. Si la donacin hubiese sido hecha bajo requerimiento

del donatario, y que l le hubiera suscrito en el registro de las do-
naciones, Boiceau decide que en ese caso la inscripcin hara fe
de la donacin, por la misma razn de lo que ha sido dicho antes,
que las copias judiciales hechas en presencia de las partes dan la
misma fe que el original, contra la parte que ha estado presente.
V. De las coplas Informales que no se han sacado por una persona pblica
775. Las copias que no se han sacado por una persona p-

blica, se llaman informales; no hacen prueba alguna, aunque sean
antiguas; a lo ms slo suministran un ligero indicio.
Sin embargo, si alguien hubiese producido esta clase de copia,
la otra parte se podra servir de la misma en contra suya; y hara
fe contra l, por cuanto, al producirla se reputa haber reconocido
la verdad, pues no se deben producir ms documentos que los que
se creen autnticos.
Cuando se ha sacado una copia, por un notario, pero sin
observar las formalidades de la ley, ser lo mismo que si la hubiese
sacado una persona privada, pues una persona pblica que no se
porta como tal, no debe gozar de sus prerrogativas.
5 VI. De las copias de coplas
776. Es evidente que la copia sacada no sobre el original sino

sobre otra copia, aunque servato juris ardine, no puede hacer la
misma prueba que hubiese podido hacer la copia precedente de la
que se ha sacado, y contra las personas solamente contra las cuales
La precedente copia hubiese podido hacer prueba.
Aun algunas veces, aunque esta segunda copia sacada sobre
una primera haya sido sacada servato juris ordine, no hace contra
la misma persona la misma prueba que hubiese hecho la precedente
copia, lo que tiene lugar cuando la persona a quien se la ha opuesto
no tena las mismas razones para contestar al original, cuando con
ella se ha sacado la primera copia, que tiene hoy para hacer dicha
contestacin para con la persona que ha hecho sacar la segunda.
Durnoulin ( 8, glosa 1, n9 34) cita este ejemplo: Pedro, cria-
do de uno de mis parientes de quien yo soy heredero, ha hecho,
en virtud de un mandamiento del juez en presencia de mi procu-
rador, sacar copia entera del testamento de ese pariente, terminada
la cual ha hecho proceder a un embargo en contra ma por un
legado de cien escudos que se le haba hecho por dicho testamento.
Esta copia ha sido sacada sobre el original que estaba depositado
en casa de un notario. Luego se presenta Jaime, que pide la entre-
ga de un legado de diez mil escudos consignado en el mismo testa-
mento; y como el original se ha perdido, luego presenta un reque-
rimiento al juez para que se le saque copia en mi presencia, o bien
llamndoseme al acto de un modo debido, sobre de aquella que
haba sacado Pedro. Dumoulin dice, que esta copia sacada por
Jaime sobre aquella que sac para Pedro no hace en contra
una prueba entera, como lo haca en favor de Pedro aquella que
Pedro ha sacado del original ; por cuanto dice: nava contradicendi
causa subat. Yo tengo hoy da motivos para contradecir y con-
testar el original, que yo no tena cuando Pedro hizo sacar su copia.
El legado que Pedro me peda era un legado mdico de cien escu-
dos; y no vala la pena que yo por causa del mismo contestase la
validez del testamento; es por esto que yo he podido descuidar los
medios que entonces tena para hacerlo. Mas hoy dice que Jaime
me pide diez mil escudos, yo tengo un gran inters en examinar si
el original del testamento est en regla. Es por esto que, de que
yo haya querido sacar copia, la copia de Pedro por la copia de un
testamento en regla, no se sigue que yo deba reconocer la misma
cosa en relacin de la copia de Jaime, sacada sobre la de Pedro.
ARTICULO IV
DE LA DISTINCION DE LOS TITULOS N PRIMORDIALES Y RECOGNITIVOS
777. El ttulo primordial, segn lo da a entender su nombre,

es el primer ttulo que se pasa entre las partes que contratan una
obligacin, y que contiene esta obligacin. Por ejemplo, el ttulo
478 R. f. POTIIIER
primordial de una renta es el contrato por el cual se ha consti-

tuido. Los ttulos recognitivos son aquellos que han pasado luego
entre los deudores, sus herederos o sucesores.
778. Dumoulin (ibid., u. 8, no 88) distingue dos especies
de ttulos recognitivos o reconocimientos: aquellos que estn en la
forma que l llama ex cerio scientia, y aquellos que se llaman in
forma communi.
Los primeros son aquellos en que se reproduce el contexto
del ttulo primordial. Esos reconocimientos tienen eso de particu-
lar, que equivalen al ttulo primordial, en caso de que se hubiese per-
dido, y prueban su existencia contra ,la persona que hizo el reco-
nocimiento, con tal que ella tenga la disposicin de sus derechos,
contra sus herederos y sucesores ; por consiguiente, dispensan al
acreedor de reputar el ttulo primordial en el caso de haberse
perdido.
Los reconocimientos in forma causa cornmuni son aquellos en
que no se relata el tenor del ttulo primordial. Esos reconocimien-
tos sirven tan slo para confirmar el ttulo primordial, y para in-
terrumpir la prescripcin ; mas no confirman el ttulo primordial
que en tanto es autntico; no prueban en modo alguno la existen-
cia, y no dispensan al acreedor, de reputarlo.
Sin embargo, si hubiese varios reconocimientos conformes, de
los cuales uno fuera antiguo, o aun uno slo como fuera antiguo,
en sostenida posesin, podran equivaler al titulo primordial, y dis-
pensar al acreedor de reputarlo; lo que tiene lugar, sobre todo,
cuando el ttulo primordial es muy antiguo.
779. Los reconocimientos de una y otra especie tienen eso de
comn, que son relativos al ttulo primordial; que el que reconoce,
por esos reconocimientos, no se le reputa como habiendo querido
contratar obligacin ninguna nueva, sino solamente reconocer la
antigua que ha sido contratada por el ttulo primordial.
Es por esto que, si por el reconocimiento se ha reconocido
coma obligado a alguna cosa de ms, o diferente de la que se halla
consignada en el ttulo primordial, y haciendo reputar el ttulo
primordial, y haciendo conocer el error que se ha deslizado en el
reconocimiento quedar descargado.
Esta decisin tiene lugar, aun cuando el error se encontrase
en una larga serie de reconocimientos ; siempre ser necesario re-
venir al ttulo primordial cuando ser reputado.
780. Si los que reconocen, por el contrario, han reconocido

por menos de Io que se ha consignado en el ttulo primordial; si
hay varios reconocimientos conformes, y que remonten a treinta
arios, que es el tiempo suficiente para operar la prescripcin; o a
cuarenta aos, cuando el acreedor es privilegiado; el acreedor, al
reputar el ttulo primordial, no podr pretender ms de lo que se
halle inscrito en los reconocimientos, por cuanto para el resto hay
adquirida prescripcin.
ARTf CULO V
DE LAS CARTAS DE PAGO
781. De la misma manera que se hacen escrituras para que

consten las obligaciones, as mismo se hacen para la prueba de los
pagos. A esos documentos se les llama recibos o cartas de pago.
Un recibo da fe de lo que contiene contra el acreedor que lo
lo ha dado, sus herederos u otros sucesores, ya sea que se haya,
pasado por ante notario, ya sea que tenga la firma privada del
acreedor.
Hay todava ciertas cosas en las cuales un recibo es vlido y
hace fe sin que haya sido hecho ante notario, ni firmado por el
acreedor. Vanse esos casos supra, no 760 y siguientes.
Los recibos o expresan la cantidad pagada, sin indicar la
causa de la deuda; o la causa de la deuda, sin indicar la suma
pagada; o bien no expresan ni la suma que ha sido pagada; ni la
causa de la deuda; o expresan una y otra.
Los recibos que indican la suma que ha sido pagada, aunque
no la causa de la deuda, no por eso dejan de ser vlidos; como
cuando estn concebidos en los siguientes trminos : He recibido
de un tal la cantidad de tanto. Dado en tal da, etctera, y en ese
caso, cuando el acreedor que lo ha dado tena, en tiempo del recibo,
varios crditos contra el deudor a quien le haba dado, ese deudor
puede hacer la imputacin sobre aquel que tenga mayor inters en
saldar, como lo hemos visto supra, parte ni, cap. i , art. P.
782. Los recibos que no expresan ms que la causa de la

deuda, sin indicar la suma que ha sido pagada, son igualmente
vlidos, y dan fe de pago de todo lo que fuera debido por la causa
manifestada en el recibo, al tiempo de librarlo. Por ejemplo, si
estuviera redactado de esta manera: He recibido de un tal lo que
l me deba por el vino de mi casa de Saint-Denis que le he vendido;
tal recibo hace fe de pago de lo que l me deba por el precio del
vino de esta casa, ya sea del total, si me deba el total, ya sea de lo
que me restase a deber. Mas este recibo no se extiende a lo que
me es debido por otras causas que aquellas que han sido expresa-
das, y no hay necesidad de que yo haga una reserva expresa. Por
ejemplo, el recibo que yo os hubiere dado, tal como ste significa
480 R. J. POTEIR
en el caso arriba citado, no contiene ms que lo que vos me dais

por el precio de vino de mi casa de Saint-Denis, y vos no podis
oponerlo contra mis crditos por el precio del vino de mis otras ca-
sas, que os hubiere igualmente vendido.
Cuando la deuda cuya causa se ha expresado por el recibo
es una deuda que consiste en atrasos, rentas, alquileres o arriendos,
da fe del pago de todo lo que ha corrido hasta el ltimo tr-
mino del vencimiento que ha precedido la data del recibo; mas no
se extiende a lo que ha corrido despus. Por ejemplo, si vos rais
arrendatario de una casa que me perteneca, cuyos alquileres se
pagaban por San Juan; o deudor para conmigo de un censo pa-
gadero por cada ao en el da de San Juan, el recibo que yo os
hubiere dado redactado en los siguientes trminos: He recibido de
un tal lo que l me deba por alquileres, o bien, lo que l me deba
por atrasos de ventas; hecho en 10 de diciembre de 1760; este re-
cibo es vlido para todos los atrasos o alquileres vencidos hasta
el da de San. Juan de 1760; mas no se extiende a los que han co-
rrido despus.
Quid, si el recibo no llevara fecha? El defecto de fecha, im-
pidiendo en ese caso saber en qu tiempo el recibo se ha dacio, el
deudor no puede probar por este recibo cul es el trmino que ha
precedido al tiempo del recibo, y hasta qu trmino tiene pagado.
En esta duda, este recibo no prueba otra cosa sino que el deu-
dor ha pagado por lo menos un trmino; y por consiguiente, no
puede hacerlo valer ms que por un trmino. Si era el heredero
del acreedor quien hubiese dado el recibo, valdra por los trminos
vencidos en vida del difunto; pues no es dudoso que esos trminos
han precedido el tiempo del recibo, no habiendo podido el heredero
darlo sino cuando adquiera dicha cantidad, y, por consiguiente, a
la muerte del difunto.
Cuando la deuda cuya causa se ha expresado por el recibo es
la deuda de una suma dividida en varios trminos de pago, como
me hubiese prometido mi suegro darme por el dote de su hija, con
quien he casado, 20.000 libras, pagaderas en cuatro plazos, de ario
en ao; el recibo que yo le doy, sin expresar la suma, en esos
trminos: He recibido de mi padre poltico lo que me deba Por la
dote de mi mujer, no debe igualmente comprender ms que los tr-
minos que hubiesen vencido cuando exped el recibo, y no deben
extenderse a los que aun estn por vencer; pues aunque una suma
cuyo trmino de pago no ha cado todava, no deja por esto de
ser debida en un sentido muy variable, sin embargo, en el sentido
del lenguaje ordinario, que es aquel en que debe entenderse el re-
cibo, los trminos lo que l deba, no se entienden ms que de lo
que poda exigir, y cuyo trmino de pago ha vencido; y es en ese
sentido que se dice vulgarmente: Quien tiene plazo nada debe
TRATADO DE ZAS OBIJGACIONES 481
(Soyrel). Por otra parte, no se presume que un deudor pague
antes del vencimiento.
Mucha mayor dificultad habra si el recibo estuviera concebido
en esos trminos: He recibido la dote de nii mujer. Esos trminos
generales e indefinidos parecen comprender toda la dote, y por
consiguiente, tambin las partes cuyos trminos de pago no hubie-
sen vencido todava al tiempo de librar el recibo.
783. Cuando el recibo no expresa ni la cantidad que se paga,

ni le concede la deuda que ha sido saldada; como cuando est con-
cebida en los siguientes trminos: He recibido de un tal lo que me
deba; fecha, etctera, este recibo es un recibo general, que com-
prende todas las diferentes deudas que eran debidas en el tiempo
de este recibo, a aquel que lo ha dado, para aquel a quien ha sido
dado. Si entre esas deudas hubiese algunas que fueran exigibles
en el tiempo de la data del recibo, y otras cuyo trmino de pago
no hubiese todava cado, el recibo no se extender a esas, por las
razones que hemos deducido ya ms arriba.
Con mayor razn el recibo no debe extenderse a lo principal
de las rentas debido por el deudor ; no comprenden ms que los
atrasos vencidos hasta el ltimo trmino que ha precedido a la
<lata del recibo.
Debemos tambin exceptuar del reciba las deudas de las que
el acreedor que ha dado el recibo no tena conocimiento al parecer.
Por ejemplo, si en la poca del recibo fuerais por vuestra parte mi
acreedor por ciertas sumas, y por otras sumas como heredero de
Pedro, cuya sucesin os hubiere tocado, pero de la que todava
no se haba hecho el inventario; el recibo general que vos me ha-
bis dado en esos trminos : He recibido de un tal lo que me deba,
no comprende lo que yo debo a la sucesin de Pedro; pues, como
en los tiempos de vuestro recibo vos no tenais todava conoci-
miento de los efectos de la sucesin de Pedro, aunque aquella os
hubiese ya cado, vos no debis ser reputado como comprendido en
su recibo de la deuda que vos debis en vuestra cualidad de here-
dero de Pedro, de la que al parecer vos no tenais conocimiento.
Si yo os debo ciertas cantidades por mi parte, y otras como
fianza por otra persona, esos trminos del recibo que vos me ha-
bis dado: He recibido de un tal lo que me debe, comprenden tam-
bin las sumas que os deba como caucin? La razn de dudar est
en que esos trminos, lo que l /lie debe, tomados literalmente en
su generalidad, parecen comprenderlas; pues yo en verdad debo lo
que debo como caucin. Sin embargo, yo pienso que se debe pre-
sumir que vos no habis entendido por esos trminos, lo que l me
debe, que lo que yo debo proPrio nomine, y no lo que yo os debo co-
mo caucin: 19, por cuanto pudindome negar a pagar lo que yo debo
482 R. J. POTHIER
como caucin hasta despus de la excusin de los principales deu-

dores, yo no lo deba en cierto modo, en el sentido del lenguaje
ordinario, antes de la excusin y en el tiempo del recibo, 29, por
cuanto tena un recurso que ejercer en cuanto a lo que yo os hu-
biera pagado por aquellos a quienes he caucionado, no es plausible
que al pagar por ellos, yo no hubiese sacado recibos particulares
de las sumas que por ellos hubiese dado, y que me hubiese conten-
tado con un recibo tan general.
Si entre las sumas que yo os deba en el tiempo del recibo
general que vos me habis dado, hubiese una consignada en un
documento que queda en vuestro poder, vendr comprendida en el
mismo? La razn de la. duda se saca. de la retencin del documento
que vos me hubierais debido dar, y que no hubiera debido quedar
en poder vuestro si ya la hubiese saldado. La razn de decidir que
viene comprendido en el mismo, se deduce de la generalidad de los
trminos, lo que l me debe, que comprende todas las deudas que
en aquel entonces deba; puede suceder que, findome en un recibo
general, yo hubiese descuidado retirar mi documento, que vos hu-
bieseis tal vez perdido en aquellos das.
784. La cuarta especie de recibo es aquel en que se expresa

a la vez la suma que se ha pagado y la causa de la deuda saldada:
ste no puede dar lugar a dificultad alguna. Si la suma pagada
excediera de aquella que era debida por la causa expresada por el
recibo, el deudor, en el supuesto que no debiera otra cosa, tendra
la repeticin de este excedente, per condictionem indebiti. Si fuera
deudor por otras causas se imputara este excedente sobre aquella
que tuviere mayor inters en pagar.
La cuestin de si los recibos de uno o de varios aos de atra-
sos hace presumir el pago de los precedentes, ser tratada infra.
cap. ni, sec. Ir, art. 29.
Carter:n.o
De la prueba testimonial 483
ART. 1. Principios generales sobre los casos en que esta prueba se admite 483
ART. D. Principio primero. Aquel que ha podido procurarse una prueba
por escrito no es admitido a la prueba testimonial por las cosas
que exceden de 100 libras 484
ART. DI. Principio segundo. Que la prueba testimonial no es admitida
contra un escrito. ni contra lo que en ella contiene 488
ART. IV. Del principio de prueba por escrito 488
ART. V. Principio tercero. Aquel que no ha podido procurarse una
prueba instrumental, debe adro.itirseIe la prueba por testigos 492
ART. VI . Principio cuarto. Aquel que ha perdido por un ceso fortuito

la prueba literal, debe ser admitido a la prueba testimonial 494
Ara. VIL Cmo se hace la prueba testimonial 495
ART. Vra. De la calidad de los testigos y de las tachas 498
CAPTULO II
DE LA PRUEBA TESTIMONIAL
La prueba testimonial es aquella que se hace por las deposicio-

nes de los testigos.
ARTICULO PRIMERO
PRINCIPIOS GENERALES SOBRE LOS CABOS EN QUE Et3TA PRUEBA

SE ADMITE
785. La corrupcin de las costumbres y los frecuentes ejem-

plos de soborno de testigos, han hecho mucho ms difcil el adrni-
tir la prueba testimonial que no lo era en tiempo de los romanos.
Para prevenir este soborno de los testigos, la Ordenanza de Mou-
lins del ario 1566 (art. 54) ordena que todas las cosas que exceden
del valor de 100 libras pasen por contrato, para las cuales se reci-
bir toda clase de pruebas, excepto la de testigos .que tampoco se
admitir en contra del tener de los contratos.
De esas disposiciones de la Ordenanza se pueden sacar cuatro
principios generales, que dicen los casos en los cuales la prueba
testimonial debe admitirse o rechazarse.
Esos principios son :
19 Aquel que ha podido procurarse una prueba literal no es
admitido a hacer una prueba testimonial, cuando la cosa excede
de 100 libras, como no haya un principio de prueba por escrito.
29 Cuando hay un acta por escrito, aquellos que han sido par-
tes, ni sus herederos y sucesores, no pueden ser admitidos a la prue-
ba testimonial, contra de esta acta, aun cuando la misma cosa no
excediera de 100 libras, si no hay un principio de prueba por escrito.
39 Uno es admitido a la prueba testimonial de las cosas de
las que no se puede uno procurar una prueba literal, cualquiera que
sea la suma a que pueda montar.
49 Igualmente, cuando por un caso fortuito e imprevisto,
484 R. J. POTHIER.
confesado entre las partes, o probado, la prueba literal ha sido per-

dida, uno es admitido a la prueba testimonial, cualquiera que sea
la suma a que la cosa pueda montar.
ARTCULO II
PRINCIPIO PRIMERO
AQUEL QUE HA PODIDO PROCURARSE UNA PRUEBA POR Escarro NO

R3 A1)M117:DO A LA PRUEBA TESTIMONIAL POR LAS COSAS
QUE EXCEDEN DE 100 LIBRAS
786. La Ordenanza de Moulins dice: "Ordenamos que todas

" las cosas que excedan la suma o valor de 100 libras, para pagar
" una vez, sern pasadas por contrato...", etctera.
787. Se ha dudado, antes de la Ordenanza de 1667, si el de-

psito voluntario estaba comprendido en la disposicin de la Orde-
nanza de Moulins, que manda que se levantar acta de todas las
cosas que excedan de 100 libras, excluyendo la prueba testimonial,
La razn de dudar est en que no se hace por lo comn acta por
escrito de los depsitos; que aquel que ruega a su amigo de encar-
garse de la guarda de las cosas que le ha confiado, no se atreve
por lo comn a reclamar un reconocimiento a ese depositario, que
no se encarga de ese depsito ms que para darle gusto. No obstan-
te esas razones, la Ordenanza de 1667 (tt. 20, art. 2v), ha decidido
que el depsito voluntario estaba comprendido en la regla general,
y que la prueba por testigos no deba ser admitida, por cuanto
aquel que ha hecho el depsito ha debido o no hacer dicho dep-
sito, que nada le obligaba a ello, o cuando lo ha hecho, poda pedir
un reconocimiento al depositario ; si por su culpa, pues, ha dejado
de hacerlo, ha de correr los riesgos de la buena fe del depositario;
y debe imputarse a s mismo el haber tenido demasiada confianza
en l, si le ha sido infiel.
788. Se ha formulado tambin la cuestin de si los tratos
hechos en las ferias y mercados deben estar comprendidos en las
disposiciones de la ordenanza. La razn de la duda est en que
esos tratas se hacen, por lo comn, verbalmente ; que no hay un
notario presente cuando se hacen, para redactarlos por escrito. Sin
embargo, se ha decidido que esos contratos deben estar compren-
didos en los mismos, por cuanto habindose hoy establecido nota-
rios hasta en los ms pequeos locales, y por consiguiente, en todos
los lugares en que se celebran ferias, no es muy difcil a las partes,
cuando hacen un negocio a crdito, llamar a un notario para redac-
tarlo, caso de que no sepan escribir. Esta es la opinin de Boi-
ceau 9).
Observad, empero, que por lo que hace a los contratos que se
hacen entre mercaderes, ya sea en las ferias, ya en otra parte, los
jueces-cnsules que de ellos conozcan no estn constreidos a las
disposiciones de la ordenanza, y que por lo tanto pueden, segn las
circunstancias, admitir la prueba por testigos, aunque el objeto
exceda de la suma de 100 libras.
789. Cuando una persona pide daos y perjuicios que pre-
tende le son debidos por la inejecucin de un contrato verbal de
hacer o de no hacer alguna cosa, y que es incierto si el valor de
esos daos y perjuicios debe montar o no a una suma de 100 libras;
el demandante, para ser admitido a la prueba testimonial del con-
trato cuya inejecucin da lugar a los daos y perjuicios pretendi-
dos, debe ceir su demanda por los dichos daos y perjuicios, a
una suma cierta que no exceda de 100 libras.
790. Yo os pido 60 libras, resto del precio de una cosa que

yo pretendo haberos vendido por el precio de 200 libras. Vos ne-
gis haberme comprado cosa alguna; debo ser admitido a la prue-
ba por testimonios de dicha venta? Boiceau (1, 8) decide por la
afirmativa, y cita leyes que no me parecen aplicables.
791. Mas si en el uno y otro caso el demandante ofreciera

la prueba testimonial, no de la venta hecha por el precio de 200 li-
bras, ni del prstamo de 200 libras hecho por el difunto, sino de
la promesa que le hubiese hecho el demandado de pagarle las
60 libras que quedaban del precio de la venta, o las 50 libras que
se le deban por su cuarto, yo pienso que se le debera recibir a
prueba; pues esta promesa es una nueva convencin confirmativa
de la primera; y el objeto de este nuevo contrato no excediendo
de 100 libras, nada impide que la prueba testimonial pueda
admitirse.
792. Cuando varios crditos no exceden cada uno de la suma
de 100 libras, pero todos juntos s, la prueba por testigos de todos
esos crditos, es recibible? Parecer que deba serlo; pues no ha-
biendo ordenado la ordenanza formular actos ms que para las
cosas que excedan de 100 libras, parece que no puede imputarse
al demandante el no haberse procurado una prueba por escrito, y
que la prueba testimonial no se le puede rehusar. Sin embargo, la
Ordenanza de 1667 (tt. 20, art. 59) decide que debe rehusarse;
pues el 'espritu de la ordenanza, al prohibir esta prueba, no ha-
biendo sido otro ms que el de no exponer a los particulares a
486 B. J. POTRIER
los riesgos del soborno de los testigos por sumas considera-

bles mayores de 100 libras, que podran serles reclamadas por
estafadores, niega la prueba, ya sea que esta suma se pretenda por
una o por varias causas, pues tan fcil es sobornar a los testigos
para que declaren sobre un falso crdito, como sobre varios. Por
lo que hace a la objecin, la respuesta est en que el acreedor no
est obligado a procurarse una prueba literal en tanto que sus cr-
ditos no excedieran de 100 libras; mas en cuanto a aquellos que
no exceden de esta suma si aade l una nueva que hace montar
el total de todos sus crditos a ms de 100 libras, debe en este
caso reclamar un acta de todas.
~falto III
PRINCIPIO SEGUNDO
QUE LA PRUEBA TESTIMONIAL NO ES ADIUTEDA CONTRA UN ESCRITO.

NI CONTRA LO QUE EN ELLA CONTIENE
793. La prueba literal se prefiere en nuestro Derecho a la

testimonial. Es por esto que no puede admitirse contra lo que est
contenido en aquella.
Por ejemplo, si yo he hecho un vale, en el que reconozco deber
a alguien 66 libras que me ha prestado, y que yo prometo devol-
verle dentro de dos aos, yo no ser recibido a probar por testigos
que no he recibido ms que 60, y que el resto era por intereses
que l me ha hecho comprender en mi documento; pues esta prue-
ba sera contraria a lo que est contenido en un escrito ; yo debo
reprenderme el haber hecho o escrito dicho documento.
794. Y no slo no puede probarse por testigos una cosa di-

rectamente contraria a una escritura, sino que ni aun podra pro-
barse por semejante medio, alguna cosa a ms de su contenido, ni
lo que se pretendiese dicho al tiempo, antes o despus de firmarse
la escritura. Ejemplo: as es que si en una escritura no se hubiese
hablado de plazo ni de lugar para el pago, no podra probarse des-
pus por medio de testigos que se haba convenido en un plazo
o en un lugar.
795. Sera querer probar alguna cosa contra el contenido de

la acta, el pedir que se prometiera la prueba de lo que est con-
tenido en un apostillado o referencia sin firmar, ni a la ms pe-
quea rbrica de las partes, aunque estuviera escrito por la mano
de un notario ; pues esas apostillas o referencias no firmadas, ni las'
pequeas rbricas, no puede reputarse como habiendo formado
TRATADO DE LAS OBI,IGACIONZS 487
parte de la acta.. Puta, si en margen de un contrato de arrien-
do por el cual el tomador se obliga a pagar 600 libras de arriendo
anuales, se hubiese escrito, y a nus seis capones, el arrenda-
tario no seria recibido si quisiera probar por testigos que el toma-
dor se ha convenido en pagarle adems los dichos seis capones
(Danty, u, 4, in fin.).
Quid, si la referencia fuera escrita por la mano del tomador?
Vase supra, n9 739.
796. Cuando hay un acto por escrito de un contrato, y que
no se ha expresado el tiempo y el lugar donde se ha hecho, se
puede admitir la prueba testimonial del tiempo y del lugar? Por
ejemplo, cuando un deudor pide ser admitido al beneficio de la
cesin, el acreedor, para hacerle rechazar en su demanda, pude-
sele admitir a probar por testigos que el contrato que constituye la
causa de su crdito, y del que hay un acto escrito, ha sido hecho
en una feria, aunque eso no conste en el acta. Danty (1, 9, in fin.)
decide que puede ser admitido a esta prueba, y que esta prueba
de lugar donde el mercado se ha hecho, no es una prueba contra,
el contenido del acta ; el lugar y el tiempo en que aquel negocio
se hizo, no siendo ms que las circunstancias exteriores del contra-
to, no forman parte del contrato contenido en el acta. Esta deci-
sin ofrece sus dificultades.
797. Estando prohibida toda prueba testimonial contra el
contenido de una escritura, una parte no sera recibible si preten-
diera que se oyesen los testigos que han asistido al acto, ni aun
los notarios que lo han recibido para explicar lo que est conte-
nido en el mismo, y declarar sobre lo que se convino cuando su
confeccin (Domat, parte 1, L. 3, t. yr, sec. u, n9 7).
798. Esta prohibicin de la prueba testimonial contra la escri-

tura y su contenido, tiene lugar indistintamente, aun cuando la cosa
estuviera por bajo del valor de las 100 libras. La Ordenanza de 1667
(t. 20, art. 29) lo expone de un modo terminante y formal.
799. Aquel que, por escritura, es deudor por una cantidad
menor de 100 libras, puede ser recibido a probar por testigos el
pago en todo o en parte de esta deuda? Parece que debe admitir-
sele, y que la disposicin de la ordenanza que prohibe la prueba
por testigos contra escrituras y su contenido, no recibira aqu
aplicacin ninguna; pues el deudor, al pedir la prueba de ese pago
no puede probar una cosa contraria al acta que encierra su obliga-
cin; y no ataca en modo alguno esa acta, pues conviene con todo
lo que en ella est contenido. No es pues una prueba contra la acta
488 R. J. POTHIER
lo que pide hacer, y de la que se puede decir que la ordenanza lo

ha excluido. Sin embargo, yo veo que por el uso, sea por una mala.
interpretacin dada a la ordenanza, sea por cualquiera otra razn,
se rechaza la prueba testimonial de los pagos de una deuda de la
que hay un acta por escrito.
800. Observad que la ordenanza no excluye la prueba por

