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GUIDO ALPA

Nuevo Tratado de la
Responsabilidad Civil

Edicin al cuidado de
LEYSSER L. LEN

Estudio Preliminar de
ALESSANDRO SOMMA



El Jurista Editores
Lima, 2006



GUIDO ALPA
Profesor Ordinario de Derecho Privado
Universidad de Roma La Sapienza
Presidente del Consiglio Nazionale Forense



NUEVO TRATADO
DE LA
RESPONSABILIDAD CIVIL




Edicin, traduccin y notas de
LEYSSER L. LEN
Profesor de Derecho Civil
Pontificia Universidad Catlica del Per

Con un estudio preliminar de
ALESSANDRO SOMMA
Profesor Ordinario de Derecho Privado Comparado
Universidad de Ferrara



El Jurista Editores
Lima, 2006













1. edicin en castellano: enero del 2006.
D.R. 1999, Guido Alpa.
El Jurista Editores, Lima-Per.
Impreso en Lima-Per.

Ttulo original:
Trattato di diritto civile, vol. IV, Responsabilit civile.
Dott. A. Giuffr Editore S. p. A., Miln, 1999.
Reservados todos los derechos.

De la presente edicin:
El Jurista Editores, Lima, 2006.

De la traduccin:
Leysser Luggi Len Hilario.

.











Ex tali culpa obligatio naturaliter oritur, si
damnum datum est, nempe ut id resarciatur.
GROCIO, De iure belli ac pacis, lib. II, cap. XVII, 1

Cette obligation que le droit naturel impose tout
individu de rparer le dommage quil caus.
TARRIBLE, Discours, Sance du 19 pluviose, an. XII

Who then, in law is my neighbour? The answer
seems to be persons who are so closely and
directly affected by my act that I ought reasonably
to have them in contemplation as being so affected
when I am directing my mind to the acts or
ommisions which are called in question.
Lord ATKIN, Donoghue v. Stevenson












NDICE

NOTA DEL TRADUCTOR.
ABREVIATURAS Y ADVERTENCIAS A LA TRADUCCIN
ESTUDIO PRELIMINAR DE ALESSANDRO SOMMA
PREFACIO.

CAPTULO PRIMERO
INTRODUCCIN

I. LA PROVINCIA DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL.
1. Premisa.
2. Terminologa.
3. La trama del artculo 2043 del Cdigo Civil italiano
4. El hecho ilcito como fuente de obligaciones..

II. ASPECTOS HISTRICOS.
1. Historia interna e historia externa
2. Historia comparada de las instituciones..
3. Historia comparada de los ordenamientos
4. La historia interna. Ilcito, responsabilidad, dao.
5. Un ncleo comn?
6. Tres recorridos paralelos?.
7. La lex Aquilia y su aplicacin
8. Del Digesto a los iusnaturalistas
9. El viraje de Domat y Pothier..
10. La regulacin en el Code Napolon
11. El Cdigo Civil austraco
12. El Cdigo Civil italiano de la Unificacin..
13. La exgesis italiana.
14. Las interrogantes de los exgetas italianos..
15. La valorizacin del dao..
16. El papel de la culpa en el perodo de la exgesis..
17. La culpa omisiva
18. Los deberes de obrar en la jurisprudencia
19. La influencia de la pandectstica.
20. El viraje de fines del siglo XIX
21. Las dos tendencias bsicas:
unitariedad contra fragmentacin.
22. Los fundadores del nuevo derecho civil
en el campo de la responsabilidad civil.
23. El cuadro de la responsabilidad civil
segn las sntesis de los manuales.
24. La preparacin del nuevo texto del Cdigo Civil..
25. El Proyecto talo-francs de Cdigo
de las Obligaciones y Contratos.
26. La nueva codificacin italiana
27. Las lneas de evolucin entre 1942 y la actualidad

CAPTULO SEGUNDO
CONCEPTOS, VALORES, FUNCIONES

I. LOS CONCEPTOS.
1. La estructura del ilcito..
2. La concepcin analtica del ilcito (hecho y acto).
3. Del acto al hecho ilcito
4. Los presupuestos o requisitos
o elementos del acto ilcito
5. El debate actual
6. Relacin entre el ilcito y el dao.
7. Responsabilidad civil y responsabilidad penal
8. Responsabilidad contractual y
responsabilidad extracontractual.
9. Responsabilidad civil y garanta..

II. LOS VALORES.
1. Los orgenes intelectuales.
2. La relatividad de los valores..
3. La identificacin de los valores.
4. Los postulados filosficos a prueba
5. Los valores en el debate de la doctrina estadounidense
6. Cuestiones actuales..

III. LAS FUNCIONES.
1. Las funciones tradicionales.
2. Las nuevas funciones: deterrence y compensation..
3. Distribucin de las prdidas y de los costos
4. La mmesis del mercado y el repaso
de las tesis tradicionales.
5. Daos annimos, costos colectivos, penas privadas.
6. Los problemas actuales planteados
por el anlisis econmico.

CAPTULO TERCERO
LAS FUENTES

1. Las fuentes escritas y la jurisprudencia
2. La Constitucin.
3. La argumentacin constitucional.
4. El Cdigo Civil
5. Los principios generales. Autorresponsabilidad,
alterum non laedere y otras mximas..
6. La responsabilidad de la persona fsica
y la responsabilidad de las entidades.
7. Clusulas normativas generales y estndares de valoracin
8. Las leyes especiales..
9. El derecho comunitario europeo..
9.1. Algunas cuestiones bsicas.
9.1.1. Hacia nuevas perspectivas de la
regulacin de la responsabilidad civil.
De las reglas especiales a las reglas generales..
9.1.2. El papel de la jurisprudencia
9.1.3. Un modelo complejo de reglas
9.1.4. Un marco de valores comunes..
9.1.5. Derecho y anlisis econmico
9.1.6. La influencia del derecho comunitario
en el derecho interno..
9.2. Cuestiones preliminares en materia de interpretacin
de la ley y aplicacin del derecho comunitario
9.3. Examen de algunos regmenes especiales.
9.3.1. La responsabilidad del auditor
9.3.2. La responsabilidad de los sujetos habilitados
al desarrollo de servicios de inversin
9.3.3. La responsabilidad por anuncios publicitarios
y por prospectos informativos
9.3.4. La responsabilidad por insider trading...
9.3.5. La responsabilidad del productor
y del prestador de servicios
9.3.6. La responsabilidad por el tratamiento
de datos personales
9.3.7. La responsabilidad por el dao ambiental.
9.3.8. La responsabilidad por la lesin
de intereses legtimos
9.3.9. La responsabilidad del Estado por el incumplimiento
de deberes de fuente comunitaria.
10. Las fuentes del derecho internacional..
11. La responsabilidad civil en el derecho internacional privado..

CAPTULO CUARTO
LA ESTRUCTURA DEL ILCITO
DOLO, CULPA, RIESGO, IMPUTABILIDAD, CAUSALIDAD

1. Premisa
2. El dolo.
3. Aspectos y problemas...
4. El dolo en las tendencias de la jurisprudencia..
5. La culpa
6. Aspectos y problemas..
7. Referencias comparatsticas.
8. La culpa omisiva..
9. Culpa e ilicitud. Referencias comparatsticas..
10. El riesgo
11. Referencias comparatsticas.
12. La situacin actual del rgimen de
la responsabilidad sin culpa
13. La imputabilidad.
14. El nexo de causalidad..
15. Problemas actuales..
16. La concurrencia de culpas
17. La responsabilidad solidaria
18. Las eximentes.
19. El estado de necesidad..
20. Clusulas de exoneracin de responsabilidad.

CAPTULO QUINTO
LA ESTRUCTURA DEL ILCITO
LA INJUSTICIA Y LOS INTERESES PROTEGIDOS

1. La injusticia del dao como clusula normativa general.

I. LA PERSONA.
1. Los derechos inviolables..
2. La integridad fsica..
3. La integridad psquica..
4. El derecho a la salud
y el llamado dao biolgico.
5. La calidad de la vida.
6. El medio ambiente saludable
7. La intimidad (privacy)..
8. La identidad personal..
9. Libertad de expresin y reputacin.
10. Las relaciones familiares.
11. Familia de hecho y resarcimiento
al conviviente more uxorio.

II. LAS RELACIONES ECONMICAS.
1. La propiedad
1.1. Aspectos comparatsticos..
2. La posesin.
3. La lesin del derecho de crdito.
4. La lesin del derecho de crdito del empleador..
5. Las expectativas y la prdida de chances.

III. LAS RELACIONES CON LA ADMINISTRACIN PBLICA.
1. Premisa..
2. Sobre los criterios de organizacin
del discurso en torno de la responsabilidad
civil de la Administracin pblica.
3. La produccin de servicios
4. La administracin de los bienes
y la realizacin de obras
5. La ocupacin adquisitiva de la propiedad privada
6. La lesin de intereses legtimos
7. La responsabilidad externa de la Administracin
pblica por hechos de sus funcionarios, en virtud
de los artculos 2043 y 2049 del Cdigo Civil.
8. Responsabilidad patrimonial, responsabilidad.
administrativa, responsabilidad de tipo contable..
9. La responsabilidad del personal
magisterial del Estado
10. La responsabilidad civil del juez.
11. La responsabilidad civil del Estado por
violacin del derecho comunitario europeo.
12. Los intereses colectivos y difusos.
13. La responsabilidad de la Administracin pblica
desde el punto de vista de la comparacin jurdica
14. Conclusin..

CAPTULO SEXTO
LA ESTRUCTURA DEL ILCITO
EL DAO

1. La variedad de los daos resarcibles
2. Nociones y principios..
3. Dao, damage, dommage.
4. Las reglas del resarcimiento.
5. Las tcnicas de cuantificacin del dao
6. La valoracin del dao a la persona.
7. El dao a la persona ms all de las experiencias
nacionales. Una perspectiva europea
8. El dao moral
9. El dao puramente econmico y las
problemticas del common law.
10. La reintegracin en forma especfica.

CAPTULO SPTIMO
LOS REGMENES ESPECIALES DE RESPONSABILIDAD
EN EL CDIGO CIVIL

1. El dao cometido por el incapaz y la
responsabilidad de quien lo tiene bajo su cuidado
2. Los padres y los preceptores..
3. Los patrones y los comitentes (empleadores)
4. El ejercicio de actividades peligrosas.
5. La custodia de cosas
6. La custodia de animales..
7. Deterioro de edificios..
8. La circulacin de vehculos..
9. La responsabilidad mdica.
10. La responsabilidad de los bancos
11. La responsabilidad por prospectos informativos
destinados a inversionistas..
12. Las cartas de patrocinio
13. Los ilcitos por informaciones.
14. La responsabilidad de los gerentes de
empresas en la actividad negocial
15. La responsabilidad civil en la actividad deportiva

CAPTULO OCTAVO
LOS REGMENES ESPECIALES DE RESPONSABILIDAD
EN LAS LEYES COMPLEMENTARIAS

1. La actividad nuclear y los daos catastrficos
2. La responsabilidad por el dao pblico ambiental..
3. La responsabilidad del productor de bienes de consumo.
4. La responsabilidad del prestador de servicios..
5. La responsabilidad por actividad informtica.

CONCLUSIN..
NDICE ANALTICO..










NOTA DEL TRADUCTOR

En septiembre del 2000 conoc al profesor Guido Alpa en Roma, en la sede
del estudio de abogados del cual l era consultor, en Via delle Quattro Fontane. Su
amistad con mi maestro italiano, Luigi Corsaro, intermedi, como en tantas otras
ocasiones, para facilitar una entrevista, algo complicada por la siempre recargada
agenda de este prestigioso jurista, nacido en Ovada (provincia de Alessandria), en
noviembre de 1947, y actual presidente del Consiglio Nazionale Forense.
Alpa obtuvo la licenciatura en Derecho, con honores, en la Universidad de
Gnova, en 1970. En su formacin acadmica, como en la de su condiscpulo y
amigo, el ilustre civilista Vincenzo Roppo
1
, se sucedieron, venturosamente, las
enseanzas de Pietro Trimarchi y, sobre todo, de Stefano Rodot. Inici su carrera
docente en 1974, sin apartarse de su alma mater, como asistente encargado del
curso de Instituciones de Derecho Privado. Ense tambin Derecho Civil (1977)
y en 1983 se convirti en profesor ordinario. En 1991 pas a ser titular de una
ctedra de Derecho Privado en la Universidad de Roma La Sapienza. Ha sido
visiting professor en distintas Universidades, como las de Oregon, California
(Berkeley), Londres, Barcelona y Granada. En 1996, la Universidad Complutense
de Madrid le confiri el doctorado honoris causa, y en 1998 la Grays Inn, una de
las cinco asociaciones inglesas que reunen y representan a los abogados desde la
Edad media, lo nombr, con carcter vitalicio, Master of the Bench. El nico
italiano que obtuvo antes esta distincin fue Alberico Gentili (1552-1608), aquel
jurista del Renacimiento que es considerado padre del derecho internacional. Es

1
Vincenzo Roppo ha escrito un hermoso testimonio personal sobre sus aos de estudiante,
su antigua amistad con el autor de la presente obra, y las enseanzas que ambos recibieron
de Stefano Rodot en las aulas universitarias. Me refiero al discurso Il viaggiatore
curioso. Piccole divagazioni su Stefano Rodot e dintorni, pronunciado en el Seminario
acadmico Il diritto privato nella societ moderna, celebrado en la Universit di Roma
La Sapienza, el 7 de junio de 2003, al cual tuve el honor de concurrir. Este discurso ha
sido publicado en la Rivista di diritto civile, ao L, 2004, parte II, pp. 621 y ss.
integrante, adems, del European Consumer Law Group y del Study Group on
European Civil Code
2
.
Fuera de lo acadmico, Alpa ha sido miembro de importantes comisiones
ministeriales o instituidas por rganos constitucionales, como la Mirabelli, para
la regulacin de la privacy y de los bancos de datos (1981), y la Paladin para la
reforma del Consiglio Superiore della Magistratura (creada en 1989). Forma parte
del Consejo directivo nacional de la Associazione Internazionale di Diritto delle
Assicurazione (AIDA), de la Associazione Italiana di Diritto Comparato (AIDC),
de la Associazione Italiana per lArbitrato, de la Associazione Civilisti Italiani
per lo Studio del Diritto Civile y de la Fondazione CESAR. Ha sido tambin
consejero del Istituto per la Vigilanza sulle Assicurazioni Private e di Interesse
Collettivo (ISVAP).
El derecho civil del Per no era ni es desconocido para Alpa. Desde su
privilegiada y autorizada posicin como acadmico ha tenido oportunidad y buena
disposicin para conocer nuestra experiencia, especialmente a travs del dilogo
iniciado, aos atrs, con el colega Juan Espinoza Espinoza. Me llam la atencin,
en particular, su exacta visin de la codificacin civil de nuestro pas como una
donde la influencia de la cultura jurdica italiana era notoria.
Es a Espinoza Espinoza, justamente, a quien se debe el enorme mrito de
haber hecho conocer en nuestro medio dos excelentes botones de muestra de la
vasta obra de Alpa, con las ediciones en castellano de las obras Responsabilit
civile e danno (Il Mulino, Bolonia, 1991) e Il diritto dei consumatori (5. ed.,
Laterza, Bari-Roma, 2002).
Si nos atenemos al contenido los volumenes publicados bajo el cuidado de
Espinoza Espinoza, es previsible que el lector peruano tenga ya una perspectiva
sobre el discurso del autor: una perspectiva que concede un lugar privilegiado a la
comparacin jurdica y que, por ende, es aplicable en mltiples de sus pasajes a la
interpretacin y solucin de problemas comunes entre nosotros.
Tal es la ventaja, en efecto, de los trabajos de investigacin que privilegian
el enfoque comparatstico. Y si a ello se aade que, como en el volumen que

2
El compromiso del profesor Alpa para con la unificacin del derecho civil europeo viene
reflejndose en los muchos estudios que ha dedicado el tema, entre los cuales destacar Il
Codice civile e pluribus unum, en Contratto e impresa/Europa, 1999, pp. 695 y ss.;
The Principles of European Contract Law and the Italian Civil Code. Some Preliminary
Remarks, en Economia e diritto del terziario, 2001, pp. 363 y ss.; Larmonizzazione del
diritto contrattuale e il progetto di codice civile europeo, en Nuova giur. civ. comm., 2003,
pp. 169 y ss. En materia de responsabilidad civil, basta con remitir a su conferencia
Principles of European Tort Law: a Critical View from the Outside, dictada en Viena,
el 19 de mayo de 2005, con motivo de la presentacin de los Principles of European Tort
Law, elaborados por el European Group on Tort Law, que rene a ilustres acadmicos del
viejo continente, como Francesco Donato Busnelli (Italia), Ulrich Magnus (Alemania) y
Helmut Koziol (Austria). Sobre este ltimo proyecto, cuya versin en castellano puede
consultarse en http://www.egtl.org, vase: FERNNDEZ CRUZ, Gastn y LEN, Leysser L.,
Comentario sub art. 1970, en Cdigo Civil comentado por los 100 mejores especialistas, t.
X, Gaceta Jurdica, Lima, 2005, p. 80.
ahora se presenta, la institucin estudiada es la responsabilidad civil, no cabe
poner en duda la importancia de la difusin en Amrica Latina de pginas en las
cuales el pleno conocimiento de las experiencias y casos concretos sirve de apoyo
a esquematizaciones convenientemente universales, en tiempos de globalizacin
de los ordenamientos jurdicos del mundo. Como bien tiene escrito el autor, la
construccin terica de las reglas de la responsabilidad civil es un laboratorio en
constante actividad
3
.
El Trattato di diritto civile del cual forma parte el presente volumen, se
singulariza, ni ms ni menos, por incluir referencias tiles acerca del derecho
ingls y estadounidense y, tal vez menos inusualmente, del derecho francs y del
derecho alemn. Para el operador del derecho nacional, referencias como stas
poseen un indiscutible valor didctico, teniendo en cuenta la existencia puramente
formal en el Per, o sea, en el Cdigo Civil y en la legislacin especial, de un
vasto nmero de instituciones y figuras que admitmoslo slo la consulta de
lecturas forneas est en condicin de ilustrar.
Como he anotado, la obra de Alpa es inmensa. Al nutrido elenco consignado
por Espinoza Espinoza en su Presentacin a Responsabilidad civil y dao (Gaceta
Jurdica, Lima, 2001, p. 9) aadir, entre sus libros ms recientes: Manuale di
diritto privato (2. ed., Cedam, Padua, 2006); Diritto privato comparato Istituti
e problemi (en colaboracin con Michael Joachim Bonell y otros, 2. ed., Laterza,
Bari-Roma, 2005); Lavvocato I nuovi volti della professione forense nellet
della globalizzazione (Il Mulino, Bolonia, 2005); Fondamenti del diritti privato
europeo (en colaboracin con Mads Andenas, Giuffr, Miln, 2005); Il diritto
privato nel prisma della comparazione (Giappichelli, Turn, 2004); La nobilt
della professione forense (Cacucci, Bari, 2004); Il danno biologico Percorso di
unidea (3. ed., Cedam, Padua, 2003); Diritto della responsabilit civile (Laterza,
Bari-Roma, 2003); Compendio del nuovo diritto privato (Utet, Turn, 2000); La
cultura delle regole Storia del diritto civile italiano (Laterza, Bari-Roma, 2000).
Bajo su direccin se han publicado los volmenes de los Quaderni di Rassegna
forense dedicados a temas como el Codice civile europeo (2001), La riforma dei
codici in Europa e il progetto di codice civile europeo (2002), Diritto contrattuale
europeo e diritto dei consumatori (2003), Diritto privato europeo (2004) y La
risoluzione stragiudiziale delle controversie e il ruolo dellavvocatura (2005). Ha
tenido bajo su coordinacin, as mismo, un Commentario al reciente Codice del
consumo (en colaboracin con Liliana Rossi Carleo, ESI, Npoles, 2005), las
actas de Il diritto privato nella societ moderna Seminario in onore di Stefano
Rodot (en colaboracin con Vincenzo Roppo, Jovene, Npoles, 2005); y el tomo
del Commentario del Cdigo Civil fundado por Piero Schlesinger, ahora dirigido
por Francesco Donato Busnelli, sobre Le clausole vessatorie nei contratti del
consumatore (en colaboracin con Salvatore Patti, Giuffr, Miln, 2003).
En el cuidado de la edicin peruana de este libro, cuya traduccin he
finiquitado durante mi estancia como guest researcher en la Universitt Hamburg

3
ALPA, Guido, La responsabilit civile tra solidariet ed efficienza (Premessa ad una
raccolta di casi), en Rivista critica del diritto privato, ao XII, 2004, p. 197.
y, especialmente, en el Max-Planck-Institut fr auslndisches und internationales
Privatrecht entre mayo y octubre de 2005, veo una forma, acaso la ms modesta
de las formas, de compensar la deuda impagable que tengo con su autor, quien
hace un lustro auspici, junto con los profesores Victor Uckmar y Pier Giuseppe
Monateri, mi candidatura a la beca Alla scoperta dellItalia, cuya obtencin me
permiti realizar una investigacin anual sobre la responsabilidad civil de los
jueces en el Dipartimento per gli Studi Giuridici G. L. M. Casaregi de la
Universidad de Gnova, bajo la gentil tutora de Giovanna Visintini.
Al entraable perodo genovs de mi formacin se remonta mi amistad con
el autor del Estudio preliminar que antecede al Nuevo tratado, Alessandro Somma
(Gnova, 1967), discpulo de Alpa, y hoy profesor ordinario de Derecho Privado
Comparado en la Universidad de Ferrara, donde tambin es director del Centro
Studi e Servizi sul Diritto Straniero e delle Relazioni Internazionali. Somma ha
publicado, entre otros ttulos, Tecniche e valori nella ricerca comparatistica
(Giappichelli, Turn, 2005); Le radici comuni del diritto europeo Un
cambiamento di prospettiva (en colaboracin con Pier Giuseppe Monateri y
Tomasz Giaro, Carocci, Roma, 2005); I giuristi e lAsse culturale Roma-Berlino
Economia e politica nel diritto fascista e nazionalsocialista (Klostermann, Berln,
2005); Buona fede e giustizia contrattuale Modelli cooperativi e modeli
conflittuali a confronto (en colaboracin con Andrea dAngelo y Pier Giuseppe
Monateri, Giappichelli, Turn, 2005); Diritto comunitario vs. diritto comune
europeo (Giappichelli, Turn, 2003); Luso giurisprudenziale della comparazione
nel diritto interno e comunitario (Giuffr, Miln, 2001); Autonomia privata e
struttura del consenso contrattuale Aspetti storico-comparativi di una vicenda
concettuale (Giuffr, Miln, 2000). En esta nota le expreso mi agradecimiento por
la prontitud con la que me remiti sus pginas introductorias, y por el inters que
mostr siempre en la andadura de mi trabajo de traduccin.
Adems de sus lecciones de derecho ingls y estadounidense los lunes por la
tarde, en aulas repletas de alumnos entusiastas, recordar siempre los dilogos
mensuales con el profesor Alpa en su estudio genovs, en Via SS. Giacomo e
Filippo, donde el derecho civil sola quedar a un lado, para ceder el paso a la
historia, a la literatura
4
y, muchas veces, a la tica de la profesin de abogado.

Hamburgo, octubre de 2005
Lima, enero de 2006

LEYSSER L. LEN

4
Al respecto, ya he tenido oportunidad de trazar una efigie del Guido Alpa cultor del law
and literature, en mi trabajo Derecho y literatura: La cultura literaria de los juristas y la
llamada jurisprudencia literaria, en Revista peruana de jurisprudencia, ao VI, nm.
34, enero de 2004, pp. 81 y ss., especialmente, pp. 97 y ss.










ABREVIATURAS Y ADVERTENCIAS A LA TRADUCCIN

ABGB Allgemeines brgerliches Gesetzbuch
(Cdigo Civil austriaco)
Ann. Genova Annali della Facolt di Giurisprudenza di Genova
Arch. civ. Archivio civile
Arch. pen. Archivio penale
Arch. resp. civ. Archivio della responsabilit civile
BGB Brgerliches Gesetzbuch (Cdigo Civil alemn)
BGH Bundesgerichtshof (Tribunal Supremo alemn)
BGHZ Entscheidungen des Bundesgerichtshofes
in Zivilsachen
Corr. giur. Il Corriere giuridico
Dalloz Recueil Dalloz Sirey
Danno e resp. Danno e responsabilit
Dir. comm. int. Diritto del commercio internazionale
Dir. ec. assic. Diritto ed economia dellassicurazione
Dir. fam. per. Il Diritto di famiglia e delle persone
Dir. inf. inform. Il Diritto dellinformazione e dellinformatica
Dir. prat. assic. Diritto e pratica nellassicurazione
Dir. soc. Diritto delle societ
D. Leg. Decreto legislativo
D.P.R. Decreto del Presidente della Repubblica
Enc. dir. Enciclopedia del diritto
Enc. giur. Enciclopedia giuridica Treccani
Foro amm. Il Foro amministrativo
Foro it. Il Foro italiano
Foro it. Rep. Repertorio del Foro italiano
Foro it. Mass. Massimario del Foro italiano
Foro pad. Il Foro padano
Gaz. pal. Gazette du Palais
Giur. comm. Giurisprudenza commerciale
Giur. cost. Giurisprudenza costituzionale
Giur. it. Giurisprudenza italiana
Giur. it. Rep. Repertorio della Giurisprudenza italiana
Giur. mer. Giurisprudenza di merito
Giust. civ. Giustizia civile
Giust. civ. Mass. Massimario della Giustizia civile
Giust. pen. Giustizia penale
G.U.C.E. Gazzetta Ufficiale delle Comunit Europee
J.C.P. Juris Classeur Priodique
JuS Juristische Schulung
La Legge La Legge Monitore giudiziario
e amministrativo del Regno dItalia
Mat. st. cult. giur. Materiali per una storia della cultura giuridica
NJW Neue juristische Wochenschrift
Nss. Dig. it. Novissimo Digesto italiano
Nuova giur. civ. comm. La Nuova giurisprudenza civile commentata
Nuovo Dig. it. Nuovo Digesto italiano
Orient. giur. lav. Orientamenti della giurisprudenza del lavoro
Pol. dir. Politica del diritto
Rass. dir. civ. Rassegna di diritto civile
R.D. Regio Decreto
Resp. civ. prev. Responsabilit civile e previdenza
Rev. trim. dr. civ. Revue trimestrielle de droit civil
Riv. crit. dir. priv. Rivista critica del diritto privato
Riv. dir. agr. Rivista di diritto agrario
Riv. dir. civ. Rivista di diritto civile
Riv. dir. comm. Rivista del diritto commerciale e del diritto
generale delle obbligazioni
Riv. dir. priv. Rivista di diritto privato
Riv. giur. amb. Rivista giuridica dellambiente
Riv. giur. circ. trasp. Rivista giuridica della circolazione e dei trasporti
Riv. it. sc. giur. Rivista italiana di scienze giuridiche
Riv. med. leg. Rivista di medicina legale
Riv. trim. dir. proc. civ. Rivista trimestrale di diritto e procedura civile
Riv. trim. dir. pub. Rivista trimestrale di diritto pubblico
ZVersWiss Zeitschrift fr die gesamte
Versicherungswissenschaf

Donde me ha parecido imprescindible para la comprensin de la obra, he
traducido los enunciados que en la versin original figuran en idiomas distintos
del italiano. Estas traducciones figuran siempre entre corchetes ([]), en el texto, en
las notas del autor y en las mas (identificadas con la esta abreviatura:
NT
). En
algunos casos, mantengo la expresin en italiano, y la acompao, tambin entre
corchetes, de la traduccin que juzgo ms conveniente en nuestro idioma.
He culminado la traduccin durante el tercer y ltimo ao de mis estudios
de doctorado en Derecho Civil en la entraable Scuola Superiore S. Anna di Studi
Universitari e di Perfezionamento di Pisa (Italia). Agradezco el generoso apoyo de
los profesores Francesco Donato Busnelli, Luigi Corsaro, Umberto Breccia, Mario
Zana, Mauro Paladini, Alessandro Somma; de Gastn Fernndez Cruz y Juan
Espinoza Espinoza, en Per; y el de mis amigos Mauro Grondona, Paolo Sanna,
Serafina Funaro, Otniel Portillo y Rmulo Morales Hervias en el transcurso de mi
trabajo; as como al Sr. Edgard Jara Cajamarca de El Jurista-Editores por haber
promovido la publicacin en el Per del presente libro.

El Traductor










ESTUDIO PRELIMINAR
DERECHO COMUNITARIO VS. DERECHO COMN
EUROPEO DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL

I. La responsabilidad civil ha interesado siempre a Guido Alpa, quien ha
estudiado a profundidad mltiples aspectos de esta institucin. Desde siempre,
tambin, sus lectores hemos admirado sus dotes de estudioso, crtico contra la
aproximacin formalista sistemtica y cientfica que an aflige a una parte no
poco importante de la literatura civilstica. Lo que Alpa subraya, oponindose a
esta visin, es que el edificio conceptual del que se sirve el intrprete es un
instrumento una suerte de metalenguaje, si se quiere a travs del cual se
expresan los juicios de valor de orden social y econmico concernientes a la
solucin de las litis
1
.
Si as estn las cosas, el estudioso no puede eximirse de realizar una obra de
constante deconstruccin de las tcnicas expresivas utilizadas por el operador del
derecho. Slo de tal modo se pueden tejer las tramas de las mutables conexiones
entre el discurso conceptual y los sealados juicios de valor de orden social y
econmico. Por dicho camino, adems, se pueden medir las distancias efectivas
entre los ordenamientos nacionales que actualmente se hallan involucrados en
procesos de unificacin internacional del derecho
2
.
El inters de Guido Alpa por este ltimo aspecto se plasma en un amplio
recurso a la historia y a la comparacin, que son empleadas para obtener un cotejo
diacrnico y sincrnico entre experiencias jurdicas
3
. Un cotejo que es apto para

1
G. ALPA, Larte di giudicare, Roma y Bari, 1996.
2
Vase, entre otros, A. DE VITA, Al crocevia degli itinerari dei diritti europei. Analisi
comparativa in tema di responsabilit civile: tentativi e tentazioni, en Pol. dir., 2000, pp.
533 y ss.
3
G. ALPA (director), Corso di sistemi giuridici comparati, Turn, 1996, pp. 1 y ss.
restituirnos la imagen de un derecho de la responsabilidad civil que evoluciona
mostrando una creciente sensibilidad hacia la afirmacin de valores solidarsticos.
Valores que seguramente conviven con tensiones de otro tenor, pero que a la vez
permiten entrever si bien con diversos acentos los trminos de un futuro
desarrollo comn
4
.

II. Indudablemente, todo lo anterior tiene que ver con el nuevo derecho
comn europeo que se va formando, es decir, con el conjunto de las soluciones
elaboradas por la praxis aplicativa en los diversos ordenamientos nacionales del
continente. No guarda relacin, en cambio, con el desarrollo del derecho
comunitario europeo, que ha cobrado una fisonoma de tipo decididamente
liberal
5
. Para ilustrar esta diferencia, se puede citar el ejemplo del derecho de los
consumidores, que ha sido desarrollado por el derecho comn europeo en torno
de la figura del homo sociologicus, pero que ha sido redefinido por el derecho
comunitario siguiendo las indicaciones aportadas por el anlisis econmico del
derecho a partir del homo oeconomicus
6
.
Lo que acabamos de anotar puede ser ntegramente verificado si se analizan
dos aspectos que Guido Alpa seala como representativos de una ruptura respecto
de la tendencia a utilizar los modelos solidarsticos en el derecho comn europeo
de la responsabilidad civil: por un lado, la presencia de zonas de inmunidad que
es indicio de un corporativismo renaciente, y por otro, el retorno de la culpa,
cuando este criterio de imputacin pareca atrado por un destino fatal
7
.
El primer aspecto se manifiesta, por ejemplo, en materia de responsabilidad
de los mdicos. Este sector ha vivido, por todos lados, un desarrollo dictado por el
propsito de aumentar el nivel de proteccin de la vctima del ilcito: un
desarrollo que se ha concretizado en la agravacin del rgimen de responsabilidad
del operador profesional obtenido con la determinante contribucin de la praxis
aplicativa y en la lenta pero inexorable erosin del favor tradicional con el cual
ste era considerado por el derecho. Dentro de ciertos lmites, y en un primer
momento, ello logr reconocimiento en la redaccin de una propuesta de directiva
comunitaria en materia de responsabilidad del prestador de servicios
8
. Slo que en
Bruselas, en la sede del Consejo de Europa, no parecen tener realmente la

4
Vase, por todos: Chr. VON BAR, Tort Law: National Variety and European Perspective,
en Europa e diritto privato, 1999, pp. 327 y ss.
5
G. ALPA, La c.d. giuridificazione delle logiche delleconomia di mercato, en Riv. trim.
dir. proc. civ., 1999, p. 744.
6
A. SOMMA, Il diritto privato liberista, en Boletn mexicano de derecho comparado, 2001,
pp. 592 y ss.
7
Vase tambin: M. F. DE LORENZO, El dao injusto en la responsabilidad civil, Buenos
Aires, 1996, pp. 90 y ss.
8
En G.U.C.E., C 12, del 18 de enero de 1991, p. 8. Al respecto: G. ALPA, La responsabilit
per il danno derivato dai servizi nel progetto di direttiva comunitaria, en Giur. it.,
1990, IV, cols. 178 y ss.; y G. VISINTINI, Trattato breve della responsabilit civile, 2. ed.,
Padua, 1999, pp. 250 y ss.
intencin de avalar polticas del derecho de matiz solidarstico. Poco despus, en
efecto, se decidi dejar de lado la propuesta, porque se le consider elemento de
destruccin de los principios fundantes de los ordenamientos europeos y del
ejercicio de la profesin mdica
9
.
Al mismo tiempo, el derecho del medio ambiente brinda pruebas del retorno
de la culpa al que se hace referencia. En dicho mbito, la praxis aplicativa de los
pases comunitarios europeos ha elaborado modelos de reparacin del dao
pblico ambiental cuyo carcter incisivo aumenta con el paso del tiempo. Es claro
que an hay mucho que hacer, pero no se puede pasar por alto la contribucin de
los tribunales en la elaboracin de expedientes idneos para superar los obstculos
impuestos por los textos normativos nacionales, en particular si pensamos en la
regulacin italiana
10
, por la calificacin de la responsabilidad en mencin como
hiptesis de responsabilidad por culpa
11
. Pero la vanificacin de lo que ya se
haba logrado hasta el momento habra sido grande si se hubiese aprobado la
propuesta de directiva comunitaria sobre la responsabilidad ambiental en materia
de prevencin y reparacin del dao ambiental, entre otras razones, porque en
ella se limitaba la proteccin a determinadas porciones del bien medio
ambiente, y porque se excluan de su mbito de aplicacin, sustancialmente, las
conductas autorizadas
12
.
Ulteriores confirmaciones de un retorno de la culpa, con el auspicio del
nivel comunitario europeo, podemos encontrarlas en materia de circulacin de
productos defectuosos. Volveremos sobre el punto ms adelante.

III. En muchos aspectos, entonces, el derecho comunitario y el derecho
comn europeo pueden ser considerados como modelos polticos normativos no
asimilables. Sin embargo, la armona entre ambos ordenamientos es afirmada por
un gran grupo de autores, sin distincin de credo y formacin. As lo demuestran
los intentos de los privatistas que apuntan a demostrar que la tendencia europea e
internacional en materia de derecho contractual puede considerarse unvoca en el
planteamiento de una exigencia de equilibrio entre la salvaguardia de la libertad
contractual y la sujecin al principio de buena fe
13
. Se trata, con seguridad, de
intentos vanos, si se toma en cuenta que los tribunales nacionales europeos hacen,
efectivamente, amplio recurso al principio de la buena fe para realizar formas de
control incisivo y heternomo del acuerdo, mientras que en el nivel comunitario

9
Cfr. la Opinin del Comitato economico e sociale in merito alla proposta di direttiva del
Consiglio sulla responsabilit del prestatore di servizi, en G.U.C.E., C 269, del 14 de
octubre de 1991, p. 39.
10
Artculo 18 de la Ley n. 349 de 1986: 1. Todo hecho doloso o culposo en violacin de las
disposiciones legales o de resoluciones adoptadas con base en la ley, que comprometa el
medio ambiente, y ocasione dao a ste, alterndolo o deteriorndolo o destruyndolo en
todo o en parte, obliga al autor del hecho al resarcimiento frente al Estado.
11
B. POZZO, Danno ambientale, en Riv. dir. civ., 1997, II, pp. 775 y ss.
12
COM/2002/17 def.
13
F. D. BUSNELLI, Note in tema di buona fede ed equit, en Riv. dir. civ., 2001, I, p. 548.
se privilegian otros insturmentos
14
: en particular, el principio de la transparencia y
el llamado ius poenitendi, fundados en el presupuesto de que el consumidor es
capaz de autodeterminarse de modo racional, y de que el derecho debe limitarse a
asegurar condiciones y un nivel de informaciones idneos para permitir que se
reflexione sobre los trminos de la operacin
15
.
El idilio entre derecho comunitario y derecho comn europeo es alimentado,
por otro lado, por las descripciones del patrimonio constitucional europeo como
un conjunto de valores compartidos desde Bruselas, y sustancialmente recogidos
en la Carta de Niza de los Derechos Fundamentales de la Unin Europea
16
. Slo
que dicha Carta contiene referencias firmes a los derechos civiles tradicionales y
al derecho de propiedad definido con expresiones en las que se descuida el nexo
funcional entre satisfaccin de necesidades individuales y colectivas
17
, pero
omite, al mismo tiempo, invocar con la misma vehemencia los derechos sociales.
No se concede valor a estos derechos ni siquiera a travs de las numerosas y
detalladas invocaciones de los derechos de tercera generacin, que constituyen,
a lo mejor, relecturas politically correct de los tradicionales derechos de libertad,
pero no o, por lo menos, no en medida significativa posiciones cuya proteccin
comporte una intervencin estatal reequilibradora o un control incisivo y
heternomo de los comportamientos individuales
18
.
El derecho comunitario y el derecho comn europeo se diferencian, as
mismo, en lo relativo a su contribucin efectiva al proceso de unificacin
internacional del derecho. El segundo apunta a una armonizacin no autoritativa y
que tiende a ser amplia de las materias involucradas. El primero, contrariamente,
constituye un instrumento de armonizacin mnima, en tanto y en cuanto dirigido
por el principio de subsidiariedad y sus corolarios
19
, primero entre todos, el
ulterior principio del home country control, que resulta funcional para con una
idea de mercado fundada, por un lado, en niveles de armonizacin de los puros
aspectos que se consideran esenciales, y por otro, en el mutuo reconocimiento de
las vicisitudes restantes: habitualmente de carcter administrativo, los primeros, y
de importancia privatstica, las segundas
20
.

14
Vase, por todos, G. ALPA, La cultura delle regole, Roma y Bari, 2000, pp. 405 y ss.
15
Presupuesto ilusorio, en buena medida dictado por reflexiones de tipo neopandectstico. Al
respecto, vase: P. CAPPELLINI, Scienza civilistica, rivoluzioni industriali, analisi
economica del diritto: verso una neopandettistica involuntaria?, en Quaderni fiorentini
per la storia del pensiero giuridico, vol. 15 (1986), pp. 523 y ss.
16
A. PIZZORUSSO, Il patrimonio costituzionale europeo, Bolonia, 2002, pp. 30 y ss., 39 y ss.
17
A. LUCARELLI, Comentario sub. art. 17, en R. BIFULCO (coordinador), LEuropa dei diritti,
Bolonia, 2001, p. 42.
18
Vase, por ejemplo, A. SOMMA, Temi e problemi di diritto comparato, vol. IV, Diritto
comunitario vs. diritto comune europeo, Turn, 2003, pp. 91 y ss.
19
A. PADOA-SCHIOPPA, Il diritto comune in Europa: riflessioni sul declino e sulla rinascita
di un modello, en L. MOCCIA (coordinador), I giuristi e lEuropa, Roma y Bari, 1997, pp.
41 y ss.
20
M. DREHER, Wettbewerb oder Vereinheitlichung der Rechtsordnungen in Europa?, en
Juristenzeitung, 1999, p. 108.
No es improbable que el derecho comunitario europeo haya superado en
tiempos recientes la idea misma de armonizacin mnima, para pasar a adoptar
un modelo de competencia entre ordenamientos. Ello, por lo menos, es lo que se
deduce de una actual tendencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades
Europeas que ha aflorado en materia societaria, segn la cual, en ausencia de
armonizacin, debe dejarse el campo libre a la competencia entre sistemas
normativos
21
.
La referencia a la competencia entre ordenamientos se inscribe en una lnea
de desarrollo del derecho comunitario europeo, la cual consiste en la redefinicin
de sus directrices segn de los principios inspiradores de la experiencia
estadounidense. Dicha lnea es fomentada por el exaltamiento de la Western legal
tradition o, mejor dicho, del modelo occidental que se funda en una presunta
supremaca del derecho respecto de la poltica, con lo cual se subraya, en clave
liberal, la conveniencia de acreditar al mercado como fuente de normas
vinculantes, y recuperar, as, el sentido tradicional de la divisin entre poderes.
Estas premisas se basan en la idea evolucionista remecida con la afirmacin del
principio democrtico de que el ejecutivo constituye expresin del Parlamento de
que entre la produccin y la aplicacin de las normas no deben existir puntos de
contacto
22
.

IV. Muchos consideran que si el derecho comunitario europeo se limita a
promover formas de armonizacin mnima se garantiza el respeto a la diferencia
cultural: ello quiere decir que otras soluciones constituiran formas de eliminacin
de la diversidad. Otros creen que fomentar la competencia entre ordenamientos
hace posible producir polticas del derecho ptimas.
Ambas opiniones pueden ser objetadas.
La primera de ellas no tiene en cuenta el hecho de que en los diversos
ordenamientos europeos han sido las materias que se asumen ligadas a
inconciliables matrices culturales nacionales las que han conocido, justamente,
evoluciones asimilables en sus tiempos y en sus formas. Puede recordarse, en
primer lugar, la estacin de las reformas que afect, en el decenio 1970-1980, la
supremaca del hombre en el interior del ncleo familiar. Pinsese, as mismo
para mencionar un tema de candente actualidad, en la notable circulacin de
modelos en materia de convivencia homosexual, a los cuales se han dedicado
documentos normativos en la mayor parte de las experiencias comunitarias
europeas
23
. Bien vistas las cosas, en el mbito europeo se est haciendo evidente
una comn y autnoma evolucin en el plano de los valores: una evolucin

21
Cfr. la sentencia del caso Centros, del 9 de marzo de 1999, Causa 212/97. El sentido de
dicho fallo ha sido recientemente confirmado: Sentencia berseering, del 5 de noviembre
del 2002, Causa 208/00.
22
Sobre este punto, vase R. CUBEDDU, Atlante del liberalismo, Roma, 1997, pp. 51 y ss., 59.
23
E. CAL, Dalla famiglia di fatto al piccolo matrimonio: un diritto comunitario della
famiglia?, en Contratto e impresa/Europa, 2000, pp. 667 y ss.
obscurecida por la retrica sobre la Western legal tradition que tambin
involucra, qu duda cabe, al derecho patrimonial, y que anuncia la afirmacin de
modelos ciertamente no asimilables al credo liberal.
En cuanto a la competencia entre ordenamientos, es necesario recordar que
en la experiencia en la cual ella se practica desde hace tiempo muchos niegan
su idoneidad para producir polticas del derecho societario que sean efectivamente
ptimas
24
. Es menester aclarar, ante todo, que ella no es nada idnea para
perseguir polticas sociales: lo podemos comprobar si analizamos la Directiva
comunitaria sobre el dao por circulacin de productos defectuosos, donde se
hace alusin a una suerte de competencia entre ordenamientos en materia de
riesgo de desarrollo
25
. En efecto, la Directiva citada ha definido un mecanismo
fundado, por un lado, en la normal atribucin de dicho riesgo al consumidor, y por
otro, en la facultad concedida a los legisladores nacionales de asignarlo, en
cambio, al productor. La propia burocracia comunitaria expone que la segunda
opcin ha quedado, en todos lados, como letra muerta
26
. Todo ello acontece a
pesar de que un anlisis de las pocas experiencias comunitarias en las cuales se ha
impuesto al productor el riesgo de desarrollo a veces limitadamente, en algunos
sectores industriales permite deducir la inconsistencia, o al menos la vaguedad
de los argumentos adoptados en favor de la solucin opuesta: se afirma que por el
otro camino se habran creado exagerados costos de produccin y de seguros, que
se habra impuesto un freno a la evolucin tecnolgica, y que habran aumentado
notablemente los procesos contenciosos en materia
27
.
Pero no es todo. Adoptar modelos estadounidenses significa tambin
incentivar una redefinicin del rgimen del ilcito, a partir de las mximas de la
responsabilidad por culpa. Ello se deduce del anlisis tambin documentado por
Guido Alpa de la normativa estadounidense en materia de daos por productos,
que hoy por hoy ha tomado distancia respecto de una precedente actitud favorable
a la vctima
28
. Y lo mismo cabe anotar en relacin con algunos desarrollos no
recientes y menos conocidos en materia de dao en la actividad mdica
29
.

V. Si tal es la situacin, deben identificarse instrumentos de unificacin
del derecho en reas europeas que al tener que secundar el desarrollo en sentido

24
En dicho sentido con referencia al llamado efecto Deleware, vase, por todos, W. L.
CARY, Federalism and Corporate Law: Reflections Upon Deleware, en Yale Law Journal,
vol. 83, 1984, pp. 663 y ss.
25
Directiva 85/374/CEE.
26
Libro Verde La responsabilit civile per danno da prodotti diffettosi COM/1999/396
def.
27
Informe de la Commissione sullapplicazione della direttiva 85/374 relativa alla
responsabilit per danno da prodotti diffettosi COM/2000/893 def.
28
G. ALPA y M. BESSONE, La responsabilit del produttore, 4. ed., Miln, 1999, pp. 202 y
ss.
29
U. THUMANN, Reform der Arzthaftung in den Vereinigten Staaten von Amerika, Colonia,
etc., 2000, especialmente, pp. 68 y ss.
solidarstico de las materias civilsticas resulten alternativos al mecanismo
comunitario de la armonizacin mnima y de la competencia entre ordenamientos.
Al respecto, es destacable la labor de la Comisin encargada de elaborar un
Cdigo civil europeo, compuesta por eminentes estudiosos Guido Alpa, entre
ellos, y bajo la presidencia de Christian von Bar. Esta Comisin ha formulado ya
los Principios de derecho europeo de los contratos
30
, sobre la base de modelos
que emergen de la praxis aplicativa interna, ciertamente alejados de las soluciones
inspiradas en el credo liberal
31
. Actualmente, se est preparando una compilacin
de principios en materia de responsabilidad civil.
Reviste particular inters una opinin emitida por los miembros de la
mencionada Comisin sobre el cdigo civil europeo
32
. En ella se observa que con
una limitacin a realizar formas de armonizacin blanda combinada, de
manera eventual, con la utilizacin de instrumentos como la competencia entre
ordenamientos se produce un forado en las polticas de proteccin de los dbiles.
Con especfica referencia al relativo y amplio recurso al derecho internacional
privado, inducido por las referidas formas de armonizacin blanda que no por
casualidad es auspiciado por los defensores de un ordenamiento europeo en el
cual el forado del intervencionismo estatal est marcado por el potenciamiento de
la autonoma privada se resalta que l no permite desarrollar el mercado interno
ni promover una solucin eficaz de los conflictos entre operadores econmicos
33
.
Llegados a este punto, es necesario advertir que no todas las formas de
armonizacin no autoritativa del derecho en rea comunitaria promueven valores
solidarsticos. Ello se verifica, por lo general, cuando se remite al trabajo de los
tribunales nacionales. No se verifica, en cambio, cuando se siguen las
indicaciones de quien propone inspirndose en la tradicin del ius commune
romano-cannico, desarrollado a partir del bajo Medioevo reconstruir el actual
derecho comn europeo en torno de modelos romanistas
34
. A travs del tiempo,
todos han apelado al derecho romano: desde los marxistas hasta los fascistas
35
. Ho
en da lo hacen aquellos que adems de alimentar el mito de la Western legal

30
Principles of European Contract Law Parts I and III, by the Commission on European
Contract Law, editados por Ole Lando y Hugh Beale, La Haya, Londres y Boston, 2000.
31
Vase, por todos, G. ALPA, I Principles of European Contract Law predisposti dalla
Commissione Lando, en Riv. crit. dir. priv., 2000, especialmente, p. 497.
32
Comunicazione sul diritto contrattuale europeo, que tiene el fin de expandir el debate
sobre el derecho europeo de los contratos, involucrando al Parlamento Europeo, al Consejo,
y a las diversas partes interesadas: empresas, operadores del derecho, acadmicos y
asociaciones de consumidores COM/2001/398 def.
33
La opinin de la Comisin Lando se ha publicado en http://europa.eu.int.
34
Para comentarios crticos al respecto, vanse A. MAZZACANE, Il leone fuggito dal circo,
en Index, 2001, pp. 97 y ss., y T. GIARO, Comparemus! Romanistica come fattore
dunificazione dei diritti europei, en Riv. crit. dir. priv., 2002, pp. 539 y ss.
35
Al respecto, vase A. SOMMA, Roma madre delle leggi. Luso politico del diritto
romano, en Mat. st. cult. giur., 2002, pp. 153 y ss.; as mismo: P. G. MONATERI, Black
Gaius. A Quest for the Multicultural Origins of the Western Legal Tradition, en
Hastings Law Journal, vol. 51, 2000, especialmente, pp. 490 y ss.
tradition presentan el carcter individualista del derecho romano como el
instrumento que ha de servir para desarrollar el ncleo de la comn tradicin
europea
36
.
Claro est, sin embargo, que, como ha observado Guido Alpa, la historia
resulta bonne tout faire. Las referencias a la praxis aplicativa mas no a la
tradicin romanista permiten contrastar, en ltimo anlisis, la reductio ad unum
constituida por la dimensin economicista de reglas, instituciones, planes de
intervencin
37
.
Ferrara, junio de 2003

ALESSANDRO SOMMA


36
Es la propuesta de R. ZIMMERMANN, Roman Law and European Legal Unity, en A.
HARTKAMP y otros (editores), Towards a European Civil Code, Nijmegen, Dordrecht,
Boston y Londres, 1994, p. 72.
37
G. ALPA, La cultura delle regole, cit., pp. 10 y 441. Vase tambin: P. GROSSI,
Globalizzazione, diritto, scienza giuridica, en Foro it., 2002, V, cols. 155 y ss.










PREFACIO

Al presentar esta obra no viene al caso explicar sus justificaciones ni
expresar las razones de su elaboracin.
Ms apropiada para con el tono y contenido del trabajo que prosigue es la
pregunta sobre el mtodo de investigacin que se ha adoptado y la descripcin del
derecho civil que se ha privilegiado. Y tal interrogante puede responderse
indicando, sencillamente, las exigencias que se han pretendido cubrir, a saber:
ilustrar los fundamentos del derecho civil a travs del anlisis de las fuentes, de la
creatividad de la jurisprudencia, del aporte de la praxis, sin ignorar que hoy por
hoy el derecho civil italiano est signado y modelado por el derecho comunitario
europeo, y se ubica en permanente confrontacin con los modelos provenientes de
otros ordenamientos. Ninguna investigacin sobre el derecho positivo, por lo
dems, puede desconocer el anlisis histrico, econmico o filosfico de las
reglas jurdicas. El espacio entre la regla escrita y el producto de la interpretacin
ha devenido tan amplio que la tarea del civilista se ve, ahora, ms atrada hacia la
sntesis, antes que a la descripcin analtica de todos los aspectos, propuestas de
interpretacin, cuestiones planteadas por una disposicin, una institucin o por un
ntegro sector del ordenamiento.
Es de todo ello que nace este intento de relectura en clave posmoderna
de algunos captulos del derecho civil de nuestro tiempo, en un marco unitario que
persigue abarcar una materia en constante evolucin.

EL AUTOR












CAPTULO PRIMERO
INTRODUCCIN











I. LA PROVINCIA DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL

CONTENIDO: 1. Premisa.- 2. Terminologa.- 3. La trama del artculo
2043 del Cdigo Civil italiano.- 4. El hecho ilcito como fuente de
obligaciones.

1. Premisa.
Considerados en su conjunto, las monografas, ensayos, reseas,
comentarios a sentencias y volmenes de los tratados dedicados a la
responsabilidad civil ocupan un sector tan vasto de la bibliografa jurdica
moderna que ponen en evidencia, ya en el plano material, la posicin de
trascendencia que la doctrina y la prctica reconocen a esta institucin.
En la frmula responsabilidad civil se concentran, en efecto, la teora del
acto ilcito, la teora del dao, los aspectos relativos a los seguros, as como los
vnculos con el derecho de familia, de la propiedad, del contrato, del crdito, sin
mencionar los temas centrales de la teora general del derecho: desde el empleo de
las clusulas normativas generales hasta las tcnicas de interpretacin y la
creatividad de la jurisprudencia. En la prctica, adems, este sector se encuentra
en constante expansin. Si se repasan las compilaciones de jurisprudencia, es
posible advertir que en un porcentaje bastante considerable de las sentencias en
materia civil se recurre a las reglas de la responsabilidad para dar solucin a casos
tradicionales, a casos nuevos y, en fin, a casos difciles. La riqueza de esta
figura, su ductibilidad y sus novedades justifican incluso la publicacin de revistas
especializadas en ella.
Sin embargo, la nobleza intelectual de esta materia ha conseguido labrarse
al cabo de un fatigoso recorrido.
A pesar de ir de la mano con la codificacin de reglas y principios desde una
poca inmemorable, el rgimen de los efectos jurdicos de la lesin de bienes
protegidos comenz a vivir su estacin ms fecunda y feliz en la experiencia
italiana alrededor del decenio 1960-1970. En un inicio, se le consideraba como
un apndice digmoslo as del derecho de propiedad o del derecho contractual,
o bien como un terreno cuya atencin se justificaba en los que practicaban el
derecho, pero no a los acadmicos. Ello es tan cierto que en la primera mitad del
siglo XX, las obras sobre el tema pueden contarse con los dedos de una mano.
A partir del momento indicado, y por algunas dcadas, la responsabilidad
civil deviene un laboratorio de operaciones privilegiado por los formalistas, los
realistas, los comparatistas, los iuseconomistas. Simultneamente, ella sirve para
designar el sector donde la creatividad del intrprete se ha desarrollado en mayor
medida. En Italia, casi la totalidad de su dictado normativo si se exceptan las
pocas leyes especiales y la influencia del derecho comunitario europeo, que son
dos frutos de reciente adquisicin contina comprendido en menos de veinte
artculos del Cdigo Civil vigente, de 1942.
Sobre esta slida, aunque restringida, base se ha edificado un mundo entero:
las adiciones que el intrprete ha elaborado a partir de las definiciones, las
clusulas normativas generales, las integraciones, las coordinaciones internas y
externas, han sido tan numerosas, detalladas y sutiles que esta institucin ha
llegado a ser considerada como emblema de la vitalidad del derecho; las
problemticas y soluciones que ella ha propiciado la han hecho erigirse, a la larga,
en un ejemplo sintomtico de la convergencia entre los sistemas del civil law y los
del common law; y el discurso podra continuar.
El anlisis de esta institucin no ha dejado jams de despertar inters. Sus
caractersticas expansivas y proteiformes son tpicas en todos los ordenamientos,
sin importar la distancia histrica, las tradiciones y culturas que la separan de la
experiencia italiana.
La materia de los torts (o del tort?) es objeto de extensos manuales y
de densos tratados, as como de cursos especficos en los pases del common law.
Lo mismo ocurre en Alemania, Francia, Espaa, Portugal y Amrica Latina. En
Estados Unidos, el desarrollo del tort law puede considerarse hasta proverbial. La
materia incide de tal forma en el panorama ntegro de los estudios de Derecho,
que entre sus cultores destacan hoy eminentes juristas, a travs de cuyas obras se
han modelado las reglas interpretativas que constituyen el substrato del sector,
pero tambin el componente fundamental de todo sistema jurdico.
Pese a las repetidas crisis que ha experimentado muchas veces seguidas de
proclamas de la proximidad de su extincin la responsabilidad civil siempre ha
manifestado una insuprimible e inagotable vitalidad. Para demostrarlo, basta
sealar que en la actualidad son ms las monografas acerca de sus presupuestos
filosficos o aquellas donde los autores se las ingenian para encontrarle nuevas
aplicaciones, y menos los anlisis descriptivos de su evolucin y de las tendencias
que respecto de ella se presentan.
Con la responsabilidad civil, la comparacin jurdica ha conocido nuevos
territorios, no ya findose nicamente del cotejo de reglas y principios, sino
tambin de la confrontacin de dicta, de modelos de decisin judicial, de
tendencias a largo plazo. La comparacin resalta las divergencias y la originalidad
de las experiencias, pero tambin las similitudes y las convergencias de stas. En
materia de responsabilidad civil, las convergencias, cada vez mayores, son ahora
ms frecuentes que las divergencias, tal cual han demostrado Basil Markesinis, en
un extraordinario estudio de jurisprudencia comparada
1
, y Christian von Bar en su
obra capital sobre el Deliktsrecht
2
. Cabe, entonces, emprender un proyecto ms
ambicioso, consistente en la elaboracin de un texto uniforme de rango europeo.
Hacia un cdigo europeo de las obligaciones, precisamente, se estn orientando
actualmente la atencin y el esfuerzo de muchos estudiosos
NT
.
Es con tal espritu que cobra vida el proyecto de un tratado de derecho civil,
descriptivo, pero a la vez crtico, del derecho interno, y que preste atencin, lo
ms posible, a los horizontes del jus commune europaeum
3
.

2. Terminologa.

1
MARKESINIS, A Comparative Introduction to the German Law of Torts, 3a. ed., Oxford,
1994. Algunos de los ensayos fundamentales de MARKESINIS en materia de responsabilidad
civil se encuentran compilados ahora en ID., A Comparative Methodology. A Subject and a
Thesis, Oxford, 1997.
2
VON BAR, Gemeineuropisches Deliktsrecht, Mnich, 1996. La obra cuenta con una
traduccin al ingls, The Common European Law of Torts, vol. I, Oxford, 1998, que, por
encontrarse actualizada respecto del original alemn, ser el texto ms citado de ambos en
el presente tratado. La traduccin italiana tambin se encuentra en preparacin, pero a la
fecha an no ha sido concluida.
NT
Guido Alpa es miembro del Coordinating Group del Study Group on a European Civil
Code, presidido por Christian von Bar.
3
En el proyecto de VAN GERVEN, Torts: Scope of Protection, Oxford., 1998, elaborado en
colaboracin con Lever, Larouche, von Bar, Viney, se verifican las respuestas que algunos
de los ordenamientos de los pases de la Unin Europea dan a los problemas fundamentales
de la responsabilidad civil.
Una descripcin elemental de los sistemas de responsabilidad civil es brindada por
ZWEIGERT y KTZ, Einfhrung in die Rechtsvergleichung, trad. it., Introduzione al diritto
comparato, al cuidado de Di Majo y Gambaro, vol. II, Miln, 1995, pp. 281 y ss.; y por
VRANKEN, Fundamentals of European Civil Law, Londres, 1997, pp. 120 y ss.
Sobre la experiencia italiana, vanse, en particular: La responsabilit civile nei sistemi di
common law, I, Profili generali, al cuidado de Macioce, Padua, 1989; y PONZANELLI, La
responsabilit civile. Profili di diritto comparato, Bolonia, 1992.
La doctrina reciente de nuestro pas dedica un amplio espacio a la comparacin jurdica.
Vanse: MONATERI, La responsabilit civile, en Trattato di diritto civile dirigido por
Sacco, Turn, 1998; y ALPA, Responsabilit civile e danno. Lineamenti e questioni,
Bolonia, 1991. Hay traduccin al castellano de esta ltima obra por Carreteros Torres,
Responsabilidad civil y dao Lineamientos y cuestiones, al cuidado de Espinoza
Espinoza, Lima, 2001.
En el sector de la responsabilidad civil, hay una uniformidad lxica y
sustancial que distingue, en el plano de la regulacin, a los ordenamientos
continentales europeos de raz romanista. Hay palabras clave como
responsabilit, danno, debito, que tienen una versin homloga en francs
(responsabilit, dommage, dette), en castellano (responsabilidad, dao, deuda),
en portugus, etc. Distinto es el caso del alemn, donde existen los trminos
Haftung, Schaden, Schuld, y del ingls tort liability (y, en los contenidos, de
damage y debt). La diferencia, adems de lxica, es conceptual, y se traduce, de
igual forma, en un rgimen inspirado en principios y directrices diversos.
En realidad, y como ocurre con toda expresin, la terminologia que connota
un significado es intercambiable, en la misma medida en que se modifica la
relacin entre significante y significado. Se trata, adems, de significados que
varan con la historia, y que, por lo tanto, estn dotados de relatividad. La
concepcin moderna de la responsabilidad resulta distinta de la que imperaba hace
treinta aos o ms, y, con mayor razn, de la que gozaba de crdito en el siglo
XIX.
Sin perjuicio de lo anterior, el sector convencionalmente designado con la
locucin responsabilidad civil (que tiene terminologa y regmenes anlogos en
Italia, Francia, Espaa, Portugal y Amrica Latina) connota en todas partes en
Alemania, Inglaterra y Estados Unidos, inclusive un mismo fenmeno: la
produccin de daos considerados jurdicamente relevantes, el ejercicio de
actividades o la ejecucin de actos de los cuales se deriva el dao, la obligacin de
un sujeto unas veces el autor directo y material del dao; otras veces, el sujeto
predeterminado por el ordenamiento para asumir las consecuencias econmicas
del dao de resarcir al damnificado.
Pero el anlisis etimolgico reserva una sorpresa. Los trminos italianos
responsabilit [responsabilidad] y responsabile [responsable] no provienen
directamente del latn respondeo como podra creerse; ellas derivan, ms
exactamente, del francs responsable; la palabra respondre deriva, a su vez, del
latn respondeo.
Cul ha sido, entonces, el recorrido anmalo seguido por los trminos
responsabilit y responsabile? En la lengua francesa segn precisan los
estudiosos la aparicin del verbo (repondre) precede en el tiempo a la del
sustantivo (responsabilit). Este ltimo figura en los diccionarios slo desde fines
del siglo XVIII
4
. Mucho ms antiguo, por otro lado, es el origen de los trminos
culpa (del latn culpa) e ilcito (del latn licere).

4
HERIOT, Note sur la date et le sens de lapparition du mot responsabilit, en Archives
de philosophie du droit, 1977, pp. 59 y ss. En perspectiva antropolgica vanse, ahora, las
pginas de C. MAIORCA, I fondamenti della responsabilit, Miln, 1990, pp. 7 y ss. Este
ltimo autor brinda una cuidadosa reconstruccin etimolgica e histrica del lxico de la
responsabilidad a partir del anlisis de las fuentes (pp. 209 y ss.). A juicio de PUGLIESE,
Relazione finale, en La responsabilit civile da atto illecito nella prospettiva storica-
comparatistica, actas del congreso celebrado en Madrid, del 7 al 10 de octubre de 1993, al
cuidado de Vacca, Turn, 1995, p. 356, nota (5), la expresin deriva del trmino procesal
No existe analoga para el perodo histrico y los contenidos semnticos de
los trminos hoy empleados en el sector de la responsabilidad civil. De la misma
manera, no es posible brindar definiciones icsticas de tales trminos, que estn al
margen del tiempo y del espacio. No hay forma de compartir, por ejemplo, la
definicin que considera como un ilcito el acto lesivo de un derecho subjetivo del
damnificado
5
, porque hoy se admite que la responsabilidad tambin puede surgir
por la lesin de intereses que no son encuadrables en la categora de los derechos
subjetivos.
En realidad, todas las definiciones y reglas pueden ser comprendidas slo en
su devenir histrico.
Un ejemplo proveniente de la comparacin jurdica seala con claridad que
el sector de la responsabilidad civil se encuentra en permanente evolucin, y que
los confines de sta son inestables
6
.

latino respondere, correspondiente a la carga/derecho del demandado de replicar a la
demanda del actor. Hasta la fecha, el primer escrito del demandado se denomina comparsa
di risposta [escrito de respuesta]. Sin embargo, entre el acto de rispondere (responder) y
la circunstancia de estar sujeto a un deber resarcitorio pues respondere significa esto, hoy
en da, la evolucin no resulta clara. El mismo Pugliese redescubre en las fuentes
(ULPIANO, D. 29, 2, 40; D. 49, 17, 7; y otras, como PAULO, D. 23, 3, 71 pr.) pasajes en los
cuales rispondere indica la obligacin impuesta a sujetos que incluso sin ser deudores,
personalmente estn comprometidos frente a ciertos acreedores o legatarios.
5
SANTORO-PASSARELLI, Dottrine generali del diritto civile, 9. ed., Npoles, 1966, p. 109.
6
En los recientes estudios doctrinarios realizados en Francia, se ponen en evidencia dos
lneas de evolucin. Una de ellas ha sido afirmada en el medio italiano desde hace tiempo;
la otra constituye la consecuencia de la legislacin especial en el campo de los accidentes
de circulacin vial, y en el sector de la reparacin de los daos debidos a los hechos en los
cuales el Estado asume la carga retributiva o la tarea distributiva. Estas dos lneas se
expresan en la consideracin como preeminente el fin de reparacin del dao, antes que la
bsqueda del culpable, y en la sustitucin del dbito resarcitorio derivado del hecho ilcito a
cargo del sujeto responsable, como un crdito de indemnizacin en favor de la vctima:
LAMBERT-FAIVRE, Levolution de la responsabilit civile: dun dette de responsabilit
une creance dindemnisation, en Rev. trim. dr. civ., 1987, pp. 1 y ss.
La primera perspectiva se ha abierto paso segn la doctrina en dos brechas: a) la
consideracin de la culpa in abstracto, con la homologacin de todos los sujetos
responsables, y tambin, por lo tanto, con inclusin de los menores de edad; b) el abandono
del requisito de la imputablilidad en el empleo de expresiones-expedientes, como la nocin
de faute objective (el primer cambio y el segundo tienen un ejemplo en el fallo de la Sala
Plena de la Cour de Cassation, del 9 de mayo de 1984, en Dalloz, 1984, p. 525, el llamado
affaire Fullenworth).
Pero otros pronunciamientos demuestran, igualmente, la objetivacin de la responsabilidad:
para el dao proveniente de cosas es importante un arrt (Cour de Cassation, Sala Civil, del
21 de julio de 1982, en Dalloz, 1982, II, p. 449), unnimemente interpretado como la
sentencia que marca la revolucin del sector; en ella ya no se afirma una responsabilidad
por dao basado en la culpa (si bien presunta), sino una responsabilidad por el riesgo
creado.
A la misma conclusin se arriba para el dao derivado de un hecho ajeno, es decir, de una
persona por la cual responde otro. En tal caso, el riesgo grava al comitente, a menos que
haya existido un abuso de funciones (Sala Plena de la Cour de Cassation, sentencia del 15
de noviembre de 1985, en Dalloz, 1986, p. 81; vase tambin n. 16, p. 6).

Adems y como un hecho de veras curioso para nosotros, la misma lectura se propone
para la evolucin actual de la responsabilidad civil por daos cometidos por menores de
edad.
En el segundo camino, se subraya que actualmente no se puede seguir hablando del sector
de la responsabilidad civil, sino del sector de la solidaridad colectiva. Este es un indicio
que se cree poder deducir de la loi Badinter, del 5 de julio de 1985, relativa al
resarcimiento de las vctimas peatonales.
Existen, sin embargo, otras confirmaciones en dicho sentido: el dao derivado de la
contaminacin no imputable a un autor preciso (se trata de la nebulosa horizontal de
corresponsables, determinada incluso por la relacin que se crea entre varias inmisiones,
de las cuales ninguna fuera, por s sola, contaminante), el dao derivado de la
contaminacin acstica (la Cour dAppel de Pars, en sentencia del 19 de marzo de 1979, en
Dalloz, 1979, p. 529, conden a las compaas de aviacin del aeropuerto de Orly a
reembolsar los gastos de de-sonorizacin de los municipios cercanos; y ello, no con
carcter solidario, sino en proporcin a la utilizacin del aeropuerto realizada por cada
compaa; en el mismo sentido: Cour de Cassation, Sala Civil, sentencia del 17 de octubre
de 1984, en Bulletin civil, 1984, II, p. 154, para el aeropuerto de Roissy); el dao provocado
por el DES (un estrgeno que provoca cncer de tero), si se emplea la regla de la market-
share liability para el dao por productos defectuosos cuyo fabricante no fuera
identificable; el dao por contaminacin marina; el dao por catstrofes; el dao por el
ejercicio de la actividad nuclear; el dao a las vctimas del terrorismo (loi del 9 de julio de
1986, en Dalloz, 1986, III, p. 468). De aqu la intervencin del sistema de los seguros y de
los fondos de garanta.
No menos significativa es la evolucin del common law ingls.
Teniendo en cuenta las explicaciones tericas, la dilucidaciones suministradas por los case
books, as como los fundamentos de las sentencias, la doctrina inglesa intenta corregir, hoy
en da, los errores de lectura de los principios de la responsabilidad civil, y subraya, en tal
sentido, la falsedad del prejuicio o la proclividad del mismo a generar equvocos que da
crdito a la tesis segn la cual en el common law ingls el criterio de imputacin de la culpa
es la regla, mientras que la strict liability constituira la excepcin.
En realidad, y como puede establecerse en el examen de la tcnicas de resarcimiento del
dao, existen torts para los cuales la responsabilidad sin culpa es la regla.
Segn algn autor, TETTENBORN, An Introduction to Law of Obligations, Londres, 1984, p.
39, las razones de lo anterior pueden organizarse como sigue:
a) La afirmacin de una social policy, a tenor de la cual, quien obtiene ventaja con el
ejercicio de una actividad daosa debe asumir los costos de la misma.
b) La conviccin de que las actividades irrazonablemente peligrosas comportan una
responsabilidad sin culpa para quien las lleva a cabo.
c) La fuerza de la tradicin que dispone ello respecto de ciertas hiptesis (por ejemplo,
la violacin de la promesa como ocurre en el caso de los defectos de la cosa
vendida).
Se trata, ciertamente, de hiptesis bastante circunscritas, sea respecto la statute law, sea
respecto del common law (nuisance, dangerous things of occupiers).
Estamos, adems, ante una serie de hiptesis particulares, y mucho ms marginales que las
admitidas en el common law estadounidense.
Con una expresin bastante grfica, VETRI, The Decline of the Common Law in the
Statutory Era in the United States, en Essays on European Law and Israel, al cuidado de
Rabello, Jerusaln, 1996, pp. 179 y ss., ha descrito recientemente la evolucin de la
responsabilidad civil en Estados Unidos, como la expresin de la volatilidad del sistema.

El cambio de orientacin de los tribunales, la intervencin del legislador y la
adecuacin de las prcticas del campo de los seguros modifican el sistema legado
por la tradicin.
A pesar de su falta de adecuacin a los tiempos actuales, los modelos
tradicionales continan siendo empleados, tanto en el nivel lingstico cuanto en
el nivel lgico; nomina sunt omina y, por lo tanto, debemos tener en cuenta las
tcnicas expresivas, lo mismo que la mentalidad comn a la mayor parte de los
juristas. Pero no debe enfatizarse esta iconologa del sistema, porque es mucho lo
que se ha removido y se remueve bajos los antiguos vestigios.Y no es cierto,
por otro lado, que el mismo fenmeno ha tenido lugar en el derecho contractual,
donde, detrs de la pantalla del negocio jurdico y, por lo tanto, bajo la apariencia
del carcter fijo de las categoras, se ha transformado el sistema de regulacin
de los contratos en muchos aspectos importantes
7
?
Si queremos analizar ms a fondo las transformaciones recientes, hay que
desistir de afinar aun ms las innovaciones conceptuales propuestas por la
doctrina del decenio 1960-1970. Hoy ellas forman parte del patrimonio comn de
los juristas, y el hecho de que continen hacindose espacio en los modelos
jurisprudenciales de la actualidad constituye un retraso que habr de superarse con
el dilatado paso del tiempo, como es habitual que ocurra en las fases jurdicas.
Lo que debemos hacer, segn nuestras posibilidades, es mirar alrededor y
hacia delante.
Mirar alrededor significa cultivar el anlisis comparatstico. Mirar hacia
adelante, en cambio, significa recorrer la totalidad del sistema, con la conciencia
de que ste debe satisfacer las exigencias de una sociedad postindustrial como la
nuestra.

Las tendencias actualmente vigentes son ms fciles de percibir en la
legislacin especial. En este mbito a) se detallan distintos tipos de dao (dao al
medio ambiente, dao por productos, por transportes espaciales, dao por
computadoras); b) se detallan los status a los que est ligada cada responsabilidad
especial (responsabilidad del auditor, responsabilidad del intermediario de valores
mobiliarios, responsabilidad de los bancos, del magistrado, del personal educativo
y sanitario, etc.); c) se detallan los intereses protegidos, atendiendo a las
lmitaciones del rea del dao resarcible dictadas por la tolerabilidad del sistema;
ejemplo de ello es el debate sobre el dao al patrimonio y sobre la economic loss,
el debate sobre el dao biolgico y sobre el dao psquico, el debate sobre los
daos masivos por los eventos catastrficos; d) se detallan las sanciones, que
fluctan entre la mera indemnizacin y el resarcimiento limitado, el resarcimiento a
plenitud, los punitive damages o la pena privada; y en este ltimo sentido, e) se
detalla tambin la nocin misma de imputabilidad, mediante una disociacin entre
imputabilidad y culpabilidad, y con la invocacin de una reforma para el caso de la
imputabilidad del enfermo mental.

7
Vase: ALPA, Il contratto in generale Introduzione alla giurisprudenza, Turn, 1991,
passim.
Bajo aquellas tcnicas de carcter formal se traza la nueva jerarqua de
valores de la sociedad postindustrial: la proteccin del individuo ya no se considera
atendiendo a la capacidad de produccin del mismo, sino en su calidad de persona,
a la cual debe reconocerse una vida biolgica sana, una identidad y una privacy,
es decir, un refugio frente a las tcnicas intensivas de informacin e informtica;
un medio ambiente saludable en el cual vivir con serenidad; una serie de productos
y servicios inocuos, que le permitan satisfacer sus exigencias y comodides.
Esta puede parecer una concepcin hedonstica de la persona, pero se trata,
sin lugar a dudas, de una concepcin ms civil que aquella que todava se poda
identificar en el ordenamiento algunas dcadas atrs.
Que ms se puede anotar sobre las novedades producidas en las ltimas
dcadas, en materia de legislacin, jurisprudencia y estudios doctrinarios?
Desaparecen las inmunidades o son replanteadas bajo otras vestiduras? Es
innegable que frente a la Administracin pblica, la posicin del ciudadano se ha
visto reforzada en casi todos los sectores: del sector de las obligaciones al de los
contratos y al de la responsabilidad civil. El criterio de seleccin de los sujetos
damnificados parece, por lo tanto, estar perdiendo terreno.
Sin embargo, las inmunidades han vuelto a expandirse en algunos casos,
como en aquellos inherentes a los funcionarios pblicos, a los magistrados, al
personal educativo. En tal sentido, es lcito preguntarse si en las hiptesis en que
existe un rgimen particular ligado con el status es posible percibir las huellas de
un corporativismo renaciente. Cuando se codifica una suerte de responsabilidad
objetiva (en las actividades del fabricante, del importador, del proveedor, por
ejemplo) se codifican, igualmente, supuestos de exoneracin, as como limitaciones
de responsabilidad; y cuando se aslan comportamientos profesionales negligentes
(las actividades bancarias, por ejemplo) se nos insta a precisar los confines de la
responsabilidad; en todo caso, no faltan interpretaciones que siguen propendiendo a
un tratamiento favorable para ciertas categoras de los profesionales (los mdicos,
por ejemplo).

El debate sobre la culpa, y sobre el regreso de la culpa en los ordenamientos
donde este criterio de imputacin pareca atrado por un fatal destino, as como la
persistencia de las perplejidades suscitadas por una actitud bastante indulgente
ante las hiptesis de culpa omisiva, permiten apreciar que el principio de
solidaridad no impera libre de contrastes en el sector de la responsabilidad civil;
que la atencin hacia el patrimonio del responsable se mantiene viva; que la
bsqueda del responsable como culpable moral puede retomar aquel espacio que
pareca definitivamente negado para ella.
Se ha hablado de la parbola de la responsabilidad civil
NT
. Pero este
episodio tambin podra describirse como uno de marchas y contramarchas,
ligadas, naturalmente, con una sociedad en evolucin: aquello que ayer pareca

NT
La referencia es al estudio de BUSNELLI, La parabola della responsabilit civile, en Riv.
crit. dir. priv., 1988, pp. 643 y ss. Hay trad. al castellano de Len, en Ius et Veritas, ao
XII, nm. 24, Lima, 2002, pp. 12 y ss.
descontado, hoy ya no lo es; lo que ayer era o se presentaba como un hito, es hoy
un terreno libre a ser conquistado.
En el decenio 1960-1970, cuanto en todos los ordenamientos se discuta la
funcin bsica e indefectible de la culpa, William L. Prosser ley en las sentencias
estadounidenses una suerte de declaracin de guerra: se haba iniciado el asalto
a la ciudadela. Una dcada despus, cuando en todos los ordenamientos se puso
en discusin el lugar central de la culpa, el mismo autor decribi la cada de la
ciudadela. Hoy, en cambio, el ilustre jurista podra detectar en las sentencias, as
como en las contribuciones doctrinarias, que los defensores de la culpa no se han
dispersado, sino que, por el contrario, han reconstruido su fortaleza.
Tambin hay que tener en cuenta que el paso de la responsabilidad objetiva
al seguro obligatorio se ha realizado slo en algunos sectores. En otros no ha
tenido lugar el tan temido ascenso de la seguridad social.
Replantear la responsabilidad civil significa, hoy en da, leer en la trama del
derecho escrito y en los aportes del derecho no escrito el retrato de las pocas que
se han sucedido en el tiempo, comprender los valores subyacentes a las decisiones
de los legisladores y jueces, sugerir soluciones razonables y equitativas para la
administracin del dao. Estamos ante un laboratorio extraordinario, construido
sobre la base de pocos principios y de un vocabulario exiguo
8
.

8
La terminologa y los confines conceptuales son el punto de partida de las investigaciones
comparatsticas en materia de responsabilidad civil. Lo mismo cabe afirmar respecto de los
recientes tratados italianos sobre esta institucin, a pesar de que tal cual se ha observado
no se percibe una perfecta coincidencia en el empleo de los trminos y en la definicin de
los conceptos.
Estos temas sern desarrollados ms adelante. De momento, con prescindencia dicho sea
de paso del anlisis de los manuales institucionales y de las voces que forman parte de las
enciclopedias jurdicas, y limitndonos a las investigaciones monogrficas de conjunto,
remitiremos, adems de ALPA, Responsabilit civile e danno, cit., y en orden cronolgico, a
FRANZONI, Fatti illeciti, en Commentario del codice civile Scialoja e Branca, al cuidado de
Galgano, Bolonia y Roma, 1993, en cuyas pginas introductorias se rinde cuenta de los
usos heterogneos del trmino responsabilidad; respecto de este texto, se desprende que
el ttulo del volumen (hechos ilcitos) se debe a su ubicacin en un comentario del
Cdigo Civil, porque cada componente de ste reproduce los ttulos de las divisiones
generales y particulares del Cdigo, y que el estudio de los temas fundamentales se ha
desarrollado bajo el sintagma responsabilidad civil, entendida de manera restrictiva, es
decir, sin abarcar la responsabilidad contractual. Tal decisin sintoniza con la actitud de
gran parte de la doctrina. En el mismo sentido, y por las mismas razones, vase: ALPA,
BESSONE, y ZENO-ZENCOVICH, I fatti illeciti, 2. ed., en Trattato di diritto privato dirigido
por Rescigno, t. 14, Turn, 1995, pp. 6 y ss.
En oposicin, y favorable a una opcin unitaria (de responsabilidad contractual y
extracontractual bajo la terminologa responsabilidad civil), sobre la base de la historia y
del anlisis del rgimen legal del hecho ilcito extracontractual, vase: VISINTINI, Trattato
breve della responsabilit civile, 2. ed., Padua, 1999, pp. 3 y ss. Hay traduccin al
castellano de esta obra, bajo la direccin de Kemelmajer de Carlucci, Tratado breve de la
responsabilidad civil, Buenos Aires, 1999. Mantienen la dicotoma de la responsabilidad
civil y dao, partiendo de este ltimo, y restringiendo los confines del rea del hecho
ilcito extracontractual: BUSNELLI y PATTI, Danno e responsabilit civile, Turn, 1997, pp.
3 y ss., 119 y ss. Distingue entre responsabilidad aquiliana y responsabilidad contractual,

3. La trama del artculo 2043
NT
del Cdigo Civil italiano.
La responsabilidad civil es uno de los pocos sectores del derecho privado en
los cuales el Cdigo Civil italiano refleja, casi literalmente, la disposicin de las
normas y contenidos de sus modelos anteriores. En el lxico que se emplea en la
actualidad se hace referencia a principios, mximas y locuciones romanistas. En
los argumentos favorables y contrarios al papel omnicomprensivo de la culpa se
invoca la fuerza de la tradicin. Al final, es la propia tradicin, superando el texto
vigente en su alcance preceptivo, y tan slidamente asentada en la cultura de los
juristas, la que se ha mantenido prcticamente intacta hasta los acontecimientos
del decenio 1960-1970.
Pero se trataba verdaderamente de una tradicin compacta? Era cierto que
las fuentes desmentan la interpretacin que algn autor contemporneo quera
hacernos creer? Y cuando se hace referencia al pasado, cul es la herencia que se
pretende hacer reconocer? La francesa, la de la pandectstica o acaso la
autnticamente romanista?
Y de qu manera se introduce en el Cdigo Civil italiano la nocin de
dao injusto? Qu relacin se puede establecer entre el Cdigo Civil italiano y
el BGB, que es considerado (al igual que el sistema fundado en los torts, en el
common law) como el modelo alternativo a la codificacin francesa o importada
de Francia?
Es sencillo responder a tales preguntas, que son las primeras que intrigan al
intrprete. Un intento en tal sentido ya ha sido realizado por egregios romanistas
y, en su momento, por Giovanni Rotondi
9
. El redescubrimiento de los antiguos
vnculos ha vuelto a ser propuesto, ms recientemente, por John-Anthony
Jolowicz y Basil Markesinis, mediante una confrontacin entre el sistema de los
torts, el Code Napolon y el BGB. En esta comparacin, los sistemas actuales son

bajo la denominacin unitaria de reponsabilidad civil, especialmente en relacin con las
figuras de incierta ubicacin en uno u otro sector, y para mayor prueba de las difciles
delimitaciones del rea del tort y del contract: CASTRONOVO, La nuova responsabilit
civile, 2. ed., Miln, 1997. Asume la perspectiva ms usual, segn la cual el sintagma bajo
examen es considerado con una connotacin restrictiva: SALVI, La responsabilit civile, en
Trattato di diritto privato al cuidado de Iudica y Zatti, Miln, 1998, pp. 1 y ss., 8 y ss. Esta
ltima opcin es secundada por MONATERI, La responsabilit civile, cit., pp. 2 y ss.
Esta dicotoma de significados se refleja tambin en las compilaciones orgnicas de
jurisprudencia. Slo como ejemplo, y en relacin con la nocin restrictiva, vase: La
responsabilit civile al cuidado de Alpa y Bessone, en Giurisprudenza sistematica di diritto
civile e commerciale fondata da Walter Bigiavi, Turn, 1987, con Appendice di
aggiornamento, Turn, 1998; sobre la nocin extensiva, vase La responsabilit civile, en Il
diritto privato nella giurisprudenza al cuidado de Cendon, Turn, 1998.
NT
Cdigo Civil italiano: 2043. Resarcimiento por hecho ilcito.- Todo hecho doloso o
culposo que causa a otro un dao injusto obliga a aquel que ha cometido el hecho a resarcir
el dao.
9
ROTONDI, Dalla lex Aquilia allart. 1151 cod. civ., en Riv. dir. comm., 1916, I, pp. 942 y
ss., 1917, I, pp. 236 y ss.
precedidos por los ms relevantes pasajes de la lex Aquilia y textos romanos. La
lex Aquilia es presentada como un modelo unificador de todos los sistemas
modernos de la responsabilidad civil
10
. La circunstancia de que estos sistemas no
resulten tan distantes entre s tambin es una deduccin reciente, de la cual todos
estn convencidos en la actualidad. El hecho de que tort y dlit sean dos aspectos
de una misma hiptesis ha sido demostrado de manera convincente. Tampoco es
difcil admitir que en la culpa de origen romanista cabe identificar el antecedente
lgico-poltico del hecho ilcito. Las fuentes brindan varias vetas y nuances, y
presentan una gran riqueza semntica y preceptiva, adems de una sorprendente
modernidad.
A grandes rasgos, y sin la ambicin de efectuar un anlisis acabado y
definitivo, se debe tratar de entender cmo nace el sistema de la responsabilidad
civil actual, a travs de las fuentes (modernas) que pueden haber influido, en
mayor medida, en la mentalidad y cultura del legislador italiano de 1942.
Aqu surgen otras preguntas, a las cuales tambin es necesario dar respuesta.
Hasta qu punto se adaptaron las fuentes romanas en materia de responsabilidad
civil, segn el sentir y los valores de los juristas de los siglos XVII y XVIII? Qu
nexos existen entre la idea de pena-sancin, ligada con los hechos ilcitos que se
cometen con dolo, con culpa o por una simple falta de cuidado? Dnde termina
el obrar humano (y, por lo tanto, la vigencia del principio de autorresponsabilidad)
y dnde se inicia el reino de la causalidad, en el cual est ausente la voluntariedad,
y donde el hecho humano, incluso el hecho involuntario, concurre con el orden
inescrutable de las cosas y con otros problemas ms? Ntese que no se trata de
problemas que tengan un mero sabor jurdico. Hasta qu punto interfieren en las
manipulaciones de las fuentes romanas las querelles entre jesuitas y jansenistas
respecto del libre arbitrio, es decir, respecto del gobierno de los hechos cotidianos
por parte del hombre? Conservan algn significado estas dudas, inherentes a la
relacin del hombre con Dios, pero a la vez en condicin de impregnar la
concepcin tica por entero y, por lo tanto, el tema mismo de la relacin entre
culpa y sancin en el derecho civil? Los primeros hallazgos de los autores de
otrora demuestran que el nexo entre reflexin tica y elaboracion del sistema
jurdico de la responsabilidad civil ha sido siempre bastante ntimo. No est de
ms advertir que el sentido tico de hace algunos siglos, empapado de valores
cristianos, es mucho ms cercano al moderno aun cuando laicizado en
comparacin con el de los antiguos jurisconsultos romanos.
Por ms limitado y rpido que sea, un examen de algunas fuentes, entre las
ms recurrentes y conocidas, puede convencernos de la certeza de las anteriores
premisas, y hacernos descubrir alguna novedad en la explicacin de la frmula,
aparentemente simple, amonedada en el artculo 2043 del Cdigo Civil.