testigos contra el contenido de las actas, que por cuanto ha estado
en poder de las partes el procurarse por otros documentos contra-
rios una prueba escrita. Mas si una parte alegara contra un acto,
hechos de violencia ejercidos contra la misma, para constreirle a
firmar el acta; de los hechos del dolo por las cuales se pretendiera
que se haba sorprendido su consentimiento, su firma, u otras co-
sas semejantes ; como no ha estado en su poder tener una prueba
por escrito de esos hechos, no hay duda en que ha de ser admiti-
da, a probar el lucro por testigos, aunque sea por la va civil como
se haya provisto contra dicho acto.
Con mayor razn, cuando debe procederse por la va criminal,
como cuando se alega que una escritura encierra alguna de esas
enormes usuras que merecen ser perseguidas.
801. Falta observar que la prohibicin de la prueba testimo-

nial contra las escrituras y su contenido, nada tiene que ver con las
personas que en ellos son parte, quienes deben imputarse el haber
dejado comprender lo que en ella hay comprendido, y de no ha-
berse hecho dar un contrarrecibo, o de haber omitido alguna cosa
de la que deba haberse comprendido ; mas esta prohibicin no pue-
de concernir a un tercero, en fraude de quienes se poda enunciar
en esos actos cosas contrarias a la verdad de lo que ha pasado;
pues no pudiendo imputarse nada a esos terceros, no se les puede
rehusar la prueba testimonial del fraude que se les ha hecho, pues-
to que no ha estado en su poder reunir otra.
Es por esto que un seor puede ser recibido a probar por
testigos contra un contrato de venta, que la heredad ha sido ven-
dida por un precio ms considerable de la que no ha sido expre-
sado, en vista de disminuir !os provechos que le son debidos.
Viceversa, se admitir probar por testigos que la heredad ha sido
v(ndida por un precio mucho menor de aquel que se ha expresado,
y que el precio se ha aumentado en fraude del derecho de recobro.
Se podran aadir muchos otros ejemplos de esta clase de fraudes.
ARTCULO IV
DM, PRINCIPIO DE PRUEBA POR EscraTo
802. Un primer gnero de principio de prueba por escrito se
da cuando se tiene en contra de alguien por una escritura solemne
del que era parte, o por un escritura privada, o firmada por su
mano, la prueba, no a la verdad del hecho total que se ha avanzado,
sino de alguna cosa que al mismo conduce, o del que hace parte.
Se deja a la decisin del juez juzgar del grado de principio
de prueba por escrito, para, sobre de ese grado de prueba, permi-
tir o no la prueba testimonial.
Boiceau cita varios ejemplos de ese principio de prueba por
escrito. Primer ejemplo : vos me emplazis para que abandone una
propiedad de la que estoy en posesin ; yo digo que me la habis
vendido, y que os he pagado el precio; yo no tengo otra prueba que
un escrito firmado por vos, por el cual vos me habis prometido
vendrmela por un determinado precio. Este acto no prueba la
venta, ni aun menos el pago del precio; mas este acto, junto con
la posesin en que me encuentro de la heredad, forma, segn este
autor, un principio de prueba suficiente para admitirme a la prue-
ba testimonial de la venta (Boiceau, ibid., 12, 10).
Danty (ibid.) observa que esta decisin debe sufrir excepcin
en el caso en que la promesa de vender dijera que se extendera
por notario, pues las partes habiendo declarado que su voluntad
era que de ellos se hiciera escritura por delante notario no se deba
creer que la venta se hubiese seguido, si no exista dicha escritura.
Yo pienso que aun en el caso en que la promesa de venta no
llevase la indicacin de que se hara por notario, el juez debera
andarse muy cauto en considerarla como un principio de prueba
testimonial de la venta, y que no la debera admitir, si la heredad
fuese un poco considerable; no siendo de presumir que se venda
una heredad un poco considerable verbalmente, y sin levantar de
ella escritura.
Segundo ejemplo: yo os pido cincuenta escudos por el precio
de ciertas mercancas que os he vendido y entregado; yo no tengo
otra prueba que vuestro recibo que dice: Prometo pagar a un tal
la suma de 150 libras, por el precio de laslnercanclas que me entre-
gara. Esto no constituye sino una prueba incompleta de mi crdito;
puesto que ese documento no prueba que yo haya entregado las
mercancas; pero en un principio de prueba, que debe hacer admi-
tir la prueba testimonial de la entrega (Boiceau, ibid., Danty,
803, Tercer ejemplo : vos me habis escrito una carta por

la cual me rogabais que entregara a vuestro hijo, portador de la
carta, una suma de 150 libras de la cual l tena necesidad para
sus estudios; y yo os cito para que me la devolvis. Yo he omitido
sacar un recibo de vuestro hijo; mas tengo vuestra carta, que l
me ha entregado. Esta carta, de la que soy portador, no hace prue-
ba plena respecto a que yo haya entregado dicha suma, como si-
guiendo una orden vuestra, pero es un principio de prueba por
490 a. J. POT IIIER
escrito, que me debe hacer admitir a la prueba de haber entregado

una suma mediante testigos.
Si aquel a quien se hubiese escrito la carta no fuese vuestro
hijo, sino otro, contra el cual haba de tener despus la repeticin;
entonces si yo no le hubiese exigido recibo, no tendra lugar la
prueba testimonial, pues aun dando que hubiese entregado la can-
tidad pedida, yo tendra derecho a reclamarla sin presentarle el
recibo que Ie era necesario para hacerse reembolsar aquella can-
tidad.
804. Si yo he prestado a tm menor una suma de dinero del

que yo le pido el pago, pretendiendo que ha redundado en prove-
cho suyo; si en el documento que yo tenga de l, constase el prs-
tamo, no _debe ser mirado como un principio de prueba suficiente
para hacerme admitir a la prueba por testigos de que el menor ha
empleado tilmente la suma; pues sera dar facilidad a los usu-
reros de prestar dinero a los menores, y repetirla presentando fal-
sos testigos que declararan sobre su empleo (Danty, ibid., 11, 4, 3).
805. Un segundo gnero de principio de prueba por escrito,
se da cuando yo tengo en contra de alguien, una escritura pblica
o privada en que se confiesa deudor, pero sin decir la cantidad;
este es un principio de prueba por escrito, que me debe hacer admi-
tir a presentar la prueba por testigos.
Primer ejemplo: yo os pido el pago de una suma de cien escu-
dos; yo tengo slo un vale que dice: Yo prometo pagar a Un tal
la cantidad de cien.., que me ha prestado, la palabra escudos ha
sido olvidada en el recibo. Vos pretendis no haberme tomado a
prstamo ms que cien sueldos que me ofrecis. Vuestro recibo
es un principio de prueba por escrito que debe hacerme admitir a
la prueba testimonial del prstamo de cien escudos.
NOTA: Si dejara de hacerla, yo no podra pedir ms que cien
sueldos, segn la regla: Semper m obscuris quod minimum est
sequimur. Observad tambin que para que yo sea admitido a la
prueba testimonial es necesario que haya verosimilitud en la suma
que yo pretendo baberos prestado; es por esto que en el caso pro-
puesto, yo no ser admitido a probar por testigos que yo os he
prestado una suma de cien mil libras.
Otro ejemplo del principio de prueba por escrito: yo os pido
cien pistolas que pretendo baberos dado en depsito; yo no tengo
escritura de depsito; mas tengo vuestro recibo por el que vos
os reconocis mi deudor, sin expresar por cual cantidad, por esos'
trminos: Yo os pagar lo que vos sabis. Este recibo no contiene
la prueba del depsito de las cien pistolas, mas prueba que vos erais
mi deudor; lo que es un principio de prueba por escrito, que debe
hacerme admitir a la prueba testimonial (Sentencia citada por
Chassane, y por Danty, 11, 1, 14).
806. Las escrituras privadas que no son firmadas forman,

contra aquel que las ha escrito, un tercer gnero de principio de
prueba por escrito de lo que las mismas contienen. Por ejemplo,
yo pido a un tal treinta pistolas que pretendo haberle prestado, y
al efecto presento un recibo por el cual l reconoce el prstamo,
y el que est escrito y fechado por su mano, pero sin firma. Ese
vale no basta para justificar el prstamo; mas puede segn las cir-
cunstancias, constituir un principio de prueba por escrito, que debe
hacerme admitir a la prueba por testigos.
Con mayor razn el recibo escrito por la mano del acreedor,
aunque no firmado, y del que el deudor no est en posesin, es un
principio hacer admitir el deudor a la prueba testimonial, por cuan-
to la prueba de la liberacin es mucho ms favoreble (Danty, ibid.,
11, 1, 7).
Observad, sin embargo, que, para que un recibo no firmado
haga un principio de prueba por escrito del pago de una deuda,
es necesario que la deuda para cuyo saldo se ha hecho el pago sea
expresada; un recibo vago no firmado no constituye principio de
prueba alguna por escrito (Danty, ibid.).
Aun en cierto caso, el recibo no firmado puede hacer prueba
entera, como cuando se encuentra escrito en el libro diario del
acreedor, o al dorso de la promesa.
807. Segn los principios que acabamos de exponer, el prin-
cipio de prueba por escrito debe resultar, o de una escritura p-
blica en la cual aquel contra quien se quiere hacer la prueba ha
sido parte, o de una escritura privada firmada por l, o por lo me-
nos escrita por su mano.
EI acta escrita por aquel que pide hacer prueba no puede ser-
virle de principio de prueba, por cuanto uno no puede darse ttulos
a si mismo.
Es necesario, sin embargo, exceptuar de esta decisin los libros
de los mercaderes, los que, cuando estn en regla, constituyen un
principio de prueba en favor de aquellos que los han escrito, como
lo hemos hecho notar ms arriba (cap. I, art. 29, 4).
808. El escrito de un tercero no puede constituir el principio

de prueba por escrito que establece la ordenanza pues ese tercero
no es ms que como un testigo y lo que l ha declarado por escrito
no puede equivaler ms que a una prueba testimonial. De aqu nace
la decisin de la siguiente cuestin : el reconocimiento que una
viuda ha hecho por un inventario de una deuda de la comunidad,
492 R. J. POTHIER
debe considerarse como un principio de prueba contra los hereda-

dos de su marido? Yo creo que no; pues, la viuda no puede ser
considerada ms que como un testigo frente de los herederos del
marido, por la parte que se le reclama ; y por consiguiente, el re-
conocimiento que ella hace por el inventario, no equivale, frente
de los herederos, ms que a una declaracin de testigos; y no pa-
rece, por tanto, deber formar contra ellos un principio de prueba.
por escrito.
Lo mismo debemos decir para el caso del reconocimiento hecho
por uno de los herederos del difunto, el cual no sirve de prueba
contra sus coherederos.
809. De donde nace todava la decisin de esa cuestin: una

escritura autorizada por un notario incompetente constituye un
principio de prueba por escrito de lo que en el mismo se contiene,
contra las partes que se dice por dicho acto que han contratado,
cuando ese acto no est firmado por las partes, que no saben f ir-
mar? Yo no lo creo; pues ese notario incompetente, siendo per-
sona privada en el lugar en que acta, su acto no puede valer ms
que por una declaracin de un testigo, cuando las partes no la han
firmado. Si las partes la hubiesen suscrito, valdra tanto como una
escritura privada, segn lo hemos dicho ms arriba.
Yo pienso que es necesario decir la misma cosa cuando el acto
pasa por su firma, por defecto de alguna formalidad; como si el
notario lo hubiese recibido sin procurarse la asistencia de testigos;
pues no habindose prestado el notario como persona pblica, -su
acta no puede pasar por una certificacin hecha por una persona
pblica, y por lo tanto no equivale ms que a una simple declara-
cin de un testigo (supra, n9 775, in fin.).
ARTCULO V
PRINCIPIO TERCERO
AQUEL QUE NO 'HA PODIDO PROCURARSE UNA PRUEBA INSTRUMEN-

TAL, DEBE ADMITIRSIME LA PRUEBA POR TESTIGOS
810. Cuando la Ordenanza de Moulins exige escrituras en

todos los negocios, no exige cosas imposibles, ni cosas que dificul-
tasen el comercio. As es que no prohibe la prueba testimonial sino
a los que pudieron procurarse los documentos; y por lo mismo
siempre y cuando alguno no ha podido formar idea, debe tenr-
sele en consideracin, y admitrsele la prueba por testigos, sea
cual fuere la cantidad de que se trata.
811. Segn ese principio, la prueba testimonial- de los delitos
y cuasi delitos no puede rehusarse jams a aquel para con quien
se han cometido, cualquiera que sea la suma a que ascienda o pueda
ascender la reparacin reclamada por l, pues es evidente que no
ha podido estar en su poder procurarse otra prueba.
812. Por lo mismo se admite la prueba testimonial por todos
los fraudes que a uno le hacen. Por ejemplo, se debe permitir la
prueba por testigos de los pactos secretos para hacer pasar los bie-
nes de un difunto a una persona inhabilitada, en fraude de sus
herederos; pues es evidente que no est en poder de los herederos
tener la prueba escrita de tal fraude.
813. Lo mismo decimos de la obligacin que nace de un cuasi

contrato; como esta obligacin se contrata sin el hecho de aquel
para con quien se contrata, y que no ha estado en su poder procu-
rarse una prueba literal, no se le puede rehusar la prueba testimo-
nial del hecho que la ha producido.
Por ejemplo, si alguien, durante mi ausencia, ha hecho arar
mis tierras, ha segado o vendimiado, vendiendo los trigos o los
vinos, me debe cuenta de tal administracin. Si no estamos con-
formes en la misma, no se me puede rehusar la prueba testimonial;
pues yo no me he podido procurar otra.
814. Hay tambin algunos contratos que se hacen en cir-

cunstancias tales que no permiten en poco ni en mucho el que se
pueda levantar de ellos actas de ninguna clase, y que en conse-
cuencia, la Ordenanza de 1667 ha permitido la prueba testimonial
cualquiera que sea la cantidad a que suba el litigio.
Tales son los depsitos necesarios en caso de incendio, ruina,
tumulto, naufragio. La Ordenanza de 1667 (tit. 20, art. 39) los
excepta expresamente de la disposicin que excluye la prueba por
testigos ms all. de 100 libras.
Por ejemplo, si en el accidente de un incendio o de la ruina
de una casa que se viene abajo, aquel que la habita deposita con
precipitacin en casa de sus vecinos los muebles que ha salvado
de las llamas o de la ruina, y que sus vecinos na estn conformes
en el depsito, ser admitida la prueba por testigos de las cosas
que l les ha confiado, cualquiera que sea la suma a que puedan
ascender, pues la precipitacin con que se ha visto obligado a hacer
el depsito, no le ha permitido procurarse una prueba por escrito.
Lo mismo decimos para cuando, en tiempo de revolucin o de
invasin de enemigos, salvo por una puerta trasera mis muebles,
que confo al primer vecino, para librarlos de los enemigos o se-
diciosos que se disponen a entrar en mi casa; o cuando habiendo
494 R. 3. POTUIZE
naufragado un buque en la costa, confo mis mercancas apresu-

radamente a los que primero se me presenten; en todos esos casos
es evidente que uno no se ha podido procurar una prueba por
escrito de esos depsitos; es por eso que la Ordenanza de 1667
permite la prueba por testigos.
815. Por una anloga razn, la misma Ordenanza (tt. 20,

art. 49) permite la prueba por testigos de los depsitos hechos por
los viajeros a los dueos de las pasadas en que moren; pues no se
levantan actas de tales depsitos; eI posadero no tendra tiempo
para hacer inventariar todas las cosas que le confan los viajeros
que llegan a su casa todos los das, y a todos los momentos.
ARTCULO VI
PRINCIPIO CUARTO
AQUEL QUE HA PERDIDO POR UN CASO FORTUITO LA PRUEBA

LITERAL, DEBE SER ADMITIDO A LA PRUEBA TESTIMONIAL
816. La misma razn que obliga a admitir la prueba testi-

monial de aquel que no ha podido procurarse una escrita, obliga
tambin a admitir la de aquel que, por un caso fortuito e impre-
visto, ha perdido el ttulo que le serva de prueba literal.
Por ejemplo, si, en el caso de incendio o de saqueo de mi
casa, he perdido mis papeles, entre los que estaban los recibos de
mis deudores a quienes he prestado dinero, o los recibos de sumas
que yo haba pagado a mis acreedor; cualquiera que sea la suma.
a que puedan subir esos recibos, yo debo ser admitido a la prueba
por testigos de las sumas que he prestado, o que he pagado, por
cuanto es por un caso fortuito e imprevisto, y sin culpa ma, que
ha venido a perder los resguardos y recibos que formaban la prue-
ba literal.
Puedo hacer esta prueba por testigos, que declaran haber te-
nido entre mis manos, antes del incendio, los resguardos de mis
deudores, o los recibos de mis acreedor, de quienes conocen la
letra, y cuyo tenor recuerdan, o bien que declararan tener algn
conocimiento o de la deuda o del pago.
Mas, para que el juez pueda ordenar que se admita tal prue-
ba, es necesario que el caso fortuito que ha dado lugar a la prdida
de los ttulos que formaban la prueba literal, sea un hecho reco-
nocido. Por ejemplo, en el caso antes dicho, es necesario que las
partes hayan convenido, que mi casa ha sido incendiada o saquea-
da, o que yo est en caso de poder probarlo, para que pueda ser
admitido a la prueba testimonial de los prstamos de dinero o de
los pagos de los que yo pretenda haber perdido los resguardos o
recibos en el incendio o saqueo de mi casa.
Si aquel que pide ser recibido a la prueba testimonial alega
solamente que ha perdido sus ttulos, sin que haya caso alguno
de fuerza mayor que pruebe que efectivamente los ha perdido, no
puede ser recibido a la prueba testimonial para probar que dichos
ttulos. han existido; de otra manera, la ordenanza que prohibe la
prueba por testigos, resultara ilusoria; pues no sera muy difcil
a uno que quisiera hacer la prueba por testigos de cualquier prs-
tamo o de cualquier pago que hubiese hecho, sobornar los testigos,
que declararan que efectivamente han visto entre sus manos tales
obligaciones, o tales recibos, o bien sobornar a los que diran que
le han visto hacer los pagos.
ARTICULO VII
CMO BE HACE LA PRUEBA TESTIMONIAL
817. Cuando un acreedor pide hacer la prueba de la obliga-

cin que pretende que la otra parte ha contratado para con a e
igualmente cuando un deudor ofrece la prueba del pago que pre-
tende haber hecho de la cantidad que se le pide, si, segn los prin-
cipios establecidos en los artculos precedentes, la prueba es admi-
sible, el juez da una sentencia interlocutoria, por la que permite
a la parte hacer la prueba testimonial que ha ofrecido, salvo a la
otra parte hacer la prueba de lo contrario.
Esta sentencia se llama informacin.
818. Para que la informacin contenga una prueba testimo-

nial del hecho de que la parte se ha encargado de probar, es ne-
cesario que ese hecho se haya probado por las declaraciones de
dos o ms testigos, cuyas declaraciones se consideren vlidas.
El testimonio de un solo testigo no puede hacer prueba plena,
por muy digno de fe que sea, y cualquiera que sea la dignidad de
su cargo- Etianisi Prceclarcr curice honore prcrfulged (L. 9, Cad.
de Test.). Mas un solo testigo hace una serniprueba, y si se for-
tifica con el juramento, puede algunas veces, en puntos muy lige-
ros, completar la prueba.
Cuando una persona pretende tener dos diferentes crditos, a
cuya prueba se les admite, es necesario que pruebe cada crdito
por la declaracin de dos testigos. Si l hubiese hecho recibir dos
testigos, quienes uno justificase uno, y otro el otro, no siendo cada
uno de ellos justificado ms que por un solo testigo, no se hara
prueba plena.
Lo mismo se dara del caso de que un deudor debiera ser ad-
496 a. I. POTHIER
mitido a la prueba de diferentes pagos: para ello sera necesario

que cada pago fuese probado por dos testigos.
Quid, si yo he sido admitido a la prueba de un solo crdito,
y que para probarlo haya hecho recibir varios testigos que depon-
gan cada uno de hechos diferentes justificativos de este crdito, y
que cada uno de los dichos hechos no sea probado ms que por
un testigo nico, la reunin de todos esos testimonios singulares
de cada hecho formaran reunidos una prueba completa del hecho?
Por ejemplo: si yo he sido admitido a probar que os he prestado
diez pistolas; que un testigo declara haber estado presente en el
prstamo, y haber visto contar el dinero; que un segundo declara
haberme odo hacer la confesin de la deuda, esos dos testigos
singulares de cada hecho forman una prueba plena? Cravett
(Antiq. temperrum, t. xvrx, de Tract., pg. 175, n9 15 y sigtes.)
decide por la afirmativa. La razn est, en que la confesin que
vos me habis hecho del prstamo, supone el prstamo, la decla-
racin del segundo testigo conjura con el primero para justificar el
prstamo; el prstamo, que es el nico hecho a cuya prueba ha sido
admitida, se encuentra, pues, probado por dos testigos, y, por con-
siguiente, plenamente probado.
Lo mismo sera si ninguno de los testigos hubiese estado pre-
sente cuando el prstamo, y que el primer testigo declarara res-
pecto de una confesin vuestra hecha en presencia suya de haberme
hecho tal prstamo en tal tiempo, y que el segundo, que lo supiera
tambin por confesin vuestra hecha igualmente en su presencia
en otro tiempo; el prstamo quedara plenamente probado por las
declaraciones de los dos testigos; pues se renen uno y otro para
deciarar que han tenido conocimiento de ese prstamo; siendo indi-
ferente el tiempo dentro del cual vos habis hecho la confesin de
la deuda para la fe del hecho, pues debe ser indiferente la decla-
racin hecha en un mismo da, que en pocas y puntos diferentes;
basta que los que declaran tengan uno y otro conocimiento del
prstamo. Es indiferente la manera de cmo han tenido de ello
conocimiento; es indiferente que sea una misma confesin hecha
a entre ambos en un mismo instante, o dos diferentes confesiones
hechas a cada uno de ellos, lo que los haya proporcionado dicho
conocimiento.
819. Aunque dos testigos bastan para probar un hecho, sin

embargo, como la parte que ha sido admitida a la prueba no est
asegurada de lo que los testigos declaran, puede hacer que se le
reciban hasta el nmero de diez.
820. Para que una declaracin sea vlida, es necesario :
19, que no tenga defecto en la forma; de otra manera sera de-
TRATADO DE LAS OBIJGACIONRS 497
clarada nula, y el juez no hara de ella caso alguno. Vase sobre

esas formas las Ordenanzas de 1667 (tt. 22).
Observad que cuando la declaracin del testigo ha sido decla-
rada nula por haber faltado el juez a alguna de las formalidades
prescritas por la ley, la parte que ha producido ese testigo puede
pedir que se le reciba una nueva declaracin (ibid., tt. 22, art. 36) ;
mas cuando la nulidad procede de la parte que ha faltado a alguno
de los procedimientos en las informaciones, no puede hacer ya que
se le reciba.
Para que una declaracin sea vlida, es necesario, 2, que me
haya sido rechazada por causa de reproche contra la persona del
testigo. Nosotros veremos en el siguiente artculo cules son las
causas de ese reproche.
821. Para que una declaracin sea vlida, es necesario, 3,

que no contenga nada en si misma que haga sospechar de su sin-
ceridad. Es por esto que una declaracin debe rechazarse cuando
contiene contradicciones o cosas inverosmiles.
Es necesario, sobre todo, para que una declaracin sea vlida,
que el testigo que debe tener conocimiento del hecho explique de qu
manera y cmo ha tenido conocimiento del hecho (z. D., Cod.
de Ters. Bacht., ad. d. 1.). Por ejemplo, si yo quiero probar que
vos me habis vendido una tal cosa, no basta que el testigo diga
en trminos vagos, que l tiene conocimiento de que vos me habis
vendido esta cosa; es necesario que explique cmo ha tenido cono-
cimiento de ello, diciendo, por ejemplo, que estuvo presente cuan-
do se cerr el negocio, o bien diciendo que os ha odo decir que
vos me habis hecho dicha venta; si dijera que lo sabe por haberlo
odo a un tercero, su declaracin no hara prueba alguna.
822. La prueba que una parte ha hecho mediante la decla-

racin de dos o ms testigos que han acordado el hecho por ella
-adelantado, no es vlido en tanto que no resulte contradecido por
la informacin que hace la otra parte, que por su lado presenta
tambin testigos para probar lo contrario.
Por ejemplo, si sobre una demanda de reparacin de injurias,
yo he hecho recibir testigos que han declarado que estaban pre
sentes cuando la querella, y que vos me habis dicho tales o cuales
injurias que yo no he hechazado, y que de vuestro lado, vos ha-
bis presentado tales testigos que digan que soy yo quien os he
injuriado que vos me habis rechazado, la informacin en ese caso
se destruye mutuamente, pues no resulta de una ni de otra parte
prueba alguna.
Mas si mis testigos fueran mucho mayores en nmero que
los vuestros ; o bien si los mismos fueran buenos ciudadanos, gen-
498 R. J. POTVIIER
te de reconocida probidad, y que los vuestros fueran gente de la

parte ms soez del pueblo, la prueba que resultara de mi infor-
macin prevalecera, y no sera destruida por la vuestra (Arg., L.
2, D. de ten.): Numeros testium, dignitas et auctoritas confirma:
rei de que quiTsitur fidem.
ARTICULO VIII
DE LA CALIDAD DE LOS TESTIGOS Y DE LAS TACHAS
823. No se exige de los testigos que se presenten delante del'

tribunal para hacer la prueba de un hecho, todas las cualidades que
se requieren para Lquellos que se llaman para estar presentes ar
recibirse las escrituras ; las mujeres, los extranjeros no naturali-
zados, los religiosos profesos, no son admitidos a declarar ante el
tribunal. La razn de esta diferencia est en que uno tiene a su
eleccin Ja lista de testigos para la solemnidad de las escrituras
mientras que no se pueden producir, para declarar de un hecho,
ms que aquellos que del mismo han tenido conocimiento.
Las tachas se pueden oponer contra un testigo para hacer re-
chazar su declaracin. Pueden referirse a cuatro extremos : falta
de razn, mala fama, sospecha de parcialidad y sospecha de soborno.
De la falta de razwk
824. No es dudoso que la declaracin de un nio o la de un

insano deben rechazarse.
En relacin a los impberes que estn prximos a la puber-
tad, y por consiguiente, principian a tener algn uso de razn, sus
declaraciones deben ser rechazadas indistintamente; mas eso debe
dejarse a la prudencia del juez, que puede admitir la declaracin
de esas personas, cuando est bien circunstanciada, y que el hecho
sobre del que han dado testimonio no est por encima del alcance
de su entendimiento.
Aquellos que pretenden rechazar indistintamente la declara-
cin de los impberes, se fundan en la ley 3 ( 5, D. de testibus)
que prohibe admitir la declaracin de impberes en la acusacin
capital de violencia pblica; mas yo no pienso que se deba hacer
de ello una decisin general y extenderla a las materias civiles.
De la mala fama
825. Las declaraciones de aquellos que han incurrido en in-

famia por alguna condena, deben ser rechazadas. No solamente la
prdida de la citada buena fama, sino la simple suposicin de esta
prdida, que resulte de un auto de prisin contra una persona, debe
hacer que se rechace su declaracin; por cuanto, para que un tes-
tigo sea digno de fe, no basta que est exento de todo crimen, es
necesario todava que est exento de toda legtima sospecha.
Lo mismo decimos respecto de un auto de emplazamiento per-
sonal, cuando el ttulo de acusacin sobre que se ha dado puede
ser receptible de una pena infamante.
De la sospecha de parcialidad
826. La sospecha de parcialidad es una justa causa para re-

chazar los testigos que se presenten; los testigos para ser dignos
de fe, deben ser completamente desinteresados.
Es sobre este fundamento que se rechazan las declaraciones:
12, de aquellos que tienen algn inters personal en la decisin de
la causa, aunque no sean parte en el proceso.
Por ejemplo, si, a consecuencia de principio de prueba por
escrito, yo he sido admitido a hacer la prueba testimonial de que
vos me habis vendido una cierta heredad, la declaracin de los
seores de quienes depende la heredad debe rechazarse, por cuanto
tiene inters en la decisin de la causa, por motivo de los prove-
chos que les reportara si se sentenciara que ha habido venta.
827. 29 Sobre el mismo fundamento, se rechaza la declara-
cin de testigos que son parientes o amigos de una u otra de las
partes, o de las dos, hasta al cuarto grado de las lneas colaterales
inclusive (Ordenanza de 1667, tt. 22, art. 11).
Observad que los parientes y amigos de una persona no pue-
den declarar ni en su favor ni en contra; los parientes y amigos
hacen suponer o una amistad o un odio contrario a la imparcialidad:
Sunt apud concordes excitamento charitatis, inter iratos yero inci-
tarnento adiorunt. Esta es la razn que se alega en la parte justi-
ficativa de la ordenanza.
Parece por esto, que esta disposicin de la ordenanza sufri
muchas contradicciones, y pas contra la opinin del seor primer
presidente y de los otros magistrados del Parlamento. Por el De-
recho romano slo los padres, madres e hijos no eran admitidos a
testimoniar los unos contra los otros (t. 6, Cod. de test.., L. 9, D.
d. tit.). Todos los parientes de la lnea colateral eran admitidos;
slo que en las acusaciones criminales no se forzaba a los parien-
tes, hasta el grado de hijos de primos hermanos, a dar testimonio
contra sus parientes (L. 4, D. dicto titulo).
628. 32 Sobre el mismo fundamento, se rechazan por lo ge-
neral las declaraciones de los servidores y criados de una y otra
parte. He dicho, por lo general ; pero no habiendo prohibido la
500 R. 5. POTIIIER
ordenanza de un modo absoluto el que reciban sus declaraciones,

como lo ha hecho respecto de las familias y de sus aliados, sino
que habindose contentado con ordenar que se hara mencin en la
presuncin de cada declaracin de si era o no servidor o criado de
una de las partes, da a entender con ello que deja a la prudencia
del juez este punto por si juzga a propsito admitirlos o recha-
zarlos, segn las diferentes circunstancias.
Se llama servidores a la gente que nosotros tenemos a sueldo
para que nos presten todos servicios que de ellos pedimos, aun
estn sujetos principalmente a una cierta especie de servicio.
Se puede ser tambin servidor sin ser criado o domstico;
tales son el jardinero o el guardabosque, que un hombre domicilia-
do en una ciudad, tiene en su casa de campo o en contornos. Estos
en verdad no son domsticos suyos, puesto que no viven con l y
no se sientan a su mesa; pero son servidores, puesto que los tiene
a sueldo, y que puede mandarles cuando est en sus tierras que
le hagan todos aquellos servicios que resultan de sus cargos.
En eso difieren esas personas de aquellas con quienes nosotros
hemos hecho un contrato para que nos hicieran determinada obra
por una cierta cantidad; tales son nuestros viadores: estos no son
en verdad servidores nuestros, y nosotros no tenemos derecho a
mandarles, ni a exigir de ellos otra cosa que el trabajo que se han
obligado a hacer. Es por esto que en la prctica se recibe el testi-
monio del viador que presenten las partes.
Se llaman domsticos o criados las personas que viven en
nuestra casa y comen de nuestro pan, ya sea que estas personas
sean al mismo tiempo nuestros servidores, como lacayos, cocheros,
cocineros, ayudas de cmara, mayordomos, etctera ; ya sea que esas
personas no sean propiamente servidores, con tal que sobre de ellos
tengamos alguna autoridad: como los aprendices, los pasantes de
procurador, etctera.
Las declaraciones de los servidores o de los criados se recha-
zan sobre todo cuando se presentan por mandato de sus amos.
A este fin se cita la ley 6 (D. de test.) que dice: idonei non vi-
dentiru esse testes, quibus imperari potest ut testes fiant. Esta ley
no recibe por esta sentencia ms que una perfecta aplicacin. Eso
se dice de los esclavos y de los hijos de familia que estn sometidos
a una autoridad, de la que no est en su mano el sustraerse, mien-
tras que nuestros servidores son personas libres.
Es por causa de esta misma sospecha de parcialidad, por lo
que no se debe recibir en una causa el testimonio del abogado ni
el del procurador de una u otra de las partes (1.,. 25, D. de test.).
Su testimonio sera sospechoso de parcialidad si fueran testi-
monios en favor de sus partes ; y fuera cosa indecorosa admitirlos
a ser testigos contra sus partes.
Por la misma razn, un tutor o un acreedor que es parte en
esta cualidad por su menor o su incapacitado, no puede ser testigo
ni en pro ni en contra; lo mismo decimos de los obreros de las
parroquias, de los administradores de los hospitales, y otras seme-
jantes personas, las cuales no pueden ser testigos ni en pro ni en
contra de las obras o de los hospitales.
Mas los parientes, y aun los hijos de stos, que no son partes
ms que en el nombre, calificados de tutores, o curadores, o admi-
nistradores, e igualmente sus individuos y criados, pueden ser
testigos ; pues esas personas no son propiamente partes; es el me-
nor, el inhabilitado, la obra, el hospital, quien es parte por su mi-
nisterio.
Por la misma razn, cuando un cuerpo es parte, los miembros
de ese cuerpo no pueden ser recibidos como testigos: ese testimo-
nio sera sospechoso de parcialidad si fueran testimonios en. pro
de su corporacin, y sera indecente que se les obligara a ser testi-
gos contra su cuerpo.
Mas como cada miembro de un cuerpo, siendo una persona
distinta del cuerpo, segn la regla : Universita4 distat a singulis
(A. 7, 1, D. quod. cuj. unjo), no puede ser reputado como parte,
nada impide que los parientes, aliados, servidores y domsticos de
cada uno de los miembros del cuerpo puedan ser admitidos a dar
testimonio en las causas de que los cuerpos son parte.
829. 49 La sospecha de parcialidad hace tambin por lo co-

mn rechazar las declaraciones de los testigos que tuvieran causas
pendientes con la parte contra quien se producen. La razn est
en que raramente se pleitea con sangre fra, y que los procesos cau-
san por lo general enemistades entre las partes que pleitean.
Como son sobre todo los procesos criminales los que causan
grandes enemistades, no es dudoso que se debe rechazar la decla-
racin de un testigo que tiene un proceso criminal pendiente, ya
sea como acusado, ya sea como acusador, contra la parte contra
el que l es presentado.
Eso est conforme con la Novela 90 (cap. vn ). Respecto a
los procesos civiles yo pienso que no se les debe mirar indistinta-
mente como una causa suficiente de reproche. Si el legislador lo
hubiese querido, se hubiese explicado, como lo ha hecho respecto
de los parientes y amigos; no habindolo hecho es de presumir que
ha querido dejar al arbitrio del juez el admitirlos o no, segn las
circunstancias.
Por ejemplo, admitir la tacha si el proceso es un proceso en
que se trate de toda una fortuna: lis de onttribus bolis; pues el
rencor que resulta de los procesos es tanto ms grande cuanto ma-
yor es el inters puesto en juego.
502 E. J. POTHIER
La tacha debe admitirse todava, aun cuando el objeto del pro-

ceso no sea considerable, si es un proceso en el cual se ataque la
buena fe y la probidad de una parte; mas cuando un proceso es de
pocas consecuencias, que la probidad de las partes no ha sido ata-
cada, y que no medie ms que sobre simples cuestiones de derecho,
yo no pienso que debe ser una causa suficiente de reproche contra
el testigo que tiene ese proceso con la parte en contra de la cual
ha sido presentado. Tales procesos no son de tal naturaleza que
puedan producir grandes enemistades ; y aun cuando causen algu-
nas asperezas, no podrn ser ms que ligeros disentimientos, y se-
ra juzgar mal de los hombres presumir, que por una ligera inco-
modidad que tuviera un testigo contra una parte, se pudiera alte-
rar la sinceridad de! jurarnento.
El juez debe sobre todo prestar una gran atencin si el pro-
ceso que una parte dirige contra el testigo que la otra ha producido
en su contra, y deI que quiere deducir un vicio de nulidad, no es
proceso que parezca haberse inventado contra ese testigo preve-
yendo que se le podra llamar a prestar declaracin en contra de
ella. Cuando eso aparezca, el juez no debe tener cuenta alguna del
reproche que de dicho testigo se haga.
Si el proceso que el testigo tiene contra la parte contra la que
se ha producido, es a menudo una causa de reproche, por la misma
razn lo es, si ese testigo est embargado y ejecutado en sus bie-
nes por la. dicha parte; pues un tal embargo es todava ms fac-
tible de crear enemistades.
De la aospeclaa de soborno
830. La sospecha fundada de soborno es tambin una justa

causa para tachar a un testigo. Es fundada la sospecha cuando est
probado y confesado que la parte que lo presente le ha hecho, desde
el da de haberlo indicado, algn regalo, o le ha dado a comer y
a beber en su casa o en otra parte, a sus expensas; mas si el tes-
tigo hubiese comido con la parte sin que sta abonara el gasto, no
habra lugar para el reproche.
Hay tambin una fuerte presuncin para la subordinacin,
cuando se ha probado que la parte que ha producido el testigo le
ha dado por escrito su declaracin.
CAPTULO III
De la confesin, de las presunciones y del juramento 503

Seccin I. De la confesin 503
Seccin II. De las presunciones 508
Seccin III. De la autoridad de la cosa juzgada 513
Seccin IV. Del juramento 536
CAPTULO III
DE LA CONFESION, DE LAS PRESUNCIONES Y DEL

JURAMENTO
SECCIN PRIMERA
DE 14A CONFESION
La confesin es: o judicial o extrajudicial.

II. De la confealn judicial
831. La confesin judicial es la declaracin que una parte

hace delante del juez de un hecho sobre el que ha sido interrogado,
y de la que el juez extiende acta.
Las confesiones que hacen las partes en sus escritos durante
el curso de la causa pueden tambin considerarse como una especie
de confesin judicial, cuando el procurador tiene poder para ha-
cerlas ; y se reputa que le tiene en tanto no se presenta la parte a
contradecirlas.
832. La confesin judicial hecha por una persona hbil para

presentarse en juicio, hace plena prueba, y libra de hacerla a la
-parte contraria. Por esto, si un deudor emplazado para que pague
una deuda, confiesa que debe hacer o dar lo que se le pida, el actor
queda relevado de probarlo, y el demandado deber ser condenado
a tenor de su misma confesin.
833. Observad que cuando yo no tengo otra prueba que vues-

tra confesin, yo no puedo dividirla. Supongamos, por ejemplo,
que he dado una demanda contra de vos por una suma de 200 li-
bras, que yo sostengo baberos prestado, y de la que os reclamo
el pago; si sobre esta demanda vos convens en justicia por el prs-
tamo, aadiendo que me habis devuelto la suma, yo no puedo sa-
car de vuestra confesin una prueba del prstamo que al mismo
504 R. J. POTIII
tiempo no lo haga del pago; pues yo no puedo servirme en Contra

vuestra ms que tomando vuestra confesin tal cual es, y por ente-
ro: Si quis confessioneni, adversarii allegat, ve! depositionent testis,.
dictum cuan sua quantitate approbare tenetur (Bruneman, ad. t,. 28,
D. de pact.).
834. La prueba que resulta de la confesin contra aquel que

la ha hecho, no es tal que no pueda destruirla, probando el error
que a ella ha dado lugar ; y en eso esta prueba es menor que aque-
Ha que resulta de la presuncin juris et de jure, de la que trata-
remos en las secciones siguientes, la cual excluye toda prueba de
lo contrario.
Si, por ejemplo, yo os he pedido judicialmente una suma de
200 libras que yo pretendo haber prestado a vuestro padre, y de
cuyo prstamo no produzca por toda prueba ms que una carta
en la que vuestro padre me, haba rogado que le hiciera el prstamo,
y que sobre esta demanda vos hayis convenido en deberme dicha
suma, esta confesin forma contra de vos una prueba de esta deu-
da; y as mientras podais, antes de dicha confesin obtener una
sentencia de no ha lugar, diciendo simplemente que vos no tenis
conocimiento alguno del prstamo, y que la carta que yo presen-
taba nada probaba; ahora, por el contrario, por vuestra confesin,
yo tengo en contra vuestra una prueba suficiente para haceros
condenar a pagarme dicha suma; a menos que de vuestra parte no
aduzcis pruebas de que el prstamo no se hizo, o de que es por
error que habis confesado. Como si, por ejemplo, vos me presen-
tarais la carta por la que yo respond a vuestro padre dicindole
que no poda hacerle el prstamo que me peda y que vos asegu-
rarais no haberla encontrado sino hasta despus de vuestra confe-
sin ; justificando vuestro error, la confesin queda destruida, lo
mismo que la prueba que de la misma resultaba; pues, de la misma
manera que un consentimiento formado por el error no es un ver-
dadero consentimiento, segn esta regla de Derecho: Non videntur
qui errara consentire (1... 116, 2, D. de Rey. Jr.). De la misma
manera una confesin a la que el error ha dado lugar no es una
verdadera confesin: Non fatetur qui errat (L. 2, de confessis.).
Observad que el error de una confesin no puede ser justi-
ficado ms que por la prueba de algn hecho, del que su cono-
cimiento no ha ocurrido hasta despus de haberla hecho, como en
el caso antes citado; mas aquel que ha hecho una confesin no
puede destruirla alegando que es por una ignorancia de Derecho
en que estaba por lo que ha hecho dicha confesin, que es por su
culpa si antes no se ha enterado de lo que haca, es por esto que
la ley 2, arriba citada, luego de haber dicho: Non fatetur qui errat
aadenisi jus ignoravit.
TRATADO De LAS OBLIGACIOYES 505
Esta distincin entre el error de derecho y el error de hecho,
parecer ms clara por el siguiente ejemplo.
Supongamos que un menor en edad de testar, ha legado una
suma considerable a su preceptor ; el heredero designado se ha
convenido en deber aI preceptor la suma consignada en el testa-
mento. Si luego ese heredero ha hecho un codicilo con el que se
hace revocacin del legado, su confesin, a la que haba dado lugar
la ignorancia en que estaba de la existencia de dicho codicilo, que
es un error de hecho, quedar destruida; mas si el legado no ha
sido revocado, y que solamente dijera que es por error por lo que
l se ha convenido en deber la suma consignada en el testamento,
por cuanto ignoraba entonces la ley que prohibe a los menores le-
gar cosa alguna a los preceptores; este error alegado por l, sien-
do un error de derecho, no sera escuchado cuando lo alegara, y
la prueba que resultara de su confesin subsistira.
Slo nos falta observar que cuando un demandado que ha
confesado en deber la suma que se le reclama, quiere probar el
error de la confesin, si la prueba de los hechos por los cuales
quiere l justificar este error tiene necesidad de una larga discusin,
el demandante puede hacerle condenar a pagar provisionalmente la
suma que ha confesado deber ; pues hasta tanto que haya hecho la
prueba de esos hechos, la prueba que resulte de la confesin sub-
siste, y debe hacer que se conceda la provisin al demandante.
XI.De la confesin extrajudicial
835. La confesin extrajudicial es aquella que se hace fuera

de los tribunales.
En este punto entendemos hablar de la confesin que hacen
las partes de sus obligaciones en las escrituras del contrato de don-
de nacen, o por escrituras separadas de reconocimiento hechas con
este objeto. Nosotros hemos tratado, en el captulo primero, de la
prueba que hacen tales documentos.
Las confesiones de que nosotros hablamos ahora, son las que
hace el deudor en una conversacin, en una carta o que se encuen-
tran de un modo incidente en algn documento que no tiene por
objeto la confesin. Durnoulin distingue las hechas por el deudor
al acreedor, de las que ha hecho un tercero fuera de la presencia
de ste.
Cuando el deudor ha confesado la deuda al mismo acreedor,
y que su confesin expresa la causa de la deuda, esta confesin
hace una prueba completa de la misma; mas si ha sido hecha de
una manera vaga, y sin indicar la causa, no forma, segn ese autor,
ms que una prueba imperfecta, que tiene necesidad de ser com-
pletada con el conjunto supletorio que el juez debe pedirme.
506 R. J. POTIIIER
Cuando la confesin ha sido hecha a alguien que me repre-

sentaba, como a mi tutor, o a mi curador, o a mi procurador,
etctera, es la misma cosa como si me hubiese sido hecha a m
mismo.
Cuando ha sido hecha a un tercero fuera de mi presencia, no
hace ms que una prueba imperfecta, que debe completarse por
el juramento supletorio. Tales son las distinciones que hace Du-
moulin (ad. L. 3, Cod. de reb. cred.).
Esos principios de Dumoulin exigen una distincin. Cuando
un deudor, ha convenido fuera de juicio deberme una cantidad y
despus ante el tribunal niega la deuda, la confesin que de ello ha
hecho antes le convence de mentira, y establece la prueba de la
deuda que yo le reclamo el pago, sin que luego se Ie pueda escu-
char cuando quiera alegar, sin prueba, que ha pagado esta suma
de la que primero negaba haber sido jams deudor.
Mas si mi deudor, emplazado, ha convenido haberme efecti-
vamente debido dicha suma, pero sostiene que me la pag luego
de haber convenido en que me la deba, ya sea que esa confesin
haya sido hecha a un tercero, ya sea que me haya sido hecha a m
mismo, ya sea que ella haya sido hecha en una convencin, sea
que se encuentre en una carta, o bien en cualquier otro documento
que no haya sido hecho para servirme de prueba de la deuda, no
constituir prueba alguna de que la deuda me sea todava debida.
Respecto de lo que dice Dumoulin, de que la confesin hecha
a un tercero no da ms que una prueba imperfecta de la deuda,
observa el que hay ciertos casos en los que debe hacer prueba
completa.
Guthirez (de ciutr. jura, q. 54, no 5) da como ejemplo el
caso en que el deudor, al hacer esta confesin a terceros, dice que
la ha hecho para descargar su conciencia. Por ejemplo, si un en-
fermo hace venir dos personas a las cuales, por el temor de que le
sobrevenga la muerte, les declara que me debe una suma de 100 li-
bras que yo le he prestado sin recibo, una tal confesin, aunque
hecho a un tercero, me parece dar una prueba completa de la deuda.
Cuando mi deudor, en un inventario de disolucin de una so-
ciedad, comprende en el pasivo lb que l me est debiendo, esta
confesin, aunque hecha fuera de mi presencia, me parece tambin
deber hacer una prueba completa de la deuda.
Si la confesin extrajudicial que el deudor ha hecho de la
deuda en presencia y mediante el requerimiento del acreedor, da
una prueba completa de la deuda, con mayor razn la confesin
extrajudicial del pago, hecho por el acreedor en presencia y sobre
el requerimiento del deudor, constituye una prueba perfecta del
pago; pues siendo la liberacin favorable, debe probarse ms f-
cilmente que la obligacin. Lo mismo sucede cuando la confesin
ha sido hecha por el acreedor, en presencia de alguien que la haba
requerido de la parte del deudor; pues es como si hubiese sido
hecha en presencia de la persona misma del deudor (Guthirez,
Todava hay doctores citados por Guthirez, que piensan que
la confesin extrajudicial del pago hecho por el acreedor, aunque
en anuencia del deudor, dan una prueba completa del pago; mas
Guthirez piensa que no da ms que una prueba imperfecta. Eso
ha de depender en gran parte de las circunstancias.
836. Aquel que quiere probar su demanda por la confesin
extrajudicial de la deuda, o sus negativas por la confesin en que
pretende que el demandante le ha hecho del pago de la gracia de
la deuda, debe justificar esta confesin. Puede justificarse o por
algn escrito o por testigos. Si, empero, el hecho que yo entiendo
probar por vuestra confesin extrajudicial fuese un hecho del que
la prueba testimonial no fuera admisible, yo no podra ser admi-
tido a la prueba testimonial de vuestra confesin. Por ejemplo, si
yo os pido de un cierto libro de valor de ms de 100 libras, que
yo pretendo baberos prestado, y que yo me hago fuerte con la espe-
cie de que vos lo habis declarado as en presencia de testigos, yo
no ser admitido a pruebas por testigo de tal confesin, por cuanto
sera hacerme admitir indirectamente la prueba testimonial del
prstamo de una cosa que vale ms de 100 libras, lo que prohibe
la ordenanza.
837. Para que la confesin haga una prueba contra aquel que
la ha hecho, es necesario, que el que la haga sea capaz de obligar-
se; la confesin de una mujer no autorizada por su marido, o la
de un menor, no hacen prueba plena.
838. La confesin hace prueba no slo contra aquel que la

ha hecho, s que tambin contra sus herederos ; sin embargo, si
alguien hubiese confesado deber a una persona a quien las leyes
prohiben el donar, esta confesin no har en contra de ellos prueba
de la deuda, a menos de que las causas de la deuda no estn bien
circunstanciadas. Este es el caso de la mxima : Qui non potest
donare non potest confiteri.
839. La confesin tcita debe tener el mismo efecto que la

confesin expresa. Es por esto que el pago que hace una persona,
siendo una confesin tcita de la parte, que deba la cosa que dice
ha pagado, resulta de ese pago una prueba contra l, de que la cosa
que l ha pagado era efectivamente debida.
Si, pues, quiere repetir esta cosa como habiendo pagado inde-
508 R. J. POTHIER
bidamente, aquel que la ha recibido no est en modo alguno obli-

gado a probar que la fuese debida efectivamente; de ello tiene una
prueba bastante, que resulta de la confesin tcita que encierra el
pago que le ha sido hecho; es al que ha hecho el pago a quien toca
justificar el error. Esta es la decisin de la ley 25 (D. de probat.).
Sin embargo, Paulo, de quien es esta ley, consigna dos excep-
ciones. La primera es, que si aquel a quien la cosa ha sido pagada,
fuese emplazada para la repeticin, principiara por negar el pago
que se dice que se le ha hecho, y que ese pago pudiera luego jus-
tificarse, queda obligado a probar que la cosa que le ha sido pagada
le era, en efecto, debida. La razn de esta excepcin es que la pre-
suncin contra la verdad de la deuda, que resulta de la falsa ne-
gativa que l ha hecho del pago que se le haba hecho, destruye la
presuncin de la verdad de esta deuda que resultaba del pago.
Paulo reserva la segunda excepcin en favor de los menores,
mujeres, soldados y gente del campo. Como esta gente es fcil
de sorprender, estima conveniente que aquel que ha recibido de
ellos alguna cosa en pago, est obligado a probar que la cosa era
efectivamente debida. Esta excepcin me parece que no debe admi-
tirse sin reservas, pues debe depender en gran parte de las circuns-
tancias.
SEec trr
DE LAS PRESUNCIONES
840. Se puede definir la presuncin, un juicio que la ley o

el. hombre forman sobre la verdad de una cosa por ilacin con otra
cosa diferente. Esas consecuencias estn fundadas sobre lo que por
lo comn ocurre: Prasumptio ex ro quod plerumque fit (Cujas,
in part. ad tit. Cod. de probat. de pres.).
Por ejemplo, la ley presume que una deuda ha sido pagada
cuando el acreedor ha devuelto el resguardo, por cuanto por lo co-
mn y de ordinario el acreedor no devuelve al deudor su recibo
ms que hasta despus del pago de la deuda.
AIciato dice que ese trmino prcesumptio presuncin deriva
sufnere pro,, o de pro', por cuanto surnit pro vero, habea prc,
ve-ro, hace tener alguna cosa como verdad, pro' id est ante quam
alinde probetum, sin que haya necesidad de dar de ello otra
prueba.
La presuncin difiere de la prueba propiamente dicha; sta
hace fe directamente y por s misma de una cosa; la presuncin da
de ello te por una consecuencia sacada de otra cosa. Esto se pon-
dr claro mediante ejemplos. La fe que d el acto que consigne un
recibo del pago de una deuda, es una prueba literal del pago de
TRATADO DZ LAS OBL,IGACIONES 509
esta deuda; la fe que dan las declaraciones de los testigos que han
visto al acreedor recibir de su deudor la suma que le era debida,
es de ello una prueba vocal; pues el recibo y las declaraciones de
los testigos dan fe por s mismas y directamente de ese pago. Mas
la fe que los pagos de los tres ltimos aos del arriendo hace del
pago de los aos precedentes, es una presuncin; por cuanto no es
por ellos mismos y directamente que esos recibos dan fe, sino que
por una consecuencia que la ley saca del pago de los tres ltimos
aos, deduce que los arios anteriores han sido pagados y cuya con-
secuencia se funda en el hecho de que por lo comn se pagan los
antiguos arriendos antes que los nuevos.
Hay en la materia de las obligaciones diferentes especies de
presunciones ; las hay que son establecidas por una ley, que se lla-
ma presuncin de derecho; y otras que no son establecidas por ley
alguna, que se llaman presuncioves simples. Entre las presunciones
de derecho, las hay que son presunciones furis et de jure, las otras
son simplemente presunciones de derecho, prcesumptiones juris.
1. De lea presunciones 11iri3 et de l'aire

841. Las presunciones juris et de jure son las que forman
una prueba que excluyen toda otra que se quiera hacer en contra-
rio. Alciato define de esta suerte la presuncin juris et de jure:
Est dispositio legis aliguid prcesumentis, et super prcesumptio tan-
am sibi romperlo statuentis. Es dice Menoch (Tr. de prce,

L. I, q. 3) llamada pnesumptio juRts por cuanto a lege intro-

duda est; ET DE JURE, por cuanto super toti presumptione lex in-
duck firmum jus et habet eam pro veritate.
842. Esas presunciones juris et de jure tienen alguna cosa de

ms que no las pruebas literal o vocal, y aun que la misma con-
fesin.
La prueba literal, lo mismo que la testimonial, puede ser des-
truida por una prueba contraria; no excluye de ser escuchado a
aquel contra quien milita, ni ser recibido, en su caso, a la prueba del
contrario.
Por ejemplo, si uno presenta demanda contra mi acreedor por
una suma de l00 libras que pretende haberme prestado, produce
una obligacin delante notario, por lo que haya reconocido que el
me la habla prestado; la prueba literal que resulta de esta obliga-
cin puede ser destruida por una prueba contraria, y no me excluye
de ser escuchado a hacer, si yo le puedo, la prueba de lo contrario,
puta, presentando un contrarrecibo por el que el demandante hu-
biese reconocido que yo no he recibido la suma consignada en dicha
obligacin.
510 a. j. P O rxizR
Lo mismo decimos de la confesin, aunque hecha in jure. Nos-
otros hemos visto en la seccin precedente, que la prueba que re-
sulte puede ser destruida por la prueba que puede hacer aquel a
quien la ha hecho, que es un error lo que ha dado a ello lugar.
Por el contrario, las presunciones juris et de jure no pueden
ser destruidas ; la parte en contra de quienes militan no es admi-
tida a probar lo contrario, como lo veremos en la siguiente seccin.
La principal especie de presuncin juris et de jure, es la que
nace de la autoridad de la cosa jurada; y como merece ser tratada
con extensin, de ella trataremos ex profeso en la siguiente seccin.
La presuncin que nace del juramento decisorio es tambin
una especie de presuncin juris et de jure, de la que nosotros tra-
taremos en la cuarta seccin, donde trataremos sobre los jura-
mentos.
E U. De las presunciones de derecho
843. Las presunciones de Derecho estn tambin establecidas

sobre alguna ley, o por argumento de alguna ley o texto de Dere-
cho, y por esto son llamadas prwsumptiones juris. Ellas dan la mis-
ma fe que una prueba, y dispensan la parte en favor de las que
militan, de hacer prueba alguna para fundar su demanda o su de-
fensa; mas, y en esto que se distinguen de lis presunciones juras
et de jure, ellas de por s no excluyen la parte contra las que mi-
litan a ser recibidas a la prueba de lo contrario; y si esta parte
acabara por hacerla, destruira la presuncin.
844. Cuando dos personas de una misma provincia, de las

que la costumbre admite la. comunidad de bienes entre marido y
mujer, han contrado matrimonio, hay una presuncin de Derecho
en favor de la comunidad de bienes en que han convenido, nacido
de admitirlo la costumbre; la mujer que por lo tanto reclamara a
los herederos de su marido parte de los bienes adquiridos por ste,
no tendra necesidad alguna de hacer prueba de tal contrato.
Esta presuncin est establecida por las declaraciones de las
costumbres, que dicen : que hombre y mujer son unos y comunes,
etctera, pues como si dijeran que se han presumido que se han
convenido en ser unos y comunes, etctera. Se funda en que por
lo general en dicha provincia, las personas que se casan convienen
en tal comunidad ; de donde la ley saca la consecuencia, que las
partes que se haban casado sin hacer pactado, deben presumirse
como habiendo tcitamente convenido en la comunidad: Pre-
sumptio enim ab eo quod plerumque fit. Esta presuncin no siendo
juris et de jure, dispensa por completo de hacer la prueba del con-
trato de comunidad, mas no excluye la prueba de lo contrario, que
puede hacerse por un contrato de matrimonio que contenga una
clusula de exclusin de comunidad.
845. Es igualmente una presuncin de Derecho que, en nues-
tra ciudad de Orlens, los muros son comunes entre vecinos, hasta
siete pies debajo de tierra (Costumbre de Orlens, art. 234).
Entonces, aqul que quiere apoyar alguna cosa, no puede ser
impedido por su vecino y no est obligado a aportar ninguna prue-
ba de su derecho de comunidad, que se encuentra suficientetnenfe
fundado sobre la presuncin establecida por la Costumbre, mas esta
presuncin puede ser destruida por la prueba, que el vecino har,
por los ttulos, de que el muro le pertenece slo a l.
846. La ley 3 (Cod. de aproch. publ.) contiene, tambin, una
presuncin de Derecho. Segn esta ley, los recibos de tres arios
consecutivos forman una presuncin de pago de los aos preceden-
tes. Aunque esta ley no haya sido hecha ms que para los tributos>
su decisin se ha extendido a los censos, ya sean races, ya consti-
tuidos, a los alquileres, arriendos y otras anlogas anuales: Nam
ubi eadem ratio, idem jus statuendum est.
Esta decisin est fundada en que siendo comn exigir las
antiguas deudas antes que las nuevas, los pagos de nuevos atrasos,
varias veces repetidos, deben hacer presumir el pago de los
antiguos.
Se funda tambin en que se debe subvenir a los deudores, y
no obligarles a que tengan que guardar por largo tiempo los recibos
pagados. y en gran nmero, deviniendo que no pierdan uno (Prez,
ac dit. tit. cod.).
Hay quien llega a decir que el recibo de un solo ario debe ha-
cer presumir el pago de todos los precedentes; mas ese modo de
ver no me parece exacto.
Esta presuncin no tiene lugar cuando los atrasos o rentas de
los arios precedentes son debidos a la misma persona que ha dado
los recibos de los tres ltimos, y por las mismas personas a quien
se han dado. Hay todava otras excepciones. Vase la que nosotros
hemos dicho en nuestro Tratado del contrato de alquiler (parte ni,
cap. ni). No siendo esta presuncin juris et de jure, no excluye
al acreedor contra de quien milita, de hacer la prueba de que los
antiguos atrasos son debidos, y que, despus de los recibos de los
tres ltimos arios: el deudor ha reconocido deber esos antiguos
atrasos.
847. La ley 2 ( 1, D. de pact.) nos suministra todava un