10
LAWSON y MARKESINIS, Tortius Liability for Unintentional Harm in the Common Law and
in the Civil Law, Cambridge, 1982. Un cuidadoso replanteamiento de los aspectos
histricos del rgimen del hecho ilcito civil se debe a MASSETTO, voz Responsabilit
extracontrattuale (diritto intermedio), en Enc. dir., vol. XXXIX, Miln, 1988, p. 1099.
Sobre el tema, vase infra, captulo II.

4. El hecho ilcito como fuente de obligaciones.
La regla general contenida en el artculo 2043 del Cdigo Civil italiano
tiene una razn de ser, no slo histrica, sino tambin prctica. Su significado se
ilustrar en los acpites subsiguientes.
Hay que anotar desde ahora, sin embargo, que el deber resarcitorio que se
deriva del hecho ilcito tambin est previsto en el artculo 1173 del Cdigo Civil,
donde se enumeran las fuentes de las obligaciones
NT
.
La relacin entre ambas disposiciones es de species a genus, en el sentido de
que el artculo 1173 abre el libro de las obligaciones, indica las fuentes de stas e
incluye, entonces, adems del contrato, al hecho ilcito y a todo otro acto o
hecho idneo para producirlas de conformidad con el ordenamiento jurdico. Por
razones histricas, sistemticas y de completitud, en el artculo 1173 no se poda
ignorar el hecho ilcito, sin importar la circunstancia de que la regla relativa a l
estuviera dada, especficamente, por el artculo 2043. Esta ltima no es una regla
superflua, porque enuncia los presupuestos para que un hecho daoso pueda ser
considerado jurdicamente relevante, para dar lugar al deber resarcitorio. No hay
que creer, obviamente, que la previsin explcita en un texto normativo sea la
nica razn o la razn determinante para hacer que un dao sea resarcido, y para
que la vctima pueda obtener compensacin. Donde no existen reglas codificadas
como en el common law, el principio de responsabilidad ha sido elaborado
sobre la base de reglas jurisprudenciales, atendiendo a que el mismo obedece a
cnones morales, econmicos y sociales.
Por lo tanto, lo importante en lo dispuesto en el artculo 1173 del Cdigo
Civil italiano va ms all de un propsito sistemtico, y consiste en lo siguiente:
(i) La abolicin de la distincin entre contratos y cuasicontratos, delitos y
cuasidelitos.
(ii) La previsin de que la obligacin nace del hecho ilcito y no del
acto.
(iii) La frmula de clausura (todo otro hecho [...]), con la cual se invoca
la conformidad al ordenamiento jurdico.
A decir verdad, esta ltima era la preocupacin que resultaba ms evidente
para el Guardasigilli
NT1
de la poca, quien manifiesta inters en subrayar en su
Relazione, con el nfasis retrico propio de su tiempo, ms de palabra que

NT
Cdigo Civil italiano: 1173. Fuentes de las obligaciones.- Las obligaciones derivan del
contrato, del hecho ilcito o de todo otro acto o hecho idneo para producirlas de
conformidad con el ordenamiento jurdico.
NT1
El ministro de justicia y gracia. Guardasellos es voz reconocida en el diccionario de la
Real Academia Espaola (RAE).
sustancial, que en la sociedad fascista, slo el ordenamiento jurdico puede
atribuir tales efectos a un acto o a un hecho
11
.
Por otro lado, la disposicin bajo examen no hace otra cosa que recoger la
evolucin de la doctrina, que ya haba repudiado la cuatriparticin justinianea
12
.
Desde el punto de vista terminolgico, en cambio, la norma contiene y perpeta
un elemento tradicional: la referencia al hecho, y no al acto, ilcito, que puede
ser motivo de sorpresa. En efecto, si se pretende afirmar que las obligaciones
nacen por previsin del ordenamiento, y slo si son conformes a este ltimo, y
slo si guardan relacin con la ley o con la voluntad privada, se debera haber
empleado la expresin acto, en lugar de la de hecho, para poder comprender
en el mbito de la categora de los actos con tales efectos al contrato (los actos
unilaterales y otros actos) y al ilcito (y los otros hechos). En la Relazione al Re,
precisamente, se intenta asimilar al acto ilcito, a ttulo de responsabilit indiretta,
el acto ilcito
13
. Esta operacin ortopdica llammosla as no ha imperado en
la doctrina, y hasta hoy se considera que el texto del Cdigo, por mencionar al
hecho [fatto], es ms correcto que el texto del autor de la Relazione, que corrige
esa mencin con acto [atto]. Por otro lado, la justificacin que brinda el autor de
la Relazione, es decir, la inclusin en la frmula de supuestos de responsabilidad
directa y responsabilidad indirecta, es tambin excesiva, porque como habremos
de precisar la expresin responsabilidad indirecta carece de sentido, es
conceptualmente errnea y ni siquiera es coherente con la sustancia de las cosas.
Como agudamente se ha observado, no todos los ttulos de imputacin del deber
de resarcir reposan en el acto doloso o culposo del sujeto imputable, sino
tambin en diversos presupuestos (relaciones con personas o cosas, ejercicio de
actividades, titularidad de bienes). Existe, adems, consonancia con la expresin
hecho daoso contenida en los artculos 2045, 2046, 2055 del Cdigo Civil
14
.


11
Relazione del Guardasigilli, n. 19.
12
GIORGIANNI, voz Obbligazione (diritto privato), en Nss. Dig. it., vol. XI, Turn, 1965, p.
604.
13
Relazione al Re, n. 21.
14
RESCIGNO, voz Obbligazioni (nozioni), en Enc. dir., vol. XXIX, Miln, 1979, pp. 149-
150. Ms recientemente, BRECCIA, Le obbligazioni, en Trattato di diritto privato dirigido
por Iudica y Zatti, Miln, 1991, passim.










II. ASPECTOS HISTRICOS

CONTENIDO: 1. Historia interna e historia externa.- 2. Historia
comparada de las instituciones.- 3. Historia comparada de los
ordenamientos.- 4. La historia interna. Ilcito, responsabilidad, dao.-
5. Un ncleo comn?.- 6. Tres recorridos paralelos?.- 7. La lex
Aquilia y su aplicacin.- 8. Del Digesto a los iusnaturalistas.- 9. El
viraje de Domat y Pothier.- 10. La regulacin en el Code Napolon.-
11. El Cdigo Civil austraco.- 12. El Cdigo Civil italiano de la
Unificacin.- 13. La exgesis italiana.- 14. Las interrogantes de los
exgetas italianos.- 15. La valorizacin del dao.- 16. El papel de la
culpa en el perodo de la exgesis.- 17. La culpa omisiva.- 18. Los
deberes de obrar en la jurisprudencia.- 19. La influencia de la
pandectstica.- 20. El viraje de fines del siglo XIX.- 21. Las dos
tendencias bsicas: unitariedad contra fragmentacin.- 22. Los
fundadores del nuevo derecho civil en el campo de la
responsabilidad.- 23. El marco de la responsabilidad civil segn la
sntesis de los manuales.- 24. La preparacin del nuevo texto del
Cdigo Civil.- 25. El Proyecto talo-francs de Cdigo de las
Obligaciones y Contratos.- 26. La nueva codificacin italiana.- 27.
Las lneas de evolucin entre 1942 y la actualidad.

1. Historia interna e historia externa.
El anlisis histrico permite entender muchas cosas. Si se considera la cara
interna de una institucin, permite entender el origen de la etimologa, de los
conceptos, de las actitudes mentales, la evolucin de la institucin en s misma y
en sus relaciones con el ordenamiento; si se considera la cara externa, ocurre
otro tanto con los orgenes de las reglas, su interconexin con la estructura y las
exigencias del mercado, del trfico y del comercio, con las exigencias de la vida
en sociedad, pero tambin la dependencia de la institucin de las corrientes de
pensamiento (filosfico y religioso, in primis) que puedan haberse incorporado al
bagaje cultural del jurista y que bien han podido orientar al legislador.
Cmo escribir la historia de la responsabilidad civil?
No viene al caso indicar lo inoportuno que sera indicar aqu los puntos
cardinales de la investigacin histrica. Al civilista, adems, no le es dado
inventarse una nueva profesin. Habr que remitirse, entonces, a los estudios ya
existentes, que son numerosos, amplios y cuyos autores hacen gala de agudeza.
Por otro lado, el campo del hecho ilcito, de la responsabilidad, del dao, es
un campo clsico, y que, es ms, resulta contemporneo al nacimiento de las
reglas jurdicas. l guarda relacin con problemas que no pueden eliminarse en
ninguna experiencia. Es comprensible, por lo tanto, que una gran parte de los
juristas se haya dedicado a la responsabilidad civil, siglo tras siglo, sin importar el
rea geogrfica.
Si tal es la situacin, el problema consiste, ms bien, en seleccionar las
fuentes e informaciones, y en organizar la materia en un marco suficientemente
coherente, pero que no sea muy tributario de la imaginacin. No cabe duda que
constituira un error buscar en el pasado las huellas de un presente cuya lectura
estuviese orientada, preorientada o planteada como tesis; en tal caso, el anlisis
histrico servira, de un modo bastante instrumental, para justificar o legitimar la
interpretacin de los hechos actuales. Se tratara, en el fondo, de una operacin
ideolgicamente connotada y, por ende, no menos falsa que falsificante. Este tipo
de operaciones no es infrecuente en el campo de la historiografa. Basta recordar
el empleo sutilmente destacado por Eric Hobsbowm de la idea de tradicin o
de la idea de nacin.
Tambin es necesario cuidarse de caer en el exceso opuesto, es decir, en la
actitud mecanicista, en la descripcin de los estrictos nexos entre organizacin
jurdica y organizacin poltica, econmica y social
15
. Pero quien se vale de la
sola ptica formal termina perdiendo de vista la consideracin de una institucin
que tambin se comprende mediante un examen de su cara externa, como un
conglomerado de reglas que son funcionales para con el sistema en su conjunto.
De otra manera, se arribara a la conclusin de que el ordenamiento posee una
vida autnoma, desvinculada de la vida y realidad econmica y social. Aunque
ello pueda ser gratificante para los juristas formalistas, parece ser completamente
equvoco para entender las decisiones de quien crea las reglas. Adems, quien
privilegia dicha perspectiva olvida, por encima de todo, que la lentitud con la cual
los esquemas jurdicos se adecuan a las nuevas exigencias no es uniforme en todas
las pocas ni en todos los sectores y ordenamientos: en algunos de stos, los
signos del cambio son ms evidentes, mientras que en otros ellos deben buscarse
con cuidado y habilidad. En algunos ordenamientos, los indicios son inmediatos,
porque estn incorporados en las decisiones tomadas en casos prcticos, y tambin
debido a la ilustracin explcita de las soluciones ofrecidas por los fundamentos
de las sentencias; en otros, se prefiere recurrir a la ley especial, para dejar intactos

15
CAZZETTA, Responsabilit aquiliana e frammentazione del diritto comune civilistico (1865-
1914), Miln, 1991, p. 11.
los principios del Cdigo, pero tambin para actuar con rapidez y para satisfacer
la demanda de justicia social.
Sin perjuicio de lo anterior, una verificacin de carcter metodolgico, pero
a la vez sustancial, termina imponindose. El universo de la responsabilidad civil
significa: elaboracin doctrinal, reglas de los cdigos, reglas jurisprudenciales,
adems de reglas contenidas en leyes especiales. Todos estos factores que a
juicio de algn autor pueden ser coordinados en un sistema son funcionales
para con la forma en la cual se han querido gobernar las actividades productivas
de dao en una sociedad, no imaginaria, sino concreta, no pasada, sino existente,
histricamente y geogrficamente dada; en otras palabras, son funcionales para
con la forma en la cual se ha querido distribuir el dao entre los sujetos que
operan en dicha sociedad. Por lo tanto, ms all de la forma jurdica, la sustancia
es de naturaleza econmica y poltica. Rastrear la historia de la responsabilidad
civil significa, entonces, rastrear la historia econmica y poltica de aquella
sociedad en particular, y de sus reglas de responsabilidad civil.

Investigaciones de este ltimo tipo no han sido ajenas a la cultura jurdica
italiana, aun cuando se encuentren limitadas a ensayos y participaciones en
congresos, sin haber dado lugar a estudios globales y orgnicos. Recurdense, por
ejemplo, las pginas de Stefano Rodot sobre la propiedad y la industria en el
siglo XIX
16
, as como las incursiones de los comparatistas en materia de tort law en
Inglaterra y Estados Unidos
17
, o en las actas de los congresos acadmicos sobre
estos temas
18
. Lo contrario ocurre en otras experiencias
19
, en las cuales la estricta
correlacin entre formas jurdicas y realidad econmica es examinada sin cesar.

16
RODOT, Propriet e industria. Variazioni intorno all responsabilit civile (1978), ahora
en Analisi economica del diritto privato, al cuidado de Alpa, Chiassoni, Pericu, Pulitini,
Rodot y Romani, Miln, 1998, p. 264.
17
Adems de los autores citados hasta este punto, vase: PONZANELLI, La responsabilit
civile, cit.
18
La responsabilit civile da atto illecito nella prospettiva storico-comparatistica, al cuidado
de VACCA, cit.
19
En los distintos estudios existentes se pueden distinguir entre los autores que prefieren
recorrer la historia intelectual de los orgenes y de la evolucin de la responsabilidad civil y
los autores que muestran mayor sensibilidad frente a las conexiones entre fenmenos
econmicos y fenmenos jurdicos. Basta algn ejemplo, citado sin ninguna pretensin de
cabalidad.
En el sistema francs, para el primer caso, vase: VINEY, Introduction la responsabilit,
en Trait de droit civil bajo la direccin de Ghestin, 2. ed., Pars, 1995; H., L. y J.
MAZEAUD, y F. CHABAS, Leons de droit civil, Obligations, 9. ed., al cuidado de Chabas,
Pars, 1998. Para el segundo caso: TUNC, La responsabilit civile, Pars, 1981; STARCK,
ROLAND y BOYER, Obligations, 1, Responsabilit dlictuelle, 5. ed., Pars, 1996.
En el common law ingls, como es natural, se conjugan las dos perspectivas. Vanse, por
ejemplo: MARKESINIS y DEAKIN, Tort Law, 4. ed., Oxford, 1998; CANE, The Anatomy of
Tort Law, Oxford, 1997; ATIYAH, The Damages Lottery, Oxford, 1997; CONAGHAN y
MANSELL, The Wrong of Tort, Londres, 1993; HARLOW, Understanding Tort Law,
Londres, 1987.
Normalmente, la historia de las instituciones y de la responsabilidad civil,
en particular es una historia interna y, en consecuencia, ser a ella a la que nos
atendremos, de manera principal. No evitaremos subrayar, de todos modos, que la
historia interna no es ms que una cara de la medalla (la otra es la historia externa),
y que no se puede pretender conocer la historia interna sin estar informados sobre
la externa. Un ejemplo puede ser de utilidad en este punto. La regulacin del dao
ambiental, con la previsin de la responsabilidad a la que se refiere el artculo 18
de la Ley n. 349, de 1986
NT
, ha sido acuada en el marco del debate y solucin
poltica que haban introducido los ambientalistas en una poca en la cual la
cuestin de los efectos nocivos de la produccin industrial se poda plantear en los
trminos de una internalizacin de las externalidades; la responsabilidad del
fabricante de bienes de consumo consigui echar races despus del decenio 1960-
1970, y con mucha fatiga, porque la idea de la produccin en masa an no haba
sido asociada con la idea de un costo de los accidentes debidos a defectos de los
productos; la responsabilidad en el transporte tiene una historia y lgica propias en
el mbito de los sistemas de reglas internacionales que tienden a proteger a los
transportistas; la responsabilidad ferroviaria est ntimamente ligada con la visin
favorable a la creacin de la red de conexiones viales sobre rieles; y as por el
estilo. En el plano ideal, toda explicacin histrica de una institucin refleja las
concepciones histricas e ideolgicas de quien se dispone a escribir al respecto.

Para describir un sector del ordenamiento de la forma ms global, se
deberan distiguir varios planos:
(i) La historia del texto y de sus interpretaciones.
(ii) La historia de las ideas.
(iii) La historia de los hechos, que constituye el plano ms descuidado por
los juristas e historiadores.

En el common law estadounidense, vanse, en particular: LEVMORE, Foundations of Tort
Law, Nueva York y Oxford, 1994; y RABIN, Perspectives on Tort Law, Boston, Toronto y
Londres, 1990.
Circunscribimos el campo al dato normativo en lo tocante a los anlisis de algunos
civilistas espaoles, como por ejemplo, DE NGEL YGZ, Tratado de la responsabilidad
civil, Madrid, 1993. Lo mismo vale para los anlisis de juristas suizos como DECHENAUX y
TERCIER, La responsabilit civile, Berna, 1982; canadienses, como BAUDOUIN, La
responsabilit civile, 5. ed., al cuidado de J. L. Baudouin y P. Deslauriers, Cowansville,
1998; y en el caso de un jurista alemn que ha trabajado en Sudfrica: R. ZIMMERMANN,
The Law of Obligations. Roman Foundations of the Civilian Tradition, Cape Town, Wetton
y Johannesburg, 1992.
El panorama alemn es complejo, y abarca distintas perspectivas. Por ejemplo: VON BAR,
Gemeineuropisches Deliktsrecht, cit., pp. 2 y ss. (de la edicin en lengua inglesa);
SCHFER y OTT, Lehrbuch der konomischen Analyse des Zivilrechts, 1. ed., Berln, 1986.
NT
Ley N. 349 del 8 de julio 1986, que instituye el Ministerio del Medio Ambiente y normas
en materia de dao ambiental:
18. 1. Todo hecho doloso o culposo en violacin de las disposiciones legales o de
resoluciones adoptadas con base en la ley, que comprometa el medio ambiente, y ocasione
dao a ste, alterndolo o deteriorndolo o destruyndolo en todo o en parte, obliga al autor
del hecho al resarcimiento frente al Estado.

2. Historia comparada de las instituciones.
No es necesario hacer profesin de fe acerca de la organizacin sistemtica
de un ordenamiento para darse cuenta de que, por lo general, la creacin y la
evolucin de una institucin no estn separadas de la creacin y evolucin de
otras. Por el contrario, se trata muy a menudo de episodios, tendencias y, por lo
tanto, de historias que no corren en paralelo, sino que se intersecan entre s. Ello
sucede con la responsabilidad civil, que va de la mano con la propiedad y el
contrato.
Por lo menos a grandes rasgos, la historia comparada nos ensea que con
una variedad de acepciones, terminologas y tesis, la orientacin iusnaturalista
con la cual conviene empezar promova valores que hoy se expresan en trminos
de proteccin de la persona y de los derechos fundamentales de sta. As se
penetraba en una dimensin individualista, en la cual el particular, considerado
como sujeto de derecho y como propietario, poda disponer de s mismo y de sus
propios bienes mediante un acto de voluntad, y responda de sus propios actos en
tanto le fueran imputables, es decir, en tanto cumplidos conscientemente y con
intencin. La concepcin subjetiva de la voluntad, la sancin como remedio a un
acto doloso o culposo considerado ilcito por el ordenamiento, el resarcimiento
satisfactorio, estaban estrictamente ligados con la defensa de la autonoma y de la
propiedad. En la fase sucesiva, echa races la concepcin de la propiedad como un
derecho que tiene lmites en la propiedad ajena y en las exigencias sociales: el
nexo propiedad/empresa, por un lado, y el proceso de objetivacin del contrato,
por otro, hacen, entonces, que para la propiedad y el contrato surjan tambin
aquellas tendencias socializantes que son resultado de la Revolucin industrial.
Pero tal nexo es aun ms estricto desde el punto de vista formal, por la sola
razn de que el contrato y la responsabilidad civil estn vinculados con las
obligaciones (que nacen de contrato o de cuasicontrato, de delito o de cuasidelito),
mientras que la propiedad es asimilable al derecho subjetivo, del cual se dispone
con contrato, y cuya lesin comporta responsabilidad.

3. Historia comparada de los ordenamientos.
En esta historia, a forma de espiral, que va del interior al exterior, y que se
ampla cada vez ms hasta alcanzar los ordenamientos cercanos y aquellos en los
cuales tiene lugar la circulacin de los modelos mediante su trasplante, imitacin
o cotejo, la historia comparada brinda una gran materia de anlisis. Aqu tambin
se pueden seguir los caminos antes ilustrados: la trama del discurso estar
constituida por la historia comparada de las ideas, de las reglas y de las sanciones
a supuestos similares, y de las legislaciones.
Por el momento, es conveniente detenerse en la historia de las ideas, y dejar
los otros dos aspectos para el momento de analizar las cuestiones particulares.
Puede destacarse una continuidad de ideas y, por lo tanto, de reglas en materia de
responsabilidad civil, que se produce a travs del estudio de la tradicin y de la
transmisin del saber en las distintas experiencias. Es, in primis, una tradicin (de
origen romanista) que se desarrolla en Europa continental. En Francia meridional
se aplica el derecho romano; en Alemania se hereda el derecho romano; en los
Estados italianos anteriores a la Unificacin se crea una autntica koin
NT
, que
tiene en los doctores un vehculo de transmisin de las fuentes del derecho civil.
Los estudios histricos de jurisprudencia debidos a Gino Gorla documentan la
circulacin de ideas en todos aquellos mbitos. Pese a las varias interpretaciones,
el fenmeno permite que el modelo romanista se transmita de siglo en siglo
20
.
Dicha fase es seguida por la fase de las codificaciones, en la cual estallan,
decididamente, las caractersticas originales de cada ordenamiento. A ello se debe
la formacin de cuatro modelos distintos para la responsabilidad civil, a saber: el
modelo francs, el austriaco, el alemn y el ingls. Los tres primeros tienen como
caracterstica la tcnica de redaccin de las reglas estrictas; el cuarto, la tcnica de
la argumentacin de las soluciones casusticas.
Del siglo XIX en adelante las influencias recprocas son frecuentes. En el
common law: entre las experiencias de Inglaterra y Estados Unidos; en Europa
continental: entre las experiencias francesa y alemana, y entre ambas y la italiana.
La historia comparada de los ordenamientos, aun de modo tan sinttico,
brinda tiles argumentos para apreciar la influencia del derecho romano o por
mejor decir, de aquello que en el imaginario de los juristas de las distintas pocas
se deca tomado o derivado del derecho romano y las recprocas influencias de
las codificaciones. Pero cmo se desarrolla el campo de la responsabilidad civil
en la poca industrial? Al respecto, puede rendirse cuenta de las orientaciones que
parezcan, si no uniformes, cuando menos consonantes
21
.

4. La historia interna. Ilcito, responsabilidad, dao.
El campo de la responsabilidad civil presenta algunas peculiaridades que lo
diferencian de otros sectores del ordenamiento.

(i) El uso metafrico de los trminos.
A diferencia de otros sectores en los cuales una institucin se expresa de
forma convencional y sinttica con un trmino omnmodo (contrato, propiedad,
sucesiones), el sector del cual nos ocupamos se caracteriza por algunas palabras-
clave como, por ejemplo, responsabilidad, ilcito, dao.
En el uso, estas expresiones adquieren un significado metafrico, dirigido a
comprender la totalidad del campo, en lugar de indicar uno de sus segmentos o

NT
Lase: lengua comn.
20
GORLA, Diritto comparato e diritto comune europeo, Miln, 1981, passim.
21
Una anlisis simplificado de ello se brinda en ALPA y BESSONE, La responsabilit civile, I,
2. ed., Miln, 1980, pp. 43 y ss., con referencias a las fuentes.
una perspectiva de ste. Se trata de un fenmeno comn a otros ordenamientos
como el espaol y el alemn. Lo mismo ocurre con el ordenamiento francs,
donde el sector es unvocamente sealado como responsabilit civile (o
dlictuelle), y con el ingls, donde es connotado con la expresin tort law, law
of torts, raras veces con la locucin civil liability, y casi nunca con los
trminos damages o injuries. En la experiencia alemana se habla,
indistintamente, de Deliktsrecht, Schuldrecht, Haftungsrecht, Rechtswidrigkeit.

(ii) La triloga.
En el medio italiano, dicha pluralidad de terminologas tiene adems del
significado metafrico una razn de ser propia. Ello es tan cierto que en las obras
enciclopdicas se detectan, sistemticamente, todas estas voces.
Se trata, acaso, de pticas, de puntos de observacin o de conceptos-base
(los llamados conceptos jurdicos fundamentales de Wesley Newcomb Hohfeld)
de los cuales no podemos apartarnos? Es que no se les puede unificar? No se
puede dar una respuesta unvoca a estas preguntas, pues cada respuesta presupone
una concepcin de ilcito, de responsabilidad y de dao, de las cuales se
desprenden el orden y la coordinacin de las tres nociones. Cada una de ellas
puede asumir el papel de concepto-eje, alrededor del cual giran, o a partir del cual
derivan, los dems. Si se parte del hecho ilcito o del comportamiento ilcito se
tiene una responsabilidad que conduce al resarcimiento del dao; si se parte del
dao, como menoscabo generado por un comportamiento, ste es jurdicamente
relevante si es susceptible de ser calificado como ilcito y, por lo tanto, como
fuente de responsabilidad; y si el discurso, en fin, comienza con la
responsabilidad, es decir, con el deber resarcitorio, se desciende a la calificacin
del comportamiento o de la lesin del inters, y luego se pasa a la cuantificacin
de los efectos que deben ser remediados.

(iii) La permanente relectura de las fuentes.
En todas las pocas, los juristas releen las fuentes de su propio derecho. De
forma tal se sedimentan interpretaciones, creencias, equvocos, tergiversaciones,
ornamentos. La historia interna de las instituciones es tambin la historia de tales
operaciones. Por lo tanto, en la indicacin de las fuentes y de los intrpretes de
stas es necesario tener en cuenta el ambiente y la poca en la cual se presentaron.

(iv) La creacin de las nociones.
Tambin las nociones como se sabe son fruto de la cultura del intrprete,
que las copia, transmite y manipula de acuerdo con sus necesidades. Por tal razn,
hay trminos similares que no se corresponden con nociones similares, trminos
asonantes que no corresponden a significados idnticos, etc. Y ello es lo que
ocurre con el ilcito, la responsabilidad y el dao.
Acaso las nociones unitarias reflejan, por otro lado, la realidad de las
cosas, entendidas como el registro de lo que sucede? Es correcto, por ejemplo,
referirse a la responsabilidad civil, en singular? No ser ms apropiado hablar
en plural, de las responsabilidades, atendiendo a la pluralidad de los regmenes
de responsabilidad?
22
. La respuesta a esta pregunta debe, cmo no, ser afirmativa.
Sin embargo, hay que tener presentes dos consideraciones que salvan el empleo
ordinario, en singular. Por un lado, con la expresin responsabilidad se indica
tambin al sector en su totalidad; por lo tanto, en la mera denominacin no es
necesario especificar mejor los confines del mismo, ni su calificacin, ni mucho
menos la pluralidad de los regmenes. Por otro lado, los sectores especiales tienen
tambin un ncleo comn en su base, constituido por la terminologa, la estructura
del hecho ilcito, la dicotoma respecto de las reglas generales, etc.

5. Un ncleo comn?
Existe, empero, un punto de partida unitario o unvoco, suministrado por la
lex Aquilia, cuyo estudio ha sido objeto de una infinidad de anlisis en el
transcurso de ms de dos mil aos. Su trascendencia es de tal medida para nuestro
campo que lo connota desde el punto de vista terminolgico: hasta hoy, en efecto,
la responsabilidad por hecho ilcito, o extracontractual, recibe la denominacin
de responsabilidad aquiliana en Italia, Francia, Espaa y Amrica Latina.
Algo que es comn a los problemas de responsabilidad civil en todos los
ordenamientos y en todas las pocas histricas es la estructura conceptual, que se
despliega en ciertas secuencias: a) calificacin del acto (o de la omisin) que
genera la responsabilidad (civil, penal, administrativa, contable, disciplinaria); b)
produccin del dao; c) correlacin entre comportamiento y dao (nexo de
causalidad); d) sancin (punitiva, restitutoria, resarcitoria).
Sin embargo, dicha estructura est destinada a cambiar con el tiempo, dado
que, como se ver ms adelante, cada uno de los cuatro presupuestos o elementos
de la hiptesis de responsabilidad ha sido sometido a discusin, con lo cual ha
devenido innecesaria la presencia simultnea de los mismos para la afirmacin del
deber resarcitorio. Puede haber, en efecto, una responsabilidad que no derive de
comportamientos (por ejemplo, la responsabilidad objetiva del fabricante); puede
faltar la correlacin estricta o causal (como en el caso de la responsabilidad causal
o estocstica); el dao puede ser hipottico, futuro, condicional; la responsabilidad
puede existir sin un dao (cuando su naturaleza es puramente sancionatoria).
Existe, por lo tanto, una unidad conceptual de la responsabilidad (sea
contractual, extracontractual, civil o penal, subjetiva u objetiva), as como una
interdependencia entre responsabilidad, ilcito y dao. Una unidad que refleja
aquella estructura constante de la responsabilidad extracontractual que, ms all

22
BIGLIAZZI-GERI, La responsabilit o le responsabilit?, en La responsabilit civile da
atto illecito nella prospettiva storico-comparatistica, cit., pp. 195 y ss.
de las precisiones, variaciones, evoluciones y reculs, se transmite a travs de los
siglos
23
.
Y es necesario tener siempre en mente una preciosa enseanza: nuestros
conceptos son instrumentos fabricados en las formas requeridas por los propsitos
para los cuales los usamos
24
.

6. Tres recorridos paralelos?
La sealada tricotoma del sector de la responsabilidad se ha venido
delineando recientemente. As nos lo ensean la historia del hecho ilcito, la
historia de la responsabilidad civil y la historia del dao. Acerca del ilcito y de su
reduccin a frmula alternativa a la responsabilidad se han planteado argumentos
convincentes
25
, en el sentido de la distincin de las esferas de operatividad de los
dos conceptos. En la prctica, sin embargo, ambos conceptos han terminado
identificndose o convirtindose en sinnimos.
En cuanto al hecho ilcito, es sabido que l no exista como categora
general en el derecho romano antiguo y clsico. Los actos ilcitos, sin importar su
naturaleza privada, tenan una calificacin penal, y el responsable sufra una pena
equiparable a la lesin patrimonial causada o a un mltiplo de sta. El punto de
partida para una expansin de la categora, como forma capaz de comprender
tambin supuestos civiles, se presenta con la aplicacin extensiva de la lex
Aquilia, del siglo III a.C. (se discute sobre su datacin precisa, que muchos
establecen en el 286 a.C.). Ya en aquel entonces, la distincin poda considerarse
actual: se distingua el licere del non licere, es decir, el acto de comportamiento
aprobado del no aprobado por el ordenamiento. Sobre este punto, tambin se
pretende distinguir entre ilicitud y antijuridicidad, las cuales corresponderan a las
frmulas non iure y contra ius; empero, a pesar de que esta segunda distincin
pueda parecer correcta filolgicamente y conceptualmente
26
, se debe tener en
cuenta que ella ha sido superada en el lenguaje del derecho civil de nuestros das.
La cercana entre la responsabilidad extracontractual y la responsabilidad
contractual, y, por lo tanto, la comprensin en el ilcito aquiliano de la violacin
de la obligacin frente al acreedor, tuvo lugar en el perodo romano clsico,
durante el cual se conceda al acreedor una actio rei persecutoria, para que pudiera

23
BRANCA, Struttura costante della responsabilit extracontrattuale attraverso i secoli, en
Studi in onore di Edoardo Volterra, Miln, 1971, pp. 99 y ss.
24
HONOR, Necessary and Sufficient Conditions in Tort Law, en Philosophic Foundations
of Tort Law, al cuidado de D. Owen, Oxford, 1995, p. 375.
25
Vase: R. SCOGNAMIGLIO, voz Illecito (diritto vigente), en Nss. Dig. it., vol. VIII, Turn,
1962, pp. 164 y ss.
26
Vase: ALBANESE, voz Illecito (storia), en Enc. dir., vol. XX, Miln, 1970, p. 52.
dirigirse contra el deudor hasta que la obligacin quedase extinguida con el
cumplimiento
27
.

7. La lex Aquilia y su aplicacin.
El anlisis histrico y, en especial, la investigacin de las fuentes romanistas
tiene un triple valor para los civilistas
28
. No slo sirve para hacerse una idea de la
terminologa y conceptos generalizados en la cultura jurdica propia, ni slo para
entender por qu el esquema de las reglas fundamentales ha llegado hasta hoy, a
pesar de remontarse a muchos siglos atrs; sirve tambin para comprender la
influencia de la doctrina romanista en la construccin de los modelos jurdicos, y,
en particular, en el modelo italiano; sirve para constatar cmo la fantasa de los
juristas llega a materializar como en una hipstasis las reglas auspiciadas, que
son derivadas de una tradicin limitada, manipulada, alterada, remodelada segn
las propias necesidades y organizada segn los fines perseguidos.
Ya la jurisprudencia del perodo romano clsico haba comenzado a
manipular las fuentes. Despus de Ulpiano
29
, ella se interroga, igualmente, sobre
el significado de lo afirmado en tales fuentes. Aqu se puede advertir que la
terminologa imperante no se refiere tanto a la responsabilidad, sino ms bien al
damnum y a la iniuria, donde el trmino iniuria es entendido como aquello que
ha sido hecho non iure o contra ius
30
. En las XII Tablas, los supuestos de iniuria
son diversos y tpicos; en la edad clsica, por el contrario, se comienza a deducir
de las fuentes una regla de alcance general sobre el dao y la sancin penal de
ste
31
. Tambin se remonta al perodo clsico la conexin de la actio legis

27
PUGLIESE, Relazione finale, cit., p. 362; CANNATA, Sul testo della lex Aquilia e la sua
portata originaria, en La responsabilit civile da atto illecito nella prospettiva storico-
comparatistica, cit., pp. 25 y ss.
28
En las pginas que siguen se retoman los resultados de algunas investigaciones realizadas,
principalmente, por autores italianos; investigaciones que me parecen las ms exhaustivas y
fiables, si comparadas con las llevadas a cabo por autores extranjeros contemporneos. En
la medida de lo posible, se ilustra el aporte de las fuentes directamente consultadas.
Son tiles, de todas maneras, las obras de carcter general, encaminadas a reconstruir el
ambiente cultural e institucional en el cual se desarrollan reglas y principios que encuentran
sus races en el pasado, como la Introduzione storica al diritto privato, de VAN
CAENEGHEM, Bolonia, 1992, y la Introduction historique au droit des obligations, de
GAZZANIGA, Pars, 1992 (en especial, las pp. 213-275, dedicadas, justamente, a la
responsabilidad civil). Las obras monogrficas dedicadas a la responsabilidad civil van
acompaadas, por lo general, de una introduccin histrica al sector. En cuanto a los
tratados, estos tienden a remontarse al Cdigo Civil italiano de 1865. VISINTINI, Trattato
breve della responsabilit civile, cit., cap. I, dedica una particular atencin a las pginas de
Domat y Pothier, as como, naturalemente, a la redaccin del Code Napolon. Por su parte,
CASTRONOVO, La nuova responsabilit civile, cit., cap. I, resalta los modelos de referencia
de la clusula normativa general de la injusticia del dao, en el Code civil y en el BGB.
29
En el pasaje de D. 9, 2, 1 pr.
30
CANNATA, Sul testo della lex Aquilia e la sua portata originaria, cit., p. 36.
31
Cfr. PAULO, Coll. 2, 5, 5. Al respecto, vase CANNATA, op. cit., p. 30.
Aquiliae con una funcin persecutoria de la cosa y, por lo tanto, resarcitoria, de tal
forma que la accin asume un carcter mixto
32
.
Sin embargo, y segn las contribuciones ms recientes, iniuria indica lo que
no es conforme, es decir, aquello que no es justificado por el derecho; y lo que
no es conforme es el comportamiento, no su efecto: se trata del acto y no del
dao. En la reconstruccin histrica de las fuentes, la expresin iniuria asume
tres distintas acepciones: (i) ilicitud del comportamiento daoso; (ii) culpa, o sea,
conducta que viola los lmites impuestos por la ley; (iii) contrariedad a la ley. Pero
ms all de todo ello, lo que verdaderamente asombra en la lex Aquilia es su
originalidad, porque es a partir de esta ley que el autor del ilcito no queda sujeto
a una pena, sino que es gravado con la obligacin de pagar una suma de dinero
33
.
Se trataba de una obligacin para la proteccin de la propiedad, porque al no
poderse rehacer el bien daado o destruido, surga un crdito en la persona del
propietario frente al daador.
La cuantificacin del dao estaba estrictamente ligada con la obligacin
resarcitoria. Siempre segn la lex Aquilia (los captulos primero y tercero, en
particular), los juristas se enfrentaban en la bsqueda del significado de la
clusula condenatoria. Inicialmente, se trat de valorizar el corpus destruido o
daado: la lex Aquilia defenda la propiedad y, por lo tanto, era concedida al
dominus para que ste obtuviera la suma necesaria para sustituir la cosa destruida
o daada; el objeto de la iniuria era, entonces, la cosa en su materialidad (o la
lesin fsica), mas no el patrimonio
34
. Slo con Justiniano, una vez superado el
perodo intermedio, se logra efectuar la aestimatio con el criterio del id quod
interest
35
, el cual resulta de dos factores: (i) el valor del corpus y (ii) la causa rei,
es decir, el valor para el propietario. El segundo factor sirve tambin para
compensar las consecuencias del dao, como ocurre, por ejemplo, si por efecto de
la destruccin de una cosa se pierden otras utilidades.
La gran transformacin de la concepcin arcaica en la concepcin moderna
transcurre lentamente, pero constantemente a la vez, y abarca nada menos que
cinco siglos. Es necesario arribar a Gayo, en el siglo II d.C., para la precisin de
los confines de la nocin de dao: si plus dominus capiat damni id quoque
aestimatur
36
. Y se remonta a la poca de los Severos la concepcin del dao
como prdida patrimonial (amissio), consistente, sea en el valor destruido, sea
en la suma que se ha debido pagar a causa del ilcito. Todo queda confinado a la
patrimonialidad, y no se reconoce ninguna relevancia al dao moral. A travs de
sucesivas fictiones, la actio aquiliana se extiende incluso a los no propietarios, al

32
CANNATA, op. cit., p. 34.
33
Ibid., p. 55.
34
VALDITARA, Dallaestimatio rei allid quod interest nellapplicazione della condemnatio
aquiliana, en La responsabilit civile da atto illecito nella prospettiva storico-
comparatistica, cit., pp. 77 y ss.
35
Ibidem, cit., p. 78.
36
GAYO, 3, 212, citado por VALDITARA, op. cit., p. 84.
mismo tiempo que la concepcin del dao se va acercando a la moderna
Vermgensdifferenz
NT
, que consiste en valorar la diferencia entre la situacin
jurdica original y la situacin generada a consecuencia del ilcito
37
.
Tambin se remonta a la poca de los Severos la finiquitacin del cuadro de
reglas y directrices presentes en casi todos los ordenamientos: la culpa, como
presupuesto de la responsabilidad; la funcin mixta de la responsabilidad
(sancionatoria y resarcitoria); el dao, a ser cuantificado segn el inters del
acreedor
38
. Este cuadro emerge del Digesto, no de las Instituciones, y es tomado
en consideracin por los juristas franceses que inspiraron el Code civil. Pero no se
debe olvidar que, por largo tiempo, las reglas jurdicas han estado acompaadas
de reglas morales; es ms, muchas reglas jurdicas reflejan reglas morales. Los
juristas se apropian de estas ltimas, como ocurre con uno de los preceptos ticos
fundamentales (alterum non laedere), formulado de manera general y abstracta
39
.
A las mismas conclusiones arriban los autores que se han ocupado del ilcito
contractual y extracontractual
40
.

8. Del Digesto a los iusnaturalistas.

Tratndose de un cuadro de reglas racional y lineal, adems de completo, es
fcil comprender por qu en los tres siglos que separan la compilacin justinianea
de las primeras codificaciones civiles no hay innovaciones de gran importancia, de
modo que los comentaristas han podido afirmar que la interpretacin de las fuentes
en el perodo medieval no aporta innovaciones radicales
41
. Sin embargo, en la
fase que llega hasta Hugo Grocio considerado el punto divisorio entre el pasado y
el presente se realiza el intento de transformar en autnoma la provincia de la
responsabilidad civil, y de introducir nuevos aspectos sistemticos de la materia. Es
as como se procede al reconocimiento de una nueva dimensin de la funcin penal
sancionatoria, a la extensin de la hiptesis general de dao (actio in factum ex
lege Aquilia), a la confirmacin de la culpa como presupuesto subjetivo siempre
presente, a la extensin de la nocin de dao hasta comprender en ella al dao

NT
Lase: la teora de la diferencia patrimonial.
37
VALDITARA, op. cit., p. 87.
38
CERAMI, La responsabilit extracontrattuale dalla compilazione di Giustiniano a Ugo
Grozio, en La responsabilit civile da atto illecito nella prospettiva storico-
comparatistica, cit., p. 105.
39
ULPIANO, D. 1, 1, 10, 12.
40
Vase: CRIF, voz Illecito (diritto romano), en Nss. Dig. it., vol. XIII, Turn, 1962, p.
156, quien sigue aqu la tesis de Emilio BETTI, La struttura dellobbligazione romana e il
problema della sua genesi, 2. ed., Miln, 1955, pp. 192 y ss. En contra: BRASIELLO, Corso
di diritto romano, Miln, 1957, passim.
41
CERAMI, La responsabilit extracontrattuale dalla compilazione di Giustiniano a Ugo
Grozio, cit., p. 107.
moral, y a la distincin precisa entre dao contractual y extracontractual
42
. Todo
ello, por obra de Baldo, Accursio, Brtolo, Azzone, Donello, Alciato.
Los historiadores ilustran, adems, el rgimen de la responsabilidad civil en
el derecho longobardo, que originalmente se orientaba a una concepcin objetiva
de la responsabilidad; en tal sentido, hacen referencia al derecho cannico y, en
especial, al Decretum de Graciano
43
, en el cual, retomndose el magisterio de San
Agustn, se exalta la voluntad libre y la conciencia del hecho ilcito, de las cuales
derivar la frmula, casi mtica, de la capacidad de entender y de querer
44
. En el
perodo del derecho intermedio la nocin de culpa termina de definirse, y se precisa
su triparticin en lata, levis y levissima
45
.
El estudio de Grocio se desarrolla en el libro II de su obra De iure belli ac
pacis. El agudo jurista explica all el significado de maleficium, entendido como
conducta ilcita culposa, y de damnum, como lesin del patrimonio o de la
integridad fsica o moral de una persona.
Ilcito, culpa, dao, pasan a ser los trminos cardinales del episodio
cultural que representa la responsabilidad civil.
Por su parte, Samuel Pufendorf asocia la responsabilidad civil con el deber
resarcitorio: dao y resarcimiento son las palabras-clave de su construccin
iusnaturalista; el deber deriva de la convivencia humana, y no como iban a
afirmar Thomasius y Wolff de la justicia conmutativa. Pufendorf enumera
tambin los bienes protegidos: la vida, el cuerpo, el honor sexual, el honor en
general, la libertad
46
. Esta enumeracin cobra un doble valor: el de un marco de los
valores fundamentales y, por lo tanto, de las pretensiones bsicas de todo
individuo, y el de un elenco de los temas que tambin son protegidos mediante las
reglas de responsabilidad civil. Un eco de ello se percibe en el actual 823 del
BGB.
La imputacin del deber resarcitorio se funda en la intencin (dolo) o en la
negligencia (culpa). En el sistema de Pufendorf, lo central es la imputacin del
deber resarcitorio, es decir, el nexo causal ligado con el estado subjetivo de la
persona, que implica la ausencia de constriccin en la misma. Pero ya en la obra de
Pufendorf (a diferencia de la de Grocio) se perfila la idea de que se puede
responder sin culpa, cuando aquel que crea las condiciones del dao ha hecho ello
para obtener provecho, tal cual ocurre con el propietario de un animal
47
.
Los autores que cooperan en la edificacin de la responsabilidad civil son
por dems numerosos.
En la obra de Mario Viviani, Rationale Institutionum juris civilis
48
, el libro
IV est dedicado a las obligaciones que nacen de delito, y all estn citadas junto

42
Ibid., p. 108.
43
C. 3, C. XXII, 2.
44
MASSETTO, voz Responsabilit civile (diritto intermedio), cit., p. 1105.
45
Ibid., p. 1135.
46
KUPISCH, La responsabilit da atto illecito nel diritto naturale, en La responsabilit
civile da atto illecito nella prospettiva storico-comparatistica, cit., p. 127.
47
Vase: MASSETTO, voz Responsabilit civile (diritto intermedio), cit., pp. 1062 y ss.
48
Publicada en Roma, en 1623, pp. 302 y ss.
con Santo Toms, San Agustn y el Gorgias de Platn aquellas prcticas en las
cuales las acciones humanas (y sus efectos), teniendo en cuenta el libre arbitrio, se
asocian con la voluntad: id dicitum positum in nostra facultate est positum. El
autor examina algunas figuras de ilcitos: el hurto, el robo y, finalmente, el dao,
que por distinguirse de las dems figuras, se considera regulado por la lex Aquilia.
Aqu tiene importancia, por encima de todo, la problemtica tambin examinada a
la luz de las Escrituras sobre la posibilidad de sancionar el dao ocasionado en la
autodefensa. En el haz de obligaciones que surgen del cuasidelito se plantean
algunos ejemplos (hospedantes, transportistas, etc.); pero en todos estos casos, se
realza el carcter personal de la accin (delictum unius non debet alteri
imputari), que permite resolver la cuestin de la responsabilidad por hecho ajeno,
la cual deriva de la culpa propia, porque alguien se ha servido de las prestaciones
de personas que no eran expertas ni confiables. Reviven, entonces, y en otras
palabras, el problema de la autorresponsabilidad, el de la imputacin del dao, el
de la responsabilidad por hecho ajeno.
No menos importante, por la amplia difusin de su manual en Italia, es el
pensamiento de Johann Gottlieb Heinecke
49NT
. Si se considera el tratamiento que
este autor reserva a los hechos ilcitos
50
, se puede constatar que, ms all del tributo
a la tradicin especialmente en la dispositio de las materias analizadas, l teoriza
tanto una concepcin absolutamente subjetiva de la responsabilidad civil, cuanto el
papel indefectible de la culpa, as como la naturaleza marginal de las excepciones a
la responsabilidad que nace del hecho propio.
Heinecio es sistemtico en la descripcin de las figuras de ilcito. Trata de
los delitos y de los cuasidelitos; tipifica las caractersticas de stos, y evita, por lo
tanto, la teorizacin de una figura general de ilcito, que en la tradicin francesa, en
cambio, s permitir arribar a las clusulas normativas generales. Heinecio inicia su
discurso en el libro IV de sus Recitazioni, con una descripcin de las obligaciones
que nacen de delito. El hecho creador de obligaciones puede ser lcito o ilcito. El
hecho lcito nace de la voluntad de las partes (y toma el nombre de convencin);
el hecho ilcito, en cambio, toma el nombre de delito o maleficio. El autor
subraya que en las Instituciones de Justiniano, el captulo sobre los delitos hace
referencia exclusiva al furtum; de aqu la necesidad de integrar el estudio, sea con
el anlisis de otras figuras de ilcito, sea con una premisa de carcter general.
Ahora bien, dicha premisa atae tanto a los delitos cuanto a los cuasidelitos;
entre los delitos (que hacen referencia, como se apresura a precisar el traductor
italiano, a los hechos clasificados como reati) se distinguen, luego, los delitos

49
HEINECCIUS o EINECCIO (1681-1741).
NT
La fama de HEINECKE, conocido entre nosotros como HEINECIO, dio pie a una edicin
peruana de su obra: Elementos de derecho natural y de gentes, traducida del latn al
castellano, con castigaciones y notas, por P. J. C., catedrtico de Derecho en el Colegio San
Agustn de Ayacucho, Imprenta de Braulio Crdenas, 1832. De ello, y de la ascendencia del
pensamiento de este jurista, brinda abundante cuenta F. DE TRAZEGNIES GRANDA, La idea
de derecho en el Per republicano del siglo XIX, 1. ed., 1. reimpresin, Fondo Editorial de
la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 1992, pp. 77 y ss.
50
Cfr., por ejemplo, la edicin napolitana de sus Elementa-juris civilis secundum ordinem
Institutionum, 1778, pp. 349 y ss., y la traduccin italiana, titulada Recitazioni di diritto
civile secondo lordine delle Istituzioni di Giustiniano, obra pstuma, al cuidado de A. L.,
Npoles, 1830, pp. 163 y ss. del libro IV.
verdaderos (cometidos con dolo) y los cuasidelitos (cometidos con culpa). Tambin
se distinguen los delitos pblicos, que atentan contra la seguridad del Estado y los
delitos privados, que atentan contra el patrimonio de los ciudadanos.
En la definicin general (el delito es un hecho ilcito y espontneo, por
efecto del cual alguien est obligado a sufrir una pena, y a una restitucin, si fuera
posible), hecho es distinto de pensamiento. Por lo tanto, el hecho se traduce
en algo aparente, exteriorizado (un pensamiento que se ha puesto en prctica,
mediante acciones), que se ha traducido en un acto. Ilicitud significa violacin
de una ley prohibitiva civil o natural. Debe tratarse de un hecho (= acto)
espontneo, que no debe derivar de coaccin. La restitucin tiene lugar slo
cuando existe posibilidad de realizarla: no hay derecho a la restitucin si el hecho
ha suscitado la muerte de una persona. La claridad conceptual de Heinecio, cuando
se leen sus pginas, es asombrosa. Cmo no sentir en estos pasajes el eco de la
primera parte de la definicin de dao injusto, como dao inferido contra-jus?
Entre los delitos, despus del furtum ( 1039 a 1070), el robo ( 1071 a
1079), y de las acciones que se reconocen para reprimirlos, y para obtener una
compensacin, Heinecio trata sobre la lex Aquilia y la iniuria.
En damnum iniuria datum es definido como toda disminucin patrimonial
ocasionada, sin ningn derecho, por un hombre libre. Es aqu donde se siente el
eco de la segunda parte de la definicin moderna de dao injusto, como dao
inferido non jure.
La disminucin patrimonial tambin puede verificarse por efecto de la
comisin de otros delitos, como el de dar muerte a una persona. En este punto, el
autor precisa que concurriran dos o ms acciones. El inters que se protege es el
patrimonio; el dao no debe ser justificable (non jure factum), es decir, no debe
derivar del ejercicio de un derecho.
Es indiferente que el dao derive de un acto realizado con dolo, con
negligencia grave o con culpa levsima: in lex Aquilia et levissima culpa venit. El
hecho se clasificar como delito o cuasidelito, de acuerdo con la gravedad de la
culpa. El autor prosigue con la descripcin del ilcito, para lo cual retoma ejemplos
y temas de las fuentes romanas (dao provocado por siervos o animales, daos a
los rboles, a las cosas de la casa); finalmente, se habla del dao a la persona, por
el cual el culpable debe resarcir los gastos ocasionados por las curaciones, el lucro
cesante y los daos emergentes.
Llegados a este punto, Heinecio frente a quien un lector distrado y llevado
a la mano a travs de las fuentes podra argumentar que para la poca era suficiente
aportar las necesarias actualizaciones a la interpretacin de las fuentes romanistas,
a fin de obtener de ellas preceptos directamente vinculantes asesta un golpe
sorpresivo: se pregunta si la lex Aquilia an es actual, y prosigue, retricamente,
sacando a la luz todos los aspectos caducos de la materia examinada: ya no se
distinguen a los siervos ni a las bestias cuadrpedas de las otras, ya no se distingue
entre el dao ocasionado corpore o con otros medios, ya no se duplica la pena en
caso de negativa a reconocer la comisin del dao, etc. En lugar de rescatar lo que
queda de bueno en las fuentes, en lugar de reanimar los vestigios del tiempo
pasado, la solucin, aunque podra pecar de simplicidad, es drstica: la moderna
accin de dao cometido deriva no ya de la lex Aquilia, sino del derecho natural
y de los estatutos de la patrstica. Luego prosigue citando la obra de Thomasius.
Posteriormente, se analiza la injuria, es decir, el ultraje, la lesin del honor,
etc. ( 1096 a 1111). Al final, se arriba al estudio de las obligaciones que nacen de
los cuasidelitos ( 1112 a 1125).
Heinecio comienza tambin una polmica con Georg Struve, relativa a la
definicin de cuasidelito. Imbuido de su propia concepcin subjetiva del ilcito,
Heinecio no puede admitir que se responda por hecho ajeno (como imputa a
Struve), aunque medie culpabilidad. Corrobora, igualmente, la definicin de los
cuasidelitos como hechos ilcitos cometidos por mera culpa, pero sin dolo. De tal
forma, si el inquilino responde por los daos de su siervo, no es porque responda
del hecho ajeno, sino de un hecho propio, por no haber admitido en casa a
personas ms diligentes.
El anlisis se interrumpe en este punto, porque lo que sigue es la descripcin
de seis figuras de cuasidelito: la del juez infiel, en tanto corrupto, ignorante o falto
de probidad; de las cosas esparcidas o lanzadas (de effusis et deiectis); de las cosas
suspendidas y colocadas en lugares de paso; de los marineros; de los hospedantes;
de los encargados de las caballerizas por los daos ocasionados a las cosas de los
clientes; la piedad interpretativa (o favoritismo); y la disimulacin consistente en
el hecho de haber consentido a la comisin de un delito.
Pasemos a los interlocutores de Heinecio. Entre ellos tenemos a Struve
51
,
cuya obra Jurisprudentia romano germanica forensis
52
alcanz gran difusin en
Italia. En relacin con los delitos, Struve recorre las divisiones romanas
53
. En lo
tocante a la definicin general de delito, insiste en el factum in se illicitum,
cometido espontneamente, en violacin de una prohibicin legislativa, de cuya
comisin surge el deber de resarcimiento y de someterse a la sancin. Despus del
furtum y de la iniuria, Struve trata del damnum iniuria datum, que constituye la
lesin de la persona o del patrimonio con dolo o culpa, incluso con culpa levsima.
La preocupacin del autor es precisar que este delito probado (para el cual se
invocan los pasajes de la lex Aquilia) es actualmente resarcido con una suma de
dinero, que, en el caso de la lesin fsica, no slo consiste en el reembolso de los
gastos mdicos y de las consecuencias que comportara la lesin en el plano laboral
(operae, quibus quis caruit aut carituris est ob vulnus), sino tambin una
estimacin del dolor, de las cicatrices y las deformidades, si estas se evidenciaran
en la demanda del damnificado. Pocas pginas ms adelante, Struve se ocupa del
cuasidelito. Su definicin es extremadamente general: el cuasidelito consiste en
toda culpa en la que se responda por hecho ajeno
54
. Los casos ejemplificativos son
los mismos de Heinecio. Pero todo el problema radica en lo siguiente: en la
admisibilidad de responder por hecho ajeno, y no por hecho propio. La modernidad
de Struve radica en el hecho de que no se remite, a toda costa, a la culpa subjetiva
del responsable.
En la obra de Grocio tambin se encuentra la distincin entre casus y culpa:
la culpa presupone la conciencia y la actividad, aun en ausencia de la voluntad de
daar: Culpa affinis est qui in se habet agendi principium, retomado de la tica

51
Georg Adam STRUVE (1619-1692).
52
XVI ed. Frankfurt am Main, 1739, lib. III, tt. XXIII, pp. 436 y ss.
53
Lib. III, tt. XXVI, p. 442.
54
Lib. III, p. 514.
aristotlica
55
. Se debe a Grocio, igualmente y al momento de tratar el dao por
iniuriam dato, del cual surge la obligacin, la premisa de que el resarcimiento es
la obligacin que surge naturaliter, cuando se ha inferido un dao.
Una importancia no menor es la que revisten las pginas de Arnoldo
Vinnio
56
, tambin muy difundidas entre los juristas italianos
57
, y utilizadas en la
enseanza del derecho civil hasta la primera mitad del siglo XIX. De Vinnio se
utilizaban, sobre todo, los cuatro libros de Institutionum imperalium commentarius
accademicus et forensis
58
, con notas y apuntes de Heinecio, as como los cuatro
libros de Partitionum juris civilis
59
. En estas obras se sigue adoptando la dispositio
de las fuentes romanas.
A propsito de la responsabilidad derivada del hecho ajeno, Vinnio se refiere
a los daos por cosas y a los daos por animales. En todo caso, no hace mencin de
la necesidad de una culpa como presupuesto de la responsabilidad por daos.
Tampoco Johannes Voet (1647-1714) brinda particulares sorpresas en
materia. En sus Commentarius ad Pandectas
60
, define el delito como una ofensa
causada verbalmente o con acciones, por dolo o culpa y contra jus. Pero la
descripcin de las hiptesis tiene que ver, principalmente, con los delitos contra la
persona y el patrimonio.
El problema de la necesidad de una culpa personal para responder de los
hechos ajenos se mantiene sin solucin hasta la codificacin civil italiana de 1865,
en la cual se reproduce como es sabido el rgimen del Code Napolon, y se
realiza una mezcla entre dos tesis opuestas, a pesar de que se abraza, cuando menos
literalmente, la tesis contraria a la culpabilidad, en tanto se establece que no slo se
responde del dao causado por hecho propio, sino tambin del hecho de las
personas de las cuales uno es responsable, y de las cosas que se tienen bajo la
propia custodia.
Por otra parte, en los textos empleados por los juristas prcticos (cultos y
pacientes traductores), o entre los mismos estudiantes de los cursos de Derecho
Civil de aquella poca, no se hace otra cosa que reproducir resumindolos los
preceptos de las fuentes romanas. Ejemplo de ello es el pequeo volumen de Carlo
Redi
61
, quien retoma la definicin de delictum como omne factum illicitum sponte
contra jus admissum, as como la descripcin de las figuras de delitos (hurto,
robo), el dao ex ley Aquilia, y las injurias (sin hacer ninguna referencia, por otro
lado, al derecho que se aplicaba en aquel tiempo). En la parte final, el citado autor
se ocupa de los cuasidelitos. En la obra de Redi se citan tambin los ejemplos
acostumbrados (el juez que juzga mal, las effussiones et deiectiones, posita et
suspensa; las obligaciones de los hospedantes, transportistas, etc.).

55
GROCIO, De jure belli ac pacis, Amsterdam, 1646, p. 289.
56
Vivi entre 1588 y 1657.
57
As lo ha destacado ORESTANO, en su Introduzione allo studio del diritto romano, Bolonia,
1987, p. 81.
58
Npoles, 1771, pp. 770 y ss.
59
Venecia, 1793, pp. 185 y ss.
60
Colonia, 1778, lib. XLVII, tt. I, p. 802.
61
REDI, Istitutiones juris civilis, Florencia, 1841, pp. 225 y ss., en el lib. IV, tt. I.
Ya estamos en condicin de constatar, aunque sea con meros apuntes, que
las fuentes romanas, al prestarse a diversas lecturas y manipulaciones, fueron
empleadas para fundar tanto el principio no existe responsabilidad sin culpa,
cuanto el principio opuesto, que admite la responsabilidad por hecho ajeno de
cosas, animales o de personas dependientes, sin necesidad de demostrar la culpa
personal del obligado al resarcimiento.
En lo que atae a la identificacin de las figuras de ilcito, y teniendo en
cuenta el predominio de las fuentes romanas en esta sede, se sigue la tcnica
casustica, y se construye, por lo tanto, un sistema de figuras tipificadas.
Cmo, entonces, es que tiene lugar el salto, el apartamiento entre el sistema
(al menos formalmente) tpico y el sistema (al menos formalmente) atpico?
Los iusnaturalistas son los primeros en abrir las puertas a la nueva
concepcin de la responsabilidad civil. No existe una separacin de la tradicin
romana, sino ms bien una distinta forma de organizar la materia. Existen, por un
lado, los modelos de cdigo de raz iusnaturalista; por otro, los modelos nacionales,
como el Code Napolon; y por otro, en fin, los modelos dogmticos, como el BGB.

9. El viraje de Domat y Pothier.

El cambio de rumbo tiene lugar con Jean Domat y Robert-Joseph Pothier. El
primero contina describiendo, minuciosamente, las hiptesis de ilcito, pero hace
que esta descripcin prescinda de la nocin general de hecho ilcito. El segundo
realiza una simplificacin ulterior, y traza, con carcter general, las reglas de los
delitos y cuasidelitos, con insistencia, sobre todo, en la imputabilidad.
A diferencia de los autores examinados hasta este punto, Domat
62
parte de
una nocin amplia y unitaria de hecho ilcito. l no slo considera los hechos
expresamente prohibidos por las leyes, sino todos aquellos hechos que se muestran
contrastantes con la equidad, la honestidad y las buenas costumbres, aun cuando
no existan leyes que los prevean
63
. As empieza a delinear una nocin de ilicitud
(que trataremos ms adelante) en la cual prescinde de la referencia a una estricta
esfera de normativas particulares, para informar, de por s, la evaluacin global del
comportamiento. En otras palabras, Domat propicia la creacin de una clusula
general propiamente dicha
64
. Y ello porque, segn explica el autor, todo lo que es
contrario a la equidad, a la honestidad o a las buenas costumbres, es contrario a los
principios de las leyes divinas y humanas
65
.
Ms adelante, Domat aade una consideracin justificadora de estas reglas:
se trata del orden que vincula a los seres humanos en la sociedad, que los obliga,
no slo a evitar causar daos a alguien personalmente, sino que obliga a cada cual

62
Vivi entre 1625 y 1696.
63
J. DOMAT, Les loix civiles dans leur ordre naturel, lib. II, tt. VIII, en ID., uvres
compltes, nueva ed. al cuidado de J. REMY, t. I, Pars, 1835, p. 467.
64
Ibid., p. 473.
65
Ibid., p. 470.
a mantener todo lo que posee en un estado tal que no dae a otro
66
. En estos
trminos se ordena la convivencia social, que requiere predisponer sanciones y
resarcimientos para los daos que puedan generarse para terceros, ya sea por hecho
propio, o por el hecho de personas mantenidas bajo dependencia personal, o por el
hecho de las cosas que nos pertenecen, o por los animales que empleamos.
Es en este microcosmos donde nacen las reglas del Code civil. Los miembros
de la sociedad necesitan asegurar una vida social tranquila, y sta se consigue
vigilando a cada uno en aquello que pueda ser controlado: en su comportamiento
propio, en su patrimonio, las personas o animales que dependen de l. He aqu,
finalmente, las razones explcitas de este singular rgimen.
Al describir los hechos ilcitos, Domat no se refiere inmediatamente al dao.
ste es mencionado en el mbito de las obligaciones (es decir, de los compromisos
o vnculos: engagements) que se crean sin un vnculo contractual precedente; se
tratara como diramos hoy de un dao al margen del contrato. Domat trata,
entonces, de la entrega de cosas o de sumas en dinero que no se deben, efectuadas
por motivos ilcitos o recibidas por motivos ilcitos.
En su clasificacin, inherente a las culpas que pueden ocasionar un dao,
Domat distingue las culpas que comportan una contravencin o un delito; la
violacin de la relacin contractual (por ejemplo, la omisin en la entrega de la
cosa vendida; la falta de restitucin de la casa cedida en arrendamiento), de las
culpas que no estn vinculadas con una contravencin ni con un delito ni con un
acuerdo, pero s con un comportamiento imprudente de una persona, con una mala
custodia de cosas o animales.
Por lo tanto, Domat es el primero que distingue con claridad todos estos
supuestos unificados por la culpa de las dems figuras, en especial, de las
contravenciones y de los delitos, en la medida en que estos ltimos pertenecen a
un sector del ordenamiento que no debe mezclarse con las materias civiles
67
.
Es fcil darse cuenta, entonces, de que las fuentes romanas que Domat
tambin tiene presentes, a tal punto que consigna sus referencias, en especial las
del Digesto estaban recibiendo una interpretacin muy distinta de la que iban a
realizar los exponentes de la Escuela histrica y los juristas contemporneos de otra
proveniencia cultural, y de otra tradicin. Aqu no se sigue la particin romanista
tpica; tampoco se forma un solo bloque con los delitos penales y los ilcitos
civiles. Luego de enunciarse la definicin de hecho ilcito, y de insistirse en el
necesario nexo de ste con la culpa, Domat brinda algunos ejemplos de hechos
ilcitos (civiles).
Es claro que tales ejemplos estn tomados del Digesto, pero pertenecen
tambin a la vida cotidiana. Junto con las premisas del autor, el encargado de la
edicin de su obra, J. Remy, expone las referencias al Code civil, y en las notas, las
primeras sentencias de los tribunales franceses. Se trata de la responsabilidad del
propietario de un inmueble por los daos que pueden derivar a los terceros por el
uso de cosas o por culpa de sus domsticos. El propietario responde aunque el dao
se hubiere producido durante su ausencia o sin que l lo sepa. En caso de
copropiedad, todos los copropietarios responden solidariamente, a menos que la

66
Ibid., p. 472.
67
Ibid., p. 472.
propiedad haya sido objeto de divisin. Los maestros de obra, los artesanos y todos
aquellos que acogieran en su propia casa a alumnos, aprendices u otros siempre
por razones de industria o comercio responden de los hechos de estos
68
. Lo
mismo ocurre respecto de las cosas suspendidas o lanzadas desde un edificio.
Domat se preocupa de atenuar los praecepta romanos, para lo cual se apoya
en las cotumes. En tal sentido, y en relacin con los daos causados por animales,
examina varias hiptesis, luego de lo cual plantea la regla general: el propietario o
el cuidador de los animales es responsable si poda o deba prevenir el dao
69
. Ello
ocurre porque aquel propietario o aquel cuidador sacan provecho del empleo de
la bestia. En lo tocante al dao por deterioro de edificios, el propietario responde
salvo en caso fortuito, o si demuestra haber hecho uso de su propio derecho.
A qu se debe que Domat insista, in primis, en los daos derivados de
cosas, de personas o de animales? Por intuicin, estos ejemplos pueden vincularse
con las fuentes romanas y con lo frecuente de los acontecimientos daosos de este
tipo en aquel microcosmos agrcola donde echaba races la experiencia de un
jurista de aquella poca. Pero Domat no se conforma con una simple enumeracin
de casos y supuestos, que sirve para satisfacer incluso a los juristas de tradicin
romano-germnica; l quiere dictar reglas generales para la convivencia civil. En
otros trminos, es necesario asociar todos los casos con una regla general que
corresponda en su orden descriptivo (coincidente, digmoslo as, con el orden de la
sociedad civil), a la definicin de hecho ilcito con la cual inicia su anlisis. En este
punto, escondida entre las observaciones inherentes a las dems especies de daos
causados por culpa, y fuera de las contravenciones y delitos, el gran autor francs
enuncia su regla general: Toutes les pertes et tous les dommages qui peuvent
arriver par le fait de quelque personne, soit imprudence, lgret, ignorance de ce
quon doit savoir, ou autres fautes semblables, si lgres quelles puissent tre,
doivent tre rpares par celui dont limprudence ou autre faute y a donn lieu.
Existe correspondencia precisa entre el enunciado general que se acaba de
citar y el texto del artculo 1382 del Code civil, en el cual se establece, como es
sabido, que tout fait quelconque de lhomme, qui cause autrui un dommage,
oblige celui par la faute duquel il est arriv, le rparer
NT
.
Pothier
70
retoma la particin entre delitos y cuasidelitos, como tercera y
cuarta fuente de las obligaciones, respectivamente. El delito es el hecho por el
cual una persona, por dolo o malevolencia, causa un dao o detrimento a otra; el
cuasidelito es el hecho por el cual una persona, sin malevolencia, sino por una
imprudencia inexcusable, causa un detrimento a otra
71
.

68
Ibid., p. 475.
69
Ibid., pp. 478-479.
NT
Un eco de esta disposicin del Code Napolon, entre nosotros, puede identificarse en el
artculo 1136 del antiguo Cdigo Civil de 1936: Cualquiera que por sus hechos, descuido
o imprudencia cause un dao a otro, est obligado a indemnizarlo. En el actual Cdigo
Civil de 1984, la clusula normativa general del artculo 1969 reza como sigue: Aquel que
con dolo o culpa causa un dao a otro est obligado a indemnizarlo. [].
70
Vivi entre 1699 y 1772.
71
R.-J. POTHIER, Trait des obligations, Bruselas, 1837, p. 141.
De esta definicin con su estilo escueto y lmpido Pothier deriva, de
manera implcita, las caractersticas del hecho ilcito: el elemento subjetivo (dolo,
culpa); el elemento objetivo (dao); la conciencia que comporta la imputabilidad
(muchas consideraciones se han formulado respecto del caso del dao ocasionado
por un menor de edad o por un incapaz); el nexo causal.
En cuanto a los cuasidelitos aqu entendidos en el sentido de Struve, es
decir, a los hechos de los cuales se responde aun cuando fueran cometidos por
otros, Pothier no insiste en la necesidad de la culpa del cuidador, del patrn o del
padre. Sin embargo, prev una eximente para los padres, cuando estos demostraran
que no pudieron impedir el hecho
NT1
. Para los patrones y comitentes, esta causal de
eximencia no se concede. La razn no es que ellos hayan incurrido en culpa. Hoy
las razones de tal decisin podran denominarse de control social y deterrence
[desincentivacin]: Ce qui a t tabli pour rendre les maitres attentif ne se
servir que de bons domestiques. Como es obvio, los patrones y comitentes no
responden de los hechos ilcitos de los encargados y de los domsticos si estos
fueron realizados fuera del mbito de sus funciones
NT2
.

10. La regulacin en el Code Napolon.

Las escuetas normas del Code civil se transforman rpidamente en un
laboratorio para la doctrina y la jurisprudencia. Antes de tratar las transformaciones
(en sentido ampliatorio o restrictivo) realizadas en las normas en el transcurso de
casi dos siglos de vigencia, se pueden tomar dos ejemplos de los muchos autores:
uno del modelo sistemtico; el otro, del modelo exegtico.
En la versin francesa de la obra de K. S. Zachariae
72
se establece, en primer
lugar, la definicin de delito como toda accin ilcita con la cual una persona
lesiona conscientemente y con malvada intencin los derechos ajenos.
Luego de la definicin, el citado autor prosigue con la distincin entre delito
y crimen, que son nociones simtricas, pero no coincidentes. El delito es un hecho
daoso, que debe presentar los siguientes requisitos: a) ilicitud, es decir, lesin de
un derecho ajeno, la cual puede derivar de un comportamiento activo o de una
omisin; b) ausencia de ejercicio de un derecho; c) imputabilidad; d) estado
subjetivo de dolo (delito) o culpa (cuasidelito). Como se aprecia, este lcido
anlisis contiene, a pesar de su brevedad, la sustancia de toda la teora del ilcito
que la jurisprudencia adopta hasta nuestros das, con excepcin, obviamente, de la
distincin entre delitos y cuasidelitos.

NT1
En el Cdigo Civil italiano se mantiene la siguiente redaccin para el artculo 2047, 1
er
.
prrafo: En caso de dao ocasionado por persona incapaz de entender o de querer, el
resarcimiento es debido por aquel que estaba obligado a la supervisin del incapaz, salvo
que demuestre no haber podido impedir el hecho.
NT2
En el Cdigo Civil peruano, ello es lo que se establece en el artculo 1981, donde aquel
que tiene a otro bajo sus rdenes responde por el dao causado por este ltimo, si ese dao
se realiz en el ejercicio del cargo o en el cumplimiento del servicio respectivo.
72
En la traduccin francesa al cuidado de Aubry y Rau, y en la traduccin italiana, conforme
a la 5. ed. alemana, al cuidado de Attanasio y Del Core, Npoles, 1847, vol. II, pp. 110 y
ss. (en adelante se cita esta ltima).
Los requisitos indicados para los delitos se repiten para los cuasidelitos
73
que
se fundan en la culpa.
Sin culpa no existe calificacin del hecho como delito. La culpa, adems,
debe ser probada por el damnificado
74
. Tambin se asimilan a los cuasidelitos los
casos de responsabilidad por hecho ajeno, para los cuales existe una presuncin
legal de responsabilidad, siempre que los sujetos que hayan cometido el dao
incurrieran en culpa.
Tambin hay que rendir cuenta del magistral tratado de Toullier
75
. l parte
de lo dispuesto en el artculo 1382 del Code civil, a fin de aclarar que la expresin
fait ha sido asumida con el significado ms amplio, de modo tal que comprende los
errores, omisiones y reticencias. La expresin faute no se refiere al estado de nimo
subjetivo, sino de forma objetiva a la contrariedad del hecho frente al derecho
(quod non jure fit).
Cules son las cosas que uno no tiene derecho a hacer? La respuesta es que
no es dado lesionar los derechos ajenos
76
, que son los derechos de la persona y los
derechos personales (es decir, de la personalidad), la propiedad y los dems
derechos reales. Entre los droits, Toullier incluye tambin la posesin
77
que hubiere
durado ms de un ao. Contina con una muy detallada resea de jurisprudencia y
legislacin, con los hechos ilcitos relativos a los incendios, con las relaciones entre
propiedad y arrendamiento, etc. Igualmente detallado es el comentario a las normas
que fundan la responsabilidad por las personas o por las cosas que se tienen bajo
custodia.
Aqu se da comienzo a una de las cuestiones centrales de la responsabilidad
civil, frente a la cual Toullier muestra una gran sensibilidad. Cmo justificar la
responsabilidad por hecho ajeno si la razn y la moral nos indican que el grado de
civilidad y democracia de un pueblo se mide segn el principio bsico de la
personalidad (es decir, de la individualidad) de la culpa? Toullier examina las
fuentes romanas y se queda con la impresin de que ellas tambin fundan la
responsabilidad por hecho ajeno en la culpa
78
.
En el Code civil a juicio de Toullier se hace referencia a una excepcin
que concierne a los casos en los cuales se debe responder por ley, o bien a los casos
en los cuales se responde porque media un acuerdo explcito o tcito, tal cual
ocurre, por ejemplo, en el caso del hospedante o del transportista. Se trata de reglas
severas, pero que han sido dictadas por exigencias de seguridad
79
.
Toullier propone tambin una interpretacin restrictiva de la responsabilidad
de los padres
80
. En cuanto a la responsabilidad de los patrones y comitentes,

73
Ibid., p. 113.
74
Ibid., loc. ult. cit.
75
TOULLIER, Le droit civil franais suivant lordre du code, nueva ed., Bruselas, 1838, t. IV,
pp. 48 y ss.
76
Ibid., p. 50.
77
Ibid., p. 51.
78
Ibid., p. 101.
79
Ibid., p. 109.
80
Ibid., p. 117.
Toullier no puede admitir que se responda por hechos que no sean personales. La
conclusin es que ellos responden por haber cometido un hecho personal, como lo
es el haber ordenado una accin o haber encargado a alguien la realizacin de una
cosa. Ellos responden tambin de los hechos dolosos de los domsticos (como
ocurre cuando estos cometen hurtos en los campos de los vecinos), siempre que no
se trate de criminales. Aqu se encuentra la justificacin de esta responsabilidad:
dado que los patrones y comitentes se valen de domsticos y encargados para hacer
alguna cosa, es como si ellos mismos hubiesen actuado directamente; por dicha
razn, si se produce un dao, es como si ste hubiera sido cometido por los
patrones y comitentes mismos, directamente
81
.
Toullier llega a ocuparse incluso de un problema ulterior: por qu el Code
civil no permite tambin que los patrones y comitentes tal cual lo hace con los
padres y preceptores se exoneren de responsabilidad si demuestran que no han
podido impedir el hecho? El autor se remite al debate que tuvo lugar durante la
redaccin del Code, entre Tarrible, favorable a un trato igualitario, y Bertrand de
Greuille, quien era de la opinin contraria. Para resolver la cuestin, Toullier se
ampara en la autoridad de Pothier (antes citado), quien descarta la eximente y la
circunscribe, adems, al caso en que se ejercen las funciones encomendadas.
En otras palabras, el carcter personal del hecho (y, por lo tanto, del
sometimiento a la sancin), se recupera a travs de la ficcin de la accin mediata
(del dependiente o encargado).
En el caso de daos por cosas regresa, en cambio, la culpa personal: hay
culpa del propietario cuando cae un edificio, porque deba mantenerlo en un estado
tal que no causara dao
82
.

11. El Cdigo Civil austriaco.

Una vez expuesta la trama de las normas del Code Napolon que luego se
transmitieron a los cdigos italianos anteriores a la Unificacin, as como la
problemtica inherente a la culpa y a sus excepciones (ms o menos) admitidas,
tenemos que culminar el panorama de la regulacin vigente en los dems
ordenamientos.
En el Cdigo Civil austriaco, que entr en vigor bajo el imperio de Francisco
I, el 1 de junio de 1812, y se hizo aplicable al Estado de Miln el 1 de enero de
1816 (entendindose, sin embargo, que la traduccin italiana no deba predominar
sobre el texto original en alemn), se sigue el esquema de Gayo sobre la reparticin
de la materia (derechos de las personas, derechos sobre las cosas, disposiciones
comunes a los derechos de las personas y a los derechos sobre las cosas). Lo que
surge, empero, es mucho ms complejo que el cuadro coherente y simplificado
propuesto por el Code Napolon. Ms aun, el Cdigo Civil austriaco parece estar al
margen de los avatares del tiempo, y posee una sorprendente actualidad. En la
seccin II, relativa a los derechos personales sobre las cosas se encuentra el

81
Ibid., p. 117, nota (4).
82
Ibid., p. 131.
rgimen general del contrato (titulado de los contratos en general). La norma que
da inicio a estas disposiciones (el 859) dice as: Los derechos personales sobre
las cosas, en cuya virtud una persona est obligada frente a otra a prestar alguna
cosa, estn fundados inmediatamente en la ley, en el contrato o en el dao sufrido.
Aqu, como rpidamente se puede percibir, se refleja la triparticin de las fuentes
de la obligacin (ex lege, ex contractu, ex delicto).
Sin embargo, en la seccin donde estn regulados tanto los contratos en
general cuanto los contratos especiales, no se norman las obligaciones que nacen
de la ley, y las reglas que se remiten al ilcito estn recogidas al final de la seccin
con la cual se cierra, adems, la parte II bajo el ttulo derecho de indemnizacin
y de compensacin.
El inters del legislador austriaco se centra en la regulacin del dao
contractual o extracontractual, sin distincin, en un nico cuerpo de preceptos.
Entre estos ltimos tambin se reserva un espacio para las causas del dao, es
decir, para el incumplimiento y el hecho ilcito. Todos establece el 1295, con
una expresin normativa no tan distante del artculo 1382 del Code Napolon
tienen el derecho de exigir del daador la reparacin del dao producido con culpa,
ya sea que el mismo haya derivado de la contravencin de un deber nacido de
contrato, o que sea independiente de ste.
En este Cdigo altamente definitorio, el dao es representado como todo
perjuicio causado a los bienes, a los derechos o a la persona de alguien. Se trata
del dao emergente, el cual debe distinguirse, como se advierte en el 1293, del
lucro cesante, que es la prdida de aquella ventaja que alguien ha de esperar, de
acuerdo con el curso ordinario de las cosas.
Cules son las causas del dao? En el 1294 se responde: el dao
proviene de una accin u omisin injusta ajena, o de un caso fortuito. En este
esquema se precisa, poco despus, en el 1306, que como mxima, nadie est
obligado a reparar el dao ocasionado sin culpa de su parte o mediante una accin
involuntaria.
As mismo, en el 1311 se establece que el mero caso fortuito perjudica a
aquel sobre cuyos bienes o sobre cuya persona ha recado. La culpa es el eje del
sistema. No se responde si no hay culpa: en la duda, se entiende que el dao ha
tenido lugar sin culpa ajena ( 1296). La carga de la prueba corresponde al
damnificado ( 1298).
Adems de la culpa, es necesario que el dao sea injusto. El dao injusto
se ocasiona voluntariamente o involuntariamente ( 1294). El dao voluntario
83

se funda en una malvada intencin, cuando ha sido provocado con conciencia y
voluntad, o en una falta, cuando se ha debido a una ignorancia imputable o a un
defecto de la atencin o de la diligencia que eran convenientes. En este texto, la

83
Sera mejor traducir esta expresin como observa BASEVI en sus Anotazioni pratiche al
codice civile austriaco, VI ed., Miln, 1855, p. 578 como acto de daar
[danneggiamento], que corresponde a la Beschdigung del original. Coincide con esta
observacin crtica: ELLINGER, Manuale di diritto civile austriaco, trad. italiana al cuidado
de G. Rotondi, Miln, 1853, sub 1294, pp. 289-290.
culpa (Verschulden) abarca tanto el dolo cuanto la negligencia propiamente dicha,
y la omisin misma, siempre que exista un deber de obrar
84
.
En este sistema que slo en apariencia resulta farragoso surge con claridad
que el hecho ilcito del cual se responde debe estar causalmente vinculado con un
comportamiento voluntario (doloso) o involuntario (culposo), personalmente
efectuado por el sujeto que se tiene por responsable (como mxima, nadie es
responsable del hecho injusto ajeno en el cual no ha tomado parte, se seala en el
1313). El dao, adems, debe ser injusto. El uso promiscuo de las locuciones
hecho y dao injusto se debe a que con algunas disposiciones se norma el
comportamiento, y con otras se regulan los efectos del comportamiento.
No se responde del hecho ajeno, por lo tanto, a menos que existan
circunstancias especiales. Con algunas excepciones, estas circunstancias son las
mismas que se sealan en el Code Napolon: a) los daos ocasionados por los
incapaces de entender y por los menores de edad hacen responsables a aquellos que
los tenan bajo su cuidado, y que han sido negligentes en ste ( 1308-1309); b) se
responde de los daos ocasionados por dependientes slo cuando se trata de
personas peligrosas o irregularmente asumidas por el principal ( 1314); c) los
daos de los dependientes incapaces hacen responsable a aquel que emple a estos
en sus actividades; d) tambin responden por los dependientes los hospedantes y
los transportistas ( 1316); e) el responsable del dao derivado de la cada de cosas
es el propietario de la habitacin de donde ha cado la cosa ( 1320); de los daos
provocados por los animales responde aquel que los ha instigado o irritado, o
aquel que ha descuidado la custodia de los mismos. En este ltimo caso, sin
embargo, dado que los animales se mueven por s mismos, a diferencia de las
cosas, y atendiendo a que se acrecienta, entonces, la probabilidad de que la
contribucin del hombre sea bastante marginal, en lo tocante a la causalidad, en la
dinmica del accidente, el pargrafo correspondiente aade: si nadie puede quedar
comprometido con una culpa semejante, el dao se reputa como caso fortuito.
En cuanto a los intereses protegidos, se podra sostener que ellos componen
un cuadro combinado de tipicidad y atipicidad. En la definicin de dao ( 1293),
en efecto, se hace referencia al perjuicio causado a los bienes, a los derechos o
a la persona. Sin embargo, dicha tipificacin de los intereses protegidos es
atenuada con el adjetivo todo (perjuicio), y con la expresin derechos. Algn
comentarista subraya que este ltimo trmino no alude a las acciones tiles para
obtener prestaciones de otros, sino a los derechos civiles y polticos reconocidos al
ciudadano.
Si examinamos las normas posteriores, podemos apreciar que los daos
tomados en consideracin son, esencialmente, los daos contra la propiedad. Con
todo, no puede dejar de asombrar la precisin bastante alejada de lo prescrito en el
Cdigo Civil italiano vigente con la cual se regulan el dao fsico y el dao moral
( 1325), el carcter permanente de las lesiones y los casos en los que la vctima es
de sexo femenino y puede, por lo tanto, quedar impedida de mejorar su
situacin a travs de los recursos ( 1326); el reconocimiento del derecho al
resarcimiento de los padres de la vctima muerta ( 1327); y, en fin, las hiptesis de
la seduccin a una dama ( 1328), la privacin de la libertad ( 1329) y la lesin al
honor que genere un dao pecuniario ( 1330).

84
Tal cual observa BASEVI, op. cit., loc. cit.
El resarcimiento comporta, en lo tocante a los daos fsicos, las ganancias no
realizadas, todo aquello que a causa de la incapacidad derivada del accidente
pudiera frustrarse hacia el futuro, los gastos de curacin y el dolor sufrido. Si se
trata de daos contra cosas, se puede obtener la plena compensacin en caso de
dolo o negligencia grave, o bien una indemnizacin. En el 1323 se explica que
en estas hiptesis no existe resarcimiento por lucro cesante. En cambio, si la accin
daosa estuviera prohibida por las leyes penales, o si ha mediado descaro y mala
intencin, se puede pretender, no ya el valor estimable, es decir, el valor de
mercado, sino el valor efectivo ( 1331).