ejemplo de una presuncin de Derecho. Esta ley presume que una
deuda se ha saldado, cuando el acreedor ha devuelto al deudor su
512 R. J. POTHIER
recibo; y se funda en que ni es comn, ni es verosmil que un

acreedor devuelva el resguardo antes de que se haya saldado. Esta
presuncin, no siendo juris et de jure, no excluye al acreedor de
hacer la prueba para demostrar que la deuda no ha sido pagada.
Nosotros hemos hablado de esta presuncin supra, n9 608.
La presuncin de pago que resulta de que el resguardo est
rayado, chirographum cancellatum, es semejante a la precedente:
es una presuncin de Derecho ; la ley 24 (D. de prob.) la supone.
Se funda en que dicho signo es por lo comn una seal de pago ;
y dispensa al deudor de aducir otras pruebas de pago. Mas esta
presuncin puede ser destruida por la prueba que hiciera el acree-
dor de que ha sido previsor que se ha tachado el resguardo, y que
en realidad no ha sido pagada (t.. 24,D. de prob.); puta, si el acree-
dor produjera una carta en la que el acreedor le escribiera en los
siguientes trminos : "Os remito el resguardo de mi difunto padre,
" que me habis enviado tachado, contando en la palabra que os
" haba dado de saldarlo; estoy desesperado por no poder cum-
plirla. ..", etctera.
848. La presuncin de pago o de gracia de los provechos,
que resultan de la recepcin en fe, hecha sin reserva, es otra espe-
de de presuncin de Derecho: est establecida sobre el artculo 66
de nuestra Costumbre de Orlens, y est fundada en que es regla
general que el seor haga esta reserva cuando no le han sido pa-
gados los provechos, y que no entiende hacer gracia alguna. Esta
presuncin dispensa al vasallo de hacer otras pruebas de pago de
los provechos, y de presentar el recibo de saldo ; mas no excluye
al acreedor de hacer la prueba de que an los dichos provechos le
son debidos, puta, por cartas en las cuales hubiese reconocido el
vasallo ser su deudor.
Se podran citar todava otros varios ejemplos ; mas los que
hemos citado bastan.
111. De las presunciones simples
849. Hay presunciones que, si bien no se fundan en ley al-

guna, tienen, sin embargo, casi tanta fuerza como las de Derecho.
Llmanse simples, porque no forman cada una de por s una prue-
ba plena, pero sirven para corroborar y completar la que por otros
medios se ha obtenido.
850. Algunas veces, empero, el concurso de varias de esas
presunciones reunidas en conjunto equivalen a una prueba. Papi-
niano, en la ley 26 (u. de probat.) cita un ejemplo. Una hermana
estaba encargada para con su hermano de la restitucin de un fi-
deicomiso; despus de la muerte del hermano, se hizo cuestin de
saber si ese fideicomiso era todava debido por la hermana o la
sucesin del hermano. Papiniano decide que se debe presumir que
el hermano haba hecho entrega a su hermana; y esta presuncin
de la entrega la saca de tres circunstancias :
19 De la unin entre el hermano y la hermana; 29, de que
el hermano 'haba vivido durante muy largo tiempo sin reclamar
el fideicomiso; 39, de que se podran aducir un gran nmero de
cuentas hechas entre el hermano y la hermana sobre los respectivos
negocios que juntos tenan, sin que en ninguno de ellos se hiciera
del mismo la ms pequea mencin. Cada una de esas circunstan-
cias tomadas separadamente, no hubiera formado ms que una sim-
ple presuncin, insuficiente para hacer decidir que el difunto hu-
biese agraciado la deuda ; mas su reunin ha parecido a Papiniano
formar una prueba suficiente de esta gracia.
Seccin III
DE LA AUTORIDAD DE COSA JUZGADA
La presuncin de hecho y de derecho resultante de la autori-

dad de cosa juzgada, la trataremos en prrafo aparte.
Trataremos, 19, qu sentencias tienen autoridad de cosa juz-
gada; 29, cules son las nulas, y no pueden por consiguiente tener
esta autoridad ; 39, qu es esta autoridad; 49, en qu negocios tie-
ne lugar ; 59, entre qu personas.
ARTICULO PRIMERO
QUE SENTENCIAS TIENEN AUTORIDAD DE COSA JUZGADA
851. Para que una sentencia tenga autoridad de cosa juz-

gada, y aun para que pueda tener dicho nombre, es necesario que
sea una sentencia definitiva que contenga, o una condena, o absuel-
va de la demanda: RZs junickrA dicitur que finem, controversiam
pronuntiatione judicis accipit, quod ve l condevinatione riel absolu-
tione contingit (z. 1, D. de re jud.).
Una sentencia que contenga una condena provisional no pue-
de tener ni el nombre ni la autoridad de cosa juzgada; pues aunque
l d a la parte que la ha obtenido el derecho de compelerle eje-
cutivamente a pagar por provisin la suma o las cosas consignadas
en la condena, no pone fin al litigio, y no forma una presuncin
juris et de jure, que esta suma o esas cosas son debidas; puesto
que la parte condenada, luego que ha sido satisfecha por provisin
la condena, es recibida, en el curso del pleito principal, a probar
514 a. J. POTHIER
que no son debidas, y puede, por consiguiente, hacer revocar la

sentencia. Con mayor razn, las sentencias o decretos interlocu-
torios, que no contienen ni condena ni desautorizacin de deman-
da, no pueden tener autoridad de cosa juzgada: Non vox omnie
judicis, judicati continent auctoritatem (1,. 1, Cod. de sent. et in-
terloc.).
852. La Ordenanza de 1667 (tt. 27, art. 59) consigna los ca-
sos conforme a los cuales los juicios definitivos tienen la autoridad
de la cosa juzgada. Dice: "Las sentencias y fallos que pasan a
" estado de cosa juzgada, son aquellos que se dan en ltima instan-
" cia, y de los que no hay apelacin, o cuya apelacin no es reci-
bida, ya sea que las partes hubiesen formalmente consentido, ya
que no hubiesen interpuesto apelacin en el tiempo debido, ya
"que la apelacin hubiese sido declarada desierta."
Nosotros trataremos separadamente estos tres casos.
II
PRIMEN CASO
DE LAS SENTENCIAS PRONUNCIADAS EN ULTIMA INSTANCIA, Y DE

AQUELLAS EN QUE NO HAY APELAO/ON
853. La Ordenanza une en este artculo, a los fallos dados

en ltima instancia, aquellos de los cuales no se ha interpuesto to-
dava apelacin; por cuanto, en tanto que no hay todava apela-
cin, tienen, lo mismo que aquellos que se han dado en ltima
instancia, una especie de autoridad de cosa juzgada, que da a la
parte en favor de la que se ha expedido, el derecho de perseguir
la ejecucin, y forma una especie de presuncin juris ct de jure,
que excluye la parte contra quien se han dado, de poder proponer
nada en contra, en tanto que no se haya interpuesto apelacin ; mas
esta autoridad, y la presuncin que de ello resulta, no es ms que
momentnea, y quedan destruidas tan pronto se presenta la ape-
lacin.
Eso tiene lugar, aun cuando la sentencia fuera del nmero de
aquellas que deban ejecutarse por provisin no obstante la apela-
cin; pues esta ejecucin provisional no da, durante la apelacin,
a esas sentencias ms que el efecto de las sentencias provisionales,
cuyas sentencias, como lo hemos visto ms arriba, no tienen auto-
ridad de cosa juzgada.
854. Respecto de las sentencias dadas en ltima instancia
tienen estable y perpetua autoridad de cosa juzgada.
Si fueran dadas en juicio contradictorio, tienen esta autoridad
TRATADO DE LAS OBZICACIONES 515
tan pronto como se han dado; mas si fueren dadas en ausencia o
rebelda, podr la parte ausente recurrir contra ella dentro de ocho
<las desde la fecha de la notificacin.
855. Aun cuando contra tal sentencia no aprovecha la ape-

lacin ordinaria, se admite en determinados casos contra ella la
suplicacin; y por lo mismo no tiene una autoridad de cosa juz-
gada estable y perpetua, hasta que haya transcurrido el tiempo que
se concede a las partes para hacer pasar este recurso.
856. Para saber las cosas en que tiene lugar 1a suplicacin

debe distinguirse entre los litigantes mayores de edad y los meno-
res, entre los particulares y la iglesia. Si los litigantes son perso-
nas preciadas y mayores de edad, no pueden interponer suplicacin
sino en los siguientes casos:
19 Cuando la parte que tiene la sentencia en su favor ha em-
pleado el dolo y artificios para obtenerlas, como ocultando docu-
mentos decisivos y emplendolos falsos.
29 Si el procedimiento ordenado por las leyes no ha sido se-
guido. Ese vicio da la nulidad al fallo.
39 Si la sentencia ha recado sobre cosas no reclamadas o no
contestadas, y si se le ha adjudicado ms de lo que reclamaba.
49 Si se ha dejado de pronunciar su fallo sobre uno de los
puntos de la demanda.
59 Si hay contradiccin en las sentencias o fallos dados en
111tinta instancia entre las mismas partes sobre los mismos medios,
y en los mismos tribunales.
69 Si en una misma sentencia hay disposiciones contradic-
torias.
79 Si se da sentencia sobre documentos falsos.
Observad que no basta, para apelar el fallo por va de casa-
cin civil, que la parte en provecho de quien se ha dado haya pro-
ducido documentos falsos; es necesario que aparezca que es sobre
el fundamento de esos documentos que el juicio se ha dado: Causa
judicati irriturn non clevocatur; nisi probare poteris eum qui ju-
dicaverit, secutum ejus instrumenti fidem quod falsum esse consti-
terit, adversus te pronuntiasse (z. 3, Cod. si ex fals. instr.).
Es necesario tambin que esos documentos no hayan sido ata-
cados ya por falsos en la instancia en que se ha dado el fallo; pues,
en ese caso, la cuestin sobre su verdad o falsedad ser una cues-
tin que se haba ya juzgado, y que, por consiguiente, no se po-
dra renovar.
Por lo dems, aun cuando la parte que quiera interponer d
recurso haya reconocido por error la verdad del documento del que
l pretende haber descubierto despus la falsedad, no por esto de-
516 R. J. POTHIER
bera rehusarse su aplicacin contra el documento y contra la sen-

tencia que sobre l se fund (r.,. 2, D. de excep.),
89 0 sobre ofertas o consentimientos luego negados, si se han
juzgado vlidos.
Si mi procurador ha dado un consentimiento o hecho ofreci-
mientos por los cuales yo he sido condenado, yo puedo, si pretendo
no haber dado poder a mi procurador de hacer esos ofrecimientos,
proveerme en casacin civil contra el fallo, mas para que se me
reciba, es necesario que yo formule una desaprobacin de lo he-
cho por mi procurador ; y que la haga declarar vlida en su contra.
99 Cuando se encuentran nuevos documentos ocultos hasta
entonces y detenidos por las partes.
Este es un ejemplo del dolo personal de la parte en favor de
quien se ha dado el fallo, que d lugar a la casacin civil, como
arriba queda dicho.
El recobro de piezas decisivas no es de por s suficiente para
dar lugar a la admisin del recurso en casacin civil y hacer retrac-
tar el fallo, como nosotros lo veremos infra, art. 30. Es la oculta-
cin de estos documentos hecha por el dolo de la parte, la que da
lugar a ello.
857. Si se ha dado el fallo contra los menores, contra la igle-
sia o contra las comunidades, adems del caso que acabamos de
citar, hay todava otro caso que da lugar a la casacin civil, a sa-
ber: si no han sido defendidos, excluidos o si no lo han sido de
una tnanera formal. Es necesario en estos casos que se vea que el
fallo se cli en su perjuicio' por dichas causas. La iglesia no tiene
estos derechos, sino cuando se trata de bienes races de su perte-
nencia; pues si se trata de las rentas, la causa es ms bien del be-
neficiado que las percibe, que no de la misma iglesia.
858. La parte contra de quien se da la sentencia, cuando se
encuentra en alguno de los casos antes mencionados debe inter-
ponerse en recurso ante el tribunal que ha dado el fallo, dentro de
los seis meses de habrsele notificado despus de su mayora
(art. 59).
Si la parte ha muerto dentro del plazo de seis meses, sus he-
rederos tienen un nuevo plazo de seis meses, a contar del da en
que les fu hecha la notificacin; y si son menores, el tiempo no
correr ms que a contar del da de la notificacin hecha cuando
llegue a su mayor edad.
La Iglesia y las corporaciones eclesisticas, seculares y las par-
ticulares ausentes fuera del reino por causa pblica, tienen un ao
desde el da de la notificacin. Si el beneficiado fallece dentro del
ao, su sucesor que no lo sea por resignacin, goza del plazo de
TRATADO DE LAS ORI,IGACIONES 517
otro ao. Respecto del resignatario no tendr ms tiempo que el
que le quedaba a su resignante, sin que sea necesario que se Ie
haga otra nueva notificacin.
859. Si se concede el recurso por haberse dictado sentencia
fundada en documentos falsos, o por aparecer otros documentos,
los plazos de seis meses y un ao, no corren sino desde el da que
se descubri la falsedad, o se hallaron los nuevos documentos. Es
necesario que estos documentos consten por escrito; como en el
caso de que en el inventario se citase un documento que el difunto
haba ocultado durante el curso del proceso; o si la misma parte
lo hubiese producido en otra instancia, y en ella se hubiese argido
de falsa la sentencia que lo declare as, ser una prueba por escrito
del descubrimiento de tal falsedad.
860. Las causas, para las cuales se puede recurrir en alzada

contra las sentencias presidiales dadas en ltima instancia, son las
mismas que aquellas por las cuales se debe recurrir en alzada con-
tra los decretos. Respecto al tiempo en el cual se debe recurrir, no
hay otra diferencia, sino que en lugar de que el tiempo de recurrir
contra los decretos es de seis meses respecto los particulares y de
un ario respecto a la Iglesia, las comunidades y los ausentes, rei-
publica causa, para recurrir contra las sentencias presidiables no
es ms que de tres meses respecto de los particulares y de seis res-
pecto de la Iglesia, las comunidades y los dichos ausentes.
SEGUNDO CASO
DE IZAS SENTENCIAS SIN APELACION
861. Cita la Ordenanza, en segundo lugar, entre los fallos

que tienen fuerza de cosa juzgada, y que en consecuencia, forman
la presuncin juris a de jure, de la que nosotros tratamos, aquellos
cuya apelacin no es recibible.
No se admite apelacin de una sentencia en dos casos; el pri-
mero, cuando las partes contra las que los fallos se han dado, lo
han formalmente consentido.
Este trmino, formalmente, no se entiende que sea necesario
que la parte haya consentido el fallo en trminos expresos, basta
que su consentimiento no fuese equvoco.
De modo que si hubiese solicitado un plazo para pagar, o cum-
plir la sentencia, ser una serial equvoca de que lo consenta: Ad
solutionem dilationem petentem adguievesse sententia, manifeste
518 a. f. PO'I'flIER
probatur (L. Cod. d re judie.). Con mayor razn debe reputarse

haberse consentido cuando ha principiado ya a pagar, ya sea la
cantidad consignada en la condena, ya sean los gastos a que ha sido
condenado, a menos de que no sea en aquellos casos en que la
sentencia exige la ejecucin provisional, por cuyo motivo ha pa-
gado en virtud de la presin que le haca protestando, empero,
de que no paga ms que por motivo de dicha presin, y sin per-
juicio de la apelacin que tiene interpuesta, o que cuenta inter-
poner.
Cuando la parte que ha consentido la sentencia tuviese el de-
recho de restitucin, ya sea por su menor edad, o por causa de
dolo, o por cualquier otra causa, la autoridad de cosa juagada que
el fallo tena adquirido por el consentimiento de la sentencia, no
es estable ni perpetua; pues que puede ser destruida con la resti-
tucin.
862. La segunda causa, por la que no se admite ya la apela-

cin, es cuando la parte en contra de quien se ha dado la senten-
cia, ha dejado pasar el tiempo dentro del cual deba interponer la
apelacin.
Por el Derecho romano, la parte que se crea perjudicada por
la sentencia, poda, el mismo da en que se dictaba, apelar de viva
voz apud acta, es decir, en la escribana o en el Juzgado: Si apud
acta quis appellaverit, satis erit si dicat, APLLO (1.,. 2, D. de aPpell.).
Siendo la apelacin una va autorizada por las leyes, los ma-
gistrados romanos no se ofendan de que la parte que rehusaba
consentir su fallo, interpusiera apelacin en su presencia, por tal
que lo hiciera de una manera respetuosa, sin proferir trmino al-
guno injurioso contra el juez o contra la sentencia (1, 8, D. de
appell.).
Cuando la parte no apelaba el da que se dictaba la sen-
tencia, la apelacin deba interponerse por un requerimiento que
presentaba el apelante al juez que haba dado la sentencia. Este
requerimiento deba contener los nombres del apelante y de la
parte en contra de quien se apelaba, y los motivos que se tenan
Contra de dicha sentencia. Y tenda a que el juez tuviera a bien
hacer extender las rdenes que se llamaban apostok por las cua-
les se remita la causa delante del juez de apelacin. La parte no
tena, para interponer esta apelacin, ms que dos das despus
de la sentencia, cuando haba sido parte en su nombre; o tres das,
cuando no haba sido parte sino mediante su procurador, tutor, cu-
rador o administrador (L. S, 5, D. de app.; 1, 11, 12 y 12, D.
quand. apP.).
Esos das eran tiles: es decir, que no se contaba por los das
en que aquel juez no haba dado audiencia pblica (z. 1. 7 y 9).
TRATADO DE LAS OBLIGACIONES .519
Justiniano, por su Novela 23 (cap. 1), aument ese tiempo;
y concedi, para interponer apelacin, un plazo de diez das, a
contar del da en que se pronunci la sentencia.
Esos principios del Derecho romano, aunque muy opuestos a
los nuestros, parecen muy sabios y muy convenientes para conser-
var, abreviando la duracin de los procesos, la tranquilidad de los
ciudadanos. El rey de Prusia los ha adoptado en su Cdigo; pues
no concede, para apelar de las sentencias. ms que el plazo de diez
das concedidos por la Novela. La parte lesionada por una senten-
cia no sufre perjuicio alguno por tan corto plazo; desde el mo-
mento que la causa ha sido llevada delante del primer juez, esta
parte ha podido prever que poda perder su causa; y durante el
tiempo que ha durado el proceso, ha tenido tiempo de deliberar
sobre el partido que deba tomar, en caso de que perdiese el proceso.
863. Segn los principios de nuestro Derecho francs, la

parte que se cree lesionada por una sentencia, cuando no ha hecho
acto alguno de adhesin a la misma, y que no ha sido requerida
para que pusiera la interpelacin, tiene el plazo de diez aos ente-
ros para poder hacerlo, principiando a contar desde el da que se
le notific la sentencia.
TERCER CASO
DE LAS SENTENCIAS EN QUE SE EA DECLARADO DESIERTA

LA APELACION
864. La apelacin se tiene por desierta cuando la instancia

se ha abandonado por tres arios seguidos y hay un auto del juez
que as lo declare.
El fallo que declara desierta una apelacin, trae consigo la
confirmacin de la cosa apelada, a la que da fuerza de cosa juz-
gada; el apelante no puede instar la apelacin interpuesta, ni inter-
poner otra.
865. Las instancias de apelacin, aunque no contestadas, pue-
den declararse desiertas lo mismo que aquellas que han sido con-
testadas.
El emplazamiento ante el juez de apelacin, es lo que intro-
duce y forma la instancia de apelacin, aun cuando no hubiera
ido acompaado de otro procedimiento, ni siquiera de la presenta-
cin. Cuando en dicha instancia hubo otros procedimientos, los
tres aos deben contarse desde la fecha de la ltima diligencia.
520 R. J. POTHIER
Ese tiempo corre an contra los menores, salvo su recurso

contra su tutor.
Ese tiempo puede interrumpirse de varias maneras: por la
muerte o el cambio de estado de una de las partes, por la muerte
de uno de los procuradores, etctera.
Aunque ese tiempo se haya cumplido, la prescripcin de la ape-
lacin no se ha adquirido, hasta tanto que haya intervenido un
fallo que la declare adquirida; y si despus de haber expirado ese
plazo antes de que el fallo haya intervenido, ha sido hecho algn
procedimiento por la parte contra quien se ha interpuesto la ape-
lacin, y que no haya desautorizado a su procurador, la prescrip-
cin abierta, y no podr oponerse de nuevo ms que al cabo de un.
nuevo plazo de tres aos de interrupcin del procedimiento.
ARTICULO II
DE LAS SENTENCIAS NULAS. Y QUE POR .CONSIGUIENTE NO PUEDEN
TENER AUTORIDAD DE COSA JUZGADA
866. Hay una gran diferencia entre un fallo nulo y un fallo

inicuo. Un fallo nulo es aquel que se ha dado contra la forma
judicial, sentencia injusta; un fallo es inicuo, sentencia inicua,
cuando el juez ha juzgado mal; puta, al mandar a una parte que
pagase lo que en verdad no deba, o al eximirle de la que deba.
Una sentencia, aunque inicua, cuando ha sido dada segn la forma
judicial, puede tener la autoridad de cosa juzgada cuando se en-
cuentra dentro de uno de los precedentes casos; y por inicua que
sea, se reputa equitativamente, sin que la prueba de lo contrario
pueda recibirse.
Por el contrario, un fallo nulo que hubiese sido dado contra
la frmula judicial no puede tener la autoridad de cosa juzgada,
a menos de que la nulidad no haya sido cubierta.
Una sentencia puede ser nula, o por relacin a lo que con-
tiene, o por relacin a las personas entre las cuales se ha dado, o
por relacin al juez que la ha dado, o por la inobservancia de algu-
na frmula judicial.
I. De las sentencias nulas en relacin a su contenido
867. Una sentencia es nula, cuando el objeto de la condena

que contra l se pronuncia es incierta: Sententia debet csse recta.
Por ejemplo, si estuviera redactada en los siguientes trminos:
Nosotros hemos condenado al demandado a pagar al demandante
todo lo que le debe; es evidente que tal sentencia no tendra la
autoridad de cosa juzgada, y sera absolutamente nula ; pues lo
que se debe al demandante, no siendo explicado ni por el fallo, ni
por el acto alguno al que se refiera, la sentencia no contiene nada
cierto; eso es lo que decide la ley 31 (Cod. de sent.) que sine certa
quant. Haec sententia. ainnem debiti quantitatem cunt usuris
compETENTrBuS SOLvE, judicati actionem prffstare non pc;test,
quunt ita desuum sine certa quantitate lacta candentnatio auctori-
tate rei judicake renseatur, si parte ctliqua actorum certa sit qu.an-
titus comprehensa.
868. No es, empero, necesario que el objeto de la condena

sea explicado en la sentencia; basta que lo sea por algn acto al
que el mismo se refiera. Por ejemplo, una sentencia que condene
a pagar las causas de la demanda, es vlida y puede tener la auto-
ridad de la cosa juzgada, cuando las causas de la demanda estn
explicadas por la peticin de la demanda o que se refiere el fallo:
Quum Judex ait: Salve quod petitunt est, valet sententia (ro 59,
1, D. de re judic.).
869. Tambin es necesario que el objeto de Ja condena sea

algo liquidable, basta que haya de serlo en virtud de liquidacin que
se har en su tiempo por peritos; es por esto que una sentencia
que condene indemnizacin, no deje por esto de poder tener la
autoridad de la cosa juzgada, aunque esos daos y perjuicios o esta
indemnizacin no sean cosas liquidables y ciertas, pero que lo sern
por la liquidacin que se har. Eso es lo que decidi Alejandro
Severo en la ley 2 (Cod. de sent. qua, sine cert. quant.).
870. 29 Una sentencia es nula cuando el objeto de la con-

dena que contiene es alguna cosa imposible (L. 3, D. gut? sent.).
871. 3 Una sentencia es nula cuando se pronuncia expre-

samente contra las leyes (L. 19, n. de appell.; L. 1 2, D. quer sent.
,
sine appell.).
Observad que, para que la sentencia sea nula, es necesario que
haya sido pronunciada expresamente contra la ley; es necesario
que haya sido juzgada que la ley no debe ser observada; mas si
se ha tan slo juzgado que fa especie que se deba juzgar no se
encontraba en el caso de la ley. aun cuando en la misma estuviera;
ese fallo no se reputa como si impugnase la le: y no es nulo, es
slo inicuo, y no puede reformarse, por consiguiente, ms que por
la va ordinaria de la apelacin, eso es lo que nos ensea Callistrao
en la ley 32 (D. de re jud.).
Observad tambin que los fallos que se pronunciaban expre-
samente contra las leyes eran, entre los romanos, nulos de pleno

522 R. J. POTHIER
derecho; entre nosotros, es necesario acudir al tribunal competente

para que los declare tales.
872. 49 Una sentencia es nula cuando contiene disposicio-
nes contrarias, que implican contradiccin. Yo haba comprado a
Juan una heredad; viene Pedro y la vindica, yo cito de eviccin
a Juan; la sentencia me absuelve de la demanda de Pedro y con-
dena a Juan a devolver el precio de la heredad por m comprada
y pagada. Estas dos disposiciones se contradicen, pues es implica-
torio que al mismo tiempo que se me absuelve de la demanda, so
condene al que me cita de eviccin. Esta contradiccin hace la sen-
tencia nula.
873. 59 Un fallo es nulo cuando se ha pronunciado sobre
lo que no ha sido reclamado o cuando ha condenado una parte a
ms de lo que le haba sido reclamado; pues el juez no se ha esta-
blecido ms que para fallar sobre las reclamaciones que se presen-
tan delante de l, y no pueden, por consiguiente, dar fallo ms
que en lo que constituye su objeto (L. 18, n. com. cliv.).
874. De la misma manera que la sentencia es nula cuando
condena al demandante a pagar lo que no le haba sido reclamado,
lo es igualmente cuando ha sido absuelto de una demanda que el
demandante haba consentido; pues, en uno y otro so, ha juzgado
sobre lo que no era objeto del punto litigioso sometido al fallo.
875. Esas nulidades sacadas de haber fallado el juez sobre
lo que no estaba sometido a su tribunal no tienen lugar de pleno
derecho, pues deben ser opuestas, o por la va'ordinaria de apela-
cin, cuando el fallo no es una sentencia dictada en ltima instan-
cia; si no, por la va de la casacin civil ; y cuando la parte ha
dejado pasar el tiempo sin recurrir contra el fallo.
f D. De las sentencias que son nulas por razn de las personas entre
quienes fueron dadas
876. Una sentencia para ser vlida, debe darse entre partes
capaces de estar en juicio.
Todos los procedimientos seguidos por o contra una persona
que no tenga esta circunstancia, son nulos de pleno derecho. lo mis-
mo que las sentencias que se dieran sobre esos procedimientos.
877. Las personas inhbiles son las que han perdido su esta-
do civil, ya sea por una condena a la pena capital, ya sea por pro-
fesin religiosa.
878. Los menores que estn bajo la potestad de tutor, no son
capaces para presentarse en juicio; las acciones que les competen
no pueden ser intentadas ms que por sus tutores en su cualidad
de curadores; y las acciones que se tienen contra de ellos no deben
intentarse contra los mismos, sino contra los tutores en razn de
su cualidad.
Cuando el menor no tiene tutor, aquel que tiene que ejercer
fina accin en contra debe presentar al juez un escrito para que el
juez lo nombre, segn las formalidades prescritas por el De-
recho.
879. Las mujeres casadas no pueden presentarse en juicio,
ya sea como demandantes o demandadas, sin expreso consentimien-
to de su marido, o en caso de negativa, de la justicia.
Es por esto que no basta a aquellos que tienen algo que ver
con una mujer casada, el citarla, sino que es necesario que con ella
citen al marido.
Por lo dems, se reputa a una mujer como suficientemente
autorizada por su marido, cuando ste est en causa con ella, y en
eso los actos judiciales difieren de los extrajudiciales; pues para
que una mujer casada contrate de un modo vlido, fuera de jus-
ticia, no basta que su marido sea parte con ella en el contrato; es
necesario que se diga en trminos expresos que la autoriza, como
lo veremos al tratar de la potestad marital, al fin del Tratado del
contrato de matrimonio.
880. Nos falta observar respecto de todas las personas inca-

paces de estar en juicio, que esta incapacidad no impide el
que no se pueda dirigir la acusacin contra de ellos, cuando han
cometido algunos crmenes, se defiendan en esta forma de la acu-
sacin.
881. De ese principio, que para que sea vlida una sentencia,
las partes deben ser capaces de estar en juicio, se haba deducido,
en el Derecho romano, esta consecuencia: que la sentencia dada
contra una parte muerta antes de la sentencia, era nula; pues, para
ser capaz de estar en juicio es necesario existir; cuando uno no
existe en el mundo, no se puede tener capacidad alguna. El De-
recho francs distingue entre la muerte acontecida cuando se ha-
ba hecho ya todas las diligencias y alegaciones, y la que hubiese
tenido lugar antes de hallarse la causa en este estado. En el pri-
mer caso la sentencia es vlida, aun cuando al tiempo de darse
hubiese dejado de existir uno de los litigantes; en el otro, antes
de emprender nuevo procedimiento deban ser citados y presen-
tarse en causa los herederos (r.,. 9 quo sent. sine appell.).
524 R. J. POTHIER
882. Es tambin causa de nulidad en una sentencia que pro-

cede de la parte contra la que se ha dictado, si sta no tena cua-
lidad para obrar ni defenderse en nombre del verdadero autorizado.
Por ejemplo: la mujer que se casa en segundas nupcias pierde
la tutela de los hijos del primer matrimonio, y as si el segundo
marido presenta una instancia o se opone a ella en nombre de aque-
llos hijos, la sentencia que se diese en tales causas, ser nula por
falta de cualidad legal en la persona del padrastro.
883. Cuando yo he dado poderes especiales a fin de que pre-
sentase una demanda ma, la demanda debe presentarse en mi
nombre; y sera un mal procedimiento si se diera en nombre de
ese procurador y en su cualidad de mi apoderado a dicho fin ; de
donde esta mxima, que slo el rey de Francia pleitea por pro-
curador.
De las sentencias nulas por razn de los Jueces que las han dictado.
o por la inobservancia de las torinaildades Judiciales
884. Una sentencia puede ser nula por razn del juez que la
dicte, como cuando no estaba revestido de tal al dictarla, o si se
Ie hubiese suspendido, dejado de tomar posesin o fuese incom-
petente. Esta nulidad no es de pleno derecho, debe acudirse al tri-
bunal superior para que la declare.
885. La inobservancia de alguna formalidad dada hace tam-
bin nula la sentencia ; como si se hubiese dado en ausencia de alguno
antes de las citaciones correspondientes, y de habrsele declarado
en rebelda. En todas estas nulidades no tienen lugar de pleno de-
recho; es necesario acudir por va de apelacin, si tiene lugar, o
por medio de la suplicacin en las ltimas instancias (sufra, ri? 856).
ARTCULO III
CUAL ES LA AUTORIDAD DE LA COSA JUZGADA?
886. La autoridad de la cosa juzgada hace presumir de una

manera verdadera y justa todo lo que est contenido en la senten-
cia; y siendo esta presuncin juris et de jure, excluye toda otra
prueba.
Por ejemplo: la parte que ha sido condenada a pagar alguna
cosa, se presume que efectivamente la debe. Aquel en provecho de
quien se ha dado la sentencia, puede, por lo tanto, luego de ha-
brsele notificado, compelerle a pagarle, por el embargo y venta de
sus muebles e inmuebles, sin que se le admita a hacer prueba algu-
na de que no debe lo que se le reclama.
Viceversa, cuando la sentencia absuelve de la demanda a una
de las partes, las cosas que se haban reclamado por la misma, se
presume de tal manera no serles debidas, que no puede ser recibido
en adelante si quisiera reclamarlas; pues nace del fallo una excep-
cin que se llama exceptis rei judicat, que la hace no recibible.
887. La autoridad de la cosa juzgada no permite la prueba
de lo que ha sido juzgado, la parte contra de quien el fallo ha sido
dado no es escuchada si quiere ofrecerle prueba de que el juez ha
cado en un error, aun de simple clculo: Res judicata, si sub prce-
textu computationis instarentur, nullus erit litiurn finis (L. 2, Cod.
de re jud.).
Sin embargo, si el error de clculo se encontrara de nuevo en
la misma sentencia, este error se reformara; pata, si difiriera el
fallo. "Nosotros hemos declarado a Jaime deudor para con Pedro,
"por una suma de 50 libras por tal causa; ms por una suma de
" 25 libras por tal otra causa, o sea en junto por una suma
" de 100 libras que es la que nosotros hemos condenado a Jaime
"a pagar a Pedro"; el error de clculo se encontrara en ese caso
en la misma sentencia. Pedro no podra exigir la suma de 100 li-
bras, sino tan slo 75 que son las debidas (L. 1. 1, D. qua, sent.
-role appedl.).
888. La autoridad de la cosa juzgada excluye de un modo tal
la prueba de lo contrario, que la parte contra de quien el fallo se
ha dado, no puede presentar documentos decisivos que dijese haber
hallado despus (L. 4, Cod. de re jud.).
Ese principio, reciba por Derecho romano una excepcin, en
el caso en que la sentencia hubiese sido dada en una causa dudosa,
por cuya decisin el juez hubiese reclamado el juramento supleto-
rio a la pace en favor de quien se ha dado. En ese caso, la parte
que hubiese sucumbido, por causa de piezas recobradas despus,
dbesele resistir contra la sentencia (L. 31, D. de jure /lar.).
Esta excepcin al principio no debe tener lugar en nuestro
Derecho francs; la Ordenanza de 1667 (t. 35, art. 34), limita
la admisin de la suplicacin al slo caso en que los documen-
tos hubiesen sido ocultados por la parte que obtuvo a su favor
la sentencia, claro est que en ningn otro caso deber admitirse
recurso alguno.
ARTICULO IV
TLIMPECTO DE QUE COSA TIENE LUGAR LA AUTORIDAD DE LA COSA
JUZGADA
889. La autoridad de la cosa juzgada no tiene lugar ms que

en relacin de lo que constituye el objeto de la sentencia.
526 R. J. POTITIER
Es por esto que, si alguno hubiese sido absuelto de la demanda

que haba dado en contra ma, dbesele excluir de la nueva deman-
da que luego ha dado en mi contra, por la excepcin re judicate,
que nace de la autoridad de la cosa jusigada que tiene la sentencia
que me ha absuelto de su demanda; es necesario que la misma de-
manda tenga el mismo objeto que la primera, de la que dicho fallo
me haba absuelto.
Para eso es necesario que concurran tres circunstancias:
19 Es necesario que pida la misma cosa que haba sido reclamada
por la primera demanda de la que ha sido absuelto. 21 Es necesa-
rio que, por la nueva demanda, pida esta cosa por la misma causa
por la cual la haba reclamado la primera vez. 39 Es necesario
que la pida en la misma cualidad, y en la que nosotros procedamos
en la primera.
Quum quertur Jure exceptio (rei judicate) noceat necne;
inspiciendum est an idern corpus sit, quantitas eadem, dem jus;
et an eadem causa petendi, et cacle? condtio personarum; que
nisi omnia concurrant; ala res est (ti,. 12, 13 y 14, D. de except.
rei jud.).
Por lo dems, cuando concurren esas tres circunstancias, para
que haya lugar a la excepcin re judicatce, no importa que sea
eodem an diverso genere judicii, que la cuestin terminada por el
fallo sea renovada.
I. De lo que so equiere en primer lugar: ut eadem res
890. Ese principio de que, para que d lugar a la excepcin

rei judicate, es necesario que la cosa reclamada sea la misma cosa
que haba sido pedida por la primera demanda la que se ha sobre-
sedo, no debe entenderse de un modo extricto y literal.
Por ejemplo: aunque el rebao que yo os reclamo hoy no est
compuesto de las mismas cabezas de que se compona cuando mi
primera demanda, y de lo que por el fallo se os ha absuelto, no
por esto se me reputar como no habiendo reclamado la misma
cosa, v en consecuencia no se dejar de admitir mi demanda (L. 21,
1, O'. dicto titulo).
891. Se me reputar igualmente pedir la misma cosa, cuan-

do yo reclame alguna cosa que haga Darte de la misma (dicto
L. 21, 1).
Esto es lo que nos ensea Ulpiano: Si quis quvm tutum pe-
tisset, partem petat, exceptio re judicata, nocet nam pars in toto
est; eadem enim res accipitur. etsi pars petatur ejus quod totum
petitum est; nec interest utrurn in corpore hoc queratur. an in quan-
titate, vel in jure (L. 7, D. de except. rei jud.).
892. Igualmente se reputa pedir la misma cosa al que pide
algo resultante de la pedida anteriormente, y que no puede perte-
necerle sin que le pertenezca tambin la otra. Es, as, una conse-
cuencia natural lo uno de lo otro.
Por ejemplo : si en nuestras colonias he presentado demanda
contra vuestra para que se os obligara a darme Ja negra Catalina,
que yo pretenda haber comprado de vos y haberos pagado el pre-
cio, lo que no habiendo podido justificar, ha sido causa de que
se desestimara mi demanda en ltima instancia, yo no sera reci-
bido sobre el mismo fundamento si reclamase el hijo que ha pa-
rido; pues ese nio no pudindoseme deber y en tanto que la ma-
dre no me sea debida, sera renovar Ja cuestin que ha sido ter-
minada por la sentencia (dicto L. 7, I).
893. Por la misma razn, si yo he sucumbido en la demanda
sobre el capital, no puedo pedir los intereses, pues no hay intereses
sin capital; no podemos decir lo mismo en el caso inverso; pues
aun cuando yo hubiese sucumbido en la demanda de los intereses
no podr despus oponrsele la excepcin de cosa juzgada, cuando
pida la cantidad cuyos intereses haba solicitado antes; porque de
no deberse inters no debe inferirse que no se debe capital (L. 23,
n. dicto titulo).
894. Si alguno hubiere solicitado en la primera demanda el

derecho de feudo sobre el predio de otro, y solicitase despus de
haber sucumbido en esta instancia el derecho de paso para condu-
cir animales cargados por la misma propiedad; podr en este caso
oponrsele la excepcin de cosa juzgada? El motivo de la duda es,
que parece que el derecho ltimamente pedido comprende el otro
derecho, puesto que el que puede llevar animales cargados, tiene
igualmente el de pasar a pie. Debe, sin embargo, decidirse por la
negativa, porque en la segunda demanda no se pide lo mismo que
en la primera y su objeto es completamente diferente. En cuanto
a lo que se opone que el que no tiene derecho de pasar a pie, debe
tenerlo menos de llevar caballeras cargadas, a lo que se contesta,
que el no tener una servidumbre, sea sta cual fuere, no debe de-
ducirse que no se tenga otra de diferente especie, aunque por sta
se disfrute un derecho ms amplio (L. II, 6, D. de tit.). De otra
manera debera decidirse si el derecho pedido en la primera instan-
cia perteneciese a la misma clase de servidumbre que la reclamada
en la segunda, aunque fuere ms o menos amplia, como en el caso
de pedir primero el derecho de levantar mi casa a la altura de diez
palmos sobre la del vecino, v despus el de levantarla a veinte
(L. 26, D. de tit.).
528 R. J. POTHIER
$ II. De lo que se requiere en segundo lugar: ut sit eadem causa petendt
895. Para que haya lugar a la excepcin rei judicatce, no

basta que se pida la misma cosa, objeto de la sentencia que absol-
vi al demandado de la instancia; es necesario adems que se pida
por la misma causa: Oportet uf sit eadem causa petendi.
Debe notarse una diferencia entre las acciones personales y las
acciones reales.
Aunque uno haya sucumbido en una instancia en que peda
una cosa por causa de cierta obligacin, no deber de drsele des-
pus, si pide la misma cosa en virtud de otra obligacin.
Yo he hecho un contrato con vos, por el cual nos hemos
convenido que por un cierto trabajo que yo deba haceros, y que
despus he hecho me darais una cantidad de 300 libras o vuestro
caballo, a mi eleccin. Despus vos me habis vendido vuestro ca-
ballo por un cierto precio; yo he dado contra vos la accin ex empio,
para que se os condenara a entregrmelo; y no habiendo podido
justificar la venta que me hicisteis, se me ha desestimado mi de-
manda por una sentencia dada en ltimo instante, eso no me exclu-
ye de recIamaros el mismo caballo por la accin pra,scriptis verbui,
que nace del contrato que hemos celebrado por el trabajo que yo
he hecho para vos.
Por el contrario, en las acciones reales, si yo he reivindicado
una cierta cosa que vos poseais, y que yo pretendo que me per-
tenece, el fallo por el que se ha desestimado mi demanda me impo-
sibilita el poder formular nueva demanda en contra vuestra, por
la que de nuevo os contestara la propiedad de dicha cos, aun
cuando pretendiese justificar que me perteneca, por otros medios
que aquellos que yo he propuesto cuando mi primera y desestimada
demanda.
La razn de la diferencia en que una misma cosa me puede
ser debida por varias causas y obligaciones; y yo tengo, por lo
tanto, otros tantos crditos diferentes de esa misma cosa, cuantas
son las diferentes acciones u obligaciones de donde nacen, cuyas
diferentes acciones encierran otras tantas cuestiones indiferentes.
El fallo por el que se ha desestimado mi demanda sobre una de
las acciones, no se ha juzgado sobre las otras acciones que yo pue-
da tener, y sobre las acciones que las mismas encierren; por con-
siguiente, no me puede excluir de intentarlas. El fallo que ha
juzgado sobre la accin ex empto que yo he dado contra de vos, re-
solviendo que no me debais la cosa que os reclamaba en virtud
de un contrato de venta, no establece que vos no me la debais en
virtud de otro contrato, y no me excluye, por consiguiente, de re-
clamrosla por otra accin que nazca de este otro contrato.
No sucede lo mismo respecto al derecho de propiedad. Si bien
es verdad que uno puede tener diferentes crditos sobre una misma
cosa, por el contrario, no se puede tener ms que un solo y mis-
mo derecho de propiedad sobre dicha cosa; es por esto que, cuando
por un fallo que os ha absuelto de mi demanda en reivindicacin
de una cierta cosa, se ha juzgado que la propiedad de esta cosa
no me perteneca, yo no puedo tener otra accin contra vos para
reclamar esta propiedad; esto sera renovar la misma cuestin que
haba sido terminada por la sentencia en cuestin; pues esta cues-
tin consista nicamente en saber si la cosa me perteneca o no.
No importa que yo haya omitido proponer algn medio por el cual
yo pueda establecer mi derecho de propiedad; basta que haya po-
dido ser propuesta.
Esto es lo que nos ensea Paulo (L. 14, 2, a de exec.
rei jud.).
En esto se funda la regla de Derecho: Non ut ex pluribus
causis debeni nobis idem potest, ita ex pluribus cau.sis idem possit
nostrum esse (t.. 159, o. de Reg. Jur.).
896. Lo que nosotros acabamos de decir respecto de las ac-

ciones reales no tiene lugar ms que cuando ha sido dada de una
manera general y sin restriccin; mas en cuanto a la demanda que
yo he dado, si yo la hubiese limitado a un trmino medio por el
que yo me pretendiera propietario de una cosa. El fallo que ha
declarado que yo no estaba bien fundado en ese medio, no me
excluira de reivindicar la misma cosa por lo otros medios por
los cuales yo pretenda poder establecer que la dicha cosa me
perteneca.
Por ejemplo, si siendo aquel que la ley llama ab intestato a la
sucesin de mi pariente he argido de falso su testamento, o si
le he querellado de inoficiosidad, y reivindicado, por consiguiente,
la herencia contra el heredero testamentario que estaba en presencia
de la misma; aunque yo haya sucumbido en la acusacin de falso
-o en la querella de inoficiosidad, eso no me excluir de poder for-
mar de nuevo la demanda de peticin de herencia por otros me-
dios (L. 3, Cae!. de petit. hcered.; adde L. 47, a de pet. lurred.).
897. Por generales e indefinidos que fueren los trminos en

que hubiere sido propuesta la demanda de reivindicacin, y aun
cuando hubiese recado sobre ella una sentencia absolutoria de la
instancia ; sin embargo, tendr lugar otra demanda fundada en un
nuevo ttulo adquirido despus de aquella sentencia; pues sta no
pudo prejuzgar la validez o nulidad de este nuevo ttulo que aun
-no exista; luego no tiene lugar la excepcin, en este caso, de cosa
juzgada.
530 R. 3. POTHIER
221. Del tercer requisito: ut earlem conditf o personarum
828. La tercera cosa requerida para que haya lugar a la.

excepcin rei judicatre, es que es necesario que aquel que me pide
la misma cosa que me haba ya reclamado por una primera deman-
da, de que fui absuelto por la primera sentencia, me forme esta
nueva demanda en la misma cualidad que l ha dado a la primera;
y es necesario igualmente que d esta demanda en contra ma en
la misma cualidad con que proceda por la otra demanda.
Por ejemplo, si en mi sola cualidad de tutor de un menor, yo
os he reclamado una cierta cosa, el fallo por el que habis sido
absuelto no me excluir de reclamaros en mi nombre la misma,
cosa, y viceversa; oues cuando yo he sido parte sobre la primera
demanda en cualidad de tutor, yo no era propiamente parte, era
mi menor quien lo era por mi ministerio. La nueva demanda que
yo doy en mi nombre no es, pues, entre las mismas partes, y por
consiguiente, no puede ser excluida por la autoridad de la' cosa
juzgada sobre la primera demanda; pues esta autoridad no puede
tener lugar ms que entre las mismas partes entre las cuales se
ha dado el fallo, como lo veremos en el segundo captulo.
1 IV. Que no importa que sea catem an diverso genere fudicti
899. Con tal que las tres cosas que nosotros hemos explica-
do en los prrafos precedentes concurran, no importa, para que
haya lugar a la excepcin rei judicatce, que la cuestin terminada
por una sentencia que tiene la autoridad de cosa juzgada se renue-
ve codean an diverso genere judicii. Esto es lo que nos ensea el
jurisconsulto Juliano en la ley 7 ( 4, n. de except.).
Se pueden citar varios ejemplos de ese principio. Vos ha-
bis intentado en contra ma la accin quanta ininoris, para que yo
fuera condenado a haceros una disminucin sobre el precio de un
cierto caballo que os he vendido, que vos decais tener un cierto
vicio del cual me pretendais garantir; se ha juzgado o que el ca-
ballo no tena vicio alguno, o que era un vicio del que el vendedor
no haba salido garante; por lo que se me ha absuelto de vuestra
demanda. Si despus vos dais contra m la accin redhibitoria por
razn del mismo caballo y del mismo vicio, a fin de hacerme con-
denar a que la reciba; yo podr oponeros la excepcin rei judicate.,
-que nace del fallo que me ha absuelto de vuestra demanda, aunque
esta nueva demanda que me hacis sea otra especie de accin, y
vos tornis condiciones diferentes. Las tres' cosas requeridas por
esta excepcin concurren: es el mismo caballo que era objeto de la
primera demanda sobre la que se ha dado sentencia, el que consti-
tuye ahora el objeto de la que ahora nos ocupa; es code" res, es
tambin eadem causa petendi; pues la cuestin sobre esta nueva
demanda es, como por la primera, la de saber si yo soy respon-
sable del vicio del que vos os quejis; y esta cuestin se renueva
inter easdem personas, lo que basta para que haya lugar a la excep-
cin. La diferencia de la accin y de las conclusiones no impide
que esta nueva demanda no tenga el mismo objeto que la primera,
y no sea eadem res (L. 5, D. d. tit.).
ARTCULO V
ENTRE QUE PERSONAS TIENE AUTORIDAD LA COSA JUZGADA
900. La autoridad de la cosa juzgada no tiene lugar ms que

entre las mismas partes, y sobre las que ha recado la sentencia;
no da pues derecho alguno ni a terceros ni contra terceros extra-
os (L. 2, Cod. quib res jud. non noc.; L. 63, de re jud.).
Para aplicar ese principio, debemos examinar cuando se en-
tiende que la cosa fu juzgada entre las mismas personas, y cuan-
do entre extraos.
901. Se reputa la cosa juzgada entre las mismas personas, no
slo respecto de las personas que han sido en ella partes por si
mismas, si que tambin respecto de aquellas que han sido partes
por sus autores, curadores u otros legtimos administradores, que
tuvieran cualidad para intentar sus acciones, y para defenderse.
Por la misma razn, si los obreros de cierta parroquia, en su
calidad de tales, hubiesen intentado una demanda en contra ma, de
la que sal absuelto, y que sus sucesores intentaran de nuevo la
misma demanda en contra ma, podr oponerles la excepcin que
me da la autoridad de la cosa juzgada, puesto que la obra u hos-
pital que fueron propiamente los que hicieron parte en causa,
son siempre los mismos, por ms que sean otros los obreros o
administradores.
902. Los sucesores de las partes se les reputa como siendo

las mismas partes que las personas a quienes han heredado. Es por
esto que la cosa juzgada, se reputa, serlo para con ellos como entre
las mismas partes, y tiene, por consiguiente, en su favor o en con-
tra de ellos la misma autoridad de cosa juzgada que hubiera tenido
en favor de la parte a quien han heredado o, como tambin, con-
tra de la misma.
Por ejemplo: el fallo por el que se me ha absuelto de vuestra
demanda da a mis herederos lo mismo que a m la excepcin rei
judicata, contra vuestros herederos lo mismo que contra vosotros,
si renovasen la misma demanda.
532 a. J. POTHIgit
903. Eso no puede parecer dudoso respecto de los herederos

y otros sucesores universales que son haredurn loco. En las mate-
rias reales, aquel que ha heredado, aunque a ttulo singular, a una
de las partes por la cosa que ha hecho el objeto del proceso, se le
reputa tambin ser la misma parte.
Por ejemplo: cuando vos habis dado la demanda contra Pe-
dro en reivindicacin de una cierta heredad, el fallo por el que se
ha absuelto a Pedro de vuestra demanda dar a aquel que ha com-
prado esta heredad a Pedro la excepcin rei ludicata contra la
demanda en reivindicacin de esta heredad, si vos la renovais con-
tra este comprador, por cuanto a este punto de vista se reputa
como siendo la misma parte que Pedro, de quien es menor (t.. 2,
3, D. de exc, jud.).
Por la misma razn, si yo he tenido cuestiones con el pro-
pietario de una heredad vecina, para hacerle destruir una obra por
la que pretenda que se arrojaran las aguas de su propiedad sobre
la ma, y que luego de dado el fallo sobre esta cuestin haya ven-
dido su heredad, o yo la ma ; el fallo dado entre nosotros dar al
comprador la excepcin rei judicato, s se renueva contra de l la
contestacin por razn de esta obra ; o dar esta excepcin en
contra suya, si es l quien lo renueva (d. leg., 2).
904. Las leyes citadas se refieren a un comprador; no es,

pues, dudoso respecto de un comprador que, cuando se renueva
la demanda contra de l hay la excepcin rei judicatce que hubie-
se podido oponer su vendedor puesto que esta accin se refleja
contra el vendedor, que debe defender al comprador, y tomar su
hecho en causa.
Aunque cese esta razn respecto de los sucesores a titulo lu-
crativo, a quienes no se tes debe garanta alguna, es necesario, sin
embargo, decidir Tic deben reputarse como siendo la misma parte
que aquella a quien han reemplazado en el objeto del litigio, y que
puedan de la misma manera que l, oponer a la parte contra de
quien se ha dado el falla, la autoridad de cosa juzgada que de ella
resultaba.
Por qu razn? Hela aqu. Cuando nosotros hacemos algn
contrato por relacin a una cosa que nos pertenece, estipulamos
tanto por nosotros como por todos aquellas que nos hereden en esta
cosa, y quienes vienen comprendidos bajo el trmino de partcipes
tanto por nosotros como por todos aquellos que nos hereden en esta
contrato pasado a todos nuestros dichos sucesores o causa-habien-
tes y menores en esta cosa; y el derecho que resulte del fallo que
se ha dado sobre esta cuestin debe pasar a todos nuestros suce-
sores o causa-habientes: Eadem enirn debe! esse ratio judiciorum
in quibus videnurr quasi contra Itere, az conventionuin.
905. De la misma manera que el sucesor puede oponer el
fallo que se ha dado en provecho de su causante, as tambin puede
oponrsele a l la sentencia que hubiese recado contra dicho cau-
sante, mientras que haya sucedido a ste despus de haberse dic-
tado sentencia contra l. Por ejemplo: Pedro entabla contra Juan
una demanda de reivindicacin de una cosa, y Diego fu absuelto
de esta demanda; en seguida Pedro me constituye la misma cosa
en hipoteca especial de una deuda. Si yo pusiera la accin hipote-
caria contra Juan para que renuncie la cosa, intentando probar
que Pedro era su verdadero dueo, y que en consecuencia poda
constituir sobre ella hipoteca, Juan podr oponerme la excepcin
de cosa juzgada, resultante de la sentencia obtenida contra Pedro
mi causante.
Otra cosa sera, si se hubiese constituido la hipoteca antes de
entablar la demanda contra Juan, en ese caso no podrais oponerme
el fallo que obtuvisteis contra de l; pues ese fallo que ha decla-
rado que Pedro no era en aquel entonces propietario de la here-
dad no decide que no haya podido serlo antes, cuando me ha cons-
tituido un derecho de hipoteca; y al justificar por m que en aquel
entonces era el propietario, eso basta para que mi accin hipote-
caria proceda contra vos, aunque haya despus cesado de serlo, y
que no lo fuera cuando el proceso que se sigui entre vos y l
(L. 2, 10, D. except. rei jud.; L. 3, D. de pign. et de hyp.).
906. Aunque un fallo se repute como habindose dado con
el sucesor, cuando lo ha sido con su causante no se puede decir de
la misma manera que aquel que se ha dado con el sucesor debrsele
reputar como dado con su autor.
Es por esto que el fallo dado con el sucesor, ni la excepcin
rei judicatce, que de ello resulta, no podr oponerse contra su autor,
ni por su autor : Mianus scribit exceptionem rei judicato a perso-
na auctoris ad emptorem transire solere; retro autem ab emptore
ad auctorem reverti non debere (n. 9, 2, n. de except. rei jud.).
907. Hemos establecido que una sentencia se reputaba res-

pecto de alguno dada entre las mismas partes, ya fuese que el hu-
biese intervenido por s mismo en el proceso fallado, ya su causan-
te. Por lo contrario, respecto de aquellos que no han sido partes
ni de por si, ni por los autores, ese fallo es res inter alios judicata,
que no puede serle opuesto ms que por la parte en favor de quien
se ha dado, y que no pueden oponer a la parte contra de quien se
ha dado. Eso tiene lugar, aunque la cuestin que tienen juntos sea
la misma que aquella que ha sido juzgada por el ese fallo, aunque
se decide por los mismos medios, y aun cuando depende de un
mismo hecho.
534 R. j. POTHIER
Esto es lo que se ver claro por este ejemplo tomado de Pau-

lo: Yo he confiado una cierta suma a una persona que ha dejado
varios herederos. Htabiendo pedido a uno de los dichos herederos
la restitucin de la suma por la. parte de que era responsable, el
juez, que no ha puesto toda su atencin en las pruebas sobre las
que yo estableca en depsito, la absolviese de mi demanda. Si yo
reclamo a los otros herederos la restitucin de las partes de las
que son responsables por dicha suma, ellos no podrn oponerme el
fallo que se ha dado a su coheredero y por el que se le ha absuel-
to de mi demanda, por cuanto esa sentencia, en la que no son par-
tes, es a su respecto res nter alios judicata, que no puede darle
derecho alguno, aunque la cuestin fuera la misma que aquella que
ha sido juzgada en contra ma lior ese fallo en provecho de su
coheredero, y por ms que dependa de los mismos hechos, esto
es de saber, si efectivamente o no, he confiado dicha suma al di-
funto y si me fu devuelta (L. 22, D. de except. re jud.).
Ese principio, de que la autoridad de la cosa juzgada no tiene
lugar respecto de las personas que no han sido partes, y que no
son los sucesores de ninguna de las partes, proviene de otro prin-
cipio, que nosotros hemos establceido en el artculo precedente,
esto es, que la autoridad de la cosa juzgada no tiene lugar ms que
respecto de la cosa misma sobre que ha juzgado la sentencia.
Por ejemplo: en el caso antes citado, si el fallo que se ha dado
absolviendo a uno de los herederos del deudor, de la demanda de
un acreedor del difunto, por la parte de la que l pretenda que
era responsable de dicha deuda, no tiene la autoridad de cosa juz-
gada en favor de los otros herederos, por las partes de las que se
pretende que lo son; no es solamente porque es res inter alias u-
dicata, es tambin por cuanto lo que se les pide no es la misma
cosa que la que ha constituido eI objeto del fallo dado en provecho
de su coheredero; pues las partes de la deuda que se les reclama
son ciertamente las partes de una misma deuda, mas no son la
misma parte de esta deuda que ha sido reclamada a su coheredero.
El fallo dado en provecho de su coheredero no ha juzgado ms
que sobre esta parte, y no puede tener, por consiguiente, la auto-
ridad de cosa juzgada respecto de las otras partes que le han sido
reclamadas. Eso es lo que quiere decir el jurisconsulto en la ley
antes citada: Mutatio personarum curn quibus singulis suo nomine
agitur, alizon atque aliam rent fctcit.
De la misma manera, cuando un acreedor ha dejado varios
herederos, el deudor que ha logrado la absolucin de la demanda
que en su contra haba presentado uno de los herederbs, no puede
oponer ese fallo contra las otras demanda que los otros herederos
hicieran por sus partes respectivas, por cuanto es este fallo res
inter alios judicada, y no eadem res; pues esas partes que reclaman
los otros herederos, aunque partes de un mismo crdito, no son
la misma parte que aquella que hizo de materia para el primer
fallo.
908. No sucede lo mismo cuando la cosa debida a varios he-
rederos o condueos fuese indivisible, como un derecho de servi-
dumbre; no siendo esta cosa susceptible de partes, cada una de
ellas es acreedora del total, o copropietaria del total. Es por esto
que el fatfo dado sobre la demanda que uno de ellos ha hecho de
esta cosa ha tenido por objeto la misma cosa que la demanda que
de ella hicieren !os otros; es eadem res. Se puede tambin decir
que ese fallo no es res inter alias judicata, respecto de los otros
acreedores o propietarios de esta cosa; pues la indivisibilidad de
un derecho con el suyo les hace mirar como no formando con l
ms que una parte. Ese fallo tiene pues para con ellos la autoridad
de cosa juzgada; cuando ha sido dado en favor de su copropie-
tario o coacreedor, pueden, de la misma manera que l, servirse del
mismo contra su copropietario o coacreedor, y puede oponerse con-
tra ellos, como lo ha sido contra l.
Sin embargo, si el fallo hubiese sido dado por concusin, la ley
puede permitir la renovacin del proceso (L. 19, D. si serv. vid.).
Segn nuestros usos, el fallo dado contra uno de varios acree-
dores o copropietarios de un derecho indivisible puede, a la ver-
dad, ser opuesto a los otros; mas, sin que ellos tengan necesidad
de alegar la concusin, pueden interponer apelacin, aunque aquel
en cuya contra ha sido dado hyalo consentido; y si es una sen-
tencia en ltima instancia, puede formar oposicin contra terceros.
De la misma manera, entre varios deudores de una cosa indi-
visible, la indivisibilidad de su obligacin les hace mirar como no
siendo todos ms que una misma parte; y hecho en consecuencia
reputar el fallo dado a uno de ellos, como dado para con los otros ;
salvo que aquellos que no han sido partes por s mismos pueden
proveerse en contra por la va de apelacin o de oposicin de ter-
ceros, como queda dicho ms arriba.
909. La dependencia de la obligacin de un fiador de la del