12. El Cdigo Civil italiano de la Unificacin.
Es as como llegamos al Cdigo Civil italiano de la Unificacin de 1865, o
Cdigo Civil unitario. Esta es la historia que se conoce mejor y que ha generado
mayor atraccin para los civilistas que han estudiado el tema.
No es difcil darse cuenta de que en el Cdigo Civil unitario se reproduce,
prcticamente en su integridad, el Code Napolon, con una correspondencia
simtrica respecto de los cdigos anteriores a la Unificacin. Las normas son seis,
de las cuales dos tienen carcter general: en una de ellas se recoge la clusula de
la responsabilidad fundada en la culpa (artculos 1151 y 1152); en la otra se
admite la responsabilidad por hecho ajeno (artculo 1153), con la sola eximente de
los padres, tutores, preceptores y artesanos. Aparecen, adems, los supuestos del
dao por animales (artculo 1154) y del dao por cosas (artculo 1155). Al final,
se encuentra la regulacin sobre la responsabilidad solidaria de los coautores del
ilcito (artculo 1156). En los Motivi del Codice civile del Regno dItalia,
ordenados por Gaetano Foschini
85
, lo nico que se hace es fijar la correlacin
entre las normas nuevas y las anteriormente vigentes, sin aadir comentarios, por
tratarse de normas de cuya inteligibilidad puede intuirse
86NT
.
Las primeras aplicaciones del Cdigo generan problemas que son tratados
ampliamente en las obras exegticas. Se aclara, en general, que con arreglo a los
principios generales del derecho, la nocin de hecho comprende los hechos

85
Obra publicada en Chieti, en 1867, pp. 430-431.
86
El cuadro es como sigue: art. 1151 (C. unitario) = art. 1382 (C. francs); art. 1336 (C. del
Reino de las Dos Sicilias); art. 2085 (C. parmesano); art. 1500 (C. Albertino); art. 1393 (C.
estense); art. 1152 (C. unitario) = art. 1383 (C. francs); 1294, 1295 y 1296 (C.
austraco); art. 1337 (C. napolitano); art. 2086 (C. parmesano); art. 1501 (C. Albertino); art.
1394 (C. estense); art. 1153 (C. unitario) = art. 1384 (C. francs); 1313 (C. austriaco); art.
1338 (C. napolitano); art. 2087 (C. parmesano); art. 1502 (C. C. Albertino), art. 1395 (C.
estense); art. 1154 (C. unitario) = art. 1385 (C. francs); 1320 (C. austriaco); art. 1339 (C.
napolitano); art. 2088 (C. parmesano); art. 1503 (C. Albertino); art. 1396 (C. estense); art.
1155 (C. unitario) = art. 1386 (C. francs); art. 1340 (C. napolitano); art. 2089 (C.
parmesano); art. 1504 (C. Albertino); art. 1397 (C. estense).
NT
El Cdigo estense es el correspondiente al ducado de Este.
negativos, es decir, las omisiones. Tambin la reticencia, en tanto omisin con
la cual se oculta la verdad, obliga al resarcimiento del dao
87
.
Se subraya, as mismo, el carcter amplio de la disposicin contenida en la
clusula normativa general
NT1
. Los trminos de esta norma son absolutos,
genricos y no admiten restriccin. La ley se afirma no hace ni siquiera
referencia a la persona lesionada; la ley slo se preocupa del dao, y es atendiendo
a ste que se determina el resarcimiento. En caso de homicidio, entonces, aquellos
que padecen dao tienen derecho a repetir por el equivalente jure proprio y no
slo como herederos de la persona directamente lesionada
88
.
Se corrobora, por otro lado, que cada cual debe responder, por s mismo, de
sus propias culpas
89
.
Lo que se hace, pues, es retomar las enseanzas de Domat, Pothier e incluso
de Zachariae, cuando se afirma que un hecho daoso constituye un delito civil si
se presenta las siguientes condiciones: a) que sea ilcito; b) que sea imputable a su
autor; c) que el autor del hecho haya actuado conscientemente y con la intencin
de daar a otro
90
.
En relacin con la culpa, se precisa que la culpa es contractual (artculo
1224) o aquiliana (cuasidelito). La dimensin jurdica de ambas es una sola,
pero difieren entre s por la causa y por el grado. En la primera de ellas, en efecto,
la causa remite al contrato; en la otra, se limita al hecho del hombre. En la
primera, el grado de culpa puede ser muy lato, leve y levsimo, segn el caso; en
la segunda, se responde indistintamente, incluso por culpa levsima: in lege
Aquilia et levissima culpa venit
91
. En la primera, adems, la omisin siempre da
lugar al resarcimiento; en la segunda, la omisin no es castigada sino cuando
exista la obligacin de hacer aquello que se omiti
92
.
El empleo de las fuentes romanas es frecuente, al igual que la referencia a la
actio institoria o a la actio de pauperie. Pero slo se trata de adaptaciones. La
primera es invocada para justificar la responsabilidad por hecho ajeno de los

87
Corte di Cassazione de Palermo, sentencia del 10 de abril de 1894, Crisafulli c. Genio
militare, en C. G. di Pal., 1894, 234; Corte di Cassazione de Roma, sentencia del 11 de
diciembre de 1893, Com. di Cagliari c. Zappati, en C.S.R., 1893, II, 359.
NT1
Se refiere al artculo 1151 del Cdigo Civil italiano de 1865: Todo hecho del hombre que
causa dao a otro obliga a aquel por cuya culpa ha tenido lugar el hecho a resarcir el dao.
88
Corte di Cassazione de Turn, sentencia del 30 de abril de 1883, Lanza c. Ferrovie A. L.,
(en La Legge, 1883, II, 406). Tribunal de apelacin de Venecia, sentencia del 23 de julio de
1888, Cusinato c. Battiston (en La Legge, 1888, II, 524); Corte di Cassazione de Roma,
sentencia del 20 de mayo de 1889, ric. Mamazza (en La Legge, 1889, I).
89
Corte di Cassazione de Florencia, sentencia del 16 de mayo de 1887, en La Legge, 1887, II,
295.
90
Corte di Cassazione de Roma, sentencia del 28 de mayo de 1888, Rosini c. Anelli, en La
Legge, 1889, I, 548.
91
En el mismo fallo citado en la nota a pie de pgina precedente.
92
Tribunal de apelacin de Venecia, sentencia del 18 de mayo de 1888, De Boni c. Anionini,
en La Legge, 1888, II, 339.
patrones y comitentes; en tal sentido, se afirma que dicha responsabilidad se funda
en la utilidad que el mandatario comercial genera para el mandante
93
. La segunda
sirve para justificar la responsabilidad del dueo o cuidador del animal. Sin
embargo, se presenta un contraste en la jurisprudencia, sobre la admisibilidad de
la prueba liberatoria. Segn la Corte di Cassazione de Turn, se incurre en esta
responsabilidad independientemente de la existencia o no de la culpa
94
. En sentido
contrario, se manifiestan la Corte de Roma
95
y la de Florencia
96
, segn las cuales,
el artculo examinado habra introducido una presuncin iuris tantum, que, como
tal, puede ser desvirtuada mediante prueba en contrario.
Si se aprecia bien, la jurisprudencia no hace ms que reflejar los debates e
incertidumbres de la doctrina.

13. La exgesis italiana.
Los ltimos aos del siglo XIX son cruciales para la creacin de reglas de
responsabilidad civil nuevas, en comparacin con el modelo monoltico heredado
de la tradicin, y posteriormente transferido al Code Napolon; reglas originales
desde el punto de vista de su creacin, y tpicas de la experiencia italiana. Son los
aos en los que ya est completa la sistematizacin de las reglas copiadas del
Code, a la que se sum la traduccin de decenas de obras de autores franceses y
belgas. Es la poca, adems, en la que se registran los indicios de la crisis: las
pocas reglas de carcter general no bastan para hacer frente a las exigencias de
una sociedad en fuerte expansin econmica (como se sabe, la industrializacin
en Italia comienza con posterioridad a la mitad del siglo XIX), y sacudida por
agudos conflictos sociales.
A los juristas se les demanda ir ms all de la letra del Cdigo que es un
cdigo burgus, todava inclinado hacia la proteccin de la propiedad, de forma
tal que su normativa se vuelva elstica. Como los cambios de ndole interpretativa
son lentos, y atendiendo a que las exigencias crecen, se acta en va legislativa. Es
as que una de las claves de interpretacin est dada por el contraste entre los que
consideran al Cdigo Civil como una columna imprescindible y los que empiezan
a advertir, en cambio, su insuficiencia y marginalidad. En este perodo arraiga el
binomio cdigo/leyes especiales, que acompaar hasta nuestros das la evolucin
del sector y de gran parte de las dems provincias del derecho privado.
En este perodo, sin embargo, nace otro binomio, que se desprende de otro
contraste: la contraposicin entre el criterio tradicional de imputacin de la culpa

93
Corte di Cassazione de Florencia, sentencia del 14 de mayo de 1883, en La Legge, 1883, II,
44.
94
Corte di Cassazione de Turn, sentencia del 3 de marzo de 1882, en Giur. it., 1882, I, 1, col.
425.
95
Corte di Cassazione de Roma, sentencia del 16 de agosto de 1894, en La Legge, 1894, II,
487.
96
Corte di Cassazione de Florencia, sentencia del 30 de diciembre de 1889, en La Legge,
1890, I, 299.
y el criterio de responsabilidad objetiva, que permite atribuir la responsabilidad
y, por lo tanto, distribuir el riesgo de una manera ms directa y racional. Y luego
emerge una nueva contraposicin, entre los defensores de la responsabilidad civil
de la Administracin pblica, y los defensores de la inmunidad del Estado.
Lneas atrs, sealbamos de la originalidad italiana de esta fase del derecho
de la responsabilidad civil. Tal consideracin debe entenderse en el sentido de que
las cuestiones, las controversias, las evoluciones fueron asumidas por los juristas
italianos autnomamente, sin que ello signifique que ignoraron lo que aconteca
en otros sistemas. En el perodo analizado, en efecto, se presentan las mismas
cuestiones, las mismas interrogantes y las mismas incertidumbres que haban
nacido en la cercana Francia. En Alemania, en cambio, el proceso comenzar con
las leyes especiales, y proseguir con la codificacin de reglas distintas del
modelo napolenico, aun cuando derivadas de la misma raz romanista.
Es entonces que se aprecia, por vez primera, la ya recordada parbola de
la responsabilidad civil, la cual estar destinada a repetirse conforme se van
alternando las marchas y contramarchas que recuerdan a Giambattista Vico en
todas las ocasiones en que se anuncian o arraigan grandes transformaciones, como
en la primera posguerra y, despus, con la nueva codificacin italiana de 1942,
con la modernizacin del decenio 1960-1970, y con las innovaciones verificadas
en las postrimeras de nuestro siglo.
Pero se ha destacado
97
, sutilmente, que la historia de la responsabilidad civil
tambin resulta sintomtica para comprender la primera crisis producida a fines
del siglo XIX que afecta al derecho civil y al papel mismo del jurista, llamado a
desempear otro papel, distinto del acostumbrado, y que consiste en sistematizar
formalmente la nueva realidad. La crisis es tambin un indicio de la prdida del
lugar central de la ciencia jurdica, que cede su lugar a las ciencias sociales.

14. Las interrogantes de los exgetas italianos.

Las pginas de los exponentes de la Escuela de la exgesis no suministran
trazos majestuosos ni muestran signos de genialidad, pues son, las ms de las
veces, repetitivas, escolsticas y llanas, a tal punto que permiten asumir al
prototipo exegtico para bien o para mal como producto del jurista formalista,
pegado a la letra y al poder, y privado de imaginacin. Traicionaramos la historia
y el esfuerzo de los juristas de la primera parte y de mediados del siglo XIX, sin
embargo, si considerramos que sus teoras e investigaciones fueron meramente
tradicionalistas. Se ofendera a los exgetas, igualmente, si se siguiera pensando en
ellos como autores de una obra sustancialmente unitaria y poco til, y se faltara a
los deberes del historiador si este perodo se concibiera como una etapa coloreada
con tintes uniformes y monocordes.

97
CAZZETTA, Responsabilit aquiliana e frammentazione del diritto comune civilistico, cit.,
pp. 20 y ss.
A pesar de estar influenciados hasta la imitacin, y a pesar de la recepcin
acrtica de lo dicho por sus colegas del otro lado de los Alpes, los juristas italianos
de tal perodo se plantean rpidamente dos problemas interpretativos que slo
podrn superarse, en definitiva, con la llegada de la interpretacin sistemtica
NT
, y
con la nueva codificacin civil, casi un siglo despus. Se trata del significado de los
artculos 1151 y 1152 del Cdigo Civil italiano de 1865 (correspondientes a los
artculos 1382 y 1383 del Code Napolon, respectivamente).

(i) Delitos y cuasidelitos.
Examinando las expresiones literales, los intrpretes se preguntan si resulta
conveniente considerar el artculo 1151 como norma codificadora de la distincin
entre delitos y cuasidelitos, y si el artculo 1152 es o no superfluo, ya que lo
preceptuado en l puede asumirse comprendido en el mbito de operatividad del
artculo 1151. Se preguntan tambin cul sera el sentido de mantener dos clusulas
normativas generales.
Ambas interrogantes reciben mltiples respuestas, ninguna de las cuales es
unvoca. La doctrina queda dividida, y volver a la unidad slo cuando aprender a
desligarse del texto, y a hacer prevalecer el espritu sobre la letra. Se discute
mucho, por otro lado, acerca de las definiciones de delito y cuasidelito. Hay
quien piensa que el delito es el hecho ilcito cometido con dolo, mientras que el
cuasidelito sera el hecho ilcito cometido con culpa. Otro autor asocia el delito con
el hecho propio, y el cuasidelito con el hecho ajeno.
El panorama no es unitario. Se perfilan, por el contrario, y en adicin a los
contrastes doctrinales, contrastes jurisprudenciales, especialmente por obra de los
jueces acostumbrados a aplicar textos no napolenicos o derivados de stos (como
los jueces de la regin de Lombarda), y de los jueces no habituados al empleo de
frmulas codificadas (como los de la regin Toscana)
98
.

(ii) La valorizacin del dao.
Los historiadores recuerdan la obra de Melchiorre Gioia
99
cuyo testimonio
volvi a cobrar auge, dcadas atrs, a propsito de la valorizacin del dao a la
integridad fsica. l fue autor de la famosa regla del zapatero, que habra debido
impedir, en nuestros das, la liquidacin uniforme del llamado dao biolgico.
Pero lo que conviene recordar de Melchiorre Gioia no son tanto sus ideas de
jurista, sino sus convicciones de experto en estadstica. l es, propiamente, el
prototipo del cientfico que logra tratar problemas que hasta un momento
determinado eran monopolio de los juristas (desde el derecho romano hasta los
codificadores del siglo XIX), con una perspectiva y con soluciones que no son
jurdicas, es decir, que no son formales (en aquel entonces, el formalismo
imperaba). Son los resultados estadsticos, precisamente, los que explican qu

NT
Se refiere al perodo en el que la doctrina italiana abandona el mtodo exegtico francs y
pasa a adoptar el mtodo sistemtico alemn. Vase infra, 19.
98
Ibid., p. 46.
99
Ibid., p. 51.
daos deben ser resarcidos, cmo se les debe cuantificar, y qu papel tienen en el
resarcimiento el seguro de responsabilidad civil y el seguro contra daos. Es una
moderna visin que ser retomada slo despus de un siglo, cuando se volver a
pensar en los problemas jurdicos desde una ptica econmica
100
.

15. La valorizacin del dao.

Por lo indicado en el acpite anterior, la obra de Melchiorre Gioia
101
tiene un
puesto ganado en la bibliografa italiana sobre responsabilidad civil del siglo XIX.
Como anotamos, ella ha sido objeto de un nuevo repaso, algunos aos atrs, en el
marco del debate sobre el criterio de valorizacin del dao a la persona
102
.
Claro es que la investigacin de Gioia tiene una naturaleza esencialmente
prctica, de estimacin de los daos. Aunque su punto de partida es la definicin de
injuria en sus distintos aspectos, materiales y morales, la finalidad principal de su
anlisis consiste en identificar los criterios de reparacin del dao emergente, del
lucro cesante y de los aspectos de la persona que se pueden definir como morales o
ideales (lesin del honor, del pudor, etc.). La preocupacin esencial de Gioia es
establecer un lmite al arbitrio del juez, porque ste, favorecido por el hecho de que
el derecho romano y el derecho barbrico no han brindado a la tradicin criterios
precisos para cuantificar el dao, es libre de decidir el quantum que debe resarcirse.
En opinin de Gioa, aquella deplorable situacin genera dos graves inconvenientes,
a saber: la concepcin del dao como un hecho exclusivamente material (de aqu la
frustrada compensacin de muchos daos, a pesar de ser daos relevantes), y la
causalidad de las liquidaciones que se efectan segn cada caso
103
. Siguiendo dicha
lnea, Gioia trata de aplicar los resultados de las ciencias fsicas a las reglas del
derecho, y funda en ellas la reaccin contra el dao moral y contra los sufrimientos
experimentados. En este proceder, el autor exterioriza los valores de su poca, los
perjuicios y creencias acreditados por la conciencia social (que l denomina
experiencia). Tambin desde este ltimo punto de vista, su investigacin reviste
un gran inters. Gioia tiene bien ganado el derecho a ser considerado precursor de
la psicologa jurdica o forense.
El punto central del estudio de Gioia es la nocin de injuria, entendida de
una manera tan lata que comprende todo dao infringido a una persona. El autor
muestra un especial inters en identificar las causas que limitan y perturban la
estima de la que goza una persona en el ambiente donde vive y acta; luego se
explaya en torno de las formas empleadas para causar injurias (palabras, escritos,
lenguaje simblico, violencia contra las personas o las cosas).

100
P. TRIMARCHI, Rischio e responsabilit oggettiva, Miln, 1961, passim.
101
GIOIA, Dellingiuria dei danni, del soddisfacimento e relative basi di stima avanti i
tribunali civili, Lugano, 1840.
102
POGLIANI, La regola del calzolaio, en Resp. civ. prev., 1975, p. 417; ID., La camicia di
Nesso, en Dir. prat. assic., 1978, p. 47; SCALFI, Errare humanum est, perseverare
diabolicum, en Resp. civ. prev., 1976, p. 466.
103
GIOIA, Dellingiuria dei danni, cit., p. 12.
Entre las modalidades de injuria, Gioia comprende tambin las omisiones.
Segn su perspectiva, la omisin se produce en las hiptesis en las cuales existe
una negativa deliberada a rendir a una persona los honores que les corresponden, a
respetar sus derechos y privilegios.
Para determinar la dimensin de la injuria, Gioia toma en cuenta algunos
parmetros: la cualidad de la afrenta o la del vicio imputado; la dignidad de la
persona injuriada; la dignidad de las personas presentes; la ausencia de razones
para injuriar; la presencia del ofendido; las modalidades y la duracin de la ofensa;
el lugar y el momento en los cuales se consum la ofensa; la autoridad privada o
pblica de la que estuviera investida la vctima. El autor recuerda, por ejemplo,
aquellos estatutos donde se estableca que se cuadruplicaran las penas por injurias
contra jueces y rbitros
104
. La verosimilitud de los hechos atribuidos al injuriado no
descarta la configuracin de una injuria, si tales hechos no son constatados en una
sentencia, o si no se trata de delitos ampliamente conocidos. De esta manera, Gioia
resuelve el problema de la veracidad de las ofensas; su opcin es favorable a la
estima y de la reputacin, y no a la verdad histrica
105
.
Siempre teorizando sobre los presupuestos de la reparacin, Gioia examina
la nocin de dao segn sus dos componentes: el dao emergente (la disminucin
verificada en nuestro bienestar) y el lucro cesante (todo aumento de nuestro
bienestar que resulta impedido). Ninguno de estos componentes habra acaecido
segn el transcurso ordinario de las cosas, si no hubiese mediado la injuria.
Lo que prosigue es un minucioso anlisis de los tipos de dao, y de los
criterios con los cuales se puede calcular el dao. No todos los daos (es decir, no
todos los tipos de lesiones) son considerados en el mismo plano. Gioia considera,
por ejemplo innovando respecto de las corrientes de su poca, que el dao moral
es ms importante que el dao patrimonial, y que el dao derivado de una ofensa al
honor es ms importante que el dao a las cosas
106
.
Por ello, la compensacin, es decir, la reparacin del dao, se vuelve
central en este sistema. La compensacin es plena
107
cuando comprende tanto el
lucro cesante cuanto los daos emergentes, cuando es proporcional al nmero,
especie e intensidad de aqullos; cuando repara las consecuencias fsicas y morales
de aqullos; cuando logra compensar las sensaciones dolorosas acompaadas por
manifestaciones sensibles e, igualmente, las sensaciones dolorosas libres de stas.
En resumen, dado que la palabra dao no abarca solamente las alteraciones en el
sistema invisible de los sentimientos, la compensacin debe extenderse a unas y a
otras, para que pueda ser ntegra.
El presupuesto de esta forma de proceder es que la compensacin tiene que
ser igual al dao. Aqu Gioia est expresando una concepcin original, porque es
sabido, por un lado, que la reparacin ha sido considerada, a travs de los siglos,
como un mero paliativo que forma parte de la compensacin ntegra, y por otro,
que con la seleccin de los intereses relevantes la reparacin nicamente llega a
compensar parcialmente a la vctima, en la mayora de los casos. El principio de

104
Ibid., p. 81.
105
Ibid., pp. 192 y ss.
106
Ibid., pp. 182 y ss.
107
Ibid., p. 201.
equivalencia se advierte ms en el derecho primitivo que en el derecho intermedio
o moderno. De aqu la crtica de Gioia contra los cdigos decimonnicos
108
, que no
aplican dicho principio, porque consideran que el dao (como diramos nosotros)
es una consecuencia (basndose en las meras alteraciones sensibles producidas
en las cosas); en cambio, si consideraran el dao como evento, tambin podran
tener en cuenta aquello que el dao produce en el estado de nimo.
La concepcin propugnada por Gioia conduce a una apreciacin extensiva
del dao. Esta es la base para la crtica al Code Napolon, donde se hace correr los
intereses desde el da de la interposicin de la demanda, y no desde el da en que se
produjo la ofensa (artculo 1153), para efectos de la consideracin del precio de los
afectos quebrantados, para el clculo de la media entre el precio que la cosa tena al
momento del dao y el precio que habra tenido en el futuro. Slo que los cdigos
y la jurisprudencia prctica no han seguido tales sugerencias, y han mantenido una
nocin restrictiva del dao.
Las premisas tericas sirven a Gioia para elaborar una clasificacin prctica
y minuciosa de los daos y de los mtodos para cuantificarlos.
La atencin de Gioia es atrada, en no menor medida, por las reglas de los
cdigos, cuando ellas existen. l las critica con fundamentos, sea cuando hay
remisiones a la equidad para la valoracin del dao, sea cuando se establecen
criterios ms precisos (como ocurra en el Cdigo prusiano), que al autor le parecen
mecnicos y arbitrarios.
A fin de ejemplificar en el caso del dao a la persona, es decir, de la lesin a
la integridad fsica, Gioia dice que los sufrimientos merecen una compensacin,
y que sta tiene que ser igual al producto resultante de la multiplicacin de la
intensidad por la duracin de los mismos.
Para calcular el dao fsico experimentado por la vctima, Gioia se remite a
un doble parmetro: el tiempo que la vctima, estadsticamente, podr todava vivir
(vida restante) y el ingreso percibido
109
. Por lo tanto, la suma resarcitoria vara
atendiendo a la edad y profesin de la vctima. Si se aprecian las tablas empleadas
por varios tribunales de hoy en da, su correspondencia con tales criterios resulta
perfecta.
Gioia tambin tiene en cuenta el dao esttico: el deseo de mostrar la propia
hermosura es tan fuerte que permite superar los dolores fsicos ms hondos
110
. En
este punto, el autor vuelve a demostrar su modernidad. Si bien es cierto que Gioia
sigue la tradicin, al haber escogido el criterio del ingreso como parmetro del
dao y es en relacin con estos aspectos que los autores, incluso los actuales,
insisten en invocar la sapiencia antigua al hacer frente a las propuestas igualitarias
lanzadas por los nuevos mtodos de clculo que han surgido en Italia: el genovs y
el pisano, tambin es claro que l est contra la tradicin, porque precisa que la
nocin de dao no puede reducirse a la riqueza efectiva de la vctima. El dao
esttico puede ser experimentado por todos, sin importar la clase social a la que

108
Ibid., p. 208.
109
Ibid., p. 234.
110
Ibid., p. 236.
pertenezcan las vctimas, y con prescindencia de la condicin y profesin ejercida
por stas
111
.
Reviste particular inters el anlisis del dao por muerte de la vctima.
Gioia considera que estn legitimados para obtener el resarcimiento, y por
igual, adems de la mujer e hijos de la vctima (como de ordinario se admita en
aquella poca), los padres frente a las cuales, mediante el vnculo de un contrato,
el fallecido hubiere comprometido los frutos de su industria personal
112
.
En lo tocante al dao moral, y en la aplicacin de los dos criterios el de la
intensidad y el de la duracin, el autor distingue los casos en los cuales el afectado
sea hombre (fuerte) o mujer (dbil), esposo o esposa, padre o madre, hijo o hija,
hermano o hermana. Se ocupa, al mismo tiempo, de la intensidad y duracin del
dolor fsico, atendiendo a hechos histricos y creencias tan difundidas cuanto
cuestionables. Pero en el siglo del positivismo, del naturalismo y de la fisiognoma,
todas aquellas deducciones, propias de una psicologa en ciernes, resultan ms que
excusables.
El autor indica despues
113
los criterios para calcular el valor de las
perturbaciones del estado de nimo, es decir, de los sufrimientos por las
agresiones morales. Tambin respecto de dichas perturbaciones, el ingreso es uno
de los parmetros aplicados, pero concurre, esta vez, con la edad, el sexo y la
profesin de la vctima. Gioia calcula el quantum que corresponde por las ofensas
contra el pudor (violaciones sexuales, seduccin, adulterio) segn la edad y el
status familiar de la mujer, y segn la intensidad de la injuria.
En todas estas hiptesis y aqu brindamos otra razn de la modernidad de
Gioia, el autor propone que no se liquide una suma una tantum
NT
; para l, lo que
corresponde es ms bien otorgar una pensin, porque el dao siempre es medido
atendiendo a la duracin e intensidad del dolor.
En lo que concierne al descrdito moral, es decir, a la lesin del honor y de
la reputacin, Gioia propone seguir estos parmetros: edad, sexo, condicin social,
estado econmico de la vctima, grado de civilizacin de la sociedad en la cual
ella vive, forma de gobierno vigente en una sociedad.
A pesar de que lleva impresas las caractersticas evidentes de su tiempo, la
obra de Gioia lega a la posteridad, adems de los aspectos modernos que hemos
destacado especficamente, un importante mensaje: la necesidad de escapar de la
arbitrariedad dentro de cuyos lmites resulta confinada la equidad, en muchas
ocasiones, a fin de establecer parmetros objetivos de valorizacin del dao.
En realidad, las preguntas de los exgetas italianos son o por lo menos
aparentan serlo internas al sistema. Tocar a sus sucesores la transferencia de
las reglas de la responsabilidad civil del modelo inherente a la proteccin de los
intereses concentrados en la propiedad, al modelo ms apropiado a una economa

111
Ibid., p. 245.
112
Ibid., p. 258. Aqu se trata del reconocimiento de la relevancia de la lesin del crdito ante
literam.
113
Ibid., p. 283.
NT
Aqu vale como adjetivo, como suma extraordinaria, una compensacin que se concede
por vez nica.
industrial. Dicho esfuerzo, tan interesante cuanto singular, consiste, justamente, en
el arte de la interpretacin. En efecto, a travs de las dcadas, mientras se mantiene
un texto normativo el Cdigo Civil italiano de 1865 permanecer en vigor hasta
1942, se van decantando reglas distintas, ms acordes con las nuevas exigencias.
Junto con estas reglas, en los puntos donde resulta imposible expandir el marco
brindado por el Cdigo, entran a tallar las intervenciones del legislador.

16. El papel de la culpa en el perodo de la exgesis.

(i) Culpa y tutela de la propiedad.
Como se ver en su momento, el papel de la culpa en el perodo de la
industrializacin resulta evidente. Fuera de la conciencia que sus defensores
tengan acerca de ello, la culpa asume el papel de criterio de seleccin de los
comportamientos ilcitos y, por lo tanto, de los daos causados por aquel que lleva
a cabo una actividad productora de bienes y servicios, privados y pblicos.
Qu papel tiene la culpa, en cambio, en el perodo precedente?
Era poco el espacio que un sistema originalmente encaminado a proteger la
propiedad poda conceder a la culpa, dado que la lesin de la propiedad constitua
un ilcito in re ipsa, y no se requera la demostracin de la culpa para obtener el
resarcimiento del dao. Fue as como se propuso que la culpa un principio
ensalzado en todos los tratados de la poca fuera considerada como la columna
principal de la certeza del derecho, y como el lmite nico y externo de la libertad
de accin, como un criterio regulador de los conflictos entre propietarios
114
; un
principio laico, para nada destinado a introducir en el juicio de responsabilidad
valores morales ni mucho menos religiosos, sino ms bien el rigor del obrar sin
caer en el abuso. La doctrina est tan convencida de que el principio no existe
responsabilidad sin culpa no admite excepciones, que ni siquiera se percata de
que dicho principio es desmentido por los artculos 1153 y siguientes del Cdigo
Civil unitario (segn el artculo 1384, en el Code Napolon), ni tampoco de que la
jurisprudencia ya lo ha superado, para lograr que en aquellas disposiciones que
creaban excepciones al principio general y cardinal de los regmenes especiales se
comprendieran supuestos que, de otra manera, habran quedado fuera del marco
normativo
115
.
La insistencia en el carcter monoltico del marco inducir a la doctrina a
recurrir, cada vez con mayor frecuencia, a las ficciones y a los sofismas, los cuales
iban a ser desenmascarados, prontamente, por los juristas de fines del siglo XIX.


114
CAZZETTA, Responsabilit aquiliana e frammentazione del diritto comune civilistico, cit.,
pp. 85 y ss. Vase, as mismo, LAI, Principi generali della responsabilit civile per delitti e
quasi delitti. Appunti, Cagliari, 1880.
115
CAZZETTA, op. cit., pp. 91 y ss.
(ii) Culpa levsima.
La nocin amplia, elstica e imprecisa de culpa divide a los exgetas. Se da
comienzo al debate en torno de la mxima in lege Aquilia et levissima culpa
venit. Hay quienes pretenden aplicar a la letra el principio, y quienes buscan
lograr una mayor razonabilidad, preocupados por la seguridad excesiva. Con qu
criterio se debe establecer el punto de equilibrio en la aplicacin de la ley por
parte del juez? Acaso siguiendo su propia conciencia, como sostienen Jean-
Baptiste Proudhon y Auguste Sourdat
116
? Acaso recurriendo a la coordinacin
con los dems principios, incluido aquel que descarta toda responsabilidad en el
ejercicio del propio derecho
117
?

(iii) Injuria.
Los exgetas entienden la injuria en un doble sentido: ella vale por el actuar
contra ius y por el actuar non jure. Cambia, sin embargo, la perspectiva a la cual
se ha hecho referencia antes la de la poca romana y medieval, segn la cual el
ius era entendido en su significado objetivo (como ordenamiento jurdico,
diramos hoy). Para los exgetas, el ius se entiende en sentido subjetivo: acta
ilcitamente aquel que infringe el derecho ajeno, y no ejerce un derecho propio
118
.
Sin embargo, e insistiendo en la culpa que tambin es entendida en sentido
subjetivo, los exgetas juntan la culpa con la injuria, pero no sera correcto
repasar toda la experiencia de entonces a la luz de las distinciones modernas.

(iv) Responsabilidad de la Administracin pblica.
La universalidad del principio de responsabilidad fundada en la culpa, as
como la elasticidad de las reglas del Cdigo, impulsan a los exgetas a afirmar
que estas reglas son aplicables al Estado, a la Administracin, al funcionario
pblico. Con ello se manifiesta, tal vez inconscientemente, una modernidad de
interpretacin, cuya dilatacin, empero, se iba a reubicar rpidamente dentro de
los mrgenes de la estricta doctrina civilstica, y de la doctrina solidarstica del
derecho pblico de fines del siglo XIX
119
.


116
Ibid., p. 107.
117
LAI, Principi generali della responsabilit civile, cit., pp. 58 y ss., 62 y ss. Tambin sobre
este punto: CAZZETTA, op. cit., p. 107.
118
CAZZETTA, op. cit., p. 115. Vase tambin: RICCI, Corso teorico pratico di diritto civile,
VI, Delle obbligazioni, Turn, 1880, pp. 116 y ss.
119
La historia de la responsabilidad civil del Estado y de la Administracin pblica es
ampliamente analizada por CAZZETTA, op. cit., pp. 130 y ss. Vase tambin, de lo ms
reciente: SANTILLI, Il diritto civile dello Stato. Momenti di un itinerario tra pubblico e
privato, Miln, 1985; MONATERI, La responsabilit civile, cit., pp. 806 y ss.; CARANTA, La
responsabilit extracontrattuale della pubblica amministrazione, Miln, 1993.
17. La culpa omisiva.
En la historia de los criterios de imputacin se traza otra historia, relativa al
deber de obrar, a la abstencin del obrar y a la sancin de la omisin. Existe una
sustancial conformidad entre los ordenamientos europeos continentales y los de
common law en la toma de una posicin restrictiva al respecto: se responde slo
por el comportamiento positivo, y no por el comportamiento omisivo.
La regla restrictiva, que otorga a las omisiones una relevancia jurdica slo
en las hiptesis enumeradas por la ley (y que da forma, por lo tanto, a un sistema
tpificado de ilcito omisivo) es objeto de muchas aprobaciones, incluso en los
trabajos doctrinales de autores que, a pesar de mostrarse indiferentes frente a la
descripcin de los trminos del problema (y resultan particularmente mezquinas,
en tal sentido, las pginas que la doctrina italiana ha dedicado a la culpa omisiva),
son bien conscientes de las directrices de poltica del derecho que se esconden
detrs de las frmulas, aparentemente aspticas, empleadas por la jurisprudencia.
La relacin libertad-responsabilidad que es parte esencial de la problemtica de
las omisiones, tienen aplicaciones comunes, no obstante el carcter restrictivo de
stas; aplicaciones que tienden a que la atencin se desplace hacia la libertad del
individuo, llamado a realizar una accin que no ha querido hacer, en lugar de
acentuar la responsabilidad que debera tener lugar todas las veces en que alguien
se encuentre en condicin de prever o de prevenir un dao destinado a afectar a
otro. Este es uno de los clsicos topoi en los cuales se ejemplifican de manera
representativa las diferencias entre los dictmenes de la ley civil y los principios
de la ley moral, ms rigurosa y severa que la primera.
La regla restrictiva no slo prevalece por motivos fundados en los referidos
presupuestos ideolgicos. Dicha regla ha experimentado una evolucin histrica
que registra en todas sus fases, y como autnticas excepciones, los intentos de
aquellos que, con miras a superar las rgidas barreras construidas en torno del
concepto de omisin pura, tratan de expandir el alcance de la nocin, junto con
los confines mismos de la responsabilidad civil.
Efectuar una resea de los estudios doctrinales sobre la nocin de omisin
significa, en realidad, investigar el carcter de las tendencias que parezcan, en su
simplicidad, absolutamente unvocas o monocordes. En los primeros comentarios
del Code civil, en efecto, ya se afirma la opinin de que la culpa mencionada en el
artculo 1382, as como en el artculo 1383, tambin puede estar constituida por
un comportamiento omisivo, es decir, por la ausencia de iniciativas que habran
podido prever o prevenir el dao sufrido por terceros. Al mismo tiempo, sin
embargo, se consolida la conviccin en el libre mundo de la actividad de los
juristas de que es posible pretender una actividad positiva de un sujeto, pero slo
a travs de un deber jurdico expreso. Ello equivale a afirmar que los extremos de
la omisin slo se pueden constatar en las hiptesis en las cuales el imputado tena
el deber jurdico de obrar
120
. La nica excepcin, fuera del unnime consenso

120
Con carcter general, vanse: ALPA, Il problema dellatipicit dellillecito, Npoles, 1979,
cap. III; FRANZONI, Fatti illeciti, cit., pp. 151 y ss.; VISINTINI, Trattato breve della
que respalda la tesis ms restrictiva, es la posicin de Toullier, quien al momento
de describir los distintos significados que deben atribuirse al trmino fait, incluido
en la clusula normativa general de responsabilidad, no duda en comprender en el
mismo al comportamiento de abstencin
121
.

Para ser ms precisos, Toullier advierte que la expresin hecho tambin
hace referencia a la culpa cometida por aquel que, habiendo podido impedir una
accin nociva, no impidi sta de inmediato. Llevando a consecuencias extremas
tal procedimiento lgico, el ilustre jurista llega a formular un juicio en el cual es
probable que el nfasis y los ideales morales superen una lectura racional de las
normas. A decir de Toullier, aquel que no ha impedido el dao a pesar de haber
estado en condicin de hacerlo es como si fuera el autor mismo del dao: il est
cns lavoir fait lui-mme. Las palabras con las que Toullier pretende justificar lo
severo de su juicio son significativas en extremo. En efecto, l no habla de una
inercia negligente, ni de una valorizacin econmica de la omisin (comparando el
costo de la inercia con el costo de la accin, e incluso con el costo experimentado
por el sujeto lesionado); en l aflora, una vez ms, la demanda moral, que le hace
advertir que el daador inerte debe ser considerado en el nivel de un cmplice
propiamente dicho; de un cmplice de aquel que ha cometido el hecho daoso.
Formulada en tales trminos, la teora de la culpa omisiva no poda lograr el
consenso de la doctrina. Excesiva era la proximidad entre interpretacin de la regla
jurdica y la concepcin corriente de las omisiones en la teologa moral; y excesivo
tambin era el rigor con el que se apreciaba el comportamiento omisivo, debido, en
especial, a que la distincin entre culpa omisiva y culpa comisiva en el campo
penal era bastante marcada, y se tenda a sancionar solamente el comportamiento
comisivo, y a considerar irrelevante la mera omisin. Era injustificado equiparar el
comportamiento comisivo del agente que dolosamente o por negligencia haba
ocasionado el evento, con el comportamiento omisivo del cmplice. El enfoque
de Toullier tampoco era correcto, en fin, al explicar los aspectos jurdicos de la
culpa, la cual no se hace tan evidente luego del (o por obra del) cotejo entre la
inercia del sujeto y la negligente o dolosa actividad del agente; la culpa, por el
contrario, debe ser considerada en cuanto tal, sin que sea posible equiparar (si no es
en un plano exclusivamente moral) la abstencin con la comisin dolosa del ilcito.
Ello no es todo. El empleo que Toullier hace de la expresin complicidad,
y su modo de figurarse la accin junto con la omisin revelan, inequvocamente,
que el comportamiento tipificado que el autor prefiguraba era un comportamiento

responsabilit civile, cit., pp. 56 y ss. Una amplia descripcin de las cuestiones relativas a
la faute dabstention es aportada por COHIN, Labstention fautive en droit civil et pnal,
Pars, 1929, pp. 3 y ss., quien parte, sin embargo, de la tesis de Planiol (cfr., infra, en este
mismo captulo), sin remitirse a las fuentes histricas de la regulacin de las omisiones, a
pesar de que ellas constituyen el modelo ms atendible para documentar cmo la relacin
responsabilidad-libertad fue entendida en el siglo pasado, en un sentido muy rgido. De
aqu la tendencia general a no considerar relevante la omisin de un comportamiento
activo. Al respecto, vase, por todos: DEMOLOMBE, Cours de code Napolon, VIII, Pars,
1874, n. 1470, pp. 405 y ss.
121
TOULLIER, Le droit civil franais suivant lordre du Code, 5. ed., Pars, 1830, t. XI, n. I,
17, pp. 148 y ss.
penalmente relevante o, cuando menos, uno deliberadamente efectuado, por efecto
de dolo. Por lo tanto, las objeciones que podan cerrarle el paso a Toullier, en el
siglo XIX, eran demasiado numerosas y plausibles como para poder elegirlo como
modelo constructivo para normar las hiptesis de culpa omisiva. Por otro lado,
llevando a sus extremas consecuencias dicho modelo, se habra podido multiplicar
hasta el infinito el deber (de obrar) de un sujeto, con lo cual no slo se hubiesen
vuelto ms gravosas las actividades econmicas, sino que hasta se habra inducido
al particular a emprender una serie de iniciativas no requeridas por el sentimiento
comn del agere licere. Esta es la razn de la franca hostilidad con la cual la
doctrina se niega a dar crdito a la tesis de Toullier.
Despus de haber precisado que el comportamiento negligente relevante,
para efectos de la aplicacin del artculo 1382 (y del 1383) del Code Napolon,
tambin puede resultar de una omisin, Aubry y Rau se apresuran en advertir que
toutefois une personne, qui par quelque omission, a occasionn un dommage
autrui, nen est responsable quautant quune disposition de la loi lui imposait
lobligation daccomplir le fait omis
122
. Y Marcad, con su estilo lapidario,
destaca a su vez que la faute est indispensable pour faire naitre lobligation de
rparer le dommage caus y que bien entendu, il en est ainsi dans lomission
comme dans le fait positif par commission
123
; pero luego aade, siguiendo los
pasos de Domat
124
, que es suficiente la violacin de un deber general, existente en
ventaja de toda persona, para configurar la culpa, incluso omisiva.
Tambin se expresan en el sentido de la tesis ms restrictiva Laurent
125
,
Proudhon
126
, Larombire
127
y Sourdat
128
. La conviccin sobre la imposibilidad de
obligar a un sujeto a actuar cuando este ha dedicido abstenerse de toda actividad, y
a menos que medie un explcito deber legal, es tan grande que Charles Lon Lyon-
Caen y Louis Renault observan en su tratado de derecho comercial, a propsito de
la ms obvia (y hasta clsica) forma de responsabilidad omisiva, como lo es la
omisin de prestar auxilio, que en rgle, une personne est bien tenue lgalement,
sous la sanction civile des articles 1382 et 1383 du Code civil, et des sanction
pnales diverses, variant avec les faits, de ne pas commettre dactes
dommageables autrui, mais une personne nest pas au contraire lgalement
tenue daccomplir des actes avantageux dautres personnes, en empchant
celles-si de subir un dommage dont elles sont menaces
129
.

122
AUBRY y RAU, Trait de droit civil, 5. ed., vol. VI, Pars, 1920, p. 337.
123
MARCAD, Explication du Code Napolon contenante lanalyse critique des auteurs et de
la jurisprudence, V, Pars, 1859, pp. 264-265. Al respecto, vanse tambin los realces de G.
B. FERRI, Dalla responsabilit alla riparazione, en Riv. dir. comm., 1977, I, p. 345.
124
DOMAT, Les loix civiles, cit., lib. II, tt. VIII, sec. IV, n. 8.
125
LAURENT, Principi di diritto civile, trad. italiana, Miln, 1879, 5.
126
PROUDHON, Trait des droits dusufruit, dusage, dabitation et de superficie, Bruselas,
1833.
127
Citado por APPLETON, Labstention fautive en matire dlictuelle, civil et penale. Essai
critique de lgislation, en Rev. trim. dr. civ., 1912, p. 601.
128
Citado por APPLETON, op. cit., loc. cit.
129
LYON CAEN y RENAULT, Trait de droit commerciel, 4. ed., t. IV, Pars, 1906, nn. 1067 y
ss.
Por lo dems, aun cuando se llega a admitir en abstracto la relevancia de la
omisin, se tiende a negar, en concreto, que ella sea sancionable en defecto de un
nexo de causalidad entre el hecho omisivo y el evento. Al respecto, Charles
Beudant y Henri Capitant observan que pour quune abstention soit considre
comme une faute, il faut que la ngligence ait t la cause initiale et dterminante
du dommage prouv par un tiers
130
.

Tambin en la doctrina italiana de fines del siglo XIX se reflejan las
tendencias ya manifestadas en las primeras elaboraciones francesas sobre el tema
de la culpa omisiva. Y las tendencias que se presentan no parecen diferenciarse en
mucho de las surgidas en poca coetnea o poco antes en la experiencia del otro
lado de los Alpes. Hay, en efecto, tesis que dedican a la omisin casi como
subrayando la inutilidad de una discusin sobre temas que parecen desarrollados a
suficiencia slo dbiles referencias, y acallan las dudas suscitadas, de todas
formas, por la bibliografa de aquellas pginas, o bien se fundan en autnticos
axiomas la opcin entre uno y otro orientamiento.

As, Giovanni Lomonaco se limita a brindar una definicin descriptiva de la
omisin, ubicada entre los cuasidelitos, aunque no dedica a ella mucho espacio.
Dicho autor hace seguir a la nocin de omisin algunos datos jurisprudenciales,
pero todos ellos relativos al cumplimiento de deberes derivantes del ejercicio de
una profesin, e introducidos atendiendo a que la jurisprudencia italiana siempre
ha considerado como daos resarcibles aquellos que nacen de la negligencia en los
deberes a cuya observancia est constreida una persona, sean los generales, del
ciudadano, sean los especiales, vinculados con un oficio
131
.
Del mismo modo, Emidio Pacifici-Mazzoni observa que puede constituir
delito civil tanto el hecho negativo o de omisin, cuanto el hecho positivo, o de
comisin. Y aade: aquel que por omisin causa un dao a otro no responde de
ello si la ley no le impona el deber de llevar a cabo el hecho omitido. Segn el
autor, la regla tiene respaldo en la interpretacin del principio romano qui non
facit quod facere debet, videtur facere adversus ea quae non facit
132
.
Ms adelante, la responsabilidad por omisiones es mencionada en el tratado
de Francesco Ricci, pero slo para justificar la existencia del artculo 1152 del
Cdigo Civil unitario (artculo 1383 del Code Napolon) que al reproducir con
distinta terminologa el mismo principio codificado por el artculo 1151 (artculo
1382 del Code) parece expresar la duda del legislador entre la descripcin de la
hiptesis del ilcito civil, o una nueva formulacin normativa. En otras palabras
anota Ricci la culpa que genera la responsabilidad civil no deriva nicamente de
los hechos, sino tambin de lo que no se hace; por lo tanto, yo incurro en culpa no
slo cuando hago aquello que no debera hacer, sino tambin cuando omito hacer o

130
BEUDANT y CAPITANT, Cours de droit civil franais, pp. 133 y ss.
131
LOMONACO, Istituzioni di diritto civile italiano, Npoles, 1883, lib. III, pp. 316 y ss.
132
PACIFICI-MAZZONI, Istituzioni di diritto civile italiano, al cuidado de G. VENZI, Florencia,
1920, p. 221.
cuando descuido aquello que habra debido hacer
133
. Aqu, sin embargo no se
precisa si el deber que recae en el sujeto que no ha hecho lo que tena que hacer
est inmediatamente ligado a especficas disposiciones de ley, o si dicho deber
puede constituir tambin un deber social o moral relevante, de todos modos, en
la conciencia social, como un compromiso de accin violado por el ciudadano.
A objeciones no distintas se expone el esquema terico de las omisiones
propuesto por Gian Pietro Chironi, a pesar de la precisin de este autor en el
anlisis de las formas jurdicas. Partiendo de una crtica contra la posicin asumida
por Toullier, Chironi indica que de las omisiones se debe responder slo cuando
ellas no sean justificadas, porque el omiso estaba obligado a actuar. Pero al
definir la hiptesis del ilcito omisivo como aquella en la cual aquel que no ha
hecho se encontraba jurdicamente obligado a hacer, el autor citado parece estar
asignando a la omisin un significado restrictivo, pues aade: por la naturaleza
misma de la omisin, ste es el nico caso en el que puede producirse una
violacin injusta del derecho: la iniuria, que es fuente de responsabilidad. As, se
retoma el vnculo culpa-iniuria, culpa-lesin de un derecho (la necesidad de un
derecho cuya violacin est prohibida indica, de por s, cul es el deber del
omiso); y la omisin resulta, entonces, de la violacin de un derecho que, como
tal, debe estar garantizado por la ley. Por lo tanto, no distintamente de las dems
figuras de culpa, tambin la omisin es ilcita slo si media una violacin de la
ley
134
.
Para librar esta conclusin de la consecuencia de que no existe diferencia
entre obligacin derivada de relacin contractual y obligacin derivada de relacin
extracontractual, Chironi advierte, una vez ms, que la omisin, para constituir un
ilcito con figura de delito o cuasidelito, es aquella que est vinculada con un deber
que no depende de relaciones de obligacin entre las partes
135
.
No se aparta de la lnea de pensamiento anterior, a pesar de las dcadas
transcurridas, ni siquiera Giovanni Pacchioni
136
, quien define como omisin ilcita
no toda omisin, sino nicamente aquella que viola algn deber de ejecutar una
accin positiva especfica. Aun cuando lo hace de manera sucinta, el autor deja
entender, claramente, que el hacer una cosa que causa dao a otro y el no hacer
tienen que ser regulados de manera distinta.
Adems, la agresin contra el derecho esgrimido por otro es presentada
como ms grave que la simple extensin de la proteccin de tal derecho, cuando
se asiste, inertes, a su violacin por parte de terceros. Para decirlo con Pacchioni:
quien se abstiene de hacer una cosa que debera hacer, comete una omisin
ilcita que, de causar dao a otro, genera el deber de resarcirlo. As, el elemento
deber parece connotar una hiptesis compleja, ms orgnica que la simple figura
del ilcito comisivo.
Igualmente conciso es el comentario de Umberto Borsari, quien privilegia
una tesis opuesta, y atribuye a la culpa un mbito de operatividad mucho ms

133
RICCI, Corso teorico pratico di diritto civile, cit., parte II, cap. I, 1887, pp. 117 y ss.
134
CHIRONI, Colpa extracontrattuale, I, Miln-Turn-Roma, 1903, pp. 92 y ss.
135
Ibid., p. 95.
136
PACCHIONI, Diritto civile italiano, parte II, vol. IV, Dei delitti e quasi-delitti, Padua, 1940,
pp. 11 y ss., pp. 60 y ss.
amplio
137
. La omisin destaca el autor citado es un concepto relativo, que
presupone una cosa que se tena que hacer, y que requiere la atencin de la mente,
a fin de no descuidarla. Despus, al hacer frente a la tesis restrictiva, que
predominaba en la doctrina, acota: no es menester [...] referirse a algn contrato o
a una obligacin escrita; basta aquel deber general que tienen todos, de no exponer
a daos o peligros a las personas o a las cosas ajenas por culpa propia [...] motivos
de humanidad ms generales y comunes nos constrien en menor medida; no
estamos obligados a lanzarnos a un ro para salvar a alguien que se est ahogando,
y es por ello que los autores de acciones as de generosas logran los lauros del
herosmo, pues superan el confn ordinario del deber humano.
Tambin en este caso, el parmetro de evaluacin est dado por el
comportamiento del hombre promedio: los principios morales (que obligaran a
aquel que se abstiene a arriesgar su vida para salvar la de otra) no tienen
reconocimiento en el mundo del derecho. Sin embargo, el deber de obrar se deduce
al igual que el deber de no causar dao a nadie de la misma directriz prevista en
el artculo 1151 del Cdigo Civil unitario. Por lo tanto, se propone una lectura de
dicha clusula normativa general que restituya a sta su autntica naturaleza, libre
de la construccin de hiptesis tpicas de ilcito omisivo que reina, por el contrario,
en la doctrina predominante.
Una tesis intermedia entre aquella que restringe la interpretacin tradicional
y la ms lata de Borsari, es la postulada por Giorgio Giorgi, pues este autor
subraya que, a pesar de que no sea de compartir la tesis de Toullier, sigue siendo
necesario adecuarse a las tendencias de la jurisprudencia, la cual siempre ha
considerado como resarcibles los daos derivados de la transgresin de los deberes
generales del ciudadano y de los deberes especiales, del oficio o de familia, que
pesan sobre el ofensor. Y es la referencia a los deberes del ciudadano, justamente,
la que parece relevante en el mbito del anlisis que se va desarrollando, porque los
deberes en razn del oficio o los deberes de familia estn taxativamente previstos
en la ley y, por lo tanto, cuentan con una regulacin distinta
138
.
A pesar de todo, de los estudios en los cuales se debate con mayor profusin
acerca de la naturaleza jurdica de las omisiones surge con claridad el privilegio
que se concede a la tesis restrictiva. De tal forma, el sistema de la responsabilidad
civil que es atpico, en abstracto se vuelve tpificado en las hiptesis de lesiones
debidas a un comportamiento inerte del sujeto; y tambin resulta tipificado en
materia de culpa comisiva, atendiendo a que el deber general de neminem laedere
es asumido como un principio en el cual se resumen las normas primarias que
defienden los intereses expresamente protegidos por el ordenamiento y que han
sido consagrados como derechos subjetivos protegidos erga omnes.
En consecuencia, los modelos interpretativos son dos. Uno de ellos realiza
una reconstruccin de las fuentes de un modo tan estrictamente vinculado con la
tradicin romana, que induce a creer que la regla restrictiva, consolidada por una
historia secular, no admite revisiones. El otro, en cambio, fija un nexo inmediato
entre omisin civil y omisin penal, y ms aun, entre el comportamiento omisivo y

137
BORSARI, Commentario al codice civile italiano, lib. III, sub arts. 1151 y ss., Roma y Pisa,
1876, p. 335.
138
GIORGI, Teoria delle obbligazioni nel diritto moderno italiano, 2. ed., Florencia, 1882, pp.
193 y ss.
la legislacin especial de ciertas actividades en particular. El reenvo per
relationem a las fuentes romanas o a la regulacin penal vale, de por s, para
construir un sistema en el cual la culpa omisiva est destinada a tener un espacio
marginal, incluso en presencia de normas como las de los artculos 1151 y 1152 del
Cdigo Civil unitario, que, en este punto, resultan bastan reticentes.
Siguiendo esta ltima lnea, y en su anlisis de los delitos y cuasidelitos,
Contardo Ferrini destaca que la culpa aquiliana consiste en una actividad positiva
contraria a los principios del ordenamiento. Puesto que no existen disposiciones
precisas en las fuentes romanas que sean tiles para documentar con claridad la
posibilidad de configurar un hecho ilcito en el mero comportamiento omisivo, el
autor arriba a la conclusin de que una opinin contraria no slo sera contrastante
con las fuentes romanas (que siguen constituyendo el fundamento de los sistemas
jurdicos modernos), sino que implicara una serie de consecuencias graves, con las
cuales se dara menos valor a la doctrina romana sobre la culpa in faciendo, que es
de una profundidad jurdica maravillosa, y cuyo desconocimiento es prueba de la
gran decadencia del sentido del derecho
139
.
Cmo aplicar, empero, los principios de la tradicin al derecho moderno?
Ferrini advierte, al respecto, que lejos de obligarse a todos los individuos a prestar
auxilio a los dems, o a hacer algo para evitar un dao an no suscitado, lo que
hace la ley es prohibir la realizacin de un acto contrario a los derechos ajenos, y
lesivos de estos. En su opinin, en cambio, no existe una norma igual de general
que [...] imponga una actuacin en beneficio ajeno, y que coloque al individuo
frente al deber jurdico de proveer (aun cuando no existan vnculos especficos)
para que los derechos ajenos no experimenten un detrimento
140
.
A juicio de Ferrini, en el Cdigo Civil unitario se ha normado, con el aval de
las fuentes romanas, el principio que relega la culpa omisiva slo a las hiptesis
expresamente previstas por las leyes; por lo tanto, las excepciones tendrn cabida
nicamente cuando sea la misma ley la que imponga un comportamiento activo. Se
tratara, entonces, de los casos sealados en el Cdigo Penal (hallazgo de cosa
ajena, con falta de entrega de sta a la Municipalidad; omisin de socorro; omisin
de acciones en caso de delitos flagrantes, por tumulto o calamidad). Se identifican,
luego (y siempre sobre la base de las fuentes romanas) los casos de omisin-
negacin, que aqu son presentados como hiptesis de omisin propiamente
dicha, pero que tienen relacin, en realidad, con los comportamientos comisivos
caracterizados por la negligencia, en tanto atribuibles a una ausencia de cautela en
el ejercicio de una actividad (omisin del mdico, omisin de las compaas
ferroviarias, sea en los incendios eventualmente debidos al escape de chispas de las
chimeneas de las locomotoras a vapor, sea en el hurto de animales que atravesaran
la lnea de rieles, por falta de vallas que impidan el paso).
Es significativo el hecho de que, a pesar de recurrir a una nocin impropia de
omisin, Ferrini mismo reconozca que en el ejercicio de una actividad empresarial,
la diligencia requerida al agente tiene que ser superior a la normal. En el derecho
moderno anota, con las grandes empresas pblicas y privadas, es indudable que
un concepto de ese tipo debe aplicarse con mayor amplitud, en el sentido de que

139
FERRINI, voz Delitti e quasi-delitti, en Digesto italiano, vol. IX, parte I, Turn, 1887-
1898, pp. 731 y ss.
140
Ibid., p. 732.
no slo la omisin concomitante o subsiguiente a la accin precisa, sino la
omisin del que ejerce dicha empresa, obligar al resarcimiento, y ello porque la
empresa en s puede y debe ser considerada una accin de gran dimensin
141
.
Fuera de los casos en los cuales el trmino omisin se emplea de modo
impropio (y genricamente, por lo dems), dicho concepto es entendido en sentido
claramente restrictivo por el autor a cuya obra habrn de referirse la mayor parte de
los posteriores estudios tericos sobre el tema: Giacomo Venezian
Llama la atencin, en efecto que incluso Venezian, quien concibe un
rigurossimo fundamento de la responsabilidad civil adhiera a las pautas que
acabamos de resear. Al exponer los deberes que recaen en el sujeto que vive en
sociedad, Venezian se cuida de circunscribir el deber de obrar slo a los casos
expresamente previstos por la ley. No tiene valor para que este autor se aparte de
dicha tesis ni siquiera la consideracin de los principios de solidaridad social que
deberan propender, de todas formas, a una intervencin ms activa del individuo
en las relaciones sociales. Por el contrario, Venezian rechaza esta objecin de
manera bastante decidida: los principios de solidaridad, dictados por las generosas
proclamas de la Revolucin, para fijar el principio de la fraternidad humana a la
cabeza de la declaracin de derechos, ni siquiera pueden ser examinados. Por lo
tanto, toda interpretacin extensiva que pretenda superar los principios liberales del
obrar humano no puede superar la proteccin de los egosmos privados, porque
en tal caso se incurrira en el grave error de confundir la moral con el derecho, la
posicin de los particulares con los cargos pblicos. En resumen, toda tesis
contraria es vista como fruto de aquellas generosas proclamas que se deben
evaluar con el severo criterio de una ciencia que se inspira en las condiciones de
hecho de la naturaleza humana para atribuir deberes y derechos, en tanto y en
cuanto extremadamente necesarios para la existencia y prosperidad de la sociedad;
haciendo un mnimo clculo de virtud, la regla es que la cooperacin activa de los
individuos no es pretendida para el bienestar de la generalidad; por otro lado, no se
debe olvidar la extraordinaria virtud impulsiva que puede tener en un determinado
momento histrico, y en el progreso de la sociedad civil, la afirmacin general del
ideal, y tambin la afirmacin de la utopa
142
.
Ahondando al mximo en tales premisas, Venezian concluye, entonces, que
las leyes de libertad del individuo han prohibido toda extensin ilegtima del
artculo 1151 del Cdigo Civil unitario; as, slo se dejan con vida aquellos deberes
comunes que vuelven ilcitas la omisin de socorro y la omisin de asistencia
143
.
El marco que surge de aquellas directrices, y que se aprecia con claridad en
las pginas de la doctrina una doctrina que parece consciente, sin duda, de los
fines de poltica del derecho a los cuales se orienta la interpretacin restrictiva del
artculo 1151 del Cdigo Civil unitario, se presenta extremadamente significativo.
Invocando las fuentes romanas, cuyo dictado no puede ser contradicho, so pena de

141
Ibid., p. 777.
142
VENEZIAN, Danno e risarcimento fuori dei contratti, en ID., Opere giuridiche, I, Studi
sulle obbligazioni, Roma, 1919, pp. 126 y ss. A la tesis de Venezian hace referencia el
mismo Ferrini (a pesar de que en otras ocasiones este ltimo defiende una tendencia
bastante lejana a la del primer autor), en apoyo de su propia tesis sobre el rgimen de las
omisiones. Vase: FERRINI, voz Delitti e quasi-delitti, cit., p. 771, nota (1).
143
VENEZIAN, op. cit., p. 134, y en particular, pp. 137 y ss.
la degradacin del ordenamiento al nivel de un sistema incivil, y los principios
de la economa liberal, como leyes naturales que se disocian de la moral comn, y
requieren al particular la observacin de un comportamiento conforme con el
mnimo tico; as, esta mnima contribucin (subordinada, por otro lado, a una
norma legal expresa y, en particular, a una norma penal), hace que se consolide
un principio que asume en s mismo las caractersticas de la inmutabilidad y de la
racionalidad. En resumen, los principios de la filosofa individualista, traducidos en
aras de la voluntad, y en defensa de los derechos del sujeto, tienen una autorizada
confirmacin en el campo de las omisiones.
Por lo tanto, no pueden tener ningn eco las objeciones de aquellos autores
que parten como Borsari de la unidad conceptual de la culpa omisiva y la culpa
comisiva, para someter la primera a las mismas reglas de la segunda; ni tampoco
las afirmaciones de Giovanni Cesareo-Consolo (un acostumbrado defensor de la
interpretacin restrictiva y, por decirlo as, conservadora de las normas), quien
insiste en criticar la tesis de Ferrini, al advertir que tambin existe omisin cuando
se viola un deber genrico de obrar no necesariamente previsto con precisin por
las normas
144
. En realidad, sin embargo, se trata de una tesis defendida con escaso
rigor, y quizs sin mucha conviccin, porque en la parte final de su anlisis
Cesareo-Consolo se ampara de nuevo en Ferrini, para enunciar la regla de que si
una norma jurdica nos prohbe realizar un acto contrario a los derechos activos, y
lesivo de estos, no existe una norma igualmente general que nos imponga actuar en
beneficio ajeno, ni que imponga un deber jurdico de proveer (cuando no existen
vnculos particulares) para que los derechos ajenos no padezcan detrimento
145
.

En el plano formal, entonces, el sistema de la responsabilidad por omisiones
se caracteriza por una doble tipicidad: tipicidad de las fuentes de obligacin,
porque la omisin es de por s relevante slo cuando est prevista por una ley (y
cuando el comportamiento positivo es requerido por una norma jurdica); tipicidad
de los intereses protegidos, atendiendo a que una vez identificados los casos de
omisin que son relevantes en abstracto es necesario asegurarse de que el dao sea
contra jus, es decir, lesivo de un derecho protegido por el ordenamiento de modo
explcito. En conclusin, el ilcito omisivo nicamente puede configurarse ante el
comportamiento inerte previsto por la ley, y en condicin de sacrificar un derecho
subjetivo absoluto. Los principios de la economa de laissez faire y de la filosofa
individualista no podan ser objeto de una mejor o ms plena confirmacin.

18. Los deberes de obrar en la jurisprudencia.
Durante la vigencia del Cdigo Civil italiano de 1865, la jurisprudencia
retoma en este punto, sin dar visos de novedad, la tesis restrictiva acogida por la
doctrina.

144
CESAREO-CONSOLO, Trattato sul risarcimento del danno in materia di delitti e quasi-delitti,
1. ed., Turn, 1908, pp. 78 y ss.
145
Ibid., p. 82.
A veces la tesis restrictiva no es enunciada de una manera explcita, sino
que intuida a partir del anlisis de las normas que prevn un deber de actuar. La
constatacin de la violacin de la norma, realizada mediante el comportamiento
de abstencin, conduce a la declaratoria de responsabilidad del imputado.
Al respecto, es sintomtica una sentencia de inicios del siglo XX, emitida
por la Corte di Cassazione de Palermo, en una controversia surgida entre la esposa
de un demente que en un rapto de locura haba quitado la vida a un individuo, y
los familiares de la vctima, que exigan la reparacin del dao
146
. En la detallada
sentencia, la Corte discute si pesaban sobre la demandada deberes de asistencia y
vigilancia respecto de su marido enfermo y, por lo tanto, el deber de prever sus
eventuales comportamientos daosos o peligrosos. El conocimiento del estado en
que se encontraba su cnyuge, y del posible dao que poda derivar para todos
aquellos que se acercaran a l, constituye el presupuesto de hecho con el cual los
jueces argumentan para (ubicar la hiptesis en el mbito de la culpa en la falta de
previsin del evento, dado que ille qui non praevidet et praevidere debuit, in
culpa est, y para) deducir la responsabilidad de la mujer, atendiendo a que ella
tena mal abandonado a su marido, y jams tuvo el cuidado de vigilarlo, ni de
hacerlo vigilar, ni de promover su interdiccin, ni de informar a las autoridades de
su estado. Una serie de omisiones de esta gravedad permite que la Corte infiera
el deber de resarcir el dao por parte de la mujer. Adems, dichas omisiones se
ven como constitutivas de una flagrante violacin de la ley, porque el artculo 132
del Cdigo Civil unitario impone un deber de proteccin al cnyuge, as como un
deber de asistencia en el artculo 130; deberes que se concretan, como observan
los jueces, en aquel conjunto de cuidados recprocos que se deben los cnyuges
entre s
147
.
En otras ocasiones se sigue el enfoque ordinario de la culpa in omittendo.
En un caso, los cultivos del propietario de un fundo dominante en posicin
superior respecto del fundo sirviente no haban impedido el correr de las aguas
hacia el fundo subyacente, lo cual produjo desmoronamientos que destruyeron las
plantaciones presentes en ste. Los jueces de la Corte di Cassazione de Roma
148
,
rechazaron la responsabilidad del propietario del fundo dominante, pero no tanto
con la invocacin de la existencia de un derecho de servidumbre (legal), derivado
de la situacin de los lugares, e inherente a la emanacin de las aguas, sino ms
bien atendiendo al hecho de que no exista ningn deber de obrar a cargo del
titular del fundo superior. Las reglas dictadas por Paulo, sobre la culpa omisiva,
sirven de fundamento a la ratio decidendi de la sentencia citada
149
.

146
Corte di Cassazione de Palermo, sentencia del 12 de junio de 1900, en Il Circolo giuridico,
1900, pp. 153 y ss.
147
Ibid., p. 155.
148
Corte di Cassazione de Roma, sentencia del 30 de junio de 1886, en La Legge, 1887, I, p.
86.
149
Qui non facit quod facere debet, videtur facere adversus ea, quia non facit; et qui tacit
quod facere non debet, non videtur facere id, quod facere iussus est (Leg., 121, 50, 17).
En el mismo sentido se pronuncia la Corte di Cassazione de Turn, a resultas
de un juicio promovido por la declaracin de nulidad del contrato que haban
celebrado dos personas
150
. El demandante enjuici a los miembros del consejo de
familia de la otra parte, los cuales no haban procedido a realizar a tiempo el
nombramiento del curador, porque ella se encontraba inhabilitada; por tal razn,
no se haba podido impedir que el inhabilitado asumiera obligaciones destinadas a
disolverse por nulidad, dado el vicio gentico de las mismas. Se demandaba el
resarcimiento del dao a causa de la confianza de la parte actora en la validez del
contrato
NT
.
La Corte descarta la legitimidad de la pretensin, pues observa que en la
situacin se haba presentado una omisin no sancionada por el ordenamiento. La
interpretacin del artculo 339 del Cdigo Civil unitario es ilustrada, en efecto, en
el sentido de que dicha norma prescribe la designacin de un curador a ser
nombrado por el consejo de familia, pero no establece ningn plazo preciso para
realizar tal nombramiento, ni indica por iniciativa de quin se debe convocar el
consejo de familia; se conoce nicamente que la convocatoria debe ser ordenada
por el pretor. Sobre la base de esta premisa, era fcil concluir que tratndose de
simples omisiones, y en ausencia de una obligacin legal en las relaciones antes
descritas, no estn presentes los elementos del cuasidelito
151
.
Sin embargo, hay casos en los cuales se emplea la nocin de omisin de una
forma ms amplia que la hasta aqu indicada. Queda comprendida en el rea
semntica del trmino, por ejemplo, todo defecto que se detecte en la accin; un
defecto que se vuelve jurdicamente relevante cada vez que se determine que el
mismo representa una conducta contraria a los cnones de la diligencia media
requerida a quien lleva a cabo actividades potencialmente daosas para terceros.

Veamos algunos ejemplos.
El banco A deja que se perjudique un cheque que ha sido girado por el
banco B. Se genera un descrdito de tal dimensin para el banco B que la
clientela de ste se reduce. Puede sancionarse la inercia del banco A? En esta
hiptesis es difcil identificar una autntica omisin, porque se puede detectar, ms
bien, una negligencia o un acto imprudente en el ejercicio del crdito. As, una
Corte decide que no es posible desconocer la importancia que tiene para la buena
reputacin de un comerciante, y especialmente para la de una institucin crediticia,
la noticia de un protesto por la falta de realizacin del pago de un ttulo-valor, y se
pronuncia, por lo tanto, en sentido favorable al resarcimiento del dao por parte del
banco negligente
152
.

150
Corte di Cassazione de Turn, sentencia del 11 de diciembre de 1883, en La
Giurisprudenza, 1884, p. 86.
NT
La confianza en la celebracin de un contrato vlido es el primero de los supuestos de la
responsabilidad in contrahendo.
151
Siempre en la sentencia citada en la nota (150).
152
Corte dAppello de Gnova, sentencia del 9 de abril de 1892, en Monitore dei tribunali,
1892, 595.
La administracin de una casa para expsitos encarga a una nodriza el
cuidado de una recin nacida, abandonada por la madre. Algunas semanas despus,
la nodriza advierte los primeros sntomas de una infeccin venrea que le haba
contagiado la nia, a travs del amamantamiento, y se dirige judicialmente contra
la institucin para el resarcimiento del dao. La Corte lo concede, fundndose en el
hecho de que los mdicos y los dems agentes de salud que prestaban servicios en
la institucin haban omitido constatar el estado de salud de la recin nacida, por lo
cual haban incurrido en una grave negligencia, al descuidar los sntomas de la
infeccin, evidentes desde los primeros meses de vida
153
. No era difcil percatarse
de la inobservancia de los deberes profesionales, ni determinar, por lo tanto, la
responsabilidad profesional del personal del centro de salud. Sin embargo, lo que la
Corte destaca es la responsabilidad de la institucin por culpa in vigilando (ex
artculo 1153 del Cdigo Civil unitario)
154
.
No faltan, por otro lado, sentencias en las cuales se acoge una nocin tan
restrictiva de la omisin, que es vlida para negar la relevancia de sta en el plano
del derecho.
Uno de tales casos pertenece a la serie de ilcitos que resultan sintomticos
de los efectos negativos ocasionados por el progreso tecnolgico, y retoma la vieja
temtica (en la cual insiste ampliamente el derecho pblico del siglo XIX) sobre la
responsabilidad de las empresas ferroviarias por el incendio de los sembros y
cosechas de los terrenos limtrofes a los rieles de los trenes.
La intencin de favorecer el desarrollo industrial, que es contraria a las
pretensiones egostas de los propietarios de tierras, influye, sin duda, en la ratio
decidendi de una sentencia emitida por la Corte di Cassazione de Palermo
155
. Las
circunstancias de dicho caso eran muy simples. Los demandantes haban sembrado
sus terrenos a una distancia de la lnea ferroviaria que era menor a la regular; no
exista ningn lindero evidente, ni tampoco una valla que dividiera las zonas
reservadas para cultivo de las zonas cercanas a los rieles. Las pretensiones de los
propietarios fueron denegadas, atendiendo a su comportamiento negligente; pero la
Corte duda al demostrar la ausencia de culpa por parte de la empresa ferroviaria,

153
Corte dAppello de Bolonia, sentencia del 24 de abril de 1894, en Foro it., 1895, I, c. 31.
154
Esta sentencia es vivamente criticada por Carlo Francesco Gabba, en un comentario de
jurisprudencia publicado en Foro it., 1895, I, c. 32, en el cual, descartando los criterios de
responsabilidad objetiva imputados al Estado y a los dems entes de existencia moral (los
mismos que en la medida en que comparecen como sujetos de derechos y de relaciones
patrimoniales, no presentan propiamente, ni presentan solamente como de ordinario se
afirma un aspecto distinto de su personalidad, sino que constituyen, en realidad, un ente,
una persona distinta y diversa de aquella que se presenta como sujeto de su actividad y
dirigida hacia su propio fin pblico), prefiere tomar partido por las reglas tradicionales
maduradas por la jurisprudencia, e identificar en el comportamiento de los dependientes
(mdicos y enfermeros) una responsabilidad culposa. As, el autor citado reafirma una tesis
que l ya haba sostenido en otra oportunidad (cfr. GABBA, Questioni di diritto civile, 2.
ed., Turn, 1885, pp. 110 y ss.; as como su comentario en Foro it., 1881, I, c. 932), segn
la cual, en materia de responsabilidad de la Administracin pblica, la no responsabilidad
es la regla; la responsabilidad, la excepcin.
155
Corte di Cassazione de Palermo, sentencia del 19 de julio de 1881, en Giur. it., 1881, I, 1,
cc. 625 y ss.
que no haba hecho lo necesario para impedir el evento. Fue por ello que la Corte
arrib a la definicin de un principio que parece ser de un rigor excesivo.
Citando las tesis de Voet, Vinnio, Zoesio y Fabro, efectivamente, la Corte
descarta a priori que el comportamiento omisivo pueda configurar un ilcito civil, y
reprocha al tribunal inferior por haber violado las normas del Cdigo Civil unitario
(artculos 1171 y siguientes), al encontrar la causa culposa del incendio en hechos
negativos, en omisiones. En palabras de la Corte: la culpa no es la negligencia;
de haber revisado todos los libros de la doctrina, el tribunal se habra dado cuenta
de esto: que la negligencia, la omisin, no dan derecho a la aplicacin de la lex
Aquilia, ni a la de los artculos referidos
156
. (En ello, la manipulacin de los textos
y la interpretacin amparada en los artculos 1151 y 1152 del Cdigo Civil unitario
son la prueba contundente de la opinin desfavorable que la jurisprudencia exhibe
frente a la culpa in omittendo).

19. La influencia de la pandectstica.
El gran debate que comienza a fines del siglo XIX se centra, exactamente,
en lo siguiente: en la omnidifusin del principio de la culpa y en las primeras
teorizaciones sobre la responsabilidad objetiva.
Los grandes juristas de la poca estn a favor de una diarqua: se justifica el
ingreso de la responsabilidad no culpable por razones de orden pblico y como
se dira hoy de solidaridad social. El advenimiento de la sociedad industrial, con
la proliferacin de los daos annimos, la exigencia de conceder resarcimiento
al accidentado que no est en condicin de establecer su propia culpa, la exigencia
de introducir las (primeras) formas de asistencia social en el mundo del trabajo,
militan, conjuntamente, a favor de las tesis anticulpabilistas. En dicho sentido se
expresan, por igual, las pginas de Lodovico Barassi, Pietro Cogliolo, Nicola
Coviello, Carlo Francesco Gabba, Gian Pietro Chironi y Giacomo Venezian.
En los ltimos aos del siglo XIX, y en las primeras dcadas del siglo XX,
se debe tener en cuenta otro factor, eminentemente doctrinal y acadmico: la
difusin de las conclusiones a las que haba arribado, en el entretanto, la doctrina
alemana.
Como es sabido, la fase de la exgesis del Cdigo Civil unitario italiano es
sucedida, en el plano terico, por la fase del tributo a la pandectstica y, por lo
tanto, al mtodo sistemtico de los pandectistas. Qu efecto tiene esta influencia?
Revive el derecho romano o se trata, ms bien, de una mera influencia
dogmtico-conceptual, que sirve, entonces, para precisar con mayor rigor las
nociones utilizadas en el derecho civil? Es cierto que esta influencia se detecta en
el campo de la responsabilidad civil?
No es fcil dar respuesta a estas interrogantes. Es posible, sin embargo y
sin mayores pretensiones, tambin en este punto efectuar un cotejo entre los
manuales de los pandectistas traducidos al italiano y aprovechados, por lo tanto,

156
Siempre en la sentencia citada en la nota precedente.
por los juristas italianos, por la escuela y por el foro, y los manuales de los autores
italianos contemporneos a dichas traducciones.

Para los pandectistas, diversos entre s por cultura y formacin ideolgica,
consideraremos las obras de Georg Friedrich Puchta (1798-1846), Karl Ludwig
Arndst (1803-1878) y Bernhard Windscheid (1817-1892).
No desconocemos, obviamente, que la precedencia la debera tener Friedrich
Carl von Savigny (1779-1869). En su tratado de derecho de obligaciones
157
, l
precisa que el delito da lugar a una violacin de derecho y consiste en un seoro
ejercido por una persona a la que no corresponda esperar ello; un seoro definido
como un tener, injusto o ilegtimo. Como se aprecia, estamos siendo conducidos
hacia el mbito de una coherente abstraccin conceptual, en la cual prevalece la
idea de voluntad y de poder, y en el lveo de la propiedad: tener. Los delitos, por
otro lado, presuponen la intencin de violar el derecho (dolo) o la falta de la
diligencia requerida en todo acto jurdico (culpa). El tratado prosigue con los
aspectos procesales (actiones), con el examen de las fuentes y con la discusin en
torno de las penas privadas. Al final, y a propsito de la iniuria, Savigny observa
que sta, ya en aquel tiempo, es una expresin que slo atae a la lesin contra el
honor.
Podra decirse que los estudios de los discpulos y sucesores de Savigny
resultan ms convencionales. Ellos parecen recoger los apuntes de la construccin
abstracta del ilcito realizada por el maestro, pero al mismo tiempo que reproponen
una lectura de las fuentes, ilustran el ilcito en trminos modernos. En sus pginas,
de todas maneras, ya se constatan las dos caractersticas que informarn el BGB y
la cultura jurdica contempornea: la culpa como fundamento del ilcito y la lesin
de un derecho subjetivo como criterio de seleccin de los daos resarcibles.
Rindiendo fiel cuenta de las fuentes romanas en sus notas, Puchta traza la
nocin de hecho ilcito, a la cual permanecer ligada la doctrina italiana hasta
hace pocas dcadas. Dos condiciones seala
158
deben concurrir para que exista
un delito: 1) la primera, objetiva, es la violacin del derecho de otro [...]; 2) la
segunda condicin, subjetiva, es la culpa del autor del hecho, una culpa en el
sentido ms lato de la palabra.
En cuanto a las consecuencias, se hace referencia tanto al resarcimiento
cuanto a la pena.
No hay ninguna novedad en lo tocante a las figuras del ilcito, pues se
retoman las heredadas de la tradicin romana.
Lo destacable es que se seala que el ilcito tiene ser cometido (con
intencin, es decir, con dolo, o por impericia) non jure, o sea, al margen del
ejercicio de un derecho propio.

157
SAVIGNY, Das Obligationenrecht, trad. italiana, Trattato delle obbligazioni, al cuidado de
G. Pacchioni, Turn, 1915.
158
PUCHTA, Corso delle istituzioni, trad. italiana de A. Turchiarulo, 1. ed., Npoles, 1854, p.
241.
Como se aprecia, se ubican las bases para la moderna definicin del ilcito,
que despus se traduce en norma del BGB y se presenta como alternativa al texto
del Code Napolon.
La precisin posterior del nexo entre acto ilcito, voluntad y culpa es obra de
Arndst
159
. Este autor subraya que todo acto ilcito supone, objetivamente, una
ofensa, y subjetivamente, una relacin con la voluntad de una persona, por la cual
sta resulta imputable de aqul, o sea, responsable. El segundo de estos elementos
es designado con la palabra culpa que es la culpa en sentido lato. Sin embargo,
el paso es ulterior, porque la culpa hace que el autor del hecho se presente como
autor de la lesin de un derecho, esto es, como realizador de una injuria. Existe,
entonces, el nexo entre voluntad-culpa-ilcito, pero tambin el nexo entre culpa-
lesin de un derecho-ilcito. La lex Aquilia es invocada para establecer los lmites
dentro de los cuales las acciones son contrarias al derecho; y es as como todo
cuanto excede de tales lmites pertenece al mbito de lo casual.
El estudio del delito vuelve a aparecer en la descripcin de las fuentes de las
obligaciones
160
, y luego, en la descripcin de las relaciones obligatorias especficas.
Ya en las primeras pginas se plantea la alternativa entre reparticin del dao y
pena (pero se anota que esta ltima carece de actualidad). En las ltimas
161
, se
describen el hurto y el acto de daar segn los principios de la lex Aquilia. Puede
sorprender (aunque no en gran medida) que lo expresado en el 324 de la obra,
sobre los actos daosos, se reproduzca despus, casi textualmente, en el 823 del
BGB. En el citado acpite de la obra se seala, en efecto, que: quienquiera que
actuando culposamente y, por lo tanto, ilcitamente, dae o destruya o reduzca una
cosa a como si estuviera destruida, y quienquiera que cause agravio al cuerpo de
una persona libre, ya sea que lo haya hecho con mala intencin o por falta de la
diligencia necesaria debe, en todos los casos, resarcir enteramente al agraviado por
el dao que se hubiere causado de tal forma, o bien del damnum iniuriam datum.
La lex Aquilia es entendida como accin general de daos; tanto es verdad, que
en la descripcin de los casos especiales que emergen de las fuentes (incendio, tala
de rboles, etc.) se hace referencia a los principios generales de la lex Aquilia. Se
toman en cuenta, adems, los daos causados por otras personas, por animales, por
cosas, los cuales vuelven a aparecer, y de una manera ms orgnica, en los 831
y 836 del BGB, respectivamente.
Tambin diverso es el tratado de Windscheid, bastante amplio, cuidadoso y
profuso al analizar las fuentes romanas
162
. l se ocupa del ilcito en dos momentos
sucesivos: en el primero, respecto de los actos jurdicos, y en el marco del debate
sobre el negocio jurdico; en el segundo, respecto de la proteccin de los derechos
de crdito.
En el primer aspecto, el autor distingue dos tipos de comportamiento ilcito:
la violacin del derecho subjetivo y el comportamiento prohibido, es decir, aquel
que contradice una prohibicin especial. El acto es ilcito sea por su efecto en s

159
ARNDST, Trattato delle Pandette, trad. italiana de F. Serafini, 3
a
. ed., Bolonia, 1877, pp.
161 y ss.
160
Ibid., pp. 107 y ss.
161
Ibid., pp. 278 y ss.
162
B. WINDSCHEID, Diritto delle Pandette, trad. italiana de C. FADDA y P. E. BENSA, vol. II,
parte II, Turn, 1904, pp. 304 y ss.
mismo (por ejemplo, la toma de posesin de una cosa ajena), sea porque el
comportamiento permite realizar un reproche al agente. En esta hiptesis, es
necesario que el agente incurra en culpa.
La culpa es un concepto unitario, sea para las situaciones reales, sea para
las obligativas (y, por consiguiente, tanto en materia contractual cuanto en materia
extracontractual), en la medida en que alude a un comportamiento que no habra
sido realizado por un individuo normal. La culpa presupone la imputabilidad, es
decir, que el estado psquico de la persona de la cual se trata debe permitir hacerla
responsable de las consecuencias de su querer o no querer.
En el segundo aspecto, encuentran un espacio slo los daos derivados de
actos dolosos (el autor citado define esta casustica como crditos nacidos de
delitos y casos afines).
No se enuncian reglas de contenido general; lo que se hace, ms bien, es
examinar las fuentes romanas, para establecer cules de ellas, y en qu trminos,
son todava actuales, y cul es el rgimen integrador del derecho alemn. Se
efecta, entonces, una resea de las hiptesis de sustraccin, robo, actos daosos,
daos causados por medio de animales, dao por medio de cosas, fraude, perjuicios
generados para los acreedores, perturbacin de la posesin, actos contrarios a la
voluntad ajena, actos realizados sin prestar atencin a las protestas de los dems,
perturbacin del derecho de sepultura, violacin del deber asumido por cargo
pblico y proceso judicial injusto.
Windscheid trata el dao causado con culpa al estudiar el acto daoso.
En este punto
163
, el autor seala que el resarcimiento slo se concede si el
dao ha sido injusto.
La injusticia del dao (en el supuesto del acto daoso) se presenta cuando el
daador no ha tenido ningn derecho para daar, y cuando hay culpa (entendida
como negligencia). El legitimado para obrar es el propietario, pero igualmente, y
contra el propietario, el poseedor.
Como se echa de ver, en las pginas de Windscheid, a pesar de estar
construidas sobre slidas bases, no se da una respuesta plena a los problemas
dogmticos antes indicados.
En realidad, si las referidas pginas se confrontan con las de Domat, o con
las de los exgetas franceses, se pueden advertir que es muy poca la medida en la
que pudieron haber influido los pandectistas en la interpretacin de los cdigos de
origen francs. La influencia decisiva de aqullos (que fue personal, inclusive, en
el caso de Windscheid) tuvo lugar en la redaccin del BGB. Fue menor la escala en
la cual influyeron los pandectistas en la doctrina italiana de la responsabilidad civil
de fines del siglo XIX e inicios del siglo XX. El campo de la responsabilidad civil
a diferencia del contrato y del negocio jurdico fue mucho menos sensible a tal
influencia. Las escasas, pero lmpidas, reglas del Code Napolon, posteriormente
transferidas al Cdigo Civil unitario italiano, parecan ser ms adecuadas que las
reglas deducidas de las fuentes romanas mediante principios, o que la composicin,
ms detallada y limitativa, del BGB. La materia de la responsabilidad civil
restituye, ciertamente, la imagen de una continua alternancia de marchas y

163
Ibid., p. 357.
contramarchas. A veces, las fuentes son relegadas al fondo; a veces, emergen de
nuevo, vigorosas, cuando es necesario realzar, con la noble tradicin, un principio
o una pauta interpretativa, que parezcan dbiles para sus defensores. A veces las
palabras de Domat y Pothier son citadas acrticamente; a veces son ignoradas, por
razones de simplicidad y hasta de diferencia, la cuestiones lxicas o conceptuales
de mayor gravedad.
Puesto que nuestro inters aqu es investigar las races del sistema actual,
pasaremos a considerar sin afn de totalidad los anlisis de la responsabilidad
civil realizados por algunos autores de gran prestigio, que se cuentan entre los ms
seguidos en la bibliografa jurdica y en la jurisprudencia de su poca.