principal obligado hace que a dicho fiador se le considere como a
una misma parte con el deudor principal, respecto de un juicio se-
guido y terminado en favor o contra este ltimo. Por esto si el
principal obligado hubiese sido absuelto de la demanda puesta por
el acreedor, con tal que esto no sea por medios de defensa propios
y personales de aquel, el fiador emplazado por la misma deuda
podr oponer la excepcin de cosa juzgada (L. 21, 4, de except.
rei ud.).
El acreedor no puede en ese caso replicar que es res inter olios
536 R. J. POTHIZR
judicata; pues siendo de la esencia de la caucin que la obligacin

de la caucin dependa de la del deudor principal, y que no pueda
deber ms que lo que debe, puede por lo tanto oponer todas las.
excepciones in rens que pueden serle opuestas de lo que se sigue
que todo lo que se ha juzgado en favor del deudor principal se
reputa serlo en favor de la caucin, que debe a este efecto ser re-
putado como siendo la misma parte que l.
Viceversa, cuando el fallo se ha dado contra el deudor prin-
cipal, el acreedor puede oponerlo a la caucin y pedir que sea eje-
cutiva contra l; mas la caucin es recibida para apelar de esa
sentencia; o si se ha dado en ltima instancia, para formar opo-
sicin como a tercero (L. 5, 1, item fidejussores, D. de appell.).
910. Segn los principios del Derecho romano, el derecho de

los legatarios dependa del heredero instituido; el fallo dado contra
el heredero institudo, que ha declarado el testamento nulo, no es
mirado, frente de esos legatarios, como res inter alios judicata, y
puede serle opuesto; el derecho de esos legatarios dependiendo del.
heredero, hace mirar como no siendo un cierto modo ms que una
misma parte con el heredero; mas son recibidos a apelar (L. 5,
1 y 2, D. de appell.) o cuando el fallo se ha dado en ltima
instancia, a hacer oposicin como tercero.
Otra cosa sucede respecto del fallo que sobre la demanda de
un legatario se hubiese dado declarando nulo el testamento si se
sobreseyera la demanda; ese fallo es, respecto de los otros lega-
tarios, res inter alios judicata, que no le puede ser opuesta, y de
la que no hay necesidad de apelar (L. 1, D. de except. rol jud.).
la que no hay necesidad de apelar (L. 1, D de except. rei jud.).
depende del derecho de aquel de su colegatario contra de quien se
ha dado el fallo, mientras que depende del derecho del heredera
instituido.
SECCIN IV
DEI JURAMENTO
911. Hay tres especies principales de juramento que tienen

lugar en los juicios : 19, el juramento que una parte reclama de
la otra, para hacer depender del mismo la decisin del pleito y
que por esta razn se llama juramento decisorio; 29, el juramento
que debe hacer la parte sobre los hechos o posiciones que presenta
la contraria; 39, el juramento que por su propia iniciativa reclama
el juez a una de las partes, ya sea para decidir la causa, ya sea.
para fijar o determinar la cantidad de la condena, que se llama
juramento judicial.
TRATADO De LAS OBLIGACIONES 537
ARTCULO PRIMERO
JURAMENTO DECISORIO
912. El juramento decisorio es, como ya hemos dicho, aquel

juramento que una parte d o reclame a la otra, para hacer de-
pender del mismo la decisin del negocio que se ventila.
I. Sobre qu negocios puede deferir/se el puramento decisorio
913. Se puede dar el juramento decisorio sobre cualquier

especie de litigio, y cualquier juicio civil sea de la clase que fuere,
petitorio o posesorio, personal o real (r... 3, n. de jurejur.).
No se puede, sin embargo, pedir el juramento ms que sobre
aquello que es el propio hecho de la parte que lo da. Una parte
no est obligada a darlo acerca de aquello que es del hecho de otra
persona de la que es l heredero, o a los derechos de aquella en
que l es; pues yo no puedo ignorar mi propio hecho; mientras que
yo no estoy obligado a saber lo que es del hecho de otro a quien
he ya heredado (Paulo, Sent., II , 1, 4).
Una persona que me pida el pago del precio de una cosa que
pretenda haberla vendido al difunto del que yo soy heredero, no
puede por lo dicho pedirme el juramento sobre el hecho de saber
si efectivamente la cosa ha sido vendida o no al difunto, por cuanto
no es mi hecho, es el hecho del difunto del que se trata, y del que
yo no tengo obligacin de saber cosa alguna.
Mas el uso entre nosotros quiere que en ese caso se puede
pedir el juramento sobre el hecho de saber si yo tengo conoci-
miento de que el difunto debiera la suma reclamada, pues en ese
caso no se me pide el juramento sobre el hecho de la venta, que es
el hecho del difunto, sino que se me pide el juramento sobre el
hecho del conocimiento que se pretende que yo tengo de la deuda,
que es mi propio hecho.
II. /En qu casos puede deferirse el juramento decisorio?
914. El actor puede deferir el juramento decisorio, todas las

veces que el demandante crea no tener una prueba suficiente del
hecho que sirve de fundamento a su demanda. De igual manera,
el demandante puede pedir el juramento al demandado, cuando no
tiene la prueba del hecho que recibe de fundamento a las negativas
que debe proponer contra la demanda.
Ese juramento puede deferirse as antes como despus de la.
contestacin del pleito, tanto en primera como en segunda instancia.
Esta es una cuestin que ha sido controvertida entre los doc-
538 i. J. POTHIZR
tores, esto es, saber si es necesario que algn principio de prueba

para que se pueda autorizar al demandante a, deferir el juramento.
La glosa Cod. de Reg. cred., Bartolo, Baldo y varios otros doctores
citados por Mascarolus (de probas. cond., 957), exigen algn prin-
cipio de prueba. Las razones que alegan para esta opinin, son :
P Que es un principio general de Derecho, que el demandado
deba ser absuelto de una demanda que no se prueba, sin que pueda
obligrsele a nada para obtener dicha absolucin (L. 4, Cod. de
adend.); luego dicen-- el demandado ser absuelto aunque no
quiera prestar el juramento, et si nihil ipse prestet. 29 Es todava
un principio de Derecho, que el demandante debe suministrar por
su parte las pruebas de su demanda, y que no toca. al demandado
el suministrrselas contra s mismo (L. 7, Cod. de test.); luego no
debe obligarse al reo a que jurado haga la prueba del actor, cuando
ste nada ha probado.
No debe admitirse que nadie mueva pleito a otro sin funda-
mento, y que le ponga en precisin de jurar lo qur no deja de ser
sensible a las personas timoratas aun sobre las cosas de las que
creen estar ms ciertas ; se pretende sacar tambin argumento de
la ley 31 (D. de jurej.), de las leyes 11 y 12 (Cod. de reb. cred.).
1..a opinin contraria, dice que un demandante no tiene necesidad
de principio de prueba alguno para ser recibido a pedir el jura-
mento, es ms exacto, y ha sido abrazada por Cujas (Obs., xxrr,
28), Duareno, Doneau, Fachineo y varios otros; es tambin la de
Vinnio, que ha tratado perfectamente la cuestin (Select. quost.,
i, 42), y a quien nosotros no hacemos ms que copiar en este
punto.
Las razones en que se fundan, son : 19 Que no debe exigirse
al actor lo que la ley ha establecido el uso del juramento deci-
sorio, no ha exigido de l; ahora bien el edicto del pretor. que ha
establecido este decreto no exige en lo ms mnimo que el de-
mandante tenga, el ms leve indicio de prueba, pues dice indistin-
tamente: Eum a quo juspurandurn petitur, purare aut solvere cogam
(L. 34, 6, D. de jurej). 29 Puede suceder muy a menudo que
una demanda de la que no se tenga principio de prueba alguno, no
deje por esto de ser en s mismo muy justo.
Por ejemplo, yo he prestado a un amigo una cantidad de dinero
sin pedirle recibo. La demanda que yo le presente para la resti-
cucin de esta cantidad no deja de ser justa en si misma, por ms
que yo no tenga principio alguno de prueba del prstamo que es
el fundamento de la misma. El juez no debe descuidar medio algu-
no de los que estn en su mano para descubrir la verdad, y para
llegar a hacer justicia a quien corresponda.
Yo le ofrezco uno reclamando el juramento del demandado;
pues si rehusa afirmar que yo no le he hecho prstamo alguno, o
que me lo ha devuelto, la negativa de dar su afirmacin, ser una
confesin tcita de la deuda. El juez debe, pues, aprovechar ese
medio de descubrir la verdad, y admitirme en la demanda de pedir
el juramento al demandado, aunque yo no tenga principio alguno
de prueba de mi peticin; por cuanto la negativa que espero que
har el demandante de su afirmacin puede hacer por si misma
una prueba completa de la deuda, y de la culpa que ha tenido en
negar el pago de la deuda: Manifesta, turpitudinis et confessionis
est, nolle jurare (L. 35, D. de jurej.). 31' Esta opinin se establece
todava por textos formales de Derecho, se dice en la ley 12 (Cod.
de reb. cr .) que ese juramento pueden reclamar, aun en los prin-
cipios de la causa, in principio litis, y por consiguiente, aun antes
de que el demandante hubiese suministrado prueba alguna. La
ley 35 (n. de jurej.) se expresa todava en trminos ms formales;
pues dice que se puede pedir el juramento: oninibus anis proba-
tionibus deficientibus.
Respecto de las razones aducidas ms arriba para la primera
opinin, son de lo ms frvolas, y es fcil responder a las mismas,
cuando se dice que el demandado debe obtener el sobreseimiento
de la demanda cuando sta no se prueba, sin que quede obligado
a nada para obtener dicho sobreseimiento, eticnnsi nihil ipse pre-
stet; eso no significa otra cosa, sino que no tiene necesidad, para
obtener dicho sobreseimiento, de producir testimonio, ni titulo, al-
guno; mas eso no significa de ninguna manera que no est obligado
a dar su juramento si se lo reclaman. En cuanto a lo que se dice
en la ley 7 (Cod. de tes.), que el demandado no est obligado a
suministrar pruebas en contra de s mismo, eso no se aplica ms
que a lo que se dice en el principio de esta ley, esto es que el de-
mandado no est obligado a presentar testigos o documentos en
contra suya, mas esto no tiene aplicacin alguna respecto a la de-
manda del juramento; una parte no puede quejarse de que se le
trate con demasiada dureza, cuando por el juramento que se le
pide se le hace a ella misma juez de su propia causa. Respecto de
lo que se dice, que hay inconveniente en que una persona, sin otro
motivo, sin ningn motivo de prueba, pueda causarnos el emba-
razo de dar nuestra afirmacin, yo respondo que no se debe uno
parar ante tales inconvenientes, el embarazo de sostener un proceso
es un embarazo mucho mayor que de dar una afirmacin, puesto
que se puede poner por el mismo un pronto fin a aquel, dando
la pedida afirmacin.
Sin embaro, una persona puede, sin otro motivo alguno, for-
mando contra ma una demanda enteramente desnuda de pruebas,
causarme el embarazo de entrar en procesos; por qu no se podr
igualmente causarme el embarazo de dar mi juramento al pedr-
melo? Los romanos haban establecido una especie de remedio a
540 R. J. POTYIIER
esos inconvenientes, por el juramento que las partes estaban obli-

gadas a ciar antes de entrar en litigio, esto es, que era de buena fe
que sostenan el proceso; y por lo que hace a la parte que recla-
maba el juramento estaba tambin obligado a jurar que igualmente
lo peda de buena fe, en la sola idea de hacer conocer la verdad
y sin intencin alguna de vejar la parte a quien lo peda; que es
lo que se llama juramento de calumnia. Esos juramentos no estn
en uso entre nosotros. Respecto de las leyes alegados por la pri-
mera opinin, nada resulta de ello; en la ley 31 no se hace cuestin
ms que del juramento supletorio que se pide por el juez, y en
modo alguno del juramento decisivo. Resulta, pues, de la ley 12,
que puede ser cuestin entre las partes la de saber si el juramento
ha sido bien o mal pedido; mas esta cuestin concierne o a la na-
turaleza del hecho sobre el que se ha pedido, o a la cualidad de
la parte que lo da, o a la de la parte que lo recibe; y no concierne
en modo alguno al punto de saber si el demandante tiene un prin-
cipio de prueba, por cuanto eso es indiferente.
II/. Qu personas pueden deferir y a quines puede deferir el juramento
915. Como se hace depender de ese juramento la decisin del

litigio pendiente entre las partes y su derecho, se sigue de aqu
que slo aquellos que tienen la libre disposicin de sus derechos
pueden dar el juramento, y slo a ellos se puede pedir.
Es por esto que un menor no puede, sin la autoridad de su
tutor reclamar ese juramento (r.,. 17, 1, D. de jurej.), por lo que
no se le puede pedir (1,. 34, ' 2, D. de lit.).
Segn ese principio, un hombre insolvente no puede, en frau-
de de sus acreedores, pedir el juramento a su deudor sobre lo que
se le debe; pues no puede disponer de sus derechos en fraude de
sus acreedores. Es pr esto que sus acreedores, sin miramiento al-
guno al juramento dado por ese deudor de su deudor, pueden em-
bargar y secuestrar lo que l debe, y al justificar hacer condenar
al pago a ese deudor de su deudor.
Algunos doctores han sostenido que aquel a quien el juramento
no poda pedirse, por cuanto el hecho de que se trata no es un propio
hecho, no es recibible a pedir el juramento a la parte adversa, aun-
que sea el propio hecho de esta parte. Esta es la opinin de Mafia
(Cons. 35). Y se funda en la ley 34 (D. de jurejur.) donde se dice
que aquel a quien se ha pedido el juramento no pueda quejarse de que
con ello se le cause perjuicio, puesto que tambin puede pedirlo: De
injuria qtteri non potest, quum possit jusjurandum ref erre. Pues
dice, por argumento en contrario, aquel a quien se pide el jura-
mento no est obligado a aceptar la condicin, en el caso en que
l a su vez no puede pedirlo. Esta consecuencia no tiene valor,
pues esta razn citada en la ley 34, quum passit jusjurandum re-
ferre, no es que una razn de ms por la cual aquel a quien se ha
pedido el juramento no pueda quejarse; la principal razn que en
otra parte se cita, y que, por s sola basta, es que nadie puede que-
jarse de que se le haga a uno juez de su propia causa. La opinin
contraria, que es 1a de Fachne, Cravelta, y otros doctores por l
citados, se funda en razones ms slidas. Nosotros no debemos
exigir de aquel que pide el juramento lo que ninguna ley exige de
l; ahora bien no hay ley alguna que exija que aquel que pida
el juramento sea tal que se le pueda igualmente pedir. Por el
contrario, la ley 17 (" 2) permite expresamente a un tutor y a
un curador pedir el juramento en las causas que ellos sostengan
en esta cualidad, aunque a ellos no se les puede pedir, puesto que
la causa del pupilo o del incapacitado no es propiamente el hecho
del tutor o curador.
Un procurador no puede pedir el juramento a menos que no
tenga un poder especial, o que no sea un procurador universo-
rurn banorum es decir, que tenga un poder general para admi-
nistrar (L. 17, 3).
El sndico de un cuerpo no lo puede sin un poder especial
(L. 34, 1).
No se puede pedirlo a esas personas, por cuanto sera pedirlo
sobre alguna cosa que no es su propio hecho (L. 34, 3, D. !UU.).
1 IV. Del efecto del juramento deferido referido, prestado o rehusado
976. Aquel a quien se ha deferido el juramento debe pres-

tarlo o referirlo al que se lo defiri; si no hace ni lo uno ni lo
otro, debe perder el pleito: Manifesta, turpitudinis et confesionis
est nolle jurare, nec jusjurandum ref erre (1... 33, D. de tit.).
Si la cosa sobre la que el juramento se ha pedido no es el
becho de entre ambas partes, sino solamente el de aquella a quien
se ha pedido, no tendr la accin de referirlo o pedirlo a su vez,
sino que precisamente estar obligada a darlo bajo la pena de per-
der su causa.
Si la parte hace el juramento que se le pide, el resultado de su
juramento es una presuncin jure et de jure. de la verdad de la
cosa sobre la que el juramento Ie ha sido pedido y que haba f i r -
mad o , y contra lo que prueba alguna en contrario se podr reci-
bir, conforme lo hemos observado, en la seccin segunda.
Si refiere el juran-lento, la parte a quien se lo refiera o pida
estar precisamente obligada a dar su afirmacin, y caso de no ha-
cerlo perder su causa; si da su afirmacin, lo que ella haba afir-
mado se tendr igualmente por adverado, sin que se pueda admitir
prueba alguna de lo contrario.
542 R. j. POTHIER
Todo esto se halla contenido en la ley 34 ( fin. n. de jurej.).

Cuando es al demandado a quien se ha pedido o referido el
juramento, el juramento que haga, por ejemplo, de que no debe
lo que se le pide, le da, contra la demandante, la excepcin jurisha-
randi, que debe procurarle la absolucin con los gastos.
Esta excepcin est fundada sobre una presuncin juris et de
jure, y excluye a la demandante de ser escuchada si trata de ofrecer
la prueba de que la parte ha jurado con mala fe, esto es que ha
perjudicado. Esto es lo que nos ensea juliano (L. 15, D. de except.).
Tampoco ser escuchado si ofreciera hacer esta prueba por
medio de nuevos documentos recobrados ; en eso el juramento de-
cisorio pedido o referido por la parte tiene ms fuerza que el ju-
ramento supletorio, del que trataremos infra (art. 39). Gayo, en
la ley 31 (o. de jure].) observa esta diferencia.
Cuando es al demandante a quien se pide el juramento o a
quien se refiere, el juramento que l haga, de que la cosa que se
le pide le era debida o le perteneca, le daba, por el Derecho ro-
mano, una accin in factum ad instar de la accin judicati, para
obtener la condena (L. 8, Cod. de R. cod.); sobre cuya accin no
haba ms cuestin que la de saber si el juramento haba sido o no
mal dado, sin que la parte que lo hubiese dado o referido pudiese
ser escuchada si tratara de proponer negativa alguna sobre lo prin-
cipal (L. 9, 1, de jurej.; L. 5, 2, D. d. tit.).
Entre nosotros, el demandante que ha hecho ese juramento
puede perseguir la adjudicacin de las conclusiones de su demanda
con los gastos, sin estar obligado a aducir otras pruebas, y sin que
la parte que le ha dado o referido el juramento pueda ser escu-
chada a proponer negativa alguna.
Este efecto del juramento es una consecuencia de ese princi-
pio del derecho natural: Quid tam congruum fidei kumance qua?
ea guce intereos placuerunt servaref (r.,. 1, D. de pace.). En efecto,
cuando una de las partes defiere a la otra el juramento sobre lo que
es objeto de las contestaciones que median entre ellos, para hacer
depender la decisin, y que aquella de las partes a quien el jura-
mento se ha referido acepta la condicin, y en consecuencia de su
afirmacin, o declara estar pronto a darla, de ello resulta un con-
trato entre las partes por el que se obligan a conformarse a lo que
la parte afirme ; de cuyo contrato nace una Obligacin que cons-
trie la parte que ha referido el juramento a conformarse sobre
lo que haya sido jurado ; lo que le excluye de poder pedir que se
Ie consienta prueba alguna en contrario.
Como el contrato no se forma y no produce obligacin ms
que por el concurso de las voluntades de las partes contratantes
se sigue de aqu que aquel que ha pedido el juramento a su parte
puede significar una revocacin de esa denuncia del juramenth,
en tanto que la parte a quien lo ha referido no haya todava acep-

tado la condicin dando su afirmacin, o por lo menos declarn-
dose presto a darla (L. 11, Cod. de ser. et. .et jurej.).
Observad que cuando la revoca no cabe lugar para pedirlo
por segunda vez (d. 1. 11).
Cuando la parte a quien yo he pedido el juramento ha acep-
tado la condicin, y ha declarado que estaba dispuesto a darla, yo
no puedo revocar la peticin que he hecho del juramento, pero
puedo descargarle de que d su afirmacin; y en ese caso la cosa
sobre la que estaba puesto a darla seria tenida por adverada, como
si se hubiese dado (L. 9, 1, D. de jur.).
917. Del principio establecido, de que el juramento decisorio
trae su fuerza del contrato que encierra la delacin del juramento
entre aquel que lo ha pedido y aquel que lo da, se sigue todava
que, de la misma manera que un contrato no tiene efecto ms que
respecto de la cosa que constituye el objeto del contrato, y que
entre las partes contratantes y sus herederos 27, 4, D. de
pa-cf.); de la misma manera tambin el juramento decisorio no
puede tener efecto ms que en relacin a la misma cosa respecto
de lo que se ha pedido el juramento.
Para saber si lo que se pide es la misma cosa sobre la que se
ha pedido el juramento y que se ha terminado por el juramento,
se pueden aplicar todas las reglas que nosotros hemos establecido
en la seccin precedente (art. 4), para saber cuando lo que se ha
pedido debe reputarse la misma cosa que lo que ha sido decidido
por el fallo que ha intervenido entre las partes. Tampoco debe pro-
ducir efecto alguno el juramento sino con respectd al que lo de-
firi y de sus herederos y sucesores, pero nunca respecto de los
extraos: Jusjurandum alteri nec nocet, nec prodest (L. 3, 3, D.
de jurejur.).
Es por esto que si uno de los herederos de un difunto me ha
emplazado para pagarle parte de una cantidad que l pretenda
que yo deba al difunto, y que me hubiese pedido el juramento so-
bre la verdad de esta deuda, v que yo le haya dado mi afirmacin
respecto a no deber cosa alguna al difunto, ese juramento excluir
ciertamente a este heredero de pedirme dicha suma, mas no exclui-
r a su coheredero de pedirme por su parte dicha cantidad; y si
aduce una prueba de que le debo realmente, ser condenado para
con l a pagarle su parte, no obstante el juramento que ha hecho
de no deber nada; pues ese juramento slo tiene efecto frente
de. aquel que lo ha pedido y no frente de su coheredero.
918. Sin embargo, si uno de los dos acreedores solidarios
me hubiese pedido el juramento, y que yo hubiese afirmado no
544 L J.'POTHIER
deberles nada, ese juramento excluira tambin su acreedor (L. 23,

D. de jurejur.).
Hay una razn particular ; y es que el pago que ha hecho de
un crdito solidario a uno de los acreedores solidarios, descarga
al deudor para con todos los otros; ahora bien, el juramento que
ha hecho el deudor, de que nada deba, equivale a un pago que le
hubiere hecho aquel a quien se lo han pedido: Nam jusjurandung
loco solutiones cedit (L. 27) ; por consiguiente, debe descargarle
para con todos.
979. De la misma manera que eI juramento decisorio no hace

prueba ms que contra aquel y si lo ha pedido, tampoco lo hace
en favor de aquel a quien ha sido pedido y que ha hecho el jura-
mento, o a quien se le ha dispensado (L. 3, 3, D. de jurejur.).
Sin embargo, si mi deudor a quien he pedido el juramento ha
jurado no deberme nada, tampoco podr reclamar nada a sus cau-
dones; pues mi deudor que ha hecho ese juramento tiene inters
a que yo no le pida nada a sus cauciones, que tendran recurso en
su contra, si estuviesen obligadas a pagarme alguna cosa; y es
pedrselo a l indirectamente el pedrselo a sus cauciones (L. 28,
1, D. de jurejur.).
Quid, viceversa, si ya hubiese reclamado el juramento a la
caucin, y que hubiese jurado que nada se deba? La ley arriba ci-
tada decide que ese juramento aprovechara al deudor principal, por
cuanto tiene lugar de pago (d. 1. 27), y que el pago hecho por la
caucin libera el deudor principal.
Por la misma razn, el juramento pedido a uno de los codeu-
dores solidarios aprovecha a todos los otros.
Esas decisiones tienen lugar, con tal que de se, et non de per-
sona jurantis jaratunt sit ; pues si la caucin ha jurado solamente
que ella no haba contratado caucin alguna, el deudor principal
no hubiese sacado de ello ventaja (L. 28, 1; L. 42, 1, n. de
jurejur.). Igualmente, si uno de los deudores solidarios ha jurado
que no ha contratado obligacin alguna, sus codeudores no pueden
sacar de ello ninguna ventaja.
Del principio de que el juramento decisorio saca su efecto y
su autoridad del contrato que encierra la denuncia del juramento,
se puede todava sacar esta consecuencia, que si la parte que lo ha
referido tiene alguna justa causa de restitucin contra el contrato
por el cual ella ha referido el juramento a la otra parte, pued, al
hacerse restituir en contra de este contrato, hacer que caiga el
juramento.
Siendo el dolo una causa de restitucin en contra de todos los
contratos ; si yo puedo probar que es por dolo de vuestra parte
que vos me habis comprometido a pediros el juramento, puedo,
mediante apelacin del fallo dado en provecho vuestro, o ese fallo
se ha dado en ltima instancia, acudir a la casacin civil contra ese
fallo, tomar rdenes de rescisin por las que, sin tener en cuenta
el acto por el cual os he pedido el juramento ni a lo que se ha
seguido, las mismas partes sern de nuevo puestas en el estado en
que se hallaban antes de dicho acto. Se puede citar como ejemplo
de dolo la sustraccin que vos me habis hecho de un ttulo que
establece el crdito de una cierta suma que yo tengo en contra
vuestra. Si sobre la demanda que os he hecho de esta suma, no
teniendo ttulo alguno, he pedido el juramento sobre la verdad de
mi crdito; como es en ese caso la sustraccin que vos me habis
hecho de mi ttulo, y por consiguiente, vuestro dolo, el que me ha
comprometido a pediros el juramento, puedo, si vengo en encon-
trar la prueba de esta sustraccin, hacerme constituir contra el
acto por el que yo os he pedido el juramento, como habindome
comprometido por dolo a pediroslo.
Esta decisin no es contraria a la de la ley 15 (D, de except.),
arriba citada (n9 916), que dice que adversus exceptionetn juris-
jurandi non debet dani replicatio doU tnali; pues el dolo del que
se ha hablado en esta ley no es otra cosa que el perjuicio que aquel
que os ha pedido el juramento pretenda que le habais hecho, ju-
rando contra la verdad, no deberle la suma pedida. Aquel que os
ha pedido el juramento no se le recibe a probar ese perjuicio por
medio de ttulo ms decisivos, aunque fueran recuperados recien-
temente; por cuanto el juramento opera una presuncin juris et
de jure, que hace reputar por verdad lo que vosotros habis jurado,
y excluye toda prueba de lo contrario. Es por esto que cuando vos
habis jurado que no me debais nada, no puede haber lugar a la
cuestin an debeatur (L. 5, 2, o. de jurej.).
Mas como el juramento no tiene esta autoridad ms que en
tanto que ha sido dado y pedido de una manera vlida, puede pre-
sentarse la cuestin, de si el juramento ha sido hecho de un modo
vlido, y si se ha pedido tambin de una manera vlida: Qucesitur
an juratunt sil ( 2) ; y aquel que lo ha pedido, para probar que
no ha sido dado de un modo vlido, est obligado a probar que ha
habido dolo, es decir, manejos que vos habis empleado para se-
ducirle a que lo pidiera, tal como el robo o la sustraccin que vos
le habis hecho de su ttulo de crdito.
Siendo la menor edad una causa de restitucin, los menores
pueden ser recibidos alguna vez a hacerse restituir contra el acto
por el que los dichos menores, asistidos por los curadores, o sus
tutores por ellos, hubieren pedido el juramento a la parte con que
estuvieren en proceso; mas no se les puede recibir de un modo
indistinto. No deben serlo, cuando no teniendo, cuando se ha pe-
dido el juramento a su parte, una prueba suficiente del hecho sobre
54-6 R. J. POTHIER
el cual lo han dado, ellos no han hecho, al darlo, que lo que hubiese
hecho en igual caso una persona prudente. Eso es lo que nos ensea
Ulpiano : Si minor dettderit, et hoc ipso captum se dicat, adversus
exceptionem jurisjurandi replican i debebit, uf Pomponius ait. Ego
autem puto hanc replicationem non semper esse dandam, sed prce-
toren' debere cognoscere an captus sit et sic in integrum restituere;
nec ettim utique qui ininor est, statim se captum docuit. (t. 9, 4,
D. de furej.).
ARTCULO II
DEL JURAMENTO DE AQUEL QUE RESPONDE SOBRE HECHOS
Y POSICIONES
920. Cuando una parte cita hechos acerca de los cuales ha

hecho ordenar que la otra parte ser interrogada por el juez, el
juramento que hace la parte interrogada es muy diferente del ju-
ramento decisorio. Mientras que el juramento decisorio hace prue-
ba por aquel que lo hace, por lo contrario este no hace prueba
alguna en favor de aquel que lo ha hecho; las respuestas que hace
la parte interrogada no dan prueba ms que en contra de ella y no
en su favor. La razn de esta diferencia est, que aquel que ha
hecho interrogar su parte sobre ciertos hechos y artculos, no lo
hace con la intencin de hacer depender la decisin de la cuestin,
de lo que la parte interrogada responder o afirmar; mas no le
hace sufrir dicho interrogatorio que para sacar en provecho suyo
algunas pruebas o presunciones de confesiones que la parte inte-
rrogada har, o contradicciones en las cuales espere que caer: Ut
confidendo pel mentiendo se oneret (L. 4, D. de interr. in jur. fac.).
921. Observad que aquel que quiere tomar razn de las con-
fesiones que ha hecho una parte en sus respuestas a un interroga-
torio, no debe dividirlas; sino que debe tomarlas por entero. Si
por ejemplo, no teniendo prueba alguna del prstamo que yo pre-
tendo haberos hecho de una cierta suma de dinero, os he hecho in-
terrogar y que vos respondis conviniendo en el prstamo, mas
que vos aadis que me habis devuelto esta suma, yo no puedo
tomar en cuenta la confesin que vos habis hecho del prstamo,
dejando a un lado lo que habis aadido, de que me habais de-
vuelto ja suma; sino que es necesario que yo tome vuestra decla-
racin por entero. Es por esto que si yo quiero que vuestra confe-
sin de fe del prstamo, debo consentir que haga tambin fe del
pago, sin que seais obligado a hacer prueba alguna, a menos de
que no estuviese en estado de probar que el pago no ha podido
hacerse dentro del tiempo y en el lugar en que vos decs haberlo
TRATADO DE LAS OBLIGACXONES 547
hecho. Vase sobre esos interrogatorios la Ordenanza de 1667