20. El viraje de fines del siglo XIX.
Pasado el siglo XIX, tambin el sector de la responsabilidad civil recibe la
influencia de las nuevas concepciones del derecho y de las crticas al sistema
existente, que se difunden en las culturas (incluidas las jurdicas) europeas, con
riqueza de tonos, de contenidos, de tendencias. Aqu es de recordar la obra de los
exponentes del socialismo jurdico, de los organicistas, de los filsofos polticos,
de los socilogos que rechazan la interpretacin formalista y propenden a liberarse
de la influencia de la doctrina romanista, sin que ello signifique eliminar del todo
el vnculo con el pasado remoto y prximo
En aquel entonces, las reglas de la responsabilidad civil apuntaban (igual
que hoy) a brindar una proteccin inmediata y provisoria a los nuevos intereses. A
veces el carcter provisorio se solidifica y deviene estructural. Otras veces, las
reglas jurisprudenciales son sustituidas a travs de una actuacin del legislador.
Los sectores influenciados son, principalmente, la responsabilidad del empleador
por los accidentes de sus trabajadores y la responsabilidad del transportista
ferroviario. En estas hiptesis, se discute si tiene que operar el derecho comn o si
es necesaria la intervencin del legislador
164
. Este ltimo se impondr, pero slo
para lograr certeza y uniformidad en la solucin de los problemas sealados y para
introducir aquel ajuste entre los intereses que es exigido por las fuerzas sociales:
un ajuste adecuado para su poca, disonante de los principios de la tradicin,
pero no excesivamente condescendiente con las vctimas de la industrializacin.
Igualmente limitativas son las reglas sobre la responsabilidad civil de la
Administracin pblica, y en este gran debate
165
habr de prevalecer el principio
de que ella no responde por los efectos daosos generados por los actos legtimos.
Entre las opiniones, a pesar de su discordancia, se perfila un ncleo comn:
la irresponsabilidad de la Administracin pblica por los daos generados por los
actos soberanos del poder legislativo y del poder judicial, as como por los actos
discrecionales de aqulla
166
. La unidad del derecho privado es restablecida, pero a

164
CAZZETTA, Responsabilit aquiliana e frammentazione del diritto comune civilistico, cit.,
pp. 163 y ss.
165
Ibid., pp. 191 y ss.
166
Ibid., pp. 199 y ss.
un alto precio. Se trata de un equilibrio precario, y en favor del Estado se elevar
la voz de un importante jurista, Giuseppe Mantellini, quien propondr una tesis
inmunitaria absoluta. Por otro lado, se desatar la reaccin acalorada de Carlo
Francesco Gabba, con la cual iba a reavivarse el debate
167
.

21. Las dos tendencias bsicas: unitariedad contra fragmentacin.
Aunque la investigacin histrica sirve para esto, resulta singular apreciar
que el panorama actual de los estudios en materia de responsabilidad civil est
an marcado por las posturas de fines del siglo XIX, respecto de las cuales es
posible dividir a los autores artificiosamente por lo menos en unionistas y
fragmentaristas. Hasta la fecha, en efecto, hay quien defiende la construccin de
un sistema de la responsabilidad civil fundado en la culpa, con las excepciones
establecidas por la ley: las perspectivas pueden ser diferentes, pero su ncleo es
comn
168
. En oposicin, hay quien considera que el sistema actual es
fragmentario, que el campo de la responsabilidad civil ha perdido su
planteamiento unitario (o que nunca lo tuvo), y que estamos en presencia de una
articulacin de regmenes paralelos
169
.
No es posible, naturalmente, proceder mediante esquematizaciones, porque
las nuances son de rigor; tampoco mediante superposiciones, como identificando
en las razones del pasado, favorables a una u otra tendencia, las mismas razones
que sustentan las posiciones de hoy en da. Sin embargo, es importante subrayar
que los sntomas de la crisis de la unidad, y las dificultades de sistematizar este
sector, se han detectado desde hace un siglo atrs.

22. Los fundadores del nuevo derecho civil en el campo de la
responsabilidad.
Unionistas o fragmentaristas, los juristas de fines del siglo XIX pueden
ser considerados, por igual, como los fundadores del derecho italiano de la
responsabilidad civil. No existe un cisma definitivo respecto de la tradicin
francesa, ni mucho menos respecto de las fuentes romanas, eventualmente
interpretadas y adecuadas a la necesidad. Se hace gala de modernidad, ms bien,

167
MANTELLINI, Relazione per lanno 1876 sulle regie avvocature erariali Prolusione;
GABBA, Della responsabilit civile dello Stato nascente da danno dato ingiustamente ai
privati dai pubblici funzionari nellesercizio delle loro attribuzioni, en Giur. it., 1875, cc.
23 y ss.
168
Vanse: VISINTINI, Trattato breve della responsabilit civile, cit., pp. 26 y ss.; BUSNELLI y
PATTI, Danno e responsabilit civile, cit., pp. 119 y ss.; MONATERI, La responsabilit
civile, cit., pp. 669 y ss.
169
BIGLIAZZI-GERI, La responsabilit o le responsabilit?, cit.; FRANZONI, Fatti illeciti, cit.,
pp. 325 y ss.; SALVI, La responsabilit civile, cit., pp. 93 y ss.; PONZANELLI, Regole di
responsabilit oggettiva e rimedi disponibili a favore del soggetto danneggiato, en ID., La
responsabilit civile, cit., pp. 319 y ss.; CASTRONOVO, La nuova responsabilit civile, cit.,
pp. 33 y ss.
en las reglas creadas mediante la interpretacin del texto del Cdigo Civil
unitario, con el fin declarado pero no siempre perseguido, en los hechos de
satisfacer las nuevas exigencias sociales.

(i) El lugar central de la culpa.
Entre todos los autores, destaca la figura del sardo Gian Pietro Chironi,
catedrtico de Derecho Civil, terico preciso, pero a la vez interesado en los
problemas de la prctica de la prctica forense, en especial y en las perspectivas
metajurdicas (sociolgicas, en particular). Su tratado La colpa nel diritto civile
odierno, compuesto de tres volmenes, y que se comienza a publicar en 1884, ser
el punto de referencia de la doctrina por ms de medio siglo.
Ya el ttulo de la obra citada expresa una clara opcin de mtodo: la
reconstruccin del sistema de la responsabilidad civil se funda en la nocin de
culpa: la culpa y la iniuria, forman el presupuesto de la responsabilidad. El dao y
la imputabilidad resultan subordinados, absorbidos en esos dos conceptos bsicos.
En torno de la culpa gira toda el rea de la responsabilidad civil, entendida como
responsabilidad contractual y responsabilidad extracontractual. La unidad del
sistema se hace evidente tanto por el concepto unitario de culpa (contractual y
extracontractual), cuanto por la concepcin de la culpa como el nico criterio de
imputacin (junto con el dolo) Chironi descarta toda teora de responsabilidad
sin culpa, y por la concepcin del derecho civil como derecho comn, en
condicin, por lo tanto, de extenderse a la Administracin pblica. El autor citado
dedica un tomo entero a la responsabilidad de la Administracin.
La posicin de Chironi se expresa de una manera tan icstica que es posible
considerarla como el manifiesto de la poca: [...] no hay responsabilidad sin
injuria, ni injuria que pueda dar lugar a ella, sin culpa
170
.
En cuanto a las diatribas de su tiempo, Chironi emplea en sentido amplio la
culpa levissima, para arribar a resultados anlogos a los derivados de la aplicacin
del criterio del riesgo. En lo que atae a la regulacin de los accidentes, considera
que sta es externa al derecho civil; y sobre las hiptesis de responsabilidad por
hecho ajeno considera, por el contrario, que ella constituye de todas maneras una
responsabilidad por hecho propio, porque cuando no existe intervencin directa
del agente, ste responde por culpa in vigilando. Para la responsabilidad de los
patrones y comitentes, en cambio, descarta la ficcin de la culpa in eligendo e in
vigilando, y tambin la responsabilidad objetiva, para tomar partido por una
responsabilidad derivada de la relacin que vincula al patrn con su encargado.
Un principio anlogo es aplicado a la responsabilidad del funcionario y, por ende,
a la responsabilidad del Estado, en cuyo caso no se admiten privilegios. Y con la
finalidad de mantener la unidad del sistema, Chironi considera como hiptesis de
garanta, las reguladas por los artculos 1154 y 1155 del Cdigo Civil unitario,
en los cuales garanta vale por responsabilidad derivada del puro dao.

170
CHIRONI, Colpa aquiliana, 2. ed., I, p. 34.

(ii) El lugar central del dao.
Netamente contraria a la teora de Chironi, brillante por su contenido, y
moderna por sus perspectivas, es la tesis expuesta por Giacomo Venezian, en su
obra Danno e risarcimento fuori dei contratti.
De este trabajo del cual se conocen varias versiones, que se comenz a
redactar en el mismo perodo en que Chironi comenzaba a elaborar los primeros
volmenes de su tratado, y que se public pstumamente en 1919, impresionan la
atencin concentrada, no tanto en la culpa (criterio individualista, a ser superado),
sino en el dao, e igualmente, la amplitud de la comparacin jurdica que eran
fciles para este autor, originario de Trieste
NT
entre el sistema austriaco, el
alemn, las innovaciones atribuibles al common law y a la nocin de tort, y la
influencia del derecho penal, que en aquel momento era dominado por las teoras
positivistas. El torto [entuerto] no corresponde a la Rechtsverletzung [violacin de
derecho] de los pandectistas, sino que se concreta en la lesin de un derecho que
impone, como sancin, su resarcimiento.
A la luz de tales principios, Venezian consulta las fuentes romanistas
171
, y
deduce confirmaciones (que permanecern desmentidas para sus contemporneos,
y entre los nuestros, como se ha visto).
Tambin en este caso se salva la unidad del sector, pero en el sentido del
criterio unitario de la responsabilidad objetiva, exclusivamente fundada en el nexo
causal, a pesar de que la coherencia, por un lado, y la justificada reaccin de los
culpabilistas, por otro, conducirn al autor citado a superar el dictado literal
mismo del Cdigo Civil unitario. El dao es considerado desde la ptica de su
disvalor social, la responsabilidad civil es asimilada a la penal, la funcin del
resarcimiento es ms sancionatoria que reparatoria.
A partir de tal premisa, Venezian, quien es coherente y sigue una secuencia,
deriva la conclusin de que no puede existir proporcin entre la dimensin del
resarcimiento y el grado de la culpa.
Dicha concepcin se inscribe en la cultura y en la formacin del autor, de la
cual tenemos que prescindir en esta sede
172
.

(iii) La construccin de un sistema mixto.
A fines del siglo XIX, los juristas que comparten la tesis de Chironi, o
aquellos que siguen las tesis objetivistas, se convencen de la idea de que el mejor

NT
En la ciudad de Trieste, por muchos aos sujeta al gobierno austriaco, la lengua alemana
contina teniendo reconocimiento oficial, en el mismo nivel que el italiano y el esloveno,
inclusive.
171
VENEZIAN, Danno e risarcimento fuori dei contratti, cit., pp. 88 y ss.
172
CAZZETTA, Responsabilit aquiliana e frammentazione del diritto comune civilistico, cit.,
pp. 296 y ss.
camino para describir el sector, y para comprender su evolucin, es la tercera va,
que teoriza el sistema mixto. ste se compone de los criterios de imputacin
subjetiva y objetiva. As se expresa Nicola Coviello
173
, quien ubica en la rbita de
la culpa los comportamientos non iure, y en la rbita del ejercicio del derecho las
hiptesis fundadas en el riesgo. Un sistema de este tipo se afirma tambin en
Alemania, donde se prefiere hablar de sistema binario
174
.
Tambin adhiere al sistema mixto Lodovico Barassi
175
, quien se preocupa
de explicar la razn de la teora de la responsabilidad objetiva: son las exigencias
econmicas las que imponen superar la letra del Cdigo y reconocer un principio
que no se superpone, sino que es paralelo, al principio de la culpa, como lo es el
principio del beneficio (cuis commoda eius et incommoda).

23. El marco de la responsabilidad civil segn la sntesis de los manuales.
En el manual de Biagio Brugi
176
, los delitos y cuasidelitos son tratados entre
las fuentes o causas de las obligaciones. El autor se interesa, de inmediato, en
efectuar una distincin entre la normativa romana de la obligationes ex delicto y
la normativa actual. Diferencia, luego, el sistema tipificado del derecho penal y el
sistema atpico del ilcito civil. Sobre la base del Cdigo Civil alemn, propone
tambin eliminar la doble locucin delito/cuasidelito, e identificar las hiptesis
con la expresin acto ilcito. En los supuestos particulares de responsabilidad, y
con una moderna intuicin, Brugi habla de presuncin de culpa para los padres,
tutores, etc, y de obligaciones que son consecuencia de la relacin jurdica de
propiedad, para la responsabilidad del propietario del edificio o del animal. El
autor lamenta, al final, el hecho de que en el Cdigo Civil unitario no se haya
precisado el lmite del dao que define como todo aquello que se sufre, y que
no se debera sufrir, en el patrimonio, la salud o el honor
177
ni la forma de
determinarlo. Es una difcil quaestio facti, que se remite al juicio del magistrado.
Brugi, en resumen, es un romanista que presta atencin a la pandectstica y al
texto del BGB, que tiene pocos aos de vigencia cuando l escribe.
Expresamente lapidaria, y menos proclive a la descripcin de las razones de
la norma, es la posicin de Emanuele Gianturco
178
. Al estudiar el tema seala las
caractersticas del acto ilcito (el no ejercicio de un derecho, la imputabilidad, el

173
N. COVIELLO, La responsabilit senza colpa, en Riv. it. sc. giur., 1897, pp. 188 y ss., 296
y ss.
174
Vase infra, Captulo II.
175
BARASSI, Contributo alla teoria della responsabilit per fatto non proprio in special modo
a mezzo di animali en Riv. it. sc. giur., 1897, p. 355.
176
BRUGI, Istituzioni di diritto civile, IV ed., Miln, 1923.
177
Ibid., pp. 569 y ss.
178
GIANTURCO, Istituzioni di diritto civile italiano, 1. ed., 1886. Todas las citas corresponden,
sin embargo, a la edicin de dicha obra revisada por Lessona, publicada en Florencia, en
1929, pp. 150 y ss. Existe reimpresin anasttica de esta ltima edicin, al cuidado de E. N.
Buccico, Matera, 1998.
dao material o moral; la culpa del sujeto, con exclusin del caso fortuito). En
relacin con los cuasidelitos, se invoca la legislacin social que regula la materia
de la relacin de trabajo. Se precisa que la responsabilidad de los patrones y
comitentes no admite eximentes, porque mala electio est in culpa. Ya no se
aplican, por otro lado, los principios romanistas de la actio de effusis et deiectis, ni
los de la noxae deditio.

24. La preparacin del nuevo texto del Cdigo Civil.
Corresponde a Giovanni Pacchioni la tarea de conducir a la antigua doctrina
hasta los umbrales de la nueva codificacin.
Pacchioni es un autor extremadamente preciso, adems de amplio. Un tomo
entero de su Diritto civile italiano est dedicado a la responsabilidad civil
179
, y en
el ttulo de ste figura an la vieja denominacin de delitos y cuasidelitos. Sin
embargo, el anlisis de Pacchioni es absolutamente moderno. En la introduccin
histrica seala los puntos ya obsoletos de la lex Aquilia; indica tambin cunto se
puede salvar de los principios heredados de la tradicin: en especial, precisa que
el requisito de la iniuria (damnum iniuria datum) no tena ninguna conexin con
la culpa, y que l indicaba, simplemente, que el dao haba sido inferido non jure.
En otros trminos, desmiente la lectura an acreditada para un numeroso grupo
de estudiosos, como hemos visto que subordina el resarcimiento del dao a la
imputabilidad. La culpa aparece en un perodo posterior, porque la lex Aquilia se
hallaba fundada, todava, en el principio de la causalidad
180
.
Realizando un paralelo entre la teora general (y la figura) del contrato, y la
teora general (y la figura) del ilcito, Pacchioni abandona, luego, la biparticin de
los delitos.
Todo hecho ilcito produce los mismos efectos, ya sea que est fundado en
el dolo, en la culpa, o con independencia de la culpa
181
. Como se aprecia, la
doctrina italiana, ya antes de la nueva codificacin, haba logrado un resultado
importante que tambin iba a obtenerse, fatigosamente, en el terreno de los
estudios jurdicos doctrinales del decenio 1960-1970, pero muy a menudo
ignorado en el campo de la jurisprudencia, incluso en la de nuestros das: la
consideracin de la responsabilidad sin culpa como posible (y no excepcional)
criterio de imputacin.
Sin embargo, Pacchioni inaugura un nuevo frente, del cual nos hemos
ocupado slo marginalmente en nuestra breve exposicin histrica: el frente de la
ilicitud. Cul es el significado de ilcito? Pacchioni sugiere una inversin del
punto de referencia, es decir, no tomar como parmetro de la ilicitud a la violacin
del derecho subjetivo, sino a la violacin del deber social.

179
El ya citado Dei delitti e quasi-delitti. Vase retro, nota (136).
180
PACCHIONI, Dei delitti e quasi-delitti, cit., p. 48.
181
Ibid., p. 207.
Respecto de la querelle entre culpabilistas y anticulpabilistas, Pacchioni se
ubica en una posicin intermedia. Critica a los que quieren recuperar para el
terreno de la culpa, valindose de artificios, aquellos casos en los cuales la culpa
slo brilla por su ausencia. Pero hace lo mismo con la doctrina de la pura
causalidad, a la que tilda de cariz germano (pues era sostenida por Otto von
Gierke
NT
, en contra de Windscheid, pero no lleg a ser recogida en el BGB).
El principio ubi commoda, que justifica la responsabilidad sin culpa, y que
la funda en el riesgo, debe ser considerado principio general del derecho
182
, y
no principio unificador de todas las hiptesis de responsabilidad sin culpa, pues
cada una de stas tiene su propia justificacin (como se aprecia, nos encontramos
ya en el corazn de la discusin que animar a la doctrina en los primeros aos del
decenio 1960-1970; en el primer bando se ubicarn Pietro Trimarchi y, aunque
cambia el criterio unificador, para basarlo en la exposicin al peligro, Marco
Comporti; en el segundo bando se ubicar Stefano Rodot)
183
.
En otros trminos, la responsabilidad existe cuando: a) se desarrollan
actividades peligrosas para los miembros de la sociedad; b) cuando se desarrollan
actividades que Pacchioni denomina biolgicas, pero con el empleo de medios
peligrosos; y c) cuando existe una actividad al margen de la razn (por ejemplo, la
llevada a cabo por un demente).

25. El Proyecto talo-francs de Cdigo de las Obligaciones y Contratos.
En la evolucin del rgimen de la responsabilidad civil en el derecho
italiano cobra singular importancia la elaboracin, a mediados del decenio 1920-
1930, de un cdigo de las obligaciones y contratos, por parte una comisin
paritaria, integrada por juristas franceses e italianos. La importancia de dicho
documento, que jams lleg a convertirse en ley, pero que en muchos aspectos
resulta preparatorio de la compilacin de las reglas de la responsabilidad civil
realizada en el transcurso de la codificacin italiana de 1942, puede considerarse
solamente terica.
En efecto, fuera de su modesta y limitada importancia prctica (que se
agota, como acabamos de anotar, en su reconocida incidencia en la compilacin
de 1942), el Cdigo talo-francs de las Obligaciones, redactado en 1928, suscita
un gran inters, porque resulta ser moderno y porque prefigura muchos de los
aspectos del texto legal italiano que entrar en vigor en 1942.
En realidad, los fines que la comisin paritaria se haba impuesto al dar
inicio a sus labores de codificacin eran bastante ambiciosos. En el clima de
cosmopolitismo que, por aquel entonces, haba tocado su cspide, la elaboracin

NT
Gierke quera, en efecto, que el BGB fuera autnticamente germano.
182
Ibid., p. 222.
183
TRIMARCHI, Rischio e responsabilit oggettiva, cit.; COMPORTI, Esposizione al pericolo e
responsabilit civile, Npoles, 1965; RODOT, Il problema della responsabilit civile,
Miln, 1964.
de un proyecto que tuviera como fin partiendo de codificaciones aquilatadas con
el paso de muchas dcadas, y con evidentes huellas del derecho romano,
considerado unnimemente como modelo imperecedero de perfeccin la
derivacin de nuevas pautas en materia de obligaciones y contratos no poda
considerarse limitada a los ordenamientos en los cuales haba sido impulsada. Y
era imposible que el deseo (que podra no parecer ingenuo, hoy en da) de legar al
mundo un cdigo preciso, y casi perfecto, no fuera considerado como el fin
ltimo de aquel proyecto. Tal era la impresin de los juristas que no participaron
en la elaboracin del proyecto por ser extraos al rea cultural talo-francesa, pero
era tambin el fin declarado en las propias pginas de apertura (donde se ilustraba
el proyecto), preparadas por los compiladores.
En otras palabras, aquel cdigo no tena solamente fines de tcnica jurdica:
tambin se pretenda expresar el anhelo de una sociedad que en aquel momento
pareca destinada a recoger extraordinarios frutos. Por dicha razn, un jurista
ingls, Robert Lee, defini el Cdigo de las Obligaciones y Contratos como un
autntico llamado al mundo
184
.
Si bien a los juristas provenientes de experiencias alejadas de la francesa el
proyecto les poda parecer inutilizable en todos los ordenamientos, quien quera
apreciarlo como modelo de regulacin de las actividades econmicas organizadas
mediante la asuncin de obligaciones, la celebracin de contratos, la comisin de
hechos ilcitos (que eran, por lo dems, las materias fundamentales de las cuales
trataba el proyecto), no poda negar que se trataba de una obra completamente
adecuada para definir reglas solidarias para con el desarrollo econmico que tena
lugar entonces, aunque resultara deudora, en alguna medida, de una concepcin
tradicional (y hasta anticuada, si se quiere) sobre el rgimen de las actividades
privadas, que se remontaba al siglo XIX, y que resultaba del todo inidnea para
las sociedades del siglo XX
185
.

Tales crticas, realizadas por juristas de experiencias distantes de aquellas en
las cuales el proyecto echa races, sacan a la luz los defectos evidentes e indudables
que el cdigo posee. En materia de responsabilidad civil, empero, las innovaciones
previstas son, ciertamente, de notable inters. El Proyecto modifica pocas cosas, y
consolida otras: en el artculo 74 se codifica la teora del abuso del derecho; en el
artculo 77, la teora de la legtima defensa civil; en el artculo 78, la teora de la
divisin de responsabilidad entre la vctima culpable y los dems autores
culpables del dao; en el artculo 82, la responsabilidad general por el hecho de
las cosas inanimadas; en el artculo 84, la solidaridad entre los autores
responsables de un dao. Apreciando la claridad del Proyecto, en comparacin

184
LEE, Il progetto italo-francese di un Codice delle obbligazioni giudicato dal punto di vista
del diritto inglese, en Annuario di diritto comparato e di studi legislativi, vols. IV y V
(1930), parte I, pp. 121-122.
185
PERETERSKIJ, Il progetto italo-francese di un Codice delle obbligazioni e dei contratti e il
codice sovietico, en Annuari di diritto comparato e di studi legislativi, vols. IV y V
(1930), parte I, pp. 139-140.
con las vagas disposiciones del Code Napolon, Ren Savatier observaba que el
primero conllevaba mayor orden y mtodo, exactitud y precisin, frente a la
redaccin actual de los textos sobre la responsabilidad por delito; en el artculo 74
ha comenzado a poner en evidencia que la idea de culpa es el fundamento general
de esta responsabilidad; ha ido a buscar en otras sedes, para devolverle su honor, el
antiguo artculo 1310 del Cdigo Civil francs; ha desmembrado el antiguo artculo
1384 del Cdigo Civil francs, que se haba convertido en un texto demasiado
extenso y en un instrumento demasiado denso, por el peso de las ideas, distintas e
independientes, que lo sobrecargaban; el Proyecto ha hecho un espacio para cada
una de tales ideas, en un artculo especial. Al mismo tiempo, ha ratificado con
utilidad, entre otros textos, aquellos que regulan la responsabilidad por el hecho
ajeno (artculos 79 y 80), precisando que los padres, tutores, maestros, artesanos,
patrones y comitentes, son responsables slo por los hechos ilcitos, y no por un
hecho cualquiera que cometieran las personas sometidas a su autoridad
186
.
De la amplia problemtica que aqu podra discutirse sobre la base del
cotejo entre el texto del Code Napolon, el texto del Cdigo Civil italiano de 1865
y el articulado del Proyecto bajo examen destacan, por su importancia, tres
aspectos en particular.
En primer lugar, est el hecho que impresiona en mayor medida a los
comentaristas, es decir, la decisin de fondo de los compiladores para construir el
sistemas de las responsabilidades extracontractuales, una vez ms, a partir de la
nocin de culpa. En otras palabras, el sistema acogido sigue siendo aquel que
codifica, tradicionalmente, el principio no existe responsabilidad sin culpa.
Sin embargo, no pasan inadvertidas algunas normas (los artculos 82 y 83, en
particular) que arriban a la codificacin de principios desvinculados de la culpa, en
tanto hacen de cargo del propietario de animales y del cuidador de cosas una culpa
presunta por los daos sufridos por terceros. Ello quiere decir que al identificarse
como causa eximente de responsabilidad para tales sujetos a la culpa del
damnificado, al hecho de tercero y a la existencia de circunstancias fortuitas, se
est tomando como punto de partida el presupuesto de que tales sujetos son
responsables, y de que, sobre la base de la inversin de la carga de la prueba,
corresponde a ellos demostrar (no tanto la observacin de un comportamiento
diligente, sino) que no les ha sido posible impedir el hecho del damnificado, del
tercero o del caso fortuito.
El Proyecto incluye, finalmente, la nocin de abuso del derecho, en su
intento de delimitar el rea de incidencia de la culpa en aquellas hiptesis en las
cuales es posible identificar en el comportamiento del sujeto un ejercicio legtimo,
pero slo aparentemente, de un derecho del cual ste resulta titular. En realidad,
aqu se tiene que identificar una ilicitud del comportamiento, porque el agente ha
ido ms all de cuanto habra podido hacer al ejercer su derecho (estos supuestos
son calificados, efectivamente, como hiptesis de exceso del derecho, y sta es la
razn precisa por la cual el exceso del derecho es calificado como acto ilcito en s
mismo).

186
SAVATIER, La responsabilit da delitto nel diritto francese e nel Progetto italo-francese di
un codice delle obbligazioni, en Annuario di diritto comparato e degli studi legislativi,
vols. IV y V (1930), parte I, p. 295.
En lo que atae al primer aspecto, relativo a la nocin de culpa referida en
el articulado del Proyecto, se ha observado que la culpa a pesar de constituir el
punto central de la regulacin de los hechos ilcitos trazada por el Cdigo talo-
francs, y tal cual es entendida segn la lectura de las normas analizadas ha
perdido las connotaciones tpicas que haba mantenido en todo el siglo XIX. El
siglo XIX a juicio de Stallybrass fue un perodo de moralizacin; el siglo XX,
en cambio, puede parecer caracterizado por una inversa oscilacin del pndulo.
En otros trminos, el problema de la responsabilidad civil ya no consiste en
sancionar al agente que ha cometido el ilcito, sino en asegurar a las vctimas el
ms pleno resarcimiento. Existe, entonces, una fuerte tendencia [...] a preguntarse,
frente a las exigencias de la justicia social, quin puede soportar mejor la prdida, y
a transferir esta prdida, por lo tanto, de una persona a otra, a travs de la creacin
de una responsabilidad en los casos donde no existe culpa.
Igualmente importantes son las hiptesis de culpa presunta reguladas en el
Proyecto, porque hacen ms precisas las formulaciones que dedican el Code
Napolon y el Cdigo Civil italiano de 1865 a estas hiptesis (responsabilidad de
los padres, de los preceptores y tutores, del propietario de animales, del cuidador de
cosas peligrosas).
Entre las hiptesis que reciben una atencin especial en el Proyecto est el
dao causado por las cosas que se tienen bajo custodia, para el cual como fue
destacado en su momento ya se haban acreditado, en la jurisprudencia francesa
de fines del siglo XIX, reglas de responsabilidad fundadas (no tanto en la culpa,
sino) en el concepto del riesgo creado.
En el sistema diseado en el Proyecto tambin son importantes las hiptesis
de responsabilidad por el hecho de los animales y por los daos provocados por
los edificios (artculos 81 y 83), en las cuales adems de la inversin de la carga
de la prueba, que corresponde al daador, y no a la vctima (ya prevista, por otro
lado, en el Code Napolon y en el Cdigo Civil italiano de 1865) las causas
eximentes de responsabilidad son ms limitadas, a tal punto que algn autor
considera que en estos casos sera ms correcto hablar de una responsabilidad por
riesgo especial, y no de una responsabilidad por culpa presunta.
Pero el Proyecto se destaca, sobre todo, por identificar una hiptesis de
responsabilidad objetiva que resulta excepcional respecto del sistema elegido,
fundado en la culpa. Tal es el caso del dao causado por los dependientes en el
ejercicio de los encargos que les han sido confiados por sus empleadores. En
realidad, ya bajo el Cdigo Civil italiano de 1865 (y bajo el Code Napolon) no se
haba omitido precisar que la norma prevea una responsabilidad de tipo objetivo,
de la que el empleador no puede librarse con la prueba de su propia diligencia. Sin
embargo, la doctrina y la jurisprudencia no eran coincidentes. De aqu que el
Proyecto, estableciendo una norma coherente y precisa en su artculo 80, consagre
una solucin que no estaba en duda [...] pero que el Code [...] tena el defecto de
expresar de un modo ms bien errado
187
.
Logra particular resonancia, por ltimo, el artculo 74, 2. prrafo, donde se
define el principio sobre cuya base aquel que ejerciendo un derecho propio realiza

187
Ibid., pp. 292-293.
actos contrarios a la buena fe o al fin para el cual le fue concedido el derecho,
excediendo los lmites de ste, debe resarcir los daos provocados por su proceder.
Como es sabido, el Cdigo Civil italiano vigente no ha recogido este ltimo
enunciado
NT
. As, la doctrina ha podido recurrir a algunas normas desperdigadas en
los distintos ttulos, para poder reconstruir los aspectos normativos del abuso del
derecho (y pueden verse, en particular, los artculos 833, 1015 y 2793 del Cdigo
Civil italiano de 1942).
Cules son los motivos a los cuales se debe que el proyecto introduzca una
nocin como la del abuso del derecho? Las razones son mltiples. Por un lado,
existen razones de carcter terico. Alrededor de aquellos aos, en efecto, tanto la
doctrina francesa cuanto la italiana viven un florecimiento de estudios relativos al
tema del abuso del derecho, tan dilecto a los exponentes del socialismo jurdico,
que se haba afirmado a fines del siglo XIX. Se parte del presupuesto de que
ningn titular de un derecho puede ejercer el mismo en forma tal que le permita
satisfacer sus intereses exclusivamente individuales, sin atender a los daos que
causa as a los dems. Del mismo modo, se teoriza la figura del derecho-funcin,
es decir, del derecho que es reconocido a un sujeto en tanto sea ejercido en forma
tal que genere ventajas para toda la colectividad (y no slo al titular).
Es claro, sin embargo, que tales justificaciones no pueden considerarse
predominantes hasta el punto de que la simple teorizacin realizada por algunos
juristas por ilustres juristas, inclusive exija, por s misma, la codificacin de los
principios elaborados por la doctrina.
Lo que dichas teoras expresaban, en realidad, era una exigencia percibida en
el nivel de la poltica del derecho: circunscribir la libertad del individuo (titular de
derechos) para proteger los intereses de la colectividad, mediante la predisposicin
de una norma que permita al juez la realizacin de un control sobre la actividad de
los sujetos, y dar la calificacin de ilcito a todo acto contrario al inters general.
La frmula del abuso del derecho, introducida por vez primera en un cdigo
de derivacin francesa, marcaba, entonces, la crisis del Estado liberal, la crisis del
sistema fundado en la garanta de las libertades individuales, que se consideraban
intangibles, y asignaba al juez una importante tarea de control de los fines
subyacentes a la iniciativa de las actividades privadas.
El significado del artculo 74, 2. prrafo, del Proyecto, en materia de abuso
del derecho, es realzado por los comentaristas de la poca. Particularmente
significativas son las apreciaciones de Savatier, uno de los exponentes de la
corriente francesa que haba hecho del abus de droit uno de los pilares del derecho
civil en su conjunto
188
.

NT
Curiosa es la opcin del Cdigo Civil peruano que es uno de los pocos donde se hace
mencin expresa del abuso del derecho, pero sin las referencias que habran sido oportunas
para apreciar, incluso en el nivel de la praxis aplicativa, las consecuencias que l acarrea en
el plano de la responsabilidad civil. Se trata del artculo II del ttulo preliminar, cuyo texto
vigente es el siguiente: La ley no ampara el ejercicio ni la omisin abusivos de un derecho.
Al demandar indemnizacin u otra pretensin, el interesado puede solicitar las medidas
cautelares apropiadas para evitar o suprimir provisionalmente el abuso.
188
Ibid., pp. 277-278.
Gran parte de las normas contenidas en el Proyecto talo-francs se mantiene
inalterada en el nuevo Cdigo Civil italiano, de 1942. En cambio, las reglas sobre
el abuso del derecho no se conservaron, porque, tal como se lee en la Relazione
del Guardasigilli, ellas habran investido al juez de una serie de poderes, en
definitiva lesivos de la certeza del derecho. No es difcil advertir, sin embargo, que
en el Cdigo Civil italiano pese a la supresin de la norma sobre el abuso del
derecho se introdujeron (o se mantuvieron) normas que permiten, sin duda, un
control de los actos de los particulares, sin importar el hecho de que ellas no estn
referidas a los fenmenos de abuso, y que pueden prevenir toda forma de abuso.
Junto con las disposiciones del artculo 833 del Cdigo Civil, en materia de atti
emulativi [actos del propietario en perjuicio de los dems
NT1
], es conveniente citar
las normas en materia de buena fe objetiva (artculos 1175, 1337, 1358, 1366 y
1375), que se pueden emplear, ciertamente, para asegurar la conformidad de los
comportamientos individuales respecto de las reglas de lealtad y de correccin, as
como para sancionar todo acto realizado en el ejercicio de un derecho (pero que
excede de los lmites del derecho mismo) que sea lesivo de las posiciones jurdicas
subjetivas de los dems miembros de la sociedad.

26. La nueva codificacin italiana.
Las ideas de Pacchioni, as como parte de las frmulas contenidas en el
Proyecto talo-francs de Cdigo de las Obligaciones, emigran a la codificacin
italiana de 1942.
Sea por las frases algo ambiguas de la Relazione, sea por el texto normativo,
donde no se enuncian explcitamente las decisiones efectuadas, lo cierto es que las
antiguas diatribas se proyectan en el tiempo. En otras palabras, el nuevo Cdigo
Civil italiano no parece resolver ni la decisin de la bipolaridad de los criterios de
imputacin de la responsabilidad, ni la identificacin de los criterios segn los
intereses merecedores de proteccin.
La verosimilitud de cuanto anotbamos precedentemente, acerca de la poca
incidencia de la influencia germana en la regulacin de la responsabilidad civil
una observacin que obedece a la intuicin, examinando las pginas de la doctrina
de fines del siglo XIX y de las primeras dcadas del siglo XX, dicha premisa se
ver confirmada al momento de la redaccin de la nueva regulacin.
Aqu, de forma ms o menos consciente y perceptible, se da aplicacin, o se
hace una transferencia, de los conceptos y opciones de otrora, pero solamente para
criticarlos o para negarlos, sin perjuicio de algunos casos excepcionales. Todo ello
se hace evidente en las pginas de los trabajos preparatorios, y en diversos puntos.
Destaca, sobre todo, la siguiente precisin: ha parecido ms exacta la
denominacin de hechos ilcitos, en lugar de la de actos ilcitos, porque en

NT1
En italiano, estos actos reciben la denominacin de atti emulativi. En algn manual
espaol he constatado una discutible traduccin literal: actos de emulacin.
otra parte del presente libro (artculos 154 y 164 artculos 1324, 1334) se han
designado con la voz actos los negocios jurdicos
189
.
As mismo, y comentando el propio enunciado de la clusula normativa
general, se precisa que la base de la responsabilidad en esta disposicin general
sigue siendo la culpa del agente. El Cdigo alemn no contiene una disposicin
general de esta clase: en l se incluye una serie de disposiciones especiales, sobre
cuya base el intrprete deber formular la teora general. En dicho Cdigo, por
otro lado, los casos ms especiales estn asociados con la responsabilidad por la
lesin intencional o culposa del derecho a la vida, a la integridad personal, a la
libertad o a todo otro derecho de una persona, o bien con la contravencin a una
ley que tenga como fin la proteccin de una persona
190
.
El carcter analtico de las disposiciones del BGB, que venimos explicando,
conduce a un sistema fatigoso y poco claro, descartado por los codificadores
italianos. Estos rechazan la idea de perderse en una minuciosa casustica, y
siguen se dice el ejemplo del Cdigo Civil suizo (artculo 41) y del Cdigo
austriaco
191
. Si bien es cierto que se logra atenuar el principio de la culpa, este
proceder ya forma parte, por decirlo as, de los cimientos de la tradicin.
La duda sobre la exactitud y la capacidad de respuesta prctica de este
principio frente a la situacin actual tambin es evidente en las consideraciones
del ministro guardasellos
NT
, segn las cuales: en lnea general, se ha mantenido
el principio de que la responsabilidad del autor de un hecho daoso debe fundarse
en su culpa. Pero ha surgido la duda acerca de la conveniencia de desplazar por
razones prcticas la carga de la prueba, aun manteniendo la regla de que no hay
responsabilidad si no existe culpa, en el sentido de imponer al autor del hecho la
demostracin de que no ha tenido culpa en el comportamiento. Escribo por
razones prcticas porque posiblemente la medida facilitara la conformacin del
material probatorio, a fin de constatar o descartar el requisito, siempre necesario,
de la culpa. Sin embargo, y reservndome una meditacin adicional sobre este
problema, he explicado, por el momento, la norma del artculo 764 en el sentido
tradicional, lo que equivale a decir que corresponde al damnificado brindar la
prueba de la culpa del autor del hecho
192
.
Tambin en la Relazione al Re la duda sale a la luz con toda claridad, pero
lo que se prefiere es mantener la atadura a la tradicin, a pesar de que se permite
que el juez opere mediante presunciones simples para facilitar la carga probatoria

189
Relazione al Re imperatore sul libro Delle obbligazioni, n. 263.
190
Relazione della Commissione Reale al progetto del libro Obbligazioni e contratti, p. 24.
191
Segn la versin revisada de este texto legal, que se remonta a 1916, 1295. Sobre el
Cdigo Civil austriaco, vase BAR, Gemeineuropische Deliktsrecht, cit., 13, 15.
NT
Hacia la poca de la promulgacin del Cdigo Civil italiano, el cargo de ministro de gracia
y justicia italiano o, simplemente, de guardasellos, era ejercido por Dino Grandi. Es l, ni
ms ni menos, quien elabora la Relazione, una suerte de exposicin de motivos que
acompaa al texto oficial del nuevo Cdigo.
192
Relazione del Guardasigilli al progetto ministeriale delle obbligazioni, n. 651.
del damnificado: en lo tocante a la carga de la prueba de la culpa, en el caso de la
responsabilidad por hecho propio (artculo 882) se mantiene con firmeza, y como
regla, el principio tradicional segn el cual dicha carga pesa sobre el damnificado.
En relacin con casos particulares, el principio suele suscitar dificultades para el
damnificado, pero el juez puede superarlas si emplea al mximo las presunciones
simples y las reglas de la comn experiencia. As pues, no pareca necesario
seguir la tendencia innovadora de aquellos que habran preferido fundar la
regulacin de los hechos ilcitos en el desplazamiento de la carga de la prueba: del
damnificado que afirma la culpa hacia el daador que la niega
193
.
Como es sabido, en la clusula normativa general del artculo 2043 del
Cdigo Civil se aade la mencin de la injusticia del dao. La justificacin es la
siguiente: as se precisa, dando mayor claridad a la norma del artculo 1151 del
Cdigo Civil de 1865, que la culpa y la iniuria son conceptos distintos; se exige,
entonces, que el hecho u omisin, para ser fuente de responsabilidad, debe ser
doloso o culposo, es decir, imputable, y que se realice, adems, mediante la lesin
de la esfera jurdica ajena. No existir responsabilidad cuando el dao se genere
en una situacin de legtima defensa, porque quien acta en tal caso tiene el poder
de defender su propio derecho, aun a costa de causar dao a quien lo ha agredido;
el dao causado, en este caso, no puede calificarse como injusto. La iniuria, en
otras palabras, existe cuando se lesiona sin justificacin la esfera jurdica
ajena
194
. Son palabras que hoy pueden parecer de poco significado, pero que
cuentan como se ha visto con una gran riqueza de historia y de experiencia.
Ms discutibles son las normas sobre la responsabilidad de los incapaces.
En realidad, la nica duda que se plantea el autor de la Relazione, respecto de la
responsabilidad de los patrones y comitentes que se dice fundada en la culpa in
vigilando, as como en la culpa in eligendo es la posibilidad o no de descartar la
responsabilidad por el carcter imperativo de las normas relativas a la contratacin
de trabajadores
195
. De aqu proviene una doble ficcin, o quizs hasta una
manipulacin propiamente dicha: por un lado, la de haber justificado en la culpa
el fundamento de dicha responsabilidad, en oposicin al tenor literal mismo de la
norma y a la orientacin que se poda considerar unitaria en la doctrina de aquella
poca; por otro lado, la de haber reconocido que la culpa no podra operar, de
todos modos, en un rgimen de contratacin vinculante. Se trataba, acaso, de una
manifestacin verbal de solidaridad hacia la categora de los patrones?
La nica innovacin que se reconoce como verdadera est referida al
ejercicio de actividades peligrosas, que comporta un rgimen intermedio entre
culpa y responsabilidad objetiva
196
.

193
Relazione al Re, n. 264.
194
Relazione del Guardasigilli, n. 267.
195
Relazione al Re, n. 656.
196
Ibid., n. 265.
Otra innovacin (pero de escaso valor) es la transposicin de las reglas del
Cdigo de Trnsito al Cdigo Civil, en lo relativo a los daos derivados de la
circulacin de vehculos (artculo 2054).
Se admite, finalmente, y como si se clausurara (aparentemente) una grave
diatriba, el resarcimiento del dao moral (artculo 2059 del Cdigo Civil). Dado
que la conciencia social es cambiante se dice este resarcimiento slo tendr
lugar en los casos previstos en la ley, presente o futura
197
.
Ni los textos normativos ni su presentacin oficial estaban en condicin de
salir de la impasse relativa a la culpa y a la conexin entre culpa e iniuria, a pesar
de que las fuentes de un perodo prerrevolucionario, en aquel entonces, ya haban
logrado disipar esta ltima.

27. Las lneas de evolucin entre 1942 y la actualidad.
Apreciado hoy en da, el texto del Cdigo Civil italiano vigente parece la
punta de un iceberg bajo el cual se extiende una masa inmensa, compuesta por las
tendencias de la doctrina y de la jurisprudencia maduradas durante las ltimas
dcadas, as como por las principales decisiones legislativas de este perodo.
El anlisis detallado de un material tan copioso es brindado por los tratados
y las reseas de jurisprudencia. En este contexto es siempre til trazar un cuadro
global donde se puedan ubicar los aportes ms relevantes, que se presentan como
hitos del recorrido largo, tormentoso, difcil, pero al mismo tiempo extraordinario,
al cual est sujeta la reconstruccin de la responsabilidad civil. Para hacer ms
simple el anlisis, es conveniente descomponer sus partes integrantes, porque
jams como en este perodo los modelos, conceptos y pareceres se trasladaron de
la doctrina hacia la jurisprudencia y viceversa; porque estas ltimas influyeron,
por igual, en el legislador; y porque ste, a su turno, se sirvi de la doctrina y de la
jurisprudencia en una dimensin osmtica, verdaderamente rara en la experiencia
italiana.
Est de ms destacar que hasta el decenio 1960-1970, la jurisprudencia era
ignorada por la doctrina, que esta ltima se limitaba a la exgesis de las nuevas
disposiciones del Cdigo Civil, y que todava era sensible, en aquel entonces, a la
influencia de la cultura alemana, pero ignoraba (salvo rarsimas excepciones) la
cultura inglesa, por considerarla excesiva, y la francesa, por considerarla atrasada.

(i) La doctrina.
El terreno en el que se explayan los intrpretes italianos por los primeros
tres o cuatro lustros de vigencia del Cdigo Civil es arado por Adriano De Cupis,
con dos afortunadas obras: la primera edicin de Il danno
198
, que se remonta a

197
Ibid., n. 273.
198
DE CUPIS, Il danno. Teoria generale della responsabilit civile, Miln, 1947.
1947, y el comentario de los artculos 2043 a 2059 del nuevo Cdigo Civil, para la
coleccin dirigida por Antonio Scialoja y Giuseppe Branca
199
. Se trata de un
anlisis simple y claro de las disposiciones del Cdigo; de un anlisis donde los
requerimientos comparatsticos son satisfechos mediante la invocacin de los
autores franceses traducidos al italiano que ejercieron influencia en la cultura
jurdica domstica. El estudio dogmtico a fondo es realizado en trminos
mnimos, para no hacer ms pesado el discurso y para no distraer al lector. Son
pginas ms dilectas para los jueces y, por lo tanto, para los abogados, pero no
para la academia. Con todo, son pginas importantes, porque contribuyen al
comn entendimiento del significado, del fin y de las potencialidades de las reglas
de responsabilidad civil.
El nuevo repaso comienza con los artculos enciclopdicos, o voces, de
Salvatore Pugliatti, sobre los principios del alterum non laedere y de la
autorresponsabilidad; de Renato Scognamiglio, sobre el ilcito, la responsabilidad
civil, el resarcimiento del dao y, en particular, el dao moral; y de Teucro
Brasiello, sobre las hiptesis de responsabilidad objetiva.
El viraje del decenio 1960-1970 sigue tres lneas: una se dirige a hacer
erosionar el monopolio de la culpa, mediante la justificacin racional y econmica
de la responsabilidad por riesgo, por obra de Pietro Trimarchi, y de la exposicin
al peligro, por obra de Marco Comporti; otra apunta a justificar la superacin de la
barrera del derecho subjetivo, y se debe a Stefano Rodot y Francesco Donato
Busnelli; y otra se dirige a trazar el confn entre antijuridicidad y culpabilidad, y
es obra de Giorgio Cian. Las dos primeras son las actuales vas por donde transita
la evolucin de las marchas y contramarchas, los arrepentimientos, los retrocesos
de la doctrina y de la jurisprudencia. La injusticia del dao es la clusula con la
cual miden fuerzas los juristas, a travs de ensayos clsicos, como los de Rodolfo
Sacco y Piero Schlesinger. Luego se aborda el rea de la causalidad, con los
estudios, una vez ms, de Pietro Trimarchi y de Francesco Realmonte; el rea de
las relaciones entre la responsabilidad y los seguros, con las contribuciones de
Gianguido Scalfi. El anlisis de los sectores y problemas especficos pasa a
representar una ocasin para replantear todo el sistema, como ocurre con la
responsabilidad del fabricante, con la responsabilidad por contaminacin
ambiental, con la responsabilidad profesional, y as por el estilo.
El papel de la jurisprudencia, el papel de la comparacin, el papel del
anlisis econmico del derecho, componen, ulteriormente, el marco global de los
estudios doctrinales sobre la responsabilidad civil, a los cuales tambin se han
dedicado recientes y valiosos trabajos.

(ii) La jurisprudencia.

199
DE CUPIS, Dei fatti illeciti, en Commentario del codice civile, al cuidado de A. SCIALOJA y
G. BRANCA, Bolonia y Roma, 1957, pp. 253 y ss.
Como se ha anticipado, es difcil pensar en un sector del derecho civil donde
se haya desarrollado con ms incidencia la creatividad y la fantasa de los jueces
que en la responsabilidad, donde se puede constatar, adems, la cercana por no
decir, la sustancial afinidad entre los sistemas de civil law y de common law. En
este esfuerzo para adecuar las reglas del Cdigo Civil a las exigencias de la
realidad cambiante y compleja se distinguen, sobre todo, los tribunales de las
instancias de mrito, que prefiguran, a veces a dcadas de distancia, las rationes
decidendi de la Corte di Cassazione. Es as como logran la fama algunos casos
atinentes a la lesin del crdito, a la proteccin de la privacy, al resarcimiento del
dao biolgico, que, hoy en da, reciben la calificacin de leading precedents, o
que son discutidos como tales. Y la Corte Costituzionale misma por lo dems
poco requerida por los jueces ordinarios en este campo ha tenido oportunidad de
aportar novedades en la interpretacin del Cdigo Civil, o de avalar las nuevas
interpretaciones, como ha ocurrido con el reconocimiento del llamado dao
biolgico.
No existe ningn captulo de la responsabilidad civil, ninguna nocin que se
haya utilizado, ningn problema que se haya planteado, que hoy no presenten su
repertorio de sentencias, de dicta y de principios reiterados en los fundamentos de
los fallos. Meditando, justamente, en torno de las reglas del Cdigo Civil sobre la
responsabilidad civil, se puede llegar a confirmar la conviccin de que, en el civil
law, el texto codificado es el punto de partida, y no el punto de llegada, del
recorrido hermenutico.

(iii) La legislacin.
A pesar de que se trata de una materia en evolucin, que requiere una rpida
adaptacin a las exigencias de la vida real, el campo de la responsabilidad civil ha
sido marginalmente afectado por la intervencin legislativa. En el tratamiento de
las fuentes de la responsabilidad es menester rendir cuenta de las pocas normas
que se han dado entre 1942 y nuestros das.
La mayor parte de estas normas se deben a la adopcin de las directivas
comunitarias europeas, o a la ratificacin de los convenios internacionales. La
razn de ello podra ser que las reglas del Cdigo Civil, y la creatividad de la
jurisprudencia, han adaptado en un comienzo, despus han preparado, y al final
han vuelto superflua la intervencin del legislador. Por su naturaleza y fin, las
intervenciones del legislador estn destinadas a modificar el rgimen general de la
responsabilidad, es decir, a crear un rgimen binario como ha ocurrido en
Alemania o bien a crear una pluralidad de regmenes especiales, que se unen a
los dems regmenes, tambin especiales, creados por la jurisprudencia, tal cual ha
ocurrido, justamente, en el medio italiano, donde se circunscribe el papel de la
culpa, se introduce el criterio del riesgo, se limita la duracin de la prescripcin,
se fijan los topes para el resarcimiento del dao, se seleccionan los daos
resarcibles, etc. No se puede sostener, en consecuencia, que el campo de la
responsabilidad se haya convertido en aquel fenmeno tan evidente que condujo,
aos atrs, a la teorizacin de la descodificacin
NT
, sino ms bien que la
actuacin del legislador (interno y comunitario) ha tenido un impacto subversivo,
destinado a quebrantar el sistema tradicional, construido sobre la base de la
relacin regla/excepcin, dilecto para los juristas de la posguerra, y para algn
autor contemporneo.
Una vez arribados a la segunda posguerra, deberamos imponernos la tarea
de indicar las tendencias interpretativas predominantes, tanto en la doctrina cuanto
en la jurisprudencia, as como el cuadro de las intervenciones legislativas. Esta es
la materia del presente volumen. Las tendencias y el marco son complejos, tal y
como se deduce de los captulos sobre la organizacin conceptual y de aquellos
que describen los sectores especficos. Reservando para el momento de las
reflexiones conclusivas el cifrado, en pocas palabras de sntesis, de las
caractersticas actuales de la responsabilidad civil, y de las perspectivas sobre su
futuro, se mantiene el deber, sin embargo, de sealar los puntos principales de la
construccin de sus nuevas caractersticas originales. El nacimiento de dichos
puntos no coincide con el nuevo ordenamiento, que emergi con la posguerra y
con la Corte Costituzionale. El recorrido de la renovacin es ms lento, y
depende, en gran medida, del replanteamiento de las categoras conceptuales, as
como de la exigencia de adaptar a las nuevas exigencias el hoy antiguo texto del
Cdigo Civil.
En el plano cultural, se clarificar la descomposicin del sistema de la culpa
y la teorizacin del papel de la responsabilidad objetiva; la descomposicin de los
criterios de imputacin de la responsabilidad civil y la introduccin de un amplio
espectro de intereses, no limitado a la frmula del derecho subjetivo absoluto; el
empleo, desde un primer momento, de las disposiciones constitucionales y, luego,
de las disposiciones del derecho comunitario europeo; la observacin de la
evolucin paralela del rgimen de los seguros, y de las influencias de ste en los
confines de la responsabilidad civil; la posicin central de la persona, como valor,
en la ponderacin comparativa de los intereses protegidos; la dificultad de arribar
a criterios uniformes de valorizacin del dao.
Pero lo anterior ya no es historia: es una pgina de la vida contempornea,
en la cual estamos inmersos.


NT
La referencia es a la famosa obra de Natalino IRTI, Let della decodificazione, cuya
primera edicin se remonta a 1979 (la 4. ed., es de 1999), aunque el ensayo central que la
prefigur ya haba sido publicado en la revista Diritto e societ de 1978. La obra ha sido
traducida al castellano (La edad de la descodificacin, Bosch, Barcelona, 1992) por Luis
Rojo Ajuria.












CAPTULO SEGUNDO
CONCEPTOS, VALORES Y FUNCIONES













I. LOS CONCEPTOS

CONTENIDO: 1. La estructura del ilcito.- 2. La concepcin analtica
del ilcito (hecho y acto).- 3. Del acto al hecho ilcito.- 4. Los
presupuestos o requisitos o elementos del acto ilcito.- 5. El debate
actual.- 6. Relacin entre el ilcito y el dao.- 7. Responsabilidad civil
y responsabilidad penal.- 8. Responsabilidad contractual y
responsabilidad extracontractual.- 9. Responsabilidad civil y garanta.

1. La estructura del ilcito.
La estructura del ilcito puede ser conceptual o formal.
Estas frmulas no son alternativas: ellas interactan, en el sentido de que la
cultura jurdica da origen al texto formal y luego lo reelabora, con la traduccin de
la frmula normativa en conceptos, clusulas, fattispecie, soluciones, etc. La
estructura formal originada en el texto normativo condiciona, a su vez, la
elaboracin conceptual y jurisprudencial. Esta relacin cclica se presenta tanto en
las experiencias en las cuales el texto se traduce en disposiciones, cuanto en
aquellas en las cuales el texto formal est dado por principios, reglas, soluciones
de casos concretos no llevados a la unidad por una serie de disposiciones, pero
vigentes en estado fragmentario y lquido, como ocurre en los sistemas de
common law. Tambin existen sistemas mixtos, en los cuales el texto normativo
se traduce en el lenguaje tpico del common law, sea partiendo de un texto
romanstico-francs (ejemplo de ello es la experiencia canadiense), sea partiendo
de un texto de matriz franco-italiana (ejemplo de ello es la experiencia maltesa),
sea partiendo de un conjunto de reglas jurisprudenciales, posteriormente
ordenadas en un texto normativo (ejemplo de ello es la experiencia israelita).
Esta distincin entre lo conceptual y lo formal no debe ser asumida de
manera absoluta. A menudo se presenta, en efecto, una distancia sideral entre el
contenido de un texto normativo y su elaboracin conceptual (ejemplo de ello es
la experiencia alemana), o su elaboracin jurisprudencial (ejemplos de ello son las
experiencias francesa e italiana), y otras veces hay una distancia sideral entre la
elaboracin conceptual y la jurisprudencia, como se ve en las experiencias de
common law, en las cuales una doctrina se concentra en los valores y funciones de
la responsabilidad civil, y otra en los modelos de sentencias y en la tcnica del
distinguishing.
Sin embargo, en la diversidad de los sistemas se presenta una caracterstica
recurrente: el sector de la responsabilidad civil se ilustra con la identificacin de
los elementos del ilcito (entendido en trminos generales y segn las posibles
traducciones lxicas y conceptuales).
No ha sido casual el empleo, hasta este punto, de la expresin genrica
ilcito, que no hace referencia especfica ni al acto (ilcito) ni al
comportamiento (ilcito) ni al hecho (ilcito). Esto sucede porque
dependiendo de si se tiene presente el acto, el comportamiento o el hecho, cambia
la consideracin de los elementos que los componen.
Pero por qu se va en busca de los elementos esenciales de una u otra
figura?
Las razones son, a la vez, tericas y prcticas.
Desde el punto de vista didctico y epistemolgico, una mejor comprensin
de la regulacin de la responsabilidad civil y de la aplicacin de sus reglas es
posible si se ilustra el campo en el cual dichas reglas estn destinadas a operar,
con el recurso a una estructura compuesta de elementos. Desde el punto de vista
sistemtico, la descomposicin en elementos brinda claridad y organicidad a la
materia. Desde el punto de vista prctico, la identificacin de los elementos
permite dar certeza al derecho, apreciar la presencia, aparicin simultnea o
ausencia de tales elementos, y permite, por lo tanto, calificar una fattispecie en
trminos de ilcito, a lo cual subsigue la aplicacin de las reglas (y, por lo tanto,
de la sancin, de la reparacin, etc.).
Sin embargo, hay que ser conscientes de que la creacin de una estructura,
descomponible en elementos esenciales, es una pura ficcin. Es un modo para
considerar el ilcito y para aplicar, entonces, la consecuencia jurdica (sancin,
reparacin, etc.) que el ordenamiento conecta con aqul. Pero se trata de un modo
que no descarta otros modos de representar y tratar el ilcito (por consiguiente, no
es un modo imprescindible ni exclusivo), y que vara de cultura en cultura, as
como al interior de una determinada cultura.
Los presupuestos hermenuticos de la elaboracin de la estructura del ilcito
varan, igualmente, de experiencia en experiencia, y segn el perodo histrico
que les sirve de marco. Para convencerse de esta premisa basta considerar de
manera referencial algunos de los modelos fundamentales existentes.
En el derecho alemn, por ejemplo, basado en los 823 y siguientes del
BGB, en vigor desde 1900, la accin de resarcimiento se concede si concurren
cuatro elementos: (i) la violacin de un inters tpico (vida, integridad fsica,
salud, libertad, propiedad u otro derecho); (ii) la violacin antijurdica, (iii)
culpable y (iv) causalmente ligada con la conducta del demandado.
Muy tempranamente, la doctrina y la jurisprudencia germanas se percatan
de que la estructura original tiene un mbito demasiado estrecho, en el cual se
conglomeran todas las hiptesis que la experiencia hace nacer y demanda calificar
jurdicamente. De aqu el intento artificioso de asociar los casos nuevos o
anmalos con alguna hiptesis tipificada, o de expandir la clusula normativa
general del enunciado otro derecho
NT
, hasta transformarla en un contenedor de
inciertos confines.
En el common law ha tenido lugar un fenmeno distinto. La estructura tpica
de los torts se ha transformado en un sistema parcialmente atpico, con la creacin
de la figura general y nica del tort. Paralelamente, se ha recurrido al tort de
negligencia, el menos caracterstico e histrico, para transformarlo, tambin en
dicho sistema, en un contenedor de inciertos confines.
La experiencia italiana es, as mismo, diferente. Entre nosotros se presenta
una fuerte armadura conceptual que se superpone a las pocas reglas del Cdigo
Civil. En tal armadura cohabitan la concepcin analtica y la concepcin emprica,
la instancia sistemtica y la instancia prctica. En lugar de propiciar conflictos o
dar lugar a una confusin lingstica, este fenmeno se ha organizado en modelos
y soluciones elsticas, que, justamente por ello, pueden adaptarse a las exigencias
de la praxis. De aqu, ni ms ni menos, la conviccin de que las fronteras de la
responsabilidad son fronteras mviles
NT1
.

2. La concepcin analtica del ilcito (hecho y acto).
En el Cdigo Civil italiano, la caracterstica de la ilicitud es atribuida al
hecho [fatto]. Parte de la doctrina la atribuye, en cambio, al acto [atto]. En los
textos normativos alemanes, lo ilcito es el acto; para la doctrina germana lo es
el hecho; la situacin es igual en la experiencia francesa.
Lo cierto es que el hecho cobra relevancia en tanto y en cuanto imputable
a un sujeto, o si deriva de animales o cosas que integran la esfera de operatividad
del sujeto. Por lo tanto, desenredar la madeja de la ilicitud es un problema lgico,
pero cultural al mismo tiempo, y no un problema textual.
La naturaleza circular de las nociones ha hecho que se pierda en el camino,
en efecto, la huella del uso inicial que tenan los trminos indicados. Adems, la

NT
En el 823 BGB se lee, en efecto, que quien dolosamente o negligentemente, de forma
antijurdica, dae la vida, el cuerpo, la salud, la libertad, la propiedad u otro derecho de otra
persona, est obligado a resarcirle todo dao causado por ello.
NT1
Se refiere a un famoso estudio de Francesco GALGANO, Le mobili frontiere del danno
ingiusto, en Contratto e impresa, 1985, pp. 24 y ss.
redaccin de los textos en distintas lenguas (el latn, in primis), la redaccin
contempornea de textos bilinges o en ms lenguas, las traducciones del latn, y
las del francs y alemn, han contribuido, posteriormente, a crear tal circularidad.
Por ello resulta ocioso preguntarse si el legislador fue preciso en el empleo
de los trminos. Sabemos que a veces el legislador no es preciso, ni siquiera en
aquellos textos que como los cdigos se redactan de manera (si no sistemtica,
s ciertamente) orgnica, y que estn destinados a durar en el tiempo. Sabemos
tambin, empero, que todo trmino usado por el legislador tiene un significado
que debe ser moldeado por el intrprete, el cual no se contenta con manipular las
palabras, sino que llega a superponer a ellas otras palabras, otros conceptos e
instituciones que, en algunos casos, el legislador ni ha mencionado. Como es
obvio, su ausencia no significa que el legislador no haya tenido la intencin de
mencionarlos ni que los ignorara ni que los haya querido ignorar. El anlisis de las
fuentes histricas nos ofrece una notable ayuda para comprender los trminos,
pero tambin nos imparte una enseanza que no debemos olvidar: las expresiones
empleadas como dao injusto, hecho ilcito, dao, etc. estn coloreadas
de significados que se diferencian segn el contexto y el autor. Ellas, por lo tanto,
no constituyen una constelacin de estrellas fijas.

Veamos algunos ejemplos.
Hugo Grocio titula as el captulo en el que trata sobre las obligaciones que
nacen de delito: de damno per iniuriam dato et obligatione quae inde oritur
1
.
Jean Barbeyrac es quien traduce aquella expresin con una terminologa que
coincide, curiosamente, con la escrita por el codificador italiano de 1942: du
dommage caus injustement. Grocio, una vez ms, es quien hermana maleficium
con culpa
2
mientras que Barbeyrac traduce maleficium con dlit y quien da la
definicin de maleficium como dlit, toute faute
3
.
Por su parte, Jean Domat introduce la expresin fait illicites, que no slo
son aquellos hechos prohibidos expresamente por la ley, sino tambin aquellos
que atentan contra la equidad, la honestidad y las buenas costumbres, es decir, que
son contrarios a los principios de las leyes divinas y humanas
4
.
Tambin Robert-Joseph Pothier define el delito como hecho: on appelle
delit le fait pour lequel une personne, par dol ou malignit, cause du dommage ou
quelque tort un autre
5
.
En los cdigos civiles derivados del Code Napolon, incluidos los cdigos
italianos, la expresin dlit es traducida con delitto, y no con illecito; pero en los
manuales es decir, en las reelaboraciones doctrinales, junto con delito (o con
cuasidelito), se emplea la expresin fatto illecito. Giuseppe DallOlio, por

1
GROCIO, De jure belli ac pacis, cit., II, p. 289.
2
Ibid., loc. cit.
3
Ibid., II, p. 2.
4
DOMAT, Les loix civiles dans leur ordre naturel, cit., p. 467.
5
POTHIER, Trait des obligations, Pars, 1805, p. 81.
ejemplo, en sus Elementi delle leggi civili romane
6
, al tratar la materia de las
obligaciones que nacen de los delitos y de los presuntos delitos, dice: quedara por
exponer, ahora, cmo es que los hombres se obligan entre s por medio de hechos
ilcitos, como son los delitos
7
. Luego define el delito en estos trminos: por lo
comn, el delito se define como un hecho ilcito espontneamente cometido, en
fuerza del cual el acusado queda obligado a la reparacin del dao, o sea, a la
restitucin a favor del damnificado, y queda sujeto a las penas. All mismo, se
invoca el pasaje de Grocio antes citado.
Lo que se reputa ilcito es el hecho del hombre, o de las cosas o de los
animales. El hecho del hombre puede ser personal o debido a otro. En la expresin
hecho del hombre se comprende el comportamiento que se puede imputar a ste
por culpa o impericia, as como el comportamiento no imputable cometido por un
menor de edad o por un interdicto. Se trata, sin embargo, de un hecho daoso, es
decir, de un acaecimiento que ha producido dao a un tercero.
En cambio, la categora del acto ilcito es elaborada por los pandectistas.
Ya Savigny, en su obra sobre el derecho de obligaciones
8
, define el delito como
segunda fuente de la obligacin, como violacin de derecho compuesta por una
lesin jurdica, de la cual surge una obligacin propia, con independencia del cese
del acto ilegtimo
9
.
Por su parte, Windscheid trata el comportamiento ilcito, una categora a la
cual l asimila la violacin del derecho subjetivo, en tanto y en cuanto contraria al
derecho de otra persona. El comportamiento est prohibido, se contradice con una
prohibicin especial, impuesta por la ley, y puede comportar o no la violacin de
un derecho subjetivo. En todos los casos, estamos ante un acto ilcito o ante una
omisin ilcita; el acto puede ser ilcito por s propio, o bien en unin con el
reproche derivado de la culpa del agente
10
.
Desde fines del siglo XIX, los juristas italianos, uniformndose a las
concepciones de los pandectistas, comienzan a hablar, no de hechos, sino de
actos ilcitos. Ejemplos claros al respecto nos los brindan los afortunados
manuales de Gianturco
11
y Brugi
12
. Estos autores superponen la dogmtica del acto
ilcito a la regulacin de los delitos y cuasidelitos, aunque a veces intercambian los
trminos o los usan de manera indistinta.
En el decenio 1930-1940 se usan, indistintamente, las expresiones hecho
ilcito y acto ilcito, siempre superponindose la teora del ilcito a la regulacin
de los delitos y cuasidelitos. Roberto De Ruggiero, por ejemplo, en sus Istituzioni,
titula as el captulo XXVIII: Obligazzioni da delitto e da quasi delitto, pero el
enlace (con el 126) lleva como ttulo nozione e conseguenze dellatto illecito.
Luego define el acto ilcito como todo comportamiento de la persona que lesiona

6
Obra publicada en Venecia, en 1825.
7
Ibid., p. 210.
8
Segn la traduccin italiana de Pacchioni, cit., t. II, 82, p. 269.
9
Ibid., p. 271.
10
WINDSCHEID, Diritto delle Pandette, cit., pp. 101, 405.
11
GIANTURCO, Istituzioni di diritto civile, cit., p. 150 (de la edicin de 1929).
12
BRUGI, Istituzioni di diritto civile, cit., p. 562.
injustamente la esfera jurdica ajena. De Ruggiero subraya que la distincin
romana entre delitos y cuasidelitos se ha transformado profundamente en la
concepcin moderna, y alaba la decisin del codificador alemn, que haba
suprimido tales categoras para sustituirlas con la de acto ilcito ( 823 y
siguientes), y que haba sido seguido por el codificador suizo (artculo 41 del
Cdigo de las Obligaciones).
A su turno, Nicola Stolfi define el delito, ms bien, como todo hecho que
lesiona los derechos ajenos, sea por dolo (delitos), sea por culpa (cuasidelitos), y
que produce, por lo tanto, la obligacin de resarcir el dao
13
.
Estos dos ltimos autores rinden cuenta de los debates surgidos en la
doctrina francesa, y que despus se transfirieron a nuestra doctrina: la distincin
entre las dos categoras se funda en el criterio original antes sealado, o en otro
criterio? Hay, por ejemplo, quien cree que el delito corresponde al comportamiento
activo, mientras que el cuasidelito corresponde al comportamiento omisivo. Stolfi
cita, en favor de dicha tendencia, a Aubry y Rau, Duranton, Zachariae y Saleilles.
Y hay quien considera que el delito implica un comportamiento propio, y el
cuasidelito el hecho ajeno
14
, o bien que el delito atae al hombre, y el cuasidelito a
las cosas y a los animales
15
.

3. Del acto al hecho ilcito.
Pasemos a la codificacin de 1942, en la cual el legislador italiano titula
hechos ilcitos al grupo de reglas que gobiernan la responsabilidad civil.
Al comentar el artculo 2043 en el cual, por cierto, no usa en la clusula
normativa general la expresin ilcito, sino que se refiere tanto al hecho doloso
o culposo, cuanto al dao injusto, Lodovico Barassi define ilcito el hecho
debido al dolo de la persona a la que se asigna la responsabilidad, o a la culpa de
tal persona
16
. Pero luego aade que el hecho ilcito es una accin antijurdica.
La responsabilidad objetiva se encuentra fuera del ilcito, porque no est asociada
con la imputabilidad y con la culpa, sino con el riesgo.
Enlazando el hecho ilcito con la culpa y con el dolo, y, por lo tanto, con la
condicin subjetiva del agente, Barassi acoge una nocin restrictiva de ilicitud, la
cual, en todo caso, es paralela a la injusticia, mas no coincidente con sta. Para
el autor citado, injusto es el dao no justificado, y no el dao contra ius.
Corresponde al intrprete, pues, anteponer al estudio de la responsabilidad
civil una suerte de vocabulario, con el cual trazar los confines de las nociones. Es
por ello, igualmente, que hasta hoy se advierte la exigencia de explicar por qu el
legislador ha usado la expresin hecho, en lugar de acto, caracterizndola con
la ilicitud.

13
N. STOLFI, Diritto civile, III.
14
ZACHARIAE, op. cit., loc. cit.; SALEILLES, op. cit., loc. cit.
15
FERRINI, op. cit., loc. cit.
16
BARASSI, Istituzioni di diritto civile, Miln, 1944, p. 373.

4. Los presupuestos o requisitos o elementos del acto ilcito.
Los juristas franceses prefieren hablar de las condiciones de la
responsabilidad; los ingleses prefieren elementos del tort; los juristas italianos
usan sin distincin expresiones como presupuestos, requisitos, elementos
del hecho ilcito, o presupuestos de la responsabilidad. En todos estos casos hay
implcita una concepcin analtica del acto ilcito.
En cuanto a la concepcin del acto ilcito, ya en los aos treinta se precisa
que ste debe presentar requisitos (segn De Ruggiero) o presupuestos (segn
Stolfi). Pero la doctrina no se pone de acuerdo sobre el nmero de tales elementos.
Segn Stolfi, los elementos son solamente tres: (i) violacin de un derecho ajeno;
(ii) responsabilidad subjetiva (culpa o dolo); (iii) dao. Segn De Ruggiero, son
cuatro: (i) violacin del derecho; (ii) comportamiento positivo; (iii) dao; (iv)
voluntariedad e imputabilidad.
En el decenio 1930-1940 se debate tambin acerca de la necesidad o no de
la culpa (que est comprendida en la determinacin de la voluntad). Qu ocurre
en las hiptesis excepcionales de responsabilidad objetiva? Los defensores de la
culpa consideran que dichas hiptesis son tan excepcionales que no alteran la
concepcin analtica del ilcito: De Ruggiero observa que el principio del riesgo es
extrao a la tradicin romanista, la cual se apoya en la imputabilidad del hecho
17
.
Sin embargo, en oposicin a aquellos que recurren, a fin de salvar la culpa, a la
ficcin de considerar sta como base de toda fattispecie de responsabilidad, De
Ruggiero distingue las fattispecie fundadas en la culpa; las fundadas en la culpa in
eligendo e in vigilando, en las cuales la responsabilidad del sujeto no se puede
superar mediante la prueba de la diligencia empleada (sin percatarse, por cierto,
de que toda presuncin constituye una ficcin); las fattispecie de culpa presunta,
de los padres y preceptores, que se puede superar con la prueba de la diligencia; y
las fattispecie de responsabilidad objetiva por daos de cosas y animales, que
derivan, no tanto del riesgo, ni del principio cuius commoda eius et incommoda,
teorizado por Barassi y otros autores ya a fines del siglo XIX, sino del hecho
mismo de ser propietario de la cosa o animal, o del hecho de hacer uso de ste
18
.

5. El debate actual.
Algunas ideas descriptivas de la situacin actual pueden enunciarse de
manera sinttica
19
.

17
DE RUGGIERO, op. cit., pp. 498 y ss., as como en las pp. 65-66, con amplia bibliografa.
18
FERRINI, op. cit., loc. cit.
19
Al respecto, vanse: ALPA, Responsabilit civile e danno, cit., pp. 115 y ss.; FRANZONI,
Fatti illeciti, cit., pp. 75 y ss.; ALPA, BESSONE y ZENO-ZENCOVICH, Dei fatti illeciti, cit.,
pp. 54 y ss.; VISINTINI, Trattato breve della responsabilit civile, cit., pp. 39 y ss.;
CASTRONOVO, La nuova responsabilit civile, cit., pp. 13 y ss.; SALVI, La responsabilit
civile, cit., pp. 4 y ss.; MONATERI, La responsabilit civile, cit., pp. 195 y ss.
(i) Por mucho tiempo, la nocin y la concepcin del ilcito civil se han
desarrollado paralelamente a la nocin y a la concepcin del ilcito penal, pero es
difcil establecer si se han producido infiltraciones entre ambas evoluciones.
(ii) Las expresiones hechos o actos ilcitos son fungibles.
(iii) Las reglas sobre los hechos ilcitos se aplican tambin a las fattispecie
de responsabilidad objetiva contenidas en el Cdigo Civil o en leyes especiales.
(iv) No es posible descartar porque sera antihistrico y hasta equvoco,
ya que atribuira al legislador una intencin jams manifestada que en la nocin
de ilcito y, por lo tanto, en las reglas generales de apertura del ttulo del Cdigo
sobre los hechos ilcitos, se puedan comprender fattispecie de responsabilidad
objetiva. La razn no slo es que stas ya forman parte de nuestro ordenamiento,
de modo que negarlas parecera fuera de lo comn hoy en da, sino el hecho de
que su exclusin del rea del ilcito se determina por la extensin asignada a esta
rea y a la nocin de ilicitud.
(v) No se puede derivar la interconexin entre la ilicitud y la culpa del
texto del Cdigo, pues ella es fruto de superposiciones efectuas por el intrprete, y
por dems discutibles.
(vi) La concepcin analtica del ilcito es un modo didctico de describir
los hechos productivos de la obligacin resarcitoria.
Y, en efecto:
(i) Puede presentarse la responsabilidad por la sola lesin del derecho, y
sin dao ulterior.
(ii) Puede presentarse un dao sin responsabilidad.
(iii) Puede haber responsabilidad sin comportamiento.
(iv) Puede haber responsabilidad por pura causalidad.
(v) Puede haber responsabilidad por pura casualidad (la denominada
responsabilidad estocstica)
NT
.

6. Relacin entre el ilcito y el dao.
Son necesarios todos los elementos sealados por la teora analtica del
ilcito para configurar un hecho como tal? En otras palabras: es posible que se
presente (i) ilcito sin dao, y (ii) dao sin ilcito? La pregunta no es ociosa,
porque la respuesta positiva o negativa a ella determinan consecuencias relevantes
en el plano jurdico.

(i) Dao sin ilcito.

NT
La 22. ed. del diccionario de la Real Academia Espaola (RAE) define estocstico como
perteneciente o relativo al azar.
Desde hace ms de un siglo, la doctrina se encuentra dividida en este punto;
la respuesta a la interrogante puede ser doble, y positiva en ambos casos. Puede
haber dao sin ilcito si se acoge la tesis que sostiene que el ilcito se distingue
slo por el dolo o culpa del agente: en tal circunstancia, dado que en nuestro
ordenamiento se admiten (si bien en va excepcional, siempre siguiendo nuestra
teora) hiptesis de responsabilidad sin culpa, se presentara dao sin ilcito y, por
lo tanto, obligacin resarcitoria en todas aquellas hiptesis en las cuales un dao
es imputado causalmente a un sujeto, que tiene la obligacin de resarcirlo. Puede
haber dao sin ilcito en el caso de actos lcitos daosos, que constituyen una
categora ambigua
20
, en la cual se comprenden todos aquellos casos en que el
ordenamiento permite a un sujeto ejercer un derecho propio, al cual se somete el
tercero, pero en caso de que el ejercicio del derecho cree un dao al tercero, ste
debe ser resarcido. La ambigedad es doble: si se trata de ejercicio del derecho,
las fattispecie no se distinguen de todas las dems en las que se debe realizar una
evaluacin comparativa de los intereses en juego; por otro lado, existe de todas
maneras un dao que debe ser resarcido, en tanto injusto, y que en caso contrario
no sera resarcido. Por otro lado, no se pueden incluir en esta categora los casos
en los cuales el ordenamiento prev, no un resarcimiento, sino una compensacin
[indennizzo] o indemnizacin [indennit]
NT
, atendiendo a que la sancin o la
satisfaccin son la consecuencia del dao, pero no penetran en la estructura del
acto. En todo caso, lo realmente excepcional es la previsin de una indemnizacin
en lugar de un resarcimiento
21
. Pero estos casos, justamente por ser excepcionales,
no pueden reducirse a una figura general, ni pueden considerarse como numerus
apertus; son ms bien un nmero cerrado, taxativo, de excepcin.

(ii) Ilcito sin dao.
No puede haber hecho ilcito, jurdicamente relevante, sin dao (injusto). El
dao (injusto) es lo que legitima a la vctima a la accin resarcitoria.
Es necesario, sin embargo, arribar a un entendimiento en torno de la nocin
de dao. En la acepcin del artculo 2043 del Cdigo Civil italiano, el dao es el
dao injusto, o sea, la lesin de un inters protegido. La simple lesin comporta
resarcimiento. La razn de ello es que la injusticia guarda relacin con el dao, y
no con el hecho o la conducta. Para el ilcito civil no es necesario distinguir entre
evento y consecuencias: el dao civil comprende la lesin del inters y las
consecuencias, es decir, los efectos de la lesin que son relevantes para la
cuantificacin y el resarcimiento. No importa, por lo tanto, precisar si en el citado
artculo se emplean, con la reiteracin del trmino dao, dos diversas acepciones
de este trmino (dao como lesin y dao como efecto de la lesin), porque en el

20
FRANZONI, op. cit., p. 114.
NT
Sobre esta importante distincin entre resarcimiento e indemnizacin permtaseme
remitir a mi estudio Incapacidad de discernimiento e indemnizacin, en Revista jurdica
del Per, ao LV, nm. 63, 2005, pp. 109 y ss., especialmente, pp. 136 y ss.
21
FRANZONI, op. cit., p. 117.
uso, en el campo de la prctica, cuando se piensa en el dao se hace referencia a
las consecuencias de la lesin, y cuando se piensa en el dao injusto se hace
referencia a la lesin.
La doctrina siempre ha estado dividida en lo tocante a este tema, y es difcil
sintetizar las distintas teoras elaboradas al respecto.
Por dao se ha entendido: (i) la lesin del derecho o de un inters; tesis
que coincide con una tendencia del derecho penal propugnada por Francesco
Carnelutti, y desarrollada para el derecho civil por Adriano De Cupis y Renato
Scognamiglio; (ii) el id quod interest, es decir, el inters subjetivo del acreedor
(en cuanto vctima), segn la tradicin que se remonta al Medioevo; (iii) la lesin
de un bien sustancialmente protegido (como la integridad fsica, la vida, la
libertad, el patrimonio, etc.), segn la tesis de Paul Oertmann, corregida por Karl
Larenz
22
.

7. Responsabilidad civil y responsabilidad penal.
El trmino responsabilidad es empleado con mltiples usos, y por lo
general con adjetivos que especifican su contenido. Se habla de responsabilidad
moral cuando se hace referencia, en trminos subjetivos a una persona que ha
dado lugar a, y a la que se atribuyen (o se deberan atribuir) las consecuencias de
un comportamiento moralmente valuable. Se habla en el derecho pblico de
responsabilidad administrativa y de responsabilidad contable, para aludir a la
responsabilidad de los funcionarios pblicos, en orden a la violacin de normas y
principios del derecho pblico y de la contabilidad
NT
del Estado.
Se habla, sobre todo, de responsabilidad civil, y sta se contrapone a la
responsabilidad penal. A pesar de su asonancia, son dos nociones distintas. La
responsabilidad civil surge como ya se ha anotado de un acto ilcito civil; la
responsabilidad penal surge de un delito, es decir, de un hecho considerado
reprobable u objeto de sancin segn la ley penal.
El bien protegido por la norma civil no coincide necesariamente con el bien
protegido por la norma penal.
Existen bienes que reciben ambas protecciones, y hay bienes que reciben
una u otra de ellas. En otras palabras, los dos sistemas de responsabilidad, civil y
penal, no pueden ser representados grficamente como dos crculos concntricos,
sino como dos crculos que se intersecan.
Tambin hay que tener en cuenta que el sistema de la responsabilidad penal
se basa en el principio de la tipicidad del ilcito (artculo 25, 2. prrafo, de la

22
Sobre la nocin de dao, vase infra, cap. IV.
NT
En el Per y en otros pases latinoamericanos empleamos la expresin contralora (el
servicio encargado de examinar el arreglo a la ley y la correccin de los gastos pblicos).
Traduzco, empero, tal cual figura en el original, ntidamente comprensible: contabilit, para
no tener que forzar una expresin como responsabilidad contralorstica.
Constitucin): nullum crimen sine lege
NT1
; el sistema de la responsabilidad civil,
por el contrario, se basa en el principio de la atipicidad del ilcito.
Mientras que la responsabilidad penal se funda en la culpa (nulla poena sine
culpa), la responsabilidad civil puede prescindir de la culpa. Desde luego que no
faltan hiptesis de responsabilidad penal objetiva, pero se trata de excepciones.
La sancin penal puede afectar a la persona hasta el punto de restringir su
libertad; la sancin civil se resuelve en el resarcimiento por equivalente o en el
resarcimiento en forma especfica (cuando ste es requerido, es posible y no es
excesivamente oneroso). La sancin penal no puede ser aplicada a las personas
jurdicas (societas delinquere non potest), sino siempre a personas fsicas (y si se
da el caso, a los sujetos responsables de las entidades y empresas); en cambio,
dicha limitacin no es vlida para la responsabilidad civil.
Existen afinidades entre la responsabilidad civil y la responsabilidad penal,
y existen puntos de contacto entre ambas.
En cuanto a las afinidades es de destacar, in primis, la comn concepcin
analtica del ilcito, aun cuando como ya se ha sealado no exista identidad
entre ilcito civil e ilcito penal
23
. Sobre la base de la concepcin formal del delito,
el ilcito penal se descompone en elementos que ofrecen una visin atomstica de
ste, la cual se contrapone a la visin unitaria
24
.

NT1
Lo mismo puede afirmarse de la Constitucin peruana vigente (de 1993), en cuyo artculo
2, nm. 24, letra d) se establece que nadie ser procesado ni condenado por acto u omisin
que al tiempo de cometerse no est previamente calificado en la ley, de manera expresa e
inequvoca, como infraccin punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley.
23
En contra: DEVOTO, La concezione analitica dellillecito, en Riv. dir. civ., 1965, I, p. 498.
Para un panorama sobre este punto, vase VON BAR, op. cit., 618 y sgtes.
24
La concepcin analtica prevalece hasta hoy en Italia, y se deriva de la doctrina alemana.
Para una descripcin de la evolucin conceptual en la vasta bibliografa existente, vanse
especialmente: MANTOVANI, Diritto penale, 3. ed., Padua, 1992, pp. 135 y ss., as como el
amplio anlisis de BRICOLA, voz Teoria generale del reato, en Nss. Dig. it., vol. XIX,
1973, pp. 7 y ss.
Segn la concepcin clsica, el delito se compone de tres elementos: la conformidad con el
hecho tipificado, la antijuridicidad y la culpabilidad. Algn autor descompone el primer
elemento en dos elementos ulteriores: el hecho y la tipicidad, pero este ltimo factor est de
ms, porque la tipicidad es un elemento estructural del delito. Otros autores aaden la
punibilidad, pero este elemento es extrao a la estructura del delito. La doctrina italiana
sigue, predominantemente, el magisterio de Francesco Carrara, y reduce los elementos del
delito a slo dos: el elemento objetivo, es decir, el hecho material, y el elemento subjetivo,
es decir, el dolo o la culpa, atendiendo a que la antijuridicidad es una calificacin que tie
al acto por entero, en todos sus elementos objetivos y subjetivos (MANTOVANI, op. cit., p.
139). La culpabilidad no es un elemento estructural del delito, en la medida en que no es
posible detectarla en las hiptesis de responsabilidad objetiva, y en los casos de los sujetos
inimputables. Al introducirse en la Constitucin italiana algunos principios fundamentales
que rigen el derecho penal, cambia la concepcin de la antijuridicidad (sea formal, sea
sustancial), de forma tal que el delito queda configurado, hoy en da, como una violacin de
los valores constitucionalmente protegidos (BRICOLA, op. cit., p. 69).
Los puntos de contacto tienen que ver, principalmente, con la explicacin
del nexo causal
25
y de la imputabilidad, es decir, de la capacidad de entender y
de querer (respecto de la incapacidad, en el artculo 2046 del Cdigo Civil se usa
la conjuncin o)
26
, y con los bienes o intereses protegidos, cuyo catlogo que
es tipificado para el delito y atpico para el ilcito civil debe ser confrontado con
los valores constitucionales
27
.
Una investigacin ms detallada y amplia descubrira, desde luego, otros
puntos de contacto y de divergencia; sin embargo, ello excede de las ambiciones
de nuestro tratado
28
.