(tit. x) y el Comentario de Mr. jousse.
Aa'rfcuLo III
DEL araaktENTo LLAMADO "JURAMENTO JUDICIAL"
922. El juramento llamado juramentum judiciale es aquel

que el juez pide por su propia iniciativa a una de las partes.
Hay del mismo dos especies: 19 El que el juez defiere para
la decisin de la causa; es aquel que por lo general se llama jiwa-
tnentum judiciale; y a veces supletorio, juramenturn supleto-
rium. 29 Aquel que el juez pide para fijar y determinar la canti-
dad de la condena que debe pronunciar, y que se llama juramentum
in litem.
1 I. Del juramento que defiere el Juez para la decisin de la causa
923. El uso de ese juramento est establecido sobre la ley 31

(D. de jurej.), donde se dice: Solent judices in dubiis causis exacto
jure jurando secundum eum judicare qui juraverit; y sobre la 3*
(Cod. de reb. cred.), donde se dice: In bone fidei contractibus,
nec non in cceteris causis, inopia probationum, per judicem jure-
-jurando, causa cognita, rem decidi oportet.
De esos textos resulta que es necesario que tres cosas concu-
rran para que haya lugar a ese juramento:
19 Es necesario que la demanda o las excepciones no estn
plenamente justificadas; que es lo que resulta de esos trminos de
la ley 3 (Cod. de reb. cred.), inopia probationum. Cuando la de-
manda est plenamente justificada, el juez condena al demandado,
sin recurrir para nada al juramento, e igualmente cuando las ex-
cepciones estn plenamente justificadas, absuelve de la demanda
al demandado, sin recurrir tampoco al juramento.
29 Es necesario que la demanda o las excepciones, aunque
no estn plenamente justificadas, no estn, sin embargo, destitui-
das de pruebas; este es el sentido de esos trminos, in causis dubiis,
de los que se sirve la ley 31. Llama con ese nombre aquellas en
las cuales la demanda o las excepciones de la demanda no son ni evi-
dentemente justas faltas de una prueba plena y completa, ni eviden-
temente injustas, a causa del principio de prueba que se encuentra:
In quibus como diceVinnio (Vel qucest. I, 44), judez dublas
est, ob minus plenas pro bationes altotas.
39 Es necesario que el juez tome conocimiento exacto de la
causa, para estimar si debe deferir o no ese juramento, y a cual de
548 R. J. POTRIZR
las dos partes debe pedirlo; que es lo que resulta de esos trminos
de la ley 31, causa cognita.
924. Este conocimiento de causa consiste en el examen del
mrito de la prueba de la cualidad del hecho, y de las cualidades
de las partes. Cuando la prueba del hecho de donde depende la de-
cisin de la causa, y que sirve de fundamento a la demanda o las
excepciones de la demanda, es completa, el juez no debe pedir el
juramento, mas debe decidir que ha ganado la causa aquel que ha
hecho la prueba.
Sin embargo, si el juez, para asegurar ante todo su religin,
le hubiese en ese caso pedido el juramento, y que el hecho sobre
el cual l le ha pedido el juramento fuese propiamente el hecho de
esta parte que en modo alguno poda ignorar, esta parte no debera
negarse a darla, y no sera escuchada ni apelada de la sentencia,
pues aunque el juez hubiese podido o aun debido dar la causa por
ganada sin exigir la prueba del juramento, por parecerle completa
la que se haba hecho, no por esto puede decir que le da motivo
de queja al pedrsela, puesto que es muy fcil a la parte afirmar
lo que sabe de verdad ; la negativa que diera de afirmar ese hecho
atenta o destruye la prueba que hubiese hecho.
925. Cuando el actor no tiene prueba alguna del hecho que

sirve de fundamento a su demanda, o que aquella que no tiene
forma ms que muy ligeros indicios o presunciones, el juez no
debe pedirle el juramento, por digno de fe que fuera; y debe des-
estimar la demanda. Sin embargo, si esos indicios, por ligeros que
sean, forman alguna duda en el nimo del juez, pueden, para ave-
riguar su religin, pedir el juramento al demandado.
Igualmente, cuando, estando justificada la demanda, las ex-
cepciones propuestas contra la ma no se encuentran apoyadas que
por indicios demasiado leves para que la afirmacin del deman-
dante pueda completar la prueba, el juez puede, si bien le parece,
dar la causa por ganada al demandante, tomando el juramento,
para asegurar ms el dictamen de su conciencia.
Yo no aconsejar, empero, a los jueces el que usen a menudo
de esta precaucin, que no sirve ms que para dar ocasin a una,
infinidad de perjuicios. Cuando un hombre es un hombre honrado,
no hay necesidad de comprometerlo por la religin de juramento,
para pedir lo que no le es debido, y para no apartarse de lo que
l debe; y cuando no es un hombre honrado, no tiene temor algu-
no de perjurar. Desde hace cuarenta aos que ejerzo mi profesin,
he visto una infinidad de veces pedir el juramento, y no he podido
alcanzar ms que dos veces el que una parte se haya visto retenida
por la religin del juramento a persistir en lo que haba sostenido.
'MATADO DE LAS OBLIGACIONES 549
926. Cuando la prueba del hecho que sirve de fundamento
a la demanda es de por s considerable, aunque no sea del todo
completa, este es el caso en que el juez debe decidirse por el jura-
mento de una de las partes; y puede en ese caso pedrselo al de-
mandante, para suplir por ese juramento a lo que faltaba a la
prueba que haba hecho.
Es necesario, sin embargo, exceptuar de esta regla las causas
de mucha importancia, tales como las de matrimonio. En esas cau-
sas, lo que falta a la prueba de la demanda no puede suplirse por el
juramento del demandante; y el demandante debe ser desestima-
do, siempre y cuando no justifique plenamente su demanda.
En las causas ordinarias, de la misma manera que lo que fal-
ta a la prueba que un demandante estuviera encargado de hacer
puede suplirse por su juramento; igualmente, cuando el deman-
dante estuviera bien provisto, la decisin de la causa depende de
la prueba de los hechos que sirven de fundamento a las excepcio-
nes del demandado contra la demanda, y que la prueba que el de-
mandante est obligado a hacer es considerable, sin ser del todo
completa, el juez puede pedir el juramento al demandado para
completarla.
Debe tambin el juez, por la eleccin de la parte a quien pide
el juramento, tener en cuenta las cualidades de las partes, consi-
derando cual de las dos es ms digna de fe, o cual de las dos ha
de tener ms conocimiento del hecho; y debe terminarse inspectis
personarum et causce circunstantiis (Cap. fin. x, de jurel.).
927. Durnoulin (ad L. 3, Cocl. de reb. cred.) cita como ejem-

plo de una prueba incompleta, y sin embargo, bastante considera-
ble, para poder ser completada por el juramento del demandante:
15>, aquella que resulta de una confesin extrajudicial del deudor,
cuando ha sido hecha fuera de la presencia del acreedor, o cuando
ha sido hecha en la presencia del acreedor, a la verdad, sin circuns-
tanciarse, y sin que el deudor hubiese expresado la causa de la
deuda.
Los libros de los mercaderes dan tambin en su favor una
prueba incompleta de los crditos de su comercio suscritos en los
mismos, y la que puede completarse por el juramento, cuando son
gentes de reconocida probidad (supra, n9 754).
Los doctores citan, por ejemplo, la prueba que puede com-
pletarse por el juramento del demandante la declaracin de un slo
testigo, cuando ese testigo es un hombre digno de fe; mas parece
que por nuestro Derecho no es ms que en las materias muy ligeras
cuando basta la declaracin de un solo testigo, junto con el jura-
mento del demandante, para confirmar la demanda. Vase supra,
n9 818.
550 R. J. POTHIER
928. Aunque en primera instancia se haya decidido la causa

por el juramento que se ha pedido a una de las partes, eso no im-
pide para que el juez de apelacin no lo pueda pedir a la otra de
las partes, si cree que la cosa debiera decidirse por el juramento
de esta parte mejor que el juramento de aquella a quien ha sido
pedido en primera instancia; eso es lo que vemos todos los das
en la prctica.
929. Falta observar una diferencia entre el juramento pedido
por el juez, y aquel que se pide por una parte; a saber, que aquel
que es pedido por una parte puede referirsele; mientras que cuan-
do es pedido por el juez, la parte a quien se pide el juramento
debe darlo, o perder su causa. Tal es la prctica en los tribunales,
que sin razn tacha de errada Faber. Basta, para justificarla, con
hacer atencin al sentido de la palabra referir; para que se pueda
decir con propiedad que yo refiero el juramento a una parte adver-
sa, es necesario que sea ella misma quien me lo haya pedido. Vase
Vinnio (Sel. quest., 143).
II. Dei Juramento llamado furamentum in Litem
930. El juramento llamado juramentum in litem es aquel que

el juez pide a una parte; para fijar y determinar la cantidad de
la condena que debe pronunciar en su provecho.
Los intrpretes del Derecho romano distinguen dos clases:
aquel que llaman juramenturn affectionis, y aquel que llaman ju-
ramentum veritatis.
Juramentum affectionis era aquel que el juez me peda para
estimar, no el precio que valiera en si misma la cosa que me per-
teneca, y de la que yo estaba privado por el dolo de la parte ad-
versa, mas el precio de la afeccin que yo tuviera por esta cosa.
El juez determina en ese caso la condena a la suma a la que
l deba condenar para conmigo a la parte adversa, sobre de aque-
lla que yo juraba en que estimaba de buena fe mi afeccin por
esta cosa; y esta estimacin de afeccin poda sobrepujar el ver-
dadero valor de esta cosa.
Es de ese juramento que Ulpiano dice: Non ab judice doli
estimatio ex ea quod interest fit, red ex eo quod in litem juratur
(1,. 64, D. de judic.); y en otra parte: Res ex contumacia, avtima-
tur ultra re pretium (1... 1, D. de in lit. jur.).
Ese juramentum affectionis no tiene lugar en nuestros usos;
nosotros no hemos admitido ms que el juramentum veritatis.
931. Hay lugar a ese juramento todas las veces que el de-
mandante ha justificado que estaba bien fundado en su demanda
TRATADO DE LAS OBLIGACONES 551
en restitucin de ciertas cosas, y que no hay incertidumbre ms

que sobre la suma a que debe condenarse al demandado, caso de
que no hiciera la restitucin de dichas cosas, cuyo valor es slo
conocido del demandante a quien pertenecan. El juez en ese caso,
para determinar la cantidad de la condena que debe pronunciar,
atender a la estimacin que el demandante haga del verdadero
valor de las cosas de las que pide la restitucin, luego de que ese
demandante haya prestado el juramento de hacer esta estimacin
en conciencia.
Por ejemplo: si un viajero ha dado su maleta en depsito a
un hostelero, y que se le roba dicha maleta en el hostal, compro-
bado el depsito, como slo el viajero a quien perteneca, y que
ahora pide la restitucin, sabe lo que haba dentro de ella, el juez
para determinar la suma a que ha de condenar al hostelero, no
puede hacer otra cosa ms que referirse al juramento del viajero,
sobre el valor de las cosas contenidas en su maleta.
932. Entre los romanos, el juez dejaba a menudo al deman-

dante una libertad indefinida respecto de la estimacin, que me-
diante el juramento, hiciera del valor de las cosas contenidas en
su maleta y de las que peda restitucin: Jurare in infinitum iicet
(L. 4, 2, D. de in litem jun).
Se deja, sin embargo, a la prudencia del juez cuando lo juz-
gara a propsito, el limitar la suma a un tanto cuyo lmite no
se permita traspasar: Judex potest prorfinire certam summam us-
que ad quant juretur (z. 5, 1, D. dicto titulo).
Segn nuestros usos, el juez, luego de haber odo las partes,
limita la suma hasta la concurrencia de lo que reclama el deman-
dante, que ha de ser credo, previo el juramento, sobre el valor de
las cosas cuya restitucin reclama.
Debe tener en cuenta, para fijar esta suma, la cualidad de la
persona del demandante, y a la mayor o menor verosimilitud de
sus alegaciones ; la cualidad de la causa debe tambin tenerse en
consideracin. En la estimacin de las cosas de la que dicha esti-
macin se reclama, se debe tratar con menor consideracin al de-
mandado que hubiese sido cmplice en el robo, que aquel que hu-
biese pecado por imprudencia o por defecto de cuidado.
Aun cuando el juez se hubiese referido, para la estimacin,
al juramento del demandante, sin limitarle la suma, no por esto
estara obligado a consentir la que reclamara, pues puede reducir-
la, caso de que la encuentre excesiva: Etsi juratutn fuerit, licet fu-
din absolvere, vel minoris condemnare (L. 5, 2, D. dicto titulo).
OBSERVACION GENERAL
SOBRE
EL PRECEDENTE TRATADO Y SOBRE LOS SIGUIENTES
En los diferentes Tratados que he dado sobre los varios con-

tratos y cuasi contratos, he seguido la doctrina comn de todos los
intrpretes sobre la prestacin de la falta que tiene lugar en cada
contrato, en relacin a la cosa de que es objeto. En consecuencia,
he distinguido tres grados de la falta: la falta grave, la leve y la
muy leve. (Ver tomo r, ny 142.)
Siguiendo esta doctrina, la falta grave, lata culpa, consiste en
no aportar a los negocios de otro el cuidado que las personas me-
nos cuidadosas y ms estpidas no dejan aportar a sus negocios.
Esta falta es opuesta a la buena fe.
Levis culpa, la falta leve, es aqulla que consiste en no aportar
al negocio de otro eI cuidado que el comn de los hombres aporta
comnmente a sus negocios. Es opuesta a la diligencia comn.
En fin, levissima culpa es la falta que consiste en no aportar
el cuidado que las personas ms atentas aportan a sus negocios.
Esta falta es opuesta a la diligencia muy exacta, exactissima dili-
gentia.
Para decidir en qu especie de falta es considerado el deudor
en cada uno de los diferentes contratos y cuasi contratos, yo he,
siguiendo la doctrina comn, establecido tres principios que pare-
cen sacados de la ley 5 ( 1, ff. Commod.).
El primero es que, en los contratos que son hechos por el slo
inters del acreedor, no se exige del deudor ms que la buena fe,
y no es considerado en consecuencia responsable de la falta grave.
Hemos decidido, siguiendo ese principio, en nuestro Tratado del
depsito que, en ese contrato, no se exija ordinariamente del depo-
sitario ms que la buena fe y no es considerado culpable de la falta
grave, de lata culpa.
Hemos observado que ese principio sufra excepcin respecto
el contrato de mandato y del cuasi contrato negotiorum gestorum.
Aunque sean hechos por el nico inters de la parte por medio de
554 R. J. POTHIER
la cual la otra parte se encarga de administrar el negocio, sin em-

bargo, no se exige solamente la buena fe de parte de aqul que lo
ha administrado y que debe rendir cuenta, sino que an se exige
de l un cuidado proporcionado a la naturaleza de ese negocio ; la
razn es que una administracin de negocios, que es la cosa que
hace el objeto del contrato mandati, y del cuasi contrato negotiorum
gestorum, siendo una cosa, que, por su naturaleza, exige cierto cui-
dado, la parte, que se encarga de la administracin del negocio, est
obligada a encargarse de aportar el cuidado necesario para esta
gestin: Spondet diligentiam gerendo negotio parem.
El segundo principio es que, en los contratos y cuasi contra-
tos que se hacen por el inters recproco de las partes, tales como
son los contratos de venta, de alquiler, de fianza, de prstamo, de
sociedad y el cuasi contrato 'de comunidad, se exige para la cosa
objeto del contrato, el cuidado que todo hombre sensaio aporta
ordinariamente a sus negocios y en consecuencia en esos contra-
tos, el deudor es pasible de falta leve.
El tercer principio es que, ex los contratos que son hechos por
el slo inters de la parte que ha recibido y que debe devolver la
cosa que hace el objeto del contrato, tal como el contrato de prs-
tamo a uso, comtnodatum, se exige, en relacin a esta cosa, el cui-
dado ms exacto y el deudor es pasible de la falta muy leve.
Hemos observado que los jurisconsultos romanos no hacen al-
gunas veces ms que una divisin bipartita de los contratos, a sa-
ber, de los que no exigen en las partes contratantes ms que la bue-
na fe y de los que exigen un cierto cuidado ms o menos grande
segn la naturaleza del contrato. Pero estando el segundo miembro
de esta divisin sujeto a subdivisin, quiere decir, de los que no
exigen ms que un cuidado ordinario y de los que exigen el cui-
dado ms exacto, vuelve a la divisin tripartita, ms arriba ex-
puesta.
Igualmente, los jurisconsultos romanos no hacen algunas ve-
ces ms que una divisin bipartita de las prestaciones, a saber, la
deI dolo y la de la falta. La prestacin del dolo, que tiene lugar
en los contratos que no exigen la buena fe, comprende bajo el tr-
mino dolus, no solamente la malicia y el deseo de perjudicar, sino
tambin la falta grave, lata culpa, como est opuesta a la buena fe
requerida en el contrato y es en ese sentido que las leyes dicen que
lata culpa comparatur dolo, lata culpa dolus est.
El segundo miembro de la divisin, que es la prestacin de la
falta, comprende las otras dos especies de falta, la leve y la muy
leve, levem levissimam, bajo el trmino genrico de falta, mien-
tras que el trmino culpa es opuesto a dolus y en tanto que los con-
tratos, que exigen un cuidado ms o menos grande y en los cuales
hay lugar a la prestacin de la falta, son opuestos a los que no.
exigen ms que la buena fe y en los cuales no hay lugar ms que
a la prestacin del dolo. Tal es la divisin que se encuentra en la
famosa ley Contractus (ff. de Reg. Jur.).
Mas en esta divisin bipartita de las prestaciones, el segundo
miembro de la divisin, que es la prestacin de la falta, est su-
jeta a una subdivisin, a saber, de la prestacin de la falta leve y
de la prestacin de la falta ms leve, de manera que los tres grados
de falta ms arriba expuesto se vuelven a encontrar, y la ley 5*
( 1, ff. Commod.), que establece tres especies de prestaciones, se
concilia con la ley Contractus, que parece no establecer ms que dos.
Tal haba sido hasta el presente la doctrina unnimemente
mantenida por todos los intrpretes de las leyes romanas y por los
autores de los tratados de Derecho. Es la doctrina de Acurcio, Al-
dat, Cujas, Duaren, Avezan, Vinnio, Heineccio y an aquellos
que se aplican a combatir las opiniones comnmente recibidas y a
proponer novedades, tales como Antonio Faber, no se han apar-
tado de esto jams. Sin embargo, ha aparecido en 1764 una diser-
tacin sobre la prestacin de las faltas, impresa en Pars, por Sau-
grain, en la cual M. Lebrun, abogado del Parlamento de Pars,
combate esta doctrina. Me ha hecho el honor de regalrmela. La
he ledo con gran placer y estoy encantado de encontrar la ocasin
de testimoniarle pblicamente mi reconocimiento.
Este autor sostiene que la doctrina, que acabamos de exponer,
es una pura invencin de los intrpretes, que no han captado el
verdadero sentido de las leyes. Pretende que no se debe hacer tres
grados de faltas, ni una distincin de la diligencia comn y ordina-
ria y de la diligencia muy exacta, ni una diferencia de los contra-
tos que se hacen por inters recproco de las partes contratantes,
in quibus utriusgue contrahentis vertitur utilitas y de los que se
hacen por el nico inters de la parte deudora de la restitucin de
la cosa objeto del contrato. No hay, segn l, ms que dos espe-
cies de diligencia, la una que se mide sobre aquello que un hombre
atento a sus negocios suele aportar, gualem diligens paterfamilias
adhibere solet, y la otra que no se mide ms que sobre aquella que
el deudor, de quien uno exige, tiene costumbre de aportar a sus
propios negocios, rebus suis consuetam diligentiam.
Cuando la cosa, que hace el objeto del contrato, pertenece en-
teramente o es debida enteramente a aqul a quien el deudor est
obligado a darla o devolverla, el deudor es. por relacin a esta cosa,
obligado a la primera especie de diligencia y no importa que el
contrato haya sido hecho por su nico inters o por el inters red-
proco de las partes. Es por lo que un prestatario no est obligado,
segn ese autor, por relacin a la cosa que le ha sida prestada, a
otra diligencia que aquella a la cual est obligado un locatario en
relacin a la cosa que le ha sido dada en alquiler, estn obligados
556 R. j. POTHIRR
el uno y el otro a la primera especie de diligencia, que es aquella

que un hombre atento a sus negocios tiene costumbre de aportar;
es a esta diligencia que estn obligados un vendedor, en relacin
a la cosa vendida, que debe al comprador, un mandatario, un ne-
gotionon gestor, en relacin a las cosas de las cuales tienen la ad-
ministracin, etctera.
Cuando las cosas, que hacen el objeto deI contrato, pertenecen
en comn a las partes contratantes, no se debe exigir de cada una
de las partes, en relacin a la gestin que tiene de dichas cosas, y
de las cuales debe rendir cuenta a la otra parte, ms que la otra
especie de diligencia, que es aquella que l tiene costumbre de
aportar a sus propios negocios, rebus suis consueta; didigentiam.
No es ms que esta especie de diligencia la que se exige del que
rinde cuentas en las acciones pro socio, familia. erciscundee et corn-
ntuni dividendo.
Tal me ha parecido ser en substancia el sistema de la diserta-
cin. El autor que ha parecido muy versado en el conocimiento de
las leyes romanas, relaciona en esta disertacin todas aquellas que
tratan de la materia y da explicaciones muy ingeniosas. Por muy
especiales que sean los argumentos por los cuales pretende estable-
cer su sistema, ya no he sido convencido y continu siendo afecto
a la antigua doctrina, que no encuentro tan absurda como l qui-
siera persuadirnos. No veo ningn absurdo en distinguir tres gra-
dos de falta, en distinguir la diligencia exacta y la diligencia muy
exacta, en contentarse con la primera en los contratos que se hacen
por el inters recproco de las partes y en exigir la diligencia muy
exacta en el contrato que ha sido hecho por el nico inters de la
parte de quien uno lo exige. Es un absurdo dice el autor del
nuevo sistema el pensar que, en los contratos que se hacen por
el inters recproco de las partes, tal como es el mayor nmero de
los contratos, las leyes permitan la negligencia por relacin a la
cosa que hace el objeto del contrato. Dice el autor, decidiendo se-
gn la doctrina comn, que en esos contratos, el deudor, no es
pasible ms que de la falta grave, y no de la muy leve, lo que es
permitir en esos contratos alguna negligencia, ya que la falta muy
ligera, de la cual se decide que el deudor no es pasible en esos
contratos, es una negligencia que por ser muy leve, no deja de ser
una negligencia.
Se puede, me parece, responder que no se permite la negli-
gencia en los contratos hechos por el inters reciproco de las par-
tes, pero que se estima en esos contratos la negligencia menos ri-
gurosamente que en aquellos hechos por el solo inters del deudor.
Por ejemplo, en el contrato de alquiler, el locatario no es juzgado
culpable de negligencia, cuando ha aportado para la conservacin
de la cosa que le ha sido alquilada, todo el cuidado que los hom-
bres tienen, en su mayor parte, hacia las cosas que les pertenecen;
al contratar no est obligado ms que a ese cuidado. El locador,
que se hace pagar el precio del uso que l acuerda a su cosa, no
debe permitrsele que exija ms, ni a querer hacer mirar como una
negligencia de parte de ese locatario, la falta de alguna atencin
o de alguna previsin, que pueda escapar a una persona ms atenta
de lo que se es en comn y que hubiera impedido la prdida o el
dfterioro de la cosa.
Al contrario, en el contrato de prstamo a uso, que se hace
por el solo inters del prestatario, la negligencia del prestatario
respecto de la cosa que le ha sido prestada, se estima en todo su
rigor, el prestamista, que no debe sufrir por el beneficio que ha
hecho al prestatario acordndole gratuitamente el uso de su cosa,
tiene derecho a exigir de l, para la conservacin de la cosa que
le ha sido prestada, no solamente el cuidado ordinario que el co.
mn de los hombres aporta a la conservacin de su bien, sino todo
el cuidado posible (en atencin a Ia_ calidad de la persona del pres-
tatario). Si el prestatario no se siente capaz de ese cuidado, no
debe tomar el prstamo, es por lo que se le imputa negligencia, no
solamente a la falta de cuidado que el comn de los hombres apor-
ta ordinariamente a sus negocios, sino an la falta de atencin o
de previsin que no hubiera escapado a las personas de la cualidad
del prestatario, que son las ms atentas.
Esta manera de estimar ms o menos rigurosamente la falta
y la negligencia, siguiendo la diferente naturaleza de los contratos,
no me parece contener nada absurdo, me parece, poi el contrario,
muy razonable y debe seguirse, aun cuando la ley 5s el 1, ff. Cam-
inad.) no se hubiera explicado tan claramente como lo ha hecho_
No quiero, en absoluto, empezar a refutar los argumentos por
los cuales el autor de la disertacin combate la antigua doctrina y
pretende establecer la suya; esto degenerara en una querella lite-
raria, en la cual no quiero en absoluto entrar. La respuesta a los
que l saca de las diferentes leyes relatadas en su disertacin, se
encuentra en las notas que he hecho sobre esas leyes en mi obra
sobre las Pandectas y las he sacado de Cujas y de otros intrpretes
de reputacin.
Observar solamente que si la doctrina comn tiene sus di-
ficultades, el nuevo sistema del autor no est exento de ellas. Por
ejemplo, el autor dice que la diligencia, que se exige de un asocia-
do en la cuenta de la administracin de los negocios comunes, no
debe medirse, como en los otros contratos, con aqullas que el co-
mn de los hombres acostumbra a aportar a sus negocios, sino con
aqulla que este asociado aporta a sus propios negocios. Yo pre-
gunto al autor, cmo, en la prctica, el juez ante el cual rinde su
cuenta ese asociado, podr conocer cul es la diligencia que ese
558 a. j. POTIIIER
asociado aporta a sus propios negocios, para medir la que ha de-

bido. aportar a la administracin de la cual rinde cuenta? Un juez
puede estimar bien cul es la diligencia que el comn de los hom-
bres aporta a sus negocios, pero no puede adivinar cul es la que
el asociado, a quien no conoce, aporta a sus propios negocios, pre-
sume que es la que el comn de los hombres aporta.
Midiendo, segn el nuevo sistema, la diligencia a la cual un
asociado es obligado respecto a la administracin de los negocios
comunes, a aquella que aporta a sus propios negocios, se reduce
el contrato de sociedad y el cuasi contrato de comunidad, a la clase
de aquellos que no exigen otra cosa que la buena fe, ya que es una
cosa opuesta a la buena fe, el no tener por el negocio de otro el
mismo cuidado que uno tiene por los suyos: Non salva fide dice
la ley 32 (ff. depositi), hablando de un depositario minorem
quam suis rebus diligentiam prcestabit. Si, en esos contratos, el
deudor no es condenable por no haber aportado a la conservacin
de la cosa, objeto del contrato, el cuidado ordinario que el comn
de los hombres aporta a sus negocios, es porque se presume favo-
rablemente que, si ha sido negligente, respecto de la cosa objeto
del contrato, lo es igualmente respecto de aqullas que le pertene-
cen. Mas cuando se justifica que tiene, por las cosas que le perte-
necen, un cuidado que no tiene por la cosa que hace el objeto del
contrato, como por ejemplo, si en un incendio, un depositario ha
salvado del incendio las cosas que le pertenecen y ha dejado pere-
cer aquella que le ha sido dada en depsito y que estaba igualmen-
te en situacin de salvarla, es condenable, como habiendo faltado
a la buena fe, no habiendo tenido por la cosa que le ha sido dada
en depsito eI mismo cuidado que ha tenido por las suyas propias.
Entonces, midiendo la diligencia que debe tener un asociado para
las cosas que pertenecen a la sociedad, con aqulla que tiene por
las suyas propias, no se exige ms de l que lo que se exige de un
depositario.
De esta manera, se sita el contrato de sociedad y el cuasi
contrato de comunidad en la clase de los contratos que no exigen
ms que la buena fe, qui dolum duntaxat recipiunt, lo que es evi-
dentemente opuesto a la ley Contractus (23, ff. de Reg. Jur.), que
distingue dos ciases de contratos, el uno, de aquellos que dolum
duntaxat recipiunt, en el cual coloca el contrato de depsito, el otro,
de aquellos que, adems de la buena fe, exigen todava la diligen-
cia en relacin a la cosa que hace el objeto del contrato y es en
esta segunda clase que coloca el contrato de sociedad y el cuasi
contrato de comunidad : Contractus quidam dice la ley dolum
malum duntaxat recipiunt, quidam et dolum et culpans: dolum tan-
tum depositum... societas et rerum communio dolum et culpan:
recipit.
Por lo dems, aun cuando el autor no ha podido persuadirme
a abrazar su sistema (lo que debe perdonar a un viejo, a quien no
le es fcil apartarse de sus antiguas ideas), debe esta justicia a su
disertacin, que es muy ingeniosa y muy sabia y merece ser elo-
giada por todos aquellos que sienten algn gusto por la jurispru-
dencia.
Pg.
ARTICULO PF.ELIMINAR 7
PRIMERA PARTE
DE LO QUE PERTENECE A LA ESENCIA DE LAS OBLIGACIONES