8. Responsabilidad contractual y responsabilidad extracontractual.
Desde el punto de vista formal es muy fcil efectuar la distincin entre
responsabilidad contractual y responsabilidad extracontractual, porque la primera
nace del incumplimiento de una obligacin (artculo 1218 del Cdigo Civil),
mientras que la segunda nace de la comisin de un acto ilcito. La doctrina
tradicional agota as la descripcin de sus diferencias fundamentales.
Ms analticamente, y desde una perspectiva mucho ms compleja y rica,
dictada por una conciencia histrica, y con curiosidad comparatstica, la distincin
ha dado la impresin de ser tan arbitraria cuanto inexacta. Arbitraria, porque
segn recientes tesis es posible que una responsabilidad de naturaleza contractual
surja de relaciones pre contractuales; inexacta, porque la distincin ha devenido
tenue, de modo que incide, ms que todo, en la prescripcin de la accin.
Se ha observado, en otras palabras, que hoy la obligacin contractual tiende
a ser considerada como una estructura compleja; por lo tanto, ella comprende
tambin deberes accesorios; al mismo tiempo, la responsabilidad civil tiende a
abarcar fenmenos contractuales, inclusive, como en el caso de la responsabilidad
civil por actividades negociales (la doble venta inmobiliaria, por ejemplo). La
distincin tradicional, entonces, debe volver a ser examinada
29
.
En algunos ordenamientos se detectan, por otro lado, aspectos bastante
originales. En Francia, por ejemplo, se tiende a la negacin de la acumulacin de

25
Sobre este punto, vase: MAIWALD, Causalit e diritto penale, trad. italiana de F. Brunetta
dUsseaux, Miln, 1999, as como las tendencias jurisprudenciales en materia civil y penal.
26
Al respecto, vase MANTOVANI, op. cit., p. 644 y ss., en lo que atae a la responsabilidad
penal; as mismo: VISINTINI, op. cit., pp. 471 y ss.
27
En relacin con la injusticia del dao, vanse MANTOVANI, op. cit., pp. 212 y ss., para el
derecho penal, y P. TRIMARCHI, voz Illecito (dir. civ.), en Enc. dir., vol. XX, Miln,
1970, pp. 90 y ss., para el derecho civil.
28
Vase, para ello, GIANNITI, Responsabilit civile e penale a confronto, Padua, 1998.
29
SALVI, La responsabilit, materiales de enseanza, Perugia, 1988, p. 15.
las dos responsabilidades; en el common law, la distincin entre contract y tort es
muy dbil, si no es que vaga, en muchos casos
30
.
En la descripcin de la institucin que nos ocupa tendremos oportunidad de
analizar el problema en sus aspectos especficos; distinguiremos entre las distintas
fattispecie, pero sin ninguna pretensin de trazar una lnea clara de demarcacin
entre los dos tipos de responsabilidad.
Para el jurista que quiera profundizar en el tema es de gran ayuda, ante todo,
la referencia a las experiencias jurdicas europeas.

La distincin entre responsabilidad contractual y extracontractual ha sido
siempre dbil en el common law, donde jams ha tenido arraigo, por razones
histricas, la distincin entre efectos del tort y efectos del contract, y, por lo tanto,
entre dao contractual por incumplimiento y dao aquiliano.
En Francia, la distincin atraviesa una autntica crisis, a tal punto que en los
manuales ms acreditados se pone en guardia al lector, para que ste no se ilusione
con una clasificacin tan precisa cuanto poco utilizable en la prctica. En realidad,
hace ms de un siglo que la doctrina francesa discute sobre la dualidad o unidad de
las nociones de responsabilidad, y muchos autores han tomado partido por la tesis
eclctica, la cual expresara segn se dice el estado del derecho positivo.
No existira, pues, una diferencia por naturaleza entre las dos obligaciones,
sino solamente una diferencia de rgimen.
En la crtica actual a la distincin se sigue el mtodo comparativo entre los
dos regmenes, y se trata de atenuar sus diferencias. Estas diferencias no conciden
exactamente con las descritas, por tradicin, en el derecho italiano. Por lo tanto,
ellas son de extremo inters, porque permiten, no slo apreciar con mayor precisin
los exactos confines de la responsabilidad civil en Italia, sino tambin apreciar con
una ptica distinta la misma problemtica que hoy se agita entre nosotros.
Las diferencias aludidas tienen que ver con los siguientes puntos:
a) El hecho por el cual se debe responder: el comportamiento del que no
cumple o del autor del ilcito son distintos.
b) La irrelevancia del hecho de las cosas (de acuerdo con la expresin
animstica tpica del Code civil) en el sector de la responsabilidad contractual, aun
cuando recientemente ha aparecido una innovadora posicin de cariz opuesto, para
afirmar la responsabilidad del fabricante o del vendedor de productos defectuosos.
c) El hecho de las personas por las cuales se responde: en el sector
contractual impera una interpretacin extensiva sobre este punto; en el campo
extracontractual, en cambio, la interpretacin es restrictiva.
d) En lo que atae a los efectos, en materia contractual se responde
solamente por el dao previsible (artculo 1150 del Code civil)
NT
.

30
Al respecto, vase: MONATERI, Cumulo di responsabilit contrattuale ed extracontrattuale,
Padua, 1989, pp. 183 y ss.
e) Se considera vlido el pacto de limitacin o de exclusin de la
responsabilidad contractual; sera nulo, en cambio, un pacto equivalente en materia
de responsabilidad extracontractual.
f) Los intereses moratorios tienen naturaleza legal en el primer caso;
en el segundo, se liquidan de manera equitativa.
Tambin son de tomar en cuenta, sin embargo, aquellos casos en los cuales
hay responsabilidad extracontractual por acaecimientos que tienen origen en un
contrato, como la induccin al incumplimiento, la ruptura de los tratos previos a un
contrato (tratativas), la celebracin de un contrato nulo, la celebracin de un
contrato con dao para un tercero, etc.
El debate realizado en todos estos aos, acerca de la distincin entre
responsabilidad contractual y responsabilidad extracontractual, o bien entre dao
contractual y dao extracontractual, se escenifica, igualmente, en otros aspectos.
En Francia, por ejemplo, no se admite la acumulacin de ambas
responsabilidades. Las diferencias resultan ms marcadas, entonces, porque el
damnificado debe realizar, desde el principio, una eleccin
31
. Al tratar este tema,
Andr Tunc parte de las incertidumbres manifestadas en la doctrina inglesa y
estadounidense. l recuerda que ya a inicios del siglo XX, Marcel Planiol haba
enunciado pioneramente lo absurdo y lo intil de la distincin. Luego documenta el
tormentoso anlisis de los autores franceses, que dedican mucho espacio a este
problema en sus manuales. Tunc se da cuenta de que a menudo es difcil clasificar
una fattispecie como contractual o extracontractual. A la fecha, los ejemplos son
numerosos: los errores de los mdicos, los daos por productos defectuosos, el
dao padecido por los parientes en caso de muerte del obligado a pagar alimentos;
y por nuestra parte aadiramos el dao sufrido por quien confa en una carta de
patrocinio, en un gentlemens agreement, en una carta de intencin, etc.
Pero los casos dudosos, las zonas grises, no autorizan, por s solos, a tomar
partido por la solucin ms drstica (y simple), es decir, por la equiparacin o, peor
aun, por la identificacin entre los dos tipos de responsabilidad civil. En nuestro
ordenamiento hay distinciones que todava se mantienen entre los dos sectores, sea
por razones de fondo, es decir, por los fines que ellos cumplen, sea por sus criterios
ordenantes respecto de la determinacin de la imputabilidad del caso fortuito, de
las limitaciones y de la exoneracin negocial de la responsabilidad, etc.
Sin embargo, Tunc es de la idea de que se puede arribar, si bien con alguna
reserva, a la unificacin de ambos regmenes
32
.
Con todo, no se puede ignorar que en algunos convenios internacionales
probablemente por razones de simplificacin conceptual y prctica la distincin
ha sido suprimida.

NT
Otro tanto ocurre en el Cdigo Civil peruano: Si la inejecucin o el cumplimiento parcial,
tardo o defectuoso de la obligacin, obedecieran a culpa leve, el resarcimiento se limita al
dao que poda preverse al tiempo en que ella fue contrada (artculo 1321, 3
er
. prrafo)
31
H. MAZEAUD, Responsabilit dlictuelle et responsabilit contractuelle, en Rev. trim. dr.
civ., 1929, p. 550.
32
TUNC, La responsabilit civile, Pars, 1981, pp. 43 y ss.
El Convenio de Varsovia de 1929 y el Convenio de Bruselas de 1961, sobre
el transporte de pasajeros, unifican las acciones de responsabilidad; y la Directiva
comunitaria en materia de productos defectuosos hace prevalecer a la tendencia
favorable a la responsabilidad extracontractual. En Francia, sin embargo, se ha
tratado de acercar los dos sistemas; y hay una nutrida legislacin de los Estados
que formaron parte de la Unin Sovitica, y ahora de los Estados africanos, que se
ha mostrado propensa a la unificacin
33
.

La superacin de la distincin debe considerar los puntos que acabamos de
destacar. No es posible asumir de modo acrtico la orientacin emergente en otras
experiencias, especialmente en el common law ingls o estadounidense, sin antes
reflexionar en torno de los orgenes estructurales de los diversos ordenamientos.
En el common law es menos difcil superar los confines entre contract law y tort,
sea porque la responsabilidad civil por incumplimiento nace, histricamente, de la
configuracin jurdica del tort, sea porque en ausencia de un dato normativo
textual de referencia la construccin jurisprudencial de figuras anfbolas, que en el
imaginario actual de los common lawyers se llaman contorts (mediante la unin
de los dos trminos indicados), resulta ms fcil
34
.
Sobre la situacin italiana, se pueden identificar algunos problemas bsicos.
Hay, en principio, quien propone la superacin de la distincin partiendo de
un concepto unitario de culpa contractual y de culpa extracontractual. Para ello, el
punto de referencia textual se toma del artculo 1176 del Cdigo Civil, y se deja a
un lado la historia de la cultura italiana de fines del siglo XIX, poca en que la
distincin era clara
35
.
Hoy las diferencias ms relevantes, basadas en el texto normativo, se
refieren al rgimen de la prueba y a la nocin de caso fortuito
36
, as como al
rgimen de la prescripcin. Por otro lado, tambin la cuatriparticin de las fuentes
de las obligaciones, ex artculo 1173 del Cdigo Civil (ley, contrato, otros actos o
hechos), es un argumento a favor de la distincin entre la responsabilidad que
nace de la violacin de un deber contractual y la responsabilidad que nace de acto
ilcito. La circunstancia de que en la prctica se presenten casos-lmite o
catalogables en una u otra rea no impide seguir considerndolas distintas. Estas
hiptesis, que sern tratadas ms adelante, estn vinculadas con la responsabilidad
por prospectos informativos destinados a inversionistas
NT
, la responsabilidad del

33
Ibid., p. 46.
34
Al respecto, vanse: FLEMING, Tort in a Contractual Matrix, en Canter. L. Rev., vol. 5,
1993, pp. 269 y ss.; MARKESINIS, An Expanding Tort Law - The Price of a Rigid Contract
Law, ahora en ID., Foreign Law and Comparative Methodology: A Subject and a Thesis,
Oxford, 1997, pp. 254 y ss.; VON BAR, op. cit., 31, 32.
35
Vase lo sealado, sobre el punto, por VISINTINI, op. cit., pgs. 193 y ss.
36
VISINTINI, op. cit., pp. 196 y ss.
NT
En el original se emplea la expresin prospetti informativi. En el Texto nico de la Ley
de Mercado de Valores, elaborado sobre la base de imitaciones de bibliografa y normativa
espaolas (y, por consiguiente, de las versiones en castellano de las directivas comunitarias
prestador de servicios, de los bancos, etc., todas ellas ubicadas, como alguien ha
escrito, en tierra de nadie
37
.
Si se parte, no ya de la dicotoma textual entre los artculos 1218 y 2043 del
Cdigo Civil, sino de la concepcin de la injusticia del dao, con la cual se
supera la lesin de un derecho subjetivo absoluto, para extenderla a la lesin de
otros intereses que no tienen la dignidad de derechos subjetivos absolutos, la
respuesta a la cuestin se hace aun ms convincente, porque aquellas fattispecie
anfbolas se incluyen en el rea de la responsabilidad extracontractual, tal cual
ocurre, por ejemplo, en el caso de la responsabilidad derivada de la circulacin de
informacin inexacta
38
.
La diatriba que ha surgido no es nueva, porque un problema anlogo se
presenta en la clasificacin de la responsabilidad precontractual. Al respecto, los
defensores de su naturaleza extracontractual (que son los ms, y tienen en su favor
una jurisprudencia prcticamente unnime) debaten hasta hoy contra aquellos que,
bajo la influencia de la doctrina alemana, postulan su naturaleza contractual.
Aqu, como se ha sealado, no estamos ante una mera alternativa
39
. Hay
que recordar que la responsabilidad extracontractual no slo reposa en la culpa, y
que la responsabilidad contractual conoce tambin casos de responsabilidad sin
culpa. Tampoco se trata de una identidad
40
.
Sin perjuicio, por lo tanto, de los criterios distintivos carga de la prueba,
constitucin en mora, dao resarcible, prescripcin de la accin, imputabilidad del
hecho daoso, ley aplicable, solidaridad, reparticin de la jurisdiccin, reparticin
de las competencias
41
se deber verificar qu tipos de remedios son permitidos, y
si tales remedios pueden ser objeto de acumulacin.

9. Responsabilidad civil y garanta.

europeas en materia, a partir de la Directiva del Consejo Europeo del 17 de marzo de 1980),
ya se reconoce la expresin prospecto informativo (artculo 56).
Como se aprecia, se trata de uno de los muchos casos en que nuestra legislacin, a fuerza de
cuestionables imitaciones, estipula un significado, porque tal expresin (prospecto), sin
el aadido de que se trata de un prospecto destinado a los inversionistas, no expresa
absolutamente nada.
El autor trata extensivamente esta nueva figura de responsabilidad (responsabilit da
prospetto, en la terminologa italiana) ms adelante. Vase infra, cap. VII, 11.
37
BUSNELLI, Itinerari europei nella terra di nessuno tra contratto e fatto illecito: la
responsabilit da informazioni inesatte, ahora en BUSNELLI y PATTI, Danno e
responsabilit civile, cit., pp. 215 y ss.
38
Sobre este punto, vanse: BUSNELLI, op. ult. cit., pp. 236 y ss.; y ALPA, Il problema della
atipicit dellillecito, cit., cap. IV.
39
Persuasivos, al respecto, son los argumentos expuestos por CASTRONOVO, op. cit., pp. 182
y ss.
40
Como propone, en cambio, GIARDINA, Responsabilit contrattuale ed extracontrattuale,
Miln, 1993.
41
MONATERI, La responsabilit civile, cit., pp. 673 y ss.
En los estudios tradicionales se delimitan tambin los confines conceptuales
de la responsabilidad civil en relacin con la nocin de garanta.
El problema surge para la hiptesis de responsabilidad objetiva, para la
llamada responsabilidad absoluta o causal (inexistente, entre nosotros), para
la responsabilidad indirecta (nocin a ser rechazada, en tanto errnea, pues,
como ha destacado Stefano Rodot, la responsabilidad siempre es directa).
Pero se trata de un problema real o de un problema falso? Nosotros
opinamos lo segundo. Las razones de nuestra posicin son diversas. Creemos,
ante todo, que la expresin garanta, que evoca todo medio que acrecienta la
seguridad en torno del uso y disfrute de un derecho o del cumplimiento de una
obligacin, hoy es considerada demasiado genrica y omnmoda. Por lo tanto,
ella sera escasamente funcional para efectos de su utilizacin concreta. Si se
admite esta definicin lata, en efecto, todas las veces que el Cdigo prev formas
de responsabilidad solidaria o hiptesis de responsabilidad por hecho ajeno (es
decir, cuando sujetos distintos del daador material resultan llamados a asumir la
obligacin resarcitoria frente a la vctima) se podra sostener, banalmente, que la
seguridad de la vctima-acreedor se acrecienta con la probabilidad de ejercer, con
xito, la accin de responsabilidad frente a los terceros responsables in solidum o
por hecho ajeno.
Del mismo modo, existe coincidencia entre los dos trminos (en apariencia,
por lo menos) cuando se define la garanta como asuncin de un riesgo
42
.
Tambin en el caso de la responsabilidad objetiva (o por riesgo) se presenta una
asuncin de riesgos; pero en el caso de acto o actividad meramente biolgicos
de los que ya hemos hablado existe una asuncin de riesgo.
Tampoco se puede sostener que la diferencia consista en el hecho de que
entre los sujetos no existe ninguna relacin, sino un mero contacto social, en el
caso de la responsabilidad, mientras que existira una previa relacin de naturaleza
contractual, u obligatoria por lo menos, en el caso de la garanta. La razn es que
la accin de resarcimiento est dirigida, precisamente, a obtener el cumplimiento,
en va judicial, de la obligacin resarcitoria. En todo caso, cuando se habla de
responsabilidad patrimonial se hace referencia, ni ms ni menos, a la garanta
que el patrimonio del deudor brinda a los acreedores (entre los cuales se puede
comprender, desde luego, al damnificado).
La doctrina ms reciente, al examinar las distintas fattispecie, ha logrado
una mayor precisin terminolgica. As, subrayndose que en nuestros das el uso
ms frecuente del trmino responsabilidad est vinculado con la obligacin
resarcitoria de un dao, se concluye que el contenido de la garanta (y de la
garanta de uso y disfrute, en particular) no puede estar circunscrito al dao
43
, sino

42
Vase la voz Garanzia, en el Nuovo Dig. it., vol. VI, Turn, 1938, p. 192.
43
Vanse, sin embargo, los artculo 1479, 1481, 1483, 1484, 1494, 1578, 1668, 1
er
. parrafo,
1669 del Cdigo Civil.
que comprende otras sanciones o remedios, como la resolucin del contrato, la
reduccin del precio, y dems
44
.
Tampoco puede existir una identidad en los casos de violacin de una
promesa obligatoria, porque, por un lado, se dara lugar a una responsabilidad de
tipo contractual, y por otro, no se rendira cuenta de la funcin global de la
garanta, que no slo es resarcitoria.
No se puede, en fin, establecer una identidad entre la responsabilidad civil y
la responsabilidad patrimonial, porque la primera constituye un prius lgico y
jurdico de la segunda. Adems, no puede haber una identificacin con la garanta
patrimonial genrica, porque sta hace efectiva la satisfaccin del acreedor. Por lo
tanto, la funcin que sta cumple es distinta de la funcin de la responsabilidad
civil
45
.
Si se considera, para concluir, la definicin de garanta en sentido tcnico,
propuesta por la doctrina ms reciente
46
, como remedio que da al acreedor la
seguridad de obtener el resultado comprometido en la obligacin, en el cual tiene
inters dicho acreedor, o por lo menos la de obtener su equivalente econmico,
incluso cuando se frustre la prestacin del deudor, y aun a pesar de la oposicin o
inercia de ste (ya sea actuando contra terceros o gracias a la actividad de un
tercero), advertimos que la responsabilidad civil es, tambin en dicho caso, un
prius lgico y jurdico de la garanta.


44
MONTEL, voz Garanzia, en Nss. Dig. it., vol. VII, Turn, 1965, p. 742.
45
MASTROPAOLO, I contratti autonomi di garanzia, Turn, 1989, p. 55.
46
Ibid., p. 68.












II. LOS VALORES

CONTENIDO: 1. Los orgenes intelectuales.- 2. La relatividad de los
valores.- 3. La identificacin de los valores.- 4. Los postulados
filosficos a prueba.- 5. Los valores en el debate de la doctrina
estadounidense.- 6. Cuestiones actuales.

1. Los orgenes intelectuales.
Puede llamar la atencin que en una investigacin sobre la responsabilidad
civil se hable de filosofa. Sin embargo, si se consulta la bibliografa en materia,
especialmente, la de lengua inglesa, se aprecia que es frecuente el empleo de
dicho trmino. Es necesario que nos entendamos en este punto. Tambin entre
nosotros se realizan o se proponen operaciones que, sin adscribirse a lo filosfico,
se insertaran de todos modos en este ltimo mbito, segn lo que sostienen los
autores que s tratan al respecto.
Bajo la indicada diccin se comprende el estudio: (i) de las funciones de la
responsabilidad civil; (ii) de los valores cifrados en las reglas de responsabilidad
civil; (iii) de las lneas fundamentales de la evolucin de la institucin; (iv) de las
propuestas para hacer ms racional, ptimo o justo el sistema del resarcimiento
del dao.
As entendida, la investigacin filosfica de la responsabilidad constituye
un mbito comn de aplicacin de todo estudioso del tema. Pero la dimensin
filosfica va ms all de tales confines, y se propone verificar en el pensamiento
de los filsofos de profesin, y en el de los juristas de profesin (influenciados por
los primeros o por las creencias difundidas en las distintas pocas en las cuales los
juristas se han aprestado a delimitar la responsabilidad civil), cmo es que las
ideas se han manifestado, enraizado e incorporado al armamento conceptual que
asiste a esta institucin. Se trata, en otras palabras, de un debate sobre los orgenes
intelectuales de las reglas de responsabilidad civil.
Estamos ante una superposicin de categoras modernas a una realidad
antigua, que obedece a diversas lgicas, eminentemente prcticas? S y no. La
respuesta es afirmativa si se busca imputar a concepciones filosficas los orgenes
de la lex Aquilia o de los pasajes del Digesto; es negativa si se pretende enlazar la
filosofa cristiana con las reglas que han penetrado en el derecho cannico. La
respuesta es positiva si se quiere hallar un referente filosfico para la regulacin
de la responsabilidad de los patrones y comitentes, de los propietarios de cosas o
de animales; es negativa si se busca entender el papel del criterio de la culpa (que
es uno de los fundamentos declarados, ocultos o artsticamente exhibidos). La
respuesta es positiva si el terreno de anlisis est representado por las reglas
tcnicas; es negativa si dicho terreno es la responsabilidad civil como tcnica de
administracin de la justicia.
Estamos ante una tarea ardua, que slo en tiempos recientes se ha intentado
cumplir, pero que es fcil de comprender, porque hasta la segunda mitad del siglo
XIX, los confines entre el derecho, la retrica, la moral, la filosofa, la teologa,
eran bastante tenues, y ello facilitaba la circulacin de las ideas, que luego iba a
volverse lenta con las vallas impuestas por la divisin de las ramas cientficas.
Si se exceptan las obras de Gioele Solari, dedicadas al individualismo y al
socialismo en el derecho privado, y los escritos de los exponentes del socialismo
jurdico y de la sociologa de fines del siglo XIX, los estudios filosficos de las
reglas de responsabilidad civil son ms frecuentes en la bibliografa alemana,
austriaca y francesa (siempre en el indicado perodo histrico). En la bibliografa
inglesa y estadounidense, en cambio, el movimiento es ms reciente, a diferencia
de lo que ocurre en la bibliografa italiana.
El discurso cobra un tono distinto si la responsabilidad es considerada como
tcnica sancionatoria o bien como instrumento de realizacin de la justicia.
Nosotros nos referiremos a la bibliografa en lengua inglesa, no slo porque
es la que muestra mayor sensibilidad, hoy en da, frente a estos aspectos, sino
tambin porque la reconstruccin de las lneas internas de las contribuciones
italianas sera como una repchage, o como una operacin chovinista, antes que
una representacin fiel a la realidad de las cosas.
A menudo, aquella bibliografa reciente en lengua inglesa prefiere hablar,
ms que de valores, de filosofa o de presupuestos o de fundamentos de
la responsabilidad civil. La exigencia de identificar una red de valores, de
fundamentos o de bases mejor an si expresados en forma de principio o de
orientacin, se explica desde el punto de vista epistemolgico, porque se
pretende poner en evidencia los fines a los que tiende la ciencia jurdica y el
ordenamiento jurdico, y los cimientos sobre cuya base se organiza el sector; y
desde el punto de vista pragmtico, porque se pretende apuntar una convergencia
de puntos neurlgicos del sector por parte de legisladores, juristas, cientficos del
derecho. Ms discutible es el uso de las expresiones filosofa, filosfico y
similares, aunque en la actualidad es harto difundido. Se podra hablar, en efecto,
de una filosofa de la responsabilidad civil slo en caso de que se quisiera hallar
en el pensamiento de los filsofos antiguos y modernos indicaciones, directrices,
tendencias, as como precisiones conceptuales que son utilizadas por los juristas
para proyectar, normar, comentar las disposiciones o las sentencias del sector. Es
un intento que se ha realizado hace poco de manera excelsa, por cierto, en el
marco de un trabajo que ha reunido contribuciones dirigidas, no tanto a ilustrar el
pensamiento de los filsofos, sino a aclarar las tendencias actuales de la doctrina
en materia de responsabilidad civil. En tal contexto, la expresin fundamento
filosfico, asume, entonces, una acepcin ms amplia y dbil, pues alude ms
bien a fundamentos tericos (y a concepciones abstractas, eventualmente), a
presupuestos ideolgicos, a policies y a directrices polticas a las cuales se puede
plegar o uniformar el sector.
En tal sentido, y ms all de las directrices que pueden identificarse ya en el
pensamiento de los iusnaturalistas, podemos sostener que en toda poca se ha
reflexionado sobre los fundamentos, sobre las funciones y, por consiguiente, sobre
los valores de la responsabilidad civil. Pero por ello, justamente, parece ser ms
til referirse a este modo de afrontar la materia, bajo la forma de valores. Se
trata, en efecto, y segn el caso, de intereses, de principios, de tendencias
que varan en el tiempo y en el espacio; que son relativos, por lo tanto, y que no
pueden confinarse dentro de un numerus clausus.

2. La relatividad de los valores.
Tambin respecto de los valores es posible referir lo que se ha observado en
relacin con los principios generales: puesto que los valores se presentan, al
mismo tiempo, como elementos fundantes y ordenantes del sistema jurdico, se
puede hablar de valores de la responsabilidad civil y en la responsabilidad
civil. Los primeros son los valores que sirven de inspiracin al rgimen, y a los
cuales ste debera uniformarse; los segundos son los valores que esta regulacin
pretende proteger. Puesto que unos y otros terminan superponindose es posible
utilizar, para ellos, una expresin omnmoda y nica.
El cuadro de los valores cambia segn las competencias, las curiosidades, la
cultura, el ambiente y, como es obvio, las ideologas del intrprete. Vale la pena
describir, aunque sea en resumen, este cuadro, desde dos distintas perspectivas: la
perspectiva diacrnica y la perspectiva sincrnica.
En sentido diacrnico, los valores de la poca anterior a la Revolucin
industrial se refieren, principalmente, a la persona y a la propiedad. Aun a riesgo
de una aproximacin excesiva, podemos afirmar que dichos valores son uniformes
en todas las experiencias occidentales. En la poca industrial, por el contrario, el
valor de la persona y el valor de la propiedad ceden su lugar en las experiencias
ms evolucionadas e influenciadas por las exigencias capitalistas a la libertad de
organizacin de la empresa y a la libertad de desarrollo de la actividad econmica.
Sintomticas de tal situacin son las experiencias inglesa y estadounidense, ya en
la primera mitad del siglo XIX. No ocurre lo mismo con la experiencia italiana ni
con la experiencia francesa; la alemana se encuentra a la mitad del camino, y las
primeras leyes especiales sobre el ejercicio de particulares actividades econmicas
daosas se introducen a la mitad de aquel siglo, mientras que en Francia e Italia
ello acontece slo a fines de siglo.
En sentido sincrnico, es interesante notar que el cuadro de los valores que
emerge de las experiencias de lengua inglesa no coincide, exactamente, con el
cuadro de los valores emergentes de las experiencias de Europa continental, y de
la italiana, en particular. Para ser ms exactos, en las primeras se insiste en los
requisitos morales que deben tener las reglas de la responsabilidad civil, en tanto y
en cuanto entendidas como tcnicas de sancin de comportamientos que, en
nuestra cultura jurdica, se circunscriben slo a algunas tendencias marginales.
As mismo, se lleva a extremas consecuencias el ideal de eficiencia al que deben
someterse las reglas de responsabilidad, en tanto y en cuanto entendidas como
tcnicas de administracin del dao. Se muestra cierta aversin a la imputacin
objetiva de responsabilidad, mientras que, entre nosotros, este modo de afrontar el
tema se considera superado, cuando no anticuado o nostlgico de un pasado digno
de ser olvidado. Se destaca el individualismo de las decisiones, dejndose en el
olvido la dimensin social y solidarista que es connatural a toda congregacin
social en la cual se produzcan y difundan daos.
Como se aprecia, si es cierto que por el lado prctico la mayor parte de
los problemas, de las tcnicas, de los valores son correspondientes en los diversos
ordenamientos, especialmente en el sector de la responsabilidad civil y del dao,
tambin es cierto que las concepciones de la responsabilidad civil son variadas, y
a menudo inconciliables. No est dicho que tal variedad sea determinada slo por
el idioma, la cultura o la pertenencia a un ordenamiento.
En el plano ideal se pueden identificar, es ms, enlaces y conexiones entre
concepciones y tendencias que superan las barreras representadas por el idioma, la
cultura o por el ordenamiento, y se reencuentran en reas comunes y en modos de
pensar que son uniformes. Las aclaraciones que se formulan y que, a veces, se
contraponen, son alimentadas por los bandos de juristas de cada nacin.

3. La identificacin de los valores.

En Italia se ha determinado, ms de tres dcadas atrs, que los valores que
ahora sealamos corresponden a las normas constitucionales de igualdad y
solidaridad (artculo 3, 1
er
. y 2. prrafos), a las normas que protegen a la persona
(artculo 32) y que limitan las actividades econmicas privadas en funcin de la
dignidad, de la seguridad y de la salud humana (artculo 41, 2. prrafo).
A dichos valores, que conciernen a las relaciones ciudadano-Estado y a las
relaciones entre particulares (aunque el discurso puede girar en torno de los
intereses de la vctima, contrapuestos a los intereses del damnificado), se suele unir
una valor que atae a la dinmica interna a las actividades potencialmente daosas:
la eficiencia, que tiene que ver tanto con la ptima organizacin de la produccin
de los recursos, cuanto con la ptima distribucin de los riesgos.
Ecos de este debate se perciben en otras experiencias, sobre todo en el
common law ingls, donde se analizan los factores de desarrollo del sector,
expresados por tendencias de poltica del derecho (los llamados policy factors)
47
,
que algn autor denomina estndares de valoracin
48
.
Estos policy factors son ocultados bajo las tcnicas y los conceptos de duty,
unlawfulness, fault, forseeability, remoteness, etc.
Pero mientras que el estudio de estos componentes (que hoy ligaramos con
el orden pblico, es decir, con los valores que sirven de base a la convivencia civil
en la experiencia europea continental) evoluciona hacia una amplicacin del rea
del dao resarcible, en el common law el efecto es totalmente contrario.
Son policy factors (administrative factors, en particular), en efecto, aquellos
que frente a una proliferacin muy amplia de daos tienden a reducir el mbito de
lo resarcible (por nervous shock, economic loss, etc.), para librar a los tribunales,
igualmente, de fciles e incontrolables demandas de resarcimiento, infundadas,
ftiles y hasta vindicativas
49
. El argumento de que la admisin del resarcimiento
del dao puramente econmico abrira la puerta a una marea de procedimientos ha
fundado la decisin judicial (negativa) en torno de la naturaleza resarcible del dao
sufrido por una empresa por el corte de los cables de energa elctrica por parte del
demandado, aun cuando negligentemente cometido.
A menudo se aprecia una versin variada de un caso y de su solucin,
aunque el punto de partida sean fattispecie idnticas en los distintos ordenamientos.
En una misma fattispecie, la justicia inglesa se expresa, en el caso Spartan
Steel, en trminos, precisamente, de dao remoto y de incumplimiento del duty
of care; mientras tanto, los tribunales alemanes niegan, al inicio, el derecho al
resarcimiento, y sostienen que la ley especial no protege a terceros. Posteriormente,
sin embargo, de manera ms elecuente y directa, estos ltimos se pronuncian en
trminos de utilidad, con el temor de consecuencias desastrosas por la proliferacin
de resarcimientos. Nada de lo anterior se ha tomado en cuenta en el caso italiano
equivalente
50
.
Otro factor de policy es la comparacin entre los bienes lesionados.
El orden jerrquico observa Basil Markesinis es dictado por la moral, por
las exigencias econmicas y por otras consideraciones.
Hay que tener en cuenta, adems, el ambiente en el cual madura la decisin
de los jueces. Si este criterio (llevado a sus consecuencias extremas por los
partidarios del realismo jurdico) es utilizado con cautela, puede rendir buenos

47
SYMMONS, The Duty of Care in Negligence: Recently Expressed Policy Elements, en
Modern Law Review, 1971, pp. 394, 528; y ahora MARKESINIS, Policy Factors and the
Law of Torts, en ID., Foreign Law, cit., pp. 228 y ss. Vase, igualmente: WILLIAMS y
HEPPLE, I fondamenti del diritto dei torts, trad. italiana con amplia introduccin de M.
Serio, Camerino, 1983.
48
FREEMAN, Standards of Adjudication, Judicial Lawmaking and Prospective Overruling,
en Current Legal Problems, vol. 26, 1973, pp. 166 y ss.
49
As lo expresa el Master of the Rolls, lord DENNING, en la causa Spartan Steel and Alloys,
Ltd. v. Martin & Co. (Contractors), Ltd. Q. B., 1, 1973, 27, pp. 38-39.
50
Se trata del caso de la Societ Pasta Puddu, sobre el cual, vase infra, Captulo V.
frutos. l puede explicar el origen de ciertos dicta judiciales favorables a la
proteccin de la propiedad, emitidos por magistrados propietarios y preparados, as
como el recurso a ficciones para asegurar, a fines del siglo XIX, un mnimo de
proteccin a los trabajadores accidentados. El progreso de la industrializacin de la
sociedad explica tambin la atencin que los jueces prestan a las exigencias del
mercado
51
. Analogas de razonamiento e identidad de soluciones pueden verificarse
en las distintas experiencias.

51
Sobre este punto, vase: PRIEST, La scoperta della responsabilit dimpresa, en Resp.
civ. prev., 1985, pp. 275 y ss.
En la bibliografa jurdica en lengua inglesa est floreciendo el bando interpretativo
encaminado a ilustrar las ideas-gua, los valores y los principios, as como los orgenes
intelectuales de las grandes instituciones del derecho privado. Entre tales contribuciones
son de destacar, en el mbito de la responsabilidad civil: WHITE, Tort Law in America An
Intellectual History, Nueva York-Oxford, 1985; sobre el contrato: GORDLEY, The
Philosophical Origins of Modern Contract Doctrine, Oxford, 1991; para los aspectos
generales: STEIN y SHAND, Legal Values in Western Society, trad. italiana, I valori giuridici
dlla civilt occidentale, Miln, 1981; SIMPSON, Legal Theory and Legal History, Londres-
Ronceverte, 1987; por no citar las obras de uno de los maestros de Giovanni Tarello, como
lo fue Julius STONE: nos referimos, especialmente, al volumen The Province and Function
of Law, Sidney, 1947, cuya edicin italiana se halla en comps de espera hasta la fecha.
Este mtodo, elaborado por filsofos, iusfilsofos, historiadores, socilogos y por juristas
positivos, es apreciado en Italia, e incluso cultivado en cierta medida.
La atencin de los juristas italianos se ha centrado, sobre todo, en el anlisis poltico, en el
anlisis sociolgico y, ms recientemente, en el anlisis econmico del derecho, pero no se
ha distribuido igualmente en las dems perspectivas interpretativas. En la experiencia
italiana, las races axiolgicas de las instituciones estn ubicadas ms en el mbito de la
historia interna, y los vnculos con (o en su dependencia a) otras influencias culturales es
terreno de eleccin de los estudiosos de ciencia poltica y de derecho pblico, y no con el
natural complemento de un diseo evolutivo de las ideas del derecho privado. Se lee con
extremo inters, entonces, y porque puede ser ocasin para amplias discusiones, la obra de
ENGLARD, The Philosophy of Tort Law (Dartmouth, Aldershot, 1993) dedicada a las ideas
que rigen las elaboraciones de los sistemas, las reglas operativas y las reformas en el sector
de la responsabilidad civil. Por estas razones, justamente, los interlocutores de Englard son
autores ingleses y estadounidenses. Ya en la introduccin de su libro, el citado autor se
cuida de subrayar cmo se ha producido, en las tendencias culturales del mundo occidental,
una curiosa inversin de papeles: en la vieja Europa, donde por mucho tiempo ha
prevalecido el mtodo conceptual, propenso a las teorizaciones y abstracciones, se ha
afirmado el mtodo pragmtico, que presta atencin a la creatividad jurisprudencial y a las
exigencias econmico-sociales; mientras tanto, en el mundo del common law, el mtodo
pragmtico original y el mtodo iusrealista posterior han terminado aunndose (aunque sin
ser reemplazados) con el mtodo cientfico. No es que los dems mtodos hayan sido
carentes de rigor, coherencia o sistematicidad; lo que sucede, simplemente, es que hoy se
asiste siempre en opinin de Englard a la reaccin frente a un exceso de pragmatismo, o
hacia un exceso de justificacionismo, es decir, hacia la creencia de que lo dicho o hecho
por el juez es irreversible o indefectible, en lugar de considerar la actividad de ste como
objeto de estudio, de crtica, de anlisis inductivo, de anlisis sistemtico. A decir verdad,
la situacin italiana es variada: las teorizaciones y la abstraccin seguan siendo los rieles
por los cuales se desplazaba gran parte de la doctrina tradicional. Sin embargo, desde el
decenio 1960-1970 se ha abierto el debate en torno de los efectos econmicos de las reglas
de responsabilidad civil.
La atencin hacia la comparacin ha permitido superar los confines provinciales; la
atencin hacia la jurisprudencia (con valoraciones crticas) ha impedido la esterilizacin de
En todas partes se considera, adems, que la posibilidad de cubrir el riesgo
mediante un seguro constituye un factor ulterior, empleado para administrar los
riesgos de la sociedad.
Segn Englard, el rgimen de la responsabilidad civil se desenvuelve segn
dos parejas de elementos opuestos: en el plano tico, la concepcin funcional se
contrapone a la concepcin no funcional; en el plano filosfico, la justicia
correctiva se contrapone a la justicia distributiva. Dentro de estos esquemas se
pueden comprender los dems debates y dicotomas tpicas de este sector como,
por ejemplo, el debate entre los criterios de imputacin (culpa y riesgo). De
acuerdo con tal orientacin, el volumen del autor citado se divide en tres partes: la
primera se refiere a los fundamentos de la responsabilidad civil; la segunda, a los
sistemas de resarcimiento; la tercera, a los desarrollos del rgimen del tort law en
Gran Bretaa y Estados Unidos, con una que otra referencia sobre las dems
experiencias de lengua inglesa. Todos estos temas hay que anotarlo estn bien
presentes en nuestra bibliografa
52
.
Aunque sinttico y simplificado, este cuadro referencial es agudo y resulta
coherente con nuestra visin; y cada uno de los autores en materia podra hacer la
prueba de combinar las calificaciones para disear el mapa de los ordenamientos de
los juristas italianos del sector. Por lo que nos concierne, nos incribiramos en la
casilla de los funcionalistas, partidarios de la justicia distributiva.
Aqu Englard examina en primer lugar la relacin entre la consideracin
tica y la consideracin social de las reglas de responsabilidad; luego la relacin
entre culpa y responsabilidad objetiva. Y prosigue con consideraciones crticas e
histrico-comparativas.
Es tpica de las introducciones al estudio de la responsabilidad civil en
Francia e Italia, ya desde fines del siglo XIX, la cuestin de los confines entre tica
y derecho en materia de responsabilidad civil. En las pginas de Raymond Saleilles
y, a medida que transcurre el nuevo siglo, en las de Ren Savatier y Paul Esmein,
se advierten las huellas de la preocupacin tica. La responsabilidad civil como
sancin, como tcnica para controlar el comportamiento individual, como punto
cardinal de segregacin del mal y de imputacin de una culpa moral (antes que
civil, inclusive) ha constituido el humus en el cual se han desarrollado las teoras de
la responsabilidad civil en Italia, hasta hoy recogidas en las contribuciones de los
estudiosos de la materia.
Englard prefiere partir, ms que del imperativo kantiano, del contraste entre
las tendencias (propias del anlisis econmico del derecho) de Richard Posner y
Guido Calabresi
53
. Para l, Posner teoriza que el principio de maximizacin de la
riqueza versin actualizada del ptimo de Pareto no puede ser sino conforme a
postulados ticos. Por su parte, Calabresi tiende a considerar la urgencia moral
como uno de los esquemas identificativos de los criterios de imputacin de la

esta materia, que se mantiene viva bajo aquella tnica de Neso que son los dogmas ms
remotos.
52
Al respecto, vase: ALPA, BESSONE y ZENO-ZENCOVICH, I fatti illeciti, cit.; ALPA,
Responsabilit civile e danno, cit.; PONZANELLI, La responsabilit civile, cit.
53
Tendencias de las que se rinde puntual cuenta, en sus pasajes ms significativos, en el
volumen Interpretazione giuridica e analisi economica, al cuidado de Alpa, Pulitini,
Rodot y Romani, Miln, 1982 (hay reimpresin de 1990).
responsabilidad, junto con la eficiencia y la consideracin de las circunstancias
particulares y de los intereses colectivos. A su turno, Ernest Weinrib
54
privilegia
una ptica antifuncionalista, antipragmtica, de filiacin kantiana, y parte del
presupuesto de que las reglas jurdicas en s puras no pueden ser orientadas
hacia la obtencin de fines econmicos o de fines sociales; asimila los fundamentos
de la responsabilidad a la voluntad individual, y la sancin de la responsabilidad,
por lo tanto, a un control del comportamiento individual que parece reprochable si
no se elige el otro, como fin en s mismo.
En este contexto, las reglas de justicia correctiva parecen ser coherentes con
la concepcin kantiana del derecho, y con sus efectos en la responsabilidad civil; la
justicia correctiva es funcional para con la maximizacin de la riqueza, mientras
que la justicia distributiva tiende a la fundacin de un Estado justo. Segn Weinrib,
no es necesario recurrir a la responsabilidad civil para socorrer a las vctimas no
resarcidas; este no es el mtodo ms correcto en el sentido que Weinrib adopta de
la justicia, sino la institucin de un fondo de garanta. Pero existen autores como
George Fletcher, Richard Epstein o Jules Coleman, que tratan de combinar los dos
aspectos de la cuestin. La conclusin de Englard es que slo la justicia correctiva
es conforme a una concepcin tica de la responsabilidad.
En relacin con dicha premisa no hay mucho que decir. No hay duda de que
es concebible una dimensin tica de la responsabilidad civil. Sin embargo, se
puede replicar a Englard, y sobre todo a los autores cuyo pensamiento l reproduce,
que tambin las reglas de responsabilidad objetiva obedecen a una concepcin
tica, a saber: evitar que el damnificado quede insatisfecho. Adems, y esto no es
una cuestin nominalstica, de qu tica estamos hablando? No es que de tal
forma se exagera, en definitiva, el realce del contraste entre culpa y riesgo? En las
contribuciones italianas en materia se pueden percibir los ecos de dicha diatriba.
Pero no es necesario seguir insistiendo en la controversia sobre los criterios
de imputacin: a partir del debate inaugurado con las tesis de Pietro Trimarchi y
Stefano Rodot, dicha cuestin se ha transformado en una de las bases de toda
ilustracin del sector, en toda obra italiana reciente.
En cuanto a la clasificacin de las teoras de la responsabilidad civil sobre la
base de los fines que estas reglas pueden realizar se distinguen: (i) las teoras
monistas, de las que hemos tratado hasta ahora, a propsito de Posner, Calabresi y
Weinrib; (ii) las teoras pluralistas, que son defendidas por aquellos que asocian el
anlisis econmico o tico con objetivos de justicia distributiva, de responsabilidad
moral y social, y que tratan de balancear la eficiencia con la libertad; (iii) las
teoras escpticas, propias de aquellos que se oponen, desde todo punto de vista, a
un sistema orientado segn valores predeterminados.
Las teoras monistas de anlisis econmico del derecho se fundan en la
conviccin de que las reglas de responsabilidad pueden desincentivar la produccin
de daos (deterrence).
Las teoras escpticas son profesadas por autores como Richard Abel
55
, que
consideran, con una aproximacin radical, que las reglas de responsabilidad civil

54
WEINRIB, Understanding Tort Law, en Valparaiso Law Review, vol. 23, 1989, p. 485.
55
ABEL, A Critique of Tort, en UCLA Law Review, vol. 37, 1990, p. 785, ahora traducido al
italiano por R. Delfino, en Economia e diritto del terziario, 1993, pp. 211 y ss.
terminan reproduciendo desigualdades sociales existentes en toda congregacin, y
que el damnificado mejor asistido desde el punto de vista profesional forense,
mdico legal, y de seguros, se encuentra en mejores posibilidades para obtener un
resarcimiento satisfactorio, si se le compara con los de menos recursos. El mercado
de las pericias, el mercado de las coberturas de seguros, el mercado forense no
parecen coherentes para Abel ni con las valoraciones morales ni con la justicia
distributiva ni con la seguridad.
Los orgenes filosficos de las reglas de responsabilidad civil moderna se
encuentran en los grandes tericos del derecho natural: en Grocio, in primis, y
sobre todo en Pufendorf. A este ltimo autor se debe la definicin de los puntos
cardinales del sistema jurdico en la razn y en la voluntad.
De aqu la predominancia de la culpa, que no descarta, sin embargo, la
posibilidad de introducir hiptesis de responsabilidad objetiva; la base para ello no
es el derecho, sino la equidad natural.
La tesis de la responsabilidad objetiva es fuertemente defendida, en cambio,
por Thomasius. Y se trata, es ms, de una responsabilidad por pura causalidad (o
absoluta) que es la nica que garantiza la paz y la tranquilidad social. La aplicacin
de esta regla a los incapaces de entender y de querer no es considerada injusta por
Thomasius, porque ella afectara slo al patrimonio, y no a la persona de stos. Por
otra parte, ni las reglas romanas sobre la iniuria, ni las reglas germanas de la Edad
media tenan ninguna conexin con la reprobabilidad moral del ilcito civil.
La idea de Thomasius se mantiene aislada, de todos modos. Wolff, a su vez,
prosigue por el camino de sus predecesores, y liga la imputabilidad con la libertad.
Llegado a este punto, Englard examina las ideas de las codificaciones, y
presta atencin, especialmente, a la doctrina alemana. Su punto de partida son las
pginas de Savigny influenciadas, sin duda, por la filosofa kantiana y su idea de
que el derecho debera reducirse a un conjunto de propuestas ticas de la naturaleza
humana.
Englard subraya, desde luego, la preferencia por el criterio de la culpa. En
esta lnea de pensamiento, Jhering aclara las consideraciones crticas contra la
responsabilidad objetiva, considerada como residuo de arcasmos de la experiencia
romana e indicador de la rudeza intelectual de la experiencia germana medieval.
La concepcin tica de Savigny y el conceptualismo de los pandectistas
imperan por largo tiempo en Alemania y en las culturas susceptibles frente a su
influencia (como la italiana, bien lo sabemos). Pero ello no impide al legislador
alemn de la mitad del siglo XIX introducir reglas de responsabilidad objetiva. Los
tericos se oponen a dichas reglas, porque no las consideran conformes a la libertad
individual, sino auspiciadas por los economistas y por los industriales, en tanto y
en cuanto conformes con la ideologa liberal. En la vida prctica, las reglas de
responsabilidad objetiva, tan descuidadas por los profesores, se presentan como
sostn de la libre empresa.
Aqu se podra apreciar que las reglas son muchas veces el producto de
ideologas, de fabulaciones y de tcnicas elaboradas de los juristas. Con similares
argumentos, la jurisprudencia estadounidense del siglo XIX expres la opcin de
dejar el dao donde recae y, por lo tanto, la opcin de insistir en la culpabilidad
de las actividades nocivas. As, los efectos no deban recaer en el empresario, que
inverta capital para promover, adems de su beneficio, el bienestar de la
colectividad.
La justicia social, vista como tarea del derecho privado, es el instrumento
que Gierke utiliza para sostener las reglas de responsabilidad objetiva, y para
criticar el sistema abstracto de Savigny y de sus seguidores. Pero los pandectistas
son criticados tambin por Mataja, un estudioso austriaco que ya a fines del siglo
XIX somete las reglas de responsabilidad al anlisis econmico. En su obra
56
,
Mataja realiza consideraciones asombrosamente agudas y modernas, cuyo valor ha
sido sacado a la luz, algunos aos atrs, por el propio Englard
57
.
Mataja observa que en materia de daos ningn legislador est en condicin
reaccionar frente al fait accompli ni de remediar, por lo tanto, una prdida que es
irrecuperable. Lo que el legislador s puede hacer se reduce a dos operaciones: (i)
introducir mecanismos de prevencin; (ii) distribuir el dao entre aquellos que,
segn las exigencias de la justicia o de la economa pueden asumirlo mejor. Desde
este punto de vista, es obvio que el criterio de culpa no parece ser satisfactorio,
porque hace que el dao sea de cargo de la vctima en todos aquellos casos en que
el comportamiento del daador no es culposo. Econmicamente hablando, un
sistema de asignaciones, que permite a las empresas transferir a los damnificados
prdidas que son evitables, no es un sistema eficiente, porque tales recursos se
podran emplear de un modo ms productivo. Adems, la distribucin del dao
produce efectos econmicamente tiles, a diferencia de su concentracin en la
vctima, que es dispendiosa. De aqu la preferencia del autor por la responsabilidad
objetiva.
No obstante las graves reacciones que provoc la teora de Mataja, sta fue
acogida por Saleilles (en su thorie du risque). La mayora de los estudiosos, sin
embargo, prefiri seguir, en el comn de las experiencias, la teora tradicional; sta
no haca otra cosa que reproducir una secuencia de Hegel
58
. Una secuencia oscura,
a decir verdad, en la cual el filsofo idealista razonaba en trminos de derecho
subjetivo abstracto, personalidad, imputabilidad, ilcito objetivo.
En conclusin, por todas partes se presenta una actitud pragmtica y
eclctica (o pluralista) del legislador. Aunque no se repudia el principio de la culpa,
se introducen paulatinamente disposiciones en sectores especficos, en las cuales se
recurre a la responsabilidad objetiva fundada en el riesgo. Los legisladores ms
valientes (o ms utopistas) terminan sustituyendo el sistema tradicional por un
sistema general de seguro social (alternative compensation systems). Slo que las
soluciones extremas tampoco son dignas de ser seguidas in toto.
Tanto el sistema mixto cuanto el sistema alternativo generalizado se prestan
a crticas, pero presentan tambin aspectos positivos. Es suficiente considerar el
psimo funcionamiento del sistema resarcitorio italiano en materia de circulacin
de vehculos para no dudar en llevar agua al molino de los defensores del sistema

56
MATAJA, Das Recht des Schadenersatz von Standpunkte der Nationalkonomie, Leipzig,
1888.
57
ENGLARD, Victor Matajas Liability for Damages from an Economic View Point: A
Centenaire of an Ignored Economic Analysis of Tort, en International Review of Law &
Economics, vol. 10, 1990, p. 173.
58
HEGEL, Filosofia del diritto, pargrafos 10, 33.
tradicional. Por otro lado, las finalidades sociales de los alternative compensation
systems no son para nada subestimables o poco serias.

4. Los postulados filosficos a prueba.

Agudamente, Englard observa que los postulados filosficos que se acaban
de indicar son la base de gran parte de los fundamentos de las sentencias, aun
cuando los tribunales no los tengan en cuenta, no los hagan explcitos, o no tengan
conciencia de ello. Tales postulados han penetrado ya en la mentalidad comn del
jurista. En materia de responsabilidad ciivl, la mayor parte de los problemas que
hoy son ms discutidos y que son de incierta solucin tiene que ver con posiciones
funcionalistas y posiciones ticas. Recordando slo los topoi ms destacables, cada
uno de los cuales requiere un anlisis detallado y cuidadoso, son de destacar el
problema de la privacy, los punitive damages, el consentimiento informado, el
dao por shock nervioso, los mass torts.
En sntesis, las reflexiones del autor citado en relacin con el trend
NT
de la
jurisprudencia constitucional estadounidense son importantes (ms all de su
utilidad comparatstica) porque tienen que ver con el principio de igualdad que las
vctimas de particulares categoras de daos, satisfechas de conformidad con un
sistema resarcitorio fijado con leyes especiales, consideran violado. El principio
predominante parece ser el de la justicia distributiva. Pero contra el activismo de
los tribunales que a algn autor, como John Fleming, le ha parecido arrogante,
politizado y poco respetuoso de las instituciones gubernamentales
59
parece ser
preferible la intervencin legislativa con propsitos informadores.
Las alteraciones que nacen de la doble funcin sancionatoria y resarcitoria
del sistema de responsabilidad civil son evidentes en el sector de la lesin del
honor, de la reputacin y de la privacy. Slo el legislador puede establecer un
balance entre el derecho individual a lo reservado (private interest) y el derecho de
la colectividad a la informacin (public interest). La regulacin de los exemplary o
punitive damages, que realizan al mismo tiempo finalidades sancionatorias y
resarcitorias, propsitos correctivos y preventivos, debe ubicarse por coherencia
en un sistema mixto, en el cual la complementariedad de los principios y de las
reglas sea el modelo al cual uniformarse. Es ms difcil aplicar directamente la
teora de la complementariedad a los casos de dao al paciente por la actividad del
mdico: el consentimiento informado no puede constituir el nico criterio de
solucin. En cuanto al emotional stress, el autor observa que bajo los fundamentos
de los jueces estadounidenses, basados en razones de public policy (es decir,
dirigidas a delimitar el rea de los daos resarcibles, y en fattispecie de difcil
explicacin causal, por lo dems), a menudo se esconden prejuicios inspirados en
discutibles principios ticos: tales son los casos en los cuales se descarta el
resarcimiento del dao al conviviente more uxorio por razones de presunta
inmoralidad, enmascaradas con expedientes tcnicos. El conflicto entre los
principios opuestos aparece tambin en el tratamiento del dao puramente
econmico. Sin embargo, el sector en el cual se hacen evidentes en mayor medida

NT
Esta voz del ingls ha cobrado arraigo en el lenguaje italiano. Vale por tendencia.
59
FLEMING, The American Tort Process, Oxford, 1988, p. 36.
los lmites del sistema privatstico de la responsabilidad civil resulta ser el de los
daos catastrficos (mass torts). Se trata de eventos cuyo gobierno judicial es ms
bien imposible de administrar, y que requieren, por lo tanto, una intervencin
preventiva del legislador.
Las conclusiones de Englard que el jurista italiano puede hacer propias,
ciertamente parecen simples y convincentes.
(i) Muchas reglas de responsabilidad son frutos de fines contrastantes, y
reflejan los esquemas de las justicia correctiva y los de la justicia distributiva, de
fines propios del derecho privado y de fines propios del derecho pblico.
(ii) Los sistemas pluralistas, al fusionar valores y objetivos contrastantes,
tienden, a su vez, a ser incongruentes e incoherentes.
(iii) Los sistemas monistas, fruto de las decisiones drsticas bien acogidas
por los iuseconomistas, ganan en coherencia, pero no brindan seguridades ni en
orden a la prevencin del dao ni en orden a la eficiencia econmica.
(iv) Los sistemas fundados en la justicia correctiva son individualistas, y
conllevan soluciones inequitativas. Los sistemas fundados en la justicia distributiva
no son menos peligrosos, porque son utpicos.
Se perfila, por lo tanto, la solucin (inevitable) de un sistema mixto,
pluralista, con formas complementarias de asistencia social y de vigilancia, a fin de
que el legislador, en lugar de perseguir el sueo de un sistema unitario y coherente,
se comprometa a lograr un programa de intervenciones sociales (social policy).
Llevar a realizacin esta difcil tarea corresponde al legislador, no a los tribunales,
atendiendo a los lmites intrnsecos de un sistema de reglas codificadas y/o
jurisprudenciales, del todo inadecuado para perseguir objetivos de justicia
distributiva. Creemos tambin, sin embargo, que los tribunales estn en condicin
de preparar la intervencin legislativa: no slo la Corte Costituzionale, en lo que le
atae, con sus advertencias, y ahora, cada vez ms, con sus indicaciones y
demandas precisas, sino tambin la Corte di Cassazione y los tribunales de
jerarqua inferior. Algunas injusticias evidentes como el dao al conviviente more
uxorio ya han sido eliminadas. La proteccin del consumidor frente a los daos
por productos ya haba sido realizada, en algn caso espordico, antes de que el
ordenamiento italiano adoptara la Directiva comunitaria en materia. Lo mismo ha
ocurrido con el dao ambiental y la lesin de la privacy. Para el dao biolgico, en
vista de los fuertes contrastes definitorios y de cuantificacin, una intervencin
legislativa urgente es altamente auspiciable. El juez no puede efectuar, ciertamente,
un uso alternativo del derecho vigente, ni sustituir al legislador en la eleccin de la
poltica social; pero s puede, dentro de los lmites de las disposiciones, encontrar
la solucin al caso que sea la ms conveniente para con una administracin
racional y justa del dao.

5. Los valores en el debate de la doctrina estadounidense.

El debate sobre los valores fluye de ciertas tesis planteadas en la bibliografa
estadounidense en materia de responsabilidad civil
60
. Tal debate parece modificar
notablemente, no slo los resultados que haba logrado la doctrina de los ltimos
aos, sino, sobre todo, el mtodo de estudio y la perspectiva desde la cual se
enfocaba la problemtica jurdica de este sector, famoso por ser el ms creativo del
common law.
Veamos algunos ejemplos.
Richard Epstein abandona la visin tradicional del tort law. l subraya que
en otra poca se consideraba que el demandante tena que probar la bondad de su
pretensin y la necesidad de considerar responsable al demandado. Hoy, ms
simplemente, la situacin se ha invertido y existe una nueva presuncin, en virtud
de la cual el demandado debe demostrar por qu, una vez creado el riesgo, no debe
derivarse de l una responsabilidad
61
. De aqu el realce asumido por las teoras del
anlisis econmico del derecho y del cost-benefit analysis en la identificacin de
los mejores criterios para repartir el riesgo entre los que pueden soportarlo mejor,
con ventajas para la vctima y, al mismo tiempo, para la colectividad entera.
El problema del deber de diligencia (duty of care) es uno de los ms
estudiados en el common law ingls y estadounidense; muchas son las teoras y
tendencias en boga, y es difcil trazar un cuadro orgnico de ellas. El concepto de
duty en la responsabilidad civil tiene un lugar central, porque indica el fundamento
de la responsabilidad: slo si se determina la existencia de un deber de diligencia a
cargo del demandante es posible acoger la demanda del actor. El problema parece
complicarse aun ms si en lugar de considerar los daos provocados por un
comportamiento positivo del demandante, se hace frente a los daos provocados
por una omisin de diligencia, entendida en la acepcin ms restringida que es
propia de la culpa omisiva del civil law
62
. Este es el problema que en la bibliografa
de lengua inglesa se conoce como la regla del buen samaritano
63
.

60
De particular inters son los realces de MERRYMAN, Legal Education There and Here: A
Comparison, en Stanford Law Review, vol. 27, 1975, pp. 865 y ss. Vase tambin:
CAPPELLETTI, MERRYMAN y PERILLO, The Italian Legal System, Stanford, 1967, pp. 175 y
ss.
La atencin de la doctrina estadounidense hacia los problemas de enseanza del derecho es
bastante notable. Las contribuciones ms documentadas en materia han sido publicadas en
la Journal of Legal Education. En dicha revista es de consultar, en especial, respecto del
mtodo de enseanza de la responsabilidad civil: Torts: Teaching Compensation Systems,
1974, pp. 422 y ss., donde aparecen pginas de Schwartz, J. Fleming, OConnell y R. E.
Keeton. As mismo: PAGE y Robert E. KEETON, Cases and Materials on the Law of Torts,
St. Paul, Minn., 1971; WILSON, Cases on the Law of Torts, Chicago, 1928; GILMORE, The
Ages of American Law, New Haven-Londres, 1977; HARPER, Readings in Torts Selected
from Legal Periodicals and Other Sources, vols. I y II, Indianpolis, 1941; GREGORY,
KALVEN y EPSTEIN, Cases and Materials on Torts, ed. revisada, Boston-Toronto, 1977; de
EPSTEIN vase tambin: A Theory of Strict Liability, en Journal of Legal Studies, vol. 2,
1973, pp. 172 y ss.
61
EPSTEIN, op. cit., p. 3.
62
Sobre este punto, vase: P. TRIMARCHI, voz Illecito (dir. vig.) , en Enc. dir., vol. XX,
Miln, 1970, pp. 99 y ss.
63
Al respecto, vase: P. TRIMARCHI, Rischio e responsabilit oggettiva, cit., pp. 11 y ss.
Epstein presenta toda esta problemtica citando tres sentencias, ordenadas
segn una perspectiva histrica. Luego pasa a las acostumbradas y amplias notas
de referencia y a las cuestiones didcticas, y concluye con tres pasajes doctrinales.
De la primera de dichas sentencias, Buch v. Amory Manufacturing Co., que
se remonta a 1897, proviene el principio tradicional de la irrelevancia de las
omisiones, que parece haber sido inspirado por el individualismo ms brutal. El
propietario de un molino fue demandado por los parientes de la vctima, un menor
de edad que no saba ingls, por no haber impedido el acceso de ste, sino con
algunas palabras de advertencia, a la zona donde estaban en funcionamiento los
engranajes del molino; el menor se haba accidentado mientras trataba de aprender
el funcionamiento del motor
64
. En los fundamentos del fallo se advierte que el
tribunal es consciente de los aspectos morales de la cuestin; el caso examinado es
bastante similar al propuesto como hiptesis, benvolamente, por el tribunal, pero
la regla inflexible prevalece sobre todo sentimiento de humanidad.
Supngase propone el tribunal que A, acercndose a las lneas
ferroviarias, descubre a un nio de dos aos sentado en los rieles, con total
ignorancia del peligro que corre, porque hay un tren que se aproxima. A puede
poner a salvo al nio fcilmente, sin ningn peligro para su propia incolumidad, y
hay simples instintos humanos que lo mueven a hacer el intento. Si no lo hace, tal
vez se le podra considerar un salvaje desalmado o un monstruo, propiamente
dicho. Sin embargo, en el plano jurdico, A no es responsable del dao sufrido
por la vctima, ni mucho menos le es imputable la muerte de sta [...].
Sobre la base de tales premisas, el tribunal enuncia la regla fundamental: el
deber de no ocasionar daos a los dems es un deber jurdico; el deber de proteger
a los dems es slo un deber moral, salvo en algunas hiptesis especiales de
relaciones fundadas en la confianza, que no puede ser reconocido ni sustentado
jurdicamente. Ms adelante, el mismo tribunal brinda algunos argumentos
econmicas en apoyo de la regla general: la ley no obliga a los propietarios de
cosas idneas para provocar daos a cerrar sus propiedades ni a bloquear sus
actividades a fin de proteger a un extraos que entran en casa ajena y van con
rumbo a un peligro cierto [...].
Los otros dos casos citados por Epstein son de 1937 y 1959. En el primero
de ellos, Montgomery v. National Convoy & Trucking Co., se debate en torno de la
responsabilidad del conductor de un remolque que, bloqueado por la nieve
concentrada en una zanja, no haba colocado seales de alarma para advertir a los
vehculos que se acercaban que el camino no era transitable, dada la imposibilidad
de retirar el remolque. Algunos de los vehculos que llegaron poco tiempo despus
colisionaron gravemente, porque sus conductores no llegaron a percatarse del
obstculo
65
. El tribunal enuncia, entonces, el principio de que el agente no slo
tena que garantizar a los dems sujetos el uso de la autopista, sino tambin
advertirles del peligro que l haba causado, con el uso de seales u otros medios
apropiados para ello. Todas estas medidas podan ser pretendidas, razonablemente,
en dicha situacin, para la prevencin del dao.

64
Buch v. Amory Manufacturing Co., 69 N.H., 257, 44 A. 809 (1897), en EPSTEIN, op. cit.,
pp. 326 y ss.
65
Montgomery v. National Convoy & Trucking Co., 186 S.C. 167, 195 S.E. 247 (1937), en
EPSTEIN, op. cit., p. 328.
Al comentar el caso, Epstein enriquece el cuadro de las rules que operan en
el sector, y menciona el principio de que ningn deber de socorro corresponde a
quien llega despus, cuando el dao ya se ha verificado, si no ha tenido la culpa de
ste (Tuberville v. Mobile L. & R. Co.)
66
. Se trata de la regla segn la cual quien ha
provocado el evento tiene el deber jurdico de prevenir sus ulteriores consecuencias
daosas: regla que se encuentra formulada, inclusive, en el Restatement of Torts
(Second), en el 322
67
.
La regla enunciada en el segundo caso (Yania v. Bigan) cierra el cuadro de
los principios en materia de omisin, al sancionar el principio de que la culpa del
damnificado es vlida, de por s, para descartar la responsabilidad por omisiones
del daador
68
.
En lugar de discutir directamente sobre los distintos principios que se han
venido formulando, Epstein los comenta de manera indirecta, y reproduce algunos
pasajes de la doctrina. Un particular realce corresponde al juicio formulado por
Robert Hale, quien haba puesto en duda la legitimidad de una aplicacin mecnica
de las reglas tradicionales.
La actitud de rechazo de los jueces frente al reconocimiento de la existencia
de deberes de conducta positivos escribe Hale se funda en una o dos premisas
que, por lo general, no se expresan en los fundamentos. Segn la primera premisa,
una persona llana y autosuficiente no tiene necesidad de la ayuda de nadie, salvo en
los casos en que el auxilio le es ofrecido por mera cortesa, o le es debido por
contrato, sin que el Estado pueda interferir. Todo lo que esta persona le puede pedir
al Estado es ser protegida de los daos que pueden causarle los dems. La segunda
premisa estipula que cuando el Estado requiere la accin de una persona existe una
grava interferencia en la libertad del individuo, ms grave que la interferencia que
se produce cuando el Estado impone obligaciones o lmites a la libertad individual:
hacer que un sujeto tenga que prestar un servicio a otro significa volverlo esclavo;
impedirle hacer el mal a otro significa, en cambio, dejarlo libre. Ninguna de tales
premisas es verdadera en el fondo.
Igualmente crtica es la posicin de James Ames: por ms que pueda
parecer criticable la conducta de una persona que se niega a prevenir un peligro,
aunque esto no comporte ningn sacrificio para ella, si no es responsable, si no ha
multiplicado las consecuencias daosas del evento, si no ha obtenido ventaja del
evento, entonces, lo nico que ha hecho tal persona es negarse a brindar su ayuda a
un extrao. Y hoy en da, la ley establece que no existe responsabilidad civil ni
penal en ninguno de los casos mencionados. La ley no obliga a los ciudadanos a
desempear un comportamiento activo y benevolente frente a los terceros. Elegir
entre ser o no ser un buen samaritano constituye una decisin de conciencia.
Debemos, empero, permanecer en este estado de cosas?. La respuesta del autor
es formulada con la asistencia de un criterio econmico: quien se niega a prestar
socorro a otro, que se encuentra en grave peligro, sin que se cierna ningn dao

66
Tuberville v. Mobile L. & R. Co., 221 Ala. 91, 127, So. 519 (1930).
67
Que dice as: si el agente sabe, o es razonable que sepa, que con su conducta, culpable o
inocente, ha ocasionado un dao fsico a otro, en modo tal de dejarlo privado de socorro, y
expuesto a un peligro ulterior, l tiene el deber de actuar con diligencia razonable para
prevenir el dao futuro.
68
Yania v. Bigan, 397 Pa., 316, 155 A. 2. ed. 343 (1959), en EPSTEIN, op. cit., p. 332.
para su propia persona, deber ser considerado culpable por este hecho, y ser
responsable del dao sufrido por la vctima o por sus parientes.
La conclusin de Epstein es bastante cauta: la regla de Ames no puede ser
admitida, porque ella hace referencia al parmetro del reasonable man, que es
demasiado incierto y vago como para poder ser aplicado en un sector donde el
confn entre los aspectos jurdicos y los aspectos morales es tenue. Cuando el
parmetro del reasonable man predomina en la responsabilidad civil, resulta
imposible afirmar dnde termina la libertad y dnde comienza el deber jurdico,
dnde termina el contrato y dnde comienza el ilcito. En todo caso, siempre sera
posible para el juez o para el jurado decidir que el daador poda hacer una cosa
distinta, y al decidir en tal sentido, se recurrir a alguna frmula del cost-benefit
analysis, que es siempre difcil de aplicar
69
. De aqu la conclusin de que slo una
norma jurdica, emitida con carcter especial, puede imponer al sujeto el deber de
actuar y de prestar auxilio.
Por su parte, Robert Rabin
70
somete a examen los fundamentos de la
responsabilidad civil y las tcnicas procesales de solucin de los casos. l toma
como punto de partida el significado de la culpa, que es un concepto creado en el
perodo de la primera Revolucin industrial, para sustituir las acciones medievales,
fundadas en el trespass on the case. En pocas y sencillas lneas, Rabin explica que
la accin de trespass requera (y hasta ahora requiere) un contacto directo con la
vctima, que se deba resolver en una direct injury; si el dao no afectaba a la
vctima inmediatamente, despus del hecho cometido por el agente (consequential
injury), no caba ninguna posibilidad de resarcimiento. De aqu la exigencia de
instituir una nueva accin de trespass (trespass on the case), que dispensaba a la
vctima en lo tocante a la demostracin de la existencia de un contacto directo con
el daador. Solamente con la segunda Revolucin industrial, al multiplicarse las
ocasiones para la generacin de daos sin exceptuar el dao ocasionado de
manera no intencional produce frutos la exigencia de brindar un remedio a las
vctimas. La segunda mitad del siglo XIX marca el inicio del rgimen moderno de
responsabilidad civil. Un cambio dramtico respecto de los daos debidos a la
industrializacin y a la urbanizacin dio inicio a la poca de la responsabilidad por
culpa, y elimin las antiguas especies de accin. La nocin de culpa como
fundamento de la responsabilidad en los casos de dao involutario se dilua en los
conceptos preexistentes, de reprensin moral [...]. En las dcadas posteriores, desde
1870 hasta fines de siglo, el rgimen de la culpa alcanza su cspide, y propicia
normas potencialmente idneas para cubrir todas las hiptesis de daos derivados
de actos involuntarios
71
.
Esta tesis recuerda una de las ms brillantes paginas de Oliver Wendell
Holmes, con la cual dicho autor como observa, sutilmente, Grant Gilmore
72
no

69
EPSTEIN, op. cit., p. 335. El pasaje de HALE procede de su artculo Prima facie Torts
Combinantion and Non-Feasance, en Columbia Law Review, vol. 46, 1946, pp. 214 y ss.;
el de AMES, de Law and Morals, en Harvard Law Review, vol. 22, 1908, pp. 113 y ss.
70
RABIN, Some Thoughts on Tort Law from a Socio-Political Perspective, en Wisconsin
Law Review, 1969, pp. 51 y ss. Ahora puede consultarse ID., Perspectives on Tort Law, 3.
ed., Boston y Toronto, 1990.
71
RABIN, Perspectives on Tort Law, cit., pp. 2-3.
72
GILMORE, The Ages of American Law, cit.
buscaba representar de manera absoluta y fiel el desarrollo interno de las reglas del
common law, sino proponer una versin personal, y extremamente discutible, sobre
la evolucin del derecho en Estados Unidos, desde la independencia hasta los aos
de entonces. Con un recuento menos agudo que el de Percy Henry Winfield, y no
tan cultivado como los de Ames y Hamilton, Holmes traza una amplia e interesante
imagen de las fases fundamentales de tal evolucin. En este proceso, crea reglas
nuevas y ms incisivas que las ocasionalmente enunciadas por los tribunales, a
veces simplificando el contenido de stas, y a veces enfatizando los dicta de los
jueces. Es as como nace, por ejemplo, la afortunada teora del principio segn el
cual cada uno acta a su propio riesgo, pero si la accin no era previsible, nadie
puede considerarse en culpa, y la vctima, por lo tanto, deber soportar el dao.
Este principio se suele justificar con dos argumentos. Uno es de carcter
formal, y se deduce de un destacado dictum del Chief Justice Nelson: No es
posible encontrar un fundamento para un principio que someta a responsabilidad a
un individuo por haber realizado un acto sin culpa [...], la jurisprudencia expresa
claramente el principio segn el cual un dao ocasionado por un accidente evitable
o por un acto que la diligencia y la previsibilidad humanas eran incapaces de
prevenir situacin que es idntica a la precedente, en el plano lgico y jurdico
no es otra cosa que un evento desafortunado que afecta a la vctima, pero que no
concede a sta ningn motivo para obtener el resarcimiento. El otro argumento es
de carcter econmico: Es cierto que un individuo no debe actuar de manera
arriesgada; el trmino acto implica siempre una decisin. Sin embargo, la
colectividad obtiene ventaja de las actividades individuales. Si un acto no puede ser
evitado, y si su fin es apreciable desde el punto de vista del bien comn, no existen
razones de poltica jurdica para trasladar el riesgo que era deseable e inevitable, al
mismo tiempo, hacia quien lo ha generado
73
.
Rabin aborda, igualmente, el problema del papel del juez y del jurado en el
juicio de responsabilidad. Como es sabido, frente a las trial courts se establecen los
hechos, que, por lo general, son apreciados por el jurado, compuesto por laicos; el
juez (con toga) expresa su parecer jurdico sobre la base del veredicto del jurado.
De aqu la relevancia de la correcta reconstruccin del hecho, que significa, en el
juicio de responsabilidad, una correcta identificacin del nexo de causalidad, del
tipo de dao sufrido por el demandante, del tipo de inters lesionado, de la
negligencia del demandado. En este marco, el papel del jurado, en su relacin
dialctica con el papel del juez, no slo es asumido en su significado evidente e
inmediato encaminado hacia la reconstruccin de la verdad fctica, sino tambin
en su sentido tradicional, que consiste en el ejercicio de un poder. El poder de
juzgar se divide, en efecto, entre jury y judge. En tal sentido, la distribucin del
poder entre el juez y el jurado es un argumento omnmodo en los casos de
responsabilidad por culpa. Cada vez que una cuestin relativa al fin del deber
jurdico impuesto al demandado que de continuo, se considera perteneciente a la
competencia del juez se vuelve a formular como problema de causalidad, la
primera consecuencia importante es la transferencia de la competencia desde el
juez hacia el jurado, para su resolucin
74
. El significado de este juego es bien
claro: si el abogado defensor logra trasladar la competencia de la decisin hacia el
jurado, las probabilidades de obtener un veredicto favorable se multiplican, porque

73
Son expresiones de O. W. HOLMES, citado por RABIN, op. ult. cit., p. 10.
74
RABIN, op. ult. cit., p. 36.
el jurado procede, las ms de las veces, mostrando simpata a la vctima. Ello
explica la tendencia de los tribunales y de los tribunales de apelacin, en especial,
los cuales deciden sobre la sola base del derecho a modificar, y a veces a invertir
por completo, los juicios de primera instancia, mediante sofisticadas disquisiciones
en torno de la clasificacin de un problema como cuestin de puro derecho, y no
de mero hecho.
Rabin recuerda un ensayo bastante perspicaz, aun cuando poco conocido, de
Wex Malone
75
, y ampla aun ms el cuadro de los problemas relativos al juicio de
responsabilidad, introduciendo la cuestin de las relaciones entre magistratura y
parlamento en la creacin del derecho. En efecto, la creatividad del juez una pauta
fundamental del common law, conocido como el sistema del judge made law
puede ser frenada por la idea de que la aportacin de sensibles modificaciones a la
organizacin tradicional de las reglas de derecho slo es posible mediante la
intervencin del legislador.
No se trata, en realidad, de una capitulacin del sistema del judge made law,
sino de ser conscientes de que deben realizarse cambios radicales, y de que stos
deben ser sometidos a debate en una sede ms conveniente que la de un tribunal y
que la de un caso especfico a resolver. La experiencia de la comparative
negligence es sintomtica al respecto.
En algunas jurisdicciones haba surgido, efectivamente, el paradigma de la
comparative negligence, como alternativo al criterio de la culpa. En breve, el
nuevo sistema de determinacin de la responsabilidad no funcionaba como el
tradicional, que nicamente consideraba el comportamiento del daador, lo
confrontaba con el del hombre promedio (reasonable man). Lo que se haca era
asumir como elementos de cotejo la actividad del daador y la del damnificado. En
otras palabras, se efectuaba una comparacin de las culpas, propiamente dicha.
Si resultaba que el dao poda haber sido evitado por el daador a un costo inferior
que el soportado por (o que habra tenido que soportar) el damnificado para
prevenir el evento, se afirmaba la responsabilidad del daador. En caso contrario,
la vctima no tena ninguna posibilidad de obtener el resarcimiento. Es evidente
que la vctima, aplicando el nuevo criterio, tiene mayores posibilidades de victoria
cuando demanda judicialmente a un profesional, porque ste, por su pericia en el
ejercicio de la actividad y por su competencia tcnica, tiene normalmente la
posibilidad de prevenir el evento (y de preverlo) a costos ciertamente inferiores a
los soportados por la vctima.
Esta nueva trend no ha tenido mucha fortuna. Es ms, una sentencia
importante de la Supreme Court of Illinois (en la causa Maki v. Frelk) la ha
criticado inapelablemente. La opinin manifestada por los jueces tiene como
argumento, precisamente, el hecho de que un cambio tan radical en la perspectiva
habra removido desde sus races los principios fundamentales de la tradicin, y
habra comportado modificaciones que slo pueden admitirse con una apropiada
intervencin del legislador
76
.

75
MALONE, Ruminations in Cause-in-Fact, en Stanford Law Review, vol. 9, 1956, pp. 60 y
ss.
76
Maki v. Frelk, 40 Ill. 2
a
. ed. 193, 239 N.E. 2
d
. 445 (1968).
Pero el nmero de problemas planteados por la relacin entre el papel del
juez y el papel del jurado no culmina en este punto: muchas son las cuestiones
referidas, por ejemplo, al nexo de causalidad. Sobre ellas insiste, particularmente,
el citado ensayo de Malone.
La visin de Malone es tpica entre los anlisis del realismo jurdico
77
,
corrosiva, desmitificadora, antidogmtica, absolutamente informal y propensa a
apreciar los factores tcnico-jurdicos en una medida no mayor que los factores
econmico-sociales que constituyen la otra cara de las reglas de derecho. Todas
las reglas de conducta escribe Malone, ya sean el producto de la actividad
legislativa o elaboradas por los tribunales (court made law), tienen algunos fines
precisos en materia de culpa. Son reglas diseadas para proteger a ciertas personas,
en ciertas circunstancias y contra ciertos riesgos. No es normal que una regla
proteja a todas las vctimas contra todo riesgo que stas puedan correr, por el solo
hecho de que sea posible probar que la violacin de dicha regla tuvo algn efecto
en el proceso causal del dao. Los tribunales deben asumir la tarea de definir el
mbito de aplicacin de una regla teniendo en cuenta sus aspectos de poltica del
derecho. Cul es el papel del juez y cul es el papel del jurado desde dicha
perspectiva? Segn Malone, la administracin satisfactoria de los casos de
responsabilidad civil reposa, de manera ms intensa de la que estaramos
dispuestos a admitir, en la habilidad y en el arte. En nuestro esfuerzo de considerar
la administracin de justicia como una ciencia puramente racional, hemos
terminado descuidando muchos sectores que solemos identificar como de poltica
del derecho, e insistimos en afirmar que estas evaluaciones se deben realizar
nicamente por los tribunales. Tambin seguimos creyendo que la tarea del jurado
consiste slo en la reconstruccin del hecho [...]. Debemos reconocer, por el
contrario, que ello no se puede sostener respecto de la evaluacin de la negligence.
Por lo general, el jurado decide bajo la apariencia del hombre razonable, y con una
sola operacin, qu cosa habra tenido que hacer el demandado, y si de veras la
ha hecho. Estos dos aspectos de la operacin quedan confiados, por el contrario,
al juez, el cual debera mantener la funcin del jurado dentro de los confines ms
apropiados
78
.
Las premisas de Malone conducen a un resultado indiscutible. Ante la
presencia de tal confusin de papeles, es raro poder aplicar a otros casos las reglas
que se elaboraron para resolver un caso especfico, sin importar que los nuevos
casos sean similares porque hecho y derecho estn tan ntimamente vinculados
en este sistema que no admiten ninguna generalizacin. Nosotros esperamos que
el juez sustente racionalmente sus decisiones, basadas en fundamentos de poltica
del derecho. A l le corresponde la gravosa tarea de enunciar la ley. l tambin
debe actuar de forma tal que sus sentencias no se opongan a las autorizadamente
emitidas en el pasado [...]. As, el derecho se hace cada vez ms complejo, sin que
sea posible apreciar su utilidad. Por ello, en muchos casos es ms, en la mayora
de casos el juicio individualmente formulado en la controversia no tiene ms que
un escaso valor para las controversias futuras, atendiendo a que las consideraciones

77
Un brillante juicio sobre esta tendencia es brindado por GILMORE, op. ult. cit., pp. 85 y ss.
Para una valiosa reconstruccin terica de las lneas fundamentales del pensamiento de los
iusrealistas estadounidenses, vase: TARELLO, Il realismo giuridico americano, Miln,
1962.
78
MALONE, op. cit., p. 53, citado por EPSTEIN, op. cit.
de poltica del derecho estn estrictamente ligadas a los datos de hecho, y no
pueden ser separadas de stos
79
. Resulta fcil entender, entonces, cul ha de ser la
suerte del principio del binding precedent, sobre la base de semejantes premisas.
El debate en torno de los principios de policy que regulan la materia se
completa con el anlisis de dos recientes tendencias surgidas en el panorama
doctrinal estadounidense. Se trata de las tesis de Epstein y Fletcher. Es una
tendencia que ha sido definida como interpretacin de los principios de
responsabilidad desde un punto de vista tico. Pero este nuevo tipo de
interpretacin, como es sabido, no guarda ninguna relacin con la antigua
concepcin que asimilaba la culpa al pecado, ni con la idea de reprobacin
moral que a menudo se encuentra hasta la fecha en la bibliografa jurdica
francesa en materia. Para retomar las palabras de Rabin, las reglas jurdicas [...]
pueden servir a tantos fines cuantos sean los significados de justicia asumidos; ellas
podran discriminar sistemticamente a los ciudadanos, a fin de favorecer a las
vctimas, ya sea por edad, riqueza, origen nacional o por una variedad casi
ilimitada de otras caractersticas. La bsqueda de una teora justa de la
responsabilidad tiene significado, entonces, slo cuando se comienzan a explorar
las concepciones ticas que han servido de inveterado fundamento al principio de
la confianza. La escasa bibliografa en este sector, relativo a los principios de
justicia correctiva distintos de los fundados en la culpa, refleja, inevitablemente, la
dificultad de identificar normas que sean aceptables para todos, las cuales podran
proveer a un sistema de responsabilidad alternativo u omnmodo. El intento de
Epstein y Fletcher, realizado con un mtodo distinto y con premisas diversas, pero
encaminado a lograr el mismo resultado, consiste, justamente, en recuperar la
dimensin individual de la responsabilidad, fundando las nuevas reglas maduradas
en la jurisprudencia, no tanto en su utilidad social, sino en principios ticos.

6. Cuestiones actuales.
Si la responsabilidad civil es concebida como un conjunto de reglas
destinadas a la administracin del dao y, por lo tanto, a la reparticin de las
ganancias y decrecimientos en el mbito de un conglomerado social, con una
funcin que es tambin sancionatoria contra comportamientos no desables, se
afronta directamente el problema de la justicia correctiva, asociado con la cuestin
de la justicia distributiva.
En la tica a Nicmaco de Aristteles ya se encuentra un desarrollo de esta
problemtica, luego retomada por Santo Toms de Aquino, Hugo Grocio, Samuel
Pufendorf y, al final, por Inmanuel Kant y Georg Friedrich Hegel, para mencionar
a los padres del debate actual. A la tica aristotlica, tal cual fue apreciada por los
tomistas, se remiten aquellos que consideran que la regla de oro en materia de
responsabilidad civil consiste en la imposicin al demandado del resarcimiento
del dao causado al actor en tanto y en cuanto ha hecho empleo, para su propio
beneficio, de los recursos de este ltimo. Para seleccionar las hiptesis, se hace

79
MALONE, op. cit., p. 59, citado por EPSTEIN, op. cit.
referencia a la nocin de prudencia, que es tan cercana a la regla formulada por
el juez Learned Hand
80
.
Las interrogantes de fondo son las siguientes:
(i) Si en la estructura del ilcito civil (civil wrong) es necesaria la
presencia simultnea de los tres presupuestos clsicos: el dao, la conducta, la
ilicitud. Y la cuestin se resuelve con la identificacin de un nico presupuesto, la
violacin del deber de no daar a terceros o de socorrer a terceros cuando la ley
as lo haya previsto (breach of duty)
81
: un deber existe en tanto opcin de valor y
de poltica del derecho. Puesto que los valores son opuestos, es necesario realizar
un balance entre eficiencia econmica, autonoma privada y paternalismo
moral.
(ii) Qu efecto tiene en el sector de la responsabilidad civil la aplicacin
de los principios de la justicia correctiva. Aqu se ha propuesto considerar como
tal la obligacin de resarcir el dao, a condicin de que el dao sea ilcito y de que
el agente sea responsable de ste
82
.
(iii) En qu consiste la moralidad de la responsabilidad civil. Las
respuestas posibles son seis
83
: segn los principios de la justicia correctiva, la
responsabilidad civil reduce los comportamientos no deseables, impone resarcir el
dao, imputa la obligacin resarcitoria incluso al margen de la culpa. Segn los
principios de la justicia distributiva, las prdidas creadas por aquel que obtiene
una ventaja de ello deben ser imputadas a ste; segn los principios de la justicia
retributiva, la sancin impuesta a quien ocasiona el dao debe ser proporcional a
la violacin cometida.
(iv) Si la realizacin de la mxima riqueza puede ser la mejor gua para la
creacin de las reglas de responsabilidad civil. Se ha respondido
84
que dicho fin es
compatible con todas las teoras ticas. Pero se ha generado, una vez ms, un
dilema: puesto que las reglas de responsabilidad operan sobre la base de una
riqueza ya distribuida, que ellas tienden a restablecer, dicha distribucin debe ser
mantenida intacta, o se la puede reformular tambin, mediante estas reglas? Los
utilitaristas tienden a ser conservadores; los que persiguen los fines de la justicia
distributiva tienden a ser reformadores y revolucionarios. Con todo, la concepcin
utilitarista no parece apropiada para una sociedad fundada en la igualdad de las
libertades. Si se debe establecer el grado de diligencia requerido para ser eximidos
de responsabilidad, slo la regla de la igualdad de las libertades resiste a la crtica,
al mismo tiempo que el paradigma de Learned Hand resulta atropellado. No se

80
GORDLEY, Tort Law in the Aristotelian Tradition, en OWEN (ed.), Philosophical
Foundations of Tort Law, Oxford, 1995, pp. 131 y ss.
81
BIRKS, The Concept of a Civil Wrong, en OWEN (ed.), op. cit., pp. 29 y ss.
82
COLEMAN, The Practice of Corrective Justice, en OWEN (ed.), op. cit., pp. 53 y ss.
83
HONOR, The Morality of Tort Law Questions and Answers, en OWEN (ed.), op. cit., pp.
73 y ss.
84
POSNER, Wealth Maximization and Tort Law: A Philosophical Inquiry, en OWEN (ed.),
op. cit., pp. 99 y ss.
puede fijar un estndar de diligencia unitario, y es necesario distinguir diversas
situaciones, inherentes a la defensa de la propiedad, al deber de socorro, etc., pero
el grado depende de la respuesta a la interrogante sobre quin ha creado el riesgo,
y en beneficio de quin, y si quien ha estado expuesto al riesgo tuvo conciencia
de ste
85
.
(v) Si se puede resumir la entera problemtica de la responsabilidad civil
en la dinmica de la libertad individual, segn la concepcin kantiana
86
; la
responsabilidad civil, al estar en correlacin con los comportamientos humanos,
se funda en la justicia correctiva; pero ella reposa, a su vez, en la libertad negativa
(de no hacer al prjimo lo que no se quiere para uno mismo). Razonando de esta
forma se descarta toda violacin que sobrepase el rea de la culpa y que llegue a
frmulas de responsabilidad objetiva y a sistemas automticos de resarcimiento
del dao.
(vi) Cul es la gradacin de los valores que se deben tomar en cuenta en
las fattispecie de dao y resarcimiento
87
. Y se propone asignar la predominancia
de la lesin de la integridad fsica sobre los intereses propietarios slo en los casos
de daos causados intencionalmente. En todos los dems casos, los valores seran
equiparables, y sucumbira, por lo tanto, el criterio selectivo de la culpa.


85
WRIGHT, Rights, Justice and Tort Law, en OWEN (ed.), Philosophical Foundations of
Tort Law, Oxford, 1995, pp. 159 y ss.
86
Ibid., pp. 163 y ss.
87
OWEN, Philosophical Foundations of Fault in Tort Law, en el volumen citado retro, nota
85, pp. 201 y ss.












III. LAS FUNCIONES

CONTENIDO: 1. Las funciones tradicionales.- 2. Las nuevas funciones:
deterrence y compensation.- 3. Distribucin de las prdidas y de los
costos.- 4. La mmesis del mercado y el repaso de las tesis
tradicionales.- 5. Daos annimos, costos colectivos, penas privadas.-
6. Los problemas actuales planteados por el anlisis econmico.

1. Las funciones tradicionales.
La premisa segn la cual la responsabilidad civil cumple cuatro funciones
fundamentales (sin importar el tiempo o el lugar) goza de acogida en gran parte de
los estudios de carcter institucional que se han dedicado a esta materia
88
. En tal

88
Para un reconocimiento preliminar de esta rea vanse: PROSSER, Handbook of the Law of
Torts, St. Paul, Minn., 1964, pp. 22 y ss.; FLEMING, The Law of Torts, Sydney, 1971, pp. 7
y ss.; WRIGHT, Introduction to the Law of Torts, en Cambridge Law Journal, vol. 8,
1944, pp. 238 y ss. As mismo: FRIEDMANN, Law in Changing Society, Londres, 1972, pp.
163 y ss.; y de lo ms reciente: DELLAQUILA, I principi generali della responsabilit civile
nel diritto inglese, Miln, 1989.
Sobre los seguros, vanse: STRAHL, Tort Liability and Insurance, en Scandinavian
Studies in Law, 1959, 3, pp. 201 y ss.; HELLNER, Social Insurance and Tort Liability, en
la misma revista, 1972, 16, pp. 187 y ss., y, sobre todo, ID., Legal Philosophy in the
Analysis of Tort Problems, en la misma revista, 1958, 2, pp. 149 y ss., donde se dedica un
amplio espacio al anlisis de los presupuestos tericos de la distribucin del riesgo,
reconstruido a la luz de las contribuciones de Nordling, Sjogren, Thyren y, particularmente,
Lundstedt, quien es, sin duda, entre los exponentes del realismo jurdico sueco, el que ms
atencin presta a la problemtica de la responsabilidad civil (al respecto, cfr. CASTIGNONE,
La macchina del diritto. Il realismo giuridico in Svezia, Miln, 1974, pp. 114 y ss.).
sentido, se han enunciado: a) la funcin de reaccionar frente al acto ilcito daoso,
a fin de resarcir a los sujetos que han sufrido el dao; b) correlativamente a la
anterior, la funcin de restaurar el statu quo ante en el que se encontraba el
damnificado antes de padecer el perjuicio; tambin: c) la funcin de reafirmar el
poder sancionador (o punitivo) del Estado; y al mismo tiempo: d) la funcin de
desincentivacin (deterrence) contra todo aquel que pretenda realizar,
voluntariamente o culposamente, actos perjudiciales para los terceros.
Se aaden, as mismo, otras funciones subsidiarias, las cuales guardan
conexin, ms exactamente, con los efectos econmicos de la responsabilidad
civil, a saber: e) la distribucin de las prdidas, por un lado; y f) la asignacin
de los costos, por otro
89
. Con la primera expresin se pretende describir
externamente la transferencia de la prdida, desde el sujeto que la ha padecido de
manera efectiva hacia el sujeto al cual la prdida se terminar imponendo, con
carcter definitivo (una funcin que, como es obvio, no tiene expresin en los
sistemas donde rige el principio de dejar las prdidas donde stas recaen)
90
. Con

En el derecho francs son de destacar, particularmente, el tratado de Henri y Lon
MAZEAUD y Andr TUNC, Trait thorique et pratique de la responsabilit civile dlictuelle
et contractuelle, Pars, 1965, pp. XIII y ss.; y el primer volumen de STARCK, Essay dune
thorie gnrale de la responsabilit civile considere en sa double fonction de garantie et
de peine priv (Thse), Pars, 1947. Para el derecho alemn, adems de STOLL, Penal
Purposes in the Law of Tort, en American Journal of Comparative Law, vol. 18, 1970, pp.
3 y ss., y Schadenersatz und Strafe, en Jus Privatum Festschrift fr Max Rheinstein,
vol. II, Tubinga, 1954, pp. 569 y ss., cfr. KUESTER, Poena aut Satisfactio, en
Juristenzeitung, 1954, pp. 1 y ss.; LARENZ, Lehrbuch des Schuldrechts, II, Munich, 1968,
pp. 224 y ss.; y DEUTSCH, en JuS, 1969, pp. 197 y ss.. En el derecho italiano, cfr., entre
muchos otros: COMPORTI, Esposizione al pericolo e responsabilit civile, cit.; DE CUPIS,
Problemi e tendenze attuali nella responsabilit civile, en Riv. dir. comm., 1970, I, pp. 95
y ss.; VISINTINI, Il danno ingiusto, en Riv. crit. dir. priv., 1987, pp. 177 y ss.; EAD.,
Dottrine civilistiche della vicenda della responsabilit civile, en Contratto e impresa,
1989, pp. 137 y ss.; BUSNELLI, La parabola della responsabilit civile, cit.;
CASTRONOVO, Le frotiere nobili della responsabilit civile, en Riv. crit. dir. priv., 1989,
pp. 539 y ss.; CENDON, La responsabilit civile, Miln, 1989; SALVI, La responsabilit
civile, cit., pp. 5 y ss.
La atencin hacia la temtica de la responsabilidad civil es particularmente viva en la
bibliografa espaola. Vanse: CAVANILLAS MGICA, Responsabilidad civil y proteccin
del consumidor, Palma de Mallorca, 1985; ID., La transformacin de la responsabilidad
civil en la jurisprudencia, Pamplona, 1987; DE NGEL YGZ, La responsabilidad civil,
Bilbao, 1988; ALCVER GAZN, La responsabilidad civil del fabricante, Madrid, 1990.
89
Al respecto, es bastante claro el anlisis de FLEMING, The Law of Torts, cit., pp. 7 y ss. (y
tambin el de P. TRIMARCHI, Economia e diritto nel sistema della responsabilit civile,
en Pol. dir., 1971, pp. 353 y ss.).
90
Sobre tal principio, segn el cual, the loss lies where it falls, vase, sobre todo: ATIYAH,
Accidents, Compensation and the Law, Londres, 1975, pp. 51 y ss. Cfr., de igual forma,
VON KAEMMERER, Wandlungen des Deliktsrechts, en Festschrift zum 100. Bestehen des
Deutschen Juristentages (1860-1960), Karlsruhe, 1960, pp. 49 y ss.; y HAUSS,
Entwicklungslinien des deutschen Schadensersatzrechts, en ZVersWiss, 1967, pp. 151 y
ss. Algunas referencias al respecto son aportadas tambin por HELDRICH, Compensating
Non-Economic Losses in the Affluent Society, en American Journal of Comparative Law,
vol. 18, 1970, pp. 25 y ss.
la segunda expresin, en cambio, se hace referencia a la identificacin de los
costos relativos a la asuncin del riesgo, y vinculados con la verificacin del
dao; costos que se reparten, a su vez, entre las operaciones de prevencin y
operaciones de resarcimiento del dao. La identificacin de tales funciones, en
una escala jerrquica distintamente conformada es el fruto de una apreciacin
analtica que no siempre logra describir la realidad de las cosas. En efecto, es
innegable que al cambiar el perodo histrico y el ambiente social (tal como se
puede verificar mediante la lectura de los sistemas codificados en Europa), una
funcin deviene predominante respecto de la otra, y viceversa. La reafirmacin de
la potestad estatal a travs de la aplicacin de una sancin, por citar un ejemplo, es
propia de aquellas sociedades en las cuales se comienza a advertir el poder
centralizador del Estado. En oposicin, el concepto de pena privada, que se
verifica en la experiencia del derecho romano desde las disposiciones de las XII
Tablas hasta el rgimen, ms evolucionado, que emana de la lex Aquilia es
propio de sociedades en las cuales todava no se tiene clara la distincin entre
pena, por un lado, y deber de resarcimiento, por otro
91
.
Incluso en la actualidad, las funciones indicadas no ejercen una influencia
equivalente en la regulacin del ilcito. La segunda funcin, por ejemplo,
inherente a la restauracin de la situacin anterior a la produccin del evento
daoso, forma parte de un modelo normativo del ilcito que es abstractamente
racional, pero que resulta difcil de aplicar en concreto. Es fcil percatarse de ello
si damos la razn a quien ha destacado, correctamente, que el evento daoso
jams puede ser reducido a la nada, desde ningn punto de vista, por un retorno
a la situacin anterior, porque toda forma de resarcimiento provoca siempre el
empobrecimiento de un sujeto (a veces coincidente con el damnificado, si las
prdidas se dejan donde han recado, o con el daador, si se transfieren a ste
las prdidas), sin que quepa la posibilidad de recuperar el valor destruido
92
. Del
mismo modo, la tercera funcin, ligada con la potestad punitiva del Estado, se ha
reducido progresivamente en los tiempos modernos, sea por el afinamiento de los
instrumentos del derecho penal
93
, sea por la preeminencia alcanzada, en el mbito
de las teorizaciones de la institucin de la responsabilidad civil, de la tendencia a
resarcir el dao, en lugar de castigar al daador. Por otra parte, el significado
moral de la responsabilidad, normalmente invocado cada vez que se pretende
reafirmar su perfil sancionador
94
, parece por dems anacrnico, frente a la

91
Al respecto, mantienen actualidad las pginas de ROTONDI, Dalla lex Aquilia allart. 1151
cod. civ., cit., 1917, I, pp. 256 y ss.
92
As lo destaca P. TRIMARCHI, Rischio e responsabilit oggettiva, cit., p. 16, cuando precisa
que una vez verificado el dao, no hay nada que se pueda hacer para que l pase por algo
no ocurrido. El dao no puede cancelarse de la sociedad: con el resarcimiento no se le
anula, sino que se le transfiere, simplemente, de aquel que lo ha sufrido inmediatamente a
aquel que lo resarce.
93
Vase, por todos: BRICOLA, voz Teoria generale del reato, cit., pp. 43 y ss. As mismo:
RODOT, Il problema della responsabilit civile, cit., pp. 16 y ss.
94
Vanse las sutiles pginas de ESMEIN, La faute et sa place dans la responsabilit civile,
en Rev. trim. dr. civ., 1949, pp. 481 y ss. Particularmente tajantes, en cambio, son las
presencia de fenmenos de declive de la responsabilidad individual que dan la
impresin de ser completamente irreversibles
95
.
Coherentemente con las premisas anteriores, la consecuencia necesaria es
subrayar con carcter general que las funciones predominantes que cumplen las
reglas de responsabilidad civil se reducen a dos: son aquellas funciones que en la
bibliografa corriente del common law (y hoy en las expresiones usualmente
empleadas en la doctrina de todos los pases) se identifican en trminos de
compensation de las vctimas y de deterrence para los daadores.
La aproximacin metodolgica a los problemas de la responsabilidad que
son suscitados por tales funciones es neutra slo en apariencia. Dicho enfoque
denuncia con claridad, en efecto, la estricta conexin entre los sistemas jurdicos y
las estructuras econmicas. Y en la medida en que no se quieran desatender las
directrices de la administracin racional del dao (y de los riesgos de las
actividades daosas), es evidente que se siguen modelos econmicos que permiten
seleccionar esquemas de reparacin menos costosos, en comparacin con los
esquemas ms irracionales (en tanto ms costosos)
96
. Por lo tanto, stos implican
un anlisis de los costos (y beneficios) de cada sistema en particular. Y este
ltimo anlisis confluye con otro, ms detallado e inherente a la decisin sobre los
tipos de sistemas de compensation, que son coherentes con las exigencias de
una sociedad opulenta
97
.
En tal sentido, la distribucin de los riesgos y las asignaciones de los costos
son el resultado de un proceso cultural que desde la dimensin individualista,
centrada en el problema de reaccionar frente al dao provocado a un sujeto por
parte de otro, para regresar a la famosa premisa del juez Holmes, segn la cual:
civil liability, in its immediate working, is simply a redistribution of an existing
loss between two individuals
98
se presenta abierto a una perspectiva social,
por decirlo as, sin perjuicio del hecho de que la preocupacin del legislador deja
de ser (solamente) la identificacin del responsable y el establecimiento de las

apreciaciones de RIPERT, Le rgime dmocratique et le droit civil moderne, Pars, 1948, p.
341, quien subraya: les ides de rparation et dassistence se melent alors; ou, plus
exactement, on voit nettement quil ne sagit plus dune vritable responsabilit mais
seulement dune obligation lgale dont le crancier est dtermin par la volont du
lgislateur sur des considerations qui nont plus alcun rapport avec lapprciation de la
bonne conduit de lhomme. El significado moral de las reglas de responsabilidad civil es
subrayado tambin por KELLY, The Inner Nature of Tort Action, en Irish Jurist, 1967, 2,
p. 279, quien destaca que en los juicios de responsabilidad, los tribunales cumplen la
funcin de analizar los sentimientos de indignation y de desire for retribution que el sujeto
experimenta, y que son advertidos, en va subordinada, por los propios jueces.
95
Cfr. VINEY, Le dclin de la responsabilit individuelle, Pars, 1965.
96
Para una resea de los juicios de valor fundados en razones de policy, que dependen de esta
premisa, vanse: MORRIS, Enterprise Liability and the Actuarial Process The
Insignificance of Foresight, en Yale Law Journal, vol. 70, 1960-1961, pp. 587 y ss.; BLUM
y CALVEN, Public Law Perspective on a Private Law Problem Auto Compensation Plans,
Boston-Toronto, 1965, pp. 63 y ss.
97
Cfr., por todos, HELDRICH, op. cit., pp. 26 y ss.
98
HOLMES, The Common Law, Boston, 1881, pp. 144-145.
condiciones bajo las cuales ste se encuentra obligado reparar el dao, pero
deviene (tambin) la de instituir criterios de reparticin de los riesgos que
permitan asegurar la ms amplia proteccin de los damnificados, y al mismo
tiempo, distribuir las prdidas de la manera ms econmica
99
. El problema del
dao en sus reflejos econmicos deviene, as, un problema de carcter social y,
por ello, se tiende a estudiar la forma de contener, de igual forma, los efectos
inducidos en el plano de los costos soportados por la colectividad.
Paralelamente a dicha evolucin, se modifican las tcnicas de imputacin
del dao, y aqu es necesario identificar la estricta conexin de ello con la
evolucin de las funciones del rgimen del ilcito. Dejaremos para otra parte de la
presente obra el significado actual de los criterios de responsabilidad.
Segn el esquema tradicional, el dao debe recaer en el sujeto que lo ha
provocado con intencin o por impericia, negligencia o culpa. Al consolidarse
el principio no hay responsabilidad si no existe culpa, las codificaciones del
siglo XIX y de los primeros aos del siglo XX no hacen ms que aplicar este
principio. En los cdigos, as mismo, el nico criterio de distribucin de los
riesgos es identificado en el criterio de transferir las prdidas del sujeto en que
ellas han recado hacia el sujeto que las ha provocado con culpa o dolo. De tal
forma, el juicio de responsabilidad no se extiende a nadie que no sean los sujetos
inmediatamente interesados, es decir, al damnificado y al daador (en tanto autor
del dao).

99
Esta evolucin tiene sus primeros orgenes en los albores de la segunda Revolucin
industrial; es la poca en la que se afirman principios de responsabilidad sin culpa, ligados
con el ejercicio de actividades industriales, con alta potencialidad daosa; es la poca,
adems, de las primeras formas de seguro social, que se aplican, en particular (si no
exclusivamente) a los accidentes de trabajo. Sin embargo, la superacin del principio de la
culpa circunscrita a determinados sectores de las actividades humanas acaece de una
manera bastante aparatosa, siendo negado por parte de aquellos que continan destacando
que solamente la culpa puede considerarse el nico (y legtimo) criterio de responsabilidad
(cfr. MOSCA, Nuovi studi e nuove dottrine sulla colpa nel diritto civile, penale ed
ammnistrativo, Roma, 1896, pp. 97 y ss.), y de aquellos que temen a crisis econmicas
determinadas por el agravio de los costos absorbidos por la industria (como Say, recordado
por Wahl).
Esta revisin de los esquemas tradicionales, tambin ampliamente documentada en las
dems experiencias (especialmente en la estadounidense donde se van reafirmando, en este
perodo, las primeras formas de work compensation: cfr. RABIN, op. cit., pp. 51 y ss.), no se
inspira, sin embargo, en el intento de elaborar un sistema de compensation menos costoso,
sino en la directriz de evitar las graves repercusiones sociales a las que da lugar el sistema
de la culpa considerado globalmente (al respecto, son ya significativas las observaciones
de CARNELUTTI, Giurisdizione e procedura delle controversie in materia di infortuni, a
proposito del disegno di legge 13 marzo 1908, n. 965, en Riv. dir. comm., 1908, I, pp. 213
y ss.). Hoy acogida por una bibliografa que, con razn puede definirse como ilimitada, tal
visin enfrenta las primeras crticas decisivas, fundadas, por un lado, en la identificacin de
la funcin de las reglas de responsabilidad civil, que, en opinin de P. S. James, no consiste
en la distribucin de los riesgos, sino en su imputacin, y por otro lado, en el empleo de
esquemas definidos como pseudo sociolgicos, y de dudosa exactitud econmica.
Con la afirmacin de las teoras solidarsticas, la categora de los sujetos
interesados se ampla hasta comprender no slo a los sujetos identificados de
modo usual, sino a otros que son tomados en consideracin segn cada caso, sea
porque han creado un riesgo del cual ha derivado el dao, sea porque al obtener
beneficios de la actividad daosa se juzga que ellos pueden tambin soportar sus
cargas, y asumir, por lo tanto, la obligacin del resarcimiento. As, la atencin se
desplaza desde el autor del dao hacia el sujeto que ha creado el riesgo
100
o que lo
puede administrar mejor
101
. Y de tal forma, junto con consideraciones de orden
moral, que imponen afectar a quien ha cometido el hecho daoso, se afirman
criterios de valoracin de orden poltico y econmico, que asignan cargas
ligadas con el ejercicio de actividades daosas a los sujetos que considerados
responsables, justamente pueden reducir al mnimo la probabilidad de la
repeticin del dao y pueden impedir sus consecuencias, aun en el plano de su
costo social, por decirlo de alguna manera
102
.
Ms recientemente, se consolidan otros criterios de imputacin, siguiendo la
misma lnea de las consideraciones que ceden ms a exigencias econmicas y
sociales, antes que a imperativos morales. Se teoriza, por ejemplo, el criterio de
imputacin de la responsabilidad fundado en la prevencin del dao
103
, en su
previsibilidad
104
, en su fcil distribucin entre todos los miembros de la
sociedad
105
. La categora de los sujetos interesados en el juicio de responsabilidad
se ampla aun ms, a fin de comprender a todos aquellos que aun no habiendo
cometido directamente el dao, pero s participado en su creacin, con su
actividad estn en condicin de asumir (inicialmente, por lo menos) la obligacin
resarcitoria, y a fin de repartir las consecuencias del dao, mediante el recurso al
instrumento de los seguros, entre todos aquellos que pertenecen a una determinada
categora
106
(o por todos los miembros de la sociedad, en los casos ms graves)
107
.

100
Tal es la llamada thorie du risque cre, ampliamente ilustrada por STARCK, Droit civil
Obligations, Pars, 1973, p. 29; ID., Domaine et fondement de la responsabilit sans
faute, en Rev. trim. dr. civ., 1958, pp. 475 y ss. Vase tambin lo que sealan, con carcter
general, y desde la perspectiva de una condamnation en thse gnrale, los MAZEAUD y
TUNC, op. cit., t. I, pp. 419 y ss.
101
As tiende a proponerlo la teora del riesgo-beneficio, resumida en la mxima cuius
commoda eius et incommoda. Al respecto, cfr. STARCK, Droit civil Obligations, cit., pp.
22 y ss.
102
El realce es comn en el siglo pasado, tanto en los autores de la teora del riesgo, cuanto en
los autores de la teora de la culpa. Vanse, por todos: MOSCA, op. cit., p. 138, y GNY,
Risques et responsabilit, en Rev. trim. dr. civ., 1902, p. 846.
103
MORRIS, op. cit., pp. 590 y ss.
104
ATIYAH, Accidents, Compensation and the Law, cit., pp. 104 y ss.
105
De la amplia bibliografa al respecto, vase: FLEMING, The Law of Torts, cit., pp. 104 y ss.
106
Cfr. CALABRESI y HIRSCHOFF, Toward a Test for Strict Liability in Torts, en Yale Law
Journal, vol. 18, 1972, pp. 1055 y ss.
Las categoras ms interesadas, directamente, en este anlisis de loss allocation son las de
los conductores de automviles y motocicletas (que son los destinatarios privilegiados de
todo auto compensation plan: cfr. BLUM y CALVEN, op. cit., pp. 3 y ss.), la de los peatones
(siempre que se apliquen esquemas dirigidos a fundar el resarcimiento en los sistemas de
De dicha forma, cada cual, en tanto y en cuanto perteneciente a una determinada
categora (de los conductores de vehculos, de los trabajadores, cuando no a la
de los contribuyentes, por ejemplo), termina experimentando en un mnimo
porcentaje las consecuencias daosas provocadas por el ejercicio de actividades
riesgosas, y permite, soportando un mnimo de sacrificio, que el resarcimiento de
los daos se extienda a todos los interesados.
En consecuencia, si se le observa desde un punto de vista externo al proceso
de modificacin de los sistemas de responsabilidad civil, este fenmeno puede
inducir a creer que la funcin actual del rgimen del ilcito no es la de asignar los
daos, sino ms bien la de distribuir costos vinculados con aqul, entre el ms
amplio nmero de sujetos
108
. Pero es necesario precisar, de inmediato, que esta
forma de socializacin del dao que algn autor ha rechazado, por considerarla
expresin de aquella necesidad de seguridad absoluta que parece privar de
significado a los valores mismos de la vida, pues todo resulta programado,
asegurado, previsto
109
introduce criterios opuestos a los fundados en la
individualistic basis de los sistemas tradicionales de regulacin de la
responsabilidad. La socializacin de los riesgos se realiza, en efecto, mediante
mecanismos que (descritos como instrumentos de la intervencin del Estado en la
economa y como medio para extender a todo individuo las ventajas de la
sociedad opulenta) son absolutamente conformes con las directrices del mercado,
y tiende, no tanto a la internalizacin de los riesgos, sino ms bien a su
externalizacin
110
. En cierto sentido, el traslado del riesgo de la empresa al
pblico que se realiza mediante manipulaciones de precios hace que sean de
cargo de la sociedad todos (o por lo menos la mayor parte de) los costos
afrontados por la empresa.

autoaseguramiento individual: cfr. CALABRESI, The Cost of Accidents, New Haven, 1970,
pp. 252 y ss.), as como la categora de los consumidores (cfr. CARNEVALI, La
responsabilit del produttore, Miln, 1974, pp. 58 y ss.). Es claro, sin embargo, que la
distincin en categoras es, en muchos aspectos, convencional, y sus particulares
componentes pueden fluctuar entre una y otra (cfr. ATIYAH, op. ult. cit., pp. 527 y ss.).
107
Tal cual ocurre cuando se instituyen sistemas de seguro social propiamente dichos. Cfr.
DAHAN, Securit sociale et responsabilit, Pars, 1963, pp. 183 y ss. (as mismo: ATIYAH,
op. ult. cit., pp. 502 y ss.) o fondos de garanta para las vctimas de particulares tipos de
accidentes (como, por ejemplo, los accidentes de trnsito), cubiertos con contribuciones
estatales. Para una valoracin global de estos sistemas alternativos, vase, desde la peculiar
perspectiva de doble resarcimiento: FLEMING, The Collateral Source Rule and Loss
Allocation in Tort Law, en California Law Review, vol. 54, 1966, pp. 1478-1549.
108
As se expresa FLEMING, The Law of Torts, cit., p. 9.
109
Como lo destaca RESCIGNO, Per una rilettura del codice civile, en Giur. it., 1968, IV, c.
219. De igual forma: RASSAT, La responsabilit civile, Pars, 1973, p. 125.
110
Este es uno de los problemas fundamentales del anlisis de COASE, The Problem of Social
Cost, en Journal of Law and Economics, 1960, pp. 1 y ss., cuya traduccin italiana forma
parte del volumen Interpretazione giuridica e analisi economica, cit., cap. I; posteriormente
retomado por CALABRESI, The Cost of Accidents, cit., pp. 22 y ss., y por MISHAN, Cost-
Benefit Analysis, Londres, 1971. Vanse tambin: CARNEVALI, La responsabilit del
produttore, cit., pp. 46 y ss., y BESSONE, Disciplina dellillecito, distribuzione dei rischi e
costo sociale dei sistemi di responsabilit civile, cit.
En otras palabras, el individuo que paga tambin, en el precio del producto o
del servicio, su cuota correspondiente al costo de un sistema ms extenso de
resarcimiento del dao, no hace ms que brindar (aun cuando en un mnimo
porcentaje) un subsidio a la empresa
111
.

2. Las nuevas funciones: deterrence y compensation.
Con todo, un cuidadoso anlisis de la evolucin de los sistemas de
regulacin del ilcito no puede dejar de advertir, junto con la sucesin de las
tcnicas de imputacin del dao, la gradual mutacin de las funciones mismas que
se asignan a las reglas de responsabilidad civil. En una poca en la que se
presencia, en el mbito de todos los ordenamientos, el paso de formas de
responsabilidad sin culpa a formas de responsabilidad objetiva, tambin el
aspecto de la deterrence tiende a desaparecer o, cuando menos, a asumir
significados muy distintos de los originales.
La prevencin del dao y el efecto desincentivador de la responsabilidad
civil se encuentran ntimamente vinculados con formas de responsabilidad
subjetiva y, en ltimo anlisis, con el presupuesto de la culpa. El deber de
resarcir el dao, que debera inducir al agente a la adopcin de todas las medidas
idneas para prevenir perjuicios a terceros, y disuadirlo tambin de la realizacin
de actividades peligrosas o extremadamente riesgosas, puede convertirse en un
frreo instrumento de deterrence slo en tanto y en cuanto est subordinado a la
determinacin de la existencia de una culpa del agente. En cambio, cuando el
deber surge con independencia de una culpa, y sin ninguna valoracin de la
diligencia del comportamiento ni de la adopcin de las medidas necesarias para
prevenir el efecto daoso, es claro que el agente experimenta en menor grado el
efecto desincentivador de la responsabilidad. La responsabilidad objetiva al
menos segn la forma como sta se estructura en los esquemas aplicados con ms
frecuencia est desligada de todo factor inherente al comportamiento subjetivo
del agente, porque el deber de resarcir el dao surge por el mero hecho de que el
agente ha desarrollado una actividad riesgosa, o bien atendiendo a que el agente
sobre la base de una decisin de poltica del derecho parece ser el sujeto que
puede hacer frente a la transferencia del dao en mejores condiciones que los
dems.
En todas estas hiptesis, la responsabilidad civil est destinada a perder
aquel efecto desincentivador que siempre ha tenido. Mantiene dicho efecto, en
cambio, slo en aquellos casos en los cuales el deber de resarcimiento incide en
tal medida en el patrimonio del deudor que induce a ste a no realizar el acto
daoso, o a desarrollar actividades que conlleven un margen de riesgo ms
reducido. Sin embargo, si se sigue la apreciacin correcta, en los ltimos casos
citados no se advierte un ejercicio de actividades empresariales, sino ms bien

111
Vanse, por todos: ATIYAH, op. ult. cit., pp. 117 y ss., y DORFMAN, The Economics of
Products Liability. A Reaction to Mc Kean, en University of Chicago Law Review, vol. 38,
1970, pp. 92 y ss.
actividades que son, por decirlo de alguna manera, biolgicas, cotidianas, y que
por estas mismas razones son completamente marginales
112
.
Si se adopta la premisa anterior, no es lcito concluir que las reglas de
responsabilidad objetiva constituyan por estar disociadas, precisamente, de toda
finalidad de deterrence una incitacin para realizar actividades daosas
113
. Entre
las numerosas razones que imponen considerar esta tesis como carente de
fundamento, es necesario hacer referencia a aquellas que ataen, ms
directamente, a la administracin econmica de la empresa: la multiplicacin de
los daos, que segn los autores de esta tesis no debera ser motivo de
prevencin de las causas que amplan el riesgo es, en cambio, y por mltiples
aspectos, una circunstancia que puede inducir al empresario a mejorar el proceso
tcnico de produccin de las mercaderas, y a adoptar medidas de seguridad ms
eficaces. En el caso de la difusin de productos daosos, por ejemplo, asignar a la
empresa una responsabilidad objetiva no significa, en modo alguno, dejar libre
a la empresa para que introduzca en el mercado el mayor nmero de productos
defectuosos. La dimensin de los daos se refleja siempre ms all de los
criterios de imputacin en la administracin de la empresa o, cuando menos, en
el nivel de las primas de seguros que la progresiva expansin del riesgo no hara
otra cosa que aumentar. Tampoco la posibilidad de incluir en el precio el riesgo
asegurado podra ser una buena razn para no prevenir dentro de los lmites de la
utilidad que puede derivarse para la empresa los eventos daosos, porque un
incremento de los precios est ligado con relaciones de mercado que no pueden
ser subestimadas (en trminos de contraccin de la demanda, de competencia
econmica, etc.). Y aqu no viene al caso insistir en la publicidad negativa que
la empresa obtendra si introduce en el mercado productos con gran potencialidad
para causar dao (y, por lo tanto, de nfimo precio)
114
.
Considerado desde la perspectiva del ejercicio de actividades empresariales,
el aspecto desincentivador de la reglas de responsabilidad civil es absorbido por
el mecanismo propio de los sistemas tradicionales que permite a la empresa
continuar ejerciendo su actividad sin exponerse al control in the plant, pero
garantizando a los damnificados un resarcimiento seguro. A fin de integrar este
mecanismo, que se verifica puntualmente en el anlisis de todo sistema de

112
Para una coherente ilustracin de esta dicotoma de las actividades daosas, vase P.
TRIMARCHI, Rischio e responsabilit oggettiva, cit., pp. 3 y ss. (y, con anterioridad,
PACCHIONI, Dei delitti e quasi-delitti, cit., pp. 213 y ss.).
113
De estas crticas se ocupan JAMES y DICKINSON, Accidents Proneness and Accident Law,
en Harvard Law Review, vol. 63, 1950, pp. 770 y ss., quienes impugnan, con atendibles
argumentos, el fundamento lgico y prctico de aqullas. Es necesario tener en cuenta, sin
embargo, las crticas formuladas por un autor que identifica en el proceso de
monetizacin de los daos un fcil instrumento que es utilizado por la empresa para
seguir desarrollando sus actividades riesgosas: cfr. GHIDINI, Prevenzione e risarcimento
nella responsabilit del produttore, en Rivista delle societ, 1975, pp. 4 y ss.
114
DORFMAN, The Economics of Product Liability: A Reaction to McKean, cit., p. 95.
Tambin aborda este problema BUCHANAN, In Defence of Caveat Emptor, en
University of Chicago Law Review, vol. 38, 1970, p. 72.
responsabilidad que se funde en el criterio de la culpa o en el criterio del riesgo, se
ha propuesto (a instancias de Calabresi) el recurso a los mecanismos de mercado
(general deterrence), en forma tal que se alejan de ste aquellas empresas que no
logren soportar el alto costo del resarcimiento de los daos, as como el recurso a
una intensa y precisa legislacin especial, encaminada a regular las actividades
peligrosas especficas (specific deterrence)
115
.
Sin embargo, lo que realmente ocurre cuando se propone una nocin de
specific deterrence, entendida como un instrumento necesario para el ejercicio de
un control de las actividades empresariales excesivamente riesgosas, es que se
identifica una nocin de deterrence totalmente distinta de la nocin tradicional.
Con dicha expresin, en efecto, se busca identificar todo tipo de control que se
exprese en forma de una prohibicin de las actividades riesgosas, realizada
mediante una regulacin legislativa de las actividades industriales
116
. La specific
deterrence implica, por lo tanto, un juicio de valor (poltico) sobre la utilidad de
las actividades riesgosas, que no se puede reducir, obviamente, a la aplicacin de
la reglas de la responsabilidad civil, ni mucho menos a la de las reglas del derecho
privado. En realidad, este mecanismo conlleva una intervencin legislativa (y
tambin del poder ejecutivo). As las cosas, con el manto de la specific deterrence
se introducen distintos juicios de valor que han dejado de guardar relacin con el
desempeo de las reglas de la responsabilidad.
En consecuencia, esta ltima es la prueba ms evidente de la inidoneidad
de las reglas de responsabilidad civil hoy en da definitiva para cumplir una
funcin desincentivadora eficaz. Pero la primera va, identificada por Calabresi, se
expone a objeciones an ms graves.
De acuerdo con los propsitos de Calabresi, es claro que la deterrence
constituye un verdadero lugar comn, un factor econmico que el agente toma
en cuenta para valorar las ventajas y desventajas de sus acciones. Transformada en
un costo de la actividad daosa, cada vez que la deterrence induzca al sujeto
agente a considerar que las consecuencias de su actividad son ms desventajosas
que las ventajas que ella le puede reportar, se obtiene un control inducido, por
decirlo as (y fundado en los mecanismos de mercado), de las actividades
privadas. En cambio, cada vez que las consecuencias daosas no perjudiquen la
ganancia, toda especie de deterrence ser superada, fcilmente, por el deseo de
concretizar utilidades econmicas.

115
Los presupuestos de este anlisis se encuentran en distintos trabajos de CALABRESI, ahora
organizados, bajo la especie de una premisa propiamente dicha, a un sistema de
compensation; un sistema que es objeto de cabal estudio en su obra The Cost of Accidents,
cit., especialmente, pp. 68-93, 174-197, y que se basa en un examen realista del
funcionamiento de las instituciones jurdicas, como ha escrito RODOT, en su
Presentazione a la traduccin italiana del citado volumen, al cuidado de De Vita, Varano y
Vigoritti, publicado por la editorial Giuffr con el ttulo Costo degli incidenti e
responsabilit civile Analisi economico-giuridica, Miln, 1975, p. VII.
116
Cfr. CALABRESI, The Cost of Accidents, cit., pp. 95 y ss., as como las apreciaciones de P.
TRIMARCHI, Economia e diritto nel sistema della responsabilit civile, cit., p. 353.
La consecuencia inevitable de una premisa racional como la anterior es la
constatacin del hecho de que (en principio, por lo menos) las reglas de la
responsabilidad civil no desarrollan una funcin desincentivadora, pues ellas
colisionan con estrategias opuestas del daador para obtener beneficios. De tal
forma, y en perfecta coherencia con las teoras de la economa del bienestar,
esta forma de general deterrence traduce en trminos operativos
117
el compromiso
(al cual se haba hecho referencia)
118
entre exigencias de proteccin del pblico y
estrategias de ventaja de la empresa. Al delegarse a los mecanismos del mercado
la tarea de circunscribir el nmero y el mbito de las actividades daosas, esta
ltima teora implica, de todos modos, un apartamiento del legislador del control
de las actividades empresariales, que tampoco se consigue impedir con una
adopcin de las directrices de specific deterrence (aisladas, en la tesis de
Calabresi, en el rgimen de actividades especficas). Tambin coherentes con las
premisas de las que parte este modelo de regulacin de las actividades daosas, y
sacando a la luz la inevitabilidad de la difusin de daos y la necesidad de
contener (no tanto la dimensin de los daos, sino ms bien) el alto costo social de
los sistemas de resarcimiento, las consecuencias de dicha premisa conducen,
entonces, a la constatacin de que (la reglas de la responsabilidad civil ya no
pueden cumplir ninguna funcin desincentivadora, y que) solamente la operacin
de los mecanismos del mercado, junto con la intervencin legislativa limitada a
determinados sectores, puede estar en condicin de conjurar la produccin de un
nmero de daos tan alto que constituye un peligro para la sociedad misma
119
.

117
Justamente, en tanto y en cuanto encaminada a basar en los mecanismos de mercado todas
las soluciones dirigidas a concretizar una distribucin (que se define racional) de los
riesgos de las actividades productivas daosas. Vase, al respecto: ATIYAH, op. ult. cit., pp.
569 y ss. Hay que reconocer a CALABRESI, sin embargo, el mrito de haber innovado la
perspectiva tradicional de los problemas de la responsabilidad civil, que estaba anclada en
la estricta relacin entre daador y damnificado, porque el dao puede considerarse [...]
como expresivo de un determinado sistema socioeconmico (RODOT, Presentazione, cit.,
p. XIII).
118
Cfr. NOEL, Manufacturers Negligence of Design or Directions for Use a Product, en
Yale Law Journal, vol. 71, 1962, p. 816.
119
La tesis de Calabresi se hace ms clara si es examinada a la luz del paradigma del juez
Learned Hand (al respecto, vase CALABRESI y HIRSCHOFF, op. cit., especialmente, pp.
1055 y ss.). El enunciado del juez Hand que volveremos a analizar ms adelante haca
responsable nicamente a aquel que omite una prevencin del dao, aun pudiendo soportar
un riesgo y costo inferiores a aquellos que soporta la vctima del evento daoso. Calabresi y
Hirschoff revolucionan dicho paradigma, de modo tal que the cost of an accident would be
born by the injurer unless accident avoidance on the part of the victim would have cost less
than the accident. Formulada en el mbito de un sistema tradicional que como se ha
anotado concordaba con el principio de dejar las prdidas donde recaen, la tesis del juez
Hand conduca a la transferencia del riesgo (y del dao) slo si estos ltimos segn un
cotejo entre los costos soportados por la vctima y los costos soportados por el daador para
prevenir el dao haban resultado verdaderamente inferiores. Calabresi y Hirschoff se
basan, contrariamente, en el presupuesto de que el daador debe siempre asumir, con
carcter preliminar, el dao provocado a los terceros, y que despus puede tranferirlo a
stos, slo si se establece mediante un cuidadoso cost-benefit analysis que los terceros
habran podido prevenir el dao de una forma menos costosa. Sin embargo, el riesgo pasa a

Aun cuando no se puedan compartir las consecuencias extremas a las que
conduce la aplicacin del modelo elaborado por Calabresi, no es dado poner en
duda lo exacto de sus premisas. Una reformulacin de los fines que se asignan a las
reglas de responsabilidad civil en los ordenamientos actuales no puede prescindir,
entonces, de la aproximacin desvalorativa que se ha expuesto en materia de
sancin del comportamiento ilcito, sea en materia de afirmacin de la potestad
estatal, ligada con la violacin de normas legales, sea, en fin, en materia de
prevencin del dao. En la sociedad moderna deviene fin fundamental de las reglas
de responsabilidad, por lo tanto, el aspecto resarcitorio
120
.

la empresa slo en apariencia, porque el costo a travs del mecanismo de circulacin que
se ha descrito refleja en el pblico, en definitiva y de acuerdo con las consecuencias que
propicia la aplicacin de las teoras de Calabresi que puede soportar los costos de la
prevencin del dao (o de su resarcimiento) pagando un mdico precio adicional al precio
normal de los productos distribuidos en el mercado.
Esta legal doctrine es criticada severamente por POSNER, Strict Liability. A Comment, en
Journal of Legal Studies, 1972, pp. 205 y ss., quien prefiere regresar al sistema tradicional,
en lugar de efectuar una revisin de las tesis de Calabresi.
Las tesis de Posner no nos han parecido convincentes, y las hemos criticado en nuestro
volumen Responsabilit dellimpresa e tutela del consumatore, Miln, 1975, cap. IV. El
paradigma del juez Hand ha vuelto a ser tratado, recientemente, por PARISI, Sviluppi
dellelemento soggettivo del tort of negligence, en Riv. dir. civ., 1990, I, p. 545.
120
Esta premisa es reconocida en una bibliografa bastante amplia, que no es necesario
documentar porque toda referencia resultara pleonstica. De todos modos, y para un
panorama al respecto, vanse RODOT, Il problema della responsabilit civile, cit., pp. 19 y
ss., y las pginas de GIUSIANA, Il concetto di danno giuridico, Miln, 1944, pp. 134 y ss.
Tambin es de destacar la tesis central de la investigacin de DAHAN, op. cit., pp. 18 y ss.,
quien funda un derecho subjetivo a la seguridad propiamente dicho (cuya lesin
comporte, empero, una mera culpa).
La premisa halla tambin importantes reflejos en las dos lneas de tendencia que parecen
asimilar, hoy en da, los diversos sistemas de resarcimiento que operan en los pases de
Europa continental y de common law; por un lado, se extiende el rea del dao resarcible, a
fin de conferir proteccin jurdica a intereses que en algn momento fueron descuidados.
Cfr., al respecto, la problemtica del Persnlichkeitsrecht [del derecho general de la
personalidad] en la experiencia germana, y, en particular, REM, Die Aufgaben des
Schmerzensgeldes im Persnlichkeitschutz, 1962, pp. 69 y ss.; las cuestiones de
resarcimiento de la economic loss (sobre las cuales volveremos ms adelante, pero cfr.,
desde este momento, ATIYAH, Negligence and Economic Loss, en Law Quarterly Review,
vol. 83, 1967, p. 248); as como las cuestiones de interpretacin de la injusticia del dao,
que hasta la fecha dividen a la doctrina italiana (cfr. SACCO, Lingiustizia di cui allart.
2043 cod. civ., en Foro pad., 1960, I, c. 1435; SCHLESINGER, Lingiustizia del danno
nellillecito civile, en Jus, 1960, pp. 347 y ss.; RODOT, Il problema della responsabilit
civile, cit., pp. 79 y ss.; P. TRIMARCHI, voz Illecito, cit., p. 99; TUCCI, Il danno ingiusto,
Npoles, 1970, pp. 5 y ss.; BUSNELLI, La lesione del credito da parte di terzi, Miln, 1964,
pp. 71 y ss.; BIGLIAZZI-GERI, Contributo alla teoria dellinteresse legittimo nel diritto
privato, Miln, 1967; y LUCARELLI, Solidariet e autonomia privata, Npoles, 1970, pp. 73
y ss.). Por otro lado, se percibe la tendencia a que el resarcimiento del dao se extienda a
todos los damnificados (al margen de todo control sobre el hecho de si los intereses
lesionados son merecedores de proteccin o no), y sin que pueda interferir con ello la
situacin jurdica de la que es titular la vctima (cfr., sobre todo: ATIYAH, Accidents,
Compensation and the Law, cit., pp. 562 y ss.).
En principio, y de acuerdo con las caractersticas esenciales de la sociedad
del bienestar, las tendencias de compensation indicadas no pueden realizarse a
plenitud. No todos los daos pueden ser considerados relevantes (nicamente lo
son aquellos daos ilcitos y vinculados con el ejercicio de prerrogativas
inherentes a la titularidad de situaciones subjetivas jurdicamente protegidas). No
todos los daos implican el deber de resarcimiento (pues se aplican, por tradicin,
las causas de justificacin y de exclusin de la responsabilidad)
121
. Es significativo,
de todas maneras, que en el mbito de los criterios de responsabilidad objetiva se
realice una distincin entre responsabilidad objetiva relativa (que comporta la
imputacin al sujeto de todos los daos conexos con un determinado riesgo) y
responsabilidad objetiva absoluta (sobre cuya base se impone al sujeto incluso el
dao derivado del caso fortuito). Circunscrita por lo menos actualmente al
ejercicio de actividades particularmente peligrosas, como las actividades nucleares,
la responsabilidad objetiva absoluta marca el lmite ms all del cual las reglas de
la responsabilidad no estn en condicin de operar. Dichas reglas son sustituidas
por sistemas de seguro social, cuya aplicacin est limitada, por ahora, y en todos
los ordenamientos, a sectores bien definidos. Pero la transicin entre los criterios
de responsabilidad por culpa y los criterios de responsabilidad objetiva relativa
y de responsabilidad objetiva absoluta, consolida una trend irreversible en la
actualidad, segn el cual, todos los daos sufridos por los particulares, sin importar
de qu daos se trate, se convierten en fuentes de resarcimiento, sin ningn juicio
de valor sobre las circunstancias en las cuales se ha producido el evento daoso.
Al mismo tiempo que destaca la funcin de las reglas de la responsabilidad
civil, la compensation determina tambin el crepsculo de stas. Por otro lado, y
en la medida en que se acentan las tareas asistenciales asumidas por el Estado, los
criterios de distribucin del riesgo y del dao, esbozados por las reglas de la
responsabilidad, quedan relegados en el fondo, cada vez ms, para dejar espacio
libre a otros sistemas de resarcimiento
122
.

3. Distribucin de las prdidas y de los costos.


121
A veces, sin embargo, las causas de justificacin, y tambin las incertidumbre a las cuales
conduce la aplicacin de los principios tradicionales, transforman el sistema de
resarcimiento en una autntica forensic lottery. Al respecto, son bastante sugerentes las
opiniones de ISON, The Forensic Lottery A Critique on Tort Liability as a System of
Personal Injury Compensation, Londres, 1967,
122
Esta premisa fue formulada, muchas dcadas atrs, por WILLIAMS, The Aims of the Law of
Tort, en Current Legal Problems, 1951, pp. 137 y ss., pero se mantuvo en la sombra al
momento de debatirse las funciones actuales que cumplen los sistemas de resarcimiento,
sobre todo por la persistente influencia ejercida por los principios acreditados por la
tradicin. En el mismo sentido, vanse: VEITCH y MIERS, Assault on the Law of Tort, en
The Modern Law Review, vol. 38, 1975, pp. 152 y ss. Cfr., igualmente, JORGENSEN, The
Decline and Fall of the Law of Torts, en American Journal of Comparative Law, vol. 18,
1970, pp. 39 y ss., 53. Sin embargo, no faltan hiptesis en las cuales el law of torts
evidencia un verdadero growth; al respecto, cfr. MILLNER, Growth and Obsolescence in
Negligence, en Current Legal Problems, 1973, pp. 260 y ss.
En un ensayo que merecidamente ha ganado la fama
123
, John Fleming aborda
el tema de los objetivos actuales de la responsabilidad civil y de los argumentos a
favor y en contra de los sistemas alternativos como, por ejemplo, los sistemas de
seguridad social y, en general, los sistemas no-fault. Fleming retoma, como gua de
su discurso, un amplio y conocido ensayo de Glanville Williams, que ha tenido
mucha fortuna entre nosotros.
Hacia 1951, Williams identificaba con cuatro trminos los objetivos de la
responsabilidad civil: appeasement (es decir, el objetivo de poner fin a la autotutela
y de remediar el hecho antisocial constituido por el ilcito); justice, entendiendo
tanto la ethical retribution cuanto la ethical compensation (justicia retributiva, por
un lado, y gratificacin para el agredido, por otro); deterrence, trmino actualmente
familiar para nosotros, que significa el conjunto de las tcnicas destinadas a
desincentivar las actividades daosas; y compensation, que es el resarcimiento
propiamente dicho, en forma especfica o en dinero.
Pero dado que la responsabilidad civil busca correr, al mismo tiempo, sobre
el lomo de dos caballos, tarde o temprano debe elegir slo uno. William conclua
observando que slo los ltimos dos objetivos son relevantes hoy en da: el primero
para los ilcitos dolosos; el segundo, para todos los dems.
Es justamente en la compensation donde Fleming centra su atencin. Hasta
qu punto han cambiado, entonces, los objetivos de la responsabilidad civil desde
la perspectiva del resarcimiento del dao?
El efecto preventivo, desincentivador, la venganza psicolgica, son, todos,
aspectos que no cuentan: hasta es posible preguntarse seala, con sutileza,
Fleming si la responsabilidad civil ha fracasado al perseguirlos, de modo que ellos
habran sido superados, en la actualidad, por el enlace entre responsabilidad civil y
seguros, a pesar de que se mantenga cierta huella de tales objetivos. Por si fuera
necesario un ejemplo, basta pensar en la prctica de los seguros que se orienta a
aumentar los precios en conexin con el nmero y la dimensin de los accidentes
provocados por el asegurado, es decir, con la amplitud del riesgo cubierto.
Existen, sin embargo, ulteriores objetivos, en los cuales Williams, cincuenta
aos atrs, no pudo reparar.
a) La publicidad negativa de los procedimientos de responsabilidad civil
(el efecto Ombudsman de la responsabilidad civil, como ha dicho algn autor).
Con la velocidad de informacin que hoy ha sido lograda por la tcnica, y con la
sensibilidad frente a los intereses del consumidor, las grandes y medianas empresas
estn interesadas en prevenir el dao y en satisfacer rpidamente a la vctima, sin
que la noticia arribe a los mass-media, lo cual significara generar olas de curiosos
y reacciones negativas en los usuarios-consumidores.
b) La eficiente distribucin de las prdidas. Aunque es muy discutido,
este objetivo representa una de las bases del rea del common law, y hoy tambin
se encuentra acreditado entre nosotros. El mecanismo resarcitorio sirve para
transferir el riesgo al sujeto que est en mejor condicin para soportarlo, o bien al
sujeto que puede recurrir, en mejores condiciones, a los seguros y que puede, as

123
FLEMING, C un futuro per i torts?, trad. italiana al cuidado de Rosello y Pardolesi, en
Riv. crit. dir. priv., 1984, pp. 271 y ss.
mismo, contribuir a que el riesgo se distribuya entre toda la colectividad. Aqu se
encuentran las tesis de Posner, Calabresi, Shavell y otros, en relacin con los
criterios con los cuales efectuar tal distribucin. Fleming, por su parte, observa
correctamente que el aspecto ms problemtico del planteamiento de Calabresi, y
tambin del de Posner, es, naturalmente, la suposicin de la racionalidad del
comportamiento humano. El control del mercado, en no mayor medida que la
eficacia de los sistemas de control de los costos, provee, verosmilmente, una
contribucin sustancial a la prevencin de los accidentes, meta que es reconocida
por ambas teoras econmicas. Como bien afirma Englard, el tenaz apego a la
nocin de desincentivador de mercado da la impresin de ser un desesperado
intento de mantener un sistema ideal de freemarket, en un mundo que tiende,
decididamente, hacia la socializacin.
Valindose de los resultados de las investigaciones comparatsticas, como
las de Andr Tunc, y de investigaciones oficiales como la realizada por la Pearson
Commission, Fleming identifica otros objetivos de la responsabilidad civil.
c) La reduccin de los contros de transaccin, realizada por los sistemas
no-fault, si se les compara con los tradicionales.
d) La distribucin correcta de los costos (solamente la culpa justifica la
imposicin de la prdida al demandado), realizada mediante la colectivizacin
de las prdidas, segn la secuencia dao-responsabilidad-seguro-precio del
producto o servicio.
Fleming no elige un nico caballo: l considera que lo conveniente es
montar sobre uno u otro, atendiendo a la utilidad (social y econmica) perseguida.
En otras palabras, propende a la coexistencia de varios objetivos y de varios
sistemas de resarcimiento.

4. La mmesis del mercado y el repaso de las tesis tradicionales.
La culpa, entendida como la inobservancia de la diligencia prestada por el
hombre promedio, prudente y cuidadoso ha sido el criterio de imputacin
predominante en la regulacin de la responsabilidad civil por ms de un siglo y
medio [...] en la mayor parte del mundo; y los accidentes, en especial los
determinados por el comportamiento culposo, representan el sector ms extenso
de las causas ventiladas ante los tribunales de los distintos pases. Sin embargo,
an no se ha elaborado una teora encaminada a ilustrar la funcin social del
concepto de culpa, y del sistema de responsabilidad por los accidentes que se ha
erigido tenindolo como base
124
.
Con este juicio global de la evolucin de la responsabilidad civil, y con el
realce de un fenmeno (el de la incesante difusin de daos) que denuncia uno de
los aspectos ms inquietantes de la sociedad de capitalismo maduro, comienza un
amplio ensayo que Richard Posner dedica a la teora de la culpa. Lo que se anota
en orden a la llamada funcin social de la culpa, y que detrs de la pantalla de
las expresiones genricas alude al papel desempeado, en el siglo XIX, por los

124
POSNER, A Theory of Negligence, en Journal of Legal Studies, 1972, p. 30.
criterios de responsabilidad, puede parecer provocatorio. En una bibliografa de
verdad importante se ha buscado, en efecto, encontrar respuestas a las preguntas
formuladas por Posner. Al menos en el rea del common law, estas interrogantes
pertenecen a una fase de elaboracin terica de la responsabilidad civil que, por lo
general, se considera agotada
125
.
La intencin de Posner es retomar, justamente, cuestiones que hoy se han
adormecido, y volver a proponer dudas que hace tiempo se despejaron, proyectar
soluciones opuestas a las generalmente adoptadas.
Los resultados alcanzados por los anlisis ms recientes en materia de ilcito
se pueden resumir en algunas ideas que expresan la laboriosa evolucin propia de
este sector del derecho privado.
Revisten particular inters, por lo tanto, aquellas tesis que no confirman las
posiciones tradicionales, sino que parten de un nuevo planeamiento de mtodo,
para llegar a conclusiones que dan la impresin de ser un autntico regreso al
pasado. Se debe a Posner, ni ms ni menos, la ordenacin de este repaso en una
estructura aparentemente racional
126
.

125
Cfr., en particular, los estudios de CALABRESI, ahora reelaborados en The Cost of Accidents,
cit.; de ATIYAH, Accidents, Compensation and the Law, cit.; y de GREEN y SMITH,
Negligence Law, No-Fault and Jury Trial, en Texas Law Review, vol. 51, 1972-1973, III,
pp. 207 y ss., y IV, pp. 825 y ss.; los estudios de P. TRIMARCHI, Rischio e responsabilit
oggettiva, cit.; ID., Sui criteri di distribuzione del rischio contrattuale, en Riv. trim. dir.
proc. civ., 1970; y RODOT, Presentazione a CALABRESI, Il costo degli incidenti, cit.
Una lcida sntesis de las tendencias de la doctrina en materia es brindada por GAMBARO,
Costo degli incidenti e responsabilit civile, en Resp. civ. prev., 1975, pp. 375 y ss. En
esta ltima lnea se desenvuelve, actualmente, la doctrina ms destacable. Cfr., desde
distintas perspectivas: RODOT, Il problema della responsabilit civile, cit., pp. 12 y ss.;
TRIMARCHI, Rischio e responsabilit oggettiva, cit., pp. 21 y ss.; R. SCOGNAMIGLIO,
Responsabilit per colpa e responsabilit oggettiva, en Studi in memoria di Andrea
Torrente, Miln, 1968, pp. 1104 y ss.; BESSONE, Responsabilit civile, assicurazione e
costo sociale dellillecito, en Diritto marittimo, 1975, pp. 187 y ss. Vanse, as mismo:
TUCCI, Responsabilit civile e danni ingiusti, en LIPARI, Diritto privato, Bari, 1974; P.
BARCELLONA, Diritto privato e processo economico, Npoles, 1973, pp. 213 y ss.; y
COMPORTI, Esposizione al pericolo e responsabilit civile, cit.
Una resea crtica de las diversas posiciones de la doctrina, en el mbito de la evolucin de
los criterios de responsabilidad subjetiva a la elaboracin de criterios objetivos de
imputacin, es desarrollada por ALPA y BESSONE, La responsabilit civile Illecito per
colpa, rischio dimpresa, assicurazione, Miln, 1976, captulos VII y VIII; BESSONE,
Controllo sociale dellimpresa e ordine pubblico tecnologico, en Pol. dir., 1973, pp.
777 y ss.; y en el sector de la responsabilidad del productor: ALPA, Responsabilit
dellimpresa e tutela del consumatore, cit., pp. 21 y ss.; TRIMARCHI, Economia e diritto
nel sistema della responsabilit civile, cit., pp. 353 y ss. En contra: DE CUPIS, Problemi e
tendenze della responsabilit civile, cit., pp. 95 y ss., quien considera que la tesis
tradicional merece an ser conservada.
126
Adems de su ensayo fundamental, A Theory of Negligence, al que ya hemos hecho
referencia, son de destacar Strict Liability: A Comment, cit., donde Posner realiza un
anlisis crtico de las tesis de Calabresi y Hirschoff, Epstein y Fletcher; y, sobre todo el
volumen donde el autor rene los ms importantes resultados del mtodo de investigacin
interdisciplinaria por l teorizado y aplicado a los diversos sectores del common law y del

Cules son los objetivos de fondo de la investigacin de Posner, y cules
son sus instrumentos de anlisis?
Los objetivos pueden ser identificados, resumidamente, en dos puntos
esenciales:
a) La crtica de la reconstruccin histrica del rgimen de la
responsabilidad, realizada por la doctrina reciente de la poca.
b) La elaboracin de un sistema de reglas jurdicas que sea lo ms fiel
posible a las directrices del mercado.
El mtodo es el economic analysis of law, ampliamente teorizado por el
autor, y tomado en prstamo, parcialmente, de Calabresi y de Atiyah. Dicho
mtodo consiste en obtener como resultado, mediante la definicin de reglas
jurdicas, el funcionamiento ptimo del sistema de resarcimiento, con eliminacin,
en lo que sea posible, de las viscosidades y rmoras propias de todo sistema en el
cual no se reflejen las directrices del mercado.
Sobre la base de tales premisas, efectivamente, se desmienten todas las
conclusiones que en algn momento parecan ser definitivas. Vemoslo con ms
precisin.
Un anlisis de las sentencias de los tribunales de apelacin estadounidentes
del perodo 1875-1905 conduce (en opinin de Posner)
127
a desmentir radicalmente
la premisa segn la cual el criterio de la culpa cumple, en aquel perodo, una
funcin de sostn de la industria, al favorecer el proceso de externalizacin de
los costos debidos a los accidentes internos y externos a la empresa. Al mismo
tiempo, la relectura de las ya clsicas pginas de autores de la poca (las de
Holmes, en especial) induce a Posner a creer, en primer lugar, que en aquel
entonces la funcin resarcitoria no representaba la finalidad esencial de los
sistemas de responsabilidad, sino que constitua slo uno de los muchos factores
que permitan realizar un aceptable compromiso entre nivel de seguridad y nivel
de los accidentes; y a observar, en segundo lugar, que el significado subjetivo y
tico de la culpa fue rpidamente abandonado, para pasar a un riguroso
significado objetivo, tpico de todo objective standard con el cual medir y evaluar
el comportamiento ilcito
128
.
Un paciente reconocimiento de los cases que, en el perodo seleccionado,
demandaron de los tribunales un pesado trabajo de ordenacin de las reglas de
responsabilidad apoya la formulacin de esta idea, mayormente referida al modelo
de interpretacin del fenmeno del ilcito propuesto, en su momento, por el juez
Learned Hand. Sobre la base de dicho modelo, como es sabido, se reconoca la
existencia de la culpa en el agente slo en la medida en que el dao sufrido por el
actor fuera grave, que las probabilidades del evento fueran amplias, y que las

commercial law, de la regulacin de la propiedad a la de los torts, del contrato a la
publicidad comercial, al antitrust, etc. Nos referimos a POSNER, Economic Analysis of Law,
1
a
. ed., Boston y Toronto, 1973. As mismo: ID., Observation: The Economic Approach to
Law, en Texas Law Review, 1975, pp. 757 y ss.
127
POSNER, A Theory of Negligence, cit., pp. 36 y ss.
128
Ibid., pp. 34 y ss.
medidas para prevenirlo fueran poco costosas. Para descartar el resarcimiento, sin
embargo, era suficiente probar que el sacrificio soportado por la vctima resultaba
inferior al sacrificio abstractamente soportado por el demandante para prevenir el
evento. De aqu la conclusin de que en aquella poca la funcin predominante de
la responsabilidad no coincida con el ms pleno resarcimiento de las vctimas, sino
con el asegurar, desde una perspectiva econmica, el nivel ptimo de los accidentes
y de las medidas de prevencin. En definitiva, los daos se ponan a cargo del
demandado atendiendo a los resultados de la valoracin del costo del
accidente
129
.
De tal forma, no resulta difcil (para Posner) confirmar la premisa de que los
principios de responsabilidad no se inspiraban en postulados ticos, y de que
corresponda al sistema econmico, en su conjunto, establecer los niveles
soportables de accidentes y los estndares de seguridad exigibles. El autor cree
poder documentar esta tesis con el examen de las sentencias emitidas por los
tribunales de apelacin en el ltimo cuarto de siglo. La eleccion de las sentencias
de los tribunales de apelacin se justifica porque ellas constituyen la punta de un
iceberg conformado por las trial decisions, las cuales, por estar generalmente
fundadas en argumentos de hecho, resultan poco atendibles en comparacin con las
appellate decisions, que se fundan en argumentos de derecho
130
.
Adoptando el mtodo estadstico del muestreo, Posner descubre que de ms
de 1494 casos evaluados, el 54% se refiere a eventos daosos acaecidos entre
personas que no estn ligadas por ningn vnculo; el 30% corresponde a la
incidencia de los accidentes de trabajo; el 12% atae a los casos de accidentes de
trnsito o ferroviarios; mientras que el 4% est cubierto por accidentes ocurridos en
el desenvolvimiento de una relacin contractual entre las partes (daos de los
inquilinos, las ms de las veces). El 90% de las sentencias comprende, para
concluir, las hiptesis de responsabilidad en las cuales los costos de transaccin
son tan altos que impiden todo acuerdo entre las partes en causa. De aqu la
conclusin de que el juicio de responsabilidad se aplica slo cuando los costos de
transaccin son muy altos. Lo exiguo de los juicios producidos entre partes
vinculadas por una relacin negocial previa se justifica, en cambio, porque los
contratos prevn normalmente clusulas para la gestin de los futuros eventos
daosos, que son reglamentados por las partes en la ordenacin de sus intereses
131
.
Qu aplicacin reciben, en los casos-muestra, los principios del common
law? En opinin de Posner, dichos principios se conforman de una manera puntual.
Normalmente, los parmetros de diligencia con los cuales se mide la conducta del
demandado son elaborados segn el modelo del hombre promedio, al que slo se
puede exigir la observacin de una reasonable due care. Sin embargo, no faltan
excepciones. Una de las ms relevantes est dada por la responsabilidad del
common carrier, comnmente identificado, en este perodo, con las empresas de
transporte ferroviario. En efecto, al common carrier se requiere el mximo cuidado
en el ejercicio del transporte, porque slo l puede prever (y prevenir, por lo tanto)
los accidentes ferroviarios. Por su parte, los pasajeros confan en su habilidad;

129
Sobre el paradigma del juez Hand, vanse los apuntes crticos de CALABRESI y
HIRSCHOFF, op. cit., p. 1055.
130
POSNER, A Theory of Negligence, cit., p. 35.
131
Ibid., pp. 37-38.
adems, el common carrier parece ser la nica causa de accidentes que, de otra
manera, no podran producirse. Por ello, es correspondiente con los requerimientos
del pblico la pretensin de que se salvaguarden los mximos niveles de seguridad
en el transporte
132
.
Los principios enunciados permiten a Posner formular dos corolarios. Con el
primero se sostiene que la violacin de un standard of care previsto por la ley
constituye negligence por s misma, y exonera al damnificado, por lo tanto, de la
prueba de la culpa del demandado; con el segundo, que no se puede hacer de cargo
del demandado, sobre la base del criterio de la diligencia media, el no haber
adoptado medidas de seguridad o de prevencin del dao excesivamente costosas.
Traducido en frmulas econmicas, este corolario es entendido en el sentido de que
el mercado desincentiva la adopcin de nuevas y ms perfeccionadas tcnicas de
prevencin de los daos, aun cuando las ventajas que de ello se deriven excedan
los costos asumidos. Llevado a sus extremas consecuencias, este principio permite
negar, luego, el resarcimiento a la vctima que contribuye a la creacin del dao
con su comportamiento culposo. Sera difcil afirmar segn Posner que con la
admisin de la procedencia de una accin de daos se pueda elevar el nivel de
seguridad, incluso en el ltimo caso sealado, hasta un punto ptimo. Si se optara
por la solucin contraria, se producira un resultado que a Posner le parece
absolutamente irracional: la clase de los demandados se vera inducida a adoptar
medidas de prevencin aun en la hiptesis en que el evento daoso constituyera
para ella un costo inferior al voluntariamente asumido; por el contrario, la clase
de los demandantes se vera inducida a disminuir las precauciones porque estara
segura de obtener el resarcimiento del dao. En ambos casos, estaramos ante
decisiones antieconmicas y no amparables por las normas jurdicas
133
.
El tenor de tales corolarios se enfatiza, por decirlo as, en materia de
accidentes de trabajo. En estas hiptesis no se aplica la regla respondeat superior
si el dependiente ha sido negligentemente o intencionalmente damnificado por un
compaero de trabajo; y la culpa, aunque fuera mnima, del trabajador descarta
toda responsabilidad a cargo del empleador.
Una minuciosa casustica, acompaada de estadsticas, sirve para descifrar, a
continuacin, las tendencias de la jurisprudencia en lo relativo a cada una de las
categoras de daos, y a toda situacin en la cual se produce el dao
134
.
Organizando estos datos sistemticamente, Posner est en condicin de formular
algunos principios que orientan el anlisis de la responsabilidad civil en
direcciones del todo insospechadas. En breve, sus conclusiones pueden exponerse
como sigue:
a) El sistema de la responsabilidad civil, tal cual fluye de las sentencias
examinadas, se caracterza por ser absolutamente apoltico.
b) El sistema de la responsabilidad civil se rige por el principio de que
cada parte acta a instancias de su propio inters econmico.

132
Ibid., p. 39.
133
Ibid., p. 40.
134
Ibid., loc. ult. cit. Vase tambin: POSNER, Observation: The Economic Approach to Law,
cit., p. 778.
c) Manipulando tales intereses y creando incentivos econmicos para
los particulares, el sistema exonera a stos de la tarea de instituir un aparato
gubernamental necesario para investigar las causas y las formas de los accidentes.
d) El conflicto de los intereses de los particulares mueve a las partes (in
competition between them) a presentar al juez el mximo de los datos, a fin de
permitirle llegar, casi con absoluta certeza, a la verdad de los hechos.
Esta ltima idea introduce ulteriores conclusiones, todas referidas al anlisis
econmico de las estructuras jurdicas:
e) La situacin que se crea entre las partes litigantes puede asimilarse a
la situacin de mercado, en la cual estn en lucha empresarios que persiguen los
mismos intereses.
f) En la identificacin de las tendencias de la jurisprudencia no es dado
percibir una clara intencin de favorecer la expansin industrial, sino ms bien la
tendencia a modelar el ordenamiento segn las directrices del mercado.
g) Las tendencias que se deducen de las leyes ordinarias apuntan, en
oposicin, a frenar el desarrollo industrial, con la introduccin de disposiciones
favorables a los agricultores y trabajadores.
Expuestos de tal forma, y sistemticamente, los resultados obtenidos por el
anlisis de Posner podran generar perplejidades, sobre todo porque no son
coherentes con las pruebas documentales, llammoslas as, que el autor aporta en
sostn de su tesis. Distintamente descritos y organizados por sus comentaristas,
tales resultados constituyen, ms bien, un autntico sistema alternativo al propuesto
por la doctrina ms reciente, en la medida en que tienden a demostrar que la teora
de la culpa puede cumplir, an hoy en da, un papel central en todo sistema de
compensation, que los criterios de responsabilidad objetiva no conducen a
resultados apreciables, y que, finalmente, los modelos interpretativos comunes de
la evolucin de la responsabilidad civil son el fruto de una verdadera hipstasis de
las posiciones ideolgicas de los autores que los han elaborado. Pero por todo ello,
justamente, son resultados que parecen bastante alejados de la realidad y de la
experiencia histrica.
Ante una serie de datos e informaciones tan imponente, resulta difcil
formular objeciones y crticas que podrian parecer consecuencia, precisamente, de
un planteamiento caracterizado por opuestas opciones de poltica del derecho, y no
por un anlisis consciente de los fenmenos aludidos. Con todo, es posible partir de
algunas observaciones para realizar un primer intento de ponderacin de las tesis
propuestas por Posner. Dicho intento se puede organizar en dos puntos esenciales:
por un lado, la discusin sobre los resultados obtenidos por Posner; por otro lado,
la discusin sobre el mtodo que l adopta.
En lo que atae al primer aspecto, no puede ignorarse que muchos de los
aforismos que se han enunciado parecen poco convincentes. Una bibliografa
muy amplia ha demostrado unvocamente que el principio de la responsabilidad
por culpa desarroll, en el siglo XIX, una importante funcin de sostn del sistema
econmico
135
.
No faltan sentencias, rpidamente elevadas al nivel de leading precedents,
que documentan con exactitud el significado (econmico) que los tribunales
estadounidenses asignaron a los principios de responsabilidad objetiva
136
.
El hecho de que en el perodo considerado los tribunales (segn Posner) se
mostraran indiferentes al nivel de seguridad ptima o no hicieran evidente
ningn favorecimiento a la industria no es, de por s, un buen indicio que autorice a
ignorar la tarea que ellos asumieron en un rgimen de laissez faire. Tngase
presente, as mismo, que el perodo considerado (de 1875 a 1905) no es
particularmente significativo, porque a fines del siglo XIX la infant industry, que
viva su segunda Revolucin, haba alcanzado posiciones tales en el sistema
econmico que no tena por qu pretender ningn otro privilegio particular. Por lo
tanto, ella estaba en condicin de asumir aquellos costos y cargas de gestin de los
que haba sido liberada en una poca anterior, para no comprometer su estabilidad
en el mercado.
No hay que olvidar, de igual manera, que justamente en dicho perodo
aparecen las primeras formas de capitalismo monoplico. De aqu la indiferencia
que logra la industria frente a todo rgimen de responsabilidad civil. Por otro lado,
este rgimen es administrado de diversas maneras por la empresa, mediante el
empleo de contratos estndar que codifican y legitiman su poder normativo.
Es difcil afirmar, adems, que la legislacin en materia de accidentes de
trabajo haya obstaculizado el desarrollo de la industria. Las reconstrucciones
histricas de los distintos intentos de introduccin de las primeras formas de
legislacin social demuestran que tales disposiciones fueron aprobadas en medio de
graves dificultades, y con la finalidad precisa de controlar, mediante la concesin
de algunos favores a las clases necesitadas, los conflictos en las fbricas y las
demandas sindicales. Prosser recuerda que en este sector el iter de los
procedimientos judiciales necesarios para obtener el resarcimiento era muy largo;
graves eran las presiones que se ejercan contra el trabajador damnificado para que
pusiera trmino al procedimiento, a fin de que pudiera continuar desempeando su
trabajo; y eran muy altos los honorarios de los abogados y el monto de los dems
gastos que, a menudo, dejaban al trabajador slo una mnima parte de la suma que
lograba obtener. Adems, los primeros intentos legislativos de regulacin de la
materia sufrieron una evasin, propiamente dicha, por parte de los tribunales, que
continuaban afirmando que el trabajador prestaba su mano de obra a propio riesgo,

135
Remitimos, por todos, a GREEN, Traffic Victims, Evanston (Illinois), 1958, pp. 10 y ss.; y a
GREGORY, Trespass to Negligence to Absolute Liability, en Virginia Law Review, vol. 37,
1951, pp. 357 y ss.
136
Vase, en particular, la sentencia Losee Buchanan, N.Y. 576, 1871, que desmiente de
manera ejemplar las afirmaciones de POSNER. Su traduccin ntegra figura en ALPA y
BESSONE, La responsabilit civile, cit., pp. 99-100. Para el common law ingls, reenviamos
al caso Winterbottom v. Wright, 1842, 10 M & W, 109, 152, Eng. Rep. 402, que ha vuelto
un common place en la bibliografa italiana: cfr. ALPA y BESSONE, op. ult. cit., pp. 80-82;
BESSONE, Progresso tecnologico, prodotti dannosi e controlli sullimpresa, en Pol. dir.,
1972, pp. 212 y ss.; y ALPA, Responsabilit dellimpresa e tutela del consumatore, cit.
es decir, comprendido el riesgo de que el empleador violase la ley
137
. As pues, un
verdadero sistema uniforme y amplio de resarcimiento de los accidentes entr en
vigor muchos aos despus, slo en el tercer decenio del siglo XX: he aqu,
entonces, la prueba ms evidente de que, siendo abstractamente constrastante con
los intereses de la empresa, la legislacin social comenz a operar, en concreto,
muchas dcadas ms tarde, sin oponerse, por lo tanto, a las directrices del mercado.
Pero es de las premisas de Posner, ni ms ni menos, que se pueden inferir
conclusiones del todo distintas de las suyas. El conflicto de los intereses privados,
que debe resolverse segn las directrices del mercado es el signo ms evidente de
la conformidad del sistema jurdico al rgimen de laissez faire, donde prevalece el
individualismo exasperado, el derecho de los iguales, que hace depender de los
recursos de cada uno la posibilidad de imponerse a los competidores. De ello
nace un sistema de privilegios de la parte institucionalmente ms fuerte,
destinado a colapsar slo con el arribo de las sociedades de masas, en las cuales
estos privilegios adquieren formas ms sofisticadas. Se trataba, en otras palabras,
de un sistema que liberaba la actividad de los particulares de controles externos.
Desde esta perspectiva, el paradigma del juez Hand asume, justamente, el
significado de smbolo del sistema. Con qu fundamento se puede sostener,
entonces, que el sistema de resarcimiento y, ms en general, el rgimen de la
responsabilidad civil, carecan de toda connotacin ideolgica?
Hay otras observaciones, no menos crticas, que se pueden dirigir contra el
mtodo de economic analysis of law propuesto por Posner. Para tal efecto es
necesario, ante todo, disipar algunos equvocos que podran crearse por el empleo
de frmulas genricas como las de anlisis econmico del derecho o
aproximacin econmica a las instituciones jurdicas. En el sistema elaborado
por Posner, estas frmulas no expresan solamente la simple aplicacin de las
categoras econmicas a los fenmenos jurdicos en sentido lato. En otras palabras,
no se propone nicamente un anlisis del significado econmico de las reglas de
derecho. As, dicho sea de paso, no se hara ms que recorrer una va ya trazada por
una bibliografa imponente. La premisa fundamental de la que parte el mtodo de
investigacin examinado reside, ms bien, en la constatacin de que tambin en el
campo de los actos jurdicos los individuos obran como maximizadores racionales
de sus satisfacciones
138
.
Calabresi, en cambio, elabora un sistema de anlisis de la responsabilidad
civil siguiendo los esquemas de la economa del bienestar. No se trata de la
formulacin de una propuesta ptima, al menos no en el sentido de la
indicacin de un camino que excluye todos los dems
139
, sino, realmente, de un
programa mvil de intervencin: segn Calabresi, la intervencin legislativa es
admisible (y conveniente) slo para realizar finalidades de general deterrence
140
.
En qu momento se pregunta Posner las partes en conflicto pondrn fin a
su litigio? La respuesta es que lo harn slo en el momento en que alcancen un

137
PROSSER, Handbook of the Law of Torts, cit., p. 554.
138
POSNER, Observation: The Economic Approach to Law, cit., p. 761.
139
RODOT, Presentazione, cit., p. IX.
140
Cfr. CALABRESI, Costo degli incidenti, cit., pp. 102 y ss., as como los realces de RODOT,
Presentazione, cit., pp. X-XI, y TRIMARCHI, Economia e diritto nel sistema della
responsabilit civile, cit., pp. 359-360.
acuerdo tal que satisfaga sus opuestas exigencias de utilidad. Dirigidas por
criterios de racionalidad, las partes observan, de tal forma, un comportamiento que
equivale a las decisiones que se toman en el campo econmico en condiciones de
incertidumbre. De aqu la conclusin de que si se aplican los instrumentos del
anlisis econmico en la investigacin del comportamiento de las partes litigantes,
se advierte que en el transcurso del proceso, ellas se comportan como si fueran
maximizadores racionales: criminales, partes contratantes, conductores de
vehculos, acusadores y otros individuos sujetos a la ley o involucrados en
procedimientos legales actan, respecto del ordenamiento, como si fueran
inteligentes (aun cuando no omniscientes) maximizadores de sus satisfacciones;
como verdaderos consumidores, ellos disminuyen la adquisicin de bienes y
servicios cuando los precios aumentan, y la incrementan cuando los precios bajan.
Traducida en frmulas menos rudimentarias, esta regla se expresa en la
consideracin de que la agravacin de las sanciones ejerce una funcin preventiva
del ilcito, mientras que su mitigacin produce, necesariamente, el efecto
contrario
141
.
Una serie de realces sociolgicos permite a Posner enunciar, entonces, el
principio de que los individuos, aun inconscientemente, actan en el mundo del
derecho atenindose a los criterios del homo economicus, en modo tal que se hace
legtima la aplicacin de las reglas econmicas incluso al formally non-economic
market of the legal system
142
.
Algunos enunciados fundamentales contribuyen a precisar este ltimo
postulado: a) el ordenamiento jurdico ha sido influenciado, desde siempre, por la
exigencia de perseguir la eficiencia econmica: las reglas de administracin de la
propiedad, de determinacin de la responsabilidad, los procedimientos promovidos
para resolver controversias legales, los mtodos para delimitar el dao resarcible,
son, todos, factores que registran el uso de las reglas jurdicas desde la perspectiva
de la distribucin ms racional y econmica de los recursos
143
; b) el anlisis
econmico puede ser un instrumento til para proyectar reformas del ordenamiento
jurdico; la mayor parte de los sectores del common law en opinin de Posner
est ordenada por reglas indiferentes a su economic meaning y, a veces,
absolutamente antieconmicas. Se perfila, entonces, la necesidad de una revisin
de stas, para lograr finalidades de eficiencia econmica.
La conclusin definitiva a la que llega Posner es que, dadas las premisas sub
a) y sub b), el ordenamiento jurdico debe inspirarse en reglas de eficiencia
econmica, y debe apuntar, entonces, a la maximizacin de las satisfacciones
individuales. Ms an: parece preferible, justificable y, por lo tanto, perfectamente
legtimo, fundar las reglas jurdicas exclusivamente en las directrices de mercado.
En distintas formas, tales propuestas aparecen en numerosos anlisis que la
bibliografa estadounidense ha dedicado al rgimen de la responsabilidad civil y, en
general, a las relaciones entre economa y derecho
144
, pero jams haban sido

141
POSNER, Observation: The Economic Approach to Law, loc. ult. cit.
142
Ibid., p. 763.
143
Ibid., p. 764.
144
Significativa, al respecto, es la reformulacin de los esquemas elaborados por CALABRESI,
debida a ATIYAH. Sobre el tema, vase ALPA, Sistemi di compensation e nuove tendenze
della responsabilit civile, en Riv. trim. dir. proc. civ., 1975, pp. 1586 y ss.
formulados de manera tan radical. Ello ha dado pie a una nutrida serie de
objeciones y crticas que el mismo Posner se ha encargado de replicar, sin
modificar en nada su modelo de investigacin.
Posner opina que no son admisibles las crticas por l consideradas
genricas y privadas de consistencia que han pretendido atacar el centro de su
sistema. Segn tales crticas, l habra teorizado una lectura de las normas
jurdicas a travs de la lente deformada de un economista. Adems, la imperfeccin
de la ciencia econmica ni siquiera permite examinar los fenmenos del mercado,
de manera que lo mismo puede asumirse respecto de otras disciplinas. Finalmente,
un sistema como el de Posner, tan rgidamente vinculado con la teora paretiana del
ptimo, volvera a proponer el empleo de modelos econmicos que hace ya
tiempo fueron superados, y que no son aplicables a las categoras jurdicas
145
.
Tampoco merece ser destacada para Posner la objecin de aquellos que,
criticando los presupuestos tericos del utilitarismo, consideran que ste se
encuentra camino al precipicio, y que har caer consigo los instrumentos del
anlisis econmico del derecho. Posner cree que esta objecin se puede superar si
se tiene en cuenta que el comportamiento jurdicamente relevante, por decirlo
as, de los individuos se inspira, justamente, en los postulados utilitaristas a los que
se pretende negar toda funcin.
A Posner tampoco le parecen acertadas las objeciones, ms consistentes que
las antes examinadas, que ponen en duda el carcter cientfico mismo de su
mtodo. La primera se funda en una consideracin obvia: el comportamiento del
individuo deriva de una pluralidad de motivaciones, y todas stas no pueden ser
explicadas en trminos econmicos ni subestimarse a favor de las directamente
influenciadas por valoraciones econmicas. Posner juzga que esta crtica es
superable si se recuerdan las caractersticas de abstraccin que son propias de todo
mtodo de anlisis: la falta de realismo no invalida una teora; por el contrario,
ella constituye un presupuesto esencial de tal teora. Y destaca, en definitiva, que
los aspectos negativos de una teora no pueden afectar su coherencia intrnseca;
ellos, por el contrario, pueden cumplir una funcin de requerimiento, para afinarla
con mayor exactitud.
La segunda crtica, que es la ms insidiosa de todas, denuncia las finalidades
polticas o, ms exactamente, los presupuestos ideolgicos que tien, ocultamente,
la aproximacin econmica al derecho teorizada por Posner. Lejos de presentar
caractersticas de apoliticidad, como su autor pretende hacer creer, se sostiene
que la tesis de Posner deriva de los presupuestos tpicos del liberalismo econmico,
los cuales terminan dando un tenor conservador al entero sistema as elaborado
146
.
La respuesta de Posner a estas crticas resulta extremadamente dbil: l
reivindica la autonoma de los economistas y observa que la prctica de un anlisis
econmico de determinados fenmenos que cobran relevancia en el mundo del
derecho no significa indicar cmo es que tales resultados se deben utilizar, ni
mucho menos que tales resultados deben realizarse a travs de una normacin

145
POSNER, Observation: The Economic Approach to Law, cit., pp. 772 y ss.
146
Vase, en particular, POLINSKY, Economic Analysis as a Potentially Defective Product: A
Buyers Guide to Posners Economic Analysis of Law, en Harvard Law Review, 1974,
pp. 1655 y ss.
totalmente adecuada a las directrices del mercado. Pero esta rplica contradice, al
menos parcialmente, las premisas del anlisis propuesto. Perseguir objetivos de
eficiencia econmica en la investigacin de las estructuras jurdicas no significa
otra cosa que prefigurar y trazar proyectos de reforma de dichas estructuras, segn
las premisas ideolgicas en las que se inspira la bsqueda de la eficiencia
econmica. El propio Posner termina admitiendo esta ltima conclusin, cuando
observa que el trmino justicia (al cual debera uniformarse el ordenamiento
jurdico) puede tambin ser entendido como sinnimo de eficiencia: no es
motivo de sorpresa advierte el autor que en un mundo donde escasean los
recursos, su desperdicio se considere un acto inmoral; por lo tanto, la demanda
de justicia no prescinde de sus costos
147
.