Y DE SUS EFECTOS
CsetroLo 1
De lo qu pertenece a la esencia de las obligaciones 11
Seccin I. De los contratos 11
ART. L Qu ea un contrato; en qu difiere de la pollcitacin y de las
cosas que principalmente deben distinguirse en cada contrato 12
I. Qu es un contrato? 12
H. En qu difiere de la policitacin? 13
1 III. De las tres cosas que deben distinguirse en todo contrato 14
ART. II. Divisin de los contratos 17
ART. III. De loe diferentes vicios que pueden encontrarse en los contratos 20
1 I. Del error 21
II. Del efecto de la libertad 24
1 In_ Del dolo 28
IV. De la lesin entre mayores 29
1 V. De la lesin entre menores 32
g VI. Del defecto de causa en el contrato 32
VII. Del defecto de vinculo en la persona que promete 38
ART. IV. De las personas que son capaces o no de contratar 37
Arr. V. De lo qu puede ser objeto de los contratos 40
I. Cules son las razones de principio por las que no se puede
estipular ni prometer por otro 41
I II. Varas cosos por los cuales nosotros estipulamos y promete-
mos efectivamente por nosotros mismos, bien que la con-
vencin baga mencin de un tercero 43
III. De lo que concierne a otra persona que a las partes contra-
tantes puede ser el modo o la condicin de una convencin,
bien que no puede ser el objeto de la misma 50
1 IV. Que se puede estipular y prometer por el ministerio de un
tercero; lo que no se puede ni estipular ni prometer por otro 53
Alti.. VI. Del efecto de los contratos 58
ART. VII. Reglas para la Interpretacin de las convenciones 60
ART. VIII. Del juramento que las partes contratantes aaden alguna
vez a las convenciones 65

564 INDICE
Pg.
ec cf 6 n n. De las otras causas de las obligaciones 71

1 I. De los cuasi-oontratoe 71
1 U. De los cuasi-delltos 72
I III. De la ley 74
Seccin III. De las persones entre quienes puede subsistir una
obligacin 75
Se oci u. /V. De lo que puede ser objeto y materia de las obligaciones 77
11. Tesis general sobre lo que puede ser objeto de las obligaciones 77
II. Qu clase de cosas puede ser objeto de una obligacin 77
1 III. Cuales hechos pueden ser objeto de las obligaciones 80
Cavtrozo
Del efecto de las obilgacionea 83
ART. I. Del efecto de lea obligaciones por parte del deudor 8:1
1 I. De la obligacin de dar es
1 II. De la obligacin de hacer o no hacer 85
ART. II. Del efecto de la obligacin con relacin al acreedor 87
1 I. Del caso en que la obligacin consiste en dar 87
U. Del caso en que la obligacin copiaste en hacer o no hacer
una COSA 91
AZT. IT/. De los datos y perjuicios que resultan, ya sea del incumpli-
miento de las obligaciones, ya del retardo puesto a su ejecucin 91
SEGUNDA PARTE
DE LAS DIFERENTES IMPECIES DE OBLIGACIONES
Castruzo
Exposicin general en las diferentes ~es de obligaciones 105
I. Primera divisin 105
1 II. Segunda divisin 106
1 /11. Tercera, cuarta y quinta divisiones 106
1 IV. Sexta divisin 108
1 V, Sptima divisin 108
1 VI. Octava divisin 110
VII. Novena, dcima. undcima y duodcima divisiones 110
cAptruLo
De las primeras divisiones de las obligaciones, en obligaciones civiles
y en obligaciones naturales 119
Captruro
De las diferentes modalidades por las cuales las obligaciones pueden ser
contratadas 117
Airr. t. De las condiciones suspensivas y de las obligaciones condicionales 117
1 1. Qu es una condicin y sus diferentes especias 117
II. Lo que puede hacer que una condicin pueda suspender
una obligacin 118
1 UI. Cundo las condiciones se reputan cumplidas? 120
1 IV. De la indivisibilidad del cumplimiento de las obligaciones 127
1 V. Del efecto de las condiciones 128
INDICZ 565
Pg.
VI. Cuando una obligacin ha sido contrada bajo varias con-

diciones, es necesario que todos la cumplan? 129
ART. U. De las condiciones resolutorias. y de las obligaciones que se
resuelven bajo una cierta condicin, y de aquellas cuya duracin
ae ha limitado a un cierto tiempo 130
ART. III. Del trmino para el pago 191
I. Qu es un trmino para pagar, y sus diferentes especies 131
II. Del efecto del trmino, y en qu difiere de la condicin 132
III. De loe casos en que se puede exigir la deuda antes de ter-
minar el plazo 133
IV. Del trmino unido a las condiciones 134
ART. IV. Del lugar convenido para el pago 135
ART. V. De las obligaciones contratadas con la clusula de poder pa-
gar a una, persona indicada o con la de poder pagar cierta cosa en
lugar de la cosa debida 186
ART. VI . De las obligaciones alternativas 137
ART. VII. De las obligaciones Solidarias entre varios acreedores 143
ART. VIII. De la solidaridad por parte de los deudores 145
I. Qu es obligacin solidaria por parte de los deudores 145
II. En cul caso la obligacin de varios deudores se reputa
solidaria 147
IIT. De los efectos de la solidaridad entre varios deudores 149
IV. De la renuncia de la solidaridad 154
V. De la cesin de las acciones del acreedor, que tiene derecho
a pedir a su deudor solidario el pago del total de la deuda 159
VI. De las acciones que al deudor solidario que ha pagado sin
subrogacin puede tener por su parte contra sus codeudores 163
CaeiroLo IV
De algunas especies particulares de obligaciones consideradas en rela-
cin a las cosas que constituyen su objeto 167
Seccin I. De la obligacin de una COSA indeterminada de un
cierto gnero 167
Seccin II. De las obligaciones divisibles y de las obligaciones
Indivisibles 172
ART. I. Cules son les obligaciones divisibles y cules son les obliga-
ciones indivisibles 127
I. Qu es una obligacin divisible y qu es una obligacin
indivisible 172
II. De bus diferentes especies de indivisibilidad 174
III. De varias especies de obligaciones respecto a las cuales se
pregunta si son divisibles o indivisibles 177
De la obligacin de entregar un campo 177
IV. De la obligacin de una jornada de trabajo 179
V. De la obligacin de hacer alguna obra 179
VI. De la obligacin de dar una cierta suma legada para la cons-
truccin de un hospital, o por cualquier otro fin 179
ART. II. De la naturaleza y de los efectos de las obligaciones divisibles 178
3 I. Principios generales 179

566 INDICE
Pg.
1 U. Modificaciones del primer efecto de la divisin de la bit-

gecin del lado del deudor 180
III. Del segundo efecto de la. divisin de la deuda, que consiste
en que puede pagarse por partes 188
IV. Del caso en. que la divisin de /a deuda se hace lo mismo
por parte dei acreedor, que por la del deudor 193
1 V. Si la reunin de las porciones, sea de los herederos del
acariedor, sea de los herederos del deudor, en una sola per-
sona, hace cesar la facultad de pagar la deuda por partes 193
Vi. Diferencia entre la deuda de varios cuerpos determinados.
y la de varias cosas indeterminadas, tocante a la manera
de su divisin 195
ART. III. De la naturaleza y de loa efectos de les obligaciones indivisible 196
I. Principios generales sobre la naturaleza de las obligacio-
nes indivisibles 195
Del efecto de la indivisibilidad de la obligacin in dando
aut in faciendo, por relacin a loe herederos del acreedor 198

1 Del efecto de las obligaciones indivisibles in dando aut in
faciendo en relacin a los herederos del deudor 200
IV. Del efecto de las obligaciones individuales in non facienclo 204
CsetruLo V
De las obilgaciones penales
ART. I. De la naturaleza de las obligaciones 207

ART. II. Cundo ha lugar a la obligacin penal? 215
1. Del caso en que la clusula penal haya sido aadida a la
obligacin de no hacer una cosa 215
1 U. Del caso en que la clusula penal haya sido aadids, a la
obligacin de dar o de hacer alguna cosa 216
ART. III. Si el deudor puede, saldando por partes su obligacin, evitar
la pena por partes 217
ART. IV. Si se incurre en la pena por el total y por todos los herederos
del deudor, por la contravencin de uno de ellos 220
1 I. Decisin de la cuestin en relacin de Las obligaciones in-
divisibleo 223
1 II. Decisin. de la cuestin con relacin a las obligaciones divi-
sibles 223
Arz.. V. Si se incurre en la pena par el total, y para con todos los deu-
dores del acreedor, por la contravencin de uno de ellos 229
Capirran VI
De las obligaciones accesorias de los fiadores, y otros que adceden
a 14 de un deudor principal 231
Seccin I. De la naturaleza de la caucin. Definicin de las cau-
ciones o fianzas y los corolarios que de ellas se derivan 231
Seccin U. Divisin de los fiadores o cauciones 249
Seccin 111. De las cualidades que deben tener las cauciones 249
1. De hui cualidades que debe tener una persona para contra-
tar una fianza vlida 249

INDICE 567
Pg.
De las cualidades requeridas para que una persona pueda ser

1
recibida a titulo de caucin 252

De los caeos en que un deudor est obligado a dar nueva
caucin en lugar de aquella que ha e Ido recibida 253
Seccin IV. Por quin, para con quin, por qu clase de obliga-
clon y cmo puede ser hecha la caucin 254

5 I. Por quin y para con quin 254

fi II. Por qu clase de obligacin 255

III. Cmo se contratan las fianzas 258
Seccin V. De la extensin de las fianzas 259
Seccin VI. De qu manera se extinguen las cauciones. y las dife-
rentes excepciones que la ley concede a las cauciones 261
Ana.. I. De qu manera se extinguen las cauciones 261
ART. II. De la excepcin de excusin 262
I. Origen de esos derechos 262
U. Qu clase de cauciones pueden oponer excepcin de la ex-
cusin 263
III. En qu caso el acreedor est obligado a la excusin. y cun-
do ha de oponerse la excepcin de exeusin 264
Qu clase de bienes est obligado a excusar el acreedor? 265
A expensas de quin debe hacerse la excuain 267
El acreedor que ha descuidado el hacer la excusin, es res-
ponsable de la insolvencia del deudor? 267
De la excepcin de divisin 268
Origen de ese derecho 268
Quines son aquellos que pueden o no pueden oponer la
excepcin de divisin? 269
Quines son aquellos entre quienes la deuda ha de quedar
indivisa? 279
Puede dividirse una fianza con una caucin que no ha sido
contratada de un modo vlido y con una caucin menor? 271
Cmo puede oponerse la excepcin de divisin? 278
Del defecto de la excepcin de divisin 274
ART. IV. De la cesin de acciones, o de la subrogacin a que est obli-
gado el acreedor a conceder al fiador que paga 275
Seccin VII. Del derecho que tiene la caucin contra el principal
deudor y contra sus cofiadores 275
ART. I. Del recurso de la caucin contra el deudor principal, luego
que ha pagado 276
1 I. Cules son las acciones que tiene la caucin contra el deu-
dor principal, luego que ha pagado? 276
1 II. Qu pago da lugar a estas acciones? 276
III, Tres condiciones para que el pago hecho por la caucin d
lugar a la accin contra el deudor principal 277
IV. Cundo la caucin que ha pagado puede ejercer su recurso 279
V. Cuando hay varios deudores principales. tiene la caucin
accin contra cada uno de ellos. y por cunto? 279
ART. II. De los casos en que la caucin tiene accin contra el deudor
principal aun antes de haber pagado 281
ABT, m. Si la caucin de una renta puede obligar al deudor al rescate 283

568 INDICE
Pg.
ART. IV. De las acciones de la caucin contra sus cone.clores 289

Se c c 16 n De varias otras especies de obligaciones accesorias 291
ART. L De la obligacin de aquellos que se llaman mandatarios 291
ART. U. De la obligacin de loe comitentes 298
L En qu sentido los comitentes acceden a las obligaciones de
los contratos de sus comisionados, y en qu difieren de los
otros deudores accesorios 295
II. En qu COROS ha lugar a la obligacin accesoria de los co-
mitentes? 297
III. Del efecto de las obligaciones accesorias de los comitentes 295
IV. De la obligacin accesoria de los comitentes que nacen de
me delitos de sus comisionados 300
V. De loe padres de familia y de los amas 300
S e c ci n IX. Del pacto cm:enluto peeunice 801
/. De lo que es necesario para la validez del pacto constitutas
pecunkue 304
1 II. Si el pacto constitutce peca/aire encierra necesariamente un
trmino dentro del cual se promete pagar 309
1 LE. Si se puede por el pacto constitutee peounice obligarse a ms
de lo que es debido, o a otra cosa de lo que ea debido u
obligarse de una manera diferente 309
1 IV. Del efecto del pacto constitutce pecanice, y de la obligacin
que del mismo nace 313
1 V. De la especie de pacto por el cual se promete al acreedor
ciertas seguridades 320
TRICZRA PAITZ
DE we DIFERENTES MODOS DE EXTINGUIRSE LAS OBLIGACIONES,

Y DE LAS EXCEPCIONES Y PRESCRIPCIONES
Cartrozo I
Del pago real y de la con.rignaoln 325.
ART. /. Por quin debe hacerse el pago? 325
ART. II. A quin debe hacerse el pago? 829
1 I. Del pago hecho al acreedor 320
II. De aquellos que tienen poder del acreedor para cobrar 331
III. De aquellos a quienes da la ley facultad para cobrar 335
IV. De aquellos a quienes da el contrato cualidad para cobrar 333
1 V. De qu manera el pago hecho a la persona que no tenia
ni poder, ni facultad para recibir, puede hacerse vlido? 337
ART. III. Qu cosa debe pagarse, cmo, y en qu estado 338
I. Puede pagarse una cosa por otra? 338
II. Est obligado sI acreedor a recibir por partes 10 que se
le debe? 839
III. Cmo puede entregarse la cosa debida? 342
1 IV. En qu estado debe ser pagada la cosa 343
ART. IV. Cundo debe verificarse el pago? 844
ART. V. Dnde debe hacerse el pago y a expensas de quin? 344

1 1. Dnde debe hacerse el pago?
II. A expensas de quin se ha de hacer el pago?
344
345.

INDICE 569
Pg.

ART. VI. Del efecto de loa pagos 845
I. Si un sedo Pago Puede extinguir varias obligaciones 840
g II. Si el pago hecho por uno de loe deudores extingue la obli-
gacin de todos los otros deudores de la mlaina obligacin;
y de la cesin de acciones $47
g ra. Del efecto de los pagos parciales 358
ART. VII. Reglas que deben observarse para los descuentos 351
ART. VIII. De la consignacin y de los ofrecimientos de pago 859.
aspiro-Lo II
De la novacin, 363
ART. I. Qu 15 la nova4n y de sus diferentes sistema!! 383
ART. II. De las deudas que constituyen la materia necesaria de la
novacin 381
ART. L11. Qu clase de personas pueden novar 885
ART. IV. Cmo E. hace la novacin 395
3 1. De 19.11 formalidades de la novacin 388
3 II. De la voluntad de novar 388
3 III. Si la constitucin de un censo por la misma Cantidad que
deba al censatario encierra esencialmente una novacin 887
3 IV. De la necesidad que haya en la nueva obligacin algo que
la diferencie de la antigua 870
g V. SI el consentimiento del antiguo deudor es necesario para
la novacin 8'70
ART. V. Del efecto de la novacin 871
ART. VI. De la delegacin 372
3 1. Qu se entiende por delegacin, y cmo se hace 372
3 II. Del efecto de la delegacin 273
HL Si el delegante es responsable de la Insolvencia del delegado 371
IV. Diferencia entre la delegacin, traslacin del crdito y la
simple indicacin 376
Caerrns.o
De la condonacin. de una deuda 377
ART. I. C1210 Be hace la condonacin de una deuda 377
I. Si la condonacin de una deuda puede hacerse por un sim-
ple pacto 377
g n. Cundo se presume una condonacin tcita? 378
3 III. Si la condonacin puede hacerse por la sola voluntad del
acreedor sin contrato 380
IV, SI puede hacerse la condonacin por partes 981
ART. II, De las diferentes especies de condonaciones 381
1. De la condonacin real 981
g II. De la condonacin personal 982
3 III. Si el acreedor puede lcitamente recibir alguna cosa del fia-
dor para firmarle un descargo sin descontarlo de la deuda,
y varias otras cuestiones que del Miento principio dependen. 383
ART. HL Qu clase de personas pueden hacer condonacin y a quin? 585
I. Qu clase de personas pueden hacer condonacin 585
3 II. A quin puede hacerse la condonacin? 386

570 INDICE
Pg.
CePtrino IV
De la compensacin 389
g I. A qu deudas puede oponerse la compensacin? 339
II. Qu clase de deudas pueden oponerse en compensacin? 393
3 ni. Cmo se hace la compensacin, y de sus efectos 399
CAPITULO V
De la extincin de la deuda por la confusin 406
3 I. En qu caso se verifica esta confusin? 405
g II. Del efecto de la confusin 408
CAPITULO VI
De la extincin de la obligacin por la extincin de la cosa debida. o
cuando cesa de ser susceptible de obligacin, o bien que se pierda
de manera que se Ignore su paradero 409
ART. L Exposicin general de los principios /sobre esta materia: de
cmo se extinguen las deudas 409
Atar. II. Qu clase de obligaciones se disuelven por la extincin de la
cosa debida, o por dejar sta de poderse deber 412
Alar. 111. Qu prdida de la cosa debida extingue la deuda, en qu ca-
eos sta continda a pesar de la prdida de la cosa y contra quin? 414
Ler. IV. Si la obligacin que se ha disuelto por la extincin de la cosa
debida, queda de tal modo extinguida, que no subsista por lo que
de la misma pueda quedar, ni por los derechos ni acciones que tiene
el deudor en relacin a esta cosa 4111
CAPITULO VII
De varias otras maneras de extinguirse las obligaciones 423
Arr. I. Del tiempo 423
ART. II. De las condiciones resolutorias 424
As?. III. De la muerte del acreedor y del deudor 425
I. Regias generales 425
II. De los crditos que se extinguen por la muerte del acreedor 428
I M. De loa crditos que se extinguen por la muerte del deudor 42$
Cap/rimo VIII
De las excepciones y prescripciones de los crditos 425
ART. I. Principiar generales sobre las excepciones y sobre las prescrip-
ciones 429
liar. II. De la prescripcin de treinta anos 481
En qu razones se funda? 431
g II. Desde qu tiempo y contra de quin corre la prescripcin? 431
g III. Del efecto de la prescripcin de treinta atice 436
IV, Cmo se interrumpe el tiempo de la prescripcin 437
3 V. Cmo se anula la prescripcin 444
Altr.M. De la prescripcin por cuarenta arios 445
ART. IV. De la prescripcin de seis meses y de un alio que compete
contra los demandados de loe mercaderes, artesanos y otras personas 447
g I. En qu casos tiene lugar la prescripcin de seis melles 447
II. En qu casos hay lugar a la prescripcin de un ano 448

INDICE 571
Pg.
III. En qu casos no tienen lugar esas prescripciones 449

IV. Desde cundo corren las prescripciones y contra quin
V. Del fundamento y del efecto de esas prescripciones 452
ART. V. De otras varas especies de prescripciones 453
CUARTA PARTE
DE LA PRUEBA DE LAS OBLIGACIONES COMO DE SUS PAGOS
CaPtrtmo I
De la prueba literal 459
ART. I. De los ttulos autnticos originales 459
I. Qu clase de escrituras son autnticas 459
II. En qu trminos hacen fe las escrituras pblicas contra las
partes 460
III. De qu cosas hacen fe las escrituras autnticas contra las
partes 460
1 IVDe qu clase de cosas las escrituras hacen fe contra un tercero 461
Aar. II. De las escrituras privadas 469
I. De las escrituras privadas ordinarias 463
1 II. De las escrituras privadas, sacadas de los archivos pblicos 465
1 III. De los libros de los censores territoriales 466
1 IV. De los libros de loe mercaderes 466
1 V. De los papeles domsticos de los particulares 468
1 VI. De las escrituras privadas sin firmar 469
VII. De las tarjas 472
ART. III. De Iss copias 472
I. De las copias hechas por autorizacin del juez, en presencia
o con citacin de la parte 473'
1 /I. De las copias hechas en presencia de las partes, pero sin la
autoridad de juez 474
1 III. De las coplas hechas sin la presencia de las partes, y sin que
ellas hayan sido llamadas por mandato judicial 476
1 IV. Del registro de las donaciones 476
1 V. De las copias Informales que no se han sacado por una per-
sona pblica 476
1 VI. De les copias de copias 476
ART. IV. De la distincin de los ttulos en primordiales y recognitivos 477
ART. V. . De las cartas de pago 479
Csetrimo n
De la prueba testimonial 483
ART. I. Principios generales sobre los casos en que esta prueba se admite 483
ART. II. Principio primero. Aquel que ha podido procurarse una prueba
por escrito no es admitido a la prueba testimonial por las cosas
que exceden de 100 libras 484
ART. ni. Principio segundo. Que /a prueba testimonial no es admitida
contra un escrito, ni contra lo que en ella contiene 486
ART. IV. Dei principio de prueba por escrito 488
ART. V. Principio tercero. Aquel que no ha podido procurares una
prueba Instrumental, debe admitrsela la prueba por testigos 492

572 INDICE
Pg.
ART. VI . Principio cuarto. Aquel que ha perdido pot' un caso fortuito

la prueba literal, debe ser admitido a la prueba testimonial 494
Ara. VII Cmo se hace la prueba testimonial 495
ART. vra. De la calidad de los testigos y de las tachas 498
De la falta de razn 493
De la mala fama 498
De la sospecha de parcialidad 499
De la sospecha de soborno 502
CaPirrie
De la confesin, de lee presunciones y del juramento 603

Seccin L De la confesin 503
1 I. De la confesin judicial 503
II. De la confesin extrajudicial 505
Seccin II. De las presunciones 508
1 I. De las presunciones furia et de jure 509
U. De las presunciones de dereoho 510
1 rn. De las presunciones simples 512
Seccin III. De la autoridad de la cosa juzgada 515
ART. /. Qu sentencias tienen autoridad de casa juzgada 513
1 I. Primer caso. De las sentencias pronunciadas en Ultima sen-
tencia, y de aquellas que no hay apelacin. 514
II. Segundo caso. De las sentencias sin apelacin 517
1 III. Tercer caso. De las sentencias en que se ha declarado desier-
ta la apelacin 519
Atm II. De las sentencias nulas, y que por consiguiente no pueden te-
ner autoridad de cosa juzgada 520
I. De las sentencias nulas en relacin a su contenido 520
II. De las sentencias que son nulas por razn de las personas
entre quienes fueron dadas 522
I/1. De las sentencias nulas por razn de los jueces que las han
dictado, o por la inobservancia de las formalidades judiciales 524
ART. Ui. Cul es la autoridad de la cosa juzgada? 524
ART. IV. Respecto de qu cosa tiene lugar la autoridad de la cosa
juzgada 525
1 I. De lo que se requiere en primer: ut si eadem res 528
1 U. De lo que se requiere en segundo lugar: ut si eadem causa
petendi d 528
III. Dei tercer requisito: ut si eadem conditio personaran& 530
IV. Que no importa que sea eadem en diverso genere ludid{ 530
Myr. V. Entre qu personas tiene autoridad la cosa juzgada 531
seccin 1. Dei juramento 536
ART, I. Del juramento decisorio 537
1 I. Sobre qu negocios puede deferirse el juramento decisorio 537
f U. En qu cauce puede deferirse el juramento decisorio? 537
1 ni Qu personas pueden deferir, y a quines puede deferirse el
juramento 640

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Robert Joseph Pothier

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ROBERT JOSEPH POTHIER

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL DISTRITO FEDERAL

DIRECCIN GENERAL DE ANALES DE JURISPRUDENCIA Y BOLETN JUDICIAL

Para el H. Tribunal Superior de Justicia del Dis-

nal menor, misma posicin que heredara arios ms tarde,

Su obra doctrinaria ms renombrada se intitula

Como una muestra adicional de la avidez intelectual y

Este libro, imprescindible en cualquier biblioteca jurdi-

tenece a la esencia de las Obligaciones y de sus efectos, De

Lo anterior, por otra parte, no hace sino confirmar la te-

ciones que en realidad provenan del Derecho Germnico, y

Sirva de ilustracin a lo anterior, el tema relativo a la

Con la publicacin de esta obra, producto de una de las

des que haya dado el mundo jurdico en las ltimas tres

MAG. JUAN LUIS GONZLEZ A. CARRANC

Invierno del 2002-2003.

1. La palabra obligacin tiene dos significaciones.

obstringat, ad dandum aliguid, vel faciendum, vel prastandum

1 Aun cuando en el texto se reproduce las locuciones latinas y sus

De lo qu pertenece a la esencia de las obligaciones 11

DE LO QUE PERTENECE A LA ESENCIA

DE LO QUE PERTENCE A LA ESENCIA

2. Es de esencia en las obligaciones, 19, que exista una causa

79 Daremos regias para la interpretacin de los mismos, y

QU'E ES UN CONTRATO; EN QUE DIFIERE DE LA POLICITACION

3. Un contrato es una especie de convencin. Para saber

12-11444 4-u1 tet - 2, c~

;1mA eyse c-f9a1 4,77

5/ Cr 1. 1411-41~e',t 7.079-tit 9a.c44 1fruL-

/7 9 ir,-1,9A-fe./, 9.0 t9:

Q..-tru4 (ir es. ri- 1,21,,...... ez.".,-

/y-v-y14-.,,e_ c---7~_ z.._,,ye-svt .-2.4 -e--%--id-.j- ..9..--Y;rcr.,_ _

ti364.--, tig-td1.<:/-Q(Arr-teAr-~-~- 0~1,~4-4..,-72y1,-p-4.0(70~til-,-7---.

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tvtr a-ern p.'.

,.(0-1C 411,44.91 C4-4"14.- CY1""~-.1' .1.. t/ 4.01..-1'

ge. Z/o9- -,c-r-/-1 15;9

4. La definicin que hemos dado del contrato da a conocer

en nuestro Derecho francs: pues habiendo declarado la Ordenan-

M. De las tres cosas que deben distinguirse en todo contrato

5. Cujas no distingue en los contratos ms que las cosas que

6. 19 Las cosas que son de la esencia del contrato son aque-

sin esta obligacin; y si por contrato se ha convenido que el ven-

8. 39 Las cosas que son accidentales al contrato son aquellas

nrsTraioN DE LOS CONTRATOS

9. La divisin que hace el Derecho romano de los contratos,

Mientras que la accin que nace de obligacin principal se

12. La tercera divisin de los contratos es, en contratos inte-

-13. Los contratos interesados de una y de otra parte se sub-

14. La cuarta divisin de los contratos es la de contratos prin-

15. La quinta divisin de los contratos comprende aquellos

DE LOB znpras~3 vimos QUE PUEDEN ENCONTRARSE

16. Los vicios que pueden encontrarse en tos contratos, son:

17. El error es el mayor vicio de las convenciones, pues las

18. El error anula la convencin, no slo cuando es sobre la

que yo estaba sobre la bondad de ese libro no cae sino sobre el

razn se debe deducir respecto a las convenciones, que el error en

21. El consentimiento que forma las convenciones ha de ser

miento no es por esto menos imperfecto; y es esta imperfeccin

24. Puf fendorf excepta un caso por el cual la obligacin