5. Daos annimos, costos colectivos, penas privadas.
Otros autores clasifican las funciones actuales de la responsabilidad civil
siguiendo criterios distintos, pero que son expresin, en lo sustancial, de la misma
lgica y de los mismos programas de poltica del derecho.
En todos los casos, la funcin que se considera preeminente es el
resarcimiento de la vctima, del cual se deriva la reparticin de los daos
accidentales entre los miembros de la sociedad
148
. En torno de esta funcin
fundamental se disponen otras funciones accesorias o derivadas, que son corolario
de la primera.
Tunc
149
sostiene que la responsabilidad civil ha conservado la funcin
preventiva de los comportamientos antisociales (y as, coincide con la tesis de
Calabresi). Cierto es que la prevencin no opera para las infracciones violentas,
que se reprimen mediante otros instrumentos jurdicos, psicolgicos y sociales, ni
tampoco para los ilcitos ms graves (econmicos o materiales) ocasionados por la
empresa, aunque la praxis de los punitive damages puede conducir a resultados
apreciables. Resultados igual de tiles pueden presentarse en la prevencin de la
difamacin, de las declaraciones inexactas, de las violaciones de la vida privada.
En cambio, la prevencin no puede cumplir ningn papel para los errores o
daos accidentales, los cuales ocurren, justamente, fuera de todo control o presin
social, y, por lo general, contra la voluntad misma de su autor.
Tambin la funcin resarcitoria presenta un aspecto crtico. Para comenzar,
ella jams es automtica, y muchos, en consecuencia, son los daos que quedan
sin ser resarcidos. Adems, ella nunca es satisfecha plenamente, porque lo normal
es que se produzca un descarte entre el dao efectivo y su satisfaccin. Para
terminar, las consecuencias del dao comportan molestias para la vctima (por
ejemplo, un perodo de convalescencia a causa de una lesin fsica), las cuales no

147
POSNER, Observation: The Economic Approach to Law, cit., p. 778.
148
Esta es la llamada diluition des dommages accidentels, de la que habla TUNC, La
responsabilit civile, cit., p. 134.
149
Ibid., loc. cit.
son adecuadamente consideradas en los sistemas resarcitorios. Segn Tunc
150
, el
principio enunciado la necesidad de colocar a la vctima en el situacin en que se
habra encontrado si el dao no se hubiese producido es, en todo ordenamiento,
un voto y una ilusin a la vez. Sin perjuicio de lo anterior, el debate actualmente
vigente en todos los ordenamientos, sobre las tcnicas de resarcimiento del dao a
la persona, refleja las incertidumbres y las dificultades que obstruyen la plena
realizacin de la funcin resarcitoria.
Pierden valor, o resultan absorbidas por las dems funciones, la satisfaccin
de la vctima y la realizacin de los valores de la justicia. Tunc, en cambio, insiste
en la distribucin de los efectos del evento daoso, la cual se produce recurriendo
al sistema de sanidad nacional, a los seguros privados, a los seguros sociales.
Desde esta perspectiva, el autor se pregunta cul es el papel actual de la culpa en
el sistema de la responsabilidad civil. Tunc, que, sea en el plano comparatstico,
sea por su compromiso crtico hacia un ordenamiento como el francs, an ligado
a los dogmas de la tradicin, ha desacralizado las tendencias difundidas en los
modelos de sentencias y en las elaboraciones doctrinales, demuestra que la culpa
puede todava ocupar un espacio en el sistema, pero que su espacio legtimo no
debe ser enfatizado
151
.
Es necesario tener en cuenta, en primer lugar, los daos annimos, que
escapan de todo control y, por lo tanto, de toda tcnica represiva. Luego hay que
considerar las inmunidades, esto es, los daos de los cuales el autor, por razones
diversas, no responde (por ejemplo, los daos ocasionados por los incapaces o las
inmunidades especiales). Como punto final, se debe apreciar el papel del seguro
(privado) de responsabilidad civil, que vuelve vana la funcin sancionatoria de la
culpa. Pero hay que pensar, sobre todo, en las hiptesis cada vez ms frecuentes
en las que un sujeto, por las razones que se indicaron en su momento, inherentes a
las funciones modernas de la responsabilidad civil, responde del hecho ajeno, sin
haber incurrido en ninguna culpa. La culpa, por lo tanto, es un autntico mito
152
.
Ella ha perdido su connotacin moral: hoy el juez interviene para prevenir los
comportamientos antisociales, no para reprimir los comportamientos inmorales
153
.
Incluso desde el punto de vista social, la culpa cumple un papel muy
limitado, porque normalmente no existe una relacin estricta entre intensidad de la
culpa y extensin del dao. Adems, ella no satisface la necesidad social de
resarcimiento de la vctima. No siempre es fcil distinguir entre culpa y error, y,
en nuestra sociedad, existen hiptesis en las que no se puede evitar incurrir en
culpa, aunque se trate de la persona ms cuidadosa. A pesar de que en todos los
ordenamientos el error y la culpa terminan identificndose, Tunc est en lo
correcto cuando insiste en una clara distincin (si bien ms fcil de proponer en
abstracto que en concreto), porque el error implica una violacin de las reglas

150
Ibid., p. 143.
151
Ibid., pp. 102 y ss.
152
Ibid., p. 107.
153
TUNC, Tort Law and Moral Law, en Cambridge Law Journal, 1972, p. 247.
especficas dictadas por la competencia profesional, mientras que la culpa se
identifica cada vez ms con la mera falta de cuidado
154
. Por lo tanto, no se puede
asignar a las dos hiptesis el mismo tratamiento: no es posible, en particular,
reducir toda hiptesis de culpa y toda hiptesis de error para luego aplicar a las
primeras el rgimen restrictivo reservado para las segundas. En otras palabras, la
culpa comporta, en tanto falta de cuidado, una menor incidencia de los valores
morales, un mancillamiento social menor. Esto es as aun cuando la situacin no
cambia desde el punto de vista de la vctima, que tiene que ser resarcida en uno y
otro caso.
Tambin esta funcin encuentra lmites importantes, sea cuando el dao es
intencional, sea cuando se presenta la necesidad de enfatizar la prevencin (que,
como es obvio, opera en anttesis con la difusin y socializacin del dao).
Puede existir una limitacin final, relativa a los costos colectivos implicados
por un sistema de socializacin excesiva.
Para Tunc, la funcin de garanta de los derechos de los ciudadanos y, en
todo caso, de solidaridad social (en su momento ilustrada por Boris Starck), se
presenta como la ms aceptable hoy en da, a pesar de que ella est an distante
del derecho positivo.
En la experiencia francesa, como se advierte, las funciones de la
responsabilidad civil son objeto de una descripcin en cierta medida especulativa,
y asociada con las propuestas interpretativas de la doctrina italiana.
Se realzan la funcin resarcitoria (al mismo tiempo que se subrayan sus
lmites, es decir, lo elusivo de su expresin, atendiendo a que una vez creado el
dao jams se podr lograr, en los hechos, una reparacin integral de ste); la
funcin distributiva; la funcin sancionatoria (en trminos de pena privada); e
incluso la funcin normativa o reguladora.
Entre las distintas funciones que, vistas as, tambin se pueden verificar en
el ordenamiento italiano, la nica que representa una novedad (ubicndose, junto
con la funcin conocida como normativa en la experiencia alemana, y con la
legal function de la experiencia inglesa) es, precisamente, la denominada funcin
reguladora de la responsabilidad civil.

Los autores franceses consideran que esta ltima funcin se compone de dos
objetivos esenciales: el fin desincentivador de comportamientos potencialmente
lesivos, y el fin de proteccin de ciertos derechos que no pueden protegerse
mediante otros remedios (por ejemplo, los derechos de la personalidad, la leal
competencia econmica, el derecho a la informacin de los consumidores).
Tambin se ha discutido mucho acerca de la funcin de las penas privadas y
de las astreintes.

154
TUNC, La responsabilit civile, cit., pp. 119 y ss.
En consecuencia, se puede notar un paralelismo importante entre la
experiencia doctrinaria francesa y la italiana, relativo a la bsqueda de los
fundamentos de la responsabilidad civil. Las razones de este proceder para
anotarlo en un pas de deux son diversas, y todas son fciles de entender
(afinidades culturales, identidad de las races normativas, comodidades lingsticas,
y as por el estilo). Encontramos, entonces, tres fases en las cuales se retoma el
debate sobre los criterios de imputacin, segn otras tantas frmulas: a) culpa y,
marginalmente, riesgo; b) culpa o riesgo; c) culpa y riesgo. A fines del siglo XIX,
esto ocurre por la difusin de los daos derivados de la creciente industrializacin,
y por la toma de conciencia sobre los derechos de los trabajadores. Durante el
decenio 1930-1940, incide la importancia de algunos casos clebres como el
affaire Jandheur y, en Italia, la del episodio de la nueva codificacin. A fines del
decenio 1970-1980, el dilema se plantea, en los dos pases, a raz del surgimiento
de las exigencias de proteccin de las vctimas de la calle, pero tambin de las
vctimas de los fabricantes y de la contaminacin ambiental. Las doctrinas francesa
e italiana buscan resolver dicho dilema mediante argumentos que casi siempre se
asemejan.
Sintomtico de esta ltima realidad es el debate sobre el affaire Jandheur,
que enfrent, por un lado, a Ambroise Colin y Louis Josserand, quienes afirmaban
un principio general de responsabilidad objetiva no ya expresado en trminos de
riesgo, sino de custodia de cosas
155
, en concordancia con el Code Napolon, y
por otro, a los tradicionalistas, representados por George Ripert y Paul Esmein. En
aquella poca, Ren Savatier defenda una posicin eclctica. Y hay otros casos
que son representativos de este dilema, entre la culpa y el riesgo, en el debate sobre
las funciones de responsabilidad.
La sentencia de la Cour de Cassation del 27 de febrero de 1951
156
documenta
con precisin, y al mismo tiempo, la clusula normativa general de responsabilidad
y la nocin de culpa omisiva. El estilo del dictamen es fiel al deduccionismo
silogstico ms absoluto. Su fundamento parte de la premisa de que los artculos
1382 y 1383 del Code civil no ataen, exclusivamente, a un acto positivo, sino
tambin a una abstencin; que la omisin puede ser, simplemente, culposa, y que
ella comporta una responsabilidad de su autor, sea cuando el deber de conducta
est previsto en una disposicin legislativa reguladora o convencional, sea cuando
dicha disposicin sea objeto de integracin, sobre la base de los principios de la
deontologa profesional. Estos principios se aplicaron a las circunstancias precisas
del caso, que fue bastante curioso: un historiador haba omitido citar el aporte del
profesor Edouard Branli a la evolucin tcnico-cientfica de las ondas magnticas.
Segn la parte demandante, ello representaba una violacin del deber de informar
exactamente a los lectores.
El caso citado motiv que los juristas de la poca debatieran sobre la
cuestin de la responsabilidad por omisiones o, ms exactamente, la cuestin de la
omisin culposa. Desbois aprueba lo decidido por el mximo tribunal, que imput
al historiador tanto el error de no haber controlado, como era su deber, sus propias
informaciones, cuanto el error de haber difundido en un peridico muy popular
noticias gravemente inexactas. Mayor trascendencia revisten las apreciaciones de

155
VINEY, op. ult. cit., p. 111.
156
En Dalloz, 1951, 329. Se trata de uno de los arrts celebres (affaire Branli).
Jean Carbonnier
157
, quien identifica el fundamento de la sentencia, justamente, en
el artculo 1382 del Code, entendido como clusula normativa general. Un sistema
que en palabras del ilustre civilista posee el don de la ubicuidad, lo cual parece
ser muy contagioso para nuestros ojos en alerta. El sistema alternativo el de
ilcitos especiales, concretos, fragmentarios, como aquellos que son propios de la
experiencia romana o del common law permite, a pesar de su arcasmo aparente,
un tratamiento ms exacto de los diversos tipos sociolgicos y psicolgicos de
culpas civiles, y se encuentra ms cercano a las exigencias de la ciencia. Por el
contrario, la clusula normativa general, dada su llaneza, corre el riesgo de hacer
que se desperdigue el patrimonio paulatinamente acumulado, con la experiencia
jurdica anterior, la cual a propsito de la lesin del honor o de la reputacin, por
ejemplo haba dictado reglas muy precisas.
Se pierde, en otras palabras, el elemento de la intencionalidad, que la
jurisprudencia la jurisprudencia penal, en especial requera para afirmar la
responsabilidad del autor. Y ste es uno de los argumentos de los cuales se vale
Carbonnier para criticar la sentencia, que pretenda controlar el mtodo histrico:
un silencio querido resuelve mejor los problemas que una afirmacin negativa; la
gloria, adems, no es un capital adquirido con carcter definitivo.

Otra cuestin muy debatida tiene que ver con la conveniencia de delegar a
las reglas de responsabilidad civil, o bien a la intervencin legislativa, la tarea de
controlar las actividades daosas, pero tiles.
Cules son los factores que deben tomarse en cuenta al momento de decidir
entre una decisin legislativa orientada a la prevencin del dao, con la precisin
de reglas de seguridad, y el ejercicio libre de la actividad potencialmente daosa,
acompaado por la sancin de resarcimiento? Los factores son mltiples. Segn
un autor
158
, es posible identificarlos si se consideran distintos aspectos.
a) La diferencia de conocimiento acerca de los riesgos de la actividad,
entre el particular y la autoridad pblica.
En caso de que el sujeto privado sea el que mejor conoce los riesgos, la
solucin que se propone es que la autoridad no debe intervenir, porque cometera
graves errores al imponer estndares de seguridad excesivos, o demasiado bajos;
el rgimen de responsabilidad resultara ms satisfactorio, entonces. Cul, sin
embargo, es el rgimen ptimo? Segn Shavell, se trata del rgimen fundado en la
responsabilidad objetiva.
Se arriba necesariamente a consideraciones opuestas, en cambio, si el nivel
de informacin es ms alto para la autoridad pblica.
La premisa bsica est dada por el hecho de que, normalmente, el particular
es el que est en mejores condiciones para juzgar los riesgos creados y los costos
de reduccin de stos.

157
CARBONNIER, Le silence et la gloire, en Dalloz, 1951, Chron., 119.
158
SHAVELL, Liability for Harm versus Regulation of Safety, en Journal of Legal Studies,
vol. 13, 1984, pp. 357 y ss.
b) La imposibilidad, para el particular, del resarcimiento de todo el dao
causado.
En esta situacin, el rgimen de la responsabilidad resulta menos adecuado
que el rgimen de prevencin, porque el agente tendr en cuenta, nicamente, los
daos que estar en condicin de padecer. En cambio, de existir un rgimen de
prevencin, el agente podra calcular, antes del inicio de la actividad, los costos de
prevencin que sta comporta.
c) La indiferencia del particular frente a las acciones procesales.
Esta indiferencia puede derivar del hecho de que el dao sea difuso y tan
poco consistente como para desalentar a las vctimas de enjuiciar al daador, o del
hecho de que el dao se manifieste luego de un perodo muy distante de aquel en
que tuvo lugar el evento, o del hecho de que sea difcil llegar al agente por razones
causales
159
.
d) Los costos de funcionamiento de los dos sistemas.
Se considera que los costos del rgimen de responsabilidad son, por lo
general, inferiores a los dems, porque un sistema eficiente fundado en la culpa
podra inducir al agente a asumir medidas de seguridad. Se tratara, adems, de un
costo a soportar slo en casos accidentales, a diferencia de los costos del sistema
admnistrativo, que son permanentes.
El cotejo entre los dos sistemas demuestra que existen factores favorables al
rgimen de responsabilidad a) y d); y factores favorables al sistema de
prevencin, es decir b) y c).
De ello se deduce que ninguno de los dos sistemas puede ser considerado
como predominante en abstracto, y ninguno puede ser asumido como exclusivo.
Existen actividades que se regulan, de una manera ms adecuada, por el
rgimen de la responsabilidad, por ejemplo, aquellas relativa a la vida cotidiana,
porque para stas sera totalmente inconveniente instituir un rgimen policaco de
controles y de sistemas de prevencin.
Un rgimen de prevencin parece imperioso, en cambio, en el campo de las
actividades peligrosas, de las actividades de contaminacin, de los productos
dainos para la salud.
En todas estas hiptesis, la autoridad pblica puede afrontar los costos, y
racionalizar stos en mejores condiciones que aquellas que tendra que afrontar un
particular.
La intervencin pblica es necesaria, de igual forma, para los daos difusos
y para los daos catastrficos.


159
Como ocurre, a veces, para los eventos catastrficos determinados por varias causas. Vase:
ROSENBERG, en Harvard Law Review, vol. 97, 1984, p. 851.
6. Los problemas actuales planteados por el anlisis econmico.
El afinamiento de las teoras propuestas segn la perspectiva iuseconmica,
y la aplicacin de stas a casos concretos, ha ampliado, y no reducido, las
desavenencias entre los distintos autores. As, el recurso a este nuevo mtodo de
interpretacin ha manifestado, junto con su utilidad, tambin las disonancias entre
las mltiples tendencias, y las deficiencias de una definicin unitaria de los
problemas cuya solucin ha sido delegada a las reglas de la responsabilidad civil.
Por consiguiente, las propuestas que se presentan en un panorama como ste, cada
vez ms matizado, no son unvocas
160
.
Las conclusiones a las que arriban algunos autores
161
pueden resumirse en
pocas lneas. Ellos distinguen entre los daos producidos por una actividad
constante y los daos producidos slo de forma ocasional.
En el primero de estos casos, (i) cuando el dao es generado de forma
unilateral por el agente, tanto el criterio de la culpa cuanto el criterio del riesgo
son econmicamente eficientes; si se hace ms riguroso el control de la diligencia
del agente, es decir, si se eleva el nivel de diligencia requerido, la redistribucin
opera a favor de la vctima; en cambio, si el nivel de diligencia se reduce, tambin
se reducir la operatividad de la prevencin; si la imputacin de la culpa eleva los
costos impuestos al daador, el sistema se vuelve ineficiente, y la imputacin de
la responsabilidad por riesgo se vuelve preferible; (ii) si existe concurrencia de
culpas, ambos sistemas son eficientes, pero es aun ms eficiente un sistema mixto,
en el cual la responsabilidad por riesgo del agente se enlaza con la responsabilidad
por culpa de la vctima.
En el segundo caso, es necesario verificar si el dao (resarcible segn las
reglas previstas para la proteccin de la persona, tanto en el aspecto fsico cuanto
en el aspecto moral) produce desequilibrios en la actividad del agente, cuando no
un enriquecimiento de este ltimo, cada vez que el dao fuera subvaluado.
Si se aplica el sistema del cheapest cost avoider, el sistema ms eficiente se
funda en la responsabilidad sin culpa. Si se aplica el principio de la culpa, tambin
se requiere aplicar la frmula de Learned Hand.
Como se ha anotado, esta frmula, que impone el deber de resarcimiento al
sujeto que habra afrontado costos menores para prevenir el dao, no es digna de
aprecio, atendiendo a que no brinda respuestas a las hiptesis en las cuales el dao
no sea previsible y, por lo tanto, no sea evitable. Slo a travs de la asignacin al
sujeto agente (que, por lo general, es un empresario) del costo vinculado con la
reparacin integral de los daos causados, se pueden internalizar todas las
externalidades del proceso productivo
162
. De aqu la mayor eficiencia econmica

160
Para algunos ejemplos, vanse los ensayos compilados en Analisi economica del diritto
privato, al cuidado de Alpa y otros, cit., pp. 231 y ss.
161
SCHFER y OTT, op. cit., pp. 147 y ss.
162
Sobre este punto, vase: GALLO, Introduzione al diritto comparato, III, Analisi economica
del diritto, Turn, 1998, pp. 82 y ss. En relacin con el teorema de Coase, vanse, as
de la responsabilidad sin culpa, todas las veces que la vctima no est en
condiciones de prevenir el dao, ni de adoptar la diligencia del buen padre de
familia
163
.
Queda establecido, por otro lado, que todo subsector de la responsabildad
requiere soluciones propias. No se pueden tratar del mismo modo las soluciones
de las inmisiones, de las consecuencias de la circulacin vial, de las implicancias
de la difusin de informaciones inexactas, etc. Y no se debe olvidar que, como
adverta un autor, las reglas de la responsabilidad civil no se aplican de manera
autnoma. En realidad, dichas reglas se enmarcan en un sistema institucional, en
el cual deben ser confrontadas con sistemas de asignacin de costos, sistemas
distributivos, sistemas de previsin social, sistemas de seguros, etc.
164
.


mismo, los comentarios de CHIANCONE y PORRINI, Lezioni di analisi economica del diritto,
Turn, 1998, pp. 107 y ss.
163
Al respecto, vase: MONATERI, La responsabilit civile, cit., pp. 28 y ss.
164
BOWLES, Diritto ed economia, trad. italiana al cuidado de Alpa, 2. ed., Bolonia, 1985.










CAPTULO TERCERO
LAS FUENTES












CONTENIDO: 1. Las fuentes escritas y la jurisprudencia.- 2. La
Constitucin.- 3. La argumentacin constitucional.- 4. El Cdigo
Civil.- 5. Los principios generales. Autorresponsabilidad, alterum
non laedere y otras mximas.- 6. La responsabilidad de la persona
fsica y la responsabilidad de las entidades.- 7. Clusulas normativas
generales y estndares de valoracin.- 8. Las leyes especiales.- 9. El
derecho comunitario europeo: 9.1. Algunas cuestiones bsicas: 9.1.1.
Hacia nuevas perspectivas de la regulacin de la responsabilidad civil.
De las reglas especiales a las reglas generales. 9.1.2. El papel de la
jurisprudencia. 9.1.3. Un modelo complejo de reglas. 9.1.4. Un marco
de valores comunes. 9.1.5. Derecho y anlisis econmico. 9.1.6. La
influencia del derecho comunitario en el derecho interno. 9.2.
Cuestiones preliminares en materia de interpretacin de la ley y
aplicacin del derecho comunitario. 9.3. Examen de algunos
regmenes especiales: 9.3.1. La responsabilidad del auditor. 9.3.2. La
responsabilidad de los sujetos habilitados al desarrollo de servicios de
inversin. 9.3.3. La responsabilidad por anuncios publicitarios y por
prospectos informativos. 9.3.4. La responsabilidad por insider trading.
9.3.5. La responsabilidad del productor y del prestador de servicios.
9.3.6. La responsabilidad por la manipulacin de las informaciones
personales. 9.3.7. La responsabilidad por dao ambiental. 9.3.8. La
responsabilidad por la lesin de intereses legtimos. 9.3.9. La
responsabilidad del Estado por el incumplimiento de los deberes
comunitarios.- 10. Las fuentes de derecho internacional.- 11. La
responsabilidad civil en el derecho internacional privado.

1. Las fuentes escritas y la jurisprudencia.
El sistema de la responsabilidad constituye un interesante laboratorio de
tcnicas de interpretacin. Sus reglas pueden describirse, en efecto, en tres planos
distintos, coordinados entre s: el plano de las reglas escritas, compuesto por la
Constitucin, el Cdigo Civil y las leyes especiales; el plano de los principios
generales; y el plano de los modelos jurisprudenciales.
Estos tres mbitos son bastante claros, obviamente, desde el punto de vista
didctico y descriptivo; en la prctica, en cambio, se superponen a ellos
argumentos histricos, anlisis econmicos, preocupaciones de orden moral o
social, en una amalgama de criterios de referencia que no siempre es fcil de
eliminar, debido, entre otras razones, a la tendencia de los jueces italianos a dejar
en la sombra o a no hacer explcitos los fundamentos sustanciales de sus
sentencias, y a atrincherarse bajo esquemas formales.
Una opinin comn y arraigada en la doctrina, sobre la base de una tesis de
Massimo Severo Giannini, sostiene que el ordenamiento es unitario. Por lo tanto,
las fuentes ataen, indistintamente, a la totalidad del ordenamiento. Pero ello no
significa que ciertas fuentes no tengan una mayor o menor expresin en un sector
particular. Ello ocurre, precisamente, en el sector de la responsabilidad civil.

2. La Constitucin.
En el cuadro de las fuentes del rgimen de la responsabilidad civil, la
Constitucin de 1948 hace su aparicin recin a inicios del decenio 1960-1970
NT
.
El lugar exclusivo para ello estuvo representado por los tratados doctrinales que
en clave moderna (y hasta revolucionaria, podramos decir) pusieron manos a la
obra en una refundacin, propiamente dicha, del sistema. Hoy, la Constitucin
es un indispensable baluarte de las teoras de la responsabilidad civil que unen
esfuerzos contra de la simplificacin de este importante sector del ordenamiento.
Ella es frecuentemente invocada en los fundamentos de las sentencias, inclusive.
En el plano doctrinal, las normas que se presentan como base del sistema
son diversas, y no perfectamente anlogas entre s, ya sea por la funcin ejercida,
o bien por el significado preceptivo que se atribuye a ellas. Para ser precisos, se
emplean los artculos 2, 3, 9, 21, 28, 32, 41, 97
NT1
.

NT
La referencia es a la Constitucin de la Repblica italiana de 1948, vigente hasta la fecha.
NT1
Constitucin de la Repblica italiana (1948):
2.- La Repblica reconoce y garantiza los derechos inviolables del hombre, sea como
individuo, sea en las conformaciones sociales donde se desenvuelve su personalidad, y
exige el cumplimiento de los deberes inderogables de solidaridad poltica, econmica y
social.
3.- Todos los ciudadanos tienen la misma dignidad social y son iguales ante la ley, sin
distincin de sexo, de raza, de lengua, de religin, de opiniones polticas, de condiciones
personales y sociales.
Es tarea de la Repblica remover los obstculos de orden econmico y social, que, por
limitar de hecho la libertad e igualdad de los ciudadanos, impiden el pleno desarrollo de la
persona humana y la efectiva participacin de todos los trabajadores en la organizacin
poltica, econmica y social del pas.
9.- La Repblica promueve el desarrollo de la cultura y la investigacin cientfica y
tcnica.

3. La argumentacin constitucional.
Un ejemplo destacado de la argumentacin constitucional en las sentencias
es el que brinda la jurisprudencia en materia de dao a la persona.
La jurisprudencia sobre el dao biolgico entendindose como tal el dao
causado a la salud fsico-psquica de la vctima constituye un interesante terreno
de prueba, una suerte de laboratorio que suministra la muestra para realizar
constataciones de distinto tipo. Estas determinaciones se hacen ms fciles porque

Ella protege el paisaje y el patrimonio histrico y artstico de la Nacin.
21.- Todos tienen el derecho de manifestar libremente su propio pensamiento con la
palabra, por escrito o con todo otro medio de difusin.
La prensa no puede estar sujeta a autorizaciones o censuras.
Se puede proceder a secuestro slo por disposicin motivada de la autoridad judicial, en
caso de delitos para los cuales la ley sobre la prensa lo autorice expresamente, o en el caso
de violaciones de las normas que la ley misma prescriba para la indicacin de los
responsables.
En dichos casos, cuando exista absoluta urgencia y no sea posible la oportuna intervencin
de la autoridad judicial, el secuestro de la prensa de publicacin peridica puede ser
efectuado por oficiales de la polica judicial, que deben, inmediatamente, y nunca ms all
de las veinticuatro horas, denunciar a la autoridad judicial. Si sta no lo convalida dentro de
las veinticuatro horas sucesivas, el secuestro se tiene por revocado y privado de todo efecto.
La ley puede establecer, con normas de carcter general, que se hagan conocidos los
medios de financiamiento de la prensa de publicacin peridica.
Estn prohibidas las publicaciones de prensa, los espectculos y todas las dems
manifestaciones que sean contrarias a las buenas costumbres. La ley establece las
disposiciones adecuadas para prevenir y reprimir estas violaciones.
28. Los funcionarios y los dependientes del Estado y de las entidades pblicas son
directamente responsables, segn las leyes penales, civiles y administrativas, de los actos
realizados en violacin de los derechos. En dichos casos, la responsabilidad civil se
extiende al Estado y a las entidades pblicas.
32. La Repblica protege la salud como un derecho fundamental del individuo y como
inters de la colectividad, y garantiza atenciones gratuitas a los indigentes.
Nadie puede ser obligado a un determinado tratamiento sanitario, salvo por disposicin
legal. En ningn caso la ley puede violar los lmites impuestos por el respeto de la persona
humana.
41. La iniciativa econmica privada es libre.
Ella no puede desenvoverse en oposicin a la utilidad social, o en forma tal que ocasione
dao a la seguridad, a la libertad, a la dignidad humana.
La ley determina los programas y controles oportunos para que la actividad econmica
pblica y privada pueda ser encaminada hacia fines sociales y coordinada con stos.
97. Las dependencias pblicas se organizan segn disposiciones legales, de forma tal
que se asegure su buen desempeo y la imparcialidad de la administracin.
En el ordenamiento de las dependencias se determinan las esferas de competencia, las
atribuciones y las responsabilidades propias de los funcionarios.
A los empleos en las administraciones pblicas se accede mediante concurso, salvo los
casos establecidos por la ley.
es dable comprobar atendiendo a la novedad de la temtica cmo ha cambiado
la jurisprudencia de la responsabilidad civil, que ha dejado de estar aferrada a la
mera interpretacin del artculo 2043 del Cdigo Civil (acaso en conexin con el
artculo 2059)
NT2
.
En lo que atae al empleo de los principios generales, se puede advertir la
presencia frecuente de stos (el principio del neminem laedere, en particular) en
los fundamentos de las sentencias, incluso cuando tienen plasmacin concreta en
normas legales ordinarias, o hasta en normas de rango constitucional.

a) La referencia al artculo 2 de la Constitucin.
Por lo general, el artculo 2 de la Constitucin es empleado en conexin con
el artculo 3, ya sea para descartar o para fundar, jurdicamente, la admisibilidad
del dao biolgico en el sistema italiano, o bien para identificar las reglas sobre la
cuantificacin del mismo.
En lo relativo a la exclusin de la admisibilidad del dao biolgico, el
argumento se funda en la equiparacin de ste con el dao moral. Sobre esta base,
precisamente, se demanda la declaratoria de inconstitucionalidad del artculo 2059
del Cdigo Civil.
Lo anterior se percibe en la sentencia de la Corte dAppello de Gnova del
17 de julio de 1975
1
, que es la primera donde se revoca el fallo leading que el
Tribunale de la misma ciudad haba emitido un ao antes. Se debe resaltar que los
primeros fundamentos del Tribunale se apoyaban en la calificacin del dao
biolgico como dao moral. Por lo tanto, uno de los problemas analizados en
segunda instancia tena relacin con la posibilidad de liquidar el dao moral aun
cuando no existiera delito de por medio, y si el artculo 2059 del Cdigo Civil
desde esta perspectiva, y al limitar el rea del resarcimiento a los supuestos de
delito, ni ms ni menos era contrario o no al dictado constitucional.
La Corte dAppello recuerda algunos precedentes de la Corte di Cassazione,
y destaca, al respecto, que en la sentencia n. 2529, del 8 de octubre de 1973 slo
dos aos atrs se haba considerado manifiestamente infundada la excepcin de
inconstitucionalidad respectiva. Se observa, singularmente, que la personalidad
humana no podra considerarse menoscabada, en modo alguno, por la limitacin
del resarcimiento del dao no patrimonial a las hiptesis de agresin a la esfera
jurdica ajena realizadas mediante un acto criminal, porque en dichos casos, la
mayor gravedad de la lesin jurdica justifica una forma de reparacin, para

NT2
Cabe recordar, de aqu en adelante, que en el ya citado artculo 2043 del Cdigo Civil
italiano, bajo el subttulo de Resarcimiento por hecho ilcito, se establece que todo
hecho doloso o culposo que causa a otro un dao injusto obliga a aquel que ha cometido el
hecho a resarcir el dao, mientras que en el artculo 2059, intitulado Daos no
patrimoniales, se prescribe que el dao no patrimonial debe resarcirse slo en los casos
determinados por la ley.
1
Para un examen ms detallado de esta sentencia, y para la bibliografa al respecto, vase
ALPA, Il danno biologico, Padua, 1987. La sentencia figura en la p. 112.
proteger la personalidad del damnificado, inclusive, y en contraposicin con el
hecho ilcito civil en sentido estricto, cuyas consecuencias se limitan, por regla, a
un perjuicio puramente econmico; que el principio de igualdad establecido por la
Corte Costituzionale, a pesar de imponer el deber del legislador de tratar de un
mismo modo a los ciudadanos, no descarta la posibilidad de normativas distintas
para regular situaciones distintas, mediante la adecuacin del rgimen jurdico a
los diversos aspectos de la vida en sociedad, tal cual ocurre en las dos hiptesis
ontolgicamente diferentes, por sus presupuestos y por su gravedad de dao por
hecho-delito y dao por hecho ilcito civil en sentido estricto; que, por ltimo, el
artculo 24 de la Constitucin, en virtud del cual la ley ordinaria no puede
imponer lmites a la tutela jurisdiccional de los derechos y de los intereses
legtimos segn la interpretacin de la propia Corte Costituzionale (sentencia n.
8, del 27 de febrero de 1962) no descarta que el objeto de la tutela jurisdiccional
sea delimitado por la ley, sin perjuicio de la observancia de los dems preceptos
constitucionales.
En los pronunciamientos posteriores sobre el dao biolgico se hace cada
vez ms evidente, sin embargo, que el artculo 2 de la Constitucin es una norma
complementaria, que se cita con carcter ornamental, junto con los artculos 3 y
32 del mismo texto. As lo demuestran, por ejemplo, los fundamentos de la
sentencia, mucho ms detallada, del Tribunale de Pisa, del 16 de enero de 1985
2
,
donde se lee este argumento: por otro lado como ha destacado una autorizada
doctrina los mismos principios fundamentales contenidos en los artculos 2, 3 y
32 de la Constitucin, junto con razones de justicia sustancial, deben inducir al
intrprete a adoptar una nocin restrictiva del dao no patrimonial, lo que trae
como consecuencia que el derecho a la salud se comprenda entre las situaciones
subjetivas directamente protegidas por el artculo 32 de la Constitucin. El
artculo 2 de la Constitucin no es empleado, entonces, para superar la objecin
de inconstitucionalidad del artculo 2059 del Cdigo Civil, sino, en forma
correcta, para fundamentar jurdicamente el carcter resarcible del dao biolgico,
en virtud del artculo 2043.
Es necesario precisar, sin embargo, que el artculo 2 de la Constitucin
incluso en las interpretaciones ms lcidas, que lo reconocen, al mismo tiempo,
como la ensea de la Constitucin italiana, que elige a la persona como punto
de referencia del ordenamiento, y como un objetivo a proteger de las agresiones
de la vida en sociedad, conlleva una nocin de persona entendida, no tanto como
un sujeto al que se deba garantizar resarcimiento en caso de lesin contra la
integridad fsica, sino ms bien como centro de intereses y titular de derechos en
tanto y en cuanto individuo o miembro de conformaciones sociales que realzan su
figura moral, a la par con su funcin poltica, econmica y social.
Parece singular, entonces, y en sumo grado, la referencia exclusiva al
artculo 2 de la Constitucin, que la Corte Costituzionale emplea para declarar que
se oponan a sta las disposiciones contenidas en las Leyes de ratificacin N.

2
Ibid., p. 176.
841, de 1932, y N. 1832, de 1962, de la Convencin de Varsovia de 1929,
modificada por el Protocolo de La Haya de 1955, atendiendo a que imponan
lmites cuantitativos al resarcimiento del dao derivado de la responsabilidad del
transportista areo (sentencia n. 132, del 6 de mayo de 1985
3
).
En realidad, la Corte Costituzionale recuerda tambin los artculos 3 y 32 de
la Constitucin, pero argumenta, principalmente, sobre la base del artculo 2, para
negar la conformidad de las citadas normas internacionales a los principios del
ordenamiento italiano.
A decir verdad, la referencia al artculo 2 de la Constitucin no es aislada en
esta materia. La Corte Costituzionale se ha ocupado en relacin con lo dispuesto
en el citado artculo 2, justamente del rgimen instaurado con la Ley N. 10 del 9
de enero de 1951, en materia de indemnizaciones por daos causados a las
personas por actos doloso y culposos, pero no de combate, de las fuerzas armadas
aliadas. Segn la tesis expuesta por el juez competente en aquel caso, la referida
ley haba privado de consistencia al derecho al resarcimiento, a causa del cambio
producido en el valor de la moneda, entre el momento de la produccin del dao y
el de su liquidacin, con el resultado de la supresin de la garanta del derecho
inviolable a la integridad fsica de la persona. La cuestin de inconstitucionalidad
iba a declararse infundada en la sentencia n. 46 de 1971, pues la Corte consider
que deba descartarse la violacin del artculo 2 de la Constitucin, porque aqulla
reparacin no despojaba de todo su contenido al derecho al resarcimiento
4
.
En el caso inicialmente recordado, por el contrario, la Corte Costituzionale
parte de la premisa tpica de los argumentos de responsabilidad civil, basada en la
valoracin comparativa de los intereses. En opinin de la Corte, debe tratarse de
una solucin normativa apta para asegurar la composicin equilibrada de los
intereses en juego. En dicho estado de cosas, la limitacin tiene fundamento, por
un lado, en la necesidad de no comprimir indebidamente la esfera de la iniciativa
econmica del transportista, y es explicada, por otro lado, segn criterios que, en
lo relativo a la imputacin de la responsabilidad o a la determinacin de la
consistencia del lmite aludido, comportan idneas y especficas salvaguardias del
derecho que hace valer aquel que sufre el dao.
Desde esta ltima perspectiva, precisamente, es entendible el nfasis de la
Corte en el artculo 2 de la Constitucin, cuando afirma que el rgimen que es
objeto de censura ha dejado de ampararse en las razones que dieron lugar al texto
original de la Convencin de Varsovia, y, por otra parte, no est compensado ni
acompaado por alguna medida de la naturaleza antes recordada, en lo tocante a la
salvaguardia de la pretensin resarcitoria. En los trminos en que est diseada, la
norma que descarta la ntegra reparacin del dao frente a las lesiones corporales
y, lo que es ms, frente a la prdida de la vida humana no cuenta con el amparo
de un ttulo justificativo idneo. La Corte sentencia: es necesario concluir,

3
Publicada en Foro it., 1985, I, c. 1585.
4
Corte Costituzionale, sentencia n. 46, del 16 de marzo de 1971, en Foro it., 1971, I, c. 837.
Sobre este punto, vase: MENGOZZI, en Giur. it., 1971, I, 1, c. 340.
entonces, que dicho rgimen viola la garanta establecida en el artculo 2 de la
Constitucin, para la proteccin inviolable de la persona.
Este pronunciamiento fue sumamente criticado por la doctrina. Los autores
destacaron sus incongruencias en lo que atae a la apreciacin comparativa de los
intereses involucrados, en el plano econmico, as como por las irregularidades
que se manifiestan en el mbito de la regulacin internacional del transporte areo
(cuyos efectos econmicos fueron del todo desatendidos por la Corte). Aqu, sin
embargo, lo ms importante es que se apreciaba que incluso la identificacin de
un derecho al resarcimiento pleno de las vctimas pareca susceptible de ser
comprendido en el mbito de la clusula normativa general contenida en el
artculo 2 de la Constitucin. En otras palabras, no puede sostenerse que del
sistema se deduzca un derecho absoluto e incondicional del damnificado al
resarcimiento frente a todo dao a la persona, ni mucho menos un derecho al
resarcimiento integral de todo el dao padecido, capaz de legitimar la inclusin de
un derecho como ste entre los derechos inviolables del individuo.
Los citados fundamentos de la Corte, que sin duda constituyen la ratio
decidendi de todo el pronunciamiento, habran sido comprensibles si la norma
legal hubieses negado in toto el resarcimiento, porque de ello habra derivado,
aunque indirectamente, un menosprecio hacia la lesin contra la integridad fsica
y contra la vida humana misma
5
. Pero ello no ocurra en el caso examinado. La
cuestin habra sido an ms delicada si la ley ordinaria hubiese legitimado toda
limitacin contractual de la responsabilidad mediante una remisin a la voluntad
libre de las partes. Con ello se habra abierto el paso a la problemtica de la
aplicacin directa de las normas constitucionales en las relaciones contractuales
entre particulares, que es un planteamiento sostenido por parte de la doctrina,
inclusive, pero que hasta hoy ha sido desatendido por la jurisprudencia. Este punto
qued sin resolver, y la solucin adoptada por la Corte dio la impresin de ser
bastante discutible.
Por nuestra parte, opinamos que no es posible razonar en trminos de
criterios de imputacin de la responsabilidad para luego inferir de stos la
inconstitucionalidad de las normas de ratificacin de la Convencin de Varsovia.
Se ha dicho, siempre con tono crtico frente a dicha sentencia de la Corte
Costituzionale, que la regla general, vlida para la responsabilidad contractual y
extracontractual, prev que slo el dao causado injustamente y culposamente
debe ser resarcido por el sujeto culpable. En ausencia de culpa, el dao es
soportado por el damnificado. Es verdad, por cierto [...] que la tendencia moderna
va rumbo hacia una devaluacin del requisito de la culpa, pero ello ocurre en va
de excepcin, y con particulares connotaciones (como la imposicin de un lmite

5
Corte Costituzionale, sentencia n. 88, del 26 de julio de 1979, en Giur. cost., 1979, I, p.
656, la lesin de la salud debe ser comprendida en el mbito del artculo 2043 del Cdigo
Civil, es decir, entre los daos que son resarcibles de todas maneras. En el mismo sentido
se expresa la Corte dAppello de Florencia, en su resolucin del 17 de febrero de 1981, en
ALPA, Il danno biologico, cit., p. 268.
cuantitativo al resarcimiento, precisamente), que no desvirtan, en el nivel de
regla general, el principio no hay responsabilidad si no existe culpa
6
.
Se podra objetar que la tcnica de la imputacin puede facilitar, en su
esencia, la carga de la prueba del damnificado, pero esto no debera ponerse en
contraste con la disposicin constitucional que, en su formacin general, no hace
legtimo un control de los criterios de imputacin labrados por la interpretacin
jurisprudencial.

b) La referencia al artculo 3 de la Constitucin.
El principio de igualdad que se suele invocar genricamente, es decir, sin
distincin entre el primer y segundo prrafos del artculo 3 de la Constitucin es
central en la fundamentacin de los fallos que tratan sobre el dao biolgico.
Desde la primera de las sentencias en este sentido, que han suscitado el
problema de la revisin o sustitucin radical de los antiguos criterios de
valoracin, esta norma constitucional se presenta como un punto de apoyo del
razonamiento, como ratio decidendi que justifica la opcin entre criterios
alternativos. En una sentencia genovesa se precisa, en efecto, que el motivo
fundamental que justifica abandonar la prctica interpretativa (tradicional) [...]
tiene que identificarse en una profunda razn de equidad, que se presenta
clamorosamente con slo considerar lo que ocurre, por regla, sobre la base de esta
norma. Si un mismo dao biolgico (que no incide, por lo tanto, en la capacidad
de trabajo-retribucin respectiva) afecta a dos personas que perciben ingresos
laborales de distinto monto, stas, por el puro hecho de que el dao es definido en
trminos de incapacidad laboral e incorrectamente referido, entonces, a los
ingresos por trabajo correspondientes, recibirn, en caso de paridad de dao, un
tratamiento resarcitorio bien diferente. La falta de equidad de esta situacin es en
tal medida grave y evidente que puede hasta parecer innecesario aadir alguna
consideracin a propsito de la violacin que ella comporta respecto del principio
establecido en el artculo 3 de la Constitucin. Es evidente, adems, que la falta de
equidad que se subraya est bastante arraigada en la prctica misma, la cual,
entonces, no puede ser sino enmendada
7
.
Lo usual es que la norma citada aparezca en correlacin con el artculo 32
de la Constitucin. Esta es una referencia constante y de viva actualidad en la
praxis jurisprudencial genovesa. Para demostrar lo equivocado del mtodo
tradicional de liquidacin, los jueces subrayan: la oposicin de dichas prcticas
jurisprudenciales a lo dispuesto en el artculo 3 de la Constitucin, porque es
evidente e invlido, a la vez, el distinto tratamiento resarcitorio, vinculado con la

6
MEDINA, La dichiarazione di incostituzionalit della limitazione di responsabilit del
vettore aereo internazionale, en Diritto marittimo, 1986, p. 2149.
7
Tribunale de Gnova, sentencia del 25 de mayo de 1974, en ALPA, Il danno biologico, cit.,
pp. 103-104.
aplicacin del sistema, que sigue el criterio del diverso monto del ingreso aun
cuando no se hayan producido disminuciones concretas en el rdito
8
.
Nos hallamos, por lo tanto, en un mbito parcialmente distinto del
enunciado en las otras sentencias de la Corte Costituzionale, porque aqu est en
discusin la forma de empleo de las tcnicas de resarcimiento, es decir, la funcin
judicial misma, que no puede dar lugar a disparidades en el tratamiento. As, pues,
si asociamos esta problemtica con la cuestin discutida por la Corte en materia
de transporte areo, la referencia al artculo 3 en aquel caso habra tenido una
mayor consistencia argumentativa, porque la normativa ordinaria no debera
permitir la procedencia de un tratamiento distinto entre vctimas de todo otro tipo
de accidentes, ni reconocer exclusivamente a ellas la integridad del resarcimiento.
Al decidir acerca de los lmites a la resarcibilidad del dao moral, sin
embargo, la Corte Costituzionale calific como infundada la pretendida violacin
del artculo 3 de la Constitucin sobre la base de la distinta dimensin del
resarcimiento, segn los ingresos y las condiciones econmicas del damnificado,
porque, segn lo expuesto, la lesin contra el derecho a la salud, autnomamente
considerada, puede ser objeto de una reparacin equitativa en el caso planteado,
con prescindencia de todo reflejo de carcter econmico (sentencia del 26 de
julio de 1979). En otras palabras, ya en 1979, la Corte Costituzionale haba
emancipado el derecho a la salud del derecho al resarcimiento del dao moral, y
con tal obiter dictum, dejaba entender que el resarcimiento de esta voz de dao es
meramente eventual y puede ser diversamente recortado por el legislador, y que el
juez tiene el poder de dar a las normas una interpretacin elstica, siempre que
sta se argumente lgicamente.

c) La referencia al artculo 32 de la Constitucin.
Una de las primeras referencias al artculo 32 de la Constitucin se aprecia
ya en la sentencia leading del Tribunale de Gnova, que acabamos de comentar.
La citada norma es entendida como destinada a proteger un bien: el bien
de la salud, considerado de forma omnmoda y, por lo tanto, no perfectamente
idntico, sino superponible, a lo sumo, al bien integridad fsica. Al respecto, los
jueces genoveses
9
observan: en resumen, el problema se reduce a identificar las
normas que protegen determinados bienes, pero para el derecho a la salud y a la
integridad fsica, precisamente, la norma que la tutela est contenida [...] en la
Constitucin, la cual afirma, en su artculo 32 [...] que la salud es un derecho
fundamental del individuo. En consecuencia prosiguen los jueces no pueden
seguir existiendo cuestionamientos sobre la plena y directa naturaleza tutelable de
este derecho, incluso en el mbito del derecho civil.
La argumentacin parte desde un punto muy lejano, pues realiza un paralelo
entre proteccin de la propiedad y proteccin de la persona fsica. En efecto, los

8
Ibid., p. 108.
9
Tribunale de Gnova, sentencia del 20 de octubre de 1975, en ALPA, op. ult. cit., p. 125.
jueces genoveses afirman: es evidente que el instrumento fundamental de tutela
propio del derecho civil o sea, el pago de una suma en dinero, por resultar
funcional para con la institucin fundamental del sistema civilstico el derecho
de propiedad, da la impresin de ser inadecuado para proteger un bien tan
heterogneo (en comparacin con el derecho de propiedad) como lo es un derecho
de la persona. Sin embargo, no parece lgico negar proteccin a este ltimo
derecho sobre la base de la heterogeneidad aqu destacada, especialmente si se
considera que ese mismo instrumento ha sido empleado siempre para proteger
bienes como la tranquilidad del nimo, la paz personal (artculo 2059 del Cdigo
Civil), que son an ms heterogneos.
Como se recordar, luego de la primera incursin del dao a la salud en el
terreno constitucional tuvo lugar un cambio de trayectoria, mediante la sentencia
que reformaba, en grado de apelacin, la sentencia genovesa que antes hemos
calificado como leading
10
. Fue un viraje totalmente anacrnico, si se tiene en
cuenta que la Corte di Cassazione ya haba oleado y sacramentado la aplicabilidad
directa del artculo 32 de la Constitucin en las relaciones entre particulares.
La Corte dAppello genovesa fundamenta de la siguiente manera su parecer
acerca de la incongruencia de tal invocacin normativa: el artculo 32 de la
Constitucin contiene una directriz de carcter general, destinada a proteger la
salud pblica a travs de adecuadas formas de asistencia sanitaria pblica, tal cual
emerge, claramente, de la especfica previsin de atenciones gratuitas para los
indigentes; en efecto, al tomarse como premisa la indubitable naturaleza de
derecho subjetivo que posee el derecho a la integridad psicofsica, es innegable, al
mismo tiempo, que la ley, cuando dispone en materia de derechos o intereses, y
circunscribe, en mayor o menor medida, la esfera de stos, no est restringiendo la
garanta constitucional, sino limitndose a dilucidar el objeto de la garanta en s
misma, es decir, a proponer la regulacin de una determinada relacin, respecto de
la cual la tutela jurisdiccional se mantiene libre y sin perjuicios.
El lector no puede ignorar el hecho de que la Corte dAppello se remite a los
primeros comentarios doctrinales sobre el artculo 32 de la Constitucin, los
cuales se orientaban a circunscribir su alcance, desde la perspectiva de una regla
de carcter genrico que compromete al legislador a realizar reformas en materia
de sanidad, en lugar de fundar, por s propia, una posicin de proteccin, de todas
formas merecedora de aprecio.
Puede resultar interesante destacar cmo se produce esta devaluacin del
dictado constitucional. Para reforzar su argumentacin, la Corte dAppello se
remite a un precedente de la Corte Costituzionale, emitido en relacin con el
ejercicio de los poderes jurisdiccionales en la hiptesis de la reduccin mediante
ley de las mercedes conductivas en los arrendamientos rsticos. El pasaje que
parece ms cercano al razonamiento, y que legitimara, por lo tanto, ante los ojos
de los jueces de segunda instancia, la referencia interna, se formula como sigue:

10
Corte dAppello de Gnova, sentencia del 17 de julio de 1975, en ALPA, op. ult. cit., pp.
119-120.
las normas constitucionales garantizan la libertad e independencia del juez, en el
sentido de someter su actividad a la ley, en forma tal que est llamado a aplicarla
sin interferencia o intervenciones al margen de ella, que puedan incidir en la
formacin de su libre convencimiento, pero la Constitucin no descarta en
absoluto la posibilidad de que el legislador emita normas que, sin incidir en
aquellos principios, tengan validez para regular la actividad de los rganos
jurisdiccionales, al dictar disposiciones que el juez est obligado a aplicar en el
ejercicio de sus funciones
11
. Se trata de un pasaje aparentemente neutro,
empleado por los jueces constitucionales para fines del todo distintos. Como
puede verse, empero, estamos ante un obiter dictum que la Corte dAppello asume
como instrumento lgico discursivo, extrapolndolo del contexto y elevndolo al
nivel de principio general. Realizada esta operacin, lo adapta a la hiptesis
planteada, e induce su consecuencia, en materia de resarcimiento del dao, la cual
se ha destacado precedentemente.
Esta forma de proceder ha suscitado varias crticas. De ella se ha servido
una posterior sentencia del Tribunale de Gnova para escapar de las censuras de la
propia Corte dAppello, y con ello ha enriquecido, entonces, el modelo de
sentencia que hizo su debut un ao antes, con fundamentos capaces de resistir
ulteriores y eventuales censuras de la misma Corte. Ello ha dado lugar a un
interesante debate al interior del sector, que procede, por decirlo as, a pasos
argumentativos.
Era suficiente, sin embargo, invocar la orientacin de la misma Corte di
Cassazione
12
, segn la cual, la salud de la persona, protegida por el artculo 32 de
la Constitucin, no slo constituye un inters de la colectividad o una directriz
programtica para el legislador ordinario; ella representa tambin un derecho
fundamental del individuo, de cuya lesin deriva el derecho al resarcimiento del
dao. As se supera la interpretacin restrictiva del citado artculo 32.
Es conforme con esta ltima interpretacin la sentencia de la Corte
Costituzionale de algunos aos despus
13
, donde se observa que el bien relativo a
la salud es protegido por el artculo 32 de la Constitucin, no slo como inters de
la colectividad, sino tambin, y sobre todo, como un derecho fundamental del
individuo, de forma tal que se configura como un derecho primario y absoluto que
opera tambin, plenamente, en las relaciones entre particulares. No cabe duda que
se le debe comprender entre las posiciones subjetivas directamente protegidas por
la Constitucin, y no parece cuestionable la existencia de un hecho ilcito, con el
consiguiente deber de reparacin, en caso de violacin de tal derecho.
A nuestro parecer, esta ltima premisa resulta ser el punto fundamental de
toda la cuestin. La Corte, en efecto, prosigue en estos trminos: de dicha
calificacin deriva que el carcter indemnizable no puede estar limitado a las

11
Corte Costituzionale, sentencia n. 8 del 27 de febrero de 1962, en Giur. cost., 1962, I, p. 96.
12
Corte di Cassazione, Sezioni Unite, sentencias n. 796, del 21 de marzo de 1973, y n. 999,
del 9 de abril de 1973, en Foro amm., 1974, I, 1, p. 26, y en Foro it. 1974, I, c. 843.
13
Sentencia n. 88, del 26 de julio de 1979, cit.
consecuencias de la violacin de los accidentes en la aptitud para producir
ingresos, sino que debe comprender, de igual forma, los efectos de la lesin del
derecho, considerado como posicin subjetiva autnoma, independientemente de
toda otra circunstancia o consecuencias. Ello se desprende de la proteccin
primaria que la Constitucin ha previsto para el derecho a la salud, y para todas
las dems posiciones subjetivas con contenido esencialmente no patrimonial,
directamente tuteladas.
Igualmente cauto es el empleo del artculo 32 de la Constitucin en la
segunda sentencia de la Corte di Cassazione sobre el dao biolgico
14
. La primera
nos parece menos importante, porque citaba el artculo 32 per incidens, y se
limitaba a reproducir el dictum de la Corte Costituzionale que se acaba de citar. La
Corte di Cassazione advierte, entonces, que no se puede negar que el artculo 32
de la Constitucin, al reconocer el derecho subjetivo a la salud se limita a resolver
el problema de la identificacin perjudicial a la que se ha hecho referencia, sin
disponer nada sobre los remedios establecidos para la sancin en caso de lesin
contra tal derecho. En consecuencia, aun admitindose que el dao biolgico
puede ser calificado como dao no patrimonial, su carcter resarcible no estara
garantizado por el artculo 2059 del Cdigo Civil, que presupone una disposicin
legal especfica sobre el resarcimiento (como la del artculo 185, 2. prrafo, del
Cdigo Penal) y no respecto del derecho.
A estas alturas, la Corte va ms all y trata de orientar el razonamiento de
los jueces de primera instancia, quienes podran quedar confundidos ante esta
maraa de premisas, dicta y referencias, a veces impropias. Por ello se dice, con
extrema claridad: El camino ms correcto a recorrer es el que parte de una ms
atenta consideracin del alcance preceptivo del artculo 2043 del Cdigo Civil,
que, al plantear el principio del carcter resarcible del dao injusto sin ninguna
otra calificacin (en particular, sin referencia precisa a la naturaleza patrimonial
del dao, en el sentido que concierna necesariamente a los menoscabos del
conjunto de relaciones jurdico-patrimoniales, de carcter real y obligatorio, que
hacen referencia al sujeto) establece en va inmediata el carcter resarcible de los
menoscabos en lo que constituye el valor global de la persona, no slo en su
proyeccin econmica y objetiva, exteriorizada en el patrimonio, sino tambin
subjetiva (biolgica y social) en el sentido anteriormente destacado.
Es fcil subrayar, entonces, que las referencias normativas constituyen el
esqueleto del razonamiento, pero el presupuesto lgico de ste, que constituye el
fundamento del nuevo mtodo, consiste en una nocin ms amplia y rica de
persona, considerada en su valor global. Aqu trasluce, ciertamente, una
interpretacin extensiva del artculo 2 de la Constitucin, pero la norma no es
mencionada de manera explcita.
El artculo 32 de la Constitucin, en conexin con el artculo 41 de sta y
con el artculo 2043 del Cdigo Civil, vuelve a ser el centro del modelo
argumentativo de la Corte di Cassazione, que se manifiesta ampliamente en este

14
Corte di Cassazione, sentencia n. 2396, del 6 de abril de 1983, en ALPA, op. ult. cit., p. 141.
sentido: Puede considerarse [...] afianzado el principio de que el resarcimiento
debido por el responsable de las lesiones ocasionadas a la integridad fsico-
psquica ajena no se circunscribe a las consecuencias perjudiciales que inciden en
la eficiencia laboral o en la capacidad de producir ingresos del sujeto lesionado,
pero se extiende a los efectos negativos generados en el bien primario de la salud,
considerado en cuanto tal, como derecho inviolable del individuo a la plenitud de
la vida fsica y al desenvolvimiento de la propia personalidad moral, intelectual,
cultural, en el grado de intensidad, aun cuando mnima, alcanzable por todo
sujeto. En efecto, en virtud del artculo 2043 del Cdigo Civil, el resarcimiento
procede por todo dao injusto, independientemente de la naturaleza patrimonial
de sus consecuencias perjudiciales; en tal sentido en el marco del sistema
normativo vigente y de la jerarqua de los valores jurdicamente tutelados [y
quin sabe si al afirmar esto los magistrados de segunda instancia tenan en mente
los argumentos de los jueces genoveses], el dao se concretiza, principalmente, en
la lesin de los bienes o de los derechos primarios, en tanto inherentes a la
persona humana (el derecho a la vida, a la integridad fsica, a la reputacin, a la
libertad sexual, a la intimidad, etc.). En este aspecto, la resarcibilidad del dao
biolgico no encuentra obstculos en la formulacin del artculo 2059 del Cdigo
Civil, en virtud del cual, el dao no patrimonial debe ser resarcido slo en los
casos determinados por la ley
15
.
Una curiosa inversin de la jerarqua de las fuentes fluye, en cambio, de la
sentencia n. 1130, del 11 de febrero de 1985, de la Corte di Cassazione
16
, donde
se lee este pasaje: El derecho de todo individuo a su propia integridad psicofsica
est garantizado y tutelado por nuestro ordenamiento jurdico como un derecho
primario y absoluto. Los artculos 581, 582, 590 y 185 del Cdigo Penal, y 2043
del Cdigo Civil, adems de numerosas leyes especiales
17
, buscan prevenir y
reprimir, de distinta forma y con diversa intensidad, los comportamientos dolosos
y culposos de los cuales se derivan perjuicios a la persona, entendida como
entidad psicofsica. Y no se debe olvidar que una norma de nuestra Constitucin
(artculo 32) protege la salud como derecho fundamental del individuo (e inters
de la colectividad) en la plenitud de su contenido, que debe ser salvaguardado en
todo su valor intrnseco.
Pero la citacin marginal de la norma no impide a los jueces afirmar, en un
obiter dictum, un principio de gran importancia para fines prcticos: incluso el
dao injustamente ocasionado a la integridad fsica de un neonato, de un nio, de
un estudiante, de un ama de casa, de un jubilado, de un recluso, de una persona en
recuperacin, de una persona incapaz, de una persona inhabilata para el trabajo, y
as por el estilo, debe ser resarcido, porque constituye un menoscabo contra la
integridad psicofsica del sujeto desde el punto de vista biolgico. As, la
estimacin del dao biolgico en trminos econmicos es puesta al margen de

15
Corte di Cassazione, sentencia del 14 de abril de 1984, en ALPA, op. ult. cit., p. 145.
16
Corte di Cassazione, sentencia del 11 de febrero de 1985, en ALPA, op. ult. cit., p. 152.
17
Leyes N. 615 de 1966, N. 619 de 1976, N. 125 de 1971, N. 833 de 1978, adems de
otras.
la conexin con el rdito percibido o con la potencial adquisicin de los ingresos
laborales por parte del damnificado.
Hoy en da, el panorama de la jurisprudencia contina siendo variado, pero
el cauce por donde el juez conduce sus fundamentos son suficientemente seguros.
Reconocida la nueva categora del dao biolgico, de manera oficial y
definitiva, por la Corte di Cassazione y la Corte Costituzionale, respectivamente,
la citacin del artculo 32 introducido en las mximas de los jueces de segunda
instancia se vuelve constante en la jurisprudencia de jerarqua inferior
18
, y todo
juez de primera instancia enriquece, luego, con ulteriores consideraciones, la
interpretacin de la norma. La Corte dAppello de Cagliari, slo para dar un
ejemplo, observa: el dao a la salud no constituye un dao abstracto e igual para
todos, porque el derecho a la salud no representa un derecho abstractamente igual,
de forma tal que la paridad de lesiones se corresponda con un monto igual de
resarcimiento. El derecho a la salud garantiza el estado psicofsico concreto de
cada uno: atae al inters individual y relativo al mantenimiento del bienestar
psquico y fsico, o bien al restablecimiento de ste. Puesto que la salud de una
persona cambia segn las particulares condiciones orgnicas, de la edad y de los
contingentes acaecimientos de la vida, cobra una distinta importancia en funcin
del tipo de trabajo ejercido y de la vida de relacin; el dao a la salud se determina
atendiendo a todos los elementos individuales, y no puede liquidarse sino de
modo equitativo.
El pasaje citado va ms all de las primeras argumentaciones de los jueces
genoveses, y abre el camino hacia la compleja y ulterior cuestin de los criterios
para la liquidacin del dao biolgico.
Otras veces, para documentar mejor el resultado final del razonamiento, los
jueces de primera instancia prefieren volver a recorrer todo el camino, con el
auxilio de los precedentes de la Corte di Cassazione. Esto es lo que fluye de los
destacables fundamentos de un fallo del Tribunale de Verona, del 4 de marzo de
1986
19
, donde se analiza, una vez ms, toda la jurisprudencia de legitimidad sobre
la materia.
Para terminar, sealaremos la ratio decidendi de otras sentencias de la Corte
Costituzionale
20
. Una de ellas suscit cierta perplejidad por su tono tratadstico y
didasclico; a nosotros, en cambio, nos pareci totalmente excepcional. En su
texto se lee que la Constitucin vigente, al garantizar, principalmente, valores
personales, revela que el artculo 2043 del Cdigo Civil se presenta en especial
correlacin con los preceptos constitucionales (que protegen dichos valores) y,
por lo tanto, debe ser ledo de un modo idealmente idneo como para compensar

18
Vase, por ejemplo: Tribunale de Trieste, sentencia del 24 de julio de 1985; Corte
dAppello de Cagliari, sentencia del 15 de febrero de 1985. Ambos fallos son reproducidos
en ALPA, op. ult. cit., pp. 194, 200.
19
En ALPA, op. ult. cit., p. 210.
20
Corte Costituzionale, sentencia n. 184, del 30 de junio de 1984, en ALPA, op. ult. cit., p.
234.
el sacrificio que los mismos valores experimental a causa del hecho ilcito. El
artculo 2043 del Cdigo Civil, interpretado en correlacin con el artculo 32 de la
Constitucin, se extiende, necesariamente, hasta comprender el resarcimiento, no
slo de los daos patrimoniales en sentido estricto (y con exclusin, por las
razones antes indicadas, los daos morales subjetivos), sino de todos los daos
que, cuando menos potencialmente, obstaculizan las actividades con las cuales se
realiza la persona humana. ste, en todo caso, es el significado innovador ms
profundo de la demanda de resarcimiento autnomo del dao biolgico: una
demanda que porta una implcita, pero ineludible, invitacin a prestar particular
atencin a la norma primaria cuya violacin funda el resarcimiento en virtud del
artculo 2043 del Cdigo Civil, al contenido de la iniuria, a la que hace referencia
esta misma norma, y a la comprensin (ya no limitada, por lo tanto, a la exclusiva
garanta de los bienes patrimoniales) del resarcimiento de la lesin de bienes y
valores personales.
Este ltimo pasaje completa el mosaico, por decirlo as, que se puede
proponer para describir la singular historia del dao biolgico, apreciada como
una representativa bsqueda de aplicacin directa de las normas constitucionales
desde la perspectiva aqu propuesta. Otros realces y comentarios pueden realizarse
en el marco de una exposicin ms detallada, en la cual volveremos a tratar el
tema del dao a la persona.

d) La jurisprudencia de la Corte Costituzionale.
La mayora de pronunciamientos de la Corte Costituzionale en materia de
responsabilidad civil atae a la responsabilidad de los dependientes pblicos y de
la Administracin pblica, y es inherente, entonces, a la aplicacin del artculo 28
de la Constitucin.
En este sector rige la regla de la responsabilidad personal del dependiente
pblico frente al damnificado. El legislador puede modificar este rgimen, y
modelarlo libremente, siempre que se asegure una responsabilidad, y que la
legislacin ordinaria no conlleve una exclusin de sta
21
. La variedad de las
regulaciones depende de las distintas situaciones objetivas y de los intereses
vinculados con ellas
22
.
Adems de la responsabilidad personal, el artculo 28 de la Constitucin no
descarta la responsabilidad directa del Estado y de las personas jurdicas pblicas
por el dao sufrido por el ciudadano
23
. Para la jurisprudencia consolidada de la

21
Corte Costituzionale, sentencia n. 49 del 16 de marzo de 1976, en Giur. it., 1976, I, 1, c.
1054.
22
Corte Costituzionale, sentencia n. 82 del 14 de abril de 1976, en Giur. cost., 1976, p. 469.
En el mismo sentido, vanse: Corte Costituzionale, sentencia del 22 de octubre de 1982, en
la misma revista, 1982, I, p. 1664; Corte Costituzionale, sentencia n. 148 del 3 de junio de
1983, en la misma revista, 1983, I, p. 846.
23
Corte Costituzionale, sentencia n. 88 del 8 de junio de 1963, en Giur. cost., 1963, p. 725.
Corte di Cassazione esta responsabilidad es directa, atendiendo a la relacin
orgnica que liga a los dependientes pblicos con la Administracin
24
.
La responsabilidad de la Administracin pblica incluye, as mismo, los
daos de los cuales no responde el dependiente (por ejemplo, los daos que no
derivan de dolo o culpa grave, sino de culpa media o leve)
25
.
Reviste particular inters para nuestros fines la sentencia sobre cuya base se
ha establecido que no es fundada, atendiendo al citado artculo 28, la cuestin de
legitimidad constitucional
NT
de los artculos 50, n. 1, letra c), 52, 1
er
. prrafo, del
D.P.R. N. 197 del 30 de marzo de 1961 (responsabilidad del transportista
ferroviario por prdida de cosas), en virtud de los cuales, la Administracin, como
regla general, est obligada a abonar por la prdida de las cosas transportadas
imputable a ella, aunque fuera parcial, adems del valor del embalaje, una
indemnizacin correspondiente al valor debidamente comprobado de la cosa
perdida (1
er
. prrafo, letra c), sin superar, en todo caso, las 15,000.00 liras por
cada kilogramo de peso neto faltante. En cambio, cuando la prdida fuera causada
por dolo o culpa grave del transportista, el legitimado puede pretender un
resarcimiento, en el sentido de los artculos 1223 y 1225 del Cdigo Civil
NT1
, de
los daos que pruebe haber sufrido, hasta el lmite del doble de la indemnizacin
mxima antes sealada. En realidad, segn dicha normativa, la responsabilidad de
la Administracin no es negada, sino simplemente regulada y circunscrita dentro
de los lmites que tienen una justificacin racional en las particulares exigencias y
condiciones del transporte ferroviario
26
.
Acaso esta sentencia se presenta en anttesis con otra, ms reciente, relativa
al transporte areo y a la ilegitimidad de las limitaciones de responsabilidad en
este mbito? La respuesta es negativa, porque en el caso examinado la hiptesis
haca referencia al dao a cosas, no a personas. Adems, el transporte ferroviario
se realiza en rgimen de cuasimonopolio, con determinacin de tarifas, incluso
sobre la base de elementos ajenos a los cnones de mercado (y sobre esta cuestin
volveremos ms adelante).
La Corte Costituzionale ha intervenido tambin para dirimir la conformidad
del rgimen de los accidentes de trabajo con los principios constitucionales, as

24
Corte di Cassazione, sentencia n. 31 del 5 de enero de 1979, en Giur. it., 1979, I, 1, c. 954.
25
Corte di Cassazione, Sezioni unite, sentencia n. 1282 del 6 de mayo de 1971, en Foro it.,
1971, I, c. 1476.
NT
Aqu y en los pargrafos precedentes y sucesivos la expresin utilizada es questione di
legittimit costituzionale, en el original. Prefiero la traduccin literal, aunque en nuestro
medio se hable de recurso de inconstitucionalidad.
NT1
Cdigo Civil italiano: 1223. Resarcimiento del dao.- El resarcimiento del dao por el
incumplimiento o por el retraso debe comprender tanto la prdida sufrida por el acreedor
cuanto la ganancia no realizada, siempre que sean su consecuencia inmediata y directa
1225. Previsibilidad del dao.- Si el incumplimiento o el retraso no dependen del dolo del
deudor, el resarcimiento se limita al dao que poda preverse al momento en que surgi la
obligacin.
26
Corte Costituzionale, sentencia n. 90 del 12 de mayo de 1982, en Foro it., 1982, I, c. 1799.
como las responsabilidades consiguientes. La norma invocada es el artculo 38 de
la Constitucin. Al respecto, se ha precisado que no se opone a dicha norma un
sistema mutualista que, al tiempo de garantizar al trabajador una indemnizacin
para toda clase de accidente laboral, libera al empleador, como regla general,
frente a una accin de daos promovida por el accidentado (sentencia n. 134 del
22 de junio de 1971).
Lo anterior no significa que el empleador deje de responder por los hechos
de carcter penal y, por lo tanto, de los efectos patrimoniales y personales de stos
en la esfera de los accidentados. En este punto, en efecto, la Corte Costituzionale
ha aclarado que no es contrario al artculo 32 de la Constitucin lo dispuesto en
los artculos 10, 1
er
. prrafo, y 131 del D.P.R. N. 1124 del 30 de junio de 1965
(texto nico de las disposiciones sobre el seguro obligatorio de accidentes de
trabajo y enfermedades profesionales) en la parte que exonera al empleador de la
responsabilidad civil contractual frente al trabajador cuando existe un seguro de
accidentes y enfermedades profesionales. En realidad precisa la Corte, ningn
incentivo menor que la adopcin de medidas de precaucin en materia de trabajo
puede derivar de las normas impugnadas, si se repara en que la inobservancia u
omisin de dichas medidas es de por s suficiente como para configurar la
responsabilidad penal del empleador por los eventos lesivos que daan a sus
trabajadores, y que hacen revivir ntegramente, por lo tanto, su responsabilidad
civil, segn los principios generales
27
.
Veamos otro ejemplo. Es particularmente destacable la discusin ante la
Corte Costituzionale sobre el sistema del seguro obligatorio por circulacin de
vehculos. Como es sabido, el artculo 21 de la Ley N. 990 del 24 de diciembre
de 1969 limita la resarcibilidad del dao causado por el vehculo o nave no
identificado atendiendo a los mnimos de invalidez permanente y al ingreso bruto
de trabajo declarado o determinado en el plano tributario. La Corte Costituzionale
consider que dicha norma no se opone a la Constitucin. De todas formas, la
Corte precisa que es cierto que el artculo 32 de la Constitucin tiene como objeto,
principalmente, la proteccin de la integridad fsica, pero que dicha tutela se
realiza en una doble direccin: la de conceder medidas de prevencin y la de
asegurar atenciones gratuitas a los indigentes. En el caso especfico, la norma no
se opone a ninguna de las finalidades de la ley, sino que responde a una
evaluacin discrecional del legislador que, al prever una prestacin de fondo, de
naturaleza indemnizatoria, ha querido condicionarla, entre otras cosas, a la
existencia de un determinado grado de invalidez y a una determinacin rigurosa
del ingreso del damnificado
28
.
El sistema legislativo que regula las relaciones entre la responsabilidad civil
y los seguros es considerado satisfactorio por la Corte, incluso desde el punto de
vista de la funcin reparatoria de la responsabilidad civil. Las limitaciones a la

27
Corte Costituzionale, sentencia n. 134 del 22 de junio de 1971, en Giur. cost., 1971, p.
1549, y en Foro it., 1971, I, c. 1774.
28
Corte Costituzionale, sentencia n. 74 del 26 de mayo de 1981, en Foro it., 1981, I, c. 2645;
y en Giur. cost., 1981, I, p. 698.
cobertura de seguro y las reglas procesales son consideradas, en este marco, como
el fruto de una tcnica legislativa intachable.
Se observa, al respecto, que la introduccin del seguro obligatorio en el
ordenamiento italiano, en virtud de la Ley N. 990 de 1969, es la expresin y el
resultado de un gran movimiento de ideas, estudios y propuestas legislativas,
inspirados por la exigencia de garantizar el resarcimiento del dao a las vctimas
de la circulacin vial; por una exigencia considerada de inters pblico, no slo en
Italia, sino tambin en el extranjero, a tal punto que la obligatoriedad del seguro
haba sido objeto de una afirmacin, con carcter de principio, en la Convencin
internacional de Estrasburgo del 20 de abril de 1959.
Sobre la base de este movimiento de ideas y de la ley que es realizacin de
aqul se constata que el gran desarrollo moderno de un fenmeno como el uso de
los medios motorizados de circulacin representa un instrumento de progreso de
la colectividad en su conjunto, dado el desarrollo del trfico de los conocimientos
y contactos humanos, pero implica tambin, debido a la amplitud del fenmeno
mismo, un riesgo inmanente de carcter general. As, la verdadera finalidad del
nuevo sistema no reside en la salvaguardia del patrimonio del responsable, sino
ms bien, a travs de una distribucin mutualista del riesgo, en la garanta de un
resarcimiento para el damnificado.
Por razones de orden econmico, social y tcnico, que la Corte
Costituzionale omite explicitar, y en lugar de recurrir al seguro contra daos, el
legislador ha preferido servirse del instrumento del seguro de responsabilidad
civil, volvindola obligatoria y aportando algunos correctivos que pese a alterar
parcialmente la fisonoma de stos, son vlidos para garantizar una proteccin
ms plena para la vctima
29
.
Siempre en relacin con el tipo de daos involucrados y con la limitacin de
la responsabilidad, la Corte Costituzionale ha descartado que el artculo 844 del
Cdigo Civil
NT
sea ilegtimo, a pesar de que en caso de inmisiones nocivas dicha
norma brinda tutela slo al propietario, y no al damnificado tout court. Acerca de

29
Corte Costituzionale, sentencia n. 202 del 29 de diciembre de 1981, en Foro it., 1982, I, 1,
y en Giust. cost., 1981, I, 1945, con comentarios de ANZON y BELLOMIA.
NT
Cdigo Civil italiano: 844. Inmisiones.- El propietario de un fundo no puede impedir las
inmisiones de humo o de calor, las emanaciones, los ruidos, las agitaciones violentas y
dems propagaciones derivadas del fundo del vecino, si no superan la tolerabilidad normal,
y teniendo en cuenta, as mismo, la condicin de los lugares.
En la aplicacin de esta norma, la autoridad debe ponderar las exigencias de la produccin
y los intereses del propietario. Puede tener en cuenta, as mismo, la prioridad de un
determinado uso.
En la citada edicin del diccionario de la RAE se reconocen como nicos significados de la
voz inmisin (del latn immissio, accin de echar adentro) los de infusin e
inspiracin. Lo mismo ocurre en la lengua italiana, donde immissione vale como la
accin de immettere, de insertar o introducir. Ello no obstante, el uso generalizado en el
mbito jurdico ha asignado a esta voz el significado de todo acto que influya
(negativamente) en la propiedad ajena. Vase: LOJACONO, voz Immissioni, en Enc. dir.,
XX, Miln, 1970, p. 169.
este punto, la Corte ha decidido que el propietario de un fundo puede requerir,
sobre la base del citado artculo 844, la cesacin de las inmisiones daosas para la
salud, y que la controversia respectiva, por tener que ver con la proteccin de la
incolumidad de la salud, se inserta en la jurisdiccin del juez ordinario, aunque se
determine que las inmisiones han sido provocadas por una actividad desarrollada
en violacin de las leyes de sanidad.
Por tal razn, no se ha considerado fundada, atendiendo a los artculos 2, 3,
9, 2. prrafo, 32, 1
er
. prrafo, 41, 2. y 3
er
. prrafos de la Constitucin, la cuestin
de legitimidad constitucional del artculo 844 del Cdigo Civil. Como se ha
anotado, el objetivo de esta norma es resolver el conflicto entre propietarios de
fundos cercanos por las influencias derivadas de actividades desarrolladas en
cualquiera de aquellos fundos. Por lo tanto, el criterio de tolerabilidad normal
acogido en la norma se refiere exclusivamente al contenido del derecho de
propiedad, y no puede ser empleado para juzgar la licitud de inmisiones que
tambin causen perjuicio a la salud, a cuya proteccin est destinado otro tipo de
normas, de naturaleza preventiva y represiva
30
.

4. El Cdigo Civil.
El sistema de la responsabilidad civil est ntimamente ligado con el Cdigo
Civil. En su artculo 1173, ya citado, el hecho ilcito est sealado como una de
las fuentes de las obligaciones. Por otro lado, la regla fundamental del rgimen
de la responsabilidad por acto ilcito est prevista en el artculo 2043, con una
frmula bastante amplia. En esta norma, como ya vimos, se dispone que todo
hecho doloso o culposo que causa a otro un dao injusto obliga a aquel que ha
cometido el hecho a resarcir el dao.
Ms all de las cuestiones de interpretacin literal y sistemtica de esta
ltima disposicin que hasta hoy son objeto de grandes debates, el significado
inmediato que se puede atribuir a ella es binario. Por un lado, el artculo 2043
seala la exigencia de resarcir los daos (voluntarios, culposos, accidentales)
causados a una persona; por otro lado, advierte con claridad que el ordenamiento
jurdico no contempla expresamente una distincin entre daos susceptibles de
resarcimiento y daos considerados irrelevantes, y, por lo tanto, no resarcibles. El
sistema de responsabilidad civil codificado en Italia en 1942, y fundado en la
norma general del artculo 2043, constituye, en efecto, un sistema en el que todos
los daos, abstractamente considerados, pueden ser materia de reintegracin. La
expresin todo hecho [qualunque fatto], con la cual comienza el artculo, indica,
sin posibilidad de duda, que el legislador ha elegido un sistema abierto, donde no
se pueden efectuar discriminaciones a priori entre hechos daosos que dan lugar a
resarcimiento, y hechos daos en los que las prdidas quedan a cargo de la
vctima. Desde este punto de vista, la opcin del legislador italiano se ubica en el

30
Corte Costituzionale, sentencia n. 247 del 23 de julio de 1974. La cuestin de legitimidad
constitucional fue planteada por el Pretore de Bolonia, mediante resolucin del 18 de mayo
de 1972. Vase: ALPA y BESSONE, Attipicit dellillecito, Miln, 1980, vol. II, cap. II.
extremo opuesto a la del sistema alemn, donde se detalla, en el 823 del BGB, el
elenco de los intereses merecedores de proteccin.
Del anlisis del rgimen de responsabilidad previsto en el Cdigo Civil, y
del examen de lo dispuesto en el artculo 2043, especialmente, se pueden deducir
principios ulteriores: a) a diferencia de la ley moral, la ley civil impone una
sancin al dao, pero no prohbe a los particulares, directamente, el desarrollo de
actividades daosas; b) la sancin consiste en la disposicin de que el dao sea
reparado mediante un resarcimiento pecuniario, o bien con un resarcimiento en
forma especfica (artculo 2058) en los casos permitidos.
La clusula normativa general va de la mano con reglas relativas a hiptesis
especiales de responsabilidad. El origen de estas reglas como ha expuesto una
doctrina riqusima y cuidadosa est vinculado con el del principio general del
neminem laedere, al cual han acompaado siempre. Ellas, es ms, han llegado a
preceder el neminem laedere en algunas hiptesis. En las disertaciones histricas
que se suceden en torno de esta cuestin se ha rendido cuenta de todo ello.
En este punto, consideraremos tales hiptesis desde el punto de vista formal.
Se trata de supuestos tpicos, de los cuales se habla cuando se alude al problema
de la atipicidad del hecho ilcito. Entendida en su sentido comn, esta frmula
seala los casos tpicos de lesiones de intereses bien identificados, en los cuales se
organizan los sistemas que no estn fundados en una clusula normativa general.
La frmula bajo examen no se adapta, por lo tanto, a los artculos 2047 y
siguientes del Cdigo Civil, porque en stas no se trata de las lesiones de derecho
e intereses; se trata, ms bien, de modalidades con las cuales se ha inferido el
dao, o de particulares status que el daador tiene (por ejemplo: incapaz natural,
menor de edad, padre, patrn y comitente, agente de actividades peligrosas,
cuidador, propietario, conductor de vehculos). Son relevantes las circunstancias
en las cuales se verifica el dao (por ejemplo, medios adoptados en la produccin
del dao, deterioro o derrumbe de edificios, circulacin de vehculos, etc.), pero
no es especificado el tipo de dao que se pretende resarcir.
En cuanto tal, el dao es sealado con carcter general. Su carcter no es
precisado, porque para ello se reenva a la nocin general. Lo mismo ocurre
respecto del hecho ilcito realizado por sujetos de los cuales otros deben responder
(incapaces, menores de edad, dependientes, etc.).
Las mismas distinciones en relacin con el status y las modalidades se
pueden aplicar a las dems hiptesis particulares y especiales, pero no tpicas, de
responsabilidad civil que estn contenidas en otros ttulos del Cdigo Civil, o en
las regulaciones de leyes ad hoc.
Alguna duda en el sentido de un carcter tpico de las pretensiones
resarcitorias podra surgir respecto de los derechos de la persona. Los artculos 7
y 10 del Cdigo Civil, por ejemplo, sin perjudicar el resarcimiento de los daos
ocasionados al titular del nombre o de la imagen, parecen configurar hiptesis
tpicas, dada la minuciosidad de las circunstancias consideradas.
Como se sabe, sin embargo, la reciente elaboracin terica de los derechos
de la persona se orienta hacia una clusula normativa general, hacia un derecho
general de la personalidad, cuya lesin, ex artculo 2043 del Cdigo Civil, no
puede quedar comprendida sino en la previsin general de esta norma.
De igual forma, la responsabilidad por actos ilcitos de los administradores
de asociaciones y fundaciones (artculos 18, 22 del Cdigo Civil) representa una
de las hiptesis a clasificar en la categora del supuesto de responsabilidad
derivado de un status.
En el Cdigo Civil, iguales son los casos de responsabilidad del cnyuge de
mala fe al que sea imputable la nulidad del matrimonio (artculo 129bis), que debe
asumir una indemnizacin frente al otro contrayente, incluso en ausencia de
prueba del dao sufrido o de conducta perjudicial para los hijos (artculo 333);
del tutor o del protutor frente al menor por la violacin de los deberes de funcin
(artculo 382); del heredero con beneficio de inventario (dentro de los lmites de la
culpa grave: artculo 491) o del curador de la herencia yaciente (artculo 531); del
ejecutor testamentario responsable de su desempeo frente a los herederos y
legatarios (artculo 709); del vendedor por los vicios daosos (artculo 1494, 2.
Prrafo), o del arrendador por los daos derivados de vicios de la cosa cedida en
arrendamiento (artculo 1578, 2. prrafo); del socio, por actos de competencia
contra la sociedad colectiva (artculo 2301), y en las distintas hiptesis ligadas con
las relaciones societarias (por ejemplo: la responsabilidad de los promotores frente
a los terceros por las obligaciones asumidas en la constitucin de la sociedad, ex
artculo 2338); la falta de veracidad de las comunicaciones brindadas al pblico
para la constitucin de la sociedad (artculo 2339, 1
er
. prrafo, nm. 3); o en el
caso del artculo 2395, referido a la accin individual del socio y del tercero frente
a los administradores de las sociedades annimas.
Tambin en el caso de los daos derivados de la competencia desleal (ex
artculo 2598), es necesario que el daador sea empresario; pero se discute, por
otro lado, si tambin el damnificado tiene que poseer dicho status.
Pertenecen a la categora de las modalidades con las cuales se causa el dao,
las hiptesis previstas en los artculos 833 (actos del propietario en perjuicio de
los dems), 844 (inmisiones), 872 (violacin de normas de edificacin), 890
(fbricas y depsitos nocivos o peligrosos), 909 (desviacin de aguas existentes en
el fundo), 913 (expulsin de aguas empozadas, aunque en este caso se reconoce al
propietario del fundo el derecho a la indemnizacin); 915 (ruptura de cercos o de
barreras), 917 (destruccin de barreras y obstaculizacin del curso de las aguas),
935 (obras realizadas por el propietario del suelo con materiales ajenos, aunque la
responsabilidad se limita a la culpa grave), 936 (obras realizadas por un tercero
con material propio), 937 (obras realizadas por un tercero con material ajeno), 938
(accesin invertida) y 939 (unin y conmixtin, pero slo en caso de culpa grave)
del Cdigo Civil.
La mismo puede anotarse respecto de las acciones en defensa de la
propiedad y de los derechos reales menores, si se les considera como
especificaciones de la clusula normativa general en este sector.
Igual reparticin puede reconocerse en la responsabilidad prevista en leyes
especiales (como ocurre en el dao por productos defectuosos, el dao por
actividades nucleares, el dao espacial, etc.), o para el dao ocasionado por el
sndico de quiebras, por la sociedad auditora, etc. El dao al medio ambiente, en
cambio, podra configurar una hiptesis tpica, si es considerado atendiendo al
tipo de inters lesionado.
Se debe advertir, empero, que esta reparticin se realiza con fines didcticos
y clasificatorios, pero no conlleva ninguna consecuencia en relacin con el
rgimen de la responsabilidad (salvo las excepciones previstas en la legislacin
especial), ni con la calificacin y cuantificacin del dao.
Ello es tan cierto que, en algn caso, una misma hiptesis puede ser
clasificada, a la vez y con toda legitimidad, en una u otra categora (por ejemplo:
el dao por productos puede ser clasificado en el mbito de la responsabilidad del
productor).

5. Los principios generales. Autorresponsabilidad, alterum non laedere
y otras mximas.
En relacin con los principios generales que a menudo son mencionados,
aludidos e invocados por la doctrina y la jurisprudencia, el discurso podra resultar
menos complejo.
Es sabido que esta fuente del derecho ha suscitado muy poco inters en el
transcurso del siglo XX. Es ms, se pueden identificar los perodos en los cuales
tal inters se ha manifestado o cobrado nuevo vigor: alrededor del decenio 1920-
1930, luego en torno del decenio 1940-1950, en paralelo a la nueva codificacin,
y, por ltimo, en tiempos recientes.
Ahora bien, estas premisas merecen algunas precisiones en el campo de
observacin de la responsabilidad civil.
Lo ms importante es realizar un inventario. En ste tienen un espacio las
mximas tradicionales y las nuevas frmulas, las cuales, por lo dems, han sido
deducidas de las normas escritas (del Cdigo Civil). Si se consideran, a manera de
ejemplo, algunos de estos principios, es posible rendir cuenta de su relevancia
prctica.
a) La jurisprudencia pone en evidencia, in primis, el principio de la
autorresponsabilidad, que en otros ordenamientos se expresa en trminos de
asuncin del riesgo.
El principio comporta una doble evolucin: la imputacin de un acto o
comportamiento (con sus consecuencias) a un sujeto, y el cotejo entre dicho acto o
comportamiento con la norma. Si existe disconformidad, las consecuencias del
acto sern imputadas al sujeto, con los deberes que de ello se derivan (reparacin,
sustitucin). Formulado en estos trminos, el principio es bastante genrico, y
puede resumirse en la necesidad (jurdica) de experimentar los efectos del acto
propio realizado o de la omisin
31
.
Autorresponsabilidad significa, entonces, asuncin frente a los terceros de
las consecuencias de los actos o comportamientos propios, pero tambin frente a
uno mismo (consecuencias daosas para el patrimonio propio, prdida de un
derecho, de una accin, de una facultad). Segn la doctrina, este principio se basa
en la culpa y tiene como fundamento una serie de normas del Cdigo Civil
(adems del artculo 2043, son de citar el 1227, para la concurrencia de culpas, y
el 1338, para el conocimiento de la invalidez del acto celebrado, etc.).
En la misma lnea de pensamiento se habla de autorresponsabilidad en los
casos en que la vctima acepta sufrir el dao (volenti non fit iniuria).
Una gran aplicacin de este principio tiene lugar en el common law
estadounidense, donde se distinguen seis tipos de assumption of risk, a saber:
express, subjectively consensual, objectively consensual, by consent to conduct or
condition, associational e imposed. En todos estos supuestos, la expresin
autorresponsabilidad significa, esencialmente, la conciencia de estar sufriendo
un dao, en lugar de ocasionar voluntariamente un dao a terceros
32
.
En el ordenamiento francs se ha debatido sobre este problema,
principalmente, en el mbito de la responsabilidad del enfermo mental
33
.
El principio analizado interfiere con el de la reduccin o exclusin del
resarcimiento en caso de concurrencia de culpa del damnificado. Esto ocurre,
especialmente, en el common law ingls, donde la asuncin del riesgo se examina
en forma restrictiva, y sale de los confines de la concurrencia de culpas
34
.
Que uno acta a propio riesgo (every man acts at his peril) es un principio
que se remonta a decir de algunos hasta pocas primitivas, en las cuales an no
se haba teorizado el principio (que se considera ms til) de la culpa. Segn
otros, se trata de un principio carente de sentido, porque expresa simplemente la
posibilidad de experimentar las consecuencias de las acciones propias, y porque,
en general, todo dao provocado debe ser resarcido. El problema est ligado con
la llamada responsabilidad causal, sobre la cual retornaremos ms adelante.
b) Neminem laedere o, ms correctamente, alterum non laedere. ste es
el principio ms citado, y hasta podra decirse que de manera abusiva. En l se
resume la clusula normativa general del artculo 2043 del Cdigo Civil, y se
indica tanto una regla de comportamiento cuanto un precepto que conlleva una
sancin. En las fuentes tambin se deducen de este principio las directrices de las
dos perspectivas fundamentales de la evolucin moderna de la responsabilidad

31
PUGLIATTI, voz Autorresponsabilit, en Enc. dir., vol. IV, Miln, 1959, p. 457.
32
KEETON, Assumption of Risk in Product Liability Cases, en California Law Review,
1961, vol. 22, p. 122.
33
VINEY, La responsabilit civile, Pars, 1988, pp. 688 y ss.
34
Vase el dictum del Master of the Rolls, lord Denning, esta vez en Nettelship v. Weston, en
Q.B., 1971, 2, pp. 697-701.
civil: la lesin de intereses dignos de aprecio, la identificacin de los criterios de
imputacin.
El anlisis de los usos del principio del neminem laedere nos permite
descubrir un espacio fascinante.
Puede parecer curioso que en los fundamentos de las sentencias sobre el
dao biolgico no se realice, si no es raramente, una referencia al principio del
neminem laedere. Esto se debe, quizs, a dos razones concurrentes: en primer
lugar, a que el principio est contenido en la disposicin del artculo 2043 del
Cdigo Civil, y no asume, por lo tanto, un valor innovador ni interpretativo de lo
que ya est establecido, pues su significado est ntegramente reproducido en la
norma citada; en segundo lugar, el recurso a este principio tiene difusin en los
fundamentos (aunque cada vez con menor frecuencia) slo en los casos en que el
dao deriva de la lesin de un inters que tenga en discusin su calificacin
jurdica y naturaleza tutelable en el ordenamiento. Como es obvio, esta cuestin
no entra en juego cuando estn involucrados los valores de la persona, su salud e
integridad fsica, ampliamente reconocidos, y hasta enfatizados, como ya vimos.
En consecuencia, el discurso se dilata, porque es necesario sobrepasar los
confines del dao inferido a la persona.
En lo que atae al primer aspecto, hay que comenzar efectuando ciertas
precisiones. Ante todo, no existe una relacin biunvoca entre el principio del
alterum non laedere y la disposicin del artculo 2043 del Cdigo Civil. La razn,
como lo explica la ilustre doctrina que ha estudiado el tema, es que el principio
tiene un significado ms amplio, y comprende, entonces, el precepto de abstenerse
de violar derechos o intereses ya protegidos por otras normas, o an no protegidos
expresamente, pero que son, sin embargo, jurdicamente relevantes. El principio
tambin opera, en cambio, en sectores donde el recurso al artculo 2043 no estara
justificado, porque ya cuentan con referencias normativas directas, tal como
ocurre en la hiptesis de peligro de lesin (artculo 1172), de molestia (artculo
1170), de accin negatoria (artculo 949), o de oposicin al ejercicio de derechos
(artculo 1079). Operara tambin en los casos de abuso del derecho y de actos
perjudiciales del propietario (artculo 833). Por el contrario, se debe constatar una
perfecta coincidencia cuando la lesin no consiste en el mero peligro o molestia,
sino que configura un dao contra un valor que el ordenamiento considera
jurdicamente relevante. El dilema, entonces, es si se est en presencia de un
principio que en materia de responsabilidad civil es superfluo, porque ya est
contenido en la norma ordinaria, o si es superfluo en tanto mera abstraccin
doctrinal (segn la opinin de Domenico Rubino), o bien por ser una mera sntesis
terminolgica (segn el parecer de Luigi Mengoni).
El criterio de Salvatore Pugliatti
35
es eclctico. A pesar de tomar partido por
el rigor expresado por la tesis de Mengoni, l no quiere subestimar el valor de la
tradicin. Si se asumiera que la frmula todava se usa en el plano lingstico, y

35
PUGLIATTI, voz Alterum non laedere, en Enc. dir., vol. II, Miln, 1958.
que se hace un empleo razonable de ella, que no resulta ser un mero oropel, se
derivara la consecuencia de que la decisin conveniente es tomar nota de su
empleo, en lugar de desincentivar ste.
Esta problemtica se reproduce, aunque no se haga mencin del principio,
en una sentencia de la Corte Costituzionale
36
donde se precisa que el artculo
2043 del Cdigo Civil es una suerte de norma en blanco: si bien en el mismo
artculo est expresamente y claramente indicada la obligacin resarcitoria que es
consecuencia del hecho doloso o culposo, no estn identificados, en cambio, los
bienes jurdicos cuya lesin se prohbe. La ilicitud objetiva del hecho, que
condiciona el surgimiento de la obligacin resarcitoria, se indica, nicamente, a
travs de la injusticia del dao producido por el hecho ilcito. Casi a principios del
siglo XX se afirm (en una observacin referida al artculo 1151 del Cdigo Civil
italiano de 1865, pero que es igualmente vlida, como es obvio, para el artculo
2043 del Cdigo vigente) que la norma examinada contena una norma jurdica
secundaria, cuya aplicacin supone la existencia de una norma jurdica primaria,
porque no hace otra cosa que precisar las consecuencias de la iniuria, del acto
contra ius, es decir, de la violacin de la norma de derecho objetivo.
Aun cuando no invocado, el principio opera de todas maneras, porque
normalmente se manifiesta en la dualidad de requisitos (non iure y contra ius) que
se deben verificar en la lesin inferida. Aqu no viene al caso retomar la hoy
superada diatriba en torno de la calificacin del artculo 2043 del Cdigo Civil
como norma secundaria. Atengmonos al propsito inicialmente enunciado.
De una sinttica consulta realizada a travs del Ufficio Massimario de la
Corte di Cassazione
NT
, resulta que la expresin neminem laedere (que predomina
en el uso lingstico, por encima de la de Ulpiano, ms correcta, de alterum non
laedere) se ha empleado en casi ochenta sentencias durante el perodo 1977-1987.
En el perodo 1977-1981, las mximas jurisprudenciales en las cuales se
hace referencia a la expresin son casi treinta. stas parecen ser repetitivas y
estandarizadas, pero se trata de una mera apariencia.
Si se analiza con ms detenimiento, es posible comprender qu es lo que se
esconde detrs de tales mximas.
Detengmonos, en primer lugar, en los trminos que acompaan a la
expresin neminem laedere.
De dichos trminos, en efecto, se puede inferir la perspectiva o, por decirlo
as, las modalidades de uso con las cuales el intrprete se dispone a emplear la
frmula. Los ms difundidos son principio o precepto, en ambos casos unidos
al adjetivo general, o con el reconocimiento de su papel de norma primaria y
fundamental. Para no simplificar en demasa las cosas, ello parece contradictorio

36
La ya citada sentencia n. 184, del 30 de junio de 1986, en ALPA, Il danno biologico, cit., p.
228.
NT
Se refiere a la base de datos oficial de la Corte di Cassazione, donde comparecen,
ordenadas, las mximas jurisprudenciales de los fallos.
con el criterio que limita el artculo 2043 del Cdigo Civil al papel de una norma
meramente secundaria. Por qu se dice norma primaria y general? Acaso se
pretende destacar que en el ordenamiento italiano todava existe un principio
semejante, y que ste pertenece al elenco de los principios generales a los cuales
se hace referencia en el artculo 12 de las disposiciones preliminares
NT1
del
Cdigo Civil (aunque esta invocacin normativa jams se presente en los casos
examinados); un principio de carcter general y que, dada su naturaleza, se
aplicara a todos los casos, y en la evaluacin de todo comportamiento?
Si as fuera, la teora de las fuentes, y la jerarqua de los criterios normativos
de interpretacin seran aplicadas de una manera correcta; y este examen de las
mximas jurisprudenciales brindara una confirmacin de ello.
Pero la sagacidad del elaborador de los resmenes de las sentencias que
constan en el Massimario, o quizs el uso de los trminos y su contenido lxico
traicionan toda otra intuicin y, por lo tanto, un significado y un papel del
denominado principio general de neminem laedere bastante distinto. Hay casos en
los cuales el adjetivo general se transforma en genrico (con una connotacin
inevitablemente desvalorizadora, que contrapone el principio genrico, ni ms
ni menos, a deberes especficos impuestos por la ley, por normas reglamentarias o
por prcticas tcnicas).
Existen, adems, casos en los cuales el principio es formulado en trminos
de deber: deber general o deber jurdico primario de realizar un determinado
comportamiento.
La expresin se caracterizara, entonces, por indicar lmites, derechos,
obstculos al libre comportamiento del agente; lmites destinados, precisamente, a
evitar toda lesin.
Verifiquemos, sin embargo, cmo se ha especificado este comportamiento
que se considera imperioso.
No se trata de un comportamiento que un sujeto cualquiera tenga que
desarrollar de todas formas. El precepto es conducido al rea de operatividad del
artculo 2043 del Cdigo Civil; para poder ser aplicado, entonces, debe hacer
referencia a contactos sociales que sean ajenos a toda relacin negocial o a toda
relacin regulada por normas distintas del artculo 2043. Es un precepto general,
entonces, pero que no se extiende a todos los sectores del ordenamiento. Esto es lo
que se expresa en una mxima jurisprudencial como la siguiente: la demanda de
resarcimiento de daos propuesta por una parte que, por resolucin del juez, haya
tenido que suspender una construccin, como consecuencia de un interdicto de
obra nueva promovido contra ella, no se examina sobre la base del principio del

NT1
Preleggi, en el original. As es como se llama en el derecho italiano a las disposiciones que
preceden el texto del Cdigo Civil. En Per preferimos una expresin mecnicamente
trasplantada a nuestra cultura: ttulo preliminar. Pero quien conoce otras experiencias
sabe que el ttulo preliminar del Cdigo Civil peruano no tiene, ni por asomo, aquel valor
constitucional que determin su inclusin en las primeras codificaciones europeas, sobre
todo en las de influencia francesa.
neminem laedere, dictado en el artculo 2043, sino a la luz del 2. prrafo del
artculo 96 del Cdigo Procesal Civil, donde se impone al agente, por los juicios
ejecutivos o cautelares promovidos sin fundamento legtimo, una responsabilidad,
aun cuando fuera a ttulo de culpa leve, atendiendo a que tales juicios, por su
naturaleza, proyectan sus efectos fuera del mbito de la relacin procesal. En otra
mxima jurisprudencial se lee: la Administracin pblica tambin est sujeta al
principio general sancionado en el artculo 1337 del Cdigo Civil, que extiende su
rgimen a todas las personas privadas y pblicas que inician tratos preliminares
para la estipulacin de negocios iure privatorum, y que estn obligadas a observar
el deber primario del neminem laedere, caracterizado, en este caso, como deberes
de correccin, lealtad y buena fe. En la realizacin de esta investigacin, el juez
ordinario no debe determinar si el ente pblico se ha comportado como un
correcto administrador en la esfera interna de sus decisiones; lo que debe evaluar
son las modalidades de las manifestaciones exteriores consiguientes, pues stas
van a incidir en las expectativas, en la confianza y en las determinaciones conexas
de los particulares; el fin de ello, entonces, es dilucidar si la Administracin
pblica se ha comportado como un contratante correcto
37
.
Parecera producirse una contradiccin con todo lo anteriormente dicho.
Aqu nos encontramos en el campo negocial. Como se sabe, sin embargo, la
jurisprudencia italiana aprecia la responsabilidad nacida en las tratativas como una
responsabilidad extracontractual. Las mximas jurisprudenciales recopiladas
contienen distintos argumentos al respecto. El juez, empero, no queda eximido de
sealar de forma explcita que en materia de transporte de personas a ttulo
oneroso o gratuito la accin de resarcimiento del dao por responsabilidad
contractual y la accin por responsabilidad extracontractual que se reconocen y
quedan libradas a la decisin del damnificado (la primera por el incumplimiento
de las obligaciones del contrato de transporte, y la segunda por la violacin del
precepto del neminem laedere), son totalmente distintas, al ser diferentes los
derechos en relacin con los cuales se prevn tales acciones, y por estar cada una
de ellas regulada por sus propias normas jurdicas, y por regmenes autnomos,
que requieren investigaciones sobre elementos fcticos diversos, sea en lo tocante
a la determinacin de los daos, sea en lo que atae a la prueba; por lo tanto, si el
damnificado interpone la demanda de resarcimiento del dao ex contractu, no
puede pretender hacer valer la responsabilidad extracontractual recin en el juicio
de casacin.
Estamos ante una reparticin precisa de reas de aplicacin, por lo tanto, y
ante una negacin de la relevancia del principio en el campo contractual.
Es sta la conclusin definitiva? De ningn modo. En jurisprudencia es
recurrente la mxima jurisprudencial segn la cual la mera estipulacin de un
negocio en forma invlida no configura un acto ilcito, y no es contraria, de por s,
al principio del neminem laedere; por consiguiente, no hace surgir en la otra parte
el derecho al resarcimiento del dao, sino hasta el momento en que se demuestra

37
Corte di Cassazione, sentencia n. 3387 del 14 de noviembre de 1972.
que el negocio fue realizado con la voluntad especfica o al menos con la
previsin de ocasionar un dao de este tipo a la contraparte. Se trata, sin embargo
de un parecer excepcional.
Actualmente, se presenta una identidad sustancial entre el neminem laedere
y el precepto contenido en el artculo 2043 del Cdigo Civil. Tambin los usos
lingsticos se oponen a esta conclusin, porque en las sentencias se leen frases
como las siguientes: neminem laedere, al que se refiere el artculo 2043 del
Cdigo Civil, o precepto del neminem laedere del artculo 2043 del Cdigo
Civil, et similia.
Pero volvamos a las tcnicas de comportamiento previstas por el precepto
general.
En las mximas jurisprudenciales se advierte que dicho principio tiene una
importancia fundamental: el precepto del neminem laedere no impone el deber de
proveer al incremento del patrimonio ajeno, sino slo el deber de no empobrecer
tal patrimonio.
Esta previsin sirve al intrprete para negar la responsabilidad de los bancos
por omisin de identificacin del enajenante de ttulos de la deuda pblica al
portador, sustrados a su legtimo poseedor.
Se advierte, adems, que el principio del neminem laedere no implica, en
cuanto tal, un deber general e incondicional de esforzarse para proteger los
derechos de los terceros expuestos a peligros, dependiendo de factores causales
surgidos y desarrollados fuera de la propia esfera del sujeto al que se imputa la
omisin; para efectos de la responsabilidad por daos no basta, por lo tanto, una
genrica caracterstica de contrariedad a lo que se deba hacer o de reprobacin; se
requiere, ms bien, una identificacin precisa, por cuenta de dicho sujeto, de un
deber jurdico propiamente dicho de impedir el evento lamentado (sobre la base
del artculo 40, 2. prrafo, del Cdigo Penal); este deber, que tiene que
determinarse caso por caso, puede derivar directamente de la norma, o bien de una
situacin especfica en la cual el sujeto llamado a responder de la lesin, por no
haberla impedido, hubiese estado obligado a realizar una determinada actividad en
proteccin, justamente, del inters lesionado. Tambin se considera que el
concesionario de una autopista no tiene un deber especfico de cercar el camino
para impedir el acceso a ella de animales en libertad, y este deber tampoco deriva
del principio del neminem laedere, el cual no implica, de por s, el deber de
intervenir activamente, mediante un determinado comportamiento no previsto en
ninguna norma jurdica, sino que se agota en el deber de someter la propia
conducta a las reglas fundamentales y elementales de cautela y prudencia, en
forma tal que no se perjudiquen los derechos ajenos; as, el concesionario en
mencin no responde del dao derivado a un usuario durante la circulacin como
consecuencia de la presencia en la pista de un animal en libertad
38
.

38
Corte di Cassazione, sentencia n. 4417 del 15 de octubre de 1977, en Giur. it., 1978, I, 1, c.
13.
Tambin en este caso se trata de una precisin importante, porque marca un
deslinde fundamental entre comportamiento comisivo y comportamiento omisivo,
y considera este ltimo como una base idnea de responsabilidad slo en casos
excepcionales. Las razones histricas de este principio que son ideolgicas,
adems, han sido objeto de investigacin en la doctrina estadounidense, y sern
descritas ms adelante.
Hasta este punto, frente la hoy reconocida identidad del principio analizado
con el artculo 2043 del Cdigo Civil, podramos sealar que estamos satisfechos
con los resultados, y que arribamos, expresamente, a la conclusin de que existe
una perfecta coincidencia del neminem laedere con la citada norma, pues est
adecuadamente formulado como precepto del derecho positivo.
Ocurre, sin embargo, que el breve anlisis efectuado confirma tambin que
el principio no slo est destinado a operar en las relaciones entre particulares,
sino tambin en las relaciones entre particulares y la Administracin pblica. Y
cuando causa daos a terceros, la Administracin pblica se ubica junto a stos,
en el mismo plano privatstico (sin perjuicios de los privilegios que se detallarn
en su momento). Es lcito dilucidar, entonces, si el precepto del neminem laedere
es totalmente intil, o si el papel que cumple es importante, porque las mximas
jurisprudenciales, como estn formuladas, jams indican explcitamente que el
artculo 2043 del Cdigo Civil se aplique tambin a la Administracin pblica.
Las mximas se sustentan en una perspectiva ms amplia, que excede de los
confines de la norma, en la cual el neminem laedere se convierte en criterio de
apreciacin del comportamiento de la Administracin pblica, sobre la base de la
discrecionalidad tcnica. Y es en este punto donde el neminem laedere readquiere
toda su dimensin, y deviene una norma efectiva de comportamiento del sujeto
pblico.
El principio se transforma, en consecuencia, en un lmite externo a la
discrecionalidad de la Administracin pblica. Y as lo establece la Corte di
Cassazione en materia, por ejemplo, de servicios de utilidad pblica: la
discrecionalidad de la Administracin pblica tiene su lmite externo en la
observancia del precepto del neminem laedere, que le impone mantener las calles
en condiciones tales que no derive para los usuarios que confan,
razonablemente, en el estado aparentemente transitable de las calles una
situacin real diversa, que constituya un peligro oculto (como baches o
irregularidades), ya sea por el carcter objetivo de su no visibilidad, o por el
carcter subjetivo de la no previsibilidad
39
.
El principio queda especificado en estos trminos: l es vlido para los
terceros y para los dependientes de la Administracin pblica
40
, y se concreta en
la adopcin de precauciones normales
41
. El neminem laedere se presenta,

39
Corte di Cassazione, sentencia n. 3143 del 13 de julio de 1977.
40
Corte di Cassazione, sentencia n. 4837 del 10 de noviembre de 1977.
41
Corte di Cassazione, sentencia n. 5337, del 9 de diciembre de 1977, en Foro it., 1978, I, c.
260.
entonces, como una regla integradora de otras, que plantean lmites, a su vez, al
accionar de la Administracin. Ello fluye, precisamente, de esta mxima: la
discrecionalidad de la Administracin pblica, en relacin con los criterios y los
medios relativos a la ejecucin y manutencin de la obra pblica, tiene un lmite
en el deber de apreciar en la actividad especfica no slo las normas legales y
reglamentarias, sino tambin las normas tcnicas y de prudencia comn, en
especial, la norma primaria y fundamental del neminem laedere, para evitar que
deriven daos para los derechos de los particulares, como el derecho a la vida, a la
incolumidad, al patrimonio.
En ocasiones, neminem laedere significa deber de vigilancia, proteccin de
la incolumidad de los ciudadanos, proteccin de la integridad del patrimonio de
los mismos. Ello no implica como saben quienes leen con cuidado las mximas
jurisprudenciales y sus respectivos fundamentos que la Administracin pueda,
luego, ser condenada por haber efectuado un comportamiento omisivo de tal
proteccin; ello sucede porque junto con el neminem laedere se aplica, de manera
ms o menos oculta, el principio del fin de la norma violada, que impide, segn
el criterio tradicional, la imputacin a la Administracin pblica de los daos que
el ciudadano ha sufrido por la violacin de normas de accin (que son distintas de
las normas de relacin). Queda a salvo, entonces, esta distincin, y no se perjudica
la nueva remisin a lo dispuesto en el artculo 2043 del Cdigo Civil, que deviene,
ahora, copia inexacta del mejor delineado neminem laedere, como resulta de esta
mxima: el ejercicio por parte de una municipalidad del poder discrecional de
elegir en la construccin o modificacin de una calle que forma parte de su
circunscripcin el criterio tcnico que ella repute ms idneo, es ciertamente
incuestionable para el juez ordinario, pero tiene un lmite en el deber general del
neminem laedere, a cuya observancia tambin est obligado el ente pblico en el
desenvolvimiento de su actividad administrativa. Por lo tanto, en el caso en que la
ejecucin de la obra lesione derechos subjetivos (no sujetos a condicin) de los
particulares, el ente se encuentra obligado, en virtud del artculo 2043 del Cdigo
Civil, a resarcir el dao ocasionado (que, en el caso concreto, fue consecuencia de
la falta de adopcin de medidas aptas para impedir la inundacin del fundo
confinante con la calle de las aguas de la lluvia empozadas en ella)
42
.
c) Slo para mencionar de forma rpida los dems principios que habrn
de describirse puntualmente, son de tener en cuenta los que siguen:
No hay responsabilidad si no existe culpa.
Cuis commoda eius et incommoda.
Causalidad y reparacin del dao, aunque fuera imprevisible.
Deber de mitigar el dao.
Reduccin del dao en caso de concurrencia de culpas.
Compensatio lucri cum damno.

42
Corte di Cassazione, sentencia n. 2156, del 28 de mayo de 1975.
Nemo potest locupletari cum aliena iactura.
Solidaridad y graduacin de la culpa.
Patrimonialidad del dao.
Con un anlisis, aunque resumido, de las dems experiencias de Europa
continental, podemos apreciar una coincidencia casi perfecta sobre la base de los
principios en los distintos sistemas jurdicos.
Cierto es que en la experiencia alemana el texto del BGB presenta
diferencias y anomalas, sobre todo en lo que atae a los bienes protegidos. La
elaboracin doctrinal y la prctica, empero, han acercado esta experiencia, en gran
medida, a su similar italiana (tal como se ver ms adelante).

6. La responsabilidad de la persona fsica y la responsabilidad de las
entidades.
Las reglas de la responsabilidad civil estn escritas como si solamente se
refirieran a los individuos; pero la expresin pronominal indefinida todo aquel
que tambin comprende a las personas jurdicas.
La responsabilidad de las personas jurdicas regulares o de hecho hace
evidente la ausencia de un principio en otros tiempos imperante: el carcter
personal de la responsabilidad (societas delinquere non potest). El rgimen del
Cdigo Civil y la elaboracin doctrinal y jurisprudencial ordinaria asumen las
nociones y los conceptos inherentes a la responsabilidad como si ellos estuvieran
vinculados con una actividad relativa a la persona fsica, y a las consecuencias
que una persona fsica puede soportar. Ello se justifica por razones de fidelidad a
la realidad porque, en nmeros, los daos causales son atribuibles con mayor
frecuencia a personas fsicas; pero tambin entran a tallar razones histricas, ya
que la responsabilidad civil es normalmente individual y personal. Por largo
tiempo, entonces, ha primado la citada mxima societas delinquere non potest.
Como es obvio, tambin la persona colectiva, el mero grupo ocasional, las
personas jurdicas de hecho, las asociaciones reconocidas, las fundaciones, las
sociedades de personas, las sociedades dotadas de personalidad jurdica, pueden
realizar actos ilcitos, y deben, por lo tanto, soportar sus consecuencias, y asumir y
satisfacer las obligaciones resarcitorias derivadas de ellos.
Desde esta perspectiva, es necesario distinguir varias hiptesis y situaciones.
Se requiere determinar, principalmente, si la entidad (al margen de su naturaleza
jurdica, por el momento) responde en cuanto tal. La solucin a esta interrogante
es inmediata: la persona jurdica responde directamente de los actos ilcitos
realizados por las personas fsicas que hayan actuado en su nombre y por cuenta
suya. Las personas fsicas, en efecto, son rganos de la entidad, y sobre la base
de su relacin orgnica, justamente, todo acto de ellas, realizado con la cualidad
que ostentan, se imputa directamente a la persona jurdica.
La persona jurdica responde, entonces, en virtud del artculo 2049 del
Cdigo Civil, por los hechos de sus dependientes. Responde segn el artculo
2043, en cambio, por las actividades daosas de sus rganos. Como es obvio, la
relacin orgnica no debe confundirse con el mandato, el cual presupone siempre
la ajenidad de la relacin
43
.
a) En lo que concierne a las asociaciones no reconocidas, el artculo 38
del Cdigo Civil no distingue en relacin con la naturaleza de las obligaciones de
las cuales responden los que actan en nombre y por cuenta de la asociacin. El
damnificado podr, entonces, dirigirse directamente contra la asociacin y contra
aquellos que hubieren actuado (ilcitamente) por cuenta de sta. El fondo comn
responde por los deberes frente a los terceros
44
. Existir, por lo tanto, una
responsabilidad solidaria hasta la satisfaccin, integral del damnificado
45
. Nada de
ello perjudica las relaciones internas entre el grupo y los agentes.
Se discute sobre si los administradores, en cuanto tales, deben responder en
todos los casos por el dao
46
, o si slo deben hacerlo aquellos que han cometido
materialmente el acto ilcito. Si se presta atencin a la ratio del artculo 38 del
Cdigo Civil y a la naturaleza de la relacin orgnica, la segunda alternativa
parece ser la ms convincente. Pero quien sostiene esta tesis
47
, con carcter
general, efecta luego una excepcin para los actos ilcitos, y considera que se
puede deducir directamente, ex artculo 2043 del Cdigo Civil, la responsabilidad
de los administradores.
Tambin se discute en torno de la posibilidad de pretender una excusin
preventiva del fondo comn. La respuesta, por lo general, es negativa.
En el caso de los comits de hecho responden aquellos que componen stos,
y en virtud del artculo 41 del Cdigo Civil. Es indiferente la determinacin de sus
cualidades o de la persona que haya actuado efectivamente
48
.
b) Si se trata de sociedades de personas, el artculo 2267 del Cdigo
Civil impone las obligaciones sociales a la sociedad y a cada uno de los socios
(que responden personalmente y solidariamente entre ellos), sin perjuicio de los

43
A favor de la tesis que aqu se acoge, vase, por todos: GALGANO, Delle persone
giuridiche, Bolonia y Roma, 1969, p. 266. En contra: MINERVINI, Amministratori di
societ per azioni, Miln, 1956, p. 373, quien considera que la persona jurdica responde
en virtud del artculo 2049 del Cdigo Civil. Para un resumen del debate doctrinal, vase
ARATO, en ALPA y BESSONE, La responsabilit civile, cit., vol. III, pp. 400 y ss.
44
Corte di Cassazione, sentencia n. 1037 del 29 de marzo de 1969, en Giur. it., 1969, I, c.
2024.
45
Tribunale de Brescia, sentencia del 25 de marzo de 1970, en Giur. it., 1970, I, 2, c. 567;
Corte di Cassazione, sentencia n. 5579 del 10 de diciembre de 1961; Corte di Cassazione,
sentencia n. 1655, del 26 de febrero de 1985, en Foro it., 1985, I, c. 2672, con comentario
de ARBORE.
46
En tal sentido, GALGANO, op. cit., p. 237.
47
BASILE, Gli enti di fatto, en Trattato di diritto privato dirigido por Rescigno, cit., vol. II,
1982, p. 331.
48
Corte di Cassazione, sentencia n. 134 del 12 de enero de 1982, en Foro it., 1982, c. 385.
privilegios del beneficium excussionis
49
. Como es obvio, es necesario que el acto
ilcito cometido por uno de los socios, y del cual tambin son responsables los
otros, adems de la sociedad, guarde relacin con la actividad social
50
.
c) En las sociedades de capitales, la sociedad sobre la base de la
relacin orgnica y de la ficcin jurdica que hace de sta un sujeto autnomo
responde directamente y exclusivamente frente a los terceros por los actos ilcitos
cometidos por sus propios administradores. Por sus dependientes, en cambio,
responde en virtud del artculo 2043 del Cdigo Civil.
Pero la normativa se presenta bastante detallada, porque prev tambin la
responsabilidad personal de los administradores que realizan actos ilcitos: es una
responsabilidad que opera, sea para los daos sufridos por la misma sociedad, sea
para los daos sufridos por los distintos socios y por los terceros (artculos 2392,
2393, 2395; 2645, 2487, 2516 del Cdigo Civil).
Analizaremos la responsabilidad de los administradores, ex professo, ms
adelante.
La sociedad tambin puede causar daos en su condicin de cabeza de un
grupo. Este supuesto ha sido examinado, tericamente, por varios autores
51
.
Un holding, por ejemplo, puede disponer traslados de pasivos desde una
sociedad controlada hacia otra, y daar as a los socios minoritarios y a los
acreedores de la segunda, que se ve ms endeudada por dicho proceder. Segn
Francesco Galgano, el accionista podr fundar su accin de resarcimiento en el
artculo 2043 del Cdigo Civil, a causa de la depreciacin del bien (las acciones)
derivada de las operaciones de la sociedad que est a la cabeza del grupo. El
acreedor, igualmente, podr requerir el resarcimiento por la lesin contra sus
expectativas de satisfaccin (o bien por la disminucin de las garantas sociales).
Se ha observado que la causa de la atribucin patrimonial de la indemnizacin no
se debe buscar en la aplicacin del artculo 2043 del Cdigo Civil, sino ms bien
al interior del ordenamiento societario, donde el inters extrasocial debe ceder,
cuando su bsqueda lesione el inters social. En otras palabras, el abuso de la
direccin unitaria derivara en la invalidez del acuerdo de la sociedad controladora
que realiza el abuso, y en la indemnizacin a la sociedad y socios damnificados
52
.
Pero la responsabilidad de la sociedad-cabeza de grupo significa que
responden los administradores de sta
53
. Se trata de una responsabilidad de
naturaleza aquiliana, porque no existe ninguna obligacin previa, de tipo

49
Sobre este punto: Corte di Cassazione, sentencia n. 3719, en Giur. comm., 1982, II, 15.
Vase tambin: COTTINO, Diritto commerciale, Padua, 1976, p. 400.
50
Corte di Cassazione, sentencia n. 4378 del 19 de mayo de 1979. Sobre este punto vase:
ARATO, cit., pp. 450 y ss.
51
In primis, por GALGANO, Le mobili frontiere del danno ingiusto, cit.
52
ROVELLI, Direzione unitaria e responsabilit nel gruppo, en Le Societ, 1989, p. 1132.
53
Vase: JAEGER, Direzione unitaria di gruppo e responsabilit degli amministratori, en
Riv. soc., 1986, pp. 818 y ss.
contractual, que tenga que ser observada por los administradores de la sociedad
controladora frente a la sociedad controlada
54
.
Tambin existe la interrogante acerca de si la sociedad-cabeza de grupo
puede ser responsable por los daos causados a terceros por las sociedades
controladas. Este problema ha salido a la luz luego de la condena de una sociedad
estadounidense que tena tales caractersticas, por daos de contaminacin marina
causados por un barco de propiedad de una de las sociedades controladas por
ella
55
. En el caso especfico, la sociedad-matriz se haba interesado directamente
en la construccin de la nave y en las operaciones de recuperacin. Hay quien se
ha preguntado si en el ordenamiento italiano se habra podido dictaminar en el
mismo sentido, con cierta duda generada por la ausencia de prueba de la
participacin en el acto ilcito (en cuyo caso se tratara de una imputacin por
hecho propio) o por la imposibilidad de equiparar la relacin entre las distintas
sociedades a la relacin entre el comitente y sus encargados, sealada en el
artculo 2049 del Cdigo Civil
56
.


7. Clusulas normativas generales y estndares de valoracin.
En un sistema como el italiano, que se funda, esencialmente, en una clusula
normativa general, es necesario identificar los valores que el sistema, junto con
los modelos de las sentencias que lo complementan, pretende expresar, as como
por los estndares que l permite aplicar.
En el artculo 2043 del Cdigo Civil, por lo dems, los estndares que se
pueden identificar son distintos, porque se trata de una clusula normativa general
de estructura compleja, y que comprende: a) la injusticia del dao; b) la
intencionalidad y culpabilidad en el comportamiento; y c) la dimensin del dao
resarcible.
Aqu los estndares corresponden al espectro de aquellos intereses cuya
lesin comporta injusticia; a los comportamientos que integran el dolo o la culpa;
y a las consecuencias daosas de la lesin, puesto que el rea del dao resarcible
se define sobre la base de criterios selectivos (nexo causal, concurrencia de culpa
del damnificado, etc.).

54
As: JAEGER, op. cit. En contra, ROVELLI, op. cit., con amplias referencias. Este ltimo
autor toma partido por la violacin del deber contractual de correccin.
55
Se trata del caso Amoco Cadiz, resuelto por la U.S. District Court de Illinois, con
sentencia del 18 de abril de 1987, publicada, con comentario de BONELLI, en Dir. comm.
int., 1987, p. 347.
56
G. SCOGNAMIGLIO, La responsabilit della societ capogruppo: problemi ed
orientamenti, en Riv. dir. civ., 1988, I, p. 342.
Lo que es objeto de anlisis no es el estndar en cuanto tal, sino el criterio
extrajurdico de valoracin que el juez establece en el estndar, con miras a la
decisin del caso concreto
57
.
En el esquema propuesto por la doctrina, los estndares reflejan los valores
sociales si stos existen que deben tener como intrprete al juez, pero tambin
los valores individuales. En ausencia de valores sociales de referencia (en el caso
de la responsabilidad civil, los valores relativos a la proteccin de los bienes que
se consideran socialmente relevantes, y a la nocividad de la actividad daosa), el
juez elige entre los valores alegados por las partes. Existen, as mismo, valores
creados individualmente por el juez. En este supuesto, la creatividad alcanza su
punto mximo. Para evitar una legitimacin de las arbitrariedades, el juez debe
emplear argumentos racionales en sus decisiones.
Justamente en la evaluacin del comportamiento, el juez se refiere muchas
veces a circunstancias fcticas, pero ello no significa que en la interpretacin de
los hechos, y en la confrontacin de stos con los estndares, el juez no cumpla
una operacin valorativa. Por tal razn, tendr en cuenta hechos paramtricos,
constituidos de la forma comn en que operan sus componentes en la realidad
histrica del grupo social
58
.
El discurso sobre los estndares valorativos se enlaza, inevitablemente, con
el de los principios generales. Sin embargo, los principios generales poseen una
fuerte dosis de idealismo. El estndar es histrico, relativo y, muy a menudo,
fctico; el principio general es una norma jurdica, un complemento de la norma
escrita.
Nada de lo anotado, empero, hace que el principio general se encuentre
menos dotado de historicidad y relatividad (aun cuando autorizados autores, como
Angelo Falzea, hablan de los principios como expresiones de valores superiores
que no se han consumado en la historia)
59
.

8. Las leyes especiales.
El sistema normativo de la responsabilidad civil constituye, por todo lo ya
expuesto, un sistema compuesto. En l, junto con la clusula normativa general y
con las hiptesis previstas en los artculos 2047 a 2054 del Cdigo Civil, existen
muchos supuestos adicionales, contenidos en los diversos libros del Cdigo y en
la legislacin especial. No es dado prescindir de estos supuestos, tradicionales y
novedosos, aunque no se encuentren contemplados bajo el ttulo De los hechos
ilcitos del Cdigo.

57
TARUFFO, La qualificazione delle decisioni fondate su standards, en Mat. st. cult. giur.,
1989, p. 161. Sobre el tema, vanse los 1 y 3 de este ensayo.
58
FALZEA, Gli standards valutativi e la loro qualificazione, en Riv. dir. civ., 1987, I, p. 3.
59
Al respecto, vanse las consideraciones crticas de DI MAJO, en Riv. crit. dir. priv., 1984, p.
544.
Es cierto que gran parte de las figuras en mencin no son otra cosa que
especificaciones de la clusula normativa general, o una derivacin de la misma,
sobre todo de la interpretacin jurisprudencial, que ha preparado el camino para la
intervencin del legislador.
Constituira una grave laguna en un anlisis de la responsabilidad civil, sin
embargo, remitirse exclusivamente a las hiptesis previstas en el ttulo IX del
libro VI del Cdigo Civil, pues ello significara ignorar el sistema, que es ms
compuesto, y que se ha descrito resumidamente en las lneas precedentes.
Es por ello que en nuestra obra insistimos mucho en la descripcin, junto
con las especies tradicionales, de la multiplicidad y heterogeneidad de intereses
protegidos y responsabilidades derivadas de los status, cuando menos de aquellos
ms innovadores y recurrentes. Y ste es uno de los aspectos que distinguen la
nueva doctrina de la antigua doctrina de la responsabilidad civil.
En el campo de la responsabilidad civil no se ha verificado aquel fenmeno
hoy muy discutido que atae a la prdida del papel central del Cdigo Civil, y
la introduccin del polisistema fundado en las leyes especiales. En las bases de
datos legislativas, las normas relacionadas con la responsabilidad civil, a pesar de
estar contenidas en leyes especiales, son casi 1,200. Las leyes especiales en
materia de responsabilidad civil son alrededor de 90. Gran parte de dichas leyes
est referida a los seguros obligatorios de responsabilidad civil o a la ratificacin
y ejecucin de convenciones internacionales.
No obstante esta constatacin, las reglas del Cdigo Civil, como fluye de un
cuidadoso anlisis del repertorio, continan cumpliendo una funcin de impulso.
La evolucin de la responsabilidad civil no ha tenido lugar a travs de las
leyes especiales, sino mediante las combinaciones de nuevas lecturas doctrinales y
nuevas tcnicas jurisprudenciales de interpretacin.
Sin embargo, algunas novedades se han producido a travs de los aos.
Entre las intervenciones legislativas ms relevantes es necesario referir:
La Ley N. 1860 de 1960, sobre el ejercicio de actividades nucleares.
La Ley N. 990 de 1969 y la Ley N. 39 de 1977, sobre el seguro de
responsabilidad civil por accidentes de trnsito. Tambin el conjunto de normas
relativo a los empleados estatales y a la responsabilidad de la Administracin
pblica (Texto nico N. 1 de 1957, y las normas sobre las autonomas locales y
el procedimiento administrativo).
La Ley N. 216 de 1974, sobre la reforma de las sociedades y la Comisin
Nacional de Sociedades y Bolsa (CONSOB).
La Ley N. 136 de 1975, artculo 12, sobre la responsabilidad de las
sociedades auditoras.
La Ley N. 349 de 1983, sobre la fabricacin de juguetes.
La Ley N. 349 de 1986, sobre el dao ambiental.
La Ley N. 713 de 1986, sobre la produccin de cosmticos.
El D.P.R. N. 224 de 1988, sobre la responsabilidad del fabricante en
general.
Este sistema integrado Cdigo y leyes especiales es tpico del campo de
la responsabilidad civil. Histricamente, el rgimen especial ha cobrado un papel
relevante, a pesar considerarse excepcional, porque ha comportado excepciones
a los principios recogidos en el Cdigo Civil, al introducir, en particular, mbitos
de responsabilidad sin culpa. Y se trata, adems, de un fenmeno que tambin se
percibe en otros ordenamientos
NT
.
El legislador francs ha intervenido con una nutrida serie de dispositivos.
La Ley del 21 de abril de 1810, sobre el concesionario de minas, por los
daos a la propiedad en superficie.
La Ley del 9 de abril de 1898, sobre los accidentes de trabajo y la
responsabilidad objetiva del empleador.
La Ley del 10 de diciembre de 1917, sobre la responsabilidad objetiva del
instalador de estructuras peligrosas o insalubres, por los daos a los titulares de
propiedades colindantes.
La Ley del 31 de mayo de 1924 (que se convertira en el artculo 141-2 del
Cdigo de Aviacin Civil), sobre los daos causados a las aeronaves en la
superficie.
La Ley del 8 de julio de 1941, sobre los daos a la superficie generados por
los operadores de telefricos.
La Ley del 4 de enero de 1978 sobre los vicios de construccin de edificios.
La Ley del 3 de enero de 1968, sobre los daos cometidos por enfermos
mentales.
La Ley del 5 de julio de 1985 sobre accidentes de trnsito.

NT
Este sera el caso del Per, como he sostenido en mi trabajo Spamming y responsabilidad
civil Compensacin pecuniaria y proteccin resarcitoria ordinaria en el rgimen jurdico
del correo electrnico comercial no solicitado, en The Cardozo Electronic Law Bulletin,
vol. 11, 2005, en http://www.jus.unitn.it/Cardozo/Review. En dichas pginas he recordado,
entre otras leyes peruanas que prevn remedios resarcitorios o cuasiresarcitorios, las que
regulan la responsabilidad de los profesionales, tcnicos y auxiliares del sector salud (Ley
26842, Ley general de salud, de 15 de julio de 1997, artculo 36); la responsabilidad del
conductor o propietario de automviles o del prestador de servicio de transporte terrestre
(Ley 27181, Ley general de transporte y trnsito terrestre, de 7 de octubre de 1999,
artculo 29); la responsabilidad por manipulacin de residuos slidos (Ley 27314, Ley
general de residuos slidos, de 21 de julio de 2000, artculo 23); y la responsabilidad del
propietario o poseedor de canes (Ley 27596, Ley que regula el rgimen jurdico de canes,
de 14 de diciembre del 2001, artculo 14).
En el ordenamiento alemn, la doctrina rinde cuenta de las siguientes
leyes
60
: sobre la responsabilidad en el transporte ferroviario (del 3 de noviembre
de 1985); sobre la responsabilidad del Estado por daos causados en las industrias
pblicas (del 7 de junio de 1871, revisada el 4 de noviembre de 1978); sobre el
ejercicio de actividades nucleares (del 23 de diciembre de 1959, revisada el 31 de
octubre de 1976); sobre la produccin de sustancias peligrosas (del 25 de
septiembre de 1980), y sobre el transporte de mercaderas peligrosas (del 6 de
agosto de 1975); sobre la contaminacin area o por ruido (del 15 de marzo de
1974); sobre la contaminacin hdrica (del 16 de octubre de 1976); sobre los
productos farmacuticos (del 24 de agosto de 1976).
La responsabilidad sin culpa ha sido introducida en el ordenamiento alemn
mediante la legislacin especial en materia de circulacin vial de los medios de
transporte ferroviario, de ejercicio de actividades nucleares y de produccin de
frmacos. Ms exactamente
61
, la doctrina alemana es favorable a la codificacin
de un principio general de responsabilidad sin culpa, aunque con limitaciones en
lo tocante al monto del resarcimiento. En la jurisprudencia, a pesar de un
autorizado precedente en contrario
62
, ha habido sentencias innovadoras en las
cuales, recurrindose a las prescripciones, se arriba a resultados homlogos. Es as
como se ha pasado del principio de la proporcionalidad (resarcimiento sobre la
base del grado de la culpa) al principio de la reparacin total, sin perjuicio de los
lmites ligados con el dao no patrimonial y con las hiptesis de responsabilidad
objetiva. Ha ganado crdito, entonces, la tesis pioneramente formulada por Josef
Esser, ya en el decenio 1940-1950, de un sistema binario, o sea, de dos principios
paralelos y homlogos por dignidad y por rango: la culpa y el riesgo
63
.
En la legislacin especial estn codificados principios de gran importancia,
pero no siempre coordinados entre ellos. Veamos algunos ejemplos.
El legislador italiano se ha preocupado de los mass torts en materia de
ejercicio de actividades nucleares. En materia de dao ambiental, el artculo 18 de
la Ley N. 349 de 1986 descarta la solidaridad entre los sujetos que han causado el
evento, y concede al juez poderes equitativos respecto de la reparacin del dao, e
indica como criterios a seguir, en todo caso, la gravedad de la culpa individual, el
costo necesario para el restablecimiento y el provecho obtenido por el transgresor.
Se trata, obviamente, de criterios que se adaptan al tipo de dao considerado (un
dao inmaterial, causado al Estado). Pero tales criterios tambin podran ser
utilizados para el resarcimiento del dao a la persona.

60
KLINGMLLER, en Insurance Confronted by the Changing Notion of Liability, Budapest,
1986, pp. 303 y ss.
61
Sobre este punto, vase: HOHLOCH, Responsabiit per danni e riforma del diritto tedesco
delle obbligazioni, en Riv. crit. dir. priv., 1984, pp. 609 y ss.
62
Sentencia del BGH, en Versicherungsrecht, 1972, 1047.
63
Sobre este punto, vase: ZWEIGERT y KTZ, An Introduction to Comparative Law, trad. del
alemn por Tony WEIR, vol. II, pp. 315-320; y PALMER, In Quest of a Strict Liability
Standard under the Code, en Tulane Law Review, vol. 56, 1982, pp. 1317, 1322.
En caso de responsabilidad del fabricante, el D.P.R. N. 224 de 1988
dispone, por el contrario, la responsabilidad solidaria de los sujetos a los cuales se
imputa la creacin del dao, y los criterios para la repeticin estn dados por las
dimensiones del riesgo que sean atribuidos a cada uno de ellos, por la gravedad de
las culpas respectivas, y por el carcter de las consecuencias generadas. De todos
estos temas se tratar ms adelante.

9. El derecho comunitario europeo.

9.1. Algunas cuestiones bsicas.
La adhesin de Italia a la Unin Europea ha comportado la recepcin de
numerosas reglas formuladas en el mbito comunitario, y en el campo de la
responsabilidad civil (as como en el sector de los contratos, obviamente). Estas
reglas, que a veces son fruto de mediaciones entre tendencias y textos diversos ya
existentes en los ordenamientos de los Estados-miembros, o bien de origen
totalmente comunitario, han sido adoptadas mediante el instrumento de las
directivas. Esto ha dado lugar a una adaptacin no automtica, sino compleja,
en cada Estado-miembro. En otras palabras, ha implicado la redaccin de un texto
para la aplicacin de las directivas, con la formulacin de disposiciones, y con la
aplicacin de principios generales; con la coordinacin con decisiones judiciales,
terminologas y conceptos preexistentes.
Este fenmeno puede describirse con dos categoras: la adicin y la
especificacin. Adicin, atendiendo a que la aplicacin de las directivas
comunitarias tiene como efecto un incremento de las reglas ya existentes en el
corpus normativo; especificacin, atendiendo a que la aplicacin tiene lugar
mediante la introduccin de reglas que tienen un alcance limitado, y no general;
por lo tanto, la aplicacin tiene tambin un efecto multiplicador (adems de
fragmentador) en los regmenes de responsabilidad.
Considerando los aspectos de la adicin y de la especificacin, el fenmeno
que venimos tratando no se puede considerar innovador en el proceso de
evolucin de las reglas de responsabilidad civil. A diferencia de lo ocurrido en la
experiencia italiana de los primeros cuarenta aos del siglo XX cuando el
proceso evolutivo reposaba en la obra incesante de reformulacin y actualizacin
realizadas por la doctrina y la jurisprudencia en el plano interpretativo, en el
decenio 1980-1990 cobra vigor un segundo proceso, ms ambicioso y complejo,
concentrado en la creacin de reglas legislativas, y no ya jurisprudenciales. El
proceso es complejo, porque legislar no es ocupacin exclusiva del Parlamento,
sino tambin del gobierno, en los casos de la legislacin delegada y de las normas
reglamentarias, y de las autoridades administrativas independientes.
La introduccin de estas reglas especiales de derivacin comunitaria
europea, o expresivas de exigencias internas, indistintamente llega a complicar la
construccin del sistema de responsabilidad civil. Ya no se trata, a estas alturas,
de una opcin terica ni de un momento dialctico entre los autores de la
concepcin sistemtica del derecho privado y los autores de la concepcin
iusrealista. Se trata de un fenmeno vivo e irreversible, que conduce a una
transformacin de naturaleza estructural: hoy en da, la responsabilidad civil
constituye un complejo de reglas que no se asimila a un sistema, sino en el sentido
de la individualizacin de la relacin entre las reglas especiales y las reglas
generales contenidas en el Cdigo Civil.

9.1.1. Hacia nuevas perspectivas de la regulacin de la responsabilidad
civil. De las reglas especiales a las reglas generales.
Con el correr de los aos, los regmenes especiales de responsabilidad civil
se han multiplicado. Nuevas tecnologas, formas de cooperacin econmica,
formas de interaccin social, han creado nuevas ocasiones para la produccin de
daos. En lugar de remitir estas hiptesis a las reglas de la responsabilidad civil
contenidas en el Cdigo, que estn gobernadas por criterios subjetivos y objetivos
de imputacin, el legislador ha preferido introducir o proyectar la introduccin
de regmenes especiales de responsabilidad civil, que constituyen excepciones al
rgimen general en lo que atae a la imputacin de la obligacin resarcitoria, al
mbito operativo de las reglas, a los tipos de daos resarcibles y a las modalidades
de resarcimiento.
Las razones de esta decisin no son unvocas. Existen casos en los cuales el
rgimen es impuesto por el sistema de las fuentes, como en la responsabilidad del
fabricante, introducida en respuesta a una directiva comunitaria. Otras veces,
como en la responsabilidad en materia de relaciones concertadas en los mercados
financieros, se han tenido en cuenta los ordenamientos y la doctrina con los cuales
se haban sugerido enmiendas a textos normativos considerados imprecisos. Y
tambin hay mbitos en los cuales se han introducido reglas destinadas a corregir
tendencias jurisprudenciales consolidadas, como ha ocurrido en la regulacin del
dao moral por manipulacin o tratamiento de informaciones personales.
Puesto que en cada sector de actividades potencialmente daosas atinentes
a relaciones econmicas o biolgicas, sin distincin se han venido elaborando
reglas ad hoc, el rea de operatividad de las normas con contenido general se ha
ido reduciendo, paulatinamente. Al mismo tiempo, se presencia un fenmeno con
antiguo arraigo en el terreno de las relaciones contractuales, donde las reglas del
Cdigo Civil sobre el contrato en general cumplen la funcin de adhesivo
respecto de las reglas especiales destinadas a regular los tipos contractuales
especficos. En otras palabras, las reglas generales han dejado de conformar el
esqueleto y la estructura que sostienen el sector por entero: ahora los regmenes
especiales operan como excepciones a tales reglas. Desde un punto de vista
inverso, los regmenes especiales son los que prevalecen y se aplican de primera
mano, sin perjuicio de que se haga empleo de las reglas generales cuando las
especiales estn incompletas, presenten lagunas o sean imprecisas.

9.1.2. El papel de la jurisprudencia.
La intensificacin de las intervenciones normativas no se reduce, sin
embargo, a la actividad creativa de la jurisprudencia. Aqu se consuman, una vez
ms, los intentos de modernizacin de una regulacin vetusta, o de aprovechar al
mximo las potencialidades de las clusulas normativas generales. No se puede
decir en lo que concierne a la experiencia italiana que la responsabilidad civil
ofrezca el conjunto de reglas ms apropiado para la sociedad mixta, resultante del
rechazo a la intervencin del legislador, considerada demasiado autoritaria u
opresiva, y el rechazo a las soluciones negociales, extremadamente opuestas a la
disparidad de poder contractual entre los sujetos involucrados. Se puede afirmar,
por el contrario, que las reglas jurisprudenciales han preparado, y no evitado, la
intervencin legislativa en muchos sectores. A la jurisprudencia, a lo sumo, se han
encomendado tareas mltiples y gravosas, como la identificacin de las primeras
reglas a aplicar, la creacin de nuevas reglas donde stas sean indispensables y la
correccin, mediante los procedimientos hermenuticos, las reglas legislativas
consideradas inapropiadas para la necesidad especfica.
Actualmente, este discurso no se puede limitar a los confines nacionales.
Tambin la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas
ha ganado un espacio propio, y las reglas de derivacin comunitaria campean,
igualmente, en el campo de la responsabilidad civil.

9.1.3. Un modelo complejo de reglas.
Cuando se afirma que el sistema est organizado en torno de reglas
generales y reglas especiales, escritas y de nivel ordinario, las cosas se simplifican
en gran medida. Adems de las reglas de derivacin legislativa, de todos los
niveles, es necesario tener en cuenta las reglas de derivacin jurisprudencial de
todos los rganos resolutores. La complejidad del sistema no slo es estructural,
sino tambin cognoscitiva: hoy en da es necesario un jurista europeo para
poder dar respuesta a las interrogantes que plagan todos los sectores del derecho,
comprendido aquel sector que por aos dio la impresin de ser el menos cercano a
la evolucin normativa y estructural.
Pero si se amplan los confines del anlisis, entran en juego otras
dimensiones, como (i) la que es propia del derecho internacional privado, en su
momento reformada, incluso en lo concerniente al rgimen de la responsabilidad
civil; (ii) la que es inherente a la uniformizacin del derecho, en relacin con el
intento de elaborar reglas nicas para todos los pases-miembros de la Unin (y
ms aun, para todos los pases de Europa); y (iii) la que es caracterstica de la
comparacin, para hacer as que los juristas los europeos, por lo menos empleen
trminos, conceptos e instrumentos homlogos, para poder brindar respuestas
idnticas a cuestiones idnticas, y para favorecer esa gradual convergence que
parece desprenderse de la comparacin de los modelos de sentencias, aunque no
en la de los meros textos normativos.

9.1.4. Un marco de valores comunes.
En el mbito europeo, ya sea a travs de la tcnica normativa de los
reglamentos y las directivas, o mediante la orientacin del Tribunal de Justicia de
las Comunidades Europeas, o mediante los intentos de uniformizacin, pero
principalmente por la circulacin de los modelos y las ideas, se est definiendo un
cuadro comn de valores, en los cuales la responsabilidad civil, entendida como
conjunto de las reglas propuestas para la defensa de intereses protegidos, ocupa
una posicin privilegiada. La persona, la propiedad, el medio ambiente, el crdito,
las expectativas entre los objetos tutelables, as como los consumidores, los
ahorristas, los acreedores, los trabajadores, los familiares entre los sujetos de la
proteccin perfilan el mbito de operatividad de dichas reglas, que se ordenan
segn una escala de valores que resulta uniforme en todos los ordenamientos.

9.1.5. Derecho y anlisis econmico.
Tambin los modelos analticos de estas reglas se han uniformizado.
Adems del modelo formalista, predominante en Europa continental, y del modelo
emprico, predominante en el common law, se est afirmando en el mbito
doctrinal, por el momento el modelo del anlisis econmico del derecho, cuyas
elaboraciones tericas y huellas estn presentes en la experiencia italiana, en no
menor medida que en Gran Bretaa, Alemania, Francia y Espaa.
El anlisis econmico, abstractamente manipulado, dependiente de las
hiptesis especficas, y destinado a la consideracin de los efectos econmicos de
las reglas de administracin del riesgo, termina conjugndose con la regulacin
comunitaria europea, que est encaminada hacia una reglamentacin uniforme de
un mercado libre y eficiente. La obligacin resarcitoria representa un costo sobre
todo para el denominado comerciante profesional, y por ello es obvio que las
respuestas del anlisis econmico y la regulacin comunitaria no estn formuladas
para la eliminacin de un costo semejante, como si las externalidades tuvieran que
recaer, inevitablemente y fortuitamente, en el pblico. La respuesta apunta, ms
bien, hacia una distribucin ptima de los recursos, y por consiguiente, de los
costos para producir y emplear tales recursos.

9.1.6. La influencia del derecho comunitario en el derecho interno.
Ms all de los procesos para la adopcin del rgimen comunitario en el
derecho interno, en todos los casos es imprescindible considerar los efectos que
los principios, valores y orientaciones del derecho supranacional pueden tener en
la interpretacin y aplicacin del derecho interno, incluso cuando este ltimo no
derive del derecho comunitario. En otras palabras, la construccin, cada vez ms
compleja, del derecho privado, es la que debe tomarse en cuenta en el sector de la
responsabilidad civil, tal como ocurre en el campo del derecho de los contratos.

9.2. Cuestiones preliminares en materia de interpretacin de la ley
y aplicacin del derecho comunitario.
Hay una cuestin preliminar que se debe plantear en materia de criterios
generales de interpretacin de las normas de derivacin comunitaria.
La pregunta es si la interpretacin de estas normas se rige por los criterios
sealados en el artculo 12 de las disposiciones preliminares del Cdigo Civil, o si
ellas deben coordinarse con los criterios interpretativos provenientes del propio
derecho comunitario.
Una solucin que negara radicalmente lo fundado de este problema podra
sustentarse diversamente. Parece claro, sin embargo, que toda argumentacin en
dicho sentido no se tendra por satisfactoria. En otras palabras, es absurdo sostener
que el artculo 12 de las disposiciones preliminares del Cdigo Civil no permite
(por no plantearse el problema) recurrir a criterios distintos de los expresamente
mencionados. Del mismo modo, no se puede sostener que las disposiciones del
ordenamiento interno deben ser interpretadas siguiendo nicamente los cnones
previstos en el citado artculo 12 (a saber, interpretacin literal y sistemtica,
interpretacin teleolgica, interpretacin analgica), y que ellas, entonces, sean
indiferentes a los cnones comunitarios. Esta posicin se opone a la jurisprudencia
de la Corte Costituzionale y a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las
Comunidades Europeas. Adems, las orientaciones jurisprudenciales se relacionan
con las disposiciones del ordenamiento interno, preexistentes a la ley comunitaria.
A mayor abundamiento, tal argumentacin no se sostiene si se tienen en cuenta las
disposiciones que son de estricta derivacin comunitaria.
En el mbito comunitario y en el de la interpretacin constitucional de las
leyes se ha precisado que el juez del Estado-miembro debe interpretar la
disposicin de su derecho interno a la luz del derecho comunitario (interpretacin
adecuadora). Si esta tcnica no fuera suficiente, el juez debe abstenerse de
aplicar la disposicin interna que resulte contraria; y si se mantienen las dudas, la
cuestin debe ser elevada al Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas.
En todos los casos, el juez debe observar los cnones interpretativos del
derecho comunitario.
A propsito de los reglamentos (y no debe ser distinta la solucin aplicable
a los principios contenidos en las directivas), la Corte Costituzionale, mediante
sentencia n. 170 del 8 de junio de 1984, ha precisado que en el plano
hermenutico, rige la presuncin de conformidad de la ley interna al reglamento
comunitario. Entre las interpretaciones posibles del texto normativo elaborado por
los organismos nacionales, se opta por aquella que sea conforme con las
prescripciones de la Comunidad, y, por la misma razn, con la disposicin
constitucional que garantiza la observancia del Tratado de Roma
NT
y del derecho
derivado de ste. Aunque se trata de un criterio ya sealado en precedentes
constitucionales identificables en las sentencias n. 176 y n. 177 de 1981, la

NT
El tratado institutivo de la Comunidad Econmica Europea.
cuestin ha sido ulteriormente detallada, como resulta de las reseas sobre la
materia
64
.
La doctrina del derecho comunitario distingue entre interpretacin
conforme, interpretacin sistemtica, interpretacin restrictiva e interpretacin
til
65
. Los criterios interpretativos equivalen sustancialmente a los sealados en el
artculo 12 de las disposiciones preliminares del Cdigo Civil.
En algunos casos, el legislador interno mismo es el que prev disposiciones
interpretativas que se uniformizan con las antedichas tendencias. Tal es el caso del
rgimen del antitrust interno, del rgimen del mercado financiero, etc.
En lo que concierne a la creacin de reglas jurisprudenciales, el discurso es
ms simple. Puesto que se deben considerar los principios de derecho comunitario
que actualmente complementan los principios de derecho interno, lo dispuesto en
el citado artculo 12 no puede generar problemas.

9.3. Examen de algunos regmenes especiales.
Algunos de los sectores a analizar pueden ser tratados de forma unitaria. As
ocurre con las figuras de las responsabilidades emergentes de la circulacin de
capitales y servicios.

9.3.1. La responsabilidad del auditor.
El rgimen legal de la responsabilidad del auditor fue introducido en el
ordenamiento italiano con la dacin de una norma delegatoria prevista en el
artculo 4 de la Ley N. 216 del 7 de junio de 1974. Con este rgimen, prefigurado
en el D.L. N. 95 del 8 de abril de 1974, Italia se alineaba a las tendencias ya
manifestadas en los pases ms avanzados, en materia de regulacin del mercado
financiero y de las sociedades de capitales, y se acercaba a los modelos que se
venan elaborando en el mbito comunitario europeo. En ciertos aspectos, podra
hasta afirmarse que as se anticip la futura adopcin de tales modelos.
En el D.P.R. N. 136 del 31 de marzo de 1975, relativo al control contable y
a la certificacin de los balances de las sociedades annimas que cotizan en bolsa,
se inclua (artculo 12) una disposicin relativa a la responsabilidad civil de las
personas que hubieren suscrito el informe de certificacin, y de los
dependientes que hubieren efectuado operaciones de control contable. Dichos
sujetos eran considerados solidariamente responsables con la sociedad de
auditora por los daos a consecuencia de incumplimientos de su parte, o hechos
ilcitos frente a la sociedad sometida a auditora, y frente a los terceros.

64
TIZZANO, Codice dellUnione Europea, Padua, 1988.
65
MENGOZZI, Casi e materiali di diritto comunitario, Padua, 1998; BALLARINO, Lineamenti
di diritto comunitario, Padua, 1997.
Posteriormente, la VIII Directiva en materia de sociedades
66
, relativa a la
habilitacin de las personas encargadas del control de la ley de los documentos
contables, prevea, en su artculo 23, y en la seccin dedicada a los requisitos de
honorabilidad e independencia, que los Estados-miembros prescriben que las
personas habilitadas para efectuar el control de ley de los documentos sealados
en el artculo 1, pargrafo 1, efecten dichos controles con diligencia profesional.
El tejido normativo se completa con el artculo 164 del Texto nico sobre los
mercados financieros
67
, que estipula: son aplicables a la sociedad de auditora las
disposiciones del artculo 2047, 1
er
. prrafo, del Cdigo Civil. Los responsables de
la auditora y los dependientes que hubieren realizado la actividad de auditora
contable son solidariamente responsables con la sociedad auditora por los daos
consiguientes al incumplimiento de su parte, o de hechos ilcitos frente a la
sociedad que ha conferido el encargo, o frente a terceros damnificados.
Se debe apreciar, especialmente, que el nuevo Texto nico no ha tenido en
cuenta lo dispuesto en el artculo 23 de la VIII Directiva, pues esta disposicin ha
elegido como criterio de evaluacin del comportamiento del auditor el estndar de
la diligencia profesional, mientras que el artculo 164, mediante una revisin al
artculo 2047, 1
er
. prrafo del Cdigo Civil, que asume, a su vez, el estndar de
diligencia del mandatario (el del buen padre de familia, segn el artculo 1710
del Cdigo Civil), ha reducido el estndar a la valoracin promedio u ordinaria.
Esto es contrario a la organizacin societaria de la auditora contable y al nivel de
control que es de esperar de los auditores. Hay que considerar, adems, que tal
remisin no comprende el 2. prrafo del artculo 2047 del Cdigo Civil, que
extiende la responsabilidad solidaria a los sndicos. Se trata, por lo tanto, de un
rgimen benevolente, que se atena aun ms por las tendencias de la doctrina y de
la jurisprudencia, segn las cuales, la observancia de los principios contables
(redactados por las mismas sociedades auditoras), aun cuando no compartidas por
todas, puede ser considerado como un comportamiento sustancialmente correcto.
Por otro lado, los casos de responsabilidad de las sociedades de auditora han
surgido recin en pocas no muy lejanas, como consecuencia de tormentosos
episodios, las ms de las veces, de impredecibles resultados.
Parece estar de ms subrayar que el texto legal comentado no slo ha dejado
sin solucin los problemas aplicativos planteados por el artculo 12 del D.P.R. N.
136 de 1975, sino que ha aadido otro ms, a causa de lo impropio de los trminos
en l empleados. Ms all de la intil repeticin de los responsables, hay que
sealar que la disposicin no precisa si la responsabilidad tiene lugar solamente
para el caso de la auditora de ley, o si cabe tambin en la auditora voluntaria.
Tampoco precisa si la actividad auditora se debe considerar actividad intelectual o
servicio, ni si la responsabilidad por hecho ilcito deriva simplemente de la culpa
(es decir, de la violacin de la diligencia del buen padre de familia), o si, por
encontrarnos en el plano de la responsabilidad extracontractual, es posible recurrir
a la responsabilidad objetiva. Y no se dice, por ltimo, si los sujetos, es decir, las

66
Del 10 de abril de 1984, N. 84/253/CEE.
67
D.L. N. 58 del 24 de febrero
personas fsicas all consideradas (los llamados responsables y dependientes) son
responsables solidariamente slo por dolo o culpa grave, o por culpa pura y
simple.
Puesto que en el mbito comunitario europeo la actividad de las sociedades
auditoras, como ocurre con todas las sociedades que desarrollan actividades
intelectuales, es considerada servicio, en el sentido del artculo 60 del Tratado,
en el derecho interno se puede hacer referencia al criterio de la responsabilidad
objetiva, aun cuando en el derecho comunitario el proyecto de directiva en esta
materia ha quedado en suspenso. En todo caso, el comportamiento de la sociedad
de auditora no podr ser evaluado sobre la sola base de la diligencia ordinaria.
Este criterio de dudosa conformidad con el derecho comunitario, por lo dems,
se refiere a la relacin negocial instituida sobre la base de la auditora voluntaria,
pero no incide sobre los criterios de imputacin de la responsabilidad por hecho
ilcito de las sociedades auditoras. Se debe hacer referencia al dolo y la culpa, en
cambio, para los llamados responsables y para los dependientes solidariamente
obligados con la sociedad de auditora.
Sobre la posibilidad de configurar una responsabilidad extracontractual del
auditor, al amparo del artculo 12 del D.P.R. N. 136 de 1975, se ha acumulado
una jurisprudencia innovadora, que distingue entre la responsabilidad contractual
del auditor frente la sociedad sometida a auditora, y la responsabilidad
extracontractual frente a los terceros extraos a la relacin negocial. Se ha
considerado, por lo tanto, la existencia de la responsabilidad de la sociedad
auditora que haya ocasionado un balance, cuando la mala informacin provista
por dicho documento, se plantee como una condicio sine qua non de la lesin
patrimonial ajena. En el caso especfico, los jueces turineses haban establecido
que la sociedad auditoria no cumpli diligentemente su tarea, al emitir la
certificacin a pesar de haber detectado graves irregularidades, y de no haber
comunicado stas a los rganos competentes, internos y externos, de la sociedad.
La accin haba sido interpuesta por el encargado de la liquidacin coactiva
administrativa de una sociedad de fideicomiso
68
. La cuestin estaba vinculada con
la responsabilidad por prospectos informativos destinados a inversionistas: la
sociedad auditora haba destacado la falta de comunicacin a los fideicomisarios
tal como se requera en el prospecto informativo de la identificacin y tipologa
de las cesiones de crdito pro soluto relativas a operaciones de solicitud de ahorro
pblico; al mismo tiempo, haba omitido la concreta determinacin (mediante la
verificacin por muestreo, por ejemplo) del incumplimiento, y evitado ponerse en
accin, indirectamente, a travs del colegio de sndicos, y directamente, para hacer
cesar, mediante la intervencin de la CONSOB, el comportamiento abusivo de la
sociedad de fideicomiso en perjuicio de los ahorristas.


68
Tribunale de Turn, sentencia del 18 de septiembre de 1993, Soc. Ist. Fiduciario Centrale c.
Soc. KPMG, en Giur. it. 1993, I, 2, c. 1, con comentario de MONTALENTI; en la misma
revista, 1994, I, 2, c. 655, con comentario de SANTARONI; en Fallimento, 1994, 203, con
comentario de GIACALONE; y en Giur. comm., 1994, II, con comentario de ROMAGNOLI.
9.3.2. La responsabilidad de los sujetos habilitados al desarrollo de
servicios de inversin.
El Texto normativo nico sobre los mercados financieros [en adelante, el
Texto nico] contiene dos disposiciones en materia de responsabilidad por
daos a clientes o terceros en el desenvolvimiento de los servicios de inversin.
Se trata del artculo 23, 6. prrafo, sobre los contratos (segn el cual en los
juicios de resarcimiento por daos ocasionados al cliente en el desarrollo de los
servicios de inversin o de los servicios accesorios, corresponde a los sujetos
habilitados la carga de la prueba de haber actuado con la diligencia especfica
requerida), y del artculo 31, 3
er
. prrafo, sobre los promotores financieros (el
sujeto habilitado que confiere el encargo es responsable solidariamente de los
daos ocasionados a terceros por el promotor financiero, aunque tales daos sean
consiguientes a una responsabilidad establecida en el mbito penal).
Ambas disposiciones, a pesar de no ser tan explcitas, estn vinculadas con
la Directiva 93/22/CEE del 10 de mayo de 1993, que prev los criterios de
comportamiento de las empresas de inversin y de los promotores financieros. El
artculo 31, 3
er
. prrafo, se corresponde con el texto del artculo 5, 6. prrafo de la
Ley N. 1 del 2 de enero de 1991, con la cual se haba anticipado el rgimen
comunitario europeo de los servicios de inversin. Esta norma, abrogada por el
artculo 66 del D.Leg. N. 415 del 23 de julio de 1996 haba sido reimplantada por
el mismo artculo 23, 3
er
. prrafo; y lo mismo ocurri con el artculo 26, 6.
prrafo, que no haba sido incluido en el rgimen de las SIM
NT
(pero su tenor
poda asimilarse, de todas formas, a las tendencias de la doctrina en materia), sino
en el decreto legislativo de aplicacin de la Directiva comunitaria citada, en el
artculo 18, 5. prrafo. Esta disposicin tambin haba sido trasladada, sin
variaciones, al Texto nico.
Este es otro de los casos en los cuales la normativa no resuelve todos los
problemas interpretativos.
En lo tocante al rgimen de la responsabilidad de las empresas de inversin,
no se precisa si se trata de una responsabilidad contractual o extracontractual. Es
cierto que la disposicin se refiere a las relaciones de naturaleza negocial que
existen entre las empresas y sus propios clientes (la disposicin citada se subtitula
contratos); pero no deja de ser verdad que de la relacin negocial pueden
derivar actos ilcitos extracontractuales. Por otro lado, el simple contacto que
surge con ocasin de la relacin puede dar lugar a actos ilcitos extracontractuales
(por ejemplo: la revelacin de informaciones relativas a la situacin patrimonial
del cliente, etc.). La disposicin slo prev la inversin de la carga de la prueba.
Respecto del estndar aplicable, se hace referencia a la diligencia especfica
requerida. Dado que el artculo 21 no precisa el grado de diligencia requerido
pues menciona, genricamente, la diligencia, junto con la correccin y la
transparencia, se puede precisar, de modo ulterior, que la diligencia requerida es

NT
Las societ di intermediazione mobiliaria. Se traduce, literalmente, como sociedades de
intermediacin mobiliaria.
la profesional, y no la simple diligencia ordinaria, atendiendo a la
profesionalidad del proveedor del servicio y la naturaleza empresarial de ste.
En relacin con la responsabilidad por hecho ilcito, sin embargo, se puede
teorizar una responsabilidad objetiva de la empresa.
Lo mismo vale para el artculo 31, 3
er
. prrafo, del Texto nico, que,
justamente por no decir nada en relacin con los criterios de imputacin de la
responsabilidad, deja entender que las empresas de inversin responden en va
objetiva por los daos sufridos por los clientes por obra de lo promotores
financieros encargados. Es til la precisin (para nada novedosa, por otro lado)
con la que se establece que la responsabilidad solidaria existe tambin para los
hechos penalmente relevantes. Ello es vlido para evitar que la empresa quede sin
responsabilidad en caso de dolo del dependiente o encargado.

9.3.3. La responsabilidad por anuncios publicitarios y por prospectos
informativos.
Estas hiptesis de responsabilidad estn previstas, explcitamente, en el
Texto nico sobre los mercados financieros, pero tambin pueden replantearse
sobre la base de la violacin de disposiciones donde estn previstos determinados
comportamientos, desatendidos por los sujetos sometidos a la regulacin, y que
son, por lo tanto, actos que ocasionan daos a terceros. Las disposiciones a ser
consideradas, en particular, son los artculos 101 (sobre los anuncios publicitarios)
y 94 (sobre los deberes de los ofertantes), contenidas en el citado Texto nico, en
el mbito del rgimen del requerimiento para la inversin. Estas disposiciones
estn vinculadas con lo dispuesto en el artculo 143, 1
er
. prrafo, en relacin con la
idoneidad de las informaciones difundidas en el transcurso del requerimiento, y
conllevan la responsabilidad del comitente o de los representantes de las
asociaciones de los accionistas; y con lo dispuesto en el 2. prrafo, segn el cual,
el intermediario es responsable de la completitud de las informaciones. El 3
er
.
prrafo invierte la carga de la prueba, que consiste en demostrar que se ha
actuado con la diligencia requerida.
Indudablemente, una explcita previsin de los criterios de imputacin de la
responsabilidad, y ms aun, de la naturaleza de esta responsabilidad, habra sido
til para evitar las incertidumbres surgidas y los debates que campean en la
doctrina y en la jurisprudencia en relacin con la naturaleza de la responsabilidad
por prospectos de inversin y la naturaleza de la responsabilidad por anuncios
publicitarios ilegales o engaosos, as como con el nexo causal y el dao
resarcible. En ambos casos al mediar reglas de comportamiento que son violadas
por el sujeto se est, de todas formas, en presencia de una culpa objetiva. Pero
por tratarse de sujetos que deben emplear los criterios de comportamiento propios
de la diligencia profesional, tambin en este caso se pregunta si no ser posible
imputar a tales sujetos en relacin con la responsabilidad por hecho ilcito una
especie de responsabilidad objetiva, por riesgo de empresa. Acaso la ausencia de
una previsin expresa puede inducir al intrprete a descartar la solucin aqu
propuesta?
En el terreno de la jurisprudencia se ha formado una tendencia muy
detallada. En un episodio (que dio origen al caso Cultrera), se precis que la
sociedad de fideicomiso encargada de emitir certificados representativos de cuotas
de una sociedad de responsabilidad limitada (S.R.L.), de los cuales disponga
fiduciariamente, debe preparar un prospecto informativo que rinda cuenta de su
organizacin, situacin econmica y financiera, y de la evolucin de su propia
actividad financiera
69
. El destinatario de este prospecto informativo es el pblico
inversionista, y no la CONSOB. Los poderes de control de la CONSOB respecto
del prospecto no se limitan a la verificacin de la conformidad de la versin
preliminar de ste con el esquema-tipo; los poderes de la CONSOB tienen que
ver, ms bien, con la veracidad de los datos e informaciones brindadas. La
aprobacin del prospecto informativo por parte de la CONSOB no descarta la
responsabilidad de los oferentes en lo que atae a la veracidad de las noticias
contenidas en el prospecto. La referida sentencia fue reformada en la segunda
instancia, no tanto en el punto relativo a la existencia de la responsabilidad, sino
en la parte relativa a la legitimacin activa, por considerarse que el prospecto
estaba destinado a la CONSOB
70
.
En otro episodio (que dio lugar al caso Minoggio c. American Service Bank
y Banca Manusardi), se precis que el intermediario bancario encargado de la
colocacin de valores mobiliarios entre el pblico ahorrista responde frente a ste
por las informaciones inexactas provistas acerca del emisor de los ttulos, a menos
que demuestre que ni siquiera una atenta revisin de las noticias transmitidas por
el emitente habra podido sacar a la luz los vicios del prospecto informativo
71
. El
origen de esta responsabilidad ha sido identificado en la lesin de la confianza
generada en los suscriptores por la campaa promocional, en torno de la veracidad
de las informaciones contenidas en el prospecto, que luego se revelan inexactas.
Por otro lado, se le ha calificado como culpa in contrahendo (de naturaleza
contractual), atinente a la fase precontractual. Se ha sealado que el dao, limitado
al inters negativo, consistira en la prdida del capital y en el lucro cesante
representado por la utilidad que el inversionista habra obtenido con la realizacin
de operaciones alternativas. La sentencia fue confirmada en segunda instancia
72
, y
al decidirse la apelacin se precis, ulteriormente, que la responsabilidad por
prospectos informativos tiene naturaleza precontractual, y recae en los emisores,
en los suscriptores del prospecto y en el banco que provee a la colocacin de los
valores inmobiliarios.

69
Tribunale de Miln, sentencia del 28 de noviembre de 1987, en Banca, borsa e titoli di
credito, 1989, II, p. 622.
70
Corte dAppello de Miln, sentencia del 30 de julio de 1992, en Banca, borsa e titoli di
credito, 1992, II, p. 129.
71
Tribunale de Miln, sentencia del 11 de enero de 1988, en Resp. civ. prev., 1988, p. 722; en
Banca, borsa e titoli di credito, 1988, II, p. 532; y en Giur. comm. 1988, II, p. 585.
72
Corte dAppello de Miln, sentencia del 2 de febrero de 1990, en Giur. it., 1992, I, 2, c. 49;
en Banca, borsa e titoli di credito, 1990, II, p. 734; en Giur. comm., 1990, II, p. 755; en
Nuova giur. civ. comm., 1988, I, p. 499; y en Riv. dir. civ., 1988, II, p. 513.
Retomaremos este tema ms adelante.

9.3.4. La responsabilidad por insider trading.
La responsabilidad civil por insider trading no tiene una definicin
legislativa, pero puede ser reconstruida tericamente sobre la base del rgimen
penal, previsto, a su vez, por la Ley N. 157 del 17 de mayo de 1991, y por el
respectivo reglamento, emitido por la CONSOB
73
, y ahora por el Texto nico
sobre los mercados financieros (artculos 180 a 187), que ha abrogado en su
totalidad la citada ley, con la sola excepcin del artculo 10
74
.
Ms all del tenor de las previsiones especficas, que eliminan la distincin
entre informaciones reservadas e informaciones privilegiadas, y unifica stas
bajo la expresin informaciones privilegiadas, el Texto nico es harto lagunoso
en este aspecto, porque ignora, justamente, los remedios de naturaleza civilstica,
y porque no se plantea el problema de las class actions, con lo cual se aparta de
las experiencias de los modelos normativos ms evolucionados. Se debern
aplicar, por lo tanto, las reglas ordinarias en materia de responsabilidad civil,
adems de asociarse sta con la responsabilidad derivada de delito.
Aqu tambin se puede establecer una conexin entre la materia analizada y
la regulacin comunitaria europea, en particular, con dos directivas relacionadas
con el rgimen de las sociedades (la Directiva 592/89/CEE del 11 de marzo de
1989, sobre la coordinacin de las normativas concernientes a las operaciones
realizadas por personas que poseen informaciones privilegiadas; y la Directiva
88/627/CEE sobre la comunicacin y publicacin de las adquisiciones y de las
cesiones de participaciones en sociedades con acciones que cotizan en bolsa), y
tambin con la Convencin sobre el insider trading, adoptada por el Consejo de
Europa el 20 de abril de 1989. Cabe destacar que la Directiva ad hoc deja en total
libertad a los Estados-miembros para decidir las sanciones aplicables en caso de
violacin de las disposiciones adoptadas en ejecucin de la Directiva, con la nica
precisin de que tales sanciones deben ser suficientemente disuasivas como para
inducir al respeto de las disposiciones previstas (artculo 13).
Acerca de la naturaleza de esta responsabilidad (precontractual, contractual,
extracontractual), sobre los sujetos legitimados para demandar el resarcimiento
del dao, sobre el nexo causal, sobre la determinacin del dao, se ha desatado un
amplsimo debate en la doctrina
75
.

73
Deliberacin del 14 de noviembre de 1991, n. 5553.
74
Vase el artculo 214, 1
er
. prrafo, letra bb del Texto nico.
75
Entre los muchos trabajos de investigacin dedicados a este tema vanse, desde el punto de
vista aqu considerado: ALPA, La tutela del risparmiatore. Note introduttive, en Giur. it.,
1990, IV, cc. 519 y ss.; ID., Linformazione del risparmiatore, en Banca, borsa e titoli di
credito, 1990, I, pp. 476 y ss.; SANTORO, Insider trading: profili civilistici, en Contratto e
impresa, 1992, pp. 663 y ss.; ABBADESA, Linsider trading nel diritto privato: prima e
dopo la legge n. 157/1991, en Banca, borsa e titoli di credito, 1992, I, pp. 749 y ss.;

9.3.5. La responsabilidad del productor y del prestador de servicios.
Tambin la responsabilidad del fabricante de bienes de consumo es de
derivacin comunitaria europea, a pesar de que la experiencia italiana ya contaba
con una doctrina y una jurisprudencia formadas sobre la base de la regulacin del
Cdigo Civil.
En efecto, a travs del D.P.R. N. 224, del 24 de